AvdR Webinars

HOGER BEROEP SPREKER MR. M.M. STOLP, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA 23 APRIL 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0277

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Mr. M.M. Stolp Jurisprudentie Mogelijkheid van tussentijds appel bij deelvonnis.

Hoge Raad, 23 januari 2004, NJ 2005, 510

p. 6

Hoge Raad, 17 december 2004, NJ 2005, 511

p. 14

Mogelijkheid tussentijds appel bij bevel deskundigenonderzoek?

Hoge Raad, 22 januari 2010, NJ 2011, 269

p. 19

Mogelijkheid tussentijds appel bij incidentele 843a-vordering?

Hoge Raad, 13 juli 2012, LJN BW3264

p. 23

Hoge Raad, 13 juli 2012, LJN BW3263

p. 27

Doorbrekingsjurisprudentie van toepassing bij art. 337 lid 2 Rv? Hoge Raad, 28 september 2012, NJ 2012, 556

p. 31

Terugkomen van eindbeslissingen Hoge Raad, 25 april 2008, NJ 2008, 553

p. 35

Niet-ontvankelijkheid bij onjuiste partijaanduiding?

Hoge Raad, 14 december 2007, NJ 2008, 10

p. 40

Hoge Raad, 6 november 2009, NJ 2010, 580

p. 44

Kantoorbetekening volstaat voor EEX en Haags Betekeningsverdrag Hoge Raad, 18 december 2009, NJ 2010, 111

3

p. 47

Hoge Raad, 4 februari 2011, NJ 2011, 368

p. 50

Hoge Raad, 15 april 2011, NJ 2011, 368

p. 53

Voeging/tussenkomst voor het eerst in appel?

Hoge Raad, 8 december 2000, NJ 2001, 55

p. 56

Oproeping derde in vrijwaring voor het eerst in appel?

Hoge Raad, 14 december 2012, NJ 2008, 9

p. 59

Omvang rechtsstrijd in appel en inhoud begrip grief Hoge Raad, 3 februari 2006, NJ 2006, 120

p. 61

Ambtshalve toetsing aan openbare orde Hoge Raad, 11 september 2009, NJ 2010, 369

p. 66

Inhoud begrip grief: nieuw standpunt n.a.v. nieuw standpunt in MvA Hoge Raad, 22 juni 2007, NJ 2007, 344

p. 70

In beginsel strakke regel en inhoud begrip grief Hoge Raad, 20 juni 2008, NJ 2009, 21

p. 75

Vermeerdering van eis ook grief en uitzonderingen op in beginsel strakke regel Hoge Raad, 19 juni 2009, NJ 2010, 154

p. 81

Gelding 'in beginsel strakke regel' Hoge Raad, 23 september 2011, LJN BQ7064

p. 85

Hoge Raad, 13 juli 2011, LJN BR2045

p. 92

Verfijning van 'in beginsel strakke regel' Hoge Raad, 27 april 2012, NJ 2012, 293

p. 97

4

Nova in MvA mogen niet als onweersproken gelden Hoge Raad, 30 januari 2004, NJ 2005, 246

p.101

Hoge Raad, 4 september 2009, NJ 2009, 397

p.106

Aard en functie van het incidenteel beroep Hoge Raad, 8 februari 2013, LJN BY6699

p.110

Bewijsvoering komt alleen aan de orde bij voldoende gemotiveerde stelling of betwisting Hoge Raad, 14 november 2003, NJ 2005, 269

p.115

Hogere specificatie-eisen bewijsaanbod in appel Hoge Raad, 9 juli 2004, NJ 2005, 270

p.121

Hoge Raad, 9 juli 2010, JOR 2010, 295

p.127

Aanbod bewijs d.m.v. stukken Hoge Raad, 9 maart 2012, NJ 2012, 174

p.140

Aanbevolen literatuur F.B. Bakels, A. Hammerstein, E.M. Wesseling-van Gent, Hoger beroep, Asser Procesrecht 4, Deventer: Kluwer 2012 H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009 B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012/3, p. 71 e.v.

5

LJN: AL7051, Hoge Raad , C02/156HR Datum uitspraak: 23-01-2004 Datum publicatie: 23-01-2004 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 23 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/156HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: PONTEECEN N.V., voorheen Houtgroep Eecen Nederland N.V., gevestigd te Groningen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, t e g e n 1. STRATEX B.V., 2. [Verweerder 2], gevestigd resp. wonende te [plaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaats(en): JBPr 2004, 22 m. nt. mr. H.W. Wiersma JOL 2004, 24 NJ 2005, 510 m. nt. DA ONDR 2004, 81 m. nt. P. van Uchelen Rechtspraak.nl RvdW 2004, 20

Uitspraak 23 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/156HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: PONTEECEN N.V., voorheen Houtgroep Eecen Nederland N.V., gevestigd te Groningen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen 1. STRATEX B.V., 2. [Verweerder 2], gevestigd resp. wonende te [plaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Ponteecen - heeft bij exploot van 15 oktober 1997 verweerders in cassatie - verder te noemen: Stratex en [verweerder 2] gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a. primair: gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten,

6

te veroordelen om aan Eecen te betalen een bedrag van ƒ 1.500.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1997 tot aan de dag der algehele voldoening subsidiair: de overeenkomst tussen Stratex en Eecen ter zake van de koop van de aandelen in de vennootschappen te vernietigen op grond van bedrog, doch aan die vernietiging de werking volledig te ontnemen, met hoofdelijke veroordeling van Stratex c.s., des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling van ƒ 1,5 miljoen aan Eecen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1997 tot aan de dag der algehele voldoening; b. te verklaren voor recht dat de verplichting van Eecen tot betaling aan Stratex van een bedrag van ƒ 400.000,-- uit hoofde van de sub (a) genoemde overeenkomst is teniet gegaan door verrekening met een vordering van gelijke omvang van Eecen op Stratex; c. gedaagden te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Eecen heeft geleden en lijden zal als gevolg van de onjuiste informatie die zij hebben verstrekt met betrekking tot de vennootschappen, voor zover die schade het bedrag van de overeengekomen koopsom voor de aandelen in de vennootschappen overtreft; d. gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen.

Stratex en [verweerder 2] hebben de vorderingen van Ponteecen bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. Ponteecen te veroordelen aan Stratex te voldoen de restant koopsom ad ƒ 400.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 september 1997, althans vanaf de dag van het indienen van deze eis in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening, en 2. Ponteecen te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Stratex c.s. hebben geleden en zullen lijden als gevolg van de ten onrechte door Eecen gelegde beslagen, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van deze conclusie tot aan die der algehele voldoening.

Ponteecen heeft in reconventie de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 december 1998 een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis hebben Stratex en [verweerder 2] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 12 februari 2002 heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank van 24 december 1998 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering tegen [verweerder 2] afgewezen, Ponteecen veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerder 2] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zoals in het dictum van dit arrest is vermeld, alsmede Ponteecen veroordeeld tot betaling van de schade die [verweerder 2] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de ten onrechte door Ponteecen ten laste van [verweerder 2] gelegde beslagen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 1997 tot de dag der algehele voldoening, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof heeft de zaak voor het overige naar de rechtbank te Zutphen verwezen teneinde daarop te beslissen en de proceskosten tussen Ponteecen en Stratex in hoger beroep aldus gecompenseerd dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Ponteecen beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen Stratex en [verweerder 2] is verstek verleend.

Ponteecen heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep, voor zover gericht tegen Stratex

7

3.1 Voordat het middel wordt beoordeeld, stelt de Hoge Raad ambtshalve de vraag aan de orde of Ponteecen in haar beroep, voor zover gericht tegen Stratex, kan worden ontvangen, nu het bestreden arrest, voor zover gewezen tussen Ponteecen en Stratex, een interlocutoir karakter draagt en beroep in cassatie tegen dat arrest in zoverre naar luid van art. 401a lid 2 Rv. slechts tegelijk met het eindarrest kan worden ingesteld.

3.2 Bij de beantwoording van deze vraag wordt vooropgesteld dat naar het v贸贸r 1 januari 2002 geldende procesrecht, waarin in dagvaardingsprocedures tussentijds appel en cassatieberoep in beginsel steeds mogelijk waren, tenzij de bevoegdheid daartoe door de rechter op de voet van art. 337 lid 2, dan wel art. 401a lid 2 (oud) Rv. was uitgesloten, de Hoge Raad in het belang van een doelmatige rechtspleging heeft aanvaard dat, indien de desbetreffende uitspraak ten dele een interlocutoir en ten dele een eindvonnis of -arrest was, de werking van de verklaring, strekkende tot verbod van een tussentijds beroep, wordt doorbroken in dier voege dat in een zodanig geval, niettegenstaande bedoelde verklaring, terstond beroep kon worden ingesteld van het gehele vonnis of arrest (HR 7 december 1990, nr. 14087, NJ 1992, 85; vgl. ook HR 13 januari 1995, nr. 15498, NJ 1995, 482).

Naar het thans geldende procesrecht, waarin - juist omgekeerd - ook in dagvaardingsprocedures tussentijds beroep van rechtswege is uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat dit wettelijk verbod om tussentijds beroep in te stellen wordt doorbroken in een geval zoals in eerstgenoemd arrest aan de orde was, waarin tussen dezelfde partijen meer vorderingen ter beoordeling stonden en de in eerste aanleg oordelende rechter aan een gedeelte van het geschil door een uitdrukkelijk dictum een einde had gemaakt, maar voor een ander gedeelte een interlocutoir tussenvonnis wees. In een zodanig geval moet ook naar het thans geldende recht worden aangenomen dat tussentijds beroep tegen dit vonnis, ook wat betreft het interlocutoire gedeelte daarvan, steeds mogelijk is omdat een ander stelsel ten gevolge kan hebben dat de berechting van met elkaar samenhangende vorderingen zou worden gesplitst, hetgeen onwenselijk is, onder andere omdat dit kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen.

3.3 In de onderhavige zaak is echter sprake van gedeeltelijk dezelfde en gedeeltelijk uiteenlopende vorderingen tegen twee van elkaar te onderscheiden procespartijen.

Hoewel ook in deze zaak samenhang tussen die vorderingen bestaat, moet niettemin worden geoordeeld dat de omstandigheid dat de vordering tegen de ene partij, [verweerder 2], in het dictum van het bestreden arrest aanstonds is afgewezen, niet rechtvaardigt om, ondanks het verbod van art. 401a lid 2 Rv., tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen het tussenarrest dat is gewezen tegen de andere partij, Stratex. De wenselijkheid tegenstrijdige beslissingen te voorkomen is in gevallen als hier aan de orde minder klemmend, aangezien beslissingen die in het geschil tegen de ene partij zijn genomen, in beginsel geen bindende kracht hebben in het geschil, voor zover aanhangig tegen de andere partij. Voorts is het niet goed mogelijk een uitzondering op deze regel te formuleren in gevallen waarin daaraan mogelijk behoefte zou bestaan; meer in het bijzonder is de maatstaf van "voldoende samenhang" met de aanstonds afgewezen vordering tegen de medegedaagde partij, onvoldoende scherp omlijnd om daarmee een uitzondering op deze regel te kunnen afbakenen.

Ponteecen zal dus niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in haar cassatieberoep, voorzover gericht tegen Stratex.

3.4 De Hoge Raad voegt hieraan nog het volgende toe.

In de eerste plaats blijft ook in het wettelijk systeem zoals dat thans geldt, ruimte voor een procesbeleid waarin de rechter de in het ongelijk gestelde partij de mogelijkheid biedt tussentijds beroep in te stellen tegen zijn beslissing, bijvoorbeeld in verband met het feit dat in de tussenuitspraak is beslist op een controversi毛le rechtsvraag, hetgeen doorwerkt in de verdere behandeling van de zaak, omdat een andere beslissing tot een aanzienlijke bekorting van de procedure zou hebben geleid, omdat een kostbaar

8

onderzoek is gelast waarvan het nut is betwist of omdat de behandeling van samenhangende zaken anders uiteen dreigt te lopen, zoals in het onderhavige geval. De rechter kan hetzelfde resultaat bereiken door in de zaak waarin hij einduitspraak zou kunnen doen, de beslissing in het dictum aan te houden.

In de tweede plaats moet worden aangenomen dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht - en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord alsnog kan bepalen dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. In het belang van een goede procesorde dient te worden aangenomen dat een zodanig verzoek binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan. De rechter behoeft zijn beslissing op het verzoek, waarmee hij een bevoegdheid uitoefent die aan zijn procesbeleid is overgelaten, niet te motiveren, net zomin als wanneer hij een beslissing zoals bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. aanstonds in zijn tussenuitspraak neemt. Met het instellen van het desbetreffende rechtsmiddel - binnen de wettelijke termijn - hoeft niet te worden gewacht totdat op het verzoek is beslist; de beslissing op dat verzoek zal immers niet steeds kunnen worden genomen voordat die termijn is verstreken. Bij de beslissing om al dan niet ontheffing te verlenen van het in art. 337 lid 2 Rv. besloten verbod, mag het feit dat de zaak inmiddels reeds in de hogere instantie aanhangig is gemaakt, geen rol spelen.

4. Beoordeling van het middel, voor zover gericht tegen [verweerder 2] 4.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Ponteecen is een beursgenoteerde vennootschap die aan het hoofd staat van een groep vennootschappen die alle actief zijn in de handel in of productie van houtgerelateerde producten. (ii) Stratex was tot 1 juni 1997 houdstermaatschappij van twee vennootschappen, Tectomat B.V. en Tectomat Produktie B.V. (hierna: de Tectomat-vennootschappen).

Tectomat B.V. hield 100% van de aandelen in Tectomat Produktie B.V. Laatstgenoemde vennootschap vervaardigde complete daken, die tijdens de bouw van een huis in korte tijd konden worden geplaatst. Tectomat B.V. verhandelde deze producten. Stratex is eigenares van het bedrijfsterrein dat bij de Tectomat-vennootschappen in gebruik is.

[Verweerder 2] was tot 1 juli 1997, via zijn holdingmaatschappij Strahold B.V., enig aandeelhouder en statutair directeur van Stratex. Voorts is hij eigenaar van enige andere vennootschappen, waaronder de vennootschappen behorend tot de zogeheten Oude IJssel-groep. (iii) Ponteecen was leverancier van de Tectomat-vennootschappen. Eind 1996 heeft zij vernomen dat [verweerder 2] deze vennootschappen wilde verkopen. Zij heeft naar aanleiding daarvan contact opgenomen met [verweerder 2]/Stratex. (iv) Nadat tussen partijen inleidende besprekingen waren gevoerd heeft [verweerder 2] aan Ponteecen op 30 december 1996 een stuk toegezonden met het opschrift "Profiel Tectomat B.V. en Tectomat Produktie B.V.", waarin informatie over die vennootschappen werd verstrekt. In dat stuk werd onder meer gesteld - dat de verwachting voor 1996 is dat ondanks de strenge winter en de sterk achterblijvende omzet in het begin, het jaar zal kunnen worden afgesloten gelijk aan het niveau van 1995; - dat de Tectomat-vennootschappen voor het jaar 1997 over een uitstekend gevulde orderportefeuille beschikken tegen goede marges en - dat de vraagprijs voor de aandelen van de Tectomat-vennootschappen ƒ 4.000.000,-bedraagt. (v) Op 10 april 1997 heeft [verweerder 2] aan Ponteecen per fax nadere financiële gegevens toegezonden. In deze fax is voor het jaar 1996 een netto resultaat (exclusief onroerend goed) opgenomen van ƒ 157.300,--. Voor de daaropvolgende jaren werden hogere resultaten vermeld. (vi) Op basis van de door [verweerder 2] verstrekte gegevens heeft Ponteecen op 17 april 1997 een herberekening gemaakt, waarin zij uitkwam op een winst van de Tectomat-vennootschappen over 1996 van ƒ 24.000,--, welk resultaat zij "bedroevend"

9

noemde ten opzichte van 1995. (vii) Na verdere onderhandelingen hebben partijen overeenstemming bereikt over overname van de aandelen in de Tectomat-vennootschappen voor een koopprijs van ƒ 1.900.000,--. De overeenstemming is vastgelegd in een "intentie-overeenkomst", gedateerd op 14 mei 1997. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat het streven is dat de accountant van de Tectomat-vennootschappen de balans per 30 juni (1997) en de resultaten over het eerste halfjaar 1997 van een goedkeurende verklaring voorziet en dat Ponteecen zich het recht voorbehoudt deze cijfers aan een zelfstandig onderzoek te onderwerpen. (viii) Bij notariële akte van 1 juli 1997 zijn de aandelen in de Tectomat-vennootschappen door Stratex geleverd aan Ponteecen. Van deze akte maken onder meer de volgende bedingen onderdeel uit: "GARANTIES VAN DE VERKOPER (...)

INFORMATIEPLICHT VERKOPER/ONDERZOEKSPLICHT KOPER Artikel 4 De verkoper staat ervoor in aan de koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van de koper behoort te worden gebracht, waaronder mede zijn begrepen de laatste goedgekeurde jaarrekening van de vennootschappen.

BALANS/BALANSGARANTIE Artikel 5 1. De verkoper heeft aan de accountant van vennootschap I en vennootschap II een opdracht verstrekt tot het opstellen van een overnamebalans per dertig juni negentienhonderd zevenennegentig en winst- en verliesrekening met betrekking tot het eerste halve jaar van het lopende kalenderjaar. De verkoper garandeert dat met betrekking tot deze balans en winst- en verliesrekening de waarderingsgrondslagen en de resultatenbepaling niet zijn gewijzigd ten opzichte van de voorgaande jaren. De verkoper dient ter zake van de overnamebalans en de winst- en verliesrekening een goedkeurende verklaring van de accountant van de vennootschap over te leggen. (...)

2. De verkoper staat er onvoorwaardelijk voor in dat: a. de overnamebalans zal worden opgemaakt overeenkomstig de wettelijke bepalingen en een volledig en getrouw beeld zal geven van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de vennootschap per de balansdatum; b. de door de vennootschap gevoerde boekhouding in alle opzichten juist en volledig is en in overeenstemming is met normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd.

3. De verkoper vrijwaart de koper voor alle nadelige financiële gevolgen die voor de koper mochten voortvloeien uit onjuistheden in de overnamebalans. De verkoper vrijwaart de koper in het bijzonder voor belastingschulden en voor alle andere schulden en financiële verplichtingen die voortvloeien uit transacties met derden die in afwijking van de bedoelde balans ten laste van de vennootschap mochten blijken te bestaan." (ix) Ponteecen heeft Stratex bij brief van haar advocaat van 18 september 1997 gesommeerd de jaarstukken en de overnamebalans van de Tectomat-vennootschappen aan haar te doen toekomen. Op 22 september 1997 heeft Ponteecen de jaarstukken van die vennootschappen over 1996 en over het eerste halfjaar 1997 ontvangen. De jaarstukken waren niet voorzien van een goedkeurende verklaring. Blijkens deze stukken bedroeg het resultaat van Tectomat Produktie B.V. over 1996 voor belastingen ƒ 240.134,-- negatief en van Tectomat B.V. ƒ 183.310,--. De resultaten over het eerste halfjaar 1997 waren volgens deze stukken ƒ 117.884,-- negatief voor Tectomat Produktie B.V. en ƒ 442.588,-- negatief voor Tectomat B.V. (x) Ponteecen heeft inmiddels een bedrag van ƒ 1.500.000,-- op de koopprijs betaald.

Voor het restant van de koopprijs, een bedrag van ƒ 400.000,--, heeft zij zich beroepen op verrekening, welk beroep door Stratex is betwist.

4.2 Tegen deze achtergrond heeft Ponteecen aan haar hiervoor in 1 onder 1.a genoemde

10

vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de werkelijke financiële situatie van de Tectomat-vennootschappen een geheel andere blijkt te zijn dan die waarvan zij op basis van de door Stratex en [verweerder 2] verstrekte informatie is uitgegaan. De Tectomat-vennootschappen blijken structureel verliesgevend te zijn omdat de brutomarge op de door hen gefabriceerde en verhandelde producten onvoldoende is om de kosten te dekken. Stratex heeft de werkelijke financiële toestand waarin de Tectomatvennootschappen verkeerden, voor Ponteecen verborgen gehouden. [Verweerder 2] moet hiermee bekend zijn geweest, althans moet dat redelijkerwijs hebben geweten, nu hij algemeen directeur was van beide vennootschappen en verantwoordelijk was voor de financiën daarvan. Bovendien is in het eerste halfjaar van 1997 een voorziening getroffen ter grootte van ƒ 230.000,-- ter zake van vorderingen op Combi-Dakkapel B.V., een vennootschap die tot de Oude IJssel-groep (waarover hiervoor in 4.1 onder (ii)) behoort en die enkele weken na 1 juli 1997 is gefailleerd. Deze voorziening betreft leveranties die voor een groot deel in 1996 hebben plaatsgevonden. [Verweerder 2], indirect aandeelhouder van Combi-Dakkapel B.V., moet hebben begrepen dat de Tectomatvennootschappen geen betaling van hun vorderingen zouden verkrijgen. Ten slotte is gebleken dat [verweerder 2] onmiddellijk na de overname, toen hij nog de controle had over de Tectomat-vennootschappen, opdracht heeft gegeven tot betaling van ƒ 177.000,-- aan De Oude IJssel Dakkapel B.V., eveneens behorend tot de Oude IJsselgroep, terwijl verrekening met de vordering op Combi-Dakkapel mogelijk was geweest.

De werkelijke waarde van de Tectomat-vennootschappen kan gezien dit alles, aldus nog steeds Ponteecen, op nihil worden gesteld, zodat zij een schade heeft geleden ter hoogte van de koopprijs.

In dit licht heeft [verweerder 2], zo stelt Ponteecen primair, onrechtmatig jegens haar gehandeld door haar welbewust, althans toerekenbaar nalatig, een onjuist beeld te geven van de financiële toestand en de rentabiliteit van de Tectomat-vennootschappen.

4.3 [Verweerder 2] heeft deze vordering - evenals de hiervoor onder 1.b en 1.c genoemde vorderingen - gemotiveerd betwist, waartoe hij met name heeft aangevoerd dat de door Stratex verschafte gegevens ten aanzien van het resultaat over 1996 slechts een prognose behelsden en geen gerealiseerde resultaten, zoals voor Ponteecen duidelijk moet zijn geweest. Ook voor hem is het een (onaangename) verrassing geweest dat de werkelijke resultaten van de Tectomat-vennootschappen sterk negatief afweken van de prognoses, hetgeen mede is veroorzaakt doordat de administrateur van die vennootschappen niet erin slaagde de resultaten daarvan tijdig boekhoudkundig te verwerken. Ponteecen is echter in de gelegenheid gesteld over alle informatie te beschikken die voor haar van belang was.

4.4 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 december 1998, kort gezegd, geoordeeld: - dat verband bestaat tussen de door Stratex aan Ponteecen verschafte gegevens en de tussen partijen overeengekomen koopprijs voor de aandelen in de Tectomatvennootschappen; - dat Ponteecen niet hoefde te vermoeden dat die cijfers slechts prognoses betroffen; - dat [verweerder 2] wist of redelijkerwijs moest weten dat de aan Ponteecen verstrekte informatie (mogelijk) niet juist was; - dat aan [verweerder 2] valt te verwijten dat hij Ponteecen niet (alsnog) heeft geïnformeerd over de achterstand in de verwerking van de cijfers betreffende de resultaten van de Tectomat-vennootschappen; - dat Ponteecen mocht afgaan op de juistheid van de haar door Stratex verschafte gegevens en - dat [verweerder 2] aan Ponteecen niet kan verwijten dat zij zelf geen onderzoek heeft ingesteld naar de juistheid van die cijfers.

Samenvattend heeft de rechtbank geoordeeld dat niet alleen Stratex, maar ook [verweerder 2] in privé aansprakelijk is voor de door Ponteecen ten gevolge van zijn onrechtmatig handelen geleden schade. Zij heeft een comparitie gelast teneinde de hoogte van deze schade te bepalen.

11

4.5 In het door (Stratex en) [verweerder 2] tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep heeft het hof echter geoordeeld, kort samengevat, dat de slechte resultaten van de Tectomat-vennootschappen ook voor [verweerder 2] en andere bij die vennootschappen direct betrokkenen, een (onaangename) verrassing waren, zodat [verweerder 2] niet bewust een onjuist beeld van het vermogen en de resultaten van de Tectomatvennootschappen aan Ponteecen heeft gegeven. Ook de door laatstgenoemde ingeroepen garantiebepalingen uit de notariĂŤle akte van 1 juni 1997 zijn niet geschonden. Daarom achtte het hof de vorderingen niet toewijsbaar voor zover deze zijn gebaseerd op onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming. De tegen [verweerder 2] gerichte vordering, die erop is gebaseerd dat [verweerder 2] welbewust een onjuist beeld heeft gegeven van de financiĂŤle toestand van de Tectomat-vennootschappen, werd derhalve van de hand gewezen (rov. 5.5).

4.6 Onderdeel 1.1 van het middel bevat de klacht dat het hof zich wat betreft de vordering voorzover deze is gebaseerd op onrechtmatige daad en toerekenbare tekortkoming, ten onrechte heeft beperkt tot beoordeling van de vraag of [verweerder 2] welbewust een onjuist beeld aan Ponteecen heeft gegeven van het vermogen en de resultaten van de Tectomat-vennootschappen. Ponteecen heeft immers mede aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder 2] had kunnen weten dat het aan Ponteecen gepresenteerde beeld van die vennootschappen onjuist was.

4.7 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. 's Hofs rov. 5.5, waarin een aantal getuigenverklaringen wordt geciteerd met als strekking dat de slechte resultaten van de Tectomat-vennootschappen ook voor [verweerder 2] en andere bij die vennootschappen direct betrokkenen, een (onaangename) verrassing waren, moet aldus worden opgevat dat het hof mede heeft geoordeeld over het door het onderdeel bedoelde verwijt, en dit heeft verworpen.

4.8 De onderdelen 1.2 en 1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kort samengevat hebben zij tot strekking dat 's hofs beslissing dat [verweerder 2] niet welbewust een onjuist beeld van het vermogen en resultaten van de Tectomatvennootschappen aan Ponteecen heeft gegeven, onbegrijpelijk is en ook overigens onvoldoende gemotiveerd. Volgens de onderdelen is dit het geval in het licht van de omstandigheden (i) dat het hof de door Ponteecen gestelde handelingen waardoor enkele tot de Oude IJssel-groep behorende vennootschappen kort voor en zelfs nog na de overdracht van de aandelen van de Tectomat-vennootschappen aan Ponteecen, werden bevoordeeld en (ii) dat [verweerder 2] voor de aandelenoverdracht wist dat de administrateur van die vennootschappen niet erin slaagde tijdig voor de overname de noodzakelijke boekhoudkundige bewerkingen uit te voeren. In verband daarmee heeft zij een bewijsaanbod gedaan dat door het hof ten onrechte is gepasseerd, aldus nog steeds Ponteecen.

4.9 De onderdelen zijn terecht voorgedragen. De hiervoor onder (i) en (ii) aangehaalde stellingen van Ponteecen zijn door het hof niet besproken, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Mede in het licht van de hiervoor in 4.1 onder (viii) aangehaalde informatieplicht van Stratex en van de door haar gegeven balansgarantie ligt het onder die omstandigheden voor de hand dat Stratex wel degelijk bewust een onjuist beeld van het vermogen en de resultaten van de Tectomat-vennootschappen aan Ponteecen heeft gegeven. Nu bijzondere omstandigheden op grond waarvan een ander oordeel gewettigd is, door het hof niet zijn vastgesteld, treft de motiveringsklacht doel en is ook het bewijsaanbod ten onrechte door het hof gepasseerd. In dit licht moet voorts wat betreft [verweerder 2] in beginsel op dezelfde gronden worden aangenomen dat hij onrechtmatig tegenover Ponteecen heeft gehandeld omdat hij, zoals hiervoor in 4.1 onder (ii) overwogen, tot 1 juli 1997 via zijn houdstermaatschappij Strahold B.V. enig aandeelhouder en statutair directeur was van Stratex en bij de voorbereiding en het sluiten van de onderhavige transactie, blijkens de

12

tussen partijen gewisselde stukken, ten nauwste betrokken was.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het tegen Stratex ingestelde beroep: verklaart Ponteecen niet-ontvankelijk; veroordeelt Ponteecen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Stratex begroot op nihil; in het tegen [verweerder 2] ingestelde beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 12 februari 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ponteecen begroot op â‚Ź 4.682,36 aan verschotten en â‚Ź 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 23 januari 2004.

13

LJN: AR3170, Hoge Raad , C04/064HR en C04/100HR Datum uitspraak: 17-12-2004 Datum publicatie: 17-12-2004 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 17 december 2004 Eerste Kamer Nrs. C04/064HR en C04/100HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaken van: BOSTA B.V., gevestigd te Veghel, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. W. Taekema, t e g e n [verweerder], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaats(en): JBPr 2005, 18 m. nt. mr. H.W. Wiersma JOL 2004, 687 NJ 2005, 511 m. nt. DA Rechtspraak.nl RvdW 2005, 8

Uitspraak 17 december 2004 Eerste Kamer Nrs. C04/064HR en C04/100HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaken van: BOSTA B.V., gevestigd te Veghel, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. W. Taekema, tegen [verweerder], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: VDL - heeft bij exploot van 7 april 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Bosta - gedagvaard voor de rechtbank te 'sHertogenbosch en, na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek, gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. Bosta te bevelen om binnen vijf werkdagen na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis alle buisklemmen die zij op 24 juni 1997 in voorraad had en die inbreuk maken op de auteurs- en merkrechten van VDL op haar VDL-buisklemmen, aan VDL af te geven en VDL te machtigen deze inbreukmakende producten voor rekening van Bosta te (doen) vernietigen; 2. Bosta te bevelen zich terstond na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis te

14

onthouden van de verdere verkoop en/of levering van de inbreukmakende buisklemmen als omschreven in het lichaam van deze dagvaarding; 3. Bosta te bevelen zich terstond na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis te onthouden van iedere inbreuk op de auteursrechten van VDL als omschreven in het lichaam van deze dagvaarding; 4. Bosta te bevelen zich terstond na de betekening het in dezen te wijzen vonnis te onthouden van ieder inbreukmakend gebruik van het vormmerk van VDL als omschreven in het lichaam van deze dagvaarding; 5. Bosta te bevelen zich terstond na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis te onthouden van elk onrechtmatig handelen als omschreven in het lichaam van deze dagvaarding; 6. Bosta te bevelen binnen één week na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan VDL of haar advocaat schriftelijk mededeling te doen van naam, adres, telefoonnummer(s) en bankrekeningnummer(s) van de producent en van alle hun bekende leverancier(s) en wederverkopers van producten die inbreuk maken op de auteurs- en merkrechten van VDL, voorzover deze gegevens hun bekend zijn, één en ander voorzover mogelijk gestaafd door facturen of andere bescheiden; 7. Bosta te bevelen binnen één week na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis, onder overlegging van kopieën van facturen of andere justificatoire bescheiden, aan VDL schriftelijk opgave te doen van a) de aantallen inbreukmakende producten die zij van haar toeleverancier(s) heeft gekocht en geleverd gekregen, dan wel voor derden onder zich heeft gehad; b) de aantallen inbreukmakende producten die zij aan derden heeft verkocht en/of geleverd; c) de aantallen van de bedoelde inbreukmakende buisklemmen die zij op 24 juni 1997 nog in voorraad had; d) naam en adres van de afnemer(s) van de inbreukmakende buisklemmen die zij op 24 juni 1997 nog in voorraad had en die zij tussen 24 juni en 1 juli 1997 heeft uitgeleverd; 8. te bepalen dat, indien Bosta met de naleving van de onder 1 t/m 7 gevraagde verboden en/of bevelen in gebreke blijft, Bosta aan VDL een onmiddellijk opeisbare dwangsom van ƒ 50.000,-- zal verbeuren voor iedere overtreding van ieder afzonderlijk bevel, alsmede een dwangsom van ƒ 10.000,-- voor iedere dag dat de overtreding van ieder van deze bevelen zal voortduren; 9. Bosta te veroordelen de ten gevolge van de te dezen bedoelde inbreuken genoten winst aan VDL af te dragen en dienaangaande rekening en verantwoording af te leggen als volgens de wet; 10. Bosta te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL te betalen een bedrag van ƒ 1.434.547,15; 11. Bosta te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Bosta heeft de vorderingen bestreden en in reconventie, na verschillende wijzigingen van eis, gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. nietig te verklaren het vormmerk dat door VDL op 15 januari 1997 is gedeponeerd onder nr. 885831 voor de Benelux, en ambtshalve doorhaling daarvan te gelasten; 2. VDL te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL te betalen een bedrag van ƒ 666.656,33.

VDL heeft in reconventie de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 21 juli 2000 de vordering grotendeels (de geldvordering tot een bedrag van ƒ 934.547,15 met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding) toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Bosta in conventie en in reconventie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daarbij heeft Bosta haar eis in reconventie gewijzigd en met vernietiging van voormeld vonnis gevorderd: 1. nietig te verklaren op grond van art. 14 lid 1, onder a., BMW het vormmerk dat door VDL op 15 januari 1997 is gedeponeerd onder nr. 885831 in het Benelux merkenregister

15

en ambtshalve de doorhaling daarvan te gelasten; 2. voorwaardelijk (voor zover het hof van oordeel mocht zijn dat de VDL-buisklem vatbaar is voor mensenrechtelijke bescherming): nietig te verklaren op grond van art. 4 lid 6 BMW van voormeld vormmerk en ambtshalve doorhaling daarvan te gelasten; 3. VDL te veroordelen om aan Bosta te vergoeden de schade die zij heeft geleden als gevolg van de betekening van de twee in het petitum omschreven vonnissen van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

VDL heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en vernietiging van voormeld vonnis voor zover het betreft de hoogte van de toegewezen schadevergoeding gevorderd en, opnieuw rechtdoende: 1. Bosta te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL te betalen: -een bedrag van ƒ 500.000,-- aan verbeurde dwangsommen; -een bedrag van ƒ 270.512,-- aan buitengerechtelijke kosten; -een bedrag van ƒ 150.000,-- ter zake van de aantasting van de auteurs- en merkrechten van VDL, althans zodanige bedragen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren; 2. Bosta te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL te betalen de door VDL gederfde winst ten bedrage van ƒ 1.315,095,--; 3. Bosta te veroordelen tot vergoeding van de schade wegens gederfde winst voor zover deze het onder 2 hierboven vermelde bedrag te boven gaat, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 4. Bosta te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VDL terzake de door haar als gevolg van de inbreuk genoten winst af te dragen een bedrag van ƒ 795,814,--; 5. Bosta te veroordelen de door haar als gevolg van de inbreuk genoten winst - voor zover deze hoger is dan onder punt 4 hiervoor aangegeven - af te dragen en dienaangaande rekening en verantwoording af te leggen als volgens de wet; 6. te bepalen dat Bosta de door de inbreuk genoten winst afdraagt indien deze hoger is dat de door Bosta aan VDL te betalen schadevergoeding wegens gederfde winst en dat Bosta de door VDL gederfde winst vergoedt indien deze hoger is dat de door Bosta als gevolg van de inbreuk genoten winst.

Nadat Bosta zich tegen de vermeerdering van eis had verzet, heeft VDL haar vordering in appel onder 1 met ƒ 500.000,-- verminderd, waarna Bosta haar verzet tegen de vermeerdering van eis heeft ingetrokken.

Bij tussenarrest van 24 juni 2003 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel in conventie de zaak naar de rol verwezen voor aktes door partijen en voorts in conventie en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij akte ter rolzitting van 15 juli 2003 heeft Bosta het hof verzocht te bepalen dat tegen het arrest van 24 juni 2003 cassatieberoep kan worden ingesteld dan wel naar aanleiding van deze akte een arrest te wijzen met dezelfde inhoud als het arrest van 24 juni 2003 doch met daarin opgenomen de overweging dat tegen dat arrest cassatieberoep kan worden ingesteld.

VDL heeft bij antwoordakte ter zitting van 23 september 2003 geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

VDL heeft bij akte ter zitting van 6 januari 2004 haar eis vermeerderd met € 14.499,76 ter zake van onderzoekskosten in de periode oktober 2001 tot en met november 2002 en zich uitgelaten omtrent de onderdelen zoals verzocht in het tussenarrest van 24 juni 2003 met overlegging van producties.

Bosta heeft het hof bij faxbrief van 16 februari 2004 verzocht te beslissen op het door haar bij akte ter rolle van 15 juli 2003 gedane verzoek en om de procedure voor het overige te schorsen. In die brief is medegedeeld dat een afschrift daarvan is verzonden aan de advocaat van VDL. Het hof heeft bij arrest van 9 maart 2004 in het principaal en incidenteel appel bepaald dat tegen het tussenarrest van 24 juni 2003 beroep in cassatie kan worden ingesteld Het tussenarrest van het hof van 24 juni 2003 en het arrest van 9 maart 2004 zijn aan

16

dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof van 24 juni 2003 heeft Bosta bij exploot van 11 februari 2004 (ingeschreven onder rolnummer C04/064) beroep in cassatie ingesteld.

Vervolgens heeft Bosta bij exploot van 19 maart 2004 (ingeschreven onder rolnummer C04/100) beroep in cassatie ingesteld tegen (i) het arrest van het hof van 9 maart 2004 als vervolg op het arrest van het hof van 24 juni 2003 [voor zover het arrest van 9 maart 2004 bedoeld tussenarrest vervangt respectievelijk geacht moet worden gelijkluidend te zijn aan dat tussenarrest, met de aanvulling dat tegen (de beslissingen in) het tussenarrest van 24 juni 2003 beroep in cassatie kan worden ingesteld] en (ii) [voor het geval het voormelde arrest van 9 maart 2004 niet geacht moet worden het tussenarrest van 24 juni 2003 te vervangen] het voormelde tussenarrest van 24 juni 2003. Beide cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

VDL heeft in beide beroepen primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Bosta in haar beroepen, subsidiair tot verwerping van de beroepen.

De zaken zijn voor partijen met betrekking tot het beroep op niet-ontvankelijkheid toegelicht door hun advocaten en voor Bosta mede door prof. mr. W.A. Hoyng, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt: - in de zaak C04/064 tot niet-ontvankelijkheid van Bosta in haar cassatieberoep, en - in de zaak C04/100 tot verwijzing naar de rol voor voortprocederen.

De advocaat van VDL heeft bij brief van 15 oktober 2004 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van de beroepen 3.1 In de onderhavige zaken heeft het hof op 24 juni 2003 een tussenarrest gewezen, waarin het in conventie de zaak naar de rol van 15 juli 2003 heeft verwezen en in conventie en in reconventie iedere verdere beslissing heeft aangehouden. Nu het hof niet anders heeft bepaald, kon van dit tussenarrest ingevolge art. 401a lid 2 Rv. beroep in cassatie slechts tegelijk met dat van het eindarrest worden ingesteld. Bij akte ter rolzitting van 15 juli 2003 heeft Bosta het hof evenwel verzocht te bepalen dat tegen het arrest van 24 juni 2003 tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld dan wel naar aanleiding van deze akte een arrest te wijzen met dezelfde inhoud als het arrest van 24 juni 2003 doch met daarin opgenomen de overweging dat tegen dat arrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld. Na verzet van VDL bij akte van 23 september 2003 en een faxbrief van Bosta van 16 februari 2004 waarin zij het hof verzocht heeft op het door haar gedane verzoek te beslissen, heeft het hof, na in de rov. 8.3 en 8.4 te hebben overwogen als weergegeven in nr. 2.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, bij arrest van 9 maart 2004 bepaald dat tegen het tussenarrest van 24 juni 2003 cassatieberoep kan worden ingesteld.

3.2 Met betrekking tot de mogelijkheid dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan alsnog bepaalt dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 23 januari 2004, C02/156, RvdW 2004, 20, als volgt overwogen: "3.4 (...)In de tweede plaats moet worden aangenomen dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht - en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord - alsnog kan bepalen dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. In het belang van een goede procesorde dient te worden aangenomen dat een zodanig verzoek binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan.

De rechter behoeft zijn beslissing op het verzoek, waarin hij een bevoegdheid uitoefent die aan zijn procesbeleid is overgelaten, niet te motiveren, net zomin als wanneer hij een beslissing zoals bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. aanstonds in zijn tussenuitspraak neemt.

Met het instellen van het desbetreffende rechtsmiddel - binnen de wettelijke termijn hoeft niet te worden gewacht totdat op het verzoek is beslist; de beslissing op dat

17

verzoek zal immers niet steeds kunnen worden genomen voordat die termijn is verstreken. Bij de beslissing om al dan niet ontheffing te verlenen van het in art. 337 lid 2 Rv. besloten verbod, mag het feit dat de zaak inmiddels reeds in de hogere instantie aanhangig is gemaakt, geen rol spelen."

3.3 Vereist is dus dat het beroep binnen de wettelijke termijn wordt ingesteld. Dit ligt ook voor de hand, nu beroepstermijnen van openbare orde zijn en volgens vaste rechtspraak uitgangspunt is dat in het belang van een goede rechtspleging omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het instellen van hoger beroep of cassatie aanvangt en eindigt duidelijkheid dient te bestaan en dat derhalve aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden. Hieruit volgt dat de beslissing van het hof van 9 maart 2004 dat tegen het tussenarrest van 24 juni 2003 cassatieberoep kan worden ingesteld, niet kon bewerkstelligen dat een na het verstrijken van de cassatietermijn door Bosta ingesteld cassatieberoep (alsnog) ontvankelijk is. Derhalve moet Bosta, nu ingevolge art.

402 lid 1 Rv. in het onderhavige geval het beroep in cassatie moest worden ingesteld binnen drie maanden, te rekenen van 24 juni 2003, zowel in haar op 11 februari 2004 ingestelde beroep in de zaak C04/064 tegen het arrest van 24 juni 2003 als in haar op 19 maart 2004 ingestelde beroep in de zaak C04/100 voor zover gericht tegen het arrest van het hof van 24 juni 2003 niet-ontvankelijk worden verklaard. Ook voor zover laatstgenoemd beroep is gericht tegen het arrest van 9 maart 2004, moet Bosta daarin niet-ontvankelijk worden verklaard, nu aan de voorwaarden waaronder dat beroep is ingesteld, niet is voldaan.

3.4 De Hoge Raad acht termen aanwezig in beide zaken wat betreft het salaris te volstaan met één veroordeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: in de zaak met rolnr. C04/64: verklaart Bosta niet-ontvankelijk in haar beroep; in de zaak met rolnr. C04/100: verklaart Bosta niet-ontvankelijk in haar beroep; in de zaken met rolnr. C04/064 en C04/100: veroordeelt Bosta in de kosten van de gedingen in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van VDL begroot op € 359,34 aan verschotten in de zaak met rolnr. C04/64, op € 5.740,34 aan verschotten in de zaak met rolnr. C04/100, en op € 2.200,-- voor salaris in de zaken met de rolnummers C04/64 en C04/100 tezamen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 17 december 2004.

18

LJN: BK1639, Hoge Raad , 09/01624 Datum uitspraak: 22-01-2010 Datum publicatie: 22-01-2010 Rechtsgebied: Personen-en familierecht Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Niet-ontvankelijkheid cassatieberoep tegen tussenarrest.

De uitzondering die in art. 337 lid 1 en 401a lid 1 Rv. wordt gemaakt voor uitspraken betreffende voorlopige voorzieningen geldt niet voor beslissingen in het kader van voortgang en instructie zaak, zoals beslissing omtrent deponering voorschot in het kader van een bevolen deskundigenonderzoek.

Vindplaats(en): JBPr 2010, 26 m. nt. Mw. mr. E.F. Groot NJ 2011, 269 m. nt. H.J. Snijders NJB 2010, 283 Rechtspraak.nl RFR 2010, 41 RvdW 2010, 183

Uitspraak 22 januari 2010 Eerste Kamer 09/01624 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 28 november 2003, nr. C02/157HR, LJN AK3697, NJ 2004, 116. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 februari 2002 vernietigd en de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam verwezen voor verdere behandeling en beslissing.

Het hof heeft, na tussenarresten van 26 juli 2007 en 23 september 2008, bij arrest van 23 december 2008 een deskundigenonderzoek bevolen, en daartoe vragen geformuleerd

19

en drie deskundigen benoemd om het onderzoek te verrichten.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen voornoemde arresten van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft, primair, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep en subsidiair tot verwerping van dat beroep. Voorts heeft de vrouw voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De man heeft gereageerd op het niet-ontvankelijkheidsverweer van de vrouw en heeft in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben verzocht eerst een beslissing te geven op het nietontvankelijkheidsverweer van de vrouw.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot nietontvankelijkverklaring van de man als onder 2.25 van de conclusie vermeld.

Bij brief van 6 november 2009, heeft mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, namens de man op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep 3.1 Voor de gang van zaken in de vorige instanties en in cassatie wordt verwezen naar hetgeen is overwogen in 1 en 2.

3.2 De vrouw heeft in cassatie het verweer gevoerd dat de arresten waartegen de man in beroep is gekomen tussenarresten zijn en dat het hof niet op de voet van art. 401a lid 2 Rv. verlof heeft verleend tot het instellen van tussentijds cassatieberoep, zodat de man niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn beroep.

3.3.1 De man meent dat hij wèl ontvankelijk is. Daartoe stelt hij in de eerste plaats, kort gezegd, dat het arrest van 23 december 2008 een deelarrest is voor zover daarin in het dictum een onderzoek door deskundigen is bevolen, nu de vrouw in het petitum van haar inleidende dagvaarding benoeming van een deskundige tot het doen van dat onderzoek had gevorderd en het hof dus definitief een deel van het gevorderde heeft toegewezen.

Hij diende daarom binnen de cassatietermijn tegen dat deelarrest beroep in te stellen en hij mocht tegelijkertijd cassatie instellen tegen hetzelfde arrest voorzover het een tussenarrest is alsmede tegen de beide aan dat arrest voorafgaande tussenarresten.

3.3.2 Dit betoog faalt omdat het arrest van 23 december 2008, voorzover daarbij in het dictum een onderzoek door deskundigen is bevolen, niet kan worden aangemerkt als een deelarrest aangezien daarbij geen einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is. Daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals de vordering van de vrouw tot het bevelen van een onderzoek door deskundigen.

3.4.1 In de tweede plaats betoogt de man dat hij in elk geval ontvankelijk is in zijn beroep tegen het arrest van 23 december 2008 voorzover het hof daarbij in het dictum heeft bepaald dat de man een voorschot op het loon en de kosten van de deskundigen zal deponeren op een bankrekening van de griffie van het hof. Zoals volgt uit hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 30 juni 1995, nr. 15688, LJN AD2375, NJ 1996, 103 is sprake van een voorlopige voorziening zodat op grond van art. 401a lid 1 Rv. in zoverre tegen dat arrest tussentijds beroep openstond, aldus de man. Ook dit betoog faalt.

3.4.2 De door de man ingeroepen beslissing in het arrest van 30 juni 1995 verdient

20

heroverweging in het licht van de rechtsontwikkeling die zich sedert dat arrest heeft voorgedaan.

Bij de wetswijziging van 2002 is ook voor de dagvaardingsprocedure de voordien al in de verzoekschriftprocedure bestaande regel ingevoerd dat tussentijds beroep tegen tussenuitspraken is uitgesloten, behoudens rechterlijk verlof daartoe. Deze regel strekt ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. Dit sluit aan bij de met de wetswijziging in het algemeen beoogde efficiĂŤntere procesvoering (vgl. voor een en ander Parl. Gesch.

Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 459 (mvt) en p. 460-461 (mva I)).

Niet in strijd hiermee is dat, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18 wordt vermeld, de regering de in 2002 in art. 233 lid 1 Rv. opgenomen bevoegdheid van de rechter zijn vonnis waarin hij op de voet van art. 195 Rv. beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat een dergelijk vonnis wordt beschouwd als een provisioneel vonnis (waarin zij kennelijk doelde op het arrest van 30 juni 1995). De regering beoogde nu juist met die bevoegdheid vertraging als gevolg van het instellen van tussentijds beroep te voorkomen. Uit haar opmerking dat het voorstel van de Commissie Wind om tussentijds beroep tegen de in art. 195 bedoelde vonnissen uit te sluiten, tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als uitvoerbaarverklaring bij voorraad, blijkt dat de regering daarbij heeft onderkend dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een dergelijk vonnis als voorzienbaar effect heeft, dat het instellen van beroep daartegen sterk aan praktische betekenis inboet.

Hiertegenover werpt de omstandigheid dat de regering de door de Hoge Raad gegeven kwalificatie als uitgangspunt heeft genomen en niet het voorstel van de Commissie Wind heeft gevolgd, onvoldoende gewicht in de schaal.

3.4.3 Tegen de achtergrond van een en ander dient de uitzondering die in art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv. wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus te worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen. Weliswaar impliceert een dergelijke beslissing dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de proceskosten, maar anders dan volgens het arrest van 30 juni 1995, kan, gelet op de hiervoor geschetste rechtsontwikkeling, deze omstandigheid thans niet meer doorslaggevend zijn voor de kwalificatie van de uitspraak waarbij die beslissing is gegeven als provisioneel. Op een uitspraak met een dergelijke beslissing is dus het verbod van tussentijds beroep van toepassing.

Het voorgaande is in overeenstemming met de opvatting die in de literatuur in grote meerderheid wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13-2.17.

3.5 Opmerking verdient dat, zoals de man terecht heeft aangenomen, uit hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.3 van zijn arrest van 6 februari 2009, nr. 07/11297, LJN BG5056, volgt dat art.

401a lid 1 uitsluitend tussentijds cassatieberoep toestaat tegen een provisioneel arrest, zodat het tweede lid van dat artikel eraan in de weg staat dat tegelijkertijd met dat beroep tegen andere tussenarresten cassatieberoep kan worden ingesteld.

3.6 Op grond van het voorgaande dient de man niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn principaal beroep. Dit heeft tot gevolg dat het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep van de vrouw niet behoeft te worden behandeld.

4. Beslissing

21

De Hoge Raad: verklaart de man niet-ontvankelijk in het principale beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 januari 2010.

22

LJN: BW3264, Hoge Raad , 11/02997 Datum uitspraak: 13-07-2012 Datum publicatie: 13-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 337 lid 2 Rv. Incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv.; uitsluiting tussentijds beroep; geen reden voor aanvaarden uitzondering.

Vindplaats(en): NJB 2012, 1765 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1006

Uitspraak 13 juli 2012 Eerste Kamer 11/02997 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. SNUUT B.V., gevestigd te Emmen, EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen OPTIVER HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Optiver.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 1084594CV EXPL 09-32004 van de kantonrechter te Amsterdam van 18 juni 2010; b. het arrest in de zaak 200.070.629/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 15 maart 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

23

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Optiver heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. C.M.R. Muradin, beiden advocaat te Amsterdam. Voor Optiver is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr.

E.C. Rozeboom, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eisers] zijn in dienst geweest bij Optiver. Optiver is een onderneming die zich bezig houdt met de wereldwijde handel op verschillende (optie- en effecten) beurzen. (ii) [Eiser 1] is enig aandeelhouder/bestuurder van ITechnika Consulting Services B.V. (hierna: Itechnika). [Eiser 2] is enig aandeelhouder/bestuurder van Snuut. (iii) De arbeidsovereenkomsten van [eisers] bevatten een geheimhoudingsplicht en een beding van non-concurrentie.

3.2 Optiver vordert van [eiser] c.s. en van Itechnika â‚Ź 785.000,-- aan schadevergoeding, althans van [eisers] bedragen wegens verbeurde contractuele boeten, en stelt daartoe dat [eisers] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen, door overtreding van de hiervoor in 3.1 (iii) genoemde geheimhoudingsen non-concurrentiebedingen. Optiver stelt dat deze overtredingen hieruit bestonden dat zij als handelaar of consultant hebben gewerkt voor de onderneming Tibra, die zich evenals Optiver bezighoudt met wereldwijde handel op verschillende (optie- en effecten)beurzen, en dus een directe concurrent is van Optiver. Daarbij hebben [eisers] gebruik gemaakt van bij Optiver verkregen bedrijfsgeheimen en kennis. Optiver leidt dit (onder meer) af uit een namens [eisers] in een eerdere tussen partijen gevoerde procedure genomen akte waarin zij stellen dat zij beiden binnen een jaar na beĂŤindiging van hun respectievelijke arbeidsovereenkomsten als freelancer gedurende enige tijd consultancywerkzaamheden hebben verricht voor Tibra in Londen zonder toestemming van Optiver en dat Snuut namens hen voor deze werkzaamheden aan Tibra Europe een factuur heeft verstuurd voor â‚Ź 714.000,-- welke factuur is voldaan.

3.3.1 Optiver heeft in de inleidende dagvaarding tevens bij incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv. gevorderd dat [eiser] c.s. en Itechnika worden veroordeeld om aan haar, op straffe van verbeurte van dwangsommen, de volgende bescheiden te verstrekken: (i) (een afschrift van) de consultancy overeenkomst; (ii) (afschriften van) alle facturen die Snuut en/of ITechnika aan Tibra Europe hebben verstuurd in de periode dat het concurrentiebeding gold; en (iii) (afschriften van) de bankafschriften van [eiser] c.s. in de periode dat het concurrentiebeding gold.

3.3.2 De kantonrechter heeft in het incident de vordering van Optiver toegewezen en [eiser] c.s. veroordeeld om binnen 10 dagen na betekening van het vonnis afschriften van de gevorderde stukken aan Optiver te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, het meer of anders in het incident gevorderde afgewezen, en zijn beslissing ten aanzien van de kosten in het incident aangehouden tot aan het vonnis in de hoofdzaak.

De kantonrechter heeft de hoofdzaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van [eiser] c.s. en iedere verdere beslissing aangehouden.

3.4 In het tegen het vonnis in het incident door [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof hen niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft in rov. 2.3 en 2.4 daartoe het

24

volgende overwogen: 2.3 De vraag die partijen verdeeld houdt is of [eiser] c.s. niettemin in hun hoger beroep kunnen worden ontvangen, zoals zij betogen. [Eiser] c.s. hebben - onder verwijzing naar de uitspraak van dit hof van 30 september 2008 (LJN: BG4368) - daartoe naar voren gebracht dat het in stand blijven van het vonnis waarbij de vordering op de voet van artikel 843a Rv is toegewezen, onherstelbare gevolgen voor hen zal meebrengen.

2.4 Dit beroep van [eiser] c.s. op deze - op de rechtspraak van dit hof gebaseerde uitzondering op de in artikel 337 lid 2 Rv geformuleerde hoofdregel, zal niet worden gehonoreerd. Het hof realiseert zich dat het hiermee terugkomt op eerdere uitspraken, waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing op een vordering ex artikel 843a Rv, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er namelijk in toenemende mate van doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een tussenvonnis is toegestaan, gelet op de ratio van artikel 337 lid 2 Rv, moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere rechter. De stelling van [eiser] c.s. dat de gevolgen voor hen onherstelbaar zijn, kan niet tot een ander oordeel leiden. Bovendien hadden zij de kantonrechter kunnen vragen om hoger beroep open te stellen.

3.5 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

[Eiser] c.s. stellen zich blijkens hun schriftelijke toelichting in cassatie op het standpunt dat het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de incidentele vordering is toegewezen, noch een provisioneel vonnis is als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv., noch een eindvonnis. Dat standpunt is juist.

Art. 843a Rv. biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Echter, indien de op art. 843a Rv. gebaseerde vordering wordt ingesteld in een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak, zoals ook voor de onderhavige vordering kan worden aangenomen op grond van de onmiskenbaar nauwe samenhang met de vordering in de hoofdzaak, dan volgt uit hetgeen is beslist in HR 22 januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, dat die vordering geen betrekking heeft op het verkrijgen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv. Heeft de rechter op een zodanige vordering beslist in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv. van toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals is beslist in het eerdergenoemde arrest van 22 januari 2010 (vgl. het eveneens heden uitgesproken arrest in de zaak rolnr. 11/01389).

3.6.1 Het middel bepleit dat in een geval van toewijzing van een op art. 843a Rv. gebaseerde incidentele vordering een uitzondering dient te worden gemaakt op het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv. en dat tegen een zodanig vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, zonder dat daartoe verlof nodig is van de rechter die het tussenvonnis heeft gewezen. Het middel doet deze opvatting steunen op twee gronden, te weten (a) dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn en (b) dat niet valt in te zien waarom tegen een toewijzing van een incidentele vordering in een lopend geding niet dadelijk en zonder verlof van de rechter beroep zou kunnen worden ingesteld, terwijl dat wel mogelijk is tegen het toewijzend vonnis in een afzonderlijk geding dat aanhangig is gemaakt tot het instellen van dezelfde vordering.

25

3.6.2 Bij de beoordeling van deze argumenten dient te worden vooropgesteld dat de wetgever tussentijds beroep in art. 337 lid 2 Rv. (en art. 401a lid 2 Rv.) heeft uitgesloten om fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, blz. 459 en blz. 460-461, zoals aangehaald in het hiervoor genoemde arrest van 22 januari 2010, rov. 3.4.2). Deze gronden zijn niet aan de orde in een afzonderlijke procedure op de voet van art. 843a Rv.; het feit dat (ook) een zodanige afzonderlijke procedure mogelijk is en dat daarin direct beroep mogelijk is, levert dan ook geen voldoende argument op om steeds tussentijds beroep toelaatbaar te achten indien art. 843a Rv. wordt ingeroepen in een lopend geding.

Het argument dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn, kan tegenover de zojuist genoemde argumenten van de wetgever een algemene uitzondering op het beginsel van uitsluiting van tussentijds beroep bij art. 843a-vorderingen evenmin dragen. Daarbij verdient opmerking, dat art. 843a de mogelijkheid biedt om in een voorkomend geval verstrekkende en onomkeerbare gevolgen als in het middel bedoeld, aan te voeren zowel als verweer strekkende tot afwijzing van de vordering als ook met het oog op aan toewijzing van de vordering te stellen voorwaarden. Zo kan de partij die zich tegen inzage of afgifte verzet op de voet van lid 4 aanvoeren dat zij niet gehouden is aan de vordering te voldoen op grond van gewichtige redenen die zijn gelegen in de bescherming van de vertrouwelijkheid van de (inhoud van de) opgevraagde bescheiden.

Bovendien biedt lid 2 van art. 843a Rv. de rechter de mogelijkheid te bepalen dat inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft op een zodanige wijze dat, zoveel mogelijk als verenigbaar is met het contradictoire karakter van het geding en het recht van hoor en wederhoor, wordt tegemoetgekomen aan het belang bij de bescherming van die vertrouwelijkheid. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de kennisneming van de bescheiden door alleen de rechter (vgl. de procedureregels die voor vertrouwelijke kennisneming van de bescheiden door de rechter zijn gegeven in HR 11 juli 2008, LJN BC8421, NJ 2009/451, rov. 3.4.8).

Aldus zijn voldoende waarborgen aanwezig voor de wederpartij dat de rechter de door die partij aangevoerde gewichtige redenen die zich verzetten tegen (onvoorwaardelijke toewijzing van) inzage, afgifte of uittreksel, in de afweging zal betrekken bij de beoordeling van de incidentele vordering.

Ten slotte wordt hierbij aangetekend dat de rechter steeds, zeker indien een dwangsom wordt opgelegd, de mogelijkheid heeft desverzocht of ambtshalve verlof te geven tot tussentijds beroep.

3.7 Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 1 van het middel. Onderdeel 2 deelt in dat lot, zodat het middel geen doel treft.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Optiver begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

26

LJN: BW3263, Hoge Raad , 11/01389 Datum uitspraak: 13-07-2012 Datum publicatie: 13-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 22, 162, 223, 337 lid 2 Rv. Incidentele vordering tot overlegging of afgifte van bescheiden; uitsluiting tussentijds beroep, ook voor zover gegrond op art. 843a Rv. Vindplaats(en): NJB 2012, 1692 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1005

Uitspraak 13 juli 2012 Eerste Kamer 11/01389 DV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABN AMRO BANK NV, gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], en de overige 684 in de cassatiedagvaarding van 18 maart 2011 genoemde (rechts)personen, VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 303603/HA ZA 08-755 van de rechtbank Rotterdam van 16 september 2009; b. de arresten in de zaak 200.051.662/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 januari 2010 en 21 december 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

27

Tegen het arrest van het hof van 21 december 2010 heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor ABN AMRO toegelicht door haar advocaat en mr. A. Knigge, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van ABN AMRO, en mr. Knigge voornoemd, hebben bij brief van 27 april 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De rechtsvoorgangster van ABN AMRO, Fortis Bank Nederland N.V., (beide hierna te noemen: de bank), heeft op verzoek van [betrokkene 1] twee rekeningen-courant geopend bij haar kantoor in Hilversum. (ii) Met gebruikmaking van deze bankrekeningen heeft [betrokkene 1] in de periode van 1 januari 2002 tot medio 2005 investeerders, overwegend particulieren, gestimuleerd bij hem (privĂŠ)geld in te leggen voor beleggingen en/of projecten met aanzienlijke rendementen. (iii) [Betrokkene 1] heeft de aldus op de bankrekeningen ontvangen gelden niet belegd maar gebruikt om daaruit de verplichtingen uit soortgelijke eerdere "leningen" te voldoen en diverse privĂŠ-uitgaven te bekostigen. Door deze zogenaamde 'Ponzi-zwendel' heeft [betrokkene 1] een aanzienlijke schuld opgebouwd aan in totaal 1440 participanten. (iv) De bank heeft de genoemde bankrekeningen eind maart/begin april 2005 gesloten.

3.2 In de onderhavige zaak vorderen [verweerder] c.s. een verklaring voor recht dat de bank jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door hen als gevolg van de Ponzi-zwendel geleden schade, op te maken bij staat. Volgens [verweerder] c.s. heeft de bank via haar filiaal te Hilversum in strijd met de op haar rustende zorgplicht [betrokkene 1] gefaciliteerd bij het opzetten en uitvoeren van de Ponzi-zwendel, waarvan [verweerder] c.s. de dupe zijn geworden.

3.3.1 De bank heeft, voor zover thans van belang, voor alle weren een incidentele vordering ingesteld tot het overleggen van nadere stukken en bescheiden op grond van het bepaalde in art. 223, art. 22, art. 162 of art. 843a Rv. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat niemand van de eisers in de hoofdzaak heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast en dat zij, indien niet elk van de individuele eisers de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer.

3.3.2 De rechtbank heeft deze incidentele vordering afgewezen. Daarvan is de bank in hoger beroep gegaan bij het hof. Hangende dit beroep heeft de Bank de rechtbank verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan.

De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Het hof heeft vervolgens de bank nietontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Daartegen keert zich het cassatieberoep van de bank.

3.4 De vraag die in cassatie centraal staat is of het vonnis van de rechtbank waarbij de incidentele vordering werd afgewezen een tussenvonnis is waarvan art. 337 lid 2 Rv. tussentijds hoger beroep, zonder daartoe door de rechtbank verleend verlof, uitsluit. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord in rov. 7 en 8 van het bestreden arrest: "7. In zijn arrest van 22 januari 2010 (LJN BK1639) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de uitzondering die in artikel 337, eerste lid, Rv wordt gegeven voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat, dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang

28

en de instructie van de zaak. Met [verweerder] c.s. is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van Fortis tot overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, zodat het appelverbod van artikel 337, tweede lid Rv zich in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mede daarover uitstrekt. Fortis heeft aan haar vordering immers ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer.

Het incidenteel gevorderde is aldus van processuele aard (bewijsvergaring) en de beslissing daarover maakt geen einde aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Naar het oordeel van het hof verzet ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden.

8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk voor zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 'sHertogenbosch van 23 oktober 2007 en het Gerechtshof Leeuwarden van 16 juni 2009 kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen v贸贸r de onder rechtsoverweging 7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen dat de inzet van het geding van kleur verschiet."

3.5 Daartegen richten zich de klachten van het middel. Onderdeel 1 betoogt dat het hof in rov. 7 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat het definitieve karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen toepasselijkheid van het eerste lid van art. 337 Rv. verzet omdat de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden. Volgens het onderdeel is voor de vraag of de vordering een voorlopige voorziening betreft niet relevant althans niet zonder meer beslissend of het gevorderde in die zin een definitief karakter heeft, dat aan de toewijzing ervan deels onomkeerbare gevolgen zijn verbonden. Onderdeel 2 betoogt dat het hof in rov. 7 en 8 heeft miskend dat art. 843a Rv. een zelfstandig recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geeft, zodat de definitieve toe- of afwijzing van een op dat recht gebaseerde vordering, ongeacht of die is ingesteld in een zelfstandige procedure of in het kader van een incident in een reeds aanhangige hoofdzaak, in zoverre een einde maakt aan een rechtsvordering die inzet is van een geding. Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte de stelling van de bank dat zij de gevorderde stukken nodig heeft ter onderbouwing van haar verweer, relevant heeft geoordeeld voor de beantwoording van de vraag of de vordering van de bank mede inzet is van het geding dan wel de voortgang en instructie van de zaak betreft.

De onderdelen falen op grond van het volgende.

3.6 De incidentele vordering berust op de stelling van de bank dat niemand van de eisers in de hoofdzaak heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast en dat zij, indien niet elk van de individuele eisers de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer. Terecht heeft het hof hieruit de conclusie getrokken dat de door de bank gevorderde overlegging of afgifte van bescheiden de instructie van de zaak betreft als bedoeld in het door het hof aangehaalde arrest HR 22 januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, zodat ingevolge dit arrest de

29

vordering geen betrekking had op het verkrijgen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv. 3.7 Dit wordt niet anders voor zover de incidentele vordering is gegrond op art. 843a Rv. Deze bepaling biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Echter, indien de op art. 843a gebaseerde vordering wordt ingesteld in een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak - ongeacht of dat gebeurt bij dagvaarding of conclusie - en de rechter daarop beslist in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv. van toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals is beslist in het eerdergenoemde arrest van 22 januari 2010 (vgl. het eveneens heden uitgesproken arrest in de zaak rolnr. 11.02997).

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

30

LJN: BX0598, Hoge Raad , 11/03974 Datum uitspraak: 28-09-2012 Datum publicatie: 28-09-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Recht op pleidooi in incident; art. 134, 208 en 353 Rv. Appelverbod van art. 337 lid 2 Rv; toepasselijkheid ‘doorbrekingsjurisprudentie’; gronden voor doorbreking wettelijk appelverbod. Art. 10 EVRM. Vindplaats(en): NJ 2012, 556 NJB 2012, 2106 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1173

Uitspraak 28 september 2012 Eerste Kamer 11/03974 DV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid TROS, gevestigd te Hilversum, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen PRETIUM TELECOM B.V., gevestigd te Haarlem, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Tros en Pretium.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 349720/HA ZA 09-3472 van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 oktober 2010 en 2 februari 2011; b. de arresten in de zaak 200.082.576/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 april 2011, 19 april 2011 en 21 juni 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft Tros beroep in cassatie ingesteld. Pretium heeft

31

voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tros zendt radio- en televisieprogramma's uit. Pretium is een aanbieder van telecommunicatiediensten, waaronder diensten op het gebied van mobiel telefoneren.

Pretium brengt haar diensten onder meer door telefonische benadering van potentiĂŤle klanten op de markt. (ii) In een uitzending van het Tros-televisieprogramma Tros Radar van 29 september 2008 is de wijze van telefonische klantenwerving door Pretium kritisch besproken. In de uitzending zijn beelden gebruikt van een cursus bij een destijds voor Pretium werkend callcenter, die door een medewerker van Tros zijn gemaakt met een verborgen camera.

3.2.1 In dit geding heeft Pretium gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat Tros onrechtmatig heeft gehandeld door haar herhaaldelijk en via verschillende media openlijk te beschuldigen van (i) agressieve en/of onfatsoenlijke belpraktijken, (ii) misleiding en/of (iii) het najagen van kwetsbare consumenten, ouderen in het bijzonder. Voorts heeft Pretium incidenteel gevorderd dat Tros zal worden opgedragen binnen 24 uur na betekening van het vonnis, afschrift van het volledige beeld- en geluidmateriaal dat zij tijdens de "infiltratie" van het callcenter in kwestie heeft verkregen, af te geven aan Pretium.

3.2.2 De rechtbank heeft de incidentele vordering toegewezen bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor partijberaad.

3.2.3 Tros heeft hoger beroep ingesteld tegen het incidentele vonnis van de rechtbank.

Op 5 april 2011 stond de zaak op de rol voor fourneren in het incident. Tros heeft bij die gelegenheid pleidooi gevraagd en heeft tevens verzocht het dossier niet aanstonds, maar zo spoedig mogelijk te mogen overleggen, gelet op de grote omvang daarvan, en de noodzaak dit in viervoud te kopiĂŤren.

3.2.4 Het verzoek de zaak te mogen bepleiten is bij beschikking van de rolraadsheer van 5 april 2011 geweigerd. Tros heeft dit verzoek bij fax van 7 april 2011 herhaald.

3.2.5 Op verzoek van Tros heeft de rechtbank, mede gelet op het feit dat Pretium daarmee instemde, op 13 april 2011 hoger beroep opengesteld van het vonnis in het incident. Deze rolbeschikking is door de advocaat van Tros op 14 april 2011 naar de griffie van het hof gefaxt. In de begeleidende brief werd onder meer opgemerkt: "In bovengenoemde zaak treft u bijgaand de rolbeslissing van de Rechtbank 'sGravenhage d.d. 13 april 2011 aan.

De rechtbank heeft nadrukkelijk besloten wel tussentijds hoger beroep open te stellen tegen het incidentele vonnis van 2 februari 2011. Dit heeft als gevolg dat cliĂŤnte ex art.

337 Rv ontvankelijk is in haar appel."

Tros herhaalde tevens andermaal haar verzoek de zaak te mogen bepleiten en lichtte voorts de reden waarom de processtukken niet aanstonds aan het hof konden worden overhandigd, als volgt toe: "Reden hiervoor is gelegen in de omvang van het procesdossier (4 ordners). Toewijzing van het verzoek tot pleidooi zou betekenen dat wij 4x4=16 ordners aan stukken zullen moeten fourneren."

32

3.2.6 Het herhaalde pleitverzoek van Tros is opnieuw afgewezen, eerst telefonisch door de griffie van het hof namens de rolraadsheer, en daarna bij schriftelijke beschikking van de rolraadsheer van 19 april 2011.

De motivering van deze weigering was dat het aanbod om de processtukken "zo spoedig mogelijk" te fourneren, te onbepaald was.

3.2.7 Bij arrest van 21 juni 2011 heeft het hof Tros niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep. Het overwoog dat het incidentele vonnis van de rechtbank een tussenvonnis is waarvan ingevolge art. 337 lid 2 Rv hoger beroep slechts mogelijk is tegelijk met het eindvonnis, en dat gesteld noch gebleken is dat de rechtbank de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep van haar vonnis heeft opengesteld (rov. 3).

Tros heeft, zo overwoog het hof verder, nog aangevoerd dat het appelverbod in dit geval kan worden genegeerd op grond van de zogenaamde 'doorbrekingsjurisprudentie'.

Daartoe heeft Tros gesteld dat de rechtbank ten onrechte art. 10 EVRM buiten toepassing heeft gelaten zodat sprake is van een kennelijke juridische misslag en bovendien van een ernstig vormverzuim omdat in de genoemde bepaling een zo fundamenteel rechtsbeginsel is belichaamd, dat bij veronachtzaming daarvan niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (rov. 5). De rechtbank heeft echter het beroep van Tros op art. 10 EVRM wel degelijk beoordeeld, maar het bevel tot afgifte van een afschrift van de volledige opnamen geen inbreuk geacht op het daardoor beschermde recht op vrijheid van meningsuiting. Hetgeen Tros aanvoert is voorts onvoldoende om te concluderen dat geen sprake is geweest van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (rov. 6-7).

4. Beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep 4.1 Middel I in het principale beroep is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van Tros in het door haar ingestelde hoger beroep; het middel verwijst naar de voor het beroep door de rechtbank op 13 april 2011 verleende toestemming.

4.2 Nu het hof in zijn beschikking van 26 juli 2011 vaststelt dat de fax van 14 april 2011 ter griffie van het hof is ontvangen, moeten deze fax en de daarbij gevoegde rolbeschikking van 13 april 2011 worden gerekend tot de stukken van het geding in hoger beroep, en dus tot de stukken waarop in cassatie acht mag worden geslagen.

Kennelijk als gevolg van een tekortkoming van de interne administratieve organisatie van het hof die niet voor risico van Tros komt, was deze rolbeschikking niet bekend aan de kamer van het hof die over de onderhavige zaak had te oordelen. Het oordeel van het hof dat is gesteld noch gebleken dat de rechtbank de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep van haar vonnis heeft opengesteld, is dus onjuist. Het middel treft doel.

4.3 Middel II in het principale beroep keert zich tegen de afwijzing van het pleitverzoek van Tros op de hiervoor in 3.2.6 vermelde grond.

Het middel is terecht voorgedragen. In art. 208 lid 1 Rv, dat op grond van art. 353 lid 1 Rv ook van toepassing is in hoger beroep, is art. 134 Rv van toepassing verklaard op het incident. In beginsel hebben partijen daarom recht op pleidooi in het incident.

De rolraadsheer heeft dit klaarblijkelijk miskend en heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

4.4 Middel III in het principale beroep en het middel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep behoeven na het vorenstaande geen behandeling meer.

De Hoge Raad ziet echter aanleiding nog het volgende op te merken.

4.5 Onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat de 'doorbrekingsjurisprudentie' waarop Tros zich heeft beroepen, niet van toepassing is in het geval van art. 337 lid 2 Rv. Ten onrechte, aldus nog steeds het onderdeel, heeft het hof impliciet anders geoordeeld door zonder voorbehoud in te gaan

33

op de door Tros gestelde doorbrekingsgronden.

Het onderdeel is terecht voorgesteld. De hier bedoelde rechtspraak - waarmee wordt bedoeld dat de eiser ondanks een wettelijk appelverbod toch in zijn vordering kan worden ontvangen indien hij stelt dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken - is niet van toepassing in het geval van art. 337 lid 2 Rv. dat de bevoegdheid tot appel niet uitsluit, maar slechts het moment regelt waarop deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend.

4.6 Middel III in het principale beroep en onderdeel 2 van het incidentele middel stellen in tegengestelde zin - beide de vraag aan de orde of een appellant, ondanks een wettelijk appelverbod, moet worden ontvangen in zijn beroep ingevolge de hiervoor bedoelde 'doorbrekingsjurisprudentie' om de enkele reden dat hij een schending van art. 10 EVRM aan zijn vordering ten grondslag legt. Onderdeel 2 van het incidentele middel voert met recht aan dat dit niet het geval is. Voor doorbreking van een wettelijk appelverbod is alleen grond in het geval dat bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel door de rechter is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.

Dat geval doet zich niet voor als de lagere rechter een onjuist oordeel heeft gegeven, ook al betreft dat oordeel art. 10 EVRM (vgl. in deze zin ook HR 13 juli 2012, LJN BW7476, met betrekking tot art. 8 EVRM).

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de rolbeschikkingen van 5 en 19 april 2011 en het arrest van 21 juni 2011 van het gerechtshof te 's-Gravenhage; verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Pretium in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tros begroot op â‚Ź 881,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 september 2012.

34

LJN: BC2800, Hoge Raad , C06/250HR Datum uitspraak: 25-04-2008 Datum publicatie: 25-04-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Onrechtmatige overheidsdaad. Vordering tot vergoeding van schade ontstaan, doordat Gemeente geen ruimte heeft gelaten om op bescheiden schaal werkzaamheden als binnenhuisarchitecte te verrichten naast uitkering op grond van RWW en ABW; formele rechtskracht; maatstaf uit HR 9 september 2005, nr. C04/131, NJ 2006, 93; procesrecht; terugkomen op bindende eindbeslissing in verband nieuwe jurisprudentie Hoge Raad.

Vindplaats(en): AB 2008, 259 m. nt. R. Ortlep JB 2008, 122 JOL 2008, 356 NJ 2008, 553 m. nt. H.J. Snijders Rechtspraak.nl RvdW 2008, 481

Uitspraak 25 april 2008 Eerste Kamer Nr. C06/250HR JMH/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.P. Heering, tegen DE GEMEENTE VOORST, zetelende te Twello, gemeente Voorst, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instanties [Eiseres] heeft bij exploot van 28 december 2001 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Zutphen en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Vries als gevolg waarvan zij schade heeft geleden en nog zal lijden en de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en vermeerderd met rente en kosten.

35

De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 november 2002 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Na twee tussenarresten van 26 oktober 2004 en 20 september 2005 heeft het hof bij eindarrest van 11 april 2006 het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr.

L. van den Elshof, advocaat te 's-Gravenhage.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiseres], van beroep binnenhuisarchitecte, genoot vanaf 1 juli 1990 een door de Gemeente verstrekte uitkering op grond van de destijds van kracht zijnde Algemene Bijstandswet (ABW) en daarop stoelende nadere regelingen. (ii) Bij brief van 8 november 1991 heeft de Gemeente aan [eiseres] meegedeeld twijfels te hebben over het recht van [eiseres] op een ABW-uitkering gelet op haar activiteiten als zelfstandige. De Gemeente wees erop dat, indien [eiseres] als zelfstandige was te beschouwen, de bijstandsuitkering zou moeten worden beĂŤindigd en [eiseres] een aanvraag voor een (starters)uitkering en/of -krediet ingevolge Bijstandsbesluit Zelfstandigen (BZ) zou kunnen doen. (iii) Krachtens een beschikking van 9 maart 1992 ontving [eiseres] op een daartoe strekkend verzoek van 23 december 1991 vanaf 1 maart 1992 een BZ-uitkering. (iv) Een verzoek om verlenging van die uitkering werd bij beschikking van 7 mei 1993 door de Gemeente afgewezen, omdat [eiseres] had nagelaten om tijdig voor de beoordeling van het verzoek noodzakelijke gegevens te verstrekken. Bij brief van dezelfde datum deelde de Gemeente aan [eiseres] mee: "Op 25 maart 1993 hebt u een aanvraag ingediend om een uitkering ingevolge de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers (R.w.w.).

Aangezien u momenteel een zelfstandig adviesbureau voor binnenhuisarchitectuur exploiteert kunt u niet worden aangemerkt als werkloze werknemer in de zin van de R.w.w., zodat u niet voor een R.w.w.-uitkering in aanmerking komt.

Wij verzoeken u ons mede te delen of en zo ja wanneer u uw zelfstandige activiteiten zult beĂŤindigen en ons hiervan bewijzen (zoals de liquidatiebalans) te overhandigen.

Na ontvangst van uw reactie en de gevraagde bewijsstukken zullen wij een beslissing nemen op Uw aanvraag." (v) Bij beschikking van 18 mei 1993 kende de Gemeente - volgens de beschikking naar aanleiding van een aanvraag van 20 maart 1993 - aan [eiseres] met ingang van 1 maart 1993 een uitkering ingevolge de RWW toe. Daaraan verbond de Gemeente de voorwaarde dat [eiseres] zich uit het Architectenregister liet uitschrijven. Tegen deze beschikking heeft [eiseres] geen rechtsmiddel aangewend. (vi) Ook in de jaren daarna zijn aan [eiseres] op grond van de (nieuwe) Algemene bijstandswet uitkeringen verstrekt. Met ingang van 1 januari 1999 werd de grondslag voor de uitkeringen de Wet Inkomensvoorziening kunstenaars.

36

3.2.1 In dit geding vordert [eiseres] van de Gemeente vergoeding van de schade, in de vorm van inkomstenderving en immateriĂŤle schade, die [eiseres] stelt te hebben geleden doordat de Gemeente haar ten onrechte binnen het kader van de verstrekking van uitkeringen krachtens de RWW en de Algemene ijstandswet geen ruimte heeft gelaten om op bescheiden schaal werkzaamheden als binnenhuisarchitecte te verrichten. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

3.2.2 In het door [eiseres] hiervan ingestelde hoger beroep heeft het hof in (rov. 4.7 van) zijn eerste tussenarrest van 26 oktober 2004 het beroep dat de Gemeente deed op de formele rechtskracht van de beschikkingen van 9 maart 1992 en 18 mei 1993 verworpen. Volgens het hof konden de mededelingen die de Gemeente had gedaan over het niet verenigbaar zijn van de activiteiten van een binnenhuisarchitecte met een RWW/ABW-uitkering, niet geschaard worden onder handelingen in het kader van de totstandkoming van het besluit, zodat de (on)rechtmatigheid van die mededelingen aan de civiele rechter ter beoordeling kon worden voorgelegd. Het hof bereikte de slotsom dat de Gemeente [eiseres] onjuist althans onvolledig had voorgelicht en daarmee jegens haar onrechtmatig had gehandeld. Het hof gelastte vervolgens een comparitie van partijen voor overleg over de door [eiseres] gestelde schade en over het causaal verband tussen schade en het onrechtmatig handelen van de Gemeente.

3.2.3 Na de comparitie en een akte-uitwisseling van partijen rees volgens het hof in zijn volgend tussenarrest van 20 september 2005, naar aanleiding van het kort tevoren gewezen arrest van de Hoge Raad inzake [A]/Gemeente Valkenswaard, HR 9 september 2005, nr. C04/131, NJ 2006, 93, de vraag of de burgerlijke rechter in het onderhavige geval wel aan een onrechtmatigheidsoordeel kon toekomen, omdat volgens het hof in dit arrest was geoordeeld dat inlichtingen die door een bestuursorgaan zijn verstrekt met het oog op een te nemen besluit en daarmee verbonden zijn, in de formele rechtskracht van dat besluit delen en alleen zelfstandige grond voor aansprakelijkheid kunnen opleveren indien zij, ook los van de inhoud van het besluit, onrechtmatig zijn. Het hof stelde partijen in de gelegenheid zich daarover bij akte uit te laten.

3.2.4 Na de aktewisseling van partijen heeft het hof in zijn eindarrest van 11 april 2006 de vorderingen van [eiseres] niet toewijsbaar geoordeeld en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, op de volgende gronden - samengevat en voorzover thans nog van belang.

De in rov. 4.7 van het eerste tussenarrest gegeven beslissing was een eindbeslissing waarvoor de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel geldt dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie gebonden zou zijn (rov. 2.2).

Het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2005 vormt een verfijning van de reikwijdte van de formele rechtskracht met betrekking tot mededelingen van het bestuursorgaan voorafgaande aan besluiten die formele rechtskracht hebben verkregen.

Het vernieuwende karakter van het arrest geeft het hof aanleiding om de reikwijdte van de formele rechtskracht van de beschikking van 18 mei 1993 opnieuw te beoordelen en zonodig van de eerdere beslissing terug te komen. Vasthouden aan die beslissing zou partijen dwingen daartegen een rechtsmiddel aan te wenden om te bewerkstelligen dat het daaraan ten grondslag liggende geschilpunt wordt beoordeeld naar het geldende recht. Het zou onaanvaardbaar zijn, indien het hof zich gebonden zou achten aan een, gelet op latere rechtspraak, onjuiste eindbeslissing (rov. 2.3).

In de brief van de Gemeente van 7 mei 1993 die een reactie vormt op de door [eiseres] gedane aanvraag van een RWW-uitkering, wordt uiteengezet aan welke voorwaarden [eiseres] moet voldoen om voor die uitkering in aanmerking te komen. [Eiseres] heeft daaraan vervolgens voldaan en daarop is haar aanvraag bij beschikking van 18 mei 1993 toegewezen. De op 7 mei 1993 verstrekte inlichtingen hielden dus rechtstreeks verband met de door [eiseres] aangevraagde RWW-uitkering en de daarop volgende toewijzende beschikking en kunnen worden beschouwd als door de gemeente gestelde voorwaarden

37

voor toekenning van die uitkering. Die inlichtingen hangen dan ook zozeer samen met het toentertijd beoogde besluit tot toekenning van de RWW-uitkering, dat later ook is genomen, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen. Dat noopt het hof, gegeven de thans vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 9 september 2005, NJ 2006, 93 en HR 23 december 2005, LJN AU4526), tot het oordeel dat de bedoelde inlichtingen worden gedekt door de formele rechtskracht van de beschikking van 18 mei 1993. Het hof komt hiermee terug van de eerder genomen beslissing in rov. 4.7 van het tussenarrest van 26 oktober 2004 (rov. 2.5).

Het moet er dus voor worden gehouden dat het [eiseres] niet was toegestaan om met behoud van een RWW-uitkering werkzaamheden als zelfstandige te verrichten (rov.

2.6).

3.3.1 Tegen deze oordelen keert zich het middel in het principale beroep.

3.3.2 Onderdeel 2.1 (onderdeel 2 bevat een inleiding) klaagt, kort samengevat, dat het hof in rov. 2.5 van het eindarrest een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de brief van de Gemeente van 7 mei 1993, nu de daarin verschafte onjuiste inlichtingen niet zijn verstrekt met het oog op een te nemen besluit maar ambtshalve zijn verstrekt zonder enige aanvraag van [eiseres]. Het geven van die inlichtingen heeft ten opzichte van het besluit een zelfstandig karakter.

Dit betoog mist doel, want het bestreden oordeel is in het licht van de hiervoor in 3.1 (iv) en (v) vermelde, vaststaande feiten alleszins begrijpelijk. Voorzover het onderdeel zo moet worden gelezen dat het mede klaagt dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, kan het evenmin slagen. Het hof heeft de maatstaf uit het arrest HR 9 september 2005, nr. C04/131, NJ 2006, 93 ([A]/Gemeente Valkenswaard) aangelegd en die op een juiste wijze gehanteerd en het heeft dan ook terecht geoordeeld dat de genoemde inlichtingen door de formele rechtskracht van de beschikking van 18 mei 1993 zijn gedekt.

3.3.3 De onderdelen 1.1 - 1.2 (onderdeel 1 bevat een inleiding) betogen dat het hof ten onrechte in rov. 2.3 van zijn eindarrest op grond van het arrest van de Hoge Raad inzake [A]/Gemeente Valkenswaard is teruggekomen van de bindende eindbeslissing in het eerste tussenarrest (zie hierboven in 3.2.2). De klachten komen in de kern erop neer dat het enkele vernieuwende karakter van de uitspraak van de Hoge Raad inzake [A]/Gemeente Valkenswaard niet meebrengt dat het onaanvaardbaar is dat de rechter aan zijn eerdere eindbeslissing is gebonden (onderdeel 1.1) en dat deze uitspraak geen nieuw of vernieuwend oordeel bevat maar slechts een bevestiging van de eerdere uitspraken van de Hoge Raad (onderdeel 1.2). Onderdeel 1.3 bevat een ondersteunende motiveringsklacht. De klachten kunnen reeds op grond van het volgende niet slagen.

Het hof was kennelijk op grond van de genoemde uitspraak van de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat het in zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist. Daarom was het hof bevoegd die beslissing te heroverwegen. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

3.4 Nu uit het voorgaande volgt dat het principale beroep niet slaagt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

38

de zijde van de gemeente begroot op â‚Ź 367,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 25 april 2008.

39

LJN: BB4765, Hoge Raad , C06/191HR Datum uitspraak: 14-12-2007 Datum publicatie: 14-12-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Verwisseling namen in exploot appeldagvaarding; aan partijaanduidingen te stellen eisen; uitleg exploot; rectificatie onjuiste partijaanduiding, maatstaf.

Vindplaats(en): JOL 2007, 859 NJ 2008, 10 Rechtspraak.nl RvdW 2008, 7

Uitspraak 14 december 2007 Eerste Kamer Nr. C06/191HR RM/MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. DOELAND LEMELERVELD B.V., 2. DOELAND TE KIEFTE HOLDING B.V., beide gevestigd te Lemelerveld, gemeente Dalfsen, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. H.J.A. Knijff, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Doeland, de Holding en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Doeland heeft bij exploot van 16 februari 2005 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Zwolle-Lelystad en gevorderd, kort gezegd, [verweerder] te veroordelen aan Doeland een bedrag te betalen van â‚Ź 11.664,65, met rente en kosten.

[Verweerder] heeft de vordering bestreden en in voorwaardelijke reconventie gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat Doeland jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van de eerste keuken en de daaraan verbonden geld-terug-actie, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, en voorts dat Doeland wordt veroordeeld aan [verweerder] een bedrag van â‚Ź 13.414,35 te betalen.

Doeland heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 2 maart 2005 in conventie [verweerder] veroordeeld

40

aan Doeland een bedrag van â‚Ź 1.454,59 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 27 december 2001 te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Holding hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

De Holding heeft verzocht het vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [verweerder] te veroordelen tot betaling van â‚Ź 11.664,75, te vermeerderen met rente.

Bij incidentele conclusie tot voeging heeft [verweerder] erop gewezen dat het hoger beroep is ingesteld door een andere vennootschap dan in eerste aanleg is opgetreden.

Bij tussenarrest van 20 december 2005 heeft het hof de Holding in de gelegenheid gesteld aan te tonen dat zij bevoegd is hoger beroep in te stellen tegen het vonnis, gewezen in het geschil tussen [verweerder] en Doeland.

Nadat de Holding een akte uitlating had genomen en [verweerder] daarop bij antwoordakte had gereageerd, heeft het hof bij eindarrest van 28 maart 2006 de Holding niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen het vonnis van de rechtbank ZwolleLelystad van 2 maart 2005, gewezen tussen Doeland en [verweerder].

Het tussen- en het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Doeland en de Holding hebben tegen beide arresten van het hof beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor Doeland en de Holding toegelicht door mr. B. Winters, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en terugwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 De Hoge Raad verwijst voor een weergave van de in dit geding vaststaande feiten en het procesverloop in de feitelijke instanties naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.14.

3.2 Het middel klaagt dat het hof een onjuiste, althans onbegrijpelijke gemotiveerde beslissing heeft gegeven door appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep. Dienaangaande heeft het hof in zijn tussenarrest als volgt overwogen: "3 Alvorens kan worden beslist op de incidentele vordering, dient een processuele kwestie te worden opgehelderd. In zijn incidentele conclusie tot voeging heeft [verweerder] erop gewezen dat het hoger beroep is ingesteld door een andere vennootschap (namelijk Doeland Te Kiefte Holding) dan in eerste aanleg is opgetreden (namelijk Doeland Lemelerveld). Nu deze vraag de ontvankelijkheid van het hoger beroep raakt, wordt appellante om proces-economische redenen reeds nu (voordat wordt beslist in het incident en voordat [verweerder] een memorie van antwoord in de hoofdzaak neemt) in de gelegenheid gesteld aan te tonen dat zij bevoegd is hoger beroep in te stellen tegen het vonnis, gewezen in het geschil tussen [verweerder] en Doeland Lemelerveld. De zaak wordt daartoe verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van appellante."

Hierop voortbouwend overwoog het hof in zijn eindarrest als volgt: "2.2 De omstandigheid dat het hoger beroep is ingesteld door Doeland Te Kiefte Holding BV en niet door Doeland Lemelerveld BV berustte, naar de stellingen van appellante, op een vergissing dan wel een verschrijving. [Verweerder] is door een en ander niet geschaad (hij moet begrepen hebben wie zijn wederpartij was), zodat de vergissing vatbaar is voor herstel, zo betoogt appellante.

41

2.3 Dit betoog wordt evenwel verworpen. Een rechtsmiddel kan slechts worden ingesteld door een persoon die partij was bij het geding in vorige instantie. Slechts in bijzondere omstandigheden, zoals staatverandering, het ophouden te bestaan (door fusie of door overlijden) of cessie van de litigieuze vordering, is er reden van deze regel af te wijken en te aanvaarden dat het rechtsmiddel wordt aangewend door of tegen een andere partij. Van dit alles is geen sprake in de onderhavige zaak zodat er geen reden is rectificatie van het verzuim toe te staan. Het gaat hier immers evenmin om herstel van een foutieve aanduiding van de - op zichzelf juiste - rechtspersoon, maar om een geheel andere rechtspersoon die hoger beroep heeft ingesteld. Deze vergissing moet voor rekening van appellante blijven.

2.4 Het verweer van appellante dat het voor [verweerder] duidelijk moet zijn geweest wie zijn wederpartij in hoger beroep was faalt. De kenbaarheid van de vergissing zou volgens appellante volgen uit de memorie van grieven, waar is vermeld dat Doeland te Kiefte Holding, eiseres in eerste aanleg, [verweerder] had gedagvaard in eerste aanleg.

Daaruit volgt echter nog niet dat het voor [verweerder] duidelijk moet zijn geweest dat het hoger beroep was ingesteld door Doeland Lemelerveld.

In de incidentele conclusie tot voeging maakt [verweerder] melding van het feit dat het appèl is ingesteld door een andere rechtspersoon dan die welke in eerste aanleg zijn wederpartij was en geeft hij te kennen dat hij - in de hoofdzaak - zal concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van appellante. Hieruit kan dus evenmin worden afgeleid dat hij uitging van een kennelijke vergissing aan de zijde van appellante die voor verbetering vatbaar was."

3.3 Bij de beoordeling van het tegen deze arresten gerichte middel dient het volgende tot uitgangspunt. (a) In eerste aanleg trad Doeland Lemelerveld als eiseres op. Het op 2 maart 2005 uitgesproken eindvonnis van de rechtbank te Zwolle is dan ook gewezen tussen Doeland Lemelerveld en [verweerder]. (b) In het appelexploot is als eiseres vermeld Doeland Te Kiefte Holding B.V. Op bladzijde 2 van het exploot wordt onder het kopje "aangezegd" vermeld "dat mijn requirante in hoger beroep komt tegen het vonnis, door de Rechtbank te Zwolle op 2 maart 2005 tussen appellante als eiseres en geĂŻntimeerde als gedaagde gewezen". (c) In het appelexploot is voorts onder het kopje "teneinde" vermeld "dat het het Gerechtshof te Arnhem behage het vonnis op 2 maart 2005 door de Rechtbank te Zwolle tussen partijen gewezen te vernietigen (...)". (d) In de aanhef van het appelexploot staat vermeld dat appellante "te dezer zake domicilie (kiest ...) ten kantore van de advocaat en procureur Mr. R.J. Leijssen".

Laatstgenoemde trad in eerste aanleg op als advocaat voor Doeland Lemelerveld. (e) De memorie van grieven vermeldt als appellante Doeland Te Kiefte Holding B.V. In deze memorie staat onder 1 vermeld: "Op 16 februari 2004 heeft Doeland Te Kiefte Holding B.V. (...) eiseres in eerste aanleg, [verweerder], gedaagde in eerste aanleg gedagvaard en gevorderd dat (...)". (f) Vervolgens vorderde [verweerder] bij incidentele conclusie voeging van de zaak met andere voor het hof aanhangige procedures. Bij incidentele conclusie van antwoord refereerde "appellante in de hoofdzaak, thans geĂŻntimeerde in het incident tot voeging" zich aan het oordeel van het hof. In de kop van beide incidentele conclusies werd als appellante in de hoofdzaak, verweerster in het incident, vermeld Doeland Te Kiefte Holding B.V. Daarop heeft het hof in zijn tussenarrest ambtshalve aan de orde gesteld welke vennootschap in de hoofdzaak in hoger beroep was gekomen (zie verder hiervoor in 3.2). Bij akte heeft appellante in de hoofdzaak toen de aanduiding van haar identiteit, waarin zij naar zij stelde een kennelijke vergissing had gemaakt, gerectificeerd in Doeland Lemelerveld.

3.4 Beantwoording van de vraag wie als eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie is ingeleid. Ingevolge art. 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing (HR 22 oktober

42

2004, nr. C03/176, NJ 2006, 202). De onderdelen 2 en 3 klagen terecht dat het hof met hetgeen het in rov. 2.3 en 2.4 heeft overwogen hetzij van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Het hof heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het heeft miskend dat het een aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW te beantwoorden vraag van uitleg is wie als eisende partij optreedt. Hetzelfde geldt als het hof heeft miskend dat rectificatie van een aanvankelijk onjuiste partij-aanduiding een aanvaardbaar middel is tot herstel van een gemaakte vergissing wanneer het onder de gegeven omstandigheden voor de processuele wederpartij (in dit geval [verweerder]) kenbaar was dat van een vergissing sprake was, die wederpartij door de vergissing en de rectificatie daarvan niet is benadeeld of in haar verdediging geschaad, en de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden (vgl. HR 4 december 1998, nr. C97/212, NJ 1999, 269). Het hof heeft eveneens van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het dit alles niet heeft miskend, maar van oordeel was dat rectificatie van de aanduiding van de identiteit van appellante onmogelijk is in gevallen waarin abusievelijk de naam van een andere rechtspersoon wordt vermeld dan van degene die klaarblijkelijk bedoelde appel in te stellen. Het hof heeft zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd indien het van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan maar, onder de hiervoor in 3.3 onder (a)-(e) weergegeven omstandigheden, en zonder nadere toelichting, van oordeel was dat het voor [verweerder] niet duidelijk kon of hoefde te zijn dat het hoger beroep was ingesteld door Doeland Lemelerveld.

3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 28 maart 2006; verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Doeland Lemelerveld begroot op â‚Ź 548,50 aan verschotten en â‚Ź 2.600,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 14 december 2007.

43

LJN: BJ3043, Hoge Raad , 08/00208 Datum uitspraak: 06-11-2009 Datum publicatie: 06-11-2009 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Cassatiedagvaarding op naam overledene in plaats van erfgenamen. Evidente vergissing. Geen niet-ontvankelijkverklaring.

Cassatiedagvaarding in overeenstemming met het bepaalde in art. 53, aanhef en onder b, Rv. betekend aan het kantoor van de procureur bij wie de overledene laatstelijk woonplaats heeft gekozen. HR komt in zoverre terug op HR 19 maart 2004, NJ 2004, 619.

Vindplaats(en): NJ 2010, 580 m. nt. H.J. Snijders NJB 2009, 2082 Rechtspraak.nl RFR 2010, 2 RvdW 2009, 1305

Uitspraak 6 november 2009 Eerste Kamer 08/00208 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerder] heeft bij exploot van 7 november 1996 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, op grond van toerekenbare tekortkoming althans onrechtmatige daad [eiseres] te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

Bij verstekvonnis van 21 maart 1997 heeft de rechtbank de vordering toegewezen.

Bij vonnis in oppositie van 26 januari 2001 heeft de rechtbank - voor zover in cassatie van belang - het verstekvonnis van 21 maart 1997 vernietigd voor zover [eiseres] daarbij is veroordeeld tot vergoeding van schade wegens een tekortkoming in verband

44

met ontbrekende dilataties, dat deel van de vordering alsnog afgewezen en het vonnis waartegen verzet voor het overige bekrachtigd.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

[Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft na een aantal tussenarresten en getuigenverhoren bij eindarrest van 18 september 2007 het eindvonnis van 26 januari 2001 in oppositie en het daarbij grotendeels bekrachtigde verstekvonnis van 21 maart 1997 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aan haar gegeven opdracht veroordeeld tot een gedeeltelijke vergoeding van een aantal schades, nader op te maken bij staat, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat en mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot nietontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 3.1 De cassatiedagvaarding vermeldt [verweerder] als gedaagde partij.

3.2 [Verweerder] is, naar volgt uit hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 24 oktober 2006 heeft overwogen, in de loop van de procedure in hoger beroep overleden, en het geding is bij gebreke van inroeping van schorsing door diens erfgenaam of erfgenamen (hierna kortheidshalve ook: erfgenamen) op diens naam voortgezet.

3.3 Bij deze stand van zaken moest het cassatieberoep worden ingesteld tegen de gezamenlijke erfgenamen van [verweerder] en mocht dat gebeuren zonder vermelding van hun individuele namen. Aangezien [eiseres] ervan op de hoogte was dat [verweerder] was overleden, moet worden aangenomen dat per vergissing de cassatiedagvaarding is uitgebracht aan de overledene in plaats van aan de gezamenlijke erfgenamen. Nu de dagvaarding in overeenstemming met het bepaalde in art. 53, aanhef en onder b, Rv. is uitgebracht aan het kantoor van de procureur bij wie de overledene laatstelijk woonplaats had gekozen, is aan de wettelijke vereisten voldaan, omdat voor zowel deze procureur als voor de gezamenlijke erfgenamen evident moet zijn geweest dat sprake was van een vergissing.

3.4 Deze vergissing leidt dus niet tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres]. De Hoge Raad vindt aanleiding thans in zoverre terug te komen van hetgeen hij heeft geoordeeld in zijn arrest van 19 maart 2004, nr. C03/092, LJN AO1313, NJ 2004, 619.

3.5 Het parket zal nog gelegenheid krijgen nader te concluderen. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen.

4. Beslissing De Hoge Raad: bepaalt dat de zaak weer zal worden afgeroepen ter rolle van 11 december 2009 voor dagbepaling conclusie Procureur-Generaal.

45

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 6 november 2009.

46

LJN: BK3078, Hoge Raad , 09/03464 Datum uitspraak: 18-12-2009 Datum publicatie: 18-12-2009 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Betekeningsverordening II niet van toepassing op kantoorbetekening in de zin van art. 63 Rv. zodat, ingeval degene voor wie het exploot van de cassatiedagvaarding is bestemd, woonplaats of werkelijk verblijf heeft in een andere lidstaat, voor verstekverlening een kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 Rv. volstaat.

Vindplaats(en): JBPr 2010, 7 m. nt. Mw. mr. M. Freudenthal NJ 2010, 111 m. nt. P. Vlas NJB 2010, 50 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 34

Uitspraak 18 december 2009 Eerste Kamer 09/03464 EE/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DEMERARA DISTILLERS EUROPE B.V., gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Demerara en [verweerster].

1. Het geding in cassatie Demerara heeft bij exploot van 27 juli 2009 aan [verweerster] aangezegd dat zij beroep in cassatie instelt tegen het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 mei 2009 en haar gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 11 september 2009.

[Verweerster] is niet verschenen. Demerara heeft verzocht verstek te verlenen tegen [verweerster].

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese

47

Gemeenschappen zal verzoeken over de in die conclusie onder 19 bedoelde vraag van uitleg van Verordening (EG) nr. 1393/2007, PbEU 2007, L 324/79 (hierna: Betekeningsverordening II) uitspraak te doen, en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan.

De advocaat van Demerara heeft bij brief van 20 november 2009 op die conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening 2.1 [Verweerster] is gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland. De betekening van de voor haar bestemde cassatiedagvaarding heeft op 27 juli 2009 plaatsgevonden aan het kantoor van de advocaat mr. M.W.A.M. van Kempen te Rotterdam, bij wie [verweerster] volgens de cassatiedagvaarding in de appelinstantie woonplaats had gekozen.

Deze betekening is gedaan op de voet van art. 63 lid 1 Rv. Volgens deze bepaling kan een exploot waarbij verzet wordt gedaan of waarbij hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld, ook worden gedaan aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wie degene voor wie het exploot is bestemd, laatstelijk terzake woonplaats heeft gekozen (hierna: kantoorbetekening). Deze advocaat bevordert dat het exploot degene voor wie het is bestemd tijdig bereikt, zo bepaalt art. 63 lid 1 Rv. 2.2 Het gaat in deze zaak om de vraag of de kantoorbetekening aan mr. Van Kempen volstaat om verstek tegen [verweerster] te verlenen. Voor het antwoord op deze vraag is van belang of verzending van het desbetreffende stuk op de voet van de Betekeningsverordening II moet plaatsvinden.

2.3 Volgens overweging 8 van de considerans van de Betekeningsverordening II is deze verordening niet van toepassing op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij. Volgens de Nederlandse wetgever heeft deze overweging betrekking op de kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1 Rv. en is de Betekeningsverordening II op een dergelijke betekening dus niet van toepassing. De memorie van toelichting bij het wetsontwerp strekkende tot wijziging van de uitvoeringswet houdt dienaangaande het volgende in: "Bij de onderhandelingen over de nieuwe verordening 1393/2007 is expliciet aan de orde geweest of in gevallen waarin het nationale recht betekening aan de gemachtigde in de vorige instantie toestaat, de verordening van toepassing is. De leden van de raadswerkgroep en de vertegenwoordigers van de Commissie waren van oordeel dat dit niet het geval is omdat hier niet sprake is van een situatie waarin een stuk "van een lidstaat naar een andere lidstaat moet worden verzonden ter betekening of kennisgeving aldaar" (artikel 1, eerste lid, verordening, op dit punt ongewijzigd ten opzichte van verordening 1348/2000). Om dit te verduidelijken, mede met het oog op de Nederlandse situatie van art. 63, eerste lid, Rv en de interpretatie van de Hoge Raad van verordening 1348/2000 en artikel 56 Rv, is overweging 8 in verordening 1393/2007 opgenomen.

Daarin wordt expliciet gemeld dat de verordening "niet van toepassing [is] op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij"."

(Kamerstukken II 2007-2008, 31 522, nr. 3, p. 11) Mede gelet op hetgeen hiervoor in 2.3 is vermeld, moet het ervoor worden gehouden dat, blijkens overweging 8 van de considerans, de Betekeningsverordening II aan het nationale recht heeft overgelaten of voor verstekverlening kan worden volstaan met betekening of kennisgeving aan de gevolmachtigde procesvertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt. Waar overweging 8 in het bijzonder blijkt te zijn opgenomen met het oog op de Nederlandse kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1 Rv., volstaat een dergelijke betekening voor verstekverlening in het geval

48

degene voor wie het stuk is bestemd in een andere lidstaat woonplaats of werkelijk verblijf heeft.

Deze kantoorbetekening strookt ook met het doel en de strekking van de Betekeningsverordening II op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de geadresseerde die in een andere lidstaat woon- of verblijfplaats heeft van het stuk kennis neemt, nu art. 63 lid 1 Rv. beoogt een grotere waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het bestemd is.

Het verzoek om verstekverlening is derhalve voor toewijzing vatbaar.

3. Beslissing De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek tegen verweerster.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en is in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 december 2009.

49

LJN: BP0006, Hoge Raad , 10/04456 Datum uitspraak: 04-02-2011 Datum publicatie: 04-02-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Betekening; kantoorbetekening (art. 63 Rv.) wordt overgelaten aan het nationale recht en volstaat daardoor voor verstekverlening, zowel onder het Haags Betekeningsverdrag (Hoge Raad komt hiermee terug van HR 27 juni 1986, LJN AC9459, NJ 1987/764) als onder de Betekeningsverordening II (vgl. HR 18 december 2009, LJN BK3078, NJ 2010/111).

Vindplaats(en): JBPr 2011, 14 NJ 2011, 368 m. nt. M.V. Polak NJB 2011, 352 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 219

Uitspraak 4 februari 2011 Eerste Kamer 10/04456 EV/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], Zwitserland, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in cassatie [Eiser] heeft bij exploot van 23 juni 2010 aan [verweerster] aangezegd dat hij beroep in cassatie instelt tegen het arrest met zaaknummer 200.017.988/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 23 maart 2010, en [verweerster] gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 15 oktober 2010.

[Verweerster] is niet verschenen. [Eiser] heeft verzocht het verstek tegen [verweerster] te verlenen.

De Advocaat-Generaal L. Strikwerda heeft ter terechtzitting van 24 december 2010 schriftelijk geconcludeerd tot verstekverlening tegen [verweerster].

50

2. Beoordeling van het verzoek om verstekverlening 2.1 [Verweerster] is woonachtig te [woonplaats], Zwitserland.

Betekening van de cassatiedagvaarding heeft plaatsgevonden (i) op de voet van art. 63 Rv. aan het kantoor van mr. W.H.C. Bulthuis, advocaat te Leeuwarden, als advocaat bij wie [verweerster] in de vorige instantie laatstelijk te dezer zake uitdrukkelijk woonplaats heeft gekozen, en (ii) op de voet van art. 55 Rv aan het parket van de ProcureurGeneraal bij de Hoge Raad, met verzoek het exploot overeenkomstig de art. 3-6 van het Haags Betekeningsverdrag (Verdrag van 15 november 1965, Trb. 1966, 91 en 1969, 55) in verbinding met art. 7 van de Wet van 8 januari 1975, Stb. 4 (Uitvoeringswet Haags Betekeningsverdrag) aan [verweerster] mede te delen door eenvoudige afgifte en, voor het geval deze eenvoudige afgifte niet mogelijk is, de mededeling te doen geschieden in de vorm die in het land van bestemming is voorgeschreven voor het verrichten van soortgelijke mededelingen, en met mededeling dat een afschrift van de dagvaarding onverwijld door de exploterende deurwaarder per aangetekende post is toegezonden aan [verweerster].

2.2 Niet is gebleken dat kennisgeving van het exploot van dagvaarding aan [verweerster] overeenkomstig het Haags Betekeningsverdrag, waarbij zowel Nederland als Zwitserland partij zijn, heeft plaatsgevonden. Zwitserland heeft overeenkomstig art. 21 lid 2, aanhef en onder a, van het verdrag verklaard zich te verzetten tegen de wijzen van kennisgeving bedoeld in art. 8 en 10 van het verdrag, waaronder kennisgeving over de post (art. 10, aanhef en onder a). Toezending per aangetekende post van een afschrift van de dagvaarding door de exploterende deurwaarder aan [verweerster] kan dus niet gelden als een kennisgeving overeenkomstig het Haags Betekeningsverdrag (vgl. HR 11 juli 2003, LJN AF7674, NJ 2005/311).

2.3 De vraag moet worden beantwoord of thans reeds verstek kan worden verleend op grond van de betekening van de cassatiedagvaarding op de voet van art. 63 lid 1 Rv. (hierna: kantoorbetekening).

Het antwoord luidt bevestigend. Daarmee komt de Hoge Raad terug van zijn in zijn arrest van 27 juni 1986, LJN AC9459, NJ 1987/764, neergelegde opvatting. Daartoe geldt het volgende.

2.4 Aan het interne recht van de verdragsstaat van herkomst van het stuk is overgelaten in welke gevallen een stuk "ter betekening of kennisgeving" naar het buitenland moet worden gezonden als bedoeld in art. 1 lid 1 van het Haags Betekeningsverdrag (zie: het in 2.3 vermelde arrest, rov. 2.3).

Verordening (EG) nr. 1393/2007, PbEU 2007, L 324/79 (hierna: Betekeningsverordening II) heeft eveneens aan het nationale recht overgelaten of voor verstekverlening kan worden volstaan met betekening of kennisgeving aan de gevolmachtigde procesvertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat onder de Betekeningsverordening II de (met het oog op deze verordening gewijzigde regeling van de) kantoorbetekening volstaat voor verstekverlening (zie: HR 18 december 2009, LJN BK3078, NJ 2010/111).

De kantoorbetekening strookt met het doel en de strekking van zowel het Haags Betekeningsverdrag als van de Betekeningsverordening II op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de geadresseerde die in een andere lidstaat woon- of verblijfplaats heeft van het stuk kennis neemt, nu art. 63 lid 1 Rv. beoogt een sterkere waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het bestemd is.

Het is in overeenstemming met deze door de Nederlandse wetgever beoogde waarborg en het bevordert een eenvoudige en doelmatige toepassing van de betekeningsvoorschriften, en van de kantoorbetekening in het bijzonder, wanneer wordt aangenomen dat de kantoorbetekening zowel onder het Haags Betekeningsverdrag als onder de Betekeningsverordening II volstaat voor verstekverlening. Tegen deze achtergrond moet thans worden aanvaard dat de kantoorbetekening als bedoeld in art.

51

63 lid 1 Rv. buiten het toepassingsgebied van het Haags Betekeningsverdrag valt.

Het verzoek om verstekverlening is derhalve voor toewijzing vatbaar.

3. Beslissing De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek tegen verweerster.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 februari 2011.

52

LJN: BP4952, Hoge Raad , 10/05350 Datum uitspraak: 15-04-2011 Datum publicatie: 15-04-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Verstekverlening. Termijn van dagvaarden (art. 115 Rv. in verbinding met art. 63 Rv.). Dagvaardingstermijn voor partij met woonplaats in een buiten Europa gelegen, bij het Haags Betekeningsverdrag aangesloten staat, bedraagt, indien de dagvaarding wordt uitgebracht aan het kantoor van de advocaat bij wie de gedaagde (c.q. verweerder) in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, ingevolge art. 115 lid 3 Rv. ten minste één week.

Vindplaats(en): JBPr 2012, 2 m. nt. mr. A.M. van Aerde NJ 2011, 369 m. nt. M.V. Polak NJB 2011, 930 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 531

Uitspraak 15 april 2011 Eerste Kamer 10/05350 RM/MD De erven van [betrokkene 1], te dezen vertegenwoordigd door [betrokkene 2] executeur-testamentair, wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink, tegen 1. [Verweerster 1], 2. [Verweerder 2], Zowel pro se als in hun hoedanigheid van ouders en wettelijk vertegenwoordigers van [betrokkene 3], allen wonende te [woonplaats], Canada, VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en [verweerder].

1. Het geding in cassatie 1.1 [Eisers] hebben bij exploot van 3 november 2010 aan [verweerder 2] en [verweerster 2] - hierna in enkelvoud aan te duiden als [verweerder] -, beiden woonachtig te [woonplaats], Canada, doen aanzeggen dat zij beroep in cassatie instellen tegen het op 3 augustus 2010 door het gerechtshof te Amsterdam gewezen arrest tussen [betrokkene 1] als appellant in het principale beroep, tevens geïntimeerde in het incidentele beroep, en [verweerder] als geïntimeerde in het principale beroep, tevens appellant in het incidentele beroep.

[Eisers] hebben voorts [verweerder] gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de

53

Hoge Raad van 17 december 2010.

1.2 Het exploot is, naar het vermeldt, op de voet van art. 63 Rv. uitgebracht ten kantore van mr. M.F. Hartman te Amsterdam, de advocaat bij wie [verweerder] in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen.

1.3 Op de dienende dag is [verweerder] niet verschenen.

[Eisers] hebben verzocht tegen [verweerder] verstek te verlenen.

1.4 De Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper heeft ter terechtzitting van 11 februari 2011 schriftelijk geconcludeerd tot verstekverlening tegen [verweerder].

De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 18 februari 2011 op die conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening 2.1 De cassatiedagvaarding is niet aan [verweerder] in persoon uitgebracht, maar is op de voet van art. 63 lid 1 Rv. gedaan aan het kantoor van de advocaat bij wie [verweerder] in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen. [Verweerder] heeft noch in Nederland, noch in een Staat als bedoeld in art. 115 lid 1 Rv., een bekend werkelijk verblijf. Zijn woonplaats bevindt zich in een bij het Haags Betekeningsverdrag (Verdrag van 15 november 1965, Trb. 1966, 91 en 1969, 55) aangesloten, buiten Europa gelegen, Staat.

De termijn van de dagvaarding zou dus op de voet van art. 115 lid 2 Rv., dat ertoe strekt te waarborgen dat de gedaagde voldoende tijd krijgt ter voorbereiding van zijn verdediging, ten minste drie maanden moeten bedragen. Dit is echter anders indien het kantooradres van de advocaat bij wie [verweerder] op de voet van art. 63 lid 1 Rv. in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, kan gelden als een door de gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. 2.2 Art. 1:15 BW bepaalt onder meer dat een persoon een andere woonplaats dan zijn werkelijke slechts kan kiezen wanneer de wet hem daartoe verplicht. Art. 79 lid 2 Rv., dat ingevolge art. 353 lid 1 Rv. ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt behoudens een nu niet terzake dienende uitzondering - dat, in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, zij worden geacht tot aan het eindvonnis bij de gestelde advocaat woonplaats te hebben gekozen. Aldus is sprake van een woonplaatskeuze waartoe de wet verplicht als bedoeld in art. 1:15 BW, zulks in het belang van een vlot en ongestoord verloop van het proces. Deze gekozen woonplaats heeft ook in een geval als het onderhavige, waarin de wederpartij van de buiten Europa woonachtige procespartij een rechtsmiddel instelt, gedurende de termijn waarbinnen het rechtsmiddel kan worden ingesteld, te gelden als voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. 2.3 De kantoorbetekening op de voet van art. 63 Rv. valt buiten het toepassingsbereik van het Haags Betekeningsverdrag, dat het aan het interne recht van de Staat van herkomst overlaat te bepalen of het stuk ter betekening naar het buitenland moet worden gezonden (vgl. HR 2 februari 1996, LJN ZC1982, NJ 1997/26 en HR 4 februari 2011, LJN BP0006). Zij strookt echter met het doel en de strekking van zowel het Haags Betekeningsverdrag als van de Betekeningsverordening II om op eenvoudige en snelle wijze te bewerkstelligen dat de geadresseerde die in een andere verdragstaat of lidstaat zijn woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft, van het stuk kennis neemt, nu zij beoogt een waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het is bestemd (vgl. HR 4 februari 2011, LJN BP0006). Daarbij dient voorts te worden bedacht dat de advocaat aan wiens adres op de voet van art. 63 Rv. het exploot wordt betekend, is gehouden te bevorderen dat het exploot tijdig degene bereikt voor wie het is bestemd, hetgeen met de moderne communicatiemiddelen binnen de korte termijn van een week in de regel mogelijk zal zijn.

54

2.4 Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat het kantooradres van de advocaat bij wie [verweerder] op de voet van art. 63 lid 1 Rv. in de vorige instantie laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, kan gelden als een door de gedaagde voor deze zaak gekozen woonplaats in de zin van art. 115 lid 3 Rv. Dit betekent dat de termijn van dagvaarding ten minste een week bedraagt. In verband met het in de MvT bij art.

115 Rv. (Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, blz. 301) terecht onderstreepte verdedigingsbelang zal, indien de gedaagde op de dienende dag niet verschijnt, de rechter die over verstekverlening dient te beslissen, in het geval van een in het buitenland woonachtige of gevestigde partij bestemde dagvaarding overigens niet snel het gevraagde verstek verlenen als er aanleiding is eraan te twijfelen of de dagvaarding de gedaagde heeft bereikt.

De advocaat op wiens kantoor het exploot is gedaan kan de rechter daarover inlichten.

2.5 Nu uit het hiervoor in 1.1 overwogene volgt dat de in deze toepasselijke termijn van dagvaarding van art. 115 lid 3 Rv. ruimschoots in acht is genomen, is het verzoek tot verstekverlening voor toewijzing vatbaar.

3. Beslissing De Hoge Raad verleent het gevraagde verstek.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 april 2011.

55

LJN: AA8898, Hoge Raad , C99/075HR Datum 08-12-2000 uitspraak: Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2000, 629 NJ 2001, 55 Rechtspraak.nl RvdW 2000, 250

Uitspraak 8 december 2000 Eerste Kamer Nr. C99/075HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: SCOB B.V., voorheen genaamd Best Oil B.V., gevestigd te Deventer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Gelpke, tegen 1. BP NOORD-OOST NEDERLAND B.V., voorheen genaamd Ocon B.V., gevestigd te Groningen, 2. DE GEMEENTE APELDOORN, gevestigd te Apeldoorn, VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen: de gemeente - heeft bij exploit van 13 april 1993 naast [betrokkene A] en [betrokkene B], alsmede de Verkeersschool [..] B.V., wonende resp. gevestigd te [vestigingsplaats], ook verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: BP - en eiseres tot cassatie - verder te noemen: Scob - gedagvaard voor de Rechtbank te Zutphen en gevorderd alle gedaagden hoofdelijk dan wel ieder voor zich te veroordelen de schade als in de dagvaarding omschreven te betalen, nader op te maken bij staat, met de wettelijke rente.

BP heeft een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van Scob genomen.

Na referte zijdens de gemeente en Scob heeft de Rechtbank bij incidenteel vonnis van 19 mei 1994 BP toegestaan Scob in vrijwaring op te roepen.

[Betrokkene A] en [betrokkene B], de Verkeersschool [..] B.V., Scob en BP hebben in de hoofdzaak de vordering bestreden.

BP heeft in de vrijwaringszaak bij exploit van 31 mei 1994 Scob in vrijwaring opgeroepen en gevorderd Scob te veroordelen om aan BP al datgene te betalen waartoe BP als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van de gemeente mocht worden veroordeeld.

56

Scob heeft de vordering van BP in de vrijwaringszaak bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 juni 1997 in de hoofdzaak de vordering van de gemeente tegen [betrokkene A], [betrokkene B], BP en Scob toegewezen en in de vrijwaring Scob veroordeeld tot betaling van al datgene waartoe BP als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van de gemeente is veroordeeld.

Tegen dit vonnis in de hoofdzaak heeft BP hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem (rolnr. 97/894).

Bij incidentele conclusie heeft Scob gevorderd in de appelprocedure tussen BP en de gemeente te worden toegelaten als tussenkomende partij, subsidiair als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente.

Bij incidenteel arrest van 1 december 1998 heeft het Hof de vordering tot tussenkomst, subsidiair voeging, afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het incidenteel arrest van het Hof heeft Scob beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen BP en de gemeente is verstek verleend.

Scob heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 juni 1997 [betrokkene A], [betrokkene B], BP en Scob hoofdelijk veroordeeld de schade ten gevolge van de ten processe bedoelde bodemverontreiniging aan de gemeente te vergoeden, nader op te maken bij staat.

Scob heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

BP heeft eveneens tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Scob heeft bij incidentele conclusie gevorderd in de appelprocedure tussen BP en de gemeente te worden toegelaten als tussenkomende partij, subsidiair als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente.

Het Hof heeft bij zijn thans in cassatie bestreden arrest van 1 december 1998 deze incidentele vorderingen van Scob afgewezen.

3.2 Het Hof heeft in rov. 2.3 vastgesteld dat Scob aan haar vorderingen het volgende ten grondslag heeft gelegd: in het geval dat de toewijzing van de vordering van de gemeente tegen Scob in hoger beroep geheel of gedeeltelijk in stand blijft, heeft Scob belang bij (de instandhouding van) de hoofdelijke veroordeling van BP, zulks ten behoeve van de mogelijkheid van regres harerzijds in verband met de bijdrageplicht van BP volgens art.

6:10 BW. 3.3 Het middel is gericht tegen rov. 2.4, waarin het Hof heeft geoordeeld, kort samengevat, dat deze grondslag de vorderingen niet kan dragen en dat afwijzing, anders dan Scob stelt, niet zal leiden tot benadeling of verlies van haar regresrecht.

3.4 Het middel klaagt in de eerste plaats dat onbegrijpelijk is de overweging dat Scob met de onderhavige vorderingen in wezen aan de orde wil stellen in welke verhouding Scob en BP moeten bijdragen in de vergoeding van de schade van de gemeente, evenals de overweging dat de onderlinge draagplicht tussen Scob en BP ook aan de orde komt in de door BP jegens Scob aanhangig gemaakte, thans in hoger beroep aanhangige vrijwaringsprocedure.

De klacht is gegrond, daar deze overwegingen onbegrijpelijk zijn in het licht van de door het Hof in rov. 2.3 vermelde grondslag van de vorderingen van Scob, waarin Scob heeft aangevoerd dat zij in geval van handhaving door de appelrechter van haar veroordeling jegens de gemeente belang heeft bij instandhouding van de hoof-delijke veroordeling

57

van BP jegens de gemeente, opdat de mogelijkheid voor Scob om haar regresrecht tegen BP uit te oefenen niet wordt aangetast of verloren gaat, maar behouden blijft. Daarin kan niet worden gelezen dat Scob in deze procedure de onderlinge draagplicht tussen Scob en BP aan de orde wil stellen.

3.5 Het middel klaagt in de tweede plaats dat 's Hofs oordeel, dat afwijzing van de incidentele vorderingen inhoudelijk niet van invloed is op de positie van Scob in haar verhouding tot BP, onbegrijpelijk is.

Ook deze klacht is gegrond. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, kan afwijzing van de incidentele vorderingen van invloed zijn op de positie van Scob in haar verhouding tot BP. Indien de vordering van de gemeente tegen BP in hoger beroep zou worden afgewezen, maar de veroordeling van Scob jegens de gemeente in hoger beroep zou worden gehandhaafd, zou Scob door de afwijzing van de vordering tegen BP nadeel kunnen ondervinden bij de uitoefening van haar regresrecht tegen BP, indien en voor zover dit regresrecht haar dan nog zou toekomen. Met het oog op het behoud van de mogelijkheid van regres op BP heeft Scob belang bij instandhouding in hoger beroep van de hoofdelijke veroordeling van BP jegens de gemeente, hetgeen meebrengt dat Scob een belang als bedoeld in art. 285 Rv. heeft om in het tussen BP en de gemeente in hoger beroep aanhangige geding hetzij tussen te komen, hetzij zich te voegen aan de zijde van de gemeente.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 1 december 1998; verwijst de zaak naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt BP en de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Scob begroot op Ć’ 745,20 aan verschotten en Ć’ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 8 december 2000.

58

LJN: BB7189, Hoge Raad , C06/182HR Datum uitspraak: 14-12-2007 Datum publicatie: 14-12-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Vrijwaringsincident, derde kan niet eerst in appel in vrijwaring worden opgeroepen, strekking van art. 353 lid 1 Rv., correctieve wetsuitleg; niet-ontvankelijk cassatieberoep tegen tussenarrest; obiter dictum.

Vindplaats(en): JOL 2007, 858 NJ 2008, 9 Rechtspraak.nl RvdW 2008, 6

Uitspraak 14 december 2007 Eerste Kamer Nr. C06/182HR RM/MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.J.F. Gonesh, tegen AICHI SALES OFFICE B.V., gevestigd te Oosterhout, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Aichi.

1. Het geding in feitelijke instanties Aichi heeft bij exploot van 8 september 2005 [eiseres] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch en, na wijziging van eis, gevorderd, kort gezegd, [eiseres] op straffe van een dwangsom te veroordelen de door haar in opdracht van Aichi op een terrein van Aichi aangebrachte Megatrax-verharding te vervangen door een andere deugdelijke terreinverharding die voor het overige beantwoordt aan de eisen van de overeenkomst tussen partijen.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 25 oktober 2005 de vordering (grotendeels) toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij incidentele memorie heeft [eiseres] gevorderd haar toe te staan

59

Megatrax Benelux B.V. in vrijwaring op te roepen.

Aichi heeft de incidentele vordering bestreden.

Bij arrest van 25 april 2006 heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar incidentele vordering, en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Aichi is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot nietontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Voor de in deze zaak vaststaande feiten en het procesverloop in de feitelijke instanties wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1-5.

3.2 In het door het middel bestreden arrest heeft het hof in het incident [eiseres] nietontvankelijk verklaard in haar vordering een derde in vrijwaring te mogen oproepen, met verwijzing van de hoofdzaak naar een in het dictum genoemde datum voor het nemen van een memorie van grieven. Het hof heeft dus een tussenarrest gewezen omdat in het dictum daarvan niet een beslissing is genomen waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde is gemaakt (HR 17 maart 2006, C05/031, NJ 2007, 594). Aangezien het hof niet heeft bepaald dat tussentijds beroep tegen zijn arrest openstaat, moet [eiseres] ingevolge art. 401a lid 2 Rv. niet-ontvankelijk worden verklaard in haar cassatieberoep.

3.3 De Hoge Raad ziet in het belang van de rechtsontwikkeling echter aanleiding nog het volgende te overwegen omtrent het door [eiseres] voorgestelde middel. Dit is gericht tegen de beslissing van het hof in het incident dat het niet mogelijk is een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring te roepen. Het middel faalt omdat deze beslissing juist is. Weliswaar wordt in art. 353 lid 1 Rv. de oproeping in vrijwaring niet vermeld onder de uitzonderingen op de hoofdregel dat in hoger beroep de tweede titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing is, maar aangenomen moet worden dat dit berust op een vergissing van de wetgever. Naar het voor 1 januari 2002 geldende procesrecht bood de wet immers niet de mogelijkheid een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen, en uit de wetsgeschiedenis van het thans geldende art. 353 blijkt niet dat de wetgever hierin wijziging heeft willen brengen. Bovendien geldt de strekking van de vroegere regel, namelijk - zoals ook het hof terecht heeft overwogen - dat aan de waarborg anders een instantie zou worden ontnomen, onverkort ook naar huidig recht. Daarom moet aan de formulering van de thans geldende wet geen beslissende betekenis worden toegekend.

4. Beslissing De Hoge Raad: verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Aichi begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 14 december 2007.

60

LJN: AU8278, Hoge Raad , C04/274HR Datum uitspraak: 03-02-2006 Datum publicatie: 03-02-2006 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Geschil over afgebroken onderhandelingen over de overname van een bedrijf c.a.; grievenstelsel, omvang van rechtsstrijd in appel, uitleg van de grieven, grieven tegen afwijzing van primaire en subsidiaire vordering en niet tegen eindbeslissing tot verwerping van meer subsidiaire grondslag, HR doet zelf de zaak af.

Vindplaats(en): JOL 2006, 62 NJ 2006, 120 Rechtspraak.nl RvdW 2006, 163

Uitspraak 3 februari 2006 Eerste Kamer Nr. C04/274HR RM/JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BUDÉ HOLDING MEERSSEN MAASTRICHT B.V., gevestigd te Maastricht, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen GEJU BEHEER B.V., gevestigd te Geleen, gemeente Sittard-Geleen, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.V. Polak.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Geju - heeft bij exploot van 12 november 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Budé - op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd primair: 1. te verklaren voor recht dat tussen Budé en Geju een overeenkomst tot stand is gekomen; 2. Budé te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst, op straffe van een dwangsom.

61

Subsidiair heeft Geju gevorderd Budé te gelasten tot hervatting van de onderhandelingen en te bepalen dat het Budé in dit stadium van de onderhandelingen niet meer vrij staat terug te komen op onderdelen van de overeenkomst, waarover reeds overeenstemming is bereikt. Meer subsidiair heeft Geju gevorderd Budé te veroordelen tot betaling van een schadeloosstelling, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Budé heeft de vordering bestreden.

Na ingevolge een tussenvonnis van 24 juni 1999 op 8 september 1999 en 1 november 1999 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 juni 2000 het gevorderde afgewezen.

Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft Geju hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij tussenarrest van 4 juni 2002 heeft het hof partijen tot bewijslevering toegelaten. Na getuigenverhoor heeft het hof bij eindarrest van 18 mei 2004 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Budé veroordeeld tot betaling van een schadeloosstelling aan Geju, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.

Beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft Budé beroep in cassatie ingesteld. Geju heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Budé mede door mr.

B.T.M. van der Wiel, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en tot verwerping in het incidentele cassatieberoep.

De advocaat van Budé heeft bij brief van 4 november 2005 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Het geschil betreft, zoals het hof in rov. 4.1 van het tussenarrest het heeft omschreven, de onderhandelingen tussen partijen in 1998 over de overname door Budé van de goodwill en het personeel van een in een pand te Geleen gevestigde onderneming van Geju, genaamd Bouwkompas, alsmede over de huurovereenkomst ter zake van dit pand. Geju heeft gesteld dat tussen partijen overeenstemming is bereikt, althans dat de onderhandelingen in een zo ver gevorderd stadium waren dat het Budé niet vrijstond terug te komen van onderdelen van die overeenkomst. Budé heeft die stellingen betwist en daaraan nog toegevoegd dat [betrokkene 1], met wie door Geju gesproken is en aan wie brieven ter zake van de overname zijn gestuurd, als commissaris van Budé niet bevoegd was Budé te binden.

3.2 Geju heeft, als hiervoor in 1 vermeld, Budé gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd - zakelijk weergegeven primair een verklaring voor recht dat tussen Geju en Budé een overeenkomst bestaat, met veroordeling van Budé tot nakoming van deze overeenkomst, onder verbeurte van een dwangsom; subsidiair, voor het geval nog geen overeenkomst is totstandgekomen, Budé te gelasten de onderhandelingen te hervatten, met bepaling dat het haar niet vrijstaat terug te komen op die onderdelen van de overeenkomst waarover reeds overeenstemming is bereikt omdat het afbreken van die onderhandelingen in strijd zou zijn met de precontractuele goede trouw dan wel de redelijkheid en billijkheid en veroordeling van Budé tot schadeloosstelling, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en

62

meer subsidiair Budé te veroordelen tot schadeloosstelling, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, wegens onrechtmatig handelen als vorenbedoeld, een en ander vermeerderd met rente en kosten.

3.3 Bij eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Geju afgewezen en overwogen dat de primaire en de subsidiaire vordering van Geju niet voor toewijzing in aanmerking kunnen komen (rov. 2.2 - 2.5) en dat "uit het voorgaande" volgt dat er ook geen grond bestaat om Budé te veroordelen tot betaling van een schadeloosstelling aan Geju wegens onrechtmatig handelen, omdat niet kan worden gezegd dat daarvan sprake is geweest (rov. 2.6).

3.4.1 In het door haar ingestelde hoger beroep heeft Geju gevorderd het eindvonnis van de rechtbank te vernietigen en "opnieuw rechtdoende de vordering van appellante in eerste aanleg alsnog (volledig) toe te wijzen". Geju heeft in haar memorie van grieven vooropgesteld dat zij "het bestreden vonnis in volle omvang" aan het hof wenst voor te leggen en acht grieven aangevoerd, met conclusie het eindvonnis van de rechtbank "op deze gronden" te vernietigen en opnieuw rechtdoende het door haar in eerste aanleg gevorderde toe te wijzen. Budé heeft bij memorie van antwoord deze grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Geju, althans tot ontzegging van haar vorderingen. Partijen hebben haar standpunten bij pleidooi van 29 januari 2002 doen toelichten. Bij deze gelegenheid heeft Geju gepersisteerd in het door haar gevorderde.

3.4.2 In zijn tussenarrest heeft het hof eerst vastgesteld dat Geju in hoger beroep de vernietiging van het eindvonnis vordert met toewijzing alsnog van het door haar in eerste aanleg gevorderde (rov. 2.1) en haar acht grieven - in cassatie onbestreden - als volgt samengevat (rov. 3): "De grieven, tezamen genomen, richten zich tegen het oordeel dat geen overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen, dat aan Geju geen bewijs van haar stellingen is opgedragen, dat Budé bewijs van enige stellingen had moeten worden opgedragen, dat uit het feit dat onvoldoende gebleken is dat op 21 juni 1998 al overeenstemming was bereikt is afgeleid dat in het geheel geen overeenstemming was bereikt, dat de rechtbank is ingegaan op eerst bij dupliek ontwikkelde nieuwe stellingen, dat niet beslist is op de vraag of [betrokkene 1] niet de indruk heeft gewekt bevoegd op te treden en dat Geju zelf haar subsidiaire vordering om verder te onderhandelen heeft geblokkeerd."

Daarop heeft het hof in rov. 4.1 (na de hiervoor in 3.1 weergegeven omschrijving van het geschil) overwogen dat de grieven het geschil "zoals hierboven kort omschreven" in volle omvang aan het hof voorleggen. Voorts heeft het hof in rov. 4.2 overwogen: "Geen grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de meer subsidiaire grondslag van de vordering van Geju, zodat die geen onderwerp meer is van het geschil."

Vervolgens heeft het hof Budé en Geju toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs als in het tussenarrest omschreven.

3.5 In zijn eindarrest - onder verwijzing naar en handhaving van hetgeen in het tussenarrest is overwogen (rov. 7.1) - heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en alsnog het door Geju meer subsidiair gevorderde toegewezen.

Daartoe heeft het hof overwogen dat Budé niet is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen tegenbewijs (rov. 7.1 - 7.4), dat Geju bewezen heeft dat de onderhandelingen over de overname van het bedrijf van Geju door Budé op 7 oktober 1998 zich in een zo ver gevorderde fase bevonden, dat het afbreken ervan op de wijze als door Budé gedaan, in strijd met de goede trouw moet worden geacht (rov. 7.5 - 7.13) en dat door het slagen van de grieven I, III, IV, V en VIII het eindvonnis dient te worden vernietigd, met afwijzing van het primair gevorderde als onbewezen en afwijzing van het subsidiair gevorderde vanwege de praktische onmogelijkheid daarvan (rov. 7.14).

63

Vervolgens is in het dictum BudĂŠ veroordeeld tot betaling van een schadeloosstelling aan Geju "terzake het in rechtsoverweging 7.13. overwogene".

4. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep 4.1 Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld, zal de Hoge Raad dit beroep eerst behandelen, omdat het de verste strekking heeft.

4.2 Het middel richt zich tegen rov. 4.2 van het tussenarrest en klaagt dat de in die overweging gegeven beslissing onjuist of onbegrijpelijk is, aangezien Geju in hoger beroep op ondubbelzinnige wijze heeft aangegeven dat zij mede wenste op te komen tegen de afwijzing door de rechtbank van het door Geju meer subsidiair gevorderde.

Daartoe wordt betoogd, zakelijk weergegeven, dat Geju in haar memorie van grieven uitdrukkelijk heeft aangevoerd - en daarin steeds heeft gepersisteerd - dat zij het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen en dat de grieven tegen rov. 2.2 - 2.5 van het eindvonnis tevens zijn gericht tegen de in rov. 2.6 gegeven beslissing, nu de rechtbank blijkens de woorden "Uit het vorengaande volgt" de meer subsidiaire vordering van Geju heeft afgewezen op dezelfde gronden als die welke tot afwijzing van de primaire en subsidiaire vordering hebben geleid, zodat Geju niet meer met een separate en specifieke grief tegen rov. 2.6 behoefde op te komen.

4.3 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, tenzij dit voor de wederpartij kenbaar was (vgl. HR 5 december 2003, nr. C03/124, NJ 2004, 76).

4.4 In het tussenarrest heeft het hof - zoals blijkt uit zijn hiervoor in 3.1 en 3.4.2 weergegeven onderscheidenlijk aangehaalde overwegingen, in onderlinge samenhang bezien - de grieven I tot en met VIII aldus uitgelegd dat deze alleen zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in haar eindvonnis omtrent de afwijzing van het door Geju primair en subsidiair gevorderde. Dit oordeel kan in cassatie niet op zijn juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is die uitleg niet, mede in aanmerking genomen dat de gedingstukken in hoger beroep geen andere conclusie toelaten dan dat ook BudĂŠ de grieven in genoemde zin heeft begrepen. Het middel faalt derhalve.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat de toewijzing van het meer subsidiair gevorderde in strijd is met de eerdere beslissing van het hof in rov. 4.2 van het tussenarrest dat tegen de verwerping door de rechtbank van de meer subsidiaire grondslag van de vordering van Geju niet is gegriefd, zodat die geen onderwerp meer is van het geschil. Aldus, zo betoogt het onderdeel, heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd miskend, althans heeft het verzuimd zijn terugkomen van deze beslissing toereikend te motiveren.

5.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet ervan worden uitgegaan dat - naar het hof in rov. 4.2 van zijn tussenarrest heeft vastgesteld, welke vaststelling blijkens het hiervoor onder 4 overwogene in cassatie tevergeefs wordt bestreden - geen grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de meer subsidiaire grondslag van de vordering van Geju, zodat die grondslag geen voorwerp meer is van het geschil.

Het oordeel in het eindarrest dat de meer subsidiaire vordering toewijsbaar is geeft blijk

64

van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat voor zover de appellant tegen een eindbeslissing in eerste aanleg geen grief heeft aangevoerd, deze buiten de rechtsstrijd blijft, behoudens de werking van de openbare orde en de devolutieve werking van het hoger beroep binnen het door de grieven ontsloten gebied (vgl. HR 5 december 2003, nr. C03/124, NJ 2004, 76).

5.3 De rechtsklacht van onderdeel 1.1 treft doel. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

5.4 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Het vorenstaande brengt mee dat het hof ten onrechte het vonnis waarvan beroep heeft vernietigd, de meer subsidiaire vordering van Geju heeft toegewezen en Budé heeft veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De Hoge Raad zal doen wat het hof had behoren te doen.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 mei 2004; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 15 juni 2000; veroordeelt Geju in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Budé begroot op € 732,55 aan verschotten en op € 3.860,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; in het principale en het incidentele beroep: veroordeelt Geju in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Budé begroot op € 359,18 aan verschotten en op € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 februari 2006.

65

LJN: BI7145, Hoge Raad , 07/11611 Datum uitspraak: 11-09-2009 Datum publicatie: 11-09-2009 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. Onrechtmatige overheidsdaad. Tijdelijke regeling verbod dierlijke eiwitten in alle diervoeders landbouwhuisdieren (TR). Geen schending plicht tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden.

Voorzienbaarheid invoering van het TR-verbod op de korte termijn.

Vindplaats(en): AB 2010, 13 m. nt. B.P.M. van Ravels JB 2009, 265 m. nt. N. Verheij NJ 2010, 369 NJB 2009, 1616 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 997

Uitspraak 11 september 2009 Eerste Kamer 07/11611 DV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CAGEMAX HOLLAND B.V., gevestigd te Zaltbommel, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN, MINISTERIE VAN LANDBOUW, NATUUR EN VOEDSELKWALITEIT, zetelend te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Cagemax en de Staat.

1. Het geding in feitelijke instanties Cagemax heeft bij exploot van 30 oktober 2003 de Staat gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat de Staat jegens Cagemax onrechtmatig heeft gehandeld en de Staat te veroordelen tot betaling aan Cagemax van een geldbedrag van â‚Ź 1.388.776,55, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

De Staat heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 13 april 2005 de vorderingen van Cagemax afgewezen.

66

Tegen dit vonnis heeft Cagemax hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage.

Bij arrest van 7 juni 2007 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Cagemax beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Staat mede door mr.

F.M. Ruitenbeek-Bart, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van Cagemax heeft bij brief van 19 juni 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In december 2000 dreef Cagemax een onderneming die zich bezighield met onder meer handel in diermeel, een grondstof voor diervoeder. (ii) In verband met een opleving op dat moment van de BSE-problematiek binnen de Europese Unie heeft de Raad van de Europese Unie op 4 december 2000 een beschikking vastgesteld betreffende bepaalde beschermingsmaatregelen ten aanzien van overdraagbare spongiforme encefalopathieĂŤn en het vervoederen van dierlijke eiwitten (Beschikking 2000/766/EG, Pb L 306 d.d. 07.12.2000, blz. 32). In deze Beschikking wordt aan de Lid-Staten opgedragen: - te verbieden het vervoederen van verwerkte dierlijke eiwitten aan landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen (art.

2 lid 1); - te verbieden het op de markt brengen, het verhandelen en het importeren uit en exporteren naar derdelanden van verwerkte dierlijke eiwitten, die bestemd zijn als voeder voor landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen (art. 3 lid 1, sub a); - ervoor zorg te dragen dat alle verwerkte dierlijke eiwitten die bestemd zijn voor voeder voor landbouwhuisdieren die worden gehouden, vetgemest of gefokt voor de productie van voedingsmiddelen, worden verwijderd van de markt, uit de distributiekanalen en uit de opslag bij landbouwbedrijven (art. 3 lid 1, sub b); - ervoor zorg te dragen dat alle dierlijke afvallen in de zin van Richtlijn 90/667/EEG worden ingezameld, vervoerd, verwerkt, opgeslagen of vernietigd overeenkomstig de genoemde richtlijn, de Beschikking 97/735/EG van de Commissie en de Beschikking 1999/534/EG van de Raad (art. 3 lid 2).

In art. 4 wordt bepaald dat de Beschikking op 1 januari 2001 van kracht wordt. (iii) In Beschikking 2000/766/EG van 4 december 2000 en de daarachter stekende opleving van de BSE-problematiek heeft de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (hierna: Minister van LNV) aanleiding gevonden om op 8 december 2000 het Besluit houdende "Tijdelijke regeling verbod dierlijke eiwitten in alle diervoeders landbouwhuisdieren" (Stcrt. 08.12.2000, nr. 239, blz. 18) te nemen. Deze regeling (hierna: Tijdelijke Regeling) houdt onder meer in: - een verbod om verwerkte dierlijke eiwitten, bestemd voor vervoedering aan landbouwhuisdieren, te be- of verwerken, aan te voeren, te ontvangen, af te leveren, te vervoeren, te koop aan te bieden, te kopen of te vervreemden (art. 2, lid 1); dit verbod (hierna: "het art. 2 TR-verbod") gaat in op 15 december 2000; - een verbod om verwerkte dierlijke eiwitten te vervoederen aan landbouwhuisdieren, buiten of binnen Nederland te brengen, voorhanden te hebben op bedrijven waar landbouwhuisdieren worden gehouden alsmede op bedrijven die diervoeders voor landbouwhuisdieren vervaardigen, verhandelen en op- of overslaan (art. 3 lid 1); dit

67

verbod gaat 1 januari 2001 in. (iv) In de toelichting op de Tijdelijke Regeling komt de volgende passage voor: "Onderhavige regeling strekt tot implementatie van deze beschikking (art. 3). Ter anticipatie op deze verplichting (tot verwijdering van verwerkte dierlijke eiwitten van de markt etc.) wordt in art. 2 van onderhavige regeling een verbod ingesteld op het verhandelen, afleveren, transporteren en be- en verwerken van dierlijke eiwitten ten behoeve van vervoedering aan landbouwhuisdieren. Dit verbod treedt op 15 december 2000 in werking en hiermee wordt beoogd de bestaande en reeds voorgenomen productieprocessen te doen 'opdrogen' en daarmee het bedrijfsleven kosten en moeite te besparen om op 1 januari 2001 eventueel afgezette en vervaardigde producten te moeten terughalen." (v) Cagemax heeft aangevoerd dat zij bij het ingaan van het art. 2 TR-verbod nog een voorraad van 3.866.905 kg te verhandelen diermeel had met een handelswaarde van â‚Ź 1.388.776,55. Vanwege het verbod kon die voorraad niet meer verhandeld worden, waardoor deze geheel haar waarde verloor. Bij brief van 12 mei 2003 is de Staat voor deze schade aansprakelijk gesteld.

3.2 De hiervoor in 1 vermelde vordering strekkende onder meer tot vergoeding van het zojuist vermelde bedrag is door de rechtbank afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3.1 De onderdelen 1 en 3 van het middel komen hiertegen op met het betoog dat de Minister van LNV niet bevoegd was tot het laten ingaan van de Tijdelijke Regeling op een eerder tijdstip dan 1 januari 2001. Volgens onderdeel 1 heeft het hof miskend dat het per 15 december 2000 laten ingaan van het art. 2 TR-verbod in strijd is met dwingend communautair recht, en had het hof daartoe zonodig met aanvulling van de rechtsgronden moeten concluderen. Volgens onderdeel 3 is het hof ten onrechte niet tot de conclusie gekomen dat voor het art. 2 TR-verbod ook naar het nationale recht de vereiste wettelijke grondslag ontbrak, tot welke conclusie het hof zonodig met aanvulling van de rechtsgronden had moeten komen.

3.3.2 Tegen deze onderdelen voert de Staat terecht aan dat zij gebaseerd zijn op stellingen die Cagemax in de feitelijke instanties niet heeft betrokken, en dat die stellingen niet voor het eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd. De Staat heeft dit betoog in de schriftelijke toelichting aan de hand van de gedingstukken en het partijdebat in 3.4 tot en met 3.9 uitgewerkt voorzover het de in cassatie aan de orde gestelde strijdigheid met communautair recht betreft, en daarbij aansluitend in 3.26 voorzover het de stelling betreft dat de Tijdelijke Regeling een toereikende nationaalrechtelijke grondslag ontbeert. Volgens de Staat liggen deze nieuwe grondslagen buiten de rechtsstrijd van partijen, die tot en met het hoger beroep beperkt was tot de vraag of, uitgaande van de bevoegdheid tot vaststelling van de Tijdelijke Regeling, de Staat onzorgvuldig jegens Cagemax heeft gehandeld door de Tijdelijke Regeling, zonder dat de Beschikking daartoe noopte, al voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Beschikking in werking te laten treden.

Cagemax heeft dit betoog onweersproken gelaten, en uit het processueel debat, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 tot en met 3.5.1 blijkt dat het hof, indien het de thans naar voren gebrachte stellingen zou hebben onderzocht, buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. In de onderhavige zaak is geen sprake van een communautair belang van zo fundamenteel gewicht en in een zodanig concrete mate, dat het hof ambtshalve ertoe had moeten overgaan om ter behartiging van dat belang communautair recht toe te passen.

3.3.3 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de onderdelen 1 en 3, en het op onderdeel 1 voortbouwende onderdeel 2, niet tot cassatie kunnen leiden.

3.4 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 2.4 waarin het hof grief 4 heeft behandeld die

68

betrekking had op de door het hof bevestigend beantwoorde vraag of Cagemax rekening had kunnen en moeten houden met maatregelen als hier aan de orde. De klacht van onderdeel 4 houdt in dat zonder nadere, maar ontbrekende, motivering onbegrijpelijk is dat geen sprake is van een disproportionele inbreuk op het eigendomsrecht van Cagemax als gevolg van nationale verbodsvoorschriften, waarvan de voortijdige invoering niet had kunnen worden voorzien en die ook niet in een noemenswaardige overgangstermijn voorzagen waarbinnen de justitiabelen hun schade hadden kunnen beperken.

Aldus doet zich ook hier de situatie voor dat Cagemax in cassatie een klacht aanvoert over een onderwerp dat geen onderdeel uitmaakte van de rechtsstrijd in feitelijke instanties. Aan de vordering van Cagemax lag immers niet ten grondslag dat de Staat een disproportionele inbreuk op het eigendomsrecht van Cagemax heeft gemaakt.

3.5 Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.4 omtrent de voorzienbaarheid van een verbod als het art. 2 TR-verbod, waarmee Cagemax volgens het hof rekening had kunnen en moeten houden, evenals met de omstandigheid dat dergelijke maatregelen wel eens op zeer korte termijn in werking zouden kunnen treden, nu het immers gaat om maatregelen die de volksgezondheid betreffen. De klachten van het onderdeel zijn tevergeefs voorgesteld, omdat het erdoor bestreden oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk en het is niet ontoereikend gemotiveerd. Het hof mocht bij zijn oordeel betrekken dat reeds vanaf 1994 vanuit de Europese Unie maatregelen ter voorkoming van BSE werden getroffen en dat diverse Lid-Staten het gebruik van dierlijke eiwitten in diervoeders (voor andere landbouwhuisdieren dan herkauwers) reeds jaren vóór de Beschikking 2000/766/EG hadden verboden. Het hof heeft ook kunnen oordelen dat Cagemax tegenover die stellingen van de Staat onvoldoende heeft aangevoerd om begrijpelijk te doen zijn dat en waarom zij met maatregelen als de Beschikking (en het art. 2 TRverbod) geen rekening heeft hoeven te houden, waarbij het hof, naar eveneens is te begrijpen, mede heeft verwezen naar het belang van de volksgezondheid dat maatregelen op korte termijn noodzakelijk kan maken. Het hof heeft voorts onder ogen gezien dat het verbod op een zeer korte termijn is ingegaan, maar het heeft geoordeeld dat Cagemax niet voldoende heeft verduidelijkt waarom het voor haar onmogelijk was haar bedrijfsvoering zodanig aan te passen dat zij minder schade zou lijden door de onderhavige maatregelen. Cagemax voert in cassatie niet aan dat (en waar) zij een verduidelijking van haar standpunt heeft gegeven, zodat de aangevoerde motiveringsklachten geen doel treffen.

3.6 Onderdeel 6 houdt ten slotte in dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het aanbod van Cagemax om bewijs te leveren ter zake van de drie in het onderdeel genoemde stellingen. Het onderdeel faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.2.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Cagemax in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 september 2009.

69

LJN: BA3032, Hoge Raad , C06/078HR Datum uitspraak: 22-06-2007 Datum publicatie: 22-06-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Aansprakelijkheidsrecht. Afgewezen schadevordering van tijdens een mencursus verongelukte deelnemer tegen de organisator/instructeur; ‘aanvallend’ beroep in appel op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding, verjaring rechtsvordering tot vernietiging (art. 3:52 lid 1 onder d BW)? Procesrecht; tardief beroep bij pleidooi op brief tot buitengerechtelijke vernietiging, nieuwe grief.

Vindplaats(en): JBPr 2008, 3 m. nt. mr. B.T.M. van der Wiel JOL 2007, 441 NJ 2007, 344 NJB 2007, 1474 Rechtspraak.nl RvdW 2007, 608 VR 2008, 28

Uitspraak 22 juni 2007 Eerste Kamer Nr. C06/078HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen [Verweerder], handelend onder de naam [A], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 23 mei 2003 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, [verweerder] te veroordelen om aan [eiser] te vergoeden de schade en kosten die hij heeft geleden ten gevolge van een ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met kosten.

[Verweerder] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 21 januari 2004 de vordering afgewezen.

70

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

[Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 9 november 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] exploiteert een mensportcentrum, waar hij onder meer menlessen verzorgt. [Verweerder], die over ervaring beschikt in de (samengestelde) mensport en tweemaal een nationale kampioenstitel heef behaald, heeft in mei 2000 de tweede fase van de opleiding meninstructeur, die drie fasen kent, met succes afgesloten. (ii) [Eiser] heeft in 1998 bij [verweerder] menlessen gevolgd voor het aangespannen rijden met een pony. In juni 1998 heeft hij het koetsiersdiploma behaald. In de periode van september 1998 tot mei 2000 reed [eiser] ongeveer twee keer per week aangespannen met de pony. Hij volgde in deze periode lessen bij [verweerder]. (iii) In 2000 is [verweerder] gestart met het geven van een "marathoncursus voor beginners", waaraan [eiser], samen met zijn dochter die daarbij als groom fungeerde, heeft deelgenomen. [Verweerder] heeft in dat kader een folder uitgebracht. In deze folder is de cursus beschreven en staat onder meer vermeld: "Voor deelname dient u over menervaring te beschikken. Daarnaast heeft u een paard of pony met een redelijke basisconditie. De deelname is voor eigen risico van de menner." (iv) Tijdens de vierde praktijkles, op 6 mei 2000, moest een waterbak als hindernis worden genomen zodanig dat rechtdoor het water in gereden werd en daarna de hindernis via een bocht rechtsaf werd verlaten. Toen [eiser] de hindernis nam, liep [verweerder] met de combinatie mee en gaf daarbij aanwijzingen. Bij het (te krap) nemen van de bocht is de wagen aan de rechterkant teveel omhoog gekomen en daardoor gekanteld. [Eiser] is onder de wagen terechtgekomen en heeft daarbij letsel opgelopen.

3.2 In deze procedure vordert [eiser] - als hiervoor onder 1 vermeld - de veroordeling van [verweerder] tot vergoeding aan hem van de schade en kosten die hij heeft geleden ten gevolge van het ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis. Volgens [eiser] had [verweerder] hem niet tot de cursus moeten toelaten, omdat zowel [eiser] als de pony onvoldoende ervaren waren, en heeft [verweerder] hem bij het nemen van de hindernis onvoldoende zorgvuldig begeleid. Omdat er aan de zijde van [verweerder] sprake is van grove schuld, komt [verweerder] geen beroep toe op de door hem gebruikte - hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven - exoneratieclausule, aldus [eiser]. [Verweerder] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en heeft subsidiair, ingeval sprake zou zijn van enige aansprakelijkheid, zich op het standpunt gesteld dat binnen hun contractuele verhouding het alleszins redelijk en billijk is dat deze uitsluiting jegens [eiser] kan worden ingeroepen.

De rechtbank heeft de vordering van [eiser] afgewezen, kort samengevat, op de grond dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden een beroep kon doen op deze exoneratieclausule omdat de door [eiser] geleden schade niet was te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (grove schuld) bij toelating tot de cursus en bij de wijze waarop

71

[verweerder] instructie had gegeven.

3.3 In zijn principaal appel heeft [eiser] in grief I de toepasselijkheid van het exoneratiebeding betwist en heeft hij een beroep gedaan op de vernietigbaarheid daarvan als onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233, onder a en b, en art.

6:237 BW. [Verweerder] heeft in de memorie van antwoord onder meer een beroep gedaan op de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van het exoneratiebeding op grond van art. 3:52 lid 1, onder d, BW, daarbij aanvoerend dat de termijn van drie jaren ruim voor de datum van het nemen van de memorie van grieven was verstreken nu deze termijn was gaan lopen vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst, althans vanaf zijn beroep op het exoneratiebeding bij brief van 25 juni 2000 aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser]. Bij pleidooi van 21 september 2005 voor het hof heeft [eiser] bij monde van zijn advocaat als "verweer verjaringsberoep" gevoerd, kort samengevat, dat in reactie op de brief van 25 juni 2000 in een brief van 27 juli 2000 van de rechtsbijstandsverzekeraar aan de verzekeraar van [verweerder] reeds een buitengerechtelijk beroep is gedaan op de vernietiging van het exoneratiebeding en het verjaringsberoep aldus "vruchteloos" is. Deze brief, waarvan kopie vooraf aan het hof en aan de advocaat van [verweerder] was toegezonden, is bij de pleitzitting in het geding gebracht.

Het hof heeft in het principaal appel geoordeeld dat grief I ongegrond is, en heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Hetgeen het hof daartoe overwoog kan als volgt worden samengevat. Het in de folder opgenomen exoneratiebeding moet geacht worden deel uit te maken van de tussen partijen gesloten overeenkomst (rov. 4-4.4). Het door [eiser] in zijn hoger beroep gedane "aanvallend" beroep op de vernietigbaarheid van het beding is, wat er zij van hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd, tevergeefs gedaan, nu het eerst is gedaan bij ter rolle van 13 oktober 2004 genomen memorie van grieven en de in art. 3:52 lid 1, onder d, BW bedoelde driejaarstermijn op grond van art. 6:235 lid 4 BW is aangevangen op 18 juli 2000, zijnde de dag volgend op de brief van 17 juli 2000 waarin [eiser] op de brief van [verweerder] van 25 juni 2000 had gereageerd, waaruit valt af te leiden dat deze laatste brief, waarin beroep gedaan werd op het exoneratiebeding, hem in ieder geval op 17 juli 2000 had bereikt (rov. 5). Ten slotte kwam ook het hof tot de slotsom dat in de gegeven omstandigheden honorering van het door [verweerder] gedane beroep op het beding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 6-6.4).

3.4 Het middel keert zich, in vijf onderdelen, met rechts- en motiveringsklachten uitsluitend tegen hetgeen het hof in rov. 5 van zijn arrest heeft geoordeeld en beslist.

Onderdeel 1 betoogt dat het hof in zijn motivering niet zichtbaar aandacht heeft besteed aan het door [eiser] bij pleidooi van 21 september 2005 gedane beroep op de - vooraf als productie aan het hof gezonden - brief van 27 juli 2000, inhoudende: "Ten vijfde is er geen verweer mogelijk voor uw verzekerde op basis van exoneratie. Aan mijn cliĂŤnt zijn geen algemene voorwaarden ter hand gesteld op de wijze waarop de wet dit vereist, daarnaast is het zo dat een exoneratie in casu valt onder de wettelijke grijze lijst waarbij duidelijk sprake is van onredelijk bezwarende bedingen, aangezien het risico in casu verzekerbaar is en door u ook verzekerd wordt. De exoneraties in casu, zoals het geplaatste bord en de opmerking in de folder, hebben geen werking en zijn onvoldoende."

Volgens het onderdeel had het hof aan deze (essentiĂŤle) stelling van [eiser] en zijn beroep op deze productie niet, althans niet zonder motivering, die evenwel ontbreekt, mogen voorbijgaan. Onderdeel 2 voegt hieraan toe dat, zo het hof van oordeel was dat die brief niet kan gelden als een (beroep op) buitengerechtelijke vernietiging, het dit had moeten motiveren; volgens onderdeel 3 moest dit ook indien daarvan naar 's hofs oordeel sprake was omdat de brief niet aan [verweerder] maar aan zijn verzekeraar was gericht. Mocht het hof deze brief (aldus onderdeel 4) dan wel voormelde stelling van [eiser] (aldus onderdeel 5) als tardief buiten beschouwing hebben gelaten, dan had het

72

zijn oordeel nader behoren te motiveren.

3.5 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat [eiser] tijdens het geding in eerste aanleg geen melding heeft gemaakt van de brief van 27 juli 2000 en zijn verweer tegen het beroep op het exoneratiebeding door [verweerder] heeft beperkt tot de stellingen dat dit beding geen onderdeel is van de overeenkomst en, voor het geval dat dit wel zo zou zijn, dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij memorie van grieven heeft [eiser] alsnog aangevoerd dat het exoneratiebeding in de zin van art. 6:233, onder a, BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn voor hem en vernietigbaar is. Daaraan voegde hij toe: "Op deze vernietiging doet [eiser] uitdrukkelijk een beroep". Hij heeft verder nog aangevoerd dat uitvoerig is gecorrespondeerd (memorie van grieven, blz. 4) met de verzekeraar van [verweerder], maar hij heeft ook in dit verband geen melding gemaakt van de brief van 27 juli 2000 en hij heeft ook niet anderszins erop gewezen dat reeds een beroep op vernietiging was gedaan. Ook [verweerder] heeft de stellingen van [eiser] op dit punt klaarblijkelijk aldus opgevat dat de rechtsvordering tot vernietiging van het exoneratiebeding pas is ingesteld bij de memorie van grieven.

3.6 De gedingstukken laten - als hiervoor in 3.5 overwogen - geen andere conclusie toe dan dat [eiser] bij memorie van grieven weliswaar de rechtsstrijd heeft uitgebreid met de vraag of het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is en met een beroep op de vernietigbaarheid van dit beding, doch daarin niet heeft betrokken dat hij al eerder buitengerechtelijk een beroep op vernietiging had gedaan. [eiser] mocht als appellant het hoger beroep gebruiken tot verbetering en aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Hij diende zulks in verband met de concentratie van het debat in hoger beroep evenwel te doen bij memorie van grieven. Het in afwijking van, en in aanvulling op, de stellingen in de memorie van grieven bij pleidooi gedane beroep op een buitengerechtelijke vernietiging valt buiten de in de memorie van grieven afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep en moet worden beschouwd als een nieuwe grief omdat het aanvoeren van dit nieuwe feit ertoe strekt dat reeds op deze grond het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Voor het aanvoeren van nieuwe grieven is, behoudens uitzonderingen die zich in dit geval niet voordoen, na de memorie van grieven geen plaats omdat voor de wederpartij voldoende kenbaar moet zijn waartegen zij zich heeft te verweren. Gezien het door de grieven van [eiser] in het principale hoger beroep ontsloten gebied van de rechtsstrijd van partijen behoefde [verweerder] geen rekening ermee te houden dat zijn verjaringsverweer, dat zich uiteraard beperkte tot hetgeen in de memorie van grieven was aangevoerd, aanleiding kon geven tot deze nieuwe grief die gestaafd werd met een niet eerder in het geding gebrachte productie. [Verweerder] mocht ervan uitgaan dat [eiser] zijn stellingen op dit punt volledig had weergegeven in de memorie van grieven, hetgeen temeer klemt nu [eiser] geen omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat hij niet eerder over de brief beschikte of daarop niet eerder ter staving van een buitengerechtelijke vernietiging een beroep heeft kunnen doen. Het verjaringsverweer van [verweerder] kan dan ook op zichzelf geen rechtvaardiging opleveren voor het feit dat [eiser] pas daarna een beroep op de brief van 27 juli 2000 heeft gedaan, omdat hij dit al bij memorie van grieven had behoren te doen.

3.7 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat [verweerder] tijdens de pleitzitting bij het hof ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de nieuwe grief van [eiser] alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken. Integendeel, in de schriftelijke toelichting van de zijde van [eiser] is vermeld dat [verweerder] in dit verband ervoor heeft gekozen een "oorverdovend zwijgen" in acht te nemen en dat zijn advocaat bij pleidooi niet op deze kwestie en op de nieuwe productie is ingegaan. Het voorgaande betekent dat het hof terecht deze nieuwe grief buiten beschouwing heeft gelaten en dat het hof dit in zijn arrest niet verder behoefde toe te lichten.

3.8 Bij het vorenoverwogene verdient ten overvloede aantekening dat - zoals in

73

onderdeel 13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet - geenszins vaststaat dat [verweerder] ook zonder dat [eiser] daarop uitdrukkelijk in dit geding een beroep had gedaan, had moeten of kunnen begrijpen dat deze het exoneratiebeding buitengerechtelijk had vernietigd.

3.9 Nu de onderdelen voorbijgaan aan hetgeen hiervoor in 3.5-3.7 is overwogen, kunnen zij niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uigesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 juni 2007.

74

LJN: BC4959, Hoge Raad , C06/187HR Datum uitspraak: 20-06-2008 Datum publicatie: 20-06-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Bestuurdersaansprakelijkheid tegenover individuele aandeelhouder; behoorlijke taakvervulling, art. 2:9 BW van overeenkomstige toepassing; maatstaf. Procesrecht; omvang rechtsstrijd partijen in appel, grievenstelsel, aan grieven te stellen eisen, nieuwe stelling bij pleidooi nieuwe grief?, in beginsel strakke regel ook bij eiswijziging in hoger beroep.

Vindplaats(en): JOL 2008, 503 JOR 2008, 260 m. nt. Mr. Y. Borrius JRV 2008, 582 NJ 2009, 21 m. nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders Rechtspraak.nl RN 2008, 67 RON 2008, 57 RvdW 2008, 649

Uitspraak 20 juni 2008 Eerste Kamer Nr. C06/187HR MK/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M. Ynzonides, tegen NOM INVESTERINGS- EN ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Groningen, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mrs. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en NOM. 1. Het geding in feitelijke instanties NOM heeft bij exploot van 19 december 2002, voor zover in cassatie van belang, [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Assen en gevorderd, kort gezegd, [eiser] c.s. te veroordelen primair om aan NOM te betalen een bedrag van â‚Ź 1.815.120,86, subsidiair

75

tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten.

De rechtbank heeft bij vonnis van 11 juni 2003 zich onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en de zaak naar de rechtbank Groningen verwezen.

[Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden.

De rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 28 april 2004, voor zover in cassatie van belang, de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft NOM hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 22 maart 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] c.s. veroordeeld tot betaling van de schade van NOM, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. NOM heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiser] c.s. mede door mr.

I.G.C. Bij de Vaate, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging in het principale beroep en tot verwerping in het incidentele beroep.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser 2] is bestuurder van [eiseres 1] (hierna: Beheer). Beheer is bestuurder van [A] B.V. (hierna: Holding). (ii) Na een bespreking tussen NOM en Holding, op of omstreeks 23 juli 2001, is NOM gaan participeren in het aandelenkapitaal van Holding voor een bedrag van f 1 miljoen.

Daardoor is NOM 49,9% en Beheer 50,1% van de aandelen gaan houden in het kapitaal van Holding. NOM heeft voorts op 31 oktober 2001 een overeenkomst van geldlening gesloten met Beheer en Holding, waarbij zij aan Holding f 3 miljoen heeft verstrekt. Dit betreft een achtergestelde geldlening die op grond van art. 18 van de toepasselijke algemene voorwaarden, opeisbaar is in geval van sursĂŠance van betaling dan wel faillissement. In totaal heeft NOM f 4 miljoen ter beschikking gesteld aan Holding. (iii) De statuten van Holding zijn dezelfde dag, 31 oktober 2001, gewijzigd waardoor art.

19 van de statuten onder meer regelt dat besluiten van de algemene vergadering worden genomen met een meerderheid van tachtig procent van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin tachtig procent van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Art. 11 van deze statuten bepaalt onder andere: "(...) 3: Goedkeuring van de raad van commissarissen is nodig voor bestuursbesluiten betreffende: (...) h. aangifte van faillissement en aanvraag van sursĂŠance van betaling; 4. Voor de in lid 3 sub (...) h (...) omschreven bestuursbesluiten is tevens goedkeuring van de algemene vergadering nodig. (iv)NOM heeft, eveneens op 31 oktober 2001, met Beheer en Holding een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waarbij - voor zover hier van belang - het volgende overeen is gekomen: "Artikel 7.5: Zolang er geen Raad van Commissarissen is opgesteld, komen de bevoegdheden betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring aan bestuursbesluiten toe aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders."

"Artikel 10.3: In aanvulling c.q. afwijking op het bepaalde in de statuten van de Vennootschap heeft NOM in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders een vetorecht ten aanzien van:

76

a. alle besluiten betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring voor bestuursbesluiten als bedoeld in de statuten van de Vennootschap." (v) In verband met de op 21 maart 2002 door Beheer aan NOM gedane mededeling dat zij een (derde) financier heeft gevonden, is door NOM op 25 april 2002 schriftelijk aan Beheer kenbaar gemaakt dat NOM bereid is mee te werken aan een "volledige exit", door de aandelen die zij houdt in het kapitaal van Holding te verkopen voor een bedrag van f 2 miljoen, met dien verstande dat dan de geldlening als afgelost zal worden beschouwd. (vi) Met de (derde) financier is geen overeenstemming bereikt. Op 16 mei 2002 heeft de ING Bank (de huisbankier van Holding) het krediet opgezegd. Vervolgens heeft Beheer op 21 mei 2002 sursĂŠance van betaling voor Holding aangevraagd, alsmede het faillissement van zes werkmaatschappijen, waarvan Holding 100% aandeelhoudster was.

Het besluit sursĂŠance aan te vragen is niet tevoren ter goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd. De sursĂŠance is door de rechtbank op verzoek van de curatoren op 22 mei 2002 ingetrokken. Gelijktijdig is het faillissement van Holding uitgesproken. (vii) NOM heeft op 23 mei 2002 haar vordering op Holding uit de overeenkomst van geldlening ten bedrage van f 3 miljoen, bij de curatoren ter verificatie ingediend. Op dezelfde dag heeft NOM Beheer en [eiser 2] aansprakelijk gesteld.

3.2.1 NOM heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat Beheer in strijd met de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van Holding heeft gehandeld. Daarmee is Beheer toerekenbaar jegens NOM tekortgeschoten, althans heeft zij onrechtmatig jegens NOM gehandeld. [Eiser 2] is persoonlijk aansprakelijk voor het handelen van Beheer krachtens art. 2:11 BW. 3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij overwoog, samengevat weergegeven, dat Beheer als bestuurder van Holding een specifieke zorgvuldigheidsnorm tegenover NOM heeft geschonden, nu zij de hiervoor in 3.1 onder (iii) aangehaalde statutaire bepaling niet heeft nageleefd. Beheer heeft echter als bestuurder van Holding niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Zij had ook niet het vooropgezette doel NOM schade toe te brengen. Daarom is Beheer niet jegens Holding op de voet van art. 2:9 BW aansprakelijk. Voorts is gesteld noch gebleken dat Beheer als bestuurder van Holding onzorgvuldig jegens NOM als schuldeiser heeft gehandeld. Nu Beheer als bestuurder van Holding niet aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, geldt hetzelfde voor haar bestuurder [eiser 2].

3.2.3 NOM is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij als klachten aangevoerd, kort samengevat, (a) dat de rechtbank ten onrechte voor toerekenbaarheid van de vaststaande onrechtmatige handeling van [eiser 2] en Beheer, de in art. 2:9 BW besloten maatstaf heeft gehanteerd en (b) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser 2] niet aansprakelijk is tegenover NOM op de enkele grond dat Beheer niet aansprakelijk is tegenover NOM. Bij pleidooi heeft zij voorts nog aangevoerd (c) dat bij de beoordeling van de omvang van de aansprakelijkheid van [eiser 2] en Beheer tegenover NOM geen plaats is voor onderscheid naar hoedanigheid (aandeelhouder dan wel financier).

3.2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser 2] en Beheer veroordeeld tot vergoeding van de schade van NOM, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het overwoog daartoe, kort gezegd, als volgt. Art. 2:9 BW is niet van overeenkomstige toepassing op de verhouding tussen een bestuurder en een individuele aandeelhouder (rov. 9). De vraag of [eiser 2] en Beheer jegens NOM aansprakelijk zijn uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, wordt niet door de grieven bestreken (rov.

11). De hiervoor onder (c) weergegeven stelling is een tardief voorgedragen grief en blijft dus buiten beschouwing, mede gelet op het uitdrukkelijke bezwaar tegen behandeling daarvan van de zijde van [eiser 2] en Beheer (rov. 12). Holding was zowel op grond van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, als op grond van haar

77

statuten, gehouden een besluit tot aanvraag van surséance van betaling ter goedkeuring voor te leggen aan de AVA. Niettemin hebben Beheer als bestuurder en [eiser 2] als indirect bestuurder van Holding, het besluit genomen en uitgevoerd om deze norm niet na te leven. Die norm strekt specifiek tot bescherming van de belangen van NOM als (minderheids-)aandeelhoudster van [A] BV. Daarom leidt de normschending in beginsel tot aansprakelijkheid van Beheer en van [eiser 2] als (indirecte) bestuurders van Holding (rov. 13). Hetgeen [eiser 2] en Beheer hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van hun handelwijze, is daartoe onvoldoende. De aanvraag tot verlening van surséance is immers niet aan NOM voorgelegd. Daarom kan verder in het midden blijven of het belang van Holding was gediend met de aanvraag van de surséance. Dat NOM voorafgaand aan de normschending voor [eiser 2] en Beheer onbereikbaar zou zijn geweest, wordt door NOM weersproken en is door [eiser 2] en Beheer onvoldoende onderbouwd. De stelling dat NOM, door in een eerder stadium met [eiser 2] en Beheer te spreken over de mogelijkheid van een surséance, daarmede impliciet toestemming heeft gegeven tot de aanvraag van surséance zonder raadpleging van de AVA, dient van de hand te worden gewezen (rov. 14). [Eiser 2] en Beheer kan dus een persoonlijk verwijt worden gemaakt van de normschending jegens NOM als aandeelhoudster, zodat daarmede hun aansprakelijkheid jegens NOM vaststaat (rov. 15).

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 Het middel is in zijn beide onderdelen gericht tegen het oordeel van het hof dat de hiervoor in 3.2.3 onder (c) weergegeven nieuwe stelling waarop NOM zich bij pleidooi in hoger beroep alsnog heeft beroepen, moet worden aangemerkt als een grief tegen het vonnis van de rechtbank. Deze stelling strekt weliswaar ertoe dat in hoger beroep een ander dictum zal worden uitgesproken dan in eerste aanleg, maar zij is geen grief in enge zin (waarmee, naar de Hoge Raad begrijpt, wordt bedoeld: zij is geen bezwaar tegen een door de rechtbank genomen beslissing, maar een nieuwe stelling die mede aan de vordering ten grondslag wordt gelegd). Een dergelijke nieuwe stelling kan slechts als tardief terzijde worden gelaten indien sprake is van strijd met een goede procesorde, waarover het hof niets heeft vastgesteld. Het hof heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De (enkele) omstandigheid dat [eiser 2] en Beheer uitdrukkelijk bezwaar hebben gemaakt tegen het in aanmerking nemen van dit nieuwe standpunt, is een onvoldoende motivering van het bestreden oordeel, aldus nog steeds het middel.

4.2.1 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C 04/274, NJ 2006, 120).

4.2.2 De door de Hoge Raad als juist aanvaarde ruime uitleg van het begrip grief hangt samen met de bepaling van art. 347 lid 1 Rv., dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, welke regel beoogt het debat in hoger beroep te beperken. Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is vastgelegd en geen rekening ermee hoeft te houden dat zijn verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Daaruit volgt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan de conclusie van eis, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) de conclusie van antwoord worden aangevoerd.

4.2.3 Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook

78

de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen.

4.2.4 Het vorenstaande betekent mede dat de in art. 347 lid 1 Rv. besloten tweeconclusie-regel ook de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord.

Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld.

4.2.5 De rechtsklacht van het middel faalt dus.

4.3 De motiveringsklacht van het middel bouwt voort op de rechtsklacht en faalt dus eveneens.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 15 in verbinding met rov. 9 heeft geoordeeld. Volgens het onderdeel is voor aansprakelijkheid van een bestuurder noodzakelijk dat hem een voldoende ernstig (persoonlijk) verwijt valt te maken. Bovendien heeft het hof in rov. 14 miskend dat het bij de beoordeling van aansprakelijkheid van een bestuurder moet letten op alle relevante omstandigheden van het geval. Het onderdeel somt vervolgens negen specifieke punten op waarop [eiser 2] en Beheer zich in dit verband in eerste aanleg hebben beroepen. Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zou het hof hebben gemeend aan al hetgeen [eiser 2] en Beheer in dit verband in eerste aanleg hebben aangevoerd, voorbij te mogen gaan, dan heeft het de devolutieve werking van het hoger beroep miskend.

5.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de vraag of [eiser 2] en Beheer jegens NOM aansprakelijk zijn uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, in hoger beroep niet aan de orde is gesteld en dus ook in cassatie geen rol speelt.

5.3 Ingevolge art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003, 455).

In deze zaak gaat het echter niet om de aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de rechtspersoon die hij bestuurt, maar tegenover een individuele aandeelhouder. Het onderdeel stelt in wezen de vraag aan de orde of de voormelde norm voor interne aansprakelijkheid overeenkomstig heeft te gelden wanneer een individuele aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt voor de wijze waarop deze zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord.

Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel van art. 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure.

79

5.4 Evenals de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap meebrengt (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003, 455), heeft in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure als in dit geding aan de orde, te gelden dat de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover die individuele aandeelhouder meebrengt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.

5.5 Het onderdeel treft dus doel. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal alsnog dienen te beoordelen of, gelet op de door het onderdeel genoemde negen specifieke omstandigheden van het geval waarop [eiser 2] en Beheer zich in de feitelijke instanties hebben beroepen, [eiser 2] en Beheer ter zake van het feit dat Beheer als voormeld in strijd met de statuten van Holding heeft gehandeld, geen ernstig verwijt treft.

5.6 Onderdeel 2 houdt kort gezegd in dat NOM in haar hoedanigheid van aandeelhouder geen schade kan hebben geleden mede aangezien - naar de Hoge Raad begrijpt: op het moment van de aan de vordering ten grondslag gelegde nalatigheid van [eiser 2] en Beheer - haar aandelen al waardeloos waren omdat een faillissement toen al onvermijdelijk was. Het hof heeft dus miskend dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad aannemelijk is. Als het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel.

Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van het onderdeel faalt omdat NOM in de feitelijke instanties heeft gesteld dat zij onder voorwaarden bereid was een nieuwe financiële bijdrage te leveren om de liquiditeitsproblemen van Holding te verhelpen. Het hof heeft deze stelling klaarblijkelijk betrokken bij zijn beslissing partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Het heeft dit kunnen doen zonder schending van de door het onderdeel juist weergegeven - maatstaf die te dezen heeft te gelden. In het licht van voormelde stelling is het oordeel van het hof ook niet onvoldoende of anderszins onbegrijpelijk gemotiveerd.

6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 maart 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt NOM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 2] en Beheer begroot op € 377,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt NOM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 2] en Beheer begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 juni 2008.

80

LJN: BI8771, Hoge Raad , C07/179HR Datum uitspraak: 19-06-2009 Datum publicatie: 22-06-2009 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissementsrecht; cassatie, vervolg op HR 16 januari 2009, NJ 2009, 55. Procesrecht. Hoger beroep, grievenstelsel, aan grieven te stellen eisen; in beginsel strakke regel ook bij eiswijziging in hoger beroep; toelaatbaarheid van eisvermeerdering na deskundigenbericht zonder instellen van incidenteel beroep; uitwerking van HR 20 juni 2008, nr.

C06/178, NJ 2009, 21.

Vindplaats(en): JBPr 2009, 39 m. nt. Mr. B.T.M. van der Wiel NJ 2010, 154 m. nt. H.J. Snijders NJB 2009, 1268 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 767

Uitspraak 19 juni 2009 Eerste Kamer Nr. C07/179HR RM/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Paulus Guillelmus Johannes WERTENBROEK, handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., wonende te Berkel-Enschot, gemeente Tilburg, EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerster 3], wonende te [woonplaats], allen in hun hoedanigheid van erfgenaam van [betrokkene 1], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer.

Eiser zal hierna ook worden aangeduid als de curator en verweersters gezamenlijk als [verweerster].

1. Het verloop van het geding

81

De Hoge Raad verwijst naar zijn tussenarrest van 16 januari 2009, NJ 2009, 55, voor het daaraan voorafgegane verloop van het geding. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat geen grond bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn cassatieberoep, en dat de ProcureurGeneraal alsnog in de gelegenheid behoort te worden gesteld een conclusie te nemen omtrent de inhoud van de in het middel aangevoerde klachten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 5 maart 2009 op die nadere conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 1991 heeft [betrokkene 1] met [A] B.V. (hierna: [A] B.V.) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. (ii) Krachtens deze overeenkomst heeft [A] B.V. op door [betrokkene 1] verhuurde campingterreinen een grote ontmoetingsruimte gebouwd, daarin vloertegels gelegd en in een ander gebouw, dat bestemd was voor gebruik als toiletruimte en wasserette, wanden vloertegels aangebracht. (iii) [Betrokkene 1] is op 15 maart 2002 overleden. Verweersters in cassatie (hierna in enkelvoud: [verweerster]) zijn diens rechtsopvolgers onder algemene titel. (iv) [A] B.V. is 18 april 2001 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in die hoedanigheid.

2.2.1 In eerste aanleg heeft [verweerster] in conventie onder meer gevorderd dat [A] B.V. wegens, kort gezegd, ondeugdelijke uitvoering van het werk, wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van ƒ 352.996,87 (€ 160.183,--), bestaande uit onder meer de volgende posten: - ƒ 180.102,-- (€ 81.726,72) inclusief BTW ter zake van herstel van de dakconstructie van de ontmoetingsruimte, en - ƒ 158.118,-- (€ 71.750,82) inclusief BTW ter zake van het vervangen van het tegelwerk in de ontmoetingsruimte en in de toilet- en wasruimte, telkens met de toevoeging "althans een zodanig lager c.q. hoger bedrag als (...) nodig zal blijken te zijn." De rechtbank heeft in haar eindvonnis [A] B.V. veroordeeld tot onder meer betaling van deze beide bedragen.

2.2.2 In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof in het (tweede) tussenarrest van 12 april 2005 deskundigen benoemd om voorlichting te geven over onder meer de kosten van herstel van de dakconstructie, respectievelijk het tegelwerk.

Over de aan de deskundigen te stellen vragen hebben partijen zich uitgelaten en de curator heeft, naar het hof heeft vastgesteld, zich kunnen vinden in de formulering van die vragen.

Dienovereenkomstig heeft het hof de deskundigen verzocht bij de begroting van de herstelkosten uit te gaan van het prijspeil ten tijde van het uitbrengen van het deskundigenbericht.

2.2.3 Naar aanleiding en in navolging van de door de deskundigen opgestelde begrotingen van de herstelkosten heeft [verweerster] bij memorie na deskundigenbericht zijn eis in conventie vermeerderd, aldus dat [verweerster], voor zover hier van belang, betaling heeft gevorderd van: - € 104.511,73 exclusief BTW ter zake van herstel van de dakconstructie, en - € 91.414,63 exclusief BTW ter zake van de vervanging van het tegelwerk.

In zijn memorie van antwoord na deskundigenbericht is de curator uitgebreid op de door de deskundigen begrote herstelkosten ingegaan, heeft hij geen bezwaren geuit tegen (het tijdstip van) de vermeerderde eis en heeft hij aandacht besteed aan de gevolgen

82

van de (hem door [verweerster] verweten) lange duur van de procedure, in welk verband hij heeft opgemerkt (onder 6.2, p. 8): "Dat de te betalen bedragen dan hoger worden is vanwege de inflatie en prijsstijgingen niet verbazingwekkend."

2.2.4 In rov. 10.1.2 van het eindarrest heeft het hof, na te hebben vastgesteld dat de curator tegen de vermeerdering van eis geen bezwaar heeft gemaakt, beslist geen aanleiding te zien om de vermeerdering van eis als in strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten. Het hof heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank vernietigd en, kort gezegd, overeenkomstig de vermeerderde eis de gevorderde bedragen toegewezen.

2.3 Onderdeel 2.4 bestrijdt de beslissing van het hof recht te doen op deze vermeerderde eis onder meer met de klacht dat het hof heeft miskend dat [verweerster] geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, zodat [verweerster] zijn eis in hoger beroep niet heeft kunnen vermeerderen.

2.4.1 Bij de beoordeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C04/274, NJ 2006, 120). Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden. Aan een grief moet de eis worden gesteld dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht (laatstelijk: HR 6 februari 2009, nr. C07/139, LJN BG6231).

2.4.2 In HR 20 juni 2008, nr. C06/187, NJ 2009, 21, rov. 4.2.2 en 4.2.4 is met betrekking tot het tijdstip waarop grieven dienen te worden aangevoerd of een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep dient plaats te vinden, het volgende beslist. De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art.

130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt.

2.4.3 Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.

2.4.4 Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met

83

de eisen van een goede procesorde.

2.4.5 Ten aanzien van een incidenteel appel verdient ten slotte aantekening dat de hiervoor in 2.4.3 en 2.4.4 genoemde uitzonderingen niet aan de voorwaarde zijn gebonden dat reeds in de memorie van antwoord incidenteel appel was ingesteld.

2.5 Voor zover de klacht berust op de opvatting dat bij gebreke van bij memorie van antwoord ingesteld incidenteel hoger beroep een eisvermeerdering in appel door geĂŻntimeerde categorisch is uitgesloten of dat de rechter verplicht is ambtshalve de verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten, faalt het. Die opvatting is onjuist.

Ook voor het overige faalt deze klacht.

De onderhavige eisvermeerdering van [verweerster] was ingegeven door hetgeen in het deskundigenbericht was vermeld als antwoord op de desbetreffende door het hof aan de deskundigen gestelde vragen omtrent de omvang van de herstelkosten, te weten dat deze kosten door na het eindvonnis van de rechtbank opgetreden prijsontwikkelingen hoger uitkwamen dan de bij dat vonnis toegewezen bedragen, en strekte ertoe de omvang van de gevorderde bedragen aan deze prijsontwikkelingen aan te passen.

Het hof heeft zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat in dit geval de eisvermeerdering, ondanks het ontbreken van een reeds bij memorie van antwoord ingesteld incidenteel hoger beroep, toelaatbaar was nu de eisen van een goede procesorde zich daartegen niet verzetten. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

2.6 De overige in de onderdelen 2.1-2.5 - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op â‚Ź 5.987,34 aan verschotten en op â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 juni 2009.

84

LJN: BQ7064, Hoge Raad , 10/00767 Datum uitspraak: 23-09-2011 Datum publicatie: 23-09-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 24, 347, 353 Rv. Uitleg koopovereenkomst.

Toelaatbaarheid eiswijziging na pleidooi in hoger beroep naar aanleiding van door hof ambtshalve opgeworpen vraag naar strijd overeenkomst met art. 3:84 lid 3 BW. Geen uitzondering op “in beginsel strakke regel�. Mogelijke toepasselijkheid fiduciaverbod bracht - in eindfase hoger beroep - geheel nieuw element in tussen partijen gevoerde debat.

Vindplaats(en): JBPr 2012, 34 m. nt. B.T.M. van der Wiel NJ 2013, 6 m. nt. H.J. Snijders NJB 2011, 1769 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1138

Uitspraak 23 september 2011 Eerste Kamer 10/00767 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen RU-PRO HOLDING B.V., gevestigd te Tilburg, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als (in enkelvoud) [eiser] en Ru-Pro. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 87099/HA ZA 00-1434 van de rechtbank Breda van 5 maart 2002, 8 oktober 2003, 28 januari 2004 en 7 juni 2006; b. de arresten in de zaak HD 103.004.029 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van

85

13 januari 2009 (tussenarrest) en 8 september 2009 (eindarrest), verbeterd bij arrest van 19 januari 2010.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ru-Pro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. R.M. Hermans en mr. M. Haentjens, advocaten te Amsterdam. Voor Ru-Pro is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr.

G.R. Den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

Namens Ru-Pro heeft mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 10 juni 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 1.1 onder a tot en met j. Deze feiten houden, samengevat, het volgende in. (i) Ru-Pro is aandeelhoudster van Ru-Pro International B.V. (hierna: Ru-Pro International). Ru-Pro International verkeerde in december 1999 in surseance van betaling en is nadien in staat van faillissement verklaard. Ru-Pro International handelt onder meer in promotiemateriaal zoals parasols. (ii) [Eiser] is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Embas B.V. (hierna: Embas).

Embas is onder meer aandeelhoudster van IGC B.V. (hierna: IGC). (iii) Bij overeenkomst van 6 december 1999 heeft Ru-Pro aan Embas "activa op het gebied van onderhoud, service en verkoop van parasols en aanverwante "promotieproducten" (voornamelijk parasols)" verkocht. De overeenkomst is mede getekend door de bewindvoerder van Ru-Pro International. (iv) Op 6 december 1999 is voorts een "Aanvullende verklaring/overeenkomst" (hierna: de aanvullende overeenkomst) gesloten tussen Ru-Pro als verkoper, [A] B.V. als koper, Ru-Pro International en de bewindvoerder van Ru-Pro International. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: "De ondergetekenden (...) nemen in overweging: dat een aan koper gelieerde onderneming (Embas BV te Tilburg), vanwege de sursĂŠance van betaling van International, een aantal activa/activiteiten (productie van promotieproducten, ook wel "Ru-Pro- producten" genoemd) van International wil kopen om deze activiteiten voor eigen rekening en risico voort te zetten; dat IGC BV te Tilburg, als verkoopkantoor voor Embas BV en anderen, zal trachten de door Embas BV gefabriceerde "Ru-Pro-producten" te verkopen en dat IGC BV daartoe personeel van International overneemt en andere kosten maakt; dat Embas BV door overname activa van International eveneens investeringen doet teneinde de Ru-Pro-producten te produceren; dat IGC BV en Embas BV zekerheid wensen te stellen voor de door hun te maken kosten ten aanzien van de productie en verkoop van de Ru-Pro-producten; dat koper (...) het sub a genoemde pand als zekerheid voor Embas BV en IGC BV van verkoper heeft gekocht; dat verkoper, mede omdat zij aandeelhouder is van International en belang heeft bij de verkoop van de activa aan Embas BV, zekerheid kan stellen door het verkopen van haar bedrijfspand tegen een prijs waardoor bij eventuele verkoop (door koper) aan derden voldoende zekerheid ontstaat voor koper (en Embas BV en IGC BV), in ruil voor de mogelijkheid dat wanneer de productie en verkoop van Ru-Pro-producten verlopen zoals gepland, verkoper tot 1 juli 2001 de gelegenheid krijgt het pand terug te kopen, onder bijbetaling van alle door Embas BV en IGC BV geleden verliezen en/of betaalde kosten

86

ter zake van overname van activa/personeel en dat de productie/verkoop van Ru-Proproducten, tegen een bij deze overeen te komen prijs, en dat verkoper zodoende kan meewerken aan de verkoop van activa aan Embas BV; (...) dat Embas BV, IGC BV en koper deel uitmaken van dezelfde groep; dat binnen die groep in [A] bv het onroerende goed is ondergebracht, reden waarom zij als koper optreedt; Partijen komen navolgend overeen: a. Verkoper zal verkopen en leveren aan koper, die zal kopen en aannemen de eigendom van bedrijfspand met ondergrond en aanhorigheden [a-straat 1] te [plaats] (...). b. De koopsom bestaat uit drie delen: 1. Koper betaalt fl. 1.650.000 (...); 2. Koper betaalt aan verkoper, ten tijde van het transport, de boete die verkoper aan zijn hypotheeknemer verschuldigd is ten titel van vervroegde aflossing (met een maximum van fl. 90.000); 3. Koper zuivert ten tijde van het transport het rekening-courantsaldo (tussen verkoper en ABN Amro Bank) aan tot nul (stand per datum overdracht pand, een en ander met een maximum van fl. 60.000). (...)

Voorts komen partijen een aantal bijzondere voorwaarden overeen: n. De koper verleent aan de verkoper het recht om het pand terug te kopen en terug te laten leveren voor de som van fl. 1.800.000 (...), te vermeerderen met: omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport. Dit bedrag wordt bovendien vermeerderd met: kosten van door koper gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die ontstaan zijn bij IGC BV te Tilburg en/of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro-producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij valt te denken aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International BV overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. De mogelijkheid tot terugkoop voor verkoper geldt tot juli 2001 en is buiten toestemming van koper onvervreemdbaar. Voor de bepaling van verliezen van de "Ru-Pro-activiteiten" geldt dat de administraties van Embas BV en IGC BV de partijen binden. (...)" (v) Bij notariële akte van 28 januari 2000 is het in de aanvullende overeenkomst vermelde pand [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het bedrijfspand) door Ru-Pro geleverd aan [eiser]. In deze akte is opgenomen dat de koopprijs ƒ 1.750.000,-- bedraagt. De akte houdt voorts onder meer in: "Artikel 7 Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen vóór het verlijden van deze akte overigens tussen partijen is overeengekomen. Te dezen wordt nog verwezen naar artikel n. van de koopovereenkomst (...).

Partijen zijn nader overeengekomen dat indien de verkoper gebruik maakt van zijn terugkooprecht er wederom door partijen geopteerd zal worden voor een met omzetbelasting belaste levering.

Partijen zijn eveneens overeengekomen dat gemeld recht van koop door de verkoper kan worden uitgeoefend van een juli tweeduizend tot een juli tweeduizend een." (vi) Het bedrijfspand is door [eiser] verhuurd aan IGC. (vii) Ru-Pro heeft het bedrijfspand vóór 1 juli 2000 verkocht aan [betrokkene 1].

Vervolgens heeft Ru-Pro afgezien van haar recht jegens [eiser] tot terugkoop van het pand, omdat [eiser] bereid bleek het bedrijfspand aan [betrokkene 1] te verkopen. Het pand is vervolgens door [eiser] aan [betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van ƒ 2,8 miljoen en op 24 augustus 2000 geleverd. Partijen zijn hierover een door hen ook als "tussenregeling" aangeduide minnelijke regeling (hierna: de tussenregeling) overeengekomen. Die tussenregeling houdt onder meer in:

87

"dat van de bij levering van het bedrijfspand aan [eiser] te betalen koopprijs van 2,8 miljoen gulden aan [eiser] onvoorwaardelijk toekomt een bedrag van 1,8 miljoen gulden, te vermeerderen met ter zake van de levering van het bedrijfspand aan [eiser] verschuldigde en niet terug te vorderen omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport, terwijl het meerdere van de koopsom boven laatstgenoemd totaalbedrag (het surplus) aan [eiser] toekomt onder de ontbindende voorwaarde dat bij onherroepelijk gerechtelijke of arbitrale uitspraak tussen Ru-Pro enerzijds en [eiser] en/of IGC en/of Embas anderzijds wordt bepaald dat één of meer van laatstgenoemde partijen van RuPro een lager bedrag te vorderen heeft dan het surplus, ter zake van de kosten van de door [eiser] aan het bedrijfspand gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die zijn ontstaan bij IGC BV te Tilburg of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij te denken valt aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. een en ander zoals vermeld in artikel 7 van de akte van levering van 28 februari 2000." (viii) Blijkens een op verzoek van ICG opgemaakt taxatierapport van 15 november 1999 was de actuele waarde (vervangingswaarde) van het bedrijfspand toen ƒ 3.720.000,--, de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.910.000,--, en de executiewaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.550.000,--.

3.2.1 Ru-Pro heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover hier van belang, dat de rechtbank de koopsom zal vaststellen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de akte tot levering van 28 januari 2000 en [eiser] zal veroordelen om, voor zoveel de door de rechtbank vast te stellen koopsom lager uitkomt dan 2,8 miljoen gulden, aan Ru-Pro te betalen een bedrag dat het verschil vormt tussen het bedrag van 2,8 miljoen gulden en het vast te stellen bedrag aan koopsom.

3.2.2 [Eiser] heeft de vordering in conventie weersproken en in reconventie onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat de bedoelde koopsom ƒ 3.438.000,-- bedraagt.

3.2.3 Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de koopsom vastgesteld op € 880.740,20 (ƒ 1.940.896,--) en [eiser] veroordeeld om aan Ru-Pro een bedrag van € 389.844,39 (ƒ 859.104,--) te betalen. In reconventie is de voormelde door [eiser] gevorderde verklaring voor recht afgewezen.

3.3.1 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Ru-Pro in conventie en toewijzing van de vorderingen van [eiser] in reconventie. Ru-Pro heeft in incidenteel hoger beroep haar vordering uit de eerste aanleg herhaald en met de wettelijke rente.

3.3.2 Bij gelegenheid van de pleidooien heeft het hof aan partijen de vraag voorgelegd of de koopovereenkomst tussen [eiser] en Ru-Pro betreffende het bedrijfspand niet nietig is gelet op art. 3:84 lid 3 BW. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen opdat partijen zich daarover bij memorie na pleidooi konden uitlaten.

[Eiser] heeft bij nadere memorie na pleidooi gesteld dat art. 3:84 lid 3 BW niet is overtreden. Ru-Pro heeft in haar antwoordmemorie na pleidooi gesteld dat partijen wel in strijd met art. 3:84 BW hebben gehandeld en geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand aan de [betrokkene 1], volledig aan RuPro dient toe te komen.

3.3.3 In het bestreden (tweede) tussenarrest, waartegen het hof cassatieberoep heeft opengesteld, heeft het hof [eiser] ontvankelijk geacht in het hoger beroep en in rov. 7.7 en 7.8 overwogen:

88

"7.7 (...) In de antwoordmemorie na pleidooi heeft Ru-Pro geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand van [eiser] aan [betrokkene 1], volledig aan Ru-Pro dient toe te komen. Het hof begrijpt dit als een wijziging van eis.

Deze wijziging was, gelet op de hierna te bespreken vraag die tijdens de pleidooizitting in hoger beroep aan partijen was voorgelegd, ook toelaatbaar omdat deze gang van zaken een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rechtsoverweging 4.2.4.

7.8. Het hof zal eerst de tijdens de pleidooizitting in hoger beroep ambtshalve aan de orde gestelde vraag behandelen, te weten de vraag of - zoals het in het proces-verbaal van die zitting is opgenomen - "de eerste koopovereenkomst (tussen [eiser] en Ru-Pro) niet nietig is gelet op artikel 3:84, derde lid, BW." 3.3.4 Het hof heeft vervolgens geoordeeld, samengevat, dat de aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW en derhalve geen geldige titel biedt voor overdracht van het bedrijfspand, als gevolg waarvan de levering van het pand ongeldig is geworden (rov. 7.14). Nu [eiser] geen eigenaar is geworden van het pand, is de afgesproken terugkoop tegen de in de overeenkomst bepaalde waarde niet meer van belang (rov. 7.17), en komt aan Ru-Pro dan ook de totale koopsom van de verkoop aan [betrokkene 1] toe, zij het dat daarop in mindering komt het bedrag dat door [eiser] wat betreft de aankoop van hetzelfde pand onverschuldigd is betaald (rov. 7.18).

De grieven betreffende de (on)voorwaardelijkheid van het terugkooprecht en de berekening van de koopsom als bedoeld in artikel 7 van de transportakte kunnen daarmee buiten bespreking blijven (rov. 7.19). De zaak is naar de rol verwezen teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen bij akte bewijsstukken ter zake van de omzet- en/of de overdrachtsbelasting en de kosten van het transport van 28 januari 2000 over te leggen.

4.1.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen rov. 7.7 van het bestreden arrest. Het onderdeel klaagt dat het hof door te oordelen dat de eiswijziging toelaatbaar is het bepaalde in art. 347 lid 1 Rv. heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, alsmede dat het hof door tijdens de pleidooizitting ambtshalve de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 aan de orde te stellen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24 Rv. heeft miskend.

4.1.2 In de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7.1-2.7.6 is het debat van partijen tot en met de pleidooizitting uitvoerig weergegeven. Blijkens dat debat zijn partijen er steeds van uitgegaan dat het bedrijfspand rechtsgeldig was overgedragen aan [eiser] en streden zij uitsluitend over de toepassing van de afspraken in de aanvullende overeenkomst (hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven) en in de, in het verlengde daarvan overeengekomen, tussenregeling (hiervoor in 3.1 onder (vii) weergegeven) met betrekking tot de afrekening in verband met de verkoop van het bedrijfspand aan [betrokkene 1]. Die afspraken hielden in, kort gezegd, dat van de koopprijs van ƒ 2,8 miljoen een bedrag van ƒ 1,8 miljoen aan [eiser] toekomt en dat van het surplus van ƒ 1 miljoen, naast belastingen en kosten van het transport, nog aan [eiser] toekomen de opstartverliezen in de omvang zoals bij onherroepelijke gerechtelijke uitspraak zal worden vastgesteld. Partijen verschilden in het bijzonder van mening over de omvang van de opstartverliezen. De rechtbank heeft beslist dat aan Ru-Pro de verkoopopbrengst toekomt na aftrek van het bedrag waartoe [eiser] gerechtigd is, te weten ƒ 2,8 miljoen minus ƒ 1.940.896,-- (zijnde de oorspronkelijke koopprijs ad ƒ 1,8 miljoen vermeerderd met de opstartverliezen ad ƒ 62.896,-- en belastingen en transportkosten ad in totaal ƒ 78.000,--), zodat [eiser] te dezer zake werd veroordeeld tot betaling aan Ru-Pro van ƒ 859.104,--.

4.1.3 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.

De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende

89

bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt. (Vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21) Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (Vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154) 4.1.4 Het hof heeft geoordeeld dat zich een uitzondering op deze in beginsel strakke regel voordoet nu de eiswijziging is ingegeven door de eerder tijdens de pleidooizitting door het hof ambtshalve opgeworpen vraag of de aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 waardoor de overdracht van het bedrijfspand een geldige titel zou ontberen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de eiswijziging plaatsvond naar aanleiding van de door het hof aan partijen voorgelegde vraag rechtvaardigt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet een uitzondering op die regel.

[Eiser] heeft zich weliswaar bij nadere memorie over die vraag uitgelaten, maar daaruit kan de hiervoor in 4.1.3 bedoelde toestemming niet worden afgeleid. Ook de aard van het geschil biedt geen grond de wijziging toelaatbaar te achten en evenmin kan worden gezegd dat deze ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist.

De stukken van het geding laten, ten slotte, niet het oordeel toe dat daarin zo duidelijke aanwijzingen zijn gelegen dat de aanvullende overeenkomst strekte tot het verschaffen van een met de wettelijke zakelijke zekerheidsrechten vergelijkbaar verhaalsrecht als bedoeld in art. 3:84 lid 3, dat het aan de orde stellen van dit thema binnen de grenzen van de door partijen bepaalde rechtsstrijd voor de hand lag. Integendeel: de mogelijke toepasselijkheid van het fiduciaverbod bracht - in de eindfase van de procedure in hoger beroep - een geheel nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat.

4.1.5 Het onderdeel slaagt derhalve. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Na verwijzing dient de onderhavige eiswijziging buiten beschouwing te worden gelaten.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het (tussen)arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 september 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Ru-Pro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 481,16 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in

90

het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 september 2011.

91

LJN: BR2054, Raad van State , 201103441/1/V3 Datum uitspraak: 13-07-2011 Datum publicatie: 19-07-2011 Rechtsgebied: Vreemdelingen Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: De overweging van de rechtbank dat uit het proces-verbaal van bevindingen duidelijk naar voren komt dat sprake was van een controle in het kader van de Wav en dat de vreemdeling in dat verband naar zijn identiteitsbewijs is gevraagd, is in hoger beroep niet betwist. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 8 juli 2002 in zaak nr. 200202606/1, AB 2002, 430), staat de rechtmatigheid van een controle ter uitvoering van de Wav niet ter beoordeling van de vreemdelingenrechter.

Gelet op het feit dat het verzoek om een legitimatiebewijs te tonen is gedaan ter controle op de naleving van de Wav en uit het proces verbaal van bevindingen blijkt dat de vreemdeling desgevraagd een Turkse identiteitskaart heeft overgelegd waaruit zijn verblijfsrechtelijke positie niet blijkt, is gebleken van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleverden. Derhalve heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de vreemdeling ten onrechte op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 is staandegehouden.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak 201103441/1/V3.

Datum uitspraak: 13 juli 2011 RAAD VAN STATE AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van: de minister voor Immigratie en Asiel, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 15 maart 2011 in zaak nr. 11/6689 in het geding tussen: [de vreemdeling] en de minister.

1.Procesverloop Bij besluit van 25 februari 2011 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht.

92

Bij uitspraak van 15 maart 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van die dag bevolen en de vreemdeling schadevergoeding toegekend. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 22 maart 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

2. Overwegingen 2.1. De minister klaagt, samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling ten onrechte op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) is staandegehouden. Daartoe voert de minister aan dat de vreemdeling, nadat hem door de verbalisant herhaaldelijk is verzocht zich in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) te legitimeren, slechts een Turks identiteitsbewijs heeft overgelegd. Nu een Turks identiteitsbewijs niet kan worden aangemerkt als een document als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) en voorts is gesteld noch gebleken dat de vreemdeling voorafgaand aan de staandehouding overigens over een dergelijk document beschikte, dient een redelijk vermoeden van illegaal verblijf te worden verondersteld, aldus de minister.

2.1.1. Volgens een daarvan op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal is de vreemdeling op 24 februari 2011 om 19.00 uur staandegehouden op de voet van artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van bevindingen vermeldt daaromtrent het volgende: "Op donderdag 24 februari 2011 omstreeks 18.55 uur waren wij, verbalisanten, in uniform gekleed en met districtssurveillancedienst belast en fietsten over de [straat]. Ter hoogte van koffiehuis [koffiehuis], [adres] te Amsterdam zagen wij dat er in het koffiehuis een man achter de balie stond en bezig was koffie in te schenken. Wij keken gedurende een minuut naar binnen door de voorruiten en zagen dat de man die achter de balie stond ook een koffiekan oppakte en koffie inschonk en vervolgens de koffiekan op de balie zette. Hierop besloten wij, verbalisanten, een controle op grond van de Wet Arbeid Vreemdelingen te gaan doen. (‌) Eenmaal binnen zagen wij dat de man die achter de bar stond en koffie inschonk voor klanten de koffie ook naar een klant bracht welke aan een tafeltje zat. De man die de koffie naar de klant bracht bleek te zijn genaamd: [de vreemdeling] geboren op [datum] 1955 te [plaats], wonende [adres], [postcode] te Amsterdam.

Wij, verbalisanten, zagen dat [de vreemdeling] de koffie neerzette en wederom achter de balie plaatsnam. (‌) Ik, eerste verbalisant, vroeg [de vreemdeling] naar een geldig op zijn naam staand legitimatiebewijs. In eerste instantie begreep [de vreemdeling] kennelijk niet wat er gevraagd werd maar na herhaaldelijke verzoeken om een identiteitsbewijs kwam een beduimeld exemplaar van een Turks identiteitsbewijs uit zijn broekzak. Daar wij, verbalisanten, twijfels hadden over het rechtmatig verblijf van [de vreemdeling] hebben wij hem vervolgens op donderdag 24 februari 2011 te 19.00 uur staandegehouden."

93

2.1.2. De overweging van de rechtbank dat uit het proces-verbaal van bevindingen duidelijk naar voren komt dat sprake was van een controle in het kader van de Wav en dat de vreemdeling in dat verband naar zijn identiteitsbewijs is gevraagd, is in hoger beroep niet betwist. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 8 juli 2002 in zaak nr. 200202606/1, AB 2002, 430), staat de rechtmatigheid van een controle ter uitvoering van de Wav niet ter beoordeling van de vreemdelingenrechter.

Gelet op het feit dat het verzoek om een legitimatiebewijs te tonen is gedaan ter controle op de naleving van de Wav en uit het proces verbaal van bevindingen blijkt dat de vreemdeling desgevraagd een Turkse identiteitskaart heeft overgelegd waaruit zijn verblijfsrechtelijke positie niet blijkt, is gebleken van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleverden.

Derhalve heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de vreemdeling ten onrechte op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 is staandegehouden.

De grief slaagt.

2.2. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 25 februari 2011 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover die, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, nog bespreking behoeven.

2.3. De vreemdeling betoogt dat de aan de maatregel ten grondslag gelegde omstandigheden, mede gelet op het bepaalde in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a en b, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de richtlijn), geen grond geven voor het oordeel dat hij zijn verwijdering ontwijkt of belemmert. Daartoe voert de vreemdeling aan dat hij identiteitspapieren heeft overgelegd en hij een vaste woon- en verblijfplaats heeft, omdat hij een vriendin heeft.

Voorts wijst hij op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 30 november 2009, C-357/09 PPU, Kadzoev (hierna: het arrest-Kadzoev; www.curia.europa.eu).

2.3.1. Aan de maatregel van bewaring is ten grondslag gelegd dat de vreemdeling -niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000, -geen vaste woon- of verblijfplaats heeft, -zich niet heeft aangemeld bij de korpschef, -eerder niet rechtmatig in Nederland heeft verbleven.

2.3.2. Niet in geschil is dat de vreemdeling onder de werkingssfeer van de richtlijn valt.

Verder is van belang dat de Afdeling in de uitspraak van 21 maart 2011 in zaak nr.

201100555/1/V3 (www.raadvanstate.nl), samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, heeft overwogen dat artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 – voor zover nodig – richtlijnconform kan worden uitgelegd in die zin dat, zolang niet aan artikel 3, zevende lid, van de richtlijn is voldaan, een maatregel van bewaring alleen mag worden opgelegd indien de betrokken vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.

Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 april 2011 in zaak nr. 201101086/1/V3, www.raadvanstate.nl) dient bij de beoordeling of de vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert te worden uitgegaan van de omstandigheden die in het besluit tot oplegging van de bewaring zijn vermeld. Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met de toelichting die de minister – ter zitting van de rechtbank dan wel anderszins – ten aanzien van deze omstandigheden heeft gegeven en – in samenhang daarmee – met hetgeen hieromtrent uit het bewaringsdossier van de vreemdeling valt af te leiden.

In dit geval heeft de minister er ter zitting van de rechtbank op gewezen dat de vreemdeling eerder in 1991 en 1993 door Nederland is uitgezet en in 2000 is

94

teruggekeerd naar Nederland. De vreemdeling heeft de stellingen van de minister dat hij reeds eerder door Nederland is uitgezet en hij niet is ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie niet betwist. Voorts heeft de vreemdeling met de enkele, niet nader onderbouwde stelling dat hij een vriendin heeft niet aangetoond dat hij een vaste woonof verblijfplaats heeft. Reeds nu de geldigheidsduur van het door de vreemdeling overgelegde Turks paspoort en van de Turkse identiteitskaart was verlopen, mocht de omstandigheid dat hij niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000 aan de maatregel ten grondslag worden gelegd. Mede in het licht van het voorgaande kan uit de onder 2.3.1. genoemde omstandigheden worden afgeleid dat de vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.

De beroepsgrond faalt.

2.4. De vreemdeling betoogt dat de minister met een lichter middel dan bewaring had moeten volstaan. Daartoe voert hij aan dat hij een identiteitskaart heeft overgelegd en een vaste woon- of verblijfplaats heeft. In dat kader stelt de vreemdeling dat aan zijn vriendin had moeten worden gevraagd of zij bereid is hem onderdak te bieden. Voorts verblijft hij reeds meer dan tien jaar in Amsterdam en heeft hij geen criminele antecedenten, aldus de vreemdeling.

2.4.1. Zoals hiervoor onder 2.3.2. is overwogen, bestaat aanleiding aan te nemen dat de vreemdeling de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt.

Met het betoog dat aan zijn vriendin had moeten worden gevraagd of zij bereid is hem onderdak te bieden, heeft de vreemdeling niet aangetoond een vaste woon- of verblijfplaats te hebben. Dat de vreemdeling stelt meer dan tien jaar in Amsterdam te verblijven en geen criminele antecedenten te hebben, zijn geen bijzondere feiten of omstandigheden met betrekking tot zijn persoonlijke belangen die de maatregel onevenredig maken. Gelet hierop heeft de minister zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat in het geval van de vreemdeling geen andere afdoende maar minder dwingende maatregelen dan de inbewaringstelling doeltreffend konden worden toegepast.

De beroepsgrond faalt.

2.5. De vreemdeling klaagt dat hem geen vertrektermijn is gegund en hij daarom niet in bewaring mocht worden gesteld.

2.5.1. Het betoog wordt aldus begrepen dat dit is gericht tegen het terugkeerbesluit.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2011 in zaak nr.

201100307/1/V3; www.raadvanstate.nl) staat, nu in dit geval los van de maatregel van bewaring een terugkeerbesluit is genomen, het rechtsmiddelenstelsel van de Vw 2000 thans eraan in de weg dat de bewaringsrechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de maatregel van bewaring tevens een oordeel geeft over de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit. Aan deze grond wordt dan ook voorbij gegaan.

2.6. Gelet op het vorengaande, zal de Afdeling het door de vreemdeling tegen het besluit van 25 februari 2011 ingestelde beroep alsnog ongegrond verklaren. Er is geen grond voor schadevergoeding.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin:

95

I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 15 maart 2011 in zaak nr. 11/6689; III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond; IV. wijst het verzoek om schadevergoeding af.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A.M.J. Graat, ambtenaar van staat. w.g. Lubberdink voorzitter w.g. Graat ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2011 307-633.

Verzonden: 13 juli 2011 Voor eensluidend afschrift, de secretaris van de Raad van State, mr. H.H.C. Visser

96

LJN: BV1301, Hoge Raad , 10/03888 Datum uitspraak: 27-04-2012 Datum publicatie: 27-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Koop. Overeenkomst tot aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag. Kooptitel 7.1 BW van toepassing op dit soort overeenkomsten. Verjaring ex art. 7:23 lid 2 BW van beroep op non-conformiteit? Beroep op stuiting verjaring ten onrechte als tardief gepasseerd.

Vindplaats(en): CR 2012, 154 m. nt. Mr. R.J.J. Westerdijk JBPr 2012, 43 m. nt. B.T.M. van der Wiel JOR 2012, 313 m. nt. mr. drs. J.W.A. Biemans NJ 2012, 293 NJB 2012, 1107 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 669 VN 2012/50.12 m. nt. Kluwer

Uitspraak 27 april 2012 Eerste Kamer 10/03888 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE BEELDBRIGADE B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.D. van der Kooi.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Beeldbrigade en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 229125/HA ZA 07-730 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007, 5 september 2007 en 27 februari 2008; b. de arresten in de zaak 200.005.814 van het gerechtshof te Amsterdam van 16

97

december 2008 (tussenarrest) en 1 juni 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft De Beeldbrigade beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt ertoe dat de gegrondheid van de onderdelen III en IV meebrengt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring van de schadevergoeding van De Beeldbrigade op [verweerster] ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Beeldbrigade is producent van televisieprogramma's. Zij heeft bij [verweerster] ten behoeve van de montage van een van haar programma's het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem) aangeschaft, welk computerprogramma met bijbehorende dragers en apparatuur [verweerster] op haar beurt van Bell Microproducts B.V. (hierna: Bell) heeft afgenomen.

De levering van het ImageSan-systeem en de installatie van de computerprogrammatuur bij De Beeldbrigade door [verweerster] hebben op 17 mei 2004 plaatsgevonden. (ii) De Beeldbrigade heeft problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De geleverde software bleek niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. [Verweerster] heeft op 30 juli 2004 een ander computerprogramma geïnstalleerd. (iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [verweerster] door De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in verband met het niet naar behoren functioneren van ImageSan. Op 9 november 2004 is vervolgens namens De Beeldbrigade een sommatiebrief verzonden. (iv) Op 12 mei 2005 en 11 augustus 2005 zijn in het kader van een door De Beeldbrigade verzocht voorlopig getuigenverhoor vier getuigen gehoord.

3.2 De Beeldbrigade heeft [verweerster] op 29 maart 2007 gedagvaard. Zij vordert, kort samengevat, een verklaring voor recht dat [verweerster] jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede schadevergoeding tot een bedrag van € 67.258,55 met kosten en rente. De rechtbank heeft de vorderingen van De Beeldbrigade goeddeels toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Daartoe heeft het in rov. 4.6 overwogen: "Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim € 46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200 - door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn."

98

Vervolgens heeft het hof, samengevat weergegeven, geoordeeld dat aldus ook de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is, zowel wat betreft de contractuele grondslag van de vordering van De Beeldbrigade als wat betreft die welke op onrechtmatige daad is gebaseerd, omdat die laatste - subsidiaire - vordering op dezelfde feitelijke grondslag berust (rov. 4.7). Nu op basis van de brief van 9 november 2004 een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en De Beeldbrigade eerst op 29 maart 2007 heeft gedagvaard, zijn haar vorderingen in beginsel verjaard (rov. 4.8). Het betoog van De Beeldbrigade dat de verjaring zou zijn gestuit door het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor maakt dit niet anders aangezien De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat dit verzoekschrift door [verweerster] is ontvangen binnen twee jaren voor 29 maart 2007 (rov. 4.9). Het beroep door De Beeldbrigade op een brief van 1 december 2005, welke zij om redenen van confraternele vertrouwelijkheid niet heeft overgelegd, kan haar evenmin baten omdat dit beroep voor het eerst bij pleidooi is gedaan, [verweerster] niet met uitbreiding van het partijdebat met dit nieuwe feit heeft ingestemd en daarom de twee-conclusie-regel meebrengt dat dit feit buiten beschouwing moet blijven. Bovendien heeft [verweerster] de gestelde ingebrekestelling van 1 december 2005 bij gebrek aan wetenschap betwist. (rov. 4.104.11) 3.3 Onderdeel I van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 en 4.7. Het strekt ten betoge dat het oordeel van het hof dat titel 7.1 en dus ook art. 7:23 lid 2 BW op de overeenkomst tussen partijen dient te worden toegepast, onjuist of onbegrijpelijk is. De eerste klacht van het onderdeel voert daartoe allereerst aan dat software een voortbrengsel van de menselijke geest is en dat met betrekking tot ImageSan een gebruiksrecht is verleend, hetgeen aan toepasselijkheid van titel 7.1 in de weg staat.

3.4 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om de verbintenisrechtelijke vraag of de in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de verjaring zich leent voor toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft. Niet aan de orde is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de kwalificatie van (de titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf van de software worden verkregen.

3.5 In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van de kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art.

3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat ge誰ndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst.

Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop en koop op afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten.

Van belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet

99

op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download.

3.6 In cassatie is uitgangspunt dat ImageSan standaardsoftware is, dat De Beeldbrigade het recht op het vrije en duurzame (niet in tijdsduur beperkte) gebruik van ImageSan heeft verkregen en dat het in deze zaak gaat om de eigenschappen van die software en niet om de auteursrechtelijke (of licentierechtelijke) dimensie daarvan. Daarvan uitgaande, en gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, is het oordeel van het hof dat de desbetreffende overeenkomst onder het toepassingsbereik van titel 7.1 valt, juist. Dat ImageSan mede een voortbrengsel van de menselijke geest is, kan daaraan in de verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster] niet afdoen omdat heel wel denkbaar is dat iets zowel de bescherming van een of meerdere intellectuele eigendomsrechten geniet als het object is van koop.

De eerste klacht van onderdeel I stuit op het bovenstaande af.

3.7 De tweede klacht van onderdeel I houdt in dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden. Deze klacht faalt op de gronden genoemd onder 3.16.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.8 Onderdeel II faalt op de gronden genoemd onder 3.18.1-3.18.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.9 De klachten van de onderdelen III en IV richten zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11.

De klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet begrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring door de brief van 1 december 2005 buiten beschouwing moet blijven (onderdeel III) en dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake door haar aangeboden (tegen)bewijs (onderdeel IV). De klachten zijn gegrond. [Verweerster] heeft voor het eerst in haar memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van antwoord onder 52 aangevoerd dat zij [verweerster] eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden. In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Ook de betwisting door [verweerster] bij gebrek aan wetenschap is geen reden om het door De Beeldbrigade gedane bewijsaanbod te passeren.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Beeldbrigade begroot op â‚Ź 2.285,07 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

100

LJN: AN7327, Hoge Raad , C02/218HR Datum uitspraak: 30-01-2004 Datum publicatie: 30-01-2004 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 30 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/218HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n WONINGSTICHTING BINNENHOF, gevestigd te Heemstede, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaats(en): JOL 2004, 44 NJ 2005, 246 m. nt. H.J. Snijders Rechtspraak.nl RvdW 2004, 28

Uitspraak 30 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/218HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen WONINGSTICHTING BINNENHOF, gevestigd te Heemstede, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Binnenhof - heeft bij exploot van 19 oktober 2000 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de kantonrechter te Haarlem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat: - de tussen partijen gesloten huurovereenkomst ter zake van de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] met onmiddellijke ingang te ontbinden wegens ernstige tekortkomingen van [eiser], althans wegens misbruik van bevoegdheden door [eiser], zoals in de dagvaarding omschreven, met veroordeling van [eiser] om binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, althans op een nader door de kantonrechter te bepalen datum, voormelde woning te ontruimen met machtiging van

101

Binnenhof om, indien [eiser] in gebreke blijft om aan het te dezen te wijzen vonnis te voldoen, zelf de ontruiming te bewerkstelligen op kosten van [eiser], desnoods met behulp van de sterke arm; - [eiser] te veroordelen om aan Binnenhof tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de huidige huurachterstand van ƒ 1.695,93, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; - [eiser] te veroordelen om aan Binnenhof tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen uit hoofde van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst na ontbinding daarvan ten titel van schadevergoeding een bedrag van ƒ 647,31 per maand tot aan de dag van de ontruiming van het gehuurde, daarbij een gedeelte van de maand voor een volle maand gerekend, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van deze bedragen tot aan de dag der algehele voldoening.

[Eiser] heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 februari 2001: - de tussen partijen gesloten huurovereenkomst met betrekking tot voormelde woning ontbonden; - [eiser] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde met toewijzing van de gevorderde nevenvoorzieningen; - [eiser] veroordeeld om aan Binnenhof bij wijze van schadevergoeding een bedrag te betalen verschuldigd voor de tijd dat [eiser] voormelde woning na de beëindiging van de huurovereenkomst in gebruik heeft, welke vergoeding even hoog is als de omvang van de huur die [eiser] bij voortduring van de huurovereenkomst maandelijks verschuldigd zou zijn geweest, en - het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Haarlem. Bij memorie van grieven heeft hij vernietiging van voormeld vonnis gevorderd. Voorts heeft hij gevorderd, samengevat weergegeven, primair de door Binnenhof gevorderde ontbinding en ontruiming af te wijzen en te bepalen dat hij het huurgenot van voormelde woning herkrijgt, alsmede Binnenhof te veroordelen aan hem een vergoeding in de verhuis- en herinrichtingskosten te betalen van ƒ 20.000,--, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, en subsidiair Binnenhof te veroordelen aan hem vervangende gelijkwaardige woonruimte met een gelijkwaardige huur aan te bieden, met een vergoeding in de verhuis- en herinrichtingskosten zoals primair gevorderd.

Bij vonnis van 23 april 2002 heeft de rechtbank [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in de door hem ingestelde reconventionele vorderingen en voormeld vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen Binnenhof is verstek verleend.

[Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat en mede door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft op 20 maart 1980 een huurovereenkomst gesloten met de stichting Woningstichting St. Joseph, waarbij [eiser] van deze stichting de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] heeft gehuurd.

102

(ii) Op 24 mei 1995 is Woningstichting St. Joseph een juridische fusie aangegaan met de stichtingen Woningstichting Berkenrode en Woningstichting Heemstede's Belang. Deze stichtingen zijn gefuseerd tot de stichting Woningstichting Binnenhof. (iii) [Eiser] heeft vanaf 1984 een aantal procedures met betrekking tot de verplichtingen over en weer op grond van deze huurovereenkomst gevoerd, tot 1995 tegen Woningstichting St. Joseph en later tegen Binnenhof.

3.2 In het onderhavige geding heeft Binnenhof gevorderd, samengevat weergegeven, ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de woning, alsmede betaling van achterstallige huur en van een bedrag van ƒ 647,31 per maand voor elke maand of gedeelte daarvan gedurende welke [eiser] na de ontbinding van de overeenkomst nog in het bezit van het gehuurde blijft. Aan deze vorderingen heeft Binnenhof ten grondslag gelegd dat [eiser] consequent onjuiste huurtermijnen overmaakt, stelselmatig wat aan huur wordt betaald niet bij vooruitbetaling voldoet en overigens door zijn opstelling (zoals het onophoudelijk aanhangig maken van procedures, het niet nakomen van afspraken, het niet verlenen van noodzakelijke medewerking) Binnenhof tot wanhoop brengt.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 februari 2001 de huurovereenkomst ontbonden, [eiser] veroordeeld tot ontruiming van de woning en hem veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van de verschuldigde huur over de tijd dat hij de woning na de beëindiging van de huur nog in gebruik heeft.

Op 28 februari 2001 heeft Binnenhof de woning op grond van dit vonnis laten ontruimen.

In hoger beroep heeft [eiser] gevorderd het vonnis van de kantonrechter te vernietigen en de door Binnenhof gevorderde ontbinding en ontruiming af te wijzen, alsmede (a) te bepalen dat [eiser] het huurgenot herkrijgt van de woning [a-straat 1] te [woonplaats], althans (b) Binnenhof te veroordelen aan [eiser] een vervangende gelijkwaardige woonruimte met een gelijkwaardige huur aan te bieden, (c) te beslissen dat [eiser] een maandelijkse huur van ƒ 565,01 per maand dan wel een in goede justitie te bepalen huurprijs, dient te voldoen, en (d) Binnenhof te veroordelen aan [eiser] een vergoeding in de verhuis- en herinrichtingskosten te betalen van ƒ 20.000,--, dan wel een in goede justitie te bepalen vergoeding.

De rechtbank heeft [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn "reconventionele vorderingen" en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

3.3 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.1 van het vonnis van de rechtbank, waarin zij heeft overwogen dat [eiser], die in eerste aanleg slechts heeft verzocht Binnenhof in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen, in hoger beroep geen vordering in reconventie - waarmee de rechtbank klaarblijkelijk het oog heeft op de hiervoor in 3.2, voorlaatste alinea, onder (a) - (d) weergegeven vorderingen - meer kan instellen, zodat hij in zoverre niet-ontvankelijk moet worden verklaard, en derhalve uitsluitend nog aan de orde is of de beslissingen van de kantonrechter met betrekking tot de vorderingen van Binnenhof in stand kunnen blijven.

Aldus overwegende heeft de rechtbank, voor zover het betreft de vordering het huurgenot van de ontruimde woning te herkrijgen, miskend dat in geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht en dat dan op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie ontstaat (vgl. HR 19 februari 1999, nr. 16664, NJ 1999, 367). Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden (vgl.

HR 20 maart 1913, NJ 1913, blz. 636). Indien de ongedaanmaking inmiddels onmogelijk is geworden, kan de daartoe strekkende vordering niet worden toegewezen. De vraag of en in hoeverre dan plaats is voor schadevergoeding kan evenwel in hoger beroep niet tegelijk met de vordering tot vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis aan de orde worden gesteld, nu het daarbij in de woorden van het zojuist genoemde arrest

103

niet gaat om een "noodzakelijk en onafscheidelijk gevolg dier vernietiging" en het bij de vordering tot schadevergoeding kan gaan om vragen die tot ongewenste complicaties en vertraging van de procedure in hoger beroep kunnen leiden, zoals bijvoorbeeld de vragen of de onmogelijkheid van ongedaanmaking aan de geĂŻntimeerde kan worden toegerekend, of oorzakelijk verband bestaat, en in welke vorm en in welke omvang schadevergoeding zou moeten worden toegekend.

Onderdeel 1 treft derhalve doel voor zover het betreft de vordering het huurgenot te herkrijgen.

3.4 De rechtbank heeft in rov. 4.9 van haar vonnis het verweer van [eiser] dat Binnenhof hem, voor zover hij achter was met de huurbetaling, niet in gebreke heeft gesteld, verworpen omdat Binnenhof onweersproken heeft gesteld dat zij [eiser] steeds huuroverzichten heeft gezonden waarin hij is gemaand alsnog binnen redelijke termijn aan zijn verplichtingen te voldoen.

Onderdeel 2.1 klaagt dat, nu [eiser] dit verweer heeft gevoerd bij memorie van grieven en Binnenhof haar daartegen gerichte stelling bij memorie van antwoord heeft aangevoerd, de rechtbank deze stelling niet als onweersproken heeft mogen aanmerken.

Het onderdeel is gegrond, aangezien het oordeel van de rechtbank hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. onder meer HR 6 oktober 2000, nr. C98/194, NJ 2001, 186) hetzij ontoereikend is gemotiveerd. Dit laatste is het geval indien de rechtbank voor haar oordeel beslissend heeft geacht dat [eiser] na de memorie van antwoord nog een akte uitlating producties heeft genomen, nu geen van de door Binnenhof bij memorie van antwoord overgelegde producties, waarop [eiser] in zijn akte uitvoerig ingaat, op bedoelde stelling betrekking had.

3.5 Onderdeel 2.2 richt zich tegen rov. 4.10 en 4.13 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat uit het door Binnenhof als productie 3 bij memorie van antwoord overgelegde betalingsoverzicht blijkt dat in de jaren na 31 maart 1996, ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg en ook ten tijde van het vonnis van de kantonrechter sprake was van een aanzienlijke betalingsachterstand, en dat, ook indien uitgegaan zou worden van de juistheid van de stellingen van [eiser] dat Binnenhof gehouden was een bedrag van Ć’ 46,08 per jaar aan administratiekosten niet aan [eiser] in rekening te brengen en dat Binnenhof vanaf 1 januari 1996 ten onrechte huurverhogingen in rekening brengt, de huurachterstanden in de periode van 1 januari 1998 tot de datum van het vonnis van de kantonrechter de conclusie rechtvaardigen "dat, ook na de door [eiser] beoogde correcties, zodanige achterstanden resteren en zich gedurende zodanige periode hebben voorgedaan, dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens Binnenhof".

Het onderdeel is gegrond. Het betalingsoverzicht laat geen andere conclusie toe dan dat de door Binnenhof gestelde achterstand in de periode van 1 januari 1998 tot de datum van het vonnis van de kantonrechter is ontstaan doordat [eiser] de achtereenvolgende huurverhogingen en de administratiekosten niet heeft betaald, en dat derhalve, indien de desbetreffende stellingen van [eiser] juist zouden zijn, van een betalingsachterstand geen sprake zou zijn. Het andersluidende oordeel van de rechtbank is dan ook zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet begrijpelijk.

3.6 In rov. 4.14 - 4.17 heeft de rechtbank appelgrief 2 van [eiser], welke grief was gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de mate waarin [eiser] opkomt voor zijn rechten als huurder blijk geeft van slecht huurderschap, ongegrond bevonden. Aan dit oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat [eiser] zijn verhuurder in een reeks van procedures heeft betrokken, waarin hij zich vrijwel steeds heeft beroepen op dezelfde argumenten en hij vrijwel steeds in het ongelijk is gesteld, en dat, voor zover dit niet het geval was, het steeds ging om punten van gering belang (rov. 4.16). Nu gesteld noch gebleken is, aldus de rechtbank, dat de belangen van [eiser] rechtvaardigden Binnenhof bij voortduring in rechte te betrekken en dit voor Binnenhof een aanzienlijke kostenpost meebracht, treft [eiser] een verwijt. [Eiser] is immers, ook waar hij opkomt voor zijn belangen als huurder, gebonden aan de eisen van redelijkheid

104

en billijkheid, waarbij de gerechtvaardigde belangen van Binnenhof mede een rol spelen (rov. 4.17). Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van de rechtbank als onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd.

De gegrondbevinding van onderdeel 2 brengt mee dat na verwijzing alsnog zal moeten worden beoordeeld of [eiser] terecht heeft geweigerd de huurverhogingen te betalen, aan welke weigering hij onder meer zijn, ook in de hier bedoelde procedures meermalen naar voren gebrachte, klachten betreffende bodemverontreiniging ten grondslag had gelegd. In dat kader kan dan eveneens de vraag worden beoordeeld of [eiser] het verwijt treft dat hij zich niet als een goed huurder heeft gedragen door herhaaldelijk Binnenhof in rechte te betrekken. Onderdeel 3 behoeft derhalve thans geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 23 april 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Binnenhof in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 2.043,63 in totaal, waarvan â‚Ź 1.966,63 op de voet van art. 243 Rv. te voldoen aan de Griffier, en â‚Ź 77,-- te voldoen aan [eiser].

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 30 januari 2004.

105

LJN: BI6319, Hoge Raad , 07/11019 Datum uitspraak: 04-09-2009 Datum publicatie: 04-09-2009 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Maatstaf. Uitleg mondelinge overeenkomst; ook daarbij komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen gebezigde bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Vindplaats(en): NJ 2009, 397 NJB 2009, 1610 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 901

Uitspraak 4 september 2009 Eerste Kamer 07/11019 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt en mr. E.G. van de Pol, tegen VOOR GEZONDE KONKURRENTIE (V.G.K.) B.V., gevestigd te Oosterwolde, gemeente Stellingerwerf, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. M.J. Schenck, thans mr. R.A.A. Duk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en VGK. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 14 juni 1999 (de rechtsvoorgangster van) VGK gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, VGK te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van Ć’ 371.666,- (â‚Ź 168.654,68,--), alsmede de buitengerechtelijke incassokosten, rente en kosten.

VGK heeft de vordering bestreden.

Na tussenvonnissen van 10 april 2002, 15 december 2004 en 25 mei 2005 waarbij de

106

rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast en [eiser] heeft toegelaten tot bewijsvoering, heeft de rechtbank na getuigenverhoor bij eindvonnis van 3 mei 2006 de vordering afgewezen.

Tegen deze vonnissen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 25 juli 2007 heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van 15 december 2004 en de vonnissen van 10 april 2002, 25 mei 2005 en 3 mei 2006 bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

VGK heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaten en voor VGK door mr. J. van der Beek, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) VGK houdt zich bezig met het aankopen van melk van bij haar geregistreerde veehouders en het doorverkopen van deze melk aan melkverwerkende coĂśperaties. Zij beschikt over de som van de totale melkquota van de bij haar geregistreerde veehouders (het fabrieksquotum). Met betrekking tot de superheffing wordt door VGK een systeem van verevening gehanteerd. Indien een veehouder in een bepaald referentiejaar minder melk levert dan toegestaan op grond van het hem toegekende melkquotum, wordt de daardoor vrijkomende ruimte binnen het fabrieksquotum van VGK benut ten behoeve van veehouders die het aan hen toegekende melkquotum in dit referentiejaar overschrijden.

Laatstgenoemde veehouders zijn alsdan geen superheffing verschuldigd, doch een (lagere) vergoeding, terwijl eerstgenoemde veehouder voor de niet-geleverde melk alsnog een vergoeding ontvangt. (ii) Als gevolg van een wijziging van de Beschikking superheffing dreigde het melkquotum van [betrokkene 1], een bij VGK geregistreerde veehouder die al geruime tijd zijn bedrijf had beĂŤindigd, per 1 april 1994 te vervallen. VGK gebruikte dit melkquotum in het kader van de verevening. Overleg tussen de directeur van VGK ([betrokkene 2]), [betrokkene 3] (adviseur van VGK) en [eiser] heeft ertoe geleid dat [betrokkene 1] in de loop van 1993 de economische eigendom van zijn melkquotum tegen betaling heeft overgedragen aan VGK en de juridische eigendom aan [betrokkene 4], de echtgenote van [eiser]. [Betrokkene 4], die dit melkquotum vervolgens heeft ondergebracht in het fabrieksquotum van VGK, is met VGK overeengekomen dat zij op naam van [betrokkene 1] slechts een geringe hoeveelheid melk zou leveren zodat VGK het melkquotum voor het overige kon blijven benutten ten behoeve van het vereveningssysteem. (iii) [Betrokkene 4] heeft de overeenkomst met VGK per 31 december 1997 opgezegd en heeft het desbetreffende melkquotum ondergebracht bij een zuivelfabriek. [Betrokkene 4] is door de rechtbank Groningen veroordeeld tot vergoeding aan VGK van de door de opzegging geleden schade. (iv) [Eiser] produceert zure zuivel als bedoeld in de Beschikking superheffing zure boerderijzuivelprodukten. Tussen hem en het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (LNV) heeft een geschil bestaan over de toekenning van een zogeheten zuurquotum. Uiteindelijk is een regeling getroffen, uit hoofde waarvan het Ministerie aan [eiser] een schadevergoeding heeft betaald van Ć’ 524.931,56, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 maart 1997. (v) Op 24 maart 1997 is tijdens een bespreking tussen onder anderen VGK en [eiser]

107

gesproken over de schade die [eiser] stelt te lijden in verband met het zuremelkquotum.

3.2 [Eiser] heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering ingesteld, strekkende tot de veroordeling van VGK om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 371.666,-- (€ 168.654,68). Hij heeft daaraan in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat VGK hem ƒ 101.666,-- verschuldigd is uit hoofde van een overeenkomst tussen [eiser], [betrokkene 3] en VGK ter zake van de verdeling van de opbrengst van het melkquotum van [betrokkene 1]. In de tweede plaats heeft hij aangevoerd dat VGK hem ƒ 270.000,-dient te betalen als vergoeding van de schade die hij heeft geleden ter zake van het zure-melkquotum.

De rechtbank heeft in haar eindvonnis de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd en heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

"15. De hiervoor bedoelde overeenkomst waarop [eiser] thans primair zijn vordering baseert, is de door hem gestelde overeenkomst tussen hem, [betrokkene 3] en VGK, waarbij is overeengekomen dat, zodra de laatste betaling aan [betrokkene 1] zou hebben plaatsgevonden, tot verkoop van diens voormalige melkquotum zou worden overgegaan en de opbrengst daarvan tussen genoemde partijen zou worden verdeeld, onder aftrek van de door betrokkenen gemaakte kosten en geleden nadelen. (...)

17. Het hof begrijpt de stellingen van [eiser] verder aldus, dat volgens hem het melkquotum "tot waarde is gebracht" door de schadevergoeding ad f. 515.000,00 die [betrokkene 4] ingevolge het vonnis van de rechtbank Groningen van 21 mei 1999 aan VGK zou hebben betaald en dat de overeenkomst nu meebrengt dat die waarde, vermeerderd met het positieve resultaat dat met het melkquotum is behaald en verminderd met ieders kosten en nadelen moet worden verdeeld. De vordering van [eiser] moet dan ook primair worden begrepen als strekkende tot nakoming van de door hem gestelde overeenkomst. (...)

20. Naar het oordeel van het hof vloeit uit de eigen stellingen van [eiser] als hiervoor weergegeven voort dat hij geen nakoming kan vorderen van de door hem gestelde overeenkomst. [Eiser] stelt immers dat de overeenkomst ertoe strekte dat, zodra de laatste betaling aan [betrokkene 1] zou hebben plaatsgevonden, tot verkoop van diens voormalige melkquotum zou worden overgegaan en de opbrengst daarvan tussen genoemde partijen zou worden verdeeld, onder aftrek van de door betrokkenen gemaakte kosten en geleden nadelen.

21. Aangezien vaststaat dat (de economische eigendom van) het voormalige melkquotum van [betrokkene 1] nimmer is verkocht en dus ook geen opbrengst heeft opgeleverd, is de toestand waarin de overeenkomst (in de door [eiser] gestelde zin) voorziet in een aanspraak van [eiser] niet ingetreden. (...)"

3.3 Onderdeel 1a, dat zich keert tegen rov. 20 en 21 en klaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de stellingen van [eiser], is tevergeefs voorgesteld. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt.

Anders dan het onderdeel betoogt, is de door het hof gegeven uitleg niet onbegrijpelijk.

3.4.1 Onderdeel 1b, dat zich met een rechts- en motiveringsklacht eveneens richt tegen rov. 20 en 21, komt erop neer dat het hof bij zijn uitleg van de door [eiser] gestelde overeenkomst de Haviltexmaatstaf heeft miskend door uitsluitend gewicht toe te kennen aan de taalkundige/juridische betekenis van het begrip "verkoop".

108

3.4.2 Naar het middel met juistheid betoogt, komt het ook bij de uitleg van een mondelinge overeenkomst aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen gebezigde bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In het licht van het betoog van [eiser] - door het hof weergegeven in rov. 17 - dat het melkquotum van [betrokkene 1] "tot waarde is gebracht" door de schadevergoeding van f. 515.000,-- die [betrokkene 4] ingevolge het vonnis van de rechtbank aan VGK heeft betaald en dat de overeenkomst met VGK meebrengt dat, kort gezegd, die waarde moet worden verdeeld, kon het hof niet volstaan met zijn oordeel dat [eiser] geen nakoming kan vorderen van de overeenkomst nu vaststaat dat het voormalige melkquotum van [betrokkene 1] nimmer is verkocht.

Noch uit de bestreden rechtsoverwegingen noch uit de overige rechtsoverwegingen kan worden afgeleid dat het hof de hiervoor bedoelde maatstaf heeft gehanteerd. Het onderdeel is dus terecht voorgesteld.

3.4.3 In het verlengde hiervan slaagt ook onderdeel 1d, dat onder meer is gericht tegen rov. 31, waarin het hof voortbouwt op rov. 20 en 21. Onderdeel 1c behoeft geen behandeling.

3.5 Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof (rov. 23) dat, indien [eiser] al nakoming van de door hem gestelde overeenkomst zou kunnen vorderen, de vordering zou stranden op het door VGK bij memorie van antwoord gedane beroep op verjaring dat, aldus het hof, onweersproken is gebleven nu [eiser] daarop in zijn akte van 7 maart 2007 niet heeft gereageerd. Het onderdeel is terecht voorgesteld.

Nadat [eiser] een memorie van grieven had genomen, heeft VGK bij memorie van antwoord aangevoerd dat [eiser] niet-ontvankelijk moest worden verklaard in zijn hoger beroep op de grond dat hij in hoger beroep niet de juiste rechtspersoon had gedagvaard.

[Eiser] heeft bij akte van 7 maart 2007 op dit niet-ontvankelijkheidsverweer gereageerd.

Nu die akte uitdrukkelijk is beperkt tot de ontvankelijkheidskwestie, stond het het hof niet vrij uit het feit dat [eiser] bij die akte het beroep op verjaring niet had betwist, af te leiden dat dit beroep onweersproken is gebleven en derhalve dient te worden gehonoreerd (vgl. onder meer HR 30 januari 2004, nr. C02/218, LJN AN7327, NJ 2005, 246).

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 juli 2007; verwijst de zaak naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt VGK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 5.432,03 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 september 2009.

109

LJN: BY6699, Hoge Raad , 12/00351 Datum uitspraak: 08-02-2013 Datum publicatie: 08-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Mogelijkheid van het aanvoeren van nieuwe weren en nieuwe grieven in appel. Concentratie van het processuele debat. Zelfstandige positie van het incidentele beroep ten opzichte van het principale beroep. Reformatio in peius?

Vindplaats(en): NJB 2013, 441 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 254

Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 12/00351 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel, tegen LTO NOORD VERZEKERINGEN B.V., gevestigd te Deventer, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en LTO Noord Verzekeringen.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 665151\CV EXPL 07-1051 van de kantonrechter te Alphen aan den Rijn van 11 december 2007 en 4 maart 2008; b. de arresten in de zaak 200.010.689/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 mei 2010 en 27 september 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 18 mei 2010 en 27 september 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt

110

daarvan deel uit.

Tegen LTO Noord Verzekeringen is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en mr. M.V.E.E. Jansen, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is van juli 1996 tot 1 augustus 2005 in dienst geweest van LTO Noord Verzekeringen als assurantieadviseur. (ii) Bij een op 17 januari 1997 ondertekende overeenkomst zijn partijen een concurrentiebeding overeengekomen, dat als volgt luidt: "Het is de werknemers niet toegestaan tot een tijdstip van 24 maanden na beëindiging van het dienstverband commerciële contacten te onderhouden of te laten onderhouden met de bij de werkgever verzekerde cliënten/personen.

Bij overtreding van deze overeenkomst verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een direct opeisbare boete van f 5.000,00 per overtreding." (iii) Per 1 augustus 2005 is [eiser] uit dienst getreden bij LTO Noord Verzekeringen en compagnon geworden van het assurantiekantoor [A] in Alphen aan den Rijn (thans: [B]).

3.2.1 Stellende dat [eiser] na 1 augustus 2005 tenminste 54 van haar cliënten commercieel heeft benaderd en daarmee even zoveel keren inbreuk heeft gemaakt op het concurrentiebeding, heeft LTO Noord Verzekeringen in dit geding primair gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van € 122.520,60 ter zake van verbeurde boete, met nevenvorderingen, en subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] jegens haar schadeplichtig is, met veroordeling tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.

3.2.2 [Eiser] heeft in reconventie, samengevat, gevorderd (i) primair een verklaring voor recht dat in de verhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; (ii)subsidiair gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding; (iii) meer subsidiair dat het concurrentiebeding wordt gematigd en (iv) uiterst subsidiair dat LTO Noord Verzekeringen wordt veroordeeld hem een vergoeding te betalen voor de duur van het concurrentiebeding. Hij heeft tevens veroordeling gevorderd van LTO Noord Verzekeringen (v) aan hem een bedrag te voldoen van € 24.767,44 (een bonus van € 22.533,98 met rente en kosten).

3.2.3 De kantonrechter heeft [eiser] in conventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 22.844,02 aan LTO Noord Verzekeringen, en in reconventie de vorderingen afgewezen. Hij overwoog, kort samengevat, dat vaststaat dat [eiser] het concurrentiebeding tenminste 20 keer heeft overtreden, terwijl het vermoeden is gewettigd dat aanzienlijk meer overtredingen hebben plaatsgevonden. In de omstandigheden van het geval zag de kantonrechter echter grond voor matiging van de verbeurde boete tot een bedrag van € 45.378,--. Dit bedrag werd door de kantonrechter verminderd met zijn aanspraak op een bonus ten belope van € 22.533,98.

3.2.4 [Eiser] heeft principaal hoger beroep ingesteld. Hij vorderde dat het hof, met vernietiging van het bestreden vonnis, in conventie de vorderingen alsnog zou afwijzen, en in reconventie LTO Noord Verzekeringen zou veroordelen hem een bedrag van € 24.767,44 aan bonus te voldoen. Hij voerde met name aan dat hij het concurrentiebeding niet heeft overtreden.

LTO Noord Verzekeringen heeft incidenteel beroep ingesteld. Dit beroep was gericht tegen de door de kantonrechter toegepaste matiging van de door [eiser] verschuldigde

111

boete en strekte ertoe dat [eiser] zou worden veroordeeld haar een bedrag van € 122.520,60 te voldoen, met nevenvorderingen.

3.2.5 [Eiser] heeft bij memorie van antwoord in het incidentele beroep onder meer aangevoerd (1) dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van LTO Noord Verzekeringen, maar van een andere vennootschap, zodat LTO Noord Verzekeringen zich reeds op deze grond niet op het concurrentiebeding kan beroepen, (2) dat hij, toen het concurrentiebeding werd overeengekomen, werkzaam was ingevolge een voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst, welke overeenkomst per 1 juli 1997 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, bij welke gelegenheid het concurrentiebeding niet opnieuw is overeengekomen, zodat het hem ook daarom niet bindt, (3) dat de arbeidsverhouding mettertijd zo ingrijpend is gewijzigd, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op hem is gaan drukken, zodat het ingevolge vaste rechtspraak zijn geldigheid heeft verloren (HR 9 maart 1979, LJN AC0770, NJ 1979/467 en HR 5 januari 2007, LJN AZ2221, NJ 2008/502).

De onder (1) en (2) samengevat weergegeven stellingen waren nieuwe verweren; de onder (3) weergegeven stelling betrof de verdere uitwerking van een reeds in eerste aanleg aangevoerd verweer.

3.2.6 Het hof heeft zowel in het principale als in het incidentele beroep het vonnis van de kantonrechter vernietigd en [eiser] veroordeeld tot betaling aan LTO Noord Verzekeringen van een bedrag van € 42.466,02.

Het overwoog daartoe in zijn tussenarrest van 18 mei 2010 onder meer: "5.2 Het hof stelt vast dat [eiser] bij MvA in incidenteel appel onder randnummer 5. voor het eerst heeft gesteld dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van WLTO/Holag Assurantie B.V. maar bij de (vereniging) Westelijke Land- en Tuinbouworganisatie.

Anders dan door mr. Jaab ten pleidooie verdedigd, is (...) die stelling van [eiser] te beschouwen als nieuwe grief. Hetzelfde geldt voor de in het verlengde hiervan bij MvA in incidenteel appel (randnummers 8, 9, en 27) eveneens voor het eerst opgeworpen stelling dat er nimmer rechtsgeldig een concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen en aan LTO Noord Verzekeringen (dus) geen beroep op het concurrentiebeding toekomt. Zijdens [eiser] zijn deze stellingen ten pleidooie herhaald.

Deze stellingen zijn door LTO Noord Verzekeringen ten pleidooie (subsidiair) gemotiveerd betwist, onder meer onder verwijzing naar prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg.

5.3 LTO Noord Verzekeringen heeft niet ingestemd met uitbreiding van het partijdebat tot (één of meer van deze) nieuwe grieven zoals volgt uit de mededelingen van mr.

Zeilmaker-Smit ter zitting. Het hof is niet gebleken dat er sprake is van omstandigheden die blijkens het hiervoor geciteerde arrest een inbreuk op de in beginsel strakke regel rechtvaardigen, m.n. valt zonder toelichting van [eiser], die ontbreekt, niet in te zien dat [eiser] het onder 5.2. vermelde niet eerder had kunnen aanvoeren. Het hof zal daarom op bedoelde nieuwe grieven geen acht slaan (...).

6.8.3 In aansluiting op hetgeen in rov. 5.1 t/m 5.3 en 6.1 is overwogen neemt het hof met betrekking tot de omvang van het debat in hoger beroep in aanmerking dat [eiser] in principaal appel niet heeft gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete naar een bedrag niet lager dan € 45.378,00. Voorzover [eiser] tegen dat dictum bezwaren had, had daartegen (tijdig) een grief dienen te worden gericht, hetgeen [eiser] heeft nagelaten. Aan die verweren van [eiser] die, bij gegrondbevinding van de grief van LTO Noord Verzekeringen, gelet op de devolutieve werking van het appel alsnog behandeld zouden behoren te worden en welke ertoe strekken dat het beding als geheel vervallen dient te worden beschouwd of opnieuw had moeten worden overeengekomen (MvA in incidenteel appel sub 28 en 29) kan niet worden toegekomen gelet op het verbod van 'reformatio in peius' oftewel het verbod van 'verslechtering' voor de (incidenteel) appellant. Het beroep van [eiser] op matiging door

112

de kantonrechter in conventie overigens gehonoreerd zijnde, houdt het hof de verdere beslissing op deze grief aan totdat na instructie duidelijkheid is verkregen over de bewijslevering door [eiser] als bedoeld in rov. 6.4.3."

3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.2 en 5.3 dat het geen acht zal slaan op de stelling van [eiser] dat geen (rechtsgeldig) concurrentiebeding is overeengekomen met LTO Noord Verzekeringen, op de grond dat deze - hiervoor in 3.2.5 onder (1) weergegeven - stelling is te beschouwen als een nieuwe grief, heeft miskend dat het [eiser] in het licht van art. 348 Rv vrijstond bij memorie van antwoord in het incidenteel appel nieuwe verweren aan te voeren, zodat het hof ten onrechte bij de behandeling van het incidentele appel daarop geen acht heeft geslagen.

3.4 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het incidentele beroep processueel in beginsel een zelfstandige positie inneemt ten opzichte van het principale beroep (vgl. HR 18 februari 1994, LJN ZC1274, NJ 1994/606).

3.5 In het onderhavige geval strekte het incidentele beroep, ingesteld door LTO Noord Verzekeringen, ertoe een wijziging in haar voordeel te bewerkstelligen van het dictum van het vonnis van de kantonrechter (een aanzienlijke verhoging van de naar het oordeel van de kantonrechter door [eiser] verbeurde boetes). Hiertegen voerde [eiser] onder meer, als nieuw verweer, de onderhavige stelling aan. Dit stond hem in beginsel vrij (art.

348 Rv). Het grievenstelsel stond hieraan niet in de weg omdat dit nieuwe verweer niet was te beschouwen als een nieuwe grief, nu het niet was gericht op een wijziging van het dictum en het dus niet ertoe strekte dat de bestreden uitspraak moest worden vernietigd.

Het strekte daarentegen ertoe dat het door LTO Noord Verzekeringen tegen dat vonnis aangevoerde incidentele beroep moest worden verworpen, althans dat de boete niet zou worden verhoogd tot het door haar in het incidentele beroep gevorderde bedrag van â‚Ź 122.520,60. Voor het geval het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

3.6 Voor het geval de overweging van het hof dat de onderhavige stelling is te beschouwen als nieuwe grief, aldus moet worden verstaan dat het toepassing heeft willen geven aan de arresten HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, BI8771, NJ 2010/154, geeft zijn oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

In deze arresten is geoordeeld dat het partijen weliswaar vrijstaat in hoger beroep nieuwe verweren aan te voeren, maar dat deze mogelijkheid in het belang van de concentratie van het processuele debat in beginsel - behoudens een aantal in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen - aan dezelfde beperkingen is onderworpen als gelden voor de bevoegdheid nieuwe grieven aan te voeren. Hieruit volgt dat (ook) de bevoegdheid in appel nieuw verweer te voeren, in beginsel is beperkt tot het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen.

Indien het hof toepassing heeft willen geven aan deze arresten heeft het miskend dat het eerste processtuk dat [eiser] in het incidentele beroep mocht nemen, de onderhavige memorie van antwoord was. De omstandigheid dat hij in het principale beroep al eerder van grieven had gediend, doet in dit verband niet terzake omdat, zoals hiervoor in 3.4 vooropgesteld, het incidentele beroep ten opzichte van het principale beroep in beginsel een zelfstandige positie inneemt.

3.7 Onderdeel 1 treft dus in zoverre doel, en behoeft voor het overige geen behandeling.

3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.8.3 waarin, kort samengevat, is overwogen dat ook de hiervoor in 3.2.5 onder (2) en (3) weergegeven verweren niet in hoger beroep kunnen worden behandeld gelet op het verbod van "reformatio in peius", daar [eiser] in het principale appel geen grieven heeft aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete naar een bedrag niet lager dan â‚Ź 45.378,--.

113

3.9 Het hiertegen gerichte onderdeel slaagt eveneens omdat deze verweren, zoals hiervoor in 3.5 overwogen, uitsluitend in het incidentele beroep zijn aangevoerd. Anders dan het hof heeft geoordeeld, werd daarmee geen bezwaar gemaakt tegen het dictum van het bestreden vonnis; de onderhavige verweren hadden uitsluitend de hiervoor in 3.5 (slot) weergegeven strekking. Gegrondbevinding van deze verweren zou ertoe leiden dat het bedrag van de door [eiser] verschuldigde boetes niet zou worden verhoogd.

Anders dan het hof heeft geoordeeld zou gegrondbevinding van deze verweren dus niet ertoe leiden dat het bedrag van de naar het oordeel van de kantonrechter door [eiser] verschuldigde boetes, zou worden verlaagd, zodat van "reformatio in peius" geen sprake kan zijn (vgl. HR 1 juli 1988, LJN AB7694, NJ 1989/156).

3.10 Ook onderdeel 2 is dus gegrond. De onderdelen 3 en 4, die zijn gericht tegen het eindarrest van het hof, bouwen voort op de onderdelen 1 en 2 en treffen daarom eveneens doel.

3.11 Nu LTO Noord Verzekeringen de bestreden beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 september 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] op â‚Ź 884,67 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van LTO Noord Verzekeringen begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

114

LJN: AK4841, Hoge Raad , C02/168HR Datum uitspraak: 14-11-2003 Datum publicatie: 14-11-2003 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 14 november 2003 Eerste Kamer Nr. C02/168HR RM/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], als erven van [betrokkene 1], laatstelijk wonende te [woonplaats], en 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen, t e g e n [Verweerster] ,wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaats(en): JOL 2003, 581 NJ 2005, 269 Rechtspraak.nl RvdW 2003, 178

Uitspraak 14 november 2003 Eerste Kamer Nr. C02/168HR RM/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], als erven van [betrokkene 1], laatstelijk wonende te [woonplaats], en 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - en haar [betrokkene 2], hebben bij exploot van 25 mei 1998 [betrokkene 1] gedagvaard voor de kantonrechter te

115

Amsterdam en gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal bepalen dat [verweerster] met ingang van 1 maart 1998 medehuurder zal zijn van de in de dagvaarding aangeduide woning.

[Betrokkene 1] heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie de ontruiming van de woning gevorderd.

[Verweerster] c.s. hebben de vordering in reconventie bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 16 april 1999 [verweerster] c.s. bewijs opgedragen als in haar vonnis vermeld en iedere verdere beslissing aangehouden. Na getuigenverhoor heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 7 april 2000 de vordering in conventie afgewezen en in reconventie (de erven) [betrokkene 2] veroordeeld de woning uiterlijk 1 mei 2000 te ontruimen onder veroordeling van [verweerster] en alwie zich vanwege haar in de woning mocht bevinden de ontruiming te gehengen en te gedogen.

Bij appeldagvaarding van 20 april 2000, uitgebracht aan de erfgenamen van de op 2 januari 2000 overleden [betrokkene 1], heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Amsterdam.

Eiser tot cassatie sub 3 - verder te noemen: [eiser 3] - heeft bij conclusie tot voeging in een aanhangig geding verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de erven van [betrokkene 1]. Nadat [verweerster] en de erfgenamen van [betrokkene 1] zich bij conclusie van antwoord in het incident aan het oordeel van de rechtbank hadden gerefereerd, heeft de rechtbank [eiser 3] bij incidenteel vonnis van 15 november 2000 als gevoegde partij aan de zijde van de erfgenamen van [betrokkene 1] toegelaten.

Bij vonnis van 27 februari 2002 heeft de rechtbank het bestreden vonnis voor zover aan haar oordeel onderworpen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat [verweerster] met ingang van 1 maart 1998 medehuurder is van de woning [adres] te [plaats]. Het gevorderde in reconventie heeft de rechtbank afgewezen.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank hebben de erfgenamen van [betrokkene 1] en [eiser 3] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Betrokkene 2], de moeder van [verweerster], was sedert 1 oktober 1961 huurster van de woning [adres] te [plaats]. Zij is op 6 april 1999 overleden. (ii) [Betrokkene 1] was tot december 1999 eigenaar en verhuurder van deze woning. Hij is op 2 januari 2000 overleden. (iii) [Eiser 3] is sinds december 1999 eigenaar van de woning.

3.2 [Betrokkene 2] en [verweerster] hebben gevorderd dat de kantonrechter zal bepalen dat [verweerster] met ingang van 1 maart 1998 medehuurder zal zijn van de woning.

Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat zij sedert geruime tijd, rond april 1980, een gemeenschappelijke huishouding voeren in de zin van art. 7A:1623h (oud) BW. In reconventie heeft [betrokkene 1] de ontruiming van de woning gevorderd. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis aan [betrokkene 2] en [verweerster] bewijs opgedragen van de juistheid van hun stelling. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat zij in dit bewijs niet zijn geslaagd, en heeft hij de vordering in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen. De rechtbank heeft het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering in conventie alsnog toegewezen en de vordering in reconventie alsnog afgewezen. De overwegingen die de rechtbank tot dit

116

oordeel hebben geleid, kunnen als volgt worden samengevat. De rechtbank heeft eerst de inhoud van een aantal schriftelijke verklaringen en van een aantal verklaringen van voorgebrachte getuigen in haar vonnis (rov. 8.1 en 8.2) weergegeven. Vervolgens heeft de rechtbank (in rov. 8.3) overwogen dat zij op grond van deze verklaringen bewezen acht dat [verweerster] ten minste twee jaren voorafgaande aan het verzoek tot medehuurderschap haar hoofdverblijf had in de woning en aldaar met haar moeder een duurzame gemeenschappelijke huishouding voerde. Een aantal van de verklaringen onderscheidt zich in bewijskracht van de door de kantonrechter aangehaalde getuigenverklaringen daardoor dat deze verklaringen zijn afgelegd door personen die daadwerkelijk in de woning zijn geweest, terwijl voor een aantal van deze personen geldt dat zij in de buurt woonden. Weliswaar hebben andere getuigen verklaard dat zij [verweerster] weinig, althans veel minder dan [betrokkene 2] zagen, maar daar tegenover staan de verklaringen van getuigen die [verweerster] wel in of bij de woning hebben gezien. Daarnaast volgt uit de door [verweerster] overgelegde bescheiden dat diverse instanties, zoals de belastingdienst vanaf augustus/september 1985 en de Gemeentelijke Sociale Dienst (GSD) vanaf juni 1995 het adres van de woning als het adres van [verweerster] aanhielden. Uit het overgelegde rapport van de GSD van oktober 1996 blijkt bovendien dat de GSD bij onderzoek is gebleken dat [verweerster] met haar moeder samenwoont. Ten slotte acht de rechtbank van belang dat uit de door [verweerster] gedeponeerde particuliere post blijkt dat de adressering daarvan aan haar plaatsvond aan het adres [adres]. Ook deze bescheiden in samenhang met de overige schriftelijke bewijsstukken dragen bij aan het bewijs dat [verweerster] haar hoofdverblijf had in de woning. Dat reeds sprake was van een aflopende samenlevingssituatie op het moment dat [verweerster] haar intrek in de woning nam is, in aanmerking genomen dat de gezondheidstoestand van [betrokkene 2] in 1994 verslechterde, niet gebleken. Het had naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [betrokkene 1] en [eiser 3] gelegen om in hoger beroep (naast hetgeen door [betrokkene 1] reeds naar voren was gebracht) tegenover het door [verweerster] geleverde bewijs voldoende redengevende feiten en omstandigheden te stellen die tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven, Nu zij dit hebben nagelaten, is voor het leveren van (tegen)bewijs geen plaats meer. Hiertegen keert zich het middel.

3.3.1 Het middel klaagt in onderdeel 1.1 allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat zij terughoudendheid had moeten betrachten bij het geven van een andere waardering aan verklaringen van getuigen die in eerste aanleg zijn voorgebracht, zonder dat zij de getuigen zelf heeft gehoord, en dat voor een andere waardering van die getuigenverklaringen in deze omstandigheden een verzwaarde motiveringsplicht geldt.

3.3.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat, zoals het onderdeel ook niet bestrijdt, de enkele omstandigheid dat de rechter in hoger beroep de getuigen niet zelf heeft gehoord niet eraan in de weg staat dat deze tot een andere waardering van het bewijs komt dan de eerste rechter. In een dergelijk geval zal van de appelrechter mogen worden verwacht dat deze motiveert waarom hij tot een afwijkend oordeel komt. Hoe ver deze motiveringsplicht gaat, zal onder meer afhangen van de aard van het bewijsmateriaal en van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd en aan verder bewijs hebben bijgebracht. De motivering moet in elk geval van dien aard zijn dat de rechter daarmee voldoende inzicht geeft in de gedachtegang die ertoe heeft geleid dat hij tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter.

3.3.3 Voor zover het onderdeel betoogt dat de rechter in hoger beroep terughoudend moet zijn bij het geven van een andere waardering aan het bewijsmateriaal, gaat het uit van een rechtsopvatting die in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. Voor zover het klaagt dat de rechtbank haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, faalt het. Zoals immers uit de hiervoor in 3.2 weergegeven overwegingen blijkt, heeft de rechtbank niet alleen aangegeven aan welke verklaringen zij bewijs ontleent, maar ook op grond waarvan zij aan bepaalde verklaringen meer betekenis toekent dan aan andere verklaringen. De rechtbank heeft meer waarde toegekend aan de verklaringen van

117

getuigen die daadwerkelijk in of bij de woning zijn geweest en die, naar de rechtbank klaarblijkelijk heeft bedoeld, hebben bevestigd dat zij hebben waargenomen dat [verweerster] in de woning woonde, dan aan de verklaringen van degenen die niet méér kunnen aangeven dan dat zij [verweerster] weinig in de buurt van de woning hebben gezien. Voorts heeft de rechtbank bij de waardering van het bewijs - anders dan de kantonrechter heeft kunnen doen - het inmiddels overgelegde schriftelijk bewijsmateriaal in aanmerking genomen. Daarbij heeft de rechtbank klaarblijkelijk laten meewegen dat uit de aard en de diversiteit van het bewijsmateriaal en bij gebreke van gestelde feiten en omstandigheden die op het tegendeel zouden kunnen wijzen, met voldoende zekerheid kon worden afgeleid dat [verweerster] in de woning haar hoofdverblijf had en met haar moeder een duurzame gemeenschappelijke huishouding voerde. De motivering van de rechtbank voldoet dus ruimschoots aan de hiervoor in 3.3.2 vermelde maatstaf.

Onderdeel 1.2 dat uitgaat van een andere opvatting, faalt daarom eveneens.

3.4.1 Onderdeel 1.3 klaagt dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste - immers te beperkte - rechtsopvatting omtrent het wettelijke begrip "duurzame gemeenschappelijke huishouding" en heeft miskend dat "duurzaamheid" mede een verwachting omtrent de toekomst omvat. Onderdeel 1.4 voegt daaraan toe dat het oordeel van de rechtbank dat deze duurzaamheid uit de (getuigen)verklaringen kan worden afgeleid, onbegrijpelijk is en dat de rechtbank dienaangaande ook niet alle essentiële stellingen van [betrokkene 1] in haar oordeel heeft betrokken. Volgens onderdeel 1.5 is dit oordeel des te meer onbegrijpelijk nu de rechtbank heeft overwogen dat aan haar oordeel niet kan afdoen dat de gezondheidstoestand van [betrokkene 2] vanaf 1994 verslechterde en desondanks oordeelde dat vanaf (ten minste) maart 1996 sprake zou zijn van een duurzame gemeenschappelijke huishouding.

3.4.2 De bestreden oordelen van de rechtbank moeten aldus worden verstaan dat de rechtbank heeft geoordeeld dat als vaststaand moet worden aangenomen dat [verweerster] en haar moeder gedurende een langere tijd samenwoonden en een gemeenschappelijke huishouding hadden en dat die samenwoning in die zin een duurzaam karakter had dat [verweerster] haar hoofdverblijf in de woning had en de bedoeling had daar ook te blijven wonen mede om haar moeder te verzorgen toen gebleken was dat de gezondheid van haar moeder verslechterde, en dat op deze duurzame samenwoning ook een reëel uitzicht bestond. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn toereikend gemotiveerd en zij zijn ook niet onbegrijpelijk, zodat de onderdelen falen.

3.5.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de beslissing van de rechtbank dat het op de weg van [betrokkene 1] en [eiser 3] had gelegen om in hoger beroep tegenover het door [verweerster] geleverde bewijs voldoende redengevende feiten en omstandigheden te stellen die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven en dat, nu zij dat hebben nagelaten, voor het leveren van (tegen)bewijs geen plaats meer is. Volgens onderdeel 2.1 heeft de rechtbank hiermee miskend dat het leveren van tegenbewijs bij het verhoor van getuigen van rechtswege vrij staat. Voor zover de rechtbank van oordeel was dat het bewijsaanbod onvoldoende was gespecificeerd, klaagt het onderdeel dat de rechtbank dan heeft miskend dat het aanbod van tegenbewijs geen specificatie behoeft. Onderdeel 2.2 acht het oordeel dat geen voldoende redengevende feiten en omstandigheden zijn gesteld, onbegrijpelijk, omdat [betrokkene 1] in appel heeft aangeboden om andere omwonenden en buurtwinkeliers te horen, waarvan één met name genoemde die [betrokkene 2] regelmatig sprak en uit eigen wetenschap zou kunnen verklaren dat [verweerster] niet bij haar moeder woonde.

3.5.2 Voor zover onderdeel 2.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat tegenbewijs van rechtswege openstaat en geen specificatie behoeft, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Zoals hiervóór reeds in 3.3.3 is overwogen, heeft de rechtbank op grond van het aanwezige bewijsmateriaal, zoals dit in hoger beroep is aangevuld en is besproken door partijen, geoordeeld dat is komen vast te staan dat

118

[verweerster] duurzaam samenwoonde met haar moeder en met haar een gemeenschappelijke huishouding voerde. De rechtbank moest immers in verband met de daartegen door [verweerster] aangevoerde grief eerst de vraag beantwoorden in hoeverre zij zich kon verenigen met de bewijswaardering door de kantonrechter. De rechtbank heeft aangegeven dat en waarom zij tot een andere waardering kwam dan de kantonrechter. In de eerste plaats achtte zij bij de beoordeling van de verklaringen van getuigen van "doorslaggevend" belang dat de door haar genoemde getuigen uit eigen, directe wetenschap hebben kunnen vaststellen dat [verweerster] in de woning woonde.

In de tweede plaats heeft zij een belangrijke betekenis toegekend aan het schriftelijke bewijsmateriaal dat inmiddels was overgelegd, en waaruit de rechtbank kennelijk heeft afgeleid dat ook uit de wijze waarop [verweerster] aan het maatschappelijk verkeer deelnam, voldoende bleek dat zij haar hoofdverblijf in de woning had. Op grond van dit een en ander heeft de rechtbank geoordeeld dat het op de weg van [betrokkene 1] had gelegen voldoende redengevende feiten en omstandigheden te stellen die haar tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven. Daarmee heeft de rechtbank tot uitdrukking gebracht dat ook in hoger beroep pas voor toelating tot (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs, plaats is wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd betwist zijn, en dat hiervan in dit geval geen sprake was.

3.5.3 Het oordeel van de rechtbank dat door [betrokkene 1] geen redengevende feiten zijn gesteld die haar tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven, is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, als voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Hierbij verdient in de eerste plaats opmerking dat in eerste aanleg reeds een uitvoerige bewijsvoering had plaatsgevonden op grond waarvan de rechtbank, zoals hiervóór is vermeld, tot het oordeel kwam dat het voldoende was om aan te nemen dat [verweerster] het haar opgedragen bewijs had geleverd. Voorts heeft de rechtbank klaarblijkelijk als volgt geoordeeld. Ook het door [verweerster] overgelegde schriftelijke bewijsmateriaal was van dien aard dat ook daaruit de juistheid van haar standpunt voldoende bleek, zodat [betrokkene 1] bij de betwisting hiervan niet kon volstaan met het handhaven en herhalen van het tegenovergestelde standpunt en het aanbieden van bewijs door het horen van andere buurtbewoners en omwonenden die slechts zouden kunnen verklaren dat zij niet hebben waargenomen dat [verweerster] in de woning woonde of te hebben gehoord dat dit niet het geval zou zijn, aan welk indirect bewijs naar het oordeel van de rechtbank immers niet voldoende betekenis toekwam in verband met het door [verweerster] reeds geleverde bewijs. [Betrokkene 1] had naar het ook in zoverre niet onbegrijpelijke oordeel van de rechtbank ten minste nader en voldoende concreet moeten aangeven op grond waarvan het door [verweerster] in hoger beroep verschafte bewijsmateriaal niet deugdelijk was of op grond waarvan anderszins aannemelijk kon worden gemaakt dat zij niet in de woning met haar moeder samenwoonde. Ook onderdeel 2.2. faalt derhalve.

3.6.1 Onderdeel 3 klaagt dat de rechtbank miskend heeft dat zij nadat zij het subsidiaire verweer van [betrokkene 1] had verworpen, als appelrechter daarna ook het primaire en meer subsidiaire verweer van [betrokkene 1] had moeten behandelen, nu [betrokkene 1] die verweren in appel niet had prijsgegeven.

3.6.2 Het primaire verweer van [betrokkene 1] hield in dat [verweerster] niet haar hoofdverblijf had in de woning en niet een duurzame gemeenschappelijke huishouding voerde met haar moeder. De hiervóór besproken oordelen van de rechtbank laten geen andere conclusie toe dan dat de rechtbank dit verweer heeft verworpen. In de oordelen van de rechtbank zoals die hiervóór zijn weergegeven ligt bovendien besloten dat de rechtbank van oordeel was dat de vordering van [betrokkene 2] en [verweerster] niet de strekking had als bedoeld in art. 7A:1623h lid 3, aanhef en onder b, (oud) BW, zodat ook het meer subsidiaire verweer is verworpen. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

119

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [betrokkene 1] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 1.663,07 in totaal, waarvan € 1.605,57 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 57,50 aan [verweerster].

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 14 november 2003.

120

LJN: AO7817, Hoge Raad , C03/079HR Datum uitspraak: 09-07-2004 Datum publicatie: 12-07-2004 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 9 juli 2004 Eerste Kamer Nr. C03/079HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: OZ EXPORT PLANTEN B.V., gevestigd te Aalsmeer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaats(en): JBPr 2004, 65 m. nt. mr. M.A.J.G. Janssen JOL 2004, 399 NJ 2005, 270 m. nt. W.D.H. Asser Rechtspraak.nl RvdW 2004, 94

Uitspraak 9 juli 2004 Eerste Kamer Nr. C03/079HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: OZ EXPORT PLANTEN B.V., gevestigd te Aalsmeer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: OZ - heeft bij exploot van 1 juli 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, [verweerster] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan OZ te betalen (1) een bedrag van Ć’ 144.594,60, te vermeerderen met de wettelijke rente, benevens een bedrag P.M. ten titel van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en (2) een bedrag van Ć’ 3.400,-- met de rente als volgens de wet, telkens vanaf de dag van deze dagvaarding.

[Verweerster] heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, OZ te veroordelen tot betaling van een bedrag

121

van ƒ 509.185,76, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 1999.

OZ heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 7 november 2000 in conventie [verweerster] veroordeeld tot betaling aan OZ van een bedrag van ƒ 144.594,60, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 1999 tot de dag der algehele voldoening, en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft voorts in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen dit zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [verweerster] heeft daarbij haar vordering met betrekking tot de economische schade verminderd met een bedrag van ƒ 172.156,--.

Bij tussenarrest van 28 februari 2002 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van OZ. Bij eindarrest van 21 november 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 7 november 2000 vernietigd en, zowel in conventie als in reconventie opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van OZ afgewezen en in reconventie OZ veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 60.366,27 (ƒ 133.029,76) met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 mei 1999 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft OZ beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor OZ mede door mr. F.A.M. van Bree, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tussen partijen is op of omstreeks 1 april 1998 een overeenkomst gesloten op grond waarvan [verweerster] aan OZ 20.000 tot 30.000 Zamioculcas Zamiifolia planten (hierna ook: de planten) zou leveren als nader in de schriftelijke overeenkomst van diezelfde datum is omschreven, met name planten met een potmaat van 17 of 18 centimeter doorsnee en een hoogte van (inclusief pot) 75 cm of meer en een bepaald aantal veren.

De planten met potmaat Ø 18 cm moesten beschikbaar zijn vanaf 1 mei 1998 en de planten met potmaat Ø 17 cm vanaf 1 augustus 1998. De prijs was ƒ 20,-- per pot. OZ zou aan [verweerster] een aanbetaling doen van ƒ 150.000,-- vóór 15 april 1998. De contractperiode was bepaald op "1/5/98-30/4/99". (ii) Bij factuur van 31 maart 1998 heeft [verweerster] aan OZ een bedrag van ƒ 159.000,-- inclusief BTW in rekening gebracht. Deze factuur is door OZ prompt voldaan. (iii) In de periode van 26 mei tot en met 28 juli 1998 heeft [verweerster] 712 planten met potmaat Ø 18 cm geleverd, die door OZ zijn geaccepteerd als in overeenstemming met de gestelde kwaliteitsnormen. (iv) Bij telefax van 29 september 1998 heeft OZ, naar aanleiding van een bezoek van één van haar werknemers aan de kwekerij van [verweerster] alwaar het contingent planten met potmaat Ø 17 cm werd bezichtigd, aan [verweerster] bericht "dat de planten er goed bij staan maar nog niet voldoen aan de afgesproken kwaliteitsnormen. De beoogde aflevertijd zal dan ook worden overschreden. We zullen onze klant informeren en proberen dit aan hem uit te leggen. De groei van de planten heeft een kweker natuurlijk niet geheel in de hand, toch denken wij dat u het begin van de afleverperiode niet geheel juist hebt ingeschat.

Wij zullen u informeren omtrent de reactie van onze klant en wellicht genoodzaakt zijn met u de afspraken nader te bespreken. Intussen willen wij u verzoeken de kwaliteit te

122

blijven controleren en de planten niet af te sturen voordat de planten voldoen aan de afgesproken kwaliteitsnormen. (...)." (v) Bij telefax van 29 september 1998 heeft [verweerster] aan OZ geantwoord: "(...)

Tegenvallend voor beide partijen is het feit dat wij uit ons bestand Zamioculcas opgezet in pot Ø 18 cm geen voor OZ aanvaardbare exemplaren konden leveren. Dit bestand, destijds ook door uw klant gezien, heeft inmiddels wel de vereiste hoogte maar voldoet in totaal niet aan uw kwaliteitsnormen.

Voor wat betreft de levering van 20.000 exemplaren Ø 17 vóór 1 mei 1999 zien wij echter geen problemen, uw medewerker [betrokkene 1] uitte zich ook tevreden over de kwaliteit van het getoonde bestand zoals die er tot nu toe bij staat. (...)." (vi) Bij telefax van 2 maart 1999 heeft OZ aan [verweerster] het volgende geschreven: "(...)

Aangezien ik vorige week niet aanwezig was vernam ik hedenochtend dat u vorige week een afroep van 200 planten niet hebt geaccepteerd. Dit verbaast mij ten hoogste daar u ook weet dat de aan u verstrekte opdracht vanaf 1/5/98 in regelmatige leveringen zou worden afgenomen. U gaf destijds aan dat er 500-800 planten per week beschikbaar zouden zijn. Een afroep van 200 stuks voor deze week is dan toch ook een gewone afroep. Wij kunnen ons voorstellen dat een klant wat voorzichtig is daar de vorige zending relatief veel jonge nog lichte bladeren had in de ogen van [betrokkene 2]. (...)

Natuurlijk vinden wij het bijzonder vervelend. Van [betrokkene 2] ontvingen wij op 23 februari j.l. een fax waarin hij ingaat op de ontstane problematiek. Er was overeengekomen vanaf mei 1998 t/m april 1999 ongeveer 20.000-30.000 Zamiaculus zamifolia af te nemen. U gaf aan dat er tussen de 500 - 800 planten per week beschikbaar zouden zijn. Helaas kon u deze toezegging niet nakomen en gelukkig konden wij een aantal Zamia's van een andere teler betrekken. Het laat niet weg dat wij en onze klant hierdoor te maken hebben gehad met winstderving.

Het is niet reëel nu van ons te verwachten dat wij alle planten voor eind april kunnen afnemen. Wij kunnen er niets aan doen dat nu naar uw zeggen de volledige productie afleverbaar is.

[Betrokkene 2] geeft verder aan dat inmiddels de marktsituatie is veranderd en de concurrentie is toegenomen. Hij vraagt ons vriendelijk nu niet aan te dringen op de afname van 20.000 tot 30.000 stuks in de resterende periode daar dit zijns inziens niet reëel is. Hij vraagt nu om 200 planten zodat hij aan de reactie van zijn klanten, in de huidige marktsituatie, nog kan afmeten wat hij nog kan doen. (...)." (vii) Bij brief van 12 maart 1999 schreef de raadsman van [verweerster] het volgende aan OZ: "(...)

Uw afnemer, [betrokkene 2] heeft reeds een jaar geleden de kwekerij in Frankrijk bezocht en daar een oordeel gegeven over de kwaliteit van de eerste lichting planten.

Later dat jaar heeft [betrokkene 2] besloten te wachten op de nieuwe lichting. (...)

[Betrokkene 2] en Uw bedrijf hebben derhalve gekozen voor de jongste generatie die in november 1998 is geïnspecteerd (...). Op 4 januari 1999 is de eerste lichting van 60 stuks uitgeleverd. (...) Naar nu blijkt zal [betrokkene 2] geen grote hoeveelheden planten bij Uw bedrijf bestellen. U laat derhalve ook na bestelling bij cliënte te doen, waardoor U tekort komt in de nakoming van Uw verbintenis met cliënte. (...)

Ik wil U dan ook dringend verzoeken er alles aan te doen de planten nu spoedig, voor 30 april aanstaande, af te nemen. Cliënte zou deze levering kunnen verzorgen. Cliënte staat vanaf heden klaar om 10.000 planten per maand uit te leveren.

123

(...)

Ook Uw mededeling dat op 2 maart jl. 500/800 Zamiculcassen zouden zijn afgeroepen is aantoonbaar onjuist. De fax van 2 maart jl. rept slechts over 200 planten. Dat cliënte de proefzending niet terstond heeft doorgezonden heeft te maken met een reeds eerder belegde bespreking op die datum: 2 maart. Cliënte wenste en wenst immers substantiële hoeveelheden uit te leveren en niet aan het lijntje gehouden te worden met allerlei proefzendingen, die geen enkele omzet vertegenwoordigen. (...)." (viii) In de periode van 4 januari tot en met 27 april 1999 heeft [verweerster] 1100 Zamioculcas Zamiifolia met potmaat Ø 17 cm geleverd, die door OZ zijn geaccepteerd als in overeenstemming met de gestelde kwaliteitsnormen.

3.2 Bij inleidende dagvaarding heeft OZ, voor zover nog van belang, gevorderd dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 114.594,60, alsmede tot vergoeding van de door OZ geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. OZ heeft daartoe aangevoerd dat er sprake is van wanprestatie aan de zijde van [verweerster], nu [verweerster] niet heeft voldaan aan haar verplichting tot deelleveranties van de planten en voorts in gebreke is gebleven om planten te leveren die voldeden aan de kwaliteitseisen uit het contract. [Verweerster] heeft de vordering gemotiveerd betwist. Zij vorderde in reconventie dat OZ zou worden veroordeeld tot het vergoeden van de door [verweerster] geleden schade ten bedrage van ƒ 509.185,76. Daartoe heeft [verweerster] aangevoerd dat OZ in strijd met haar contractuele verplichtingen heeft nagelaten de planten van [verweerster] af te nemen.

3.3 De rechtbank heeft de vordering van OZ in conventie toegewezen, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, en de vordering van [verweerster] in reconventie afgewezen.

3.4 In zijn tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat OZ diende te bewijzen dat de kwaliteit van de planten (zowel met potmaat 18 cm als met potmaat 17 cm) niet conform het contract was. OZ kreeg de gelegenheid bij akte bescheiden in het geding te brengen waaruit blijkt dat de 18 cm pot planten die haar door [verweerster] in 1998 zijn geleverd niet overeenkwamen met de eisen van de overeenkomst (rov. 4.11). Wat betreft de 17 cm pot planten overwoog het hof dat een oordeel over de vraag of [verweerster] op 1 mei 1999 in verzuim was pas kon worden gegeven nadat OZ duidelijkheid had verschaft omtrent de kwaliteit van de leveringen (rov. 4.15, 4.18).

In zijn eindarrest heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. (a) De door OZ overgelegde schriftelijke verklaringen ([betrokkene 3 ,4, 2, 5 en 6]) bieden geen steun aan de stelling van OZ dat de planten met potmaat Ø 18 cm niet voldeden aan de kwaliteitsnormen van het contract en dat OZ om die reden heeft nagelaten de 18 cm planten verder af te roepen (rov. 2.6-2.13). (b) Het aanbod van de zijde van OZ om haar stellingen dat de 18 cm planten die door [verweerster] zijn geleverd, niet overeenkwamen met de eisen uit het contract onderscheidenlijk dat de 18 cm planten niet door [verweerster] konden worden geleverd, te bewijzen door het horen van de betrokken personen die in de betreffende schriftelijke verklaringen voorkomen, moet worden gepasseerd omdat het aanbod te vaag en in het andere geval te vaag en niet ter zake dienend is (rov. 2.14-2.16). (c) Dit betekent dat OZ zich ten aanzien van de levering van de planten met potmaat 18 cm niet kan beroepen op wanprestatie en dat de vordering in conventie in zoverre niet toewijsbaar is (rov. 2.17). (d) Het deel van de door [verweerster] in reconventie gevorderde schadevergoeding dat betrekking heeft op de planten met potmaat 18 cm is niet toewijsbaar (rov. 2.18). (e) Uit de door OZ overgelegde keuringsrapporten en schriftelijke verklaringen ([betrokkene 3 ,4, 2, 5 en 6]) volgt geenszins dat de kwaliteit van de geleverde 17 cm planten niet conform de overeenkomst was (rov. 2.22-2.30). (f) Het aanbod van OZ om haar stelling dat de 17 cm planten niet de afgesproken

124

kwaliteit hadden, te bewijzen door het horen [betrokkene 3 ,4, 2, 5 en 6], dient te worden gepasseerd omdat het aanbod te vaag is (rov. 2.31). (g) [Verweerster] was op 1 mei 1999 niet in verzuim ten aanzien van de levering van de planten (met potmaat 18 cm en met potmaat 17 cm) en OZ heeft geen recht op schadevergoeding (rov. 2.33-2.35). (h) De reconventionele vordering van [verweerster], voor zover deze betrekking heeft op de 17 cm planten, is toewijsbaar (rov. 2.36).

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de vordering in conventie alsnog afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen voor een bedrag van â‚Ź 60.366,27.

3.5 Het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het passeren van het bewijsaanbod van OZ zoals hiervoor in 3.4 onder (b) en (f) vermeld. OZ wijst erop dat zij onder meer bij akte van 25 april 2002 uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden. Het hof had niet mogen oordelen dat dit aanbod te vaag is op de grond dat OZ heeft verzuimd aan te geven op welk concreet punt de bedoelde personen meer of anders kunnen verklaren dan zij in hun schriftelijke verklaring hebben weergegeven. Deze eis kan aan een bewijsaanbod niet worden gesteld, ook niet wanneer de bedoelde schriftelijke verklaringen naar het oordeel van de appelrechter (nog) geen steun bieden aan de te bewijzen stelling. Bovendien heeft het hof volgens het middel miskend dat de waarde van een getuigenverklaring eerst behoort te worden beoordeeld nĂ het afleggen van de verklaring en dat een bewijsaanbod niet mag worden gepasseerd op grond van een prognose omtrent deze waarde.

3.6 Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art.

166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv., een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

3.7 Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat OZ diende te bewijzen dat "de kwaliteit van de planten met potmaat 18 cm niet conform het contract was" en dat OZ de gelegenheid kreeg bescheiden in het geding te brengen "waaruit blijkt dat de 18 cm pot planten die haar door [verweerster] in 1998 zijn geleverd niet overeenkwamen met de eisen van de overeenkomst". OZ had bij memorie van antwoord (nr. 43) gesteld aan welke maatstaven de planten zouden moeten voldoen en zij had ook gesteld en te bewijzen aangeboden, "speciaal via rapporten en getuigenverklaringen van de betrokken keurmeesters" in welke opzichten de planten niet aan deze maatstaven voldeden. Voorts heeft OZ gesteld dat de door [verweerster] te leveren planten wel degelijk van A1kwaliteit moesten zijn, dat A1-kwaliteit betekent de gangbare kwaliteit volgens de normen van de Vereniging van Bloemenveilingen in Nederland en dat A2 inferieure kwaliteit is. Ook daarvan heeft OZ bewijs aangeboden. OZ heeft vervolgens voldaan aan

125

de opdracht van het hof in zijn tussenarrest en bescheiden overgelegd, waarbij zij het volgende heeft aangetekend: "Dat laat onverlet haar uitdrukkelijk aanbod om alle betrokken personen, die voorkomen in de hierbij overgelegde verklaringen, onder ede te doen horen. Zij kunnen bevestigen dat de 18 Ø potplanten die haar door [verweerster] zijn geleverd niet overeenkwamen met de eisen van de overeenkomst, c.q. ook de 18 Ø potplanten niet door [verweerster] konden worden geleverd, en ook de 17 Ø potplanten niet conform de afgesproken kwaliteit waren. Voorts biedt OZ aan via getuigen te bewijzen dat nimmer is afgesproken het contract na 1 mei 1999 te verlengen."

3.8 In het licht van de hiervoor in 3.6 omschreven maatstaven en de hiervoor in 3.7 vermelde stellingen en bewijsaanbiedingen van OZ getuigen de hiervoor in 3.4 onder (b) en (f) weergegeven oordelen van het hof van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn deze oordelen zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. De oordelen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft geoordeeld dat OZ haar bewijsaanbod meer had moeten specificeren dan zij heeft gedaan of nader had moeten aangeven wat de door haar voor te brengen getuigen zouden kunnen verklaren. Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat OZ nog niet tot bewijsvoering was toegelaten en slechts, op verzoek van het hof, bescheiden had overgelegd. Het hof mocht in een dergelijk geval ook niet op grond van de inhoud van deze bescheiden aan het bewijsaanbod van OZ voorbijgaan, omdat het daarmee vooruitliep op de uitkomst van een eventuele bewijslevering door OZ die op grond van het tussenarrest van het hof juist mocht verwachten dat zij tot bewijslevering zou worden toegelaten vóórdat de waardering van het bewijsmateriaal aan de orde zou komen. Voor zover het hof wel van de juiste maatstaven is uitgegaan, is zijn oordeel niet begrijpelijk. In de eerste plaats valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom het bewijsaanbod van OZ niet voldoende specifiek was. OZ heeft immers aangegeven van welke stellingen zij bewijs aanbood en zij heeft te dier zake een uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan. In de tweede plaats is het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van OZ kan worden gepasseerd, niet toereikend gemotiveerd, nu het hof niet heeft vastgesteld dat de door OZ gestelde en te bewijzen aangeboden feiten niet tot de beslissing van de zaak zouden kunnen leiden. De op het vorenstaande gerichte klachten van het middel treffen dus doel.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 21 november 2002; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van OZ begroot op € 394,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 9 juli 2004.

126

LJN: BL3262, Hoge Raad , 09/00321 Datum uitspraak: 09-07-2010 Datum publicatie: 09-07-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Vuurwerkramp Enschede. Onrechtmatige overheidsdaad door nalaten effectieve maatregelen te treffen?

Gevaarzetting? Staat niet aansprakelijk voor schade aan omliggend bedrijf. Geen verzuim Staat maatregelen te treffen tegen hem bekende gevaren. Kelderluikcriteria? Veiligheidsbeleid niet in strijd met effectbenadering ten aanzien van inrichtingen met een massaexplosiegevaar. Toelaten tot getuigenbewijs; criterium (vgl. HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270).

Vindplaats(en): JA 2011, 5 JB 2010, 190 JOR 2010, 295 m. nt. Prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels NJB 2010, 1471 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 898 VR 2011, 86

Uitspraak 9 juli 2010 Eerste Kamer 09/00321 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk XL INSURANCE COMPANY LTD., gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 2. HAMPDEN INSURANCE N.V., gevestigd te Rotterdam, 3. ALLIANZ SCHADEVERZEKERING NEDERLAND N.V., gevestigd te Rotterdam, 4. NATEUS NEDERLAND N.V., gevestigd te Rotterdam, EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. B.T.M. van der Wiel, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelende te 's-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. M.W. Scheltema en mr. J.W.H. van Wijk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de verzekeraars en de Staat.

127

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 185453/02-2319 van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 november 2005, b. het arrest in de zaak 105.004.639/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 september 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben de verzekeraars beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het (principale) beroep.

De advocaat van de Staat heeft bij brief van 19 mei 2010 op de conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 13 mei 2000 is te Enschede op het terrein van het vuurwerkopslagbedrijf van de v.o.f. S.E. Fireworks (hierna: SEF) buiten de werkuren brand uitgebroken; daardoor is vuurwerk tot ontbranding gekomen, waarna zich krachtige ontploffingen hebben voorgedaan (hierna ook: de vuurwerkramp). Door deze explosies is in de omgeving van het bedrijf grote schade veroorzaakt; daarbij is ook het bedrijfscomplex van Grolsche Bierbrouwerij Nederland B.V. beschadigd, dat op een afstand van 100-175 meter lag. (ii) De gevarenklasse die aan vuurwerk wordt toegekend, wordt bepaald door de autoriteiten van het land van herkomst aan de hand van richtlijnen van de Verenigde Naties met betrekking tot het transport van gevaarlijke stoffen. Deze richtlijnen zijn neergelegd in 'Recommendations on the transport of dangerous goods' met als bijlagen de 'Model Regulations' en het 'Manual of Tests and Criteria' (hierna ook: 'de VNrichtlijnen'). Vuurwerk valt onder gevarenklasse 1, onderverdeeld in zes subklassen (1.1 t/m 1.6; hierna ook: 'de VN-classificaties'). Daarnaast wordt met de comptabiliteitsgroep (S of G) onder meer de mate van gevoeligheid of aard van de stof aangegeven. Bij controle van in Nederland opgeslagen vuurwerk werd niet de juistheid van de in het land van herkomst daaraan toegekende classificatie onderzocht. De omschrijving van gevarenklasse 1 door TNO, die is tot stand gekomen op basis van de VN-classificaties, luidt, voor zover in cassatie van belang, als volgt (waarin met "massa-explosie" wordt bedoeld een explosie die praktisch op hetzelfde ogenblik plaatsvindt in nagenoeg de gehele lading): "- klasse 1.1: Massa-explosief, alle aanwezige artikelen exploderen tegelijkertijd, waardoor er een krachtige luchtschok ontstaat vergezeld van scherven en brokstukken afkomstig van de omhulling van het opslaggebouw, die over grote afstand worden weggeslingerd. De bijbehorende schade is afhankelijk van de totale hoeveelheid aanwezige explosieve stof.

- klasse 1.2: In geval van ontsteking worden scherven en brandende delen alsook niet-ontstoken artikelen weggeslingerd. Deze laatste kunnen bij het neerkomen alsnog exploderen. De artikelen ontsteken niet tegelijkertijd zodat kleine explosies gedurende lange tijd kunnen optreden. Het schokgolfeffect blijft beperkt tot de explosieve inhoud van enkele artikelen.

128

- klasse 1.3: Bij ontsteking wordt een heftige brand verwacht met bijbehorende hittestraling.

Brandbare delen kunnen worden weggeslingerd. Scherfwerking en luchtdrukeffect blijven zeer beperkt.

- klasse 1.4: Bij ontsteking wordt geen groot gevaar verwacht. Ook dragen deze artikelen niet bij tot een vergroting van de effecten. De effecten blijven beperkt tot op zeer geringe afstanden. Een explosie in een verpakkingseenheid zal geen vervolgexplosies veroorzaken."

De VN-richtlijnen dienden ten tijde van de vuurwerkramp als leidraad voor het vuurwerkveiligheidsbeleid in Nederland. (iii) Aan SEF was door het college van B en W van de gemeente Enschede op 22 april 1997 een revisievergunning verleend, en op 19 juli 1999 een tijdelijke veranderingsvergunning. Op grond van deze vergunningen was het SEF toegestaan vuurwerk op te slaan, verdeeld over de in de vergunningen genoemde bewaarplaatsen.

De maximumhoeveelheid vuurwerk die mocht worden opgeslagen was 158.500 kilogram van de gevarenklasse 1.4 S/G of, in plaats daarvan, 136.600 kilogram van die klasse, en bovendien 2.000 kilogram van de zwaardere gevarenklasse 1.3 G. Daarnaast mocht tijdens de werkuren maximaal 500 kilogram van de gevarenklasse 1.4 S/G onverpakt in de ompakruimte aanwezig zijn.

Opslag van vuurwerk van de zwaarste gevarenklassen 1.1 en 1.2 was niet toegestaan. (iv) SEF had bovendien een bezigings- en een afleververgunning. Deze waren verleend door de Rijksverkeersinspectie (hierna: RVI), die ook was belast met het toezicht op de naleving daarvan. (v) Voordat het college van B en W de onder (iii) bedoelde vergunningen verleende heeft het, zoals het wettelijk verplicht was, advies ingewonnen met betrekking tot de gevolgen die de vuurwerkopslag voor de externe veiligheid zou hebben bij het - toentertijd zo genoemde - bureau Adviseur Milieuvergunningen van de sectie Milan van de directie Materieel Koninklijke Landmacht van het Ministerie van Defensie (hierna: bureau Milan).

Bij het uitbrengen van dat advies maakte (de voorganger van) bureau Milan sinds 1992 gebruik van de door het bureau zelf herziene, interne, normen die waren neergelegd in het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag Vuurwerk Algemeen, het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag Groot Vuurwerk en het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag Klein Vuurwerk. In deze memoranda (hierna ook tezamen: de memoranda) en in het Handboek Milieuvergunningen (hierna ook: het handboek) waren voor vuurwerk hoeveelheden en (VN-)gevarenklassen opgenomen waaraan (veiligheids)afstanden tot gevoelige gebouwen van derden waren gekoppeld. (vi) In 1993 heeft een medewerker van het bureau Milan, toen nog bureau Hinderwetzaken genaamd, een controlebezoek gebracht aan SEF (dat op dat moment Kunstvuurwerkbedrijf [A] heette). Op 10 juni 1998 is SEF opnieuw door een medewerker van het bureau Milan gecontroleerd. (vii) Na de vuurwerkramp is de onafhankelijke "Commissie onderzoek vuurwerkramp" ingesteld (hierna: commissie-Oosting). Deze commissie heeft uitgebreid onderzoek gedaan naar de gebeurtenissen voor, tijdens en na de ramp. Daarbij is ook de milieuveiligheid, de veiligheid voor de omgeving en het optreden van de betrokken overheden onderzocht. De commissie-Oosting heeft op 28 februari 2001 haar eindrapport en drie onderzoeksrapporten uitgebracht. Zij heeft zich daarin uitdrukkelijk onthouden van het formuleren van conclusies op het punt van schuld en aansprakelijkheid van betrokkenen, in verband met mogelijke civielrechtelijke of strafrechtelijke verwijtbaarheid jegens hen, of van hun politiek-bestuurlijke verantwoordelijkheid. (viii) Daarnaast hebben acht rijksinspecties onderzoek verricht naar de vuurwerkramp.

Bij brief van 19 februari 2001 is een rapport van vier rijksinspecties aan de Tweede Kamer aangeboden over de vraag in hoeverre de conclusies en aanbevelingen voortkomend uit onderzoek naar de vuurwerkexplosie die in 1991 te Culemborg had plaatsgevonden, in acties hebben geresulteerd. (ix) De bedrijfsleiders van SEF zijn bij onherroepelijk geworden arresten van 12 mei 2003

129

veroordeeld tot gevangenisstraffen van één jaar in verband met opzettelijke overtredingen van milieuvergunningvoorschriften door SEF. (x) Bij Koninklijk besluit van 22 januari 2002 (Stb. 2002, 33; hierna: het Vuurwerkbesluit) zijn nieuwe regels met betrekking tot consumenten- en professioneel vuurwerk vastgesteld. Ingevolge dit besluit mag binnen een inrichting waarin (mede) professioneel vuurwerk wordt opgeslagen of bewerkt, niet meer dan 6.000 kilogram vuurwerk aanwezig zijn en mag een zodanige inrichting uitsluitend nog zijn gelegen op een afstand van ten minste 800 meter van kwetsbare objecten, waaronder gebouwen of terreinen die in verband met het verrichten van arbeid worden of plegen te worden gebruikt, of die daartoe zijn bestemd. (xi) In verband met de schade als gevolg van de vuurwerkramp hebben de verzekeraars in totaal € 60.469.137,-- aan de Grolschbedrijven uitgekeerd.

3.2.1 In dit geding hebben de verzekeraars gevorderd dat de Staat zal worden veroordeeld hun het hiervoor in 3.1 onder (xi) genoemde bedrag te voldoen, met nevenvorderingen. Zij hebben hieraan ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld tegenover hun verzekerde, de Grolschbedrijven, en dat zij in de rechten van hun verzekerde zijn gesubrogeerd.

3.2.2 In eerste aanleg hebben de verzekeraars aan het gestelde onrechtmatige handelen van de Staat ten grondslag gelegd dat deze heeft nagelaten I. adequate regelgeving uit te vaardigen, dan wel de bestaande regelgeving aan te passen; II. onderzoek te verrichten en gevolg te geven aan de uitkomsten daarvan in de vorm van (nadere) regelgeving; III. het toezicht op de uitvoering van bestaande regelgeving te verbeteren en de veiligheidsproblematiek adequaat onder de aandacht van de bevoegde instanties te brengen; IV. zorgvuldig te adviseren zodat geen onjuiste vergunningen tot stand konden komen; V. maatregelen te treffen tegen de bij de Staat bekende illegale toestand bij SEF; VI. voor zover moet worden aangenomen dat de Staat niet op de hoogte was van de onrechtmatige toestand bij SEF: voldoende "zorginspanningen" te leveren met betrekking tot de situatie bij SEF, of juiste prioriteiten te stellen.

De verzekeraars hebben wat betreft de onder I t/m III genoemde grondslagen van hun vordering tevens aangevoerd dat de Staat aldus gevaarzettend heeft gehandeld. Meer subsidiair hebben zij zich beroepen op schending van het eigendomsrecht (art. 1 Eerste Protocol EVRM) van de Grolschbedrijven. Ten slotte hebben zij zich beroepen op het égalité-beginsel.

3.2.3 De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

3.3.1 In hoger beroep hebben de verzekeraars de grondslag van hun vordering aldus beperkt: "(...) Daarmee is niet gezegd dat de grondslag van hun vordering regelgevingsfalen is.

Appellanten spreken de Staat niet aan in zijn hoedanigheid van regelgever. De vraag die Appellanten in deze zaak aan de orde stellen is niet of de Staat in die hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld door niet eerder de regels aan te passen." (memorie van grieven nr. 10.12) en "Appellanten spreken de Staat aan in zijn hoedanigheid van partij die wist van een zeer gevaarlijke situatie en verzuimd heeft die gevaarlijke situatie op te heffen. De vraag is het zij herhaald - uitsluitend of de Staat in dié hoedanigheid verplicht was op te treden tegen de vier hem bekende gevaren en, zo ja, of hij naar behoren heeft voldaan aan die rechtsplicht." (memorie van grieven nr. 10.13) en "De twee grondslagen in hoger beroep Appellanten zijn inmiddels tot het inzicht zijn gekomen dat het niet juist is onjuiste

130

advisering en het toezichtsfalen als zelfstandige verwijten te zien." (memorie van grieven nr. 14.7) en "In hoger beroep betogen Appellanten uitsluitend dat de bevindingen van TNO van na de Culemborg-ramp de Staat verplichtten tot het treffen van effectieve maatregelen tegen de dreiging van een massa-explosie in de omgeving van woningen en bedrijven en tot het wegnemen van ieder restrisico." (memorie van grieven nr. 14.7) en "(...) In dit hoger beroep leggen Appellanten als gezegd aan hun vordering zelfs helemaal geen "toezichtsfalen" ten grondslag. (...)" (memorie van grieven nr. 14.64) 3.3.2 Het hof heeft dienaangaande overwogen: "3.1De verzekeraars (...) hebben uitdrukkelijk naar voren gebracht dat zij in hoger beroep uitsluitend nog betogen dat de kennis die de Staat na vuurwerkexplosie op 14 februari 1991 bij het bedrijf MS Vuurwerk b.v. te Culemborg had verkregen, de Staat verplichtte om effectieve maatregelen te treffen tegen de dreiging van een massaexplosie in de omgeving van woningen en bedrijven en tot het wegnemen van ieder restrisico. Zij voerden daartoe aan dat het stilzitten in gevaarlijke situaties als de onderhavige en het verzuim van de Staat zijn eigen veiligheidsbeleid na te leven, beide onrechtmatig waren."

Deze - blijkens het vorenstaande: alleszins begrijpelijke - samenvatting van de grondslag van de vordering van de verzekeraars is in cassatie onbestreden gebleven, en dient daarin dus tot uitgangspunt.

3.4 De verzekeraars hebben hun vordering in hoger beroep meer specifiek gebaseerd op de volgende twee gronden. (i) De Staat heeft gevaarzettend en daarmee onrechtmatig gehandeld doordat hij toerekenbaar heeft verzuimd effectieve maatregelen te treffen tegen de hem - in elk geval na de rapportages over de ontploffing van het vuurwerkbedrijf MSV te Culemborg in februari 1991 - bekende gevaren voor personen en zaken van een massa-explosie in een bebouwde omgeving. Sindsdien wist hij immers dat het praktisch onmogelijk is een massa-explosie in een vuurwerkbedrijf uit te sluiten. Daarom had hij toen de vestiging van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving moeten verbieden.

In dit verband hebben de verzekeraars meer in het bijzonder aangevoerd dat de Staat naar aanleiding van het TNO-rapport dat in 1991 is uitgebracht over de vuurwerkexplosie te Culemborg wist, of althans moet hebben geweten, dat niet alleen bij vuurwerk van de gevarenklasse 1.1 het gevaar van een massa-explosie bestond, maar ook bij vuurwerk met een 1.3 of 1.4 classificatie dat bij SEF opgeslagen mocht zijn, omdat: (a) de 1.3 en 1.4 classificaties onjuist konden zijn door (i) test- en interpretatiefouten, (ii) ongeschiktheid van de classificatie voor opslag, (iii) moedwillig foute classificatie, en voorts omdat het als 1.3 of 1.4 geclassificeerde vuurwerk die classificatie verloor en alsnog massa-explosief kon worden wanneer: (b) het vuurwerk onverpakt was of (c) het vuurwerk gemodificeerd was, terwijl (d) de aanwezigheid van massa-explosief vuurwerk (gevarenklasse 1.1) meebrengt dat dit met het andere aanwezige vuurwerk als ĂŠĂŠn geheel zal exploderen. (ii) Het door de Staat in feite gevoerde veiligheidsbeleid was in strijd met de door hem aanvaarde effectbenadering ten aanzien van inrichtingen met een massa-explosiegevaar.

Deze houdt in dat hooguit geringe glas- en constructieschade acceptabel is. De Staat is aan deze benadering gebonden op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook om die reden was de Staat gehouden de vestiging van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving te verbieden, en was nalatigheid onrechtmatig tegenover (onder meer) de Grolschbedrijven.

131

3.5 Het arrest van het hof kan als volgt kort worden samengevat. (a) Overheidsaansprakelijkheid, waaronder de staatsaan-sprakelijkheid waarvan in dit geding sprake is, kan niet worden aangenomen op de enkele grond dat zich een risico heeft verwezenlijkt waarvan de overheid op de hoogte was of had moeten zijn. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het optreden van de Staat is bepalend of het risico dat hij kende of behoorde te kennen, gelet op zowel de ernst van de mogelijke effecten als de kans dat deze effecten zouden optreden, zodanig was dat daaruit voor de Staat de rechtsplicht voortvloeide om daartegen maatregelen te nemen (rov. 4.1). Die kennis moet zien op een risico dat zich met de vuurwerkramp daadwerkelijk heeft verwezenlijkt (rov. 5.1). (b) De verzekeraars hebben betoogd dat de Staat ten aanzien van de (vuurwerk)explosies, gelet op de ernst van de mogelijke effecten, geen enkel restrisico (kans) mocht laten bestaan. Voor dit standpunt bestaat echter geen rechtsgrond. Deze grond kan, anders dan de verzekeraars stellen, niet worden gevonden in het door de Staat gevoerde eigen beleid, reeds omdat dit beleid, anders dan de verzekeraars betogen, niet inhield dat de Staat elke kans op een massa-explosie, hoe klein ook, uitsloot (rov. 4.2). (c) De in hoger beroep aangevoerde grondslag voor aansprakelijkheid komt erop neer dat de Staat, op grond van de wetenschap die hij na de vuurwerkexplosie bij MSV had opgedaan, v贸贸r 13 mei 2000 wist of behoorde te weten dat een substantieel deel van het bij SEF aanwezige vuurwerk zich gedroeg als zwaarder geclassificeerd vuurwerk dan 1.4vuurwerk en dat ter plaatse ook massa-explosief vuurwerk (gevarenklasse 1.1) in combinatie met 1.3-vuurwerk was opgeslagen zodat hij (ook) jegens de Grolschbedrijven verplicht was effectieve maatregelen te treffen (rov.6.1). Het hof acht deze grondslag ondeugdelijk op de hierna in 4.9 samengevat weergegeven overweging. (d) Ook als de Staat zou hebben geweten dat de vergunningen bij SEF niet werden nageleefd, leidt dit niet tot het oordeel dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Indien vergunningen niet werden nageleefd, kon handhavend en strafrechtelijk worden opgetreden.

De betrokken staatsorganen konden het bevoegde gezag inschakelen zodra een overtreding van de vergunningvoorschriften werd geconstateerd. De verzekeraars hebben geen concrete, bij SEF geconstateerde, overtreding gesteld waarop geen actie werd ondernomen door het betrokken staatsorgaan (rov. 18). (e) De Staat was dus niet op grond van de wetenschap die hij v贸贸r 13 mei 2000 had verkregen, verplicht andere maatregelen te nemen dan die welke hij al met het toen bestaande systeem van regelgeving en vergunningen had genomen in verband met massa-explosiegevaar in de omgeving van woningen en bedrijven. De Staat heeft daarom niet onrechtmatig gehandeld (rov. 20.1).

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 De verzekeraars hebben een groot aantal klachten tegen het oordeel van het hof naar voren gebracht. Deze klachten betreffen, binnen het hiervoor in 3.4 weergegeven kader, met name de volgende vier kernpunten: (1) Het hof heeft een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de grondslag van de vordering van de verzekeraars. Het is immers ervan uitgegaan dat de Staat volgens de verzekeraars geen enkel restrisico op enige massa-explosie had mogen laten bestaan.

Deze uitleg is onbegrijpelijk. De verzekeraars hebben immers juist aangevoerd dat een massa-explosie van opgeslagen vuurwerk niet valt uit te sluiten. Om die reden had de Staat de vestiging van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving moeten verbieden.

(2) Bovendien heeft het hof ook in zoverre een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de grondslag van de vordering van de verzekeraars, dat het heeft beoordeeld wat de Staat wist of behoorde te weten met betrekking tot het risico van een massa-explosie bij SEF. De verzekeraars hebben zich echter beroepen op hetgeen de Staat wist, althans

132

behoorde te weten, met betrekking tot het risico van een massa-explosie bij de opslag van vuurwerk in het algemeen. Aldus heeft het hof miskend dat schending van de plicht effectieve veiligheidsmaatregelen te nemen ook tot aansprakelijkheid leidt indien een onbekend gevaar zich verwezenlijkt, mits dit zou zijn voorkomen door de veiligheidsmaatregelen die hadden behoren te worden getroffen ten aanzien van de bekende risico's.

(3) De Staat beschikte na kennisneming van de rapporten die naar aanleiding van de vuurwerkexplosie te Culemborg zijn uitgebracht over ruim voldoende informatie om met zekerheid te weten dat het praktisch onmogelijk is een massa-explosie in een vuurwerkbedrijf uit te sluiten. Gezien de aard en ernst van het gevaar was de Staat sindsdien gehouden maatregelen te nemen. Geen andere maatregel kon doeltreffend zijn dan een verbod van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving. Ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is deze kernstelling door het hof verworpen.

(4)Het hof heeft de verzekeraars ten onrechte, of op onbegrijpelijke gronden, niet toegelaten tot het leveren van het door hen aangeboden getuigenbewijs.

Ad (1) 4.2 Deze klacht is door de onderdelen 1.1 en 1.2 van het middel erop toegespitst dat het hof, door te beslissen als hiervoor in 3.5 onder (b) weergegeven, de hiervoor in 3.4 onder (ii) vermelde grondslag van hun vordering heeft misverstaan. De verzekeraars hebben immers in de feitelijke instanties aangevoerd dat uit de rapporten die naar aanleiding van de vuurwerkexplosie te Culemborg zijn uitgebracht (zie hiervoor in 3.1 onder (viii)) is gebleken dat de kans op een massa-explosie bij een vuurwerkbedrijf nooit geheel valt uit te sluiten.

De verzekeraars hebben dus niet gesteld dat de Staat als beleid zou hebben gehad dit risico uit te sluiten. Wat zij wĂŠl hebben betoogd is dat de Staat, juist vanwege de kennis die hij in elk geval bezat sinds de vuurwerkexplosie te Culemborg in 1991, heeft gekozen voor een effectbenadering in plaats van een risicobenadering. Deze effectbenadering, die was neergelegd in de memoranda en het handboek (zie hiervoor in 3.1 onder (v)), hield in dat zich een massa-explosie van vuurwerk zal (kunnen) voordoen, maar dat het effect ervan op de omgeving beperkt zou moeten blijven tot een aanvaardbaar restrisico.

Volgens de Staat, aldus nog steeds de verzekeraars, mocht hij met zijn schriftelijk vastgelegde beleid uitgaan van correcte naleving door de vuurwerkbranche van de daarop gebaseerde vergunningvoorschriften. Dit is echter een inconsistentie in elke effectbenadering. DĂĄt is dus het werkelijke geschilpunt, waarop het hof geen acht heeft geslagen, althans niet gemotiveerd heeft beslist. Door uit te gaan van normconform gedrag stelde de Staat - in het kader van een effectbenadering - een op voorhand misplaatst vertrouwen in de effectiviteit van papieren normen, mede gelet op het feit dat de Staat bekend was met het gebrekkige normbesef binnen grote delen van de vuurwerkbranche (mondelinge toelichting in cassatie nrs. 26-29).

4.3 De Staat heeft de klachten bestreden en daartoe aangevoerd dat, al aangenomen dat op hem, en niet slechts op de gemeente als de wettelijk aangewezen (primaire) toezichthouder, uit hoofde van zijn effectbeleid een zorgplicht rustte tegenover de Grolschbedrijven, de verzekeraars een verkeerde voorstelling van dit beleid hebben gegeven. Uitgangspunt van het daadwerkelijk door de Staat gevoerde effectbeleid is het nog als aanvaardbaar beschouwde effect op de omgeving wanneer ter plaatse een brand ontstaat (het restrisico, dan wel resteffect). Vervolgens wordt op basis daarvan (door het bureau Milan) aan de vergunningverlenende instantie geadviseerd welke veiligheidsafstand in acht moet worden genomen tot de in de omgeving aanwezige bebouwing, rekening houdend met de in de vergunning te omschrijven hoeveelheid en zwaarte van het vuurwerk, en de wijze van opslag daarvan. Het risico dat de vergunninghouder in strijd met de in de vergunning gestelde voorwaarden handelt, wordt door deze effectbenadering dus niet uitgesloten, zo betoogde de Staat.

4.4.1 Hetgeen het hof dienaangaande in rov. 4.2 heeft overwogen (zie hiervoor in 3.5 onder (b)) dient mede te worden verstaan in het licht van de samenvatting die de

133

verzekeraars zelf in hun memorie van grieven onder 6.21 hebben gegeven van hun betoog in "Hoofdstuk 6: rechtsplicht tot handelen", en daarmee van deze grondslag van hun vordering: "Wanneer men de effectbenadering in het voorgaande betrekt, is duidelijk dat ook volgens het eigen veiligheidsbeleid van de Staat in de gegeven omstandigheden de verplichting bestond meteen maatregelen te treffen tegen vier gevaren waar TNO in het Culemborg-rapport op wijst. Die benadering staat immers niet toe dat enig restrisico op het ontstaan van een massa-explosie blijft voortbestaan. De op de Staat rustende rechtsplicht is daarmee gegeven."

4.4.2 Mede in dit licht dient de voormelde overweging van het hof als volgt te worden verstaan. Het door de Staat gevoerde beleid hield niet in dat de Staat elke kans op een massa-explosie, hoe klein ook, uitsloot. Voor het standpunt van de verzekeraars dat de Staat ten aanzien van (vuurwerk)explosies, gelet op de ernst van de mogelijke effecten, geen enkele kans op een massa-explosie met onaanvaardbare schadelijke gevolgen voor de omgeving mocht laten bestaan, is geen rechtsgrond aan te wijzen.

4.4.3 Anders dan de verzekeraars in cassatie aanvoeren heeft het hof aldus de onderhavige door de verzekeraars aan hun vordering ten grondslag gelegde stelling beoordeeld en verworpen omdat daarvoor geen rechtsgrond is aan te wijzen. De klacht dat het hof de onderhavige grondslag van de vordering heeft miskend en het werkelijke geschilpunt onbeslist heeft gelaten, mist dus feitelijke grondslag.

4.4.4 De klacht dat de Staat, door uit te gaan van normconform gedrag - in het kader van een effectbenadering - een op voorhand misplaatst vertrouwen stelde in de effectiviteit van papieren normen, mist eveneens feitelijke grondslag. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de Staat (het bureau Milan) niet met zijn effectbeleid vertrouwen stelde in de effectiviteit van papieren normen, maar wel de nog als aanvaardbaar beschouwde effecten op de omgeving wanneer ter plaatse een brand zou ontstaan, tot uitgangspunt heeft gekozen bij de advisering aan de vergunningverlenende instantie, (het college van B en W van) de gemeente.

4.5 De klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover het gaat om de verwerping van de stelling van de verzekeraars dat het door de Staat gevoerde effectbeleid, zoals iedere effectbenadering, inconsistent is omdat het ervan uitgaat dat de vuurwerkbranche de vergunningsvoorwaarden correct zal naleven, treft geen doel. In het hiervoor in 4.4.2 weergegeven oordeel van het hof ligt besloten dat het hof het daadwerkelijk door de Staat gevoerde effectbeleid, als hiervoor in 4.3 weergegeven, heeft beoordeeld, en dienaangaande van opvatting was dat in dit beleid van enige inconsistentie geen sprake is. Dit oordeel is alleszins begrijpelijk.

Ad (2) 4.6 Aan de klacht dat het hof zich ten onrechte ertoe heeft beperkt te beoordelen wat de Staat wist of behoorde te weten met betrekking tot het risico van een massa-explosie bij SEF, in plaats van te onderzoeken wat de Staat wist, althans behoorde te weten met betrekking tot het risico van een massa-explosie bij de opslag van vuurwerk in het algemeen, ligt het volgende ten grondslag. Door deze beperking heeft het hof miskend dat schending van de plicht effectieve veiligheidsmaatregelen te nemen ook tot aansprakelijkheid leidt indien het gevaar zich realiseert op een wijze of met gevolgen die de dader niet kende, als de verwezenlijking van dat gevaar zou zijn voorkomen door de veiligheidsmaatregelen die hadden behoren te worden getroffen ten aanzien van de bekende risico's. De verzekeraars beroepen zich in dit verband met name op twee arresten van de Hoge Raad (HR 8 januari 1982, nr. 11722, LJN AG4306, NJ 1982, 614 en HR 29 november 2002, nr. C01/060, LJN AE5162, NJ 2003, 549).

4.7 Voorwaarde voor toepassing van de in voormelde arresten besloten regel is dat de aangesproken partij - in dit geval: de Staat - zijn plicht veiligheidsmaatregelen te nemen

134

ter vermijding van de hem bekende gevaren, heeft geschonden. Het oordeel van het hof komt echter erop neer dat de Staat niet in enig opzicht zijn plicht veiligheidsmaatregelen te nemen ter vermijding van de hem bekende gevaren, heeft geschonden. Als dit oordeel in cassatie standhoudt, faalt daarmee tevens de hiervoor in 4.6 weergegeven klacht.

Blijkens hetgeen hierna in 4.8-4.11 wordt overwogen, is dit inderdaad het geval.

Ad (3) 4.8 Het middel keert zich mede tegen de gronden waarop het hof tot dit - in 4.7 vermelde - oordeel is gekomen. Het voert daartoe met name aan dat de Staat na kennisneming van de rapporten die na de vuurwerkexplosie van 1991 te Culemborg zijn uitgebracht, over ruim voldoende informatie beschikte om met zekerheid te weten dat het praktisch onmogelijk is een massa-explosie in een vuurwerkbedrijf uit te sluiten. Op basis van de 'kelderluikcriteria' (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136) was de Staat sindsdien gehouden maatregelen te nemen, en geen andere maatregel kon doeltreffend zijn dan een verbod van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving. Deze 'kernstelling' is, in de vorm van motiveringsklachten, toegespitst op het volgende. De Staat heeft ook na kennisneming van de voormelde rapporten ten onrechte volstaan met voor misverstand vatbare "papieren" verboden van de risicofactoren (b), (c) en (d) (zie hiervoor in 3.4 onder (i)). En wat factor (a) betreft mocht hij niet volstaan met blind vertrouwen in het - in feite geheel ontbrekende - Chinese overheidstoezicht op juiste classificatie van vuurwerk op de voet van 'de VN-Richtlijnen'. Dit klemt temeer omdat de Staat op de hoogte was van de dubieuze moraliteit in de vuurwerkbranche. De Staat heeft zich voorts nimmer verdiept in de expliciete waarschuwingen van TNO dat de VNtransportclassificaties niet zonder meer voor opslagdoeleinden mochten worden gebruikt.

4.9 Het hof heeft dienaangaande, samengevat weergegeven, als volgt geoordeeld.

4.9.1 Gelet op de aard van het risico (de ernst van de mogelijke effecten en de kans dat deze zich zouden voordoen) dat de Staat kende of behoorde te kennen, was hij ook jegens de Grolschbedrijven verplicht effectieve maatregelen te treffen (rov. 6.1). De verzekeraars hebben aangevoerd dat de Staat naar aanleiding van het TNO-rapport dat in 1991 was uitgebracht over de vuurwerkexplosie te Culemborg moet hebben geweten dat niet alleen bij vuurwerk van de gevarenklasse 1.1 het gevaar van een massa-explosie bestond, maar ook bij vuurwerk met een 1.3 of 1.4 classificatie, dat bij SEF mocht zijn opgeslagen (rov. 6.2). De situatie bij SEF was echter niet vergelijkbaar met die van MSV, onder meer omdat MSV een vuurwerkfabriek was, terwijl SEF enkel een opslagplaats voor vuurwerk was en omdat bij MSV, anders dan bij SEF, wĂŠl vuurwerk van de gevarenklasse 1.1 (buskruit) aanwezig mocht zijn (rov. 7.1).

4.9.2 Wat de door de verzekeraar genoemde gevaren (a)-(d) betreft, overwoog het hof vervolgens - samengevat weergegeven - nader als volgt.

4.9.3 Ad (d) (aanwezigheid van 1.1-vuurwerk doet al het aanwezige vuurwerk exploderen) Uit de na de explosie te Culemborg gemaakte rapporten volgt niet dat opslag van als 1.3 of 1.4 geclassificeerd vuurwerk bij brand tot een massa-explosie kan leiden of dat 1.4vuurwerk kan reageren als 1.1-vuurwerk. Klasse 1.3-vuurwerk kan massa-explosief reageren, echter alleen in combinatie met 1.1-vuurwerk (rov. 9.1). Maar bij SEF mocht geen vuurwerk met 1.1 classificatie aanwezig zijn. Los vuurwerk moest beperkt blijven tot 1.4-vuurwerk en de enige ruimte waarin dit losse vuurwerk aanwezig mocht zijn, de ompakruimte, moest na de werkzaamheden worden opgeruimd. Vuurwerk dat geclassificeerd was als 1.3 G - en dat dus mogelijkerwijs zou kunnen gaan reageren als 1.1-vuurwerk - mocht slechts in een relatief kleine hoeveelheid bij SEF aanwezig zijn, verdeeld over twee bunkers, en mocht niet samen met ander vuurwerk in die twee bewaarplaatsen worden opgeslagen. Anders dan bij MSV mochten bij SEF geen zwart kruit of andere massa-explosieve losse stoffen worden opgeslagen (rov. 9.2).

135

4.9.4 Ad b (onverpakt vuurwerk) en c (gemodificeerd vuurwerk) De Staat mocht op basis van de vergunning ervan uitgaan dat bij SEF geen onverpakt vuurwerk werd opgeslagen en dat bij SEF geen vuurwerk werd gemodificeerd; van enig relevant gevaar was de Staat dan ook niet op de hoogte (rov. 10 en 11).

4.9.5 Ad a-i (test- en interpretatiefouten bij VN-classificatie) De Staat wist niet dat vuurwerk dat als 1.4 of 1.3 geclassificeerd wordt toch massaexplosief kan reageren vanwege test- en interpretatiefouten; de stukken bieden hiervoor geen aanknopingspunt. Het gegeven dat bij menselijk handelen ervan moet worden uitgegaan dat altijd fouten kunnen worden gemaakt, is onvoldoende om de Staat aansprakelijk te houden voor de gevolgen van zo'n fout en kan ook niet meebrengen dat de Staat geen regelingen in stand mocht houden die mede gebaseerd waren op door mensen uit te voeren testen (rov. 12.1-12.2).

4.9.6 Ad a-ii (ongeschiktheid van de VN-classificatie voor opslag) De Staat is ook niet aansprakelijk op de grond dat hij wist, of behoorde te weten, dat de voor transport ontwikkelde VN-classificatie (op basis van de Recommendations on the Transport of Dangerous Goods, Model Regulations van de Verenigde Naties) daarvoor niet geschikt was (rov. 13). Uit de door de verzekeraars aangehaalde rapporten volgt immers niet dat de Staat wist of had behoren te weten dat de VN-classificatie die voor vervoer werd gebruikt, ongeschikt was voor opslag van vuurwerk (rov. 13.2). Ook uit de in het geding gebrachte geschriften en rapporten kan dit niet volgen (rov. 13.3-13.4).

Dat in het buitenland afzonderlijke classificatie-systemen voor transport en opslag bestonden, brengt nog niet mee dat ook de Nederlandse staat tot invoering daarvan verplicht was. Dit zou slechts anders zijn als bekend kon zijn dat Nederland gevaarlijk uit de pas liep, maar dat was niet zo (rov. 13.5).

4.9.7 Ad a-iii (moedwillig foute VN-classificatie in het land van herkomst) De verzekeraars hebben in het licht van de in het geding gebrachte stukken en getuigenverklaringen de juistheid van hun stelling dat de Staat wist of had behoren te weten dat de VN-classificatie in het land van herkomst opzettelijk onjuist was, niet aangetoond (rov. 16.1-16.9). Uit de verklaringen waarop de verzekeraars zich beroepen, blijkt veeleer het tegendeel (rov. 16.10). De verzekeraars hebben voorts onvoldoende gesteld om te worden toegelaten tot nadere bewijslevering van deze stelling (rov. 16.1116.13).

4.10 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten verdient vooraf opmerking dat het hof in rov. 4.1 voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het gedrag van de Staat bepalend heeft geacht of het risico dat hij kende of behoorde te kennen, gelet op zowel de ernst van de mogelijke effecten als de kans dat deze effecten zouden optreden, zodanig was dat daaruit voor de Staat de rechtsplicht voortvloeide om daartegen maatregelen te nemen (zie hiervoor in 3.5 onder (a)).

De Staat heeft hiertegen in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep aangevoerd dat het hof aldus een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het door de verzekeraars tot de Staat gerichte verwijt betreft immers een geval van louter stilzitten met betrekking tot een niet door de Staat in het leven geroepen gevaarsituatie. In een zodanige situatie kan aansprakelijkheid op grond van het arrest van de Hoge Raad van 22 november 1974, NJ 1975, 149, niet worden gebaseerd op de risico's die de Staat kende of behoorde te kennen, maar uitsluitend op risico's die tot zijn bewustzijn waren doorgedrongen, dat wil zeggen: op de hem bekende risico's. De verzekeraars hebben hiertegen ingebracht, zeer kort samengevat, dat op deze regel een uitzondering moet worden gemaakt in het zich hier voordoende geval dat op de aangesproken persoon bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid rusten.

Bij de beoordeling van de klachten die de verzekeraars hebben gericht tegen de hiervoor samengevat weergegeven oordelen van het hof, dient de door het hof aanvaarde maatstaf voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de Staat mede tot

136

uitgangspunt. Aangezien, zoals hierna zal blijken, de klachten ook bij dat uitgangspunt geen doel treffen, behoeft de door de Staat aan de orde gestelde vraag of deze maatstaf in het onderhavige geval de juiste is, geen behandeling.

4.11 Overwegende als hiervoor in 4.9.1-4.9.7 weergegeven, heeft het hof de 'kernstelling' dat de Staat sinds 1991 op basis van de kelderluikcriteria was gehouden maatregelen te nemen, en dat geen andere maatregel in aanmerking kwam dan een verbod van vuurwerkbedrijven in een bebouwde omgeving, op begrijpelijke gronden verworpen. Deze overwegingen komen erop neer dat, voor zover de verzekeraars zich hebben beroepen op de rapporten die zijn uitgebracht over de vuurwerkexplosie te Culemborg, dit beroep niet opgaat omdat de situatie bij SEF niet vergelijkbaar was met die van MSV, en voor zover de verzekeraars zich ook afgezien daarvan hebben beroepen op nalatigheid van de Staat met betrekking tot de hem bekende gevaarsfactoren a-d, dit beroep evenmin opgaat, hetzij omdat de Staat die factoren niet kende en ook niet behoefde te kennen, hetzij omdat hij in het licht van de kennis die hij wĂŠl had, niet anders had hoeven te handelen dan hij in feite heeft gedaan.

Deze oordelen zijn voldoende gemotiveerd en behoefden geen nadere toelichting, in aanmerking genomen dat de Staat, wat de onderhavige grondslag van de vordering betreft, uitsluitend is aangesproken op de grond dat hij onvoldoende maatregelen heeft genomen om een door anderen in het leven geroepen gevaarlijke situatie op te heffen.

Wat betreft de stellingen van de verzekeraars dat de Staat niet mocht vertrouwen op het Chinese overheidstoezicht op juiste classificatie van vuurwerk op de voet van 'de VNRichtlijnen', mede gelet op de waarschuwingen van TNO, en dat hij bekend was met de dubieuze moraliteit in de vuurwerkbranche, is nog van belang dat deze stellingen door de Staat zijn betwist, dat de desbetreffende bewijsaanbiedingen van de verzekeraars door het hof zijn gepasseerd, en dat de daartegen gerichte klachten blijkens het navolgende geen doel treffen, zodat van de juistheid van die stellingen in cassatie niet mag worden uitgegaan.

4.12 Nu deze klachten geen doel kunnen treffen, geldt hetzelfde voor de hiervoor in 4.6 weergegeven klacht.

Ad (4) 4.13 Wat betreft de klacht dat het hof de verzekeraars ten onrechte, of op onbegrijpelijke gronden, niet heeft toegelaten tot het leveren van het door hen aangeboden getuigenbewijs, die met name is uitgewerkt in de onderdelen 2.8 (onder verwijzing naar 2.5-2.7) en 5.6, wordt vooropgesteld dat ingevolge art. 166 lid 1 Rv. de rechter aan een aanbod tot getuigenbewijs gevolg dient te geven zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Dit bewijsaanbod dient echter voldoende gespecificeerd te zijn; of dit het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en is verweven met waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kunnen worden onderzocht. De rechter zal, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en op het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal daarom van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en terzake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (HR 9 juli 2004, nr. C03/079, LJN AO7817, NJ 2005, 270).

4.14 In dit licht geldt wat betreft de afzonderlijke onderdelen het volgende.

4.14.1 Onderdeel 2.8 houdt in dat de klachten van de onderdelen 2.5-2.7 temeer klemmen, nu het hof het door de verzekeraars ter zake van de bekendheid van de Staat

137

met de aard en omvang van de overtredingen van de voorschriften door de vuurwerkbranche gedane bewijsaanbod zonder toereikende motivering heeft gepasseerd.

In een daarbij behorende voetnoot wordt verwezen naar de memorie van grieven ยง 23.12 en 23.22.-23.25.

De verzekeraars hebben aan het slot van hun memorie van grieven in hoofdstuk 23 (bewijsaanbod en bewijsmiddelen), in aansluiting op hetgeen eerder in deze memorie naar voren is gebracht, tien "stellingen" geformuleerd, onder verwijzing naar de vindplaatsen in die memorie waar deze stellingen zijn toegelicht.

Ten aanzien van al deze stellingen, dus ook die van de genoemde paragrafen, hebben zij in dat hoofdstuk ermee volstaan de namen op te sommen van degenen die als getuigen kunnen worden gehoord.

4.14.2 Bij de beoordeling van het onderdeel is mede van belang dat de verzekeraars, zowel in eerste als in tweede aanleg, ook met betrekking tot dit bewijsthema zeer uitvoerige schriftelijke verklaringen van (ten dele) opnieuw als getuigen te horen personen hebben overgelegd, processen-verbaal van in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen in het geding hebben gebracht, en zich bovendien hebben bediend van, eveneens in het geding gebrachte, rapporten van deskundigen. Zulks mede in aanmerking genomen heeft het hof, in het licht van hetgeen hiervoor in 4.13 is overwogen, op begrijpelijke gronden de desbetreffende (nadere) bewijsaanbiedingen gepasseerd als onvoldoende gespecificeerd, waarbij het kennelijk met name in aanmerking heeft genomen dat daarin niet of onvoldoende is vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

4.14.3 Onderdeel 5.6 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 16.11 waarin het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd van de stelling dat de Staat op de hoogte was van onjuiste VN-classificatie van vuurwerk in het buitenland, omdat - kort gezegd - de verzekeraars in zoverre niet aan hun stelplicht hebben voldaan.

Het onderdeel voert aan dat niet valt in te zien wat in dit opzicht van verzekeraars meer mocht worden gevergd. Het oordeel van het hof kan echter in cassatie niet op juistheid worden onderzocht en is alleszins begrijpelijk. Het onderdeel faalt.

Nog niet beoordeelde klachten 4.15 De overige door het middel aangevoerde klachten, die met name betrekking hebben op oordelen van feitelijke aard, miskennen de grenzen van hetgeen in cassatie nog aan de orde kan komen, hetzij omdat zij de hiervoor in 3.3.1, 3.3.2 en 3.4 weergegeven beperkte - grondslag van de vordering in hoger beroep te buiten gaan, hetzij vanwege hun feitelijk karakter. Wat de klachten van deze laatste categorie betreft geldt, dat de desbetreffende oordelen van het hof in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. Wel kan worden getoetst of de voor deze oordelen gegeven motivering begrijpelijk en genoegzaam is. De aangevallen oordelen zijn evenwel niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Voor het overige gaan de klachten uit van motiveringseisen die niet kunnen worden gesteld aan oordelen die - zoals de onderhavige - berusten op de uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard. Zij vragen immers in de vorm van motiveringsklachten in wezen een hernieuwde beoordeling van de stellingen van de verzekeraars en van het bewijsmateriaal, welke beoordeling de taak van de cassatierechter te buiten gaat. Ook deze klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

4.16 De klachten van het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep komen dus niet aan de orde.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt de verzekeraars in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

138

uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op â‚Ź 6.052,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.

139

LJN: BU9204, Hoge Raad , 10/03970 Datum uitspraak: 09-03-2012 Datum publicatie: 09-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Uitleg echtscheidingsconvenant. Verdeling en toescheiding banksaldi; vergissing in definitieve tekst? Bewijsaanbod door overleggen correspondentie advocaten met betrekking tot concept-convenant ten onrechte als niet-relevant gepasseerd. Partij dient desgewenst uit zichzelf correspondentie in het geding te brengen, ook als het confraternele correspondentie betreft waarvoor toestemming is vereist.

Vindplaats(en): FJR 2013, 21 m. nt. I.J. Pieters JPF 2012, 89 m. nt. P. Vlaardingerbroek NJ 2012, 174 Rechtspraak.nl RFR 2012, 76 RvdW 2012, 389

Uitspraak 9 maart 2012 Eerste Kamer 10/03970 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff, tegen [De man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 268508 / HA ZA 06-2500 van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2007 en 23 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.016.317/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni 2010.

140

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de man is verstek verleend.

De zaak is voor de vrouw toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In het echtscheidingsconvenant dat door partijen op 2 april 2004 is ondertekend, staat in art. 3 onder 12 een drietal bankrekeningen ten name van de man genoemd als behorende tot de huwelijksgoederengemeenschap, welke gemeenschap in het convenant wordt gescheiden en gedeeld. Het totaalsaldo van de rekeningen bedraagt â‚Ź 50.649,90.

Dit saldo wordt in het convenant, anders dan andere banksaldi van partijen, niet gedeeld en niet toegescheiden aan (een van) hen. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat op dit punt sprake is van een vergissing en dat, overeenkomstig de bedoeling van partijen, alsnog deling en toescheiding van het saldo bij helfte dient plaats te vinden. Zij vordert in deze procedure dat alsnog hiertoe wordt overgegaan.

Volgens de man is geen sprake van een vergissing. Volgens hem is tussen partijen afgesproken dat het saldo van â‚Ź 50.000,-- van een van de rekeningen buiten de verdeling in het convenant zou worden gehouden en dat dit saldo aan hem zou toekomen. Het niet delen en toescheiden van de in art. 3 onder 12 van het convenant genoemde saldi is volgens hem bewust gebeurd.

3.2 De vrouw heeft, ter nadere onderbouwing van haar standpunt, aangevoerd dat bij de totstandkoming van het convenant steeds van de verdeling van het gehele bedrag van de huwelijksgoederengemeenschap is uitgegaan, dus inclusief genoemde saldi, en dat de man en zijn advocaat nimmer te kennen hebben gegeven een ander uitgangspunt te (willen) hanteren. Zij heeft erop gewezen dat in het concept van het convenant van 5 december 2003, dat door de man voor akkoord is getekend, de saldi worden genoemd in art. 3 onder 11 en in de art. 4 en 5 bij helfte worden toegescheiden aan de vrouw en aan de man. Volgens haar is bij het definitief maken van de tekst van het convenant verzuimd de verwijzing in de art. 4 en 5 uit te breiden tot art. 3 onder 12, dat in het concept nog art. 3 onder 11 was en in de definitieve versie van het convenant is vernummerd in verband met het tussenvoegen van een aantal andere banksaldi van partijen, die ook bij helfte zijn verdeeld en toegescheiden in het convenant. Ten bewijze van haar stelling dat nimmer de hiervoor in 3.1 genoemde, door de man ter betwisting van de stelling van de vrouw gestelde afspraak is gemaakt - en dat haar stelling dat sprake is van een vergissing, dus juist is -, heeft zij aangeboden de correspondentie van de advocaten van partijen over te leggen over de voorbereiding van het convenant, nadat daarvoor toestemming is verkregen van de toenmalige advocaat van de man dan wel van de deken.

3.3 De rechtbank heeft het standpunt van de vrouw ongegrond geoordeeld. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft de vrouw gebonden geoordeeld aan de tekst van het convenant. De stelling van de vrouw dat sprake is van een vergissing heeft het, evenals de rechtbank, onvoldoende aannemelijk geoordeeld. Het door de vrouw gedane aanbod haar stellingen te bewijzen door het overleggen van de correspondentie van de advocaten van partijen heeft het gepasseerd als "niet specifiek", nu die correspondentie betrekking heeft op het concept van het convenant, terwijl het erom gaat wat partijen uiteindelijk bij het ondertekenen van het definitieve convenant zijn overeengekomen (rov. 6).

141

3.4.1 Het middel keert zich tegen het passeren van genoemd aanbod door het hof. De onderdelen klagen, in onderling verband en samenhang gelezen, dat het oordeel van het hof dat de correspondentie die de vrouw heeft aangeboden in het geding te brengen, niet relevant is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. Het aanbod van de vrouw betreft, zoals onderdeel 2 terecht aanvoert, onmiskenbaar alle correspondentie met betrekking tot het convenant.

De man heeft, zoals terecht in onderdeel 3 wordt aangevoerd, niet gesteld dat de hiervoor in 3.1 genoemde, volgens hem gemaakte afspraak vlak voor of bij de ondertekening van het definitieve convenant zou zijn gemaakt (en daarom niet uit de correspondentie blijkt). Tegen de achtergrond van het hiervoor in 3.1 genoemde verweer dat de man heeft gevoerd, en van de hiervoor in 3.2 genoemde stellingen van de vrouw, valt in verband met een en ander inderdaad niet in te zien dat bedoelde correspondentie niet relevant zou zijn voor het antwoord op de vraag hoe de tekst van het convenant valt te begrijpen en of deze inderdaad, zoals de vrouw stelt, maar de man betwist onder verwijzing naar de volgens hem gemaakte afspraak, op het hier aan de orde zijnde punt een vergissing bevat.

3.5 De Hoge Raad tekent bij het vorenoverwogene aan dat van een partij die zich beroept op correspondentie waarover zij beschikt, verlangd mag worden dat zij die correspondentie uit zichzelf in het geding brengt, ook als het vertrouwelijke correspondentie tussen advocaten betreft, voor het overleggen waarvan de toestemming van de (toenmalige) advocaat van de wederpartij dan wel de deken nodig is. De rechter behoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen. Het passeren van het aanbod van de vrouw door het hof berust echter niet op de grond dat het hof geen aanleiding zag de vrouw alsnog deze gelegenheid te geven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juni 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 maart 2012.

142