Webinar Jurisprudentie

AVDR Webinar

Actualiteiten en jurisprudentie Strafrecht College II Sprekers Mr. C.W. Noorduyn Mr. N. van der Laan 2 april 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 001

Inhoudsopgave Sprekers Mr. C.W. Noorduyn

• • • • • • • • • • • • • • • • • • •

Hoge Raad, 20 september 2011, LJN: BP5992 Hoge Raad, 8 november 2011, LJN: BR2104 Hoge Raad, 28 februari 2012, LJN: BR2342 Hoge Raad, 22 november 2011, LJN: BT1864 Hoge Raad, 20 septmber 2011, LJN: BT6454 Hoge Raad, 29 november 2011, LJN: BT6457 Hoge Raad, 20 december 2011, LJN: BU3597 Hoge Raad, 3 januari 2012, LJN: BU3973 Hoge Raad, 7 februari 2012, LJN: BU6930 Hoge Raad, 13 maart 2012, LJN: BU6933 Hoge Raad, 7 februari 2012, LJN: BU7335 Hoge Raad, 20 maart 2012, LJN: BV3442 Hoge Raad, 5 juli 2011, LJN: BP6138 Hoge Raad, 5 juli 2011, LJN: BP6141 Hoge Raad, 5 juli 2011, LJN: BP6144 Rechtbank 's-Gravenhage, 31 mei 2011, LJN: BQ7702 Hoge Raad, 7 februari 2012, LJN: BV3004 Hoge Raad, 31 januari 2012, LJN: BT7126 Hoge Raad 12 juli 2011, NJ 2012, 78

Blz. Blz. Blz. Blz. Blz. Blz. Blz. Blz. Blz. Blz. Blz. Blz. Blz. Blz. Blz. Blz. Blz. Blz. Blz.

3 8 12 23 27 39 45 54 61 69 79 93 105 129 155 193 199 228 269

Mr. N. van der Laan •

•

• •

•

•

Memorie van toelichting - Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het beperken van de mogelijkheden om een taakstraf op te leggen voor ernstige zeden- en geweldsmisdrijven en bij recidive van misdrijven- Hoofdinhoud Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het beperken van de mogelijkheden om een taakstraf op te leggen voor ernstige zeden- en geweldsmisdrijven en bij recidive van misdrijven Aanwijzing taakstraffen (2011A027) Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van een rechterlijke vrijheidsbeperkende maatregel (rechterlijk gebieds- of contactverbod) Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling Wet van 1 december 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de herziening van de regels inzake de processtukken, de verslaglegging door de opsporingsambtenaar en enkele andere onderwerpen (herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken)

1

Blz. 328

Blz. 370 Blz. 372

Blz. 378

Blz. 382

Blz. 391

•

• • • • • •

Besluit van 15 december 2011, houdende regels inzake het procesdossier en de kennisneming en de verstrekking van afschriften van processtukken gedurende het voorbereidende onderzoek (Besluit processtukken in strafzaken) Rechtbank Amsterdam, 17 november 2009, LJN: BK4842 Gerechtshof Arnhem,2 juni 2010, LJN: BM675 Gerechtshof Arnhem, 2 juni 2010, LJN: BM6749 Hoge Raad, 20 april 2010, LJN: BL3144 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16 september 2011, LJN: BU5448 Rechtbank Amsterdam, 14 oktober 2011, LJN: BT7651

2

Blz. 397 Blz. 408 Blz. 412 Blz. 414 Blz. 416 Blz. 424 Blz. 427

LJN: BP5992, Hoge Raad , 09/01591

Datum uitspraak:

20-09-2011

Datum publicatie:

20-09-2011

Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie:

1. Middel m.b.t. verkeersgegevens van geheimhoudersgesprekken en art.

126aa Sv. HR doet het middel af ex art. 81 RO en met verwijzing naar HR LJN BP6016. 2. Slagende bewijsklacht medeplegen van van het plegen van witwassen een gewoonte maken en 3. Falende bewijsklacht medeplegen voorhanden hebben vuurwapens en munitie.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1161

Uitspraak 20 september 2011 Strafkamer nr. 09/01591 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 april 2009, nummer 20/001303-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte] geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, en mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Beoordeling van het door mr. Baumgardt voorgestelde middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gelet op HR 20 september 2011, nr.

3

09/02557, LJN BP6016 en gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het derde door mr. Zilver voorgestelde middel 3.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde ontoereikend is gemotiveerd.

3.2. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat: "zij in de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005, te Mariahout, gemeente Laarbeek, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland en/of in België, tezamen en in vereniging met een ander, van voorwerpen, te weten: - hoeveelheden euro's, te weten: - een geldbedrag van circa € 16.600,- betreffende de betaling van diverse nota's voor een communiefeest in motel Nobis in Asten in april 2004 en - een geldbedrag van € 3.932,- betreffende de betaling van een vakantie in Oostenrijk in december 2004/januari 2005 en - een geldbedrag van € 2.128,- betreffende de betaling van een vakantie in Oostenrijk in december 2005 en - geldbedragen tot een totaalbedrag van circa € 187.923,86,- betreffende betalingen van een hoeveelheid (materiaal)nota's en/of arbeidsuren ten behoeve van de verbouwing van de woning gelegen aan de [c-straat 1] te [plaats] en - geldbedragen tot een totaalbedrag van € 17.500,- betreffende betalingen aan [C] NV in België voor een auto gekentekend [AA-00-BB] en een auto gekentekend [CC-00-DD], de herkomst heeft verborgen en/of verhuld, terwijl zij en haar mededader wisten dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf, zulks terwijl zij, verdachte, en haar mededader van het plegen van voormelde feiten een gewoonte hebben gemaakt [delict 19 proces-verbaal]".

3.3. De bewijsmiddelen zijn vervat in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art.

365a, tweede lid, Sv. 3.4. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering - voor zover hier van belang - nog het volgende overwogen: "Aldus zijn er naar het oordeel van het hof in de jaren 2004 en 2005 niet in de vermogensvergelijking betrokken uitgaven gedaan tot een aantoonbaar totaalbedrag van EUR 228.112,49. Daar tegenover staat slechts een uit legale inkomsten te besteden bedrag van EUR 73.599,00. Aldus resteert een bedrag van EUR 154.513,49 waarvoor geen legale dekking is te vinden.

Uit de inhoud van het dossier blijkt dat door de politie in een door verdachtes levenspartner [medeverdachte 1] en anderen geëxploiteerde growshop op 24 maart 2004 en op 14 juli 2005 grote hoeveelheden hennepproducten zijn aangetroffen. Verdachtes partner is in verband met het feit van 24 maart 2004 door de politie gehoord en in verband met het feit van 14 juli 2005 aangehouden en twee dagen in verzekering gesteld. Het kan niet anders dan dat verdachte op de hoogte is geweest van een en ander. Aldus was het verdachte bekend dat haar levenspartner zich gedurende langere tijd bezig hield met de, naar algemeen bekend is, lucratieve handel in hennep.

Uit de door [betrokkene 4] en [betrokkene 5], beiden werkzaam bij het hiervoor genoemde accountantskantoor [D], bij de FIOD afgelegde verklaringen blijkt dat verdachte de stukken met betrekking tot de boekhouding van de [E] VOF aanleverde aan het accountantskantoor en dat de contacten daarover ook met haar plaatsvonden. Uit dien hoofde was zij op de hoogte van de inkomsten uit die VOF, waarvan zij ook medevennoot was.

Verdachte moet als levenspartner van [medeverdachte 1], samenwonend in dezelfde woning, op de hoogte zijn geweest van de hierboven genoemde uitgaven, ook voor zover zij die niet zelf heeft gedaan. Ook al was zij wellicht niet op de hoogte van de juiste omvang van de uitgaven, verdachte moet, gelet op de hoogte van de uitgaven, hebben geweten dat deze niet uit de legale inkomsten van de VOF, waarmee zij zoals hiervoor overwogen op de hoogte was, konden worden

4

gedaan.

Naar het oordeel van het hof staat daarom vast dat de in de bewezenverklaring genoemde uitgaven zijn gedaan uit de opbrengst van de hennephandel en dat verdachte dat ook heeft geweten. Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde gewoontewitwassen."

3.5. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 40 is uiteengezet kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer worden afgeleid dat, zoals het Hof heeft geoordeeld, de verdachte heeft geweten dat de in de bewezenverklaring genoemde uitgaven zijn gedaan uit de opbrengst van de hennephandel van haar levenspartner. De bewezenverklaring is in dit opzicht dus ontoereikend gemotiveerd.

3.6. Het middel slaagt. (‌) 5. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de door mr. Zilver voorgestelde middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.M.E. Thomassen, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 20 september 2011.

Conclusie Nr. 09/01591 Mr. Vellinga Zitting: 15 februari 2011 36. Het derde middel houdt in dat het Hof het aan de verdachte onder 3 tenlastegelegde opzet ten onrechte bewezen heeft verklaard, althans de bewezenverklaring op het punt van het opzet op onjuiste en/of onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd.

37. Te dien aanzien heeft het Hof het volgende overwogen: "Aldus zijn er naar het oordeel van het hof in de jaren 2004 en 2005 niet in de vermogensvergelijking betrokken uitgaven gedaan tot een aantoonbaar totaalbedrag van EUR 228.112,49. Daar tegenover staat slechts een uit legale inkomsten te besteden bedrag van EUR 73.599,00. Aldus resteert een bedrag van EUR 154.513,49 waarvoor geen legale dekking is te vinden.

Uit de inhoud van het dossier blijkt dat door de politie in een door verdachtes levenspartner

5

[medeverdachte 1] en anderen geĂŤxploiteerde growshop op 24 maart 2004 en op 14 juli 2005 grote hoeveelheden hennepproducten zijn aangetroffen. Verdachtes partner is in verband met het feit van 24 maart 2004 door de politie gehoord en in verband met het feit van 14 juli 2005 aangehouden en twee dagen in verzekering gesteld.18 Het kan niet anders dan dat verdachte op de hoogte is geweest van een en ander. Aldus was het verdachte bekend dat haar levenspartner zich gedurende langere tijd bezig hield met de, naar algemeen bekend is, lucratieve handel in hennep.

Uit de door [betrokkene 4] en [betrokkene 5], beiden werkzaam bij het hiervoor genoemde accountantskantoor [D], bij de FIOD afgelegde verklaringen blijkt dat verdachte de stukken met betrekking tot de boekhouding van de [E] VOF aanleverde aan het accountantskantoor en dat de contacten daarover ook met haar plaatsvonden.19 Uit dien hoofde was zij op de hoogte van de inkomsten uit die VOF, waarvan zij ook medevennoot was.

Verdachte moet als levenspartner van [medeverdachte 1], samenwonend in dezelfde woning, op de hoogte zijn geweest van de hierboven genoemde uitgaven, ook voor zover zij die niet zelf heeft gedaan. Ook al was zij wellicht niet op de hoogte van de juiste omvang van de uitgaven, verdachte moet, gelet op de hoogte van de uitgaven, hebben geweten dat deze niet uit de legale inkomsten van de VOF, waarmee zij zoals hiervoor overwogen op de hoogte was, konden worden gedaan.

Naar het oordeel van het hof staat daarom vast dat de in de bewezenverklaring genoemde uitgaven zijn gedaan uit de opbrengst van de hennephandel en dat verdachte dat ook heeft geweten. Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde gewoontewitwassen.

18 proces-verbaal Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, Gezamenlijke Recherche, Helmond Centrum, dossiernr. PL2233/05-002990 d.d. 29-08-2005 (parketnr. 830538.05) resp. proces-verbaal Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, Gezamenlijke Recherche, Helmond Centrum, dossiernr.

PL2233/05-006529 d.d.16-09-05 (parketnr. 830417.06) 19 proces-verbaal FIOD-ECD d.d. 23-01-2007 verhoren [betrokkene 4] V02-02 p 2 en 3; V02-03 p 3; V02-04 p 4 en 7; V02-05 p 3; verhoren [betrokkene 5] V-03-01 p 3; V03-02 p 2 en 4; V0303 p 2; V03-04 p 2 en 4"(14) 38. Het oordeel van het Hof moet als volgt worden begrepen: a. Verdachte was er mee bekend dat haar levenspartner zich in de jaren 2004 en 2005 bezig hield met de lucratieve handel in hennep. Dit oordeel baseert het Hof op de omstandigheden dat door de politie in een door verdachtes levenspartner [medeverdachte 1] en anderen geĂŤxploiteerde growshop op 24 maart 2004 en op 14 juli 2005 grote hoeveelheden hennepproducten zijn aangetroffen, verdachtes partner in verband met het feit van 24 maart 2004 door de politie is gehoord en in verband met het feit van 14 juli 2005 is aangehouden en twee dagen in verzekering gesteld. b. Verdachte kende de omvang van de door de VOF gegenereerde inkomsten. Dit oordeel baseert het Hof op de omstandigheden dat verdachte de stukken voor de boekhouding aanleverde aan [D] BV en zij daarover ook contact had met [D] BV. c. Verdachte was op de hoogte van de in de bewezenverklaring opgesomde contante betalingen, ook voor zover zij deze zelf niet heeft gedaan. Dit oordeel baseert het Hof op de omstandigheid dat verdachte de levenspartner was van [medeverdachte 1] en met hem samenwoonde in dezelfde woning. Daar voeg ik nog aan toe dat de bewijsmiddelen inhouden (verklaring van [betrokkene 11]) dat verdachte de facturen ontving van de verbouwing voor zover verricht door het klus- en onderhoudsbedrijf van [betrokkene 11]. d. Verdachte was er mee bekend dat die uitgaven niet konden worden voldaan uit de opbrengsten van de VOF. Dit oordeel baseert het Hof op de omstandigheid dat de verdachte zowel de omvang van de opbrengsten van de VOF als de omvang van bedoelde uitgaven kende en er dus mee bekend was dat die uitgaven de opbrengsten uit de VOF verre te boven gingen. e. Nu de verdachte er mee bekend was, dat contante betalingen door verdachte en haar levenspartner zijn gedaan als in de bewezenverklaring vermeld, dat deze betalingen de opbrengsten uit de VOF verre te boven gingen, en dat deze betalingen werden gedaan in of rond

6

een tijd waarin verdachtes levenspartner zich bezighield met de verboden, lucratieve handel in hennep, wist(15) verdachte dat de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen, die tot bedoelde betalingen hebben gediend van misdrijf, te weten de handel in hennep, afkomstig waren.

39. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd over het hiervoor als a. aangeduide onderdeel van het Hof. Volgens de toelichting op het middel blijkt uit geen van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen - of anderszins - dat verdachte heeft geweten dat de politie op 24 maart 2004 en 14 juli 2005 grote hoeveelheden hennepproducten heeft aangetroffen in een mede door haar partner geĂŤxploiteerde growshop.

40. Deze klacht acht ik gegrond. Uit geen enkel bewijsmiddel blijkt dat de verdachte op de hoogte was van de reden van het horen van haar levenspartner door de politie op 24 maart 2004 en van zijn inverzekeringstelling op 14 juli 2005 en evenmin dat zij op de hoogte was van het aantreffen van grote hoeveelheden hennep in de growshop. Hier wreekt zich dat in de bewijsmiddelen niets is opgenomen over de hennephandel van verdachtes levenspartner, de plaats waar en de omstandigheden waaronder dit plaatsvond. Het oordeel van het Hof dat verdachte er mee bekend was dat haar levenspartner zich gedurende langere tijd bezighield met de handel in hennep en dan wel in een omvang die als lucratief kan worden aangemerkt is derhalve onvoldoende met redenen omkleed.

41. Ik voeg hier nog aan toe dat het Hof er kennelijk aan is voorbijgegaan dat een aanzienlijk deel van de aan de verbouwing van de woning van verdachte en haar levenspartner bestede geldbedragen - zie de onder de bewijsmiddelen opgenomen, in de kantoorruimte van bedoelde woning aangetroffen en op de verbouwing van die woning betrekking hebbende facturen betrekking hebben op betalingen tot een totaal bedrag van â‚Ź 63.549,20(16) die plaats vonden voordat verdachtes levenspartner op 24 maart 2004 door de politie was gehoord, en geheel zijn gedaan voordat de verdachte op 14 juli 2005 in verzekering werd gesteld.

42. Het kan ook nog zijn dat de aangevallen overweging van het Hof aldus moet worden verstaan dat als er grote hoeveelheden hennep zijn aangetroffen in een door verdachtes levenspartner en anderen geĂŤxploiteerde growshop en wel zo groot dat verdachtes levenspartner in verband daarmee eens door de politie is gehoord en daarvoor ruim een jaar later nog eens in verzekering is gesteld, er daarvoor reeds gedurende langere tijd door onder meer verdachtes levenspartner in hennep is gehandeld in een omvang die de verdachte niet kan zijn ontgaan.

Voor die redenering bieden de bewijsmiddelen geen aanknopingspunt. Daaruit valt immers niet op te maken waar en hoe deze hennephandel werd gedreven en hoe de verdachte daarvan op de hoogte kon zijn.

43. In de tweede plaats wordt er over geklaagd dat het Hof er aan is voorbijgegaan dat de uitgaven als bewezenverklaard tevens kunnen zijn gedaan uit de legale inkomsten van de growshop van verdachtes levenspartner. Een dergelijk verweer kan echter niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd omdat het een onderzoek vergt van feitelijke aard alleen al omdat door het Hof niet is vastgesteld dat verdachtes partner een growshop dreef.

44. Ik heb mij nog de vraag gesteld of niet louter uit het doen van contante betalingen die niet kunnen worden gedaan uit de opbrengst van de VOF kan worden afgeleid dat de verdachte de bewezenverklaarde wetenschap in de in art. 420 bis Sr bedoelde zin had. Een bevestigend antwoord op deze vraag acht ik niet zo vanzelfsprekend dat ik deze ondanks het ontbreken van een daarop toegespitste motivering van het Hof zonder meer bevestigend zou durven beantwoorden. In dit verband viel mij op dat het Openbaar Ministerie de verdachte niet mede schuldwitwassen heeft tenlastegelegd.

45. Het middel slaagt.

7

LJN: BR2104, Hoge Raad , 11/00002

Datum uitspraak:

08-11-2011

Datum publicatie:

08-11-2011

Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie:

Art. 420bis Sr. Bewijsklacht. HR stelt relevante overwegingen t.a.v. “uit enig misdrijf afkomstig” uit HR LJN BM0787 voorop. Het oordeel van het Hof dat het niet anders kan zijn dan dat het aangetroffen geld van enig misdrijf afkomstig is en dat de verdachte hiervan wetenschap heeft gehad, is, gelet op de daartoe door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden, niet zonder meer begrijpelijk. CAG: anders.

Vindplaats(en):

NJ 2011, 531 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1404

Uitspraak 8 november 2011 Strafkamer nr. 11/00002 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 12 maart 2010, nummer 21/002505-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L. Plas, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsvrouwe heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het tweede middel 2.1. Het middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

8

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat: "hij op 10 april 2008, te [plaats], van een voorwerp, te weten een geldbedrag, te weten (in totaal ongeveer) 2.820 euro, de werkelijke herkomst heeft verhuld, terwijl hij wist, dat dat voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant: "Naar aanleiding van een opsporingsonderzoek met betrekking tot het bezit van vuurwapens en de beroepsmatige handel in verdovende middelen contra verdachte [verdachte], vond op woensdag 10 april 2009 een doorzoeking plaats in een woning, perceel [a-straat 1] te [plaats], waar voornoemde verdachte woonachtig is. Tijdens de doorzoeking werden onder andere de volgende voorwerpen in beslag genomen: (...)

- een bedrag van € 2820,- in bankbiljetten (welke gevonden werden in een washand onder een broek op de verwarming)". b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant: "Op woensdag 10 april 2008 vond er een doorzoeking plaats in een woning, perceel [a-straat 1] te [plaats]. Tijdens de doorzoeking werd onder andere het volgende geldbedrag in beslaggenomen: - Op de eerste verdieping, op de verwarming onder een broek in een washand werd € 2820,aangetroffen (49 briefjes van € 50,-, 17 briefjes van € 20,- en 3 briefjes van € 10,-)." c. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant: "Uit het onderzoek naar de financiële draagkracht van [verdachte] is het volgende gebleken.

Door de officier van justitie te Utrecht werden vorderingen conform artikel 126 nd van het Wetboek van Strafvordering afgegeven ter attentie van: - de infodesk van de Fiod/ECD te Haarlem met betrekking tot de Belastingdienst - het hoofd van de afdeling Sociale Zekerheid van de gemeente Amersfoort Uit informatie van bovengenoemde instanties is samengevat gebleken dat verdachte van 1 januari 2006 tot en met 31 juli 2008 een zogenaamde Wet Werk en Bijstand (WWB) uitkering heeft genoten. Bij de belastingdienst zijn verder geen inkomsten/opgave van inkomsten bekend.

Uit het overzicht van de afdeling sociale zekerheid blijkt dat verdachte de volgende inkomsten uit de WWB uitkering heeft ontvangen: 2006: € 8.489,80 2007: € 8.935,72 2008: € 5.482,06."

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts nog het volgende overwogen: " (...)

Het hof overweegt daarbij ten aanzien van feit 2 in het bijzonder het volgende. In de slaapkamer van verdachte is in een washandje onder een broek op de verwarming een geldbedrag van ongeveer € 2.820,- aangetroffen. Dit bedrag bestond uit 49 biljetten van € 50,-, 17 biljetten van € 20 en 3 biljetten van € 10,-. De verdachte heeft geen inkomsten uit arbeid en ontvangt sinds 2006 een Wet werk en bijstand uitkering van ongeveer € 700,- tot € 750,- per maand. Verdachte heeft voor de aanwezigheid van het geld geen aannemelijke verklaring kunnen geven. Hij heeft verklaard dat hij het geld geleend heeft om een schuld aan de douane te kunnen betalen, maar het hof acht deze verklaring niet aannemelijk. Van een mogelijk legale herkomst van het geld is ook overigens niet gebleken. Het hof leidt uit de omstandigheden waaronder het geld is aangetroffen en de financiële situatie van de verdachte, in onderlinge samenhang bezien, af dat het niet anders kan zijn dan dat het aangetroffen geld van enig misdrijf afkomstig is en dat verdachte hiervan wetenschap heeft gehad."

2.3.1. Art. 420bis Sr luidt: "1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of

9

geldboete van de vijfde categorie: a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf; b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf.

2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten."

2.3.2. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Dat onder een verdachte aangetroffen contant geld 'uit enig misdrijf afkomstig is', kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is. vgl. HR 13 juli 2010, LJN BM0787, NJ 2010/456, rov. 2.5).

2.4. Het oordeel van het Hof dat " het niet anders kan zijn dan dat het aangetroffen geld van enig misdrijf afkomstig is en dat de verdachte hiervan wetenschap heeft gehad" is, gelet op de daartoe door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden, niet zonder meer begrijpelijk. De bewezenverklaring van feit 2 is dus ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.

3. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 8 november 2011.

The linked image cannot be displayed. The file may have been moved, renamed, or deleted. Verify that the link points to the

Conclusie Nr. 11/00002 Mr JĂśrg Zitting 21 juni 2011 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Bij arrest van 12 maart 2010 is verzoeker door het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens bezit van 192 gram cocaĂŻne en witwassen van een geldbedrag veroordeeld tot vijf maanden gevangenisstraf.

2. Namens verzoeker heeft mr M. Plas, advocaat te Utrecht, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgedragen.

10

3. Het eerste middel, dat de klacht van overschrijding van de inzendtermijn bevat, is gegrond indien de Hoge Raad niet vóór 17 juli 2011 arrest wijst. Het cassatieberoep dateert van 17 maart 2010 en de stukken zijn bij de Hoge Raad ingekomen op 24 december 2010.

4. Het tweede middel, dat de klacht bevat dat de bewezenverklaring van witwassen niet, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd, faalt op de toepasselijkheid van het in de toelichting op het middel genoemde arrest HR 26 oktober 2010, LJN BM4440.

5. In dat arrest is overwogen dat het enkele voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf niet per sé als witwassen behoeft te worden beschouwd. Welnu, in de onderhavige zaak was méér aan de hand: in de woning van verzoeker is blijkens bewijsmiddel 3 een bedrag van € 2820,- in bankbiljetten in een washand aangetroffen, die werd gevonden onder een broek op de verwarming. Dat kan als (simpel) verhullen worden beschouwd. Het is immers ongebruikelijk om een grote som gelds in een washand te stoppen en onder een broek te leggen op de verwarming. Stel, dat die bankbiljetten onschuldig in het water waren gevonden en moesten drogen, en stel dat een goede manier om ze bijeen te houden is: ze in een washand te stoppen en deze dan te drogen te leggen op een verwarming, dan wordt het drogingsproces toch danig in de weg gezeten door op die washand een broek te deponeren.

6. Het middel faalt en leent zich voor toepassing van art. 81 RO. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

11

LJN: BR2342, Hoge Raad , 10/03772 M

Datum uitspraak:

28-02-2012

Datum publicatie:

28-02-2012

Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie:

Militaire zaak. OM-cassatie. Vrijspraak primair tenlastegelegde poging moord. Voorbedachte raad. V.zv. het middel erop berust dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste uitleg van het bestanddeel ‘voorbedachte raad’, faalt het. V.z.v het middel erover klaagt dat ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk is en nadere motivering behoefde, stuit het af op de selectieen waarderingsvrijheid van het Hof. De Hoge Raad merkt op dat het in enkele delictsomschrijvingen voorkomende bestanddeel ‘met voorbedachten rade’ tot gevolg heeft dat in vergelijking met delicten waarin dat bestanddeel niet is opgenomen, het wettelijk strafmaximum aanzienlijk wordt verzwaard. Voor een bewezenverklaring van dit bestanddeel moet komen vast te staan dat verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen/genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezenverklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen/genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijv. worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld. Mede met het oog op het hierboven aangeduide strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten - anders dan wel uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt afgeleid - aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, i.h.b. indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

12

Uitspraak 28 februari 2012 Strafkamer nr. S 10/03772 M Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, Militaire Kamer, van 2 juni 2010, nummer 21/004933-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof bij zijn vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde feit blijk heeft gegeven van een verkeerde uitleg van het bestanddeel 'voorbedachten rade', dan wel die vrijspraak onvoldoende met redenen heeft omkleed.

2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "1. hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk na kalm beraad en rustig overleg, althans na een (kort) tevoren genomen besluit, na een eerdere confrontatie welke kort tevoren met voornoemde [slachtoffer 1] had plaatsgevonden naar de (vakantie)woning - waar verdachte op dat moment verbleef - is teruggekeerd teneinde de sleutels van zijn auto te pakken waarna hij, verdachte, uit zijn auto een (rambo/survival)mes, althans een scherp/puntig voorwerp, heeft gepakt en/of (vervolgens) met dat mes, althans voornoemd scherp/puntig voorwerp op voornoemde [slachtoffer 1] is toegelopen, althans gegaan, waarna hij, verdachte, met voornoemd mes, althans voornoemd scherp/puntig voorwerp, een of meermalen in de borststreek van [slachtoffer 1] heeft gestoken, althans gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling leidt: hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk met een (rambo/survival)mes, althans een scherp/puntig voorwerp, voornoemde [slachtoffer 1] meermalen, althans eenmaal, in de borststreek heeft gestoken, althans gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.3.1. Het Hof heeft de verdachte van het hem onder 1 primair tenlastegelegde vrijgesproken en ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk met een (survival)mes, voornoemde [slachtoffer 1] in de borststreek heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.3.2. Het bestreden arrest houdt het volgende in:

13

"Feiten Verdachte had met een groep vrienden in Maastricht een vakantiehuisje gehuurd. In de avond/nacht van 31 januari op 1 februari 2009 is de groep vrienden uitgegaan in Maastricht. Een deel van de groep ging eerder terug naar het vakantiehuisje. Verdachte maakte deel uit van de groep die langer in de stad bleef. Verdachte had veel alcohol gedronken. Toen verdachte samen met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] terugliep naar het vakantiehuisje, kwamen zij [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] tegen. Bij die confrontatie werd verdachte door [slachtoffer 2] met een fles, althans een glazen voorwerp, op zijn hoofd geslagen. [Betrokkene 3] werd aan zijn hoofd geraakt door een stuk steen.

Verdachte en zijn vrienden zijn daarop naar het vakantiehuisje gegaan. Door [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] is geroepen dat zij zouden schieten met een 9 mm.

Door de vrienden is toen gezegd dat ze terug zouden gaan om de mannen terug te pakken.

Het was duidelijk dat de vrienden weer terug zouden gaan om de twee mannen een pak rammel te geven. Verdachte heeft toen zijn autosleutels gezocht en heeft een survivalmes uit zijn auto gepakt. Met dat mes is verdachte teruggegaan naar [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].

[Slachtoffer 1] werd in zijn borststreek gestoken. Verdachte heeft bij zijn verhoor op 1 februari 2009 tegenover de hulpofficier van justitie verklaard dat hij naar zijn auto is gelopen en daar een mes uit heeft gepakt en dat hij daarna met het mes heeft gestoken. Ook later heeft verdachte verklaard dat hij degene was die heeft gestoken. Ter terechtzitting van de militaire kamer van de rechtbank van 18 mei 2009 heeft verdachte nog verklaard dat hij heeft gestoken en niemand anders. Een van de vrienden van verdachte, [verbalisant 1], politieambtenaar, heeft zowel bij de politie als bij de rechter-commissaris bovendien verklaard dat verdachte na het tweede treffen van verdachte met (o.a.) het slachtoffer [slachtoffer 1], ook tegen hem, [verbalisant 1], heeft gezegd dat verdachte iemand had neergestoken.

Verweren (...)

Door de verdediging is voorts aangevoerd dat er geen sprake was van kalm beraad en rustig overleg, zodat er geen sprake is van voorbedachte rade en verdachte dient te worden vrijgesproken van poging tot moord.

Gelet op de feitelijke omstandigheden in de onderhavige zaak acht het hof aannemelijk dat er sprake was van een dermate doorlopende drift bij verdachte als gevolg van de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], waarbij verdachte een klap op zijn hoofd, boven zijn oog, kreeg met een fles en waarbij verdachte een hevig bloedende wond opliep, dat dit aan kalm beraad en rustig overleg in de weg stond. Het verweer slaagt derhalve. (...)

Vrijspraak Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."

2.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de AdvocaatGeneraal bij het Hof aldaar het woord gevoerd overeenkomstig het aan het proces-verbaal gehechte schriftelijk requisitoir. Dit requisitoir houdt het volgende in: "4) Juridische kwalificatie Er zijn in feite twee incidenten aan de orde.

Het is op zich juist dat bij het eerste treffen [verdachte] met een glas in het gezicht verwond is geraakt. [Slachtoffer 2] is hiervoor aansprakelijk.

Noch [verdachte] noch [betrokkene 3] heeft toen en daar direct fysiek gereageerd.

Ze zijn weggelopen terug naar het huisje, waarbij [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] hen niet meer konden zien en ook niet meer terug verwachtten.

Het tweede incident heeft enige tijd later plaatsgevonden.

NADAT [verdachte] en [betrokkene 3] terug zijn gegaan naar het huisje en daar aan diverse personen hebben verteld hoe of wat.

Nadat [verdachte] eerst zijn sleutels van zijn auto heeft gezocht, naar zijn auto is toegegaan, zijn mes heeft gepakt en vervolgens een sprint richting [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft getrokken.

De afstand die nog moest worden afgelegd bedroeg een paar honderd meter.

[Slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hadden niet verwacht nog eens aangevallen te worden.

14

[Slachtoffer 2] zet het direct op een lopen; [slachtoffer 1] blijft nog even staan. Nergens blijkt dat deze twee mannen [verdachte] hebben geprovoceerd, toegeroepen of wat dan ook. Alleen [verdachte] verklaart dat zij, [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1], schietbewegingen hebben gemaakt. Dit wordt door de anderen niet bevestigd.

Voor het bewijzen van voorbedachte raad is voldoende wanneer komt vast te staan dat verdachte tijd had zich te beraden op het nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid had na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap kan geven.

NIET vereist is dat bewezen moet worden dat verdachte ook de gelegenheid heeft genomen om over de betekenis en de gevolgen van die voorgenomen daad na te denken. Zie o.a. Hoge Raad 08-0909, LJN BI4080.

Het tijdsverloop kan een periode van minuten, of zelfs minder zijn, Hoge Raad NJ 2000, 263.

Het Hof 's-Hertogenbosch (LJN: BJ9428) heeft bepaald dat voorbedachte raad ook mogelijk is bij een verdachte die niet volledig de beschikking heeft over zijn geestvermogens en zelfs volledige ontoerekeningsvatbaarheid sluit voorbedachte raad niet uit.

Voorbedachte raad hoeft geen betrekking te hebben op de tijd en de plaats van de moord (HR, NJ 1986, 741), noch op het wapen.

Ook bij vergissing van het slachtoffer kan er sprake zijn van voorbedachte raad (HR NJ 1997, 443).

[Verdachte] verklaart dat bij hem, na het eerste incident waarbij niet direct is teruggeslagen en men onderling erover praat: "een lichtje is gaan branden wat te doen" (blz. 32). Toen is hij zijn mes gaan pakken uit de auto.

Hij ziet het als noodweer: uithalen wanneer jij als eerste wordt aangevallen. Wanneer deze stelling weerlegd wordt door de ondervragers is dat in zijn ogen bullshit.

Vervolgens geeft [verdachte] aan dat hij overmand was door emoties. Hij voelde zich bedreigd doordat iemand zei dat hij hem wilde pakken met een 9 millimeter. Tevens geeft hij aan niet als een professional te hebben gehandeld.

Zijn emoties bij de ondervraging breken helemaal door wanneer hij zich realiseert dat het slachtoffer werkelijk dood had kunnen zijn (blz. 49).

De uitzending zou niets te maken hebben gehad met zijn gedrag (blz. 42).

Op de vraag of hij die mannen zag als de vijand, is het antwoord misschien wel, misschien niet, kan ik mij niet herinneren (blz. 43).

[Verdachte] had, net als zijn andere vrienden, die avond drank op. Zelf verklaart hij dat hij dan druk wordt, hetgeen ook door de anderen wordt bevestigd.

Het oppakken en meenemen van een verkeersbord kan in dat opzicht als baldadigheid beschouwd worden.

Het eerste fysieke treffen waarbij [verdachte] zelf verwond raakt leidt niet tot een direct verdedigen in welke vorm dan ook. Men loopt weg.

Van belang is het optreden van [verdachte] daarna, nadat hij tijd en gelegenheid heeft gehad (misschien wel te veel zoals [betrokkene 1] aangeeft, blz. 58/59) om zich te bezinnen hoe verder te handelen. Van belang is het zoeken van zijn autosleutels, naar zijn auto lopen om een mes te pakken en met dat mes in de hand richting [slachtoffer 1] te rennen die hij in één beweging in de borst steekt.

De wijze waarop die steekbeweging is gedaan en de plaats van het lichaam had de dood tot gevolg kunnen hebben, hetgeen gelukkig niet is gebeurd.

Deze gang van zaken dient gekwalificeerd te worden als poging moord, zoals ook door de rechtbank bewezen is verklaard. Geen poging doodslag, nu niet bewezen kan worden dat slechts in een opwelling is gehandeld en onnadenkend het mes is gepakt waarmee gestoken is."

2.5. Blijkens de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota, welke aan het Hof is overgelegd en aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in: "Voorbedachte raad (...)

In casu kan allereerst wat het tijdsbestek betreft worden geconcludeerd dat het allemaal heel snel is gegaan vanaf het moment dat cliënt ter hoogte van de [a-straat 1] werd mishandeld tot het moment dat [slachtoffer 1] werd gestoken. Met name wat betreft het naar binnen en weer

15

naar buiten gaan van het vakantiehuisje aan [b-straat 1] zijn de verklaringen consistent in die zin dat het allemaal heel erg snel is gegaan. De route die hierbij is afgelegd is relatief kort. Zo is op pagina 124 van het strafdossier in een proces-verbaal van bevindingen van de politie te lezen dat de [a-straat] en [b-straat] hemelsbreed ongeveer 50 meter van elkaar liggen! Niet een hele route dus, zoals het OM wil doen voorkomen, waarover je een dusdanige tijd aflegt waarin je van alles kunt bedenken en bespreken. Daarbij komt dat aangetoond is dat in fase 2 is gerend. In combinatie met de gemoedstoestand van cliënt kan niet gezegd worden dat hij na kalm beraad en rustig overleg een poging heeft ondernomen om [slachtoffer 1] te doden.

Zo verklaren de getuigen als volgt: [Verbalisant 1]: "Ik hoorde paniek en angst. ... Het kwam bij mij over als een situatie van paniek en angst. ... Ik hoorde paniek. Ik hoorde daarin de stem van [verdachte]."

"De tijd die hiertussen zat is eigenlijk meteen." ... Tussen mijn wakker worden en mijn naar voren lopen is bij benadering één minuutje verstreken."

[Betrokkene 4]: "Ik denk dat het maar een minuutje heeft geduurd vanaf het moment dat ik wakker werd tot het moment dat de politie op de stoep stond."

"Ik heb [verdachte] wel gezien. Ik heb zijn wond gezien. Hij was bang. ... Volgens mij had hij echt een gat in zijn hoofd zitten."

Zegt [verdachte] het best van allemaal te kennen: "Ik herkende de jongen totaal niet meer."

[Betrokkene 5]: Zegt dat alles vrij snel ging. "Alles stormde naar binnen en weer naar buiten."

Zegt dat ze weer snel terugkwamen. In zijn beleving 10 seconden.

[Betrokkene 6]: "Het moment dat [verdachte] binnen kwam en weer naar buiten ging, was een kwestie van seconden, niet van minuten. ... [Verdachte] was niet rustig..."

[Betrokkene 6]: "Wat ik mij herinner is de gapende wond bij [verdachte]. Dat was de eerste keer dat hij binnenkwam." ...shock. Ik denk wel dat het juiste woord is voor de toestand van [verdachte]."

[Betrokkene 7]: "Het moment dat ze binnen kwamen en het moment dat ze weer naar buiten gingen heeft een paar seconden geduurd." "[Verdachte] was in een shock van wat er gebeurd was. ... Als je zijn naam riep dan reageerde hij daar niet op. Communicatie was niet mogelijk met [verdachte] op dat moment".

[Betrokkene 2]: Zegt dat cliënt na het voorval verdoofd, zelfs meer verdwaasd was.

[Betrokkene 3]: Over de tijdspanne van beide incidenten: "Het kunnen geen minuten zijn geweest." "[Verdachte] was in een staat van verlamming." [Betrokkene 3] zegt verder dat cliënt op hem een "verbouwereerde", een beetje een "getraumatiseerde" indruk op hem maakte. "[Verdachte] was in een shocktoestand."

Zegt dat er geen plan is gemaakt om de jongens terug te pakken. "Dat is niet besproken".

Uit het vorengaande volgt dat niet gebleken is van bedaard nadenken voorafgaand aan de uitvoering. Er is onvoldoende bewijs dat cliënt een mes heeft gepakt met de bedoeling het latere slachtoffer dood te steken. Het feit dat cliënt een mes heeft gepakt, zou op zich naar de uiterlijke verschijningsvorm kunnen duiden op voorbedachte raad, maar onder de gegeven omstandigheden kan hier niet zonder meer van worden uitgegaan.

De enkele omstandigheid dat cliënt met een mes richting zijn eerdere belagers is gelopen, maakt dit oordeel niet anders, in aanmerking nemende dat de gemoedstoestand van cliënt onafgebroken heeft voortgeduurd en hij daardoor, mede gezien het korte tijdsbestek, geen tijd en gelegenheid gehad om kalm na te denken. (...)

Dat cliënt (...) wellicht opzettelijk heeft gestoken is geen bewijs voor de stelling dat hij dit met voorbedachte rade zou hebben gedaan. Veel meer wijst het op handelen dat voortkomt uit de ogenblikkelijke gemoedsopwelling van dat moment. Zelfs de rechtbank gaat in het vonnis (p.8) er van uit dat cliënt vrijwel direct gestoken zou hebben. Overigens wordt de verklaring van [slachtoffer 1] dat de verdachte voor het steken eerst een aantal woorden gezegd zou hebben door geen enkele getuige bevestigd. (...)

Van kalm beraad en rustig overleg kan aldus onder deze weergegeven omstandigheden niet worden gesproken, in die zin dat cliënt de gelegenheid heeft gehad om na te denken over de betekenis en gevolgen van zijn voornemen en heeft hij zich daar ook geen rekenschap van kunnen geven. In het gepresenteerde bewijsmateriaal zijn daarvoor geen doorslaggevende

16

aanwijzingen voor handen.

Voor zover uw Hof aannemelijk acht dat cliĂŤnt uit boosheid of iets dergelijks heeft gehandeld, memoreert de verdediging alsnog aan wat eerder uit de MvT is opgenomen in dit pleidooi: "Wie in drift ontstoken tot het feit besluit en het, zonder nog tot kalmte te zijn teruggekeerd, uitvoert is doodslager."

De primair ten laste gelegde poging tot moord kan aldus niet bewezen worden verklaard.

2.6. Het primair tenlastegelegde is toegesneden op art. 289 Sr. De daarin voorkomende uitdrukking "voorbedachte rade" moet dus geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan in art. 289 Sr toekomt.

2.7.1. Voor zover het middel erop berust dat het Hof in zijn overwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste uitleg van het bestanddeel 'voorbedachte raad', faalt het. Dat het Hof van een onjuiste uitleg is uitgegaan, valt uit zijn overwegingen niet af te leiden. Zoals in de toelichting op het middel terecht wordt aangevoerd, is naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Het Hof heeft zulks niet miskend, maar heeft niet wettig en overtuigend bewezen geacht dat de verdachte in de gegeven omstandigheden met voorbedachte raad heeft gehandeld.

2.7.2. Voor zover het middel erover klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is en nadere motivering behoefde, stuit het af op de aan het Hof voorbehouden beoordeling van de selectie en waardering van het voorhanden materiaal. Waar het Hof tot de slotsom is gekomen dat vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde moet volgen, behoefde dit oordeel in beginsel geen motivering en kan het in cassatie niet met vrucht worden bestreden. De door het Hof gegeven nadere motivering van de vrijspraak van, naar de kern genomen, het bestanddeel 'voorbedachte raad' maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk, nu het Hof zijn beslissing kennelijk mede heeft gebaseerd op een andere uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard dan door het Openbaar Ministerie terzake was bepleit omtrent de aard en duur van de gemoedsopwelling waarin de verdachte handelde en daarmee omtrent de gelegenheid die de verdachte heeft gehad zich te beraden op het besluit het slachtoffer van het leven te beroven.

Aldus heeft het Hof op de voet van art. 359, tweede lid, Sv in voldoende mate de redenen opgegeven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dienaangaande van het Openbaar Ministerie.

2.7.3. Opmerking verdient nog het volgende. Het in enkele delictsomschrijvingen voorkomende bestanddeel met 'voorbedachten rade' - aan welk bestanddeel voldoende feitelijke betekenis in de zin van art. 261 Sv niet kan worden ontzegd en daarom in de tenlastelegging op zichzelf niet nader feitelijk behoeft te worden omschreven - heeft tot gevolg dat in vergelijking met delicten waarin dat bestanddeel niet is opgenomen, het wettelijk strafmaximum aanzienlijk wordt verzwaard.

Voor een bewezenverklaring van dit bestanddeel moet, zoals hierboven ook is weergegeven, komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen

17

bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.

Mede met het oog op het hierboven aangeduide strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten - anders dan wel uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wordt afgeleid - aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 28 februari 2012.

The linked image cannot be displayed. The file may have been moved, renamed, or deleted. Verify that the link points to the

Conclusie Nr. 10/03772 M Mr. Hofstee Zitting: 28 juni 2011 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof te Arnhem, Militaire Kamer, heeft verdachte bij arrest van 2 juni 2010 wegens poging tot doodslag veroordeeld tot 2 jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en daarbij aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel, subsidiair vervangende hechtenis, opgelegd, een en ander zoals in het bestreden arrest bepaald.

2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend Advocaat-Generaal te Arnhem, een schriftuur ingezonden houdende ĂŠĂŠn middel van cassatie.

3. Het middel klaagt dat het Hof de vrijspraak van het onder 1 primair tenlastegelegde feit heeft gebaseerd op zijn oordeel dat niet bewezen kan worden verklaard dat verdachte heeft gehandeld na kalm beraad en rustig overleg, gelet op diens, verdachtes, doorlopende drift (en aldus de voorbedachte raad niet bewezen kan worden geacht), aangezien dat oordeel in het licht van het vastgestelde handelen van verdachte en de omstandigheden waaronder dit plaatsvond, blijk geeft van een verkeerde uitleg van het bestanddeel 'voorbedachten rade', althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende met redenen is omkleed.

4. Bij inleidende dagvaarding is aan verdachte ten laste gelegd dat: "hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk na kalm beraad en rustig overleg, althans na een (kort) tevoren genomen besluit, na een eerdere confrontatie welke kort tevoren met voornoemde [slachtoffer 1] had plaatsgevonden naar de (vakantie)woning - waar verdachte op dat moment verbleef - is teruggekeerd teneinde de sleutels van zijn auto te pakken waarna hij, verdachte, uit zijn auto een (rambo/survival)mes, althans een scherp/puntig voorwerp, heeft gepakt en/of (vervolgens) met dat mes, althans voornoemd scherp/puntig voorwerp op voornoemde [slachtoffer 1] is toegelopen, althans gegaan, waarna hij, verdachte, met voornoemd mes, althans voornoemde scherp/puntig voorwerp, een of meermalen in de borststreek van [slachtoffer 1] heeft gestoken, althans gesneden,

18

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling leidt: hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk met een (rambo/survival)mes, althans een scherp/puntig voorwerp, voornoemde [slachtoffer 1] meermalen, althans eenmaal, in de borststreek heeft gestoken, althans gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid".

5. Anders dan de Rechtbank te Arnhem, die verdachte bij vonnis van 21 december 2009 had veroordeeld wegens de primair tenlastegelegde poging tot moord, heeft het Hof in zijn bestreden arrest verdachte daarvan vrijgesproken. Het Hof heeft daarin evenwel bewezen verklaard dat verdachte de subsidiair tenlastegelegde poging tot doodslag heeft begaan, met dien verstande dat: "hij op of omstreeks 01 februari 2009 te Maastricht ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk met een (survival)mes voornoemde [slachtoffer 1] eenmaal in de borststreek heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid".

6. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Hof heeft de Advocaat-Generaal het woord overeenkomstig het door haar overgelegde schriftelijk requisitoir gevoerd. In het requisitoir is voor zover relevant - het volgende aangevoerd: "(...)

4) Juridische kwalificatie Er zijn in feite twee incidenten aan de orde.

Het is op zich juist dat bij het eerste treffen [verdachte] met een glas in het gezicht verwond is geraakt. [Slachtoffer 2] is hiervoor aansprakelijk.

Noch [verdachte] noch [betrokkene 3] heeft toen en daar direct fysiek gereageerd.

Ze zijn weggelopen terug naar het huisje, waarbij [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] hen niet meer kon zien en ook niet meer terug verwachten.

Het tweede incident heeft enige tijd later plaatsgevonden.

NADAT [verdachte] en [betrokkene 3] terug zijn gegaan naar het huisje en daar aan diverse personen hebben verteld hoe of wat.

Nadat [verdachte] eerst zijn sleutels van zijn auto heeft gezocht, naar zijn auto is toegegaan, zijn mes heeft gepakt en vervolgens een sprint richting [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft getrokken.

De afstand die nog moest worden afgelegd bedroeg een paar honderd meter.

[Slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hadden niet verwacht nog eens aangevallen te worden.

[Slachtoffer 2] zet het direct op een lopen; [slachtoffer 1] blijft nog even staan. Nergens blijkt dat deze twee mannen [verdachte] hebben geprovoceerd, toegeroepen of wat dan ook. Alleen [verdachte] verklaart dat zij, [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1], schietbewegingen hebben gemaakt. Dit wordt door de anderen niet bevestigd.

Voor het bewijzen van voorbedachte raad is voldoende wanneer komt vast te staan dat verdachte tijd had zich te beraden op het nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid had na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap kan geven.

NIET vereist is dat bewezen moet worden dat verdachte ook de gelegenheid heeft genomen om over de betekenis en de gevolgen van die voorgenomen daad na te denken. Zie o.a. Hoge Raad 08-09-09, LJN BI4080.

Het tijdsverloop kan een periode van minuten, of zelf[s] minder zijn, Hoge Raad NJ 2000, 263.

19

Het Hof 's-Hertogenbosch (LJN: BJ9428) heeft bepaald dat voorbedachte raad ook mogelijk is bij een verdachte die niet volledig de beschikking heeft over zijn geestvermogens en zelfs volledige ontoerekeningsvatbaarheid sluit voorbedachte raad niet uit.

Voorbedachte raad hoeft geen betrekking te hebben op de tijd en de plaats van de moord (HR, NJ 1986, 741), noch op het wapen.

Ook bij vergissing van het slachtoffer kan er sprake zijn van voorbedachte raad (HR NJ 1997, 443).

[Verdachte] verklaart dat bij hem, na het eerste incident waarbij niet direct is teruggeslagen en men onderling erover praat: 'dat bij hem een lichtje is gaan branden wat te doen' (blz. 32). Toen is hij zijn mes gaan pakken uit de auto.

Hij ziet het als noodweer: uithalen wanneer jij als eerste wordt aangevallen. Wanneer deze stelling weerlegd wordt door de ondervragers is dat in zijn ogen bullshit.

Vervolgens geeft [verdachte] aan dat hij overmand was door emoties. Hij voelde zich bedreigd doordat iemand zei dat hij hem wilde pakken met een 9 millimeter. Tevens geeft hij aan niet als een professional te hebben gehandeld.

Zijn emoties bij de ondervraging breken helemaal door wanneer hij zich realiseert dat het slachtoffer werkelijk dood had kunnen zijn (blz. 49).

De uitzending zou niets te maken hebben gehad met zijn gedrag (blz. 42).

Op de vraag of hij die mannen zag als de vijand, is het antwoord misschien wel, misschien niet, kan ik mij niet herinneren (blz. 43).

[Verdachte] had, net als zijn andere vrienden, die avond drank op. Zelf verklaart hij dat hij dan druk wordt, hetgeen ook door de anderen wordt bevestigd.

Het oppakken en meenemen van een verkeersbord kan in dat opzicht als baldadigheid beschouwd worden.

Het eerste fysieke treffen waarbij [verdachte] zelf verwond raakt leidt niet tot een direct verdedigen in welke vorm dan ook. Men loopt weg.

Van belang is het optreden van [verdachte] daarna, nadat hij tijd en gelegenheid heeft gehad (misschien wel te veel zoals [betrokkene 1] aangeeft, blz. 58/59) om zich te bezinnen hoe verder te handelen. Van belang is het zoeken van zijn autosleutels, naar zijn auto lopen om een mes te pakken en met dat mes in de hand richting [slachtoffer 1] te rennen die hij in ĂŠĂŠn beweging in de borst steekt.

De wijze waarop die steekbeweging is gedaan en de plaats van het lichaam had de dood tot gevolg kunnen hebben, hetgeen gelukkig niet is gebeurd.

Deze gang van zaken dient gekwalificeerd te worden als poging moord, zoals ook door de rechtbank bewezen is verklaard. Geen poging doodslag, nu niet bewezen kan worden dat slechts in een opwelling is gehandeld en onnadenkend het mes is gepakt waarmee gestoken is.(...)"

7. In zijn bestreden arrest heeft het Hof eerst - voor zover relevant - de volgende feiten vastgesteld: "Feiten Verdachte had met een groep vrienden in Maastricht een vakantiehuisje gehuurd. In de avond/nacht van 31 januari op 1 februari 2009 is de groep vrienden uitgegaan in Maastricht. Een deel van de groep ging eerder terug naar het vakantiehuisje. Verdachte maakte deel uit van de groep die langer in de stad bleef. Verdachte had veel alcohol gedronken. Toen verdachte samen met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] terugliep naar het vakantiehuisje, kwamen zij [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] tegen. Bij die confrontatie werd verdachte door [slachtoffer 2] met een fles, althans een glazen voorwerp, op zijn hoofd geslagen. [Betrokkene 3] werd aan zijn hoofd geraakt door een stuk steen.

Verdachte en zijn vrienden zijn daarop naar het vakantiehuisje gegaan. Door [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] is geroepen dat zij zouden schieten met een 9 mm.

Door de vrienden is toen gezegd dat ze terug zouden gaan om de mannen terug te pakken. Het

20

was duidelijk dat de vrienden weer terug zouden gaan om de twee mannen een pak rammel te geven. Verdachte heeft toen zijn autosleutels gezocht en heeft een survivalmes uit zijn auto gepakt. Met dat mes is verdachte teruggegaan naar [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].

[Slachtoffer 1] werd in zijn borststreek gestoken. Verdachte heeft bij zijn verhoor op 1 februari 2009 tegenover de hulpofficier van justitie verklaard dat hij naar zijn auto is gelopen en daar een mes uit heeft gepakt en dat hij daarna met het mes heeft gestoken.(...)"

8. Voorts heeft het Hof - voor zover hier van belang - het volgende overwogen: "Verweren (...)

Door de verdediging is voorts aangevoerd dat er geen sprake was van kalm beraad en rustig overleg, zodat er geen sprake is van voorbedachte rade en verdachte dient te worden vrijgesproken van poging tot moord.

Gelet op de feitelijke omstandigheden in de onderhavige zaak acht het hof aannemelijk dat er sprake was van een dermate doorlopende drift bij verdachte als gevolg van de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], waarbij verdachte een klap op zijn hoofd, boven zijn oog, kreeg met een fles en waarbij verdachte een hevig bloedende wond opliep, dat dit aan kalm beraad en rustig overleg in de weg stond. Het verweer slaagt derhalve. (...)

Vrijspraak Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.(...)"

9. Vooropgesteld dient te worden dat het navolgende inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad is.(1) Indien de feitenrechter op grond van de aan hem voorbehouden beoordeling van de selectie en waardering van het voorhanden materiaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen, behoeft dit oordeel - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering en kan het in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Dat betekent ook dat een nadere motivering van een vrijspraak de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk maakt doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard een andere (bewijs)beslissing toelaat. Artikel 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen.

10. In de toelichting op het middel wordt klaarblijkelijk gesteld dat hier zich een geval van onzuivere vrijspraak voordoet. Daarin wordt immers betoogd dat het oordeel van het Hof op een onjuiste uitleg van het bestanddeel 'voorbedachte raad' berust, hetgeen zou betekenen dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en verdachte heeft vrijgesproken van iets anders dan is ten laste gelegd.

11. Zoals de Hoge Raad, in navolging van eerdere jurisprudentie, in zijn arrest van 27 juni 2000, NJ 2000, 605 heeft geoordeeld, is voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad - in deze zaak in de op moord toegesneden tenlastelegging nader uitgedrukt met de woorden "na kalm beraad en rustig overleg" - voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.(2) In de woorden van De Hullu: "[h]et gaat niet om de omschrijving van een aparte opzetvorm, maar zelfs eerder om een objectief vereiste: (een periode van) gelegenheid voor nadenken, of negatief uitgedrukt, het tegenovergestelde van een

21

ogenblikkelijke gemoedsopwelling". En iets verderop: "[h]et begrip staat op deze manier dus ver af van een kwalitatieve beoordeling van de psychische gesteldheid van de dader in de zin van slechte motieven"(3). Dit betekent dat voorbedachte raad te verenigen is met een toestand van zenuwoverspanning en verwarring van gevoelens, en dat zulk een gemoedstoestand niet het in kalm beraad en rustig overleg beramen en ten uitvoer brengen van het plan om een ander van het leven te beroven uitsluit.(4) 12. In de onderhavige zaak heeft het Hof in zijn hiervoor onder punt 8 weergegeven motivering van de vrijspraak van het primair tenlastegelegde feit overwogen dat het, gelet op de feitelijke omstandigheden, aannemelijk acht "dat er sprake was van een dermate doorlopende drift bij verdachte als gevolg van de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] (...) dat dit aan kalm beraad en rustig overleg in de weg stond". Aldus heeft het Hof - gezien het hiervoor onder punt 11 gestelde - blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting ten aanzien van het bestanddeel 'voorbedachte raad' in de zin van art. 289 Sr. Immers, het oordeel van het Hof dat de gemoedstoestand van "doorlopende drift" het kalm beraad en rustig overleg uitsluit, is onjuist.

13. Daarnaast is het oordeel van het Hof - in het licht van het door het Openbaar Ministerie gehouden requisitoir en de door het Hof zelf vastgestelde feiten - ook niet zonder meer begrijpelijk. Het Hof heeft namelijk vastgesteld dat: (i) verdachte en zijn vrienden na de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] naar het vakantiehuisje zijn gegaan, (ii) de vrienden toen hebben gezegd dat ze zouden teruggaan om voornoemde mannen terug te pakken, (iii) het duidelijk was dat de vrienden zouden teruggaan om die twee mannen een pak rammel te geven, (iv) verdachte toen zijn autosleutels heeft gezocht en een survivalmes uit zijn auto heeft gepakt, (v) verdachte met dat mes is teruggegaan naar [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], en (vi) verdachte met dat mes [slachtoffer 1] in zijn borststreek heeft gestoken. Gelet op deze feiten behoefde het in de vrijspraak van het bestanddeel van de 'voorbedachte raad' besloten liggende oordeel van het Hof, dat niet is komen vast te staan dat het handelen van verdachte het gevolg is geweest van een tevoren door hem genomen besluit en dat verdachte tussen het nemen van dat besluit en de uitvoering ervan geen gelegenheid heeft gehad om over de betekenis en de gevolgen van die voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven(5), nadere motivering. Daarbij komt dat uit de bewijsmiddelen noch uit de overwegingen van het Hof blijkt waarop het Hof de aanname heeft gebaseerd dat "er sprake was van een dermate doorlopende drift bij de verdachte als gevolg van de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] (...)."

14. Dientengevolge heeft het Hof de grondslag van de tenlastelegging verlaten en verdachte vrijgesproken van iets anders dan is ten laste gelegd, althans is de vrijspraak van het primair tenlastegelegde onbegrijpelijk dan wel onvoldoende met redenen omkleed.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, Militaire Kamer, teneinde haar opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie o.m. HR 4 mei 2004, LJN AO5061, NJ 2004, 480; HR 13 juni 2006, LJN AV8527; HR 19 december 2006, LJN AZ2101; en HR 5 februari 2008, LJN BB4103, NJ 2008, 422. Zie voorts: A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 229-230.

2 Vgl. HR 11 juni 2002, LJN AE1743 en HR 22 februari 2005, LJN AR5714.

3 De Hullu, Materieel strafrecht, 2009, vierde druk, p. 251-252.

4 Vgl. ook Hof Amsterdam 19 november 1942, NJ 1942, 479.

5 Cfm. de omschrijving van het bestanddeel 'voorbedachte raad' in HR 5 februari 2008, LJN BB4959, NJ 2008, 97.

22

LJN: BT1864, Hoge Raad , 11/00461

Datum uitspraak:

22-11-2011

Datum publicatie:

22-11-2011

Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie:

Kwalificatie. Op de gronden vermeld in de conclusie van de A-G is het middel, dat klaagt dat het Hof het onder 2 bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als “medeplegen van witwassen”, terecht voorgesteld.

De HR verbetert de kwalificatie en kwalificeert het onder 2 bewezenverklaarde als “witwassen”.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1488

Uitspraak 22 november 2011 Strafkamer nr. 11/00461 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 27 januari 2010, nummer 21/002075-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde en tot verbetering daarvan door de Hoge Raad, tot vermindering van de duur van de opgelegde gevangenisstraf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid

23

of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof het onder 2 bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als "medeplegen van witwassen".

3.2. Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.2 tot en met 4.5 is het middel terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal de kwalificatie verbeteren.

4. Beoordeling van het derde middel 4.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

4.2. Het middel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van vijftien maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

5. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde en de duur van de opgelegde gevangenisstraf; kwalificeert het onder 2 bewezenverklaarde als "witwassen"; vermindert de duur van de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze veertien maanden en twee weken, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, beloopt; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren M.A. Loth en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 22 november 2011.

Conclusie Nr. 11/00461 Mr. Machielse Zitting 6 september 2011

4.1 Het tweede middel klaagt dat het hof het onder 2 bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als medeplegen van witwassen, althans de kwalificatiebeslissing en de strafoplegging onvoldoende met redenen heeft omkleed.

4.2 Onder 2 is aan verdachte tenlastegelegd dat "zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2003 tot en met 8 mei 2007, in de gemeente Enschede, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (telkens) (van) een voorwerp, te weten een (grote) geldbedrag(en): * de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft

24

verborgen en/of verhuld, althans heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op dat geldbedrag was of dat geldbedrag voorhanden had, en/of * heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, terwijl zij (telkens) wist dat bovenomschreven geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf;" ALTHANS, voor zover voor het vorenstaande onder 2 geen veroordeling mocht of zou kunnen volgen, SUBSIDIAIR, terzake dat zij in of omstreeks de periode van 1 januari 2003 tot en met 8 mei 2007, in de gemeente Enschede, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) een of meer (grote) geldbedrag(en) heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl zij en/of haar mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die/dat geldbedrag(en) (telkens) wist(en) dat het (een) door misdrijf verkregen geld betrof; ALTHANS, voor zover voor het vorenstaande onder 2 geen veroordeling mocht of zou kunnen volgen, MEER SUBSIDIAIR, terzake dat zij in of omstreeks de periode van I januari 2003 tot en met 8 mei 2007 in de gemeente Enschede, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/althans alleen, op verschillende tijdstippen, in elk geval eenmaal, (telkens) een of meer (grote) geldbedrag(en) heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl zij en/of haar mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die/dat geldbedrag(en) (telkens) redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;" 4.3 De onder 2 primair, eerste gedachtesterretje, tenlastegelegde handelingen om de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing van de geldbedragen te verbergen of te verhullen zijn naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate komen vast te staan uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep. Zoals onder 3.2 al aangegeven is wel bewezenverklaard is dat verdachte het onder 2 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat "zij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 8 mei 2007, in Nederland, geldbedragen voorhanden heeft gehad, terwijl zij wist dat bovenomschreven geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf" Het hof heeft het onder 2 bewezenverklaarde gekwalificeerd als "Medeplegen van witwassen".

4.4 De strafoplegging heeft het hof als volgt gemotiveerd: "De rechtbank Almelo heeft de verdachte veroordeeld wegens het onder 1 primair, 2 primair(5) en 3 primair tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft dezelfde straf gevorderd als door de rechtbank is opgelegd.

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan - kort gezegd - het witwassen van grote bedragen crimineel geld en aan het plegen van valsheid in geschrift. Zij heeft op schaamteloze wijze geprofiteerd van de opbrengsten die haar partner [medeverdachte 3], die een uitkering kreeg, zich wist te verwerven met de handel en export in softdrugs. Verdachte hield er met [medeverdachte 3], zoals hierboven is overwogen, een dure levensstijl op na. Zij heeft ook onder valse voorwendsels een hypothecaire lening gekregen voor een dure woning. De financiĂŤle instelling die haar deze lening verschafte, verkeerde in de veronderstelling dat verdachte een bepaald bedrag aan inkomsten uit arbeid in loondienst had, terwijl daar in het

25

geheel geen sprake van was.

Verdachte heeft slechts haar eigen financiĂŤle belangen voor ogen gehad. Zij heeft daarbij ook misbruik gemaakt van het vertrouwen dat in haar werd gesteld door die financiĂŤle instelling, welk vertrouwen onontbeerlijk is in onze maatschappij voor het blijven bestaan van het systeem van financiĂŤle zekerheidsstelling.

Verdachte heeft ter zitting ook geen blijk gegeven in te zien dat haar handelen volstrekt onjuist was.

Dat brengt het hof er toe, ondanks het feit dat zij voor een gedeelte van de tenlastelegging wordt vrijgesproken waarvoor de advocaat-generaal veroordeling heeft gevraagd, verdachte een hogere dan gevorderde straf op te leggen, waarbij het hof ook rekening heeft gehouden met het feit dat verdachte niet eerder is veroordeeld en de zorg voor drie kinderen heeft. Het hof legt deze straf op in de wetenschap dat het betekent dat verdachte mogelijk nog een korte periode terug zal moeten in de gevangenis en ook al heeft de behandeling in hoger beroep lang op zich laten wachten."

4.5 Volgens de steller van het middel is de bewezenverklaring van feit 2 in strijd met de kwalificatie daarvan, omdat de bewezenverklaring niet inhoudt dat verdachte het feit tezamen en in vereniging met een ander heeft gepleegd. Deze klacht is terecht voorgesteld, nu het bewezenverklaarde witwassen en niet het medeplegen van witwassen oplevert.

4.6 Het voorgaande behoeft echter niet tot cassatie te leiden, nu moet worden aangenomen dat verdachte, gelet op de opgelegde straf en de daarvoor gegeven motivering en in aanmerking genomen dat de strafbedreiging voor medeplegen dezelfde is als voor het niet tezamen en in vereniging plegen van een delict, door de onjuiste kwalificatie niet in haar belangen is geschaad.(6) De Hoge Raad kan de kwalificatie zelf verbeteren.(7)

26

LJN: BT6454, Hoge Raad , 10/04089

Datum uitspraak:

31-01-2012

Datum publicatie:

31-01-2012

Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie:

1. Art. 326 Sr, tenietdoen van een inschuld. 2. Art. 359.2 Sv, uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (u.o.s.). Ad 1. Het middel berust o.m. op de opvatting dat van het tenietdoen van een inschuld als bedoeld in art. 326 Sr geen sprake kan zijn indien de verwerping van een nalatenschap civielrechtelijk aantastbaar is. Die opvatting is onjuist. Ad 2. Uit de (bewijs)overwegingen van het Hof kan t.a.v. verdachte niet volgen dat zij nauw en bewust heeft samengewerkt met haar medeverdachten en dat zij het bewezenverklaarde oogmerk heeft gehad.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl RvdW 2012, 273

Uitspraak 31 januari 2012 Strafkamer nr. S 10/04089 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 17 november 2009, nummer 21/001177-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft dr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. zij in de periode van 11 december 2003 tot en met de maand juli 2004 te Millingen aan de

27

Rijn en Well, gemeente Bergen (L), en Arnhem, althans in Nederland, en te Luxemburg telkens tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] en diens wettelijk vertegenwoordiger [betrokkene 2] heeft bewogen tot het teniet doen van een inschuld, bestaande in de verwerping van de nalatenschap van [betrokkene 3] en daarmee het afzien van aan [betrokkene 3] toebehoord hebbende geldtegoeden van 243.129,49 euro of daaromtrent bij de ING-bank Luxemburg en van 402.235,29 euro of daaromtrent bij ING Life Luxemburg, en [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van een door ([betrokkene 2] ondertekend) verzoek tot machtiging tot verwerping van de aan de destijds minderjarige [betrokkene 1] toebehorende erfenis van [betrokkene 3] hierin bestaande dat verdachte en verdachtes mededaders met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van voornoemde [betrokkene 3] een boedelbeschrijving met een negatief saldo hebben opgemaakt en/of overgelegd en/of heeft/hebben doen opmaken en/of doen overleggen, waardoor die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werden bewogen tot bovenomschreven teniet doen van genoemde inschuld (bestaande in de verwerping van voornoemde nalatenschap); 2. zij in de periode van 13 juli 2004 tot en met 24 januari 2005, te Arnhem, althans in Nederland, en te Luxemburg, voorwerpen, te weten - een geldtegoed-/bedrag van 100.558,82 euro of daaromtrent en - een geldtegoed-/bedrag van 34.755,12 euro of daaromtrent, althans een hoeveelheid vast renderende obligaties, en - een geldtegoed-/bedrag van 25.746,97 euro of daaromtrent, heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad, terwijl zij wist, dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."

2.2. Het bestreden arrest houdt onder "bewijsmotivering" het volgende in: "[Medeverdachte] is de moeder van [betrokkene 3] en [verdachte].

[Betrokkene 3] is gehuwd geweest met [betrokkene 2]. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 1988 [betrokkene 1] geboren. Het huwelijk is door echtscheiding ontbonden.

[Betrokkene 4] behartigde de financiĂŤle belangen van [medeverdachte]. Deze heeft in 2001 haar dochters een aanzienlijk bedrag geschonken dat door de dochters op rekeningen bij een bank in Luxemburg is gezet.

[Betrokkene 3], verder erflaatster te noemen, is in december 2003 overleden. Zij had geen testament opgemaakt en haar zoon, de op dat moment nog minderjarige [betrokkene 1], was enig erfgenaam. [Betrokkene 2] was de wettelijke vertegenwoordiger van [betrokkene 1]. Het vermogen dat erflaatster ten tijde van haar overlijden op de bank in Luxemburg had staan, bedroeg op 13 juli 2004 circa 645.364,78 euro. Een gedeelte (243.129,49 euro) stond op een rekening bij ING Luxemburg met nummer [001], de rest bestond uit een tegoed op een beleggingsrekening bij ING Life in Luxemburg; de waarde van die belegging bedroeg op 19 februari 2004 402.235,29 euro. In de polis stond vermeld dat het ingelegde bedrag bij overlijden van erflaatster moest worden uitgekeerd aan haar wettelijke erfgenamen.

[Betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren niet op de hoogte van het bestaan van de banktegoeden van erflaatster in Luxemburg. De beleggingsrekening bij ING Life wordt door ING Life en door de raadsman van verdachte aangeduid als een levensverzekering maar naar Nederlandse maatstaven gaat het om een gewone beleggingsrekening. De ingangsdatum van de rekening was 9 juli 2003, de einddatum 25 juli 2011, behoudens eerdere opzegging, afkoop of overlijden. Het op deze beleggingsrekening bij opening gestorte bedrag was 392.000,-- euro. De overeenkomst hield geen dekking in van het risico van overlijden.

Enkele weken na de begrafenis van erflaatster zijn [betrokkene 4], [medeverdachte] en [verdachte] naar Luxemburg gereisd en zij hebben de bank verzocht de tegoeden van de overledene over te boeken op de rekening van [medeverdachte]. De bank wilde eerst zekerheid hebben over wie de rechthebbende was op deze tegoeden en verlangde een verklaring van erfrecht. [Medeverdachte] wilde de tegoeden in handen krijgen. Zij wilde niet dat de tegoeden in handen zouden komen van [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de enig erfgenaam, zijn minderjarige zoon [betrokkene 1]. [betrokkene 4] zou zorgen dat de tegoeden zouden worden uitgekeerd op de rekening van [medeverdachte]. [Betrokkene 4] kwam op het idee de nalatenschap door [betrokkene 2] in diens hoedanigheid van wettelijk

28

vertegenwoordiger van [betrokkene 1] te laten verwerpen. [Medeverdachte] en [verdachte] zouden dan als wettelijk erfgenamen de beschikking krijgen over de Luxemburgse tegoeden van erflaatster.

[Betrokkene 4] heeft vervolgens een boedelbeschrijving van de nalatenschap van [betrokkene 3] opgemaakt, met een negatief saldo van 18.367,18 euro. De tegoeden bij de bank in Luxemburg waren niet in de boedelbeschrijving opgenomen.

Over de boedelbeschrijving en de verwerping van de nalatenschap heeft een bespreking in de woning van [betrokkene 2] in Arnhem plaatsgevonden waarbij [betrokkene 5] (opa van [betrokkene 1]), [verdachte], [betrokkene 4], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en de gezinsvoogd van [betrokkene 1] aanwezig waren. In ieder geval [betrokkene 5], [betrokkene 4] en [verdachte] hebben tijdens die bespreking het woord gevoerd. Ter sprake is gekomen dat [betrokkene 1] bij aanvaarding van de nalatenschap met schulden zou blijven zitten, gelet op het negatieve saldo van de boedelbeschrijving. [Betrokkene 4] heeft uiteengezet dat erflaatster schulden had en drong aan op ondertekening van formulieren tot verwerping van de nalatenschap. [Verdachte] heeft aangegeven dat zij het niet terecht vond als [betrokkene 1] met schulden zou blijven zitten. [Betrokkene 2] heeft op 8 december 2003 in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1] de boedelbeschrijving getekend. Hij heeft in diezelfde hoedanigheid het door [betrokkene 4] opgestelde verzoekschrift aan de kantonrechter om een machtiging te verlenen de nalatenschap te verwerpen getekend. Het verzoekschrift is gedateerd op 8 januari 2004. De kantonrechter heeft op 13 januari 2004 de gevraagde machtiging afgegeven. De nalatenschap is op 15 januari 2004 door [betrokkene 2] verworpen.

Na de verwerping van de nalatenschap door [betrokkene 2] is de nalatenschap zuiver aanvaard door [medeverdachte] en [verdachte]. Op basis van deze aanvaarding is een verklaring van erfrecht opgemaakt, volgens welke [medeverdachte] recht heeft op 3/4 deel van de nalatenschap en [verdachte] op 1/4 deel.

In juli 2004 zijn ING Bank en ING Life in Luxemburg, nadat de verklaring van erfrecht aan hen was overgelegd, in overeenstemming met hetgeen daaromtrent was vermeld in de verklaring van erfrecht overgegaan tot overmaking van de tegoeden op de aan erflaatster toebehoord hebbende rekeningen aan [medeverdachte] en [verdachte].

Door ING Bank is op een rekening van [medeverdachte] een bedrag van 77.240,9230 euro en een hoeveelheid van 94.000 obligaties (waarvan de koers op 13 juli 2004 1,07560 bedroeg) overgemaakt. ING Life Luxemburg heeft op deze rekening van [medeverdachte] een bedrag van 301.676,47 euro overgemaakt. Aan [verdachte] is door ING Bank Luxemburg een bedrag van 25.746,97 euro en een hoeveelheid van 31.000 obligaties (waarvan de koers op 13 juli 2004 1,07560 bedroeg) overgemaakt. Door ING Life Luxemburg is een bedrag van 100.558,82 euro aan [verdachte] overgemaakt."

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het ter zake van het onder 1 tenlastegelegde gevoerde verweer dat geen inschuld is tenietgedaan.

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "In het onderhavige geval is geen inschuld teniet gedaan. De ING Bank te Luxemburg heeft niet bevrijdend kunnen betalen omdat zij op de hoogte was van het feit dat er iets grondig mis was met de verklaring van erfrecht nu deze uitsluitend zag op het Nederlandse deel van de nalatenschap. [Betrokkene 1] zou er ook niet toe bewogen zijn zich tegenover ING Bank Luxemburg te gedragen alsof er een inschuld teniet was gegaan. Nadat hij bekend was geworden met de feiten heeft hij immers alsnog de ING Bank Luxemburg verzocht om hem als erfgenaam te beschouwen. (...)

Het Hof overweegt hieromtrent als volgt. (...)

Door de hiervoor beschreven handelwijze met als resultaat de verwerping van de nalatenschap door [betrokkene 1] is op zich een rechtsgeldige verklaring van erfrecht tot stand gekomen. Een verwerping van een nalatenschap die onherroepelijk is, werkt terug tot het moment van het openvallen der nalatenschap en kan niet worden vernietigd op grond van dwaling.

Zie artikel 4:190 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek.

29

Op grond van en in overeenstemming met de rechtsgeldige verklaring van erfrecht heeft de ING Bank te Luxemburg de tegoeden van erflaatster uitgekeerd aan [medeverdachte] en [verdachte].

Het Hof is van oordeel dat onder het tenietdoen van een inschuld in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht tevens valt de verwerping van een nalatenschap, immers de vordering (inschuld) die [betrokkene 1] als erfgenaam op de ING Bank te Luxemburg had, is door de verwerping van de nalatenschap teniet gedaan.

ING Bank Luxemburg heeft uitgekeerd in overeenstemming met een rechtsgeldige verklaring van erfrecht, terwijl de verklaring van erfrecht bovendien juist weergaf wie erfgenamen waren. ING Bank Luxemburg was niet alleen bevoegd maar zelfs verplicht aan de in de verklaring van erfrecht vermelde erfgenamen uit te betalen of uit te keren. Van schending in dit verband van enige zorgplicht aan de zijde van de bank is derhalve geen sprake. Het verweer wordt dan ook verworpen."

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat onder het "tenietdoen van een inschuld" als bedoeld in art.

326 Sr de verwerping van een nalatenschap kan worden begrepen. Het middel - dat dit oordeel terecht niet bestrijdt - berust onder meer op de opvatting dat van het tenietdoen van een inschuld geen sprake kan zijn indien de verwerping van een nalatenschap civielrechtelijk aantastbaar is. Die opvatting is onjuist.

3.4. Het middel faalt in zoverre.

4. Beoordeling van het tweede middel 4.1. Het middel klaagt onder meer over het ontbreken van een gemotiveerde weerlegging van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat wat betreft feit 1 van medeplegen en oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling bij de verdachte geen sprake was.

4.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "3. Er is geen sprake geweest van het voor medeplegen vereiste bewuste, op de delictsrealisering gerichte samenwerking. (...)

Ad 3 en 4.

Na het overlijden van erflaatster zijn [medeverdachte] en [verdachte] met [betrokkene 4] naar Luxemburg gereisd om de tegoeden van erflaatster op te halen, althans over te laten maken op hun respectievelijke rekeningen. Van de bank kregen zij te horen dat dit niet zo maar ging. De bank wilde de tegoeden slechts doen toekomen aan "de erfgenamen" en vroeg daarom om een verklaring van erfrecht. [medeverdachte] heeft vervolgens laten weten dat het voor haar onaanvaardbaar was dat de gelden naar [betrokkene 1] zouden gaan en dat "er geen cent naar die zigeuners mocht". [Betrokkene 4] zou toen met een idee zijn gekomen om ervoor te zorgen dat het geld toch aan [medeverdachte] zou worden uitgekeerd.

Uit vorenstaande feiten en omstandigheden leidt het hof af dat er sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachten, gericht op de tenlastegelegde wederrechtelijke bevoordeling.

Het hof is van oordeel dat verdachte op zijn minst het voorwaardelijk opzet had dat ook zij door de oplichting bevoordeeld zou worden. Zij wist immers, of heeft althans de aanmerkelijke kans aanvaard, dat zij door de nalatenschap van haar zus te aanvaarden na de verwerping daarvan door [betrokkene 1], als erfgenaam zou meedelen in de erfenis van haar zus."

4.3. Noch uit deze overweging, noch uit hetgeen het Hof overigens in het kader van de bewijsvoering heeft overwogen, kan ten aanzien van de verdachte volgen dat zij nauw en bewust heeft samengewerkt met haar medeverdachten en dat zij het bewezenverklaarde oogmerk heeft gehad.

4.4. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

5. Slotsom

30

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 31 januari 2012.

The linked image cannot be displayed. The file may have been moved, renamed, or deleted. Verify that the link points to the

Conclusie Nr. 10/04089 Mr. Vellinga Zitting: 27 september 2011 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. "Medeplegen van oplichting" en 2.

"Witwassen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur ĂŠĂŠn maand, voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 10/04089 en 10/04088. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verdachte heeft mr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem, vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Onder het hoofd "Bewijsmotivering" beschrijft het Hof de gebeurtenissen die aan de onderhavige zaak ten grondslag liggen - met inbegrip van de hier niet vermelde voetnoten - als volgt: "[Medeverdachte] is de moeder van [betrokkene 3] en [verdachte]. [Betrokkene 3] is gehuwd geweest met [betrokkene 2]. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 1988 [betrokkene 1] geboren. Het huwelijk is door echtscheiding ontbonden.

[Betrokkene 4] behartigde de financiĂŤle belangen van [medeverdachte]. Deze heeft in 2001 haar dochters een aanzienlijk bedrag geschonken dat door de dochters op rekeningen bij een bank in Luxemburg is gezet.

[Betrokkene 3], verder erflaatster te noemen, is in december 2003 overleden. Zij had geen testament opgemaakt en haar zoon, de op dat moment nog minderjarige [betrokkene 1], was enig erfgenaam. [Betrokkene 2] was de wettelijke vertegenwoordiger van [betrokkene 1]. Het vermogen dat erflaatster ten tijde van haar overlijden op de bank in Luxemburg had staan, bedroeg op 13 juli 2004 circa 645.364,78 euro. Een gedeelte (243.129, 49 euro) stond op een rekening bij ING Luxemburg met nummer [001], de rest bestond uit een tegoed op een beleggingsrekening bij ING Life in Luxemburg; de waarde van die belegging bedroeg op de 19 februari 2004 (402.235,29 euro). In de polis stond vermeld dat het ingelegde bedrag bij overlijden van erflaatster moest worden uitgekeerd aan haar wettelijke erfgenamen.

[Betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren niet op de hoogte van het bestaan van de banktegoeden van erflaatster in Luxemburg. De beleggingsrekening bij ING Life wordt door ING

31

Life en door de raadsman van verdachte aangeduid als een levensverzekering maar naar Nederlandse maatstaven gaat het om een gewone beleggingsrekening. De ingangsdatum van de rekening was 9 juli 2003, de einddatum 25 juli 2011, behoudens eerdere opzegging, afkoop of overlijden. Het op deze beleggingsrekening bij opening gestorte bedrag was 392.000,-- euro. De overeenkomst hield geen dekking in van het risico van overlijden.

Enkele weken na de begrafenis van erflaatster zijn [betrokkene 4], [medeverdachte] en [verdachte] naar Luxemburg gereisd en zij hebben de bank verzocht de tegoeden van de overledene over te boeken op de rekening van [medeverdachte]. De bank wilde eerst zekerheid hebben over wie de rechthebbende was op deze tegoeden en verlangde een verklaring van erfrecht. [Medeverdachte] wilde de tegoeden in handen krijgen. Zij wilde niet dat de tegoeden in handen zouden komen van [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de enig erfgenaam, zijn minderjarige zoon [betrokkene 1]. [Betrokkene 4] zou zorgen dat de tegoeden zouden worden uitgekeerd op de rekening van [medeverdachte]. [Betrokkene 4] kwam op het idee de nalatenschap door [betrokkene 2] in diens hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1] te laten verwerpen. [Medeverdachte] en [verdachte] zouden dan als wettelijk erfgenamen de beschikking krijgen over de Luxemburgse tegoeden van erflaatsters.

[Betrokkene 4] heeft vervolgens een boedelbeschrijving van de nalatenschap van [betrokkene 3] opgemaakt, met een negatiefsaldo van 18.367,18 euro. De tegoeden bij de bank in Luxemburg waren niet in de boedelbeschrijving opgenomen.

Over de boedelbeschrijving en de verwerping van de nalatenschap heeft een bespreking in de woning van [betrokkene 2] in Arnhem plaatsgevonden waarbij [betrokkene 5] (opa van [betrokkene 1]), [verdachte], [betrokkene 4], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en de gezinsvoogd van [betrokkene 1] aanwezig waren. In ieder geval [betrokkene 5], [betrokkene 4] en [verdachte] hebben tijdens die bespreking het woord gevoerd. Ter sprake is gekomen dat [betrokkene 1] bij aanvaarding van de nalatenschap met schulden zou blijven zitten, gelet op het negatieve saldo van de boedelbeschrijving. [betrokkene 4] heeft uiteen gezet dat erflaatster schulden had en drong aan op ondertekening van formulieren tot verwerping van de nalatenschap. [Verdachte] heeft aangegeven dat zij het niet terecht vond als [betrokkene 1] met schulden zou blijven zitten. [Betrokkene 2] heeft op 8 december 2003 in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1] de boedelbeschrijving getekend. Hij heeft in diezelfde hoedanigheid het door [betrokkene 4] opgestelde verzoekschrift aan de kantonrechter om een machtiging te verlenen de nalatenschap te verwerpen getekend. Het verzoekschrift is gedateerd op 8 januari 2004. De kantonrechter heeft op 13 januari 2004 de gevraagde machtiging afgegeven. De nalatenschap is op 15 januari 2004 door [betrokkene 2] verworpen Na de verwerping van de nalatenschap door [betrokkene 2] is de nalatenschap zuiver aanvaard door [medeverdachte] en [verdachte]. Op basis van deze aanvaarding is een verklaring van erfrecht opgemaakt, volgens welke [medeverdachte] recht heeft op 3/4 deel van de nalatenschap en [verdachte] op 1/4 deel.

In juli 2004 zijn ING Bank en ING Life in Luxemburg, nadat de verklaring van erfrecht aan hen was overgelegd, in overeenstemming met hetgeen daaromtrent was vermeld in de verklaring van erfrecht overgegaan tot overmaking van de tegoeden op de aan erflaatster toebehoord hebbende rekeningen aan [medeverdachte] en [verdachte].

Door ING Bank is op een rekening van [medeverdachte] een bedrag van 77.240,9230 euro en een hoeveelheid van 94.000 obligaties (waarvan de koers op 13 juli 2004 1,07560 bedroeg) overgemaakt. ING Life Luxemburg heeft op deze rekening van [medeverdachte] een bedrag van 301.676,47 euro overgemaakt. Aan [verdachte] is door ING Bank Luxemburg een bedrag van 25.746,97 euro en een hoeveelheid van 31.000 obligaties (waarvan de koers op 13 juli 2004 1,07560 bedroeg) overgemaakt. Door ING Life Luxemburg is een bedrag van100.558,82 euro aan [verdachte] overgemaakt."

5. Het Hof heeft ten laste van verdachte, na wijzing van de tenlastelegging in hoger beroep, onder 1 bewezenverklaard dat: "zij in de periode van 11 december 2003 tot en met de maand juli 2004 te Millingen aan de Rijn

32

en Well, gemeente Bergen (L), en Arnhem, althans in Nederland, en te Luxemburg telkens tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] en diens wettelijk vertegenwoordiger [betrokkene 2] heeft bewogen tot het teniet doen van een inschuld, bestaande in de verwerping van de nalatenschap van [betrokkene 3] en daarmee het afzien van aan [betrokkene 3] toebehoord hebbende geldtegoeden van 243.129,49 euro of daaromtrent bij de ING-bank Luxemburg en van 402.235,29 euro of daaromtrent bij ING Life Luxemburg, en [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van een door ([betrokkene 2] ondertekend) verzoek tot machtiging tot verwerping van de aan de destijds minderjarige [betrokkene 1] toebehorende erfenis van [betrokkene 3] hierin bestaande dat verdachte en verdachtes mededaders met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van voornoemde [betrokkene 3] een boedelbeschrijving met een negatief saldo hebben opgemaakt en/of overgelegd en/of heeft/hebben doen opmaken en/of doen overleggen, waardoor die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werden bewogen tot bovenomschreven teniet doen van genoemde inschuld (bestaande in de verwerping van voornoemde nalatenschap);" 6. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer - kort gezegd - inhoudende dat geen inschuld teniet is gedaan.

7. Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen: "1. In het onderhavige geval is geen inschuld teniet gedaan. De ING Bank te Luxemburg heeft niet bevrijdend kunnen betalen omdat zij op de hoogte was van het feit dat er iets grondig mis was met de verklaring van erfrecht nu deze uitsluitend zag op het Nederlandse deel van de nalatenschap. [Betrokkene 1] zou er ook niet toe bewogen zijn zich tegenover ING Bank Luxemburg te gedragen alsof er een inschuld teniet was gegaan. Nadat hij bekend was geworden met de feiten heeft hij immers alsnog de ING Bank Luxemburg verzocht om hem als erfgenaam te beschouwen. (...)

Het Hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ad 1 Door de hiervoor beschreven handelwijze met als resultaat de verwerping van de nalatenschap door [betrokkene 1] is op zich een rechtsgeldige verklaring van erfrecht tot stand gekomen. Een verwerping van een nalatenschap is onherroepelijk is, werkt terug tot het moment van het openvallen der nalatenschap en kan niet worden vernietigd op grond van dwaling. Zie artikel 4:190 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek.

Op grond van en in overeenstemming met de rechtsgeldige verklaring van erfrecht heeft de ING Bank te Luxemburg de tegoeden van erflaatster uitgekeerd aan [medeverdachte] en [verdachte].

Het Hof is van oordeel dat onder het tenietdoen van een inschuld in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht tevens valt de verwerping van een nalatenschap, immers de vordering (inschuld) die [betrokkene 1] als erfgenaam op de ING Bank te Luxemburg had, is door de verwerping van de nalatenschap teniet gedaan.

ING Bank Luxemburg heeft uitgekeerd in overeenstemming met een rechtsgeldige verklaring van erfrecht, terwijl de verklaring van erfrecht bovendien juist weergaf wie erfgenamen waren. ING Bank Luxemburg was niet alleen bevoegd maar zelfs verplicht aan de in de verklaring van erfrecht vermelde erfgenamen uit te betalen of uit te keren. Van schending in dit verband van enige zorgplicht aan de zijde van de bank is derhalve geen sprake. Het verweer wordt dan ook verworpen."

8. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof eraan is voorbijgegaan dat de verwerping van een nalatenschap wel kan worden vernietigd op grond van bedrog alsmede dat er bijzondere omstandigheden in de zin van art. 4:187 lid 3 BW zijn die betekenen dat van de schuldenaar die afgaande op de verklaring van erfrecht betaalt, een nader onderzoek naar de

33

juistheid van de verklaring van erfrecht wordt gevergd.

9. Het Hof heeft op goede gronden geoordeeld dat onder het teniet doen van een inschuld ook valt de verwerping van een nalatenschap. Daardoor immers worden de verplichtingen, die schuldenaren van de erflater jegens die erfgenaam hebben, teniet gedaan. In het onderhavige geval is daarmee het delict voltooid. Dat het civiele recht mogelijkheden biedt om die verklaring van erfrecht te vernietigen is daarom voor toepassing van het strafrecht niet van belang.(1) Evenmin is daarvoor van belang of de schuldenaar al dan niet had mogen afgaan op de verklaring van erfrecht en of de (vader van de minderjarige) erfgenaam [betrokkene 1] zich nadat hem was gebleken dat de nalatenschap van [betrokkene 1]' moeder geen negatief saldo had - zich tegenover de schuldenaar alsnog zou hebben kunnen beroepen op art. 4:187 lid 3 BW. Voor voltooiing van het onderhavige delict is immers niet van belang of de bank had mogen uitbetalen aan de grootmoeder en de tante van [betrokkene 1] en/of dat de grootmoeder en de tante op grond van de met inachtneming van bedoelde verwerping van de nalatenschap opgemaakte verklaring van erfrecht tegenover de bank aanspraak op de uitbetaling van de tegoeden van erflaatster hebben gemaakt.

10. Het voorgaande betekent dat het Hof genoemde verweren hoe dan ook slechts had kunnen verwerpen. Daarom behoeft het middel geen verdere bespreking.

11. Het middel faalt.

12. Het tweede middel klaagt over gebreken in de bewijsmotivering alsmede over het ontbreken van een gemotiveerde weerlegging van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv, dat van medeplegen en oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling bij verdachte geen sprake was.

13. Alvorens het middel te bespreken merk ik op dat het Hof in casu geen verkort arrest heeft gewezen maar een uitgewerkt arrest volgens de zogenaamde promis-methode. Niettemin heeft het Hof voorzien in een aanvulling bewijsmiddelen als bedoeld in art. 365a lid 2 Sv. In een dergelijke aanvulling voorziet de wet in een geval als het onderhavige, waarin immers geen verkort arrest is gewezen, niet. De aanvulling bewijsmiddelen zal dus buiten beschouwing moeten blijven.(2) 14. In de toelichting op het middel wordt ten eerste de klacht opgeworpen dat uit het door het Hof in de voetnoten 8 t/m 11 vermelde proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte] van 24 januari 2005, niet blijkt dat verdachte betrokken is geweest bij het verzoek aan ING Luxemburg de tegoeden van de overledene over te boeken op de rekening van [medeverdachte], dat ING Luxemburg (ook) aan verdachte kenbaar heeft gemaakt een verklaring van erfrecht te verlangen, noch dat genoemde bank in dat verband (ook) aan verdachte kenbaar heeft gemaakt dat de op naam van erflaatster aangehouden Luxemburgse tegoeden tot uitkering zouden komen als die verklaring van erfrecht zou worden overgelegd.

15. Het Hof stelt inderdaad vast dat [betrokkene 4], [medeverdachte] en verdachte naar de bank zijn gereisd en hebben verzocht de tegoeden van de overledene over te boeken op de rekening van [medeverdachte]. P. 194 van bedoeld proces-verbaal houdt echter niet in dat ook verdachte daar bij was.

16. Voor het overige berust deze klacht berust op onjuiste lezing van de bewijsmotivering van het Hof. Het Hof beperkt zich tot de vaststelling dat ING Luxemburg eerst een verklaring van erfrecht wenste alvorens tot uitbetaling over te gaan en laat in het midden aan wie ING Luxemburg dit kenbaar heeft gemaakt, aan [betrokkene 4] en/of [medeverdachte] en/of [verdachte]. Overigens houdt p. 194 van bedoeld proces-verbaal inderdaad niet in dat ING Luxemburg aan [verdachte] kenbaar heeft gemaakt een verklaring van erfrecht te verlangen alvorens tot uitkering van de tegoeden over te zullen gaan.

17. Ook de in de toelichting op het middel vervatte klacht dat uit de in voetnoot 12, 13 en 14 genoemde stukken niet kan worden afgeleid dat verdachte - kort gezegd - weet had van de

34

inhoud van de boedelbeschrijving en de gevolgen daarvan berust op onjuiste lezing van de bewijsmotivering van het Hof. Ook dit heeft het Hof - zoals hierna onder 22 uitgebreider aan de orde komt - niet vastgesteld.

18. Daarmee kom ik op de klacht over het ontbreken van een gemotiveerde weerlegging van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Deze klacht heeft het oog op het verweer dat verdachtes raadsman ter zake van het bewijs van medeplegen en van het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling heeft gevoerd ter terechtzitting in hoger beroep van 3 november 2009, luidende: "9.

Er is geen bewijs voor de stelling dat een inschuld teniet is gegaan. Er is geen bewijs voor de stelling dat ING Bank Luxemburg in de art. 326 Sr bedoelde zin tot afgifte van gelden is bewogen door listige kunstgrepen en/of samenweefsel van verdichtsels. Hoe zit het met het tenlastegelegde medeplegen en het tenlastegelegde oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling?

Vast staat, dat de in de tenlastelegging sub 1 bedoelde saldi afkomstig zijn van gelden die in het verleden door [medeverdachte] zijn gefourneerd. Uit het dossier blijkt voorts dat het in de belevingswereld van [medeverdachte] steeds zó is geweest, dat met ING Bank Luxemburg is afgesproken dat die gelden in geval van vóór-overlijden van [betrokkene 3] zouden terugvloeien in het vermogen van [medeverdachte]. Deze kwestie is met name in de verhoren van [betrokkene 6] uitvoerig aan de orde geweest. Weliswaar bevestigt [betrokkene 6] niet, dat over dat terugvloeien 'harde' afspraken zijn gemaakt, maar hij weerspreekt evenmin dat in de belevingswereld van [medeverdachte] die afspraak realiteit is geweest. Vanuit die rotsvaste overtuiging, dat subjectieve werkelijkheidsbeleven van [medeverdachte], moet de vraag worden beantwoord of zij oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling heeft gehad. Voeg daarbij nog de én door [betrokkene 6] én [betrokkene 7] én [betrokkene 4] gedane uitspraken dat - kort samengevat - [medeverdachte] van 'bankzaken', juridische constructies daaronder begrepen, helemaal geen verstand had, dan luidt het antwoord op die vraag simpelweg: nee! Van het voor oogmerk noodzakelijke weten/begrijpen/beseffen blijkt niets. [Medeverdachte] was er vast van overtuigd dat haar toenmalige adviseur, [betrokkene 4], doende was het ertoe te leiden dat het haar rechtens toekomende ook feitelijk weer naar haar toekwam. Met de wijze waarop [betrokkene 4] dat deed heeft [medeverdachte] geen bemoeienis gehad; zij wist dat niet eens.

Kortom: van het voor medeplegen vereiste van 'bewuste', op de delictsrealisering gerichte samenwerking kan in casu niet worden gesproken; van 'oogmerk' op wederrechtelijke bevoordeling evenmin."

19. Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen: "3. Er is geen sprake geweest van het voor medeplegen vereiste bewuste, op de delictsrealisering gerichte samenwerking. Bij [betrokkene 4] was bovendien geen sprake van het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling. In zijn beleving was er in het verleden een afspraak gemaakt tussen de bank en [medeverdachte] dat het vermogen bij vooroverlijden van haar dochter naar haar, [medeverdachte] zou terugvloeien. [Medeverdachte] had dus recht op het geld en de bevoordeling van [medeverdachte] was dus niet wederrechtelijk. (...)

Ad 3 en 4.

Na het overlijden van erflaatster zijn [medeverdachte] en [verdachte] met [betrokkene 4] naar Luxemburg gereisd om de tegoeden van erflaatster op te halen, althans over te laten maken op hun respectievelijke rekeningen. Van de bank kregen zij te horen dat dit niet zo maar ging. De bank wilde de tegoeden slechts doen toekomen aan "de erfgenamen" en vroeg daarom om een verklaring van erfrecht. [Medeverdachte] heeft vervolgens laten weten dat het voor haar onaanvaardbaar was dat de gelden naar [betrokkene 1] zouden gaan en dat "er geen cent naar die zigeuners mocht". [Betrokkene 4] zou toen met een idee zijn gekomen om ervoor te zorgen dat het geld toch aan [medeverdachte] zou worden uitgekeerd.

Uit vorenstaande feiten en omstandigheden leidt het hof af dat er sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachten, gericht op de tenlastegelegde wederrechtelijke bevoordeling.

Het hof is van oordeel dat verdachte op zijn minst het voorwaardelijk opzet had dat ook zij door de oplichting bevoordeeld zou worden. Zij wist immers, of heeft althans de aanmerkelijke kans

35

aanvaard, dat zij door de nalatenschap van haar zus te aanvaarden na de verwerping daarvan door [betrokkene 1], als erfgenaam zou meedelen in de erfenis van haar zus. De verweren ad 3 en 4 worden dan ook verworpen."

20. Uit de hiervoor weergeven verwerping van verweren door het Hof wordt niet duidelijk op welke gronden het Hof [verdachte] aanmerkt als medepleger van oplichting. [Verdachte] is wel meegeweest naar Luxemburg om de tegoeden van erflaatster op te halen, maar toen was er van (het maken van plannen voor) oplichting nog geen sprake. Deze ontstonden pas nadat de bank had laten weten alleen te kunnen uitkeren op basis van een verklaring van erfrecht, waarin [medeverdachte] en [verdachte] als erfgenamen werden aangewezen. Over de rol die [verdachte] verder zou hebben gespeeld wordt in de verwerping van het verweer, houdende ontkenning van medeplegen, niet gesproken. Dit betekent dat uit de door het Hof ter verwerping van bedoeld verweer gebezigde motivering niet kan worden afgeleid dat de verdachte zo bewust en nauw met anderen heeft samengewerkt met het oog op oplichting van [betrokkene 1] en zijn vader dat van medeplegen van de bewezenverklaarde oplichting kan worden gesproken.

21. Het oordeel dat verdachte op zijn minst het voorwaardelijk opzet had dat zij door de oplichting zou worden bevoordeeld leidt het Hof af uit de omstandigheid dat verdachte wist, althans de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij door de nalatenschap van haar zus te aanvaarden na verwerping van de nalatenschap door [betrokkene 1], als erfgenaam zou meedelen in de erfenis van haar zus. Aan dit oordeel ligt ten grondslag dat verdachte al dan niet tezamen en in vereniging met anderen [betrokkene 1] en diens vader door de in de bewezenverklaring genoemde listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels heeft bewogen tot het tenietdoen van een inschuld, bestaande in de verwerping van de nalatenschap van verdachtes zus. Waarom dat laatste het geval is laat het Hof in het midden.

Daarom kan uit de door het Hof gebezigde motivering niet worden opgemaakt waarom de verdachte, anders dan zijdens haar is aangevoerd, het oogmerk had van wederrechtelijke bevoordeling.

22. De vraag is of het voorgaande anders wordt wanneer de motivering van de verwerping van de verweren wordt gelezen in het licht van hetgeen het Hof heeft overwogen onder het hoofd "Bewijsmotivering". Mijns inziens is dat niet het geval. In de bewijsmotivering wordt wel de feitelijke gang van zaken beschreven maar niet of en in hoeverre [verdachte] ervan op de hoogte was dat [betrokkene 4] een boedelbeschrijving opstelde die ten onrechte vermeldde dat het saldo van de boedel van de moeder van [betrokkene 1] negatief was. Zo stelt het Hof vast dat [betrokkene 4] op het idee kwam de nalatenschap door de wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1] te laten verwerpen, maar niet hoe hij dat zou realiseren, laat staan dat het Hof vaststelt dat hij dat aan [verdachte] verteld heeft. De uitlating van [verdachte] in de bespreking over de boedelbeschrijving met o.a. [betrokkene 4] en de vader van [betrokkene 1] gepaard aan het aanvaarden door [verdachte] van de door [betrokkene 1] verworpen nalatenschap van haar zus zou kunnen doen vermoeden dat [verdachte] van de hoed en de rand wist - het ligt immers niet voor de hand een nalatenschap te aanvaarden die door een ander is verworpen wegens een negatief saldo - maar het Hof stelt dit niet vast. Er mist dus een essentiĂŤle schakel in de redenering van het Hof, zowel voor wat betreft het bewijs van het op oplichting gerichte medeplegen als voor wat betreft het bewijs van het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling.

23. Het middel slaagt.

24. Het derde middel klaagt dat het Hof verdachtes verweer dat in het onderhavige geval niet van witwassen kan worden gesproken omdat verdachte geen "versluierende" handelingen heeft verricht, op ontoereikende gronden heeft verworpen.

25. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 2 bewezenverklaard dat: "zij in de periode van 13 juli 2004 tot en met 24 januari 2005, te Arnhem, althans in Nederland, en te Luxemburg, voorwerpen, te weten - een geldtegoed-/bedrag van 100.558,82 euro of daaromtrent en - een geldtegoed-/bedrag van 34.755,12 euro of daaromtrent, althans een hoeveelheid vast renderende obligaties, en

36

- een geldtegoed-/bedrag van 25.746,97 euro of daaromtrent, heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad, terwijl zij wist, dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."

26. Het Hof heeft bedoeld verweer als volgt samengevat en verworpen: "Ten aanzien van feit 2 is het volgende verweer gevoerd.

Het verwerven en/of voorhanden hebben van de in de tenlastelegging onder 2 bedoelde geldbedragen is zodanig inherent aan de in de tenlastelegging onder 1 bedoelde afgifte van diezelfde bedragen aan dezelfde personen als degenen die door die afgifte die geldbedragen hebben verworven en/of voorhanden hebben gekregen, dat dat geen verwerven of voorhanden hebben in de zin van artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht oplevert.

Het Hof overweegt hieromtrent als volgt.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 juli 2007 (NJ 2008, 16) bepaald dat gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht, als gevolg van de eigen aard van het in die bepaling omschreven misdrijf, de herkomst van het voorwerp uit een eigen misdrijf niet aan een veroordeling wegens witwassen in de weg behoeft te staan. Voor de stelling dat bedragen niet door dezelfde persoon geĂŻnd ĂŠn witgewassen kunnen worden, kan geen steun gevonden worden in het recht.

Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van witwassen in de zin van artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht."

27. In zijn arrest van 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010, 655, m.nt. N. Keijzer overwoog de Hoge Raad: 2.4.1. Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen.

Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16).

2.4.2. Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander verband HR 5 september 2006, LJN AU6712, NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen".

Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.

28. Zoals de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde arrest overweegt wordt in geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen". Door bij de verwerping van het gevoerde verweer geheel voorbij te gaan aan de vraag of de verdachte, zoals namens haar is betwist(3), ten aanzien van de door haar ontvangen bedragen enige handeling van versluierende aard heeft verricht, heeft het Hof dit miskend.

29. Het middel slaagt.

37

30. Het vierde middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde onvoldoende met redenen is omkleed.

31. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het bewezenverklaarde weten dat de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen van misdrijf afkomstig waren, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid omdat het onder 1 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

32. Bij de bespreking van het tweede middel is uiteengezet dat uit de bewijsmotivering niet volgt of en in hoeverre [verdachte] ervan op de hoogte was dat [betrokkene 4] een boedelbeschrijving opstelde die ten onrecht vermeldde dat het saldo van de boedel van de moeder van [betrokkene 1] negatief was, en dat er derhalve, voor wat betreft het bewijs van het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling, een essentiĂŤle schakel in de redenering van het Hof ontbreekt.

Dit betekent dat er ook geen bewijs is voor de onder 2 bewezenverklaarde wetenschap.

33. Het middel slaagt.

34. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 H.A. Demeersseman, De autonomie van het materiĂŤle strafrecht, Gouda Quint BV Arnhem 1985, p. 284-287.

2 Zie HR 15 maart 2011, LJN BP1284, NJ 2011, 137, waarin van een iets ander geval sprake was: in de bewijsmotivering in het verkorte arrest waren geen vindplaatsen van bewijsmiddelen opgenomen terwijl in de aanvulling op het verkorte arrest alleen de bewijsmiddelen werden genoemd maar de inhoud daarvan niet werd weergegeven. Dat kon volgens de Hoge Raad niet door de beugel: wordt een verkort arrest gewezen dan dient de aanvulling de inhoud van de bewijsmiddelen te bevatten, niet louter de aanduiding van de bewijsmiddelen.

3 Pleitnota 3 november 2009, p. 20.

38

LJN: BT6457, Hoge Raad , 10/04335

Datum uitspraak:

29-11-2011

Datum publicatie:

29-11-2011

Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie:

Gegronde bewijsklacht witwassen.

Vindplaats(en):

NJB 2011, 2280 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1525

Uitspraak 29 november 2011 Strafkamer nr. 10/04335 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 november 2009, nummer 20/001929-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.G. van den Biezenbos, advocaat te Eindhoven, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het tenlastegelegde ontoereikend is gemotiveerd.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 28 juni 2007, in Nederland, van voorwerpen, te weten van twee auto's, heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op die voorwerpen waren, terwijl hij wist dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."

39

2.3. Met betrekking tot de bewezenverklaring heeft het Hof - met weglating van voetnoten waarop de bewijsvoering steunt - het volgende overwogen: "Op 28 juni 2007 heeft een doorzoeking plaatsgevonden van de woning van de verdachte, aan de [c-straat 1] te [plaats]. Voor deze woning werd onder meer een Mercedes Benz, type E 270 CDI en voorzien van kenteken [EE-00-FF], aangetroffen. In de kofferruimte van deze Mercedes werden zes verhuisdozen met daarin henneptoppen aangetroffen. Het totaalgewicht bedroeg 33,1 kilogram.

Op een groenstrook behorende bij het woonwagenkamp gelegen aan de [a-straat] te [plaats] werd verder nog een Mercedes Benz, type SLK 230 kompressor Roadster en voorzien van kenteken [GG-00-HH] aangetroffen.

Ten aanzien van de Mercedes Benz met kenteken [EE-00-FF] De Mercedes was op naam gesteld van [betrokkene 3], zijnde de moeder van de verdachte. Zij verklaarde dat deze Mercedes een familieauto was en dat haar zoon, de verdachte, de auto had gekocht en bovendien alles met betrekking tot die auto regelde en betaalde. Ook heeft zij verklaard dat verdachte de auto vaak gebruikte. Hij zette de auto 's avonds altijd weer op de plaats.

Bij navraag in het Nationaal Schengen informatiesysteem bleek dat de aansprakelijkheid voor de Mercedes in de periode, voordat deze op naam stond van [betrokkene 3], lag bij [betrokkene 4].

Zijn aansprakelijkheid liep van 15 augustus 2006 tot en met 30 januari 2007.

[Betrokkene 4] verklaarde dat hij de Mercedes had verkocht aan ene [verdachte], die hij omschreef als de zoon van zijn zus, die [betrokkene 5] heet, (het hof begrijpt: de verdachte). De verdachte ruilde daartoe een auto in en betaalde hem daarboven een bedrag van EUR 7.000.--.

De verdachte verklaarde tegenover de politie dat hij in het bezit was van een Mercedes 270, die hij van [betrokkene 4] had gekocht. Naar eigen zeggen stond die auto op naam van zijn moeder, maar was hij de enige bestuurder en had alleen hij de beschikking over de autosleutels. Zijn moeder reed slechts af en toe in zijn auto.

Ten aanzien van de Mercedes Benz met kenteken [GG-00-HH] Op 29 juni 2007, de dag na voormelde doorzoeking, werd het onderzoeksteam van de politie gebeld door [betrokkene 6]. Zij deelde mede dat zij de eigenaresse was van de in beslag genomen Mercedes Benz met kenteken [GG-00-HH] en dat zij deze graag terug wilde hebben.

Op 3 juli 2007 nam zij wederom telefonisch contact op en kwam zij op die verklaring terug. Ze verklaarde dat de vader van [betrokkene 3], genaamd [verdachte], aan haar had gevraagd deze Mercedes op haar naam te zetten, dat ze dat zonder goed na te denken had gedaan, dat de verzekering en belasting steeds keurig door [verdachte] werd betaald en dat iemand haar na de politieactie (het hof begrijpt: de doorzoeking op 28 juni 2007) had gezegd dat ze de politie moest bellen omdat het dan geloofwaardig zou overkomen dat de auto van haar was.

Bij navraag in het Nationaal Schengen Informatiesysteem bleek dat de aansprakelijkheid voor deze Mercedes in de periode voordat deze op naam stond van [betrokkene 6], lag bij [betrokkene 7]. Haar aansprakelijkheid liep van 16 december 2005 tot en met 7 augustus 2006.

[Betrokkene 7] verklaarde aanvankelijk dat zij de Mercedes voor een bedrag van EUR 19.000,-had gekocht van ene [verdachte]. Nadat zij er mee geconfronteerd werd dat deze verklaring niet overeenkomt met de verklaring van de huidige kentekenhoudster, verklaarde zij dat [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) haar had verteld dat hij de Mercedes niet op zijn naam kon zetten vanwege een uitkering en dat hij haar daarom had gevraagd of zij de auto op haar naam wilde zetten. Zij verklaarde voorts dat zij daarmee belangeloos had ingestemd, dat de verdachte de belasting cash aan haar terugbetaalde en dat hij ook de verzekering had geregeld. Op het moment dat zij ging scheiden van haar man moest ze van de auto af, waarna de verdachte een andere vrouw (het begrijpt gelet op het voorgaande: [betrokkene 6]) heeft gevonden die de auto op haar naam wilde laten zetten.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat de verdachte met zijn handelswijze heeft verborgen en/of verhuld dat hij de rechthebbende was op beide auto's.

In aanmerking genomen de omstandigheden dat in de kofferbak van de Mercedes voorzien van kenteken [EE-00-FF] een hoeveelheid van 33,1 kilogram hennep werd aangetroffen, dat de verdachte bij het beroepen vonnis ook onherroepelijk is veroordeeld voor het verhandelen van hennep en dat hij tegen [betrokkene 7] heeft gezegd dat hij de auto's niet op zijn naam kon

40

zetten vanwege een uitkering, is het hof bovendien van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat die auto's middellijk of onmiddellijk afkomstig waren uit de hennephandel dan wel uit enig ander misdrijf."

2.4. Het oordeel van het Hof dat "in aanmerking genomen de omstandigheden dat in de kofferbak van de Mercedes (...) een hoeveelheid van 33,1 kilogram hennep werd aangetroffen, dat de verdachte bij het beroepen vonnis ook onherroepelijk is veroordeeld voor het verhandelen van hennep en dat hij tegen [betrokkene 7] heeft gezegd dat hij de auto's niet op zijn naam kon zetten vanwege een uitkering, (...) het niet anders kan zijn dan dat die auto's middellijk of onmiddellijk afkomstig waren uit de hennephandel dan wel uit enig ander misdrijf", is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. De bewezenverklaring is in dit opzicht dus ontoereikend gemotiveerd.

2.5. Het middel slaagt.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 29 november 2011.

The linked image cannot be displayed. The file may have been moved, renamed, or deleted. Verify that the link points to the

Conclusie Nr. 10/04335 Mr. Vegter Zitting 27 september 2011 (bij vervroeging) Conclusie inzake: [Verdachte](1) 1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 18 november 2009 wegens "Witwassen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander als in het arrest vermeld.

2. Mr. A.M.J.C. Janssen, advocaat te Eindhoven, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. A.G. van den Biezenbos, advocaat te Eindhoven, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3.1. Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd.

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 28 juni 2007, in Nederland, van voorwerpen, te

41

weten van twee auto's, heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op die voorwerpen waren, terwijl hij wist dat die voorwerpen -onmiddellijk of middellijk- afkomstig waren uit enig misdrijf."

3.3. Ten aanzien van de bewezenverklaring heeft het Hof het volgende overwogen(2): "De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting betoogd dat de verdachte van het onder 3 primair en subsidiair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe - kort gezegd en voor zover na de hiervoor overwogen partiĂŤle vrijspraak nog van belang - aangevoerd dat niet is bewezen dat de in beslag genomen auto's middellijk of onmiddellijk afkomstig zijn uit enig misdrijf. Het bewijs gaat niet verder dan de vermogensvergelijking van de Belastingdienst terwijl deze uitgaat van onjuiste bedragen, nu de verdachte bijvoorbeeld een uitkering van een stichting heeft gehad en zijn uitkering van de gemeentelijke sociale dienst heeft moeten terugbetalen, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof het volgende vast.

Op 28 juni 2007 heeft een doorzoeking plaatsgevonden van de woning van de verdachte, aan de [c-straat 1] te [plaats]. Voor deze woning werd onder meer een Mercedes Benz, type E 270 CDI en voorzien van kenteken [EE-00-FF], aangetroffen. In de kofferruimte van deze Mercedes werden zes verhuisdozen met daarin henneptoppen aangetroffen. Het totaalgewicht bedroeg 33,1 kilogram.

Op een groenstrook behorende bij het woonwagenkamp gelegen aan de [a-straat] te [plaats] werd verder nog een Mercedes Benz, type SLK 230 kompressor Roadster en voorzien van kenteken [GG-00-HH] aangetroffen.

Ten aanzien van de Mercedes Benz met kenteken [EE-00-FF] De Mercedes was op naam gesteld van [betrokkene 3], zijnde de moeder van de verdachte. Zij verklaarde dat deze Mercedes een familieauto was en dat haar zoon, de verdachte, de auto had gekocht en bovendien alles met betrekking tot die auto regelde en betaalde. Ook heeft zij verklaard dat verdachte de auto vaak gebruikte. Hij zette de auto 's avonds altijd weer op de plaats.

Bij navraag in het Nationaal Schengen informatiesysteem bleek dat de aansprakelijkheid voor de Mercedes in de periode, voordat deze op naam stond van [betrokkene 3], lag bij [betrokkene 4].

Zijn aansprakelijkheid liep van 15 augustus 2006 tot en met 30 januari 2007.

[Betrokkene 4] verklaarde dat hij de Mercedes had verkocht aan ene [verdachte], die hij omschreef als de zoon van zijn zus, die [betrokkene 5] heet, (het hof begrijpt: de verdachte). De verdachte ruilde daartoe een auto in en betaalde hem daarboven een bedrag van EUR 7.000.--.

De verdachte verklaarde tegenover de politie dat hij in het bezit was van een Mercedes 270, die hij van [betrokkene 4] had gekocht. Naar eigen zeggen stond die auto op naam van zijn moeder, maar was hij de enige bestuurder en had alleen hij de beschikking over de autosleutels. Zijn moeder reed slechts af en toe in zijn auto.

Ten aanzien van de Mercedes Benz met kenteken [GG-00-HH] Op 29 juni 2007, de dag na voormelde doorzoeking, werd het onderzoeksteam van de politie gebeld door [betrokkene 6]. Zij deelde mede dat zij de eigenaresse was van de in beslag genomen Mercedes Benz met kenteken [GG-00-HH] en dat zij deze graag terug wilde hebben.

Op 3 juli 2007 nam zij wederom telefonisch contact op en kwam zij op die verklaring terug. Ze verklaarde dat de vader van [betrokkene 3], genaamd [verdachte], aan haar had gevraagd deze Mercedes op haar naam te zetten, dat ze dat zonder goed na te denken had gedaan, dat de verzekering en belasting steeds keurig door [verdachte] werd betaald en dat iemand haar na de politieactie (het hof begrijpt: de doorzoeking op 28 juni 2007) had gezegd dat ze de politie moest bellen omdat het dan geloofwaardig zou overkomen dat de auto van haar was.

42

Bij navraag in het Nationaal Schengen Informatiesysteem bleek dat de aansprakelijkheid voor deze Mercedes in de periode voordat deze op naam stond van [betrokkene 6], lag bij [betrokkene 7]. Haar aansprakelijkheid liep van 16 december 2005 tot en met 7 augustus 2006.

[Betrokkene 7] verklaarde aanvankelijk dat zij de Mercedes voor een bedrag van EUR 19.000,-had gekocht van ene [verdachte]. Nadat zij er mee geconfronteerd werd dat deze verklaring niet overeenkomt met de verklaring van de huidige kentekenhoudster, verklaarde zij dat [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) haar had verteld dat hij de Mercedes niet op zijn naam kon zetten vanwege een uitkering en dat hij haar daarom had gevraagd of zij de auto op haar naam wilde zetten. Zij verklaarde voorts dat zij daarmee belangeloos had ingestemd, dat de verdachte de belasting cash aan haar terugbetaalde en dat hij ook de verzekering had geregeld. Op het moment dat zij ging scheiden van haar man moest ze van de auto af, waarna de verdachte een andere vrouw (het begrijpt gelet op het voorgaande: [betrokkene 6]) heeft gevonden die de auto op haar naam wilde laten zetten.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat de verdachte met zijn handelswijze heeft verborgen en/of verhuld dat hij de rechthebbende was op beide auto's.

In aanmerking genomen de omstandigheden dat in de kofferbak van de Mercedes voorzien van kenteken [EE-00-FF] een hoeveelheid van 33,1 kilogram hennep werd aangetroffen, dat de verdachte bij het beroepen vonnis ook onherroepelijk is veroordeeld voor het verhandelen van hennep en dat hij tegen [betrokkene 7] heeft gezegd dat hij de auto's niet op zijn naam kon zetten vanwege een uitkering, is het hof bovendien van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat die auto's middellijk of onmiddellijk afkomstig waren uit de hennephandel dan wel uit enig ander misdrijf.

Dat de vermogensvergelijking van de Belastingdienst niet voldoende zorgvuldig is gemaakt kan aan de raadsman van verdachte worden toegegeven, doch maakt het vorenoverwogene niet anders.

Nu de door de raadsman bepleite vrijspraak wordt weersproken door de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, wordt het verweer verworpen."

3.4. Voor het bewijs van het bestanddeel 'afkomstig waren uit enig misdrijf' heeft het Hof blijkens de hiervoor onder 3.3 weergegeven bewijsmotivering de volgende feiten en omstandigheden redengevend geacht: - in de kofferbak van de Mercedes met kenteken [EE-00-FF] is een hoeveelheid van 33,1 kilogram hennep aangetroffen; - de verdachte is bij het beroepen vonnis onherroepelijk veroordeeld wegens het verhandelen van hennep; - de verdachte heeft tegen de getuige [betrokkene 7] gezegd dat hij de auto niet op zijn naam kon zetten vanwege een uitkering.

3.5. Met de steller van het middel ben ik van mening dat hieruit inderdaad niet kan worden afgeleid dat de auto's middellijk of onmiddellijk uit misdrijf afkomstig zijn. De verdachte zal met de hennephandel ongetwijfeld geld hebben verdiend en de 33,1 kilogram zal ook het nodige hebben kunnen opbrengen, maar de bewijsmotivering laat ruimte voor de mogelijkheid dat de verdachte ook over legale middelen heeft beschikt waarmee hij de auto's heeft kunnen aanschaffen. De omstandigheid dat de verdachte tegen de getuige [betrokkene 7] heeft gezegd dat hij een van de auto's niet op zijn naam kon zetten vanwege een uitkering doet daar zonder nadere motivering niet zonder meer iets aan af. De ruimte die de bewijsmotivering biedt lijkt te kunnen worden weggenomen door de onder meer in het requisitoir genoemde resultaten van een vermogensvergelijking, maar die resultaten zijn door het Hof niet voor het bewijs gebezigd.

3.6. Het middel slaagt.

4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

43

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Deze zaak hangt samen met de zaken [medeverdachte 1] (09/04891) en [medeverdachte 3] (10/00594), waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.

2 Omwille van de leesbaarheid zijn de voetnoten niet opgenomen.

44

LJN: BU3597, Hoge Raad , 10/05113

Datum uitspraak:

20-12-2011

Datum publicatie:

20-12-2011

Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie:

Voorbedachte raad. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte haar dochtertje van het leven heeft beroofd en dat voldoende aannemelijk is geworden dat de verdachte daartoe haar dochtertje azijnessence heeft toegediend, althans daarmee een begin heeft gemaakt. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte haar eigen eventuele dood telkens verbindt met de dood van haar dochtertje en heeft het mede op grond daarvan niet aannemelijk geoordeeld dat de verdachte in een opwelling heeft gehandeld.

Hierin ligt besloten dat het Hof niet aannemelijk heeft geacht de mogelijkheid dat verdachtes handelingen met betrekking tot het flesje azijnessence slechts verband hielden met haar voorgenomen zelfmoord.

Voor zover het middel klaagt dat het Hof deze mogelijkheid heeft opengelaten, mist het feitelijke grondslag.

Vindplaats(en):

NJB 2012, 205 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 84

Uitspraak 20 december 2011 Strafkamer nr. 10/05113 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 november 2010, nummer 23/002825-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Utrecht, locatie Nieuwersluis" te Nieuwersluis.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

45

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt onder meer dat de bewezenverklaring van de voorbedachte raad ontoereikend is gemotiveerd, nu het Hof de in hoger beroep aangevoerde en met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid dat verdachtes handelingen met betrekking tot het flesje azijnessence slechts verband hielden met haar voorgenomen zelfmoord, open heeft gelaten.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "zij op 15 januari 2008 te Amsterdam opzettelijk en met voorbedachten rade haar dochtertje [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft de verdachte met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, [slachtoffer] een hoeveelheid azijnzuur toegediend en/of de keel van [slachtoffer] dichtgeknepen, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."

2.2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 november 2010 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in: "Geen voorbedachten rade 12. In de appelschriftuur heeft het openbaar ministerie voorts nog enkele andere omstandigheden aangedragen die het bewijs voor voorbedachten rade zouden moeten ondersteunen. Zo wordt het pakken van het flesje van de bovenste plank van het keukenkastje relevant geacht en uitgebreid geanalyseerd. Echter, de suïcidepoging van cliënte (inname van azijnzuur), brengt in dit verband mee dat het niet opportuun is dit keukenkastjes-scenario verder te ontrafelen.

Immers vanwege de poging is er een aannemelijke verklaring voor het pakken van de azijn ten behoeve van haarzelf. Het aantreffen van het mes op de wasmachine - dat overigens niet is gebruikt (!) - kan evenzo aan de suïcideneigingen van cliënte worden toegeschreven en vormt evenmin het doorslaggevende bewijs voor de vermeende voorbedachten rade ten aanzien van de dood van haar dochter.

13. Zoals betoogd heeft cliënte reeds in één van haar eerste verhoren verklaard dat zij handelde in een opwelling (verhoor ibs, 18.01.2008). Ook uit haar uitgebreidere rc-verhoor van 25 juni 2008 valt af te leiden dat de wurging snel is gegaan en zonder veel tegenstribbeling. In de gedragskundige rapportages wordt cliënte het veelzeggende begrip 'agressieve impulsdoorbraak' toegedicht. De indruk is ontstaan dat de agressie voortvloeit uit intense wanhoop. Cliënte heeft tegenover de rapporteurs bevestigd dat zij in relationele conflicten erg boos kan worden en dan de controle over zichzelf kortdurend kan verliezen.

14. Het is al decennia vaste rechtspraak dat voorbedachten rade het tegenovergestelde is van een gemoedsopwelling. Het door de gedragsdeskundigen gehanteerde begrip 'impulsdoorbraak' is in dit verband veelzeggend. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt evenwel dat zelfs bij een relatief korte tijd tussen het bedenken en uitvoeren reeds sprake kan zijn van voorbedachten rade (HR NJ 2002, r.o. 3.5). Nu cliënte daarover geen helderheid heeft kunnen verschaffen, omdat zij zich één en ander niet herinnert, is het voor de rechter niet mogelijk om vast te stellen of cliënte zich heeft bezonnen en of zij de reikwijdte en betekenis van haar voorgenomen handelen tot zich heeft laten doordringen. AG Machielse merkt in zijn conclusie voorafgaand aan HR NJ 2000, 605 op dat als de verdachte de rechter daarover niet inlicht (of kan inlichten, zoals hier, (...)), het begrijpelijk is dat het accent bij de vaststelling van voorbedachte raad verschuift van het moment van nadenken in de richting van de tijdspanne tussen het nemen van het besluit en de uitvoering ervan. Echter, nu uit het dossier niet valt af te leiden of er tussen het nemen van het besluit en de uitvoering ervan enige tijd heeft gelegen, gedurende welke tijdsspanne cliënte er blijk van heeft gegeven zich te hebben kunnen bezinnen, zal voorbedachten rade dan ook niet bewezen kunnen worden.

15. Tenslotte zij opgemerkt dat ook het openbaar ministerie erkent dat de reden waarom [slachtoffer] werd gedood niet duidelijk is geworden (p.2 schriftuur). Het niet kunnen vaststellen van een reden, of - om in juridische termen te spreken - een motief is bewijsrechtelijk niet, althans niet helemaal van belang ontbloot omdat voorbedachte rade en motief niet zelden nauw met elkaar samenhangen. Overigens zij opgemerkt dat in het Duitse en Zwitserse strafrecht de wetgever wel een specifiek motief voor moord is vereist. Ons recht abstraheert weliswaar het

46

criterium van de voorbedachte raad van het motief. Maar als de lijn van de rechtspraak moet worden gevolgd, waarin de voorbedachte raad op de levensberoving ziet en niet op het middel waarmee dit gebeurt (vgl. HR NJ 1986, 741 en HR NJ 1987, 177), dan moet aangenomen worden dat het niet kunnen vaststellen van een motief het bewijs van de voorbedachte raad en bijgevolg van het daderschap ernstig verzwakt. Want zonder bewijs van voorbedachte raad komt het daderschap in deze zaak gelet op de omstandigheden van het geval in de lucht te hangen.

16. Welnu, omdat een motief ontbreekt, niet met zekerheid vastgesteld kan worden hoe het drama zich in de woning heeft voltrokken en evenmin een toxicologische doodsoorzaak is gebleken, is vanwege het bestaan van zoveel twijfel alsook wegens gebrek aan bewijs - gelijk het vonnis van de rechtbank - een vrijspraak volkomen op z'n plaats voor de tenlastegelegde voorbedachten rade. De verdediging meent dat vanwege de onzekere toxicologische resultaten het in dubio pro reo-beginsel van toepassing moet zijn met betrekking tot het bewijs dat cliĂŤnte haar dochter azijnzuur zou hebben toegediend."

2.2.3. Het bestreden arrest houdt dienaangaande in: "De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat moord niet bewezen verklaard kan worden omdat voor de voorbedachten rade geen bewijs aanwezig is. Hij heeft daartoe - kort samengevat en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld hoe het drama in de woning zich heeft voltrokken en evenmin een toxicologische doodsoorzaak is gebleken, zodat moet worden uitgegaan van de verklaring van de verdachte dat zij in een opwelling [slachtoffer] heeft gewurgd. Naar het oordeel van de raadsman kan evenmin het toedienen van een hoeveelheid azijnzuur (het hof begrijpt: azijnzuur zoals vervat in azijnessence waarvan het lege flesje is teruggevonden) worden bewezen, reeds omdat aan verschillende bevindingen geen belang kan worden gehecht nu de hele plaats delict naar azijn rook en azijnzuur een lichaamseigen stof is.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Voor de bewezenverklaring van het bestanddeel voorbedachte raad is vereist dat komt vast te staan dat het handelen van de verdachte het gevolg is geweest van een tevoren genomen besluit en dat de verdachte tussen het nemen van het besluit en de uitvoering ervan gelegenheid heeft gehad om over de betekenis en de gevolgen van haar voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de beoordeling daarvan gaat het hof uit van de volgende uit de stukken in het dossier blijkende feiten en bevindingen en hetgeen is besproken op de terechtzittingen in hoger beroep.

De woning [a-straat 1] is, voor zover van belang, als volgt ingedeeld. Op de begane grond bevindt zich de hal waar de verdachte is aangetroffen. Op de eerste verdieping bevindt zich de woonkamer met een open keuken en op de tweede verdieping de kinderslaapkamer, een badkamer en de ouderslaapkamer. Het dochtertje van de verdachte, [slachtoffer], verder: [slachtoffer], is op haar rug liggend aangetroffen in de badkamer met haar hoofd richting de trap (pv blz 5). Volgens verbalisant [verbalisant 1] kwam er schuim uit haar neus en mond en rook hij een sterke azijnlucht. In de badkamer stond op de wasmachine een flesje azijnessence met daarnaast liggend een groot formaat keukenmes.

Uit het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] van het Bureau Recherche Expertise (pv blz 91) blijkt, voor zover hier van belang, het volgende.

In de keuken stond een keukenkastje boven de magnetron gedeeltelijk open - bijbehorende foto 26, bordje 3. In de kinderslaapkamer hing een sterke azijnlucht, op de vloer van de kinderslaapkamer is de dop van het flesje azijnessence aangetroffen en op die vloer werden geelbruine kringen en een kring gezien - bijbehorende foto 33. Op de bijbehorende foto 39 is een pollepel te zien op de vloer van de kinderslaapkamer. Op de bijbehorende foto 49 is te zien dat het flesje azijnessence 3 kringen heeft achtergelaten op de wasmachine. De verbalisanten merken op dat het truitje van het slachtoffer naar azijn rook.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 19 februari 2010 verklaard dat het keukenmes, het flesje azijnessence en de pollepel zich normaliter in de keuken bevinden en dat de pollepel op 15 januari 2008 's ochtends nog niet in de slaapkamer van [slachtoffer] lag.

[Betrokkene 1] heeft verklaard dat het mes op de ochtend van 15 januari 2008 nog niet in de badkamer lag (pv blz 184). Het flesje azijnessence wordt volgens de verdachte in de keuken in het kastje boven de magnetron bewaard (pv blz 212).

[Betrokkene 1] heeft verklaard dat hij om 14.05 uur van de tweede verdieping naar beneden is gegaan om naar zijn werk te gaan. De verdachte lag toen op bed in de ouderslaapkamer en

47

[slachtoffer] lag op de eerste verdieping in de woonkamer op de bank televisie te kijken (pv blz 30/33).

In de telefonische melding door [betrokkene 1] bij de politie zegt [betrokkene 1] dat hij omstreeks 15.10 uur was gebeld door de verdachte die hem zei dat zij haar dochtertje van 7 jaar had vermoord (pv. blz 1 en blz 83). [Betrokkene 1] heeft ook familieleden gebeld waaronder zijn zwager [betrokkene 2] die verklaart dat [betrokkene 1] om 15.06 uur zijn voicemail heeft ingesproken. Volgens [betrokkene 2] vraagt [betrokkene 1] hem in paniek om terug te bellen.

Het hof acht aannemelijk dat [betrokkene 1] toen al door de verdachte van haar daad op de hoogte was gesteld. Het hof leidt hieruit af dat de handelingen die hebben geleid tot de dood van [slachtoffer], zich hebben afgespeeld in die periode van maximaal een uur.

In die tijdsspanne zijn het mes, het flesje azijnessence en de pollepel, tegelijk of elk afzonderlijk, vanuit de keuken op de eerste verdieping naar de tweede verdieping gebracht. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij dat niet heeft gedaan na het moment dat zij "bij zinnen kwam" in de kinderslaapkamer met naast zich op de grond liggend [slachtoffer] die nergens meer op reageerde. Naar het oordeel van het hof moet het ervoor worden gehouden dat de verdachte deze voorwerpen naar de tweede verdieping heeft gebracht dan wel dat zij dit door [slachtoffer] heeft laten doen. Het hof acht onaannemelijk dat de 7-jarige [slachtoffer] eigener beweging een groot keukenmes of een flesje azijnessence naar boven heeft gebracht. Dat geldt volgens het hof ook voor de pollepel, waarbij het hof aantekent dat de verdacht ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat zij [slachtoffer] wel eens met een pollepel sloeg. Ook moet [slachtoffer], die immers in de woonkamer televisie lag te kijken, op enig moment naar de tweede verdieping zijn gekomen of gebracht.

Naar het oordeel van het hof volgt reeds uit deze handeling(en) dat de verdachte uitvoering heeft willen geven aan een voorgenomen besluit en daartoe op de eerste verdieping middelen heeft gezocht. Daarbij heeft de verdachte tussen het moment van het nemen van het besluit en de uitvoering ervan tijd gehad zich te bezinnen op haar handelen en zich rekenschap te geven van de betekenis en de gevolgen van haar voorgenomen daad. Daaraan doet niet af dat niet met zekerheid worden vastgesteld op welk exact moment in voornoemde tijdsspanne de verdachte deze handelingen heeft verricht. Evenmin doet daaraan af dat het hof niet kan vaststellen dat de verdachte het mes en/of de pollepel bij de uitvoering van haar voorgenomen besluit heeft gebruikt.

Reeds gelet op bovenstaande is naar het oordeel van het hof sprake van voorbedachte raad en dient het verweer van de raadsman te worden verworpen.

Daarnaast acht het hof, anders dan de raadsman, voldoende aannemelijk geworden dat de verdachte aan [slachtoffer] azijnessence heeft toegediend, althans daar een begin mee heeft gemaakt. Het verslag voorlopige bevindingen van de arts-patholoog dr. V. Soerdjbalie-Maikoe (pv blz 72) noemt als mogelijke doodsoorzaak naast afsluiting van de luchtwegen door bijvoorbeeld smoren - waarvoor geen nadere aanwijzingen zijn gevonden - en samendrukkend geweld op de hals, ook uitdrukkelijk een toxicologische oorzaak door inname van irriterende stoffen dan wel een combinatie van deze oorzaken. Ook uit het toxicologisch rapport van 17 maart 2008 blijkt dat een vergiftiging met azijnzuur weliswaar niet kan worden vastgesteld maar ook niet kan worden uitgesloten. Naar het oordeel van het hof vormt de op de hals van [slachtoffer] aangetroffen huidverkleuring, die niet gepaard gaat met een onderhuidse bloeduitstorting en blijkens het nadere rapport van de patholoog van 2 juni 2010 goed past bij een uitwendige irritatie door een lokaal aangebrachte stof op de huid, daarvoor de duidelijkste aanwijzing. Naar het oordeel van het hof kan het niet anders zijn dan dat deze plek door azijnessence is veroorzaakt, mogelijk door morsen. Morsen vereist dat met het toedienen een aanvang is gemaakt hetgeen ook kan sporen met de door de patholoog-anatoom genoemde verschijnselen onder 83 in voornoemd rapport. De verdachte heeft verklaard dat [slachtoffer] voordien op haar hals geen afwijking had en dat zij een blauwe plek op de hals van [slachtoffer] heeft gezien op het moment dat zij, zoals zij verklaart, in de kinderslaapkamer "bij zinnen kwam" naast de op de grond liggende [slachtoffer] die nergens meer op reageerde. Voor deze irritatieplek is ook geen andere verklaring gegeven. Het hof wijst ook op de hierboven gerelateerde bevinding dat het truitje van [slachtoffer] naar azijn rook wat de veronderstelling dat sprake is geweest van morsen bij (het begin van) toedienen ondersteunt. Dat er, zoals de raadsman benadrukt, op meer plekken op de tweede verdieping een sterke azijnlucht hing, neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] uitdrukkelijk melding maken van deze bevinding in relatie tot het truitje. Het hof ziet ook in

48

de bovenvermelde bevinding van verbalisant [verbalisant 1] dat er schuim uit haar neus en mond kwam, hiervoor een mogelijke indicatie. Dat bij het onderzoek van de monsters van neus en mond geen aanwijzingen voor azijnessence zijn aangetroffen, doet hieraan niet af. Deze monsters zijn genomen na de beademingssessie van ongeveer een half uur. Ook uit de aanwezigheid van een kring op de vloer van de kinderslaapkamer, van welke kring in het NFIrapport van 15 oktober 2010 is vastgesteld dat die is veroorzaakt door azijnessence, en het aldaar aantreffen van de dop van het flesje blijkt dat het flesje met azijnessence in de kinderslaapkamer is gebruikt en verplaatst. Daaraan doet niet af dat het flesje is verplaatst naar de badkamer. Het toedienen van azijnessence vergt, nu onaannemelijk is dat [slachtoffer] daaraan vrijwillig heeft meegewerkt, dat het flesje wordt gepakt, de dop wordt verwijderd en het slachtoffer zodanig wordt vastgepakt dat de azijnessence kan worden toegediend. Naar het oordeel van het hof volgt reeds uit deze noodzakelijke handelingen dat de verdachte tussen het moment van het nemen van het besluit en de uitvoering ervan tijd heeft gehad zich te bezinnen op haar handelen en zich rekenschap te geven van de betekenis en de gevolgen van haar voorgenomen daad.

Ook reeds hierom is naar het oordeel van het hof sprake van voorbedachte raad en dient ook om die reden het verweer van de raadsman te worden verworpen. Aan een bewezenverklaring die tevens inhoudt de mogelijkheid dat de verdachte [slachtoffer] heeft gedood (mede) door het toedienen van azijnessence staat gezien onder meer deze bevindingen niet in de weg dat de verdachte zegt zich niet te herinneren dat zij dit heeft gedaan noch dat het hof niet kan vaststellen of [slachtoffer] aan de inname van een (dodelijke) hoeveelheid azijnessence is overleden.

Het hof acht derhalve de voorbedachte raad bewezen. Niet aannemelijk is geworden dat de verdachte in een opwelling heeft gehandeld. Het verweer van de raadsman wordt op al zijn onderdelen verworpen.

Het hof ziet voor dit oordeel ook bevestiging in de bevinding uit het Tripel-onderzoek (blz 28 van dat rapport) dat de verdachte op 16 januari 2008 tegen Van Bommel, psychiater in het ziekenhuis, heeft verteld dat zij een zelfmoordpoging had gedaan en dat zij eerst haar dochtertje had gedood uit angst dat haar dochtertje alleen zou achterblijven. Ook uit de verklaringen van [betrokkene 1] (pv blz 36) en [betrokkene 3] (pv blz 175) blijkt dat de verdachte haar eigen dood telkens verbindt met de dood van haar dochtertje."

2.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte haar dochtertje [slachtoffer] van het leven heeft beroofd en dat voldoende aannemelijk is geworden dat de verdachte daartoe aan [slachtoffer] azijnessence heeft toegediend, althans daarmee een begin heeft gemaakt. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte haar eigen eventuele dood telkens verbindt met de dood van [slachtoffer] en heeft het mede op grond daarvan niet aannemelijk geoordeeld dat de verdachte heeft gehandeld in een opwelling. Daarin ligt besloten dat het Hof niet aannemelijk heeft geacht de mogelijkheid dat verdachtes handelingen met betrekking tot het flesje azijnessence slechts verband hielden met haar voorgenomen zelfmoord. Voor zover het middel klaagt dat het Hof deze mogelijkheid heeft opengelaten, mist het dan ook feitelijke grondslag.

3. Beoordeling van de middelen voor het overige De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren M.A. Loth en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 20 december 2011.

The linked image cannot be displayed. The file may have been moved, renamed, or deleted. Verify that the link points to the

49

Conclusie Nr. 10/05113 Mr. Machielse Zitting 1 november 2011 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 16 november 2010 voor "moord" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaar.

2. Mr. J.H. van Dijk, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, eveneens advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel valt in twee onderdelen uiteen. In de eerste plaats voert het aan dat met name de voorbedachte raad niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid nu de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid open is gebleven dat de verdachte met haar handelingen met een flesje azijnessence zelfmoord heeft willen plegen. Het tweede onderdeel stelt dat de alternatief bewezenverklaarde causaliteit tussen de handelingen van verdachte en de levensberoving niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

3.2. Het hof heeft bewezen verklaard dat "zij op 15 januari 2008 te Amsterdam opzettelijk en met voorbedachten rade haar dochtertje [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft de verdachte met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, [slachtoffer] een hoeveelheid azijnzuur toegediend en/of de keel van [slachtoffer] dichtgeknepen, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."

3.3. In zijn arrest heeft het hof een nadere bewijsoverweging opgenomen, waarin het hof redeneert, op basis van de door het hof vastgestelde feiten, waarom er sprake is geweest van voorbedachte raad. Het hof relateert daarin waar en hoe het slachtoffertje is aangetroffen en wat de verbalisanten ter plekke hebben bevonden ten aanzien van de aanwezigheid van een keukenmes, een flesje azijnessence en een pollepel. Uit de verklaringen van de partner van verdachte, [betrokkene 1], heeft het hof afgeleid dat de handelingen die hebben geleid tot de dood van het kind zich hebben afgespeeld in een periode van maximaal een uur. In die tijdspanne zijn het mes, de azijnessence en de pollepel vanuit de keuken naar de volgende verdieping gebracht. Het hof beredeneert dat deze voorwerpen door (toedoen van) verdachte moeten zijn verplaatst. Daaruit leidt het hof af dat verdachte uitvoering heeft willen geven aan een voorgenomen besluit en gelegenheid heeft gehad om zich te bezinnen. Aan het slot van de overweging is te lezen dat de dood van het kind voor verdachte samenhing met haar eigen eventuele su誰cide.

3.4. Het middel betoogt dat het door het hof vastgestelde handelen van verdachte, erin bestaande dat zij de azijnessence, een mes en de pollepel naar boven heeft gebracht of doen brengen, evengoed uitsluitend in verband kan worden gebracht met het besluit van verdachte om door middel van het innemen van azijn zelfmoord te plegen na haar dochtertje te hebben gewurgd. Het hof heeft een tentamen su誰cide van verdachte aannemelijk geacht.

3.5. Voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad is voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat zij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van haar voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.(1) 3.6. Het hof heeft deze betekenis van voorbedachte raad niet miskend. Mijns inziens heeft het hof de voorbedachte raad voorts uit de door het hof vaststelde feiten kunnen afleiden. Wat er

50

ook zij van de intentie die verdachte zou hebben gehad met de verplaatsing van de pollepel, het mes en de azijnessence naar een hogere verdieping, vaststaat wel dat deze handelingen verband hielden hetzij met een besluit om haar dochtertje om het leven te brengen, hetzij met haar besluit om een einde aan haar eigen leven te maken. Nu evenwel de dood van haar dochtertje onlosmakelijk verbonden was met haar besluit om haar eigen leven te beëindigen, staat met het besluit om suïcide te plegen, eventueel door azijnessence in te nemen, ook vast dat aan die suïcide de levensberoving van haar dochter in haar eigen beleving moest voorafgaan.

Dus ook als de handelingen van verdachte in de sleutel van haar eigen voornemen om zelfmoord te plegen moeten worden gezet, is daarmee onafscheidelijk gegeven dat zij, alvorens tot uitvoering van dat voornemen over te kunnen gaan, eerst haar dochtertje van het leven zou moeten beroven. Tegen deze achtergrond is het in dit kader niet relevant of verdachte aan haar dochtertje azijnzuur heeft toegediend voordat het kind is overleden of daarna, hoewel de tweede mogelijkheid natuurlijk veel minder voor de hand ligt dan de eerste.

Dit onderdeel van het eerste middel faalt.

3.7. Het tweede onderdeel klaagt dat de bewezenverklaring meerdere alternatieven bevat over de toedracht. Zo een bewezenverklaring moet evenwel voor elke der alternatieven steun vinden in de bewijsmiddelen. Die steun ontbreekt wat betreft het alternatief van de levensberoving door toediening van azijnzuur.

3.8. Het hof heeft over de mogelijke toediening van azijnessence aan het kind het volgende overwogen: "Daarnaast acht het hof, anders dan de raadsman, voldoende aannemelijk geworden dat de verdachte aan [slachtoffer] azijnessence heeft toegediend, althans daar een begin mee heeft gemaakt.

Het verslag voorlopige bevindingen van de arts-patholoog dr. V. Soerdjbalie-Maikoe (pv blz 72) noemt als mogelijke doodsoorzaak naast afsluiting van de luchtwegen door bijvoorbeeld smoren -waarvoor geen nadere aanwijzingen zijn gevonden- en samendrukkend geweld op de hals, ook uitdrukkelijk een toxicologische oorzaak door inname van irriterende stoffen dan wel een combinatie van deze oorzaken. Ook uit het toxicologisch rapport van 17 maart 2008 blijkt dat een vergiftiging met azijnzuur weliswaar niet kan worden vastgesteld maar ook niet kan worden uitgesloten. Naar het oordeel van het hof vormt de op de hals van [slachtoffer] aangetroffen huidverkleuring, die niet gepaard gaat met een onderhuidse bloeduitstorting en blijkens het nadere rapport van de patholoog van 2 juni 2010 goed past bij een uitwendige irritatie door een lokaal aangebrachte stof op de huid, daarvoor de duidelijkste aanwijzing. Naar het oordeel van het hof kan het niet anders zijn dan dat deze plek door azijnessence is veroorzaakt, mogelijk door morsen. Morsen vereist dat met het toedienen een aanvang is gemaakt hetgeen ook kan sporen met de door de patholoog-anatoom genoemde verschijnselen onder B3 in voornoemd rapport. De verdachte heeft verklaard dat [slachtoffer] voordien op haar hals geen afwijking had en dat zij een blauwe plek op de hals van [slachtoffer] heeft gezien op het moment dat zij, zoals zij verklaart, in de kinderslaapkamer "bij zinnen kwam" naast de op de grond liggende [slachtoffer] die nergens meer op reageerde. Voor deze irritatieplek is ook geen andere verklaring gegeven. Het hof wijst ook op de hierboven gerelateerde bevinding dat het truitje van [slachtoffer] naar azijn rook wat de veronderstelling dat sprake is geweest van morsen bij (het begin van) toedienen ondersteunt. Dat er, zoals de raadsman benadrukt, op meer plekken op de tweede verdieping een sterke azijnlucht hing, neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] uitdrukkelijk melding maken van deze bevinding in relatie tot het truitje. Het hof ziet ook in de bovenvermelde bevinding van verbalisant [verbalisant 1] dat er schuim uit haar neus en mond kwam, hiervoor een mogelijke indicatie. Dat bij het onderzoek van de monsters van neus en mond geen aanwijzingen voor azijnessence zijn aangetroffen, doet hieraan niet af. Deze monsters zijn genomen na de beademingssessie van ongeveer een half uur. Ook uit de aanwezigheid van een kring op de vloer van de kinderslaapkamer, van welke kring in het NFI-rapport van 15 oktober 2010 is vastgesteld dat die is veroorzaakt door azijnessence, en het aldaar aantreffen van de dop van het flesje blijkt dat het flesje met azijnessence in de kinderslaapkamer is gebruikt en verplaatst. Daaraan doet niet af dat het flesje is verplaatst naar de badkamer."

51

3.9. Bewijsmiddel 1, de verklaring van verdachte, houdt in dat verdachte de keel van haar dochtertje heeft dicht gedrukt in de slaapkamer van het meisje. Daarna heeft verdachte haar dochtertje klaarblijkelijk nog naar de badkamer verplaatst. Bewijsmiddel 2 geeft de bevindingen weer van verbalisanten die het slachtoffertje hebben aangetroffen. Een van de verbalisanten zag schuim uit haar neus en mond en hij rook een sterke azijnlucht. Bewijsmiddel 3, het rapport van de patholoog, houdt onder meer in dat verschijnselen aan het slijmvlies van de keel van het slachtoffertje, aan de slokdarm en de maag kunnen passen bij contact met irriterende stoffen zoals azijnzuur. Ook een uitwendige verkleuring aan de hals kan passen bij irritatie door een lokaal aangebrachte stof op de huid. Andere verschijnselen passen weer bij verstikking door afsluiting van de luchtwegen. De patholoog concludeert dat bij sectie geen anatomische doodsoorzaak is gebleken. Bewijsmiddel 4 is een rapport door een apotheker van het NFI opgemaakt. Deze deskundige maakt melding van het aantreffen in de maaginhoud van het slachtoffertje van azijnzuur. Azijnzuur kan ook postmortaal in het lichaam worden gevormd. Op grond van het uitgevoerde toxicologisch onderzoek (bewijsmiddel 5) kan vergiftiging met azijnzuur worden vastgesteld noch uitgesloten. Inname van een sterke azijnzuuroplossing, zoals bijvoorbeeld een oplossing van 80% die het aangetroffen flesje heeft bevat, zal lokale sporen op de mond, keel en slokdarm achterlaten die bij sectie waarneembaar kunnen zijn. Het inwendig gebruik van azijnzuur kan tot de dood leiden.

Bewijsmiddel 6 houdt als bevindingen van verbalisanten in dat het truitje van het slachtoffer nat was en naar azijn rook. Ook op de kinderslaapkamer zijn op de vloer sporen van azijnzuur aangetroffen (bewijsmiddel 7).

3.10. Strafrechtelijk bewijs bestaat erin dat is aangetoond dat in redelijkheid niet kan worden getwijfeld aan de juistheid van het verwijt. Absolute zekerheid behoeft er niet te zijn.(2) De bewezenverklaring noemt als mogelijke doodsoorzaak het toedienen van een hoeveelheid azijnzuur, het dichtknijpen van de keel van het slachtoffertje of een combinatie van beide. Al deze mogelijkheden zullen steun moeten vinden in de bewijsconstructie.(3) 3.11. Het hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen en uit de overigens vastgestelde feiten geconcludeerd dat het kind het slachtoffer is geworden van uitwendig verstikkend geweld en van het slikken van azijnzuur. Die conclusie is toereikend verantwoord, gelet op het sterke vermoeden van aanwezigheid van azijnzuur op het truitje van het kind, de uitwendige verkleuring in de hals, de verschijnselen in keel, slokdarm en maag, het aantreffen van een leeg flesje waarin azijnessence 80% heeft gezeten, het aantreffen van sporen azijnzuur in de kinderslaapkamer. Het toxicologisch onderzoek kan een vergiftiging met azijnzuur vaststellen noch uitsluiten, omdat het onderzoek kwalitatief van opzet was. Het hof heeft beredeneerd geconcludeerd dat aan het slachtoffer azijnzuur moet zijn toegediend. Zo een intoxicatie met azijnzuur kan dodelijk zijn.

Het tweede onderdeel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat aangewezen onderdelen van bewijsmiddel 1, de in hoger beroep door verdachte afgelegde verklaring, niet redengevend kunnen zijn voor de voorbedachte raad voor zover betrekking hebbend op het alternatief van levensberoving door adembeneming.

Het gaat om de volgende passages: "Ze beweegt niet meer. Ik zat op dat moment op mijn knieĂŤn. Ik heb haar nog door elkaar geschud en in de badkamer nat gemaakt."

En: "Op het moment dat ik weer bij zinnen kwam door de pijn in mijn slokdarm en mijn dochter naast me zag liggen, zag ik een verkleuring in haar hals."

4.2. Mijns inziens ziet het middel er aan voorbij dat de voorbedachte raad op levensberoving van het meisje te baseren is op de onlosmakelijkheid van deze gebeurtenis met het voornemen om zelf suĂŻcide te plegen. Uit een eigen verklaring van verdachte staat vast dat zij de keel van het kind heeft dichtgeknepen. In dat licht moet de eerste passage worden gezien. De eigen waarneming van de verkleuring in de hals van het kind kan betrekking hebben op de

52

bloeduitstorting ter hoogte van het strottenhoofd die ook door een verbalisant (bewijsmiddel 2) is waargenomen, maar ook bij de constatering van de patholoog die onder A3 in haar rapport is verwoord. Wat daarvan ook zij, het hof heeft het bewijs van de voorbedachte raad niet van deze zinnen afhankelijk gemaakt, maar dat bewijs afgeleid uit de omstandigheden die in de bewijsoverweging in het arrest zijn vermeld.

Het middel faalt.

5. Beide voorgestelde middelen falen. Het tweede middel kan naar mijn mening met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Bijv. HR 8 september 2009, LJN BI4080.

2 Corstens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, zevende druk, p. 674.

3 HR 5 juli 2005, LJN AT5722.

53

LJN: BU3973, Hoge Raad , 10/04724

Datum uitspraak:

03-01-2012

Datum publicatie:

03-01-2012

Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie:

Verwerping verweer. Vermelding wettige bewijsmiddelen waaraan f&o zijn ontleend. M.b.t. omstandigheid A heeft het Hof met voldoende mate van nauwkeurigheid vermeld dat het gegeven is ontleend aan de verklaring van verdachte bij de politie op 5 december 2006. M.b.t. omstandigheid B behoefde het Hof niet het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan het dit, voor de bewezenverklaring niet redengevende, feit heeft ontleend, nu het Hof genoemde opmerking klaarblijkelijk ten overvloede heeft gemaakt.

Vindplaats(en):

NJB 2012, 256 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 100

Uitspraak 3 januari 2012 Strafkamer nr. 10/04724 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 7 mei 2010, nummer 21/000758-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsvrouwe heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof niet met voldoende duidelijkheid heeft vermeld aan welk wettig bewijsmiddel een aantal in de "bespreking van verweer" genoemde feiten en

54

omstandigheden is ontleend.

2.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat: "hij op tijdstippen in de periode van januari 2003 tot en met december 2003, te Ede, Wageningen en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander telkens van voorwerpen te weten: - geldbedragen (in totaal - ongeveer - een geldbedrag gelegen tussen 24.000 euro en 36.000 euro), de herkomst heeft verhuld, terwijl hij telkens wist dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf, en die voorwerpen telkens heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (...), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte - zakelijk weergegeven -: Wat algemeen bekend is, is dat hij (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) een beetje in de rotzooi handelde, ik bedoel daar wiet mee. Hij is een jaartje compagnon geweest bij ons in Zandvoort.

Toen is hij weggegaan in een oud Volvootje. Een jaar later reed hij in de dikste auto's en woonde hij in de mooiste huizen. Waarmee hij dat allemaal verdiend moet hebben is meer een publiek geheim.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (...), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte - zakelijk weergegeven -: [Betrokkene 1] is bij [betrokkene 2] geweest om hem te matsen. Wat ik begrepen heb had [betrokkene 1] geld nodig om zijn dagelijkse uitgaven te dekken. Er is toen afgesproken dat [betrokkene 1] zou factureren, een bedrag van € 5.000,00 of € 6.000,00. We zouden dan deze facturen per bank overmaken aan [betrokkene 1]. Dit moest zo omdat [betrokkene 1] wel inkomsten had, maar die kwamen uit het illegale circuit. We hebben afgesproken dat [betrokkene 1] er een deel arbeid voor zou leveren en dat hij ons een deel terug zou betalen.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (...), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte - zakelijk weergegeven -: Vraag verbalisant: [Betrokkene 2] heeft verklaard dat het terugontvangen bedrag van [betrokkene 1] ligt tussen € 24.000,00 en € 36.000,00. Dit geld is tussen u en [betrokkene 2] gedeeld. Bent u het eens met deze verklaring? Met andere woorden: heeft u van [betrokkene 2] van dit geld een totaal bedrag gekregen tussen de € 12.000,00 en € 18.000,00.

Antwoord: "Ja. En dat klopt precies toch?"

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (...), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] - zakelijk weergegeven -: U vraagt mij naar de financiële achtergronden van [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]). Ik ben niet gek. Ik weet natuurlijk net als zoveel anderen in Ede, dat [betrokkene 1] zijn vele geld dat hij heeft niet met hard werken heeft verdiend. Ik ga ervan uit dat [betrokkene 1] zijn geld verdient met softdrugs.

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (...), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] - zakelijk weergegeven -: [Betrokkene 1] heeft mij in de loop van 2003 benaderd met de vraag of ik hem kon matsen. Hij zat op dat moment om geld verlegen. Het bedrag zal hij nodig hebben gehad voor het verantwoorden van zijn uitgaven. Kort nadat ik met betalingen aan [betrokkene 1] ben begonnen, volgens mij in april/mei 2003, kreeg ik maandelijks van hem tussen de € 2.000,= en € 3.000,= in contanten weer terug. [Verdachte] wist van deze handelswijze af. Hij is mijn compagnon en ik heb alle ontvangen contante betalingen van [betrokkene 1] met hem gedeeld.

In totaal zal ik tussen de € 24.000,= en € 36.000,= van [betrokkene 1] hebben teruggekregen."

2.3. Onder het hoofd "Bespreking van verweer" heeft het Hof een gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen: "Door de raadsman is aangevoerd dat verdachte niet wist dat de betalingen van [betrokkene 1] feitelijk van misdrijf afkomstig waren. Van (voorwaardelijke) opzet op het witwassen van crimineel drugsgeld was geen sprake. Ook hebben de verdenkingen tegen [betrokkene 1] betrekking op de periode vanaf 2005 terwijl het tenlastegelegde onder 1 betrekking heeft op het

55

jaar 2003. De verklaring van verdachte waarin hij aangeeft dat [betrokkene 1] waarschijnlijk inkomen had afkomstig uit het illegale circuit, is eerst in 2006 afgelegd. Dit is een veronderstelling achteraf en slaat niet op de betalingen waar het hierom gaat. Derhalve dient verdachte te worden vrijgesproken, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt het verweer.

Verdachte heeft bij de politie op 5 december 2006 verklaard dat hij met [betrokkene 2], zijn medeverdachte, en [betrokkene 1] in 1995 enkele maanden een strandtent heeft geĂŤxploiteerd in Zandvoort. Op het moment dat [betrokkene 1] uit de onderneming stapte reed hij in een oud Volvootje, maar een jaar later reed hij in de dikste auto's en woonde hij in de mooiste huizen, zo heeft verdachte verklaard. Waarmee [betrokkene 1] dat geld allemaal verdiend moet hebben was een publiek geheim, aldus verdachte. Ook heeft verdachte verklaard dat [betrokkene 1] in 2003 bij [betrokkene 2] is geweest met het verzoek hem te matsen. Verdachte had begrepen dat [betrokkene 1] geld nodig had om zijn dagelijkse uitgaven te dekken. Bovendien blijkt uit het onderliggende dossier onder meer dat [betrokkene 1] van eind 2000 tot juni 2002 betrokken was bij een hennepkwekerij in Soest. Gelet op bovenstaande acht het hof niet aannemelijk dat verdachte pas in 2006 wist dat [betrokkene 1] in 2003 zijn geld verdiende met hennephandel."

2.4.1. Blijkens de toelichting op het middel heeft de klacht dat het Hof niet met voldoende mate van nauwkeurigheid het bewijsmiddel of de bewijsmiddelen heeft aangegeven betrekking op de overwegingen van het Hof dat: a. de verdachte met [betrokkene 2], zijn medeverdachte, en [betrokkene 1] "in 1995" enkele maanden een strandtent heeft geĂŤxploiteerd; b. "bovendien" uit het "onderliggende dossier" onder meer blijkt dat [betrokkene 1] van eind 2000 tot juni 2002 betrokken was bij een hennepkwekerij.

2.4.2. Wat betreft de onder a) genoemde omstandigheid mist de klacht feitelijke grondslag. Het Hof heeft dienaangaande met voldoende mate van nauwkeurigheid vermeld dat dat gegeven is ontleend aan de verklaring van de verdachte bij de politie op 5 december 2006.

2.4.3. De klacht onder b) kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De opmerking van het Hof in de bedoelde passage heeft het klaarblijkelijk ten overvloede gemaakt. Te dien aanzien behoefde het Hof dan ook niet het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan het dit, voor de bewezenverklaring niet redengevende, feit heeft ontleend.

2.5. In zoverre faalt het middel.

2.6. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer B.C. de Savornin Lohman als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 3 januari 2012.

The linked image cannot be displayed. The file may have been moved, renamed, or deleted. Verify that the link points to the

Conclusie Nr. 10/04724 Mr. Hofstee Zitting: 8 november 2011 Conclusie inzake: [Verdachte = verzoeker]

56

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 7 mei 2010 wegens "Witwassen, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een geldboete van € 7.500,-, subsidiair 65 dagen hechtenis.(1) 2. Namens verzoeker heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3. Het middel valt uiteen in verschillende klachten. Allereerst klaagt de steller van het middel dat de bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor het bewezenverklaarde opzet, noch voor het bewijs van het feit dat de geldbedragen 'onmiddellijk of middellijk uit misdrijf afkomstig waren'.

De bewezenverklaring zou voorts onvoldoende met redenen zijn omkleed door het ontbreken van bewijsmiddelen voor de in de overweging van het Hof vermelde feiten en omstandigheden.

Daarnaast bevat het middel de klacht dat het Hof heeft verzuimd (voldoende) de bijzondere redenen op te geven waarom het afwijkt van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging.

4. Ten laste van verzoeker is door het Hof bewezen verklaard dat: "hij op tijdstippen in de periode van januari 2003 tot en met december 2003, te Ede, Wageningen en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander telkens van voorwerpen te weten: - geldbedragen (in totaal -ongeveer- een geldbedrag gelegen tussen 24.000 euro en 36.000 euro), de herkomst heeft verhuld, terwijl hij telkens wist dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf, en die voorwerpen telkens heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.

5. Deze bewezenverklaring berust gezien de aanvulling op het arrest op de volgende bewijsmiddelen: "Door het hof gebezigde bewijsmiddelen 1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (...), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte - zakelijk weergegeven -: Wat algemeen bekend is, is dat hij (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) een beetje in de rotzooi handelde, ik bedoel daar wiet mee. Hij is een jaartje compagnon geweest bij ons in Zandvoort.

Toen is hij weggegaan in een oud Volvootje. Een jaar later reed hij in de dikste auto's en woonde hij in de mooiste huizen. Waarmee hij dat allemaal verdiend moet hebben is meer een publiek geheim.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (...), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte - zakelijk weergegeven: [Betrokkene 1] is bij [betrokkene 2] geweest om hem te matsen. Wat ik begrepen heb had [betrokkene 1] geld nodig om zijn dagelijkse uitgaven te dekken. Er is toen afgesproken dat [betrokkene 1] zou factureren, een bedrag van € 5.000,00 of € 6.000,-. We zouden dan deze facturen per bank overmaken aan [betrokkene 1]. Dit moest zo omdat [betrokkene 1] wel inkomsten had, maar die kwamen uit het illegale circuit. We hebben afgesproken dat [betrokkene 1] er een deel arbeid voor zou leveren en dat hij ons een deel terug zou betalen.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (...), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte - zakelijk weergegeven -: Vraag verbalisant: [Betrokkene 2] heeft verklaard dat het terugontvangen bedrag van [betrokkene 1] ligt tussen €

57

24.000,00 en € 36.000,00. Dit geld is tussen u en [betrokkene 2] gedeeld. Bent u het eens met deze verklaring? Met andere woorden: heeft u van [betrokkene 2] van dit geld een totaal bedrag gekregen tussen de € 12.000,00 en € 18.000,00.

Antwoord: "Ja. En dat klopt precies toch?"

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (...), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] - zakelijk weergegeven -: U vraagt mij naar de financiële achtergronden van [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]). Ik ben niet gek. Ik weet natuurlijk net als zoveel anderen in Ede, dat [betrokkene 1] zijn vele geld dat hij heeft niet met hard werken heeft verdiend. Ik ga ervan uit dat [betrokkene 1] zijn geld verdient met softdrugs.

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (...), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] - zakelijk weergegeven -: [Betrokkene 1] heeft mij in de loop van 2003 benaderd met de vraag of ik hem kon matsen. Hij zat op dat moment om geld verlegen. Het bedrag zal hij nodig hebben gehad voor het verantwoorden van zijn uitgaven. Kort nadat ik met betalingen aan [betrokkene 1] ben begonnen, volgens mij in april/mei 2003, kreeg ik maandelijks van hem tussen de € 2.000,- en € 3.000,= in contanten weer terug. [Verdachte] wist van deze handelswijze af. Hij is mijn compagnon en ik heb alle ontvangen contante betalingen van [betrokkene 1] met hem gedeeld.

In totaal zal ik tussen de € 24.000,= en € 36.000,= van [betrokkene 1] hebben teruggekregen."

6. Blijkens de overgelegde pleitnotities is ter terechtzitting van 23 april 2010 namens verzoeker het volgende verweer gevoerd: "Feit 1, witwassen: (...)

Is het geld dat cliënt heeft ontvangen van [betrokkene 1] [uit] enig misdrijf afkomstig, althans had cliënt dat moeten vermoeden?

Er zullen, wilt u tot een bewezenverklaring komen twee dingen bewezen moeten worden.

Allereerst dat de betreffende betalingen [van] [betrokkene 1] aan cliënt feitelijk van misdrijf afkomstig waren. Daarnaast, en slechts indien dat bewijs is geleverd, dient u te bewijzen dat cliënt wist, al dan niet in de vorm van voorwaardelijk opzet, dat dat geld van misdrijf afkomstig was.

Naar mijn oordeel struikelt een mogelijke bewezenverklaring al in de eerste fase. In de tijd van de retourbetalingen - ik heb daar al veel over gezegd - was [betrokkene 1] helemaal geen verdachte in een drugszaak. De drugszaak waar hij jaren later verdachte in werd heeft niets met 2003 te maken. Uit dit dossier blijkt helemaal nergens dat [betrokkene 1] zich in deze periode met misdrijven bezig hield. De door de politierechter gehanteerde bewijsmiddelen spreken daar in ieder geval niet van.

Als u mij daarin volgt geldt primair dat het helemaal niet relevant is wat [verdachte] en [betrokkene 2] verklaren over de vermoedde herkomst van het geld. Zelfs als zij dachten dat [betrokkene 1] hen terug betaalde met drugsgeld - quod non - dient wel vast te staan dat dat zo is. Ik kan een diepere beschouwing op dit punt echter achterwege laten want het is evident dat beide heren dat ook niet verklaard hebben. Dat is in ieder geval niet de strekking van hun verklaring.

De verdenkingen tegen [betrokkene 1], waar beiden over verklaren, hebben uitdrukkelijk betrekking (...) op de periode vanaf 2005. Het dienstverband heeft betrekking op het jaar 2003.

Cliënt verklaart nadien, in 2006 (op het moment dat hij wel weet dat [betrokkene 1] vermoedelijk (althans in het roddelcircuit) zich schuldig maakt aan de handel in verdovende

58

middelen), dat [betrokkene 1] waarschijnlijk wel inkomen had, maar dat deze inkomsten uit het illegale circuit kwamen. Dit is echter een veronderstelling achteraf en geldt niet [voor] de betalingen waar het hier om gaat. Cliënt (6 december 2006, p. 6) weet er het fijne niet van, alles verliep via zijn compagnon, [betrokkene 2]. Cliënt was in de veronderstelling [betrokkene 1] een vriendendienst te bewijzen door hem op papier een salaris te geven.

Het geld dat [betrokkene 1] ten onrechte heeft ontvangen(waar geen werkzaamheden voor zijn verricht) zijn terugbetaald. Die terugbetaling vond telkens plaats kort nadat het geld van cliënt was ontvangen. Het was hetzelfde geld.

Conclusie: vrijspraak."

7. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen: "Bespreking van verweer Door de raadsman is aangevoerd dat verdachte niet wist dat de betalingen van [betrokkene 1] feitelijk van misdrijf afkomstig waren. Van (voorwaardelijke) opzet op het witwassen van crimineel drugsgeld was geen sprake. Ook hebben de verdenkingen tegen [betrokkene 1] betrekking op de periode vanaf 2005 terwijl het tenlastegelegde onder 1 betrekking heeft op het jaar 2003. De verklaring van verdachte waarin hij aangeeft dat [betrokkene 1] waarschijnlijk inkomen had afkomstig uit het illegale circuit, is eerst in 2006 afgelegd. Dit is een veronderstelling achteraf en slaat niet op de betalingen waar het hierom gaat. Derhalve dient verdachte te worden vrijgesproken, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt het verweer.

Verdachte heeft bij de politie op 5 december 2006 verklaard dat hij met [betrokkene 2], zijn medeverdachte, en [betrokkene 1] in 1995 enkele maanden een strandtent heeft geëxploiteerd in Zandvoort. Op het moment dat [betrokkene 1] uit de onderneming stapte reed hij in een oud Volvootje, maar een jaar later reed hij in de dikste auto's en woonde hij in de mooiste huizen, zo heeft verdachte verklaard. Waarmee [betrokkene 1] dat geld allemaal verdiend moet hebben was een publiek geheim, aldus verdachte. Ook heeft verdachte verklaard dat [betrokkene 1] in 2003 bij [betrokkene 2] is geweest met het verzoek hem te matsen. Verdachte had begrepen dat [betrokkene 1] geld nodig had om zijn dagelijkse uitgaven te dekken. Bovendien blijkt uit het onderliggende dossier onder meer dat [betrokkene 1] van eind 2000 tot juni 2002 betrokken was bij een hennepkwekerij in Soest. Gelet op bovenstaande acht het hof niet aannemelijk dat verdachte pas in 2006 wist dat [betrokkene 1] in 2003 zijn geld verdiende met hennephandel."

8. Uit de tot het bewijs gebezigde verklaringen van verzoeker kan worden afgeleid dat verzoeker en zijn compagnon [betrokkene 2] met [betrokkene 1] hadden afgesproken laatstgenoemde te matsen. De constructie van het betalen via de facturen per bank aan [betrokkene 1] en het vervolgens terugbetalen van dit geld aan verzoeker en [betrokkene 2] moest, blijkens de verklaring van verzoeker, op deze manier geschieden, omdat [betrokkene 1] inkomsten had 'die uit het illegale circuit kwamen' (bewijsmiddel 2). [Betrokkene 2] heeft verklaard dat hij ervan uitging dat [betrokkene 1] zijn geld met softdrugs verdiende en verder dat hij in totaal een bedrag van tussen de € 24.000,- en € 36.000 van [betrokkene 1] heeft teruggekregen, waarvan verzoeker afwist (bewijsmiddelen 4 en 5). Deze verklaringen, in samenhang bezien met de verklaring van verzoeker dat [betrokkene 1] een jaar na de 'periode Zandvoort' in de dikste auto's reed en in de mooiste huizen woonde, terwijl het een publiek geheim was waarmee hij dat allemaal had verdiend (bewijsmiddel 1), maakt dat het oordeel van het Hof - dat uit de bewijsmiddelen het opzet van verzoeker ten tijde van de tenlastegelegde periode kan worden afgeleid - niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik ook in aanmerking dat voornoemde constructie bedacht was opdat [betrokkene 1] zijn (illegale) inkomsten kon verhullen. Voorts meen ik dat het Hof de verwerping van de bewijsverweren(2) met voldoende redenen heeft omkleed.

9. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

59

10. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Er bestaat samenhang met zaken met griffienummers 10/02143P, 10/04726 en 10/04725P in welke zaken ik heden eveneens zal concluderen.

2 Als zodanig beschouw ik ook het door de steller van het middel genoemde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de wetenschap of bewustheid van het feit dat de gelden afkomstig waren van misdrijf bij verzoeker ontbrak (schriftuur, onderdeel 7).

60

LJN: BU6930, Hoge Raad , 10/02261

Datum uitspraak:

07-02-2012

Datum publicatie:

07-02-2012

Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie:

De HR herhaalt relevante overwegingen t.a.v. de reikwijdte van witwassen (art. 420bis Sr) en schuldwitwassen, (art 420quater) uit HR LJN BM4440.

Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte geldbedragen voorhanden heeft gehad welke hij als politieambtenaar had verkregen door het tegen betaling verstrekken aan derden van vertrouwelijke informatie uit de systemen van de politie en dat hij zich aldus heeft schuldig gemaakt aan witwassen als bedoeld in art. 420bis Sr. Daarmee heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het Hof heeft geoordeeld dat reeds sprake is van witwassen als de verdachte voorwerpen voorhanden heeft die afkomstig zijn uit enig door hemzelf begaan misdrijf, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof daaraan niet heeft voorbijgezien, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, aangezien het Hof niet heeft vastgesteld dat het voorhanden hebben van die geldbedragen heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen. ’s Hofs arrest lijdt in zoverre dus aan een motiveringsgebrek.

Vindplaats(en):

NJ 2012, 116 NS 2012, 121 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 297

Uitspraak 7 februari 2012 Strafkamer nr. S 10/02261 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 maart 2010, nummer 22/003302-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.S. Nan, advocaat te

61

Dordrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 12 tenlastegelegde feit en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof het onder 12 bewezenverklaarde ten onrechte als witwassen heeft gekwalificeerd.

2.2.1. Het Hof heeft overeenkomstig de tenlastelegging onder 12 bewezenverklaard dat de verdachte: "in of omstreeks de periode van 1 september 2007 tot en met 28 november 2008, te Lansingerland en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland, een (of meer) geldbedrag(en) heeft witgewassen, immers heeft hij, verdachte, (een of meer) geldbedrag(en), te weten de opbrengst, die hij, verdachte, heeft genoten naar aanleiding van of ten gevolge van verstrekking aan derden van (vertrouwelijke) informatie uit de bedrijfsprocessensystemen van de regiopolitie Rotterdam Rijnmond voorhanden gehad, terwijl hij wist dat die geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf en wel (telkens) een (of meer) geldbedrag(en), althans enig geldbedrag in of omstreeks de periode van 8 oktober 2008 tot en met 28 november 2008 door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verstrekt aan hem, verdachte."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "Ondanks dat zij beiden verklaard hebben dat zij slechts vage kennissen van elkaar zijn, blijkt uit het dossier dat verdachte en zijn medeverdachte [betrokkene 1] in de onderzoeksperiode regelmatig contact met elkaar hebben.

Deze contacten verlopen steeds op eenzelfde wijze: verdachte ontvangt van [betrokkene 1] een sms bericht met kentekens of persoonsgegevens, daarna wordt onder het account van verdachte ingelogd in de politiesystemen en worden deze gegevens bevraagd - zoals ook door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep erkend -, kort daarop vindt (vaak intensief) telefonisch overleg plaats over een ontmoeting tussen verdachte en [betrokkene 1], welke ontmoeting vervolgens ook plaatsvindt.

De verklaring die verdachte geeft voor het ontvangen van de informatie, te weten dat hij een "jager" is en [betrokkene 1] hem regelmatig tips geeft waaruit hij leuke zaken probeert te maken, acht de rechtbank niet geloofwaardig. Net zomin als de verklaring die beiden geven voor de ontmoetingen, dat gaat om een "praatje pot" of om elkaar een mop te vertellen. Immers door de enkele ontvangst van een SMS zou verdachte in zijn informatiebehoefte zijn voorzien en een ontmoeting nadien voegt daaraan niets aan toe.

In de getapte telefoongesprekken tussen verdachte en [betrokkene 1] en tussen [betrokkene 1] en diens contacten wordt gesproken over "je weet wat het kost", "Bankoe hè" (straattaal voor 50 euro). Ook worden er getallen genoemd: "1,50 hè", "125, vergeet niet", "als jij die broek wil, wil hij 50, 50 extra" en wordt er gezegd: "printen", "verbrandt die ding", "moet papier hebben", "een extra tekst" en "ook een beetje papier". Voorts heeft het observatieteam gezien dat [betrokkene 1] op 8 oktober 2008 met een bankbiljet in zijn hand in de auto van verdachte stapt.

Bovendien blijkt uit de gesprekken dat beide partijen nogal wat moeite doen om tot relatief korte ontmoetingen - op 8 oktober 2008 minder dan een minuut - te komen.

Ook lijkt het niet de bedoeling dat de gevraagde informatie telefonisch wordt verstrekt noch dat anderen de ontmoetingen waarnemen.

Op grond van al deze feiten en omstandigheden komt het hof, evenals de rechtbank, tot de conclusie dat de ontmoetingen van verdachte met [betrokkene 1] dienden om de gevraagde informatie over te dragen en daarvoor betaald te krijgen en acht zij wettig en overtuigend bewezen dat verdachte informatie heeft verschaft en daarvoor een gift heeft ontvangen.

De verdachte heeft op 14 mei 2009 tegenover de rechter-commissaris verklaard dat hij in dienst is van regiopolitie Rotterdam-Rijnmond en dat hij in [plaats] werkt.

Van het volgende wordt uit gegaan:

62

(...)

Feit 12 Uit de inhoud van de in voetnoot 1 tot en met 34 vermeldde bewijsmiddelen is komen vast te staan dat de verdachte veelvuldig contact had met mensen buiten de politieorganisatie met wie hij sprak over vertrouwelijke informatie. De verdachte heeft aan hem verstrekte kenteken- en persoonsgegevens opgezocht en nagekeken in de politiesystemen waarna hij ontmoetingen had met [betrokkene 1].

In diverse telefoongesprekken wordt in bedekte taal gesproken over geld: "je weet wat het kost", "Bankoe hĂŠ" (bankoe is straattaal voor 50 euro), "125", "als jij die broek wel, wil hij 50".

Gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 12 tenlastegelegde heeft begaan (...)"

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde het volgende overwogen en beslist: "Het bewezenverklaarde levert op: Ten aanzien van het onder 1 primair, 3 primair, 4 primair, 5 primair, 6 primair, 7 primair, 8 primair, 9 primair, 10 primair en 12 bewezenverklaarde: De voortgezette handeling van Als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige bediening is gedaan, meermalen gepleegd. en Witwassen, meermalen gepleegd.

Ten aanzien van het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde: Opzettelijke schending van een ambtsgeheim."

2.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 oktober 2010 (LJN BM4440, NJ 2010/655) onder meer het volgende overwogen: "2.4.1. Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen.

Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16).

2.4.2. Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander verband HR 5 september 2006, LJN AU6712, NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen".

Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd."

2.4.1. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte geldbedragen voorhanden heeft gehad welke hij als politieambtenaar had verkregen door het tegen betaling verstrekken aan derden van vertrouwelijke informatie uit de bedrijfsprocessensystemen van de regiopolitie Rotterdam Rijnmond, en geoordeeld dat hij zich aldus heeft schuldig gemaakt aan witwassen als bedoeld in art. 420bis Sr.

63

2.4.2. Daarmee heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het Hof heeft geoordeeld dat reeds sprake is van witwassen in de zin van voormelde bepaling als de verdachte voorwerpen voorhanden heeft die afkomstig zijn uit enig door hemzelf begaan misdrijf, heeft het gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is weergegeven blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof daaraan niet heeft voorbijgezien, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, aangezien het Hof niet heeft vastgesteld dat het voorhanden hebben van die geldbedragen heeft bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen. 's Hofs arrest lijdt in zoverre dus aan een motiveringsgebrek.

2.5. Het middel klaagt daarover terecht.

3. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 12 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 7 februari 2012.

The linked image cannot be displayed. The file may have been moved, renamed, or deleted. Verify that the link points to the

Conclusie Nr. 10/02261 Mr. Machielse Zitting 29 november 2011 Conclusie inzake: [Verdachte] 1 Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte bij arrest van 17 maart 2010 voor 1 primair, 3 primair, 4 primair, 5 primair, 6 primair, 7 primair, 8 primair, 9 primair, 10 primair en 12 "De voortgezette handeling van Als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige bediening is gedaan, meermalen gepleegd, en Witwassen, meermalen gepleegd" en voor 2 subsidiair "Opzettelijke schending van een ambtsgeheim" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan zeven maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uren, te vervangen door 120 dagen hechtenis.

2 Verdachte heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden. Daarin heeft hij het beroep in zoverre beperkt dat het niet is gericht tegen de vrijspraak voor feit 2 primair en heeft hij twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.1 Het eerste middel klaagt dat het hof het onder 12 bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als witwassen en het dientengevolge ook ten onrechte bij de strafmotivering heeft

64

betrokken.

3.2 Onder 12 is aan verdachte tenlastegelegd dat "hij in of omstreeks de periode van 1 september 2007 tot en met 28 november 2008, te Lansingerland en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland, een (of meer) voorwerp(en), te weten een (of meer) geldbedrag(en) heeft witgewassen immers heeft hij, verdachte, (een of meer) geldbedrag(en), te weten de opbrengst, die hij, verdachte, heeft genoten naar aanleiding van of ten gevolge van verstrekking aan derden van (vertrouwelijke) informatie uit de bedrijfsprocessensystemen van de regiopolitie Rotterdam Rijnmond verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet, althans van de geldbedragen gebruikt gemaakt, terwijl hij wist dat die geldbedragen -onmiddellijk of middellijkafkomstig waren uit enig misdrijf en wel (onder andere) (telkens) een (of meer) geldbedrag(en) van 200 euro en/of 150 euro en/of 125 euro en/of 50 euro, althans enig geldbedrag in of omstreeks de periode 1 september 2007 tot en met 28 november 2008 door [betrokkene 1] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 2] en/of (een of meer) andere perso(o)n(en) verstrekt aan hem, verdachte en/of heeft hij, verdachte, aldus van het plegen van witwassen van voornoemde geldbedragen een gewoonte gemaakt. (artikel 420bis/ter van het Wetboek van Strafrecht)" 3.3 Het hof heeft in het Promis-arrest onder het kopje 'Bewijsmotivering en bewezenverklaring' onder meer het volgende opgenomen: "[...] Ondanks dat zij beiden verklaard hebben dat zij slechts vage kennissen van elkaar zijn, blijkt uit het dossier dat verdachte en zijn medeverdachte [betrokkene 1] in de onderzoeksperiode regelmatig contact met elkaar hebben.

Deze contacten verlopen steeds op eenzelfde wijze: verdachte ontvangt van [betrokkene 1] een sms bericht met kentekens of persoonsgegevens, daarna wordt onder het account van verdachte ingelogd in de politie-systemen en worden deze gegevens bevraagd -zoals ook door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep erkend-, kort daarop vindt (vaak intensief) telefonisch overleg plaats over een ontmoeting tussen verdachte en [betrokkene 1], welke ontmoeting vervolgens ook plaatsvindt.

De verklaring die verdachte geeft voor het ontvangen van de informatie, te weten dat hij een "jager" is en [betrokkene 1] hem regelmatig tips geeft waaruit hij leuke zaken probeert te maken, acht de rechtbank niet geloofwaardig. Net zomin als de verklaring die beiden geven voor de ontmoetingen, dat gaat om een "praatje pot" of om elkaar een mop te vertellen. Immers door de enkele ontvangst van een SMS zou verdachte in zijn informatie-behoefte zijn voorzien en een ontmoeting nadien voegt daaraan niets aan toe.

In de getapte telefoongesprekken tussen verdachte en [betrokkene 1] en tussen [betrokkene 1] en diens contacten wordt gesproken over "je weet wat het kost", "Bankoe hè" (straattaal voor 50 euro). Ook worden er getallen genoemd: "1,50 hè", "125, vergeet niet", "als jij die broek wil, wil hij 50, 50 extra" en wordt er gezegd: "printen" , "verbrandt die ding", "moet papier hebben", "een extra tekst" en "ook een beetje papier". Voorts heeft het observatieteam gezien dat [betrokkene 1] op 8 oktober 2008 met een bankbiljet in zijn hand in de auto van verdachte stapt.

Bovendien blijkt uit de gesprekken dat beide partijen nogal wat moeite doen om tot relatief korte ontmoetingen - op 8 oktober 2008 minder dan een minuut - te komen.

Ook lijkt het niet de bedoeling dat de gevraagde informatie telefonisch wordt verstrekt noch dat anderen de ontmoetingen waarnemen.

Op grond van al deze feiten en omstandigheden komt het hof, evenals de rechtbank, tot de conclusie dat de ontmoetingen van verdachte met [betrokkene 1] dienden om de gevraagde informatie over te dragen en daarvoor betaald te krijgen en acht zij wettig en overtuigend

65

bewezen dat verdachte informatie heeft verschaft en daarvoor een gift heeft ontvangen.

De verdachte heeft op 14 mei 2009 tegenover de rechter-commissaris verklaard dat hij in dienst is van regiopolitie Rotterdam-Rijnmond en dat hij in [plaats] werkt.

Van het volgende wordt uit gegaan: [...]

Feit 12 Uit de inhoud van de in voetnoot 1 tot en met 34 vermeldde bewijsmiddelen is komen vast te staan dat de verdachte veelvuldig contact had met mensen buiten de politieorganisatie met wie hij sprak over vertrouwelijke informatie. De verdachte heeft aan hem verstrekte kenteken- en persoonsgegevens opgezocht en nagekeken in de politiesystemen waarna hij ontmoetingen had met [betrokkene 1].

In diverse telefoongesprekken wordt in bedekte taal gesproken over geld: je weet wat het kost", "Bankoe hĂŠ" (bankoe is straattaal voor 50 euro), "125", "als jij die broek wel, wil hij 50".

Gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 12 tenlastegelegde heeft begaan met dien verstande dat: hij in of omstreeks de periode van 1 september 2007 tot en met 28 november 2008, te Lansingerland en/of Rotterdam, in elk geval in Nederland, een (of meer) geldbedrag(en) heeft witgewassen immers heeft hij, verdachte, een (of meer) geldbedrag(en), te weten de opbrengst, die hij, verdachte, heeft genoten naar aanleiding van of ten gevolge van verstrekking aan derden van (vertrouwelijke) informatie uit de bedrijfsprocessensystemen van de regiopolitie Rotterdam Rijnmond voorhanden gehad terwijl hij wist dat die geldbedragen -onmiddellijk of middellijkafkomstig waren uit enig misdrijf en wel (telkens) een (of meer) geldbedrag(en), althans enig geldbedrag in of omstreeks de periode van 8 oktober 2008 tot en met 28 november 2008 door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verstrekt aan hem, verdachte."

3.5 De steller van het middel zoekt mijns inziens terecht aansluiting bij de overwegingen die de Hoge Raad in een arrest van 16 oktober 2010(1) heeft gewijd aan de verhouding tussen (schuld)witwassen enerzijds en het voorhanden hebben van de opbrengst van een door de verdachte zelf begaan misdrijf anderzijds. De Hoge Raad overwoog hieromtrent het volgende: "2.4.1. Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen.

Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16).

2.4.2. Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander verband HR 5 september 2006, LJN AU6712, NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het 'voorhanden hebben' daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht 'om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen'.

66

Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd."

3.6 In casu heeft het hof vastgesteld dat verdachte het geld waarmee hij als politie-ambtenaar is omgekocht om vertrouwelijke informatie te lekken voorhanden heeft gehad. Het hof heeft geoordeeld dat daarmee - het voorhanden hebben van voorwerpen waarvan verdachte wist dat die uit enig misdrijf afkomstig zijn - alle bestanddelen van de delictsomschrijving van witwassen in art. 420bis lid 1 onder b Sr zijn vervuld. Nu het evenwel gelden betreft uit de door verdachte zelf begane misdrijven, die zijn bewezenverklaard onder 1 en onder 3 tot en met 10, had het hof moeten beoordelen of het enkele voorhanden hebben in dit geval wel als witwassen kan worden uitgelegd. Aangezien 's hofs bewijsconstructie geen aanwijzingen bevat dat het voorhanden hebben van de geldbedragen heeft bijgedragen of kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van hun criminele herkomst, (2) geeft de kwalificatie van het onder 12 bewezenverklaarde als witwassen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel hierover klaagt, treft het doel.

3.7 De steller van het middel klaagt voorts dat het hof feit 12 ten onrechte bij de stafmotivering heeft betrokken. Volgens hem staat aan het slagen van deze klacht niet in de weg dat het hof de herhaalde ambtelijke omkoping en het witwassen als één voortgezette handeling heeft beschouwd en art. 56 Sr heeft toegepast, zodat verdachte geen belang zou hebben bij de klacht, nu uit de motivering blijkt dat alle bewezenverklaarde feiten bij de straftoemeting een zelfstandige rol hebben gespeeld.(3) 3.8 In de motivering van de op te leggen straf heeft het hof onder meer in aanmerking genomen dat "verdachte [...] zich, in zijn hoedanigheid van politie-ambtenaar, meermalen schuldig [heeft] gemaakt aan het tegen betaling verstrekken van informatie uit het politieregistratiesysteem Xpol dan wel het bedrijfsprocessensysteem van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond. Voorts heeft de verdachte zich meermalen schuldig gemaakt aan witwassen nu hij voor zijn criminele activiteiten geld heeft ontvangen."

3.9 Naar aanleiding van de tweede klacht vervat in het middel merk ik op dat, ook indien was bewezenverklaard dat verdachte met zijn criminele opbrengsten een witwashandeling heeft verricht, in casu nog geen sprake zou zijn van een voortgezette handeling.

Ingevolge art. 56 Sr kunnen meerdere strafbare feiten in zodanig verband staan met elkaar, dat zij moeten worden beschouwd als één voortgezette handeling. In dat geval wordt enkel de strafbepaling met het zwaarste strafmaximum toegepast. Alleen gelijksoortige delicten, die bovendien ontspringen uit één ongeoorloofd wilsbesluit, kunnen een voortgezette handeling vormen.(4) Niet voldoende is dat het ene feit het gevolg is van het andere en strekt tot behoud van het verkregen resultaat.(5) Het aannemen van giften in ruil voor informatie en het witwassen van aldus verkregen gelden zijn niet als gelijksoortig te beschouwen,(6) althans aan de witwashandeling zal een nieuw wilsbesluit van verdachte ten grondslag hebben gelegen, dat losstaat van zijn besluit om het geld aan te nemen.

De bepalingen over de samenloop van strafbare feiten, waaronder art. 56 Sr, regelen echter slechts het toepasselijk strafmaximum.(7) Zij beperken niet de bandbreedte van omstandigheden waarmee de rechter bij de straftoemeting rekening kan houden. De steller van het middel merkt terecht op dat door de toepassing van art. 56 Sr in deze zaak het wegvallen van een veroordeling voor het witwassen niet tornt aan het toepasselijke strafmaximum. Maar inderdaad kan niet worden uitgesloten dat de rechter, als hij had vrijgesproken van feit 12, daarmee geen rekening zou hebben gehouden bij de straftoemeting en wellicht tot een andere strafoplegging was gekomen. Wat hier ook van zij, reeds het slagen van de klacht betreffende de veroordeling voor het onder 12 bewezenverklaarde witwassen brengt mijns inziens mee dat de strafmotivering niet zonder meer begrijpelijk is.

Het middel slaagt derhalve in beide onderdelen.

4.1 Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is

67

overschreden, doordat het na het instellen van het cassatieberoep langer dan acht maanden heeft geduurd voordat de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.

4.2 Het beroep is op 23 maart 2010 ingesteld en de stukken zijn eerst op 16 december 2010 bij de Hoge Raad binnengekomen. Derhalve is de inzendtermijn overschreden en is de klacht terecht voorgesteld. Zij kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad mijn oordeel deelt dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak moet worden teruggewezen om onder meer voor wat betreft de strafoplegging opnieuw te worden berecht en afgedaan.(8) 5 Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6 Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 12 tenlastegelegde feit en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te 's-Gravenhage teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 NJ 2010, 655 m.nt. N. Keijzer.

2 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot J枚rg v贸贸r HR 18 januari 2011, LJN BO4657. De casus in die zaak verschilt hierin van het onderhavige geval, dat de verdachte geld uit zijn eigen wiethandel niet slechts voorhanden heeft gehad, maar deels heeft uitgegeven aan (contant betaalde) auto's.

3 Anders dan in HR 14 september 2004, LJN AP4226, aldus de toelichting op het middel. In die zaak had de klacht betrekking op de verwerping door het hof van een beroep op eendaadse samenloop.

4 De Hullu, 2009. Materieel strafrecht, p. 511.

5 Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 2 bij art. 56 Sr. 6 Meer in algemene zin hierover: De Hullu, a.w., p. 511 en de annotatie van Borgers bij HR 2 oktober 2007, NJ 2008, 16 (punt 6).

7 I.c. stellen beide toegepaste strafbepalingen (artt. 363, 420bis Sr) een hoofdstraf van max. 4 jaar.

8 HR 17 juni 2008, NJ2008, 358 m.nt. Mevis, rov 3.5.3.

68

LJN: BU6933, Hoge Raad , 10/02350

Datum uitspraak:

13-03-2012

Datum publicatie:

13-03-2012

Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie:

1. Slagende bewijsklacht medeplegen valsheid in geschrift. 2. Falende bewijsklachten witwassen, art. 420bis Sr. Ad 1. Uit ’s Hofs bewijsvoering kan niet zonder meer volgen dat de verdachte zo nauw en bewust met zijn mededader heeft samengewerkt dat sprake is van medeplegen. Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BM0787. In 's Hofs nadere bewijsoverweging ligt als zijn oordeel besloten dat de daarin vastgestelde f&o het vermoeden rechtvaardigen dat het geldbedrag dat verdachte voorhanden heeft gehad - onmiddellijk of middellijk - uit enig misdrijf afkomstig is en derhalve van verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft vastgesteld dat verdachtes verklaringen voor de wijze van bewaren van een bedrag van dergelijke omvang en voor de bestemming van dat geldbedrag niet aannemelijk zijn geworden. ’s Hofs oordeel dat het geldbedrag geen legale herkomst had en dat de verdachte dat wist is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft wat betreft de auto in de bewijsoverweging tot uitdrukking gebracht dat de door hem vastgestelde f&o het vermoeden rechtvaardigen dat de auto door verdachte met gelden van illegale herkomst is gefinancierd, zodat kan worden aangenomen dat de auto - onmiddellijk of middellijk - van enig misdrijf afkomstig is, en dat daarom van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van die gelden. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 's Hofs oordeel dat de auto is betaald met gelden die geen legale herkomt hadden en dat verdachte dat wist is, gelet op 's Hofs vaststelling dat de door verdachte gestelde gang van zaken m.b.t. de aanschaf van de auto onderling tegenstrijdig dan wel onaannemelijk is, niet onbegrijpelijk. Conclusie AG: anders.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak 13 maart 2012 Strafkamer nr. S 10/02350 Hoge Raad der Nederlanden Arrest

69

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 24 juni 2009, nummer 21/004925-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.H.M. van Dijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat het onder 3 bewezenverklaarde niet uit 's Hofs bewijsvoering kan worden afgeleid, meer in het bijzonder niet wat betreft het "medeplegen" van de valsheid in geschrift.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij in of omstreeks de periode van januari 2005 tot en met januari 2007 te Velddriel, gemeente Maasdriel, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen facturen, gezonden aan [B] door [medeverdachte 3] (form 6) en de bij deze facturen gevoegde week-urenstaten (form 5), elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens valselijk heeft opgemaakt, met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door telkens opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid deze facturen met bijlagen op te stellen/te laten opstellen waarbij werd gesuggereerd dat [betrokkene 11] en/of [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] werkzaamheden zouden hebben verricht in het kader van de legale bedrijfsactiviteiten van [B]."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen 1 t/m 21, die zijn weergegeven in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. 2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts nog het volgende overwogen: "De raadsman heeft aangevoerd dat uit geen enkel bewijsmiddel kan volgen dat verdachte iets met het opstellen en het versturen van de facturen te maken heeft gehad. Daarom dient verdachte van dit feit te worden vrijgesproken.

Het hof neemt in het bijzonder het volgende in overweging.

Uit het dossier en hetgeen ter zitting is verklaard blijkt dat verdachte ten tijde van het tenlastegelegde directeur was van het bedrijf [B] en dat zijn broer [medeverdachte 1] directeur was van het bedrijf [medeverdachte 3].

Uit de op 23 januari 2007 bij van [medeverdachte 3] en [B] in beslag genomen administratieve bescheiden en de afgelegde verklaringen daarover volgt de volgende werkwijze.

Personeelsleden in dienst van [B], dan wel personeelsleden in dienst van [medeverdachte 3] en uitgeleend aan [B], noteerden de door hen uitgevoerde werkzaamheden op zogenaamde weekrapporten. Zij vermeldden daarop hoeveel ze, wanneer gewerkt hadden en wat ze gedaan hadden. Deze weekrapporten werden ingeleverd bij verdachte en door verdachte en zijn broer [medeverdachte 1] samen bekeken. De gewerkte uren per dag, onderverdeeld in machine- en manuren, werden vervolgens samengevat op een verzamelweekstaat. Verdachte maakte aan de hand van de verzamelweekstaat een weekstaat op, waarin naast de gewerkte machine- en manuren, de te verrekenen/uit te betalen bedragen werden vermeld.

[Medeverdachte 1] maakte daarna een nieuwe week-urenstaat en de factuur op die naar [B] werd gezonden en door verdachte werd geparafeerd.

Het administratieve personeel voerde op grond van de gegevens de week-urenstaat (formulier 5)

70

in de computer in en stelde vervolgens de factuur (formulier 6) op. Bij deze factuur werd de week-urenstaat gevoegd.

Uit een vergelijking van de oorspronkelijk door het personeel ingevulde weekrapporten en de week-urenstaten is gebleken dat een aanzienlijk deel van de door het betreffende personeelslid gewerkte uren, niet op de week-urenstaten (formulier 5) is terug te vinden.

De op deze manier administratief 'overgebleven' uren werden door [medeverdachte 3] geboekt ten behoeve van fictieve dienstverbanden van [betrokkene 11], [betrokkene 12] en [betrokkene 13]. Week 45 van het jaar 2006 is daarvan een voorbeeld en laat voor voornoemde personen een fictief dienstverband zien van respectievelijk 50 uur, 52 uur en 32 uur.

Verdachte heeft verklaard dat hij zonder de bij de factuur gevoegde week-urenstaat (formulier 5) te controleren de facturen heeft betaald. Het hof acht die stelling niet aannemelijk. Op de factuur valt op dat daarop niet is te herleiden hoeveel uur een werknemer heeft gewerkt; om dat na te gaan diende verdachte de bijgevoegde week-urenstaat te raadplegen. Nu verdachte - naar het hof uit de bewijsmiddelen afleidt - kennis nam van de week-urenstaten, kan het niet anders dan dat verdachte moet hebben gezien dat daarop namen stonden vermeld van mensen die hij niet had ingehuurd en die hij volgens eigen zeggen ook niet kende. Daarbij is voor het hof ook van belang dat het (telkens) geen heel ingewikkelde bijlage betrof, maar dat daarop in ĂŠĂŠn oogopslag te zien is wie er uren zouden hebben gewerkt voor [B].

Door desondanks - dus terwijl verdachte op de week-urenstaten moet hebben gezien dat daar personen op stonden die hij niet had ingehuurd - verder te gaan met betalen van de facturen, heeft hij willens en wetens bevorderd en in stand gehouden dat er valsheid in geschrift werd gepleegd. Het aandeel van verdachte is zodanig dat zijn betrokkenheid medeplegen oplevert.

Op grond van bovenstaande is het hof van oordeel dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het meermalen medeplegen aan valsheid in geschrift."

2.3. Uit 's Hofs bewijsvoering kan niet zonder meer volgen dat de verdachte zo nauw en bewust met zijn mededader heeft samengewerkt dat sprake is van het "tezamen en in vereniging met een ander" opmaken van valse facturen met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. De door het Hof blijkens zijn hiervoor onder 2.2.3 weergegeven overweging in aanmerking genomen omstandigheden dat de verdachte kennis nam van de week-urenstaten en moet hebben gezien dat daarop namen stonden vermeld van mensen die hij niet had ingehuurd, maar die facturen toch heeft betaald, zijn onvoldoende om te kunnen aannemen dat "het aandeel van verdachte zodanig is dat zijn betrokkenheid medeplegen oplevert". De bewezenverklaring is dus in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

2.4. Het middel slaagt.

3. Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel klaagt dat het onder 4 bewezenverklaarde niet uit 's Hofs bewijsvoering kan worden afgeleid.

3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 23 januari 2007, te Hedel, gemeente Maasdriel, een voorwerp, te weten een geldbedrag van 250.000 euro (tweehonderdvijftigduizend), voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."

3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen 22 en 23, die zijn weergegeven in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. 3.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts nog het volgende overwogen: "Het geld (te weten EUR 250.000,- in verschillende coupures) is aangetroffen in de kluis in de woning van verdachte.

Het hof acht de verklaring van verdachte dat het geld afkomstig is van [betrokkene 9] en dat het bestemd zou zijn voor de gezamenlijke aankoop van een perceel volstrekt onaannemelijk.

Allereerst is het zeer ongebruikelijk dat een bedrag van dergelijke omvang in verschillende coupures in een kluis van een woning wordt bewaard. Een aannemelijke verklaring hiervoor is

71

door verdachte niet gegeven. Er is een kopie van een kwitantie aangetroffen in een keukenkastje, onder een draaicarrousel. Een zodanige wijze van bewaren van een dergelijk stuk is zeer ongebruikelijk in het legale handelsverkeer waarin dergelijke geldbedragen omgaan. Een aannemelijke verklaring voor het opbergen op deze plaats is niet door verdachte gegeven. Het hof neemt hierbij nog in aanmerking dat de vriendin van verdachte stelt geen weet te hebben van het bedrag in de kluis en dat het aangetroffen stuk een kopie was van een kwitantie zonder ondertekeningen.

Ook de gestelde bestemming van het geld wordt niet aannemelijk gemaakt. Het hof acht hetgeen daarover is gesteld, niet geloofwaardig.

Uit het voorgaande leidt het hof af dat het niet anders kan zijn dan dat de EUR 250.000,- geen legale herkomst had en dat verdachte dat wist. Verdachte heeft zich door te handelen zoals hij deed, schuldig gemaakt aan het onder 4 tenlastegelegde."

3.3. Dat onder een verdachte aangetroffen contant geld "uit enig misdrijf afkomstig is", kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is (vgl. HR 13 juli 2010, LJN BM0787, NJ 2010/456).

3.4. In de onder 3.2.3 weergegeven overweging ligt als oordeel van het Hof besloten dat de daarin vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden rechtvaardigen dat het geldbedrag dat de verdachte voorhanden heeft gehad - onmiddellijk of middellijk - uit enig misdrijf afkomstig is en dat derhalve van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het Hof heeft geoordeeld dat de door de verdachte gegeven verklaringen voor de wijze van bewaren van een bedrag van dergelijke omvang en voor de bestemming van dat geldbedrag niet aannemelijk zijn geworden. Gelet daarop is 's Hofs oordeel dat het geldbedrag geen legale herkomst had en dat de verdachte dat wist, niet onbegrijpelijk. De bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd.

3.5. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het derde middel 4.1. Het middel klaagt dat het onder 6 bewezenverklaarde feit niet uit 's Hofs bewijsvoering kan worden afgeleid.

4.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij in de periode van augustus 2003 tot en met 1 februari 2004 te Tiel en Velddriel en BelgiĂŤ, een voorwerp, te weten een Mercedes E 55 AMG voorhanden heeft gehad terwijl hij wist dat boven omschreven voorwerp -onmiddellijk of middellijk- afkomstig was uit enig misdrijf."

4.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen 24 t/m 28, die zijn weergegeven in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. 4.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts nog het volgende overwogen: "Bij pleidooi heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 6 tenlastegelegde omdat (op basis van de verklaringen van verdachte, [betrokkene 14] en [betrokkene 15]) niet kan komen vast te staan dat sprake is geweest van witwassen.

Anders dan de raadsman is het hof niet van oordeel dat de 'merkwaardigheden' die de rechtbank heeft geconstateerd zijn opgehelderd door het verhoor van [betrokkene 14] door de Belgische onderzoeksrechter. De verklaringen van [betrokkene 14] en [betrokkene 15] en verdachte komen immers op belangrijke onderdelen niet met elkaar overeen.

Het hof overweegt verder het volgende.

- Onder verdachte is een kwitantie aangetroffen voor een bedrag van EUR 109.500 ten name van [D]. Deze kwitantie is gedateerd 27 januari 2004. Uit het dossier komt naar voren dat de

72

auto op naam van verdachte staat.

- Zowel de inhoud van de kwitantie als de omstandigheid dat de auto op naam van verdachte staat komt niet overeen met de verklaring van [betrokkene 15].

- Verdachte heeft steeds verklaard dat hij zelf de auto heeft uitgezocht en samengesteld, maar dat de auto is betaald door [D]. Ook dat strookt niet met de verklaring van [betrokkene 15].

- [Betrokkene 14] heeft weliswaar verklaard dat hij EUR 50.000 van [betrokkene 15] zou hebben ontvangen, maar daaraan toegevoegd dat hij voor EUR 45.000 een kortdurende lening aan [betrokkene 15] zou hebben gegeven. Deze stelling correspondeert naar het oordeel van het hof niet met de verklaringen van verdachte en [betrokkene 15]. Het hof acht een dergelijke gang van zaken - waarvan overigens kennelijk geen stukken zijn - hoogst onaannemelijk.

- Tenslotte acht het hof de verklaring van verdachte dat [betrokkene 14] als vertegenwoordiger van [D] steeds naar [betrokkene 15] zou rijden om daar de driemaandelijkse leasepenningen in contanten op te halen, onaannemelijk.

Uit al het bovenstaande leidt het hof dan ook af dat verdachte de aankoop van de Mercedes heeft gefinancierd met gelden van illegale herkomst."

4.3. In deze overweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden rechtvaardigen dat de verdachte de in de bewezenverklaring vermelde Mercedes heeft gefinancierd met gelden van illegale herkomst, zodat kan worden aangenomen dat de auto - onmiddellijk of middellijk - uit enig misdrijf afkomstig is, en dat daarom van de verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van die gelden. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het Hof heeft geoordeeld dat de door de verdachte gestelde gang van zaken met betrekking tot de aanschaf van de auto onderling tegenstrijdig dan wel onaannemelijk is. Gelet daarop is 's Hofs oordeel dat de auto is betaald met gelden die geen legale herkomst hadden en dat de verdachte dat wist, niet onbegrijpelijk. De bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd.

4.4. Het middel faalt.

5. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het vierde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 13 maart 2012.

The linked image cannot be displayed. The file may have been moved, renamed, or deleted. Verify that the link points to the

Conclusie Nr. 10/02350 Mr. Machielse Zitting 29 november 2011 Conclusie inzake:

73

[Verdachte](1) 1. Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 24 juni 2009 voor 3: Medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, en 4 en 6: Witwassen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 300 dagen waarvan 112 dagen voorwaardelijk. Voorts heeft het hof de verbeurdverklaring uitgesproken van inbeslaggenomen voorwerpen, zoals nader in het arrest omschreven.

2. Mr. P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem heeft cassatie ingesteld. Mr. H.H.M. van Dijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de veroordeling voor feit 3. Het bewijs van het medeplegen van valsheid in geschrift zou niet uit de gebezigde bewijsmiddelen zijn af te leiden.

3.2. Ter terechtzitting van 10 juni 2009 heeft verdachte het volgende over dit feit verklaard: "U houdt mij wat betreft het feit met betrekking tot de fraude voor dat uit de briefjes aan de facturen blijkt dat [betrokkene 11] en [betrokkene 12] bij mij gewerkt hebben.

Ik heb geen kennis van de bijlagen. Ik hield de uren bij en gaf die aan mijn broer. Ik wist het bedrag en de uren. Daar heb ik voor getekend. Ik keek niet meer naar de bijlagen. Ik hield het per persoon bij, maar ik heb niet naar de bijbehorende stukken gekeken. Er waren afspraken voor de tarieven en de uren klopten. De stukken zaten er wel bij, maar ik bladerde er niet doorheen."

3.3. De advocaat van verdachte heeft in hoger beroep aangevoerd dat verdachte enkel aan de hand van de door hemzelf opgestelde lijsten waarop het totaal aantal uren dat door werknemers van [medeverdachte 3] voor [B] werd gewerkt, de factuur controleerde. Hij hoefde daarbij geen kennis te nemen van de aan de factuur gehechte lijsten en dat heeft hij ook niet gedaan. De facturen werden opgesteld door zijn broer. Zijn broer heeft met de gegevens gesjoemeld, maar wel zodanig dat het totaalbedrag dat op de factuur in rekening werd gebracht klopte met het bedrag dat verdachte zelf had uitgerekend.

3.4. Als feit 3 is bewezen verklaard dat "hij in of omstreeks de periode van januari 2005 tot en met januari 2007 te Velddriel, gemeente Maasdriel, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen facturen, gezonden aan [B] door [medeverdachte 3] (form 6) en de bij deze facturen gevoegde week-urenstaten (form 5), elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens valselijk heeft opgemaakt, met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, door telkens opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid deze facturen met bijlagen op te stellen/te laten opstellen waarbij werd gesuggereerd dat [betrokkene 11] en/of [betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] werkzaamheden zouden hebben verricht in het kader van de legale bedrijfsactiviteiten van [B]".

3.5. Aan het bewijs van feit 3 heeft het hof in zijn arrest nog de volgende overweging gewijd: "Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde neemt het hof daarbij in het bijzonder het volgende in aanmerking.

De raadsman heeft aangevoerd dat uit geen enkel bewijsmiddel kan volgen dat verdachte iets met het opstellen en het versturen van de facturen te maken heeft gehad. Daarom dient verdachte van dit feit te worden vrijgesproken.

Het hof neemt in het bijzonder het volgende in overweging.

Uit het dossier en hetgeen ter zitting is verklaard blijkt dat verdachte ten tijde van het tenlastegelegde directeur was van het bedrijf [B] en dat zijn broer [medeverdachte 1] directeur

74

was van het bedrijf [medeverdachte 3].

Uit de op 23 januari 2007 bij [medeverdachte 3] en [B] in beslag genomen administratieve bescheiden en de afgelegde verklaringen daarover volgt de volgende werkwijze.

Personeelsleden in dienst van [B], dan wel personeelsleden in dienst van [medeverdachte 3] en uitgeleend aan [B], noteerden de door hen uitgevoerde werkzaamheden op zogenaamde weekrapporten. Zij vermeldden daarop hoeveel ze, wanneer gewerkt hadden en wat ze gedaan hadden. Deze weekrapporten werden ingeleverd bij verdachte en door verdachte en zijn broer [medeverdachte 1] samen bekeken. De gewerkte uren per dag, onderverdeeld in machine- en manuren, werden vervolgens samengevat op een verzamelweekstaat. Verdachte maakte aan de hand van de verzamelweekstaat een weekstaat op, waarin naast de gewerkte machine- en manuren, de te verrekenen/uit te betalen bedragen werden vermeld.

[Medeverdachte 1] maakte daarna een nieuwe week-urenstaat en de factuur op die naar [B] werd gezonden en door verdachte werd geparafeerd.

Het administratieve personeel voerde op grond van de gegevens de week-urenstaat (formulier 5) in de computer in en stelde vervolgens de factuur (formulier 6) op. Bij deze factuur werd de week-urenstaat gevoegd.

Uit een vergelijking van de oorspronkelijk door het personeel ingevulde weekrapporten en de week-urenstaten is gebleken dat een aanzienlijk deel van de door het betreffende personeelslid gewerkte uren, niet op de week-urenstaten (formulier 5) is terug te vinden.

De op deze manier administratief 'overgebleven' uren werden door [medeverdachte 3] geboekt ten behoeve van fictieve dienstverbanden van [betrokkene 11], [betrokkene 12] en [betrokkene 13]. Week 45 van het jaar 2006 is daarvan een voorbeeld en laat voor voornoemde personen een fictief dienstverband zien van respectievelijk 50 uur, 52 uur en 32 uur.

Verdachte heeft verklaard dat hij zonder de bij de factuur gevoegde week-urenstaat (formulier 5) te controleren de facturen heeft betaald. Het hof acht die stelling niet aannemelijk. Op de factuur valt op dat daarop niet is te herleiden hoeveel uur een werknemer heeft gewerkt; om dat na te gaan diende verdachte de bijgevoegde week-urenstaat te raadplegen. Nu verdachte -naar het hof uit de bewijsmiddelen afleidt- kennis nam van de week-urenstaten, kan het niet anders dan dat verdachte moet hebben gezien dat daarop namen stonden vermeld van mensen die hij niet had ingehuurd en die hij volgens eigen zeggen ook niet kende. Daarbij is voor het hof ook van belang dat het (telkens) geen heel ingewikkelde bijlage betrof, maar dat daarop in ĂŠĂŠn oogopslag te zien is wie er uren zouden hebben gewerkt voor [B].

Door desondanks -dus terwijl verdachte op de week-urenstaten moet hebben gezien dat daar personen op stonden die hij niet had ingehuurd- verder te gaan met betalen van de facturen, heeft hij willens en wetens bevorderd en in stand gehouden dat er valsheid in geschrift werd gepleegd. Het aandeel van verdachte is zodanig dat zijn betrokkenheid medeplegen oplevert.

Op grond van bovenstaande is het hof van oordeel dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het meermalen medeplegen aan valsheid in geschrift."

3.6. De bewijsmiddelen 1 tot en met 21 hebben betrekking op feit 3. Uit deze bewijsmiddelen is op te maken dat [medeverdachte 3], het bedrijf van de broer van verdachte, personeel uitleende aan [B], het bedrijf van verdachte en daarvoor factureerde. Maar die facturen waren niet in overeenstemming met de werkelijkheid. In de week-urenstaten werden niet alle gewerkte (over)uren toegerekend aan de werknemers die deze uren hadden gemaakt. De uren die aldus werden opgespaard werden uiteindelijk, in de week-urenstaten die als bijlage werden gevoegd bij de facturen, toegerekend aan anderen. Maar deze anderen hebben nooit werkzaamheden ten behoeve van [B] verricht. De bewijsmiddelen 6, 7 en 10 tot 14 bevatten verklaringen van werknemers die voor [B] werken maar een aantal personen die vermeld zijn in de bijlagen bij de facturen niet kennen. Het komt er dus op neer dat uiteindelijk een dienstverband met deze 'spookwerknemers' wordt gesuggereerd dat niet heeft bestaan.

Week-urenstaten, facturen et cetera zijn als bijlagen bij de bewijsmiddelen aan de aanvulling gehecht.

3.7. Het middel stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden vastgesteld dat verdachte kennis nam van de week-urenstaten die bij de facturen werden geleverd.

In de tweede plaats kan volgens de steller van het middel uit de gebezigde bewijsmiddelen niet

75

volgen dat verdachte aan het bewezenverklaarde uitvoering heeft gegeven of daartoe nauw en volledig heeft samengewerkt.

3.8. Uit geen van de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte daadwerkelijk kennis nam van de bijlagen bij de facturen. De gang van zaken zoals de raadsman die heeft geschetst, dat verdachte het bedrag uitrekende dat [B] aan [medeverdachte 3] schuldig was en dat bedrag vergeleek met het bedrag van de facturen, wordt dus niet weerlegd en ik kan ook niet zeggen dat ik zo een toedracht onwaarschijnlijk acht. Nu niet uit de bewijsmiddelen kan blijken dat verdachte enigerlei uitvoeringshandeling heeft verricht bij het valselijk opmaken van facturen en de daarbij gevoegde bijdragen, terwijl evenmin uit de bewijsmiddelen is af te leiden dat verdachte daarbij nauw, volledig en bewust met zijn broer heeft samengewerkt acht ik dit middel gegrond.(2) 4.1. Het tweede middel klaagt over het bewijs van feit 4. Dat bewijs zou niet uit de gebezigde bewijsmiddelen zijn af te leiden.

4.2. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 10 juni 2009 aldus verklaard over de aangetroffen â‚Ź 250.000: "Over het feit van het witwassen van EUR 250.000,- heb ik niets nieuws te verklaren.

Ik weet niet waarom [betrokkene 9] dat allemaal contant deed. Ik had er geen moeite mee om dat contant in huis te hebben.

Ik had het inderdaad contant in de kluis, voor de aankoop van grond. Ik had niet vaker zoveel geld in de kluis. Dit was wel min of meer bijzonder. Later zou overlegd worden hoe dat bij de overdracht zou gaan. De jongste raadsheer vraagt mij of ik met de tas met geld naar de notaris zou zijn gegaan. Zover waren we nog niet. Het onroerende goed zou al beschreven worden, maar dat is toen uitgesteld, ook in verband met de rechtszaak. Het was wel concreet, maar we zouden verder overleggen. Het was niet gek, het was toch een afspraak."

4.3. De advocaat van verdachte heeft in hoger beroep vrijspraak bepleit voor feit 4 en daartoe aangevoerd enerzijds dat de omstandigheden die de rechtbank tot een veroordeling hebben geleid onvoldoende zijn om te kunnen concluderen dat verdachte het bedrag heeft witgewassen, anderzijds dat verdachte over veel geld beschikte en dat het dan niet ondenkbaar is om â‚Ź 250.000 cash in huis te hebben. Een directe relatie tussen het aangetroffen geldbedrag en enigerlei misdrijf valt niet uit de gebezigde bewijsmiddelen af te leiden.

4.4. Het hof heeft deze zienswijze niet onderschreven en bewezen verklaard dat "hij op 23 januari 2007, te Hedel, gemeente Maasdriel, een voorwerp, te weten een geldbedrag van 250.000 euro (tweehonderdvijftigduizend), voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf".

4.5. In zijn verkort arrest heeft het hof over feit 4 het volgende overwogen: "Ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde neemt het hof daarbij in het bijzonder het volgende in aanmerking.

Het geld (te weten EUR 250.000,- in verschillende coupures) is aangetroffen in de kluis in de woning van verdachte.

Het hof acht de verklaring van verdachte dat het geld afkomstig is van [betrokkene 9] en dat het bestemd zou zijn voor de gezamenlijke aankoop van een perceel volstrekt onaannemelijk.

Allereerst is het zeer ongebruikelijk dat een bedrag van dergelijke omvang in verschillende coupures in een kluis van een woning wordt bewaard. Een aannemelijke verklaring hiervoor is door verdachte niet gegeven. Er is een kopie van een kwitantie aangetroffen in een keukenkastje, onder een draaicarrousel. Een zodanige wijze van bewaren van een dergelijk stuk is zeer ongebruikelijk in het legale handelsverkeer waarin dergelijke geldbedragen omgaan. Een aannemelijke verklaring voor het opbergen op deze plaats is niet door verdachte gegeven. Het hof neemt hierbij nog in aanmerking dat de vriendin van verdachte stelt geen weet te hebben

76

van het bedrag in de kluis en dat het aangetroffen stuk een kopie was van een kwitantie zonder ondertekeningen.

Ook de gestelde bestemming van het geld wordt niet aannemelijk gemaakt. Het hof acht hetgeen daarover is gesteld, niet geloofwaardig.

Uit het voorgaande leidt het hof af dat het niet anders kan zijn dan dat de EUR 250.000,- geen legale herkomst had en dat verdachte dat wist. Verdachte heeft zich door te handelen zoals hij deed, schuldig gemaakt aan het onder 4 tenlastegelegde."

4.6. Het hof heeft het bewijs doen steunen op de bewijsmiddelen 22 en 23. Bewijsmiddel 22 geeft weer dat de verbalisanten in de woning van verdachte in de kluis een contant geldbedrag hebben aangetroffen van € 250.000. De vriendin van verdachte verklaarde dat dit geld niet haar eigendom was en dat zij niet wist van wie het was. Het bedrag bestond uit verschillende coupures die door middel van elastiekjes of huishoudfolie bij elkaar werden gehouden en was verpakt in twee afzonderlijke plastic tassen. Vier maanden later werd nog een kopie van een kwitantie aangetroffen in de woning onder een carrousel in een keukenkastje. De kwitantie had betrekking op een bedrag van € 250.000. De vriendin van verdachte wist niet van het bestaan van deze kwitantie. Bewijsmiddel 23 houdt als verklaring van verdachte in dat buiten hem alleen zijn vriendin in de kluis kan komen waarin het bedrag van € 250.000 is aangetroffen.

4.7. Verdachte heeft verklaard dat het geldbedrag afkomstig was van [betrokkene 9] en bestemd was voor de aankoop van een stuk grond. Het hof heeft niets vastgesteld over bijvoorbeeld de reputatie, activiteiten of vermogenspositie van deze [betrokkene 9], over de relatie tussen verdachte en deze [betrokkene 9], over de tijd gedurende welke het geld zich in de kluis moet hebben bevonden. Wat overblijft zijn een aantal omstandigheden die inderdaad vragen oproepen, zoals de plaats waar de kwitantie(3) is aangetroffen en het enkele feit dat zich een groot bedrag in wisselende coupures in de kluis bevond, maar ik acht dat onvoldoende voor een bewezenverklaring van feit 4. De door het hof aangewezen omstandigheden laten mijns inziens niet de slotsom toe dat het niet anders kan dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is.(4) Het middel slaagt.

5.1. Het derde cassatiemiddel klaagt over het bewijs van feit 6, ook witwassen. Ook deze klacht heeft als inhoud dat het bewijs niet wordt geleverd door de inhoud van gebezigde bewijsmiddelen.

5.2. Verdachte heeft over dit feit ter terechtzitting van 10 juni 2009 verklaard: "Wat betreft de feiten die over het witwassen gaan, kan ik zeggen dat ik kennis heb genomen van de verklaring van [betrokkene 14]. U, voorzitter, houdt mij de verklaring van mijn schoonvader voor bij de rechter-commissaris, waar een paar onduidelijke punten in zitten.

Misschien had het te maken met een eerdere opzet. U zegt mij dat [betrokkene 14] niet spreekt over een eerdere, andere constructie. Dat was toen nog niet duidelijk. Het was niet mysterieus, het was vrij duidelijk. Ik weet niet waar de brief vandaan kwam.

[Betrokkene 15] is mijn schoonvader, hij doet al langer zaken met [betrokkene 14] met betrekking tot een auto. Ik kende [betrokkene 14] al eerder, niet van dit ene moment. De auto heb ik zelf gekocht. [Betrokkene 14] kwam de termijnen voor de huur zelf ophalen. Hij ging naar Hedel, naar mijn schoonvader, om het geld te halen. Hij haalde het contant op, omdat dat zo was afgesproken. Ik was er niet bij. De auto was alleen voor privégebruik, niet voor zakelijk. Ik weet niet of het gebruikelijk is dat de huur contant betaald wordt.

U zegt mij dat [betrokkene 14] het had over borg en bijkomende kosten. Ik weet ook niet wat de bijkomende kosten waren. Ik hoefde niets te betalen, ik mocht ermee rijden. Of mijn schoonvader zo rijk is, vraagt u. Dat weet ik niet."

5.3. De advocaat van verdachte heeft er met name op gewezen dat de getuige [betrokkene 14] ten overstaan van de Belgische onderzoeksrechter en in aanwezigheid van de raadsheercommissaris is gehoord en een antwoord heeft gegeven op de vraagpunten die de rechtbank bij haar oordeel dat er sprake was van witwassen heeft betrokken. De omweg via België heeft te maken met het feit dat voor een dergelijke auto in België geen BPM verschuldigd is.

77

5.4. Het hof heeft als feit 6 bewezen verklaard dat "hij in de periode van augustus 2003 tot en met 1 februari 2004 te Tiel en Velddriel en België, een voorwerp, te weten een Mercedes E 55 AMG voorhanden heeft gehad terwijl hij wist dat boven omschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."

5.5. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen voorafgaan door de volgende overwegingen: "Bij pleidooi heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 6 tenlastegelegde omdat (op basis van de verklaringen van verdachte, [betrokkene 14] en [betrokkene 15]) niet kan komen vast te staan dat sprake is geweest van witwassen.

Anders dan de raadsman is het hof niet van oordeel dat de 'merkwaardigheden' die de rechtbank heeft geconstateerd zijn opgehelderd door het verhoor van [betrokkene 14] door de Belgische onderzoeksrechter. De verklaringen van [betrokkene 14] en [betrokkene 15] en verdachte komen immers op belangrijke onderdelen niet met elkaar overeen.

Het hof overweegt verder het volgende.

- Onder verdachte is een kwitantie aangetroffen voor een bedrag van EUR 109.500 ten name van [D]. Deze kwitantie is gedateerd 27 januari 2004. Uit het dossier komt naar voren dat de auto op naam van verdachte staat.

- Zowel de inhoud van de kwitantie als de omstandigheid dat de auto op naam van verdachte staat komt niet overeen met de verklaring van [betrokkene 15].

- Verdachte heeft steeds verklaard dat hij zelf de auto heeft uitgezocht en samengesteld, maar dat de auto is betaald door [D]. Ook dat strookt niet met de verklaring van [betrokkene 15].

- [Betrokkene 14] heeft weliswaar verklaard dat hij EUR 50.000 van [betrokkene 15] zou hebben ontvangen, maar daaraan toegevoegd dat hij voor EUR 45.000 een kortdurende lening aan [betrokkene 15] zou hebben gegeven. Deze stelling correspondeert naar het oordeel van het hof niet met de verklaringen van verdachte en [betrokkene 15]. Het hof acht een dergelijke gang van zaken -waarvan overigens kennelijk geen stukken zijn- hoogst onaannemelijk.

- Tenslotte acht het hof de verklaring van verdachte dat [betrokkene 14] als vertegenwoordiger van [D] steeds naar [betrokkene 15] zou rijden om daar de driemaandelijkse leasepenningen in contanten op te halen, onaannemelijk.

Uit al het bovenstaande leidt het hof dan ook af dat verdachte de aankoop van de Mercedes heeft gefinancierd met gelden van illegale herkomst."

5.6. De bewijsmiddelen 24 tot en met 28 hebben betrekking op feit 6. Bewijsmiddel 24 houdt in dat de verbalisanten op 23 januari 2007 in de woning van verdachte documenten inzake de Mercedes hebben aangetroffen. Het betreft een koopovereenkomst van de Mercedes, gesloten tussen [E] te Tiel en verdachte, waarin een bedrag van € 95.000 is genoemd, een kopie van een aankoopnota van deze dealer gericht aan [D] N.V., waarin als aankoopprijs € 95.000 is opgenomen, en een kwitantie waaruit zou blijken dat N.V. [D] te Maaseik € 109.500 van verdachte heeft ontvangen ter betaling van de Mercedes. Bewijsmiddel 25 houdt in dat begin augustus (2003) de dealer een koopcontract met verdachte heeft gesloten met betrekking tot de Mercedes. Later heeft verdachte aangegeven dat de aflevering van de Mercedes via [D] te Maaseik moest lopen. Een koopovereenkomst met [D] is niet gesloten. Op 30 januari 2004 heeft [D] € 95.000 aan de dealer betaald in verband met de Mercedes. Volgens bewijsmiddel 26 heeft verdachte gezegd dat hij bij [E] in Tiel is geweest en daar de Mercedes heeft uitgezocht.

Bewijsmiddel 27 betreft de koopovereenkomst tussen verdachte en [E] te Tiel. Bewijsmiddel 28 houdt de weergave in van een afgeluisterd telefoongesprek dat verdachte heeft gevoerd met iemand van garage [E] over de werkzaamheden aan de Mercedes. Verdachte wekt een dat telefoongesprek de indruk eigenaar van de Mercedes te zijn.

Uit deze bewijsmiddelen maak ik op dat verdachte de Mercedes bij [E] heeft gekocht maar de betaling via [D] N.V. te Maaseik heeft laten lopen.

78

5.7. Ik moet bekennen dat de verklaring die verdachte ter terechtzitting over de Mercedes heeft afgelegd voor mij niet helder is. Verdachte zegt wel dat hij de auto heeft gekocht, maar heeft het anderzijds ook over huur en vertelt dat hij met de auto mocht rijden. Maar uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte via [D] de auto heeft betaald. Verschillende getuigen hebben verklaringen afgelegd die niet met elkaar te rijmen zijn. Waarom het niet anders kan zijn dan dat het bedrag dat verdachte aan [D] heeft betaald een criminele oorsprong zou hebben is mij niet duidelijk.

Een heldere uiteenzetting van de vermogenspositie van verdachte en diens inkomsten, waaruit dan zou kunnen blijken dat de verdachte de Mercedes nooit uit eigen vermogen heeft kunnen betalen, ontbreekt. Wat volgens het hof de achtergrond is van de Belgische omweg is mij ook niet duidelijk geworden.

Het middel slaagt.

6.1. Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Op 24 juni 2009 heeft het hof arrest gewezen en stukken zijn eerst op 23 november 2010 ter griffie van de hoge Raad ontvangen.

6.2. Ik wijs erop dat als dies a quo niet de datum van het wijzen van het arrest dient te worden genomen maar de datum waarop cassatieberoep is ingesteld, 6 juli 2009. Maar wel is inderdaad de inzendtermijn, door de Hoge Raad op acht maanden gesteld, met acht maanden en 17 dagen overschreden. Als de rechter die de zaak alsnog in hoger beroep heeft te beoordelen komt tot een strafoplegging kan met deze overschrijding van de redelijke termijn rekening worden gehouden.

7. De eerste drie middelen zijn naar mijn oordeel terecht voorgesteld, hetgeen tot vernietiging van het bestreden arrest zal dienen te leiden. Ook het vierde middel is terecht voorgesteld, maar alleen wanneer de Hoge Raad de eerste drie middelen verwerpt zal gegrondbevinding van dit middel tot een vermindering door de Hoge Raad van de opgelegde straf aanleiding geven.

Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Arnhem, teneinde opnieuw op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Deze zaak hangt samen met 09/03558 ([medeverdachte 1]) en nr. 09/02536 ([medeverdachte 3]) in welke zaken ik ook vandaag concludeer.

2 Vgl. HR 3 juni 2008, LJN BD2932; HR 23 maart 2010, NJ 2010, 196 m.nt. Mevis; HR 24 mei 2011, NJ 2011, 481 m.nt. Keijzer.

3 Waarvan niet blijkt, zoals het hof heeft overwogen, dat ondertekeningen ontbraken.

4 HR 13 juli 2010, LJN BM0787; HR 29 maart 2011, LJN BO2628.

LJN: BU7335, Hoge Raad , 11/00196

Datum uitspraak:

07-02-2012

Datum publicatie:

07-02-2012

Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure:

Cassatie

79

Inhoudsindicatie:

Bewijsklacht opzet art. 420 ter Sr (gewoontewitwassen). Het oordeel van het Hof dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de in de bewezenverklaring vermelde voorwerpen en geldbedragen geheel of gedeeltelijk -onmiddellijk of middelijk- afkomstig zijn uit enig misdrijf is, gelet op hetgeen het Hof heeft vastgesteld, toereikend gemotiveerd.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl RvdW 2012, 314

Uitspraak 7 februari 2012 Strafkamer nr. S 11/00196 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 december 2010, nummer 23/002364-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt onder meer dat het bewezenverklaarde opzet niet uit de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen kan worden afgeleid.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij: "te Amsterdam, althans in Nederland telkens tezamen en in vereniging met een ander, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte en zijn mededader voorwerpen, te weten: A) - op 3 april 2007 een horloge, een Audemars Piguet [...] (taxatiewaarde € 23.000,-), aangetroffen in de woning van verdachte en - in de periode februari 2007 tot en met 3 april 2007, een horloge, een titanium Audemars Piguet [...] (taxatiewaarde € 33.000,-) en B) - in de periode van 15 november 2005 tot en met 2 november 2006, een geldbedrag van in totaal € 11.869,- en - eind 2006 de huur van een auto voor een Marokkaanse vriendin van [medeverdachte 2] genaamd [betrokkene 1], en - in de periode 1 januari 2003 tot en met 3 april 2007 de huur van een garagebox voor de vriendin van [medeverdachte 2], genaamd [medeverdachte 1], en

80

- in de periode 1 januari 2003 tot en met 3 april 2007, 5 à 6 vliegtickets voor [medeverdachte 2], en - in de periode van 1 april 2006 tot en met 3 april 2007, te Amsterdam, een geldbedrag van in totaal € 1.686,23 euro, voorhanden gehad en/of gebruikt, zulks terwijl hij, verdachte en zijn mededader telkens wisten dat die voorwerpen en geldbedragen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf en A) - in de periode van 19 september 2003 tot en met 6 november 2003 van een Mercedes-Benz type E270 CDI classic voorzien van het kenteken [AA-00-BB] (nieuwwaarde € 53.500,-) en B) van geldbedragen, zijnde betalingen van: - in de periode van 15 november 2005 tot en met 2 november 2006 facturen van [A] BV van in totaal € 11.869,- en - eind 2006 de huur van een auto voor een Marokkaanse vriendin van [medeverdachte 2] genaamd [betrokkene 1], en - in de periode 1 januari 2003 tot en met 3 april 2007 de huur van een garagebox voor de vriendin van [medeverdachte 2], genaamd [medeverdachte 1], en - in de periode 1 januari 2003 tot en met 3 april 2007, 5 à 6 vliegtickets voor [medeverdachte 2], en - in de periode van 1 april 2006 tot en met 3 april 2007 een factuur van [B] BV van in totaal € 1.686,23, verhuld wie de rechthebbende op die voorwerpen en geldbedragen was, door in genoemde perioden - de Mercedes-Benz, type E270 CDI classic, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], op zijn naam te zetten, terwijl hij wist dat die Mercedes aan [medeverdachte 2] toebehoorde en - de facturen van [A] BV te betalen, terwijl hij wist dat het betalingen voor [medeverdachte 2] betrof en - de huur van een auto te betalen, terwijl hij wist dat het een betaling voor [medeverdachte 2] en/of een Marokkaanse vriendin van [medeverdachte 2] betrof en - de huur van de garagebox te betalen, terwijl hij wist dat het een betaling voor de vriendin van [medeverdachte 2], genaamd [medeverdachte 1], betrof en - vliegtickets te betalen, terwijl hij wist dat het betalingen voor [medeverdachte 2] betrof en - de factuur van [B] BV te betalen, terwijl hij wist dat het een betaling voor [medeverdachte 1] betrof, zulks terwijl hij, verdachte en zijn mededader telkens wisten dat dat voorwerp en die geldbedragen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."

2.3.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2010. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Horloges: De Audemars Piguet Royal Oak [...] lag op 3 april 2007 in mijn woning in Amsterdam (het hof begrijpt: [a-straat 1]). Het horloge is van [medeverdachte 2]. Ik wist dat het een heel duur horloge was. Ik dacht dat het ongeveer € 20.000 waard was. Ik mocht het van [medeverdachte 2] voor hem bewaren en dragen.

Ik heb een horloge in bewaring gekregen van [betrokkene 2]. Het kan kloppen dat dat op 12 februari 2007 is geweest. De voorzitter zegt dat het gaat om een Audemars Piguet Royal Oak Offshore Rubens Barichello titanium [001]. Ik weet om welk horloge het gaat. [Betrokkene 2] had gezegd dat het 33.000 euro zou kosten. Dit horloge was afgegeven in mijn winkel [C] te Amsterdam. Ik dacht dat [medeverdachte 2] een koper voor het horloge had, maar hij was niet in de gelegenheid het zelf in ontvangst te nemen. Ik heb het horloge een dag in de winkel bewaard en daarna bij mij thuis. Op 27 februari 2007 heeft [medeverdachte 2] het horloge bij mij opgehaald.

Mercedes Benz E270 CDI Classic, kenteken [AA-00-BB]: Ik heb op verzoek van [medeverdachte 2] een Mercedes Benz E270 CDI Classic, kenteken [AA00-BB], op 9 (het hof begrijpt: 19) september 2003 op mijn naam gezet. De auto was van

81

[medeverdachte 2] en [medeverdachte 2] reed erin. Deze auto bleek op 5 november 2003 in beslag te zijn genomen en ik moest toen op het politiebureau komen. Er was een vuurwapen in de auto aangetroffen. Op 7 november 2003 is de auto op naam gezet van [betrokkene 3], ook een vriend van [medeverdachte 2]. Ik wist dat het een dure auto was. [Medeverdachte 2] had mij gezegd dat hij de auto op naam van een bedrijf wilde zetten, maar dat dat bedrijf nog niet was ingeschreven. Ik heb [medeverdachte 2] niet gevraagd waarom hij de auto niet op zijn eigen naam kon zetten.

Facturen [A]: Ik heb een aantal keren op naam van [C] of [D] restaurant een VIP-tafel voor klanten gehuurd bij [A]. Ik heb dat ook voor [medeverdachte 2] gedaan.

Het klopt dat van mijn privĂŠrekening op 2 (het hof begrijpt: 1) november 2006 een bedrag van 4760 euro ten gunste van [A] is afgeschreven voor een tafelboeking Convertible op naam van [D] restaurant en [C] en op 15 november 2005 een bedrag van 2067 euro voor een boeking Convertible op naam van [D] restaurant. De 5500 euro storting eigen rekening op 1 november 2006 en de 2100 euro storting eigen rekening op 14 november 2005 waren bedoeld voor deze betalingen. Ik heb dat geld gekregen van de klanten voor wie de tafels waren geboekt. Ik herinner me dat [medeverdachte 2] mij 5000 euro heeft gegeven. Het zou kunnen dat ik op 16 november 2005 met contant geld een factuur van [A] d.d. 11 september 2005, groot 2067 euro, heb betaald voor een VIP tafel op naam van [C]. Dat geld had ik van [medeverdachte 2] gekregen. De contant betaalde 2975 euro op een factuur van 2 mei 2006 op naam van [C] kan ik mij niet meer herinneren. Er is wel eens een feest in het voorjaar (het hof begrijpt: 2006) geweest dat ik met contant geld betaalde dat ik van [medeverdachte 2] had gekregen.

Huur auto [betrokkene 1]: Ik heb eind 2006 bij Avis Schiphol een keer een auto voor [betrokkene 1], een vriendin van [medeverdachte 2], gehuurd. Ik deed dat met de creditcard van [C] op mijn naam (020039).

Het kan zijn dat dat met oud en nieuw was. Zoals ik eerder zei, [medeverdachte 2] heeft geen creditcard en ik doe dat soort betalingen als vriendendienst. [Medeverdachte 2] betaalt mij het geld cash terug.

Ik heb ook eens, kort voor mijn aanhouding, veel moeite voor [medeverdachte 2] gedaan om een Seat voor [betrokkene 1] te huren, maar dat is uiteindelijk niet door gegaan.

Huur garagebox: De garagebox aan de [b-straat 1] heb ik vanaf begin 2006 gehuurd. [Medeverdachte 2] vroeg mij of ik een garage voor de scooter van [medeverdachte 1] (het hof begrijpt: [medeverdachte 1]) kon vinden. Ik ben gaan zoeken en ik kreeg een email van 'Het Oosten' dat er een garagebox in haar straat te huur was. Ik ben bij de woningbouwvereniging (het hof begrijpt: het huurcontract voor de box) gaan tekenen. Degene die tekent, krijgt ook de rekening.

[Medeverdachte 2] betaalde mij dat geld - 115 euro per maand - cash terug.

Vliegtickets: Ik heb drie retourvliegtickets Malaga voor [medeverdachte 2] met mijn creditcard betaald te weten op 26 januari 2006, 23 mei 2006 en 16 juni 2006 (600008). Ik weet niet meer of ik dat zelf gedaan heb of dat ik het creditcardnummer aan [medeverdachte 2] had gegeven of de creditcard zelf. Ik weet wel dat ik wel eens voor [medeverdachte 2] heb geboekt en toen bij zijn naam het nummer en het adres van mijn zaak heb opgegeven. Het is nooit bij mij opgekomen om tegen [medeverdachte 2] te zeggen dat hij zelf een creditcard kon aanschaffen. Het is ook nooit bij mij opgekomen dat ik hierdoor in de problemen kon komen. Het was een vriendendienst.

Factuur [B]: Ik heb van mijn eigen postbankrekening op 26 april 2006 voor [medeverdachte 2] deze rekening van â‚Ź 1686,23 betaald voor de personal trainer van [medeverdachte 1] (het hof begrijpt: [medeverdachte 1]).

Ik weet wat MOT-meldingen zijn en dat deze om witwassen tegen te gaan, moeten worden gedaan voor bepaalde contante betalingen. Dat heb ik geleerd tijdens mij HBO-opleiding. Ik weet dat er in mijn winkel mensen over de vloer kwamen, ook mensen bij wie ik thuis kwam, die mogelijk een criminele achtergrond hadden maar ik vond het niet mijn taak om dat verder uit te zoeken. [Medeverdachte 2] reed in dure auto's. Hij kocht veel en dure kleding. Het baarde mij geen zorgen dat hij omging met mensen met wapens. Ik wist dat hij in 2004 van januari tot september heeft vastgezeten. Ik heb nooit gevraagd waarom hij vast zat.

82

2. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer 2006150773 van 5 april 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (dossier blz. 501198). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte: Ik heb het met [medeverdachte 2] nog nooit over werk of over andere bronnen van inkomsten gehad. Misschien wil ik dit ook niet weten. Ik weet niet hoe hij zijn geld verdient. Ik ben wel eens bij hem thuis in de [b-straat] geweest.

Volgens mij heeft hij geen baan.

Eind 2006 heb ik voor een Marokkaanse vriendin van [medeverdachte 2], [betrokkene 1], voor twee weken een auto gehuurd. Deze auto heb ik op Schiphol gehuurd onder mijn naam. Ik heb de auto voor ongeveer â‚Ź 550,- gehuurd. [ Medeverdachte 2] heeft mij toen contant het geld gegeven.

3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte [medeverdachte 2] met nummer 2007001845 van 20 april 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (dossier blz. 501150).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [medeverdachte 2]: In de periode van 2002 tot en met 2004 heb ik inkomsten gehad uit de verkoop van viagrapillen.

Ik ben op deze wijze aan wat geld gekomen en ben me vervolgens gaan verdiepen in horloges van bepaalde merken zoals Audemars Piguet. Daar komen mijn verdiensten momenteel uit. Ik koop horloges in via kennissen en verkoop ze door. Ik wil geen namen noemen van mensen die van mij een horloge hebben gekocht.

4. Een geschrift, zijnde een faxbrief d.d. 19 mei 2006 van de belastingdienst aan politie Amsterdam-Amstelland. [betrokkene 4] (blz. 501003).

Dit geschrift houdt in als bevindingen van de belastingdienst: [medeverdachte 2], geboren [geboortedatum]-1974.

Inkomsten en vermogen zijn niet bekend.

Bankrekeningnummers zijn niet bekend.

Werkgevers zijn niet bekend.

5. Een proces-verbaal van 13 februari 2008, opgemaakt door mr. R.A. Sipkens, rechtercommissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam. Dit procesverbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van de getuige [medeverdachte 2]: Ik heb in 2003 mijn Mercedes met kenteken [AA-00-BB] op naam van [verdachte] laten zetten.

Ik heb het horloge dat bij [verdachte] lag gekocht voor 16 Ă 17.000 euro. Dit horloge heeft op dit moment een waarde van circa 30.000 tot 40.000 euro. Ik bewaarde horloges op verschillende plekken. Het horloge dat in de winkel [C] (het hof begrijpt: [C]) heeft gelegen had ik bij [betrokkene 2] besteld. Omdat [betrokkene 2] mij niet kon bereiken heeft hij het horloge zolang aan [verdachte] gegeven. Ik heb het horloge doorverkocht, maar het horloge is nog niet betaald.

Ik wil niet zeggen wie de koper is.

[Verdachte] heeft vliegtickets voor mij gekocht omdat ik geen creditcard heb. Ik betaalde [verdachte] de tickets cash terug.

[Verdachte] heeft tafels bij [A] betaald. [betrokkene 5] werkt bij [D].

Ik zocht een garagebox voor mijn scooter. [Verdachte] had op internet een box in de [b-straat] gevonden. Hij heeft die box voor mij gehuurd. Ik heb [verdachte] de huur van die box cash betaald.

[Verdachte] bood aan om de betaling voor de persoonlijke trainer van mijn vriendin [medeverdachte 1] (het hof begrijpt: [medeverdachte 1]) via internet voor mij te regelen. Ik heb dat geld cash aan [verdachte] gegeven.

6. Een proces-verbaal met nummer 2007001845 van 29 juni 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (dossier blz. 501028).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisant: Het horloge aangetroffen op 3 april 2007 in de woning [a-straat 1] te Amsterdam, in gebruik bij

83

[verdachte], Audemars Piguet voorzien van serienummer [...] heeft een adviesprijs van € 25.900,00.

7. Een proces-verbaal van verhoor van getuige met nummer 2007001845 van 29 mei 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] (ongenummerde dossierpagina). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring van [betrokkene 2]: Ik ben handelaar in klokjes. [Verdachte] van de kledingzaak [C] (het hof begrijpt: de verdachte) heeft bemiddeld tussen mij en [medeverdachte 2] (het hof begrijpt: [medeverdachte 2]) voor de verkoop van een horloge van het merk Audemars Piguet. Het nummer dat op het horloge moet staan is [001]. Ik wilde die klok verkopen voor 33.000,00 euro. Ik heb die klok afgeleverd bij [verdachte] in de kledingzaak [C]. Er zou contant betaald worden door [verdachte].

8. Een proces-verbaal met nummer 2007001945 van 19 maart 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (ongenummerde dossierpagina).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisant: Horloge aangetroffen op of omstreeks 3 april 2007 in de woning van [verdachte]: Audemars Piguet (taxatiewaarde € 23.000, serienummer [...]).

9. Een proces-verbaal met nummer 2006150773 van 4 september 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossier blz. 601020). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisant: Uit boekingsgegevens van Transavia blijkt dat [medeverdachte 2] in de periode december 2005 tot juli 2006 diverse boekingen heeft bij Transavia: - 16-6-2006 van Amsterdam naar Malaga en 19-6-2006 van Malaga naar Amsterdam: passagier [medeverdachte 2] (...), contact informatie: [medeverdachte 2], [c-straat 1], Amsterdam, 06[002]. Betaald op 16 juni 2006 € 553,68.

- 24-5-2006 van Amsterdam naar Malaga; passagier [medeverdachte 2], contact informatie: [medeverdachte 2], [c-straat 1], Amsterdam, 06[002]. Betaald op 23 mei 2006 € 464,49.

- 6-4-2006 van Amsterdam naar Malaga en 9-4-2006 van Malaga naar Amsterdam: passagier [medeverdachte 2] (...), contact informatie: [medeverdachte 2], [c-straat 1], Amsterdam, 06[002]. Betaald op 5 april 2006 € 1.289,27.

- 27-1-2006 van Amsterdam naar Malaga en 29-1-2006 van Malaga naar Amsterdam: passagier [medeverdachte 2], contact informatie: [medeverdachte 2], [c-straat 1], Amsterdam, 06[002].

Betaald op 5 april 2006 € 1.289,27.

Het adres [c-straat 1] te Amsterdam betreft [C].

10. Een proces-verbaal met nummer 2007001845 van 20 augustus 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossier blz. 601153).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisant: Bij het bedrijf [A] BV is informatie opgevraagd over eventuele betalingen door [verdachte] en [C]. De volgende informatie werd ontvangen: The linked image cannot be displayed. The file may have been moved, renamed, or deleted. Verify that the link points to the correct file and location.

Uit het overzicht van de rekening met nummer [004] van [verdachte] blijkt dat op deze rekening - op l november 2006 een contante storting van € 5.500,00 is gedaan.

- op 14 november 2005 een contante storting van € 2.100,00 is gedaan.

84

11. Een proces-verbaal met nummer 2006150773 van 17 augustus 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossier blz. 601003).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisant: Uit de bankafschriften van de Postbank en ING Bank van [C] blijkt het volgende: Op de Postbankrekening [002] van [C] wordt op 15 juni 2006 de volgende betaling gedaan: Datum omschrijving bedrag af 16-06-06 [...] € 115,00 Op 11 juli 2006 wordt op ING-rekening [003] van [C] de volgende betaling gedaan: Datum omschrijving bedrag af 16-07-06 [...] € 115,00 12. Een proces-verbaal met nummer 2006150773 van 25 juli 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossier blz. 601013).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de verbalisant: Onderzoek naar de Postbankrekening [004] van [verdachte] wijst uit dat op 26 april 2006 € 1686.23 is overgeschreven aan [B] BV (onder de omschrijving "betaling factuur 20060072 [medeverdachte 1]".

Uit onderzoek op het internet komt naar voren dat [B] BV een bedrijf is dat voorziet in personal training. Een personal trainer is een fitnesstrainer die mensen thuis begeleidt en adviseert.

13. Een geschrift, zijnde een fotokopie van een rekening van [D] voor [betrokkene 6] (dossierpagina 201102).

Dit geschrift houdt onder meer - kort en zakelijk weergegeven - in: Datum: 18-7-2003 Automerk: Mercedes E 270 Bouwjaar: 2003 Kenteken: [AA-00-BB] € 53.500 Margebon (het hof begrijpt: bon waarop geen omzetbelasting in rekening wordt gebracht) € 50.000 Vlet daaronder de aantekening: "voldaan" en doorhaling van "BTW".

14. Een geschrift, te weten een kopie van een Hitlijst levenscyclus motorvoertuig (dossierpagina 201136).

Dit geschrift houdt onder meer in: Bevraging op kenteken [AA-00-BB] Naam persoon Begindatum aanspr.hd (het hof begrijpt: aansprakelijkheid) [betrokkene 3] 06/11/2003 [verdachte] 19/09/2003 [betrokkene 6] 12/07/2003 [D] 08/07/2003 15. Een proces-verbaal van verhoor verdachte [betrokkene 5] met nummer 2006150773 van 5 april 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (dossier blz. 501225). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 5]: Ik ben vennoot van [C]. Ik heb nooit betalingen voor anderen gedaan. Ik heb [verdachte] altijd geadviseerd dat als hij het wilde doen, dat hij het dan via zijn eigen creditcard moest doen. Ik had contacten met de accountant en die wilde dan uitleg over dit soort betalingen en die kon ik niet geven.

Ik weet zeker dat [verdachte] weet dat [medeverdachte 2] zijn geld niet op normale wijze verdient. [verdachte] heeft ooit een auto van [medeverdachte 2] (het hof begrijpt: de Mercedes Benz E270 CDI Classic, kenteken [AA-00-BB]) op zijn naam gehad. Ik heb gezegd dat hij een idioot was. Een maand later werd er een vuurwapen in de auto van [medeverdachte 2] gevonden en toen zat [verdachte] met de problemen.

85

16. Een proces-verbaal nummer 2007001845 van 5 april 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] (dossier blz.600001).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verbalisant: Rond 31 maart 2007 vonden diverse telefoongesprekken plaats op de afgeluisterde telefoonlijnen van de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 2]. In deze gesprekken vraagt [medeverdachte 2] een auto voor hem te huren en regelt de verdachte [verdachte] dit vervolgens voor hem. Verder blijkt dat [medeverdachte 2] het voertuig ook weer voor een ander huurde. Dit bleek uit de volgende afgeluisterde gesprekken, [Medeverdachte 2]= [medeverdachte 2] en [verdachte]= [verdachte]: 31 maart 2007 te 16.15 uur: [Medeverdachte 2]: [verdachte] kan je kijken he of we nog een auto kunnen huren effen voor 2 dagen. [vVrdachte]: ja oke ik kijk zo wel effen.

[Medeverdachte 2]: alsjeblieft ja, kan je me echt mee redden.

[Verdachte]: en wanneer?

[Medeverdachte 2]: Gewoon vandaag tot en met maandagmiddag [Verdachte]: Voor een weekend?

[Medeverdachte 2]: ja [Verdachte]: kan ik zo bellen dan? okĂŠ ik bel je zo 01 april 2007 te 19.12 uur de verdachte [verdachte] belt met [...] en huurt een Seat Ibizza op zijn naam: [Verdachte] vraagt of hij een auto heeft voor vandaag.

Seat Ibiza wordt aangeboden voor 53 euro [Verdachte] vraagt wat hij allemaal moet meenemen. Antwoord rijbewijs, en laatste bank of giroafschrift. [Verdachte] vraagt de auto vast te houden. [Verdachte] geeft zijn achternaam [achternaam verdachte] en zegt de auto over een half uur op te halen 01 april 2007 te 19.24 uur, verdachte [verdachte] belt [medeverdachte 2] op de lijn van [betrokkene 7]: [Verdachte] zegt dat hij er eentje kan pakken, een Seat [Medeverdachte 2]: ja ja is goed [Verdachte]: is goed dat ga ik er nu naar toe en dan heb ik hem straks gewoon thuis [Medeverdachte 2]: is goed, bedankt he [Verdachte]: geen probleem Nadere bewijsoverweging: Het hof overweegt dat per abuis in de bewezenverklaring met betrekking tot "een horloge, een titanium Audemars Piguet" het serienummer [...] is vermeld. Dit moet zijn: [001].

Hoewel geen rechtstreeks ondersteunend bewijsmateriaal in het dossier aanwezig is met betrekking tot de autohuur voor "[betrokkene 1]" in december 2006, leidt het hof uit bovenstaande bewijsmiddelen af dat het niet ongebruikelijk was dat de verdachte voor [medeverdachte 2], op diens verzoek, auto's huurde. Naar het oordeel van het hof is hierin voldoende ondersteuning te vinden voor de verklaring van de verdachte met betrekking tot de huur van een auto voor "[betrokkene 1]"."

2.3.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: "Ten aanzien van de Mercedes E270: De verdachte heeft bij de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep verklaard dat hij in 2003 de Mercedes E270 op zijn naam heeft gezet op verzoek van [medeverdachte 2]. [Medeverdachte 2] had hem verteld dat hij bezig was een bedrijf/een B.V. op te zetten, en dat hij, zodra dat bedrijf er was, de auto op naam van de B.V. zou zetten omdat dat voordeliger was. Het hof ziet niet in waarom [medeverdachte 2] in de tussenliggende periode niet, zoals gebruikelijk is, de Mercedes op zijn eigen naam kon zetten. Reeds dat gegeven had voor de verdachte aanleiding moeten zijn navraag te doen bij [medeverdachte 2] naar de werkelijke reden. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat tenaamstelling op naam van een ander dan de werkelijke eigenaar er toe strekt die eigendom te verhullen. Dit klemt te meer nu de verdachte op 5 en 6 november 2003 - zakelijk weergegeven- heeft verklaard dat hij [medeverdachte 2] al twee jaar kende, dat het zijn beste vriend was, maar dat hij van hem geen

86

exact adres had en geen telefoonnummer en, op 5 april 2007, dat hij niet wist of [medeverdachte 2] werkte, en zo ja, wat hij dan deed en betwijfelde of [medeverdachte 2] wel een baan had. Verdachte realiseerde zich immers, zo blijkt uit zijn verklaringen van 4 april 2007 en bij de rechter-commissaris, dat het een redelijk dure auto was die hij in elk geval zelf niet kon betalen. Het hof overweegt dat die Mercedes geen goedkope auto was en dat deze destijds rond de â‚Ź 50.000.- waard was. In het licht hiervan had ook de opmerking van verdachtes toenmalige vriend, [betrokkene 5], dat je geen auto voor een ander op je naam gaat zetten, omdat je weet dat dat niet klopt, voor de verdachte aanleiding moeten zijn zich te realiseren dat met de tenaamstelling de eigendom van een dure auto werd verhuld en dat hij verder navraag behoorde te doen bij [medeverdachte 2]. Daaraan doet niet af, zoals blijkt uit het verhoor van [betrokkene 5] bij de raadsheer-commissaris op 22 en 23 september 2010, dat [betrokkene 5] niet helder heeft gepreciseerd waarop hij zijn idee dat [medeverdachte 2] tot criminelen behoorde, baseerde. Door na te laten zich deugdelijk te informeren heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij door de auto op zijn naam te zetten heeft verhuld dat [medeverdachte 2] de rechthebbende van die auto was en die auto had gekocht met middellijk of onmiddellijk van misdrijf verkregen gelden. (...)

Ten aanzien van de horloges en geldbedragen: In het bovenstaande is reeds vastgesteld dat de verdachte niet wist of [medeverdachte 2] werkte, en zo ja, wat hij dan deed, en betwijfelde of [medeverdachte 2] wel een baan had. De verdachte heeft wel opgemerkt dat hij dacht dat [medeverdachte 2] in dure horloges handelde waarbij hij zich klaarblijkelijk niet heeft afgevraagd waar het bedrijfskapitaal dan vandaan kwam en hoe die handel dan werd gevoerd. Wel wist de verdachte dat [medeverdachte 2] anders dan, zeker in het handelsverkeer, te doen gebruikelijk is, geen gebruik maakte van een creditcard.

Verdachte heeft immers meermalen zijn eigen creditcard dan wel die van het bedrijf [C] gebruikt om ten behoeve van [medeverdachte 2] aankopen te doen dan wel ten behoeve van internetbankieren dat creditcardnummer aan [medeverdachte 2] ter beschikking gesteld en heeft (pagina 501207 van het proces-verbaal en ter terechtzitting in hoger beroep) voor [medeverdachte 2] niet op naam gestelde betalingskaarten uit ItaliĂŤ meegenomen, waarbij de verdachte opmerkt dat hij niet weet waarom [medeverdachte 2] geen creditcard heeft (pagina 501204). Wel heeft de verdachte zich kunnen en moeten realiseren dat hierdoor de indruk werd gewekt dat de geldbedragen die door of ten behoeve van [medeverdachte 2] werden besteed, door de verdachte werden uitgegeven.

Anders dan door de raadsvrouw betoogd werd door deze handelswijze naar het oordeel van het hof verhuld dat [medeverdachte 2] de uitgaven deed, reeds omdat pas na gedegen onderzoek is gebleken hoe de werkelijke situatie was. De verdachte had ook zijn vraagtekens moeten zetten bij de gewoonte dat [medeverdachte 2], wanneer hij hem de voorgeschoten bedragen terugbetaalde, dat altijd contant deed, terwijl het toch regelmatig om aanzienlijke bedragen ging. De verdachte die, zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard, in het kader van zijn opleiding tot ondernemer ook is voorgelicht over de gevaren van witwassen had, ongeacht de diepgang van die voorlichting, zich moeten realiseren dat deze handelswijze van [medeverdachte 2] minstgenomen het risico in zich droeg dat gelden werden witgewassen.

Dit klemt temeer als de beide horloges erbij worden betrokken. Ten aanzien van beide horloges stelt het hof vast dat de verdachte ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij zich realiseerde dat dit zeer dure horloges waren, maar dat hij dat niet vreemd vond omdat [medeverdachte 2] volgens hem in dure horloges handelde. De verdachte heeft geen verklaring kunnen geven voor de omstandigheid dat een Audemars Piguet die voor de handel was bedoeld, kennelijk voor langere tijd door hemzelf kon worden gedragen, hetgeen toch als hoogst ongebruikelijk mag worden gekenschetst. Ook als het horloge was geleend ter gelegenheid van verdachtes huwelijk, dan had mogen worden verwacht dat hij dit horloge daarna onmiddellijk weer had moeten retourneren voor de handelsvoorraad als sprake was van een normale bedrijfsvoering.

Ten aanzien van het horloge ter waarde van â‚Ź 33.000,- dat de verdachte van [betrokkene 2] in ontvangst heeft genomen en ten behoeve van [medeverdachte 2] heeft bewaard geldt dat de verdachte dit horloge in ontvangst nam zonder te weten of [medeverdachte 2] reeds had betaald, dit niet in een kluis in de winkel heeft bewaard en kennelijk van [medeverdachte 2] toestemming had het horloge ook bij zich te houden aangezien hij het, zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, aan zijn ouders heeft laten zien, hetgeen minstgenomen

87

ongebruikelijk mag worden genoemd. Een dergelijke wijze van zaken doen door [medeverdachte 2] had bij de verdachte, mede gelet op de wijze waarop [medeverdachte 2] "bankierde", alle alarmbellen moeten laten rinkelen. Dit alles in onderling verband bezien leidt het hof tot de conclusie dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij genoemde horloges voorhanden heeft gehad en/of gebruikt terwijl deze afkomstig waren - middellijk of onmiddellijk - uit enig misdrijf en dat hij van geldbedragen heeft verhuld dat [medeverdachte 2] de rechthebbende was door bedoelde uitgaven te doen, terwijl de aanmerkelijke kans bestond dat die geldbedragen - middellijk of onmiddellijk - van misdrijf afkomstig waren. Gelet op het aantal van de bewezen verklaarde handelingen en de tijdsduur waarover het ten laste gelegde zich heeft afgespeeld, is naar het oordeel van het hof sprake van gewoontewitwassen. Het hof betrekt daarbij ook de eerder genoemde Mercedes E270."

2.4. 's Hofs overwegingen moeten aldus worden verstaan dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de in de bewezenverklaring vermelde voorwerpen en geldbedragen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf. Dat oordeel is, gelet op hetgeen het Hof blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en zijn bewijsoverwegingen heeft vastgesteld, toereikend gemotiveerd.

2.5. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

2.6. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 7 februari 2012.

The linked image cannot be displayed. The file may have been moved, renamed, or deleted. Verify that the link points to the

Conclusie Nr. 11/00196 Mr. Machielse Zitting 29 november 2011 Conclusie inzake: [Verdachte](1) 1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 14 december 2010 voor het "medeplegen van van het plegen van witwassen een gewoonte maken" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 weken, waarvan 10 weken voorwaardelijk en tot een werkstraf van 240 uur.

Voorts heeft het hof een in beslag genomen voorwerp verbeurd verklaard en de teruggave gelast aan verdachte van een inbeslaggenomen geldbedrag.

2. Mr. P.T.C. van Kampen, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende ĂŠĂŠn middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt over het bewijs van het opzet en over de afwijking door het hof van onderbouwde standpunten.

3.2. Bewezen verklaard is dat verdachte "te Amsterdam, althans in Nederland telkens tezamen en in vereniging met een ander, van het

88

plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte en zijn mededader voorwerpen, te weten: A) - op 3 april 2007 een horloge, een Audemars Piguet [...] (taxatiewaarde € 23.000, -), aangetroffen in de woning van verdachte en - in de periode februari 2007 tot en met 3 april 2007, een horloge, een titanium Audemars Piguet [...] (taxatiewaarde € 33.000. -) en B) - in de periode van 15 november 2005 tot en met 2 november 2006, een geldbedrag van in totaal € 11.869, - en - eind 2006 de huur van een auto voor een Marokkaanse vriendin van [medeverdachte 2] genaamd [betrokkene 1], en - in de periode 1 januari 2003 tot en met 3 april 2007 de huur van een garagebox voor de vriendin van [medeverdachte 2], genaamd [medeverdachte 1], en - in de periode 1 januari 2003 tot en met 3 april 2007, 5 à 6 vliegtickets voor [medeverdachte 2], en - in de periode van 1 april 2006 tot en met 3 april 2007, te Amsterdam, een geldbedrag van in totaal € 1.686,23 euro, voorhanden gehad en/of gebruikt, zulks terwijl hij, verdachte en zijn mededader telkens wisten dat die voorwerpen en geldbedragen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf en A) - in de periode van 19 september 2003 tot en met 6 november 2003 van een Mercedes-Benz type E270 CDI classic voorzien van het kenteken [AA-00-BB] (nieuwwaarde € 53.500, -) en B) van geldbedragen, zijnde betalingen van: - in de periode van 15 november 2005 tot en met 2 november 2006 facturen van [A] BV van in totaal € 11.869, - en - eind 2006 de huur van een auto voor een Marokkaanse vriendin van [medeverdachte 2] genaamd [betrokkene 1], en - in de periode 1 januari 2003 tot en met 3 april 2007 de huur van een garagebox voor de vriendin van [medeverdachte 2], genaamd [medeverdachte 1], en - in de periode 1 januari 2003 tot en met 3 april 2007, 5 à 6 vliegtickets voor [medeverdachte 2], en - in de periode van 1 april 2006 tot en met 3 april 2007een factuur van [B] BV van in totaal € 1.686,23 euro, verhuld wie de rechthebbende op die voorwerpen en geldbedragen was, door in genoemde perioden - de Mercedes-Benz, type E270 CDI classic, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], op zijn naam te zetten, terwijl hij wist dat die Mercedes aan [medeverdachte 2] toebehoorde en - de facturen van [A] BV te betalen, terwijl hij wist dat het betalingen voor [medeverdachte 2] betrof en - de huur van een auto te betalen, terwijl hij wist dat het een betaling voor [medeverdachte 2] en/of een Marokkaanse vriendin van [medeverdachte 2] betrof en - de huur van de garagebox te betalen, terwijl hij wist dat het een betaling voor de vriendin van [medeverdachte 2], genaamd [medeverdachte 1], betrof en - vliegtickets te betalen, terwijl hij wist dat het betalingen voor [medeverdachte 2] betrof en - de factuur van [B] BV te betalen, terwijl hij wist dat het een betaling voor [medeverdachte 1] betrof,

89

zulks terwijl hij, verdachte en zijn mededader telkens wisten dat dat voorwerp en die geldbedragen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."

3.3. Het hof heeft de bewezenverklaring doen voorafgaan door de volgende overwegingen: "Bewijsoverweging; De raadsvrouw heeft voorts gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen hem is ten laste gelegd -kortweg- omdat de opzet tot witwassen ontbrak en de verdachte slechts vriendendiensten aan [medeverdachte 2] heeft verleend. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd hetgeen in de pleitnota is vermeld, welke als hier ingelast wordt beschouwd.

Het hof oordeelt als volgt.

Ten aanzien van de Mercedes E270: De verdachte heeft bij de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep verklaard dat hij in 2003 de Mercedes E270 op zijn naam heeft gezet op verzoek van [medeverdachte 2]. [Medeverdachte 2] had hem verteld dat hij bezig was een bedrijf/een B.V. op te zetten, en dat hij, zodra dat bedrijf er was, de auto op naam van de B.V. zou zetten omdat dat voordeliger was. Het hof ziet niet in waarom [medeverdachte 2] in de tussenliggende periode niet, zoals gebruikelijk is, de Mercedes op zijn eigen naam kon zetten. Reeds dat gegeven had voor de verdachte aanleiding moeten zijn navraag te doen bij [medeverdachte 2] naar de werkelijke reden. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat tenaamstelling op naam van een ander dan de werkelijke eigenaar er toe strekt die eigendom te verhullen. Dit klemt te meer nu de verdachte op 5 en 6 november 2003 - zakelijk weergegeven - heeft verklaard dat hij [medeverdachte 2] al twee jaar kende, dat het zijn beste vriend was, maar dat hij van hem geen exact adres had en geen telefoonnummer en, op 5 april 2007, dat hij niet wist of [medeverdachte 2] werkte, en zo ja, wat hij dan deed en betwijfelde of [medeverdachte 2] wel een baan had. Verdachte realiseerde zich immers, zo blijkt uit zijn verklaringen van 4 april 2007 en bij de rechter-commissaris, dat het een redelijk dure auto was die hij in elk geval zelf niet kon betalen. Het hof overweegt dat die Mercedes geen goedkope auto was en dat deze destijds rond de â‚Ź 50.000.- waard was. In het licht hiervan had ook de opmerking van verdachtes toenmalige vriend, [betrokkene 5], dat je geen auto voor een ander op je naam gaat zetten, omdat je weet dat dat niet klopt, voor de verdachte aanleiding moeten zijn zich te realiseren dat met de tenaamstelling de eigendom van een dure auto werd verhuld en dat hij verder navraag behoorde te doen bij [medeverdachte 2]. Daaraan doet niet af, zoals blijkt uit het verhoor van [betrokkene 5] bij de raadsheer-commissaris op 22 en 23 september 2010, dat [betrokkene 5] niet helder heeft gepreciseerd waarop hij zijn idee dat [medeverdachte 2] tot criminelen behoorde, baseerde. Door na te laten zich deugdelijk te informeren heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij door de auto op zijn naam te zetten heeft verhuld dat [medeverdachte 2] de rechthebbende van die auto was en die auto had gekocht met middellijk of onmiddellijk van misdrijf verkregen gelden.

Voorzover de raadsvrouw aanvoert dat, als het niet-ontvankelijkheidsverweer wordt verworpen, de door de rechtbank voor het bewijs gehanteerde uitlating van [betrokkene 5] "je gaat toch geen auto op je naam zetten, je weet toch dat het niet klopt" niet voor het bewijs worden gebruikt, omdat die uitlating in 2003 kennelijk geen aanleiding was voor een verdenking van witwassen, overweegt het hof dat die stelling geen steun vindt in het recht en in het bovenbeschrevene voldoende is weerlegd. Voorzover de raadsvrouw heeft bedoeld dat de verklaring van de verdachte van 5 april 2007 niet voor het bewijs mag worden gebruik, behoeft dat geen bespreking nu de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft bevestigd dat hij niet wist wat [medeverdachte 2] voor werk deed en daarnaar ook niet had gevraagd.

Het verweer op dit punt wordt verworpen.

Ten aanzien van de horloges en geldbedragen:

90

In het bovenstaande is reeds vastgesteld dat de verdachte niet wist of [medeverdachte 2] werkte, en zo ja, wat hij dan deed, en betwijfelde of [medeverdachte 2] wel een baan had. De verdachte heeft wel opgemerkt dat hij dacht dat [medeverdachte 2] in dure horloges handelde waarbij hij zich klaarblijkelijk niet heeft afgevraagd waar het bedrijfskapitaal dan vandaan kwam en hoe die handel dan werd gevoerd. Wel wist de verdachte dat [medeverdachte 2] anders dan, zeker in het handelsverkeer, te doen gebruikelijk is, geen gebruik maakte van een creditcard.

Verdachte heeft immers meermalen zijn eigen creditcard dan wel die van het bedrijf [C] gebruikt om ten behoeve van [medeverdachte 2] aankopen te doen dan wel ten behoeve van internetbankieren dat creditcardnummer aan [medeverdachte 2] ter beschikking gesteld en heeft (pagina 501207 van het proces-verbaal en ter terechtzitting in hoger beroep) voor [medeverdachte 2] niet op naam gestelde betalingskaarten uit ItaliĂŤ meegenomen, waarbij de verdachte opmerkt dat hij niet weet waarom [medeverdachte 2] geen creditcard heeft (pagina 501204). Wel heeft de verdachte zich kunnen en moeten realiseren dat hierdoor de indruk werd gewekt dat de geldbedragen die door of ten behoeve van [medeverdachte 2] werden besteed, door de verdachte werden uitgegeven.

Anders dan door de raadsvrouw betoogd werd door deze handelswijze naar het oordeel van het hof verhuld dat [medeverdachte 2] de uitgaven deed, reeds omdat pas na gedegen onderzoek is gebleken hoe de werkelijke situatie was. De verdachte had ook zijn vraagtekens moeten zetten bij de gewoonte dat [medeverdachte 2], wanneer hij hem de voorgeschoten bedragen terugbetaalde, dat altijd contant deed, terwijl het toch regelmatig om aanzienlijke bedragen ging. De verdachte die, zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard, in het kader van zijn opleiding tot ondernemer ook is voorgelicht over de gevaren van witwassen had, ongeacht de diepgang van die voorlichting, zich moeten realiseren dat deze handelswijze van [medeverdachte 2] minstgenomen het risico in zich droeg dat gelden werden witgewassen.

Dit klemt temeer als de beide horloges erbij worden betrokken. Ten aanzien van beide horloges stelt het hof vast dat de verdachte ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij zich realiseerde dat dit zeer dure horloges waren, maar dat hij dat niet vreemd vond omdat [medeverdachte 2] volgens hem in dure horloges handelde.

De verdachte heeft geen verklaring kunnen geven voor de omstandigheid dat een Audemars Piguet die voor de handel was bedoeld, kennelijk voor langere tijd door hemzelf kon worden gedragen, hetgeen toch als hoogst ongebruikelijk mag worden gekenschetst. Ook als het horloge was geleend ter gelegenheid van verdachtes huwelijk, dan had mogen worden verwacht dat hij dit horloge daarna onmiddellijk weer had moeten retourneren voor de handelsvoorraad als sprake was van een normale bedrijfsvoering.

Ten aanzien van het horloge ter waarde van â‚Ź 33.000.- dat de verdachte van [betrokkene 2] in ontvangst heeft genomen en ten behoeve van [medeverdachte 2] heeft bewaard geldt dat de verdachte dit horloge in ontvangst nam zonder te weten of [medeverdachte 2] reeds had betaald, dit niet in een kluis in de winkel heeft bewaard en kennelijk van [medeverdachte 2] toestemming had het horloge ook bij zich te houden aangezien hij het, zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, aan zijn ouders heeft laten zien, hetgeen minstgenomen ongebruikelijk mag worden genoemd. Een dergelijke wijze van zaken doen door [medeverdachte 2] had bij de verdachte, mede gelet op de wijze waarop [medeverdachte 2] "bankierde", alle alarmbellen moeten laten rinkelen. Dit alles in onderling verband bezien leidt het hof tot de conclusie dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij genoemde horloges voorhanden heeft gehad en/of gebruikt terwijl deze afkomstig waren -middellijk of onmiddellijk- uit enig misdrijf en dat hij van geldbedragen heeft verhuld dat [medeverdachte 2] de rechthebbende was door bedoelde uitgaven te doen, terwijl de aanmerkelijke kans bestond dat die geldbedragen -middellijk of onmiddellijk- van misdrijf afkomstig waren. Gelet op het aantal van de bewezen verklaarde handelingen en de tijdsduur waarover het ten laste gelegde zich heeft afgespeeld, is naar het oordeel van het hof sprake van gewoontewitwassen. Het hof betrekt daarbij ook de eerder genoemde Mercedes E270. Dat betekent dat het hof het verweer in al zijn onderdelen verwerpt."

3.4. De steller van het middel voert aan dat de kern in de overwegingen van het hof telkens is dat verdachte geen nader onderzoek heeft gedaan en geen vragen heeft gesteld. Maar zulke redeneringen duiden niet op voorwaardelijk opzet, omdat daaruit niet eens blijkt dat verdachte de aanmerkelijke kans heeft beseft.

91

3.5. Het hof heeft echter over de tenaamstelling van de Mercedes overwogen dat verdachte door zijn toenmalige vriend [betrokkene 5] was gewaarschuwd om deze auto niet op zijn naam te laten zetten of te houden. Bewijsmiddel 1 houdt voorts als verklaring van verdachte onder meer in dat het hem geen zorgen baarde dat [medeverdachte 2] omging met mensen met wapens en dat verdachte wist dat [medeverdachte 2] van januari 2004 tot september 2004 gedetineerd is geweest. Voorts wist hij, naar eigen zeggen dat de Mercedes op 5 november 2003 in beslag is genomen en dat er een vuurwapen in de auto is aangetroffen. Als men ondanks deze waarschuwende signalen niet eens de moeite doet om zich nader te informeren laat men het erop aankomen. Dan kan men geacht worden de aanmerkelijke kans te hebben aanvaard dat de Mercedes een criminele oorsprong heeft die verhuld moet worden.(2) Anders dan de steller van het middel lees ik de overwegingen van het hof - zij het dat deze deels in ongelukkige bewoordingen zijn neergelegd(3) - dus niet zo dat het hof heeft vastgesteld dat verdachte zich niet heeft gerealiseerd dat [medeverdachte 2] hem betrok bij affaires die minst genomen twijfelachtig waren, maar dat hem dat onverschillig liet.

3.6. Onder 2.14 wijst de steller van het middel op een onderbouwd standpunt, er op neerkomende dat verdachte heeft ontkend uitdrukkelijk bij de politie te hebben verklaard "ik denk niet dat [medeverdachte 2] een baan heeft". Het hof heeft hierop aldus gereageerd dat de verdachte volgens het hof in hoger beroep heeft bevestigd dat hij niet wist wat voor werk [medeverdachte 2] deed en daar ook niet naar heeft gevraagd, maar volgens de steller van het middel kan dit niet uit het proces-verbaal der terechtzitting volgen. Integendeel, verdachte ging er vanuit dat [medeverdachte 2] zijn geld verdiende met de handel in exclusieve horloges.

Wat daarvan ook zij, ook als verdachte ervan uit zou gaan dat [medeverdachte 2] zijn geld zou verdienen met een handel in exclusieve horloges en geen vaste betrekking had, moet de verdachte hebben beseft - zo begrijp ik het hof dat immers in zijn overwegingen ook wijst naar de uitlating van verdachte dat hij ervan uitging dat [medeverdachte 2] in dure horloges handelde - dat het handelen van [medeverdachte 2] de strekking had zich en zijn financiĂŤle transacties volstrekt onzichtbaar te maken.

3.7. Hetgeen onder 2.15 wordt betoogd ziet er aan voorbij dat het hof de verklaring van [betrokkene 5] enkel relevant heeft geacht voor zover het gaat om de tenaamstelling van de auto.

3.8. Dat de Mercedes en de horloges geheel of gedeeltelijk uit enig misdrijf zijn gefinancierd heeft het hof op kunnen maken uit bewijsmiddel 3 waarin [medeverdachte 2] vertelt over de wijze waarop hij aan zijn startkapitaal voor de handel is gekomen.(4) 4. Het voorgestelde middel faalt naar mijn oordeel in al zijn onderdelen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Deze zaak hangt samen met nr. 11/00016 ([medeverdachte 1]), nr. 11/03071 ([medeverdachte 2]), nr. 11/01830 ([medeverdachte 3]) en nr. 11/03072 ([medeverdachte 4]) waarin ik ook vandaag concludeer.

2 Vgl. HR 7 november 1995, DD 96.097; HR 5 juli 2011, LJN BQ6140.

3 Bijvoorbeeld waar het hof overweegt dat verdachte "zich (heeft) moeten realiseren" of woorden van gelijke strekking, i.p.v. dat verdachte zich moet hebben gerealiseerd etc.

4 Zie HR 23 november 2010, NJ 2011, 44 m.nt. Keijzer.

92

LJN: BV3442, Hoge Raad , 10/05244

Datum uitspraak:

20-03-2012

Datum publicatie:

20-03-2012

Rechtsgebied:

Straf

Soort procedure:

Cassatie

Inhoudsindicatie:

1. Bewijsklacht. 2. Strafmotivering. 3. Geen beslissing t.a.v. beslag; art.

353.1 Sv. 4. Vordering benadeelde partij en schadevergoedingsmaatregel.

Ad 1. Het Hof heeft in de bewijsmiddelen als verklaring van verdachte o.m. de zinsnede opgenomen dat hij aanvankelijk rustig en daarna stampend van de trap is afgegaan om X af te schrikken. In een nadere bewijsoverweging heeft het Hof evenwel geoordeeld dat het dat motief voor het stampen van verdachte niet aannemelijk acht. Weliswaar heeft het Hof ten onrechte dat op zichzelf niet redengevende onderdeel van de verklaring van verdachte onder de bewijsmiddelen opgenomen, maar zulks staat hier - gelet op de bewijsvoering als geheel - aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring niet in de weg. De Hoge Raad herhaalt vervolgens nog toepasselijke overwegingen uit HR LJN BA5858. Een en ander heeft uitsluitend betrekking op feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring, en dus niet op feiten of omstandigheden en evenmin op verklaringen die de rechter in zijn nadere overweging onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig acht. Die behoren dus niet te worden opgenomen onder de bewijsmiddelen. Ad 2. Het Hof heeft in zijn strafmotivering kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de bij verdachte geconstateerde psychische problematiek voor een deel ten grondslag heeft kunnen liggen aan het plegen van het bewezenverklaarde handelen, maar dat die mogelijkheid in het onderhavige geval niet in de weg staat aan de toerekening van dat handelen aan verdachte. Dat met feitelijke waarderingen samenhangende oordeel is niet onbegrijpelijk. Ad 3. Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken van het geding bevindt zich het vonnis van de Rechtbank inhoudende dat de Rechtbank t.a.v. een aantal voorwerpen op de beslaglijst de bewaring t.b.v. de rechthebbenden gelast en t.a.v. een voorwerp de onttrekking aan het verkeer beveelt. De bestreden uitspraak houdt in strijd met art. 353.1 Sv geen beslissing in ta.v. de inbeslaggenomen voorwerpen. Ad 4. Geen rechtsregel verzet zich er tegen dat verdachte wordt veroordeeld tot betaling van het toegewezen bedrag aan de benadeelde partij (vgl. HR LJN BN2366). Het Hof heeft verzuimd in zijn arrest op te nemen dat het toewijzen van de vordering van de benadeelde partij en het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel een alternatieve vergoedingsplicht meebrengt, in die zin dat verdachte is gekweten van zijn plicht tot schadeloosstelling van het slachtoffer indien en v.z.v hij heeft voldaan aan ĂŠĂŠn van de hem opgelegde wijzen van vergoeding van de door het slachtoffer geleden schade.

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

93

Uitspraak 20 maart 2012 Strafkamer nr. S 10/05244 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 november 2010, nummer 22/004160-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Veenhuizen, locatie Norgerhaven" te Veenhuizen.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, nu het Hof een deel van een verklaring van de verdachte voor het bewijs heeft gebezigd, terwijl het Hof dat gedeelte onaannemelijk heeft geacht.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 2 juli 2008 te Alphen aan den Rijn opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, [slachtoffer] met messen meermalen in het lichaam gestoken, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 12 november 2010. Deze verklaring houdt volgens het bestreden arrest het volgende in: "Ik ben op 2 juli 2008 naar de woning aan de [a-straat] gegaan. Ik heb aangebeld bij de buren op nummer [1] omdat ik via hun balkon naar het balkon van nummer [2] wilde klimmen.

Eenmaal in de woning aan de [a-straat 2] kon ik niet via de voordeur naar buiten. Ik ben in slaap gevallen op de bank boven. Toen [slachtoffer] thuis kwam, werd ik wakker, pakte twee messen en ging bovenaan de trap staan luisteren. Ik had de twee messen in één hand. Ik denk dat ik daar zo'n tien minuten heb staan wachten. Het kan ook vijftien minuten hebben geduurd dat ik bovenaan de trap heb staan wachten. Het was in ieder geval een tijdje. Het was stil.

Vervolgens ben ik met de messen in mijn linkerhand de trap af gegaan. Halverwege de trap zag ik dat de sleutels in de voordeur zaten. Ik ben aanvankelijk rustig de trap afgegaan en daarna stampend. Dit deed ik om [slachtoffer] af te schrikken. Ik stak [slachtoffer] één keer met de messen in zijn borst, daarna draaide hij zich om en toen stak ik hem nog een keer. De messen waarmee ik hem heb gestoken waren scherp. Ik stak met de messen schuin omhoog, dus richting zijn buik. Ik denk dat [slachtoffer] dacht dat ik hem achterna wilde komen. Dat kwam denk ik omdat ik de messen nog vast had. Ik heb de messen pas uit mijn hand laten vallen toen [slachtoffer] uit het raam geklommen was. [Slachtoffer] had alleen een onderbroek aan. Op het moment dat [slachtoffer] thuis kwam die avond heb ik geen stemmen van andere mensen gehoord."

94

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: "Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 12 november 2010 is door de raadsman betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van moord. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de verdachte naar de woning is gegaan om zijn spullen op te halen in de wetenschap dat het slachtoffer niet thuis was; eenmaal binnen bleek dat hij de woning niet kon verlaten omdat de deur op slot zat, reden waarom hij zich genoodzaakt zag daar te wachten; toen het slachtoffer thuiskwam bleef het "angstvallig stil" beneden waardoor de verdachte het idee kreeg mogelijk in de val gelokt te worden; uit angst heeft hij de messen gepakt en is naar beneden gelopen, waar hij door het slachtoffer met een spijkertrekker werd aangevallen en in een tijdsbestek van enkele seconden het slachtoffer tweemaal met de messen heeft gestoken. Volgens de raadsman is er geen sprake van voorbedachte raad en kan moord derhalve niet worden bewezen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken alsmede uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 12 november 2010 stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

De verdachte is op 2 juli 2008 rond 21:00 uur naar de woning gegaan en via het balkon van de buren van nummer [1] binnengekomen. De verdachte heeft boven in de woning de komst van het slachtoffer afgewacht. Toen het slachtoffer thuis kwam, heeft de verdachte een tweetal messen gepakt en vervolgens minstens tien minuten boven aan de trap staan wachten. Daarna is hij met de twee messen in zijn linkerhand naar beneden gegaan; daar heeft een confrontatie met het slachtoffer plaatsgevonden, waarbij de verdachte het slachtoffer met die messen heeft gestoken.

Het hof acht de verklaring van de verdachte dat hij in de veronderstelling verkeerde dat het slachtoffer een aantal vrienden mee had genomen naar huis niet aannemelijk; dit alleen al aangezien de verdachte naar eigen zeggen na thuiskomst van het slachtoffer tenminste tien minuten heeft staan luisteren bovenaan de trap en gedurende al die tijd niets heeft gehoord.

Gezien het nachtelijke tijdstip waarop het slachtoffer was thuisgekomen, gecombineerd met de stilte daarna, lag het veeleer voor de hand om aan te nemen dat het slachtoffer na thuiskomst naar bed was gegaan. Dat dit waarschijnlijk ook het geval is geweest, kan worden afgeleid uit het feit dat het slachtoffer later slechts in zijn onderbroek gekleed is aangetroffen.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard aanvankelijk rustig en vervolgens stampend de trap af te zijn gegaan, naar hij zegt om het slachtoffer af te schrikken. Het hof acht deze reden voor het stampen van de verdachte niet aannemelijk. Als de verdachte bang zou zijn geweest voor het slachtoffer zou het veeleer in de rede hebben gelegen dat hij zich zo stil mogelijk had gehouden om ongezien weg te kunnen komen via de voordeur. Hij had naar eigen zeggen bij het afdalen van de trap immers al gezien dat de sleutel inmiddels in het slot van de voordeur stak. Het stampen van de verdachte op de trap wijst er naar het oordeel van het hof op dat de verdachte bewust de confrontatie heeft opgezocht met het slachtoffer.

Hoewel het hof het zeer wel mogelijk acht dat het slachtoffer door het stampen van de verdachte op de trap gealarmeerd is geraakt en wellicht op dat moment een spijkertrekker heeft gepakt om zich tegen een eventuele aanval van een voor hem onverwachte bezoeker te kunnen verweren, acht het hof het, gelet op het ontbreken van (ernstige) verwondingen anders dan enkele schaafwondjes aan de hand van de verdachte waarmee hij - alweer naar eigen zeggen - een slag van de spijkertrekker tegen zijn hoofd heeft afgeweerd, niet aannemelijk dat het slachtoffer de verdachte heeft geslagen met de spijkertrekker.

Ook het feit dat de verdachte ervoor heeft gekozen om niet eens te proberen de woning te verlaten via dezelfde weg als waarlangs hij gekomen was, wijst erop dat hij een confrontatie met het slachtoffer niet uit de weg is gegaan.

Op grond van het bovenstaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte heeft gehandeld na kalm beraad en rustig overleg en dat dit handelen niet is ingegeven door een ogenblikkelijke gemoedsbeweging door een onverhoedse aanval van de zijde van het slachtoffer.

Tenminste vanaf het moment dat de verdachte met twee messen in de hand luidruchtig van de trap naar beneden liep, terwijl hij van daaruit de sleutel in het slot kon zien zitten en het latere slachtoffer zich toen niet in het halletje bij de voordeur bevond, moet dat voornemen bij hem aanwezig zijn geweest. Hierbij heeft het hof tevens acht geslagen op hetgeen de verdachte vlak na zijn aanhouding uit eigen beweging tegen de verbalisanten die transporteerden, heeft gezegd: "Ik hoop dat hij doodgaat!" en "Als hij niet dood is, [slachtoffer], dan kom ik na zeven

95

jaar terug, dan pak ik hem opnieuw, dan vermoord ik hem alsnog" (zie het proces-verbaal van bevindingen d.d. 3 juli 2008, p.39). Hoewel uit deze uitlatingen allĂŠĂŠn niet de voorbedachte raad kan worden afgeleid, passen zij eerder bij een zojuist ondernomen doelbewuste poging het slachtoffer om het leven te brengen dan bij het hebben gehandeld uit angst voor, dan wel ten verwere tegen, een aanval van het slachtoffer.

Naar het oordeel van het hof is vast komen te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het genomen besluit, zodat hij gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven.

Het hof acht alles in aanmerking genomen dan ook bewezen dat er bij de verdachte sprake was van opzet en voorbedachte raad om het slachtoffer van het leven te beroven."

2.3. Het Hof heeft in de gebezigde bewijsmiddelen als verklaring van de verdachte onder meer de zinsnede opgenomen dat hij aanvankelijk rustig en daarna stampend van de trap is afgegaan om [slachtoffer] af te schrikken. In een nadere bewijsoverweging heeft het Hof evenwel geoordeeld dat het dat motief voor het stampen van de verdachte niet aannemelijk acht.

Weliswaar heeft het Hof ten onrechte dat op zichzelf niet redengevende onderdeel van de verklaring van de verdachte onder de bewijsmiddelen opgenomen, maar zulks staat hier - gelet op de bewijsvoering als geheel - aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring niet in de weg.

2.4. Het middel faalt derhalve.

2.5. Opmerking verdient nog het volgende. Wanneer de rechter zich - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - in een nadere overweging beroept op bepaalde feiten of omstandigheden die door hem redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, moeten deze feiten of omstandigheden zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen. Indien zij niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, moet de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend (vgl. HR 23 oktober 2007, LJN BA5858, NJ 2008/80). Een en ander heeft uitsluitend betrekking op feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring, en dus niet op feiten of omstandigheden en evenmin op verklaringen die de rechter in zijn nadere overweging onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig acht. Die behoren dus niet te worden opgenomen onder de bewijsmiddelen.

3. Beoordeling van het tweede middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het derde middel 4.1. Het middel komt op tegen de motivering van de opgelegde straf.

4.2. Het Hof heeft de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van veertien jaren als volgt gemotiveerd: "Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte, gefrustreerd doordat zijn huisgenoot het slot van de woning had veranderd, heeft zich schuldig gemaakt aan moord op zijn voormalige huisgenoot door deze 's nachts en in zijn woning met twee messen diepe steekwonden toe te brengen. Het slachtoffer is vervolgens op het balkon over het tussenschot naar het balkon van de buren geklommen, waar hij kort daarna is overleden.

Door zijn handelwijze heeft de verdachte het slachtoffer van zijn grootste rechtsgoed, het leven, beroofd. Dit is een zeer ernstig feit, waardoor de rechtsorde in ernstige mate is geschokt en aan

96

de nabestaanden van het slachtoffer onherstelbaar leed is aangedaan.

Ten nadele van de verdachte wordt meegewogen dat hij, blijkens een hem betreffend uittreksel JustitiĂŤle Documentatie d.d. 28 oktober 2010, eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van andersoortige strafbare feiten, waaronder geweldsdelicten.

Het hof heeft acht geslagen op een psychologisch onderzoek Pro Justitia betreffende de verdachte d.d. 29 juni 2010, waaruit naar voren komt dat de verdachte een zeer gecompliceerd persoonlijkheidsbeeld vertoont en dat er sprake is geweest van pedagogische en affectieve verwaarlozing. De verdachte kan zich door problemen volledig in beslag laten nemen en laat een gebrekkige 'coping' zien. Hij gaat impulsief te werk en er is sprake van een hoge mate van directe agressie. De verdachte heeft een borderline-stoornis met antisociale trekken en er is sprake van een alcoholafhankelijkheid.

De raadsman heeft bepleit dat de verdachte enigszins verminderd toerekeningsvatbaar zal worden verklaard voor het tenlastegelegde, waarvoor het rapport van de psycholoog zijns inziens voldoende aanknopingspunten biedt.

Ook al onthoudt het psychologisch rapport zich van een conclusie omtrent een eventueel causaal verband tussen de bij de verdachte geconstateerde psychische problematiek en het plegen van het tenlastegelegde feit, toch neemt het hof aan dat zijn door de psycholoog beschreven psychische stoornis, onder meer tot uiting komend in de impulsieve wijze waarop problemen worden aangepakt, het gebrek aan remmingen over intense gevoelens van woede en een hoge mate van directe agressie, voor een deel ten grondslag heeft kunnen liggen aan het plegen van het bewezenverklaarde, maar het hof gaat niet zo ver dat dat moet leiden tot enigszins verminderde toerekeningsvatbaarheid.

Ten voordele van de verdachte heeft het hof meegewogen dat de verdachte er ter terechtzitting in hoger beroep uiteindelijk blijk van heeft gegeven het verwerpelijke van zijn handelen in te zien en verantwoordelijkheid wil nemen voor zijn daad.

Het hof is - al het bovenstaande in aanmerking genomen - van oordeel dat niet anders kan worden gereageerd dan met een gevangenisstraf van aanmerkelijke duur zoals hierna vermeld."

4.3. Het Hof heeft hiermee kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de bij de verdachte geconstateerde psychische problematiek voor een deel ten grondslag heeft kunnen liggen aan het plegen van het bewezenverklaarde handelen, maar dat die mogelijkheid in het onderhavige geval niet in de weg staat aan de toerekening van dat handelen aan de verdachte. Dat op feitelijke waarderingen steunende oordeel is niet onbegrijpelijk.

4.4. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

5. Beoordeling van het vierde middel 5.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 353, eerste lid, Sv geen beslissing heeft genomen ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen.

5.2. Tot de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken van het geding bevindt zich het vonnis in de onderhavige zaak van de Rechtbank inhoudende dat de Rechtbank de bewaring ten behoeve van de rechthebbenden gelast ten aanzien van de voorwerpen welke als 5 tot en met 15 op de beslaglijst zijn genummerd en ten aanzien van het onder nummer 16 genoemde voorwerp de onttrekking aan het verkeer beveelt.

5.3. De bestreden uitspraak houdt in strijd met art. 353, eerste lid, Sv geen beslissing in ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen. Het middel klaagt hierover terecht.

6. Beoordeling van het vijfde middel 6.1. Het middel klaagt over de toewijzing door het Hof van de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel.

6.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde partij] tot het gevorderde bedrag van â‚Ź 5.267,37 (...) en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen

97

behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij."

6.3. Voor zover het middel klaagt dat het Hof een ongeoorloofde beslissing heeft genomen door de verdachte te veroordelen tot betaling van het toegewezen bedrag aan de benadeelde partij, faalt het. Geen rechtsregel verzet zich immers er tegen dat de verdachte wordt veroordeeld tot betaling van het toegewezen bedrag aan de benadeelde partij (vgl. HR 2 november 2010, LJN BN2366).

6.4. Voor zover het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd in zijn arrest op te nemen dat het toewijzen van de vordering van de benadeelde partij en het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel een alternatieve vergoedingsplicht meebrengt, in die zin dat de verdachte is gekweten van zijn plicht tot schadeloosstelling van het slachtoffer indien en voor zover hij heeft voldaan aan ĂŠĂŠn van de hem opgelegde wijzen van vergoeding van de door het slachtoffer geleden schade, is het terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal daarom beslissen zoals hieronder is vermeld.

7. Beoordeling van het zesde middel 7.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

7.2. Het middel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van veertien jaren.

8. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

9. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover daarin geen beslissing is genomen ten aanzien van de inbeslaggenomen goederen, alsmede wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze dertien jaren en tien maanden beloopt; verstaat dat voldoening aan de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij van het toegewezen bedrag de verplichting tot betaling aan de Staat doet vervallen en dat voldoening aan de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag ten behoeve van de benadeelde partij, de veroordeling tot betaling aan de benadeelde partij doet vervallen; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak wat betreft de beslissing inzake de inbeslaggenomen voorwerpen op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 20 maart 2012.

The linked image cannot be displayed. The file may have been moved, renamed, or deleted. Verify that the link points to the

Conclusie Nr. 10/05244 Mr. Machielse Zitting 10 januari 2012

98

Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 26 november 2010 voor moord veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 jaar. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest omschreven.

2. Mr. C.H. Hoetmer, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, eveneens advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs. Het hof heeft daarvoor een (deel van een) verklaring van verdachte gebezigd die volgens het hof ongeloofwaardig was.

3.2. Het hof heeft bewezen verklaard dat "hij op 2 juli 2008 te Alphen aan den Rijn opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, [slachtoffer] met messen meermalen in het lichaam gestoken, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."

3.3. De advocaat van verdachte heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd dat er geen sprake was van voorbedachte raad. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe onder meer overwogen: "De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard aanvankelijk rustig en vervolgens stampend de trap af te zijn gegaan, naar hij zegt om het slachtoffer af te schrikken.

Het hof acht deze reden voor het stampen van de verdachte niet aannemelijk. Als de verdachte bang zou zijn geweest voor het slachtoffer zou het veeleer in de rede hebben gelegen dat hij zich zo stil mogelijk had gehouden om ongezien weg te kunnen komen via de voordeur.

Hij had naar eigen zeggen bij het afdalen van de trap immers al gezien dat de sleutel inmiddels in het slot van de voordeur stak. Het stampen van de verdachte op de trap wijst er naar het oordeel van het hof op dat de verdachte bewust de confrontatie heeft opgezocht met het slachtoffer."

Het hof heeft als bewijsmiddel 1 een verklaring van verdachte gebezigd die onder meer het volgende inhoudt: "Vervolgens ben ik met de messen in mijn linkerhand de trap af gegaan. Halverwege de trap zag ik dat de sleutels in de voordeur zaten. Ik ben aanvankelijk rustig de trap afgegaan en daarna stampend. Dit deed ik om [slachtoffer] af te schrikken."

Dat verdachte heeft gestampt om [slachtoffer] af te schrikken heeft het hof in de bewijsoverweging juist als onaannemelijk terzijde gesteld.

3.4. In het verleden heeft de Hoge Raad wel eens door de vingers gezien dat de rechter een bewijsmiddel in de bewijsconstructie opnam dat door de rechter zelf als ongeloofwaardig was gekwalificeerd. Wel wees de Hoge Raad daarbij op de omstandigheid dat die verklaring in de bewijsvoering slechts van ondergeschikte betekenis was.(1) Ook heeft de Raad wel beslist dat het opnemen in de bewijsvoering van een niet redengevend bewijsmiddel dat de rechter ongeloofwaardig heeft geacht, gelet op de bewijsvoering in haar geheel, niet aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring in de weg behoeft te staan.(2) Maar de Hoge Raad heeft ook andere signalen afgegeven en vernietigd omdat een onbetrouwbare verklaring toch voor het bewijs was gebezigd.(3) Ook niet door de beugel kan een bewijsconstructie waarin de rechter een verklaring van verdachte voor het bewijs heeft gebezigd die juist een ontkenning inhoudt

99

van een wezenlijk onderdeel van de bewezenverklaring.(4) Soms laat de Hoge Raad doorschemeren dat het feit dat de rechter het gebruik van een ongeloofwaardig bewijsmiddel niet motiveerde relevant is.(5) 3.5. In de uitleg van het hof is de verdachte stampend de trap afgegaan omdat hij op een confrontatie met het slachtoffer uit was. Deze omstandigheid is volgens het hof van belang voor het bewijs van voorbedachte raad. Verdachte heeft in zijn voor het bewijs gebruikte verklaring gezegd dat hij stampend de trap is afgegaan om het slachtoffer af te schrikken, hetgeen in redelijkheid niet anders kan worden uitgelegd dan dat hij juist een confrontatie wilde voorkomen.

Het hof had dit onderdeel van het bewijsmiddel kunnen splitsen en daarin slechts kunnen opnemen dat verdachte stampend de trap is afgegaan, en terzijde stellend het motief dat verdachte voor dit handelen heeft gegeven. Ik heb nog overwogen voor te stellen het bewijsmiddel te lezen met weglating van de vermelding van dat motief van verdachte, omdat deze vermelding duidelijk een vergissing betreft. Ik denk dat dit een stap te ver is. De Hoge Raad heeft kennelijk een soortgelijke stap wel durven zetten toen ambtshalve in de conclusie werd gewezen op het gebrek aan redengevendheid van een gebruik bewijsmiddel en werd voorgesteld om de bewijsconstructie met weglating van dat bewijsmiddel te lezen(6), maar in de onderhavige zaak wordt in cassatie wel degelijk geklaagd en gaat het om een essentieel onderdeel voor de bewezenverklaring van moord, te weten de voorbedachte raad.

Hoewel het in veel gevallen, waarin de rechter ongeloofwaardige delen van verklaringen voor het bewijs gebruikt, voor de hand zou liggen als de Hoge Raad zou uitgaan van een vergissing en het bewijsmiddel verbeterd en met weglating van het ge誰nfecteerde deel zou lezen, blijkt hij tot zo'n stap niet geneigd. Ook in de onderhavige zaak ligt het daarom niet voor de hand zo een reddingsoperatie voor te stellen.

Het middel slaagt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het bewijs voor de voorbedachte raad ontoereikend is. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen laten de door de verdediging bepleite mogelijkheid dat verdachte niet heeft gehandeld ter uitvoering van een - enige tijd tevoren - genomen besluit of in een opwelling of dat er geen tijd voor beraad is geweest, open. Volgens de steller van het middel heeft het hof nadrukkelijk overwogen dat het voornemen om het slachtoffer van het leven te beroven pas aanwezig was op het moment waarop verdachte stampend de trap is afgelopen en heeft het hof niets vastgesteld over het tijdsverloop tussen dit afdalen van de trap en het steken van het slachtoffer. Dat tijdsverloop kan zo kort zijn geweest dat in redelijkheid niet van voorbedachte raad gesproken kan worden.

4.2. De overwegingen in het arrest die het bewijs van de voorbedachte raad betreffen hebben de volgende inhoud: "De verdachte is op 2 juli 2008 rond 21:00 uur naar de woning gegaan en via het balkon van de buren van nummer [1] binnengekomen. De verdachte heeft boven in de woning de komst van het slachtoffer afgewacht. Toen het slachtoffer thuis kwam, heeft de verdachte een tweetal messen gepakt en vervolgens minstens tien minuten boven aan de trap staan wachten. Daarna is hij met de twee messen in zijn linkerhand naar beneden gegaan; daar heeft een confrontatie met het slachtoffer plaatsgevonden, waarbij de verdachte het slachtoffer met die messen heeft gestoken.

Het hof acht de verklaring van de verdachte dat hij in de veronderstelling verkeerde dat het slachtoffer een aantal vrienden mee had genomen naar huis niet aannemelijk; dit alleen al aangezien de verdachte naar eigen zeggen na thuiskomst van het slachtoffer tenminste tien minuten heeft staan luisteren bovenaan de trap en gedurende al die tijd niets heeft gehoord.

Gezien het nachtelijke tijdstip waarop het slachtoffer was thuisgekomen, gecombineerd met de stilte daarna, lag het veeleer voor de hand om aan te nemen dat het slachtoffer na thuiskomst naar bed was gegaan. Dat dit waarschijnlijk ook het geval is geweest, kan worden afgeleid uit het feit dat het slachtoffer later slechts in zijn onderbroek gekleed is aangetroffen.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard aanvankelijk rustig en vervolgens stampend de trap af te zijn gegaan, naar hij zegt om het slachtoffer af te schrikken. Het hof acht deze reden voor het stampen van de verdachte niet aannemelijk. Als de verdachte bang zou zijn

100

geweest voor het slachtoffer zou het veeleer in de rede hebben gelegen dat hij zich zo stil mogelijk had gehouden om ongezien weg te kunnen komen via de voordeur. Hij had naar eigen zeggen bij het afdalen van de trap immers al gezien dat de sleutel inmiddels in het slot van de voordeur stak. Het stampen van de verdachte op de trap wijst er naar het oordeel van het hof op dat de verdachte bewust de confrontatie heeft opgezocht met het slachtoffer.

Hoewel het hof het zeer wel mogelijk acht dat het slachtoffer door het stampen van de verdachte op de trap gealarmeerd is geraakt en wellicht op dat moment een spijkertrekker heeft gepakt om zich tegen een eventuele aanval van een voor hem onverwachte bezoeker te kunnen verweren, acht het hof het, gelet op het ontbreken van (ernstige) verwondingen anders dan enkele schaafwondjes aan de hand van de verdachte waarmee hij - alweer naar eigen zeggen - een slag van de spijkertrekker tegen zijn hoofd heeft afgeweerd, niet aannemelijk dat het slachtoffer de verdachte heeft geslagen met de spijkertrekker.

Ook het feit dat de verdachte ervoor heeft gekozen om niet eens te proberen de woning te verlaten via dezelfde weg als waarlangs hij gekomen was, wijst erop dat hij een confrontatie met het slachtoffer niet uit de weg is gegaan.

Op grond van het bovenstaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte heeft gehandeld na kalm beraad en rustig overleg en dat dit handelen niet is ingegeven door een ogenblikkelijke gemoedsbeweging door een onverhoedse aanval van de zijde van het slachtoffer.

Tenminste vanaf het moment dat de verdachte met twee messen in de hand luidruchtig van de trap naar beneden liep, terwijl hij van daaruit de sleutel in het slot kon zien zitten en het latere slachtoffer zich toen niet in het halletje bij de voordeur bevond, moet dat voornemen bij hem aanwezig zijn geweest. Hierbij heeft het hof tevens acht geslagen op hetgeen de verdachte vlak na zijn aanhouding uit eigen beweging tegen de verbalisanten die hem transporteerden, heeft gezegd: "Ik hoop dat hij doodgaat!" en "Als hij niet dood is, [slachtoffer], dan kom ik na zeven jaar terug, dan pak ik hem opnieuw, dan vermoord ik hem alsnog" (zie het proces-verbaal van bevindingen d.d. 3 juli 2008, p.39). Hoewel uit deze uitlatingen allĂŠĂŠn niet de voorbedachte raad kan worden afgeleid, passen zij eerder bij een zojuist ondernomen doelbewuste poging het slachtoffer om het leven te brengen dan bij het hebben gehandeld uit angst voor, dan wel ten verwere tegen, een aanval van het slachtoffer.

Naar het oordeel van het hof is vast komen te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het genomen besluit, zodat hij gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven.

Het hof acht alles in aanmerking genomen dan ook bewezen dat er bij de verdachte sprake was van opzet en voorbedachte raad om het slachtoffer van het leven te beroven."

4.3. Voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad - in deze zaak in de op moord toegesneden tenlastelegging en bewezenverklaring nader uitgedrukt met de woorden "na kalm beraad en rustig overleg" - is voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.(7) Niet nodig is dat verdachte zich daadwerkelijk rekenschap heeft gegeven van de betekenis en gevolgen van zijn voorgenomen daad. Voldoende is dat verdachte tijd had zich te beraden.(8) Aan het bewijs van voorbedachte raad doet niet af dat die gelegenheid slechts gedurende korte tijd zou hebben bestaan.(9) Het hof heeft niet blijkgegeven van een verkeerde uitleg van het begrip voorbedachte raad en zijn oordeel is niet onbegrijpelijk.(10) Het hof heeft immers feitelijk vastgesteld dat verdachte na thuiskomst van het slachtoffer twee messen heeft gepakt en nog 10 minuten heeft staan wachten. Hij heeft dus de tijd gehad om zich rekenschap te geven van wat hij zou gaan doen.

Dat eerst op het moment dat hij de trap afliep zijn besluit om het tot een confrontatie te laten komen vaststond doet er niet aan af dat hij voordien ruim de tijd heeft gehad zich te beraden op het te nemen besluit. De steller van het middel verwaarloost ten onrechte het tijdsverloop voorafgaande aan het nemen van het besluit.

Het middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt over de strafoplegging en de motivering van de opgelegde straf.

Volgens het middel is de afwijzing door het hof van de stelling dat er sprake is van een

101

verminderde toerekeningsvatbaarheid onbegrijpelijk, zodat strafoplegging ontoereikend is gemotiveerd.

5.2. Het hof heeft dienaangaande het volgende overwogen: "Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting .

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte, gefrustreerd doordat zijn huisgenoot het slot van de woning had veranderd, heeft zich schuldig gemaakt aan moord op zijn voormalige huisgenoot door deze 's nachts en in zijn woning met twee messen diepe steekwonden toe te brengen. Het slachtoffer is vervolgens op het balkon over het tussenschot naar het balkon van de buren geklommen, waar hij kort daarna is overleden.

Door zijn handelwijze heeft de verdachte het slachtoffer van zijn grootste rechtsgoed, het leven, beroofd. Dit is een zeer ernstig feit, waardoor de rechtsorde in ernstige mate is geschokt en aan de nabestaanden van het slachtoffer onherstelbaar leed is aangedaan.

Ten nadele van de verdachte wordt meegewogen dat hij, blijkens een hem betreffend uittreksel JustitiĂŤle Documentatie d.d. 28 oktober 2010, eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van andersoortige strafbare feiten, waaronder geweldsdelicten.

Het hof heeft acht geslagen op een psychologisch onderzoek Pro Justitia betreffende de verdachte d.d. 29 juni 2010, waaruit naar voren komt dat de verdachte een zeer gecompliceerd persoonlijkheidsbeeld vertoont en dat er sprake is geweest van pedagogische en affectieve verwaarlozing. De verdachte kan zich door problemen volledig in beslag laten nemen en laat een gebrekkige 'coping' zien. Hij gaat impulsief te werk en er is sprake van een hoge mate van directe agressie. De verdachte heeft een borderline-stoornis met antisociale trekken en er is sprake van een alcoholafhankelijkheid.

De raadsman heeft bepleit dat de verdachte enigszins verminderd toerekeningsvatbaar zal worden verklaard voor het tenlastegelegde, waarvoor het rapport van de psycholoog zijns inziens voldoende aanknopingspunten biedt.

Ook al onthoudt het psychologisch rapport zich van een conclusie omtrent een eventueel causaal verband tussen de bij de verdachte geconstateerde psychische problematiek en het plegen van het tenlastegelegde feit, toch neemt het hof aan dat zijn door de psycholoog beschreven psychische stoornis, onder meer tot uiting komend in de impulsieve wijze waarop problemen worden aangepakt, het gebrek aan remmingen over intense gevoelens van woede en een hoge mate van directe agressie, voor een deel ten grondslag heeft kunnen liggen aan het plegen van het bewezenverklaarde, maar het hof gaat niet zo ver dat dat moet leiden tot enigszins verminderde toerekeningsvatbaarheid.

Ten voordele van de verdachte heeft het hof meegewogen dat de verdachte er ter terechtzitting in hoger beroep uiteindelijk blijk van heeft gegeven het verwerpelijke van zijn handelen in te zien en verantwoordelijkheid wil nemen voor zijn daad.

Het hof is - al het bovenstaande in aanmerking genomen - van oordeel dat niet anders kan worden gereageerd dan met een gevangenisstraf van aanmerkelijke duur zoals hierna vermeld."

5.3. Het hof heeft doen blijken zich bewust te zijn van de onzekerheden in de resultaten van het psychologisch onderzoek. Het hof heeft geconstateerd dat het rapport geen conclusie biedt over een causaal verband, maar het hof heeft anderzijds wel willen aannemen dat de psychische stoornis die bij verdachte is geconstateerd voor een deel ten grondslag heeft kunnen liggen aan het bewezenverklaarde handelen. Wat het hof daarop doet volgen heeft mijns inziens de

102

strekking dat het hof, zij het in ongelukkige bewoordingen, van oordeel is dat deze mogelijkheid er niet aan in de weg hoeft te staan dat het handelen volledig aan verdachte wordt toegerekend.

Ik vermoed dat het hof zich daarbij heeft laten inspireren door de door Nieboer ontworpen imputatiecurve, welke geen rechte lijn vormt tussen de intensiteit van de determinering door psychische oorzaken en de mate van toerekening maar een kromme, waarin tot uitdrukking komt dat bij geringe determineringsintensiteit de vraag of daardoor de toerekening wordt verminderd mede moet worden beantwoord aan de hand van de billijkheid.(11) Ik wijs er voorts op dat de rechtspraak van de Hoge Raad geen aanknopingspunten biedt voor de stelling dat de hoogte van de straf direct gerelateerd is aan de mate van determinering. De stelling dat geen straf mag worden opgelegd die zwaarder is dan door de schuld van de dader wordt gerechtvaardigd geldt niet in het Nederlandse strafrecht.(12) Het middel faalt, mits de overwegingen van het hof worden gelezen in de door mij voorstelde zin.

6.1. Het vierde middel klaagt over schending van artikel 353 Sv, dat ook in hoger beroep van toepassing is, omdat het hof heeft nagelaten te beslissen over de in beslag genomen voorwerpen.

6.2. Zoals de steller van het middel opmerkt heeft de rechtbank wel beslissingen genomen over de in beslag genomen voorwerpen. De rechtbank heeft een vleesmes onttrokken aan het verkeer en overigens gelast dat de voorwerpen die als 5 tot en met 15 op de beslaglijst zijn genoemd ten behoeve van rechthebbenden zullen worden bewaard. Een beslissing over de inbeslaggenomen voorwerpen ontbreekt in het bestreden arrest.

Het middel klaagt hierover terecht.(13) 7.1. Het vijfde middel klaagt over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel en valt in twee onderdelen uiteen. Het eerste onderdeel stelt dat het hof ten onrechte verdachte heeft veroordeeld een bedrag aan geld te betalen aan de benadeelde partij, omdat de wet deze mogelijkheid niet kent. Het tweede onderdeel wijst erop dat het hof ten onrechte niet heeft bepaald dat voldoening aan ĂŠĂŠn verplichting kwijting voor de andere inhoudt.

7.2. Het eerste onderdeel faalt omdat er geen rechtsregel zich verzet tegen de veroordeling van verdachte tot betaling aan de benadeelde partij.(14) In het tweede door het middel aangewezen mankement kan de Hoge Raad zelf voorzien.(15) Daardoor komt de feitelijke grondslag aan dit onderdeel van het middel te vervallen.

Het middel treft geen doel.

8.1. Het zesde middel klaagt over schending van de redelijke termijn op 29 november 2010 is cassatie ingesteld en eerst op 15 juli 2011 is het dossier ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Verdachte is in de onderhavige zaak gedetineerd, zodat de stukken binnen zes maanden hadden moeten zijn ingezonden.

8.2. Het middel is gegrond. Als de Hoge Raad de overige middelen zal verwerpen zal hij zelf kunnen voorzien in strafvermindering. Als de Hoge Raad besluit tot vernietiging van het bestreden arrest is het aan de rechter die opnieuw recht zal moeten doen om consequenties te verbinden aan deze schending van de redelijke termijn.

9. Het eerste, vierde en vijfde middel zijn terecht voorgesteld. Het tweede en derde middel falen.

Het tweede middel kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen.

Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

103

bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 HR 23 september 2008, LJN BD3902.

2 HR 20 juni 2006, LJN AW4479.

3 HR 17 februari 2009, LJN BG5966.

4 HR 13 juni 2007, LJN AZ6013; HR 27 maart 2007, LJN AZ7743. Zie echter ook HR 12 juli 2011, LJN BQ6748.

5 HR 17 november 2009, LJN BJ2767; HR 2 februari 2010, LJN BK6138.

6 HR 30 maart 2010, nr. 09/03502 (niet gepubliceerd).

7 Vgl. HR 11 juni 2002, LJN AE1743; HR 30 juni 2009, LJN BI4070; HR 8 september 2009, LJN BI4080.

8 HR 27 juni 2000, NJ 2000, 605.

9 HR 11 juni 2002, LJN AE1743.

10 Vgl. HR 25 januari 2000, NJ 2000, 280.

11 W. Nieboer, Aegroto suum, 1970, p. 200.

12 NLR, aantekening 9/Schuld in het algemeen/Inleiding; HR 4 december 2007, LJN BB6351.

13 HR 1 november 2011, LJN BT1672.

14 HR 2 november 2010, LJN BN2366.

15 HR 12 februari 2008, NJ 2008, 263 m.nt. Keijzer.

104

LJN: BP6138, Hoge Raad , 09/04901 B

Uitspraak 5 juli 2011 Strafkamer nr. S 09/04901 B IV/IM Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank te Maastricht van 5 november 2009, nummer RK 09/404, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door: [Klaagster], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de klaagster. Namens deze hebben mr. C.W. Noorduyn en mr.

Th.J. Kelder, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld.

De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadslieden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. De bestreden beschikking De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "Voorgeschiedenis Op 2 september 2008 is [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1932, overleden. Hij wordt door een verzorgende op zijn kamer in Verpleeghuis "[A]" te Maastricht - welk verpleeghuis onder de Stichting ressorteert - aangetroffen, naast zijn bed hangend in een zogenoemde fixeerband. De dienstdoende verpleeghuisarts, [betrokkene 2], constateert de dood van [betrokkene 1] en stelt de gemeentelijk lijkschouwer daarvan in kennis.

Op 2 september 2008 wordt door de forensisch geneeskundige M.W.G. Govaerts, lijkschouwer van de gemeente Maastricht, de niet-natuurlijke dood geconstateerd.

Govaerts concludeert dat [betrokkene 1] waarschijnlijk als gevolg van zuurstofgebrek is overleden en adviseert dat, ter bepaling van de doodsoorzaak, gerechtelijke sectie zal worden verricht.

In opdracht van de officier van justitie wordt op 3 september 2008 door de arts dr. R. Visser, als patholoog en forensisch patholoog verbonden aan het Nederlands Forensisch Instituut, sectie verricht op het stoffelijk overschot van [betrokkene 1]. Hij concludeert -kort gezegd dat het overlijden van [betrokkene 1], in samenhang met het aantreffen van [betrokkene 1], hangend langs de zijde van zijn bed met om zijn middel een fixeerband, zou kunnen passen bij (doch niet bewijzend is voor) positionele asfyxie, waarbij de ademhaling door positie en houding van het lichaam en lichaamsgewicht fataal belemmerd wordt.

Naar aanleiding van het overlijden van [betrokkene 1] stelt de officier van justitie een strafrechtelijk onderzoek in. In dat kader vindt er inzage door politie/justitie in het medisch en zorgdossier van [betrokkene 1] plaats.

Op 19 juni 2009 vordert de officier van justitie van de rechter-commissaris de afgifte van een bevel aan de Stichting tot uitlevering van het complete medisch en zorgdossier van [betrokkene 1]. Op 25 juni 2009 beslist de rechter-commissaris, met redenen omkleed, afwijzend op deze vordering. Tegen deze beslissing stelt de officier van justitie hoger beroep in.

Een eerdere daartoe strekkende vordering van de officier van justitie heeft de rechtercommissaris op 28 mei 2009 afgewezen wegens gebrek aan onderbouwing.

105

De Stichting, die het beheer heeft over de onder haar berustende medische en zorgdossiers van - onder anderen - de bewoners van Verpleeghuis "[A]", weigert bij brief van 9 juli 2009 te voldoen aan het verzoek van de politie om afgifte van het volledige medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1], met (onder meer) een beroep op de geheimhoudingsplicht van haar artsen.

Naar aanleiding van de dood van [betrokkene 1] heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) een onderzoek ingesteld en in juli 2009 een rapport uitgebracht. Dit rapport is aan de officier van justitie ter hand gesteld.

Op 16 juli 2009 gelast de rechtbank dat het complete medisch en zorgdossier van [betrokkene 1] binnen vijf dagen aan de rechter-commissaris zal worden uitgeleverd. De rechtbank acht daartoe onder meer redengevend dat de officier van justitie in het kader van het onderzoek naar de dood van [betrokkene 1] een cruciaal belang heeft bij inzage van de desbetreffende dossiers.

De Stichting heeft voormelde stukken tijdig, zij het onder protest, aan de rechter-commissaris uitgeleverd en deze worden in een verzegelde omslag bewaard. Dat laatste geldt ook voor het IGZ-rapport.

Klaagster heeft van begin januari 2008 tot 8 augustus 2008 als arts-assistent, onder supervisie van verpleeghuisarts [betrokkene 3], in Verpleeghuis "[A]" gewerkt.

Inhoud van het klaagschrift Het klaagschrift richt zich tegen: - de uitlevering en de daarop gevolgde inbeslagneming van het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1] en - de uitlevering en de daarop volgende inbeslagneming van het rapport van de IGZ. De standpunten Klaagster acht voormelde uitleveringen onrechtmatig en stelt daartoe ten principale dat: - zij op de voet van het bepaalde in artikel 96a, derde lid, onder b, van het Wetboek van Strafvordering niet verplicht is te voldoen aan een bevel tot uitlevering; - haar als arts verschoningsrecht toekomt; - zich in het voorliggende geval geen zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen op grond waarvan het bedoelde verschoningsrecht zou mogen worden doorbroken; - de door de rechtbank in haar beschikking van 16 juli 2009 genoemde gronden onvoldoende dan wel ontoereikend zijn om tot een ander oordeel te kunnen komen.

Klaagster neemt het standpunt in dat de informatie die de beide dossiers bevatten niet voor het bewijs mag worden gebezigd, omdat zulks in strijd is met het haar en in afgeleide vorm aan de Stichting toekomende verschoningsrecht.

Voorts wordt namens klaagster gesteld dat de officier van justitie sinds de gehouden doorzoekingen reeds over de relevante stukken uit bedoelde dossiers beschikt.

De officier van justitie is van mening dat teruggave aan de Stichting van de in beslag genomen stukken indruist tegen het onderzoeksbelang in de strafzaak. Hij heeft daarbij benadrukt dat het belang van het strafrechtelijk onderzoek eist dat het daaraan ten grondslag liggende dossier wordt gecompleteerd met gegevens die zijn opgenomen in het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1].

Bevoegdheid De rechtbank is bevoegd van het onderhavige klaagschrift kennis te nemen, nu de inbeslagneming binnen haar arrondissement heeft plaatsgevonden.

Ontvankelijkheid Het klaagschrift is ingediend binnen de bij artikel 552a, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering gestelde termijn. Het klaagschrift is derhalve ontvankelijk.

De verdere beoordeling MĂŠt klaagster is de rechtbank van oordeel dat haar als arts een verschoningsrecht toekomt.

Daarmee rijst de vraag of de in deze dossiers opgenomen informatie valt onder het verschoningsrecht. Deze vraag moet in beginsel bevestigend worden beantwoord, met dien verstande dat er zich uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Naar het oordeel van de rechtbank is van een zodanig uitzonderlijke situatie in het onderhavige geval sprake. De rechtbank heeft daarbij acht geslagen

106

op het volgende: - In het voorliggende geval is het strafrechtelijk onderzoek gericht op een mogelijk gepleegd zeer ernstig strafbaar feit, te weten het misdrijf dood door schuld.

- Op grond van de voor de officier van justitie reeds beschikbare stukken is er sprake van een redelijk vermoeden van schuld, zonder een concrete verdenking jegens enige verdachte.

- Het is van cruciaal belang dat alle feiten en omstandigheden kunnen worden belicht die tot de dood van [betrokkene 1] hebben geleid. Dit belang treft niet alleen de nabestaanden van [betrokkene 1], maar ook de maatschappij.

- In geval van een serieus vermoeden van verwijtbaar minder zorgvuldig of onzorgvuldig medisch of verzorgend handelen met voor de patiĂŤnt fatale gevolgen moet deze erop kunnen rekenen dat daarnaar een objectief en zo volledig mogelijk onderzoek wordt ingesteld.

- Een gedegen vooronderzoek ten behoeve van een betrouwbare en volledige waarheidsvinding dient voorop te staan. Dit geldt ook, als dit onverhoopt met zich mocht brengen dat stukken worden overgelegd die meer informatie bevatten, bijvoorbeeld informatie van meer persoonlijke aard, dan achteraf gezien strikt noodzakelijk was voor de beoordeling van de zaak. Deze mogelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de overledene weegt niet op tegen het belang van een zorgvuldig onderzoek.

- Niet gebleken is dat de gevraagde gegevens op andere wijze kunnen worden verkregen.

Vaststaat dat de Stichting de politie inzage heeft verleend in het medisch en zorgdossier van [betrokkene 1] en dat in dat kader de forensisch geneeskundige Govaerts, en ook de opsporingsambtenaren tijdens de doorzoekingen en de daaropvolgende inbeslagnames, een selectie hebben gemaakt van hetgeen hun in het medische en het zorgdossier van [betrokkene 1] op dat moment relevant voorkwam. De rechtbank kan evenwel niet uitsluiten dat deze dossiers nog belangrijke gegevens bevatten, waarover de officier van justitie thans niet beschikt.

Dat de officier van justitie op een andere, minder bezwarende wijze over die gegevens zou kunnen beschikken, is, zoals hiervoor reeds is aangegeven, niet gebleken. De rechtbank doelt daarmee op het feit dat de Stichting, naar vast staat, negatief heeft gereageerd op het verzoek van de politie om vrijwillig het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1] af te geven.

Van schending van het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel is dan ook geen sprake.

Klaagster stelt dat zij door de IGZ nimmer geraadpleegd is over de uitlevering van het IGZrapport, waaraan zij haar medewerking heeft verleend, zodat uitlevering van dit rapport aan de officier van justitie een schending vormt van het aan haar en aan de IGZ (in afgeleide vorm) toekomende verschoningsrecht.

De rechtbank stelt dit bezwaar ter zijde en verwijst voor de gronden naar hetgeen zij hiervoor met betrekking tot de uitlevering van het medische en zorgdossier heeft overwogen.

Klaagster heeft nog naar voren gebracht dat de beschikking van de rechtbank van 16 juli 2009 nietig is, omdat zij niet is opgeroepen noch gehoord in raadkamer.

Wat hier ook van zij, gelet op het feit dat klaagster in het kader van de onderhavige procedure de gelegenheid heeft gehad haar visie kenbaar te maken en zij hiervan ook gebruik heeft gemaakt, heeft klaagster, naar het oordeel van de rechtbank, te dezen geen belang meer.

Op grond van het hiervoor overwogene acht de rechtbank de inbeslagneming en uitlevering van het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1] respectievelijk van het IGZ-rapport niet onrechtmatig en dit brengt met zich mee dat het klaagschrift ongegrond moet worden verklaard.

BESLISSING De rechtbank verklaart het klaagschrift ongegrond."

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel behelst de klacht dat de Rechtbank het bevel tot uitlevering en de daarop gevolgde inbeslagneming van het medische dossier en het zorgdossier van [betrokkene 1] alsmede van het IGZ-rapport ten onrechte, althans op ontoereikende gronden rechtmatig heeft geoordeeld.

3.2. Het middel berust op de opvatting dat een bevel tot uitlevering als bedoeld in art. 105 Sv niet mag worden gegeven aan een verschoningsgerechtigde ter zake van voorwerpen die

107

gegevens inhouden waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd.

3.3. De wettelijke bepalingen die voor de beoordeling van het middel van belang zijn luiden als volgt: - Art. 105 Sv: "1. De rechter-commissaris kan, op vordering van de officier van justitie en in het gerechtelijk vooronderzoek tevens ambtshalve, bevelen dat hij die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp, dit ter inbeslagneming aan hem zal uitleveren of op de griffie van de rechtbank overbrengen, een en ander binnen de termijn en op de wijze bij het bevel te bepalen. De vordering vermeldt het strafbare feit en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte, alsmede de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de wettelijke voorwaarden voor uitoefening van de bevoegdheid zijn vervuld.

2. Het bevel wordt mondeling of schriftelijk gegeven. In het laatste geval wordt het beteekend.

3. Artikel 96a, tweede, derde en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing."

- Art. 96a, derde lid, Sv: "3. Op grond van hun bevoegdheid tot verschoning zijn niet verplicht aan het bevel te voldoen: (...); b. de personen bedoeld bij artikel 218, voorzover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn."

- Art. 218 Sv: "Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd."

3.4. De tekst van de wet noch de daaraan ten grondslag liggende wetsgeschiedenis biedt steun aan de opvatting waarop het middel berust. Volgens de bewoordingen van de wet kan ook aan personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv een bevel tot uitlevering worden gegeven zoals bedoeld in art. 105 Sv, maar zijn deze personen niet verplicht aan een dergelijk bevel te voldoen voor zover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn. Het in deze bepalingen neergelegde systeem van de wet biedt de verschoningsgerechtigde dus in geval van een bevel tot uitlevering de mogelijkheid een selectie te maken van de stukken ten aanzien waarvan hij van oordeel is dat zij onder zijn verschoningsrecht vallen en stukken waarvoor dat niet geldt.

3.5. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het tweede en het derde middel 4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat de Rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door te oordelen dat "uitzonderlijke omstandigheden" en een "uitzonderlijke situatie" een doorbreking van het verschoningsrecht kunnen rechtvaardigen, terwijl het volgens de in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde regel moet gaan om "zeer uitzonderlijke omstandigheden".

Het derde middel, dat naar de Hoge Raad begrijpt is voorgesteld voor zover het tweede middel zou falen, komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van de Rechtbank dat van zodanige zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake is.

4.2. In de onderhavige zaak gaat het - zo volgt uit de feitelijke en niet onbegrijpelijke vaststellingen van de Rechtbank - om een geval waarin op grond van de omstandigheden waaronder een bewoner van een verpleeghuis is overleden in samenhang met de bevindingen en conclusies van de gemeentelijk lijkschouwer en de forensisch patholoog, het vermoeden is gerezen dat de overledene het slachtoffer is van het misdrijf dood door schuld. Deze verdenking ligt aan de basis van het door de Officier van Justitie ge誰nitieerde opsporingsonderzoek in het

108

kader waarvan de uitlevering is bevolen van het medische dossier en het zorgdossier van de overleden patiënt en van een door de Inspectie voor de Gezondheidszorg naar aanleiding van zijn overlijden opgemaakt rapport. In het kader van het onderzoek is de klaagster (nog) niet als verdachte aangemerkt.

4.3.1. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld.

4.3.2. Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.

Het verschoningsrecht van onder meer de arts is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd moet prevaleren boven het verschoningsrecht. De vraag of zich zo uitzonderlijke omstandigheden voordoen dat het belang van de patiënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de arts geheimhoudt hetgeen zij hem hebben toevertrouwd, moet wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt, laat zich niet in het algemeen beantwoorden.

Bij de beantwoording van die vraag zal in een geval als het onderhavige moeten worden gelet op de aard en de ernst van het strafbare feit ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat dat het is begaan, de aard en de inhoud van het materiaal waarover zich het verschoningsrecht uitstrekt in verband met het belang dat door het verschoningsrecht wordt gediend en de mate waarin de betrokken belangen van de patiënt worden geschaad indien het verschoningsrecht wordt doorbroken (vgl. o.m. HR 27 mei 2008, LJN BC1370, NJ 2008/407 en HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630).

4.3.3. In eerdere rechtspraak van de Hoge Raad is voorts geoordeeld dat van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake kan zijn in het geval dat de verdenking zich richt tegen de arts zelf. Meer in het bijzonder zal, indien de arts wordt verdacht van een jegens zijn patiënt gepleegd delict, onder omstandigheden aanleiding kunnen bestaan om het met het verschoningsrecht gemoeide algemene belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot een arts moet kunnen wenden, te relativeren. Dan zal zwaarder kunnen wegen dat het verschoningsrecht niet ertoe mag dienen om de waarheid te bemantelen in een tegen de verschoningsgerechtigde arts zelf ingestelde strafvervolging en dat - indien het gaat om verdenking van een jegens een patiënt gepleegd delict - patiënten in het algemeen erop moeten kunnen vertrouwen dat bij een ernstig vermoeden van verwijtbaar ondeskundig handelen van een arts de gegevens die - veelal verplicht - met betrekking tot de medische behandeling in het medisch dossier zijn vastgelegd, voor onderzoek door de justitiële autoriteiten beschikbaar zijn (vgl. HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263).

Bij de beantwoording van de vraag of in een zodanig geval de gevraagde gegevens, met inbreuk op het verschoningsrecht, aan de justitiële autoriteiten moeten worden afgegeven, kan van betekenis zijn of de direct betrokkene in verstrekking van die gegevens heeft toegestemd (vgl.

HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630). Met een dergelijke afgifte is immers ook het belang van de bescherming van diens persoonlijke levenssfeer gemoeid.

4.3.4. Die regel en de toepassing ervan moeten in een geval als het onderhavige waarin sprake is van het overlijden van een patiënt en de verdenking ter zake van dood door schuld is gerezen in verband met diens medische of verpleegkundige behandeling, mede worden bezien tegen de achtergrond van de uit art. 2 EVRM - waarin het recht op leven is gewaarborgd - voortvloeiende verplichting van de Staat tot het doen van een effectief en onafhankelijk onderzoek (vgl. EHRM 17 januari 2002, no. 32967/96, Calvelli en Ciglio tegen Italië, EHRC 2002/22 en EHRM 9 april 2009, no. 71463/01, Šilih tegen Slovenië).

4.4. De Rechtbank heeft blijkens haar overwegingen toepassing gegeven aan het hiervoor onder 4.3 uiteengezette toetsings-kader. Haar oordeel komt erop neer dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt prevaleert boven de met het verschoningsrecht gemoeide belangen. Gelet daarop komt geen zelfstandige

109

betekenis toe aan het ontbreken van het woord "zeer" in de door de Rechtbank gebezigde uitdrukking "uitzonderlijke omstandigheden". Daarop stuit het tweede middel af.

4.5. Bij het oordeel van de Rechtbank dat van de hiervoor bedoelde zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake is heeft zij, kort samengevat, de volgende omstandigheden van belang geacht: a. dat de reeds beschikbare stukken een redelijk vermoeden van schuld opleveren - zonder dat deze verdenking concreet op een bepaalde verdachte betrekking heeft - van het misdrijf dood door schuld, begaan in het kader van de aan [betrokkene 1] verleende zorg; b. dat de verdenking een ernstig feit betreft dat een gedegen, objectief en zo volledig mogelijk onderzoek eist, zowel in het belang van de nabestaanden van [betrokkene 1] als in het belang van de maatschappij, waarin men er immers op moet kunnen vertrouwen dat in geval van verdenking als de onderhavige, daarnaar een dergelijk onderzoek wordt ingesteld; c. dat de inbeslaggenomen gegevens van cruciaal belang zijn voor het aan de dag brengen van de waarheid omtrent de gerezen verdenking; d. dat die gegevens niet op een andere wijze konden worden verkregen.

4.6. Gelet op die vaststellingen geeft het oordeel van de Rechtbank dat in dit geval sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden als hiervoor onder 4.3.2 bedoeld, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.

Daaraan doet - anders dan in de toelichting op het derde middel wordt aangevoerd - niet af dat de klaagster in deze zaak (nog) niet als verdachte kan worden aangemerkt. Doel en strekking van de hiervoor onder 4.3.3 weergegeven rechtspraak ingeval verdenking tegen een arts zelf is gerezen, brengen mee dat zij ook heeft te gelden in een geval als het onderhavige waarin sprake is van verdenking van een strafbaar feit gepleegd in het verband van medisch of verpleegkundig handelen in een verpleeghuis, ook al zijn de klaagster en/of mogelijke bij dat feit betrokken personen met een - al dan niet afgeleid - verschoningsrecht (nog) niet als verdachte aangemerkt.

4.7. Het derde middel is dus eveneens vruchteloos voorgesteld.

5. Beoordeling van de middelen voor het overige Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2011.

Conclusie Nr. 09/04901 B Mr. Aben Zitting 15 februari 2011 Conclusie inzake: [Klaagster] 1. De rechtbank te Maastricht heeft het beklag als bedoeld in art. 552a Sv bij beschikking van 5 november 2009 ongegrond verklaard.

110

2. Tegen deze beschikking heeft de klaagster beroep in cassatie ingesteld. Mrs. C.W. Noorduyn en Th.J. Kelder, advocaten te 's-Gravenhage, hebben een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

3.1. Alvorens tot bespreking van de middelen over te gaan ontleen ik aan de bestreden beschikking de volgende feiten en omstandigheden die in cassatie tot uitgangspunt kunnen worden genomen.

[Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1932, werd verpleegd in het verpleeghuis "[A]" te Maastricht. Dit verpleeghuis ressorteert onder de Stichting [B] (hierna ook: de Stichting). Op 2 september 2008 is [betrokkene 1] door een verzorgende op zijn kamer dood aangetroffen. Hij hing naast zijn bed in een zogenoemde fixeer- of onrustband. De dienstdoende verpleeghuisarts constateerde de dood van [betrokkene 1] en zij heeft de gemeentelijk lijkschouwer daarvan in kennis gesteld. Die dag nog heeft de gemeentelijk lijkschouwer de niet-natuurlijke dood bevestigd. Deze concludeerde dat [betrokkene 1] waarschijnlijk als gevolg van zuurstofgebrek is overleden.

In opdracht van de officier van justitie is op 3 september 2008 door een forensisch patholoog verbonden aan het NFI sectie verricht op het stoffelijk overschot van [betrokkene 1]. Hij heeft kort gezegd - geconcludeerd dat het overlijden van [betrokkene 1], in samenhang met de toestand waarin [betrokkene 1] is aangetroffen, kan passen bij (doch niet bewijzend is voor) positionele asfyxie. Daarbij wordt de ademhaling door positie en houding van het lichaam en lichaamsgewicht fataal belemmerd.

Naar aanleiding van het overlijden van [betrokkene 1] heeft de officier van justitie een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. In dat kader heeft de politie/justitie inzage gehad in het medische en zorgdossier van [betrokkene 1].

Op 19 juni 2009 heeft de officier van justitie van de rechter-commissaris gevorderd de Stichting uitlevering te bevelen van het complete medische en zorgdossier van [betrokkene 1]. Op 25 juni 2009 heeft de rechter-commissaris, met redenen omkleed, afwijzend beslist op deze vordering.

Tegen deze beslissing heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld.

De Stichting, die het beheer heeft over de onder haar berustende medische en zorgdossiers van de bewoners van Verpleeghuis "[A]", heeft bij brief van 9 juli 2009 geweigerd (vrijwillig) te voldoen aan het verzoek van de politie om afgifte van het volledige medische en het zorgdossier van [betrokkene 1], met onder meer een beroep op de geheimhoudingsplicht van haar artsen.

Naar aanleiding van de dood van [betrokkene 1] heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) een onderzoek ingesteld en in juli 2009 een rapport uitgebracht. Dit rapport is aan de officier van justitie ter hand gesteld.

Op 16 juli 2009 heeft de rechtbank, oordelend in hoger beroep, gelast dat het complete medische en zorgdossier binnen vijf dagen aan de rechter-commissaris zal worden uitgeleverd.

De rechtbank oordeelde daartoe onder meer redengevend dat de officier van justitie in het kader van het justitieel onderzoek naar de dood van [betrokkene 1] een cruciaal belang heeft bij inzage in de desbetreffende dossiers. De Stichting heeft voormelde stukken tijdig, zij het onder protest, aan de rechter-commissaris uitgeleverd en deze worden in een verzegelde omslag bewaard. Dat laatste geldt ook voor het IGZ-rapport.

3.2. De klaagster heeft van begin januari 2008 tot 8 augustus 2008 als arts-assistent, onder supervisie van verpleeghuisarts [betrokkene 3], in Verpleeghuis "[A]" gewerkt.

Bij klaagschrift ex artikel 552a Sv heeft de klaagster zich gewend tot de rechtbank met een klacht tegen de uitlevering en de daarop gevolgde inbeslagneming van het medische en zorgdossier van [betrokkene 1] en het rapport van de IGZ. De ongegrondverklaring van dit klaagschrift bij beschikking van 5 november 2009 is waartegen de cassatiemiddelen zich richten.

4.1.1. Het verschoningsrecht is geen rustig bezit. Uw Raad wordt met de regelmaat van de klok gevraagd om zich te buigen over kwesties die hieraan raken. Zo ook nu. Over het (medische) verschoningsrecht meer in het algemeen eerst het volgende.(1) De arts die als zodanig werkzaam is binnen de individuele gezondheidszorg is gehouden het medische beroepsgeheim te handhaven.(2) Hij is verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de

111

individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd. Die verplichting bestrijkt ook hetgeen hem bij zijn beroepsuitoefening op andere wijze als geheim of als vertrouwelijk ter kennis is gekomen, bijvoorbeeld de resultaten van door hem of zijn collega's uitgevoerd medisch onderzoek.(3) 4.1.2. De justitiële waarheidsvinding kan gepaard gaan met ambtsverrichtingen en de uitoefening van dwangmiddelen die beide de ontsluiering kunnen teweegbrengen van gegevens die onder een beroepsgeheim vallen. Voorbeelden van dergelijke dwangmiddelen en ambtsverrichtingen zijn het getuigenverhoor, het opnemen en afluisteren van telecommunicatie, het vorderen (en kennisnemen) van (gevoelige) gegevens, de inbeslagneming van geschriften en de daaruit voortvloeiende kennisneming van de inhoud ervan. Op getuigen en de houders van bescheiden en gegevens rust onder omstandigheden een verplichting tot medewerking aan c.q. het dulden van onderzoeksverrichtingen en dwangmiddelen.

4.1.3. Functionele geheimhouders kunnen echter tegen deze verplichtingen een verschoningsrecht in stelling brengen. Ingevolge artikel 218 Sv beschermt het verschoningsrecht de wetenschap die de vertrouwenspersoon binnen het kader van zijn beroepsuitoefening als geheim is toevertrouwd of hem anderszins als geheim of als vertrouwelijk ter kennis is gekomen en tot geheimhouding waarvan hij uit hoofde van zijn beroep verplicht is. Geen functioneel verschoningsrecht zonder een functionele geheimhoudingsplicht.

4.1.4. De bescherming van het verschoningsrecht valt niet zozeer ten deel aan de geheimhouder zelf (i.e. het subject van het verschoningsrecht),(4) maar aan de vertrouwelijke wetenschap (i.e. het object van het verschoningsrecht). Het is de justitiële autoriteiten dan ook niet zonder meer toegestaan de gegevens waarvan de vertrouwelijkheid door het verschoningsrecht wordt gewaarborgd zonder de instemming van de betreffende verschoningsgerechtigde te achterhalen bij andere personen of instanties. Aan het medisch personeel of aan een door de arts ingeschakelde deskundige komt bijvoorbeeld een verschoningsrecht toe dat is afgeleid van dat van de arts.(5) 4.1.5. De grondslag van het verschoningsrecht is breder dan het belang van de bescherming van de persoonlijke gegevens van het individu dat zich tot de geheimhouder heeft gewend. Het verschoningsrecht dient het algemene maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies moet kunnen wenden tot de vertrouwenspersoon.(6) Om die reden is de (al dan niet veronderstelde) instemming met de ontsluiting van gegevens van hem op wie zij betrekking hebben niet doorslaggevend voor de vraag of de geheimhouder het verschoningsrecht wel of niet moet effectueren.(7) De verschoningsgerechtigde heeft hierin zelfstandig zijn afwegingen te maken. In eerste instantie is hij degene die beoordeelt of bepaalde gegevens en het medium waarop zij zijn vastgelegd onder het verschoningsrecht vallen en zo ja, of het verschoningsrecht daadwerkelijk moet worden ingeroepen.(8) Zonder zijn toestemming kunnen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning dan ook geen geschriften in beslag genomen worden tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt.(9) Het standpunt van de verschoningsgerechtigde omtrent de vraag of kennisneming van de inhoud van geschriften tot schending van het beroepsgeheim zou leiden, moet door politie en justitie geëerbiedigd worden, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.(10) Het verschoningsrecht staat op gespannen voet met de waarheidsvinding.(11) Als hoofdregel prevaleert het verschoningsrecht,(12) maar het is niet ongelimiteerd. Zo zijn brieven en geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend geen object van de bevoegdheid tot verschoning.(13) Zij mogen zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde in beslag genomen worden, doch het is de verschoningsgerechtigde die in eerste instantie heeft te beoordelen of de geschriften waarvan inbeslagneming wordt beoogd behoren tot de hier bedoelde categorieën van geschriften, te weten de 'corpora et instrumenta delicti', die aan de bescherming van het verschoningsrecht zijn onttrokken. De rechter mag dit standpunt slechts marginaal toetsen, in die zin dat hij dit standpunt heeft te eerbiedigen tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat het onjuist is.(14)

112

4.1.6. Onder zeer uitzonderlijke omstandigheden moet het belang dat door het beroepsgeheim en het daaraan verbonden verschoningsrecht wordt gediend wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt, ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de hulpverlener als zodanig is toevertrouwd.(15) Aan het oordeel van de feitenrechter dat zich zodanige omstandigheden voordoen, kleven zware motiveringseisen.(16) In zijn overwegingen zullen beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit moeten worden betrokken. Voor doorbreking van het verschoningsrecht is alleen ruimte indien de gegevens niet op een andere, minder ingrijpende wijze kunnen worden verkregen. De inbreuk mag bovendien niet verder gaan dan strikt nodig voor het ophelderen van het delict dat onderwerp is van de waarheidsvinding, bijvoorbeeld door een geclausuleerde kennisneming van de inhoud van het in beslag genomen dossier.(17) Aan de wijze waarop een dwangmiddel onder deze zeer uitzonderlijke omstandigheden wordt uitgeoefend mogen bovendien nadere eisen worden gesteld, zoals de eis dat het dwangmiddel wordt uitgeoefend onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris en zulks niet dan in (voorafgaand) overleg met een waarnemer uit de betreffende beroepsgroep.

In deze uitzonderlijke gevallen heeft de rechter-commissaris bij doorzoeking de regie, en niet meer de verschoningsgerechtigde.(18) 4.2. De middelen van cassatie nopen ertoe om straks dieper in te gaan op enkele aspecten van het hier beschreven algemene jurisprudentiĂŤle kader. Ik zal eveneens trachten nuanceringen aan te brengen in het hiervoor geschetste normenstelsel.

In cassatie is niet ter discussie dat aan de klaagster een verschoningsrecht toekomt en aan de Stichting [B] een verschoningsrecht toekomt dat is afgeleid van dat van de onder haar werkzame artsen.(19) Evenmin is ter discussie dat het medische en zorgdossier dat op de voet van artikel 7:454 BW door de Stichting(20) is ingericht van vertrouwelijke aard is en in beginsel wordt beschermd door het verschoningsrecht.

5.1. Het eerste middel komt op tegen het (onuitgesproken) oordeel van de rechtbank dat het bevel tot uitlevering ex artikel 105 Sv rechtmatig is.

5.2. In de toelichting wordt betoogd dat een bevel ex artikel 105 vanwege het bepaalde in artikel 96a, derde lid Sv niet mag worden gegeven aan een verschoningsgerechtigde voor zover het informatie betreft die onder het verschoningsrecht valt. Het bevel aan de Stichting was dus onrechtmatig. Bovendien hoefde de Stichting daaraan niet te voldoen. Aan de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, die het verschoningsrecht zouden kunnen doorbreken, komt verder geen betekenis toe, aangezien de grond van artikel 96a, derde lid Sv absoluut is, en geen ruimte laat voor een dergelijke afweging, aldus de toelichting op het middel.

5.3. De vraag rijst of de klaagster belang heeft bij dit middel. De klacht is immers gegrond op het verschoningsrecht dat zou rusten op het medisch en zorgdossier, alsmede op het IGZrapport. Dit zou niet stroken met een vordering tot uitlevering. Deze vordering is evenwel niet aan de klaagster gedaan, en zij heeft ook niet de facto aan de vordering voldaan. De kwestie ligt genuanceerder dan op het eerste gezicht lijkt, doch ik laat haar onbesproken, aangezien het middel in elk geval om een andere reden niet kan slagen. Hiertoe merk ik het volgende op, geheel overeenkomstig mijn opmerkingen over het eerste middel in de zaak tegen de Stichting [B], de werkgeefster van de klaagster.

5.4. De toepasselijke bepalingen luiden voor zover relevant als volgt: Artikel 105 Sv: 1. De rechter-commissaris kan, op vordering van de officier van justitie en in het gerechtelijk vooronderzoek tevens ambtshalve, bevelen dat hij die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp, dit ter inbeslagneming aan hem zal uitleveren of op de griffie van de rechtbank overbrengen, een en ander binnen de termijn en op de wijze bij het bevel te bepalen. (...) (...)

113

3. Artikel 96a, tweede, derde (...) lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 96a Sv, tweede en derde lid: 2. Het bevel wordt niet gegeven aan de verdachte.

3. Op grond van hun bevoegdheid tot verschoning zijn niet verplicht aan het bevel te voldoen: a. (...) b. de personen bedoeld bij artikel 218, voorzover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn; c. (...)

Artikel 218 Sv: Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.

Artikel 96a Sv is ingevoerd op 1 februari 2000(21) en het door mij relevant geachte deel ervan is sindsdien ongewijzigd. Het tweede en derde lid van artikel 96a Sv zijn als volgt toegelicht: "Het voorgestelde tweede lid van artikel 96a heeft nagenoeg dezelfde inhoud als het eerste lid van artikel 107 Sv. Dit artikellid belet niet dat door de opsporingsambtenaar aan de verdachte een verzoek tot uitlevering wordt gedaan; een aan de verdachte gegeven bevel is evenwel onrechtmatig.

Het voorgestelde derde lid van artikel 96a is praktisch gelijkluidend aan het tweede lid van artikel 106 Sv."(22) Artikel 106, tweede lid Sv (oud) luidde voor zover relevant als volgt: Niettemin bestaan geldige redenen van weigering op grond van bevoegdheid tot verschooning voor: 1째 (...); 2째 de personen bedoeld bij artikel 218, voorzoover de uitlevering of overbrenging met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn; 3째 (...).

Artikel 107, eerste lid Sv (oud) luidde als volgt: Het bevel tot uitlevering of overbrenging wordt niet gegeven aan den verdachte.

Deze bepalingen zijn als volgt toegelicht: "De artikelen 106 en 107 zullen na het voorafgaande bij enkele lezing duidelijk zijn. De vraag, in hoever de houder, die, wellicht onverplicht, aan het bevel tot uitlevering of overbrenging gevolg heeft gegeven, voor de afgifte tegenover derden aansprakelijk zal zijn, behoort naar het burgerlijk recht te worden beoordeeld."(23) 5.5.1. Uit de wetstekst en de wetsgeschiedenis kan m.i. worden afgeleid dat de wetgever ten aanzien van bevelen tot uitlevering op de voet van artikel 105 Sv aan de verdachte enerzijds en aan een verschoningsgerechtigde anderzijds een gedifferentieerd stelsel voor ogen staat: (1). Aan de verdachte "wordt" een dergelijk bevel niet gegeven. In deze bewoordingen pleegt de wetgever tot uitdrukking te brengen dat aan de verdachte een dergelijk bevel niet gegeven worden mag. Een bevel tot uitlevering dat zich in weerwil van dit voorschrift richt tot de verdachte is (dus) onrechtmatig.

(2). Aan een verschoningsgerechtigde mag daarentegen een dergelijk bevel wel degelijk worden gegeven. Voor hem kunnen niettemin geldige redenen van weigering bestaan, namelijk in geval

114

de uitlevering in strijd zou zijn met zijn geheimhoudingsplicht. Hij is in die situatie niet verplicht aan een bevel tot uitlevering gevolg te geven. Een (eventuele) strafvervolging ter zake van artikel 184 Sr wegens een weigering om te voldoen aan een dergelijk bevel moet dan ook stranden: de weigering is niet strafbaar.

5.5.2. Voor deze door de wetgever voorgestane systematiek is veel te zeggen. Een verdenking in de zin van artikel 27, eerste lid Sv (dus voorafgaande aan het instellen van een strafvervolging) is situationeel bepaald. Het redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit hangt af van feiten en omstandigheden. Of daaruit een verdenking voortvloeit is in eerste instantie ter beoordeling van politie en justitie. Zij zijn op dat moment als geen ander in staat te toetsen of dergelijke feiten en omstandigheden zich voordoen. Die autoriteiten worden dus geacht te weten of enig persoon moet worden aangemerkt als verdachte, en zij zijn dus toegerust om daarnaar op de voet van artikel 96a, tweede lid Sv te handelen.

5.5.3 De verschoningsgerechtigde daarentegen heeft, zoals reeds opgemerkt, allereerst zelf te beoordelen: (1) of het geschrift waarvan uitlevering wordt gevorderd onder het verschoningsrecht valt, en zo ja (2) of dat verschoningsrecht moet worden ingeroepen.

In de voorliggende casus was het antwoord op deze vragen wegens de geschetste gang van zaken voor de justitiële autoriteiten wel te voorspellen, maar dat hoeft beslist niet altijd het geval te zijn. Er kunnen voor een functionele geheimhouder in het algemeen verscheidene legitieme redenen zijn om aan een bevel tot uitlevering te voldoen, ook als het door justitie opgevraagde geschrift vertrouwelijke gegevens bevat.

Zo zou bijvoorbeeld een arts onder de omstandigheden van het geval zeer wel kunnen vermoeden dat de door hem behandelde, overleden patiënt graag zou hebben gezien dat zijn medische gegevens ter beschikking worden gesteld van de justitiële autoriteiten ten behoeve van het onderzoek naar de toedracht van zijn overlijden. Diezelfde arts zou mogelijk op goede gronden kunnen menen dat het algemene vertrouwen in de medische stand onder bepaalde omstandigheden gebaat is bij transparantie en een onbelemmerd strafrechtelijk onderzoek naar eventuele medische fouten, in plaats van de indruk te willen wekken dergelijke fouten te willen toedekken met een beroep op het verschoningsrecht. Ook zou hij kunnen menen dat het doelmatiger is om te voldoen aan het bevel tot uitlevering om zodoende een gerechtelijke doorzoeking in een groot aantal medische dossiers te voorkomen, om vervolgens de inbeslagneming en het gebruik van de medische dossiers aan te vechten in een beklagprocedure op de voet van art. 552a Sv. Of op de houder van het geschrift waarvan de uitlevering wordt bevolen een plicht tot geheimhouding rust en of in verband daarmee een beroep zal worden gedaan op het verschoningsrecht, is dus niet ter beoordeling van de justitiële autoriteiten. Deze vaststelling is m.i. doorslaggevend voor de thans besproken kwestie. Het lijkt mij namelijk niet gewenst dat de (on)rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid om ex art. 105 Sv uitlevering te bevelen in het algemeen afhankelijk wordt gesteld van het oordeel van degene die aan dit dwangmiddel wordt onderworpen.

5.5.4. Zowel de tekst van de wet als de (door mij ingeschatte) ratio ervan brengen eenzelfde wetsuitleg mee: een tot een verschoningsgerechtigde gericht bevel tot uitlevering ex artikel 105 Sv is niet reeds onrechtmatig vanwege de hoedanigheid van de adressant. De vertrouwenspersoon mag evenwel op grond van de door hem beoordeelde inhoud van het betreffende geschrift straffeloos weigeren aan dat (rechtmatige) bevel gevolg te geven.(24) 5.6. In de voorliggende zaak heeft de Stichting wellicht met tegenzin, maar dan toch in elk geval onverplicht gehoor gegeven aan het bevel tot uitlevering van het medisch dossier van [betrokkene 1]. Het in het middel voorgestane standpunt vindt dus geen steun in het recht. Om die reden is thans in cassatie ook niet van betekenis de vraag of reeds in de fase van het bevel tot uitlevering ruimte is voor oordeelsvorming over het bestaan van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht zouden kunnen rechtvaardigen.

5.6. Uit het aan de Hoge Raad toegezonden dossier kan ik niet opmaken of aan de overdracht

115

van het IGZ-rapport aan justitie een bevel ex artikel 105 Sv ten grondslag heeft gelegen.(25) Gelet op het voorgaande is dit niet van belang voor het lot van het eerste middel.

5.7. Er is m.i. ook overigens geen reden om het antwoord op de vraag of rechtmatig in beslag genomen materiaal moet worden teruggegeven aan de beslagene afhankelijk te stellen van de aard van het dwangmiddel dat tot inbeslagneming heeft geleid. Het maakt in dit verband niet uit of rechtmatig beslag is gelegd na doorzoeking dan wel na bevolen uitlevering. In beide gevallen zal de raadkamer van de rechtbank die is geroepen om te oordelen over een klacht ex artikel 552a Sv moeten vaststellen of zich de zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen die aanleiding kunnen geven voor een verbreking van het verschoningsrecht.

5.9. Het middel faalt.

6.1. Het tweede middel betoogt dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de ongegrondverklaring van de klacht.

6.2. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank voor zover relevant als volgt overwogen: "Daarmee rijst de vraag of de in deze dossiers opgenomen informatie valt onder het (afgeleide) verschoningsrecht. Deze vraag moet in beginsel bevestigend worden beantwoord, met dien verstande dat er zich uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Naar het oordeel van de rechtbank is van een zodanig uitzonderlijke situatie in het onderhavige geval sprake."

6.3. Zoals hiervoor onder 4 reeds weergegeven kunnen, zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen waaronder het verschoningsrecht in het belang van de waarheidsvinding kan worden doorbroken. Het middel werpt terecht op dat de rechtbank het woordje "zeer" niet heeft betrokken in haar overwegingen en in dit verband enkel spreekt over "uitzonderlijke omstandigheden". Ik zou hieraan niet te zwaar willen tillen. Op zichzelf hoeft deze omissie, die zich voor verbeterde lezing leent, niet tot cassatie te leiden. Kern van de zaak is of de overwegingen van de rechtbank het oordeel kunnen dragen dat in deze kwestie zeer uitzonderlijke omstandigheden bestaan. Daarover gaat het volgende middel.

6.4. Het tweede middel hoeft niet tot cassatie te leiden.

7.1. Het derde middel komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat zich in deze zaak (zeer) uitzonderlijke omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat het belang van de waarheidsvinding prevaleert boven het belang van het verschoningsrecht.

7.2. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking voor zover relevant als volgt overwogen: "Naar het oordeel van de rechtbank is van een zodanig uitzonderlijke situatie in het onderhavige geval sprake. De rechtbank heeft bij de beoordeling acht geslagen op het volgende: - In het voorliggende geval is het strafrechtelijk onderzoek gericht op een mogelijk gepleegd zeer ernstig strafbaar feit, te weten het misdrijf dood door schuld.

- Op grond van de voor de officier van justitie reeds beschikbare stukken is er sprake van een redelijk vermoeden van schuld, zonder een concrete verdenking jegens enige verdachte.

- Het is van cruciaal belang dat alle feiten en omstandigheden kunnen worden belicht die tot de dood van [betrokkene 1] hebben geleid. Dit belang treft niet alleen de nabestaanden van [betrokkene 1], maar ook de maatschappij.

- In geval van een serieus vermoeden van verwijtbaar minder zorgvuldig of onzorgvuldig medisch of verzorgend handelen met voor de patiĂŤnt fatale gevolgen moet deze erop kunnen rekenen dat daarnaar een objectief en zo volledig mogelijk onderzoek wordt ingesteld.

- Een gedegen vooronderzoek ten behoeve van een betrouwbare en volledige waarheidsvinding dient voorop te staan. Dit geldt ook, als dit onverhoopt met zich mocht brengen dat stukken worden overgelegd die meer informatie bevatten, bijvoorbeeld informatie van meer persoonlijke aard, dan achteraf gezien strikt noodzakelijk was voor de beoordeling van de zaak. Deze mogelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de overledene weegt niet op tegen het

116

belang van een zorgvuldig onderzoek.

- Niet gebleken is dat de gevraagde gegevens op andere wijze kunnen worden verkregen.

Vaststaat dat de Stichting de politie inzage heeft verleend in het medisch en zorgdossier van [betrokkene 1] en dat in dat kader de forensisch geneeskundige Govaerts, en ook de opsporingsambtenaren tijdens de doorzoekingen en de daaropvolgende inbeslagnames, een selectie hebben gemaakt van hetgeen hun in het medische en het zorgdossier van [betrokkene 1] op dat moment relevant voorkwam. De rechtbank kan evenwel niet uitsluiten dat deze dossiers nog belangrijke gegevens bevatten, waarover de officier van justitie thans niet beschikt.

Dat de officier van justitie op een andere, minder bezwarende wijze over die gegevens zou kunnen beschikken, is, zoals hiervoor reeds is aangegeven, niet gebleken. De rechtbank doelt daarmee op het feit dat de Stichting, naar vast staat, negatief heeft gereageerd op het verzoek van de politie om vrijwillig het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1] af te geven. Van schending van het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel is dan ook geen sprake."

7.3. In de toelichting op het middel wijzen de stellers ervan onder meer op de overweging dat de klaagster geen verdachte is. Bij het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden zal men dan ook uiterste terughoudendheid moeten betrachten, aldus de stellers van het middel.

7.4.1. Zoals reeds gezegd nopen de middelen ertoe dieper in te gaan op bepaalde aspecten van het hiervoor geschetste algemene kader. Allereerst een uitwijding over de grondslag van het verschoningsrecht om vervolgens van daaruit in te gaan op de "zeer uitzonderlijke omstandigheden" die aanleiding kunnen geven voor een doorbreking.

Denkend aan het verschoningsrecht zie ik twee kandidaten voor de grondslag ervan. Ik haal Vellinga-Schootstra aan: "Communis opinio is dat het verschoningsrecht strekt tot bescherming van de privacy van patiënt of cliënt alsmede van, in de woorden van de Hoge Raad, het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens omschrijft het belang van de vertrouwelijkheid van medische gegevens in de gezondheidszorg als 'it is crucial not only to respect the sense of privacy of a patient but also to preserve his or her confidence in the medical profession and the health services in general.' " (26) Anders dan Vellinga-Schootstra betwijfel ik of de bescherming van de persoonlijke levenssfeer één van de grondslagen is van het verschoningsrecht. Ofschoon de ratio van de (medische) geheimhoudingsplicht tweeledig is, wil dat m.i. nog niet zeggen dat het aan die plicht verbonden functionele verschoningsrecht in volle omvang is geworteld in dezelfde grondslagen. Ik realiseer mij evenwel dat in het licht van de mededeling van Vellinga-Schootstra dat het "communis opinio" is dat het verschoningsrecht steunt op twee te onderscheiden grondslagen, mijnerzijds goede argumenten zullen moeten worden opgeworpen wil mijn stelling dat het verschoningsrecht enkel is gestoeld op het algemene maatschappelijke belang overeind kunnen blijven.

7.4.2. Ik bespreek de twee door Vellinga-Schootstra genoemde kandidaten in het licht van twee te onderscheiden kwesties: (1). de onderlinge rangorde van geheimhouding, verschoningsrecht en op waarheidsvinding gerichte dwangmiddelen; (2). de vraag wie in een concreet geval bevoegd is afstand te doen van het verschoningsrecht: de verschoningsgerechtigde vertrouwenspersoon of degene op wie de vertrouwelijke gegevens betrekking hebben.

7.4.3. Allereerst de privacy. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer is een grondrecht.

Dit recht is verankerd in artikel 8 EVRM, artikel 17 IVBPR en artikel 10 Gw. Het tweede lid van artikel 8 EVRM bepaalt dat een inmenging in de uitoefening van dit recht van overheidswege alleen is toegestaan voor zover bij wet voorzien, in een democratische samenleving noodzakelijk

117

en in het belang van (onder meer) het voorkomen van strafbare feiten. De inbreuk op de privacy waarmee de aanwending van een veelheid aan dwangmiddelen gepaard gaat is derhalve - onder voorwaarden - toegestaan onder artikel 8 EVRM. Door het aftappen van telefoongesprekken kunnen opsporingsinstanties op de hoogte komen van buitengewoon intieme informatie die soms over een telefoonlijn wordt uitgewisseld. Bij doorzoeking in een woning is een volgeschreven dagboek niet van inbeslagneming gevrijwaard; integendeel, het is voor justitie een interessant object. Stelselmatige observatie is geëigend om een min of meer volledig beeld te geven van bepaalde aspecten van iemands privéleven. Getuigen kunnen in beginsel worden gedwongen een verklaring af te leggen over intieme aangelegenheden.

Met andere woorden, vertrouwelijkheid van persoonlijke gegevens is de regel die in geval van verdenking van een (ernstig) misdrijf onder voorwaarden terzijde kan worden gesteld. De verdachte en getuigen zullen een en ander moeten dulden of daaraan moeten meewerken. Er valt in de regel geen verschoningsrecht in te roepen. Gevoelige persoonsgegevens die betrekking hebben op zijn medische of psychische toestand en door een verdachte aan zijn dagboek zijn toevertrouwd of aan een getuige die geen professioneel hulpverlener is, kunnen langs deze weg worden geopenbaard. Gevoelige persoonsgegevens behoren dus op zichzelf wel tot een verdragsrechtelijk en grondwettelijk beschermd domein, maar louter de aard van die gegevens levert nog geen verschoningsrecht op.

Ten slotte, degene wiens gegevens het betreft is bevoegd aan de opsporingsautoriteiten toestemming te geven voor de inmenging in zijn privéleven en aldus afstand te doen van de bescherming die hem op de voet van onder meer artikel 8, eerste lid EVRM ten deel valt. Denk bijvoorbeeld aan de bewoner van het huis waarvan de doorzoeking wordt beoogd. Deze mogelijkheid van afstand laat zich verklaren door de sterke binding van dit recht op privacy aan de persoon wiens leven en persoonsgegevens het betreft.

7.4.4. De behandelrelatie tussen de medische zorgaanbieder zoals een arts en zijn patiënt wordt in het civiele recht gekenschetst als het gevolg van een wederkerige overeenkomst inzake geneeskundige behandeling. Daaruit vloeit van de zijde van de hulpverlener jegens de patiënt een verplichting voort tot geheimhouding van hetgeen hem wordt toevertrouwd of hem omtrent de patiënt anderszins vertrouwelijk ter kennis is gekomen. Hoewel deze in artikel 7:457 BW gecodificeerde geheimhoudingsplicht een bredere grondslag zou kunnen hebben, is binnen het bestek van de behandelrelatie de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt in elk geval een cruciaal onderdeel daarvan. Dit volgt m.i. alleen al uit de redactie van het eerste lid van artikel 7:457 BW.(27) De Wet inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst, waarmee deze regelgeving onderdeel werd van Boek 7 BW, was bovendien het sluitstuk van een jarenlang streven naar een versterking van de positie van de patiënt,(28) en aan die civielrechtelijke wetgeving kan dan ook in verband met het beroepsgeheim lastig een bredere strekking worden toegekend dan alleen die van de bescherming van de persoonsgegevens van de concrete patiënt met wie de betreffende arts een behandelrelatie is aangegaan. In de Memorie van Toelichting wordt zelfs niet stilgestaan bij een eventuele andere grondslag voor de geheimhoudingsplicht van de arts dan die van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van zijn patiënt, en bij dat laatste uitvoerig.(29) De patiënt kan de eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer prijsgeven en de hulpverlener in het concrete geval ontslaan van de verplichting tot geheimhouding van de hem betreffende gegevens.(30) 7.4.5. Slotsom van het voorgaande is m.i. dat de wetgever ten behoeve van de bescherming van gegevens van gevoelige aard op zichzelf geen verschoningsrecht in het leven heeft willen roepen. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer heeft geleid tot verankering van een daartoe strekkend grondrecht in verdragen en de Grondwet. Op dit recht mag evenwel onder strikte voorwaarden (en in het belang van de waarheidsvinding) inbreuk worden gemaakt. De ontsluiering van persoonlijke en intieme gegevens heeft de betrokkene zoals gezegd onder omstandigheden in het belang van de waarheidsvinding te gedogen. Daarnaast brengt de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt voor de arts een geheimhoudingsplicht mee die door de betreffende patiënt kan worden opgeheven.

7.4.6. Thans komt (na de privacy) de tweede kandidaat voor de grondslag van het verschoningsrecht aan de orde. De Hoge Raad formuleert dat als volgt:

118

"Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden."(31) Naar mijn opvatting is dit de enige grondslag voor het (medische) verschoningsrecht. Het recht strekt ter waarborging van een vrije toegang tot de gezondheidszorg.(32) Uitsluitend een geheimhoudingsplicht van de hulpverlener zou niet toereikend zijn. Zoals reeds opgemerkt zijn justitiĂŤle autoriteiten door toepassing van verscheidene dwangmiddelen immers bij machte om vertrouwelijke gegevens te verkrijgen, ongeacht een plicht tot geheimhouding van degene die aan het dwangmiddel wordt onderworpen. Uitzonderingen daargelaten is het verschoningsrecht daarentegen naar zijn aard sterker dan het dwangmiddel waartegen het in stelling wordt gebracht. Zoals hierboven al bleek, hebben de door mij genoemde verdragsbepalingen die strekken tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer die status juist niet. Zij laten onder omstandigheden een inbreuk toe.

Het verschoningsrecht is geen doel op zichzelf. Het is een rechtsinstrument dat in het leven is geroepen teneinde te bewerkstelligen dat - ook - daders van strafbare feiten, verdachten van strafbare feiten, illegalen, adolescenten en alle anderen die een geheim, althans vertrouwelijkheid in stand willen houden zich thans en in de toekomst kunnen voorzien van advies en bijstand (op medisch terrein), en wel zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde. Deze eenzijdige benadering van de ratio van het verschoningsrecht verklaart m.i. beter om welke reden aan het Schutznormvereiste geen rol van betekenis wordt toegekend bij de vraag of schending van het verschoningsrecht dient te leiden tot bewijsuitsluiting.(33) Het voorgaande illustreert de frictie met het belang van de waarheidsvinding. Indien het hier geschetste maatschappelijke belang van vrije toegang tot de gezondheidszorg te vaak ondergeschikt wordt gemaakt aan het evenzeer algemene maatschappelijke belang van de waarheidsvinding, dan komt het eerste belang in het geheel niet tot zijn recht. Mocht doorbreking van het verschoningsrecht in meer dan enkel zeer uitzonderlijke gevallen kunnen plaatsvinden, dan gaat het effect dat met het verschoningsrecht wordt beoogd dus verloren.

7.4.7. Een en ander maakt inzichtelijk om welke reden een recht is geconstitueerd dat van nature de effectuering van op informatievergaring gerichte dwangmiddelen weerstaat. Daarmee is echter nog niet duidelijk welke persoon zeggenschap heeft over het al dan niet inroepen van het verschoningsrecht, namelijk de verschoningsgerechtigde of hem wiens gegevens erdoor in het concrete geval worden beschermd. Geen van de keuzen voor de ene of de andere persoon vloeit logisch voort uit de hier geschetste unieke grondslag. Niet de keuze voor hem wiens gegevens het betreft, want de bescherming van zijn privacy is binnen het bestek van het verschoningsrecht slechts een middel om de vrije toegang tot de zorgverlening in het algemeen te waarborgen. Niet de keuze voor de verschoningsgerechtigde, want het verschoningsrecht strekt evenmin ter bescherming van het belang van in het bijzonder hemzelf of van zijn beroepsgroep. Als zodanig heeft hij slechts ĂŠĂŠn taak te vervullen: het vertrouwen rechtvaardigen dat een ieder zich onbevreesd voor de consequenties tot hem kan wenden voor (medische) hulp.

7.4.8. Dat het beheer van het verschoningsrecht in het positieve recht toch is toevertrouwd aan de verschoningsgerechtigde is, als ik het goed zie, meer een kwestie van opportuniteit. Het komt de werking van het verschoningsrecht ten goede.

Ik verwijs hiertoe naar een uitspraak van de Hoge Raad. Hierin expliciteerde de Hoge Raad niet alleen welke de - enige - grondslag is voor het verschoningsrecht, doch tevens de persoon aan wie de zeggenschap toekomt over het inroepen van het verschoningsrecht. In HR 2 oktober 1990, LJN AB8107, werd overwogen: "De in de toelichting op het middel vervatte stelling dat art. 218 Sv geen toepassing vindt indien door de direct belanghebbende toestemming wordt gegeven voor het verstrekken van informatie als te dezen bedoeld is onjuist, omdat het verschoningsrecht van de psychiater zijn grondslag vindt in het algemene maatschappelijke belang dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot hem als vertrouwenspersoon kan wenden,

119

en derhalve niet (cursivering D.A.) in het individuele belang van degenen die van zijn hulp gebruik maken. Een toestemming als hiervoren bedoeld heft dan ook het verschoningsrecht van de psychiater niet op. De enkele omstandigheid dat de verdachte de wettelijke vertegenwoordiger van het slachtoffer is vermag evenmin de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht, in art. 218 Sv bedoeld, terzijde te stellen." 't Hart spreekt in zijn noot onder dit arrest (in NJ 1991/124) van het gevaar dat aan het zwijgen van de arts informatie wordt ontleend indien de hulpzoekende zou kunnen bepalen of de arts al dan niet van zijn verschoningsrecht gebruik moet maken. Hij noemt dat een 'silence signicatif'.(34) Met het voorgaande wil ik niet betogen dat de toestemming van degene wiens persoonsgegevens het betreft zonder enige betekenis is. Ofschoon het verschoningsrecht niet rechtstreeks is gevestigd in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betreffende patiĂŤnt, wordt diens privacy uiteraard wel geraakt door de onthulling van zijn medische gegevens. De bescherming daarvan zal de arts dan ook in zijn overwegingen kunnen betrekken.(35) 7.5.1. Thans mijn synthese van het voorgaande met het oog op de eventuele doorbreking van het verschoningsrecht die thans het onderwerp van de beoordeling in cassatie is gemaakt.

De vertrouwelijke persoonsgegevens en het medium waarop zij zijn vastgelegd zijn object van het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht is echter niet geschreven met het oog op de bescherming van die vertrouwelijke gegevens zelf. De bescherming van die gegevens is in zoverre slechts instrumenteel aan een ander, meer algemeen belang, te weten dat - ook - zij over wie justitiĂŤle autoriteiten informatie (zullen) willen vergaren zich zonder vrees voor openbaring van het toevertrouwde voor advies en bijstand kunnen wenden tot de hulpverlener.

Het medische verschoningsrecht beoogt derhalve de algemene toegang te waarborgen tot de gezondheidszorg. Dit beoogde effect kan alleen worden bewerkstelligd indien een inbreuk op het verschoningsrecht slechts bij - zeer - hoge uitzondering plaatsvindt. Naar mijn inzicht moet worden vermeden dat bepaalde strafbare feiten categorisch van de bescherming van het verschoningsrecht worden uitgezonderd. De ernst van delicten als moord, doodslag of dood door schuld is buiten twijfel, doch ook de verdachten van deze delicten moeten zich vrijelijk kunnen wenden tot een hulpverlener. Dat de hulpzoekende verdacht wordt van een (ernstig) misdrijf is dus op zichzelf geen reden om het verschoningsrecht te doorbreken. Sterker nog, het verschoningsrecht is juist mede voor hem in het leven geroepen.

7.5.2. Het verschoningsrecht is de functionele geheimhouder niet toegekend ter bescherming van zijn persoonlijke belangen of die van zijn beroepsgroep. Het effectueren van het verschoningsrecht door de hulpverlener kan niettemin als bijkomend effect hebben dat hij hem belastende gegevensdragers vrijwaart van beslag in het geval hij zelf wordt verdacht van een strafbaar feit. Dat bijkomende effect is weliswaar ongewenst doch zal tevens tot op zekere hoogte moeten worden geaccepteerd wil het verschoningsrecht zijn waarborgfunctie voor de toegankelijkheid van de (medische) zorg niet verliezen. De hulpzoekende kan immers de integriteit van degene tot wie hij zich voor hulp wendt in het algemeen niet beoordelen. Noch kan van hem worden verlangd dat hij onderzoek verricht naar de integriteit van de hulpverlener alvorens zijn hulp in te roepen. Als dit onderzoek van hem zou worden gevergd, belemmert dat de vrije toegang tot de gezondheidszorg. Dat de hulpverlener verdacht wordt van een (ernstig) misdrijf is dus evenmin een voor de hand liggende reden om zonder meer uitzondering te maken op de beschermende werking van het verschoningsrecht. In de woorden van de Hoge Raad: "De enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte wordt aangemerkt, is niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken."(36) 7.6.1. Dit gezegd zijnde zal ik trachten een categorisering te geven van de gevallen waarin zich m.i. zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen die meebrengen dat het belang van het verschoningsrecht moet wijken voor dat van de waarheidsvinding.

Reden daarvoor is in de eerste plaats gelegen in (sterke aanwijzingen voor) de criminele samenspanning van hulpzoekende en hulpverlener om met behulp van het verschoningsrecht gegevens buiten het bereik van justitie te houden.(37) Het verschoningsrecht is in die situatie

120

geen instrument voor het waarborgen van de algemene toegang tot de zorgverlening. Het beroep op het verschoningsrecht dient in dat geval een ander doel, namelijk als dekmantel.

Misbruik van het verschoningsrecht verdient in rechte geen bescherming. Er is overigens geen enkele aanwijzing dat de onderhavige zaak behoort tot deze categorie van gevallen.

7.6.2. Een tweede zeer uitzonderlijke omstandigheid waarin het verschoningsrecht mag (en eventueel de geheimhoudingsplicht moet) worden doorbroken vormt m.i. het reële risico voor nieuwe ernstige misdrijven, waarvan in het bijzonder (doch niet uitsluitend) misdrijven met een geweldsaspect. Het waarborgen van de algemene toegang tot de gezondheidszorg schiet zijn doel voorbij indien geheimhouding tot effect heeft dat juist een nieuw beroep zal moeten worden gedaan op diezelfde gezondheidszorg. Dat de moordenaar aan zijn psychotherapeut een misdrijf bekent hoeft geen reden te zijn om de plicht tot geheimhouding terzijde te stellen,(38) doch wel het serieuze gevaar van een soortgelijk misdrijf in de toekomst.(39) Ingeval een moeder haar kind heeft mishandeld acht ik verdedigbaar dat dit ernstige misdrijf op zichzelf geen excuus vormt voor een schending van het verschoningsrecht,(40) wel het risico dat het misdrijf zich zal herhalen. In het bijzonder de eerste helft van deze laatste volzin doet in het huidige tijdsgewricht wellicht wenkbrauwen fronsen,(41) maar bedenk dan dat de moeder van een reeds mishandeld kind zo min mogelijk moet worden geremd medische hulp te zoeken voor haar en haar kind. Gevaar voor herhaling kan echter m.i. de balans doen doorslaan naar de preventie daarvan door middel van onbelemmerde waarheidsvinding en gepaste actie.(42) Om in dergelijke gevallen het gevaar voor een nieuw delict te beoordelen zal m.i. een 'clear and present danger'-toets moeten worden aangelegd. Niet het enkele feit dat een misdrijf is begaan vormt in het algemeen reden om recidivegevaar aan te nemen, al zal zich dat in het ene geval anders laten inschatten dan in het andere.

Verband met deze categorie van gevallen houden die zaken waarin de verschoningsgerechtigde deelneemt aan een crimineel samenwerkingsverband waarvan het oogmerk is gericht op ernstige misdrijven. Niet alleen kan zulks gepaard gaan met het hiervoor al besproken misbruik van het verschoningsrecht, een criminele organisatie betreft tevens een verboden toestand, die voortduurt, en waaraan gevaar voor 'herhaling' dus inherent is.(43) 7.6.3. Constaterend dat de voorliggende casus niet behoort tot de hiervoor besproken categorieën kom ik thans toe aan de laatste door mij vermelde categorie van (medische) zaken waarin ik een doorbreking van het verschoningsrecht aangewezen acht.(44) Dat betreft zaken over onoordeelkundig medisch handelen met ernstige gevolgen. Een gedegen (justitieel) onderzoek daarnaar vergt vrijwel altijd de kennisneming van het medisch dossier. Indien de patiënt is overleden rijst de vraag op welke grond justitie inzage kan bewerkstelligen. In dit verband is wel de vraag opgeworpen of de overledene mag worden verondersteld in te stemmen met de onthulling van zijn persoonsgegevens, en zo ja of die veronderstelling de grondslag kan vormen voor een doorbreking van het verschoningsrecht.(45) Zoals ik hierboven al heb beargumenteerd, meen ik dat het verschoningsrecht niet is gegrond in het individuele belang van degene die zich voor advies en bijstand heeft gewend tot een arts.

Om die reden kan de (veronderstelde) toestemming m.i. geen zelfstandige grond opleveren voor doorbreking van het verschoningsrecht. Ik meen overigens ook dat de constructie van veronderstelde toestemming overbodig is.

7.6.4. Ik zou de oplossing voor het onderwerpelijke conflict van belangen willen zoeken in de aard van de zaak zelf. Als ik het goed zie komt namelijk de ratio van het verschoningsrecht niet in het gedrang indien de zorgaanbieder kan worden verplicht het medische dossier van de overleden patiënt ter beschikking te stellen van justitie met het oog op onderzoek naar de oorzaak en de toedracht van het overlijden. Het gaat hier immers om zaken die zich kenmerken door het bestaan van aanwijzingen dat het overlijden van de hulpzoekende is te wijten aan (het ondeskundig handelen van) de arts tot wie de betrokkene zich voor medische zorg had gewend.

Het justitiële onderzoek strekt tot de opheldering van een eventueel door de arts gepleegd ernstig misdrijf met ernstige gevolgen, juist voor degene die zich heeft gewend tot de arts in diens hoedanigheid van hulpverlener. Het vereist een lenige geest om voorbeelden te bedenken waarin een hulpzoekende zou worden weerhouden een arts te benaderen louter vanwege de mogelijkheid dat zijn medische gegevens kunnen dienen ter bevordering van het justitiële onderzoek naar zijn onverhoopte overlijden ingeval de arts daarvoor verantwoordelijk is.(46)

121

Mijn ambtgenoot Vellinga heeft een en ander aldus verwoord: "De vraag die in het onderhavige geval prominent naar voren komt is of het verschoningsrecht ook kan worden ingeroepen ter voorkoming van onderzoek ter zake van de verdenking van een verschoningsgerechtigde van een ernstig strafbaar feit gepleegd jegens degene die bij hem in zijn hoedanigheid van verschoningsgerechtigde hulp zocht.(47) Een ontkennend antwoord op deze vraag ligt voor de hand.(48) Het verschoningsrecht dient er toe dat iemand zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Van die bedoeling van het verschoningsrecht komt niet veel terecht wanneer de hulpzoekende ervan moet uitgaan dat de hulpverlener zich tegen een onderzoek naar door hem jegens de hulpzoekende gepleegde ernstige strafbare feiten kan beroepen op het verschoningsrecht.(49) Dan vormt het verschoningsrecht juist een belemmering voor het vrijelijk en onbevreesd kunnen benaderen van de hulpverlener."(50) 7.6.5. Ik wil er op wijzen dat de Hoge Raad zich gevoelig heeft getoond voor de specifieke aard van deze klasse van gevallen, maar de nuances wel anders legt dan ik. Uw Raad acht het door mij aangedragen argument kennelijk niet doorslaggevend doch wel van gewicht, althans zo begrijp ik (de laatste volzin van) de volgende overweging uit de Erasmus MC-zaak:(51) "In de overwegingen van de Rechtbank ligt besloten dat zij bij haar afweging groot gewicht heeft gehecht aan de veronderstelde toestemming van de patiënte, welke omstandigheid impliceert dat het beroep op het verschoningsrecht niet kan dienen tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënte en dat door het afwijzen van het beroep op het verschoningsrecht haar belangen hier niet kunnen worden geschaad.(52) De Rechtbank heeft voorts kennelijk de vraag onder ogen gezien of in het onderhavige geval het algemene belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van anderen en het algemene belang dat patiënten zich vrijelijk tot een arts kunnen wenden zich verzetten tegen onthulling van de desbetreffende gegevens en is daarbij tot een ontkennende beantwoording gekomen. Daarbij heeft zij betekenis kunnen toekennen aan de omstandigheid dat patiënten in het algemeen erop moeten kunnen vertrouwen dat bij een ernstig vermoeden van verwijtbaar ondeskundig handelen van de arts de gegevens die - veelal verplicht - met betrekking tot de medische behandeling in het medisch dossier zijn vastgelegd, voor onderzoek door, zoals hier, de justitiële autoriteiten, beschikbaar zijn."

Ofschoon het feitensubstraat daartoe geen aanleiding gaf, oordeelde de Hoge Raad in de LUMCzaak(53) voorts omtrent de hier bedoelde categorie van zaken als volgt: "Van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden kan bijvoorbeeld sprake zijn in het zich hier niet voordoende geval dat de verdenking zich richt tegen de arts zelf. Meer in het bijzonder zal, indien de arts wordt verdacht van een jegens zijn patiënt gepleegd delict, onder omstandigheden aanleiding kunnen bestaan om het met het verschoningsrecht gemoeide algemene belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot een arts moet kunnen wenden, te relativeren. Dan zal zwaarder kunnen wegen dat het verschoningsrecht niet ertoe mag dienen om de waarheid te bemantelen in een tegen de verschoningsgerechtigde arts zelf ingestelde strafvervolging en dat - indien het gaat om verdenking van een jegens een patiënt gepleegd delict - patiënten in het algemeen erop moeten kunnen vertrouwen dat bij een ernstig vermoeden van verwijtbaar ondeskundig handelen van een arts de gegevens die - veelal verplicht - met betrekking tot de medische behandeling in het medisch dossier zijn vastgelegd, voor onderzoek door de justitiële autoriteiten beschikbaar zijn."

7.6.6. Rest mij nog het volgende. Zoals reeds geschetst in het algemene kader, vervullen beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijke rol in de afweging of het verschoningsrecht moet worden doorbroken en, indien zeer uitzonderlijke omstandigheden daartoe aanleiding geven: langs welke weg. Wanneer de gezochte persoonlijke gegevens niet werkelijk kunnen bijdragen tot de waarheidsvinding of indien het delict op andere wijze kan worden opgehelderd, is een inbreuk op het verschoningsrecht überhaupt niet op z'n plaats. Dat de gezochte gegevens essentieel zijn en niet anderszins kunnen worden verkregen is derhalve een belangrijke overweging om het verschoningsrecht te passeren. Zij is echter niet alleenzaligmakend. Bovendien is uiteraard van belang in hoeverre de gegevens van niet

122

betrokken derden in het geding zijn. Ook al komt in mijn opinie de ratio van het verschoningsrecht niet in het gedrang voor zover het de gegevens betreft van de patiënt jegens wie de arts medisch onoordeelkundig heeft gehandeld, dat geldt niet per sé voor de medische gegevens van andere patiënten van de betreffende arts.

7.7. Na deze verhandeling kan ik over het middel aanzienlijk korter zijn. Onder 7.2 heb ik de overwegingen van de rechtbank volledig weergegeven. De rechtbank heeft onder meer vastgesteld en overwogen: "- In het voorliggende geval is het strafrechtelijk onderzoek gericht op een mogelijk gepleegd zeer ernstig strafbaar feit, te weten het misdrijf dood door schuld.

- Op grond van de voor de officier van justitie reeds beschikbare stukken is er sprake van een redelijk vermoeden van schuld, zonder een concrete verdenking jegens enige verdachte.

- Personeel van de Stichting is onderwerp van dit onderzoek."

7.8. Bij deze stand van zaken meen ik in afwijking van de stellers van het middel dat de voorliggende zaak kan worden gerubriceerd onder de door mij besproken categorie van gevallen waarin ernstige vermoedens bestaan van verwijtbaar onoordeelkundig handelen van een hulpverlener jegens een hulpzoekende. Niet de LUMC-zaak, waarin de verdenking zich richtte tegen de moeder van het slachtoffer, maar de jurisprudentie van de Hoge Raad in de Erasmus MC-zaak lijkt mij van toepassing te zijn.

Daaraan doet niet af dat thans nog niet goed bekend is welke specifieke hulpverlener het verwijt van onoordeelkundig handelen zo mogelijk treft. De verdenking heeft zich met andere woorden nog niet geconcretiseerd op de persoon of personen, zo leid ik af uit de overwegingen van de rechtbank. Voor zover het middel zelfstandig beoogt te klagen over dit oordeel kan het niet slagen. Ik acht het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk. Het komt mij voor dat de wijze waarop het slachtoffer vermoedelijk is overleden zich slecht laat rijmen met een deskundig gebruik van de onrustband. Aan de omstandigheden van het geval kan dan ook een ernstig vermoeden van dood door schuld worden ontleend, een verdenking die uiteraard grondig onderzoek behoeft. Dat betreft onder meer onderzoek naar de concrete noodzaak van het gebruik van een onrustband en de conditie van de patiënt, naar de vraag op welke wijze en onder welke omstandigheden deze band vervolgens daadwerkelijk is gebruikt, de vraag of en zo ja welke gevaren aan dit gebruik zijn verbonden, op welke wijze het personeel is geïnstrueerd, op welke wijze toezicht is gehouden en controle uitgeoefend, alsmede de vraag welke specifieke personen betrokken waren bij de zorgverlening c.q. verantwoordelijk waren voor het toezicht.

Dat het medisch dossier hiervoor essentieel is, lijkt me zonneklaar.

Relevant is voorts nog een overweging over de ernst van het misdrijf waarvoor verdenking bestaat. De rechtbank heeft immers gewag gemaakt van het belang van de waarheidsvinding met het oog op het zeer ernstige karakter van het misdrijf 'dood door schuld', waarvoor aanwijzingen bestaan. Dit misdrijf en zijn gevolgen mogen m.i. beslist niet worden gebagatelliseerd. Patiënten moeten erop kunnen vertrouwen dat zij zijn overgeleverd aan deskundige handen. Het onoordeelkundig gebruik van onrustbanden is voor de IGZ reeds enige tijd bron van zorg.(54) 7.10. Ten slotte wordt in het middel nog betoogd dat de gevraagde dossiers reeds op andere wijze zijn verkregen, aangezien tot tweemaal toe inzage is verleend en daaruit stukken zijn gekopieerd. Ook deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden. Zolang geen zekerheid bestaat over de beschikbaarheid van alle relevante stukken kan een grondig justitieel onderzoek niet worden gegarandeerd en kan de gemeenschap niet vertrouwen op betrouwbare en volledige waarheidsvinding naar de oorzaak en de toedracht van het overlijden van een patiënt die zich bevond onder het toezicht en de zorg van een verschoningsgerechtigde.

7.11. Een en ander brengt mij tot de conclusie dat het oordeel van de rechtbank niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend is gemotiveerd, ook in het licht van de eisen die de Hoge Raad heeft gesteld in de jurisprudentie waarnaar door mij omstandig is verwezen.

7.12. Het middel faalt.

123

8.1. Het vierde middel komt met een beroep op het (afgeleide) verschoningsrecht op tegen het oordeel van de rechtbank dat het bevel tot uitlevering en de daarop gevolgde inbeslagneming van het IGZ-rapport niet onrechtmatig zijn.

8.2. De rechtbank heeft hierover overwogen: "Klaagster stelt dat zij door de IGZ nimmer geraadpleegd is over de uitlevering van het IGZrapport, waaraan zij haar medewerking heeft verleend, zodat uitlevering van dit rapport aan de officier van justitie een schending vormt van het aan haar en aan de IGZ (in afgeleide vorm) toekomende verschoningsrecht.

De rechtbank stelt dit bezwaar ter zijde en verwijst voor de gronden naar hetgeen zij hiervoor met betrekking tot de uitlevering van het medisch en zorgdossier heeft overwogen."

8.3. Aan de klacht ligt de veronderstelling ten grondslag dat het IGZ-rapport eveneens object kan zijn van het verschoningsrecht van de klaagster, al dan niet in afgeleide vorm. Voor een dergelijke opvatting is veel te zeggen vanwege de aard van de taken en de werkzaamheden van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ). Thans volstaat de opmerking van het volgende. Op de IGZ rust een plicht tot geheimhouding van de vertrouwelijke gegevens waarover zij bij de uitvoering van haar taak als toezichthouder de beschikking heeft gekregen.(55) Een en ander roept een reeks van vragen op. Dat aan de IGZ medische gegevens ter hand zijn gesteld, wil (denk ik) niet altijd zeggen dat de zorgverlener dienaangaande afstand heeft gedaan van zijn verschoningsrecht jegens anderen dan de IGZ. De vraag is vervolgens nog wel of de IGZ inderdaad een verschoningsrecht heeft, en zo ja of dat een afgeleid verschoningsrecht betreft over het inroepen waarvan de zorgverlener zeggenschap heeft, dan wel een zelfstandig verschoningsrecht waaromtrent niet de arts doch de IGZ het laatste woord heeft, dan wel beide variĂŤteiten van het verschoningsrecht, afhankelijk van de wijze van verkrijging van de gegevens.

8.4. Niettemin hoeft Uw Raad m.i. niet lang stil te staan bij de hiervoor zeer globaal geschetste, complexe problematiek. De rechtbank heeft immers op juiste gronden geoordeeld dat zich in deze zaak (zeer) uitzonderlijke omstandigheden voordoen die tot doorbreking van het verschoningsrecht nopen. Daaruit vloeit rechtstreeks voort dat ook het eventueel daarvan afgeleide verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding.

Geen verschil maakt dat het IGZ-rapport mogelijk meer of andere informatie bevat dan het medische en zorgdossier. Het is immers de aard van de zaak die in dit geval leidt tot de doorbreking van het verschoningsrecht. Dat zou anders kunnen zijn indien het IGZ-rapport vertrouwelijke gegevens bevat van andere hulpzoekenden dan [betrokkene 1], maar dat is niet opgeworpen en daarvoor zijn ook overigens geen aanwijzingen.

Vanwege haar algemene bewoordingen is onjuist de in de toelichting op het middel betrokken stelling, namelijk dat de klaagster en andere medewerkers van de Stichting krachtens artikel 5:20 Awb verplicht waren aan het onderzoek van de IGZ hun medewerking te verlenen. De stellers van het middel zien namelijk het tweede lid van die bepaling over het hoofd: "Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit."

8.5. Hetgeen de rechtbank heeft overwogen is dus alleszins begrijpelijk. Op de andere aangevoerde argumenten behoefde de rechtbank niet in te gaan.(56) 8.6. Het middel faalt.

9. Alle middelen falen. Gronden die tot ambtshalve vernietiging behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.

10. Deze conclusie strekt verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

124

bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Zie o.m. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 145148; F. Vellinga-Schootstra, 'Het medisch verschoningsrecht in strafzaken', Delikt en Delinkwent 2009, 60, p. 815 e.v, in verkorte en enigszins aangepaste vorm uitgesproken op 4 september 2009 tijdens een symposium over het medisch verschoningsrecht ter gelegenheid van het afscheid van C.J.G. Bleichrodt van de Hoge Raad der Nederlanden.

2 HR 21 april 1913, NJ 1913, blz. 958; HR 15 oktober 1999, LJN AA3797, NJ 2001/42.

3 Zie artikel 88 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (BIG). Zie voor de plicht tot geheimhouding binnen het bestek van de (civiele) overeenkomst inzake geneeskundige behandeling: Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, Titel 7, Afdeling 5, waarvan in het bijzonder artikel 457. De daarin omschreven geheimhoudingsplicht wordt (in civilibus) opgeheven door de toestemming van de patiĂŤnt en vindt uitzondering in wettelijke informatieverplichtingen. Zie ook in een andere context: HR 24 januari 2006, LJN AU4666, NJ 2006/109, betreffende een door de moeder van de verdachte aan de advocaat overhandigd dagboek van de verdachte dat volgens de Hoge Raad onder het verschoningsrecht viel.

4 HR 10 oktober 1950, NJ 1951/356.

5 HR 19 november 1985, LJN AC9105, NJ 1986/533; HR 1 november 1988, LJN AB7789, NJ 1989/349 m.nt. Van Veen; HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552 m.nt. 't Hart; HR 12 februari 2002, LJN AD4402, NJ 2002/440 m.nt. Buruma; HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144.

6 Hierop kom ik terug. Zie voor nu: HR 25 oktober 1983, LJN AG4685, NJ 1984/132 m.nt. 't Hart; HR 2 oktober 1990, LJN AB8107, NJ 1991/124 m.nt. 't Hart; HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552 m.nt. 't Hart; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

7 HR 6 maart 1987, LJN AG5554, NJ 1987/1016; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

8 HR 29 maart 1994, LJN ZC9694, NJ 1994/537; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC); HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144. Zie ook: T.N.B.M. Spronken & F.J. Fernhout in: A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 218 Sv, aant. 10.

9 Artikel 98, eerste lid Sv. 10 HR 22 november 1991, LJN ZC0422, NJ 1992/315 m.nt. Van Veen; HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006/248; HR 17 oktober 2006, LJN AV0733, NJ 2006/582; HR 17 oktober 2006, LJN AW3558, NJ 2006/583.

11 Zie de zeer lezenswaardige conclusies van mijn voormalige ambtgenoot Bleichrodt voor HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (Apotheker); HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

12 HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna).

13 Artikel 98, tweede lid Sv. Zie HR 29 maart 1994, LJN ZC9694, NJ 1994/537; HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002/439; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 18 januari 2005, LJN AR5009; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006/248; HR 20 februari 2007, LJN AZ3564, NJ 2008/113.

14 HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006/248.

15 HR 1 maart 1985, LJN AC9066, NJ 1986/173; HR 14 oktober 1986, LJN AC3769, NJ 1987/490; HR 20 juni 1988, LJN AD0367, NJ 1989/213; HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003/621; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt.

Legemaate (Apotheker); HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC); HR 10 maart 2009, LJN BG9494, NJ 2009/151; HR 19 mei 2009, LJN BH7284, NJ 2009/443; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC); HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144.

16 HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna); HR 15 mei 2007, LJN BA0491, NJ 2007/300. Ik vermoed dat de Hoge Raad in het huidige tijdsgewricht minder terughoudend toetst dan de begrijpelijkheidstoets die is aangelegd in HR 14 oktober 1986, LJN AC3769, NJ 1987/490.

17 HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna)

125

18 HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003/621.

19 Vgl. HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge (Stichting Curium). Zie W.L.J.M. Duijst, Boeven in het ziekenhuis, Een juridische beschouwing over de verhouding tussen het medisch beroepsgeheim en de opsporing van strafbare feiten, 2e herziene druk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 53.

20 De verpleging in een verpleeghuis valt uitdrukkelijk onder de noemer van de geneeskundige behandelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:446 BW. Zie het derde lid daarvan.

21 Wet van 27 mei 1999, Stbl. 1999, 243. Het betreft kort gezegd de Wet herziening van het gerechtelijk vooronderzoek.

22 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 19.

23 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 94.

24 Voor dit standpunt meen ik steun te vinden in de literatuur. Zie F. Vellinga-Schootstra, 'Het medisch verschoningsrecht in strafzaken', DD 2009, 60, p. 815 e.v. ("Dit bevel kan ook worden gegeven aan de professionele verschoningsgerechtigde, maar deze is niet verplicht om aan het bevel te voldoen voor zover de uitlevering met zijn plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn."); F. Vellinga-Schootstra, Inbeslagneming en huiszoeking, Alphen a/d Rijn: Tjeenk Wilink 1982, p.

94; J. Wöretshofer in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 96a Sv, aant. 6.2 en 6.3; W.L.J.M. Duijst, Gezondheidsstrafrecht, Studiepockets strafrecht 40, Deventer: Kluwer 2009, p. 115-116; W.E.C.A. Valkenburg, Inleiding fiscaal strafrecht, Studiepockets strafrecht 22, Deventer: Kluwer 2007, p. 100-101; J. Wöretshofer in C.P.M. Cleiren & J.F. Nijboer (red.), Tekst & Commentaar Strafvordering, Deventer: Kluwer 2009, art. 105 Sv, aant. 4, p. 374.

Anders evenwel: G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008, p.

481 onderaan. Het vermelde op p. 487 van dit handboek is daarentegen niet in strijd met de door mij voorgestane uitleg. Ook anders: mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie onder 3.11 voor HR 3 maart 2009, LJN BG9218, NJ 2009/325 m.nt. Mevis. De beschouwingen van zowel Corstens als Machielse waarnaar ik hier verwijs en waarop de stellers van het middel zich beroepen zijn evenwel dermate 'terloops' gedaan, dat ik niet kan uitsluiten dat de stellers van het middel hieraan méér steun menen te kunnen ontlenen dan gerechtvaardigd is, ondanks het niet geringe gezag van deze auteurs.

25 Dat is wél het uitgangspunt van de stellers van de middelen van cassatie. In de noot van Schalken onder de publicatie van de bestreden beschikking in GJ 2010/31 is ook vermeld dat de IGZ het inspectiedossier heeft uitgeleverd na een bevel ex art. 105 Sv. Het voert m.i. te ver om op basis van deze gegevens uit te gaan van de juistheid ervan. Ik zal de juistheid van deze stelling in het midden laten en in het hierna volgende zo nodig terugkomen op deze kwestie.

26 F. Vellinga-Schootstra, 'Het medisch verschoningsrecht in strafzaken', Delikt en Delinkwent 2009, 60, p. 815 e.v. Cursivering mijnerzijds. Zij verwijst wat betreft de uitspraak van het EHRM naar EHRM 17 juli 2008, Appl.no. 20511/03 (I.v.Finland).

27 Duijst noemt expliciet de tweeledige ratio van het medisch beroepsgeheim: W.L.J.M. Duijst, Boeven in het ziekenhuis, Een juridische beschouwing over de verhouding tussen het medisch beroepsgeheim en de opsporing van strafbare feiten, 2e herziene druk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 26 e.v..

28 Wet van 17 november 1994, Stbl. 838, in werking getreden op 1 april 1995. Kamerstukken 21 561. Zie ook C.J.J.M. Stolker in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2009, Boek 7, Titel 7, Afd. 5, Inl. opm., p.

3275.

29 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 14 e.v. Overigens, ook in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet BIG wordt aangaande het beroepsgeheim van de beoefenaar van een beroep op het terrein van de individuele gezondheidszorg uitsluitend stilgestaan bij het belang van de patiënt en diens recht op vertrouwelijke behandeling van de gegevens. Zie de toelichting op artikel 7 van de inmiddels vervallen Wet op de paramedische beroepen, Kamerstukken II 1959, 5590, nr. 3, p. 11-12, waarnaar wordt verwezen in de toelichting op het voorgestelde artikel 102 (thans: artikel 88) van de Wet BIG, Kamerstukken II 1985/86, 19 522, nr. 3, p. 145.

30 Zie art. 7:457, eerste lid BW, als ook art. 7: 459 BW. 31 HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge (Stichting Curium).

32 Zie ook: HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC): "Het verschoningsrecht van de arts vindt immers zijn grondslag in het algemene maatschappelijke

126

belang dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot hem als vertrouwenspersoon kan wenden en niet in het individuele belang van degenen die van zijn hulp gebruik maken." (onderstreping D.A.).

33 In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 overwoog de Hoge Raad: "3.4. De tot het bewijs gebezigde inhoud van de bewijsmiddelen 26 en 29 is, mede gelet op de inhoud van bewijsmiddel 14, voor geen andere uitleg vatbaar dan dat het de weergave van telefoongesprekken betreft tussen de medeverdachte G. en een door hem geraadpleegde advocaat, zodat de aan en door deze laatste in die gesprekken gedane mededelingen moeten worden aangemerkt als mededelingen als bedoeld in art. 125h, tweede lid, Sv. Dat brengt, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen, mee dat het Hof de inhoud van die telefoon gesprekken niet tot het bewijs had mogen bezigen. De bewezenverklaring is daarom ontoereikend gemotiveerd. 3.5. Opmerking verdient nog het volgende. Aan het vorenstaande wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat aan de bewuste telefoongesprekken niet is deelgenomen door de verdachte en diens advocaat. De wetgever heeft immers in het hierboven weergegeven art. 125h, tweede lid, Sv niet een dienovereenkomstige beperking aangelegd. Deze strookt ook met de ratio van het verschoningsrecht zoals die hiervoor onder 3.3 is omschreven.

Aan die ratio zou afbreuk worden gedaan, als een derde rekening zou moeten houden met de mogelijkheid dat hetgeen hij aan een advocaat toevertrouwt, aan anderen wordt geopenbaard, ook al geschiedt dit in een procedure waaraan hij geen deel heeft."

34 Zie ook HR 1 maart 1985, LJN AC9066, NJ 1986/173 (notaris Maas); HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552 m.nt. 't Hart; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

35 HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC), r.o. 2.6.4.

36 Zie HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (apothekers). Zie ook HR 10 oktober 1950, NJ 1951/356; HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC).

37 HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002/439; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 30 oktober 2007, LJN BA5667 en LJN BA5611, NJ 2008/115 m.nt. Schalken (notarissen).

38 College van Beroep NIP 20 juni 1997, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1999, 43 (Balpenmoord).

39 Ten aanzien van het probleem van het 'conflict van plichten' mag Amerikaanse jurisprudentie niet onvermeld blijven. In een tweetal verstrekkende uitspraken (the Tarasoff Decisions) heeft het California Supreme Court bepaald dat een psychotherapeut verplicht is het potentiële slachtoffer (i.c. Tatiana Tarasoff) te waarschuwen c.q. binnen bepaalde grenzen bescherming te bieden tegen het voorzienbare en serieuze gevaar dat uitgaat van een patiënt die tegenover de therapeut heeft opgebiecht voornemens te zijn het beoogde slachtoffer te doden of ernstig te verwonden.

40 Vgl. HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna).

41 Zie bijvoorbeeld de uitlating in de brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 12 februari 2010 aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, Kamerstuk 2009-2010, 31122, nr. K, Eerste Kamer: "Doorbreking van het beroepsgeheim mag slechts indien een ander belang zwaarder moet worden gewogen, bijvoorbeeld bij gevallen van kindermishandeling." Ook het hieronder aan te halen artikel 53, derde lid Wjz duidt er op dat reeds een bestaand vermoeden van kindermishandeling (ongeacht het gevaar voor herhaling) indien noodzakelijk de geheimhoudingsplicht kan doorbreken.

42 Bijvoorbeeld door melding aan het advies en meldpunt kindermishandeling (AMK) van het bureau jeugdzorg. Zie de Wet op de jeugdzorg, waarvan in het bijzonder artikel 53, lid 3: "Degene die op grond van een wettelijk voorschrift of op grond van zijn ambt of beroep tot geheimhouding is verplicht kan, zonder toestemming van degene die het betreft, aan een stichting inlichtingen verstrekken, indien dit noodzakelijk kan worden geacht om een situatie van kindermishandeling te beëindigen of een redelijk vermoeden van kindermishandeling te onderzoeken."

43 Zie wederom HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002/439; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 30 oktober 2007, LJN BA5667 en LJN BA5611, NJ 2008/115 m.nt. Schalken (notarissen).

44 Over de kwestie van doorbreking van het verschoningsrecht in een medische setting gaan:

127

HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge (Stichting Curium); HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna); HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (apothekers); HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC); HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt.

Legemaate (LUMC). Benadeeld is ook het slachtoffer in de zaak die heeft geleid tot HR 10 november 2009, LJN BJ7259, NJ 2010/599 m.nt. Buruma, waarin een arts heimelijk foto's maakte van zijn deels ontklede patiënten. De kwestie kwam niet uitdrukkelijk aan de orde, maar ook hier zou een beroep op het verschoningsrecht de arts niet mogen baten. Ofschoon ik hier alleen medische kwesties bespreek laat zich binnen deze categorie van gevallen waarin een doorbreking van het verschoningsrecht op z'n plaats is ook denken de advocaat of de notaris die jegens zijn cliënt strafbare feiten begaat.

45 Deze kwestie wordt o.m. besproken door Legemaate in zijn noot onder HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 en Schalken in zijn noot onder rechtbank Rotterdam 13 februari 2007, GJ 2007, 42 (Erasmus MC).

46 Steun voor dit standpunt meen ik te vinden bij Legemaate. Zie zijn noot onder HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 (LUMC), waarbij ik het oog heb op de door hem als C aangeduide categorie van gevallen.

47 W.L.J.M. Duijst en T.M. Schalken, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2005, p. 133: "Dan komen we (...) in de buurt van misbruik van recht."

48 J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadviezen NJV 1986, p.

70, noemt als voorwaarden voor het toekennen van het verschoningsrecht dat zonder geheimhouding geen behoorlijke taakvervulling mogelijk is, maar ook dat het belang van een behoorlijke taakvervulling een maatschappelijk goed van de hoogste orde is.

49 In het kader van de bespreking van het tuchtrecht wordt in H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht, deel II Gezondheid en recht, Bohn Stafleu Van Loghum 2001, vierde druk, p.

291 opgemerkt: "Wanneer een beroepsbeoefenaar door een patiënt is aangeklaagd, zal hij zich tegenover deze patiënt uiteraard niet op zijn beroepsgeheim kunnen beroepen, tenzij ten aanzien van gegevens van derden. In een dergelijk geval laat zich ook een gerechtvaardigd beroep op het algemeen belang nauwelijks denken." Ik wijs in dit verband ook op de in art.

7:448 BW opgenomen plicht tot informatie aan de patiënt, waarover B. Sluijters en M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Tjeenk Willink Zwolle 1995, p. 18 schrijven dat deze bepaling ook de plicht in zich bergt informatie te geven over tegenvallende resultaten en fouten. Zie over het afkeurend oordeel van de tuchtrechter over het stilzwijgen van een chirurg over de fout van een collega Medisch Tuchtcollege te 's-Gravenhage, 2 april 1986, TvG 1986/63.

50 CAG Vellinga voor HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC), par. 15. De drie voorafgaande voetnoten volgen mijn nummering, maar zijn van de hand van mijn ambtgenoot.

51 HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC).

52 Ik wijs er op deze plaats slechts terzijde op dat de Hoge Raad zich hier met betrekking tot een doorbreking van het verschoningsrecht weer wel gevoelig toont voor een bescherming van de privacy van de betrokkene, zulks anders dan in de onder 7.4.8 geciteerde overweging uit HR 2 oktober 1990, LJN AB8107. Mijn ambtgenoot Vellinga bespeurt hierin een ontwikkeling (zie CAG voor HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 (Erasmus MC), par. 12).

53 HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

54 Zie het jaarverslag van de IGZ, Jaarbeeld 2009, Utrecht, mei 2010, p. 43, te downloaden via de website www.igz.nl.

55 Zie wat betreft de voorliggende zaak art. 2:5 Awb. Deze bepaling is aanvullend van aard, namelijk van toepassing voor zover niet een speciaal regime van geheimhoudingsplichten geldt.

Dat laatste is wat betreft de inzage in patiëntendossiers het geval met ingang van 29 mei 2010.

Zie art. 87, tweede lid BIG, art. 39 Gezondheidswet, en art. 7, derde lid Kwaliteitswet zorginstellingen. Deze bepalingen kennen de IGZ een ongeclausuleerde bevoegdheid toe tot inzage in patiëntendossiers, zonder dat is voorzien in een verschoningsrecht van de zijde van de verlener van medische zorg (zoals wel het geval is in art. 5:20, tweede lid Awb). Voor zover de zorgverlener uit hoofde van zijn beroep verplicht is tot geheimhouding van het dossier, geldt uitdrukkelijk een gelijke verplichting voor de betrokken ambtenaar aan wie inzage is verleend.

Deze heeft dus een van de arts afgeleide geheimhoudingsplicht. Bij de totstandkoming van de betreffende Wet van 15 april 2010 tot uitbreiding van de bestuurlijke handhavingsinstrumenten

128

in de wetgeving op het gebied van de volksgezondheid (Wubhv), i.w.tr. 29 mei 2010, is de problematiek van de geheimhoudingsplicht aan de orde geweest. Welke implicaties die geheimhoudingsplicht heeft voor het verschoningsrecht is in de wetsgeschiedenis minder uitgekristalliseerd en niet met zoveel woorden besproken, of het moet deze (diverse vragen oproepende) passage zijn uit de brief van 12 februari 2010 van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, Kamerstuk 20092010, 31122, nr. K, Eerste Kamer: "Het OM kan bij de IGZ geen gegevens vorderen als de IGZ daarvoor de geheimhoudingsplicht zou moeten schenden. De positie van de IGZ is daarbij identiek aan die van de beroepsbeoefenaar. Doorbreking van het beroepsgeheim mag slechts indien een ander belang zwaarder moet worden gewogen, bijvoorbeeld bij gevallen van kindermishandeling." Overigens was deze wetgeving nog niet in werking getreden op het moment van inbeslagneming en de behandeling van het klaagschrift.

56 Ten overvloede wijs ik erop dat artikel 359, tweede lid Sv niet van overeenkomstige toepassing is op raadkamerprocedures. Zie CAG Bleichrodt voor HR 13 februari 2007, LJN AZ5503. De stellers van het middel beroepen zich overigens ook niet op artikel 359, tweede lid Sv. LJN: BP6141, Hoge Raad , 09/04902 B Uitspraak 5 juli 2011 Strafkamer nr. S 09/04902 B IV/IM Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank te Maastricht van 5 november 2009, nummer RK 09/405, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door: [Klager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de klager. Namens deze hebben mr. C.W. Noorduyn en mr.

Th.J. Kelder, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadslieden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. De bestreden beschikking De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "Voorgeschiedenis Op 2 september 2008 is [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1932, overleden. Hij wordt door een verzorgende op zijn kamer in Verpleeghuis "[A]" te Maastricht - welk verpleeghuis onder de Stichting ressorteert - aangetroffen, naast zijn bed hangend in een zogenoemde fixeerband. De dienstdoende verpleeghuisarts, [betrokkene 2], constateert de dood van [betrokkene 1] en stelt de gemeentelijk lijkschouwer daarvan in kennis.

Op 2 september 2008 wordt door de forensisch geneeskundige M.W.G. Govaerts, lijkschouwer van de gemeente Maastricht, de niet-natuurlijke dood geconstateerd.

Govaerts concludeert dat [betrokkene 1] waarschijnlijk als gevolg van zuurstofgebrek is overleden en adviseert dat, ter bepaling van de doodsoorzaak, gerechtelijke sectie zal worden verricht.

In opdracht van de officier van justitie wordt op 3 september 2008 door de arts dr. R. Visser, als

129

patholoog en forensisch patholoog verbonden aan het Nederlands Forensisch Instituut, sectie verricht op het stoffelijk overschot van [betrokkene 1]. Hij concludeert -kort gezegd dat het overlijden van [betrokkene 1], in samenhang met het aantreffen van [betrokkene 1], hangend langs de zijde van zijn bed met om zijn middel een fixeerband, zou kunnen passen bij (doch niet bewijzend is voor) positionele asfyxie, waarbij de ademhaling door positie en houding van het lichaam en lichaamsgewicht fataal belemmerd wordt.

Naar aanleiding van het overlijden van [betrokkene 1] stelt de officier van justitie een strafrechtelijk onderzoek in. In dat kader vindt er inzage door politie/justitie in het medisch en zorgdossier van [betrokkene 1] plaats.

Op 19 juni 2009 vordert de officier van justitie van de rechter-commissaris de afgifte van een bevel aan de Stichting tot uitlevering van het complete medisch en zorgdossier van [betrokkene 1]. Op 25 juni 2009 beslist de rechter-commissaris, met redenen omkleed, afwijzend op deze vordering. Tegen deze beslissing stelt de officier van justitie hoger beroep in.

Een eerdere daartoe strekkende vordering van de officier van justitie heeft de rechtercommissaris op 28 mei 2009 afgewezen wegens gebrek aan onderbouwing.

De Stichting, die het beheer heeft over de onder haar berustende medische en zorgdossiers van - onder anderen - de bewoners van Verpleeghuis "[A]", weigert bij brief van 9 juli 2009 te voldoen aan het verzoek van de politie om afgifte van het volledige medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1], met (onder meer) een beroep op de geheimhoudingsplicht van haar artsen.

Naar aanleiding van de dood van [betrokkene 1] heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) een onderzoek ingesteld en in juli 2009 een rapport uitgebracht. Dit rapport is aan de officier van justitie ter hand gesteld.

Op 16 juli 2009 gelast de rechtbank dat het complete medisch en zorgdossier van [betrokkene 1] binnen vijf dagen aan de rechter-commissaris zal worden uitgeleverd. De rechtbank acht daartoe onder meer redengevend dat de officier van justitie in het kader van het onderzoek naar de dood van [betrokkene 1] een cruciaal belang heeft bij inzage van de desbetreffende dossiers.

De Stichting heeft voormelde stukken tijdig, zij het onder protest, aan de rechter-commissaris uitgeleverd en deze worden in een verzegelde omslag bewaard. Dat laatste geldt ook voor het IGZ-rapport.

Klager is sinds 1 maart 1998 als verpleeghuisarts bij de Stichting werkzaam.

Inhoud van het klaagschrift Het klaagschrift richt zich tegen: - de uitlevering en de daarop gevolgde inbeslagneming van het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1] en - de uitlevering en de daarop volgende inbeslagneming van het rapport van de IGZ. De standpunten Klager acht voormelde uitleveringen onrechtmatig en stelt daartoe ten principale dat: - hij op de voet van het bepaalde in artikel 96a, derde lid, onder b, van het Wetboek van Strafvordering niet verplicht is te voldoen aan een bevel tot uitlevering; - hem als arts verschoningsrecht toekomt; - zich in het voorliggende geval geen zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen op grond waarvan het bedoelde verschoningsrecht zou mogen worden doorbroken; - de door de rechtbank in haar beschikking van 16 juli 2009 genoemde gronden onvoldoende dan wel ontoereikend zijn om tot een ander oordeel te kunnen komen.

Klager neemt het standpunt in dat de informatie die de beide dossiers bevatten niet voor het bewijs mag worden gebezigd, omdat zulks in strijd is met het hem en in afgeleide vorm aan de Stichting toekomende verschoningsrecht.

Voorts wordt namens klager gesteld dat de officier van justitie sinds de gehouden doorzoekingen reeds over de relevante stukken uit bedoelde dossiers beschikt.

De officier van justitie is van mening dat teruggave aan de Stichting van de in beslag genomen stukken indruist tegen het onderzoeksbelang in de strafzaak. Hij heeft daarbij benadrukt dat het belang van het strafrechtelijk onderzoek eist dat het daaraan ten grondslag liggende dossier wordt gecompleteerd met gegevens die zijn opgenomen in het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1].

130

Bevoegdheid De rechtbank is bevoegd van het onderhavige klaagschrift kennis te nemen, nu de inbeslagneming binnen haar arrondissement heeft plaatsgevonden.

Ontvankelijkheid Het klaagschrift is ingediend binnen de bij artikel 552a, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering gestelde termijn. Het klaagschrift is derhalve ontvankelijk.

De verdere beoordeling MĂŠt klager is de rechtbank van oordeel dat hem als arts een verschoningsrecht toekomt.

Daarmee rijst de vraag of de in deze dossiers opgenomen informatie valt onder het verschoningsrecht. Deze vraag moet in beginsel bevestigend worden beantwoord, met dien verstande dat er zich uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Naar het oordeel van de rechtbank is van een zodanig uitzonderlijke situatie in het onderhavige geval sprake. De rechtbank heeft daarbij acht geslagen op het volgende: - In het voorliggende geval is het strafrechtelijk onderzoek gericht op een mogelijk gepleegd zeer ernstig strafbaar feit, te weten het misdrijf dood door schuld.

- Op grond van de voor de officier van justitie reeds beschikbare stukken is er sprake van een redelijk vermoeden van schuld, zonder een concrete verdenking jegens enige verdachte.

- Het is van cruciaal belang dat alle feiten en omstandigheden kunnen worden belicht die tot de dood van [betrokkene 1] hebben geleid. Dit belang treft niet alleen de nabestaanden van [betrokkene 1], maar ook de maatschappij.

- In geval van een serieus vermoeden van verwijtbaar minder zorgvuldig of onzorgvuldig medisch of verzorgend handelen met voor de patiĂŤnt fatale gevolgen moet deze erop kunnen rekenen dat daarnaar een objectief en zo volledig mogelijk onderzoek wordt ingesteld.

- Een gedegen vooronderzoek ten behoeve van een betrouwbare en volledige waarheidsvinding dient voorop te staan. Dit geldt ook, als dit onverhoopt met zich mocht brengen dat stukken worden overgelegd die meer informatie bevatten, bijvoorbeeld informatie van meer persoonlijke aard, dan achteraf gezien strikt noodzakelijk was voor de beoordeling van de zaak. Deze mogelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de overledene weegt niet op tegen het belang van een zorgvuldig onderzoek.

- Niet gebleken is dat de gevraagde gegevens op andere wijze kunnen worden verkregen.

Vaststaat dat de Stichting de politie inzage heeft verleend in het medisch en zorgdossier van [betrokkene 1] en dat in dat kader de forensisch geneeskundige Govaerts, en ook de opsporingsambtenaren tijdens de doorzoekingen en de daaropvolgende inbeslagnames, een selectie hebben gemaakt van hetgeen hun in het medische en het zorgdossier van [betrokkene 1] op dat moment relevant voorkwam. De rechtbank kan evenwel niet uitsluiten dat deze dossiers nog belangrijke gegevens bevatten, waarover de officier van justitie thans niet beschikt.

Dat de officier van justitie op een andere, minder bezwarende wijze over die gegevens zou kunnen beschikken, is, zoals hiervoor reeds is aangegeven, niet gebleken. De rechtbank doelt daarmee op het feit dat de Stichting, naar vast staat, negatief heeft gereageerd op het verzoek van de politie om vrijwillig het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1] af te geven.

Van schending van het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel is dan ook geen sprake.

Klager stelt dat hij door de IGZ nimmer geraadpleegd is over de uitlevering van het IGZrapport, waaraan hij zijn medewerking heeft verleend, zodat uitlevering van dit rapport aan de officier van justitie een schending vormt van het aan hem en aan de IGZ (in afgeleide vorm) toekomende verschoningsrecht.

De rechtbank stelt dit bezwaar ter zijde en verwijst voor de gronden naar hetgeen zij hiervoor met betrekking tot de uitlevering van het medische en zorgdossier heeft overwogen.

Klager heeft nog naar voren gebracht dat de beschikking van de rechtbank van 16 juli 2009 nietig is, omdat hij niet is opgeroepen noch gehoord in raadkamer.

Wat hier ook van zij, gelet op het feit dat klager in het kader van de onderhavige procedure de gelegenheid heeft gehad zijn visie kenbaar te maken en hij hiervan, via zijn raadslieden, ook gebruik heeft gemaakt, heeft klager, naar het oordeel van de rechtbank, te dezen geen belang

131

meer.

Op grond van het hiervoor overwogene acht de rechtbank de inbeslagneming en uitlevering van het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1] respectievelijk van het IGZ-rapport niet onrechtmatig en dit brengt met zich mee dat het klaagschrift ongegrond moet worden verklaard.

BESLISSING De rechtbank verklaart het klaagschrift ongegrond."

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel behelst de klacht dat de Rechtbank het bevel tot uitlevering en de daarop gevolgde inbeslagneming van het medische dossier en het zorgdossier van [betrokkene 1] alsmede van het IGZ-rapport ten onrechte, althans op ontoereikende gronden rechtmatig heeft geoordeeld.

3.2. Het middel berust op de opvatting dat een bevel tot uitlevering als bedoeld in art. 105 Sv niet mag worden gegeven aan een verschoningsgerechtigde ter zake van voorwerpen die gegevens inhouden waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd.

3.3. De wettelijke bepalingen die voor de beoordeling van het middel van belang zijn luiden als volgt: - Art. 105 Sv: "1. De rechter-commissaris kan, op vordering van de officier van justitie en in het gerechtelijk vooronderzoek tevens ambtshalve, bevelen dat hij die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp, dit ter inbeslagneming aan hem zal uitleveren of op de griffie van de rechtbank overbrengen, een en ander binnen de termijn en op de wijze bij het bevel te bepalen. De vordering vermeldt het strafbare feit en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte, alsmede de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de wettelijke voorwaarden voor uitoefening van de bevoegdheid zijn vervuld.

2. Het bevel wordt mondeling of schriftelijk gegeven. In het laatste geval wordt het beteekend.

3. Artikel 96a, tweede, derde en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing."

- Art. 96a, derde lid, Sv: "3. Op grond van hun bevoegdheid tot verschoning zijn niet verplicht aan het bevel te voldoen: (...); b. de personen bedoeld bij artikel 218, voorzover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn."

- Art. 218 Sv: "Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd."

3.4. De tekst van de wet noch de daaraan ten grondslag liggende wetsgeschiedenis biedt steun aan de opvatting waarop het middel berust. Volgens de bewoordingen van de wet kan ook aan personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv een bevel tot uitlevering worden gegeven zoals bedoeld in art. 105 Sv, maar zijn deze personen niet verplicht aan een dergelijk bevel te voldoen voor zover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn. Het in deze bepalingen neergelegde systeem van de wet biedt de verschoningsgerechtigde dus in geval van een bevel tot uitlevering de mogelijkheid een selectie te maken van de stukken ten aanzien waarvan hij van oordeel is dat zij onder zijn verschoningsrecht vallen en stukken waarvoor dat niet geldt.

132

3.5. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het tweede en het derde middel 4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat de Rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door te oordelen dat "uitzonderlijke omstandigheden" en een "uitzonderlijke situatie" een doorbreking van het verschoningsrecht kunnen rechtvaardigen, terwijl het volgens de in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde regel moet gaan om "zeer uitzonderlijke omstandigheden".

Het derde middel, dat naar de Hoge Raad begrijpt is voorgesteld voor zover het tweede middel zou falen, komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van de Rechtbank dat van zodanige zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake is.

4.2. In de onderhavige zaak gaat het - zo volgt uit de feitelijke en niet onbegrijpelijke vaststellingen van de Rechtbank - om een geval waarin op grond van de omstandigheden waaronder een bewoner van een verpleeghuis is overleden in samenhang met de bevindingen en conclusies van de gemeentelijk lijkschouwer en de forensisch patholoog, het vermoeden is gerezen dat de overledene het slachtoffer is van het misdrijf dood door schuld. Deze verdenking ligt aan de basis van het door de Officier van Justitie geïnitieerde opsporingsonderzoek in het kader waarvan de uitlevering is bevolen van het medische dossier en het zorgdossier van de overleden patiënt en van een door de Inspectie voor de Gezondheidszorg naar aanleiding van zijn overlijden opgemaakt rapport. In het kader van het onderzoek is de klager (nog) niet als verdachte aangemerkt.

4.3.1. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld.

4.3.2. Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.

Het verschoningsrecht van onder meer de arts is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd moet prevaleren boven het verschoningsrecht. De vraag of zich zo uitzonderlijke omstandigheden voordoen dat het belang van de patiënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de arts geheimhoudt hetgeen zij hem hebben toevertrouwd, moet wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt, laat zich niet in het algemeen beantwoorden.

Bij de beantwoording van die vraag zal in een geval als het onderhavige moeten worden gelet op de aard en de ernst van het strafbare feit ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat dat het is begaan, de aard en de inhoud van het materiaal waarover zich het verschoningsrecht uitstrekt in verband met het belang dat door het verschoningsrecht wordt gediend en de mate waarin de betrokken belangen van de patiënt worden geschaad indien het verschoningsrecht wordt doorbroken (vgl. o.m. HR 27 mei 2008, LJN BC1370, NJ 2008/407 en HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630).

4.3.3. In eerdere rechtspraak van de Hoge Raad is voorts geoordeeld dat van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake kan zijn in het geval dat de verdenking zich richt tegen de arts zelf. Meer in het bijzonder zal, indien de arts wordt verdacht van een jegens zijn patiënt gepleegd delict, onder omstandigheden aanleiding kunnen bestaan om het met het verschoningsrecht gemoeide algemene belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot een arts moet kunnen wenden, te relativeren. Dan zal zwaarder kunnen wegen dat het verschoningsrecht niet ertoe mag dienen om de waarheid te bemantelen in een tegen de verschoningsgerechtigde arts zelf ingestelde strafvervolging en dat - indien het gaat om verdenking van een jegens een patiënt gepleegd delict - patiënten in het algemeen erop moeten kunnen vertrouwen dat bij een ernstig vermoeden van verwijtbaar ondeskundig handelen van een arts de gegevens die - veelal verplicht - met betrekking tot de medische behandeling in het medisch dossier zijn vastgelegd,

133

voor onderzoek door de justitiële autoriteiten beschikbaar zijn (vgl. HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263).

Bij de beantwoording van de vraag of in een zodanig geval de gevraagde gegevens, met inbreuk op het verschoningsrecht, aan de justitiële autoriteiten moeten worden afgegeven, kan van betekenis zijn of de direct betrokkene in verstrekking van die gegevens heeft toegestemd (vgl.

HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630). Met een dergelijke afgifte is immers ook het belang van de bescherming van diens persoonlijke levenssfeer gemoeid.

4.3.4. Die regel en de toepassing ervan moeten in een geval als het onderhavige waarin sprake is van het overlijden van een patiënt en de verdenking ter zake van dood door schuld is gerezen in verband met diens medische of verpleegkundige behandeling, mede worden bezien tegen de achtergrond van de uit art. 2 EVRM - waarin het recht op leven is gewaarborgd - voortvloeiende verplichting van de Staat tot het doen van een effectief en onafhankelijk onderzoek (vgl. EHRM 17 januari 2002, no. 32967/96, Calvelli en Ciglio tegen Italië, EHRC 2002/22 en EHRM 9 april 2009, no. 71463/01, Šilih tegen Slovenië).

4.4. De Rechtbank heeft blijkens haar overwegingen toepassing gegeven aan het hiervoor onder 4.3 uiteengezette toetsingskader. Haar oordeel komt erop neer dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt prevaleert boven de met het verschoningsrecht gemoeide belangen. Gelet daarop komt geen zelfstandige betekenis toe aan het ontbreken van het woord "zeer" in de door de Rechtbank gebezigde uitdrukking "uitzonderlijke omstandigheden". Daarop stuit het tweede middel af.

4.5. Bij het oordeel van de Rechtbank dat van de hiervoor bedoelde zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake is heeft zij, kort samengevat, de volgende omstandigheden van belang geacht: a. dat de reeds beschikbare stukken een redelijk vermoeden van schuld opleveren - zonder dat deze verdenking concreet op een bepaalde verdachte betrekking heeft - van het misdrijf dood door schuld, begaan in het kader van de aan [betrokkene 1] verleende zorg; b. dat de verdenking een ernstig feit betreft dat een gedegen, objectief en zo volledig mogelijk onderzoek eist, zowel in het belang van de nabestaanden van [betrokkene 1] als in het belang van de maatschappij, waarin men er immers op moet kunnen vertrouwen dat in geval van verdenking als de onderhavige, daarnaar een dergelijk onderzoek wordt ingesteld; c. dat de inbeslaggenomen gegevens van cruciaal belang zijn voor het aan de dag brengen van de waarheid omtrent de gerezen verdenking; d. dat die gegevens niet op een andere wijze konden worden verkregen.

4.6. Gelet op die vaststellingen geeft het oordeel van de Rechtbank dat in dit geval sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden als hiervoor onder 4.3.2 bedoeld, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.

Daaraan doet - anders dan in de toelichting op het derde middel wordt aangevoerd - niet af dat de klager in deze zaak (nog) niet als verdachte kan worden aangemerkt. Doel en strekking van de hiervoor onder 4.3.3 weergegeven rechtspraak ingeval verdenking tegen een arts zelf is gerezen, brengen mee dat zij ook heeft te gelden in een geval als het onderhavige waarin sprake is van verdenking van een strafbaar feit gepleegd in het verband van medisch of verpleegkundig handelen in een verpleeghuis, ook al zijn de klager en/of mogelijke bij dat feit betrokken personen met een - al dan niet afgeleid - verschoningsrecht (nog) niet als verdachte aangemerkt.

4.7. Het derde middel is dus eveneens vruchteloos voorgesteld.

5. Beoordeling van de middelen voor het overige Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

134

6. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2011.

Conclusie Nr. 09/04902 B Mr. Aben Zitting 15 februari 2011 Conclusie inzake: [Klager] 1. De rechtbank te Maastricht heeft het beklag als bedoeld in art. 552a Sv bij beschikking van 5 november 2009 ongegrond verklaard.

2. Tegen deze beschikking heeft de klager beroep in cassatie ingesteld. Mrs. C.W. Noorduyn en Th.J. Kelder, advocaten te 's-Gravenhage, hebben een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

3.1. Alvorens tot bespreking van de middelen over te gaan ontleen ik aan de bestreden beschikking de volgende feiten en omstandigheden die in cassatie tot uitgangspunt kunnen worden genomen.

[Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1932, werd verpleegd in het verpleeghuis "[A]" te Maastricht. Dit verpleeghuis ressorteert onder de Stichting [B] (hierna ook: de Stichting). Op 2 september 2008 is [betrokkene 1] door een verzorgende op zijn kamer dood aangetroffen. Hij hing naast zijn bed in een zogenoemde fixeer- of onrustband. De dienstdoende verpleeghuisarts constateerde de dood van [betrokkene 1] en zij heeft de gemeentelijk lijkschouwer daarvan in kennis gesteld. Die dag nog heeft de gemeentelijk lijkschouwer de niet-natuurlijke dood bevestigd. Deze concludeerde dat [betrokkene 1] waarschijnlijk als gevolg van zuurstofgebrek is overleden.

In opdracht van de officier van justitie is op 3 september 2008 door een forensisch patholoog verbonden aan het NFI sectie verricht op het stoffelijk overschot van [betrokkene 1]. Hij heeft kort gezegd - geconcludeerd dat het overlijden van [betrokkene 1], in samenhang met de toestand waarin [betrokkene 1] is aangetroffen, kan passen bij (doch niet bewijzend is voor) positionele asfyxie. Daarbij wordt de ademhaling door positie en houding van het lichaam en lichaamsgewicht fataal belemmerd.

Naar aanleiding van het overlijden van [betrokkene 1] heeft de officier van justitie een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. In dat kader heeft de politie/justitie inzage gehad in het medische en zorgdossier van [betrokkene 1].

Op 19 juni 2009 heeft de officier van justitie van de rechter-commissaris gevorderd de Stichting uitlevering te bevelen van het complete medische en zorgdossier van [betrokkene 1]. Op 25 juni 2009 heeft de rechter-commissaris, met redenen omkleed, afwijzend beslist op deze vordering.

Tegen deze beslissing heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld.

De Stichting, die het beheer heeft over de onder haar berustende medische en zorgdossiers van de bewoners van Verpleeghuis "[A]", heeft bij brief van 9 juli 2009 geweigerd (vrijwillig) te voldoen aan het verzoek van de politie om afgifte van het volledige medische en het zorgdossier van [betrokkene 1], met onder meer een beroep op de geheimhoudingsplicht van haar artsen.

Naar aanleiding van de dood van [betrokkene 1] heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) een onderzoek ingesteld en in juli 2009 een rapport uitgebracht. Dit rapport is aan de officier van justitie ter hand gesteld.

Op 16 juli 2009 heeft de rechtbank, oordelend in hoger beroep, gelast dat het complete

135

medische en zorgdossier binnen vijf dagen aan de rechter-commissaris zal worden uitgeleverd.

De rechtbank oordeelde daartoe onder meer redengevend dat de officier van justitie in het kader van het justitieel onderzoek naar de dood van [betrokkene 1] een cruciaal belang heeft bij inzage in de desbetreffende dossiers. De Stichting heeft voormelde stukken tijdig, zij het onder protest, aan de rechter-commissaris uitgeleverd en deze worden in een verzegelde omslag bewaard. Dat laatste geldt ook voor het IGZ-rapport.

3.2. De klager werkt sinds 1 maart 1998 als verpleeghuisarts in Verpleeghuis "[A]".

Bij klaagschrift ex artikel 552a Sv heeft de klager zich gewend tot de rechtbank met een klacht tegen de uitlevering en de daarop gevolgde inbeslagneming van het medische en zorgdossier van [betrokkene 1] en het rapport van de IGZ. De ongegrondverklaring van dit klaagschrift bij beschikking van 5 november 2009 is waartegen de cassatiemiddelen zich richten.

4.1.1. Het verschoningsrecht is geen rustig bezit. Uw Raad wordt met de regelmaat van de klok gevraagd om zich te buigen over kwesties die hieraan raken. Zo ook nu. Over het (medische) verschoningsrecht meer in het algemeen eerst het volgende.(1) De arts die als zodanig werkzaam is binnen de individuele gezondheidszorg is gehouden het medische beroepsgeheim te handhaven.(2) Hij is verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd. Die verplichting bestrijkt ook hetgeen hem bij zijn beroepsuitoefening op andere wijze als geheim of als vertrouwelijk ter kennis is gekomen, bijvoorbeeld de resultaten van door hem of zijn collega's uitgevoerd medisch onderzoek.(3) 4.1.2. De justitiĂŤle waarheidsvinding kan gepaard gaan met ambtsverrichtingen en de uitoefening van dwangmiddelen die beide de ontsluiering kunnen teweegbrengen van gegevens die onder een beroepsgeheim vallen. Voorbeelden van dergelijke dwangmiddelen en ambtsverrichtingen zijn het getuigenverhoor, het opnemen en afluisteren van telecommunicatie, het vorderen (en kennisnemen) van (gevoelige) gegevens, de inbeslagneming van geschriften en de daaruit voortvloeiende kennisneming van de inhoud ervan. Op getuigen en de houders van bescheiden en gegevens rust onder omstandigheden een verplichting tot medewerking aan c.q. het dulden van onderzoeksverrichtingen en dwangmiddelen.

4.1.3. Functionele geheimhouders kunnen echter tegen deze verplichtingen een verschoningsrecht in stelling brengen. Ingevolge artikel 218 Sv beschermt het verschoningsrecht de wetenschap die de vertrouwenspersoon binnen het kader van zijn beroepsuitoefening als geheim is toevertrouwd of hem anderszins als geheim of als vertrouwelijk ter kennis is gekomen en tot geheimhouding waarvan hij uit hoofde van zijn beroep verplicht is. Geen functioneel verschoningsrecht zonder een functionele geheimhoudingsplicht.

4.1.4. De bescherming van het verschoningsrecht valt niet zozeer ten deel aan de geheimhouder zelf (i.e. het subject van het verschoningsrecht),(4) maar aan de vertrouwelijke wetenschap (i.e. het object van het verschoningsrecht). Het is de justitiĂŤle autoriteiten dan ook niet zonder meer toegestaan de gegevens waarvan de vertrouwelijkheid door het verschoningsrecht wordt gewaarborgd zonder de instemming van de betreffende verschoningsgerechtigde te achterhalen bij andere personen of instanties. Aan het medisch personeel of aan een door de arts ingeschakelde deskundige komt bijvoorbeeld een verschoningsrecht toe dat is afgeleid van dat van de arts.(5) 4.1.5. De grondslag van het verschoningsrecht is breder dan het belang van de bescherming van de persoonlijke gegevens van het individu dat zich tot de geheimhouder heeft gewend. Het verschoningsrecht dient het algemene maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies moet kunnen wenden tot de vertrouwenspersoon.(6) Om die reden is de (al dan niet veronderstelde) instemming met de ontsluiting van gegevens van hem op wie zij betrekking hebben niet doorslaggevend voor de vraag of de geheimhouder het verschoningsrecht wel of niet moet

136

effectueren.(7) De verschoningsgerechtigde heeft hierin zelfstandig zijn afwegingen te maken.

In eerste instantie is hij degene die beoordeelt of bepaalde gegevens en het medium waarop zij zijn vastgelegd onder het verschoningsrecht vallen en zo ja, of het verschoningsrecht daadwerkelijk moet worden ingeroepen.(8) Zonder zijn toestemming kunnen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning dan ook geen geschriften in beslag genomen worden tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt.(9) Het standpunt van de verschoningsgerechtigde omtrent de vraag of kennisneming van de inhoud van geschriften tot schending van het beroepsgeheim zou leiden, moet door politie en justitie geĂŤerbiedigd worden, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.(10) Het verschoningsrecht staat op gespannen voet met de waarheidsvinding.(11) Als hoofdregel prevaleert het verschoningsrecht,(12) maar het is niet ongelimiteerd. Zo zijn brieven en geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend geen object van de bevoegdheid tot verschoning.(13) Zij mogen zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde in beslag genomen worden, doch het is de verschoningsgerechtigde die in eerste instantie heeft te beoordelen of de geschriften waarvan inbeslagneming wordt beoogd behoren tot de hier bedoelde categorieĂŤn van geschriften, te weten de 'corpora et instrumenta delicti', die aan de bescherming van het verschoningsrecht zijn onttrokken. De rechter mag dit standpunt slechts marginaal toetsen, in die zin dat hij dit standpunt heeft te eerbiedigen tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat het onjuist is.(14) 4.1.6. Onder zeer uitzonderlijke omstandigheden moet het belang dat door het beroepsgeheim en het daaraan verbonden verschoningsrecht wordt gediend wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt, ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de hulpverlener als zodanig is toevertrouwd.(15) Aan het oordeel van de feitenrechter dat zich zodanige omstandigheden voordoen, kleven zware motiveringseisen.(16) In zijn overwegingen zullen beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit moeten worden betrokken. Voor doorbreking van het verschoningsrecht is alleen ruimte indien de gegevens niet op een andere, minder ingrijpende wijze kunnen worden verkregen. De inbreuk mag bovendien niet verder gaan dan strikt nodig voor het ophelderen van het delict dat onderwerp is van de waarheidsvinding, bijvoorbeeld door een geclausuleerde kennisneming van de inhoud van het in beslag genomen dossier.(17) Aan de wijze waarop een dwangmiddel onder deze zeer uitzonderlijke omstandigheden wordt uitgeoefend mogen bovendien nadere eisen worden gesteld, zoals de eis dat het dwangmiddel wordt uitgeoefend onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris en zulks niet dan in (voorafgaand) overleg met een waarnemer uit de betreffende beroepsgroep. In deze uitzonderlijke gevallen heeft de rechter-commissaris bij doorzoeking de regie, en niet meer de verschoningsgerechtigde.(18) 4.2. De middelen van cassatie nopen ertoe om straks dieper in te gaan op enkele aspecten van het hier beschreven algemene jurisprudentiĂŤle kader. Ik zal eveneens trachten nuanceringen aan te brengen in het hiervoor geschetste normenstelsel.

In cassatie is niet ter discussie dat aan de klager een verschoningsrecht toekomt en aan de Stichting [B] een verschoningsrecht toekomt dat is afgeleid van dat van de onder haar werkzame artsen, waaronder de klager.(19) Evenmin is ter discussie dat het medische en zorgdossier dat op de voet van artikel 7:454 BW door de Stichting(20) is ingericht van vertrouwelijke aard is en in beginsel wordt beschermd door het verschoningsrecht.

5.1. Het eerste middel komt op tegen het (onuitgesproken) oordeel van de rechtbank dat het bevel tot uitlevering ex artikel 105 Sv rechtmatig is.

5.2. In de toelichting wordt betoogd dat een bevel ex artikel 105 vanwege het bepaalde in artikel 96a, derde lid Sv niet mag worden gegeven aan een verschoningsgerechtigde voor zover het informatie betreft die onder het verschoningsrecht valt. Het bevel aan de Stichting was dus onrechtmatig. Bovendien hoefde de Stichting daaraan niet te voldoen. Aan de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, die het verschoningsrecht zouden kunnen doorbreken, komt verder geen betekenis toe, aangezien de grond van artikel 96a, derde lid Sv absoluut is, en geen ruimte laat voor een dergelijke afweging, aldus de toelichting op het middel.

137

5.3. De vraag rijst of de klager belang heeft bij dit middel. De klacht is immers gegrond op het verschoningsrecht dat zou rusten op het medisch en zorgdossier, alsmede op het IGZ-rapport.

Dit zou niet stroken met een vordering tot uitlevering. Deze vordering is evenwel niet aan de klager gedaan, en hij heeft ook niet de facto aan de vordering voldaan. De kwestie ligt genuanceerder dan op het eerste gezicht lijkt, doch ik laat haar onbesproken, aangezien het middel in elk geval om een andere reden niet kan slagen. Hiertoe merk ik het volgende op, geheel overeenkomstig mijn opmerkingen over het eerste middel in de zaak tegen de Stichting [B], de werkgeefster van de klager.

5.4. De toepasselijke bepalingen luiden voor zover relevant als volgt: Artikel 105 Sv: 1. De rechter-commissaris kan, op vordering van de officier van justitie en in het gerechtelijk vooronderzoek tevens ambtshalve, bevelen dat hij die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp, dit ter inbeslagneming aan hem zal uitleveren of op de griffie van de rechtbank overbrengen, een en ander binnen de termijn en op de wijze bij het bevel te bepalen. (...) (...)

3. Artikel 96a, tweede, derde (...) lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 96a Sv, tweede en derde lid: 2. Het bevel wordt niet gegeven aan de verdachte.

3. Op grond van hun bevoegdheid tot verschoning zijn niet verplicht aan het bevel te voldoen: a. (...) b. de personen bedoeld bij artikel 218, voorzover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn; c. (...)

Artikel 218 Sv: Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.

Artikel 96a Sv is ingevoerd op 1 februari 2000(21) en het door mij relevant geachte deel ervan is sindsdien ongewijzigd. Het tweede en derde lid van artikel 96a Sv zijn als volgt toegelicht: "Het voorgestelde tweede lid van artikel 96a heeft nagenoeg dezelfde inhoud als het eerste lid van artikel 107 Sv. Dit artikellid belet niet dat door de opsporingsambtenaar aan de verdachte een verzoek tot uitlevering wordt gedaan; een aan de verdachte gegeven bevel is evenwel onrechtmatig.

Het voorgestelde derde lid van artikel 96a is praktisch gelijkluidend aan het tweede lid van artikel 106 Sv."(22) Artikel 106, tweede lid Sv (oud) luidde voor zover relevant als volgt: Niettemin bestaan geldige redenen van weigering op grond van bevoegdheid tot verschooning voor: 1째 (...); 2째 de personen bedoeld bij artikel 218, voorzoover de uitlevering of overbrenging met hun plicht

138

tot geheimhouding in strijd zou zijn; 3° (...).

Artikel 107, eerste lid Sv (oud) luidde als volgt: Het bevel tot uitlevering of overbrenging wordt niet gegeven aan den verdachte.

Deze bepalingen zijn als volgt toegelicht: "De artikelen 106 en 107 zullen na het voorafgaande bij enkele lezing duidelijk zijn. De vraag, in hoever de houder, die, wellicht onverplicht, aan het bevel tot uitlevering of overbrenging gevolg heeft gegeven, voor de afgifte tegenover derden aansprakelijk zal zijn, behoort naar het burgerlijk recht te worden beoordeeld."(23) 5.5.1. Uit de wetstekst en de wetsgeschiedenis kan m.i. worden afgeleid dat de wetgever ten aanzien van bevelen tot uitlevering op de voet van artikel 105 Sv aan de verdachte enerzijds en aan een verschoningsgerechtigde anderzijds een gedifferentieerd stelsel voor ogen staat: (1). Aan de verdachte "wordt" een dergelijk bevel niet gegeven. In deze bewoordingen pleegt de wetgever tot uitdrukking te brengen dat aan de verdachte een dergelijk bevel niet gegeven worden mag. Een bevel tot uitlevering dat zich in weerwil van dit voorschrift richt tot de verdachte is (dus) onrechtmatig.

(2). Aan een verschoningsgerechtigde mag daarentegen een dergelijk bevel wel degelijk worden gegeven. Voor hem kunnen niettemin geldige redenen van weigering bestaan, namelijk in geval de uitlevering in strijd zou zijn met zijn geheimhoudingsplicht. Hij is in die situatie niet verplicht aan een bevel tot uitlevering gevolg te geven. Een (eventuele) strafvervolging ter zake van artikel 184 Sr wegens een weigering om te voldoen aan een dergelijk bevel moet dan ook stranden: de weigering is niet strafbaar.

5.5.2. Voor deze door de wetgever voorgestane systematiek is veel te zeggen. Een verdenking in de zin van artikel 27, eerste lid Sv (dus voorafgaande aan het instellen van een strafvervolging) is situationeel bepaald. Het redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit hangt af van feiten en omstandigheden. Of daaruit een verdenking voortvloeit is in eerste instantie ter beoordeling van politie en justitie. Zij zijn op dat moment als geen ander in staat te toetsen of dergelijke feiten en omstandigheden zich voordoen. Die autoriteiten worden dus geacht te weten of enig persoon moet worden aangemerkt als verdachte, en zij zijn dus toegerust om daarnaar op de voet van artikel 96a, tweede lid Sv te handelen.

5.5.3 De verschoningsgerechtigde daarentegen heeft, zoals reeds opgemerkt, allereerst zelf te beoordelen: (1) of het geschrift waarvan uitlevering wordt gevorderd onder het verschoningsrecht valt, en zo ja (2) of dat verschoningsrecht moet worden ingeroepen.

In de voorliggende casus was het antwoord op deze vragen wegens de geschetste gang van zaken voor de justitiële autoriteiten wel te voorspellen, maar dat hoeft beslist niet altijd het geval te zijn. Er kunnen voor een functionele geheimhouder in het algemeen verscheidene legitieme redenen zijn om aan een bevel tot uitlevering te voldoen, ook als het door justitie opgevraagde geschrift vertrouwelijke gegevens bevat.

Zo zou bijvoorbeeld een arts onder de omstandigheden van het geval zeer wel kunnen vermoeden dat de door hem behandelde, overleden patiënt graag zou hebben gezien dat zijn medische gegevens ter beschikking worden gesteld van de justitiële autoriteiten ten behoeve van het onderzoek naar de toedracht van zijn overlijden. Diezelfde arts zou mogelijk op goede gronden kunnen menen dat het algemene vertrouwen in de medische stand onder bepaalde omstandigheden gebaat is bij transparantie en een onbelemmerd strafrechtelijk onderzoek naar eventuele medische fouten, in plaats van de indruk te willen wekken dergelijke fouten te willen toedekken met een beroep op het verschoningsrecht. Ook zou hij kunnen menen dat het doelmatiger is om te voldoen aan het bevel tot uitlevering om zodoende een gerechtelijke doorzoeking in een groot aantal medische dossiers te voorkomen, om vervolgens de

139

inbeslagneming en het gebruik van de medische dossiers aan te vechten in een beklagprocedure op de voet van art. 552a Sv. Of op de houder van het geschrift waarvan de uitlevering wordt bevolen een plicht tot geheimhouding rust en of in verband daarmee een beroep zal worden gedaan op het verschoningsrecht, is dus niet ter beoordeling van de justitiĂŤle autoriteiten. Deze vaststelling is m.i. doorslaggevend voor de thans besproken kwestie. Het lijkt mij namelijk niet gewenst dat de (on)rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid om ex art. 105 Sv uitlevering te bevelen in het algemeen afhankelijk wordt gesteld van het oordeel van degene die aan dit dwangmiddel wordt onderworpen.

5.5.4. Zowel de tekst van de wet als de (door mij ingeschatte) ratio ervan brengen eenzelfde wetsuitleg mee: een tot een verschoningsgerechtigde gericht bevel tot uitlevering ex artikel 105 Sv is niet reeds onrechtmatig vanwege de hoedanigheid van de adressant. De vertrouwenspersoon mag evenwel op grond van de door hem beoordeelde inhoud van het betreffende geschrift straffeloos weigeren aan dat (rechtmatige) bevel gevolg te geven.(24) 5.6. In de voorliggende zaak heeft de Stichting wellicht met tegenzin, maar dan toch in elk geval onverplicht gehoor gegeven aan het bevel tot uitlevering van het medisch dossier van [betrokkene 1]. Het in het middel voorgestane standpunt vindt dus geen steun in het recht. Om die reden is thans in cassatie ook niet van betekenis de vraag of reeds in de fase van het bevel tot uitlevering ruimte is voor oordeelsvorming over het bestaan van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht zouden kunnen rechtvaardigen.

5.6. Uit het aan de Hoge Raad toegezonden dossier kan ik niet opmaken of aan de overdracht van het IGZ-rapport aan justitie een bevel ex artikel 105 Sv ten grondslag heeft gelegen.(25) Gelet op het voorgaande is dit niet van belang voor het lot van het eerste middel.

5.7. Er is m.i. ook overigens geen reden om het antwoord op de vraag of rechtmatig in beslag genomen materiaal moet worden teruggegeven aan de beslagene afhankelijk te stellen van de aard van het dwangmiddel dat tot inbeslagneming heeft geleid. Het maakt in dit verband niet uit of rechtmatig beslag is gelegd na doorzoeking dan wel na bevolen uitlevering. In beide gevallen zal de raadkamer van de rechtbank die is geroepen om te oordelen over een klacht ex artikel 552a Sv moeten vaststellen of zich de zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen die aanleiding kunnen geven voor een verbreking van het verschoningsrecht.

5.9. Het middel faalt.

6.1. Het tweede middel betoogt dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de ongegrondverklaring van de klacht.

6.2. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank voor zover relevant als volgt overwogen: "Daarmee rijst de vraag of de in deze dossiers opgenomen informatie valt onder het (afgeleide) verschoningsrecht. Deze vraag moet in beginsel bevestigend worden beantwoord, met dien verstande dat er zich uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Naar het oordeel van de rechtbank is van een zodanig uitzonderlijke situatie in het onderhavige geval sprake."

6.3. Zoals hiervoor onder 4 reeds weergegeven, kunnen zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen waaronder het verschoningsrecht in het belang van de waarheidsvinding kan worden doorbroken. Het middel werpt terecht op dat de rechtbank het woordje "zeer" niet heeft betrokken in haar overwegingen en in dit verband enkel spreekt over "uitzonderlijke omstandigheden". Ik zou hieraan niet te zwaar willen tillen. Op zichzelf hoeft deze omissie, die zich voor verbeterde lezing leent, niet tot cassatie te leiden. Kern van de zaak is of de overwegingen van de rechtbank het oordeel kunnen dragen dat in deze kwestie zeer uitzonderlijke omstandigheden bestaan. Daarover gaat het volgende middel.

140

6.4. Het tweede middel hoeft niet tot cassatie te leiden.

7.1. Het derde middel komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat zich in deze zaak (zeer) uitzonderlijke omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat het belang van de waarheidsvinding prevaleert boven het belang van het verschoningsrecht.

7.2. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking voor zover relevant als volgt overwogen: "Naar het oordeel van de rechtbank is van een zodanig uitzonderlijke situatie in het onderhavige geval sprake. De rechtbank heeft bij de beoordeling acht geslagen op het volgende: - In het voorliggende geval is het strafrechtelijk onderzoek gericht op een mogelijk gepleegd zeer ernstig strafbaar feit, te weten het misdrijf dood door schuld.

- Op grond van de voor de officier van justitie reeds beschikbare stukken is er sprake van een redelijk vermoeden van schuld, zonder een concrete verdenking jegens enige verdachte.

- Het is van cruciaal belang dat alle feiten en omstandigheden kunnen worden belicht die tot de dood van [betrokkene 1] hebben geleid. Dit belang treft niet alleen de nabestaanden van [betrokkene 1], maar ook de maatschappij.

- In geval van een serieus vermoeden van verwijtbaar minder zorgvuldig of onzorgvuldig medisch of verzorgend handelen met voor de patiĂŤnt fatale gevolgen moet deze erop kunnen rekenen dat daarnaar een objectief en zo volledig mogelijk onderzoek wordt ingesteld.

- Een gedegen vooronderzoek ten behoeve van een betrouwbare en volledige waarheidsvinding dient voorop te staan. Dit geldt ook, als dit onverhoopt met zich mocht brengen dat stukken worden overgelegd die meer informatie bevatten, bijvoorbeeld informatie van meer persoonlijke aard, dan achteraf gezien strikt noodzakelijk was voor de beoordeling van de zaak. Deze mogelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de overledene weegt niet op tegen het belang van een zorgvuldig onderzoek.

- Niet gebleken is dat de gevraagde gegevens op andere wijze kunnen worden verkregen.

Vaststaat dat de Stichting de politie inzage heeft verleend in het medisch en zorgdossier van [betrokkene 1] en dat in dat kader de forensisch geneeskundige Govaerts, en ook de opsporingsambtenaren tijdens de doorzoekingen en de daaropvolgende inbeslagnames, een selectie hebben gemaakt van hetgeen hun in het medische en het zorgdossier van [betrokkene 1] op dat moment relevant voorkwam. De rechtbank kan evenwel niet uitsluiten dat deze dossiers nog belangrijke gegevens bevatten, waarover de officier van justitie thans niet beschikt.

Dat de officier van justitie op een andere, minder bezwarende wijze over die gegevens zou kunnen beschikken, is, zoals hiervoor reeds is aangegeven, niet gebleken. De rechtbank doelt daarmee op het feit dat de Stichting, naar vast staat, negatief heeft gereageerd op het verzoek van de politie om vrijwillig het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1] af te geven. Van schending van het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel is dan ook geen sprake."

7.3. In de toelichting op het middel wijzen de stellers ervan onder meer op de overweging dat de klager geen verdachte is. Bij het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden zal men dan ook uiterste terughoudendheid moeten betrachten, aldus de stellers van het middel.

7.4.1. Zoals reeds gezegd nopen de middelen ertoe dieper in te gaan op bepaalde aspecten van het hiervoor geschetste algemene kader. Allereerst een uitwijding over de grondslag van het verschoningsrecht om vervolgens van daaruit in te gaan op de "zeer uitzonderlijke omstandigheden" die aanleiding kunnen geven voor een doorbreking.

Denkend aan het verschoningsrecht zie ik twee kandidaten voor de grondslag ervan. Ik haal Vellinga-Schootstra aan: "Communis opinio is dat het verschoningsrecht strekt tot bescherming van de privacy van patiĂŤnt of cliĂŤnt alsmede van, in de woorden van de Hoge Raad, het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om

141

bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens omschrijft het belang van de vertrouwelijkheid van medische gegevens in de gezondheidszorg als 'it is crucial not only to respect the sense of privacy of a patient but also to preserve his or her confidence in the medical profession and the health services in general.' " (26) Anders dan Vellinga-Schootstra betwijfel ik of de bescherming van de persoonlijke levenssfeer één van de grondslagen is van het verschoningsrecht. Ofschoon de ratio van de (medische) geheimhoudingsplicht tweeledig is, wil dat m.i. nog niet zeggen dat het aan die plicht verbonden functionele verschoningsrecht in volle omvang is geworteld in dezelfde grondslagen. Ik realiseer mij evenwel dat in het licht van de mededeling van Vellinga-Schootstra dat het "communis opinio" is dat het verschoningsrecht steunt op twee te onderscheiden grondslagen, mijnerzijds goede argumenten zullen moeten worden opgeworpen wil mijn stelling dat het verschoningsrecht enkel is gestoeld op het algemene maatschappelijke belang overeind kunnen blijven.

7.4.2. Ik bespreek de twee door Vellinga-Schootstra genoemde kandidaten in het licht van twee te onderscheiden kwesties: (1). de onderlinge rangorde van geheimhouding, verschoningsrecht en op waarheidsvinding gerichte dwangmiddelen; (2). de vraag wie in een concreet geval bevoegd is afstand te doen van het verschoningsrecht: de verschoningsgerechtigde vertrouwenspersoon of degene op wie de vertrouwelijke gegevens betrekking hebben.

7.4.3. Allereerst de privacy. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer is een grondrecht.

Dit recht is verankerd in artikel 8 EVRM, artikel 17 IVBPR en artikel 10 Gw. Het tweede lid van artikel 8 EVRM bepaalt dat een inmenging in de uitoefening van dit recht van overheidswege alleen is toegestaan voor zover bij wet voorzien, in een democratische samenleving noodzakelijk en in het belang van (onder meer) het voorkomen van strafbare feiten. De inbreuk op de privacy waarmee de aanwending van een veelheid aan dwangmiddelen gepaard gaat is derhalve - onder voorwaarden - toegestaan onder artikel 8 EVRM. Door het aftappen van telefoongesprekken kunnen opsporingsinstanties op de hoogte komen van buitengewoon intieme informatie die soms over een telefoonlijn wordt uitgewisseld. Bij doorzoeking in een woning is een volgeschreven dagboek niet van inbeslagneming gevrijwaard; integendeel, het is voor justitie een interessant object. Stelselmatige observatie is geëigend om een min of meer volledig beeld te geven van bepaalde aspecten van iemands privéleven. Getuigen kunnen in beginsel worden gedwongen een verklaring af te leggen over intieme aangelegenheden.

Met andere woorden, vertrouwelijkheid van persoonlijke gegevens is de regel die in geval van verdenking van een (ernstig) misdrijf onder voorwaarden terzijde kan worden gesteld. De verdachte en getuigen zullen een en ander moeten dulden of daaraan moeten meewerken. Er valt in de regel geen verschoningsrecht in te roepen. Gevoelige persoonsgegevens die betrekking hebben op zijn medische of psychische toestand en door een verdachte aan zijn dagboek zijn toevertrouwd of aan een getuige die geen professioneel hulpverlener is, kunnen langs deze weg worden geopenbaard. Gevoelige persoonsgegevens behoren dus op zichzelf wel tot een verdragsrechtelijk en grondwettelijk beschermd domein, maar louter de aard van die gegevens levert nog geen verschoningsrecht op.

Ten slotte, degene wiens gegevens het betreft is bevoegd aan de opsporingsautoriteiten toestemming te geven voor de inmenging in zijn privéleven en aldus afstand te doen van de bescherming die hem op de voet van onder meer artikel 8, eerste lid EVRM ten deel valt. Denk bijvoorbeeld aan de bewoner van het huis waarvan de doorzoeking wordt beoogd. Deze mogelijkheid van afstand laat zich verklaren door de sterke binding van dit recht op privacy aan de persoon wiens leven en persoonsgegevens het betreft.

7.4.4. De behandelrelatie tussen de medische zorgaanbieder zoals een arts en zijn patiënt wordt in het civiele recht gekenschetst als het gevolg van een wederkerige overeenkomst inzake geneeskundige behandeling. Daaruit vloeit van de zijde van de hulpverlener jegens de patiënt een verplichting voort tot geheimhouding van hetgeen hem wordt toevertrouwd of hem omtrent

142

de patiënt anderszins vertrouwelijk ter kennis is gekomen. Hoewel deze in artikel 7:457 BW gecodificeerde geheimhoudingsplicht een bredere grondslag zou kunnen hebben, is binnen het bestek van de behandelrelatie de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt in elk geval een cruciaal onderdeel daarvan. Dit volgt m.i. alleen al uit de redactie van het eerste lid van artikel 7:457 BW.(27) De Wet inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst, waarmee deze regelgeving onderdeel werd van Boek 7 BW, was bovendien het sluitstuk van een jarenlang streven naar een versterking van de positie van de patiënt,(28) en aan die civielrechtelijke wetgeving kan dan ook in verband met het beroepsgeheim lastig een bredere strekking worden toegekend dan alleen die van de bescherming van de persoonsgegevens van de concrete patiënt met wie de betreffende arts een behandelrelatie is aangegaan. In de Memorie van Toelichting wordt zelfs niet stilgestaan bij een eventuele andere grondslag voor de geheimhoudingsplicht van de arts dan die van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van zijn patiënt, en bij dat laatste uitvoerig.(29) De patiënt kan de eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer prijsgeven en de hulpverlener in het concrete geval ontslaan van de verplichting tot geheimhouding van de hem betreffende gegevens.(30) 7.4.5. Slotsom van het voorgaande is m.i. dat de wetgever ten behoeve van de bescherming van gegevens van gevoelige aard op zichzelf geen verschoningsrecht in het leven heeft willen roepen. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer heeft geleid tot verankering van een daartoe strekkend grondrecht in verdragen en de Grondwet. Op dit recht mag evenwel onder strikte voorwaarden (en in het belang van de waarheidsvinding) inbreuk worden gemaakt. De ontsluiering van persoonlijke en intieme gegevens heeft de betrokkene zoals gezegd onder omstandigheden in het belang van de waarheidsvinding te gedogen. Daarnaast brengt de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt voor de arts een geheimhoudingsplicht mee die door de betreffende patiënt kan worden opgeheven.

7.4.6. Thans komt (na de privacy) de tweede kandidaat voor de grondslag van het verschoningsrecht aan de orde. De Hoge Raad formuleert dat als volgt: "Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden."(31) Naar mijn opvatting is dit de enige grondslag voor het (medische) verschoningsrecht. Het recht strekt ter waarborging van een vrije toegang tot de gezondheidszorg.(32) Uitsluitend een geheimhoudingsplicht van de hulpverlener zou niet toereikend zijn. Zoals reeds opgemerkt zijn justitiële autoriteiten door toepassing van verscheidene dwangmiddelen immers bij machte om vertrouwelijke gegevens te verkrijgen, ongeacht een plicht tot geheimhouding van degene die aan het dwangmiddel wordt onderworpen. Uitzonderingen daargelaten is het verschoningsrecht daarentegen naar zijn aard sterker dan het dwangmiddel waartegen het in stelling wordt gebracht. Zoals hierboven al bleek, hebben de door mij genoemde verdragsbepalingen die strekken tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer die status juist niet. Zij laten onder omstandigheden een inbreuk toe.

Het verschoningsrecht is geen doel op zichzelf. Het is een rechtsinstrument dat in het leven is geroepen teneinde te bewerkstelligen dat - ook - daders van strafbare feiten, verdachten van strafbare feiten, illegalen, adolescenten en alle anderen die een geheim, althans vertrouwelijkheid in stand willen houden zich thans en in de toekomst kunnen voorzien van advies en bijstand (op medisch terrein), en wel zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde. Deze eenzijdige benadering van de ratio van het verschoningsrecht verklaart m.i. beter om welke reden aan het Schutznormvereiste geen rol van betekenis wordt toegekend bij de vraag of schending van het verschoningsrecht dient te leiden tot bewijsuitsluiting.(33) Het voorgaande illustreert de frictie met het belang van de waarheidsvinding. Indien het hier geschetste maatschappelijke belang van vrije toegang tot de gezondheidszorg te vaak ondergeschikt wordt gemaakt aan het evenzeer algemene maatschappelijke belang van de waarheidsvinding, dan komt het eerste belang in het geheel niet tot zijn recht. Mocht

143

doorbreking van het verschoningsrecht in meer dan enkel zeer uitzonderlijke gevallen kunnen plaatsvinden, dan gaat het effect dat met het verschoningsrecht wordt beoogd dus verloren.

7.4.7. Een en ander maakt inzichtelijk om welke reden een recht is geconstitueerd dat van nature de effectuering van op informatievergaring gerichte dwangmiddelen weerstaat. Daarmee is echter nog niet duidelijk welke persoon zeggenschap heeft over het al dan niet inroepen van het verschoningsrecht, namelijk de verschoningsgerechtigde of hem wiens gegevens erdoor in het concrete geval worden beschermd. Geen van de keuzen voor de ene of de andere persoon vloeit logisch voort uit de hier geschetste unieke grondslag. Niet de keuze voor hem wiens gegevens het betreft, want de bescherming van zijn privacy is binnen het bestek van het verschoningsrecht slechts een middel om de vrije toegang tot de zorgverlening in het algemeen te waarborgen. Niet de keuze voor de verschoningsgerechtigde, want het verschoningsrecht strekt evenmin ter bescherming van het belang van in het bijzonder hemzelf of van zijn beroepsgroep. Als zodanig heeft hij slechts één taak te vervullen: het vertrouwen rechtvaardigen dat een ieder zich onbevreesd voor de consequenties tot hem kan wenden voor (medische) hulp.

7.4.8. Dat het beheer van het verschoningsrecht in het positieve recht toch is toevertrouwd aan de verschoningsgerechtigde is, als ik het goed zie, meer een kwestie van opportuniteit. Het komt de werking van het verschoningsrecht ten goede.

Ik verwijs hiertoe naar een uitspraak van de Hoge Raad. Hierin expliciteerde de Hoge Raad niet alleen welke de - enige - grondslag is voor het verschoningsrecht, doch tevens de persoon aan wie de zeggenschap toekomt over het inroepen van het verschoningsrecht. In HR 2 oktober 1990, LJN AB8107, werd overwogen: "De in de toelichting op het middel vervatte stelling dat art. 218 Sv geen toepassing vindt indien door de direct belanghebbende toestemming wordt gegeven voor het verstrekken van informatie als te dezen bedoeld is onjuist, omdat het verschoningsrecht van de psychiater zijn grondslag vindt in het algemene maatschappelijke belang dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot hem als vertrouwenspersoon kan wenden, en derhalve niet (cursivering D.A.) in het individuele belang van degenen die van zijn hulp gebruik maken. Een toestemming als hiervoren bedoeld heft dan ook het verschoningsrecht van de psychiater niet op. De enkele omstandigheid dat de verdachte de wettelijke vertegenwoordiger van het slachtoffer is vermag evenmin de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht, in art. 218 Sv bedoeld, terzijde te stellen." 't Hart spreekt in zijn noot onder dit arrest (in NJ 1991/124) van het gevaar dat aan het zwijgen van de arts informatie wordt ontleend indien de hulpzoekende zou kunnen bepalen of de arts al dan niet van zijn verschoningsrecht gebruik moet maken. Hij noemt dat een 'silence signicatif'.(34) Met het voorgaande wil ik niet betogen dat de toestemming van degene wiens persoonsgegevens het betreft zonder enige betekenis is. Ofschoon het verschoningsrecht niet rechtstreeks is gevestigd in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betreffende patiënt, wordt diens privacy uiteraard wel geraakt door de onthulling van zijn medische gegevens. De bescherming daarvan zal de arts dan ook in zijn overwegingen kunnen betrekken.(35) 7.5.1. Thans mijn synthese van het voorgaande met het oog op de eventuele doorbreking van het verschoningsrecht die thans het onderwerp van de beoordeling in cassatie is gemaakt.

De vertrouwelijke persoonsgegevens en het medium waarop zij zijn vastgelegd zijn object van het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht is echter niet geschreven met het oog op de bescherming van die vertrouwelijke gegevens zelf. De bescherming van die gegevens is in zoverre slechts instrumenteel aan een ander, meer algemeen belang, te weten dat - ook - zij over wie justitiële autoriteiten informatie (zullen) willen vergaren zich zonder vrees voor openbaring van het toevertrouwde voor advies en bijstand kunnen wenden tot de hulpverlener.

Het medische verschoningsrecht beoogt derhalve de algemene toegang te waarborgen tot de gezondheidszorg. Dit beoogde effect kan alleen worden bewerkstelligd indien een inbreuk op het

144

verschoningsrecht slechts bij - zeer - hoge uitzondering plaatsvindt. Naar mijn inzicht moet worden vermeden dat bepaalde strafbare feiten categorisch van de bescherming van het verschoningsrecht worden uitgezonderd. De ernst van delicten als moord, doodslag of dood door schuld is buiten twijfel, doch ook de verdachten van deze delicten moeten zich vrijelijk kunnen wenden tot een hulpverlener. Dat de hulpzoekende verdacht wordt van een (ernstig) misdrijf is dus op zichzelf geen reden om het verschoningsrecht te doorbreken. Sterker nog, het verschoningsrecht is juist mede voor hem in het leven geroepen.

7.5.2. Het verschoningsrecht is de functionele geheimhouder niet toegekend ter bescherming van zijn persoonlijke belangen of die van zijn beroepsgroep. Het effectueren van het verschoningsrecht door de hulpverlener kan niettemin als bijkomend effect hebben dat hij hem belastende gegevensdragers vrijwaart van beslag in het geval hij zelf wordt verdacht van een strafbaar feit. Dat bijkomende effect is weliswaar ongewenst doch zal tevens tot op zekere hoogte moeten worden geaccepteerd wil het verschoningsrecht zijn waarborgfunctie voor de toegankelijkheid van de (medische) zorg niet verliezen. De hulpzoekende kan immers de integriteit van degene tot wie hij zich voor hulp wendt in het algemeen niet beoordelen. Noch kan van hem worden verlangd dat hij onderzoek verricht naar de integriteit van de hulpverlener alvorens zijn hulp in te roepen. Als dit onderzoek van hem zou worden gevergd, belemmert dat de vrije toegang tot de gezondheidszorg. Dat de hulpverlener verdacht wordt van een (ernstig) misdrijf is dus evenmin een voor de hand liggende reden om zonder meer uitzondering te maken op de beschermende werking van het verschoningsrecht. In de woorden van de Hoge Raad: "De enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte wordt aangemerkt, is niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken."(36) 7.6.1. Dit gezegd zijnde zal ik trachten een categorisering te geven van de gevallen waarin zich m.i. zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen die meebrengen dat het belang van het verschoningsrecht moet wijken voor dat van de waarheidsvinding.

Reden daarvoor is in de eerste plaats gelegen in (sterke aanwijzingen voor) de criminele samenspanning van hulpzoekende en hulpverlener om met behulp van het verschoningsrecht gegevens buiten het bereik van justitie te houden.(37) Het verschoningsrecht is in die situatie geen instrument voor het waarborgen van de algemene toegang tot de zorgverlening. Het beroep op het verschoningsrecht dient in dat geval een ander doel, namelijk als dekmantel.

Misbruik van het verschoningsrecht verdient in rechte geen bescherming. Er is overigens geen enkele aanwijzing dat de onderhavige zaak behoort tot deze categorie van gevallen.

7.6.2. Een tweede zeer uitzonderlijke omstandigheid waarin het verschoningsrecht mag (en eventueel de geheimhoudingsplicht moet) worden doorbroken vormt m.i. het reĂŤle risico voor nieuwe ernstige misdrijven, waarvan in het bijzonder (doch niet uitsluitend) misdrijven met een geweldsaspect. Het waarborgen van de algemene toegang tot de gezondheidszorg schiet zijn doel voorbij indien geheimhouding tot effect heeft dat juist een nieuw beroep zal moeten worden gedaan op diezelfde gezondheidszorg. Dat de moordenaar aan zijn psychotherapeut een misdrijf bekent hoeft geen reden te zijn om de plicht tot geheimhouding terzijde te stellen,(38) doch wel het serieuze gevaar van een soortgelijk misdrijf in de toekomst.(39) Ingeval een moeder haar kind heeft mishandeld acht ik verdedigbaar dat dit ernstige misdrijf op zichzelf geen excuus vormt voor een schending van het verschoningsrecht,(40) wel het risico dat het misdrijf zich zal herhalen. In het bijzonder de eerste helft van deze laatste volzin doet in het huidige tijdsgewricht wellicht wenkbrauwen fronsen,(41) maar bedenk dan dat de moeder van een reeds mishandeld kind zo min mogelijk moet worden geremd medische hulp te zoeken voor haar en haar kind. Gevaar voor herhaling kan echter m.i. de balans doen doorslaan naar de preventie daarvan door middel van onbelemmerde waarheidsvinding en gepaste actie.(42) Om in dergelijke gevallen het gevaar voor een nieuw delict te beoordelen zal m.i. een 'clear and present danger'-toets moeten worden aangelegd. Niet het enkele feit dat een misdrijf is begaan vormt in het algemeen reden om recidivegevaar aan te nemen, al zal zich dat in het ene geval anders laten inschatten dan in het andere.

Verband met deze categorie van gevallen houden die zaken waarin de verschoningsgerechtigde

145

deelneemt aan een crimineel samenwerkingsverband waarvan het oogmerk is gericht op ernstige misdrijven. Niet alleen kan zulks gepaard gaan met het hiervoor al besproken misbruik van het verschoningsrecht, een criminele organisatie betreft tevens een verboden toestand, die voortduurt, en waaraan gevaar voor 'herhaling' dus inherent is.(43) 7.6.3. Constaterend dat de voorliggende casus niet behoort tot de hiervoor besproken categorieën kom ik thans toe aan de laatste door mij vermelde categorie van (medische) zaken waarin ik een doorbreking van het verschoningsrecht aangewezen acht.(44) Dat betreft zaken over onoordeelkundig medisch handelen met ernstige gevolgen. Een gedegen (justitieel) onderzoek daarnaar vergt vrijwel altijd de kennisneming van het medisch dossier. Indien de patiënt is overleden rijst de vraag op welke grond justitie inzage kan bewerkstelligen. In dit verband is wel de vraag opgeworpen of de overledene mag worden verondersteld in te stemmen met de onthulling van zijn persoonsgegevens, en zo ja of die veronderstelling de grondslag kan vormen voor een doorbreking van het verschoningsrecht.(45) Zoals ik hierboven al heb beargumenteerd, meen ik dat het verschoningsrecht niet is gegrond in het individuele belang van degene die zich voor advies en bijstand heeft gewend tot een arts.

Om die reden kan de (veronderstelde) toestemming m.i. geen zelfstandige grond opleveren voor doorbreking van het verschoningsrecht. Ik meen overigens ook dat de constructie van veronderstelde toestemming overbodig is.

7.6.4. Ik zou de oplossing voor het onderwerpelijke conflict van belangen willen zoeken in de aard van de zaak zelf. Als ik het goed zie komt namelijk de ratio van het verschoningsrecht niet in het gedrang indien de zorgaanbieder kan worden verplicht het medische dossier van de overleden patiënt ter beschikking te stellen van justitie met het oog op onderzoek naar de oorzaak en de toedracht van het overlijden. Het gaat hier immers om zaken die zich kenmerken door het bestaan van aanwijzingen dat het overlijden van de hulpzoekende is te wijten aan (het ondeskundig handelen van) de arts tot wie de betrokkene zich voor medische zorg had gewend.

Het justitiële onderzoek strekt tot de opheldering van een eventueel door de arts gepleegd ernstig misdrijf met ernstige gevolgen, juist voor degene die zich heeft gewend tot de arts in diens hoedanigheid van hulpverlener. Het vereist een lenige geest om voorbeelden te bedenken waarin een hulpzoekende zou worden weerhouden een arts te benaderen louter vanwege de mogelijkheid dat zijn medische gegevens kunnen dienen ter bevordering van het justitiële onderzoek naar zijn onverhoopte overlijden ingeval de arts daarvoor verantwoordelijk is.(46) Mijn ambtgenoot Vellinga heeft een en ander aldus verwoord: "De vraag die in het onderhavige geval prominent naar voren komt is of het verschoningsrecht ook kan worden ingeroepen ter voorkoming van onderzoek ter zake van de verdenking van een verschoningsgerechtigde van een ernstig strafbaar feit gepleegd jegens degene die bij hem in zijn hoedanigheid van verschoningsgerechtigde hulp zocht.(47) Een ontkennend antwoord op deze vraag ligt voor de hand.(48) Het verschoningsrecht dient er toe dat iemand zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Van die bedoeling van het verschoningsrecht komt niet veel terecht wanneer de hulpzoekende ervan moet uitgaan dat de hulpverlener zich tegen een onderzoek naar door hem jegens de hulpzoekende gepleegde ernstige strafbare feiten kan beroepen op het verschoningsrecht.(49) Dan vormt het verschoningsrecht juist een belemmering voor het vrijelijk en onbevreesd kunnen benaderen van de hulpverlener."(50) 7.6.5. Ik wil er op wijzen dat de Hoge Raad zich gevoelig heeft getoond voor de specifieke aard van deze klasse van gevallen, maar de nuances wel anders legt dan ik. Uw Raad acht het door mij aangedragen argument kennelijk niet doorslaggevend doch wel van gewicht, althans zo begrijp ik (de laatste volzin van) de volgende overweging uit de Erasmus MC-zaak:(51) "In de overwegingen van de Rechtbank ligt besloten dat zij bij haar afweging groot gewicht heeft gehecht aan de veronderstelde toestemming van de patiënte, welke omstandigheid impliceert dat het beroep op het verschoningsrecht niet kan dienen tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënte en dat door het afwijzen van het beroep op het verschoningsrecht haar belangen hier niet kunnen worden geschaad.(52) De Rechtbank heeft

146

voorts kennelijk de vraag onder ogen gezien of in het onderhavige geval het algemene belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van anderen en het algemene belang dat patiënten zich vrijelijk tot een arts kunnen wenden zich verzetten tegen onthulling van de desbetreffende gegevens en is daarbij tot een ontkennende beantwoording gekomen. Daarbij heeft zij betekenis kunnen toekennen aan de omstandigheid dat patiënten in het algemeen erop moeten kunnen vertrouwen dat bij een ernstig vermoeden van verwijtbaar ondeskundig handelen van de arts de gegevens die - veelal verplicht - met betrekking tot de medische behandeling in het medisch dossier zijn vastgelegd, voor onderzoek door, zoals hier, de justitiële autoriteiten, beschikbaar zijn."

Ofschoon het feitensubstraat daartoe geen aanleiding gaf, oordeelde de Hoge Raad in de LUMCzaak(53) voorts omtrent de hier bedoelde categorie van zaken als volgt: "Van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden kan bijvoorbeeld sprake zijn in het zich hier niet voordoende geval dat de verdenking zich richt tegen de arts zelf. Meer in het bijzonder zal, indien de arts wordt verdacht van een jegens zijn patiënt gepleegd delict, onder omstandigheden aanleiding kunnen bestaan om het met het verschoningsrecht gemoeide algemene belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot een arts moet kunnen wenden, te relativeren. Dan zal zwaarder kunnen wegen dat het verschoningsrecht niet ertoe mag dienen om de waarheid te bemantelen in een tegen de verschoningsgerechtigde arts zelf ingestelde strafvervolging en dat - indien het gaat om verdenking van een jegens een patiënt gepleegd delict - patiënten in het algemeen erop moeten kunnen vertrouwen dat bij een ernstig vermoeden van verwijtbaar ondeskundig handelen van een arts de gegevens die - veelal verplicht - met betrekking tot de medische behandeling in het medisch dossier zijn vastgelegd, voor onderzoek door de justitiële autoriteiten beschikbaar zijn."

7.6.6. Rest mij nog het volgende. Zoals reeds geschetst in het algemene kader, vervullen beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijke rol in de afweging of het verschoningsrecht moet worden doorbroken en, indien zeer uitzonderlijke omstandigheden daartoe aanleiding geven: langs welke weg. Wanneer de gezochte persoonlijke gegevens niet werkelijk kunnen bijdragen tot de waarheidsvinding of indien het delict op andere wijze kan worden opgehelderd, is een inbreuk op het verschoningsrecht überhaupt niet op z'n plaats. Dat de gezochte gegevens essentieel zijn en niet anderszins kunnen worden verkregen is derhalve een belangrijke overweging om het verschoningsrecht te passeren. Zij is echter niet alleenzaligmakend. Bovendien is uiteraard van belang in hoeverre de gegevens van niet betrokken derden in het geding zijn. Ook al komt in mijn opinie de ratio van het verschoningsrecht niet in het gedrang voor zover het de gegevens betreft van de patiënt jegens wie de arts medisch onoordeelkundig heeft gehandeld, dat geldt niet per sé voor de medische gegevens van andere patiënten van de betreffende arts.

7.7. Na deze verhandeling kan ik over het middel aanzienlijk korter zijn. Onder 7.2 heb ik de overwegingen van de rechtbank volledig weergegeven. De rechtbank heeft onder meer vastgesteld en overwogen: "- In het voorliggende geval is het strafrechtelijk onderzoek gericht op een mogelijk gepleegd zeer ernstig strafbaar feit, te weten het misdrijf dood door schuld.

- Op grond van de voor de officier van justitie reeds beschikbare stukken is er sprake van een redelijk vermoeden van schuld, zonder een concrete verdenking jegens enige verdachte.

- Personeel van de Stichting is onderwerp van dit onderzoek."

7.8. Bij deze stand van zaken meen ik in afwijking van de stellers van het middel dat de voorliggende zaak kan worden gerubriceerd onder de door mij besproken categorie van gevallen waarin ernstige vermoedens bestaan van verwijtbaar onoordeelkundig handelen van een hulpverlener jegens een hulpzoekende. Niet de LUMC-zaak, waarin de verdenking zich richtte tegen de moeder van het slachtoffer, maar de jurisprudentie van de Hoge Raad in de Erasmus MC-zaak lijkt mij van toepassing te zijn.

147

Daaraan doet niet af dat thans nog niet goed bekend is welke specifieke hulpverlener het verwijt van onoordeelkundig handelen zo mogelijk treft. De verdenking heeft zich met andere woorden nog niet geconcretiseerd op de persoon of personen, zo leid ik af uit de overwegingen van de rechtbank. Voor zover het middel zelfstandig beoogt te klagen over dit oordeel kan het niet slagen. Ik acht het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk. Het komt mij voor dat de wijze waarop het slachtoffer vermoedelijk is overleden zich slecht laat rijmen met een deskundig gebruik van de onrustband. Aan de omstandigheden van het geval kan dan ook een ernstig vermoeden van dood door schuld worden ontleend, een verdenking die uiteraard grondig onderzoek behoeft. Dat betreft onder meer onderzoek naar de concrete noodzaak van het gebruik van een onrustband en de conditie van de patiënt, naar de vraag op welke wijze en onder welke omstandigheden deze band vervolgens daadwerkelijk is gebruikt, de vraag of en zo ja welke gevaren aan dit gebruik zijn verbonden, op welke wijze het personeel is geïnstrueerd, op welke wijze toezicht is gehouden en controle uitgeoefend, alsmede de vraag welke specifieke personen betrokken waren bij de zorgverlening c.q. verantwoordelijk waren voor het toezicht.

Dat het medisch dossier hiervoor essentieel is, lijkt me zonneklaar.

Relevant is voorts nog een overweging over de ernst van het misdrijf waarvoor verdenking bestaat. De rechtbank heeft immers gewag gemaakt van het belang van de waarheidsvinding met het oog op het zeer ernstige karakter van het misdrijf 'dood door schuld', waarvoor aanwijzingen bestaan. Dit misdrijf en zijn gevolgen mogen m.i. beslist niet worden gebagatelliseerd. Patiënten moeten erop kunnen vertrouwen dat zij zijn overgeleverd aan deskundige handen. Het onoordeelkundig gebruik van onrustbanden is voor de IGZ reeds enige tijd bron van zorg.(54) 7.10. Ten slotte wordt in het middel nog betoogd dat de gevraagde dossiers reeds op andere wijze zijn verkregen, aangezien tot tweemaal toe inzage is verleend en daaruit stukken zijn gekopieerd. Ook deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden. Zolang geen zekerheid bestaat over de beschikbaarheid van alle relevante stukken kan een grondig justitieel onderzoek niet worden gegarandeerd en kan de gemeenschap niet vertrouwen op betrouwbare en volledige waarheidsvinding naar de oorzaak en de toedracht van het overlijden van een patiënt die zich bevond onder het toezicht en de zorg van een verschoningsgerechtigde.

7.11. Een en ander brengt mij tot de conclusie dat het oordeel van de rechtbank niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend is gemotiveerd, ook in het licht van de eisen die de Hoge Raad heeft gesteld in de jurisprudentie waarnaar door mij omstandig is verwezen.

7.12. Het middel faalt.

8.1. Het vierde middel komt met een beroep op het (afgeleide) verschoningsrecht op tegen het oordeel van de rechtbank dat het bevel tot uitlevering en de daarop gevolgde inbeslagneming van het IGZ-rapport niet onrechtmatig zijn.

8.2. De rechtbank heeft hierover overwogen: "Klager stelt dat hij door de IGZ nimmer geraadpleegd is over de uitlevering van het IGZrapport, waaraan hij zijn medewerking heeft verleend, zodat uitlevering van dit rapport aan de officier van justitie een schending vormt van het aan hem en aan de IGZ (in afgeleide vorm) toekomende verschoningsrecht.

De rechtbank stelt dit bezwaar ter zijde en verwijst voor de gronden naar hetgeen zij hiervoor met betrekking tot de uitlevering van het medisch en zorgdossier heeft overwogen."

8.3. Aan de klacht ligt de veronderstelling ten grondslag dat het IGZ-rapport eveneens object kan zijn van het verschoningsrecht van de klager, al dan niet in afgeleide vorm. Voor een dergelijke opvatting is veel te zeggen vanwege de aard van de taken en de werkzaamheden van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ). Thans volstaat de opmerking van het volgende. Op de IGZ rust een plicht tot geheimhouding van de vertrouwelijke gegevens waarover zij bij de uitvoering van haar taak als toezichthouder de beschikking heeft gekregen.(55) Een en ander roept een reeks van vragen op. Dat aan de IGZ medische gegevens ter hand zijn gesteld, wil

148

(denk ik) niet altijd zeggen dat de zorgverlener dienaangaande afstand heeft gedaan van zijn verschoningsrecht jegens anderen dan de IGZ. De vraag is vervolgens nog wel of de IGZ inderdaad een verschoningsrecht heeft, en zo ja of dat een afgeleid verschoningsrecht betreft over het inroepen waarvan de zorgverlener zeggenschap heeft, dan wel een zelfstandig verschoningsrecht waaromtrent niet de arts doch de IGZ het laatste woord heeft, dan wel beide variĂŤteiten van het verschoningsrecht, afhankelijk van de wijze van verkrijging van de gegevens.

8.4. Niettemin hoeft Uw Raad m.i. niet lang stil te staan bij de hiervoor zeer globaal geschetste, complexe problematiek. De rechtbank heeft immers op juiste gronden geoordeeld dat zich in deze zaak (zeer) uitzonderlijke omstandigheden voordoen die tot doorbreking van het verschoningsrecht nopen. Daaruit vloeit rechtstreeks voort dat ook het eventueel daarvan afgeleide verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding.

Geen verschil maakt dat het IGZ-rapport mogelijk meer of andere informatie bevat dan het medische en zorgdossier. Het is immers de aard van de zaak die in dit geval leidt tot de doorbreking van het verschoningsrecht. Dat zou anders kunnen zijn indien het IGZ-rapport vertrouwelijke gegevens bevat van andere hulpzoekenden dan [betrokkene 1], maar dat is niet opgeworpen en daarvoor zijn ook overigens geen aanwijzingen.

Vanwege haar algemene bewoordingen is onjuist de in de toelichting op het middel betrokken stelling, namelijk dat de klager en andere medewerkers van de Stichting krachtens artikel 5:20 Awb verplicht waren aan het onderzoek van de IGZ hun medewerking te verlenen. De stellers van het middel zien namelijk het tweede lid van die bepaling over het hoofd: "Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit."

8.5. Hetgeen de rechtbank heeft overwogen is dus alleszins begrijpelijk. Op de andere aangevoerde argumenten behoefde de rechtbank niet in te gaan.(56) 8.6. Het middel faalt.

9. Alle middelen falen. Gronden die tot ambtshalve vernietiging behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.

10. Deze conclusie strekt verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Zie o.m. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 145148; F. Vellinga-Schootstra, 'Het medisch verschoningsrecht in strafzaken', Delikt en Delinkwent 2009, 60, p. 815 e.v, in verkorte en enigszins aangepaste vorm uitgesproken op 4 september 2009 tijdens een symposium over het medisch verschoningsrecht ter gelegenheid van het afscheid van C.J.G. Bleichrodt van de Hoge Raad der Nederlanden.

2 HR 21 april 1913, NJ 1913, blz. 958; HR 15 oktober 1999, LJN AA3797, NJ 2001/42.

3 Zie artikel 88 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (BIG). Zie voor de plicht tot geheimhouding binnen het bestek van de (civiele) overeenkomst inzake geneeskundige behandeling: Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, Titel 7, Afdeling 5, waarvan in het bijzonder artikel 457. De daarin omschreven geheimhoudingsplicht wordt (in civilibus) opgeheven door de toestemming van de patiĂŤnt en vindt uitzondering in wettelijke informatieverplichtingen. Zie ook in een andere context: HR 24 januari 2006, LJN AU4666, NJ 2006/109, betreffende een door de moeder van de verdachte aan de advocaat overhandigd dagboek van de verdachte dat volgens de Hoge Raad onder het verschoningsrecht viel.

4 HR 10 oktober 1950, NJ 1951/356.

5 HR 19 november 1985, LJN AC9105, NJ 1986/533; HR 1 november 1988, LJN AB7789, NJ 1989/349 m.nt. Van Veen; HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552 m.nt. 't Hart; HR 12

149

februari 2002, LJN AD4402, NJ 2002/440 m.nt. Buruma; HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144.

6 Hierop kom ik terug. Zie voor nu: HR 25 oktober 1983, LJN AG4685, NJ 1984/132 m.nt. 't Hart; HR 2 oktober 1990, LJN AB8107, NJ 1991/124 m.nt. 't Hart; HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552 m.nt. 't Hart; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

7 HR 6 maart 1987, LJN AG5554, NJ 1987/1016; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

8 HR 29 maart 1994, LJN ZC9694, NJ 1994/537; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC); HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144. Zie ook: T.N.B.M. Spronken & F.J. Fernhout in: A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.), art.

218 Sv, aant. 10.

9 Artikel 98, eerste lid Sv. 10 HR 22 november 1991, LJN ZC0422, NJ 1992/315 m.nt. Van Veen; HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006/248; HR 17 oktober 2006, LJN AV0733, NJ 2006/582; HR 17 oktober 2006, LJN AW3558, NJ 2006/583.

11 Zie de zeer lezenswaardige conclusies van mijn voormalige ambtgenoot Bleichrodt voor HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (Apotheker); HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

12 HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna).

13 Artikel 98, tweede lid Sv. Zie HR 29 maart 1994, LJN ZC9694, NJ 1994/537; HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002/439; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 18 januari 2005, LJN AR5009; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006/248; HR 20 februari 2007, LJN AZ3564, NJ 2008/113.

14 HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006/248.

15 HR 1 maart 1985, LJN AC9066, NJ 1986/173; HR 14 oktober 1986, LJN AC3769, NJ 1987/490; HR 20 juni 1988, LJN AD0367, NJ 1989/213; HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003/621; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt.

Legemaate (Apotheker); HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC); HR 10 maart 2009, LJN BG9494, NJ 2009/151; HR 19 mei 2009, LJN BH7284, NJ 2009/443; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC); HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144.

16 HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna); HR 15 mei 2007, LJN BA0491, NJ 2007/300. Ik vermoed dat de Hoge Raad in het huidige tijdsgewricht minder terughoudend toetst dan de begrijpelijkheidstoets die is aangelegd in HR 14 oktober 1986, LJN AC3769, NJ 1987/490.

17 HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna) 18 HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003/621.

19 Vgl. HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge (Stichting Curium). Zie W.L.J.M. Duijst, Boeven in het ziekenhuis, Een juridische beschouwing over de verhouding tussen het medisch beroepsgeheim en de opsporing van strafbare feiten, 2e herziene druk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 53.

20 De verpleging in een verpleeghuis valt uitdrukkelijk onder de noemer van de geneeskundige behandelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:446 BW. Zie het derde lid daarvan.

21 Wet van 27 mei 1999, Stbl. 1999, 243. Het betreft kort gezegd de Wet herziening van het gerechtelijk vooronderzoek.

22 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 19.

23 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 94.

24 Voor dit standpunt meen ik steun te vinden in de literatuur. Zie F. Vellinga-Schootstra, 'Het medisch verschoningsrecht in strafzaken', DD 2009, 60, p. 815 e.v. ("Dit bevel kan ook worden gegeven aan de professionele verschoningsgerechtigde, maar deze is niet verplicht om aan het bevel te voldoen voor zover de uitlevering met zijn plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn."); F. Vellinga-Schootstra, Inbeslagneming en huiszoeking, Alphen a/d Rijn: Tjeenk Wilink 1982, p.

94; J. Wรถretshofer in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 96a Sv, aant. 6.2 en 6.3; W.L.J.M. Duijst, Gezondheidsstrafrecht,

150

Studiepockets strafrecht 40, Deventer: Kluwer 2009, p. 115-116; W.E.C.A. Valkenburg, Inleiding fiscaal strafrecht, Studiepockets strafrecht 22, Deventer: Kluwer 2007, p. 100-101; J. Wöretshofer in C.P.M. Cleiren & J.F. Nijboer (red.), Tekst & Commentaar Strafvordering, Deventer: Kluwer 2009, art. 105 Sv, aant. 4, p. 374.

Anders evenwel: G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008, p.

481 onderaan. Het vermelde op p. 487 van dit handboek is daarentegen niet in strijd met de door mij voorgestane uitleg. Ook anders: mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie onder 3.11 voor HR 3 maart 2009, LJN BG9218, NJ 2009/325 m.nt. Mevis. De beschouwingen van zowel Corstens als Machielse waarnaar ik hier verwijs en waarop de stellers van het middel zich beroepen zijn evenwel dermate 'terloops' gedaan, dat ik niet kan uitsluiten dat de stellers van het middel hieraan méér steun menen te kunnen ontlenen dan gerechtvaardigd is, ondanks het niet geringe gezag van deze auteurs.

25 Dat is wél het uitgangspunt van de stellers van de middelen van cassatie. In de noot van Schalken onder de publicatie van de bestreden beschikking in GJ 2010/31 is ook vermeld dat de IGZ het inspectiedossier heeft uitgeleverd na een bevel ex art. 105 Sv. Het voert m.i. te ver om op basis van deze gegevens uit te gaan van de juistheid ervan. Ik zal de juistheid van deze stelling in het midden laten en in het hierna volgende zo nodig terugkomen op deze kwestie.

26 F. Vellinga-Schootstra, 'Het medisch verschoningsrecht in strafzaken', Delikt en Delinkwent 2009, 60, p. 815 e.v. Cursivering mijnerzijds. Zij verwijst wat betreft de uitspraak van het EHRM naar EHRM 17 juli 2008, Appl.no. 20511/03 (I.v.Finland).

27 Duijst noemt expliciet de tweeledige ratio van het medisch beroepsgeheim: W.L.J.M. Duijst, Boeven in het ziekenhuis, Een juridische beschouwing over de verhouding tussen het medisch beroepsgeheim en de opsporing van strafbare feiten, 2e herziene druk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 26 e.v..

28 Wet van 17 november 1994, Stbl. 838, in werking getreden op 1 april 1995. Kamerstukken 21 561. Zie ook C.J.J.M. Stolker in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2009, Boek 7, Titel 7, Afd. 5, Inl. opm., p.

3275.

29 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 14 e.v. Overigens, ook in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet BIG wordt aangaande het beroepsgeheim van de beoefenaar van een beroep op het terrein van de individuele gezondheidszorg uitsluitend stilgestaan bij het belang van de patiënt en diens recht op vertrouwelijke behandeling van de gegevens. Zie de toelichting op artikel 7 van de inmiddels vervallen Wet op de paramedische beroepen, Kamerstukken II 1959, 5590, nr. 3, p. 11-12, waarnaar wordt verwezen in de toelichting op het voorgestelde artikel 102 (thans: artikel 88) van de Wet BIG, Kamerstukken II 1985/86, 19 522, nr. 3, p. 145.

30 Zie art. 7:457, eerste lid BW, als ook art. 7: 459 BW. 31 HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge (Stichting Curium).

32 Zie ook: HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC): "Het verschoningsrecht van de arts vindt immers zijn grondslag in het algemene maatschappelijke belang dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot hem als vertrouwenspersoon kan wenden en niet in het individuele belang van degenen die van zijn hulp gebruik maken." (onderstreping D.A.).

33 In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 overwoog de Hoge Raad: "3.4. De tot het bewijs gebezigde inhoud van de bewijsmiddelen 26 en 29 is, mede gelet op de inhoud van bewijsmiddel 14, voor geen andere uitleg vatbaar dan dat het de weergave van telefoongesprekken betreft tussen de medeverdachte G. en een door hem geraadpleegde advocaat, zodat de aan en door deze laatste in die gesprekken gedane mededelingen moeten worden aangemerkt als mededelingen als bedoeld in art. 125h, tweede lid, Sv. Dat brengt, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen, mee dat het Hof de inhoud van die telefoon gesprekken niet tot het bewijs had mogen bezigen. De bewezenverklaring is daarom ontoereikend gemotiveerd. 3.5. Opmerking verdient nog het volgende. Aan het vorenstaande wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat aan de bewuste telefoongesprekken niet is deelgenomen door de verdachte en diens advocaat. De wetgever heeft immers in het hierboven weergegeven art. 125h, tweede lid, Sv niet een dienovereenkomstige beperking aangelegd.

Deze strookt ook met de ratio van het verschoningsrecht zoals die hiervoor onder 3.3 is omschreven. Aan die ratio zou afbreuk worden gedaan, als een derde rekening zou moeten

151

houden met de mogelijkheid dat hetgeen hij aan een advocaat toevertrouwt, aan anderen wordt geopenbaard, ook al geschiedt dit in een procedure waaraan hij geen deel heeft."

34 Zie ook HR 1 maart 1985, LJN AC9066, NJ 1986/173 (notaris Maas); HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552 m.nt. 't Hart; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

35 HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC), r.o. 2.6.4.

36 Zie HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (apothekers). Zie ook HR 10 oktober 1950, NJ 1951/356; HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC).

37 HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002/439; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 30 oktober 2007, LJN BA5667 en LJN BA5611, NJ 2008/115 m.nt. Schalken (notarissen).

38 College van Beroep NIP 20 juni 1997, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1999, 43 (Balpenmoord).

39 Ten aanzien van het probleem van het 'conflict van plichten' mag Amerikaanse jurisprudentie niet onvermeld blijven. In een tweetal verstrekkende uitspraken (the Tarasoff Decisions) heeft het California Supreme Court bepaald dat een psychotherapeut verplicht is het potentiële slachtoffer (i.c. Tatiana Tarasoff) te waarschuwen c.q. binnen bepaalde grenzen bescherming te bieden tegen het voorzienbare en serieuze gevaar dat uitgaat van een patiënt die tegenover de therapeut heeft opgebiecht voornemens te zijn het beoogde slachtoffer te doden of ernstig te verwonden.

40 Vgl. HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna).

41 Zie bijvoorbeeld de uitlating in de brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 12 februari 2010 aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, Kamerstuk 2009-2010, 31122, nr. K, Eerste Kamer: "Doorbreking van het beroepsgeheim mag slechts indien een ander belang zwaarder moet worden gewogen, bijvoorbeeld bij gevallen van kindermishandeling." Ook het hieronder aan te halen artikel 53, derde lid Wjz duidt er op dat reeds een bestaand vermoeden van kindermishandeling (ongeacht het gevaar voor herhaling) indien noodzakelijk de geheimhoudingsplicht kan doorbreken.

42 Bijvoorbeeld door melding aan het advies en meldpunt kindermishandeling (AMK) van het bureau jeugdzorg. Zie de Wet op de jeugdzorg, waarvan in het bijzonder artikel 53, lid 3: "Degene die op grond van een wettelijk voorschrift of op grond van zijn ambt of beroep tot geheimhouding is verplicht kan, zonder toestemming van degene die het betreft, aan een stichting inlichtingen verstrekken, indien dit noodzakelijk kan worden geacht om een situatie van kindermishandeling te beëindigen of een redelijk vermoeden van kindermishandeling te onderzoeken."

43 Zie wederom HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002/439; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 30 oktober 2007, LJN BA5667 en LJN BA5611, NJ 2008/115 m.nt. Schalken (notarissen).

44 Over de kwestie van doorbreking van het verschoningsrecht in een medische setting gaan: HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge (Stichting Curium); HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna); HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (apothekers); HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC); HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt.

Legemaate (LUMC). Benadeeld is ook het slachtoffer in de zaak die heeft geleid tot HR 10 november 2009, LJN BJ7259, NJ 2010/599 m.nt. Buruma, waarin een arts heimelijk foto's maakte van zijn deels ontklede patiënten. De kwestie kwam niet uitdrukkelijk aan de orde, maar ook hier zou een beroep op het verschoningsrecht de arts niet mogen baten. Ofschoon ik hier alleen medische kwesties bespreek laat zich binnen deze categorie van gevallen waarin een doorbreking van het verschoningsrecht op z'n plaats is ook denken de advocaat of de notaris die jegens zijn cliënt strafbare feiten begaat.

45 Deze kwestie wordt o.m. besproken door Legemaate in zijn noot onder HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 en Schalken in zijn noot onder rechtbank Rotterdam 13 februari 2007, GJ 2007, 42 (Erasmus MC).

46 Steun voor dit standpunt meen ik te vinden bij Legemaate. Zie zijn noot onder HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 (LUMC), waarbij ik het oog heb op de door hem als C

152

aangeduide categorie van gevallen.

47 W.L.J.M. Duijst en T.M. Schalken, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2005, p. 133: "Dan komen we (...) in de buurt van misbruik van recht."

48 J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadviezen NJV 1986, p.

70, noemt als voorwaarden voor het toekennen van het verschoningsrecht dat zonder geheimhouding geen behoorlijke taakvervulling mogelijk is, maar ook dat het belang van een behoorlijke taakvervulling een maatschappelijk goed van de hoogste orde is.

49 In het kader van de bespreking van het tuchtrecht wordt in H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht, deel II Gezondheid en recht, Bohn Stafleu Van Loghum 2001, vierde druk, p.

291 opgemerkt: "Wanneer een beroepsbeoefenaar door een patiënt is aangeklaagd, zal hij zich tegenover deze patiënt uiteraard niet op zijn beroepsgeheim kunnen beroepen, tenzij ten aanzien van gegevens van derden. In een dergelijk geval laat zich ook een gerechtvaardigd beroep op het algemeen belang nauwelijks denken." Ik wijs in dit verband ook op de in art.

7:448 BW opgenomen plicht tot informatie aan de patiënt, waarover B. Sluijters en M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Tjeenk Willink Zwolle 1995, p. 18 schrijven dat deze bepaling ook de plicht in zich bergt informatie te geven over tegenvallende resultaten en fouten. Zie over het afkeurend oordeel van de tuchtrechter over het stilzwijgen van een chirurg over de fout van een collega Medisch Tuchtcollege te 's-Gravenhage, 2 april 1986, TvG 1986/63.

50 CAG Vellinga voor HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC), par. 15. De drie voorafgaande voetnoten volgen mijn nummering, maar zijn van de hand van mijn ambtgenoot.

51 HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC).

52 Ik wijs er op deze plaats slechts terzijde op dat de Hoge Raad zich hier met betrekking tot een doorbreking van het verschoningsrecht weer wel gevoelig toont voor een bescherming van de privacy van de betrokkene, zulks anders dan in de onder 7.4.8 geciteerde overweging uit HR 2 oktober 1990, LJN AB8107. Mijn ambtgenoot Vellinga bespeurt hierin een ontwikkeling (zie CAG voor HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 (Erasmus MC), par. 12).

53 HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

54 Zie het jaarverslag van de IGZ, Jaarbeeld 2009, Utrecht, mei 2010, p. 43, te downloaden via de website www.igz.nl.

55 Zie wat betreft de voorliggende zaak art. 2:5 Awb. Deze bepaling is aanvullend van aard, namelijk van toepassing voor zover niet een speciaal regime van geheimhoudingsplichten geldt.

Dat laatste is wat betreft de inzage in patiëntendossiers het geval met ingang van 29 mei 2010.

Zie art. 87, tweede lid BIG, art. 39 Gezondheidswet, en art. 7, derde lid Kwaliteitswet zorginstellingen. Deze bepalingen kennen de IGZ een ongeclausuleerde bevoegdheid toe tot inzage in patiëntendossiers, zonder dat is voorzien in een verschoningsrecht van de zijde van de verlener van medische zorg (zoals wel het geval is in art. 5:20, tweede lid Awb). Voor zover de zorgverlener uit hoofde van zijn beroep verplicht is tot geheimhouding van het dossier, geldt uitdrukkelijk een gelijke verplichting voor de betrokken ambtenaar aan wie inzage is verleend.

Deze heeft dus een van de arts afgeleide geheimhoudingsplicht. Bij de totstandkoming van de betreffende Wet van 15 april 2010 tot uitbreiding van de bestuurlijke handhavingsinstrumenten in de wetgeving op het gebied van de volksgezondheid (Wubhv), i.w.tr. 29 mei 2010, is de problematiek van de geheimhoudingsplicht aan de orde geweest. Welke implicaties die geheimhoudingsplicht heeft voor het verschoningsrecht is in de wetsgeschiedenis minder uitgekristalliseerd en niet met zoveel woorden besproken, of het moet deze (diverse vragen oproepende) passage zijn uit de brief van 12 februari 2010 van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, Kamerstuk 2009-2010, 31122, nr. K, Eerste Kamer: "Het OM kan bij de IGZ geen gegevens vorderen als de IGZ daarvoor de geheimhoudingsplicht zou moeten schenden. De positie van de IGZ is daarbij identiek aan die van de beroepsbeoefenaar. Doorbreking van het beroepsgeheim mag slechts indien een ander belang zwaarder moet worden gewogen, bijvoorbeeld bij gevallen van kindermishandeling." Overigens was deze wetgeving nog niet in werking getreden op het moment van inbeslagneming en de behandeling van het klaagschrift.

56 Ten overvloede wijs ik erop dat artikel 359, tweede lid Sv niet van overeenkomstige toepassing is op raadkamerprocedures. Zie CAG Bleichrodt voor HR 13 februari 2007, LJN AZ5503. De stellers van het middel beroepen zich overigens ook niet op artikel 359, tweede lid

153

Sv.

154

LJN: BP6144, Hoge Raad , 09/04903 B Uitspraak 5 juli 2011 Strafkamer nr. 09/04903 B Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank te Maastricht van 5 november 2009, nummer RK 09/377, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door: [Klaagster], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de klaagster. Namens deze hebben mr. C.W. Noorduyn en mr.

Th.J. Kelder, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld.

De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande klaagschrift opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

1.2. De raadslieden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. De bestreden beschikking De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: "Voorgeschiedenis Op 2 september 2008 is [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1932, overleden. Hij wordt door een verzorgende op zijn kamer in Verpleeghuis "[A]" te Maastricht - welk verpleeghuis onder de Stichting ressorteert - aangetroffen, naast zijn bed hangend in een zogenoemde fixeerband. De dienstdoende verpleeghuisarts, [betrokkene 2], constateert de dood van [betrokkene 1] en stelt de gemeentelijk lijkschouwer daarvan in kennis.

Op 2 september 2008 wordt door de forensisch geneeskundige M.W.G. Govaerts, lijkschouwer van de gemeente Maastricht, de niet-natuurlijke dood geconstateerd. Govaerts concludeert dat [betrokkene 1] waarschijnlijk als gevolg van zuurstofgebrek is overleden en adviseert dat, ter bepaling van de doodsoorzaak, gerechtelijke sectie zal worden verricht.

In opdracht van de officier van justitie wordt op 3 september 2008 door de arts dr. R. Visser, als patholoog en forensisch patholoog verbonden aan het Nederlands Forensisch Instituut, sectie verricht op het stoffelijk overschot van [betrokkene 1]. Hij concludeert - kort gezegd dat het overlijden van [betrokkene 1], in samenhang met het aantreffen van [betrokkene 1], hangend langs de zijde van zijn bed met om zijn middel een fixeerband, zou kunnen passen bij (doch niet bewijzend is voor) positionele asfyxie, waarbij de ademhaling door positie en houding van het lichaam en lichaamsgewicht fataal belemmerd wordt.

Naar aanleiding van het overlijden van [betrokkene 1] stelt de officier van justitie een strafrechtelijk onderzoek in. In dat kader vindt er inzage door politie/justitie in het medisch en zorgdossier van [betrokkene 1] plaats.

Op 19 juni 2009 vordert de officier van justitie van de rechter-commissaris de afgifte van een bevel aan de Stichting tot uitlevering van het complete medisch en zorgdossier van [betrokkene 1]. Op 25 juni 2009 beslist de rechter-commissaris, met redenen omkleed, afwijzend op deze vordering. Tegen deze beslissing stelt de officier van justitie hoger beroep in.

Een eerdere daartoe strekkende vordering van de officier van justitie heeft de rechtercommissaris op 28 mei 2009 afgewezen wegens gebrek aan onderbouwing.

De Stichting, die het beheer heeft over de onder haar berustende medische en zorgdossiers van

155

- onder anderen - de bewoners van Verpleeghuis "[A]", weigert bij brief van 9 juli 2009 te voldoen aan het verzoek van de politie om afgifte van het volledige medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1], met (onder meer) een beroep op de geheimhoudingsplicht van haar artsen.

Naar aanleiding van de dood van [betrokkene 1] heeft de inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) een onderzoek ingesteld en in juli 2009 een rapport uitgebracht. Dit rapport is aan de officier van justitie ter hand gesteld.

Op 16 juli 2009 gelast de rechtbank dat het complete medisch en zorgdossier van [betrokkene 1] binnen vijf dagen aan de rechter-commissaris zal worden uitgeleverd. De rechtbank acht daartoe onder meer redengevend dat de officier van justitie in het kader van het onderzoek naar de dood van [betrokkene 1] een cruciaal belang heeft bij inzage van de desbetreffende dossiers.

De Stichting heeft voormelde stukken tijdig, zij het onder protest, aan de rechter-commissaris uitgeleverd en deze worden in een verzegelde omslag bewaard. Dat laatste geldt ook voor het IGZ-rapport.

Inhoud van het klaagschrift Het klaagschrift richt zich tegen: - de uitlevering en de daarop gevolgde inbeslagneming van het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1] en - de uitlevering en de daarop volgende inbeslagneming van het rapport van de IGZ. De standpunten De Stichting acht voormelde uitleveringen onrechtmatig en stelt daartoe ten principale dat: - zij op de voet van het bepaalde in artikel 96a, derde lid, onder b, van het Wetboek van Strafvordering niet verplicht is te voldoen aan een bevel tot uitlevering; - zij voor de bij haar werkzame artsen en verzorgenden het beheer over het medisch en het zorgdossier heeft en dat haar daarmee een afgeleid verschoningsrecht toekomt; - zich in het voorliggende geval geen zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen op grond waarvan het bedoelde verschoningsrecht zou mogen worden doorbroken; - de door de rechtbank in haar beschikking van 16 juli 2009 genoemde gronden onvoldoende dan wel ontoereikend zijn om tot een ander oordeel te kunnen komen.

De Stichting neemt het standpunt in dat de informatie die de beide dossiers bevatten niet voor het bewijs mag worden gebezigd, omdat de Stichting vorenbedoeld afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Voorts wordt namens de Stichting gesteld dat de officier van justitie sinds de gehouden doorzoekingen reeds over de relevante stukken uit bedoelde dossiers beschikt.

De officier van justitie is van mening dat teruggave aan de Stichting van de in beslag genomen stukken indruist tegen het onderzoeksbelang in de strafzaak. Hij voert daartoe aan dat het belang van het strafrechtelijk onderzoek eist dat het daaraan ten grondslag liggende dossier wordt gecompleteerd met gegevens die zijn opgenomen in het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1].

Bevoegdheid De rechtbank is bevoegd van het onderhavige klaagschrift kennis te nemen, nu de gewraakte inbeslagnemingen binnen haar arrondissement hebben plaatsgevonden.

Ontvankelijkheid Het klaagschrift is ingediend binnen de bij artikel 552a, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering gestelde termijn. Het klaagschrift is derhalve ontvankelijk.

De verdere beoordeling Met de Stichting is de rechtbank van oordeel dat de Stichting, als bestuurster van verpleeghuis "[A]" en als zodanig houdster van de medische en zorgdossiers van haar bewoners, een afgeleid verschoningsrecht toekomt.

Daarmee rijst de vraag of de in deze dossiers opgenomen informatie valt onder het (afgeleide) verschoningsrecht. Deze vraag moet in beginsel bevestigend worden beantwoord, met dien verstande dat er zich uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Naar het oordeel van de rechtbank is van een zodanig uitzonderlijke situatie in het onderhavige geval sprake. De rechtbank heeft daarbij acht geslagen op het volgende: - In het voorliggende geval is het strafrechtelijk onderzoek gericht op een mogelijk gepleegd

156

zeer ernstig strafbaar feit, te weten het misdrijf dood door schuld.

- Op grond van de voor de officier van justitie reeds beschikbare stukken is er sprake van een redelijk vermoeden van schuld, zonder een concrete verdenking jegens enige verdachte.

- Personeel van de Stichting is onderwerp van dit onderzoek.

- Het is van cruciaal belang dat alle feiten en omstandigheden kunnen worden belicht die tot de dood van [betrokkene 1] hebben geleid. Dit belang treft niet alleen de nabestaanden van [betrokkene 1], maar ook de maatschappij.

- In geval van een serieus vermoeden van verwijtbaar minder zorgvuldig of onzorgvuldig medisch of verzorgend handelen met voor de patiĂŤnt fatale gevolgen moet deze erop kunnen rekenen dat daarnaar een objectief en zo volledig mogelijk onderzoek wordt ingesteld.

- Een gedegen vooronderzoek ten behoeve van een betrouwbare en volledige waarheidsvinding dient voorop te staan. Dit geldt ook, als dit onverhoopt met zich mocht brengen dat stukken worden overgelegd die meer informatie bevatten, bijvoorbeeld informatie van meer persoonlijke aard, dan achteraf gezien strikt noodzakelijk was voor de beoordeling van de zaak. Deze mogelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de overledene weegt niet op tegen het belang van een zorgvuldig onderzoek.

- Niet gebleken is dat de gevraagde gegevens op andere wijze kunnen worden verkregen.

Vaststaat dat de Stichting de politie inzage heeft verleend in het medisch en zorgdossier van [betrokkene 1] en dat in dat kader de forensisch geneeskundige Govaerts, en ook de opsporingsambtenaren tijdens de doorzoekingen en de daaropvolgende inbeslagnames, een selectie hebben gemaakt van hetgeen hun in het medische en het zorgdossier van [betrokkene 1] op dat moment relevant voorkwam. De rechtbank kan evenwel niet uitsluiten dat deze dossiers nog belangrijke gegevens bevatten, waarover de officier van justitie thans niet beschikt.

Dat de officier van justitie op een andere, minder bezwarende wijze over die gegevens zou kunnen beschikken, is, zoals hiervoor reeds is aangegeven, niet gebleken. De rechtbank doelt daarmee op het feit dat de Stichting, naar vast staat, negatief heeft gereageerd op het verzoek van de politie om vrijwillig het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1] af te geven.Van schending van het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel is dan ook geen sprake.

De vraag of de inhoud van de beide dossiers, voor zover thans in het bezit van de officier van justitie, al dan niet voor het bewijs mag worden gebezigd, kan in deze procedure niet ter discussie staan, maar zal tijdens het onderzoek in de hoofdzaak moeten worden beantwoord.

De beoordeling van de bruikbaarheid en de waarde van bewijsmiddelen komt immers aan de feitenrechter toe en kan daarom niet in deze bezwaarschriftprocedure plaatsvinden.

Namens de Stichting wordt vervolgens gesteld dat van haar als belanghebbende en verdachte in deze zaak niet mag worden verlangd dat zij meewerkt aan haar eigen veroordeling (nemo teneturbeginsel), nu het IGZ-rapport aan de officier van justitie is uitgeleverd. Daartoe voert de Stichting aan dat zij, conform haar wettelijke verplichting, volledig heeft meegewerkt aan het onderzoek van de IGZ en deze alle verlangde informatie heeft verstrekt. Het door de IGZ samengestelde rapport is grotendeels gebaseerd op geheimhouderinformatie uit het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1]. De Stichting is gedurende haar medewerking niet gewezen op het feit dat de aldus verkregen onderzoeksresultaten konden worden toegevoegd aan het strafdossier.

Nu de officier van justitie ter zitting heeft meegedeeld dat de Stichting tot op heden niet als verdachte wordt aangemerkt, mist het verweer van de raadsman feitelijke grondslag en zal om die reden worden gepasseerd.

De Stichting heeft nog naar voren gebracht dat de beschikking van de rechtbank van 16 juli 2009 nietig is, omdat zij niet is opgeroepen noch gehoord in raadkamer.

Wat hier ook van zij, gelet op het feit dat de Stichting in het kader van de onderhavige procedure de gelegenheid heeft gehad haar visie kenbaar te maken en zij hiervan ook gebruik heeft gemaakt, heeft de Stichting, naar het oordeel van de rechtbank, te dezen geen belang meer.

Op grond van het hiervoor overwogene acht de rechtbank de inbeslagneming en uitlevering van het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1] respectievelijk van het IGZ-rapport niet onrechtmatig en dit brengt met zich mee dat het klaagschrift ongegrond moet worden verklaard.

BESLISSING

157

De rechtbank verklaart het klaagschrift ongegrond."

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel behelst de klacht dat de Rechtbank het bevel tot uitlevering en de daarop gevolgde inbeslagneming van het medische dossier en het zorgdossier van de heer Meijer alsmede van het IGZ-rapport ten onrechte, althans op ontoereikende gronden rechtmatig heeft geoordeeld.

3.2. Het middel berust op de opvatting dat een bevel tot uitlevering als bedoeld in art. 105 Sv niet mag worden gegeven aan een verschoningsgerechtigde ter zake van voorwerpen die gegevens inhouden waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd.

3.3. De wettelijke bepalingen die voor de beoordeling van het middel van belang zijn luiden als volgt: - Art. 105 Sv: "1. De rechter-commissaris kan, op vordering van de officier van justitie en in het gerechtelijk vooronderzoek tevens ambtshalve, bevelen dat hij die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp, dit ter inbeslagneming aan hem zal uitleveren of op de griffie van de rechtbank overbrengen, een en ander binnen de termijn en op de wijze bij het bevel te bepalen. De vordering vermeldt het strafbare feit en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte, alsmede de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de wettelijke voorwaarden voor uitoefening van de bevoegdheid zijn vervuld.

2. Het bevel wordt mondeling of schriftelijk gegeven. In het laatste geval wordt het beteekend.

3. Artikel 96a, tweede, derde en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing."

- Art. 96a, derde lid, Sv: "3. Op grond van hun bevoegdheid tot verschoning zijn niet verplicht aan het bevel te voldoen: (...); b. de personen bedoeld bij artikel 218, voorzover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn."

- Art. 218 Sv: "Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd."

3.4. De tekst van de wet noch de daaraan ten grondslag liggende wetsgeschiedenis biedt steun aan de opvatting waarop het middel berust. Volgens de bewoordingen van de wet kan ook aan personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv een bevel tot uitlevering worden gegeven zoals bedoeld in art. 105 Sv, maar zijn deze personen niet verplicht aan een dergelijk bevel te voldoen voor zover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn. Het in deze bepalingen neergelegde systeem van de wet biedt de verschoningsgerechtigde dus in geval van een bevel tot uitlevering de mogelijkheid een selectie te maken van de stukken ten aanzien waarvan hij van oordeel is dat zij onder zijn verschoningsrecht vallen en stukken waarvoor dat niet geldt.

3.5. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het tweede en het derde middel 4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat de Rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door te oordelen dat "uitzonderlijke omstandigheden" en een "uitzonderlijke situatie" een doorbreking van het verschoningsrecht kunnen rechtvaardigen, terwijl het volgens de in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde regel moet gaan om "zeer uitzonderlijke

158

omstandigheden".

Het derde middel, dat naar de Hoge Raad begrijpt is voorgesteld voor zover het tweede middel zou falen, komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van de Rechtbank dat van zodanige zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake is.

4.2. In de onderhavige zaak gaat het - zo volgt uit de feitelijke en niet onbegrijpelijke vaststellingen van de Rechtbank - om een geval waarin op grond van de omstandigheden waaronder een bewoner van een verpleeghuis is overleden in samenhang met de bevindingen en conclusies van de gemeentelijk lijkschouwer en de forensisch patholoog, het vermoeden is gerezen dat de overledene het slachtoffer is van het misdrijf dood door schuld. Deze verdenking ligt aan de basis van het door de Officier van Justitie geïnitieerde opsporingsonderzoek in het kader waarvan de uitlevering is bevolen van het medische dossier en het zorgdossier van de overleden patiënt en van een door de Inspectie voor de Gezondheidszorg naar aanleiding van zijn overlijden opgemaakt rapport. In het kader van het onderzoek is de klaagster (nog) niet als verdachte aangemerkt.

4.3.1. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld.

4.3.2. Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.

Het verschoningsrecht van onder meer de arts is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd moet prevaleren boven het verschoningsrecht. De vraag of zich zo uitzonderlijke omstandigheden voordoen dat het belang van de patiënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de arts geheimhoudt hetgeen zij hem hebben toevertrouwd, moet wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt, laat zich niet in het algemeen beantwoorden.

Bij de beantwoording van die vraag zal in een geval als het onderhavige moeten worden gelet op de aard en de ernst van het strafbare feit ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat dat het is begaan, de aard en de inhoud van het materiaal waarover zich het verschoningsrecht uitstrekt in verband met het belang dat door het verschoningsrecht wordt gediend en de mate waarin de betrokken belangen van de patiënt worden geschaad indien het verschoningsrecht wordt doorbroken (vgl. o.m. HR 27 mei 2008, LJN BC1370, NJ 2008/407 en HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630).

4.3.3. In eerdere rechtspraak van de Hoge Raad is voorts geoordeeld dat van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake kan zijn in het geval dat de verdenking zich richt tegen de arts zelf. Meer in het bijzonder zal, indien de arts wordt verdacht van een jegens zijn patiënt gepleegd delict, onder omstandigheden aanleiding kunnen bestaan om het met het verschoningsrecht gemoeide algemene belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot een arts moet kunnen wenden, te relativeren. Dan zal zwaarder kunnen wegen dat het verschoningsrecht niet ertoe mag dienen om de waarheid te bemantelen in een tegen de verschonings-gerechtigde arts zelf ingestelde strafvervolging en dat - indien het gaat om verdenking van een jegens een patiënt gepleegd delict - patiënten in het algemeen erop moeten kunnen vertrouwen dat bij een ernstig vermoeden van verwijtbaar ondeskundig handelen van een arts de gegevens die - veelal verplicht - met betrekking tot de medische behandeling in het medisch dossier zijn vastgelegd, voor onderzoek door de justitiële autoriteiten beschikbaar zijn (vgl. HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263).

Bij de beantwoording van de vraag of in een zodanig geval de gevraagde gegevens, met inbreuk op het verschoningsrecht, aan de justitiële autoriteiten moeten worden afgegeven, kan van betekenis zijn of de direct betrokkene in verstrekking van die gegevens heeft toegestemd (vgl.

HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630). Met een dergelijke afgifte is immers ook het belang van de bescherming van diens persoonlijke levenssfeer gemoeid.

4.3.4. Die regel en de toepassing ervan moeten in een geval als het onderhavige waarin sprake

159

is van het overlijden van een patiënt en de verdenking ter zake van dood door schuld is gerezen in verband met diens medische of verpleegkundige behandeling, mede worden bezien tegen de achtergrond van de uit art. 2 EVRM - waarin het recht op leven is gewaarborgd - voortvloeiende verplichting van de Staat tot het doen van een effectief en onafhankelijk onderzoek (vgl. EHRM 17 januari 2002, no. 32967/96, Calvelli en Ciglio tegen Italië, EHRC 2002/22 en EHRM 9 april 2009, no. 71463/01, Šilih tegen Slovenië).

4.4. De Rechtbank heeft blijkens haar overwegingen toepassing gegeven aan het hiervoor onder 4.3 uiteengezette toetsings-kader. Haar oordeel komt erop neer dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt prevaleert boven de met het verschoningsrecht gemoeide belangen. Gelet daarop komt geen zelfstandige betekenis toe aan het ontbreken van het woord "zeer" in de door de Rechtbank gebezigde uitdrukking "uitzonderlijke omstandigheden".

Daarop stuit het tweede middel af.

4.5. Bij het oordeel van de Rechtbank dat van de hiervoor bedoelde zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake is heeft zij, kort samengevat, de volgende omstandigheden van belang geacht: a. dat de reeds beschikbare stukken een redelijk vermoeden van schuld opleveren - zonder dat deze verdenking concreet op een bepaalde verdachte betrekking heeft - van het misdrijf dood door schuld, begaan in het kader van de aan [betrokkene 1] verleende zorg; b. dat de verdenking een ernstig feit betreft dat een gedegen, objectief en zo volledig mogelijk onderzoek eist, zowel in het belang van de nabestaanden van [betrokkene 1] als in het belang van de maatschappij, waarin men er immers op moet kunnen vertrouwen dat in geval van verdenking als de onderhavige, daarnaar een dergelijk onderzoek wordt ingesteld; c. dat de inbeslaggenomen gegevens van cruciaal belang zijn voor het aan de dag brengen van de waarheid omtrent de gerezen verdenking; d. dat die gegevens niet op een andere wijze konden worden verkregen.

4.6. Gelet op die vaststellingen geeft het oordeel van de Rechtbank dat in dit geval sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden als hiervoor onder 4.3.2 bedoeld, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.

Daaraan doet - anders dan in de toelichting op het derde middel wordt aangevoerd - niet af dat de klaagster in deze zaak (nog) niet als verdachte kan worden aangemerkt. Doel en strekking van de hiervoor onder 4.3.3 weergegeven rechtspraak ingeval verdenking tegen een arts zelf is gerezen, brengen mee dat zij ook heeft te gelden in een geval als het onderhavige waarin sprake is van verdenking van een strafbaar feit gepleegd in het verband van medisch of verpleegkundig handelen in een onder de klaagster ressorterend verpleeghuis, ook al zijn de klaagster en/of mogelijke bij dat feit betrokken personen met een - al dan niet afgeleid - verschoningsrecht (nog) niet als verdachte aangemerkt.

4.7. Het derde middel is dus eveneens vruchteloos voorgesteld.

5. Beoordeling van het zesde middel 5.1. Het middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat de inbeslagneming van het IGZ-rapport in strijd is met het nemo-tenetur-beginsel. Daartoe wordt aangevoerd dat de klaagster en haar medewerkers verplicht waren mee te werken aan het door de IGZ ingestelde onderzoek en dat gegevens ontleend aan deze verplichte medewerking niet in het strafdossier terecht mogen komen.

5.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. Wel brengt het aan art. 29 Sv ten grondslag liggende beginsel mee dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd. Voorts ligt in art. 6 EVRM besloten dat, indien

160

ten aanzien van een verdachte sprake is van een "criminal charge" in de zin van die bepaling, deze het recht heeft "to remain silent" en "not to incriminate oneself" (vgl. HR 19 september 2006, LJN AV1141, NJ 2007/39). Beslissend voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel is geschonden, is of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen (vgl. HR 21 december 2010, LJN BL0666).

5.3. De Rechtbank heeft vastgesteld dat jegens de klaagster ten tijde van de behandeling van het klaagschrift geen sprake was van een verdenking van een strafbaar feit. Daarin ligt besloten dat op dat moment evenmin aan de orde was of er sprake zou kunnen zijn van gebruik voor het bewijs in een strafzaak jegens de klaagster van de desbetreffende gegevens. Gelet op een en ander getuigt de verwerping van het verweer niet van een onjuiste rechtsopvatting en is die verwerping evenmin onbegrijpelijk.

5.4. Het middel faalt.

6. Beoordeling van de middelen voor het overige Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

7. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2011.

Conclusie Nr. 09/04903 B Mr. Aben Zitting 15 februari 2011 Conclusie inzake: [Klaagster] 1. De rechtbank te Maastricht heeft het beklag als bedoeld in art. 552a Sv bij beschikking van 5 november 2009 ongegrond verklaard.

2. Tegen deze beschikking heeft de klaagster beroep in cassatie ingesteld. Mrs. C.W. Noorduyn en Th.J. Kelder, advocaten te 's-Gravenhage, hebben een schriftuur ingezonden, houdende zes middelen van cassatie.

3. Alvorens tot bespreking van de middelen over te gaan ontleen ik aan de bestreden beschikking de volgende feiten en omstandigheden die in cassatie tot uitgangspunt kunnen worden genomen.

[Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1932, werd verpleegd in het verpleeghuis "[A]" te Maastricht. Dit verpleeghuis ressorteert onder de klaagster. Op 2 september 2008 is [betrokkene 1] door een verzorgende op zijn kamer dood aangetroffen. Hij hing naast zijn bed in een zogenoemde fixeer- of onrustband. De dienstdoende verpleeghuisarts constateerde de dood van [betrokkene 1] en zij heeft de gemeentelijk lijkschouwer daarvan in kennis gesteld. Die dag nog heeft de gemeentelijk lijkschouwer de niet-natuurlijke dood bevestigd. Deze concludeerde dat

161

[betrokkene 1] waarschijnlijk als gevolg van zuurstofgebrek is overleden.

In opdracht van de officier van justitie is op 3 september 2008 door een forensisch patholoog verbonden aan het NFI sectie verricht op het stoffelijk overschot van [betrokkene 1]. Hij heeft kort gezegd - geconcludeerd dat het overlijden van [betrokkene 1], in samenhang met de toestand waarin [betrokkene 1] is aangetroffen, kan passen bij (doch niet bewijzend is voor) positionele asfyxie. Daarbij wordt de ademhaling door positie en houding van het lichaam en lichaamsgewicht fataal belemmerd.

Naar aanleiding van het overlijden van [betrokkene 1] heeft de officier van justitie een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. In dat kader heeft de politie/justitie inzage gehad in het medische en zorgdossier van [betrokkene 1].

Op 19 juni 2009 heeft de officier van justitie van de rechter-commissaris gevorderd de klaagster uitlevering te bevelen van het complete medische en zorgdossier van [betrokkene 1]. Op 25 juni 2009 heeft de rechter-commissaris, met redenen omkleed, afwijzend beslist op deze vordering.

Tegen deze beslissing heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld.

De klaagster, die het beheer heeft over de onder haar berustende medische en zorgdossiers van de bewoners van Verpleeghuis "[A]", heeft bij brief van 9 juli 2009 geweigerd (vrijwillig) te voldoen aan het verzoek van de politie om afgifte van het volledige medische en het zorgdossier van [betrokkene 1], met onder meer een beroep op de geheimhoudingsplicht van haar artsen.

Naar aanleiding van de dood van [betrokkene 1] heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) een onderzoek ingesteld en in juli 2009 een rapport uitgebracht. Dit rapport is aan de officier van justitie ter hand gesteld.

Op 16 juli 2009 heeft de rechtbank, oordelend in hoger beroep, gelast dat het complete medische en zorgdossier binnen vijf dagen aan de rechter-commissaris zal worden uitgeleverd.

De rechtbank oordeelde daartoe onder meer redengevend dat de officier van justitie in het kader van het justitieel onderzoek naar de dood van [betrokkene 1] een cruciaal belang heeft bij inzage in de desbetreffende dossiers. De klaagster heeft voormelde stukken tijdig, zij het onder protest, aan de rechter-commissaris uitgeleverd en deze worden in een verzegelde omslag bewaard. Dat laatste geldt ook voor het IGZ-rapport.

Bij klaagschrift ex artikel 552a Sv heeft de klaagster zich gewend tot de rechtbank met een klacht tegen de uitlevering en de daarop gevolgde inbeslagneming van het medische en zorgdossier van [betrokkene 1] en het rapport van de IGZ. De ongegrondverklaring van dit klaagschrift bij beschikking van 5 november 2009 is waartegen de cassatiemiddelen zich richten.

4.1.1. Het verschoningsrecht is geen rustig bezit. Uw Raad wordt met de regelmaat van de klok gevraagd om zich te buigen over kwesties die hieraan raken. Zo ook nu. Over het (medische) verschoningsrecht meer in het algemeen eerst het volgende.(1) De arts die als zodanig werkzaam is binnen de individuele gezondheidszorg is gehouden het medische beroepsgeheim te handhaven.(2) Hij is verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd. Die verplichting bestrijkt ook hetgeen hem bij zijn beroepsuitoefening op andere wijze als geheim of als vertrouwelijk ter kennis is gekomen, bijvoorbeeld de resultaten van door hem of zijn collega's uitgevoerd medisch onderzoek.(3) 4.1.2. De justitiĂŤle waarheidsvinding kan gepaard gaan met ambtsverrichtingen en de uitoefening van dwangmiddelen die beide de ontsluiering kunnen teweegbrengen van gegevens die onder een beroepsgeheim vallen. Voorbeelden van dergelijke dwangmiddelen en ambtsverrichtingen zijn het getuigenverhoor, het opnemen en afluisteren van telecommunicatie, het vorderen (en kennisnemen) van (gevoelige) gegevens, de inbeslagneming van geschriften en de daaruit voortvloeiende kennisneming van de inhoud ervan. Op getuigen en de houders van bescheiden en gegevens rust onder omstandigheden een verplichting tot medewerking aan c.q. het dulden van onderzoeksverrichtingen en dwangmiddelen.

4.1.3. Functionele geheimhouders kunnen echter tegen deze verplichtingen een verschoningsrecht in stelling brengen. Ingevolge artikel 218 Sv beschermt het verschoningsrecht de wetenschap die de vertrouwenspersoon binnen het kader van zijn beroepsuitoefening als

162

geheim is toevertrouwd of hem anderszins als geheim of als vertrouwelijk ter kennis is gekomen en tot geheimhouding waarvan hij uit hoofde van zijn beroep verplicht is. Geen functioneel verschoningsrecht zonder een functionele geheimhoudingsplicht.

4.1.4. De bescherming van het verschoningsrecht valt niet zozeer ten deel aan de geheimhouder zelf (i.e. het subject van het verschoningsrecht),(4) maar aan de vertrouwelijke wetenschap (i.e. het object van het verschoningsrecht). Het is de justitiĂŤle autoriteiten dan ook niet zonder meer toegestaan de gegevens waarvan de vertrouwelijkheid door het verschoningsrecht wordt gewaarborgd zonder de instemming van de betreffende verschoningsgerechtigde te achterhalen bij andere personen of instanties. Aan het medisch personeel of aan een door de arts ingeschakelde deskundige komt bijvoorbeeld een verschoningsrecht toe dat is afgeleid van dat van de arts.(5) 4.1.5. De grondslag van het verschoningsrecht is breder dan het belang van de bescherming van de persoonlijke gegevens van het individu dat zich tot de geheimhouder heeft gewend. Het verschoningsrecht dient het algemene maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies moet kunnen wenden tot de vertrouwenspersoon.(6) Om die reden is de (al dan niet veronderstelde) instemming met de ontsluiting van gegevens van hem op wie zij betrekking hebben niet doorslaggevend voor de vraag of de geheimhouder het verschoningsrecht wel of niet moet effectueren.(7) De verschoningsgerechtigde heeft hierin zelfstandig zijn afwegingen te maken. In eerste instantie is hij degene die beoordeelt of bepaalde gegevens en het medium waarop zij zijn vastgelegd onder het verschoningsrecht vallen en zo ja, of het verschoningsrecht daadwerkelijk moet worden ingeroepen.(8) Zonder zijn toestemming kunnen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning dan ook geen geschriften in beslag genomen worden tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt.(9) Het standpunt van de verschoningsgerechtigde omtrent de vraag of kennisneming van de inhoud van geschriften tot schending van het beroepsgeheim zou leiden, moet door politie en justitie geĂŤerbiedigd worden, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.(10) Het verschoningsrecht staat op gespannen voet met de waarheidsvinding.(11) Als hoofdregel prevaleert het verschoningsrecht,(12) maar het is niet ongelimiteerd. Zo zijn brieven en geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend geen object van de bevoegdheid tot verschoning.(13) Zij mogen zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde in beslag genomen worden, doch het is de verschoningsgerechtigde die in eerste instantie heeft te beoordelen of de geschriften waarvan inbeslagneming wordt beoogd behoren tot de hier bedoelde categorieĂŤn van geschriften, te weten de 'corpora et instrumenta delicti', die aan de bescherming van het verschoningsrecht zijn onttrokken. De rechter mag dit standpunt slechts marginaal toetsen, in die zin dat hij dit standpunt heeft te eerbiedigen tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat het onjuist is.(14) 4.1.6. Onder zeer uitzonderlijke omstandigheden moet het belang dat door het beroepsgeheim en het daaraan verbonden verschoningsrecht wordt gediend wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt, ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de hulpverlener als zodanig is toevertrouwd.(15) Aan het oordeel van de feitenrechter dat zich zodanige omstandigheden voordoen, kleven zware motiveringseisen.(16) In zijn overwegingen zullen beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit moeten worden betrokken. Voor doorbreking van het verschoningsrecht is alleen ruimte indien de gegevens niet op een andere, minder ingrijpende wijze kunnen worden verkregen. De inbreuk mag bovendien niet verder gaan dan strikt nodig voor het ophelderen van het delict dat onderwerp is van de waarheidsvinding, bijvoorbeeld door een geclausuleerde kennisneming van de inhoud van het in beslag genomen dossier.(17) Aan de wijze waarop een dwangmiddel onder deze zeer uitzonderlijke omstandigheden wordt uitgeoefend mogen bovendien nadere eisen worden gesteld, zoals de eis dat het dwangmiddel wordt uitgeoefend onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris en zulks niet dan in (voorafgaand) overleg met een waarnemer uit de betreffende beroepsgroep.

In deze uitzonderlijke gevallen heeft de rechter-commissaris bij doorzoeking de regie, en niet meer de verschoningsgerechtigde.(18)

163

4.2. De middelen van cassatie nopen ertoe om straks dieper in te gaan op enkele aspecten van het hier beschreven algemene jurisprudentiĂŤle kader. Ik zal eveneens trachten nuanceringen aan te brengen in het hiervoor geschetste normenstelsel.

In cassatie is niet ter discussie dat aan de klaagster een verschoningsrecht toekomt dat is afgeleid van dat van de onder haar werkzame artsen.(19) Evenmin is ter discussie dat het medische en zorgdossier dat op de voet van artikel 7:454 BW door de klaagster(20) is ingericht van vertrouwelijke aard is en in beginsel wordt beschermd door het verschoningsrecht.

5.1. Het eerste middel komt op tegen het (onuitgesproken) oordeel van de rechtbank dat het bevel tot uitlevering ex artikel 105 Sv rechtmatig is.

5.2. In de toelichting wordt betoogd dat een bevel ex artikel 105 vanwege het bepaalde in artikel 96a, derde lid Sv niet mag worden gegeven aan een verschoningsgerechtigde voor zover het informatie betreft die onder het verschoningsrecht valt. Het bevel aan de klaagster was dus onrechtmatig. Bovendien hoefde zij daaraan niet te voldoen. Aan de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, die het verschoningsrecht zouden kunnen doorbreken, komt verder geen betekenis toe, aangezien de grond van artikel 96a, derde lid Sv absoluut is, en geen ruimte laat voor een dergelijke afweging, aldus de toelichting op het middel.

5.3. De toepasselijke bepalingen luiden voor zover relevant als volgt: Artikel 105 Sv: 1. De rechter-commissaris kan, op vordering van de officier van justitie en in het gerechtelijk vooronderzoek tevens ambtshalve, bevelen dat hij die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp, dit ter inbeslagneming aan hem zal uitleveren of op de griffie van de rechtbank overbrengen, een en ander binnen de termijn en op de wijze bij het bevel te bepalen. (...) (...)

3. Artikel 96a, tweede, derde (...) lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 96a Sv, tweede en derde lid: 2. Het bevel wordt niet gegeven aan de verdachte.

3. Op grond van hun bevoegdheid tot verschoning zijn niet verplicht aan het bevel te voldoen: a. (...) b. de personen bedoeld bij artikel 218, voorzover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn; c. (...)

Artikel 218 Sv: Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.

Artikel 96a Sv is ingevoerd op 1 februari 2000(21) en het door mij relevant geachte deel ervan is sindsdien ongewijzigd. Het tweede en derde lid van artikel 96a Sv zijn als volgt toegelicht: "Het voorgestelde tweede lid van artikel 96a heeft nagenoeg dezelfde inhoud als het eerste lid van artikel 107 Sv. Dit artikellid belet niet dat door de opsporingsambtenaar aan de verdachte een verzoek tot uitlevering wordt gedaan; een aan de verdachte gegeven bevel is evenwel

164

onrechtmatig.

Het voorgestelde derde lid van artikel 96a is praktisch gelijkluidend aan het tweede lid van artikel 106 Sv."(22) Artikel 106, tweede lid Sv (oud) luidde voor zover relevant als volgt: Niettemin bestaan geldige redenen van weigering op grond van bevoegdheid tot verschooning voor: 1° (...); 2° de personen bedoeld bij artikel 218, voorzoover de uitlevering of overbrenging met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn; 3° (...).

Artikel 107, eerste lid Sv (oud) luidde als volgt: Het bevel tot uitlevering of overbrenging wordt niet gegeven aan den verdachte.

Deze bepalingen zijn als volgt toegelicht: "De artikelen 106 en 107 zullen na het voorafgaande bij enkele lezing duidelijk zijn. De vraag, in hoever de houder, die, wellicht onverplicht, aan het bevel tot uitlevering of overbrenging gevolg heeft gegeven, voor de afgifte tegenover derden aansprakelijk zal zijn, behoort naar het burgerlijk recht te worden beoordeeld."(23) 5.4.1. Uit de wetstekst en de wetsgeschiedenis kan m.i. worden afgeleid dat de wetgever ten aanzien van bevelen tot uitlevering op de voet van artikel 105 Sv aan de verdachte enerzijds en aan een verschoningsgerechtigde anderzijds een gedifferentieerd stelsel voor ogen staat: (1). Aan de verdachte "wordt" een dergelijk bevel niet gegeven. In deze bewoordingen pleegt de wetgever tot uitdrukking te brengen dat aan de verdachte een dergelijk bevel niet gegeven worden mag. Een bevel tot uitlevering dat zich in weerwil van dit voorschrift richt tot de verdachte is (dus) onrechtmatig.

(2). Aan een verschoningsgerechtigde mag daarentegen een dergelijk bevel wel degelijk worden gegeven. Voor hem kunnen niettemin geldige redenen van weigering bestaan, namelijk in geval de uitlevering in strijd zou zijn met zijn geheimhoudingsplicht. Hij is in die situatie niet verplicht aan een bevel tot uitlevering gevolg te geven. Een (eventuele) strafvervolging ter zake van artikel 184 Sr wegens een weigering om te voldoen aan een dergelijk bevel moet dan ook stranden: de weigering is niet strafbaar.

5.4.2. Voor deze door de wetgever voorgestane systematiek is veel te zeggen. Een verdenking in de zin van artikel 27, eerste lid Sv (dus voorafgaande aan het instellen van een strafvervolging) is situationeel bepaald. Het redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit hangt af van feiten en omstandigheden. Of daaruit een verdenking voortvloeit is in eerste instantie ter beoordeling van politie en justitie. Zij zijn op dat moment als geen ander in staat te toetsen of dergelijke feiten en omstandigheden zich voordoen. Die autoriteiten worden dus geacht te weten of enig persoon moet worden aangemerkt als verdachte, en zij zijn dus toegerust om daarnaar op de voet van artikel 96a, tweede lid Sv te handelen.

5.4.3 De verschoningsgerechtigde daarentegen heeft, zoals reeds opgemerkt, allereerst zelf te beoordelen: (1) of het geschrift waarvan uitlevering wordt gevorderd onder het verschoningsrecht valt, en zo ja (2) of dat verschoningsrecht moet worden ingeroepen.

In de voorliggende casus was het antwoord op deze vragen wegens de geschetste gang van zaken voor de justitiële autoriteiten wel te voorspellen, maar dat hoeft beslist niet altijd het geval te zijn. Er kunnen voor een functionele geheimhouder in het algemeen verscheidene legitieme redenen zijn om aan een bevel tot uitlevering te voldoen, ook als het door justitie opgevraagde geschrift vertrouwelijke gegevens bevat.

165

Zo zou bijvoorbeeld een arts onder de omstandigheden van het geval zeer wel kunnen vermoeden dat de door hem behandelde, overleden patiĂŤnt graag zou hebben gezien dat zijn medische gegevens ter beschikking worden gesteld van de justitiĂŤle autoriteiten ten behoeve van het onderzoek naar de toedracht van zijn overlijden. Diezelfde arts zou mogelijk op goede gronden kunnen menen dat het algemene vertrouwen in de medische stand onder bepaalde omstandigheden gebaat is bij transparantie en een onbelemmerd strafrechtelijk onderzoek naar eventuele medische fouten, in plaats van de indruk te willen wekken dergelijke fouten te willen toedekken met een beroep op het verschoningsrecht. Ook zou hij kunnen menen dat het doelmatiger is om te voldoen aan het bevel tot uitlevering om zodoende een gerechtelijke doorzoeking in een groot aantal medische dossiers te voorkomen, om vervolgens de inbeslagneming en het gebruik van de medische dossiers aan te vechten in een beklagprocedure op de voet van art. 552a Sv. Of op de houder van het geschrift waarvan de uitlevering wordt bevolen een plicht tot geheimhouding rust en of in verband daarmee een beroep zal worden gedaan op het verschoningsrecht, is dus niet ter beoordeling van de justitiĂŤle autoriteiten. Deze vaststelling is m.i. doorslaggevend voor de thans besproken kwestie. Het lijkt mij namelijk niet gewenst dat de (on)rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid om ex art. 105 Sv uitlevering te bevelen in het algemeen afhankelijk wordt gesteld van het oordeel van degene die aan dit dwangmiddel wordt onderworpen.

5.4.4. Zowel de tekst van de wet als de (door mij ingeschatte) ratio ervan brengen eenzelfde wetsuitleg mee: een tot een verschoningsgerechtigde gericht bevel tot uitlevering ex artikel 105 Sv is niet reeds onrechtmatig vanwege de hoedanigheid van de adressant. De vertrouwenspersoon mag evenwel op grond van de door hem beoordeelde inhoud van het betreffende geschrift straffeloos weigeren aan dat (rechtmatige) bevel gevolg te geven.(24) 5.5. In de voorliggende zaak heeft de klaagster wellicht met tegenzin, maar dan toch in elk geval onverplicht gehoor gegeven aan het bevel tot uitlevering van het medisch dossier van [betrokkene 1]. Het in het middel voorgestane standpunt vindt dus geen steun in het recht. Om die reden is thans in cassatie ook niet van betekenis de vraag of reeds in de fase van het bevel tot uitlevering ruimte is voor oordeelsvorming over het bestaan van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht zouden kunnen rechtvaardigen.

5.6. Uit het aan de Hoge Raad toegezonden dossier kan ik niet opmaken of aan de overdracht van het IGZ-rapport aan justitie een bevel ex artikel 105 Sv ten grondslag heeft gelegen.(25) Gelet op het voorgaande is dit niet van belang voor het lot van het eerste middel.

5.7. Er is m.i. ook overigens geen reden om het antwoord op de vraag of rechtmatig in beslag genomen materiaal moet worden teruggegeven aan de beslagene afhankelijk te stellen van de aard van het dwangmiddel dat tot inbeslagneming heeft geleid. Het maakt in dit verband niet uit of rechtmatig beslag is gelegd na doorzoeking dan wel na bevolen uitlevering. In beide gevallen zal de raadkamer van de rechtbank die is geroepen om te oordelen over een klacht ex artikel 552a Sv moeten vaststellen of zich de zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen die aanleiding kunnen geven voor een verbreking van het verschoningsrecht.

5.8. Het middel faalt.

6.1. Het tweede middel betoogt dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de ongegrondverklaring van de klacht.

6.2. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank voor zover relevant als volgt overwogen: "Daarmee rijst de vraag of de in deze dossiers opgenomen informatie valt onder het (afgeleide) verschoningsrecht. Deze vraag moet in beginsel bevestigend worden beantwoord, met dien verstande dat er zich uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Naar het oordeel van de rechtbank is van een zodanig uitzonderlijke situatie in het onderhavige geval sprake."

166

6.3. Zoals hiervoor onder 4 reeds weergegeven, kunnen zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen waaronder het verschoningsrecht in het belang van de waarheidsvinding kan worden doorbroken. Het middel werpt terecht op dat de rechtbank het woordje "zeer" niet heeft betrokken in haar overwegingen en in dit verband enkel spreekt over "uitzonderlijke omstandigheden". Ik zou hieraan niet te zwaar willen tillen. Op zichzelf hoeft deze omissie, die zich voor verbeterde lezing leent, niet tot cassatie te leiden. Kern van de zaak is of de overwegingen van de rechtbank het oordeel kunnen dragen dat in deze kwestie zeer uitzonderlijke omstandigheden bestaan. Daarover gaat het volgende middel.

6.4. Het tweede middel hoeft niet tot cassatie te leiden.

7.1. Het derde middel komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat zich in deze zaak (zeer) uitzonderlijke omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat het belang van de waarheidsvinding prevaleert boven het belang van het verschoningsrecht.

7.2. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking voor zover relevant als volgt overwogen: "Naar het oordeel van de rechtbank is van een zodanig uitzonderlijke situatie in het onderhavige geval sprake. De rechtbank heeft daarbij acht geslagen op het volgende: - In het voorliggende geval is het strafrechtelijk onderzoek gericht op een mogelijk gepleegd zeer ernstig strafbaar feit, te weten het misdrijf dood door schuld.

- Op grond van de voor de officier van justitie reeds beschikbare stukken is er sprake van een redelijk vermoeden van schuld, zonder een concrete verdenking jegens enige verdachte.

- Personeel van de Stichting is onderwerp van dit onderzoek.

- Het is van cruciaal belang dat alle feiten en omstandigheden kunnen worden belicht die tot de dood van [betrokkene 1] hebben geleid. Dit belang treft niet alleen de nabestaanden van [betrokkene 1], maar ook de maatschappij.

- In geval van een serieus vermoeden van verwijtbaar minder zorgvuldig of onzorgvuldig medisch of verzorgend handelen met voor de patiĂŤnt fatale gevolgen moet deze erop kunnen rekenen dat daarnaar een objectief en zo volledig mogelijk onderzoek wordt ingesteld.

- Een gedegen vooronderzoek ten behoeve van een betrouwbare en volledige waarheidsvinding dient voorop te staan. Dit geldt ook, als dit onverhoopt met zich mocht brengen dat stukken worden overgelegd die meer informatie bevatten, bijvoorbeeld informatie van meer persoonlijke aard, dan achteraf gezien strikt noodzakelijk was voor de beoordeling van de zaak. Deze mogelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de overledene weegt niet op tegen het belang van een zorgvuldig onderzoek.

- Niet gebleken is dat de gevraagde gegevens op andere wijze kunnen worden verkregen.

Vaststaat dat de Stichting de politie inzage heeft verleend in het medisch en zorgdossier van [betrokkene 1] en dat in dat kader de forensisch geneeskundige Govaerts, en ook de opsporingsambtenaren tijdens de doorzoekingen en de daaropvolgende inbeslagnames, een selectie hebben gemaakt van hetgeen hun in het medische en het zorgdossier van [betrokkene 1] op dat moment relevant voorkwam. De rechtbank kan evenwel niet uitsluiten dat deze dossiers nog belangrijke gegevens bevatten, waarover de officier van justitie thans niet beschikt.

Dat de officier van justitie op een andere, minder bezwarende wijze over die gegevens zou kunnen beschikken, is, zoals hiervoor reeds is aangegeven, niet gebleken. De rechtbank doelt daarmee op het feit dat de Stichting, naar vast staat, negatief heeft gereageerd op het verzoek van de politie om vrijwillig het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1] af te geven. Van schending van het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel is dan ook geen sprake."

7.3. In de toelichting op het middel wijzen de stellers ervan onder meer op de overweging dat de klaagster geen verdachte is. Bij het aannemen van zeer uitzonderlijke omstandigheden zal men dan ook uiterste terughoudendheid moeten betrachten, aldus de stellers van het middel.

167

7.4.1. Zoals reeds gezegd nopen de middelen ertoe dieper in te gaan op bepaalde aspecten van het hiervoor geschetste algemene kader. Allereerst een uitwijding over de grondslag van het verschoningsrecht om vervolgens van daaruit in te gaan op de "zeer uitzonderlijke omstandigheden" die aanleiding kunnen geven voor een doorbreking.

Denkend aan het verschoningsrecht zie ik twee kandidaten voor de grondslag ervan. Ik haal Vellinga-Schootstra aan: "Communis opinio is dat het verschoningsrecht strekt tot bescherming van de privacy van patiënt of cliënt alsmede van, in de woorden van de Hoge Raad, het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens omschrijft het belang van de vertrouwelijkheid van medische gegevens in de gezondheidszorg als 'it is crucial not only to respect the sense of privacy of a patient but also to preserve his or her confidence in the medical profession and the health services in general.' " (26) Anders dan Vellinga-Schootstra betwijfel ik of de bescherming van de persoonlijke levenssfeer één van de grondslagen is van het verschoningsrecht. Ofschoon de ratio van de (medische) geheimhoudingsplicht tweeledig is, wil dat m.i. nog niet zeggen dat het aan die plicht verbonden functionele verschoningsrecht in volle omvang is geworteld in dezelfde grondslagen. Ik realiseer mij evenwel dat in het licht van de mededeling van Vellinga-Schootstra dat het "communis opinio" is dat het verschoningsrecht steunt op twee te onderscheiden grondslagen, mijnerzijds goede argumenten zullen moeten worden opgeworpen wil mijn stelling dat het verschoningsrecht enkel is gestoeld op het algemene maatschappelijke belang overeind kunnen blijven.

7.4.2. Ik bespreek de twee door Vellinga-Schootstra genoemde kandidaten in het licht van twee te onderscheiden kwesties: (1). de onderlinge rangorde van geheimhouding, verschoningsrecht en op waarheidsvinding gerichte dwangmiddelen; (2). de vraag wie in een concreet geval bevoegd is afstand te doen van het verschoningsrecht: de verschoningsgerechtigde vertrouwenspersoon of degene op wie de vertrouwelijke gegevens betrekking hebben.

7.4.3. Allereerst de privacy. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer is een grondrecht.

Dit recht is verankerd in artikel 8 EVRM, artikel 17 IVBPR en artikel 10 Gw. Het tweede lid van artikel 8 EVRM bepaalt dat een inmenging in de uitoefening van dit recht van overheidswege alleen is toegestaan voor zover bij wet voorzien, in een democratische samenleving noodzakelijk en in het belang van (onder meer) het voorkomen van strafbare feiten. De inbreuk op de privacy waarmee de aanwending van een veelheid aan dwangmiddelen gepaard gaat is derhalve - onder voorwaarden - toegestaan onder artikel 8 EVRM. Door het aftappen van telefoongesprekken kunnen opsporingsinstanties op de hoogte komen van buitengewoon intieme informatie die soms over een telefoonlijn wordt uitgewisseld. Bij doorzoeking in een woning is een volgeschreven dagboek niet van inbeslagneming gevrijwaard; integendeel, het is voor justitie een interessant object. Stelselmatige observatie is geëigend om een min of meer volledig beeld te geven van bepaalde aspecten van iemands privéleven. Getuigen kunnen in beginsel worden gedwongen een verklaring af te leggen over intieme aangelegenheden.

Met andere woorden, vertrouwelijkheid van persoonlijke gegevens is de regel die in geval van verdenking van een (ernstig) misdrijf onder voorwaarden terzijde kan worden gesteld. De verdachte en getuigen zullen een en ander moeten dulden of daaraan moeten meewerken. Er valt in de regel geen verschoningsrecht in te roepen. Gevoelige persoonsgegevens die betrekking hebben op zijn medische of psychische toestand en door een verdachte aan zijn dagboek zijn toevertrouwd of aan een getuige die geen professioneel hulpverlener is, kunnen langs deze weg worden geopenbaard. Gevoelige persoonsgegevens behoren dus op zichzelf wel tot een verdragsrechtelijk en grondwettelijk beschermd domein, maar louter de aard van die gegevens levert nog geen verschoningsrecht op.

Ten slotte, degene wiens gegevens het betreft is bevoegd aan de opsporingsautoriteiten toestemming te geven voor de inmenging in zijn privéleven en aldus afstand te doen van de

168

bescherming die hem op de voet van onder meer artikel 8, eerste lid EVRM ten deel valt. Denk bijvoorbeeld aan de bewoner van het huis waarvan de doorzoeking wordt beoogd. Deze mogelijkheid van afstand laat zich verklaren door de sterke binding van dit recht op privacy aan de persoon wiens leven en persoonsgegevens het betreft.

7.4.4. De behandelrelatie tussen de medische zorgaanbieder zoals een arts en zijn patiënt wordt in het civiele recht gekenschetst als het gevolg van een wederkerige overeenkomst inzake geneeskundige behandeling. Daaruit vloeit van de zijde van de hulpverlener jegens de patiënt een verplichting voort tot geheimhouding van hetgeen hem wordt toevertrouwd of hem omtrent de patiënt anderszins vertrouwelijk ter kennis is gekomen. Hoewel deze in artikel 7:457 BW gecodificeerde geheimhoudingsplicht een bredere grondslag zou kunnen hebben, is binnen het bestek van de behandelrelatie de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt in elk geval een cruciaal onderdeel daarvan. Dit volgt m.i. alleen al uit de redactie van het eerste lid van artikel 7:457 BW.(27) De Wet inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst, waarmee deze regelgeving onderdeel werd van Boek 7 BW, was bovendien het sluitstuk van een jarenlang streven naar een versterking van de positie van de patiënt,(28) en aan die civielrechtelijke wetgeving kan dan ook in verband met het beroepsgeheim lastig een bredere strekking worden toegekend dan alleen die van de bescherming van de persoonsgegevens van de concrete patiënt met wie de betreffende arts een behandelrelatie is aangegaan. In de Memorie van Toelichting wordt zelfs niet stilgestaan bij een eventuele andere grondslag voor de geheimhoudingsplicht van de arts dan die van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van zijn patiënt, en bij dat laatste uitvoerig.(29) De patiënt kan de eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer prijsgeven en de hulpverlener in het concrete geval ontslaan van de verplichting tot geheimhouding van de hem betreffende gegevens.(30) 7.4.5. Slotsom van het voorgaande is m.i. dat de wetgever ten behoeve van de bescherming van gegevens van gevoelige aard op zichzelf geen verschoningsrecht in het leven heeft willen roepen. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer heeft geleid tot verankering van een daartoe strekkend grondrecht in verdragen en de Grondwet. Op dit recht mag evenwel onder strikte voorwaarden (en in het belang van de waarheidsvinding) inbreuk worden gemaakt. De ontsluiering van persoonlijke en intieme gegevens heeft de betrokkene zoals gezegd onder omstandigheden in het belang van de waarheidsvinding te gedogen. Daarnaast brengt de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënt voor de arts een geheimhoudingsplicht mee die door de betreffende patiënt kan worden opgeheven.

7.4.6. Thans komt (na de privacy) de tweede kandidaat voor de grondslag van het verschoningsrecht aan de orde. De Hoge Raad formuleert dat als volgt: "Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden."(31) Naar mijn opvatting is dit de enige grondslag voor het (medische) verschoningsrecht. Het recht strekt ter waarborging van een vrije toegang tot de gezondheidszorg.(32) Uitsluitend een geheimhoudingsplicht van de hulpverlener zou niet toereikend zijn. Zoals reeds opgemerkt zijn justitiële autoriteiten door toepassing van verscheidene dwangmiddelen immers bij machte om vertrouwelijke gegevens te verkrijgen, ongeacht een plicht tot geheimhouding van degene die aan het dwangmiddel wordt onderworpen. Uitzonderingen daargelaten is het verschoningsrecht daarentegen naar zijn aard sterker dan het dwangmiddel waartegen het in stelling wordt gebracht. Zoals hierboven al bleek, hebben de door mij genoemde verdragsbepalingen die strekken tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer die status juist niet. Zij laten onder omstandigheden een inbreuk toe.

Het verschoningsrecht is geen doel op zichzelf. Het is een rechtsinstrument dat in het leven is geroepen teneinde te bewerkstelligen dat - ook - daders van strafbare feiten, verdachten van strafbare feiten, illegalen, adolescenten en alle anderen die een geheim, althans

169

vertrouwelijkheid in stand willen houden zich thans en in de toekomst kunnen voorzien van advies en bijstand (op medisch terrein), en wel zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde. Deze eenzijdige benadering van de ratio van het verschoningsrecht verklaart m.i. beter om welke reden aan het Schutznormvereiste geen rol van betekenis wordt toegekend bij de vraag of schending van het verschoningsrecht dient te leiden tot bewijsuitsluiting.(33) Het voorgaande illustreert de frictie met het belang van de waarheidsvinding. Indien het hier geschetste maatschappelijke belang van vrije toegang tot de gezondheidszorg te vaak ondergeschikt wordt gemaakt aan het evenzeer algemene maatschappelijke belang van de waarheidsvinding, dan komt het eerste belang in het geheel niet tot zijn recht. Mocht doorbreking van het verschoningsrecht in meer dan enkel zeer uitzonderlijke gevallen kunnen plaatsvinden, dan gaat het effect dat met het verschoningsrecht wordt beoogd dus verloren.

7.4.7. Een en ander maakt inzichtelijk om welke reden een recht is geconstitueerd dat van nature de effectuering van op informatievergaring gerichte dwangmiddelen weerstaat. Daarmee is echter nog niet duidelijk welke persoon zeggenschap heeft over het al dan niet inroepen van het verschoningsrecht, namelijk de verschoningsgerechtigde of hem wiens gegevens erdoor in het concrete geval worden beschermd. Geen van de keuzen voor de ene of de andere persoon vloeit logisch voort uit de hier geschetste unieke grondslag. Niet de keuze voor hem wiens gegevens het betreft, want de bescherming van zijn privacy is binnen het bestek van het verschoningsrecht slechts een middel om de vrije toegang tot de zorgverlening in het algemeen te waarborgen. Niet de keuze voor de verschoningsgerechtigde, want het verschoningsrecht strekt evenmin ter bescherming van het belang van in het bijzonder hemzelf of van zijn beroepsgroep. Als zodanig heeft hij slechts ĂŠĂŠn taak te vervullen: het vertrouwen rechtvaardigen dat een ieder zich onbevreesd voor de consequenties tot hem kan wenden voor (medische) hulp.

7.4.8. Dat het beheer van het verschoningsrecht in het positieve recht toch is toevertrouwd aan de verschoningsgerechtigde is, als ik het goed zie, meer een kwestie van opportuniteit. Het komt de werking van het verschoningsrecht ten goede.

Ik verwijs hiertoe naar een uitspraak van de Hoge Raad. Hierin expliciteerde de Hoge Raad niet alleen welke de - enige - grondslag is voor het verschoningsrecht, doch tevens de persoon aan wie de zeggenschap toekomt over het inroepen van het verschoningsrecht. In HR 2 oktober 1990, LJN AB8107, werd overwogen: "De in de toelichting op het middel vervatte stelling dat art. 218 Sv geen toepassing vindt indien door de direct belanghebbende toestemming wordt gegeven voor het verstrekken van informatie als te dezen bedoeld is onjuist, omdat het verschoningsrecht van de psychiater zijn grondslag vindt in het algemene maatschappelijke belang dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot hem als vertrouwenspersoon kan wenden, en derhalve niet (cursivering D.A.) in het individuele belang van degenen die van zijn hulp gebruik maken. Een toestemming als hiervoren bedoeld heft dan ook het verschoningsrecht van de psychiater niet op. De enkele omstandigheid dat de verdachte de wettelijke vertegenwoordiger van het slachtoffer is vermag evenmin de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht, in art. 218 Sv bedoeld, terzijde te stellen." 't Hart spreekt in zijn noot onder dit arrest (in NJ 1991/124) van het gevaar dat aan het zwijgen van de arts informatie wordt ontleend indien de hulpzoekende zou kunnen bepalen of de arts al dan niet van zijn verschoningsrecht gebruik moet maken. Hij noemt dat een 'silence signicatif'.(34) Met het voorgaande wil ik niet betogen dat de toestemming van degene wiens persoonsgegevens het betreft zonder enige betekenis is. Ofschoon het verschoningsrecht niet rechtstreeks is gevestigd in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betreffende patiĂŤnt, wordt diens privacy uiteraard wel geraakt door de onthulling van zijn medische gegevens. De bescherming daarvan zal de arts dan ook in zijn overwegingen kunnen betrekken.(35) 7.5.1. Thans mijn synthese van het voorgaande met het oog op de eventuele doorbreking van

170

het verschoningsrecht die thans het onderwerp van de beoordeling in cassatie is gemaakt.

De vertrouwelijke persoonsgegevens en het medium waarop zij zijn vastgelegd zijn object van het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht is echter niet geschreven met het oog op de bescherming van die vertrouwelijke gegevens zelf. De bescherming van die gegevens is in zoverre slechts instrumenteel aan een ander, meer algemeen belang, te weten dat - ook - zij over wie justitiĂŤle autoriteiten informatie (zullen) willen vergaren zich zonder vrees voor openbaring van het toevertrouwde voor advies en bijstand kunnen wenden tot de hulpverlener.

Het medische verschoningsrecht beoogt derhalve de algemene toegang te waarborgen tot de gezondheidszorg. Dit beoogde effect kan alleen worden bewerkstelligd indien een inbreuk op het verschoningsrecht slechts bij - zeer - hoge uitzondering plaatsvindt. Naar mijn inzicht moet worden vermeden dat bepaalde strafbare feiten categorisch van de bescherming van het verschoningsrecht worden uitgezonderd. De ernst van delicten als moord, doodslag of dood door schuld is buiten twijfel, doch ook de verdachten van deze delicten moeten zich vrijelijk kunnen wenden tot een hulpverlener. Dat de hulpzoekende verdacht wordt van een (ernstig) misdrijf is dus op zichzelf geen reden om het verschoningsrecht te doorbreken. Sterker nog, het verschoningsrecht is juist mede voor hem in het leven geroepen.

7.5.2. Het verschoningsrecht is de functionele geheimhouder niet toegekend ter bescherming van zijn persoonlijke belangen of die van zijn beroepsgroep. Het effectueren van het verschoningsrecht door de hulpverlener kan niettemin als bijkomend effect hebben dat hij hem belastende gegevensdragers vrijwaart van beslag in het geval hij zelf wordt verdacht van een strafbaar feit. Dat bijkomende effect is weliswaar ongewenst doch zal tevens tot op zekere hoogte moeten worden geaccepteerd wil het verschoningsrecht zijn waarborgfunctie voor de toegankelijkheid van de (medische) zorg niet verliezen. De hulpzoekende kan immers de integriteit van degene tot wie hij zich voor hulp wendt in het algemeen niet beoordelen. Noch kan van hem worden verlangd dat hij onderzoek verricht naar de integriteit van de hulpverlener alvorens zijn hulp in te roepen. Als dit onderzoek van hem zou worden gevergd, belemmert dat de vrije toegang tot de gezondheidszorg. Dat de hulpverlener verdacht wordt van een (ernstig) misdrijf is dus evenmin een voor de hand liggende reden om zonder meer uitzondering te maken op de beschermende werking van het verschoningsrecht. In de woorden van de Hoge Raad: "De enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte wordt aangemerkt, is niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken."(36) 7.6.1. Dit gezegd zijnde zal ik trachten een categorisering te geven van de gevallen waarin zich m.i. zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen die meebrengen dat het belang van het verschoningsrecht moet wijken voor dat van de waarheidsvinding.

Reden daarvoor is in de eerste plaats gelegen in (sterke aanwijzingen voor) de criminele samenspanning van hulpzoekende en hulpverlener om met behulp van het verschoningsrecht gegevens buiten het bereik van justitie te houden.(37) Het verschoningsrecht is in die situatie geen instrument voor het waarborgen van de algemene toegang tot de zorgverlening. Het beroep op het verschoningsrecht dient in dat geval een ander doel, namelijk als dekmantel.

Misbruik van het verschoningsrecht verdient in rechte geen bescherming. Er is overigens geen enkele aanwijzing dat de onderhavige zaak behoort tot deze categorie van gevallen.

7.6.2. Een tweede zeer uitzonderlijke omstandigheid waarin het verschoningsrecht mag (en eventueel de geheimhoudingsplicht moet) worden doorbroken vormt m.i. het reĂŤle risico voor nieuwe ernstige misdrijven, waarvan in het bijzonder (doch niet uitsluitend) misdrijven met een geweldsaspect. Het waarborgen van de algemene toegang tot de gezondheidszorg schiet zijn doel voorbij indien geheimhouding tot effect heeft dat juist een nieuw beroep zal moeten worden gedaan op diezelfde gezondheidszorg. Dat de moordenaar aan zijn psychotherapeut een misdrijf bekent hoeft geen reden te zijn om de plicht tot geheimhouding terzijde te stellen,(38) doch wel het serieuze gevaar van een soortgelijk misdrijf in de toekomst.(39) Ingeval een moeder haar kind heeft mishandeld acht ik verdedigbaar dat dit ernstige misdrijf op zichzelf geen excuus vormt voor een schending van het verschoningsrecht,(40) wel het risico dat het misdrijf zich zal herhalen. In het bijzonder de eerste helft van deze laatste volzin doet in het huidige tijdsgewricht wellicht wenkbrauwen fronsen,(41) maar bedenk dan dat de moeder van een reeds

171

mishandeld kind zo min mogelijk moet worden geremd medische hulp te zoeken voor haar en haar kind. Gevaar voor herhaling kan echter m.i. de balans doen doorslaan naar de preventie daarvan door middel van onbelemmerde waarheidsvinding en gepaste actie.(42) Om in dergelijke gevallen het gevaar voor een nieuw delict te beoordelen zal m.i. een 'clear and present danger'-toets moeten worden aangelegd. Niet het enkele feit dat een misdrijf is begaan vormt in het algemeen reden om recidivegevaar aan te nemen, al zal zich dat in het ene geval anders laten inschatten dan in het andere.

Verband met deze categorie van gevallen houden die zaken waarin de verschoningsgerechtigde deelneemt aan een crimineel samenwerkingsverband waarvan het oogmerk is gericht op ernstige misdrijven. Niet alleen kan zulks gepaard gaan met het hiervoor al besproken misbruik van het verschoningsrecht, een criminele organisatie betreft tevens een verboden toestand, die voortduurt, en waaraan gevaar voor 'herhaling' dus inherent is.(43) 7.6.3. Constaterend dat de voorliggende casus niet behoort tot de hiervoor besproken categorieën kom ik thans toe aan de laatste door mij vermelde categorie van (medische) zaken waarin ik een doorbreking van het verschoningsrecht aangewezen acht.(44) Dat betreft zaken over onoordeelkundig medisch handelen met ernstige gevolgen. Een gedegen (justitieel) onderzoek daarnaar vergt vrijwel altijd de kennisneming van het medisch dossier. Indien de patiënt is overleden rijst de vraag op welke grond justitie inzage kan bewerkstelligen. In dit verband is wel de vraag opgeworpen of de overledene mag worden verondersteld in te stemmen met de onthulling van zijn persoonsgegevens, en zo ja of die veronderstelling de grondslag kan vormen voor een doorbreking van het verschoningsrecht.(45) Zoals ik hierboven al heb beargumenteerd, meen ik dat het verschoningsrecht niet is gegrond in het individuele belang van degene die zich voor advies en bijstand heeft gewend tot een arts.

Om die reden kan de (veronderstelde) toestemming m.i. geen zelfstandige grond opleveren voor doorbreking van het verschoningsrecht. Ik meen overigens ook dat de constructie van veronderstelde toestemming overbodig is.

7.6.4. Ik zou de oplossing voor het onderwerpelijke conflict van belangen willen zoeken in de aard van de zaak zelf. Als ik het goed zie komt namelijk de ratio van het verschoningsrecht niet in het gedrang indien de zorgaanbieder kan worden verplicht het medische dossier van de overleden patiënt ter beschikking te stellen van justitie met het oog op onderzoek naar de oorzaak en de toedracht van het overlijden. Het gaat hier immers om zaken die zich kenmerken door het bestaan van aanwijzingen dat het overlijden van de hulpzoekende is te wijten aan (het ondeskundig handelen van) de arts tot wie de betrokkene zich voor medische zorg had gewend.

Het justitiële onderzoek strekt tot de opheldering van een eventueel door de arts gepleegd ernstig misdrijf met ernstige gevolgen, juist voor degene die zich heeft gewend tot de arts in diens hoedanigheid van hulpverlener. Het vereist een lenige geest om voorbeelden te bedenken waarin een hulpzoekende zou worden weerhouden een arts te benaderen louter vanwege de mogelijkheid dat zijn medische gegevens kunnen dienen ter bevordering van het justitiële onderzoek naar zijn onverhoopte overlijden ingeval de arts daarvoor verantwoordelijk is.(46) Mijn ambtgenoot Vellinga heeft een en ander aldus verwoord: "De vraag die in het onderhavige geval prominent naar voren komt is of het verschoningsrecht ook kan worden ingeroepen ter voorkoming van onderzoek ter zake van de verdenking van een verschoningsgerechtigde van een ernstig strafbaar feit gepleegd jegens degene die bij hem in zijn hoedanigheid van verschoningsgerechtigde hulp zocht.(47) Een ontkennend antwoord op deze vraag ligt voor de hand.(48) Het verschoningsrecht dient er toe dat iemand zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Van die bedoeling van het verschoningsrecht komt niet veel terecht wanneer de hulpzoekende ervan moet uitgaan dat de hulpverlener zich tegen een onderzoek naar door hem jegens de hulpzoekende gepleegde ernstige strafbare feiten kan beroepen op het verschoningsrecht.(49) Dan vormt het verschoningsrecht juist een belemmering voor het vrijelijk en onbevreesd kunnen benaderen van de hulpverlener."(50) 7.6.5. Ik wil er op wijzen dat de Hoge Raad zich gevoelig heeft getoond voor de specifieke aard van deze klasse van gevallen, maar de nuances wel anders legt dan ik. Uw Raad acht het door

172

mij aangedragen argument kennelijk niet doorslaggevend doch wel van gewicht, althans zo begrijp ik (de laatste volzin van) de volgende overweging uit de Erasmus MC-zaak:(51) "In de overwegingen van de Rechtbank ligt besloten dat zij bij haar afweging groot gewicht heeft gehecht aan de veronderstelde toestemming van de patiënte, welke omstandigheid impliceert dat het beroep op het verschoningsrecht niet kan dienen tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de patiënte en dat door het afwijzen van het beroep op het verschoningsrecht haar belangen hier niet kunnen worden geschaad.(52) De Rechtbank heeft voorts kennelijk de vraag onder ogen gezien of in het onderhavige geval het algemene belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van anderen en het algemene belang dat patiënten zich vrijelijk tot een arts kunnen wenden zich verzetten tegen onthulling van de desbetreffende gegevens en is daarbij tot een ontkennende beantwoording gekomen. Daarbij heeft zij betekenis kunnen toekennen aan de omstandigheid dat patiënten in het algemeen erop moeten kunnen vertrouwen dat bij een ernstig vermoeden van verwijtbaar ondeskundig handelen van de arts de gegevens die - veelal verplicht - met betrekking tot de medische behandeling in het medisch dossier zijn vastgelegd, voor onderzoek door, zoals hier, de justitiële autoriteiten, beschikbaar zijn."

Ofschoon het feitensubstraat daartoe geen aanleiding gaf, oordeelde de Hoge Raad in de LUMCzaak(53) voorts omtrent de hier bedoelde categorie van zaken als volgt: "Van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden kan bijvoorbeeld sprake zijn in het zich hier niet voordoende geval dat de verdenking zich richt tegen de arts zelf. Meer in het bijzonder zal, indien de arts wordt verdacht van een jegens zijn patiënt gepleegd delict, onder omstandigheden aanleiding kunnen bestaan om het met het verschoningsrecht gemoeide algemene belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot een arts moet kunnen wenden, te relativeren. Dan zal zwaarder kunnen wegen dat het verschoningsrecht niet ertoe mag dienen om de waarheid te bemantelen in een tegen de verschoningsgerechtigde arts zelf ingestelde strafvervolging en dat - indien het gaat om verdenking van een jegens een patiënt gepleegd delict - patiënten in het algemeen erop moeten kunnen vertrouwen dat bij een ernstig vermoeden van verwijtbaar ondeskundig handelen van een arts de gegevens die - veelal verplicht - met betrekking tot de medische behandeling in het medisch dossier zijn vastgelegd, voor onderzoek door de justitiële autoriteiten beschikbaar zijn."

7.6.6. Rest mij nog het volgende. Zoals reeds geschetst in het algemene kader, vervullen beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijke rol in de afweging of het verschoningsrecht moet worden doorbroken en, indien zeer uitzonderlijke omstandigheden daartoe aanleiding geven: langs welke weg. Wanneer de gezochte persoonlijke gegevens niet werkelijk kunnen bijdragen tot de waarheidsvinding of indien het delict op andere wijze kan worden opgehelderd, is een inbreuk op het verschoningsrecht überhaupt niet op z'n plaats. Dat de gezochte gegevens essentieel zijn en niet anderszins kunnen worden verkregen is derhalve een belangrijke overweging om het verschoningsrecht te passeren. Zij is echter niet alleenzaligmakend. Bovendien is uiteraard van belang in hoeverre de gegevens van niet betrokken derden in het geding zijn. Ook al komt in mijn opinie de ratio van het verschoningsrecht niet in het gedrang voor zover het de gegevens betreft van de patiënt jegens wie de arts medisch onoordeelkundig heeft gehandeld, dat geldt niet per sé voor de medische gegevens van andere patiënten van de betreffende arts.

7.7. Na deze verhandeling kan ik over het middel aanzienlijk korter zijn. Onder 7.2 heb ik de overwegingen van de rechtbank volledig weergegeven. De rechtbank heeft onder meer vastgesteld en overwogen: "- In het voorliggende geval is het strafrechtelijk onderzoek gericht op een mogelijk gepleegd zeer ernstig strafbaar feit, te weten het misdrijf dood door schuld.

- Op grond van de voor de officier van justitie reeds beschikbare stukken is er sprake van een redelijk vermoeden van schuld, zonder een concrete verdenking jegens enige verdachte.

- Personeel van de Stichting is onderwerp van dit onderzoek."

173

7.8. Bij deze stand van zaken meen ik in afwijking van de stellers van het middel dat de voorliggende zaak kan worden gerubriceerd onder de door mij besproken categorie van gevallen waarin ernstige vermoedens bestaan van verwijtbaar onoordeelkundig handelen van een hulpverlener jegens een hulpzoekende. Niet de LUMC-zaak, waarin de verdenking zich richtte tegen de moeder van het slachtoffer, maar de jurisprudentie van de Hoge Raad in de Erasmus MC-zaak lijkt mij van toepassing te zijn.

Daaraan doet niet af dat thans nog niet goed bekend is welke specifieke hulpverlener het verwijt van onoordeelkundig handelen zo mogelijk treft. De verdenking heeft zich met andere woorden nog niet geconcretiseerd op de persoon of personen, zo leid ik af uit de overwegingen van de rechtbank. Voor zover het middel zelfstandig beoogt te klagen over dit oordeel kan het niet slagen. Ik acht het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk.(54) Het komt mij voor dat de wijze waarop het slachtoffer vermoedelijk is overleden zich slecht laat rijmen met een deskundig gebruik van de onrustband. Aan de omstandigheden van het geval kan dan ook een ernstig vermoeden van dood door schuld worden ontleend, een verdenking die uiteraard grondig onderzoek behoeft. Dat betreft onder meer onderzoek naar de concrete noodzaak van het gebruik van een onrustband en de conditie van de patiënt, naar de vraag op welke wijze en onder welke omstandigheden deze band vervolgens daadwerkelijk is gebruikt, de vraag of en zo ja welke gevaren aan dit gebruik zijn verbonden, op welke wijze het personeel is geïnstrueerd, op welke wijze toezicht is gehouden en controle uitgeoefend, alsmede de vraag welke specifieke personen betrokken waren bij de zorgverlening c.q. verantwoordelijk waren voor het toezicht.

Dat het medisch dossier hiervoor essentieel is, lijkt me zonneklaar.

Relevant is voorts nog een overweging over de ernst van het misdrijf waarvoor verdenking bestaat. De rechtbank heeft immers gewag gemaakt van het belang van de waarheidsvinding met het oog op het zeer ernstige karakter van het misdrijf 'dood door schuld', waarvoor aanwijzingen bestaan. Dit misdrijf en zijn gevolgen mogen m.i. beslist niet worden gebagatelliseerd. Patiënten moeten erop kunnen vertrouwen dat zij zijn overgeleverd aan deskundige handen. Het onoordeelkundig gebruik van onrustbanden is voor de IGZ reeds enige tijd bron van zorg.(55) 7.10. Ten slotte wordt in het middel nog betoogd dat de gevraagde dossiers reeds op andere wijze zijn verkregen, aangezien tot tweemaal toe inzage is verleend en daaruit stukken zijn gekopieerd. Ook deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden. Zolang geen zekerheid bestaat over de beschikbaarheid van alle relevante stukken kan een grondig justitieel onderzoek niet worden gegarandeerd en kan de gemeenschap niet vertrouwen op betrouwbare en volledige waarheidsvinding naar de oorzaak en de toedracht van het overlijden van een patiënt die zich bevond onder het toezicht en de zorg van een verschoningsgerechtigde.

7.11. Een en ander brengt mij tot de conclusie dat het oordeel van de rechtbank niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend is gemotiveerd, ook in het licht van de eisen die de Hoge Raad heeft gesteld in de jurisprudentie waarnaar door mij omstandig is verwezen.

7.12. Het middel faalt.

8.1. Het vierde middel komt met een beroep op het (afgeleide) verschoningsrecht op tegen het oordeel van de rechtbank dat het bevel tot uitlevering en de daarop gevolgde inbeslagneming van het IGZ-rapport niet onrechtmatig zijn.

8.2. Aan de klacht ligt de veronderstelling ten grondslag dat het IGZ-rapport eveneens object kan zijn van het verschoningsrecht van de klaagster, al dan niet in afgeleide vorm. Voor een dergelijke opvatting is veel te zeggen vanwege de aard van de taken en de werkzaamheden van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ). Hierop kom ik terug bij de bespreking van het zesde middel. Thans volstaat de opmerking van het volgende. Op de IGZ rust een plicht tot geheimhouding van de vertrouwelijke gegevens waarover zij bij de uitvoering van haar taak als toezichthouder de beschikking heeft gekregen.(56) Een en ander roept een reeks van vragen op.

Dat aan de IGZ medische gegevens ter hand zijn gesteld, wil (denk ik) niet altijd zeggen dat de zorgverlener dienaangaande afstand heeft gedaan van zijn verschoningsrecht jegens anderen dan de IGZ. De vraag is vervolgens nog wel of de IGZ inderdaad een verschoningsrecht heeft, en

174

zo ja of dat een afgeleid verschoningsrecht betreft over het inroepen waarvan de zorgverlener zeggenschap heeft, dan wel een zelfstandig verschoningsrecht waaromtrent niet de arts doch de IGZ het laatste woord heeft, dan wel beide variĂŤteiten van het verschoningsrecht, afhankelijk van de wijze van verkrijging van de gegevens.

8.3. Niettemin hoeft Uw Raad m.i. niet lang stil te staan bij de hiervoor zeer globaal geschetste, complexe problematiek. De rechtbank heeft immers op juiste gronden geoordeeld dat zich in deze zaak (zeer) uitzonderlijke omstandigheden voordoen die tot doorbreking van het verschoningsrecht nopen. Daaruit vloeit rechtstreeks voort dat ook het eventueel daarvan afgeleide verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding.

Geen verschil maakt dat het IGZ-rapport mogelijk meer of andere informatie bevat dan het medische en zorgdossier. Het is immers de aard van de zaak die in dit geval leidt tot de doorbreking van het verschoningsrecht. Dat zou anders kunnen zijn indien het IGZ-rapport vertrouwelijke gegevens bevat van andere hulpzoekenden dan [betrokkene 1], maar dat is niet opgeworpen en daarvoor zijn ook overigens geen aanwijzingen.

Vanwege haar algemene bewoordingen is onjuist de in de toelichting op het middel betrokken stelling, namelijk dat medewerkers van klaagster krachtens artikel 5:20 Awb verplicht waren aan het onderzoek van de IGZ hun medewerking te verlenen. De stellers van het middel zien namelijk het tweede lid van die bepaling over het hoofd: "Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit."

8.4. Zonder dat de rechtbank uitdrukkelijk is ingegaan op het standpunt van de verdediging(57) acht ik haar oordeel hierover al met al niet onbegrijpelijk.

8.5. Het middel faalt.

9.1 Het vijfde middel komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de klaagster geen verdachte is. De stellers van het middel betogen dat de rechtbank in dit verband niet uitsluitend had mogen afgaan op de mededelingen van de officier van justitie.

9.2. Hierover het volgende. Ofschoon de rechter zich een zelfstandig oordeel heeft te vellen over de gronden van de inbeslagneming, is er m.i. rechtens geen bezwaar indien in het summiere raadkameronderzoek groot gewicht wordt toegekend aan de mededelingen van de officier van justitie omtrent het al dan niet bestaan van een verdenking. Ook de in raadkamer gedane mededelingen van de klaagster zullen door de rechter in zijn afwegingen moeten worden betrokken.

9.3. Wat betreft het standpunt van de officier van justitie volgt uit de bestreden beschikking dat de rechtbank daaraan in dit verband groot gewicht heeft toegekend. Dat de rechtbank zich uitsluitend heeft laten leiden door dat standpunt, kan daaraan evenwel niet worden ontleend.

Voor het leesgemak herhaal ik hier voor de tweede maal de betreffende passage uit de beschikking van de rechtbank: "- Op grond van de voor de officier van justitie reeds beschikbare stukken is er sprake van een redelijk vermoeden van schuld, zonder een concrete verdenking jegens enige verdachte.

- Personeel van de Stichting is onderwerp van dit onderzoek."

Overigens bevat de beschikking elders een passage waaruit de stellers van het middel steun zouden hebben kunnen putten voor de door hen ingenomen positie: "Nu de officier van justitie ter zitting heeft meegedeeld dat de Stichting tot op heden niet als verdachte wordt aangemerkt, mist het verweer van de raadsman feitelijke grondsslag en zal om die reden worden gepasseerd."

175

Uit deze passage volgt naar mijn mening echter niet zonder meer dat de rechtbank geen enkel oog heeft gehad voor de door de verdediging opgebouwde redenering.

9.4. Lezing van de pleitnota voor de zitting in raadkamer van 7 oktober 2009(58) leert mij dat de argumenten waarmee de verdediging haar zienswijze omtrent de verdenking jegens klaagster heeft willen onderbouwen bepaald niet dwingend genoemd mogen worden. Het uitblijven van een reactie van de zijde van het openbaar ministerie op een bij brief ingenomen stelling bevestigt niet het gelijk van de verdediging. Dat geldt zeker ook niet voor de hypothetisch geformuleerde overweging van de rechtbank in haar beschikking van 16 juli 2009, nog daargelaten dat die overweging nou juist in het midden laat wie van de verzorgenden "en/of" de klaagster als verdachten kunnen worden aangemerkt.

9.5. Uit de overwegingen van de rechtbank leid ik derhalve af dat zij zich in deze kwestie heeft gebaseerd op de beschikbare stukken, en naar moet worden aangenomen op het onderzoek in raadkamer. Wat betreft de vaststelling van de benodigde feiten draagt de procedure ex art. 552a Sv bovendien een summier karakter.(59) Tot uitputtende motivering en bespreking van alle aangedragen argumenten was de rechtbank alleen daarom al niet gehouden.

9.6. Het middel kan niet slagen. Ten overvloede merk ik op dat de klaagster m.i. geen belang heeft bij deze klacht, aangezien de hoedanigheid van verdachte noch voor het beroep op het verschoningsrecht, noch voor het hierna te bespreken beroep op het nemo-teneturbeginsel beslissend is c.q. beslissend zal blijken te zijn.

10.1. Het zesde middel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de inbeslagneming van het IGZ-dossier niet in strijd is met het in artikel 6 EVRM vervatte nemo-teneturbeginsel.

10.2. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking haar oordeel als volgt gemotiveerd: "Namens de Stichting wordt vervolgens gesteld dat van haar als belanghebbende en verdachte in deze zaak niet mag worden verlangd dat zij meewerkt aan haar eigen veroordeling (nemo teneturbeginsel), nu het IGZ-rapport aan de officier van justitie is uitgeleverd. Daartoe voert de Stichting aan dat zij, conform haar wettelijke verplichting, volledig heeft meegewerkt aan het onderzoek van de IGZ en deze alle verlangde informatie heeft verstrekt. Het door de IGZ samengestelde rapport is grotendeels gebaseerd op geheimhouderinformatie uit het medisch en het zorgdossier van [betrokkene 1]. De Stichting is gedurende haar medewerking niet gewezen op het feit dat de aldus verkregen onderzoeksresultaten konden worden toegevoegd aan het strafdossier.

Nu de officier van justitie ter zitting heeft meegedeeld dat de Stichting tot op heden niet als verdachte wordt aangemerkt, mist het verweer van de raadsman feitelijke grondslag en zal om die reden worden gepasseerd."

10.3.1. Eerst enige algemene beschouwingen over het nemo-teneturbeginsel. Anders dan in het IVBPR is in artikel 6 EVRM niet met zoveel woorden plaats gemaakt voor het "privilege against self-incrimination". In artikel 14, derde lid sub g IVBPR is het omschreven als de minimumgarantie niet te worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Niettemin acht het EHRM het nemo-teneturbeginsel onderdeel van de notie van een eerlijk proces als verzekerd door artikel 6, eerste lid EVRM: "The Court recalls that, although not specifically mentioned in Article 6 of the Convention, the right to silence and the right not to incriminate oneself, are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6."(60) Sinds zijn arrest in de zaak Funke(61) heeft het EHRM verschillende aan hem voorgelegde klachten aangegrepen om duidelijkheid te verschaffen over het nemo-teneturbeginsel. De vraag of het EHRM daarin is geslaagd wordt niet door alle schrijvers positief beantwoord.(62) Een adequate normstelling vergt, lijkt mij, in redelijkheid verheldering van de door de nationale

176

autoriteiten te hanteren maatstaven. In dat opzicht is de rechtspraak van het EHRM niet over de gehele linie succesvol, getuige de worstelingen van het EHRM om éénduidigheid te geven aan zijn oordelen in de zaken Funke, Saunders, J.B.(63), Jalloh(64) en Marttinen(65). Deze rechtspraak is niet zozeer richtinggevend, doch ruimtegevend. Mijnerzijds wil ik hieronder een poging wagen om enige sturing te geven aan de toepassing van dit beginsel door een vrij globaal kader van randvoorwaarden voor te stellen waarmee een beroep op het nemo-teneturbeginsel tegemoet kan worden getreden.

10.3.2. Deze randvoorwaarden komen tot uitdrukking in een drietal domeinen, te weten: (1) het feitenmateriaal waarop dit beginsel betrekking heeft; (2) de dwang die door justitiële autoriteiten is uitgeoefend ter verkrijging ervan; (3) het moment waarop en de context waarbinnen aanspraak kan worden gemaakt op het nemoteneturbeginsel.

10.3.3. Eerst de basis. Als ik het goed zie heeft het nemo-teneturbeginsel wortels in zowel het inquisitoire als het accusatoire procesmodel.

In het inquisitoire procesmodel is de verdachte in zekere zin het 'object' van materiële waarheidsvinding. Werd in de late Middeleeuwen het lichaam van de verdachte onderworpen aan martelingen om een bekentenis te forceren, inmiddels zijn de inzichten voortgeschreden en wordt de toepassing van marteling alsook de uitoefening van bepaalde vormen van psychische druk en verhoortrucs ontoelaatbaar geacht onder meer vanwege de negatieve invloed ervan op de geloofwaardigheid van de aldus buitgemaakte verklaringen.(66) De betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal staat in deze benadering dus voorop. In de woorden van het EHRM over "the right to silence and the right not to incriminate oneself": "Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice (...)"(67) Voor de inhoud van reeds bestaande geschriften geldt deze mogelijkheid van beïnvloeding niet, en evenmin voor andere voorwerpen. Celmateriaal valt niet onder - psychische - druk te zetten, en de bewerkingen die DNA-deskundigen toepassen op het celmateriaal zijn (als het goed is) gericht op een zo objectief mogelijk resultaat. Hetzelfde geldt binnen het kader van milieuwetgeving voor de monsterneming en het technisch onderzoek.

In deze benadering valt alleen de verklaringsvrijheid(68) binnen het beschermingsbereik van het nemo-teneturbeginsel. Het pressieverbod is welbeschouwd onderdeel van een wetenschappelijke methode van waarheidsvinding; ongedwongen verklaren vergroot de kans op een waarheidsgetrouw resultaat en reduceert de kans op een rechterlijke dwaling.

10.3.4. In de benadering die is geschoeid op het accusatoire procesmodel wordt de verdachte beschouwd als rechtssubject. Hij is als zodanig drager van rechten die zijn positie als procespartij waarborgen. Het eerbiedigen van de autonomie van de verdachte staat in die benadering voorop. Aan de verdachte komt de vrijheid toe zijn proceshouding te bepalen, en die vrijheid moet door de overheid worden gerespecteerd. Iedere van overheidswege opgelegde verplichting en iedere drang om informatie te verschaffen leidt tot aantasting van de procesautonomie. Het EHRM heeft in dit verband overwogen over "the right to silence and the right not to incriminate oneself": "Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities thereby contributing (...) to the fulfilment of the aims of Article 6 (...). The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 § 2 of the Convention."

10.3.5. Ook in het licht van deze twee grondslagen van het nemo-teneturbeginsel is het nog uitermate lastig om te bepalen welk bewijsmateriaal al dan niet binnen het bereik valt van de door dit beginsel verleende rechtsbescherming. Meer concreet heeft het EHRM zelf de grens

177

willen leggen bij bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de verdachte: "The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing."(69) 10.3.6. Of deze omschrijving een gelukkige is, valt te bezien. Het bestaan van een dagboek, van een foto of van geluidsopnamen is ongetwijfeld van de wil van de maker afhankelijk, maar is het voorwerp eenmaal vervaardigd dan hoeft een vordering tot uitlevering ervan niet onverenigbaar te zijn met het recht zichzelf niet te belasten. Van door de verdachte opgestelde geschriften kan worden gezegd dat het (voortdurende) bestaan afhankelijk is van verdachtes wil, maar indien aangetroffen bij een doorzoeking is de inbeslagneming niet in strijd met het nemoteneturbeginsel. Het bestaan als zodanig van het zakje verdovende middelen dat zich in de maag van Jalloh(70) bevond is ongetwijfeld onafhankelijk van diens wil, maar de inbeslagneming ervan ging gepaard met zulke Middeleeuwse toestanden dat het EHRM niet alleen het 'privilege against self-incrimination' maar ook artikel 3 EVRM geschonden achtte.(71) Het bestaan van DNAhoudend celmateriaal is niet afhankelijk van de wil. Ik vraag mij echter hardop af of deze wilsonafhankelijkheid doorslaggevend is voor het oordeel dat het nemo-teneturbeginsel niet in het gedrang komt bij het veiligstellen van dat lichaamsmateriaal. Zou het recht zichzelf niet te belasten toch niet van toepassing zijn indien de vergaring van DNA-houdend celmateriaal zou noodzaken tot een risicovolle medische ingreep? Problematisch is m.i. het geval waarin de politie de anonieme melding krijgt dat een betrekkelijk grote hoeveelheid harddrugs aanwezig is in een bepaalde woning. Een doorzoeking blijft zonder resultaat. Mag de politie op de voet van artikel 9, lid 3 Ow een vordering tot uitlevering van harddrugs richten tot de bewoner, ook al is hoogst onzeker of hij werkelijk de bezitter is van harddrugs? Mag de betrokkene straffeloos weigeren daaraan gehoor te geven onder het motto dat hij niet wil meewerken aan de vergaring van bewijs tegen zichzelf? Het bestaan van de harddrugs is onafhankelijk van zijn wil. De eventuele locatie ervan daarentegen juist niet.

10.3.7. Het selectiecriterium "onafhankelijk van de wil van de verdachte" is, kortom, niet gemakkelijk te bevatten en roept ten minste enige vragen op. Een alternatieve maatstaf laat zich niet eenvoudig formuleren.(72) Ik heb niet de illusie dat ik voor dit probleem een definitieve oplossing kan aandragen, maar ik wil het volgende voorleggen.

Ik meen dat niet ĂŠĂŠn, maar de beschouwing van twee grotendeels samenlopende selectiecriteria behulpzaam kan zijn. Deze vloeien voort uit de twee grondslagen die ik al heb besproken.

Allereerst meen ik dat niet de aard van het bewijsmateriaal, maar de aard van de daaraan te ontlenen belastende informatie in aanmerking moet worden genomen.(73) Indien de te bepalen variabelen eenmaal vaststaan (het DNA, het drankgebruik, gereden afstanden/tijden, de uitstoot van gevaarlijke stoffen) en de keuze van de verdachte om al dan niet mee te werken nagenoeg geen invloed heeft op de uitkomst van het onderzoek, zal de verkrijging van het materiaal niet snel kunnen worden geblokkeerd met een beroep op het nemo-teneturbeginsel. Dit is bijvoorbeeld het geval bij technisch onderzoek aan lichaamsmateriaal (DNA-onderzoek, de meting van het alcoholgehalte), de meting van rijtijden en snelheid door middel van een tachograaf en de registratie van de uitstoot van milieubelastende stoffen. Dat is anders indien belastende informatie wordt vergaard die alleen in verdachtes brein aanwezig is. Toegang daartoe kan uitsluitend worden verkregen door een mondelinge of schriftelijke verklaring van zijn kant.(74) In de tweede plaats bestrijkt het pressieverbod die gevallen waarin informatiewinning niet mogelijk is anders dan door de medewerking van de verdachte. Indien de coĂśperatie van de verdachte een noodzakelijke voorwaarde is voor de bewijsgaring is het afdwingen ervan niet geoorloofd.(75) Met andere woorden, niet het bestaan, maar de verkrijging van het materiaal is in zoverre afhankelijk van de 'wil' van de verdachte. Die toestand doet zich wederom voor indien

178

de bewijsvergaring strekt tot het verkrijgen van informatie die uitsluitend bekend is bij de verdachte. Het verwerven van die informatie bij een onwillige verdachte vergt de uitoefening van dwangmiddelen waarmee de wil van de verdachte wordt getrotseerd. Zonder dwang en zonder miskenning van de wil kan het materiaal niet worden verkregen.(76) Verdachtes afgedwongen bijdrage aan de bewijsvoering is dan cruciaal. Dit is m.i. de betekenis van het hierboven aangehaalde citaat van het EHRM, waarin het EHRM overweegt dat het pressieverbod er in het bijzonder op toeziet dat de vervolgende instanties bewijs verzamelen zonder daarbij toevlucht te nemen tot een "defiance of the will of the accused".

Het verschil tussen het eerste en het tweede selectiecriterium is gering en er is dus veel overlap.

De accenten liggen iets anders. Het tweede selectiecriterium maakt inzichtelijk waarom het EHRM in de zaak Jalloh een schending van artikel 6 EVRM aannam. De nadruk lag op de volstrekte miskenning van verdachtes wil. Het eerste selectiecriterium maakt iets beter dan het tweede inzichtelijk om welke reden niet iedere verplichte medewerking het nemo-teneturbeginsel activeert.

10.3.8. Meer concreet levert een en ander het volgende beeld op. In de eerste plaats beschermt het privilege uiteraard de mondelinge verklaring van de verdachte, maar ook schriftelijke informatie die alleen door hem kan worden geproduceerd.(77) Mogelijk valt hierbij te denken aan niet vastgelegde toegangscodes tot elektronische gegevens, en informatie omtrent bancaire coderekeningen waarvan de verdachte enkel wordt vermoed de economische eigenaar te zijn.

Ook de uitlevering van de harddrugs in de door mij gegeven fictieve casus van anonieme informatie kan alleen gepaard gaan met het bekend worden van louter bij de verdachte levende wetenschap van de eventuele bewaarplaats.

Anderzijds vergt het afstaan van lichaamsmateriaal in de regel weinig medewerking en dus betrekkelijk weinig dwang.(78) Dat celmateriaal bevat bovendien informatie waarover de verdachte zelf niet kan beschikken. De gezochte informatie ligt in wezen vast en het is voor de verdachte evenzeer afwachten wat de uitkomst van het onderzoek zal zijn als voor de autoriteiten. Een en ander geldt m.i. op gelijke voet voor ander met het menselijk lichaam verbonden materiaal, zoals uitgeademde lucht, wangslijm, haarmonsters en urine. De daaraan te ontlenen informatie is een objectief gegeven dat door middel van technisch onderzoek kan worden bepaald. Het afnemen van dit en ander lichaamsmateriaal zal dan ook niet snel stuiten op een verdragsrechtelijke blokkade.

Datzelfde geldt voor gegevens waarvan de registratie in ordeningswetgeving verplicht kan worden gesteld, ook als de vastlegging medewerking van de zijde van de betrokkene vereist.(79) Voorbeelden zijn zoals gezegd de tachograaf(80) en de registratie van de emissie van gevaarlijke stoffen, waartoe voorwaarden in milieuvergunningen kunnen verplichten.(81) De zodoende vastgelegde gegevens kunnen vervolgens belastend blijken te zijn, waardoor een verdenking ter zake van enig strafbaar feit kan rijzen.

Illustratief is het patiĂŤntendossier van het slachtoffer in de voorliggende zaak. De klaagster is wettelijk gehouden dit dossier op te stellen en daarin objectief verslag te doen van de medische bevindingen, de medische behandeling en de overige zorgverlening. Het resultaat van die verslaglegging valt buiten het bereik van het nemo-teneturbeginsel. Het is dan ook op goede gronden dat de stellers van het zesde middel in dit verband niet klagen over de inbeslagneming en het gebruik van het medische en zorgdossier, doch alleen over de strafvorderlijke inbeslagneming en het gebruik van het IGZ-rapport, waarin de verklaringen van de klaagster zouden zijn opgenomen althans verwerkt.

10.3.9. Het tweede domein waarop de randvoorwaarden van het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht om zich niet te belasten tot expressie komen is de dwang die jegens de betrokkene is toegepast om zijn medewerking bij de informatiewinning te forceren.(82) Deze dwang kan velerlei gedaanten aannemen. Aan de ene kant van het spectrum bevinden zich de gevallen die zich niet alleen slecht verhouden tot de eisen van een eerlijk proces, maar die afgezien van het oogmerk waarmee de dwang is uitgeoefend ook schending opleveren van de in artikel 3 EVRM neergelegde garantie tegen een inhumane of vernederende behandeling. Dat marteling en (ernstige vormen van) geweld, indien bedoeld om de medewerking van de betrokkene af te dwingen, ook ingevolge artikel 6 EVRM ontoelaatbaar zijn, lijkt mij evident.(83) Het toepassen van misleiding(84), het uiten van bedreigingen, en de Zaanse

179

verhoormethode(85) zijn eveneens exemplarisch voor de vormen van dwang die door het pressieverbod worden getroffen. De aandacht van het EHRM is in het bijzonder uitgegaan naar zaken waarin bestraffing plaatsvond of bestraffing dreigde wegens de weigering te verklaren of schriftelijke informatie te verstrekken aan toezichthouders.(86) Over dergelijke dwang heeft het EHRM (niet zonder enige retoriek) meermalen geoordeeld: "The Court finds that the "degree of compulsion" imposed on the applicants by the application of section 52 of the 1939 Act with a view to compelling them to provide information relating to charges against them under that Act in effect destroyed the very essence of their privilege against self-incrimination and their right to remain silent."(87) De afgelegde verklaring of de verstrekte (schriftelijke) informatie moet in die gevallen worden aangemerkt als te zijn afgedwongen en dus niet in vrijheid gegeven. Ook de (dreigende) veroordeling wegens het delict waaromtrent een verklaring wordt verlangd, kan ontoelaatbare pressie opleveren jegens degene die van zijn zwijgrecht gebruik wil maken.(88) 10.3.10. Niet alle vormen van pressie overschrijden de grens van het toelaatbare en brengen mee dat de verklaring niet in vrijheid is afgelegd.(89) Het EHRM neemt dan ook de aard en de mate van de dwang in ogenschouw bij de beoordeling of de uitgeoefende dwang 'improper compulsion' oplevert. Iedere verhoorsituatie gaat gepaard met een zekere druk. Stemverheffing van de zijde van de verhoorders en het tonen van ergernis laten zich lastig begrenzen en nopen vanuit het oogpunt van rechtsbescherming niet altijd tot ingrijpen.

Indien de sanctie op de weigering informatie over te leggen bestaat uit maximaal een geringe geldboete, zal dit de wilsvrijheid van de verdachte niet wezenlijk belemmeren en hoeft voor verdragsrechtelijke bescherming geen reden te zijn.(90) Een al aangestipte en gecompliceerde kwestie is de dreiging van een strafrechtelijke veroordeling wegens een verdenking die stoelt op feiten en omstandigheden waarover de verdachte zou moeten kunnen verklaren. De weigering om voor het materiaal dat in de richting van zijn schuld wijst een bevredigende, ontlastende verklaring te geven kan in dat geval in de waardering van het bewijsmateriaal worden betrokken. Die situatie is niet in strijd met het nemo-teneturbeginsel indien het bewijs tegen de verdachte ruim voorradig is en (van zijn zijde) "clearly calls for an explanation".(91) Het bewijs mag dan niet berusten op de verklaring van de verdachte, maar op het bewijsmateriaal waarvan de redengevendheid had kunnen worden ontzenuwd door een bevredigende verklaring van de zijde van de verdachte.(92) 10.3.11. Het derde domein waarop de randvoorwaarden van het nemo-teneturbeginsel zich bevinden betreft het moment waarop en de context waarbinnen de betrokkene op dat beginsel een beroep toekomt. Richtsnoer is dat de in artikel 6 EVRM gewortelde rechten (in strafrechtelijk verband) eerst toekomen aan degene jegens wie een onderzoek gaande is naar de gegrondheid van een vervolging in de zin van die verdragsbepaling, de 'criminal charge'.

10.3.12. Allereerst de betekenis van dit begrip. In de overwegingen van het EHRM hebben begrippen uit het EVRM een "autonomous, substantive meaning".(93) Deze autonome verdragsinterpretatie brengt mee dat de in de toelichting op het middel gegeven observatie juist is. De begrippen uit het Wetboek van Strafvordering enerzijds en de verdragsrechtelijke nomenclatuur anderzijds laten zich over en weer niet altijd eenduidig transponeren. Dit betekent dat een verdenking ter zake van een strafbaar feit naar de maatstaven van ons Wetboek van Strafvordering niet hoeft samen te gaan met een 'criminal charge', en vice versa.

In de tweede plaats beoogt het EHRM aan de in het EVRM verankerde rechten een praktische en effectieve invulling te geven.(94) Naar ik vermoed brengt deze methode van verdragsinterpretatie mee dat het begrip 'criminal charge' niet in iedere context dezelfde, uniforme betekenis heeft. De betekenis van dit begrip is of kan worden toegesneden op het belang dat door de betreffende norm wordt beschermd.(95) Ik zal deze enigszins duistere stelling illustreren door de begrippen 'criminal charge' en 'verdachte' als bedoeld in artikel 27 Sv te beschouwen in twee afzonderlijke kwesties. Eerst die van de redelijke termijn, en daarna die van het nemo-teneturbeginsel.

Het aanvangstijdstip van de op z'n redelijkheid te beoordelen termijn van strafvervolging is

180

gelegen bij de 'criminal charge'. Met het in acht nemen van een redelijke termijn waarbinnen een strafvervolging moet zijn afgerond, wordt beoogd te voorkomen dat een betrokkene niet langer dan nodig leeft onder de druk van een strafvervolging. De vraag rijst dan vanaf welk moment de betrokkene gebukt gaat onder de druk van de lopende strafvervolging. Die gemoedstoestand wordt, lijkt mij, in alle redelijkheid ondervonden vanaf het moment dat de betrokkene aan mededelingen, handelingen en verrichtingen van de justitiële autoriteiten de gerechtvaardigde verwachting ontleent dat een strafvervolging aanhangig is of aanhangig zal worden gemaakt. In de woorden van het EHRM: ""Charge", for the purposes of Article 6 § 1, may be defined as "the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence", a definition that also corresponds to the test whether "the situation of the [suspect] has been substantially affected""(96) Een 'official notification' dus, dan wel een daarmee gelijk te stellen stand van zaken. Ik zie een parallel met het formele begrip 'verdachte' uit het tweede lid van artikel 27 Sv. De verdachte is ingevolge dat artikellid degene tegen wie een strafvervolging is ingesteld. Ofschoon het begrip 'criminal charge' ook in deze formele inbedding niet zonder meer synoniem is aan de instelling van een strafvervolging in de betekenis van artikel 27, tweede lid Sv, zijn in dit kader voor beide begrippen de gedragingen van de justitiële autoriteiten maatgevend.

Dat is anders wat betreft het in artikel 6 EVRM verankerde recht om zichzelf niet te belasten.

Niet de uiting van een verdenking is bepalend, maar het enkele bestaan van die verdenking. Dit staat los van gedragingen van de justitiële autoriteiten en is afhankelijk van de bij justitie bekende omstandigheden van het geval. Niet de gerechtvaardigde verwachtingen van de verdachte over het instellen van een strafvervolging brengen mee dat het nemo-teneturbeginsel opgeld doet, maar het enkele gegeven dat een verdenking van een strafbaar feit aanleiding is om de opheldering ervan na te streven door een op waarheidsvinding gericht justitieel onderzoek. Zodra de justitiële autoriteiten met die intentie vragen stellen aan de verdachte zullen zij hem de cautie moeten geven, en niet pas nadat de verdachte aan hun mededelingen de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat jegens hem een strafvervolging zal worden ingesteld. Het meer formele begrip 'verdachte' als hierboven geschetst voldoet dus m.i. vanuit het oogpunt van rechtsbescherming niet als maatstaf voor de 'criminal charge' binnen het bestek van het nemo-teneturbeginsel. Het criterium 'criminal charge' sluit in zoverre aan bij maar hoeft niet exact samen te vallen met - het situationeel bepaalde, materiële begrip 'verdachte' van artikel 27, eerste lid Sv. 10.3.13. Steun voor deze opvatting put ik uit rechtspraak van het EHRM. In de zaak Weh werd de kentekenhouder van een voertuig dat was geflitst voor een snelheidsovertreding gevraagd naar de naam van de betreffende bestuurder van het voertuig. In die zaak oordeelde het EHRM (met vier stemmen tegen drie) dat een 'criminal charge' ontbrak doordat (nog) geen strafvervolging kon worden voorzien.

"There were clearly no proceedings for speeding pending against the applicant and it cannot even be said that they were anticipated as the authorities did not have any element of suspicion against him.

There is nothing to show that the applicant was "substantially affected" so as to consider him being "charged" with the offence of speeding within the autonomous meaning of Article 6 § 1."(97) Met de behoedzaamheid die is geboden bij de toepassing van een a-contrarioredenering maak ik uit deze overwegingen op dat 'an element of suspicion' kan meebrengen dat 'proceedings are anticipated', waardoor (de positie van) de betrokkene 'substantially affected' is en dus van een 'criminal charge' moet worden gesproken. Steun voor deze gedachte ontleen ik ook aan de volgende overweging van het EHRM (in de zaak Shannon): "If the requirement to attend an interview had been put on a person in respect of whom there was no suspicion and no intention to bring proceedings, the use of the coercive powers under the

181

1996 Order might well have been compatible with the right not to incriminate oneself, ..."(98) Zoals we al zagen verstaat het EHRM onder een 'criminal charge' niet altijd uitsluitend een 'official notification'. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan onder 'criminal charge' ook worden begrepen de toestand waarin betrokkene 'substantially affected' is, in mijn woorden: de situatie vanaf het moment dat de positie van de betrokkene wezenlijk is beĂŻnvloed.

Anders dan bij het aanvangsmoment van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn, treedt in mijn opvatting ten aanzien van de werking van het nemo-teneturbeginsel deze wezenlijke beĂŻnvloeding reeds op vanaf het moment waarop de autoriteiten jegens de betrokkene een verdenking koesteren en daarnaar handelen.

10.3.14. Een terzijde. Dat het moment waarop een betrokkene aanspraak kan maken op de bescherming van het nemo-teneturbeginsel vooraf kan gaan aan het moment waarop een bepaalde persoon vanwege een jegens hem geconcretiseerd redelijk vermoeden van schuld wordt aangemerkt als verdachte, is binnen het Wetboek van Strafvordering geen onbekend fenomeen. Artikel 219 Sv geeft de getuige het recht zich te verschonen van het beantwoorden van een hem gestelde vraag indien hij daardoor zichzelf zou blootstellen aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling. De wetgever heeft in dit verband de belangen van onverdachte burgers niet uit het oog verloren.

10.3.15. De bescherming van het nemo-teneturbeginsel valt de betrokkene m.i. dus ten deel vanaf de 'criminal charge' in de hiervoor bedoelde materiĂŤle zin. Niet eerder dan dat moment heeft het beginsel werking in het kader van de vervolging waarop de 'charge' betrekking heeft.(99) Bovendien waaiert de bescherming van het 'privilege against self-incrimination' uit in twee richtingen.

Het beginsel sorteert in de eerste plaats ook effect in andere procedures dan waarop de 'charge' ziet, ongeacht of die als strafrechtelijk,(100) civielrechtelijk,(101) bestuursrechtelijk(102) of fiscaal(103) kunnen worden betiteld. In het geval de betrokkene in enige procedure kan worden gedwongen tot een verklaring over het onderwerp van de 'charge' en ingeval die verklaring te zijnen laste kan worden gebruikt in een eventuele vervolging in de zin van artikel 6 EVRM, kan hij zich tegen die dwang verweren met een beroep op het nemo-teneturbeginsel, uiteraard met inbegrip van het zwijgrecht.(104) Nemo tenetur bestrijkt in de tweede plaats niet uitsluitend bewijsmateriaal dat na de 'charge' wordt vergaard. De bescherming kan ook aangrijpen op voordien verzameld materiaal, te weten: een in het kader van toezicht en controle afgelegde verklaring waartoe de betrokkene op straffe van sancties kon worden verplicht, alsmede de (schriftelijke) informatie die voorafgaande aan de 'charge' is verkregen doordat de 'charged person' in het kader van toezicht of controle gevolg heeft gegeven aan een wettelijke en (voldoende zwaar) gesanctioneerde verplichting daartoe.(105) Kan de betrokkene door een toezichthouder ter handhaving van regelgeving worden gedwongen om informatie te verstrekken terwijl hij zulks - in geval van een 'charge' met een beroep op zijn zwijgrecht had kunnen weigeren, dan mag de aldus verkregen verklaring of informatie niet ten laste van hem worden aangewend bij het beoordelen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging in de zin van art. 6 EVRM.(106) Dat laatste is essentieel. Buiten de context van 'criminal proceedings' is de toepassing van dwang en het gebruik van de hierdoor verkregen belastende informatie niet onverenigbaar met artikel 6.(107) Het gaat dus in alle gevallen om een verweer tegen het afdwingen van materiaal dat in potentie tegen de betrokkene kan worden gebruikt in (eventuele) 'criminal proceedings', alsmede tegen het daadwerkelijk bezigen van afgedwongen materiaal in 'criminal proceedings'.(108) Zonder deze mogelijkheid van 'incrimination' hoeft de betrokkene niet te worden behoed voor een veroordeling op grond van hem onder dwang afgenomen verklaringen over zijn betrokkenheid bij enig strafbaar feit.(109) De schending van het pressieverbod en (de mogelijkheid van) het nadeel in 'criminal proceedings' hangen dus nauw samen; het een strekte immers tot het ander. Beide zijn noodzakelijke voorwaarde voor een vruchtbaar beroep op het nemo-teneturbeginsel. Bovendien gelden ook de eisen die worden gesteld aan het bewijsmateriaal (het eerste "domein") onverkort.

182

10.3.16. Uit een en ander vloeit voort dat reeds in de fase van inbeslagneming moet kunnen worden geklaagd over de inbeslagneming en het voorgenomen gebruik van potentieel belastend materiaal in een strafzaak.(110) 10.4.1. Met dit driestappenmodel in gedachten zal ik trachten antwoord te geven op de vragen die het middel oproept. Het middel stelt dat de inbeslagneming en het gebruik van het IGZrapport door het openbaar ministerie onverenigbaar is met het nemo-teneturbeginsel doordat daarin de verklaringen van de klaagster en haar werknemers zijn verwerkt.

10.4.2. Allereerst de vraag of wat betreft de klaagster, [klaagster], kan worden gesproken van een 'criminal charge'. Ik meen van wel. Ofschoon, naar in cassatie moet worden aangenomen, een redelijk vermoeden van schuld ter zake van artikel 307 Sr. niet is geconcretiseerd naar een specifieke natuurlijke persoon en/of de rechtspersoon is m.i. evident dat het openbaar ministerie thans justitieel onderzoek verricht dat strekt tot opheldering van een gerezen verdenking ter zake van een ernstig gevolgsdelict. De waarheidsvinding is bij uitstek gericht op handelen en nalaten van de klaagster en haar personeel, en staat ten dienste van een eventuele strafvervolging. Het is (zo leid ik af uit de bestreden beschikking) enkel de ondoorzichtigheid van de werkverhoudingen, de onbekendheid met de namen van de bij de verzorging van het slachtoffer betrokken personen en de specifieke rol van de klaagster dat de laatste (nog) niet als verdachte is aangemerkt. Anders dan de rechtbank meen ik dat de klaagster de bescherming van het nemo-teneturbeginsel toekomt en dat de voorliggende zaak een voorbeeld is van het betrekkelijk uitzonderlijke geval waarin het 'element of suspicion' voorafgaat aan een verdenking op de voet van artikel 27, eerste lid Sv. De rechtbank heeft dus m.i. een onjuiste, want te beperkte maatstaf aangelegd. Zij had in navolging van Uw Raad uitdrukkelijk moeten toetsen aan de maatstaven voor het aannemen van een 'criminal charge'. Dit brengt mee dat het middel zal moeten slagen.

10.4.3. Het tweede aspect betreft de aard en de mate van dwang. Hiervoor is noodzakelijk de taken en bevoegdheden van de IGZ aan een nadere beschouwing te onderwerpen.

De IGZ is onderdeel van het Staatstoezicht op de volksgezondheid.(111) De IGZ is in die hoedanigheid onder meer de taak toebedeeld de wettelijke voorschriften op het gebied van de volksgezondheid te handhaven.(112) In dat kader houdt zij in de eerste plaats toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens wettelijke voorschriften op dit terrein, zulks voor zover de ambtenaren van het Staatstoezicht daarmee bij of krachtens afzonderlijk wettelijk voorschrift zijn belast. De ter uitvoering van die taken benodigde basisbevoegdheden zijn niet in die afzonderlijke wetten opgenomen; zij staan omschreven in de Algemene wet bestuursrecht,(113) voor zover daarvan niet is afgeweken bij afzonderlijk wettelijk voorschrift.(114) In de tweede plaats is de inspectie belast met de opsporing van overtredingen van wettelijke bepalingen op het terrein van de volksgezondheid. Daartoe zijn (een gering aantal) inspecteurs voor de gezondheidszorg aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar.(115) Zij beschikken over de bevoegdheden die hun uit dien hoofde zijn toegekend in het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten.

Onder meer de artikelen 86 tot en met 87a BIG(116) en artikel 8 (oud)(117) Kwaliteitswet zorginstellingen belasten de IGZ met het toezicht op de naleving van de betreffende wettelijke bepalingen. Daaraan zijn bevelsbevoegdheden gekoppeld(118) c.q. de bevoegdheid een woning voor zover onderdeel van een zorginstelling te betreden.(119) Zoals gezegd worden deze bevoegdheden aangevuld met de basisbevoegdheden uit de Awb, waaronder de bevoegdheid inlichtingen te vorderen en inzage te vorderen in zakelijke gegevens en bescheiden, alsmede daarvan afschriften te maken. De verplichting tot medewerking van de zijde van de zorginstelling is overigens nog gestoeld op artikel 5:20 Awb. Ingevolge art. 184 Sr is strafbaar hij die niet voldoet aan een bevel of vordering die krachtens wettelijk voorschrift is gedaan door een ambtenaar die met de uitoefening van enig toezicht is belast.

10.4.4. Uit voorgaande beschouwingen volgt dat de IGZ als toezichthouder op het gebied van de gezondheidszorg een niet onaanzienlijk arsenaal aan bevoegdheden ten dienste staat. Gegeven het grote belang van de handhaving van regelgeving op het terrein van de gezondheidszorg is daarmee niets mis. Het komt mij voor dat de medewerking van zorgverlenende instellingen en

183

de hieraan verbonden artsen bij die handhaving onontbeerlijk is. Is de zorginstelling of de arts eenmaal aan te merken als 'charged with a criminal offence' dan komen aan die instelling of arts evenwel de waarborgen van artikel 6 EVRM toe. Indien de zorginstelling of arts vanwege de verplichting daartoe potentieel belastende verklaringen heeft afgelegd aan de toezichthouder, kunnen die in een strafrechtelijke procedure niet tegen hem worden gebruikt, behoudens indien de betrokkene van dit recht ondubbelzinnig afstand heeft gedaan.

Aan de verplichting tot medewerking doet niet af dat artikel 5:20, tweede lid Abw aan de geheimhouder een functioneel verschoningsrecht toekent. Dit verschoningsrecht enerzijds en het nemo-teneturbeginsel anderzijds kennen immers afwijkende grondslagen. Het functionele verschoningsrecht is de geheimhouder niet gegeven om zich te vrijwaren van het risico van strafvervolging. Aan degene die zich heeft blootgesteld aan dat risico door (verplichte) medewerking te verlenen aan het onderzoek van de toezichthouder en die zich thans beroept op het nemo-teneturbeginsel, kan dan ook niet worden tegengeworpen dat hem een functioneel verschoningsrecht toekomt en dat hij dus zijn medewerking had kunnen weigeren.

In de voorliggende procedure ex artikel 552a Sv wordt terecht geklaagd over het door het openbaar ministerie voorgenomen gebruik van afgedwongen materiaal dat in strafvorderlijk beslag is genomen. Dit brengt mee dat de rechtbank kennis had moeten nemen van het IGZrapport om te beoordelen welke gedeelten ervan daaruit - zo mogelijk(120) - hadden moeten worden verwijderd.

10.4.5. Ten slotte het eerste domein waarop het nemo-teneturbeginsel zich begeeft: over welk bewijsmateriaal spreken wij nu meer specifiek?

Dat de verklaringen die door een 'charged person' zijn afgelegd over het onderwerp van de 'charge' in beginsel kunnen worden bestreken door het nemo-teneturbeginsel staat niet ter discussie. Het nemo-teneturbeginsel betreft evenwel een hoogstpersoonlijk recht dat toeziet op de verklaringen van de persoon die subject is van de 'criminal charge'. Verklaringen van hem belastende getuigen vallen daarentegen niet binnen het toepassingsbereik van het beginsel, althans niet voor zover dat strekt tot de bescherming van zijn belangen. Binnen het strafproces kunnen getuigen als zodanig worden gedwongen naar waarheid te verklaren, ook als die waarheid voor een verdachte belastend is. Ik sluit niet uit dat aan die getuigen zelf eveneens de bescherming van het nemo tenetur ten deel valt, maar aan een verdachte komt in elk geval niet een daarvan afgeleide bescherming toe. Ook als een verdachte als werkgever aan zijn personeel opdracht heeft gegeven mee te werken aan het onderzoek van de toezichthouder is de verkrijging van de verklaringen van personeelsleden (anders dan de stellers van het middel betogen) niet afhankelijk van de wil van de werkgever. Tot die medewerking waren de personeelsleden sowieso verplicht.

In casu is de klaagster werkgeefster van onder meer artsen en verpleegkundig personeel. Voor zover die personen louter kunnen worden aangemerkt als getuigen, die al dan niet belastend hebben verklaard, worden hun verklaringen niet bestreken door het recht op non-incriminatie dat aan de klaagster toekomt. Dat is anders indien en voor zover verklaringen van bestuurders of personeelsleden moeten worden aangemerkt als verklaringen van de rechtspersoon zelf.(121) Of dat het geval is, betreft een vraag die verweven is met waarderingen van feitelijke aard. Die laat zich bezwaarlijk in cassatie beantwoorden. Naar mijn inzicht zal evenwel niet snel mogen worden aangenomen dat een willekeurig personeelslid sprekend over door hem of haar zelf waargenomen feiten en omstandigheden daarbij namens de klaagster heeft voldaan aan vorderingen van de toezichthouder.

Het oordeel daarover zal moeten worden overgelaten aan de feitenrechter naar wie de zaak m.i. zal moeten worden verwezen.

10.5. Het middel slaagt ten dele.

11.1. De eerste vijf middelen falen en het zesde slaagt zoals gezegd ten dele. Indien Uw Raad mij hierin volgt, kan het medische en zorgdossier m.i. worden benut voor strafvorderlijk onderzoek, aangezien het beroep in cassatie in zoverre wordt afgewezen. De zaak zal wat betreft het beslag op het IGZ-rapport moeten worden verwezen naar de raadkamer van het hof teneinde de bestaande klacht ex artikel 552a Sv af te doen met inachtneming van Uw oordeel.

184

11.2. Gronden die tot ambtshalve vernietiging behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, teneinde op het bestaande beklag opnieuw te worden beoordeeld.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Zie o.m. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 145148; F. Vellinga-Schootstra, 'Het medisch verschoningsrecht in strafzaken', Delikt en Delinkwent 2009, 60, p. 815 e.v, in verkorte en enigszins aangepaste vorm uitgesproken op 4 september 2009 tijdens een symposium over het medisch verschoningsrecht ter gelegenheid van het afscheid van C.J.G. Bleichrodt van de Hoge Raad der Nederlanden.

2 HR 21 april 1913, NJ 1913, blz. 958; HR 15 oktober 1999, LJN AA3797, NJ 2001/42.

3 Zie artikel 88 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (BIG). Zie voor de plicht tot geheimhouding binnen het bestek van de (civiele) overeenkomst inzake geneeskundige behandeling: Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, Titel 7, Afdeling 5, waarvan in het bijzonder artikel 457. De daarin omschreven geheimhoudingsplicht wordt (in civilibus) opgeheven door de toestemming van de patiĂŤnt en vindt uitzondering in wettelijke informatieverplichtingen. Zie ook in een andere context: HR 24 januari 2006, LJN AU4666, NJ 2006/109, betreffende een door de moeder van de verdachte aan de advocaat overhandigd dagboek van de verdachte dat volgens de Hoge Raad onder het verschoningsrecht viel.

4 HR 10 oktober 1950, NJ 1951/356.

5 HR 19 november 1985, LJN AC9105, NJ 1986/533; HR 1 november 1988, LJN AB7789, NJ 1989/349 m.nt. Van Veen; HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552 m.nt. 't Hart; HR 12 februari 2002, LJN AD4402, NJ 2002/440 m.nt. Buruma; HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144.

6 Hierop kom ik terug. Zie voor nu: HR 25 oktober 1983, LJN AG4685, NJ 1984/132 m.nt. 't Hart; HR 2 oktober 1990, LJN AB8107, NJ 1991/124 m.nt. 't Hart; HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552 m.nt. 't Hart; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

7 HR 6 maart 1987, LJN AG5554, NJ 1987/1016; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

8 HR 29 maart 1994, LJN ZC9694, NJ 1994/537; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC); HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144. Zie ook: T.N.B.M. Spronken & F.J. Fernhout in: A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 218 Sv, aant. 10.

9 Artikel 98, eerste lid Sv. 10 HR 22 november 1991, LJN ZC0422, NJ 1992/315 m.nt. Van Veen; HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006/248; HR 17 oktober 2006, LJN AV0733, NJ 2006/582; HR 17 oktober 2006, LJN AW3558, NJ 2006/583.

11 Zie de zeer lezenswaardige conclusies van mijn voormalige ambtgenoot Bleichrodt voor HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (Apotheker); HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

12 HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna).

13 Artikel 98, tweede lid Sv. Zie HR 29 maart 1994, LJN ZC9694, NJ 1994/537; HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002/439; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 18 januari 2005, LJN AR5009; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006/248; HR 20 februari 2007, LJN AZ3564, NJ 2008/113.

14 HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006/248.

15 HR 1 maart 1985, LJN AC9066, NJ 1986/173; HR 14 oktober 1986, LJN AC3769, NJ 1987/490; HR 20 juni 1988, LJN AD0367, NJ 1989/213; HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003/621; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt.

Legemaate (Apotheker); HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate

185

(Erasmus MC); HR 10 maart 2009, LJN BG9494, NJ 2009/151; HR 19 mei 2009, LJN BH7284, NJ 2009/443; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC); HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144.

16 HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna); HR 15 mei 2007, LJN BA0491, NJ 2007/300. Ik vermoed dat de Hoge Raad in het huidige tijdsgewricht minder terughoudend toetst dan de begrijpelijkheidstoets die is aangelegd in HR 14 oktober 1986, LJN AC3769, NJ 1987/490.

17 HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna) 18 HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003/621.

19 Vgl. HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge (Stichting Curium). Zie W.L.J.M. Duijst, Boeven in het ziekenhuis, Een juridische beschouwing over de verhouding tussen het medisch beroepsgeheim en de opsporing van strafbare feiten, 2e herziene druk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 53.

20 De verpleging in een verpleeghuis valt uitdrukkelijk onder de noemer van de geneeskundige behandelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:446 BW. Zie het derde lid daarvan.

21 Wet van 27 mei 1999, Stbl. 1999, 243. Het betreft kort gezegd de Wet herziening van het gerechtelijk vooronderzoek.

22 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 19.

23 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1913/14, 286, nr. 3, p. 94.

24 Voor dit standpunt meen ik steun te vinden in de literatuur. Zie F. Vellinga-Schootstra, 'Het medisch verschoningsrecht in strafzaken', DD 2009, 60, p. 815 e.v. ("Dit bevel kan ook worden gegeven aan de professionele verschoningsgerechtigde, maar deze is niet verplicht om aan het bevel te voldoen voor zover de uitlevering met zijn plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn."); F. Vellinga-Schootstra, Inbeslagneming en huiszoeking, Alphen a/d Rijn: Tjeenk Wilink 1982, p.

94; J. Wöretshofer in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 96a Sv, aant. 6.2 en 6.3; W.L.J.M. Duijst, Gezondheidsstrafrecht, Studiepockets strafrecht 40, Deventer: Kluwer 2009, p. 115-116; W.E.C.A. Valkenburg, Inleiding fiscaal strafrecht, Studiepockets strafrecht 22, Deventer: Kluwer 2007, p. 100-101; J. Wöretshofer in C.P.M. Cleiren & J.F. Nijboer (red.), Tekst & Commentaar Strafvordering, Deventer: Kluwer 2009, art. 105 Sv, aant. 4, p. 374.

Anders evenwel: G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008, p.

481 onderaan. Het vermelde op p. 487 van dit handboek is daarentegen niet in strijd met de door mij voorgestane uitleg. Ook anders: mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie onder 3.11 voor HR 3 maart 2009, LJN BG9218, NJ 2009/325 m.nt. Mevis. De beschouwingen van zowel Corstens als Machielse waarnaar ik hier verwijs en waarop de stellers van het middel zich beroepen zijn evenwel dermate 'terloops' gedaan, dat ik niet kan uitsluiten dat de stellers van het middel hieraan méér steun menen te kunnen ontlenen dan gerechtvaardigd is, ondanks het niet geringe gezag van deze auteurs.

25 Dat is wél het uitgangspunt van de stellers van de middelen van cassatie. In de noot van Schalken onder de publicatie van de bestreden beschikking in GJ 2010/31 is ook vermeld dat de IGZ het inspectiedossier heeft uitgeleverd na een bevel ex art. 105 Sv. Het voert m.i. te ver om op basis van deze gegevens uit te gaan van de juistheid ervan. Ik zal de juistheid van deze stelling in het midden laten en in het hierna volgende zo nodig terugkomen op deze kwestie.

26 F. Vellinga-Schootstra, 'Het medisch verschoningsrecht in strafzaken', Delikt en Delinkwent 2009, 60, p. 815 e.v. Cursivering mijnerzijds. Zij verwijst wat betreft de uitspraak van het EHRM naar EHRM 17 juli 2008, Appl.no. 20511/03 (I.v.Finland).

27 Duijst noemt expliciet de tweeledige ratio van het medisch beroepsgeheim: W.L.J.M. Duijst, Boeven in het ziekenhuis, Een juridische beschouwing over de verhouding tussen het medisch beroepsgeheim en de opsporing van strafbare feiten, 2e herziene druk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 26 e.v..

28 Wet van 17 november 1994, Stbl. 838, in werking getreden op 1 april 1995. Kamerstukken 21 561. Zie ook C.J.J.M. Stolker in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2009, Boek 7, Titel 7, Afd. 5, Inl. opm., p.

3275.

29 Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 14 e.v. Overigens, ook in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet BIG wordt aangaande het beroepsgeheim van de beoefenaar van een beroep op het terrein van de individuele gezondheidszorg uitsluitend

186

stilgestaan bij het belang van de patiënt en diens recht op vertrouwelijke behandeling van de gegevens. Zie de toelichting op artikel 7 van de inmiddels vervallen Wet op de paramedische beroepen, Kamerstukken II 1959, 5590, nr. 3, p. 11-12, waarnaar wordt verwezen in de toelichting op het voorgestelde artikel 102 (thans: artikel 88) van de Wet BIG, Kamerstukken II 1985/86, 19 522, nr. 3, p. 145.

30 Zie art. 7:457, eerste lid BW, als ook art. 7: 459 BW. 31 HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge (Stichting Curium).

32 Zie ook: HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC): "Het verschoningsrecht van de arts vindt immers zijn grondslag in het algemene maatschappelijke belang dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot hem als vertrouwenspersoon kan wenden en niet in het individuele belang van degenen die van zijn hulp gebruik maken." (onderstreping D.A.).

33 In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 overwoog de Hoge Raad: "3.4. De tot het bewijs gebezigde inhoud van de bewijsmiddelen 26 en 29 is, mede gelet op de inhoud van bewijsmiddel 14, voor geen andere uitleg vatbaar dan dat het de weergave van telefoongesprekken betreft tussen de medeverdachte G. en een door hem geraadpleegde advocaat, zodat de aan en door deze laatste in die gesprekken gedane mededelingen moeten worden aangemerkt als mededelingen als bedoeld in art. 125h, tweede lid, Sv. Dat brengt, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen, mee dat het Hof de inhoud van die telefoon gesprekken niet tot het bewijs had mogen bezigen. De bewezenverklaring is daarom ontoereikend gemotiveerd. 3.5. Opmerking verdient nog het volgende. Aan het vorenstaande wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat aan de bewuste telefoongesprekken niet is deelgenomen door de verdachte en diens advocaat. De wetgever heeft immers in het hierboven weergegeven art. 125h, tweede lid, Sv niet een dienovereenkomstige beperking aangelegd. Deze strookt ook met de ratio van het verschoningsrecht zoals die hiervoor onder 3.3 is omschreven.

Aan die ratio zou afbreuk worden gedaan, als een derde rekening zou moeten houden met de mogelijkheid dat hetgeen hij aan een advocaat toevertrouwt, aan anderen wordt geopenbaard, ook al geschiedt dit in een procedure waaraan hij geen deel heeft."

34 Zie ook HR 1 maart 1985, LJN AC9066, NJ 1986/173 (notaris Maas); HR 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994/552 m.nt. 't Hart; HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge; HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

35 HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC), r.o. 2.6.4.

36 Zie HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (apothekers). Zie ook HR 10 oktober 1950, NJ 1951/356; HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC).

37 HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002/439; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 30 oktober 2007, LJN BA5667 en LJN BA5611, NJ 2008/115 m.nt. Schalken (notarissen).

38 College van Beroep NIP 20 juni 1997, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1999, 43 (Balpenmoord).

39 Ten aanzien van het probleem van het 'conflict van plichten' mag Amerikaanse jurisprudentie niet onvermeld blijven. In een tweetal verstrekkende uitspraken (the Tarasoff Decisions) heeft het California Supreme Court bepaald dat een psychotherapeut verplicht is het potentiële slachtoffer (i.c. Tatiana Tarasoff) te waarschuwen c.q. binnen bepaalde grenzen bescherming te bieden tegen het voorzienbare en serieuze gevaar dat uitgaat van een patiënt die tegenover de therapeut heeft opgebiecht voornemens te zijn het beoogde slachtoffer te doden of ernstig te verwonden.

40 Vgl. HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna).

41 Zie bijvoorbeeld de uitlating in de brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 12 februari 2010 aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, Kamerstuk 2009-2010, 31122, nr. K, Eerste Kamer: "Doorbreking van het beroepsgeheim mag slechts indien een ander belang zwaarder moet worden gewogen, bijvoorbeeld bij gevallen van kindermishandeling." Ook het hieronder aan te halen artikel 53, derde lid Wjz duidt er op dat reeds een bestaand vermoeden van kindermishandeling (ongeacht het gevaar voor herhaling) indien noodzakelijk de geheimhoudingsplicht kan doorbreken.

42 Bijvoorbeeld door melding aan het advies en meldpunt kindermishandeling (AMK) van het

187

bureau jeugdzorg. Zie de Wet op de jeugdzorg, waarvan in het bijzonder artikel 53, lid 3: "Degene die op grond van een wettelijk voorschrift of op grond van zijn ambt of beroep tot geheimhouding is verplicht kan, zonder toestemming van degene die het betreft, aan een stichting inlichtingen verstrekken, indien dit noodzakelijk kan worden geacht om een situatie van kindermishandeling te beëindigen of een redelijk vermoeden van kindermishandeling te onderzoeken."

43 Zie wederom HR 30 november 1999, LJN ZD7280, NJ 2002/438 m.nt. Buruma; HR 12 februari 2002, LJN AD9162, NJ 2002/439; HR 14 juni 2005, LJN AT4418, NJ 2005/353; HR 30 oktober 2007, LJN BA5667 en LJN BA5611, NJ 2008/115 m.nt. Schalken (notarissen).

44 Over de kwestie van doorbreking van het verschoningsrecht in een medische setting gaan: HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 m.nt. Knigge (Stichting Curium); HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006/622 m.nt. De Boer (Savanna); HR 27 mei 2008, LJN BC1370 en LJN BC1369, NJ 2008/407, m.nt. Legemaate (apothekers); HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC); HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt.

Legemaate (LUMC). Benadeeld is ook het slachtoffer in de zaak die heeft geleid tot HR 10 november 2009, LJN BJ7259, NJ 2010/599 m.nt. Buruma, waarin een arts heimelijk foto's maakte van zijn deels ontklede patiënten. De kwestie kwam niet uitdrukkelijk aan de orde, maar ook hier zou een beroep op het verschoningsrecht de arts niet mogen baten. Ofschoon ik hier alleen medische kwesties bespreek laat zich binnen deze categorie van gevallen waarin een doorbreking van het verschoningsrecht op z'n plaats is ook denken de advocaat of de notaris die jegens zijn cliënt strafbare feiten begaat.

45 Deze kwestie wordt o.m. besproken door Legemaate in zijn noot onder HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 en Schalken in zijn noot onder rechtbank Rotterdam 13 februari 2007, GJ 2007, 42 (Erasmus MC).

46 Steun voor dit standpunt meen ik te vinden bij Legemaate. Zie zijn noot onder HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 (LUMC), waarbij ik het oog heb op de door hem als C aangeduide categorie van gevallen.

47 W.L.J.M. Duijst en T.M. Schalken, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2005, p. 133: "Dan komen we (...) in de buurt van misbruik van recht."

48 J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadviezen NJV 1986, p.

70, noemt als voorwaarden voor het toekennen van het verschoningsrecht dat zonder geheimhouding geen behoorlijke taakvervulling mogelijk is, maar ook dat het belang van een behoorlijke taakvervulling een maatschappelijk goed van de hoogste orde is.

49 In het kader van de bespreking van het tuchtrecht wordt in H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht, deel II Gezondheid en recht, Bohn Stafleu Van Loghum 2001, vierde druk, p.

291 opgemerkt: "Wanneer een beroepsbeoefenaar door een patiënt is aangeklaagd, zal hij zich tegenover deze patiënt uiteraard niet op zijn beroepsgeheim kunnen beroepen, tenzij ten aanzien van gegevens van derden. In een dergelijk geval laat zich ook een gerechtvaardigd beroep op het algemeen belang nauwelijks denken." Ik wijs in dit verband ook op de in art.

7:448 BW opgenomen plicht tot informatie aan de patiënt, waarover B. Sluijters en M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Tjeenk Willink Zwolle 1995, p. 18 schrijven dat deze bepaling ook de plicht in zich bergt informatie te geven over tegenvallende resultaten en fouten. Zie over het afkeurend oordeel van de tuchtrechter over het stilzwijgen van een chirurg over de fout van een collega Medisch Tuchtcollege te 's-Gravenhage, 2 april 1986, TvG 1986/63.

50 CAG Vellinga voor HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC), par. 15. De drie voorafgaande voetnoten volgen mijn nummering, maar zijn van de hand van mijn ambtgenoot.

51 HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 m.nt. Legemaate (Erasmus MC).

52 Ik wijs er op deze plaats slechts terzijde op dat de Hoge Raad zich hier met betrekking tot een doorbreking van het verschoningsrecht weer wel gevoelig toont voor een bescherming van de privacy van de betrokkene, zulks anders dan in de onder 7.4.8 geciteerde overweging uit HR 2 oktober 1990, LJN AB8107. Mijn ambtgenoot Vellinga bespeurt hierin een ontwikkeling (zie CAG voor HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630 (Erasmus MC), par. 12).

53 HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263 m.nt. Legemaate (LUMC).

54 Deze kwestie komt bij de bespreking van het vijfde middel nogmaals aan de orde.

55 Zie het jaarverslag van de IGZ, Jaarbeeld 2009, Utrecht, mei 2010, p. 43, te downloaden via

188

de website www.igz.nl.

56 Zie wat betreft de voorliggende zaak art. 2:5 Awb. Deze bepaling is aanvullend van aard, namelijk van toepassing voor zover niet een speciaal regime van geheimhoudingsplichten geldt.

Dat laatste is wat betreft de inzage in patiëntendossiers het geval met ingang van 29 mei 2010.

Zie art. 87, tweede lid BIG, art. 39 Gezondheidswet, en art. 7, derde lid Kwaliteitswet zorginstellingen. Deze bepalingen kennen de IGZ een ongeclausuleerde bevoegdheid toe tot inzage in patiëntendossiers, zonder dat is voorzien in een verschoningsrecht van de zijde van de verlener van medische zorg (zoals wel het geval is in art. 5:20, tweede lid Awb). Voor zover de zorgverlener uit hoofde van zijn beroep verplicht is tot geheimhouding van het dossier, geldt uitdrukkelijk een gelijke verplichting voor de betrokken ambtenaar aan wie inzage is verleend.

Deze heeft dus een van de arts afgeleide geheimhoudingsplicht. Bij de totstandkoming van de betreffende Wet van 15 april 2010 tot uitbreiding van de bestuurlijke handhavingsinstrumenten in de wetgeving op het gebied van de volksgezondheid (Wubhv), i.w.tr. 29 mei 2010, is de problematiek van de geheimhoudingsplicht aan de orde geweest. Welke implicaties die geheimhoudingsplicht heeft voor het verschoningsrecht is in de wetsgeschiedenis minder uitgekristalliseerd en niet met zoveel woorden besproken, of het moet deze (diverse vragen oproepende) passage zijn uit de brief van 12 februari 2010 van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal, Kamerstuk 20092010, 31122, nr. K, Eerste Kamer: "Het OM kan bij de IGZ geen gegevens vorderen als de IGZ daarvoor de geheimhoudingsplicht zou moeten schenden. De positie van de IGZ is daarbij identiek aan die van de beroepsbeoefenaar. Doorbreking van het beroepsgeheim mag slechts indien een ander belang zwaarder moet worden gewogen, bijvoorbeeld bij gevallen van kindermishandeling." Overigens was deze wetgeving nog niet in werking getreden op het moment van inbeslagneming en de behandeling van het klaagschrift.

57 Ten overvloede wijs ik erop dat artikel 359, tweede lid Sv niet van overeenkomstige toepassing is op raadkamerprocedures. Zie CAG Bleichrodt voor HR 13 februari 2007, LJN AZ5503. De stellers van het middel beroepen zich overigens ook niet op artikel 359, tweede lid Sv. 58 §§ 55 - 63 op p. 17 - 19.

59 HR 28 september 2009, LJN BL2823, NJ 2010/654 m.nt. Mevis.

60 EHRM 17 december 1996, 43/1994/490/572, LJN ZB6862, NJ 1997/699 m.nt. Knigge (Saunders vs. Verenigd Koninkrijk), par. 68.

61 EHRM 25 februari 1993, Series A vol. 256-A, NJ 1993/485, m.nt. Knigge (Funke vs.

Frankrijk).

62 Zie CAG Knigge voor HR 19 september 2006, LJN AV1141, NJ 2007/39; L. Stevens, 'Het nemo-teneturbeginsel als containerbegrip? Een beschouwing van de koers van het EHRM naar aanleiding van het Jalloh-arrest', DD 2007-7, 54, p. 682 e.v.; B.J. Koops & L. Stevens, 'J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tenetur', DD 2003, 33, p. 281 e.v.

63 EHRM 3 mei 2001, Appl. no. 31827/96, LJN AN6999, NJ 2003/354 m.nt. Schalken (J.B. vs.

Zwitserland).

64 EHRM 11 juli 2006, Appl. no. 54810/00, LJN AY9133, NJ 2007/226 m.nt. Schalken (Jalloh vs.

Duitsland).

65 EHRM 21 april 2009, Appl. no. 19235/03, LJN BJ3599, NJ 2009/557 m.nt. Schalken (Marttinen vs. Finland).

66 M.B. Russano, C.A. Meissner, F.M. Narchet & S.M. Kassin, 'Investigating true and false confessions within a novel experimental paradigm', Psychological Science (16) 2005, p. 481-486; S.M. Kassin, S.A. Drizin, T. Grisso, G.H. Gudjonsson, R.A. Leo & A.D. Redlich, 'Police-Induced Confessions: Risk Factors and Recommendations', Law and Human Behavior 2010, vol. 34, nr. 1.

Zie ook het Nederlandstalige overzichtsartikel van C. Kortlever, 'Verhoormethoden en hun risico's', Expertise en Recht 2011 - 1 (in druk).

67 Wederom EHRM 17 december 1996, 43/1994/490/572, LJN ZB6862, NJ 1997/699 m.nt.

Knigge (Saunders vs. Verenigd Koninkrijk), § 68.

68 Met inbegrip van schriftelijke verklaringen uiteraard.

69 Ontleend aan EHRM (grote kamer) 17 december 1996, Appl. no. 19187/91, Reports 1996-VI, no. 24, LJN ZB6862, NJ 1997/699 m.nt. Knigge (Saunders vs. Verenigd Koninkrijk). Zie ook EHRM 20 Oktober 1997, Appl. no. 20225/92 (Serves vs. Frankrijk) en EHRM 21 december 2000, Appl. no. 36887/97 (Quinn vs. Ierland).

189

70 EHRM (grote kamer) 11 juli 2006, Appl. no. 54810/00, LJN AY9133, NJ 2007/226 m.nt.

Schalken (Jalloh vs. Duitsland).

71 EHRM 11 juli 2006, Appl. no. 54810/00, LJN AY9133, NJ 2007/226 (Jalloh vs. Duitsland).

72 Ook in de Verenigde Staten heeft de vraag welk materiaal wel en niet wordt beschermd door "the Fifth Amendment" tot veel hoofdbrekens geleid. Voor zover relevant luidt dit voorschrift overigens: "[n]o person ... shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself."

73 Ik ben er niet zeker van, maar mogelijk heeft Uw Raad een dergelijk criterium op het oog gehad in HR 21 december 2010, LJN BL0666.

74 Dit onderscheid neemt sterk de contouren aan van het onderscheid dat in de Verenigde Staten wordt gemaakt tussen "evidence of a testimonial or communicative nature versus evidence of a physical or real nature", waarbij 'the Fifth Amendment' wel op de eerste categorie en niet op de tweede van toepassing is. Zie Supreme Court inzake Schmerber v. California, 384 U.S. 757 (1966). Dit onderscheid is bekritiseerd. Een verdediging ervan geeft Michael S. Pardo, 'Self-incrimination and the epistemology of testimony', Cardozo Law Review 30:3 (2008), p.

1023 e.v.

75 Steun voor dit standpunt meen ik te kunnen vinden bij: J.W. Fokkens & W.J.V. Spek, 'Het nemo teneturbeginsel en het Nederlandse straf(proces)recht', in: A.H.E.C. Jordaans, P.A.M. Mevis & J. Wöretshofer (red.), Praktisch Strafrecht, Liber Amicorum J.M. Reijntjes, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 147 e.v., alsmede: B.J. Koops & L. Stevens, 'J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tenetur', DD 2003, 33, p. 281 e.v.

76 Vgl. EHRM 3 mei 2001, Appl. no. 31827/96, LJN AN6999, NJ 2003, 354 m.nt. Schalken (J.B. vs. Zwitserland).

77 EHRM 25 februari 1993, Series A vol. 256-A, LJN AD1839, NJ 1993/485 (Funke vs.

Frankrijk).

78 Het EVRM bevat geen principieel verbod van een medische interventie met het oog op bewijsverkrijging, maar inbreuken op de fysieke integriteit ten behoeve van bewijsverkrijging moeten strikt worden beoordeeld. Zie EHRM 11 juli 2006, Appl. no. 54810/00, LJN AY9133, NJ 2007/226 m.nt. Schalken (Jalloh vs. Duitsland), §§ 15 - 16.

79 Zie ook: HR 30 september 1997, LJN ZD0807, NJ 1998/104.

80 EHRM 3 mei 2001, Appl. no. 31827/96, LJN AN6999, NJ 2003, 354 m.nt. Schalken (J.B. vs.

Zwitserland), § 29.

81 HR 19 september 2006, LJN AV1141, NJ 2007/39, r.o. 6.5.2.

82 Zie EHRM 11 juli 2006, Appl. no. 54810/00, LJN AY9133, NJ 2007/226 m.nt. Schalken (Jalloh vs. Duitsland), § 46.

83 EHRM 11 juli 2006, Appl. no. 54810/00, LJN AY9133, NJ 2007/226 m.nt. Schalken (Jalloh vs.

Duitsland).

84 EHRM 5 november 2002, Appl. no. 48539/99, LJN AF1502, NJ 2004, 262 (Allan vs. Verenigd Koninkrijk).

85 HR 13 mei 1997, LJN ZD0705, NJ 1998/152 m.nt. Schalken.

86 EHRM 25 februari 1993, Series A vol. 256-A, LJN AD1839, NJ 1993/485 (Funke vs. Frankrijk); EHRM 17 december 1996, Appl. no. 19187/91, Reports 1996-VI, no. 24, LJN ZB6862, NJ 1997/699 m.nt. Knigge (Saunders vs. Verenigd Koninkrijk); EHRM 21 december 2000, Appl. no.

34720/97 (Heaney and McGuinness vs. Ierland); EHRM 3 mei 2001, Appl. no. 31827/96, LJN AN6999, NJ 2003, 354 m.nt. Schalken (J.B. vs. Zwitserland); EHRM 21 april 2009, Appl. no.

19235/03, LJN BJ3599, NJ 2009/557 m.nt. Schalken (Marttinen vs. Finland).

87 Ontleend aan: EHRM 21 december 2000, Appl. no. 34720/97 (Heaney and McGuinness vs.

Ierland), § 55.

88 EHRM 8 februari 1996, 41/1994/488/570, LJN AC0232, NJ 1996/725 m.nt. Knigge (John Murray vs. Verenigd Koninkrijk); EHRM 21 december 2000, Appl. no. 34720/97 (Heaney and McGuinness vs. Ierland), § 47; EHRM 4 juli 2000, Appl. no. 43149/98, LJN AD4207, NJ 2001/401 m.nt. Knigge (Kok vs. Nederland).

89 Dat een betrokkene in een asielprocedure tegenover de IND heeft te verklaren over zijn vluchtverhaal levert niet een dwang op als hier bedoeld. Zie HR 8 juli 2008, LJN BC7421.

90 Vgl. EHRM 10 september 2002, Appl. no. 76574/01 (Allen vs. the United Kingdom); EHRM 29 juni 2007, Appl. no. 15809/02, LJN BB3173, NJ 2008/25 (O'Halloran and Francis vs. Verenigd Koninkrijk). Hier speelde ook de geringe informatie die werd gevraagd en de aard van het

190

"regulatory regime" (verkeersrecht) een rol. Met een 'dissenting opinion' van mr. Myjer.

91 EHRM 8 februari 1996, 41/1994/488/570, LJN AC0232, NJ 1996/725 m.nt. Knigge (John Murray vs. Verenigd Koninkrijk); EHRM 4 juli 2000, Appl. no. 43149/98, LJN AD4207, NJ 2001/401 m.nt. Knigge (Kok vs. Nederland).

92 Vgl. HR 12 maart 1996, NJ 1996/539; HR 19 maart 1996, LJN ZD0413, NJ 1996/540 m.nt.

Schalken; HR 3 juni 1997, LJN ZD0733, NJ 1997/584 (het strippenkaartarrest); HR 10 november 1998, LJN ZC9312, NJ 1999/139; HR 18 mei 1999, LJN ZD1332, NJ 2000/104 m.nt. Schalken; HR 6 mei 2003, LJN AF5370, NJ 2003/458 en HR 15 juni 2004, LJN AO9639, NJ 2004/464.

93 Zie bv. EHRM 24 november 1993, § 36, CEDH Series nr. A vol. 274, LJN AD1992, NJ 1994/459 m.nt. Knigge (Imbrioscia vs. Zwitserland); EHRM 25 februari 1993, Series A vol. 256A, LJN AD1839, NJ 1993/485 (Funke vs. Frankrijk).

94 Zie bv. EHRM 24 november 1993, § 38, CEDH Series nr. A vol. 274, LJN AD1992, NJ 1994/459 m.nt. Knigge (Imbrioscia vs. Zwitserland); EHRM 10 februari 1995, Appl. no.

3/1994/450/529, § 35, Series A no. 308, LJN AD4436, NJ 1997/523 (Allenet de Ribemont vs.

Frankrijk).

95 Zo heeft het begrip "feit" eveneens een betekenis die afhangt van de context, bijvoorbeeld binnen de samenloopbepalingen enerzijds en art. 68 Sr (ne bis in idem) anderzijds.

96 EHRM 31 maart 1998, Appl. no. 23043/93 en 22921/93, Reports 1998-II, § 93 (Reinhardt en Slimane-Kaïd vs. Frankrijk); Zie ook EHRM 20 oktober 1997, Appl. no. 82/1996, LJN AD2782, NJ 1998/758 (Servès vs. Frankrijk), § 42; EHRM 21 december 2000, Appl. no. 34720/97 (Heaney and McGuinness vs. Ierland), § 41.

97 EHRM 8 april 2004, Appl. no. 38544/97 (Weh vs. Oostenrijk), §§ 53, 54. Cursivering mijnerzijds. Drie leden van de kamer (van zeven) oordeelden dat er wel degelijk sprake was van een 'criminal charge'. Zie ook EHRM 24 maart 2005, Appl. no. 63207/00 (Rieg vs. Oostenrijk).

Omdat 'criminal proceedings' noch 'pending' noch 'anticipated' waren, mochten betrokkenen volgens (de meerderheid van deze kamers van) het EHRM worden gedwongen om 'potentially incriminating information' te verstrekken (i.c. de naam van de bestuurder van het voertuig).

98 EHRM 4 oktober 2005, Appl. no. 6563/03 (Shannon vs. UK), § 38. Cursivering van mij, D.A. 99 Vgl. HR 22 juni 1999, LJN ZD1495, NJ 1999/648; HR 19 september 2006, LJN AV1141, NJ 2007/39, r.o. 6.5.1.

100 Vgl. EHRM 20 oktober 1997, Appl. no. 82/1996, LJN AD2782, NJ 1998/758 (Servès vs.

Frankrijk). Servès mocht als getuige in de strafzaak tegen zijn medeverdachten weigeren te antwoorden op vragen die hem zouden belasten (vgl. art. 219 Sv). Daardoor constateerde het EHRM geen schending van het nemo-teneturbeginsel toen Servès werd veroordeeld wegens de weigering als getuige de eed af te leggen.

101 EHRM 27 april 2004, Appl. no. 21413/02 (Kansal vs. Verenigd Koninkrijk).

102 EHRM 21 april 2009, Appl. no. 19235/03, LJN BJ3599, NJ 2009/557 m.nt. Schalken (Marttinen vs. Finland).

103 EHRM 25 februari 1993, Series A vol. 256-A, LJN AD1839, NJ 1993/485 (Funke vs.

Frankrijk); EHRM 3 mei 2001, Appl. no. 31827/96, LJN AN6999, NJ 2003, 354 m.nt. Schalken (J.B. vs. Zwitserland).

104 EHRM 4 oktober 2005, Appl. no. 6563/03 (Shannon vs. UK), §§ 33 - 40; EHRM 21 december 2000, Appl. no. 34720/97 (Heaney and McGuinness vs. Ierland), §§ 43 - 46 (door vrijspraak geen gebruik van bewijsmateriaal); EHRM 25 februari 1993, Series A vol. 256-A, LJN AD1839, NJ 1993/485 (Funke vs. Frankrijk) §§ 39 - 40 (door sepot geen gebruik van bewijsmateriaal); EHRM 21 april 2009, Appl. no. 19235/03, LJN BJ3599, NJ 2009/557 (Marttinen vs. Finland) (afloop hoofdzaak onbekend).

105 Indien verplicht tot het verschaffen van gegevens is de bestraffing van het opzettelijk onjuist verschaffen van gegevens, ook al is dat met de intentie om zichzelf niet te belasten, niet zonder meer in strijd met artikel 6 EVRM (want die verdragsbepaling legitimeert niet het plegen van het delict zelf). Zie EHRM 10 september 2002, Appl. no. 76574/01 (Allen vs. the United Kingdom). Zie ook: HR 22 juni 1999, LJN ZD1495, NJ 1999/648, HR 30 november 1999, LJN AA3796, NJ 2000/216 (valse verklaring van overlijden), alsmede HR 8 juli 2003, LJN AF5456, NJ 2003/711 m.nt. Knigge (meineed bij PEC). Voor de controlefase geldt dat de verplichting tot opgave van de identiteit aan een politie-ambtenaar in het algemeen niet strijdig is met artikel 6 EVRM (vgl. EHRM 25 September 2003, Appl. no. 52792/99, § 34 (Vasileva vs. Denemarken)).

Zie voorts: EHRM 24 maart 2005, Appl. no. 63207/00 (Rieg vs. Oostenrijk): onvolledige opgave

191

identiteit van bestuurder leidt tot geldboete, geen strijd art. 6 ondanks dat de onvolledige opgave was ingegeven door de wens zichzelf niet te belasten; EHRM 29 juni 2007, Appl. no.

15809/02, LJN BB3173, NJ 2008/25 (O'Halloran and Francis vs. Verenigd Koninkrijk).

106 EHRM 17 december 1996, Appl. no. 19187/91, Reports 1996-VI, no. 24, LJN ZB6862, NJ 1997/699 m.nt. Knigge (Saunders vs. Verenigd Koninkrijk); EHRM 19 september 2000, Appl. nos. 29522/95, 30056/96 and 30574/96 (I.J.L. and others vs. Verenigd Koninkrijk); EHRM 27 april 2004, Appl. no. 21413/02 (Kansal vs. Verenigd Koninkrijk).

107 EHRM 8 april 2004, Appl. no. 38544/97 (Weh vs. Oostenrijk), §§ 43 - 45; EHRM 24 maart 2005, Appl. no. 63207/00 (Rieg vs. Oostenrijk).

108 In dit beeld past de rechtspraak van de Hoge Raad waarin is bepaald dat ook jegens een verdachte controlebevoegdheden kunnen worden toegepast, mits bij de aanwending daarvan de hem als verdachte toekomende waarborgen in acht worden genomen. M.i. moet hierbij met name worden gedacht aan het nemo tenetur, waarvan in het bijzonder het zwijgrecht, en de cautie. Zie HR 26 april 1988, LJN AD5708, NJ 1989/390 m.nt. Van Veen; HR 13 mei 1997, LJN ZD0701, NJ 1998/481 m.nt. Schalken; HR 30 september 1997, LJN ZD0807, NJ 1998/104; HR 21 oktober 1997, LJN ZD0834, NJ 1998/173; HR 21 november 2006, LJN AY9670, NJ 2006/653.

De bevoegdheden van toezichthouders ex hoofdstuk 5 Awb mogen daarentegen niet worden aangewend ter opsporing en vervolging van strafbare feiten (art. 1:6 Awb).

109 Zie bijvoorbeeld: HR 8 juli 2003, LJN AF5456, NJ 2003/711 m.nt. Knigge (meineed bij PEC).

110 Vgl. HR 21 december 2010, LJN BL0666.

111 Besluit Staatstoezicht op de volksgezondheid, Stb. 2008, 445.

112 Zie artikel 36, eerste lid onder b Gezondheidswet. De in deze bepaling onder a bedoelde taak is algemeen van aard en in casu niet van toepassing, ofschoon ook in dit verband aan de IGZ bevoegdheden zijn toegekend door het van overeenkomstige toepassing verklaren van een aantal bepalingen uit de Awb (zie art. 39 (oud), thans art. 39, eerste lid Gezondheidswet).

113 Zie Kamerstukken II 1996/97, 25 280, nr. 3, p. 140/141.

114 Zie bijvoorbeeld art. 87 (oud) BIG, thans het eerste lid van artikel 87 BIG. 115 Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar Inspectie voor de Gezondheidszorg 2005 (oud), thans: Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar Inspectie voor de Gezondheidszorg 2010, Stcrt. 2010, 12884.

116 In verband met de Regeling toezicht BIG van 17 november 1995, Stcrt. 231.

117 Thans artikel 7.

118 Zie art. 87a BIG, en sedert 29 mei 2010 ook een niet door een verschoningsrecht belemmerde bevoegdheid tot inzage in de patiëntendossiers (art. 87 BIG en art. 7, derde lid Kwaliteitswet zorginstellingen), waar voorheen het verschoningsrecht wel kon worden tegengeworpen. Zie art. 5:20 Awb. 119 Zie wederom art. 8 (oud) Kwaliteitswet zorginstellingen, thans art. 7. Zulks naast de algemene betredingsbevoegdheid van art. 5:15 Awb. 120 Voor zover ik de werkwijze van de IGZ ken, zijn de verklaringen van de gehoorde personen verwerkt in bevindingen en conclusies. Het ontvlechten daarvan zou nog wel eens een lastige exercitie kunnen blijven te zijn.

121 Algemeen wordt aangenomen dat ook een rechtspersoon aanspraak kan maken op de rechten van het EVRM (zie bijv. HR 1 juni 1993, NJ 1994/52), en dus, lijkt mij, ook op de bescherming van het nemo-teneturbeginsel. Dit is niet geheel vanzelfsprekend. 'The right against self-incrimination' van het 'Fifth Amendment' komt (in de V.S.) niet toe aan rechtspersonen. Zie Doe v. United States, 487 U.S. 201 (1988).

192

LJN: BQ7702, Rechtbank 's-Gravenhage , 09/758781-09 kenmerk RK: 11-1435 Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector strafrecht Parketnummer: 09/758781-09 Kenmerk RK: 11/1435 Beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage, meervoudige raadkamer in strafzaken, op het klaagschrift ex artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) van: [klager], geboren op [geboortedatum] 1959 te [geboorteplaats], adres: [adres], te dezer zake domicilie kiezende ten kantore van mr. C.W. Noorduyn, 't Hoenstraat 5, 2596 HX 's-Gravenhage.

Het klaagschrift richt zich tegen kennisname van- en toevoeging aan het strafdossier van klager door de officier van justitie van het door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ) aan de officier van justitie afgegeven dossier met betrekking tot de jegens klager ingediende tuchtklacht.

Het klaagschrift is blijkens een daarvan opgemaakte akte op 22 april 2011 ter griffie van deze rechtbank ingediend.

De rechtbank heeft kennisgenomen van het strafdossier met bovengenoemd parketnummer.

De rechtbank heeft op 10 mei 2011 het klaagschrift in raadkamer behandeld.

Klager is - hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen - niet in raadkamer verschenen; wel aanwezig was zijn raadsvrouw, mr. C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage.

Namens belanghebbende heeft mevrouw mr. [inspecteur], Inspecteur voor de Gezondheidszorg, bij fax, ingekomen ter griffie op 10 mei 2011, haar visie op het klaagschrift gegeven.

De officier van justitie heeft in raadkamer geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van klager in zijn verzoek om een last tot teruggave van de door IGZ verstrekte stukken aan IGZ en voor het overige tot ongegrondverklaring van het beklag over de vordering en kennisneming van de IGZ-stukken.

Beoordeling van het klaagschrift.

De raadkamer van de rechtbank is bevoegd tot afdoening van het klaagschrift.

Het klaagschrift is tijdig ingediend.

Vast staat dat, na machtiging van de rechter-commissaris d.d. 15 februari 2010, de officier van justitie op 16 februari 2010 bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ) de verstrekking heeft gevorderd van de jegens [kliniek] en [klager] ingediende tuchtklacht d.d.

20 oktober 2009 en alle bijlagen bij die klacht, ex artikel 126nf Sv. Op 15 maart 2010 heeft IGZ de stukken aan het onderzoeksteam verstrekt.

Klager heeft aan de rechtbank verzocht te beslissen dat:

193

1. de vordering ex artikel 126nf van het Wetboek van Strafvordering van de officier van justitie, de door de rechter-commissaris verleende machtiging, (het bevel tot) uitlevering van het IGZ-dossier aan het OM op 15 maart 2010, de inbeslagneming van het IGZ-dossier en het gebruik van het IGZ-dossier over klager onrechtmatig zijn; 2. het voormelde beslag wordt opgeheven met last tot teruggave/afgifte van het inbeslaggenomen voorwerp (en alle mogelijk daarvan gemaakte kopieën) aan de IGZ; 3. ieder gebruik en/of iedere kennisname van de inhoud van het inbeslaggenomen voorwerp wordt verboden.

Klager heeft daartoe in klaagschrift en in de in raadkamer overgelegde pleitaantekeningen het volgende aangevoerd.

De vordering, de machtiging, het bevel tot uitlevering ter inbeslagneming en de daarop volgende inbeslagneming zijn onrechtmatig en wel omdat: primair: er sprake is van schending van artikel 96a Sv. Het IGZ-dossier over klager is voor een aanzienlijk deel gebaseerd op geheimhouderinformatie in de zin van artikel 218 Sv. In het dossier bevindt zich door klager verstrekte medische gegevens betreffende zijn patiënten. Aan een verschoningsgerechtigde mag ex artikel 126nf Sv jo. 96a Sv geen bevel tot uitlevering worden gedaan. subsidiair: de IGZ een van klager afgeleide geheimhoudingsplicht heeft omtrent de door klager aan de GZ verstrekte medische informatie van zijn patiënten. meer subsidiair: er geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, zoals voortvloeiend uit de op artikel 98 Sv gebaseerde jurisprudentie die maken dat het (afgeleide) verschoningsrecht dient te wijken. meest subsidiair: er sprake is van schending van het nemo-tenetur-beginsel. Ingevolge artikel 5:20 AWB was klager gehouden medewerking te verlenen aan het onderzoek van de IGZ. Nu deze verplichting bestaat, mag het dossier over klager dat een rechtstreeks resultaat is van het onderzoek van de IGZ niet worden gebruikt in de strafprocedure.

Allereerst stelt de rechtbank vast dat, zoals door de officier van justitie ook is aangevoerd, de wet niet de mogelijkheid biedt om op verzoek van klager de teruggave van het onderhavige dossier aan IGZ te gelasten. Klager zal in zoverre niet-ontvankelijk verklaard worden in zijn klaagschrift.

De rechtbank stelt voorts voorop dat het aan het OM verstrekte IGZ-dossier bestaat uit: de bij het regionaal tuchtcollege ingediende tuchtklacht tegen klager en diverse bijlagen bij deze klacht, waaronder: a. meldingen van de Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie (NVPC) aan IGZ; b. verslag van het inspectiebezoek van de IGZ aan de [kliniek]; c. patiëntdossiers; d. verslagen van een of meer gesprekken tussen klager en de inspecteur.

Op zichzelf is het juist dat de IGZ een (afgeleid) medisch beroepsgeheim en daarmee een verschoningsrecht toekomt. Dit verschoningsrecht van de IGZ ziet echter uitsluitend op die stukken, die medische informatie bevatten van patiënten van klager ten aanzien waarvan op klager een geheimhoudingsplicht rustte. Dit betekent dat de melding van NVPC, het verslag van het inspectiebezoek en de verslagen van gesprekken met klager in ieder geval niet onder het verschoningsrecht van de IGZ vallen.

De patiëntdossiers die klager aan IGZ heeft overhandigd vallen wel onder het verschoningsrecht van de IGZ. De IGZ heeft - blijkens het reeds genoemde faxbericht van 10 mei 2010 - naar aanleiding van de vordering van het OM en na zorgvuldige analyse daarvan, de tuchtklacht jegens klager (met bijlagen) aan het OM verstrekt. De IGZ heeft daarbij echter slechts de medische gegevens gevoegd van de 32 patiënten die aan het OM toestemming hadden verleend om deze informatie bij de [kliniek] of elders op te vragen.

194

Ter zitting heeft de officier van justitie aangegeven dat de tijdens de doorzoeking op 16 november 2010 onder klager in beslag genomen patiëntdossiers eveneens slechts de dossiers betreffen van de 32 patiënten die aan het OM toestemming hadden gegeven voor inzage en gebruik van hun patiëntendossier. Bij beschikking van 15 maart 2011 van deze rechtbank is het beklag van klager strekkende tot teruggave aan hem van die patiëntdossiers ongegrond verklaard.

Nu het gaat om dezelfde patiëntdossiers is het de vraag of klager nog voldoende belang heeft bij het onderhavige beklag voor het zover het betrekking heeft op de patiëntdossiers.

De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend nu niet is komen vast staan dat de inhoud van de door klager aan de IGZ verstrekte patiëntdossiers en de later onder hemzelf inbeslaggenomen patiëntdossiers identiek is.

Voor de overige door klager primair, subsidiair en meer subsidiair aangevoerde stellingen, waarbij het gegeven dat aan de IGZ een (afgeleid) verschoningsrecht toekomt centraal staat, overweegt de rechtbank als volgt. Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, brengt het bepaalde in artikel 96a lid 3 Wetboek van Strafvordering (welk artikel in artikel 126nf Sv van overeenkomstige toepassing wordt verklaard) niet met zich dat een vordering tot uitlevering van gegevens als bedoeld in artikel 126nf Sv niet zou mogen worden gericht aan een geheimhouder in de zin van artikel 218 Sv. Genoemd artikel bepaalt immers, dat voor zover de uitlevering met zijn plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn, de geheimhouder niet verplicht is aan het bevel te voldoen. Noch de vordering door de officier van justitie, de daartoe verleende machtiging van de rechter-commissaris noch de daaropvolgende vordering ex artikel 126 nf Sv door het OM zijn derhalve onrechtmatig.

In het onderhavige geval heeft de IGZ zelfstandig beoordeeld of het gevorderde dossier met betrekking tot de tuchtklacht tegen klager aan het OM kon worden verstrekt en is zij daartoe overgegaan, zij het met beperking van de bijbehorende medische dossiers tot de 32 patiënten die hiervoor hun toestemming hadden gegeven. Aldus heeft de IGZ er voor gekozen in zoverre geen beroep op het hem toekomende (afgeleide) verschoningsrecht te doen. Daarmee zijn ook de inbeslagneming van het dossier, alsmede de kennisneming daarvan door het OM en de voeging van stukken daaruit in het strafdossier niet onrechtmatig.

De raadsvrouw heeft nog gewezen op de afspraken die in het kader van het informatieprotocol IGZ-OM zijn gemaakt, waaruit blijkt dat uitgangspunt is dat het OM informatie uit medische dossiers bij de bron zelf opvraagt en dus niet bij de IGZ. In het onderhavige geval heeft het OM de vordering tot uitlevering van gegevens aan de IGZ gedaan op 16 februari 2010 terwijl de huiszoeking bij klager - waarbij de patiëntdossiers in beslag zijn genomen - eerst heeft plaatsgevonden op 16 november 2010. Deze van bovenbeschreven beleidsafspraken afwijkende gang van zaken kan op zichzelf echter niet leiden tot de conclusie dat de vordering tot uitlevering, de machtiging daartoe door de rechter-commissaris of de kennisneming van de gegevens door het OM onrechtmatig zouden zijn. Dit geldt nog eens te meer, nu het dossier betreffende de tuchtklacht door de IGZ weliswaar op 15 maart 2010 aan het OM heeft verstrekt, maar dat het OM van de inhoud daarvan tot op heden (met uitzondering van één stuk) geen kennis heeft genomen.

Uit voorgaande volgt dat de door klager primair, subsidiair en meer subsidiair aangevoerde grondslagen niet kunnen leiden tot gegrondverklaring van het klaagschrift.

Voor wat betreft de door klager meest subsidiair aangevoerde grondslag van zijn verzoeken, de schending van het nemo-tenetur-beginsel, overweegt de rechtbank als volgt.

De raadsvrouw heeft betoogd dat klager in het kader van art 5:20 AWB gehouden was medewerking te verlenen aan het onderzoek door de IGZ. Hij heeft daartoe verklaringen moeten afleggen, demonstraties moeten geven en stukken en medische apparatuur moeten overleggen. Het IGZ-dossier zal dus voor een belangrijk deel uit informatie bestaan die van klager zelf afkomstig is en waarvan het bestaan afhankelijk is van zijn wil. Voeging van deze informatie in het strafdossier levert strijd op met het nemo-tenetur-beginsel, aldus de

195

raadsvrouw.

De rechtbank stelt hier voorop dat voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel is geschonden, beslissend is of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen. Het antwoord op deze vraag hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring, waarbij de omstandigheid dat verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd niet beslissend is.

Teneinde te bepalen wat de aard is van de verklaringen van verdachte en te bezien of daardoor in de strafzaak het nemo-tenetur-beginsel wordt geschonden, heeft de rechtbank kennis genomen van de inhoud van de documenten in het IGZ-dossier.

Zoals reeds vermeld bestaat het IGZ-dossier uit de bij het regionaal tuchtcollege ingediende tuchtklacht tegen klager en diverse bijlagen bij deze klacht. De rechtbank heeft de tuchtklacht zelf niet bij haar beoordeling betrokken nu de tuchtklacht bestaat uit de conclusies van de IGZ zelf op grond van een bespreking van die bijlagen. Evenmin heeft de rechtbank de bijlagen die afkomstig zijn van anderen dan verdachte en geen verklaringen of informatie van verdachte bevatten met betrekking tot de onderhavige strafzaak, bij haar beoordeling betrokken. 1Ten aanzien van die bijlagen is immers reeds om die reden dat geen sprake is van schending van het nemo tenetur-beginsel.

De rechtbank heeft in het IGZ-dossier de volgende stukken aangetroffen die wel verklaringen of informatie van verdachte met betrekking tot de onderhavige strafzaak bevatten: Bijlage 4 Reactie van de arts d.d. 8 september 2009, op het conceptrapport van het inspectiebezoek aan de [kliniek] op 25 juni 2009.

Bijlage 5 Het op 24 september 2009 vastgestelde rapport van het inspectiebezoek aan de [kliniek] op 25 juni 2009.

Bijlage 6 Door klager aan de IGZ verstrekte afschriften van patiĂŤntdossiers Bijlage 8a Brief van de arts aan de IGZ, d.d. 10 september 2009, betreffende het verzoek van de IGZ inzake de patiĂŤntdossiers.

Bijlage 13a Het op 1 oktober 2009 vastgestelde verslag van het gesprek met de arts op 28 juli 2009.

Bijlage 13b Reactie van de arts, d.d. 14 september 2009, op het conceptverslag van het gesprek met de arts op 28 juli 2009.

Bijlage 15a Het op 12 oktober 2009 vastgesteld verslag van het gesprek met de arts op 3 augustus 2009 inzake de Mamma-Navigator.

Bijlage 15b Door de IGZ gemaakte foto's van de Mamma-Navigator.

Bijlage 15c Reactie van de arts, d.d. 14 september 2009, op het concept gespreksverslag van het gesprek met de arts inzake de Mamma-Navigator.

De rechtbank oordeelt omtrent de vraag of het nemo tenetur-beginsel is geschonden indien de hierboven genoemde bijlagen in de strafzaak tegen klager worden gebruikt, als volgt.

Klager heeft geen belang meer bij het klaagschrift voor zover het zich richt tegen bijlage 15b. In het strafdossier bevinden zich immers vergelijkbare foto's die door de politie van de Mamma-navigator zijn gemaakt nadat het apparaat bij de doorzoeking op 16 november 2010 in beslag was genomen.

196

Ook bijlage15a bevindt zich reeds in het strafdossier, zodat hiervoor hetzelfde geldt. Of gebruik van deze bijlage voor bewijslevering eventueel strijd met het nemo tenetur-beginsel zal opleveren of niet, zal bij de inhoudelijke behandeling van de zaak tegen klager moeten worden bezien.

Bijlagen 4, 13b en 15c zijn opgesteld en ondertekend door de advocaat van verdachte.

Bijlage 13a betreft het verslag van een gesprek dat plaatsvond in aanwezigheid van de (vervangende) advocaat van verdachte. Voor deze vier bijlagen geldt naar het oordeel van de rechtbank dat voor klager voldoende waarborgen bestonden om zijn zwijgrecht uit te oefenen en zichzelf niet tegen zijn wil te belasten. Blijkens een brief van zijn raadsvrouw van 6 juli 2009 was klager voorts voorafgaand aan de verstrekking van informatie of het afleggen van verklaringen bekend met het bestaan van een tegen hem ingesteld strafrechtelijk onderzoek. Verder was zijn raadsvrouw telkens nauw betrokken bij de verstrekking van de informatie. Het nemo-tenetur-beginsel wordt daarom naar het oordeel van de rechtbank niet geschonden door het gebruik van deze in de strafzaak.

Bijlage 6 betreft de door klager aan de IGZ verstrekte patiëntdossiers. Voor zover deze dossiers geacht moeten worden verklaringen van klager te bevatten, is, zoals reeds overwogen, het enkele feit dat de in deze dossiers opgenomen gegevens door klager zelf zijn vervaardigd, niet beslissend is voor de vraag of gebruik daarvan in de strafzaak tegen klager strijd zou kunnen opleveren met het nemo tenetur-beginsel. De aard van de verklaring van klager is hierbij van belang. De in de patiëntdossiers opgenomen gegevens hebben betrekking op buiten klager liggende, feitelijke en geobjectiveerde omstandigheden (de gezondheid van de patiënt, de verrichte behandelingen). Klager was op grond van de tussen hemzelf en zijn patiënten geldende behandelovereenkomsten gehouden deze informatie vast te leggen (artikel 7:454 BW). Dergelijke gegevens vallen naar het oordeel van de rechtbank daarom buiten het bereik van artikel 6 EVRM (HR 19 juni 2006, LJN AV1141), zodat ten aanzien van de in de patiëntdossiers opgenomen door klager opgestelde gegevens geen strijd met het nemo tenetur-beginsel bestaat in geval van gebruik van deze gegevens in de strafzaak tegen klager.

Bijlage 8a betreft een zeer kort begeleidend schrijven van klager bij de verstrekking van de door IGZ opgevraagde patiëntdossiers. De brief bevat geen nadere verklaringen van klager, zodat geen sprake is van strijd met het nemo tenetur-beginsel.

Bijlage 5 betreft het rapport van het inspectiebezoek aan de [kliniek] op 25 juni 2009.

Dit rapport bevat onder meer een bijlage (4) met een brief van IGZ aan klager d.d. 24 april 2009 met het verzoek informatie te verstrekken over de kliniek en een vragenlijst in te vullen. Klager stuurt in antwoord op dat verzoek op 12 mei 2009 een brief aan IGZ, met daarbij gevoegd de kennelijk door klager ingevulde vragenlijst van 24 pagina's en een document getiteld "over ons" met nadere informatie die kennelijk bedoeld is voor patiënten.

Al deze documenten bevatten schriftelijke inlichtingen van klager over zijn werkwijze en de gang van zaken in zijn kliniek.

De rechtbank constateert dat ten tijde van het verzoek om informatie nog geen sprake was van een tuchtrechtelijk of strafrechtelijk onderzoek tegen klager. In deze brief wordt verder niet vermeld dat klager op grond van artikel 5:20 ABW gehouden is mee te werken en ook overigens bevat de brief geen passages waardoor sprake is van ontoelaatbare druk op klager om de gevraagde informatie te verstrekken. De informatie die klager heeft verstrekt is voorts niet direct aan te merken als belastend, laat staan als een schuldbekentenis. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van schending van het nemo tenetur-beginsel indien deze bijlage wordt gebruikt in de strafzaak.

De rechtbank zal - gelet op het vorenstaande - het klaagschrift ook voor zover gegrond op strijd met het nemo tenetur- beginsel ongegrond verklaren.

197

Beslissing.

De rechtbank: verklaart klager niet-ontvankelijk voor wat betreft de last tot teruggave aan de IGZ; verklaart het klaagschrift voor het overige ongegrond.

Deze beschikking is gegeven in raadkamer te 's-Gravenhage op 31 mei 2011 door mr. E.A.G.M. van Rens, voorzitter, mrs. R. van Zeijst-Repelaer van Driel en E.C.M. Bouman, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R. Moese, griffier.

Deze beschikking is ondertekend door de voorzitter en de griffier.

1 Bijlagen 1a en 1b Meldingen van de Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie (hierna: NVPC) aan IGZ. Bijlagen 2, 3 en 14 Bevel tot sluiting van de [kliniek], Besluit van de Minister van VWS en "Niet werken verklaring opgesteld door IGZ".

Bijlage 6.00 Overzicht bijgevoegde meldingen van patiĂŤnten betreffende het handelen van de arts (6-01 t/m 6-53).

Bijlage 8b Overzicht van de door de arts verstrekte patiĂŤntdossiers. (Opgesteld door IGZ) Bijlage 9-0 Overzicht van meldingen van hulpverleners betreffende het handelen van de arts.

Bijlagen 10a, 10b, 11a, 11b, 12a, 12b Gespreksverslagen met de medeverdachte en met andere betrokkenen.

Bijlagen 16 en 17 Correspondentie tussen IGZ en NVPC. Bijlagen 18, 19a, 19b, 20, 22 Eerdere uitspraken van het Centraal Tuchtcollege (2001) en het Regionaal Tuchtcollege Den Haag (2004) betreffende klager en correspondentie van het BIG en IGZ inzake de schorsing van klager.

Bijlagen 23 en 24 Correspondentie tussen IGZ en de Medisch Specialisten Registratie Commissie (MSRC).

198

LJN: BV3004, Hoge Raad , CPG 11/03167 B Conclusie Nr. 11/03167 B Mr. Vellinga Zitting: 7 februari 2012 Conclusie inzake: [Klager] 1. Bij beschikking van 31 mei 2011 heeft de Rechtbank te 's-Gravenhage klager nietontvankelijk verklaard voor wat betreft de last tot teruggave aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ) en het klaagschrift, dat zich richt tegen kennisname van en toevoeging aan het strafdossier door de officier van justitie van het door de IGZ aan de officier van justitie afgegeven dossier met betrekking tot de jegens klager ingediende tuchtklacht, voor het overige ongegrond verklaard.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 11/03122 B, 11/03123 B, 11/03125 B en 11/03167 B. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens klager heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.

De onderhavige zaak 4. Deze zaak heeft betrekking op het volgende. Klager, gynaecoloog, was medisch directeur van de in Den Haag gevestigde [A] (hierna: de kliniek). In deze kliniek werden borstvergrotingen uitgevoerd. Naar aanleiding van klachten van onder meer de Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie, bracht de IGZ op 25 juni 2009 een onaangekondigd inspectiebezoek aan de kliniek. Dit leidde tot een bevel tot sluiting van de kliniek voor zeven dagen met mogelijkheid van verlenging.(1) 5. Na machtiging van de rechter-commissaris d.d. 15 februari 2010 heeft de Officier van Justitie op 16 februari 2010 op grond van art 126nf Sv bij de IGZ de verstrekking gevorderd van de jegens de kliniek en klager(2) ingediende tuchtklacht d.d. 20 oktober 2009 en van alle bijlagen bij die klacht. Op 15 maart 2010 heeft de IGZ stukken aan het onderzoeksteam verstrekt. Deze stukken behelzen volgens de Officier van Justitie: - een verslag van een gesprek van klager over de zogenaamde [B] (D26-28); - meldingen van de Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie aan de IGZ; - verslag van een inspectiebezoek aan [A]; - patiĂŤntdossiers van klager; - verslagen van een of meer andere gesprekken tussen klager en de inspecteur.(3) 6. Het onderhavige klaagschrift is gericht tegen de inbeslagneming van - kort gezegd - het IGZ-dossier en kennisneming van de daarin vervatte gegevens. Klager vordert met een beroep op zijn verschoningsrecht als arts het beslag op te heffen met last tot teruggave aan de IGZ en ieder gebruik en iedere kennisname van de inhoud van het IGZ-dossier te verbieden. De Rechtbank heeft op dit klaagschrift beslist als hiervoor onder 1 weergegeven.

7. Op 16 november 2010 werden tijdens een doorzoeking in de woning van klager 32(4) patiĂŤntendossiers in beslag genomen. Het tegen deze inbeslagneming ingediende klaagschrift is bij beschikking van 15 maart 2011 ongegrond verklaard.(5) Op 17 maart 2011 vorderde de Officier van Justitie instelling van een gerechtelijk vooronderzoek tegen klager ter zake van verdenking van onder meer zware mishandeling van patiĂŤnten door dezen onder narcose te brengen en vervolgens (chirurgische) ingrepen te verrichten en oplichting door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of listige kunstgrepen, bestaande in het zich voordoen als bevoegd en/of bekwaam chirurg en/of anesthesist. Aan

199

die vordering heeft de rechter-commissaris gehoor gegeven.(6) 8. Laatstgenoemde 32 patiëntendossiers zijn patiëntendossiers van dezelfde patiënten als de patiëntendossiers die zijn gevoegd bij de tuchtklacht. Er staat niet vast dat de inhoud van de in klagers woning inbeslaggenomen patiëntendossiers identiek is aan de inhoud van de patiëntendossiers die bij de tuchtklacht zijn gevoegd. Daarom, aldus de Rechtbank, heeft klager wel belang bij zijn beklag.(7) 9. De patiënten, wier dossiers zijn inbeslaggenomen, hebben toestemming gegeven aan de Officier van Justitie tot kennisneming van de in die dossiers vervatte gegevens.

10. Centraal in de onderhavige procedure staat de vraag of en in hoeverre op de ambtenaren van de IGZ ter zake van bij de uitvoering van de taak van toezichthouder verworven gegevens een geheimhoudingsplicht rust en in hoeverre zij een daarmee corresponderend, al dan niet van een verschoningsgerechtigde afgeleid verschoningsrecht hebben. Daarom zal ik hierna eerst onder ogen zien hoe het staat met de aan het houden van toezicht verbonden bevoegdheden, de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht.

Daarna komen de middelen aan de orde.

Bevoegdheden van ambtenaren van de IGZ 11. De Inspectie voor de Gezondheidszorg maakt deel uit van het Staatstoezicht op de volksgezondheid.(8) Het Staatstoezicht op de volksgezondheid is ingesteld bij art. 36 Gezondheidswet. Bij die bepaling is aan het Staatstoezicht opgedragen het toezicht op de naleving en de opsporing(9) van overtredingen van het bepaalde bij of krachtens wettelijke voorschriften op het gebied van de volksgezondheid, een en ander voor zover de ambtenaren van het Staatstoezicht daarmede zijn belast bij of krachtens wettelijk voorschrift. Dat laatste is geschied bij - onder meer - art. 7 Kwaliteitswet zorginstellingen.

Bij die bepaling is aan de ambtenaren van het Staatstoezicht op de volksgezondheid opgedragen het houden van toezicht op - kort gezegd - naleving van kwaliteitseisen door zorginstellingen. Bij art. 86 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: Wet BIG) is aan door de Minister aangewezen ambtenaren[0](10) het toezicht opgedragen op naleving van de krachtens de Wet BIG geregelde opleidingen alsmede - heel kort gezegd - op naleving van de plicht tot het verlenen van verantwoorde zorg voor zover die plicht al niet bestaat op grond van de Kwaliteitswet zorginstellingen.

12. Als toezichthouders beschikken de ambtenaren van het Staatstoezicht op de volksgezondheid over de bevoegdheden tot te houden van toezicht als vervat in titel 5.2 Awb. Zo geeft art. 5:17 Awb deze ambtenaren de bevoegdheid inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en van die gegevens en bescheiden kopieën te maken.

Voorts is een ieder verplicht aan een toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze bij de uitoefening van zijn bevoegdheden redelijkerwijze kan vorderen (art. 5:20 lid 1 Awb).

13. Op grond van art 2:5 Awb, luidende: "1. Een ieder die is betrokken bij de uitvoering van de taak van een bestuursorgaan en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, en voor wie niet reeds uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift ter zake van die gegevens een geheimhoudingsplicht geldt, is verplicht tot geheimhouding van die gegevens, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit.

2. Het eerste lid is mede van toepassing op instellingen en daartoe behorende of daarvoor werkzame personen die door een bestuursorgaan worden betrokken bij de uitvoering van zijn taak, en op instellingen en daartoe behorende of daarvoor werkzame personen die een bij of krachtens de wet toegekende taak uitoefenen." geldt voor ambtenaren van de IGZ een plicht tot geheimhouding.(11) Deze strekt zich onder meer uit tot de inhoud van patiëntendossiers, die hun bij de uitvoering van de toezichthoudende taak van de IGZ ter kennis is gekomen.

200

14. Een geheimhouder kan de in art. 5:20 lid 1 Awb voorgeschreven aan de toezichthouder te verlenen medewerking weigeren voor zover dit uit de geheimhoudingsplicht voortvloeit (art. 5:20 lid 2 Awb). Over het in art. 5:20 lid 2 Awb opgenomen verschoningsrecht wordt in de memorie van toelichting opgemerkt: "Het tweede lid van artikel 5.1.10 [thans art. 5:20 Awb; WHV] bevat de mogelijkheid om de medewerking te weigeren, voor zover uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift een geheimhoudingsplicht bestaat. De redactie van deze bepaling is gemoderniseerd ten opzichte van soortgelijke bepalingen in de bijzondere wetgeving en sluit ook aan bij de geheimhoudingsbepaling, opgenomen in artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht. De mogelijkheid om ingevolge het tweede lid de verlening van medewerking te weigeren, heeft betrekking op alle gevallen waarin het eerste lid de betrokkene in beginsel tot medewerking verplicht. De weigering om medewerking te verlenen kan dus ook betrekking hebben op andere dan in de Algemene wet bestuursrecht vermelde bevoegdheden en kan ook bestaan uit het niet verstrekken van inlichtingen of van gegevens en bescheiden."(12) Een arts komt dus ten aanzien van alle in titel 5.2 Awb voorziene bevoegdheden van de toezichthouder een beroep toe op het verschoningsrecht.

15. Op 29 mei 2010 - na overdracht van de onderhavige patiĂŤntendossiers door IGZ aan het OM - is in werking getreden de Wet van 15 april 2010, Stb. 2010, 191 (Wet uitbreiding van de bestuurlijke handhavingsinstrumenten in de wetgeving op het gebied van de volksgezondheid). Deze wet beoogde de IGZ de bevoegdheid te geven tot het opleggen van een bestuurlijke boete.(13) Daarbij werd in een aantal wetten(14) op het gebied van het gezondheidsrecht tevens voorzien in een wettelijke regeling van inbreuk op het verschoningsrecht van (onder meer) de arts voor zover voor de vervulling van de toezichthoudende taak van de ambtenaren van de IGZ noodzakelijk. Zo werd aan art. 7 Kwaliteitswet zorginstellingen een derde lid toegevoegd, waarvan de eerste zin luidt: "De met het toezicht belaste ambtenaren zijn, voor zover dat voor de vervulling van hun taak noodzakelijk is en in afwijking van artikel 5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, bevoegd tot inzage van de patiĂŤntendossiers."

Geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht van de ambtenaren van de IGZ 16. Aan deze bevoegdheid om bij het toezicht houden inbreuk te maken op het verschoningsrecht van (onder meer) de arts werd verbonden een plicht van de ambtenaar tot geheimhouding van al hetgeen de betrokken beroepsbeoefenaar (zoals in casu de arts) uit hoofde van zijn beroep geheim dient te houden. Deze plicht vond (onder meer) uitdrukking in de tweede zin van het derde lid van art. 7 Kwaliteitswet zorginstellingen, die luidt: "Voor zover de betrokken beroepsbeoefenaar uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding van het dossier verplicht is, geldt gelijke verplichting voor de betrokken ambtenaar."

17. Een aan art. 7 lid 3 Kwaliteitswet zorginstellingen gelijkluidende bepaling werd opgenomen in art. 39 lid 1, aanhef en onder a, Gezondheidswet, een aan art. 7 lid 3 Kwaliteitswet zorginstellingen vrijwel gelijkluidende bepaling in art. 87 lid 2 Wet BIG. 18. De geheimhoudingsplicht van de betrokken beroepsbeoefenaar, waarnaar de nieuwe bepalingen verwijzen is voor wat betreft de arts te vinden in art. 88 Wet BIG: "Een ieder is verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen."

19. De in art. 7 Kwaliteitswet zorginstellingen, 87 lid 2 Wet BIG en art 39 Gezondheidswet vervatte plicht tot geheimhouding is pas in een laat stadium in het wetsontwerp opgenomen.

Aanvankelijk bevatten de nieuwe bepalingen alleen een bevoegdheid tot inzage en niet ook een plicht tot geheimhouding. Over de hantering van de bevoegdheid tot inzage houdt de

201

memorie van toelichting in: "Voor haar toezichthoudende taak dient de inspectie toegang te hebben tot medische dossiers en zorgdossiers waar dat noodzakelijk is. Dossiers bevatten veelal de informatie die nodig is voor een goede beoordeling van de kwaliteit van zorgverlening, bijvoorbeeld ten aanzien van het toepassen van richtlijnen en protocollen binnen een zorginstelling. Inzage kan nodig zijn in grote aantallen dossiers, zoals bij thematische onderzoeken waar het kan gaan om honderden dossiers. Voor inzage in een medisch dossier of zorgdossier moet de inspectie altijd vooraf toestemming vragen aan betrokken patiënt. Althans dat kan worden afgeleid uit het bepaalde in artikel 457 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge dat artikel kan de hulpverlener alleen dan zonder toestemming van de patiënt inzage geven in dossiers indien hij daartoe bij of krachtens de wet verplicht is. Een dergelijk expliciete verplichting jegens de inspectie ontbreekt. Met dit wetsvoorstel wordt beoogd zeker te stellen dat de inspectie de bevoegdheid heeft patiëntendossiers in te zien, voor zover dat voor de vervulling van de taak van die ambtenaren noodzakelijk is, ongeacht de toestemming van betrokken patiënten. In de gevallen dat besloten wordt een dossier in te zien, moet wel aantoonbaar zijn dat het doel van deze handeling (goed toezicht) niet op een minder ingrijpende manier bereikt kan worden en dat de maatregel niet disproportioneel is.

Voorgesteld wordt het inzagerecht te beperken tot de Kwaliteitswet zorginstellingen, de Wet BIG en de Gezondheidswet voor zover het betreft het algemene onderzoek naar de staat van de volksgezondheid; dat zijn de gebieden waar in de praktijk dossieronderzoek plaatsvindt, en dan vooral gericht op het beoordelen van de kwaliteit van de zorgverlening.

Het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) onderschrijft de doelstelling van de voorgestelde wetswijzigingen.

De inspectie dient prudent met het inzagerecht om te gaan. Wanneer de inspectie onderzoek doet in dossiers, op zoek naar tekortkomingen, dan begeeft zij zich in de privésfeer van mensen/burgers. Dit vraagt om een zorgvuldig en proportioneel gebruik van het inzagerecht. Bij onderzoek specifiek gericht op individuele casuïstiek zal bijvoorbeeld de toestemmingsvereiste wenselijk blijven en doorgaans ook uitvoerbaar zijn. Bij grootschalige, thematische onderzoeken is het vragen om toestemming niet werkbaar; anonimiseren van de betrokken dossiers zou een onaanvaardbare last voor de betrokken instelling betekenen.

Belangrijk is ook dat de inspectie tevoren zelf zichtbaar maakt hoe zij in de praktijk zal handelen. Verhelderd moet worden in welke gevallen het verlenen van inzage door de inspectie noodzakelijk wordt geacht en welke waarborgen worden getroffen om zorgvuldig met deze uiterst gevoelige gegevens om te gaan.

Het niet verlenen van inzage waar de IGZ dat wel noodzakelijk acht, kan ingevolge artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht worden bestraft met gevangenisstraf of een geldboete.

Ik acht daarnaast de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom wenselijk; het sanctionerend optreden is namelijk niet zozeer bedoeld als bestraffing, maar meer als een dwang tot medewerking aan het toezicht. Een dwangsom lijkt mij in dat geval een geëigend middel."(15) 20. Na aandrang vanuit de Tweede Kamer(16) zegt de Minister toe(17) een voorziening te zullen treffen voor een afgeleid verschoningsrecht voor ambtenaren van de IGZ: "3. Afgeleid verschoningsrecht voor de inspectie Ik heb naar aanleiding van de argumenten van het lid van de SP-fractie, de heer Van Gerven, en het lid van de CDA-fractie, de heer De Vries, toegezegd na te zullen gaan in hoeverre het wetsvoorstel kan worden aangepast om een afgeleid verschoningsrecht voor de inspectie mogelijk te maken bij het verkrijgen van gegevens via dossieronderzoek.

Ik ben er wel gevoelig voor om een dergelijk afgeleid verschoningsrecht mogelijk te maken.

Bijgevoegd treft u een nota van wijziging aan waarin voor wat betreft de Gezondheidswet, Kwaliteitswet en Wet BIG een dergelijk afgeleid verschoningsrecht wordt geregeld in de vorm van een geheimhoudingsplicht (kamerstuk 31 122, nr. 20)."(18) 21. De Minister licht de aanvulling met een plicht tot geheimhouding als volgt toe: "Deze aanvulling in de drie genoemde wetten houdt in dat de inspecteur van de IGZ die bij

202

de inzage in dossiers zonder toestemming van de patiënt stuit op andere overtredingen dan die waarop zijn toezicht is gericht, verplicht is tot geheimhouding daarvan. Die plicht tot geheimhouding strekt zich tot dezelfde informatie uit als waarop de geheimhoudingsverplichting van de medisch beroepsbeoefenaar betrekking heeft."(19) 22. Op vragen van de Eerste Kamer antwoordt de Minister bij memorie van antwoord: "De leden van de PvdA-fractie vragen mij in te gaan op de kritiek van W.R. Kastelein in het Tijdschrift voor Geneeskunde.

Haar stelling dat de IGZ een "vrijwel ongeclausuleerd inzagerecht" in patiëntendossiers krijgt, is in ieder geval in zoverre onjuist, dat dat recht is beperkt tot het toezicht op een drietal wetten. Voorts stellen weliswaar niet de wetsartikelen, maar wel de toelichtende stukken dat in beginsel het toestemmingsvereiste overeind blijft, maar dat van de door het wetsvoorstel gegeven bevoegdheid slechts gebruik zal worden gemaakt in die gevallen waarin in redelijkheid niet kan worden gevergd dat vooraf om toestemming wordt gevraagd of waarin toestemming vragen niet mogelijk is. Die gevallen doen zich voor wanneer de patiënt is overleden of wanneer het gaat om grootschalige onderzoeken waarbij het vragen om toestemming of het anonimiseren een te grote last voor de betrokkenen zou vormen.

Daarnaast kan de IGZ ook gebruik maken van het inzagerecht in zeer ernstige gevallen, bijvoorbeeld ingeval van kindermishandeling, om het functioneren van de betrokken hulpverleners te kunnen nagaan in situaties die te maken hebben met ernstige inbreuken op de wil of de gezondheid van de betrokken cliënt. Deze leden vragen eveneens duidelijk te maken hoe een en ander zich verhoudt tot de Wet openbaarheid van bestuur.

Ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur blijft het verstrekken van informatie ingevolge die wet onder meer achterwege indien sprake is van zogenaamde bijzondere persoonsgegevens als medische gegevens en voor zover het belang van het verstrekken van informatie niet opweegt tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Ik wijs er bovendien, wellicht ten overvloede, op dat bij nota van wijziging de IGZ aan dezelfde geheimhouding is gebonden als de beroepsbeoefenaar wiens dossier wordt ingezien. Deze afgeleide geheimhouding gaat gelden als de IGZ een medisch dossier met of zonder toestemming inziet, indien IGZ uit het dossier informatie toegezonden krijgt of op andere manier in bezit krijgt en wanneer een beroepsbeoefenaar informatie die onder zijn geheimhouding valt aan IGZ verstrekt. De afgeleide geheimhouding geldt als een speciale regeling ten opzichte van de Wet openbaarheid van bestuur.(20) (...)

In het wetsvoorstel is vastgelegd, dit in antwoord op vragen van dezelfde leden over verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht, dat de inspecteur van de IGZ die bij de inzage in dossiers zonder toestemming op andere overtredingen stuit dan die waarop zijn toezicht is gericht, verplicht is tot geheimhouding daarvan. Die plicht tot geheimhouding strekt zich tot dezelfde informatie uit als waarop de geheimhoudingsverplichting van de medisch beroepsbeoefenaar betrekking heeft. Voor de vragen van deze leden naar specifiek omschreven situaties waarvoor het voorgestelde recht zou moeten gelden, verwijs ik naar de hiervoor al omschreven concrete situaties." (21) 23. De handelingen van de Eerste Kamer bevatten over deze geheimhoudingsplicht: "De heer Putters (PvdA): Dank u voorzitter. Ik heb een korte vraag ter bevestiging. Ondanks het feit dat het niet geanonimiseerd kan worden, blijft de geheimhouding van de inspectie toch wel staande?

Minister Klink: Er is een afgeleide geheimhoudingsplicht in de richting van de inspectie. Dat betekent ook dat in het verkeer met de NZa en de NMa de afgeleide geheimhoudingsplicht natuurlijk volledig intact blijft. De NZa en de NMa zullen de gegevens op persoonlijk niveau ook niet willen. Voor zover men er al interesse in mocht hebben, is er een geheimhoudingsplicht aan de kant van de inspectie. Men kan dus niet naar eigen believen ervoor kiezen om de informatie te doneren.(22) (...)

De heer Putters (PvdA): Voorzitter. De PvdA-fractie dankt de minister voor zijn antwoorden. (...)

De tweede vraag betreft de toestemming voor inzage in dossiers en het anonimiseren van

203

die dossiers. De minister kan ons op dat punt wel overtuigen. Hij noemde een aantal waarborgen, onder andere in de wetten, de toelichting die hij gegeven heeft in de beide Kamers en het werkplan van de IGZ. Ik benadruk wel dat de geheimhoudingsplicht onverkort geldt. De minister heeft dat ook bevestigd. Mijn fractie gaat er daarbij wel vanuit dat de wijze van het laten vervallen van de toestemmingsverplichting en het niet anonimiseren van de dossiers in het handhavingskader van de IGZ en daarnaast in het samenwerkingsprotocol tussen de IGZ en de NZa zijn of worden opgenomen. Wij gaan daarvan uit, omdat dit toch wel een heel wezenlijk onderdeel is van deze wet. Er moet geen twijfel over bestaan op welke wijze de IGZ, maar ook de NZa handelen rondom de medische dossiers en de toestemming van de patiënt. Dus ook op dit punt graag een toezegging of bevestiging. Met die toezeggingen, als het kan graag schriftelijk bevestigd door de minister, zal ik mijn fractie adviseren om akkoord te gaan met deze wet.(23) (...)

Minister Klink: De afgeleide geheimhoudingsplicht betreft inderdaad een geheimhoudingsplicht die op de inspectie rust. Die is afgeleid in de zin dat de plicht krachtens de wetgeving rust op de medici, op de behandelend artsen en dergelijke. Op het moment dat de inspectie inzage krijgt in dossiers en daaraan patiënten met naam en toenaam kan koppelen, heeft zij de plicht om zich te houden aan dezelfde geheimhouding ook tegenover het Openbaar Ministerie, de NMa, de NZa en dergelijke.

Mevrouw Slagter-Roukema (SP): Wat onderaan pagina 4 van het informatieprotocol staan, klopt dus niet? Dat is dus een onjuiste opmerking.

Minister Klink: Ik heb niet direct paraat wat daar staat.

De geheimhoudingsplicht geldt ook tegenover het Openbaar Ministerie.

Mevrouw Slagter-Roukema (SP): Er staat: "Eerst na de inwerkingtreding van deze wet kan worden vastgesteld of en op welke wijze de IGZ gebonden kan zijn aan het afgeleide medisch beroepsgeheim en het daaraan verbonden verschoningsrecht." Maar dat is toch de wet?

Minister Klink: Ik kom daar graag schriftelijk op terug, want deze passage verbaast mij eerlijk gezegd ook."(24) 24. Het schriftelijke antwoord van de Minister luidt: "Inzagerecht en afgeleide geheimhoudingsplicht Inzagerecht: reikwijdte, toepassing en verantwoording De leden van uw Kamer vroegen naar de waarborgen bij de toepassing van het recht tot inzage in individuele patiëntendossiers door de IGZ. De bevoegdheid voor de inspectie om patiëntendossiers zonder toestemming van de patiënt in te zien is neergelegd in drie wetten, namelijk de Kwaliteitswet zorginstellingen, de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg en de Gezondheidswet. Ik noem drie waarborgen bij de toepassing van het inzagerecht door de IGZ: - Noodzakelijkheidsvereiste: In de Wubhv is geregeld dat de inspectie deze bevoegdheid tot inzage heeft voor zover dat voor de vervulling van haar taak noodzakelijk is. Dat wil zeggen dat de desbetreffende gegevens voor het onderzoek niet op een andere wijze door de IGZ verkregen kunnen worden, en voor het onderzoek niet afgezien kan worden van de desbetreffende gegevens.

- Proportionaliteitsvereiste: De inspectie maakt bij gebruik van haar inzagerecht geen gebruik van de individuele cliëntgegevens, maar beoordeelt aan de hand van de cliëntendossiers uitsluitend het handelen van de zorgverleners. De inspectie zal van haar inzagerecht gebruik maken in gevallen waarin in redelijkheid niet kan worden gevergd dat vooraf om toestemming wordt gevraagd of waarin toestemming vragen niet mogelijk is; ik noemde dat het vereiste van proportionaliteit. Ik ga daar hieronder nader op in.

- Procedurele waarborg, verantwoording vooraf en achteraf door IGZ: De inspectie zal wat het gebruik van het inzagerecht betreft in haar werkplan aangeven bij welke grootschalige onderzoeken zij gebruik zal gaan maken van haar inzagerecht. Voorts zal de inspectie achteraf, in haar jaarverslag verantwoording afleggen over het gebruik van het inzagerecht.

Proportionaliteitsvereiste In de volgende gevallen kan in redelijkheid niet worden gevergd dat vooraf om toestemming

204

wordt gevraagd of is toestemming vragen niet mogelijk: - bij grootschalige thematische onderzoeken; Het gaat de inspectie niet om de individuele cliëntgegevens als zodanig, maar om de vraag of bijvoorbeeld bepaalde protocollen/procedures zijn nageleefd. Bij dergelijke onderzoeken kan het gaan om honderden tot duizenden dossiers die ingezien moeten worden. Deze hoeveelheid tezamen met het gegeven dat het niet om de patiëntgegevens als zodanig gaat, maakt dat de inspectie in deze gevallen gebruik wil maken van het inzagerecht (zonder toestemming patiënt). Het vragen van toestemming of anonimiseren van vele dossiers brengt een grote administratieve toezichtslast met zich mee voor de zorgaanbieders. Bij gebruik maken van het inzagerecht door de IGZ mag het dus niet gaan om de individuele cliëntgegevens als zodanig, moet het gaan om tenminste honderden dossiers en mag er geen eenvoudiger of minder belastende mogelijkheid voorhanden zijn.

- Bij calamiteiten als gevolg waarvan de patiënt is overleden kan geen toestemming meer gevraagd worden aan de patiënt voor inzage in het medisch dossier. Het medisch beroepsgeheim reikt echter over de dood van een patiënt heen. Nu moet de beroepsbeoefenaar een belangenafweging maken om al dan niet inzage in het medisch dossier toe te staan. Juist daar waar toezicht noodzakelijk is, namelijk indien sprake is van mogelijke fouten in de behandeling van de patiënt, creëert deze situatie een vreemd dilemma bij de beroepsbeoefenaar. Om dit knelpunt op te heffen is inzagerecht van de toezichthouder zonder toestemming opgenomen.

- Bij andere ernstige gevallen bijvoorbeeld kindermishandeling waarbij aan de ouders - die mogelijk dader zijn - toestemming gevraagd moet worden. Indien de inspectie afhankelijk wordt van toestemming van een mogelijke dader kan de inspectie niet naar behoren haar wettelijk opgelegde taken uitvoeren. Een mogelijke dader kan immers andere motieven hebben om inzage te weigeren dan die waartoe de taak van de inspectie zich uitstrekt: de kwaliteit van de zorgverlening.

Het afgeleide medische beroepsgeheim en het samenwerkingsprotocol IGZ-OM De leden van uw Kamer vroegen of bij gebruikmaking van het inzagerecht door IGZ de geheimhouding door de IGZ staande blijft. In dat verband werd gewezen op de passage op pagina 4 van bijlage A bij het samenwerkingsprotocol IGZ-openbaar ministerie waarin het volgende vermeld is: "Eerst na de inwerkingtreding van deze wet kan vastgesteld worden of en op welke wijze de IGZ gebonden kan zijn aan het afgeleide medisch beroepsgeheim en het daaraan verbonden verschoningsrecht" De IGZ heeft een afgeleide geheimhoudingsplicht bij gebruikmaking van het inzagerecht. In de Kwaliteitswet, de Wet BIG en de Gezondheidswet is dit afgeleid verschoningsrecht geregeld in de vorm van een geheimhoudingsplicht. Dat betekent dat in het verkeer met NZa, NMa en openbaar ministerie deze geheimhoudingsplicht volledig van toepassing is. De genoemde passage in het samenwerkingsprotocol IGZ-openbaar ministerie kan de indruk wekken dat het afgeleide medisch beroepsgeheim niet afdoende is geregeld. Om misverstanden te voorkomen wordt op het moment dat de Wubhv in werking is getreden - het samenwerkingsprotocol IGZopenbaar ministerie op dit punt nader ingevuld en toegelicht. Als het openbaar ministerie tot vervolging overgaat, dan gelden de voor die strafrechtelijke procedure geldende regels, waaronder het zwijgrecht op grond van het medisch beroepsgeheim."(25) 25. Op schriftelijke vragen van de Eerste Kamer reageert de Minister bij brief van 4 december 2009. Deze brief houdt in - voor zover hier van belang: "Samenwerkingsprotocol IGZ - Openbaar Ministerie In de bijlage bij deze brief treft u de door u gevraagde stuk aan: - aanvulling op het informatieprotocol IGZ-OM (bijlage D van het Samenwerkingsprotocol IGZ-OM).

Inmiddels is met het Openbaar Ministerie (OM) overeenstemming bereikt over een aanvulling op het informatieprotocol IGZ-OM (bijlage D van het Samenwerkingsprotocol IGZOM) naar aanleiding van uw vragen en opmerkingen over het afgeleide medisch beroepsgeheim. U vroeg zich af of de geheimhoudingsplicht van de IGZ staande blijft bij verzoeken om informatie van het OM.

205

Uit de aanvulling op het informatieprotocol IGZ-OM blijkt dat: - het OM informatie uit medische dossiers zelf bij de bron opvraagt en dus niet bij de IGZ; - het OM alleen het (eind)oordeel van de IGZ over de desbetreffende casus zal willen vernemen.

Overigens gelden de wettelijke regels ten aanzien van het medisch beroepsgeheim onverkort ook voor de IGZ. De geheimhoudingsplicht van de IGZ met betrekking tot feiten en omstandigheden die blijken uit individuele medische dossiers blijft dus in stand, omdat het OM deze feiten niet bij de IGZ opvraagt maar bij de bron. Bijgevoegd treft u de aanvulling op het informatieprotocol IGZ-OM aan. Deze aanvulling zal direct na inwerkingtreding van de Wubhv worden opgenomen in het informatieprotocol."(26) 26. Het Informatieprotocol OM-IGZ is vervolgens - met inbegrip van een hier niet vermelde voetnoot - aangevuld als volgt: "7. Medisch beroepsgeheim / Verschoningsrecht Het OM heeft met name behoefte aan het eindoordeel van de IGZ naar aanleiding van een inspectieonderzoek.

Het eindoordeel van de IGZ naar aanleiding van een onderzoek van een melding is op grond van de Leidraad meldingen altijd verwoord in een eindrapport. Indien tussentijds een oordeel wordt gevraagd, kan dit in briefvorm aan het OM worden verstrekt.

Dit eindoordeel, door de IGZ verwoord in een eindrapport of tussentijds in briefvorm, kan medische gegevens bevatten. De IGZ heeft op grond van de WUBHV een afgeleid medisch beroepsgeheim en mag, voor zover medische informatie verkregen wordt door uitoefening van het inzagerecht, op grond van het afgeleid medisch beroepsgeheim deze informatie niet aan derden verstrekken, tenzij dit door de rechter wordt gelast.

Bij het vorderen van het eindoordeel van de inspectie geeft het OM aan of zij beschikt over een afschrift van het medisch dossier. Het OM vordert die medische informatie op grond van haar strafrechtelijke bevoegdheden namelijk bij de bron (arts, hulpverlener, instelling). Het OM beschikt bij haar onderzoek al over een aangifte en zal, indachtig de jurisprudentie van de Hoge Raad over de veronderstelde toestemming van de overleden patiĂŤnt, een afschrift van het medisch dossier dienen te ontvangen van de zorgverlener of de zorginstelling in die gevallen waarin de zorgverlener of zorginstelling als verdachte aan te merken is.

Indien het OM beschikt over het medisch dossier is er wettelijk gezien geen belemmering om, gelijkluidende, medische informatie in het eindoordeel te verstrekken. De IGZ zal dit eindoordeel dan ongewijzigd aan het OM verstrekken."

27. Echt gerustgesteld bleek de Eerste Kamer nog niet. In de vergadering van 9 februari 2010(27) werd het volgende opgemerkt: "Mevrouw Swenker (VVD): (...)

Het laatste punt van de VVD-fractie betreft de geheimhoudingsplicht van de IGZ. De minister heeft gesteld dat deze geheimhoudingsplicht "volledig van toepassing" blijft, ook ten opzichte van andere bestuursorganen. Het OM moet zelf bijvoorbeeld bij de bron de nodige informatie vergaren. Daarmee is echter naar de mening van de VVD-fractie niet alles afgedekt, want wat is de relatie met de Wet openbaarheid van bestuur (WOB)? De WOB kan de verplichting inhouden, gegevens publiek te maken die het doorbreken van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigen. Met andere woorden: kan de IGZ, bijvoorbeeld door de rechter, worden gedwongen om gegevens van onderzoeken, zoals onderzoek naar calamiteiten of naar kwaliteitssystemen of themaonderzoeken, publiek te maken? Moet de geheimhoudingsplicht niet zwaarder wegen, zo vraagt de VVD-fractie. Zo ja, welke onderwerpen zou dit dan betreffen? Zo nee, wat is dan de betekenis van "volledig van toepassing zijn" wat betreft de geheimhoudingsplicht? Graag ziet de VVD-fractie de antwoorden van de minister op deze vragen tegemoet.(28) (...)

Mevrouw Slagter-Roukema (SP): (..)

206

Dan kom ik bij de tweede vraag van de commissie. Die heeft betrekking op het informatieprotocol IGZ-OM, met name op de passage op bladzijde 4 onder punt 7. Door de formulering van de passage ontstond onzekerheid of de IGZ gebonden zou zijn aan het afgeleide beroepsgeheim en het daaraan verbonden verschoningsrecht. Wij zijn blij dat het protocol door de interventie van deze Kamer is aangescherpt, waardoor ondubbelzinnig is vastgelegd dat de IGZ na aanvaarding van de Wubhv een afgeleid medisch beroepsgeheim krijgt en op grond daarvan geen medische informatie aan derden mag verstrekken, tenzij dit door de rechter wordt gelast. Deze geheimhoudingsplicht houdt ook stand bij verzoeken om informatie van het OM. Als het OM een onderzoek instelt naar eventuele strafbare feiten dient het de informatie zelf te verzamelen bij de bron. Tot zover is de toelichting helder.

Toch blijft mijn fractie met twee vragen zitten, die mede na lezing van de brief van 4 februari van prof. mr. T.M. Schalken c.s. gericht aan onze commissie voor VWS, zijn gerezen. Onder punt 8f van het informatieprotocol wordt opgemerkt dat het OM zich de mogelijkheid voorbehoudt om gegevens die niet rechtstreeks bij de zorgaanbieder in beslag kunnen worden genomen, te vorderen bij de IGZ. Dit lijkt toch niet te kloppen met wat de minister schrijft in zijn brief van 5 juni 2009 op pagina 4. Hij schrijft daar dat voor de IGZ in het verkeer met de NZa, de NMa en het OM de geheimhoudingsplicht volledig van toepassing is. De strekking van het informatieprotocol en van de brief lopen uiteen. Daarom vraag ik of het OM in geen enkel opzicht overlegging van gegevens uit medische dossiers bij de IGZ zal vorderen of alleen in bepaalde gevallen, bijvoorbeeld als de verlangde informatie niet bij de bron kan worden opgevraagd dan wel zonder gevolg blijft, of in die gevallen waarin voor de IGZ een aangifteplicht bestaat. Een tweede vraag is hoe de geheimhoudingsplicht van de IGZ zich verhoudt tot de verplichting van een toezichthoudend orgaan om informatie te openbaren op grond van de Wet openbaarheid van bestuur. Als de IGZ zelfs ten opzichte van het OM tot geheimhouding verplicht is, zal ze dat toch zeker ook ten opzichte van bijvoorbeeld media moeten zijn. We verzoeken de minister in te gaan op de vragen die door Schalken c.s. zijn gesteld.(29) (...)

De heer Leunissen (CDA): (...)

Meer in het algemeen stelt de minister in zijn brief van 4 december 2009 dat met het OM is overeengekomen om het informatieprotocol aan te vullen en wel in die zin dat het OM informatie uit medische dossiers bij de bron zelf opvraagt - en dus niet bij de IGZ - en dat het OM alleen het eindoordeel van de IGZ over de betreffende casus zal willen vernemen. Er bestaat onzekerheid over de vraag of daarmee gezegd wil zijn dat het OM in geen enkel opzicht overlegging van gegevens uit medische dossiers bij de IGZ zal vorderen of alleen in bepaalde gevallen, bijvoorbeeld waarin de verlangde informatie niet bij de bron kan worden opgevraagd dan wel zonder gevolg blijft of waarin voor de IGZ een aangifteplicht bestaat.

Mevrouw Slagter sprak hier ook over. Vervolgens is er zorg over de geheimhouding en de openbaarheid van bestuur, zoals aangegeven in de brief van wat ik de UMC-juristen noem.

Dit punt is voor ons erg belangrijk. Het is voor het veld relevant te weten welke door de IGZ vergaarde informatie niet aan openbaarmaking onderworpen wordt. Deelt de minister van VWS het strikte onderscheid tussen geheimhouding in het kader van kwaliteitssystemen in de zorg enerzijds en procedures gericht op het treffen van juridische maatregelen tegen hulpverleners anderzijds c.q. procedures gericht op de openbaarmaking van medische informatie ten behoeve van bestuurlijke transparantie en ten behoeve van het algemene publiek (de media)? Ziet de minister aanleiding om wellicht in de Wubhv een nadere regeling te treffen, waardoor een relatie wordt gelegd tussen de geheimhoudingsplicht van de IGZ en de belangen van de Wob, in die zin dat de geheimhoudingsplicht in principe zwaarder moet wegen zoals door in feite door de UMC-juristen wordt gesteld?"(30) 28. Nadat mevrouw Slagter-Roukema (SP) nog de volgende vraag had gesteld: "Is degene die dit beoordeelt bij de inspectie, ook BIG-geregistreerd? Omdat het om medische dossiers en een medisch beroepsgeheim gaat, kan ik mij voorstellen dat een medicus ernaar kijkt. Natuurlijk ook met het oog op de deskundigheid en misschien als een extra waarborg dat er een gedeeld medisch beroepsgeheim is, ook al kun je daar natuurlijk ook weer vraagtekens bij plaatsen."

207

antwoordde de Minister: "Ik weet niet of dit een toegevoegde waarde heeft. Ik weet wel dat de inspectie een geheimhoudingsplicht heeft die is afgeleid van de medicus. Men haalt immers bestanden en informatie uit medische dossiers. Ik kan mij voorstellen dat in de interne protocollen van de inspectie het inzicht in die dossiers is voorbehouden aan mensen die zijn geregistreerd, maar ik weet dit niet zeker. Dit vergt natuurlijk het een en ander van de taakverdeling binnen de inspectie. Dat er een protocollering moet plaatsvinden is duidelijk, ook binnen de inspectie, opdat die gegevens niet als het ware op alle burelen van de medewerkers van de inspectie beschikbaar zijn. De geheimhoudingsplicht is dus van groot belang, ook als de informatie door niet BIG-geregistreerden wordt geraadpleegd. Mijn antwoord is dus tweeledig. Voor zover de vraag is of er een interne protocollering moet plaatsvinden, zeg ik: ja. Betekent dit nu al dat het inzicht in de medische dossiers is voorbehouden aan degenen die BIG-geregistreerd zijn? Het antwoord op die vraag is: nee. Als echter de vraag is of er geheimhoudingsplicht geldt, dan is het antwoord weer ja, ook voor degenen die niet BIGgeregistreerd zijn. De positie van de inspectie is in dit verband niet anders dan die van de beroepsbeoefenaar. Doorbreking van het beroepsgeheim mag pas plaatsvinden als een ander belang zwaarder moet worden gewogen. Dat geldt bij kindermishandeling en dergelijke, maar ook hiervoor geldt: als er een zwaarder belang is, ligt de afweging die daarmee is gemoeid voor de inspectie niet anders dan voor de beroepsbeoefenaren. Ook zij moeten, als zij in het kader van de behandeling in het dossier aanwijzingen tegenkomen dat een kind mishandeld is of dat er ernstiger delicten aan de orde zijn, afwegen of zij het belang van openbaarmaking laten prevaleren boven de privacy van de patiënt en of zij al dan niet naar het Openbaar Ministerie gaan. Als het Openbaar Ministerie de gegevens wil hebben, moet men naar de bron gaan en niet naar de inspectie. Is de informatie bij de bron niet voorhanden, dan kan de inspectie uiteindelijk de informatieoverdracht weigeren, want het is een eigen afweging van de inspectie, evenals van de beroepsbeoefenaren, om de informatie wel of niet aan het Openbaar Ministerie te geven. Zowel de beroepsbeoefenaar als de inspectie kan daartoe pas worden gedwongen als er een rechterlijke uitspraak is."(31) 29. Bij brief van 12 februari 2010 laat de Minister vervolgens aan de Eerste Kamer weten: "Er zijn goede waarborgen dat de cliëntgegevens waarover de IGZ beschikt, vervolgens niet in andere handen terecht kunnen komen. Ten eerste registreert de IGZ de verkregen informatie over de cliënt zo beperkt mogelijk en schermt de IGZ deze goed af, conform de voorschriften van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wpb).

Ten tweede is op de IGZ dezelfde geheimhoudingsplicht van toepassing die geldt voor beroepsbeoefenaren. Het zonder zwaarwegende belangen doorbreken van die geheimhoudingsplicht is een stafbaar feit. De wettelijke bepalingen inzake het beroepsgeheim gelden als lex specialis ten opzichte van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Dat betekent dat de Wob die geheimhoudingsbepalingen niet kan doorbreken.

Uit de in de brief van Schalken c.s. aangehaalde jurisprudentie valt niet te concluderen dat gegevens uit patiëntendossiers op grond van de Wob aan de openbaarheid prijs gegeven moesten worden. Wat alle aangehaalde zaken gemeen hebben, is dat doorbreking van het beroepsgeheim niet aan de orde was. Dat nu te introduceren (afgeleide) beroepsgeheim zal juist voorkomen dat in de toekomst met succes informatie uit patiëntendossiers kan worden opgevraagd. Overigens gaat het slechts in één van de vier door Schalken c.s. genoemde zaken om een Wob-verzoek. Uw Kamer vroeg of het Openbaar Ministerie (OM) in geen enkel opzicht van de IGZ overlegging van medische gegevens kan vorderen. Het OM kan bij de IGZ geen gegevens vorderen als de IGZ daarvoor de geheimhoudingsplicht zou moeten schenden. De positie van de IGZ is daarbij identiek aan die van de beroepsbeoefenaar.

Doorbreking van het beroepsgeheim mag slechts indien een ander belang zwaarder moet worden gewogen, bijvoorbeeld bij gevallen van kindermishandeling. De passage in het informatieprotocol OM-IGZ die duidt op het alsnog door het OM kunnen vorderen van medische gegevens, moet in dit licht worden gelezen.

In het kader van de strafrechtpleging is door uw Kamer ook artikel 162 Wetboek van Strafvordering (Sv) genoemd. Dat artikel kent een aangifteplicht en een informatieplicht voor ambtenaren die in de uitoefening van hun functie kennis krijgen van bepaalde strafbare

208

feiten. Die aangifteplicht geldt echter niet voor personen die zich kunnen beroepen op hun beroepsgeheim, zoals straks de ambtenaren van de IGZ. Zie hiervoor artikel 162, derde lid Sv. Ook bij verzoeken door andere toezichthouders (NZa, NMa) is de geheimhoudingsplicht van IGZ van toepassing."(32) Ten slotte merkt de heer Putters (PvdA) in de vergadering van de eerste Kamer van 13 april 2010 op: "Hij [de Minister; WHV] heeft duidelijk aangegeven dat enkel de IGZ inzage in de dossiers krijgt en dat derden daar geen toegang toe hebben, ook niet met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur. Het afgeleide beroepsgeheim geldt voor de IGZ bij het gebruik van medische gegevens en er geldt een lex specialis ten opzichte van de WOB. Daarnaast is duidelijk gemarkeerd dat het OM voor haar werkzaamheden en vervolging terug moet naar de bron voor het gebruik maken van gegevens en niet de dossiers van de IGZ kan gebruiken."(33) 30. Bij lezing van de parlementaire geschiedenis valt op dat de Minister zegt een voorziening te willen treffen voor een van het verschoningsrecht van de arts afgeleid verschoningsrecht voor ambtenaren van de IGZ (zie hiervoor, o.a. pt. 20), maar daartoe een bepaling formuleert die niet een verschoningsrecht maar een geheimhoudingsplicht inhoudt (zie hiervoor, o.a. pt. 21). Niettemin volgt uit de parlementaire geschiedenis van de van de geheimhoudingsplicht van de betrokken beroepsbeoefenaar afgeleide geheimhoudingsplicht (art. 7 lid 3 Kwaliteitswet zorginstellingen, art. 87 lid 2 Wet Big, art. 39 lid 1, aanhef en onder b, Gezondheidswet) dat deze aldus moet worden verstaan dat de ambtenaar op wie deze geheimhoudingsplicht rust een van het verschoningsrecht van die beroepsbeoefenaar afgeleid verschoningsrecht toekomt voor zover op hem in beginsel een wettelijke plicht rust opening van zaken te geven. Het verschoningsrecht beoogt immers te voorzien in een conflict van plichten dat ontstaat tussen enerzijds de plicht tot geheimhouding, anderzijds de plicht tot medewerken of tot getuigen.(34) 31. Voorts laat de parlementaire geschiedenis zien dat de wetgever met het opnemen van een geheimhoudingsplicht wilde bereiken dat het openbaar ministerie het verschoningsrecht van de arts niet kon omzeilen door zich voor de inhoud van patiëntendossiers niet te wenden tot de arts maar tot de ambtenaren van de IGZ die immers op grond van de nieuwe bevoegdheid met voorbijgaan van het verschoningsrecht van de arts de beschikking over de inhoud van patiëntendossiers konden krijgen (zie hiervoor, m.n. pt. 23, 24, 25, 29).

32. Voordat was voorzien in een bevoegdheid tot kennisneming van patiëntendossiers met voorbijgaan van het verschoningsrecht van de arts kon een ambtenaar van de IGZ niet kennisnemen van de inhoud van patiëntendossiers indien en voor zover de arts tegenover hem een beroep deed op zijn verschoningsrecht. De vraag of hem toen ter zake van de inhoud van de patiëntendossiers een van het in art. 5:20 lid 2 Awb verwoorde verschoningsrecht van een arts afgeleid verschoningsrecht toekwam lijkt daarom zonder belang. Het geval kon zich echter voordoen dat de arts zich tegenover de inspecterende ambtenaren van de IGZ niet op zijn verschoningsrecht beriep. Dan konden de ambtenaren kennisnemen van de inhoud van de patiëntendossiers zonder inbreuk te hoeven maken op het verschoningsrecht van een arts. De vraag is of zij ten aanzien van de inhoud van die patiëntendossiers een beroep kunnen doen op een van het verschoningsrecht van de arts afgeleid verschoningsrecht, en zo ja of dat ook het geval is als de arts dat beroep tegenover de ambtenaren van de IGZ heeft laten varen.

33. Gelet op de parlementaire geschiedenis van de bij de Wet uitbreiding bestuurlijke handhaving volksgezondheidswetgeving ingevoerde bevoegdheid tot inzage van patiëntendossiers zou ik menen dat ambtenaren van de IGZ reeds voor inwerkingtreding van die wet ter zake van de inhoud van patiëntendossiers een van het verschoningsrecht van de arts afgeleid verschoningsrecht toekomt. Reeds voor inwerkingtreding van de nieuwe bepaling kende art. 2:5 Awb een plicht tot geheimhouding voor toezichthoudende

209

ambtenaren. De plicht tot geheimhouding van de inhoud van patiëntendossiers en van het verschoningsrecht van de arts afgeleid recht tot verschoning worden blijkens de parlementaire geschiedenis onlosmakelijk met elkaar verbonden geacht, zelfs zo sterk dat aan de nieuwe bevoegdheid tot inzage in patiëntendossiers wel een plicht tot geheimhouding is verbonden maar in de wet niet een van het van het verschoningsrecht van de arts afgeleid recht op verschoning is opgenomen.

34. Doet de arts tegenover de ambtenaren van de IGZ geen beroep op zijn verschoningsrecht hoewel hem dat ter zake van aan de ambtenaren van de IGZ ter beschikking gestelde gegevens wel toekomt, dan is daarmee nog niet gezegd dat die ambtenaren ten aanzien van die gegevens geen afgeleid verschoningsrecht toekomt. Ook al heeft de arts tegenover de ambtenaren van de IGZ afgezien van een beroep op zijn verschoningsrecht, dan betekent dat immers nog niet dat hij een beroep op het verschoningsrecht geheel heeft prijsgegeven. Daarom kunnen de ambtenaren van de IGZ zich niet ontslagen achten van de plicht tot geheimhouding als de arts zich tegenover hen niet beroept op zijn recht tot verschoning en zullen zij zich in beginsel tegen een plicht tot medewerking of tot getuigen met een beroep op het afgeleid verschoningsrecht kunnen en/of moeten verweren. Dat brengt mij op de vraag hoe het afgeleid verschoningsrecht dient te worden gehanteerd.

Hantering van een afgeleid verschoningsrecht 35. Over de hantering van het van het verschoningsrecht van de advocaat afgeleide verschoningsrecht overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 29 maart 1994, LJN ZC9693, NJ 1994, 552, m.nt. 'tH: "De aard en complexiteit van een aangelegenheid die aan een advocaat wordt toevertrouwd kunnen meebrengen dat hij het voor een behoorlijke vervulling van zijn taak als raadsman noodzakelijk oordeelt een al dan niet aan zijn kantoor verbonden derde als deskundige in te schakelen om zo over de vereiste speciale deskundigheid te kunnen beschikken welke hij zelf niet heeft. In aanmerking genomen dat die deskundige in verband met de uitvoering van de hem door de advocaat gegeven opdracht zo nodig kennis moet kunnen nemen van bepaalde gegevens en stukken ten aanzien waarvan de plicht tot geheimhouding voor de advocaat geldt, is ook in zoverre een uitbreiding van diens geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht geboden. Daarbij maakt het geen verschil of bedoelde gegevens aan deze deskundige mondeling dan wel schriftelijk door de advocaat zijn verstrekt en of hij ten kantore van de advocaat kennis neemt van de inhoud van bedoelde stukken dan wel deze stukken onder zich verkrijgt doordat de advocaat hem die ter hand stelt of laat stellen. Het voorafgaande brengt mee dat bedoelde deskundige zich met een beroep op het hem toekomende verschoningsrecht, dat is afgeleid van het verschoningsrecht van de advocaat, zal kunnen verzetten tegen inbeslagneming van de hiervoor bedoelde brieven en stukken, indien en voor zover deze zich bij hem bevinden in verband met de vervulling van een door hem aanvaarde opdracht, welke hem is verleend door de advocaat in het kader van de behandeling van een bepaalde door een cliënt aan deze toevertrouwde aangelegenheid. De aard van de hier aan de orde zijnde afgeleide bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of stukken object van de afgeleide bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de persoon van wie het verschoningsrecht is afgeleid."(35) In zijn arrest van 12 februari 2002, LJN AD4402, NJ 2002, 440, m.nt. YB, rov. 3.4 voegde de Hoge Raad hier aan toe: "Wanneer deze [de advocaat; WHV] zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is."

36. Er is geen reden over hantering van het van het verschoningsrecht van een arts afgeleide verschoningsrecht - zoals het hiervoor aangenomen verschoningsrecht van de

210

ambtenaren van de IGZ - anders te oordelen. Dit betekent dat aan de ambtenaren van de IGZ als afgeleid verschoningsgerechtigden in beginsel niet de bevoegdheid toekomt te beoordelen of het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en evenmin of kennisneming daarvan zou leiden tot schending van het beroepsgeheim. Op dezelfde gronden komt de ambtenaren van de IGZ in beginsel ook niet de bevoegdheid toe zèlf te oordelen over de vraag of er zeer bijzondere omstandigheden zijn die doorbreking van de geheimhoudingsplicht rechtvaardigen. Zij kunnen in beginsel slechts in overleg met de arts afzien van een beroep op het verschoningsrecht.

37. Reijntjes wijst er in zijn noot bij HR 12 oktober 2010, LJN BN0526, NJ 2011, 537 op dat onder omstandigheden het eigen oordeel van de afgeleid verschoningsgerechtigde voorop staat.(36) Hoewel dat laatste gezien de huidige rechtspraak van de Hoge Raad inderdaad niet uitgesloten moet worden geacht zou ik menen dat voor een dergelijke uitzondering in een geval als het onderhavige, waarin degene die een afgeleid verschoningsrecht heeft niet een ondergeschikte is van de verschoningsgerechtigde(37) of door deze voor zijn werkzaamheden is ingeschakeld maar een op die verschoningsgerechtigde toezicht houdend ambtenaar, slechts een uiterst geringe plaats is. Het perspectief van een afgeleid verschoningsgerechtigde is in een geval als het onderhavige geheel anders dan dat van de arts. Voor de arts staat de verhouding tot zijn patiënten voorop, voor de toezichthoudend ambtenaar het belang van toezicht en samenwerking met opsporingsinstanties.(38) Dat bergt het gevaar in zich dat het belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend te snel opzij wordt gezet voor het belang van deugdelijk toezicht en/of opsporing. Complicerende factor hierbij is nog dat een aantal ambtenaren van de IGZ is aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar (zie pt. 11) en als zodanig voor wat betreft de opsporing valt onder het gezag van de Officier van Justitie (art. 148 Sv).

38. Het is overigens de vraag of de Minister helder voor ogen stond dat aan de ambtenaren van de IGZ in beginsel niet de bevoegdheid toekomt zelfstandig over het al dan niet inroepen van het verschoningsrecht te oordelen. Hetgeen de Minister bij brief van 12 februari 2010 (hiervoor onder 29, één na laatste alinea van het citaat uit de brief, alsmede het antwoord van de Minister, opgenomen onder nr. 28) schrijft lijkt te wijzen op het tegendeel. Daar stelt de Minister de positie van de IGZ gelijk aan die van de beroepsbeoefenaar om de IGZ naar het lijkt een zelfstandig recht op afweging van de bij een beroep op het verschoningsrecht in aanmerking te nemen belangen toe te dichten. Nu de Minister niet laat weten te willen afwijken van de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van hantering van het afgeleide verschoningsrecht maakt dit het voorgaande mijns inziens niet anders.

39. De onderhavige wettelijk voorziening - doorbreking van het verschoningsrecht ten behoeve van het toezicht - is niet uniek. Het op een nader te bepalen tijdstip in werking tredende art. 111a Wet op het notarisambt luidt: "1. De bij besluit van het bestuur van het Bureau(39) aangewezen personen die werkzaam zijn bij het Bureau, zijn belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet. Van dat besluit wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.

2. In aanvulling op artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht is een toezichthouder als bedoeld in het eerste lid, bevoegd om inzage te vorderen in persoonlijke gegevens en bescheiden, voorzover deze betrekking hebben op de persoonlijke financiële administratie van de notaris.

3. Ten behoeve van de uitoefening van het toezicht door de aangewezen personen, bedoeld in het eerste lid, zijn de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen ten opzichte van de aangewezen personen niet gehouden aan de geheimhoudingsplicht, bedoeld in artikel 22."

Art. 22 Wet op het notarisambt luidt: "1. De notaris is, voorzover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald, ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt tot

211

geheimhouding verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor de personen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn voor al hetgeen waarvan zij kennis dragen uit hoofde van hun werkzaamheid.

2. De geheimhoudingsplicht van de notaris en van de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen blijft ook bestaan na beëindiging van het ambt of de betrekking waarin de werkzaamheid is verricht."

Over de inbreuk op de geheimhoudingsplicht en het daarmee verbonden verschoningsrecht ten behoeve van effectief toezicht op het notariaat houdt de memorie van toelichting - met inbegrip van een hier niet overgenomen voetnoot - in: "De geheimhoudingsplicht van de notaris en de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame personen dient om de vertrouwelijkheid van de gegevens van zijn cliënten te waarborgen, om zo de vertrouwensrelatie tussen de notaris en zijn cliënt te beschermen. De nieuwe uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht van de notaris en het daarbij behorende verschoningsrecht die hier worden voorgesteld, zijn onvermijdelijk van invloed op het vertrouwelijke karakter van de traditionele relatie tussen de notaris en zijn cliënt, ook indien deze laatste volkomen te goeder trouw is. Ditzelfde geldt voor de verruiming van de weigeringsplicht van de notaris. De bescherming die het ambtsgeheim aan de vertrouwelijkheid tussen notaris en zijn cliënt biedt, wordt in de uitwerking van de uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht echter zoveel mogelijk gewaarborgd. Dit doordat deze uitzonderingen in de bovengenoemde gevallen doelgebonden is en alleen geldt ten opzichte van degenen die belast zijn met het de uitoefening van het toezicht, de uitvoering van een tuchtrechtelijk vooronderzoek, de uitoefening van de tuchtrechtspraak en het uitvoeren van intercollegiale kwaliteitstoetsen. Deze doelbinding van de uitzondering op de geheimhoudingsplicht aan specifieke doeleinden betekent dat indien een toezichthouder, een onderzoeker, de tuchtrechter of een kwaliteitstoetser kennis neemt van een cliëntdossier, op deze voor al hetgeen buiten deze doeleinden valt, een afgeleide geheimhoudingsplicht rust, waaraan het verschoningsrecht is verbonden. Met deze waarborg wordt een zorgvuldige balans gevonden tussen het belang van een goed en effectief toezicht en het bevorderen van de integriteit en kwaliteit van het notariaat enerzijds, en het maatschappelijk belang van het ambtsgeheim van de notaris en de vertrouwelijkheid van de relatie met zijn cliënt anderzijds.

De notaris is een publieke functionaris die van overheidswege (door de Kroon) is benoemd en die belast is met de uitoefening van openbaar gezag, en is derhalve een ambtenaar in de zin van artikel 84 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Daarmee valt de notaris onder de reikwijdte van artikel 162 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), dat de (ambtenaren van) het Bureau verplicht tot het doen van aangifte tegen een notaris bij het plegen van een misdrijf waarbij deze zijn bijzondere ambtsplicht heeft geschonden of gebruik heeft gemaakt van zijn ambt (zie eerste lid, onderdeel b, van artikel 162 Sv). Deze omstandigheid is bovendien ingevolge artikel 44 Sr strafverzwarend. Misdrijven die een notaris pleegt in de context van zijn ambtsuitoefening, zullen daarmee onder de reikwijdte van de artikel 162 Sv (en artikel 44 Sr) vallen. Zoals hiervoor is aangegeven, rust op de toezichthouders van het Bureau een afgeleide geheimhoudingsplicht voor zover zij kennis nemen van informatie die valt onder de geheimhoudingsplicht van de notaris. Artikel 162, derde lid, Sv bevat een verschoningsrecht voor geheimhouders. Daarmee worden de toezichthouders van het Bureau echter niet ontslagen van hun plicht tot het doen van aangifte tegen de notaris, aangezien het ambtsgeheim strekt tot bescherming van de vertrouwelijke informatie met betrekking tot de cliënt van de notaris. Wel betekent dit dat ingevolge de afgeleide geheimhoudingsplicht er bij de aangifte tegen de notaris geen informatie mag worden verschaft die herleidbaar is tot individuele cliënten. Met betrekking tot de eventuele verstrekking van die gegevens door de toezichthouders van het Bureau zijn de afgeleide geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht onverkort op hen van toepassing.

Concreet betekent dit dat het Bureau bij het doen van aangifte tegen een individuele notaris kan aangeven aan welke strafbare feiten deze zich heeft schuldig gemaakt en een

212

beschrijving mag geven van de specifieke handelingen van de notaris die daaraan ten grondslag liggen. Bijzonderheden die herleidbaar zijn tot individuele cliënten dienen echter achterwege te worden gelaten. Bij een strafrechtelijk onderzoek dat eventueel volgt op de aangifte, kan het openbaar ministerie met toepassing van de strafvorderlijke onderzoeksbevoegdheden, zoals inbeslagneming bij een doorzoeking, zelf de beschikking verkrijgen over de informatie en bewijsmiddelen die nodig zijn voor vervolging. Indien deze informatie onder de geheimhoudingplicht van de notaris valt, is het daarbij aan de rechtercommissaris om, conform de relevante jurisprudentie van de Hoge Raad1, de afweging te maken of er sprake is van dusdanig uitzonderlijke omstandigheden dat van deze informatie kennis mag worden genomen en de geheimhoudingsplicht alsdan moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding. Van zodanig uitzonderlijke omstandigheden is juist sprake indien een notaris wordt verdacht van het plegen van ernstige strafbare feiten die de kern raken van het werk van een notaris, in het bijzonder zijn maatschappelijke functie.(40) (...)

Wat betreft de geheimhoudingsplicht onderschrijft de KNB de gekozen aanpak waarbij ten behoeve van het toezicht, de kwaliteitstoetsing en de tuchtrechtspraak een uitzondering op de geheimhoudingsplicht wordt gemaakt, en waarbij vervolgens een afgeleide geheimhoudingsplicht ontstaat voor diegenen die kennis nemen van informatie die valt onder de geheimhoudingsplicht van de notaris. Op advies van de KNB is in de toelichting geëxpliciteerd dat een afgeleide geheimhoudingsplicht ook een verschoningsrecht met zich meebrengt." (41) 40. Het valt op dat de wetgever de lijnen hier duidelijker heeft uitgezet dan bij de besproken wetten: - doorbreking van de geheimhoudingsplicht voor zover voor het toezicht door het Bureau noodzakelijk(42); - voor het overige heeft het Bureau een afgeleide geheimhoudingsplicht en een daarmee verbonden, van het verschoningsrecht van de notaris afgeleid verschoningsrecht;(43) - aangifte van bij toezicht gevonden strafbare feiten overeenkomstig het bepaalde in art.

162 Sv, met dien verstande dat cliëntgegevens niet worden geopenbaard; - het Openbaar Ministerie moet zelf bij de notaris bewijs verzamelen; want, het Bureau is belast met toezicht, het OM met strafvervolging (zie ook hiervoor, pt. 31).

41. Worden deze lijnen, zoals gelet op de verwantschap in problematiek voor de hand ligt, tot uitgangspunt genomen dan geldt ook voor de onderhavige wetten dat er weinig tot geen ruimte voor de afgeleid verschoningsgerechtigde is om met voorbijgaan aan het standpunt van de originair verschoningsgerechtigde een beroep op het verschoningsrecht ten aanzien van de zich onder hem of haar bevindende, in het kader van het bij de wet opgedragen toezicht van de verschoningsgerechtigde verkregen gegevens te laten varen. Doorbreking van de geheimhoudingsplicht strekt immers niet verder dan voor effectief toezicht noodzakelijk. Ik wijs nog op hetgeen bij memorie van antwoord (Eerste Kamer) wordt gesteld: "In verband met de wettelijke uitzondering op de geheimhoudingsplicht van de notaris ten behoeve van het toezicht door het BFT, is de afgeleide geheimhoudingsplicht voor (personen werkzaam bij) het BFT een cruciale waarborg ter eerbiediging van het ambtsgeheim en de vertrouwelijkheid tussen notaris en cliënt. De voorziene bevoegdheid van het BFT om de notariële geheimhouding te doorbreken is daarom uitsluitend bestemd voor gebruik ten behoeve van de uitoefening van het toezicht op de notaris en in het verlengde daarvan, van de uitoefening van het tuchtrecht bij het indienen van een klacht bij de tuchtrechter. Een speciale, aanvullende uitzondering op de geheimhoudingsplicht voor het BFT ten behoeve van aangifte tegen cliënten, zou ernstig afbreuk doen van die waarborgfunctie. Het BFT verkeert straks in de zeer uitzonderlijke positie dat het in beginsel toegang heeft tot alle vertrouwelijke informatie die zich bij de notaris bevindt, op de personen die betrokken zijn bij het toezicht rust dan ook een afgeleide geheimhoudingsplicht. Doordat deze afgeleide geheimhoudingsplicht gelijk is aan die van de oorspronkelijke geheimhouder, zou aangifte tegen cliënten door het BFT in materiële zin gelijk staan aan aangifte tegen cliënten door de

213

notaris zelf. Aangezien de notaris zelf op grond van zijn geheimhoudingsplicht in beginsel gehouden is zich van het doen van aangifte tegen zijn cliënten te onthouden of zich van een plicht daartoe te verschonen, zou een algemene bevoegdheid tot het doen van zo'n aangifte door het BFT oneigenlijk zijn en inhoudelijk strijdig zijn met het eerder genoemde doel van het ambtsgeheim."(44) Het zal de arts moeten zijn die bepaalt of het verschoningsrecht ten behoeve van de strafvervolging van een patiënt wordt doorbroken, niet een ambtenaar van het IGZ die in het kader van toezicht over de gegevens van die patiënt beschikt. Deze heeft de beschikking over die gegevens gekregen louter met het oog op toezicht, niet om een zelfstandige afweging over het beroep op het verschoningsrecht te maken. Dat geldt ook wanneer de vraag opkomt of het verschoningsrecht moet worden doorbroken ten behoeve van de strafvervolging van de arts.

42. Inmiddels is ook voorzien in een ontwerp van wet, strekkende tot vastlegging van het beroepsgeheim van advocaten en de bijbehorende geheimhoudingsplicht in de Advocatenwet. Tevens zal, langs dezelfde lijnen als de hiervoor aangehaalde regeling voor het notariaat, worden voorzien in wettelijke uitzonderingen op de geheimhoudingplicht ten behoeve van toezicht, intercollegiale kwaliteitstoetsing en de tuchtrechtspraak.(45) In de onderhavige zaak toepasselijk recht 43. Ten tijde van de indiening van het klaagschrift, 22 april 2011, gold de per 29 mei 2010 in werking getreden wettelijke regeling wel en beschikte de IGZ over de in de nieuwe wettelijke regeling voorziene bevoegdheid om met voorbijgaan van het verschoningsrecht van de arts patiëntendossiers in te zien, ten tijde van de overdracht van de onderhavige patiëntendossiers - 15 maart 2010 - nog niet. Daarbij moet echter worden aangetekend dat art. 24 van de Wet uitbreiding bestuurlijke handhaving volksgezondheidswetgeving bepaalt dat op gedragingen, gepleegd voor de inwerkingtreding van deze wet, de in de artikelen 14 tot en met 22 genoemde wetten - o.m. de Kwaliteitswet zorginstellingen, de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg en de Gezondheidswet - van toepassing blijven zoals zij luidden onmiddellijk voor die inwerkingtreding. Over die bepaling merkt de memorie van toelichting op: "Toepassing van het door dit wetsvoorstel aan de verschillende wetten toegevoegde handhavingsinstrumentarium is alleen mogelijk ter correctie van overtredingen, gepleegd na het tijdstip van inwerkingtreding van dit voorstel."

Dit komt erop neer dat de ambtenaren van de IGZ ten tijde van de inbeslagneming niet beschikten over de bevoegdheid het verschoningrecht van de arts te doorbreken. Kennelijk zijn zij erin geslaagd ook zonder dat zij beschikten over die bevoegdheid de onderhavige stukken te bemachtigen (zie hierna onder pt. 46).

44. Zoals volgt uit hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet is deze overgangsbepaling voor de vraag of op de ambtenaren van de IGZ ten tijde van de overdracht van de patiëntendossiers en daarna een geheimhoudingsplicht rustte en of zij daarbij, over een van het verschoningsrecht van de arts afgeleid verschoningsrecht beschikten, niet van belang. De nieuwe wettelijke regeling en de daaraan ten grondslag liggende parlementaire geschiedenis wijzen er bepaald niet op dat pas met inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke regeling wordt gehecht aan de bescherming van de belangen die met de plicht tot geheimhouding van gegevens van patiënten en het recht op verschoning worden gediend. Zowel ten tijde van de overdracht van de (kopieën van de) patiëntendossiers als ten tijde van de beslissing op het klaagschrift rustte op de ambtenaren van de IGZ een plicht tot geheimhouding en beschikten zij over een van het verschoningsrecht van de arts afgeleid verschoningsrecht, zij het (zie nr. 36) dat niet de ambtenaren van de IGZ maar in beginsel de arts van wie de (kopieën van de) patiëntendossiers zijn verkregen bepaalt of de patiëntendossiers geschriften zijn die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend, of kennisneming daarvan zou leiden tot schending van het beroepsgeheim en of er zeer bijzondere omstandigheden zijn die doorbreking van de

214

geheimhoudingsplicht rechtvaardigen.

45. De vraag of het klaagschrift voor wat betreft het verschoningsrecht moet worden beoordeeld naar het recht ten tijde van de overdracht of naar het recht op het moment van beoordeling van het klaagschrift is dus zonder belang.

De verkrijging van de patiëntendossiers door de IGZ 46. Uit de onderhavige beschikking wordt niet duidelijk hoe de IGZ in het bezit is gekomen van (kopieën van) de patiëntendossiers. Art. 5:17 Awb geeft de bij of krachtens de wet aangewezen ambtenaren van de IGZ als toezichthouder (art. 36 lid 1 onder b Gezondheidswet jo. art. 86 Wet BIG, art. 7 lid 1 Kwaliteitswet zorginstellingen) de bevoegdheid inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en van die gegevens en bescheiden kopieën te maken. Voorts is een ieder verplicht aan een toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze bij de uitoefening van zijn bevoegdheden redelijkerwijze kan vorderen (art. 5:20 lid 1 Awb). Een geheimhouder kan echter medewerking weigeren voor zover dit uit de geheimhoudingsplicht voortvloeit (art. 5:20 lid 2 Awb). In verband met de aan de IGZ toebedeelde opsporingstaak (36 lid 1 onder b Gezondheidswet) zijn een aantal ambtenaren van de IGZ aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar. Als zodanig beschikken zij over de opsporingsbevoegdheden van "gewone" opsporingsambtenaren. Zij oefenen hun opsporingstaak uit onder leiding van een Officier van Justitie (bijlage A bij Samenwerkingsprotocol Volksgezondheid(46); vgl. art. 148 lid 2 Sv). Voorts is van belang hetgeen het Informatieprotocol OM-IGZ(47) inhoudt over het vorderen van gegevens door het OM: "8.f Vorderen gegevens door het OM De IGZ verzoekt de zorgaanbieder altijd om een afschrift van het originele medisch dossier.

Hierdoor blijft voor het OM de mogelijkheid bestaan om bij de zorgaanbieder zelf ook een afschrift van het medisch dossier te vorderen dan wel in beslag te nemen. Het OM verkrijgt een afschrift van het medisch dossier door vordering van een bevel uitlevering stukken ex artikel 105 of artikel 126nf Wetboek van strafvordering. Indien de zorgaanbieder afgifte van de stukken weigert met een beroep op het medisch beroepsgeheim, kunnen de stukken door de rechter- commissaris in gesloten envelop in beslag worden genomen en volgt mogelijk een klaagschriftprocedure ex. artikel 552a Wetboek van strafvordering. De rechtbank zal beoordelen of het bevel tot uitlevering door de zorgaanbieder met een beroep op het medisch beroepsgeheim terecht geweigerd is of dat er één of meer gronden bestaan voor doorbreking van het medisch beroepsgeheim. Het OM behoudt zich de mogelijkheid voor om gegevens die niet bij de zorgaanbieder in beslag kunnen worden genomen (bijvoorbeeld als naast de behandelend arts ook de instelling of zorgaanbieder zelf (mede) verdachte is) ) te vorderen bij de IGZ. Grondslag voor deze bevoegdheid is de "Wet Bevoegdheid Vorderen Gegevens". Wettelijk is bepaald dat er geen vrijwillige afgifte mag worden gevraagd maar dat de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens dienen te worden toegepast."

47. Gelet op de bevoegdheden die de IGZ toekwamen in de periode van het eerste onaangekondigde inspectiebezoek op 25 juni 2009 tot het moment van de overdracht van de zich onder de IGZ bevindende (kopieën van) patiëntendossiers moet worden aangenomen(48) dat klager zijn medewerking heeft gegeven aan het verstrekken daarvan.

In de schriftuur wordt daarop in punt 2.10 gezinspeeld. De Rechtbank heeft daaromtrent echter niets vastgesteld. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet is die mogelijke medewerking van klager voor de in de onderhavige zaak spelende vraag naar het bestaan en de hantering van het verschoningsrecht niet van betekenis.

48. Ten overvloede merk ik nog op dat art. 65 lid 8 Wet BIG in een kwestie als de onderhavige niet aan de orde is. Deze bepaling voorziet in doorbreking van de op de (hoofd)inspecteur van de IGZ rustende geheimhoudingsplicht tegenover het Openbaar Ministerie voor zover dat noodzakelijk is met het oog op onderlinge afstemming van tuchtrechtelijk en strafrechtelijk optreden.(49) De middelen

215

49. Bij bespreking van de middelen dient behalve hetgeen ik hiervoor over het verschoningsrecht heb uiteengezet het volgende te worden vooropgesteld: "4.3.2. Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.

Het verschoningsrecht van onder meer de arts is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. De vraag of zich zo uitzonderlijke omstandigheden voordoen dat het belang van de patiënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de arts geheimhoudt hetgeen zij hem hebben toevertrouwd, moet wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt, laat zich niet in het algemeen beantwoorden.

Bij de beantwoording van die vraag zal in een geval als het onderhavige moeten worden gelet op de aard en de ernst van het strafbare feit ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat dat het is begaan, de aard en de inhoud van het materiaal waarover zich het verschoningsrecht uitstrekt in verband met het belang dat door het verschoningsrecht wordt gediend en de mate waarin de betrokken belangen van de patiënt worden geschaad indien het verschoningsrecht wordt doorbroken (vgl. o.m. HR 27 mei 2008, LJN BC1370, NJ 2008/407 en HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630).

4.3.3. In eerdere rechtspraak van de Hoge Raad is voorts geoordeeld dat van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake kan zijn in het geval dat de verdenking zich richt tegen de arts zelf. Meer in het bijzonder zal, indien de arts wordt verdacht van een jegens zijn patiënt gepleegd delict, onder omstandigheden aanleiding kunnen bestaan om het met het verschoningsrecht gemoeide algemene belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het aan hem toevertrouwde tot een arts moet kunnen wenden, te relativeren. Dan zal zwaarder kunnen wegen dat het verschoningsrecht niet ertoe mag dienen om de waarheid te bemantelen in een tegen de verschonings-gerechtigde arts zelf ingestelde strafvervolging en dat - indien het gaat om verdenking van een jegens een patiënt gepleegd delict - patiënten in het algemeen erop moeten kunnen vertrouwen dat bij een ernstig vermoeden van verwijtbaar ondeskundig handelen van een arts de gegevens die - veelal verplicht - met betrekking tot de medische behandeling in het medisch dossier zijn vastgelegd, voor onderzoek door de justitiële autoriteiten beschikbaar zijn (vgl. HR 26 mei 2009, LJN BG5979, NJ 2009/263).

Bij de beantwoording van de vraag of in een zodanig geval de gevraagde gegevens, met inbreuk op het verschoningsrecht, aan de justitiële autoriteiten moeten worden afgegeven, kan van betekenis zijn of de direct betrokkene in verstrekking van die gegevens heeft toegestemd (vgl. HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008/630). Met een dergelijke afgifte is immers ook het belang van de bescherming van diens persoonlijke levenssfeer gemoeid.

4.3.4. Die regel en de toepassing ervan moeten in een geval als het onderhavige waarin sprake is van het overlijden van een patiënt en de verdenking ter zake van dood door schuld is gerezen in verband met diens medische of verpleegkundige behandeling, mede worden bezien tegen de achtergrond van de uit art. 2 EVRM - waarin het recht op leven is gewaarborgd - voortvloeiende verplichting van de Staat tot het doen van een effectief en onafhankelijk onderzoek (vgl. EHRM 17 januari 2002, no. 32967/96, Calvelli en Ciglio tegen Italië, EHRC 2002/22 en EHRM 9 april 2009, no. 71463/01, Šilih tegen Slovenië)."(50) 50. Het eerste middel klaagt dat de Rechtbank heeft verzuimd in te gaan op het verweer dat zich geen "zeer uitzonderlijke omstandigheden" voordoen die doorbreking van het verschoningsrecht van klager als arts rechtvaardigen.

51. De Rechtbank heeft in de bestreden beschikking overwogen - voor zover hier van belang -:

216

"Klager heeft daartoe in klaagschrift en in de in raadkamer overgelegde pleitaantekeningen het volgende aangevoerd.

De vordering, de machtiging, het bevel tot uitlevering ter inbeslagneming en de daarop volgende inbeslagneming zijn onrechtmatig en wel omdat: primair: er sprake is van schending van artikel 96a Sv. Het IGZ-dossier over klager is voor een aanzienlijk deel gebaseerd op geheimhouderinformatie in de zin van artikel 218 Sv. In het dossier bevindt zich door klager verstrekte medische gegevens betreffende zijn patiĂŤnten. Aan een verschoningsgerechtigde mag ex artikel 126nf Sv jo. 96a Sv geen bevel tot uitlevering worden gedaan. subsidiair: de IGZ een van klager afgeleide geheimhoudingsplicht heeft omtrent de door klager aan de GZ verstrekte medische informatie van zijn patiĂŤnten. meer subsidiair: er geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, zoals voortvloeiend uit de op artikel 98 Sv gebaseerde jurisprudentie die maken dat het (afgeleide) verschoningsrecht dient te wijken. meest subsidiair: er sprake is van schending van het nemo-tenetur-beginsel. Ingevolge artikel 5:20 AWB was klager gehouden medewerking te verlenen aan het onderzoek van de IGZ. Nu deze verplichting bestaat, mag het dossier over klager dat een rechtstreeks resultaat is van het onderzoek van de IGZ niet worden gebruikt in de strafprocedure. (...)

Voor de overige door klager primair, subsidiair en meer subsidiair aangevoerde stellingen, waarbij het gegeven dat aan de IGZ een (afgeleid) verschoningsrecht toekomt centraal staat, overweegt de rechtbank als volgt. Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, brengt het bepaalde in artikel 96a lid 3 Wetboek van Strafvordering (welk artikel in artikel 126nf Sv van overeenkomstige toepassing wordt verklaard) niet met zich dat een vordering tot uitlevering van gegevens als bedoeld in artikel 126nf Sv niet zou mogen worden gericht aan een geheimhouder in de zin van artikel 218 Sv. Genoemd artikel bepaalt immers, dat voor zover de uitlevering met zijn plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn, de geheimhouder niet verplicht is aan het bevel te voldoen. Noch de vordering door de officier van justitie, de daartoe verleende machtiging van de rechter-commissaris noch de daaropvolgende vordering ex artikel 126 nf Sv door het OM zijn derhalve onrechtmatig.

In het onderhavige geval heeft de IGZ zelfstandig beoordeeld of het gevorderde dossier met betrekking tot de tuchtklacht tegen klager aan het OM kon worden verstrekt en is zij daartoe overgegaan, zij het met beperking van de bijbehorende medische dossiers tot de 32 patiĂŤnten die hiervoor hun toestemming hadden gegeven. Aldus heeft de IGZ er voor gekozen in zoverre geen beroep op het hem toekomende (afgeleide) verschoningsrecht te doen. Daarmee zijn ook de inbeslagneming van het dossier, alsmede de kennisneming daarvan door het OM en de voeging van stukken daaruit in het strafdossier niet onrechtmatig."

52. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat de IGZ ten aanzien van de van de klager verkregen stukken en/of inlichtingen een geheimhoudingsplicht heeft en een daarmee corresponderend, van het verschoningsrecht van klager als arts afgeleid verschoningsrecht.

Die opvatting is, zoals ik hiervoor onder 30-33 heb uiteengezet, juist. Ook de Rechtbank heeft geoordeeld dat "de IGZ een (afgeleid) medisch beroepsgeheim en daarmee een verschoningsrecht toekomt."

53. De Rechtbank heeft overwogen dat de IGZ zelfstandig heeft beoordeeld of het gevorderde dossier met betrekking tot de tuchtklacht tegen klager aan het OM kon worden verstrekt en dat de IGZ er voor heeft gekozen in zoverre geen beroep op het hem toekomende (afgeleide) verschoningsrecht te doen. Kennelijk heeft de Rechtbank geoordeeld dat op die grond kon worden voorbijgegaan aan het beroep van klager als verschoningsgerechtigde op het ontbreken van zeer uitzonderlijke omstandigheden die grond zijn het verschoningsrecht van hem als arts te doorbreken. Dat oordeel is niet juist.

Zoals ik hiervoor heb uiteengezet brengt de aard van de hier aan de orde zijnde afgeleide bevoegdheid tot verschoning mee dat het oordeel omtrent de vraag of een beroep op het verschoningsrecht wordt gedaan, in beginsel toekomt aan de persoon van wie het

217

verschoningsrecht is afgeleid. Dit betekent dat de Rechtbank - behoudens bijzondere omstandigheden die door de Rechtbank niet zijn vastgesteld - zich niet had mogen verlaten op het oordeel van de IGZ over het afzien van het beroep op het verschoningsrecht maar had moeten beoordelen of er - los van het oordeel van de IGZ - zeer uitzonderlijke omstandigheden waren die doorbreking van het verschoningsrecht van de arts rechtvaardigden. De arts van wie de onder de IGZ inbeslaggenomen patiëntgegevens afkomstig waren, deed immers een beroep op het hem als arts toekomende (originaire) verschoningsrecht. Het was niet aan de ambtenaren van de IGZ als afgeleid verschoningsgerechtigden zich zelfstandig een oordeel te vormen over de vraag of een beroep op het verschoningsrecht zou worden gedaan. Zij dienden zich te dier zake te richten naar het oordeel van de arts als originair verschoningsgerechtigde.

54. Het middel slaagt.

55. Het tweede middel richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat noch de vordering door de officier van justitie, noch de daartoe verleende machtiging van de rechtercommissaris noch de daaropvolgende vordering ex artikel 126nf Sv door het OM onrechtmatig is.

56. De Rechtbank heeft te dier zake overwogen als hiervoor onder 51 weergegeven. In aansluiting daarop overwoog de Rechtbank: "De raadsvrouw heeft nog gewezen op de afspraken die in het kader van het informatieprotocol IGZ-OM zijn gemaakt, waaruit blijkt dat uitgangspunt is dat het OM informatie uit medische dossiers bij de bron zelf opvraagt en dus niet bij de IGZ. In het onderhavige geval heeft het OM de vordering tot uitlevering van gegevens aan de IGZ gedaan op 16 februari 2010 terwijl de huiszoeking bij klager - waarbij de patiëntdossiers in beslag zijn genomen - eerst heeft plaatsgevonden op 16 november 2010. Deze van bovenbeschreven beleidsafspraken afwijkende gang van zaken kan op zichzelf echter niet leiden tot de conclusie dat de vordering tot uitlevering, de machtiging daartoe door de rechter-commissaris of de kennisneming van de gegevens door het OM onrechtmatig zouden zijn. Dit geldt nog eens te meer, nu het dossier betreffende de tuchtklacht door de IGZ weliswaar op 15 maart 2010 aan het OM heeft verstrekt, maar dat het OM van de inhoud daarvan tot op heden (met uitzondering van één stuk) geen kennis heeft genomen. Uit voorgaande volgt dat de door klager primair, subsidiair en meer subsidiair aangevoerde grondslagen niet kunnen leiden tot gegrondverklaring van het klaagschrift."

57. In de toelichting op het middel (schriftuur 2.8 e.v.) wordt in de eerste plaats aangevoerd dat de overwegingen van de Rechtbank in strijd zijn met het karakter van het verschoningsrecht van de ambtenaren van de IGZ als afgeleid van het verschoningsrecht van de arts. Zoals ik bij de bespreking van het eerste middel heb uiteengezet deel ik dit bezwaar tegen de overwegingen van de Rechtbank.

58. In de tweede plaats wordt gesteld (schriftuur, 2.22 e.v.) dat de Rechtbank heeft miskend dat op de ambtenaren van de IGZ een algehele geheimhoudingsplicht rust (art.

125a, derde lid, Ambtenarenwet, 2:5 Awb en 12 Wbp) en een daarmee corresponderend algemeen verschoningsrecht. Die gevolgtrekking uit de algehele geheimhoudingsplicht onderschrijf ik niet. De wet voorziet niet in een aan die geheimhoudingsplicht gekoppeld verschoningsrecht. Dat verschoningsrecht hebben de ambtenaren van de IGZ alleen in de vorm van een van een van het verschoningsrecht van de arts afgeleid verschoningsrecht. Ik verwijs kortheidshalve naar hetgeen ik hiervoor onder 18, 24, 28, 30 en 33 heb opgemerkt, in het bijzonder voor zover daaruit blijkt dat het verschoningsrecht van de ambtenaren van de IGZ wordt gezien als een van het verschoningsrecht van de arts afgeleid verschoningsrecht en niet als een zelfstandig verschoningsrecht, die ambtenaren toekomende uit hoofde van hun functie. Tekenend is dat de wet niet voorziet in een verschoningsrecht voor de ambtenaren van de IGZ zoals de wet wel voorziet in een verschoningsrecht voor de arts (art. 5:20 lid 2 Awb, art. 218 Sv).

218

59. Voorts (schriftuur 2.24 e.v.) wordt geklaagd dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het afgeleide verschoningsrecht van de ambtenaren van de IGZ zich beperkt tot de inhoud van de 32 patiëntendossiers en niet ook mede omvat de meldingen van de NVPC, het verslag van het inspectiebezoek aan de kliniek van klager en de verslagen van gesprekken met klager.

60. De Rechtbank overwoog te dier zake: "Op zichzelf is het juist dat de IGZ een (afgeleid) medisch beroepsgeheim en daarmee een verschoningsrecht toekomt. Dit verschoningsrecht van de IGZ ziet echter uitsluitend op die stukken, die medische informatie bevatten van patiënten van klager ten aanzien waarvan op klager een geheimhoudingsplicht rustte. Dit betekent dat de melding van NVPC, het verslag van het inspectiebezoek en de verslagen van gesprekken met klager in ieder geval niet onder het verschoningsrecht van de IGZ vallen."

61. Onder het verschoningsrecht van klager en dus onder het van klagers verschoningsrecht afgeleide verschoningsrecht van de ambtenaren van de IGZ valt al hetgeen waarvan klager in zijn hoedanigheid van arts of een andere verschoningsgerechtigde in die hoedanigheid de wetenschap is toevertrouwd.(51) Door te overwegen dat het verschoningsrecht van de IGZ uitsluitend ziet op die stukken, die medische informatie bevatten van patiënten van klager ten aanzien waarvan op klager een geheimhoudingsplicht rustte, heeft de Rechtbank dit niet miskend.

62. Kennelijk heeft de Rechtbank geoordeeld dat de meldingen van de NVPC, het verslag van het inspectiebezoek aan de kliniek van klager en de verslagen van gesprekken met klager niets bevatten waarvan klager of een derde in de hoedanigheid van arts de wetenschap is toevertrouwd. Voor wat betreft de verslagen van gesprekken met klager acht ik dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. De aan de ambtenaren van de IGZ ter beschikking staande patiëntendossiers zullen bij die ambtenaren ongetwijfeld vragen hebben opgeroepen die aan klager ter beantwoording zijn voorgelegd.

63. Voor wat betreft de meldingen van de NVPC en het verslag van het inspectiebezoek aan de kliniek van klager ligt dit anders. Het ligt mijns inziens niet voor de hand dat die meldingen en dat verslag gegevens bevatten waarvan de wetenschap klager of een andere arts in de hoedanigheid van arts is toevertrouwd. Die meldingen zijn immers afkomstig van de NVPC, een vereniging die niet als behandelaar van klagers patiënten is opgetreden, terwijl klager ten aanzien van het inspectiebezoek niet heeft gesteld dat daarbij ook gevallen van patiënten en/of patiëntendossiers zijn besproken.(52) 64. De klacht (schriftuur 2.27 e.v.) dat de Rechtbank heeft miskend dat aan de (ambtenaren van de) IGZ niet de bevoegdheid toekomt zelfstandig te oordelen over het beroep op het hen toekomende, van het verschoningsrecht van de arts afgeleide verschoningsrecht onderschrijf ik. Kortheidshalve verwijs ik naar hetgeen ik bij de bespreking van het eerste middel heb opgemerkt.

65. Tenslotte wordt in de toelichting op het middel (schriftuur 2.31 e.v.) geklaagd dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aan schending van het informatieprotocol IGZOM geen gevolgen behoeven te worden verbonden, in het bijzonder voor zover dat voorschrijft dat - in de woorden van de Rechtbank - het OM informatie uit medische dossiers zelf bij de bron opvraagt en dus niet bij de IGZ. Kennelijk wordt in de toelichting op het middel gedoeld op onderdeel 7 van dat informatieprotocol zoals dat naar aanleiding van de parlementaire discussie over het afgeleid verschoningsrecht van de IGZ in het informatieprotocol is opgenomen. Ik verwijs in het bijzonder naar hetgeen hiervoor onder 25 en 26 is opgemerkt.

66. Het oordeel van de Rechtbank moet kennelijk aldus worden begrepen dat de onderhavige schending van het informatieprotocol IGZ-OM niet van zo ernstige aard is dat deze dient te leiden tot gegrondverklaring van het beklag. In aanmerking genomen dat de

219

ambtenaren van de IGZ zich bij de uitoefening van het hun toekomende, van het verschoningsrecht van de arts afgeleide verschoningsrecht dienen te richten naar de wijze waarop het verschoningsrecht volgens de arts als originair verschoningsgerechtigde dient te worden uitgeoefend geeft het oordeel van de Rechtbank geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Dat zou anders zijn wanneer de ambtenaren van de IGZ zich bij de uitoefening van het hun toekomende, van het verschoningsrecht van de arts afgeleide verschoningsrecht, niet behoefden te richten naar de wijze waarop het verschoningsrecht volgens de arts als originair verschoningsgerechtigde dient te worden uitgeoefend. Dan immers zou de onderhavige afwijking van het informatieprotocol IGZ-OM er toe leiden dat het verschoningsrecht van de arts niet (volledig) tot zijn recht zou komen terwijl de regeling, opgenomen in onderdeel 7 van het informatieprotocol er blijkens de hiervoor onder 23-25 weergegeven parlementaire geschiedenis juist op is gericht het verschoningsrecht van de arts juist wel tot zijn recht te doen komen.

67. Overigens is de Rechtbank eraan voorbijgegaan dat onderdeel 7 van het informatieprotocol pas is ingevoegd na inwerkingtreding van de Wet uitbreiding bestuurlijke handhaving volksgezondheidswetgeving op 29 mei 2010 en de onderhavige inbeslagneming heeft plaatsgevonden op 15 maart 2010, dus voordat bedoeld onderdeel in het informatieprotocol was opgenomen. Pas dan, aldus de Minister kan de aanvulling van het informatieprotocol in werking treden (zie hiervoor onder 24).

68. In de toelichting op het middel onder 2.36 wordt nog opgemerkt dat de overweging van de Rechtbank, dat er temeer geen reden is gevolgen te verbinden aan het niet-naleven van het informatieprotocol omdat het dossier betreffende de tuchtklacht door de IGZ weliswaar op 15 maart 2010 aan het OM is verstrekt, maar dat het OM van de inhoud daarvan tot op heden (met uitzondering van één stuk) geen kennis heeft genomen, de beschikking van de Rechtbank er niet begrijpelijker op maakt.

69. Kennelijk beoogt de Rechtbank met deze overweging tot uitdrukking te brengen dat de schade van het negeren van het informatieprotocol beperkt is gebleven omdat de Officier van Justitie nog maar van één van de door hem van de IGZ ontvangen stukken kennis heeft genomen en het verschoningsrecht in feite maar in beperkte mate is doorbroken. Als zodanig is deze overweging niet onbegrijpelijk.

70. Het middel slaagt ten dele.

71. Het derde middel klaagt dat de Rechtbank het beroep op het nemo tenetur-beginsel (art.

6 EVRM) op ontoereikende gronden heeft verworpen.

72. De Rechtbank heeft - met inbegrip van de hier niet vermelde voetnoot - het verweer als volgt samengevat en verworpen: "Voor wat betreft de door klager meest subsidiair aangevoerde grondslag van zijn verzoeken, de schending van het nemo-tenetur-beginsel, overweegt de rechtbank als volgt.

De raadsvrouw heeft betoogd dat klager in het kader van art 5:20 AWB gehouden was medewerking te verlenen aan het onderzoek door de IGZ. Hij heeft daartoe verklaringen moeten afleggen, demonstraties moeten geven en stukken en medische apparatuur moeten overleggen. Het IGZ-dossier zal dus voor een belangrijk deel uit informatie bestaan die van klager zelf afkomstig is en waarvan het bestaan afhankelijk is van zijn wil. Voeging van deze informatie in het strafdossier levert strijd op met het nemo-tenetur-beginsel, aldus de raadsvrouw.

De rechtbank stelt hier voorop dat voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel is geschonden, beslissend is of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen. Het antwoord op deze vraag hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring, waarbij de

220

omstandigheid dat verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd niet beslissend is.

Teneinde te bepalen wat de aard is van de verklaringen van verdachte en te bezien of daardoor in de strafzaak het nemo-tenetur-beginsel wordt geschonden, heeft de rechtbank kennis genomen van de inhoud van de documenten in het IGZ-dossier.

Zoals reeds vermeld bestaat het IGZ-dossier uit de bij het regionaal tuchtcollege ingediende tuchtklacht tegen klager en diverse bijlagen bij deze klacht. De rechtbank heeft de tuchtklacht zelf niet bij haar beoordeling betrokken nu de tuchtklacht bestaat uit de conclusies van de IGZ zelf op grond van een bespreking van die bijlagen. Evenmin heeft de rechtbank de bijlagen die afkomstig zijn van anderen dan verdachte en geen verklaringen of informatie van verdachte bevatten met betrekking tot de onderhavige strafzaak, bij haar beoordeling betrokken. Ten aanzien van die bijlagen is immers reeds om die reden dat geen sprake is van schending van het nemo tenetur-beginsel.

De rechtbank heeft in het IGZ-dossier de volgende stukken aangetroffen die wel verklaringen of informatie van verdachte met betrekking tot de onderhavige strafzaak bevatten: Bijlage 4 Reactie van de arts d.d. 8 september 2009, op het conceptrapport van het inspectiebezoek aan [A] op 25 juni 2009.

Bijlage 5 Het op 24 september 2009 vastgestelde rapport van het inspectiebezoek aan [A] op 25 juni 2009.

Bijlage 6 Door klager aan de IGZ verstrekte afschriften van patiĂŤntdossiers Bijlage 8a Brief van de arts aan de IGZ, d.d. 10 september 2009, betreffende het verzoek van de IGZ inzake de patiĂŤntdossiers.

Bijlage 13a Het op 1 oktober 2009 vastgestelde verslag van het gesprek met de arts op 28 juli 2009.

Bijlage 13b Reactie van de arts, d.d. 14 september 2009, op het conceptverslag van het gesprek met de arts op 28 juli 2009.

Bijlage 15a Het op 12 oktober 2009 vastgesteld verslag van het gesprek met de arts op 3 augustus 2009 inzake de [B].

Bijlage 15b Door de IGZ gemaakte foto's van de [B].

Bijlage 15c Reactie van de arts, d.d. 14 september 2009, op het concept gespreksverslag van het gesprek met de arts inzake de [B].

De rechtbank oordeelt omtrent de vraag of het nemo tenetur-beginsel is geschonden indien de hierboven genoemde bijlagen in de strafzaak tegen klager worden gebruikt, als volgt.

Klager heeft geen belang meer bij het klaagschrift voor zover het zich richt tegen bijlage 15b. In het strafdossier bevinden zich immers vergelijkbare foto's die door de politie van [B] zijn gemaakt nadat het apparaat bij de doorzoeking op 16 november 2010 in beslag was genomen.

Ook bijlage 15a bevindt zich reeds in het strafdossier, zodat hiervoor hetzelfde geldt. Of gebruik van deze bijlage voor bewijslevering eventueel strijd met het nemo tenetur-beginsel zal opleveren of niet, zal bij de inhoudelijke behandeling van de zaak tegen klager moeten worden bezien.

Bijlagen 4, 13b en 15c zijn opgesteld en ondertekend door de advocaat van verdachte.

Bijlage 13a betreft het verslag van een gesprek dat plaatsvond in aanwezigheid van de

221

(vervangende) advocaat van verdachte. Voor deze vier bijlagen geldt naar het oordeel van de rechtbank dat voor klager voldoende waarborgen bestonden om zijn zwijgrecht uit te oefenen en zichzelf niet tegen zijn wil te belasten. Blijkens een brief van zijn raadsvrouw van 6 juli 2009 was klager voorts voorafgaand aan de verstrekking van informatie of het afleggen van verklaringen bekend met het bestaan van een tegen hem ingesteld strafrechtelijk onderzoek. Verder was zijn raadsvrouw telkens nauw betrokken bij de verstrekking van de informatie. Het nemo-tenetur-beginsel wordt daarom naar het oordeel van de rechtbank niet geschonden door het gebruik van deze in de strafzaak.

Bijlage 6 betreft de door klager aan de IGZ verstrekte patiëntdossiers. Voor zover deze dossiers geacht moeten worden verklaringen van klager te bevatten, is, zoals reeds overwogen, het enkele feit dat de in deze dossiers opgenomen gegevens door klager zelf zijn vervaardigd, niet beslissend is voor de vraag of gebruik daarvan in de strafzaak tegen klager strijd zou kunnen opleveren met het nemo tenetur-beginsel. De aard van de verklaring van klager is hierbij van belang. De in de patiëntdossiers opgenomen gegevens hebben betrekking op buiten klager liggende, feitelijke en geobjectiveerde omstandigheden (de gezondheid van de patiënt, de verrichte behandelingen). Klager was op grond van de tussen hemzelf en zijn patiënten geldende behandelovereenkomsten gehouden deze informatie vast te leggen (artikel 7:454 BW). Dergelijke gegevens vallen naar het oordeel van de rechtbank daarom buiten het bereik van artikel 6 EVRM (HR 19 juni 2006, LJN AV1141), zodat ten aanzien van de in de patiëntdossiers opgenomen door klager opgestelde gegevens geen strijd met het nemo tenetur-beginsel bestaat in geval van gebruik van deze gegevens in de strafzaak tegen klager.

Bijlage 8a betreft een zeer kort begeleidend schrijven van klager bij de verstrekking van de door IGZ opgevraagde patiëntdossiers.

De brief bevat geen nadere verklaringen van klager, zodat geen sprake is van strijd met het nemo tenetur-beginsel.

Bijlage 5 betreft het rapport van het inspectiebezoek aan [A] op 25 juni 2009. Dit rapport bevat onder meer een bijlage (4) met een brief van IGZ aan klager d.d. 24 april 2009 met het verzoek informatie te verstrekken over de kliniek en een vragenlijst in te vullen. Klager stuurt in antwoord op dat verzoek op 12 mei 2009 een brief aan IGZ, met daarbij gevoegd de kennelijk door klager ingevulde vragenlijst van 24 pagina's en een document getiteld "over ons" met nadere informatie die kennelijk bedoeld is voor patiënten. Al deze documenten bevatten schriftelijke inlichtingen van klager over zijn werkwijze en de gang van zaken in zijn kliniek.

De rechtbank constateert dat ten tijde van het verzoek om informatie nog geen sprake was van een tuchtrechtelijk of strafrechtelijk onderzoek tegen klager. In deze brief wordt verder niet vermeld dat klager op grond van artikel 5:20 ABW gehouden is mee te werken en ook overigens bevat de brief geen passages waardoor sprake is van ontoelaatbare druk op klager om de gevraagde informatie te verstrekken. De informatie die klager heeft verstrekt is voorts niet direct aan te merken als belastend, laat staan als een schuldbekentenis. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van schending van het nemo tenetur-beginsel indien deze bijlage wordt gebruikt in de strafzaak.

De rechtbank zal - gelet op het vorenstaande - het klaagschrift ook voor zover gegrond op strijd met het nemo tenetur- beginsel ongegrond verklaren."

73. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 5 juli 2011, LJN BP6141, rov. 5.2: "5.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. Wel brengt het aan art. 29 Sv ten grondslag liggende beginsel mee dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd. Voorts ligt in art. 6

222

EVRM besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een "criminal charge" in de zin van die bepaling, deze het recht heeft "to remain silent" en "not to incriminate oneself" (vgl. HR 19 september 2006, LJN AV1141, NJ 2007/39). Beslissend voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel is geschonden, is of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen (vgl. HR 21 december 2010, LJN BL0666)."

Voor de beantwoording van de vraag of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen is van belang hetgeen het EHRM overwoog in zijn arrest van 11 juli 2006, Appl. no. 54810/00, NJ 2007, 226, m.nt. T.M. Schalken (Jalloh v. Germany). In dat arrest was aan de orde de vraag of het aantreffen bij de verdachte van door hem ingeslikte drugs voor het bewijs kon worden gebezigd nu deze drugs door de politie waren verkregen door verdachte te doen overgeven.

Met betrekking tot de vraag of door de wijze van verkrijgen van de drugs een inbreuk was gemaakt op verdachtes "privilege against self-incrimination", overwoog het EHRM: "101. In examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination, the Court will have regard, in particular, to the following elements: the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put (see, for example, Tirado Ortiz and Lozano Martin v. Spain (dec.), no. 43486/98, ECHR 1999-V; Heaney and McGuinness, cited above, §§ 51-55; and Allan, cited above, § 44).

102. The Court has consistently held, however, that the right not to incriminate oneself is primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood, urine, hair or voice samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing (see Saunders, cited above, pp. 2064-65, § 69; Choudhary v. the United Kingdom (dec.), no. 40084/98, 4 May 1999; J.B. v. Switzerland, cited above, § 68; and P.G. and J.H. v. the United Kingdom, cited above, § 80)."

Harris(53) e.a. wijzen er op dat het EHRM naast "the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put" nog een vierde element in aanmerking neemt ter beantwoording van de vraag of "a procedure has extinguished the very essence of the privilege against selfincrimination", te weten de "public interest": "107. In the present case, the general question whether the use of evidence obtained by an act qualified as inhuman and degrading treatment automatically renders a trial unfair can be left open. (...), the public interest in securing the applicant's conviction cannot be considered to have been of such weight as to warrant allowing that evidence to be used at the trial. As noted above, the measure targeted a street dealer selling drugs on a relatively small scale who was finally given a six months' suspended prison sentence and probation."

74. Voorts dient te worden vooropgesteld dat schending van het nemo tenetur-beginsel kan meebrengen dat een met schending van dat beginsel verkregen voorwerp dient te worden teruggegeven aan degene onder wie het in beslag is genomen, ook al kan de rechter ter zitting nog wel over een beroep op dat beginsel oordelen.(54) Zou het anders zijn dan zou een beroep op dat beginsel of op andere gronden voor onrechtmatige bewijsverkrijging in een beklagprocedure steeds afstuiten op het feit dat de strafrechter ook in de hoofdzaak nog over een beroep op het onrechtmatig verkregen zijn van het bewijsmateriaal kan oordelen.

Dat is niet het geval.(55) Waarmee ik overigens niet gezegd wil hebben dat fouten bij inbeslagneming van het bewijsmateriaal steeds dienen te leiden tot teruggave. Zijn de fouten van dien aard dat het verkregen bewijsmateriaal van het bewijs moet worden uitgesloten dan zou dat wel het geval kunnen zijn, zijn de fouten minder ernstig dan niet.

223

75. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd over hetgeen de Rechtbank overweegt met betrekking tot bijlage 15a, te weten dat dat beroep op het nemo tenetur-beginsel wordt afgewezen omdat die bijlage zich reeds in het dossier van de Officier van Justitie bevindt.

76. Deze overweging van de Rechtbank is niet begrijpelijk. Klager heeft onder meer gevorderd dat de door de IGZ aan de Officier van Justitie uitgeleverde stukken worden teruggegeven aan de IGZ. Door te oordelen dat het beroep op het nemo tenetur-beginsel moet worden afgewezen omdat het onderhavige stuk zich al in het strafdossier bevindt gaat de Rechtbank aan het verweer voorbij. Ook al bevindt het stuk zich al in het strafdossier dan is daarmee immers nog niet gezegd dat de vordering tot teruggave, onder meer gebaseerd op schending van het nemo tenetur-beginsel, moet worden afgewezen. Schending van dat beginsel kan onder omstandigheden betekenen dat het stuk moet worden teruggegeven, ook al kan de rechter ter zitting (ook) nog wel over een beroep op schending van dat beginsel oordelen.

77. Vervolgens wordt in de toelichting op het middel geklaagd over het oordeel van de Rechtbank dat met betrekking tot de bijlagen 4, 13b, 15c en 13a het nemo tenetur-beginsel niet is geschonden. Het beroep op schending van dat beginsel ten aanzien van die stukken is bij pleidooi onderbouwd met de stelling dat klager en zijn medewerkers in het kader van het onderzoek van de IGZ verklaringen hebben moeten afleggen, demonstraties hebben moeten geven, stukken, medische apparatuur en benodigdheden hebben moeten overleggen en het IGZ-dossier dus in belangrijke mate zal bestaan uit informatie die van klager zelf, verdachte in een strafzaak, afkomstig is.

78. De Rechtbank wijst erop dat de bijlagen 4, 13b en 15c zijn opgesteld en ondertekend door de advocaat van verdachte, en dat bijlage 13a een verslag betreft (van - kennelijk een gesprek met ambtenaren van de IGZ; WHV) dat plaatsvond in aanwezigheid van de (vervangende) advocaat van verdachte. Vervolgens oordeelt de Rechtbank dat voor klager voldoende waarborgen bestonden om zijn zwijgrecht uit te oefenen en zichzelf niet tegen zijn wil te belasten, kennelijk omdat die bijlagen, behelzende reacties van klager op het conceptrapport van de IGZ (bijlagen 4, 13b, 15c) en een verslag van een gesprek met de arts (bijlage 13a) zijn tot stand gekomen terwijl klager werd bijgestaan door een advocaat.

Voorts hecht de Rechtbank betekenis aan het feit dat het de verdachte ten tijde van het verstrekken van informatie of het afleggen van verklaringen bekend was dat tegen hem een strafrechtelijk onderzoek was ingesteld.

79. Met haar overwegingen heeft de Rechtbank kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het gebruik tot het bewijs van de in genoemde documenten vervatte verklaringen van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten niet van zijn betekenis zal ontdoen. Voor wat betreft de bijlagen 4, 13b en 15c acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Deze bijlagen behelzen immers reacties van klager op het conceptrapport van de IGZ over het inspectiebezoek aan de kliniek en op conceptverslagen van met klager gevoerde gesprekken. Geen wettelijke bepaling verplichtte hem tot die reacties terwijl hij daar niettemin en terwijl hij was voorzien van rechtsbijstand voor heeft gekozen, terwijl van de zijde van klager ook geen omstandigheden zijn gesteld die hem beperkten in de vrijheid al dan niet op het conceptrapport te reageren en in welke mate of vorm.

80. Voor wat betreft het verslag van een gesprek met klager (bijlage 13a) maakt de Rechtbank niet duidelijk waarom de daarin vervatte verklaring van klager zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten niet van zijn betekenis zal ontdoen. Het mag zo zijn dat de verdachte bij dat gesprek werd bijgestaan door een advocaat, dit neemt niet weg dat de IGZ als toezichthouder bevoegd was inlichtingen te vorderen en klager op grond van art. 5:20 Awb verplicht was aan de toezichthouder bij de uitoefening van diens bevoegdheden alle medewerking te verlenen. Het kan zijn dat het

224

gesprek van dien aard was dat dit niet het vorderen van inlichtingen door de IGZ betrof maar dat heeft de Rechtbank niet vastgesteld. Evenmin heeft de Rechtbank de vraag onder ogen gezien of het gebruik van die verklaring niettemin uit een oogpunt van openbaar belang moest worden toegelaten. Voor wat betreft bijlage 13a is het oordeel van de Rechtbank dat het gebruik daarvan geen inbreuk vormt op het nemo tenetur-beginsel dus onvoldoende met redenen omkleed.

81. Anders dan ten slotte in de toelichting op het middel wordt gesteld kan hetgeen de Rechtbank overweegt over bijlage 5 het kennelijke oordeel van de Rechtbank dat de daarin vervatte verklaring van klager zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten niet van zijn betekenis zal ontdoen, dragen. Dat geldt met name voor zover de Rechtbank - kennelijk met het oog op "the use to which any material so obtained is put" overweegt dat de door klager door middel van beantwoording van een hem door de IGZ toegestuurde vragenlijst verstrekte inlichtingen zijn werkwijze en de gang van zaken in de kliniek betreffen, de door klager verstrekte informatie niet direct is aan te merken als voor hem belastend, laat staan als een schuldbekentenis, en ten tijde van het verzoek om informatie van een tuchtrechtelijk of strafrechtelijk onderzoek tegen klager geen sprake was.

Met de door de Rechtbank beschreven aard van de verstrekte informatie strookt dat de beantwoording van de vragenlijst op 12 mei 2009 de IGZ kennelijk geen aanleiding heeft gegeven direct in klagers kliniek te gaan kijken. Het inspectiebezoek heeft immers pas plaatsgevonden op 25 juni 2009. Het kan zijn dat er ten tijde van het invullen van de vragenlijst al meer in de lucht zat, maar daaromtrent is niets gesteld en door de Rechtbank ook niets vastgesteld. Voorts heeft de Rechtbank in het kader van de vraag naar "the nature and degree of the compulsion" betekenis kunnen hechten aan de omstandigheid dat klager toen hem de vragenlijst werd toegestuurd er niet op is gewezen dat hij op grond van art.

5:20 Awb tot medewerking verplicht was.(56) Het oordeel van de Rechtbank komt er dus op neer dat verdachte de vragenlijst niet heeft beantwoord onder enige druk van betekenis, nu hem niet op de verplichting tot invulling is gewezen en de aard van (de antwoorden op) de vragen niet van dien aard was dat deze voor hem in geval van strafvervolging bezwarend waren en kan aldus de verwerping van het beroep op het nemo tenetur-beginsel ten aanzien van bijlage 5 dragen.

82. Het middel slaagt ten dele.

83. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden beschikking zou dienen te worden vernietigd.

84. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beklag opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Brief IGZ aan klager d.d. 26 juni 2009, gepubliceerd op internet (www.igz.nl). Het bevel is verlengd: nieuwsbericht IGZ van 6 juli 2009 (www.igz.nl/actueel).

2 Brief van de rechter-commissaris d.d. 18 april 2011, p. 3, gehecht aan het klaagschrift.

3 Schriftelijke conclusie van de Officier van Justitie ten behoeve van de zitting in raadkamer van 10 mei 2011, zoals gehecht aan het proces-verbaal van die zitting, onder 4 en 5.

4 Officier van Justitie in raadkamer van 10 mei 2011; zie p. 1 en 2 van het proces-verbaal van de zitting in raadkamer van 10 mei 2011.

5 De met onderhavige zaak samenhangende zaak 11/03125B (geen schriftuur ingediend).

6 Brief van de rechter-commissaris van 18 april 2011 aan de Officier van Justitie en de raadslieden van klager.

7 P. 3 van de bestreden beschikking.

225

8 Art.1 Besluit van 16 november 1998, houdende Besluit Staatstoezicht op de volksgezondheid (Stb. 1998, 646).

9 Bij art. 2 Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar Inspectie voor de Gezondheidszorg 2010, in werking getreden 22 augustus 2010, zijn aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar de personen, werkzaam in de functie van rechercheur, senior rechercheur, inspecteur, toezichtmedewerker, programmamedewerker en hoofd bureau Opsporing in dienst van de Inspectie voor de Gezondheidszorg bij het Staatstoezicht op de Volksgezondheid.

10 Art.1 van het Besluit van 17 november 1995/nr. PAO/BOG-951530, Stcrt. 1995, nr. 231: de hoofdinspecteurs, de inspecteurs en de onder hun bevelen werkzame ambtenaren van de Inspectie voor de Gezondheidszorg.

11 Zie ook art. 125a Ambtenarenwet.

12 Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, nr. 3, p. 148.

13 Kamerstukken II 2006-2007, 31 122, nr. 3, p. 3.

14 De Kwaliteitswet zorginstellingen, de Wet BIG en de Gezondheidswet.

15 Kamerstukken II 2006-2007, 31 122, nr. 3, p. 8, 9.

16 Handelingen Tweede Kamer 14 mei 2008 TK 83, p. 83-5852, 83-5857.

17 Handelingen Tweede Kamer 14 mei 2008 TK 83, p. 83-5871.

18 Kamerstukken II 2007-2008, 31 122, nr. 19, p. 2.

19 Kamerstukken II 2007-2008, 31 122, nr. 20.

20 Kamerstukken I 2008-2009, 31 122 C, p. 11.

21 Kamerstukken I 2008-2009, 31 122 C, p. 13.

22 Handelingen Eerste Kamer 26 mei 2009, p. 33-1534.

23 Handelingen Eerste Kamer 26 mei 2009, p. 33-1535.

24 Handelingen Eerste Kamer 26 mei 2009, p. 33-1536.

25 Kamerstukken I 2008-2009, 31 122, I, p. 3-5 26 Kamerstukken I 2008-2009, 31 122, J, p. 4, 5.

27 Handelingen Eerste Kamer 9 februari 2010, EK 18.

28 P. 18-779 29 P. 18-782 30 P. 18-783 31 Handelingen Eerste Kamer 9 februari 2010, EK 18, p. 18-804, 18-805.

32 Kamerstukken I 2009-2010, 31 122, K, p. 2 33 Handelingen Eerste Kamer 13 april 2010, EK 25, p. 25-1057.

34 Zie o.m. J.J.I. Verburg, Het verschoningsrecht van getuigen in strafzaken, H.D. Tjeenk Willink Groningen 1975, p. 1, J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadvies NJV 1986, p. 13 en 18, Chrisje Brants en Taru Spronken, Het professionele verschoningsrecht: de arts, de advocaat en de journalist in de Nederlandse strafrechtpraktijk, p. 5 in Verschoningsrecht in het strafrecht van BelgiĂŤ en Nederland, preadviezen voor de Nederlands-Vlaamse Vereniging voor Strafrecht, 13 oktober 2006, Utrecht.

35 Zo ook HR 12 februari 2002, LJN AD 4402, NJ 2002, 440, m.nt. YB, rov. 3.4.

36 Volgens Reijntjes nam oude rechtspraak het eigen oordeel van de afgeleid verschoningsgerechtigde als uitgangspunt. Hij noemt HR 30 november 1927, NJ 1928 p.

265, en BRvC 8 november 1948, NJ 1949, 66. Aan het eerste arrest vallen mijns inziens niet de door Reijntjes bedoelde aanwijzingen te ontlenen. Overigens is deze rechtspraak achterhaald; zie hiervoor onder 35.

37 In dat geval, aldus Reijntjes, kiest de originaire verschoningsgerechtigde zelf zijn medewerkers en behoort hij hen te instrueren over de wijze, waarop hij wenst dat zij hem bijstand verlenen; dan gaat het uitsluitend om een kwestie tussen principaal en medewerker, waarin de justitiĂŤle autoriteiten zich niet hoeven, ja niet eens hebben te mengen.

38 Jaarverslag 2008, p. 68: In 2008 is hard gewerkt aan de totstandkoming van een samenwerkingsovereenkomst - binnen de wettelijke mogelijkheden - met het OM. Vooruitlopend op de vastlegging van de afspraken is al in de praktijk bezien of en hoe nauwere samenwerking door vaste contactpersonen en contactmomenten kan leiden tot betere afstemming van handhaving in bestuurlijke en strafrechtelijke zin.

226

39 Art. 1 lid 1 onder k: het Bureau: het Bureau Financieel Toezicht, bedoeld in artikel 110, eerste lid. Art 110 lid 1 luidt: Er is een Bureau Financieel Toezicht, dat gevestigd is te Utrecht. Het Bureau bezit rechtspersoonlijkheid. Het Bureau houdt toezicht op de naleving door de notaris van de artikelen 23, 24 en 25, eerste lid en tweede lid, derde volzin, alsmede de verordeningen, bedoeld in artikel 18, tweede lid, en 24, derde lid, en de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 25, zevende lid. Titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing.

40 Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 8, 9.

41 Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 12.

42 In deze zin ook art. 22 Wwft: Het is aan een ieder die uit hoofde van de toepassing van deze wet of van krachtens deze wet genomen besluiten enige taak vervult of heeft vervuld verboden van gegevens of inlichtingen, die ingevolge deze wet zijn verstrekt of ontvangen, verder of anders gebruik te maken of daaraan verder of anders bekendheid te geven dan voor de uitoefening van zijn taak of door deze wet wordt geëist.

43 Kamerstukken I 2010-2011, 32 250, E, p. 13, 15.

44 Kamerstukken I 2010-2011, 32 250, E, p.15.

45 In Kamerstukken II 2010-2011, 32 382, nr. 9 wordt aangekondigd dat de regeling over het toezicht wordt opgenomen in een tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel 32 382 (en dus niet als afzonderlijk wetsvoorstel). Zie voorts Kamerstukken I 2010-2011, 32 250, E, p.17. Er is een wetsontwerp/nota van wijziging in consultatie gegeven. Vermeldenswaard is ook de visie van de staatssecretaris op het beroepsgeheim van met name de notaris, zoals opgenomen in Handelingen Tweede Kamer van 26 januari 2011, TK 44, p. 44-5-7 - 44-5-13.

Voorts is in voorbereiding een wetsontwerp dat voorziet in een nieuwe uitzondering op de geheimhoudingsplicht ten behoeve van het verstrekken van informatie aan de belastingdienst en het openbaar ministerie (Handelingen Tweede Kamer van 26 januari 2011, TK 44, p. 44-5.10). Zie tenslotte art. 25 lid 8 Wet op het notarisambt, dat voorziet in een informatieplicht van gegevens van een derdenrekening.

46 Samenwerkingsprotocol Volksgezondheid tussen de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) en het Openbaar Ministerie (OM) van februari 2009, in werking getreden 1 maart 2009 voor een duur van twee jaar.

47 Ondertekend 4 april 2009.

48 Een blik achter de papieren muur leert (brief van klager aan de IGZ d.d. 7 september 2009) dat klager afschriften van 27 (van de onderhavige 32) patiëntendossiers aan de IGZ heeft doen toekomen.

49 Kamerstukken II 1985-1986, 19 522, nr. 3, p. 128.

50 HR 5 juli 2011, LJN BP6141, NJ 2011, 416, m.nt. J. Legemaate.

51 Zie hetgeen hiervoor onder 49 is vooropgesteld.

52 De door de IGZ overeenkomstig haar beleid op internet gepubliceerde brief aan klager waarbij deze wordt medegedeeld wat er bij de inspectie op 25 juni 2009 zoal aan tekortkomingen in zijn kliniek is geconstateerd, rept daar niet van en geeft daarvoor ook geen aanknopingspunten.

53 D.J. Harris e.a., Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press 2009, tweede druk, p. 262.

54 Zie bijv. HR 21 oktober 2010, LJN BL0666, waarin de Hoge Raad van de Rechtbank verlangt de inhoud van de inbeslaggenomen documenten te beoordelen op schending van het nemo tenetur-beginsel en niet overweegt dat een beroep op schending van dat beginsel wel ter terechtzitting kan worden gedaan en reeds daarom het beklag had moeten worden afgewezen.

55 Zie bijvoorbeeld het in de vorige noot genoemde HR 21 oktober 2010, LJN BL0666.

56 Vgl. EHRM 17 december 1996, Appl. no. 43/1994/490/572 (Saunders v. the United Kingdom) par. 70.

227

LJN: BT7126, Hoge Raad , 11/00866 B Uitspraak 31 januari 2012 Strafkamer nr. S 11/00866 B Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank te Maastricht van 29 juli 2010, nummer 518/10, betreffende vier vorderingen die strekken tot het bevelen van uitlevering van voorwerpen als bedoeld in artikel 105 van het Wetboek van Strafvordering, in de zaak van: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Officier van Justitie. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het oordeel van de Rechtbank dat een op art. 105 Sv gebaseerde vordering tot uitlevering niet kan worden toegewezen, indien die vordering is gericht op de verkrijging van gegevens als bedoeld in art. 126nf Sv in verbinding met art. 126nd, tweede lid derde volzin, Sv van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans dat het oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

2.2.1. Bij de stukken bevinden zich vier vorderingen van de Officier van Justitie te Maastricht van 15 juli 2010 gericht aan de Rechter-Commissaris. Deze vorderingen betreffen: a. Nightcare (huisartsenpost), Atrium Ziekenhuis te Heerlen, b. Meldkamer Ambulance Hulpverlening te Maastricht, c. Atrium Medisch Centrum Parkstad te Heerlen, en d. huisarts [huisarts] te Kerkrade.

De sub a vermelde vordering houdt het volgende in: "Vordering bevel tot uitlevering voorwerpen (art. 105 Sv.) (...)

Gezien het proces-verbaal van Regio politie Limburg-Zuid, District Heerlen, opgemaakt onder nummer 2010033029-B d.d. 15 juli 2010; Overwegende, dat naam [achternaam verdachte], voornamen [voornamen verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, wonende te [woonplaats], [a-straat 1] ervan verdacht wordt het/de feit(en) als bedoeld in artikel 307 juncto artikel 309 van het Wetboek van Strafrecht gepleegd te hebben; Overwegende, dat uit voormeld proces-verbaal blijkt dat redelijkerwijs moet worden vermoed dat de Nightcare (huisartsenpost), ondergebracht in het Atrium Ziekenhuis, gelegen aan de Henri Dunantstraat 5, 6419 PC Heerlen, houder is van een of meer voor inbeslagneming vatba(a)r(e) voorwerp(en), te weten alle verslaglegging, zowel schriftelijk als digitaal, aangaande [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1927 te [geboorteplaats], over de periode van 18 maart 2010 tot en met 28 maart 2010; Overwegende, dat ĂŠĂŠn of meer van deze voorwerpen (een) brief/brieven betreft/betreffen, die

228

van de verdachte afkomstig is/zijn en/of voor de verdachte bestemd is/zijn en/of op de verdachte betrekking heeft/hebben en/of het voorwerp van het/de strafbare feit(en) uitmaakt/uitmaken en/of tot het begaan daarvan gediend heeft/hebben; Gelet op artikel 105 van het Wetboek van Strafvordering; Vordert, dat de rechter-commissaris aan de Nightcare (huisartsenpost), ondergebracht in het Atrium ziekenhuis zal bevelen voornoemd(e) voor inbeslagneming vatba(a)r(e) voorwerp(en) ter inbeslagneming aan de rechter-commissaris, uit te leveren, en/of op de griffie van de rechtbank over te brengen, een en ander binnen de termijn en op de wijze bij het bevel te bepalen".

De inhoud van de sub b-d vermelde vorderingen is gelijkluidend, met dien verstande dat zij betrekking hebben op (ad b) "iedere verslaglegging door (medewerkers van) de meldkamer alsmede door het ambulancepersoneel, aangaande de (...) genoemde persoon", (ad c) "alle verslaglegging, zowel schriftelijk als digitaal, aangaande de (...) genoemde persoon, over de periode van 18 maart 2010 tot en met 28 maart 2010" en (ad d) "het volledige medisch dossier van (...) genoemde persoon".

2.2.2. De Rechter-Commissaris heeft deze vorderingen afgewezen en heeft daartoe het volgende overwogen: "De vordering van de officier van justitie is gebaseerd op artikel 105 van het Wetboek van Strafvordering en is gericht aan (...).

De rechter-commissaris is van oordeel dat het bepaalde in de artikelen 126nf juncto artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering als grondslag dienen te fungeren bij de onderhavige vordering, nu deze vordering ziet op bepaalde opgeslagen of vastgelegde (medische) gegevens.

Alleen al om die reden zal de rechter-commissaris de vordering van de officier van justitie dienen af te wijzen."

2.2.3. Tegen deze afwijzing is door de Officier van Justitie hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank.

2.2.4. De Rechtbank heeft dit hoger beroep ongegrond verklaard en heeft daartoe het volgende overwogen: "De vorderingen van de OvJ zien op de uitlevering van zogenaamde "gevoelige gegevens". In zijn arrest van 3 maart 2009 (LJN BG9218) heeft de Hoge Raad terzake een toelichting gegeven, nl.

"Uit de weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat niet alleen gegevens die de gezondheid van een persoon direct betreffen maar ook gegevens waaruit informatie over de gezondheid van een persoon kan worden afgeleid, gegevens zijn waarop art. 126nd tweede lid, derde volzin, Sv het oog op heeft. Het oordeel van de rechtbank dat uit de identiteitsgegevens van personen die zich voor enige vorm van hulp of informatie bij een ziekenhuis hebben gemeld, indirect informatie over de gezondheid van de betreffende personen kan worden afgeleid en daarom gegevens zijn betreffende de gezondheid in de zin van art. 126nd, tweede lid, derde volzin, Sv geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting."

De rechtbank is dan ook - gelet op vorenstaande - van oordeel dat een vordering, gebaseerd op artikel 105 Sv en gedaan met het oog op de verkrijging van de informatie als in die vorderingen aangeduid - niet kan worden toegewezen. De nadere toelichting van de OvJ in de appelmemorie, inhoudende dat er "geen, althans niet uitsluitend, gegevens dienen te worden uitgeleverd maar fysieke dossiers en/of schriftelijke verslagen van eventueel digitaal opgeslagen informatie" maakt dit niet anders. Duidelijk is - zoals door de OvJ in de appelmemorie ook is aangegeven dat beoogd wordt bedoelde informatie in te zetten voor het opsporingsonderzoek.

Nu het in deze handelt om gegevens over iemands gezondheid betreft het gevoelige gegevens die vanwege hun aard een indringende inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer.

Om die reden dient de bevoegdheid aan zwaardere voorwaarden te zijn gebonden dan de bevoegdheid tot het vorderen van andere gegevens.

In de vorderingen heeft de OvJ aangeduid dat het in deze de verdenking betreft van het misdrijf als beschreven in artikel 307 Sr (dood door schuld; op voornoemd feit is geen voorlopige hechtenis toegelaten zodat aan de gestelde eis van artikel 126nf eerste lid Sv niet wordt voldaan. Aangezien de toepassing van art. 126nd zesde lid Sv is uitgesloten in art. 126nf vierde

229

lid Sv kan ook een vordering, gebaseerd op artikel 126nf jo. 126nd Sv niet worden toegewezen.

De omstandigheid dat het in deze een complexe zaak betreft en er geen andere wettelijke grondslagen voor het doen van de vorderingen in onderhavige zaak voorhanden zijn, doet daar niet aan af.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de vorderingen van de OvJ niet kunnen worden toegewezen zodat het hoger beroep betreffende de beslissingen van de RC ongegrond dient te worden verklaard."

2.3. De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang: - Art. 96a Sv: "1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de opsporingsambtenaar een persoon die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp bevelen dat hij dit ter inbeslagneming zal uitleveren.

2. Het bevel wordt niet gegeven aan de verdachte.

3. Op grond van hun bevoegdheid tot verschoning zijn niet verplicht aan het bevel te voldoen: a. de personen bedoeld bij artikel 217; b. de personen bedoeld bij artikel 218, voorzover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn; c. de personen bedoeld bij artikel 219, voorzover de uitlevering hen of een hunner daarin genoemde betrekkingen aan het gevaar van een strafrechtelijke vervolging zou blootstellen.

4. Ten aanzien van brieven kan het bevel alleen worden gegeven, indien deze van de verdachte afkomstig zijn, voor hem bestemd zijn of op hem betrekking hebben, of wel indien zij het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.

5. Het eerste lid vindt geen toepassing ten aanzien van pakketten, brieven, stukken en andere berichten, welke aan een postvervoerbedrijf als bedoeld in de Postwet 2009 of een geregistreerde ingevolge artikel 2.1, vierde lid, van de Telecommunicatiewet dan wel aan een andere instelling van vervoer zijn toevertrouwd.

1. De rechter-commissaris kan, op vordering van de officier van justitie en in het gerechtelijk vooronderzoek tevens ambtshalve, bevelen dat hij die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp, dit ter inbeslagneming aan hem zal uitleveren of op de griffie van de rechtbank overbrengen, een en ander binnen de termijn en op de wijze bij het bevel te bepalen. De vordering vermeldt het strafbare feit en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte, alsmede de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de wettelijke voorwaarden voor uitoefening van de bevoegdheid zijn vervuld.

2. Het bevel wordt mondeling of schriftelijk gegeven. In het laatste geval wordt het beteekend.

3. Artikel 96a, tweede, derde en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing."

- Art. 105 Sv: "1. De rechter-commissaris kan, op vordering van de officier van justitie en in het gerechtelijk vooronderzoek tevens ambtshalve, bevelen dat hij die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp, dit ter inbeslagneming aan hem zal uitleveren of op de griffie van de rechtbank overbrengen, een en ander binnen de termijn en op de wijze bij het bevel te bepalen. De vordering vermeldt het strafbare feit en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte, alsmede de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de wettelijke voorwaarden voor uitoefening van de bevoegdheid zijn vervuld.

2. Het bevel wordt mondeling of schriftelijk gegeven. In het laatste geval wordt het beteekend.

3. Artikel 96a, tweede, derde en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing."

- Art. 126nd Sv: "1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken.

2. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan niet worden gericht tot de verdachte. Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing. De vordering kan niet betrekking hebben op persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke

230

gezindheid, gezondheid, seksuele leven of lidmaatschap van een vakvereniging.

3. Een vordering als bedoeld in het eerste lid is schriftelijk en vermeldt: a. indien bekend, de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de persoon of de personen over wie gegevens worden gevorderd; b. een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de gegevens die worden gevorderd en de termijn waarbinnen, alsmede de wijze waarop deze dienen te worden verstrekt; c. de titel van de vordering.

6. In geval van verdenking van een ander strafbaar feit dan bedoeld in het eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek een vordering als bedoeld in dat lid doen met voorafgaande schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. De rechter-commissaris verleent de machtiging op vordering van de officier van justitie. Het tweede tot en met vijfde lid zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel 126l, zevende lid, is van overeenkomstige toepassing.

7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop de gegevens worden gevorderd en verstrekt."

2.4. De wettelijke bepalingen ter regeling van de inbeslagneming van een voorwerp en het vorderen van de uitlevering van een voorwerp ter inbeslagneming, waaronder art. 105 Sv, geven de politie en/of justitie de bevoegdheid om een voorwerp - bijvoorbeeld een gegevensdrager - in beslag te nemen of te doen uitleveren. Zij geven niet de bevoegdheid om van degene bij wie beslag wordt gelegd of tot wie de vordering tot uitlevering wordt gericht, te eisen dat hij opgeslagen of vastgelegde gegevens verzamelt, selecteert, bewerkt of aanlevert. Art. 126nd Sv geeft die bevoegdheid wel, met dien verstande dat de vordering onder meer een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding moet bevatten van de gegevens die worden gevorderd, teneinde de houder in staat te stellen om ter voldoening aan de vordering de verlangde gegevens te verzamelen, enz.

2.5. Mede gelet hierop moet worden aangenomen dat art. 105 en art. 126nd Sv verschillende bevoegdheden toekennen en dat tussen beide regelingen geen dwingende onderlinge verhouding bestaat. Het oordeel van de Rechtbank dat de onderhavige - op art. 105 Sv gebaseerde vorderingen moeten worden afgewezen op de enkele grond dat zij betrekking hebben op "gevoelige gegevens" als bedoeld in art. 126nd, tweede lid, derde volzin, Sv is derhalve onjuist.

2.6. Opmerking verdient dat ingeval een bevel tot uitlevering wordt gedaan aan een verschoningsgerechtigde als bedoeld in art. 218 Sv, deze niet verplicht is te voldoen aan het bevel voor zover de uitlevering met zijn plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn. Het wettelijk systeem biedt de verschoningsgerechtigde in geval van een bevel tot uitlevering de mogelijkheid een selectie te maken van de stukken ten aanzien waarvan hij van oordeel is dat zij onder zijn verschoningsrecht vallen en stukken waarvoor dat niet geldt (vgl. HR 5 juli 2011, LJN BP6141, NJ 2011/416, rov. 3.4).

2.7. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden beschikking; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en M.A. Loth, in bijzijn van de

231

griffier S.P. Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2012.

Conclusie Nr. 11/00866 B Mr. Knigge Zitting: 4 oktober 2011 Conclusie inzake: [Verdachte] Inhoudsopgave 1-4 Het cassatieberoep 5. De zaak in feitelijke aanleg 6. Het wettelijk kader 7. De jurisprudentie van de Hoge Raad 8. Verkenning van het probleemveld 9. Het toepassingsbereik van de wettelijke regeling 10. Gesloten stelsel en vrijwillige verstrekking 11. Nogmaals het toepassingsbereik van de regeling 12. Verhouding tot andere bevoegdheden 13. Verhouding tot andere bevoegdheden (vervolg) 14 Standpuntbepaling 14.1 Gegevens die onder de WBP vallen 14.2 Gegevens die niet onder de WBP vallen 14.3 Gegevens die onder het professionele verschoningsrecht vallen 15. Beoordeling van het middel 16-17 Afronding 1. De Rechtbank te Maastricht heeft in de strafzaak tegen de verdachte [verdachte] bij beschikking van 29 juli 2010 het door het Openbaar Ministerie ingestelde hoger beroep tegen vier beschikkingen van de Rechter-Commissaris in de Rechtbank Maastricht van 16 juli 2010 ongegrond verklaard. Bij deze beschikkingen van 16 juli 2010 heeft de Rechter-Commissaris vorderingen tot het geven van bevelen tot uitlevering van voorwerpen (art. 105 Sv) afgewezen.

2. Tegen deze beschikking is door het Openbaar Ministerie cassatieberoep ingesteld.

3. Namens het Openbaar Ministerie hebben mrs. L. Plas en M.E. de Meijer, plaatsvervangend officieren van justitie te Maastricht, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel komt in de kern op tegen het oordeel van de Rechtbank dat art. 105 Sv geen betrekking heeft op de uitlevering van medische gegevens, aangezien het daarbij gaat om "gevoelige gegevens" waarvoor art. 126nf Sv een exclusieve regeling geeft. De stellers van het middel menen dat de wetstekst en de wetsgeschiedenis ruimte laten om in uitzonderingssituaties art. 105 Sv van toepassing te laten zijn.

5. De zaak in feitelijke aanleg 5.1. In deze zaak gaat het om het verkrijgen van medische gegevens met betrekking tot het overlijden van een vrouw op zondag 21 maart 2010. Uit het zich bij de stukken bevindende proces-verbaal "verzoek bevel tot uitlevering van voorwerpen" van 15 juli 2010 en de daarop gebaseerde vorderingen blijkt het volgende: - Op zaterdag 20 maart 2010 is de vrouw in haar woning gevallen, waarna zij met haar zoon naar het Atrium Ziekenhuis te Heerlen is gegaan. Daar heeft zij de huisartsenpost (Nightcare)

232

bezocht, waar zij werd geholpen door huisarts [verdachte]. De vrouw deelde aan deze huisarts mee dat ze was gevallen, dat zij een bult op haar achterhoofd had, dat zij hoofdpijn had en bloedverdunners gebruikte.

- De huisarts heeft naar de bult gekeken en opgemerkt dat na de val direct gekoeld had moeten worden De vrouw gaf aan dat ze de laatste tijd regelmatig viel, waarop de huisarts haar adviseerde op maandag naar haar eigen huisarts te gaan.

- Na dit bezoek bracht de zoon zijn moeder naar huis. De volgende ochtend trachtte de zoon zijn moeder telefonisch te bereiken, maar hij kreeg geen gehoor. Hij is daarop naar haar woning gegaan, waar hij constateerde dat zijn moeder rustig lag te slapen. Later is de zoon weer teruggekeerd naar de woning van zijn moeder en toen constateerde hij dat zijn moeder had gebraakt en zwaar ademde. De zoon heeft daarop 112 gebeld, maar op het moment dat de ambulance ter plaatse was, stopte de ademhaling. De vrouw is naar het Atrium Ziekenhuis gebracht. Direct na de opname werd een radiologische opname van de hersenen gemaakt waaruit bleek dat er in de linker voorkwab van de hersenen een bloeding zichtbaar was.

- Door de assistent neuroloog werd op zondag 21 maart 2010 de dood geconstateerd.

- Diezelfde dag werd een opsporingsonderzoek gestart op basis van mogelijke overtreding van art. 307 Sr jo 309 Sr. Dit onderzoek richt(te) zich op de feiten en omstandigheden waaronder de vrouw was overleden en is met name gericht op de door de Nightcare arts (huisarts [verdachte]) gevolgde procedure. Voor dit onderzoek achtte de OvJ het noodzakelijk de beschikking te krijgen over stukken en documenten met betrekking tot de aanwezigheid en behandeling van de overledene. De vier gevorderde bevelen waren bedoeld voor de Nightcare huisartsenpost, de Meldkamer Ambulance Hulpvereniging, het Atrium Ziekenhuis en de eigen huisarts van de vrouw.

5.2. De Rechter-Commissaris wees de vorderingen af, "alleen al omdat" deze waren gebaseerd op art. 105 Sv, terwijl het bepaalde in art. 126nf jo. 126nd Sv als grondslag had moeten fungeren voor de vorderingen. Het tegen deze beschikkingen ingestelde hoger beroep werd ongegrond verklaard door de Rechtbank. De beschikking van de Rechtbank houdt in, voor zover hier van belang:(1) "De vorderingen van de OvJ zien op de uitlevering van zogenaamde "gevoelige gegevens". In zijn arrest van 3 maart 2009 [LJN BG9218] heeft de Hoge Raad terzake een toelichting gegeven, nl.

"Uit de weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat niet alleen gegevens die de gezondheid van een persoon direct betreffen maar ook gegevens waaruit informatie over de gezondheid van een persoon kan worden afgeleid, gegevens zijn waarop art. 126nd tweede lid, derde volzin, Sv het oog op heeft. Het oordeel van de rechtbank dat uit de identiteitsgegevens van personen die zich voor enige vorm van hulp of informatie bij een ziekenhuis hebben gemeld, indirect informatie over de gezondheid van de betreffende personen kan worden afgeleid en daarom gegevens zijn betreffende de gezondheid in de zin van art. 126nd, tweede lid, derde volzin, Sv geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting'."

De rechtbank is dan ook - gelet op vorenstaande - van oordeel dat een vordering, gebaseerd op artikel 105 Sv en gedaan met het oog op de verkrijging van de informatie als in die vorderingen aangeduid - niet kan worden toegewezen. De nadere toelichting van de OvJ in de appelmemorie, inhoudende dat er "geen, althans niet uitsluitend, gegevens dienen te worden uitgeleverd maar fysieke dossiers en/of schriftelijke verslagen van eventueel digitaal opgeslagen informatie" maakt dit niet anders. Duidelijk is - zoals door de OvJ in de appelmemorie ook is aangegeven dat beoogd wordt bedoelde informatie in te zetten voor het opsporingsonderzoek.

Nu het in deze handelt om gegevens over iemands gezondheid betreft het gevoelige gegevens die vanwege hun aard een indringende inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer.

Om die reden dient de bevoegdheid aan zwaardere voorwaarden te zijn gebonden dan de bevoegdheid tot het vorderen van andere gegevens In de vorderingen heeft de OvJ aangeduid dat het in deze de verdenking betreft van het misdrijf als beschreven in artikel 307 Sr [dood door schuld]; op voornoemd feit is geen voorlopige hechtenis toegelaten zodat aan de gestelde eis van artikel 126nf eerste lid Sv niet wordt

233

voldaan. Aangezien de toepassing van art. 126 nd zesde lid Sv is uitgesloten in art. 126nf vierde lid Sv kan ook een vordering, gebaseerd op artikel 126nf jo. 126nd Sv niet worden toegewezen.

De omstandigheid dat het in deze een complexe zaak betreft en er geen andere wettelijke grondslagen voor het doen van de vorderingen in onderhavige zaak voorhanden zijn, doet daar niet aan af.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de vorderingen van de OvJ niet kunnen worden toegewezen zodat het hoger beroep betreffende de beslissingen van de RC ongegrond dient te worden verklaard."

6. Het wettelijk kader 6.1. De artt. 96a en 105 Sv luiden: - Art. 96a Sv 1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de opsporingsambtenaar een persoon die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp bevelen dat hij dit ter inbeslagneming zal uitleveren.

2. Het bevel wordt niet gegeven aan de verdachte.

3. Op grond van hun bevoegdheid tot verschoning zijn niet verplicht aan het bevel te voldoen: a. de personen bedoeld bij artikel 217; b. de personen bedoeld bij artikel 218, voorzover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn; c. de personen bedoeld bij artikel 219, voorzover de uitlevering hen of een hunner daarin genoemde betrekkingen aan het gevaar van een strafrechtelijke vervolging zou blootstellen.

4. Ten aanzien van brieven kan het bevel alleen worden gegeven, indien deze van de verdachte afkomstig zijn, voor hem bestemd zijn of op hem betrekking hebben, of wel indien zij het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben.

5. Het eerste lid vindt geen toepassing ten aanzien van pakketten, brieven, stukken en andere berichten, welke aan een postvervoerbedrijf als bedoeld in de Postwet 2009 of een geregistreerde ingevolge artikel 2.1, vierde lid, van de Telecommunicatiewet dan wel aan een andere instelling van vervoer zijn toevertrouwd.

- Art. 105 Sv 1. De rechter-commissaris kan, op vordering van de officier van justitie en in het gerechtelijk vooronderzoek tevens ambtshalve, bevelen dat hij die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp, dit ter inbeslagneming aan hem zal uitleveren of op de griffie van de rechtbank overbrengen, een en ander binnen de termijn en op de wijze bij het bevel te bepalen. De vordering vermeldt het strafbare feit en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte, alsmede de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de wettelijke voorwaarden voor uitoefening van de bevoegdheid zijn vervuld.

2. Het bevel wordt mondeling of schriftelijk gegeven. In het laatste geval wordt het beteekend.

3. Artikel 96a, tweede, derde en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.art. 100 lid 1 Sv 6.2. De artt. 126nc, leden 1 t/m 4, 126nd, leden 1,2, 3, 6 en 7 en 126nf Sv luiden: - Art. 126nc Sv 1. In geval van verdenking van een misdrijf kan de opsporingsambtenaar in het belang van het onderzoek van degene die daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komt en die anders dan ten behoeve van persoonlijk gebruik gegevens verwerkt, vorderen bepaalde opgeslagen of vastgelegde identificerende gegevens van een persoon te verstrekken.

2. Onder identificerende gegevens wordt verstaan: a. naam, adres, woonplaats en postadres; b. geboortedatum en geslacht; c. administratieve kenmerken; d. in geval van een rechtspersoon, in plaats van de gegevens, bedoeld onder a en b: naam, adres, postadres, rechtsvorm en vestigingsplaats.

3. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan niet worden gericht tot de verdachte. Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing. De vordering kan geen betrekking hebben op

234

persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven of lidmaatschap van een vakvereniging.

4. Een vordering als bedoeld in het eerste lid is schriftelijk en vermeldt: a. een aanduiding van de persoon op wiens identificerende gegevens de vordering betrekking heeft; b. de identificerende gegevens die worden gevorderd; c. de termijn waarbinnen en de wijze waarop de gegevens dienen te worden verstrekt; d. de titel van de vordering.

- Art. 126nd Sv 1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken.

2. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan niet worden gericht tot de verdachte. Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing. De vordering kan niet betrekking hebben op persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven of lidmaatschap van een vakvereniging.

3. Een vordering als bedoeld in het eerste lid is schriftelijk en vermeldt: a. indien bekend, de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de persoon of de personen over wie gegevens worden gevorderd; b. een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de gegevens die worden gevorderd en de termijn waarbinnen, alsmede de wijze waarop deze dienen te worden verstrekt; c. de titel van de vordering.

6. In geval van verdenking van een ander strafbaar feit dan bedoeld in het eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek een vordering als bedoeld in dat lid doen met voorafgaande schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. De rechter-commissaris verleent de machtiging op vordering van de officier van justitie. Het tweede tot en met vijfde lid zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel 126l, zevende lid, is van overeenkomstige toepassing.

7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze waarop de gegevens worden gevorderd en verstrekt.

-Art. 126nf Sv 1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het belang van het onderzoek dit dringend vordert, van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot gegevens als bedoeld in artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, deze gegevens vorderen.

2. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan niet worden gericht tot de verdachte. Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

3. Een vordering als bedoeld in het eerste lid kan slechts worden gedaan na voorafgaande schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechtercommissaris. Artikel 126l, zevende lid, is van overeenkomstige toepassing.

4. Artikel 126nd, derde tot en met vijfde en zevende lid, is van overeenkomstige toepassing.art.

126uf, 126zn Sv art. 126ud, 126zl Sv 6.3. De artt. 1, 2, 3 en 43 van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna ook: WBP) luiden, voor zover hier van belang: -Art. 1 WBP In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. persoonsgegeven: elk gegeven betreffende een ge誰dentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon; b. verwerking van persoonsgegevens: elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door

235

middel van doorzending, verspreiding of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens; c. bestand: elk gestructureerd geheel van persoonsgegevens, ongeacht of dit geheel van gegevens gecentraliseerd is of verspreid is op een functioneel of geografisch bepaalde wijze, dat volgens bepaalde criteria toegankelijk is en betrekking heeft op verschillende personen; d. verantwoordelijke: de natuurlijke persoon, rechtspersoon of ieder ander die of het bestuursorgaan dat, alleen of te zamen met anderen, het doel van en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens vaststelt; - Art. 2 WBP 1. Deze wet is van toepassing op de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, alsmede de niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen.

2. Deze wet is niet van toepassing op verwerking van persoonsgegevens: a. ten behoeve van activiteiten met uitsluitend persoonlijke of huishoudelijke doeleinden; b. door of ten behoeve van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, bedoeld in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002; c. ten behoeve van de uitvoering van de politietaak, bedoeld in de artikelen 2 en 6, eerste lid, van de Politiewet 1993; d. die is geregeld bij of krachtens de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens; e. ten behoeve van de uitvoering van de Wet justitiĂŤle en strafvorderlijke gegevens en f. ten behoeve van de uitvoering van de Kieswet.

3. Deze wet is niet van toepassing op verwerking van persoonsgegevens door de krijgsmacht indien Onze Minister van Defensie daartoe beslist met het oog op de inzet of het ter beschikking stellen van de krijgsmacht ter handhaving of bevordering van de internationale rechtsorde. Van de beslissing wordt zo spoedig mogelijk mededeling gedaan aan het College.

- Art. 3 WBP 1. Deze wet is niet van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens voor uitsluitend journalistieke, artistieke of literaire doeleinden, behoudens de overige bepalingen van dit hoofdstuk, alsmede de artikelen 6 tot en met 11, 13 tot en met 15, 25 en 49.

2. Het verbod om persoonsgegevens als bedoeld in artikel 16 te verwerken is niet van toepassing voor zover dit noodzakelijk is voor de doeleinden als bedoeld in het eerste lid.

- Art. 43 WBP De verantwoordelijke kan de artikelen 9, eerste lid, 30, derde lid, 33, 34 en 35 buiten toepassing laten voor zover dit noodzakelijk is in het belang van: a. de veiligheid van de staat; b. de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten; c. gewichtige economische en financiĂŤle belangen van de staat en andere openbare lichamen; d. het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften die zijn gesteld ten behoeve van de belangen, bedoeld onder b en c, of e. de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen.

7. De jurisprudentie van de Hoge Raad 7.1. Over de vraag of art. 126nf Sv een exclusieve regeling bevat voor de vergaring van gevoelige gegevens, heeft de Hoge Raad zich voor zover ik weet tot nu toe niet, althans niet expliciet, uitgelaten. Wel zijn een aantal beschikkingen aan te wijzen waarin de Hoge Raad oordeelde over een op basis van art. 105 Sv gedane vordering tot uitlevering van medische dossiers. In de toelichting op het middel wordt gewag gemaakt van HR 21 oktober 2008, LJN BD7817, NJ 2008, 630 m.nt. Legemaate. In deze beschikking werd geoordeeld over een bevel tot uitlevering ex art. 105 Sv dat was gedaan ter verkrijging van onder meer een medisch dossier van het Erasmus Medisch Centrum. De verdenking had daarbij betrekking op dood door schuld, dus niet een delict dat in de termen van art. 126nf Sv valt. Hoewel dat artikel op het moment waarop de vordering werd gedaan reeds in werking was getreden(2), speelde het bij de

236

beoordeling van de zaak door de Hoge Raad in elk geval geen zichtbaar gemaakte rol. De Hoge Raad oordeelde dat het oordeel van de Rechtbank dat sprake was van bijzondere omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigden, niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was.

7.2. Recent, op 5 juli 2011, heeft de Hoge Raad drie samenhangende beschikkingen gewezen waarin het eveneens ging om de verkrijging van een medisch dossier ten behoeve van een onderzoek dat betrekking had op het delict dood door schuld. (3) Het vermoeden was gerezen dat de dood van de bewoner van een verpleeghuis was te wijten aan een gebrek in de aan de bewoner verleende zorg. De OvJ had op basis van art. 105 Sv gevorderd dat de RC de uitlevering zou bevelen van het complete medisch en zorgdossier van de overledene. De RC wees die vordering af, maar de OvJ stelde daartegen met succes hoger beroep in. De Rechtbank gelastte dat de bewuste dossiers aan de RC zouden worden uitgeleverd. Daaraan werd onder protest gevolg gegeven. De stichting waaronder het verpleeghuis ressorteerde, een betrokken verpleeghuisarts en een betrokken arts-assistent dienden vervolgens ex art. 552a Sv een klaagschrift in tegen de uitlevering en inbeslagneming van de dossiers. De klaagschriften werden door de Rechtbank ongegrond verklaard. Daartegen richtten zich de drie cassatieberoepen. Die werden door de Hoge Raad verworpen.

7.3. De casus die aan de genoemde beschikkingen ten grondslag lagen, vertonen een opvallende gelijkenis met de casus uit de onderhavige zaak. Zowel in de beschikkingen uit 2008 als in de beschikkingen uit 2011 ging het om de uitlevering van medische dossiers op basis van art. 105 Sv in het kader van een onderzoek naar een verdenking van dood door schuld als gevolg van tekortschietende medische zorg. Het cassatieberoep werd telkens verworpen. De vraag is of daaruit de conclusie kan worden getrokken dat de Hoge Raad van oordeel is dat art. 126nf Sv niet in de weg staat aan een op art. 105 Sv gebaseerde vordering tot uitlevering van medische dossiers, ook niet in gevallen waarin art. 126nf Sv de uitlevering van medische gegevens uitsluit.

Die conclusie is inderdaad het meest voor de hand liggend. Dwingend is zij echter niet. Om dat te verduidelijken het volgende. Ik concentreer mij daarbij op de (gelijkluidende) beschikkingen van 5 juli 2011.

7.4. Het eerste cassatiemiddel behelsde volgens de Hoge Raad de klacht dat de Rechtbank de inbeslagneming van de dossiers "ten onrechte, althans op ontoereikende gronden rechtmatig heeft geoordeeld". Die breed geformuleerde klacht werd door de Hoge Raad echter niet in volle omvang beoordeeld. Hij beperkte zich tot de vraag of de opvatting waarop het middel berustte, juist was. Die opvatting was - in de woorden van de Hoge Raad - "dat een bevel tot uitlevering als bedoeld in art. 105 Sv niet mag worden gegeven aan een verschoningsgerechtigde ter zake van voorwerpen die gegevens inhouden waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd". Die opvatting was volgens de Hoge Raad onjuist. Hij wees er daarbij op dat het "systeem van de wet" de verschoningsgerechtigde de mogelijkheid biedt een selectie te maken van stukken ten aanzien waarvan hij van oordeel is dat zij onder zijn verschoningsrecht vallen en stukken waarvoor dat niet geldt. Daarin lijkt door te klinken dat de privacy bij de verschoningsgerechtigde in goede handen is, zodat het niet nodig is om de bevoegdheid van de rechter-commissaris beperkt uit te leggen. Maar meer dan een argument om de opvatting van het middel af te wijzen, hoeft daar niet in te worden gezien. De weergave van die opvatting in de beschikking kan zo worden gelezen dat die opvatting inhield dat een op art. 105 Sv gebaseerde vordering tot uitlevering van gegevensdragers nimmer tot een verschoningsgerechtigde kan worden gericht. Dat de Hoge Raad die opvatting voor onjuist hield, wil dan nog niet zeggen dat hij van oordeel is dat een dergelijke vordering altijd (dus ook in gevallen waarin de bevoegdheid ontbreekt om de verstrekking van de gegevens te vorderen) tot een verschoningsgerechtigde kan worden gericht. Over de vraag of de RC in het voorliggende geval bevoegd was de uitlevering van de medische dossiers te bevelen, heeft de Hoge Raad zich zo gezien niet uitgesproken.

7.5. Niet zonder belang is intussen, dat het oordeel van de Hoge Raad is toegespitst op gegevensdragers (door de Hoge Raad omschreven als "voorwerpen die gegevens inhouden"). De conclusie die daaruit kan worden getrokken, is dat de wettelijke regeling van de artt. 126nc e.v.

237

Sv naar het oordeel van de Hoge Raad niet in die zin exclusief is, dat nimmer op basis van art.

105 Sv de uitlevering van gegevensdragers kan worden bevolen. Van de bevoegdheid om de uitlevering van een gegevensdrager te bevelen, kan - ondanks de specifieke regeling die is getroffen voor het vergaren van gegevens - in elk geval in sommige gevallen gebruik worden gemaakt. Welke gevallen dat zijn, is daarbij onduidelijk. Het oordeel van de Hoge Raad beperkt zich tot verschoningsgerechtigden. Tot hen kan (soms) een bevel tot uitlevering van gegevensdragers worden gericht. Het zou dus kunnen zijn dat de "doorbreking" van de exclusiviteit (zo daarvan sprake is) te maken heeft met de bijzondere positie van de verschoningsgerechtigde. Maar evenzeer mogelijk is dat aan de toespitsing op verschoningsgerechtigden in dit opzicht geen bijzondere betekenis toekomt en dat de Hoge Raad dus van oordeel is dat het bevel tot uitlevering van gegevensdragers (in sommige gevallen) ook aan anderen mag worden gedaan.

7.6. Het tweede en het derde middel betroffen de vraag of, zoals de Rechtbank had geoordeeld, sprake was van uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Net als in 2008 oordeelde de Hoge Raad, daarbij wijzend op art. 2 EVRM, dat het oordeel van de Rechtbank niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was. Daarmee is strikt genomen niet gezegd dat in het voorliggende geval gebruik was gemaakt van een bevoegdheid waarmee een dergelijke op zich gerechtvaardigde doorbreking van het verschoningsrecht zou kunnen worden bewerkstelligd. Het zou kunnen zijn dat de Hoge Raad, nu het middel daarover niet klaagde, in het midden heeft willen laten of het bevel in dit geval, gelet op het bepaalde in art. 126nf Sv, op art. 105 Sv gebaseerd had kunnen worden.

7.7. Die uitleg is, hoewel mogelijk, niet voor de hand liggend. Want als het zo zou zijn dat de voorwaarden die art. 126nf Sv aan het vorderen van de verstrekking van medische gegevens stelt, ook gelden voor een bevel tot uitlevering van de desbetreffende gegevensdrager (omdat die voorwaarden niet mogen worden omzeild), moet de conclusie zijn dat de wet in dit geval waarin 'slechts' sprake was van verdenking van dood door schuld - in het geheel geen bevoegdheid bevatte waarmee kennisneming van de medische dossiers kon worden bewerkstelligd. In de beschikkingen zou dan sprake zijn van een staaltje juridische luchtfietserij dat, hoe fraai wellicht ook uitgevoerd, de Hoge Raad als rechtsvormend college niet siert. Het meest aannemelijk is dan ook dat aan de overwegingen van de Hoge Raad de opvatting ten grondslag ligt dat een bevel tot uitlevering van een medisch dossier in principe op art. 105 Sv kan worden gebaseerd, ook als de verdenking het delict dood door schuld betreft.

7.8. Om een dwingende conclusie gaat het hier als gezegd niet. Bovendien is, als het inderdaad zo is dat de Hoge Raad bedoelde opvatting is toegedaan, niet duidelijk waarop de Hoge Raad die opvatting baseert. Daarom heb ik gemeend niet met een beroep op de zojuist besproken beschikkingen te kunnen volstaan. Een grondiger bespreking van het middel leek mij aangewezen.

8. Verkenning van het probleemveld 8.1. De in het cassatiemiddel opgeworpen vraag naar de exclusiviteit van de in art. 126nf Sv getroffen regeling staat niet op zichzelf. Zij raakt aan tal van samenhangende vragen met betrekking tot de uitleg van de in Achtste Afdeling van Titel IVA van Boek I van het Wetboek van Strafvordering opgenomen regeling met betrekking tot het vorderen van gegevens.(4) Deze regeling is op 1 juni 2004 in werking getreden. Zij is gebaseerd op voorstellen die zijn gedaan door de Commissie Strafvorderlijke gegevensvergaring in de informatiemaatschappij (hierna: de Commissie Mevis).(5) De vraag is hoe deze in het wetboek ingevoegde regeling zich verhoudt tot de andere, op het moment van inwerkingtreding al bestaande bevoegdheden waarover politie en justitie beschikken. Dat is een complexe vraag, mede omdat het antwoord afhangt van de inhoud en reikwijdte van de nieuwe regeling. In deze paragraaf wordt het probleemveld verkend.

De belangrijkste deelvragen worden in kaart gebracht en aangegeven wordt welke samenhang daartussen bestaat. Het gaat uitdrukkelijk niet om een uitputtende bespreking, maar om een eerste oriĂŤnterende schets. In de volgende paragrafen zal, waar dat nodig lijkt voor de beoordeling van het middel, dieper op bepaalde punten worden ingegaan.

238

8.2. In de MvT op de voorgestelde regeling werden destijds twee "knelpunten" gesignaleerd. Het tweede knelpunt werd daarbij centraal gesteld.(6) Dat knelpunt zou zijn dat de bestaande bevoegdheden niet "toereikend" zijn "voor de gevallen waarin gegevens noodzakelijk zijn voor opsporingsonderzoek". Ter onderbouwing van die stelling wordt aangevoerd dat in de praktijk vaak een beroep wordt gedaan op degene die over de gegevens beschikt om die gegevens op vrijwillige basis te verstrekken. Volgens de MvT doen zich daarbij echter problemen voor. Dit wordt als volgt toegelicht.(7) "De derde dient in het kader van de vrijwillige medewerking op grond van artikel 43 van de Wet bescherming persoonsgegevens een afweging te maken of er een dwingende en gewichtige reden is die verstrekking van gegevens noodzakelijk maakt. Daartoe is hij echter vaak niet goed in staat, omdat hij geen kennis draagt van alle achtergronden van het verzoek. Hij wordt dan belast met een verantwoordelijkheid die eigenlijk bij de met opsporing belaste instantie behoort te liggen. Daarnaast is de derde in geval van vrijwillige medewerking aan de gegevensvergaring verantwoordelijk en aansprakelijk voor de verstrekking van de gegevens. Hij kan zich niet beroepen op een wettelijke plicht om gegevens te verstrekken waarmee de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor de verstrekking bij de bevoegde opsporingsinstantie zou komen te liggen. Voor de met opsporing belaste instanties levert de vrijwillige medewerking het probleem op dat ten behoeve van de afweging die de derde moet maken soms vertrouwelijke opsporingsinformatie nodig is, die echter niet verstrekt kan worden. Ook is een probleem dat de met opsporing belaste instanties afhankelijk zijn van de bereidheid tot medewerking."

De voorgestelde regeling beoogde voor dit knelpunt een oplossing te bieden. De verantwoordelijkheid voor de vrijwillige gegevensverstrekking werd afgenomen van de derde die over de gegevens beschikt (de "verantwoordelijke" in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens) en gelegd bij de met de opsporing belaste instanties. Het gevolg daarvan is dat de gegevensverstrekking in juridische zin niet meer vrijwillig is: de gecreĂŤerde verplichting vormt voor de houder van de gegevens een legitimatie die hem vrijwaart van aansprakelijkheid.

8.3. Bij het uitgangspunt dat de "verantwoordelijke" niet langer verantwoordelijk is, past dat de gegevensverstrekking in het Wetboek van Strafvordering wordt genormeerd. Met die normering wordt beoogd de privacy te beschermen van degene op wie de gegevens betrekking hebben. De ingevoerde regeling geeft precies aan welke instantie onder welke voorwaarden de verstrekking van gegevens mag vorderen. Daartoe wordt een driedeling gehanteerd in identificerende gegevens (126nc), ook andere dan identificerende gegevens (126nd) en gevoelige gegevens (126nf). De MvT vermeldt dat als uitgangspunt van de regeling geldt dat naarmate de categorie gegevens die gevorderd kan worden omvangrijker is of gevoeliger van aard, zwaardere voorwaarden gelden voor de toepassing van de bevoegdheid.

8.4. De bevoegdheden tot het vorderen van gegevens hebben een plaats gekregen in Titel IVA ("Bijzondere bevoegdheden tot opsporing") van Boek I. Dat is overeenkomstig de voorstellen van de Commissie Mevis, die zegt aansluiting te hebben gezocht bij de systematiek van de bijzondere opsporingsbevoegdheden omdat de voorgestelde bevoegdheden daarmee overeenkomsten zouden vertonen.(8) Aan art. 16 WBP ontleende de commissie de categorie 'gevoelige gegevens'. Het resultaat is atypisch. De systematiek van de bijzondere opsporingsbevoegdheden waarbij de commissie aansluiting heeft gezocht, vindt haar vertrekpunt in de ingrijpendheid van de methode van informatievergaring. Hoe ingrijpender de methode, hoe zwaarder de eisen en hoe hoger de bevoegde autoriteit. De inhoud van de informatie die door de methode wordt verkregen, speelt bij die normering geen rol.(9) Of door stelselmatige observatie of door het afluisteren van de telefoon wordt achterhaald wat iemands adres is, dan wel wat zijn huidskleur of godsdienstige gezindheid is, maakt voor de ingrijpendheid van de methode - en dus voor de daaraan gestelde wettelijke voorwaarden - niet uit. De normering van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens wijkt van deze systematiek af. Het aangrijpingspunt is hier wĂŠl gelegen in de inhoud van de informatie die door middel van de methode wordt verkregen. Die methode (het doen van een vordering tot verstrekking) lijkt op zich weinig ingrijpend, maar de wettelijke normering doet anders vermoeden. Als de verdenking niet een strafbaar feit betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, mag de vordering, ook als het slechts om identificerende gegevens gaat, alleen worden gedaan met voorafgaande

239

machtiging van de rechter-commissaris (art. 126nd lid 6 Sv). Als het gaat om gevoelige gegevens is een machtiging van de rechter-commissaris steeds vereist. Bovendien moet de verdenking betrekking hebben op de categorie ernstige delicten omschreven in art. 126nf Sv. Op alleen het oordeel van de rechter-commissaris heeft de wetgever hier kennelijk niet willen vertrouwen. Daarmee is deze methode van bewijsgaring aan stringentere voorwaarden gebonden dan bijvoorbeeld de doorzoeking van woningen ter inbeslagneming. De wet (zie art.

110 Sv) maakt die doorzoeking bij alle strafbare feiten mogelijk, dus ook bij overtredingen. De waarborg tegen willekeurige toepassing van de bevoegdheid ligt daarbij enkel in de door de rechter-commissaris te verrichten proportionaliteitstoets. Dat wordt niet anders als de doorzoeking zich richt op de inbeslagneming van gegevensdragers. De aard van de daarop vastgelegde gegevens kan uiteraard betrokken worden bij de proportionaliteitstoets (10), maar de wettelijke voorwaarden hebben daarop geen betrekking. Dat maakt dat de normering van de doorzoeking ter inbeslagneming van gegevensdragers aanmerkelijk flexibeler is dan die van de vordering tot gegevensverstrekking. Een en ander geldt mutatis mutandis met betrekking tot in art. 105 Sv geregelde bevel tot uitlevering van voorwerpen. (11) Duidelijk moge zijn dat het hier gesignaleerde verschil in wettelijke normering van de bevoegdheid tot het vorderen van gegevens enerzijds en de bevoegdheden tot inbeslagneming van gegevensdragers anderzijds, aan de wortel ligt van de door het cassatiemiddel opgeworpen vraag.

8.5. De consequenties van de atypische normering waarvoor de wetgever koos, zijn inmiddels in de jurisprudentie zichtbaar geworden. In HR 23 maart 2010, LJN BK6331, NJ 2010/355 m.nt.

Mevis, werd geoordeeld over een op basis van art. 126nd Sv door de OvJ tot Trans Link Systems B.V. gerichte vordering tot verstrekking van een lijst met barcodes van de personen die op een bepaald tijdstip gebruik hadden gemaakt van het tourniquetsysteem van bepaalde metrostations. Die barcodes dienden daarbij door Trans Link Systems BV omgezet te worden in de naam en het adres van de desbetreffende kaarthouders plus hun eventuele pasfoto. Dat laatste nu was volgens de Hoge Raad onrechtmatig. Aangezien namelijk uit pasfoto's informatie over iemands ras kan worden afgeleid, was in zoverre sprake van gevoelige gegevens, zodat de vordering op art. 126nf Sv (dat een machtiging van de rechter-commissaris vereist) gebaseerd had moeten worden. De beschikking vermeldt niet op welk strafbaar feit het onderzoek betrekking had, maar de kans is groot dat het niet om een misdrijf ging dat in de termen van art. 126nf Sv viel. Dat zou betekenen dat een belangrijke bron van informatie gesloten moest blijven. De beschikking is in opsporingsland met veel zorg ontvangen.(12) Daarbij speelt in het bijzonder de vraag of ook voor beelden van bewakingscamera's geldt, dat de verstrekking daarvan alleen gevorderd kan worden als aan de voorwaarden van art. 126nf Sv is voldaan.(13) Een andere vraag die door de beschikking actueel is geworden, is hoe met "bijvangst" moet worden omgegaan. Moet van de vordering worden afgezien als de kans bestaat dat - wellicht onbedoeld - gevoelige gegevens worden mee geleverd? En als sprake is van onvoorziene bijvangst, moeten de desbetreffende gegevens dan buiten het onderzoek worden gehouden?

Vergelijk hierna, onder 14.1.7 e.v., waar deze vragen zijdelings aan de orde komen.

8.6. Met het nieuwe regime van verplichte gegevensverstrekking beoogde de wetgever als gezegd een alternatief te bieden voor de vrijwillige gegevensverstrekking op basis van art. 43 WBP. De verantwoordelijkheid voor de gegevensverstrekking wordt in dat alternatief bij politie en justitie gelegd. Daarmee verdraagt zich slecht dat de "verantwoordelijke" - op eigen initiatief of op verzoek van de politie - buiten de wettelijke regeling om, op basis van art. 43 WBP, vrijwillig persoonsgegevens ten behoeve van de opsporing blijft verstrekken. De grenzen die de regeling aan de gegevensvergaring stelt, zouden anders gemakkelijk kunnen worden omzeild. In zoverre is dan ook begrijpelijk dat de Commissie Mevis vrijwillige gegevensverstrekking uitsloot.(14) De MvT (a.w., p. 3) lijkt zich daarbij aan te sluiten. Gesteld wordt dat "de wet (...) een sluitend stelsel van bevoegdheden [dient] te bevatten voor de gegevensvergaring ten behoeve van het opsporingsonderzoek". Op de vraag welke ruimte dit sluitende stelsel nog overlaat voor de vrijwillige verstrekking, zal in paragraaf 10 worden ingegaan.

8.7. Het streven naar een sluitend stelsel voor de gegevensvergaring roept nog een andere vraag op. Die vraag, die direct in verband staat met het in deze zaak ingediende cassatiemiddel, is of de nieuwe wettelijke regeling het gebruik van andere dwangmiddelen waarmee gegevens

240

kunnen worden vergaard, uitsluit. Het gaat daarbij vooral om de bevoegdheid tot inbeslagneming van gegevensdragers en de bevoegdheid daartoe de uitlevering van die gegevensdragers te vorderen. In elk geval op het eerste gezicht valt voor de uitsluiting van deze andere bevoegdheden veel te zeggen. Anders immers lijkt de wettelijke normering gemakkelijk te kunnen worden omzeild. Van het 'verbod' om de verstrekking van medische gegevens te vorderen als - zoals in de onderhavige zaak - 'slechts' sprake is van het misdrijf dood door schuld, lijkt weinig over te blijven als de uitlevering van de gegevensdrager (met daarop de gevoelige gegevens) zou kunnen worden bevolen. Toch spreekt het toekennen van exclusiviteit aan de nieuwe regeling niet vanzelf. Dat komt mede door het atypische karakter van de gegeven normering, waardoor zoals wij zagen het vorderen van gegevens in veel gevallen niet mogelijk is. Als ook de toepassing van andere bevoegdheden is uitgesloten, betekent dat een aanzienlijke vermindering van opsporingsmogelijkheden. De vraag is of de wetgever dat heeft gewild.

8.8. Bij een medisch dossier gaat het niet, althans niet steeds, om gegevens die onder de werking van de Wet bescherming persoonsgegevens vallen. Zie daarover hierna, onder 14.3.1 e.v. Daarom speelt in de onderhavige zaak de vraag naar de reikwijdte van de in de artt. 126nc e.v. Sv neergelegde regeling. Als afgegaan mag worden op de MvT, deed het daarin gesignaleerde knelpunt zich hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend, voor bij de verstrekking van gegevens die onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen. Het regime van privacybescherming dat die wet biedt, leverde in de praktijk problemen op. Daarom werd dat regime vervangen door een ander regime. Op grond daarvan zou men verwachten dat dit nieuwe regime zich beperkt tot de verstrekking van WBP-gegevens. Het is echter zeer de vraag of dat het geval is. Zoals in paragraaf 9 zal worden uiteengezet, laten de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis moeilijk een andere conclusie toe dan dat de wettelijke regeling niet wordt begrensd door de beperkingen die de Wet bescherming persoonsgegevens kent en dat de reikwijdte van die regeling dus groter is. Dat betekent onder meer dat gegevens die voor persoonlijke of huishoudelijke doeleinden worden verwerkt (vgl. art. 2 lid 2 WBP), niet zijn uitgezonderd. Alle op enigerlei wijze vastgelegde informatie waarover een burger beschikt (dus ook de informatie die is vervat in dagboekaantekeningen, brieven en e-mailberichten), kan, zo lijkt het, dus voorwerp van een vordering tot verstrekking zijn.

8.9. Het ruime bereik van de wettelijke regeling is niet onproblematisch. Ik wijs op drie pijnpunten. Het eerste pijnpunt is de enorme inbreuk op de privacy die de regeling mogelijk maakt.(15) In de MvT wordt de in het leven geroepen verplichting vooral gepresenteerd als een steun in de rug voor de houder van de gegevens. De vordering legitimeert de verstrekking van de gegevens. Dat argument gaat echter alleen op als de houder van de gegevens op zich bereid is om de desbetreffende gegevens te verstrekken, maar zich belemmerd voelt door de Wet bescherming persoonsgegevens. Van dergelijke bereidwilligheid is echter niet altijd sprake. Bijna terloops wordt, zoals wij zagen, in de MvT gesteld dat "ook" een probleem is dat "de met opsporingsbelaste instanties afhankelijk zijn van de bereidheid tot medewerking". Ook in dat probleem diende de voorgestelde regeling kennelijk te voorzien. Nu valt het afdwingen van medewerking goed te verdedigen voor zover het gaat om gegevens die onder de WBP vallen. In dat geval staat degene tot wie de vordering zich richt in een zakelijke relatie tot de door hem beheerde gegevens. Art. 43 WBP veronderstelt daarbij dat de "verantwoordelijke" de verschillende belangen objectief afweegt. Persoonlijke belangen en voorkeuren zouden daarbij geen rol mogen spelen. Dat alles ligt anders als het gaat om gegevensverstrekking buiten de sfeer van de Wet bescherming persoonsgegevens. De scherpe scheiding die in de MvT wordt gemaakt tussen de houder van de gegevens en de persoon op wie de gegevens betrekking hebben (waarbij de veronderstelling is dat alleen de privacy van die laatste persoon door de verstrekking wordt geschonden) gaat niet op als het gaat om gegevens die voor persoonlijk of huishoudelijk gebruik zijn vastgelegd. Wie de politie moet vertellen wanneer en op welke plaatsen hij een familielid(16), vriend of kennis heeft ontmoet (gegevens die vastgelegd kunnen zijn in bijvoorbeeld een agenda), geeft ook een deel van zijn eigen privĂŠleven prijs. Dat geldt in versterkte mate als men gedwongen wordt de inhoud van privĂŠcorrespondentie te openbaren, waarbij ik erop wijs dat art. 96a lid 4 Sv niet van overeenkomstige toepassing is verklaard.

Opmerking bij dit alles verdient dat de wettelijke regeling niet bepaalt dat de vordering niet gericht mag worden tot de persoon op wie de gegevens betrekking hebben. Men kan dus ook, zo

241

lijkt het, verplicht worden om gegevens over zichzelf te verstrekken.(17) Opmerking verdient ook dat art. 126bb Sv - dat bepaalt dat degene tot wie de vordering is gericht geheimhouding in acht neemt - de persoonlijke verhoudingen onder druk zet. Dat men zijn familie, vrienden en kennissen niet mag vertellen dat men informatie over hen heeft moeten verstrekken, vormt mijns inziens zelf al een enorme inbreuk op iemands privĂŠleven.

8.10. Het tweede en derde pijnpunt hebben betrekking op de vraag naar de exclusiviteit van de getroffen regeling. Het tweede knelpunt betreft daarbij de uitsluiting van vrijwillige gegevensverstrekking. Voor die uitsluiting valt, zo zagen wij, het nodige te zeggen als het gaat om gegevens die onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen. Die uitsluiting spreekt allerminst vanzelf als het gaat om gegevens die niet onder de WBP vallen. Voor de inwerkingtreding van de regeling stelde de wet nauwelijks grenzen aan de vrijwillige medewerking van de burger aan de opsporing. Van die medewerking was - en ik durf wel te stellen: is - de politie zeer afhankelijk.(18) Geldt thans dat de politie niet aan een ooggetuige mag vragen wat hij heeft gezien als die ooggetuige zo alert is geweest om het gebeuren met zijn mobieltje te filmen? En geldt ook dat de OvJ in dat geval de verstrekking van die aldus vastgelegde informatie (waaronder mogelijk gevoelige gegevens over het ras van de afgebeelde personen) niet mag vorderen als geen sprake is van de verdenking van een ernstig misdrijf als bedoeld in art. 126nf Sv? Bij dit alles moet bedacht worden dat een burger soms het recht heeft om informatie aan politie en justitie te verstrekken. Dat geldt bijvoorbeeld voor het slachtoffer dat aangifte wenst te doen. Dat geldt ook voor de verdachte die beschikt over ontlastende informatie. Een goede reden om dit recht op informatieverstrekking te beknotten, valt moeilijk te bedenken.

8.11. In dit verband zij opgemerkt dat de wettelijke regeling geen spreekplicht heeft geĂŻntroduceerd. De informatie moet strikt genomen in vastgelegde vorm (als gegevens) worden verstrekt. (19) Maar de "verantwoordelijke" die de informatie die "zijn" WBP-gegevens bevatten, mondeling ter beschikking stelt, gaat zijn boekje ongetwijfeld te buiten. Een consequente doorvoering van dit sluitende stelsel zou betekenen dat ook de burger die toegang heeft tot gegevens voor persoonlijk of huishoudelijk gebruik daarover tegen de politie zijn mond moet houden en in elk geval dat de politie daarnaar niet mag vragen. Dat heeft verstrekkende gevolgen voor het ondervragen van getuigen. Een getuige zou de politie niet mogen vertellen dat hij de dag ervoor door zijn neef werd gebeld (een gegeven dat in het geheugen van zijn mobiele telefoon ligt opgeslagen) of dat zijn echtgenote in het ziekenhuis ligt (een gevoelig gegeven dat kan blijken uit de opnamebrief die hij thuis bewaart).

8.12. De vraag die daarbij rijst, of die zwijgplicht (of het verbod ernaar te vragen) ook geldt als de getuige door de rechter(-commissaris) onder ede wordt gehoord. Moet de zwijgplicht dan zwaarder wegen dan de spreekplicht? Het doet wat vreemd aan als de rechter-commissaris, die (indien geen sprake is van een ernstig misdrijf als bedoeld in art. 126nf Sv) niet mag vorderen dat de getuige gegevens verstrekt waaruit de ziekenhuisopname van zijn vrouw blijkt, die getuige wel zou mogen dwingen (door dreiging met gijzeling) te vertellen dat hij de bewuste dag zijn vrouw in het ziekenhuis heeft bezocht. Daarmee zijn we aanbeland bij het derde pijnpunt.

Dat betreft de vraag naar de uitsluiting van andere bevoegdheden, zoals de bevoegdheid getuigen onder ede te horen en de bevoegdheid om gegevensdragers in beslag te nemen. Het verlies aan opsporingsmogelijkheden dat van de exclusiviteit van de regeling het gevolg is (zie punt 8.7), hakt er pas goed in als de atypische normering het gehele terrein van de opsporing gaat bestrijken.

8.13. Een vraag die met het voorgaande verband houdt, is welke eisen de wet precies aan de vordering stelt. Het (in art. 126nf Sv van overeenkomstige toepassing verklaarde) derde lid van art. 126nd Sv vergt een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de persoon over wie gegevens worden gevorderd. Dat derde lid vereist voorts een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de gegevens die worden gevorderd. De vraag is wat dat precies betekent. Is een vordering om alle gegevens te verstrekken waarover men beschikt met betrekking tot een bepaalde persoon, voldoende bepaald? Of moet concreet aangegeven worden wat men over een bepaald persoon wil weten? Als dat laatste het geval is, wordt van de derde een betrekkelijk geringe inspanning

242

verlangd. Bovendien zal in minder gevallen van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens gebruik kunnen worden gemaakt. Dat laatste zou dan een argument kunnen zijn tegen een te ver gaande exclusiviteit van de regeling.

8.14. In de MvT wordt gesteld dat het gaat om de gegevens die de derde minimaal nodig heeft om de opdracht uit te voeren. De vordering moet voor de derde "voldoende aanknopingspunten" bevatten om te kunnen zoeken naar de gevorderde gegevens.(20) De lat wordt zo gezien niet erg hoog gelegd. De vordering aan een privépersoon om alle vastgelegde informatie over een goede kennis te verstrekken waartoe hij toegang heeft, bevat voor die privépersoon voldoende aanknopingspunten om een zoektocht te beginnen in al zijn brieven, (oude) agenda's, emailcorrespondentie en computerbestanden.(21) Misschien is dat niet de bedoeling. Maar de vordering om het gehele medische dossier van een bepaalde patiënt te verstrekken, lijkt toch voldoende concreet te zijn.

8.15. Een nog niet genoemd probleempunt betreft de verhouding van de wettelijke regeling tot het professionele verschoningsrecht. De privacy van degene die zich tot een professionele geheimhouder wendt, is bij die geheimhouder altijd in goede handen geweest. Het beroep op het verschoningsrecht leidt hier tot een zeer terughoudend 'verstrekkingsregime'. Aan de aldus geboden bescherming heeft de Wet persoonsgegevens, voor zover van toepassing, niets toe te voegen. Het knelpunt waarvoor de nieuwe wettelijke regeling een oplossing beoogde te bieden (zie punt 8.2), doet zich bij de professionele geheimhouder niet voor. Het is zelfs de vraag of die regeling - die de verantwoordelijkheid voor de gegevensverstrekking verschuift naar politie en justitie - wel past bij de eigenstandige positie van de geheimhouder. Op die vraag zal in paragraaf 14.3 worden ingegaan.

8.16. Een laatste vraag die bij de verkenning van het probleemveld vermelding verdient, is hoe de wettelijke regeling zich verhoudt tot de positieve verplichting die voor de Staat uit art. 2 EVRM voortvloeit om het leven van burgers te beschermen. Tot die verplichting behoort ook dat effectief en onafhankelijk onderzoek wordt ingesteld naar verdachte sterfgevallen. Een verabsolutering van het medisch beroepsgeheim kan daarom gemakkelijk in strijd komen met art. 2 EVRM. Dat wordt onderstreept door de drie in paragraaf 7 reeds ter sprake gekomen beschikkingen die de Hoge Raad recent, op 5 juli 2011 heeft gewezen.(22) Nadat de Hoge Raad uiteen had gezet dat in eerdere rechtspraak is geoordeeld dat van bijzondere omstandigheden die het verschoningsrecht doorbreken sprake kan zijn indien een arts wordt verdacht van een jegens zijn patiënt gepleegd delict, overwoog hij: "4.3.4. Die regel en de toepassing ervan moeten in een geval als het onderhavige waarin sprake is van het overlijden van een patiënt en de verdenking ter zake van dood door schuld is gerezen in verband met diens medische of verpleegkundige behandeling, mede worden bezien tegen de achtergrond van de uit art. 2 EVRM - waarin het recht op leven is gewaarborgd - voortvloeiende verplichting van de Staat tot het doen van een effectief en onafhankelijk onderzoek (vgl. EHRM 17 januari 2002, no. 32967/96, Calvelli en Ciglio tegen Italië, EHRC 2002/22 en EHRM 9 april 2009, no. 71463/01, Šilih tegen Slovenië)."

Wat voor de verabsolutering van het verschoningsrecht geldt, geldt ook voor de verabsolutering van de bescherming die 'gevoelige gegevens' volgens de wetgever verdienen. Strijd met art. 2 EVRM ligt op de loer. De vraag is of die strijd niet door een verdragsconforme interpretatie van de wettelijke regeling moet worden voorkomen.

8.17. Ten slotte nog dit. Het voorgaande is uitdrukkelijk alleen bedoeld als een globale verkenning van het probleemveld. Definitieve standpunten worden daarin nog niet betrokken.

Dat zal eerst hierna, na een nadere bestudering van de materie op basis van in het bijzonder de wetsgeschiedenis, geschieden. Daarbij zij opgemerkt dat niet alle aangestipte vragen uitputtend zullen worden besproken en beantwoord. De bespreking concentreert zich op de vragen die voor de beoordeling van het middel direct relevant zijn. De verwevenheid met andere vragen maakt echter dat zij daarvan niet altijd goed te scheiden zijn. Ook in de wetsgeschiedenis lopen de verschillende vragen dikwijls dooreen. Zicht op de onderlinge samenhang is bovendien wenselijk, omdat zo kan worden voorkomen dat standpunten worden betrokken die niet voorziene consequenties hebben voor de uitleg van de wettelijke regeling.

243

9. Het toepassingsbereik van de wettelijke regeling 9.1. Het grootste knelpunt dat de Wet bevoegdheden vorderen gegevens beoogde op te lossen, had betrekking op de verstrekking van gegevens die onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen (hiervoor, onder 8.2). Op grond daarvan zou men verwachten dat het toepassingsbereik van de nieuwe regeling samenvalt met dat van de WBP. De tekst van de wet wijst daar echter niet op. Zo wordt in de artt. 126nc e.v. Sv niet van persoonsgegevens gesproken, maar van gegevens. Onder dat begrip moet volgens de MvT (p. 7) worden verstaan: "informatie die is vastgelegd of opgeslagen op een gegevensdrager, hetzij op schrift, hetzij in elektronische vorm".(23) Alle vastgelegde gegevens lijken zo gezien onderwerp van de vordering te kunnen zijn, zodat niet vereist is dat die gegevens betrekking hebben op een persoon.(24) Voorts valt op dat nergens in de wetstekst naar de Wet bescherming persoonsgegevens wordt verwezen. De beperking die in art. 2 lid 1 WBP besloten ligt - namelijk dat persoonsgegevens die niet geautomatiseerd worden verwerkt pas onder de WBP vallen als zij deel uitmaken van een "bestand" - is in de wetstekst niet terug te vinden. Elk krabbeltje in bijvoorbeeld een kladblok of een agenda kan zo gezien informatie opleveren die op grond van de artt. 126nc e.v. Sv gevorderd kan worden. Daarbij is van belang dat de andere beperkingen die in de artt. 2 en 3 WBP zijn neergelegd, evenmin plaats in het Wetboek van Strafvordering hebben gekregen. Dat betekent dat de nieuwe regeling ook betrekking lijkt te hebben op gegevens die uitsluitend verwerkt worden "voor persoonlijke of huishoudelijke doeleinden" (zie art. 2 lid 2 sub a WBP).

Weliswaar is art. 126nc Sv beperkt tot gegevens die "anders dan ten behoeve van persoonlijk gebruik" worden verwerkt, maar deze beperking is niet te vinden in de artt. 126nd en 126nf Sv.(25) Dat is geen omissie. De bedoeling is dat voor identificerende gegevens ten behoeve van persoonlijk gebruik het zwaardere regime van art. 126nd Sv van toepassing is. (26) 9.2. Opmerkelijk is dat in de MvT weinig woorden aan het toepassingsbereik van de voorgestelde regeling worden vuil gemaakt. Nergens wordt expliciet gesteld dat - laat staan beargumenteerd waarom - voor een ruim toepassingsbereik is gekozen. Wel is het zo dat de MvT passages bevat waaraan argumenten kunnen worden ontleend die pleiten voor een ruim toepassingsbereik van de regeling. In de eerste plaats kan gewezen worden op p. 12 van de MvT, alwaar ingegaan wordt op de verhouding van de nieuwe regeling tot de bestaande bevoegdheden tot inbeslagneming van gegevensdragers. Gesteld wordt, voor zover hier van belang: "De bevoegdheden tot inbeslagneming van een voorwerp en tot het vorderen van de uitlevering van een voorwerp ter inbeslagneming (artikelen 94 tot en met 105 Sv) stellen de met opsporing belaste instanties in staat gegevens te vergaren door inbeslagneming van de dragers waarop deze zijn vastgelegd, zoals: documenten, boeken en ordners. Ook gegevens die langs elektronische weg zijn vastgelegd, kunnen op grond van deze bevoegdheden worden vergaard, door de computer, een diskette of een andere gegevensdrager waarop zij zijn vastgelegd in beslag te nemen. Inbeslagneming van computers of andere gegevensdragers kan echter al snel disproportioneel zijn, wanneer dit ingrijpende gevolgen heeft voor de beslagene of wanneer daardoor (veel) meer gegevens worden verkregen dan met de toepassing van het dwangmiddel is beoogd. De bevoegdheden tot inbeslagneming van een voorwerp en tot het vorderen van de uitlevering van een voorwerp ter inbeslagneming bevatten geen basis om van degene bij wie beslag gelegd wordt te vorderen dat hij een selectie of bewerking van gegevens print of op een diskette zet. Zij bevatten evenmin een basis om het verstrekken van gegevens te vorderen. Een gegeven kan namelijk niet beschouwd worden als voorwerp."

Het hier gepresenteerde argument is dat het verstrekken van gegevens voor de houder van die gegevens minder belastend is dan de uitlevering van de hele gegevensdrager. Dat argument geldt ook buiten de werkingssfeer van de Wet bescherming persoonsgegevens. Een ruimer bereik van de regeling kan daarom mogelijk met dit argument worden verdedigd.

9.3. In de tweede plaats kan worden gewezen op hetgeen op p. 2 van de MvT wordt opgemerkt met betrekking tot het "knelpunt" dat de bestaande bevoegdheden gefragmenteerd zijn. "Dit leidt tot onduidelijkheid en tot rechtsonzekerheid, zowel bij de met opsporing belaste instanties als bij de derde over wie gegevens worden vergaard." Rechtsonzekerheid bij de opsporingsambtenaar! Maar goed, voor de politie is het misschien inderdaad lastig om telkens na

244

te gaan of bepaalde gegevens onder de WBP vallen of juist niet. De behoefte aan een eenvoudig te hanteren regeling kan een argument hebben gevormd voor de keuze van een "sluitende", alle gegevensvergaring omvattende regeling.

9.4. De reden om te kiezen voor een allesomvattende regeling kan natuurlijk ook gelegen zijn in het opsporingsbelang en de daaruit voortspruitende zucht naar steeds meer bevoegdheden. In de MvT (p. 3) wordt in paragraaf 3.1 ("Het belang van de opsporing") als eerste reden voor de voorgestelde bevoegdheden opgevoerd dat gegevens over personen en hun handelingen "van grote betekenis kunnen zijn voor de opsporing van strafbare feiten". Als tweede reden wordt opgevoerd dat "informatie steeds vaker nog slechts in geautomatiseerde vorm beschikbaar is, zodat de inbeslagneming van bescheiden in betekenis voor de opsporing afneemt". Daarbij wordt onderkend dat inbeslagneming van de "fysieke drager van geautomatiseerde gegevens (de computer)" denkbaar zou zijn, maar "dit zal vaak disproportioneel zijn, omdat langs die weg (veel) méér gegevens worden verkregen dan noodzakelijk zijn en omdat tevens de beschikking wordt verkregen over de fysieke drager" (vgl. punt 9.2). De derde reden die wordt genoemd, is de sterke ontwikkeling van het privacyrecht. "Het persoonsgegeven is gejuridiseerd, zodat verstrekking ten behoeve van de opsporing niet zondermeer is toegestaan." Een en ander leidt tot de volgende slotsom: "Gegevensvergaring ten behoeve van de opsporing is onmisbaar en behoeft, gelet op de voornoemde ontwikkelingen een eigen zelfstandige regeling, ook nu de reeds bestaande bevoegdheden niet toereikend zijn, terwijl het verlangen van vrijwillige medewerking om gegevens te verstrekken eveneens problematisch is. De wet dient een sluitend stelsel van bevoegdheden te bevatten voor de gegevensvergaring ten behoeve van opsporingsonderzoek, dat het resultaat is van een redelijke belangenafweging."

Hier wordt, tussen neus en lippen door, gesteld dat "de reeds bestaande bevoegdheden niet toereikend zijn" en dat "ook" daarom regeling nodig is. De vraag is hoe dat moet worden begrepen. Zijn de bevoegdheden ontoereikend vanwege het hindernissen opwerpende privacyrecht? Zo ja, dan levert dat geen argument op voor een ruimer toepassingsbereik dan dat van de Wet bescherming persoonsgegevens, tenzij met "het privacyrecht" niet alléén op die wet wordt gedoeld. Is, andere mogelijkheid, misschien bedoeld dat de bestaande bevoegdheden om gegevensdragers in beslag te nemen ontoereikend zijn vanwege de wettelijke voorwaarden die daaraan zijn verbonden? Zo ja, dan is merkwaardig dat voor een normering is gekozen die in veel opzichten strenger is dan die van de inbeslagnemingsbevoegdheden.

9.5. Indien de ontoereikendheid van de bestaande bevoegdheden inderdaad als een zelfstandig argument is bedoeld voor een ruime reikwijdte van de wettelijke regeling, zou enige onderbouwing mijns inziens niet hebben misstaan. Het gaat daarbij vooral om de vraag waarom de beperkingen die de bestaande bevoegdheden kennen, niet als "het resultaat van een redelijke belangenafweging" zouden kunnen worden aangemerkt. Dat neemt uiteraard niet weg dat de mogelijkheid bestaat dat het opsporingsbelang (de zucht naar meer bevoegdheden) bij de vormgeving van de wettelijke regeling heeft meegespeeld. Het is tenslotte voor de politie erg handig als zij iedere particulier die over gegevens beschikt, kan verplichten die uit te leveren.

9.6. Het voorgaande heeft een enigszins speculatief karakter. Zoals gezegd wordt in de MvT nergens klip en klaar gesteld dat - en om welke redenen - het ruime toepassingsbereik dat uit de tekst van de wet voortvloeit, daadwerkelijk is beoogd. Daarbij komt dat uit de MvT niet een helder beeld van het toepassingsbereik van de regeling oprijst. De voorbeelden waarvan de MvT zich bedient, hebben steeds betrekking op het vorderen van gegevens bij instellingen en bedrijven. Dat wekt de suggestie dat er niet veel verschil in toepassingsbereik is. Die suggestie wordt versterkt door de argumentatie. Illustratief is hetgeen op p. 24 van de MvT wordt gesteld met betrekking tot art. 126nd Sv. "Het behoeft bij de bevoegdheid tot het vorderen van ook andere dan identificerende gegevens niet in alle gevallen te gaan om persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP). Het kan gaan om bedrijfsgegevens of om gegevens over voorwerpen of bepaalde feiten of omstandigheden. Indien bijvoorbeeld het misdrijf van oplichting of bedrog moet worden opgehelderd kan daarvoor een onderzoek van gegevens nodig zijn, zonder dat deze op voorhand in verband kunnen worden gebracht met een of meer bepaalde personen. Wel

245

zullen deze gegevens (uiteindelijk) te herleiden moeten zijn tot personen, maar het is denkbaar dat op voorhand nog geen persoon is aan te duiden. Om die reden dient de bevoegdheid tot het vorderen van ook andere dan identificerende gegevens niet beperkt te worden tot het vorderen van gegevens over een persoon. In de formulering van de bevoegdheid is mede daarom niet aangesloten bij het begrip "verantwoordelijke" of "bewerker" in de zin van de WBP. Overigens zal het in de praktijk vaak wel gaan om een verantwoordelijke of bewerker in de zin van de WBP. Denkbaar is evenwel dat gegevens worden gevraagd aan iemand die wel toegang tot de gegevens heeft, maar daarvoor niet als verantwoordelijke of bewerker geldt. Wel dient het te gaan om iemand die rechtmatig toegang heeft. De bevoegdheid legitimeert niet tot het verschaffen van onrechtmatige toegang tot gegevens."

Deze toelichting wekt de indruk dat het gaat om betrekkelijk onbeduidende afwijkingen van de Wet bescherming persoonsgegevens. Het begrip "persoonsgegevens" wordt niet gebruikt omdat "denkbaar" is "dat op voorhand nog geen persoon is aan te wijzen". Het begrip "verantwoordelijke" of "bewerker" ( in de zin van de WBP) wordt niet gebruikt, hoewel het in de praktijk wel vaak zal gaan om dergelijke figuren. Het lijkt erop dat de toelichting hier het oog heeft op iemand die toegang heeft tot WBP-gegevens. Dat de vordering ook betrekking kan hebben op alle gegevens waarover particulieren voor persoonlijk gebruik kunnen beschikken en dat om die reden niet van "verantwoordelijke" of "bewerker" kan worden gesproken, wordt niet gezegd.

9.7. Wat voor de MvT geldt, geldt voor de hele behandeling van het wetsvoorstel door de Tweede Kamer. De vraag die zich opdringt, is of van alle bij het wetgevingsproces betrokken personen kan worden gezegd dat zij een duidelijk beeld van het toepassingsbereik van de voorgestelde regeling hadden. Zo stelde minister Donner tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel: "Ik kan een burger niet om zijn adresboekje vragen. Dat is uitgezonderd." (27) Deze kennelijk als geruststellend bedoelde woorden lijken hun uitwerking op de Kamer niet te hebben gemist. Dat lijkt niet helemaal terecht. Uiteraard is het zo dat de minister van Justitie ("ik") de burger niet om zijn adresboekje kan vragen. Aan hem kent de wet geen bevoegdheden toe. Juist is ook dat niet iedere opsporingsambtenaar de burger om zijn adresboekje kan vragen.

Art. 126nc lid 1 Sv maakt een uitzondering voor gegevens voor persoonlijk gebruik. De wet sluit echter bepaald niet uit dat de OvJ op grond van art. 126nd Sv de verstrekking van de desbetreffende adressen kan vorderen. Zie hiervoor, onder 9.1.

9.8. De behandeling door de Eerste Kamer bracht meer duidelijkheid. Zoals in de volgende paragraaf, waarop hier enigszins wordt vooruitgelopen, nader zal worden uiteengezet, werd in het Voorlopig verslag gevraagd in hoeverre de voorgestelde regeling een gesloten stelsel opleverde. Die vraag was toegespitst op de vrijwillige gegevensverstrekking. Het antwoord van de minister was, kort gezegd, dat vrijwillige verstrekking van gegevens mogelijk bleef voor zover die gegevens niet onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen. "Door het wetsvoorstel verandert dit niet". Daarop liet de minister volgen:(28) "Wat door het wetsvoorstel wel verandert is dat de opsporingsambtenaar of de officier van justitie zo nodig van de derde kan vorderen deze gegevens te verstrekken, indien de derde redenen heeft hieraan niet vrijwillig mee te werken. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn omdat het hem bekende personen betreft, dan wel omdat hij gehouden is tot geheimhouding met betrekking tot de gegevens, vanwege wettelijke of contractuele verplichtingen. Dit kan aan de orde zijn bij persoonsgegevens, maar ook bij andere dan persoonsgegevens.

In het kader van de opsporing van strafbare feiten zijn evenwel meestal persoonsgegevens nodig die vallen onder de WBP. Een gegeven is al snel een persoonsgegeven, dat wil zeggen een gegeven betreffende een ge誰dentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. Ook gegevens over een rechtspersoon of een voorwerp zullen veelal verbonden zijn met een persoon en daarmee persoonsgegeven zijn. In het kader van een opsporingsonderzoek zal het niet vaak voorkomen dat gegevens nodig zijn die geen persoonsgegevens zijn, maar mogelijk is dit zeker wel, te denken is bijvoorbeeld aan gegevens betreffende producteisen of andere technische voorschriften.

De bevoegdheden zijn aldus zowel bedoeld voor het verkrijgen van persoonsgegevens die beschermd zijn onder het regime van de WBP als voor het verkrijgen van andere gegevens. In beginsel behoeft de vraag om wat voor soort gegevens het gaat niet gesteld te worden, omdat

246

de bevoegdheden op beide soorten gegevens betrekking hebben. Wel is bij de vormgeving van de bevoegdheden er nadrukkelijk rekening mee gehouden dat het bij de opsporing veelal zal gaan om persoonsgegevens die beschermd worden door de WBP. Zoals ook in we memorie van toelichting tot uitdrukking kwam beschikken derden door het gebruik van informatie- en communicatietechnologie steeds vaker over gegevens van personen en worden deze gegevens op grote schaal bedrijfsmatig verwerkt. De burger moet er op kunnen vertrouwen dat ook in deze gewijzigde omstandigheden zorgvuldig met zijn gegevens wordt omgegaan. De WBP bevat daartoe regels en bij de vormgeving van de voorgestelde bevoegdheden is hiermee ook rekening gehouden. Door de toepassing van de wettelijke bevoegdheden is de vergaring van gegevens ten behoeve van de opsporing controleerbaar, gebonden aan het onderzoeksdoel, en dient de vordering van gegevens betrekking te hebben op vooraf bepaalde gegeven, beperkt tot bepaalde personen. Ook is naarmate de gegevens meer raken aan de persoonlijke levenssfeer, een hogere autoriteit belast met de vergaring daarvan of het verlenen van een machtiging daarvoor. Gaat het om andere dan identificerende gegevens, dan is niet de opsporingsambtenaar maar de officier van justitie bevoegd.

Gaat het om gevoelige gegevens dan behoeft de officier van justitie de machtiging van de rechter-commissaris. Deze waarborgen gelden ook voor het vorderen van gegeven die niet begrepen zijn onder de WBP en niet op vrijwillige basis door de derde worden verstrekt. Aldus is de toepassing van bevoegdheden die burgers verplichten tot het verstrekken van gegeven altijd met waarborgen, mede ontleend aan de WBP, omgeven."

9.9. De minister stelt hier onomwonden dat de regeling ook van toepassing is op gegevens die niet onder de WBP vallen. Dit omdat hier op vrijwillige verstrekking, ook al staat de WBP daaraan niet in de weg, toch niet altijd kan worden vertrouwd. De derde kan namelijk (andere) redenen hebben - gelegen in bijvoorbeeld contractuele verplichtingen of persoonlijke relaties - om niet vrijwillig mee te werken. Een verplichting is nodig om die onwil te doorbreken. Bovendien is de politie niet alleen in persoonsgegevens ge誰nteresseerd; alle gegevens kunnen voor de opsporing van belang zijn. Een en ander lijkt te bevestigen dat het opsporingsbelang als zodanig mede reden is geweest om te kiezen voor een allesomvattende regeling.

9.10. Intussen houdt de minister vast aan de gedachte dat het verschil in toepassingsbereik van weinig betekenis is. Het zal "veelal" gaan om persoonsgegevens die beschermd worden door de WBP. Daarom is het als ik het goed begrijp geen bezwaar dat de normering is afgestemd op de verstrekking van WBP-gegevens. De vraag is natuurlijk of aldus niet te gemakkelijk werd heengestapt over het verschil tussen gegevens die wel en gegevens die niet onder de Wbp vallen.

10. Gesloten stelsel en vrijwillige verstrekking 10.1. Naar al even ter sprake kwam, vroeg de Vaste commissie voor justitie van de Eerste Kamer in haar Voorlopig verslag om opheldering over de vraag of en zo ja in hoeverre de voorgestelde regeling een gesloten stelsel vormde dat vrijwillige gegevensverstrekking verbiedt.

De commissie was daarbij "ge誰nspireerd" door een gesprek dat zij met enkele deskundigen, onder wie mr. dr. E.C. Mac Gillavry(29), had gevoerd. Zij vroeg onder meer, daarbij referend aan enkele door deze deskundige aangedragen voorbeelden, of de indruk juist is "dat door dit gesloten stelsel de bewegingsruimte van gewone opsporingsambtenaren in feite drastisch wordt ingeperkt ten opzichte van de huidige bevoegdheidssituatie".(30) 10.2. De door de Commissie gestelde vragen leidden tot een uitvoerige reactie, waarvan ik de meest relevante passages weergeef.(31) "De opsporingsambtenaar of de officier van justitie die in het belang van een opsporingsonderzoek de beschikking wil krijgen over gegevens die bij derden beschikbaar zijn, dient daartoe de bevoegdheden als opgenomen in het wetsvoorstel aan te wenden. Dit ligt alleen anders - zoals hierna nog uitvoerig aan de orde zal komen - voor zover het betreft gegevens die niet begrepen zijn onder de reikwijdte van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP). (...)

Dit neemt niet weg dat de WBP in artikel 43 ruimte biedt aan derden om op vrijwillige basis, dus

247

zonder toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden, gegevens aan politie en justitie te verstrekken. Niet ondenkbaar is dat een derde daartoe uit eigen beweging overgaat in een geval waarin er een evident en dringend opsporingsbelang aanwezig is. Het begrip "noodzakelijk" in artikel 43 WBP vereist dat de derde aan de hand van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zelf afweegt of het verstrekken van de gegevens in het concrete geval noodzakelijk is voor ĂŠĂŠn van de in artikel 43 genoemde doelen. Het is dus niet uitgesloten dat ook na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel in incidentele gevallen nog op vrijwillige basis gegevens verstrekt zullen worden aan politie en justitie. Het initiatief daartoe gaat dan niet uit van politie en justitie. (...)

Een andere aspect van de vraag naar het gesloten karakter van het stelsel van het wetsvoorstel dat de leden van de commissie aan de orde stelden, betrof gegevens die niet vallen onder het bereik van de WBP. De leden vroegen of de indruk juist is dat de bewegingsruimte van gewone opsporingsambtenaren drastisch wordt beperkt in vergelijking met de huidige bevoegdheidssituatie en zij refereerden hierbij aan enige door mr. E.C. MacGillavry aangereikte voorbeelden. Alvorens op deze voorbeelden in te gaan, zal ik meer in het algemeen ingaan op de betekenis van het wetsvoorstel voor gegevens die niet vallen onder de reikwijdte van de WBP. Zoals is aangegeven in de memorie van toelichting is de toegenomen bescherming van persoonsgegevens in de afgelopen decennia, een van de belangrijkste aanleidingen voor het wetsvoorstel. De regels voor een zorgvuldige omgang met persoonsgegevens die zijn neergelegd in de WBP stellen grenzen aan het vrij ten behoeve van de opsporing ter beschikking stellen van persoonsgegevens, alsmede aan het door de met de opsporing belaste instanties vragen van persoonsgegevens aan derden. Strafvorderlijke bevoegdheden zijn nodig om deze bescherming te doorbreken in die gevallen waarin het in het belang van de opsporing nodig is de beschikking te krijgen over persoonsgegevens. Daarom zijn de bevoegdheden in het wetsvoorstel voorgesteld. Door deze bevoegdheden kunnen gegevens die onder het bereik van de WBP vallen, toch verkregen worden, zonder dat van de derde gevraagd wordt de belangenafweging die hiervoor gelet op artikel 43 WBP vereist is, te maken. De verantwoordelijkheid voor de vergaring van deze gegevens komt geheel te liggen bij de met opsporing belaste instanties. Het wetsvoorstel bevat het kader waarbinnen deze instanties moeten opereren en moeten afwegen of het gelet op het belang van het opsporingsonderzoek nodig is gegevens te vorderen. Deze redengeving geldt alleen voor die gegevens die vallen onder de reikwijdte van de WBP. Dit betreft persoonsgegevens die geheel of gedeeltelijke geautomatiseerd worden verwerkt, alsmede de persoonsgegevens die niet geautomatiseerd worden verwerkt maar die in een bestand zijn opgenomen of daartoe zijn bestemd. Het gaat bovendien om persoonsgegevens ten behoeve van activiteiten die niet uitsluitend persoonlijke of huishoudelijke doeleinden hebben. Voor gegevens die niet vallen onder de werking van de WBP gelden geen bijzondere regels voor de bescherming daarvan. Voor die gegevens is er minder risico dat grootschalige, bedrijfsmatige verwerking van persoonsgegevens de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen schendt. Met betrekking tot deze gegevens zijn burgers vrij te beslissen hoe zij deze verwerken en is er voor opsporingsambtenaren meer ruimte van derden te vragen deze op vrijwillige basis te verstrekken. De WBP stelt hieraan geen grenzen. Door het wetsvoorstel verandert dit niet."

10.3. Na deze algemene beschouwing leverde de afzonderlijke bespreking van de door Mac Gillavry aangedragen voorbeelden geen grote verrassingen op.(32) Vrijwillige verstrekking vormde in geen van de gevallen een probleem.(33) Toch is die afzonderlijke bespreking niet zonder belang. EĂŠn van de voorbeelden betrof de opnames van overvallers die een getuige met een digitale camera maakt. Aangezien sprake is van opnames voor persoonlijk gebruik, is - zo zette de minister uiteen - de Wbp niet van toepassing, zodat de vrijwillige verstrekking is toegestaan. Als de getuige - zo voegde de minister daaraan toe - de medewerker was van een beveiligingsbedrijf, was de Wbp wel van toepassing. Het ging immers niet op persoonlijk gebruik, maar om verwerking van gegevens in het kader van de beroepsuitoefening. Toch konden de camerabeelden vrijwillig worden verstrekt. Dit omdat die verstrekking "geheel [past] binnen de kaders van de WBP, welke wet uitgaat van doelbinding en verwerking op een wijze die verenigbaar is met het doel waartoe de gegevens zijn verkregen". Het gesloten karakter van het stelsel dat de wettelijke regeling biedt voor de verstrekking van WBP-gegevens lijkt hier verder te worden gerelativeerd. Dat stelsel geldt alleen voor verstrekkingen die niet met het vereiste

248

van doelbinding zijn te verenigen.(34) 10.4. Uit het voorgaande kunnen drie niet onbelangrijke conclusies worden getrokken. De eerste is dat een onderscheid wordt gemaakt tussen gegevens die wel, en gegevens die niet onder de WBP vallen. Dat onderscheid is dus hoe dan ook een belangrijk gezichtspunt bij de uitleg van de regeling. De tweede conclusie is dat vrijwillige gegevensverstrekking mogelijk blijft ten aanzien van gegevens die niet onder de WBP vallen. Opsporingsambtenaren kunnen daarbij het initiatief nemen en om de verstrekking van die gegevens verzoeken. De derde conclusie is dat ook ten aanzien van gegevens die onder de Wbp vallen, geen sprake is van een volkomen sluitend stelsel. Vrijwillige verstrekking op eigen initiatief blijft op basis van art. 43 WBP mogelijk.

Bovendien belet dat stelsel de gewone verstrekking van gegevens overeenkomstig het doel waarvoor zij zijn verkregen, niet.

11. Nogmaals het toepassingsbereik van de regeling 11.1. De door Mac Gillavry aangedragen voorbeelden - waartoe ook de ooggetuige behoorde die het nummerbord noteerde en het slachtoffer dat aantekeningen maakte in een dagboek beslaan een breed terrein. Dat behoeft niet te verbazen. In het digitale tijdperk geldt ook voor de informatie waarover een burger als privĂŠpersoon beschikt, dat die dikwijls op enigerlei wijze is vastgelegd, zodat sprake is van gegevens in de zin van de wettelijke regeling. Die regeling komt dus bij iedere bevraging van burgers al snel om de hoek kijken. De minister lijkt dat anders te zien. Na de afzonderlijke bespreking van de voorbeelden concludeert hij als volgt:(35) "De voorbeelden maken duidelijk dat er gevallen te bedenken zijn waarin de vraag aan de orde komt of een bevoegdheid nu wel of niet dient te worden toegepast. In verreweg de meeste gevallen die zich in de praktijk voordoen zal deze vraag niet aan de orde zijn. Uit het voorgaande vloeit voort dat indien de gegevens die nodig zijn in het belang van een opsporingsonderzoek niet vallen onder het bereik van de WBP, de noodzaak tot toepassing van de bevoegdheden niet aanwezig is, indien de derde bereid is op vrijwillige basis gegeven te verstrekken. De door de leden van de commissie aangeduide beperkingen in vergelijking met de bestaande wetgeving doen zich dus in de gegeven voorbeelden niet voor. Het is niet wenselijk in de wet te bepalen dat een vordering als bedoeld in het wetsvoorstel niet verplicht is, indien de gegevens buiten de reikwijdte van de WBP vallen."

11.2. In de Nadere memorie van antwoord herhaalde de minister dat het niet nodig was om in de wet vast te leggen dat van de bevoegdheden geen gebruik hoeft te worden gemaakt als vrijwillige verstrekking is toegestaan. (36) De vrees dat de politie en het OM zich daarvan niet bewust zouden zijn, was ongegrond. De verlangde duidelijkheid zou door een aanwijzing van het openbaar ministerie kunnen worden verschaft. Daarbij achtte de minister het van belang "dat het in verreweg de meeste gevallen waarin in het belang van het opsporingsonderzoek gegevens van derden nodig zijn, zal gaan om persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP), zodat de bevoegdheden zonder meer toegepast moeten worden en er geen beroep op vrijwillige medewerking kan worden gedaan". Opnieuw werd dus benadrukt dat vrijwillige verstrekking alleen in uitzonderlijke gevallen aan de orde was. Daaraan koppelde de minister dat "het uitgangspunt moet zijn dat de bevoegdheden worden toegepast, ook indien daar strikt genomen geen noodzaak toe bestaat omdat gegevens niet vallen onder het bereik van de WBP". "Uitzonderingssituaties" dienden niet bepalend te zijn "voor de werkwijze in de praktijk en voor de vormgeving van de wettelijke regeling".

11.3. In deze argumentatie zit iets tegenstrijdigs. Is de door de Vaste commissie van justitie geuite vrees voor een drastische inperking van de bewegingsruimte van opsporingsambtenaren ongegrond omdat vrijwillige verstrekking onbeperkt mogelijk blijft (waarvan OM en politie zich terdege bewust moeten zijn) of moet ook in die "uitzonderingssituaties" van de bevoegdheden gebruik wordt gemaakt (zodat wel degelijk sprake is van een drastische inperking van de armslag van de politie)? In dit verband verdient opmerking dat in veel van de "uitzonderingssituaties" het doen van een vordering niet mogelijk is. Doorrijden na ongeval (art.

7 WVW1994) is niet een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Van de getuige die het nummerbord noteerde, kan daarom alleen met machtiging van de rechter-

249

commissaris gevorderd worden dat hij dit gegeven verstrekt.(37) Met het opvorderen van digitale camerabeelden ligt het misschien nog lastiger. De vraag is immers of het hier niet gaat om gevoelige gegevens, aangezien de beelden inzicht verschaffen in het ras van de afgebeelde personen.

11.4. Mogelijk vindt de hier gesignaleerde discrepantie haar verklaring in een impliciet gemaakt onderscheid tussen theorie en praktijk. Het zou kunnen dat de minister een praktijk voor ogen stond waarin de bevoegdheden eigenlijk alleen worden gebruikt om gegevens te vergaren die door bedrijven en instellingen worden verwerkt. Als van dat praktische toepassingsbereik van de regeling wordt uitgegaan, zal het inderdaad vrijwel altijd gaan om gegevens die onder de Wbp vallen. Die praktische zienswijze heeft wellicht meegebracht dat de consequenties van het veel ruimere theoretische toepassingsbereik van de regeling onderbelicht zijn gelaten.

11.5. De aanwijzing waarop de minister in de Nadere memorie van antwoord zinspeelde, is er inderdaad gekomen. In de thans geldende versie van de "Aanwijzing opsporingsbevoegdheden" van 1 maart 2011 (Stc. 2011, nr. 3240) wordt in Hoofdstuk 2.10 ("Vorderen gegevens") onder meer gesteld: "Algemeen Indien in het belang van het opsporingsonderzoek vastgelegde gegevens moeten worden verkregen die aanwezig zijn bij een derde, dan geldt als uitgangspunt dat de wettelijke regeling van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens wordt toegepast (artt. 126nc/126uc126nh/126uh Sv). De wettelijke regeling van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens kent namelijk waarborgen met het oog op de bescherming van de gegevens van de persoon of de personen op wie de gegevens betrekking hebben en ziet toe op behartiging van de belangen van anderen, zoals die van derden.

Kortom de hoofdregel luidt dat opgeslagen/vastgelegde gegevens moeten worden gevorderd.

Uitzonderingen hierop zijn: - Zonder vordering kan een burger gegevens verstrekken op basis van vrijwillige medewerking (hieronder wordt verstaan op eigen initiatief of desverzocht door de opsporingsambtenaar).

- Een bedrijf of instelling kan zonder vordering gegevens verstrekken, indien die verstrekking gepaard gaat met aangifte. Dan is sprake van gegevens die op eigen initiatief zijn verstrekt.

- Geen vordering is nodig voor gegevens die vrij opvraagbaar zijn (bijvoorbeeld het openbaar deel van het register van het Kadaster/de Kamer van Koophandel of het internet). (...)

Uiteraard kan een bedrijf/instelling buiten de regeling van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens om, vrijwillig uit eigen beweging gegevens verstrekken die niet onder de bescherming van de Wet bescherming persoonsgegevens vallen."

11.6. De onduidelijkheid in de wetsgeschiedenis zet zich in deze aanwijzing voort. Aan de ene kant wordt gesteld dat het "uitgangspunt" of de "hoofdregel" is dat de wettelijke bevoegdheden worden toegepast als de verkrijging van gegevens in het belang van het onderzoek is. Aan de andere kant wordt zonder voorbehoud gesteld dat een burger gegevens kan verstrekken op basis van vrijwillige medewerking. Dat daarbij van "medewerking" wordt gesproken, lijkt erop te duiden dat het initiatief niet van de burger hoeft te zijn uitgegaan. Aan die uitleg staat wellicht niet in de weg dat in het vervolg wordt gesproken van verstrekking "op eigen initiatief" of "uit eigen beweging". De desbetreffende passages hebben namelijk betrekking op verstrekking door bedrijven of instellingen. Het zou kunnen zijn dat ook in deze aanwijzing wordt uitgegaan van een impliciet onderscheid tussen het praktische en het theoretische toepassingsbereik van de regeling. Als het gaat om bedrijven of instellingen, dan geldt de hoofdregel dat de verstrekking van gegevens moet worden gevorderd (en dat een verzoek om vrijwillige medewerking dus niet is toegestaan). Gaat het daarentegen om de (gewone) burger, dan zijn er geen beperkingen aan de vrijwillige medewerking.

11.7. Of deze uitleg van de Aanwijzing juist is, kan hier in het midden blijven. Duidelijk moge echter zijn dat het antwoord op de vraag of en zo ja in hoeverre een beroep mag worden gedaan op de vrijwillige medewerking, niet alleen een vraag van wetsuitleg is. Het gaat daarbij mede om

250

de uitleg van de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden.

12. Verhouding tot andere bevoegdheden 12.1. Een ander aspect van het gesloten stelsel betreft de vraag of daardoor het gebruik van andere bevoegdheden is uitgesloten. Meer in het bijzonder is de vraag of en zo ja in hoeverre nog gebruik gemaakt kan worden van de bevoegdheden tot inbeslagneming van de gegevensdrager. De MvT houdt met betrekking tot die vraag het volgende in. (38) "5.1. De verhouding tot de bevoegdheden tot inbeslagneming De bevoegdheden tot inbeslagneming van een voorwerp en tot het vorderen van de uitlevering van een voorwerp ter inbeslagneming (artikelen 94 tot en met 105 Sv) stellen de met opsporing belaste instanties in staat gegevens te vergaren door inbeslagneming van de dragers waarop deze zijn vastgelegd, zoals: documenten, boeken en ordners. Ook gegevens die langs elektronische weg zijn vastgelegd, kunnen op grond van deze bevoegdheden worden vergaard, door de computer, een diskette of een andere gegevensdrager waarop zij zijn vastgelegd in beslag te nemen. Inbeslagneming van computers of andere gegevensdragers kan echter al snel disproportioneel zijn, wanneer dit ingrijpende gevolgen heeft voor de beslagene of wanneer daardoor (veel) meer gegevens worden verkregen dan met de toepassing van het dwangmiddel is beoogd. De bevoegdheden tot inbeslagneming van een voorwerp en tot het vorderen van de uitlevering van een voorwerp ter inbeslagneming bevatten geen basis om van degene bij wie beslag gelegd wordt te vorderen dat hij een selectie of bewerking van gegevens print of op een diskette zet. Zij bevatten evenmin een basis om het verstrekken van gegevens te vorderen. Een gegeven kan namelijk niet beschouwd worden als voorwerp. Voor het verkrijgen van gegevens is thans een speciale bevoegdheid neergelegd in het huidige artikel 125i. De voorgestelde bevoegdheden tot het vorderen van gegevens leiden ertoe dat geen gebruik van de bevoegdheden tot inbeslagneming van een voorwerp en tot het bevelen van de uitlevering van een voorwerp mag worden gemaakt, indien met toepassing van de voorgestelde bevoegdheden kan worden volstaan. Indien het doel is dat gegevens verkregen worden, dient van de voorgestelde bevoegdheden gebruik te worden gemaakt. Alleen indien er omstandigheden zijn die ertoe nopen dat de gehele gegevensdrager wordt verkregen, kunnen de inbeslagnemingsbevoegdheden worden toegepast. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen indien langdurig onderzoek in omvangrijke dossiers nodig is voordat de gegevens die voor het opsporingsonderzoek van belang zijn, kunnen worden geselecteerd. Indien langdurig onderzoek nodig is in geautomatiseerde werken, zal het vaak mogelijk zijn de relevante bestanden te kopiĂŤren. Indien dit het geval is dient van inbeslagneming van de geautomatiseerde werken te worden afgezien. Indien het doel is dat de gegevensdrager, bijvoorbeeld het originele document, wordt veilig gesteld blijven vanzelfsprekend de inbeslagnemingsbevoegdheden van toepassing."

12.2. Naar aanleiding van deze toelichting werd door de fractie van de SGP gevraagd of niet in de wet moet worden vastgelegd dat inbeslagneming van gegevensdragers alleen nog mogelijk is als dat noodzakelijk is. Die vraag werd in de Nota naar aanleiding van het verslag ontkennend beantwoord: (39) "Het is niet gebruikelijk dat de verhouding tussen de verschillende bevoegdheden die in het Wetboek van Strafvordering zijn opgenomen in de wettekst zelf wordt aangeduid. Veelal is die verhouding af te leiden uit de aard en de mate van ingrijpendheid van de bevoegdheden.

Daarnaast is die verhouding tussen de bevoegdheden en de vraag wanneer een bevoegdheid al dan niet in een concreet geval kan worden toegepast afhankelijk van de feiten of omstandigheden die in het concrete geval aan de orde zijn. Het is daarom niet goed mogelijk op het niveau van de wet de verhouding tussen de onderscheiden bevoegdheden aan te geven. Bij toepassing van de bevoegdheid tot inbeslagneming van een voorwerp kan het gaan om allerlei soorten voorwerpen, niet alleen om gegevensdragers. Dit maakt het niet eenvoudig in de wet de verhouding aan te geven tussen deze bevoegdheid en de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens. Ook lijkt het niet fraai in de wet te bepalen dat een voorwerp alleen dan in beslag genomen kan worden indien de omstandigheden ertoe nopen dat het voorwerp wordt verkregen.

De aard van de bevoegdheid impliceert dit reeds. In de memorie van toelichting is dit voor de goede orde geĂŤxpliciteerd, om inzicht te verschaffen in de verhouding tussen de bestaande en de voorgestelde bevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering."

251

12.3. De conclusie kan in elk geval zijn dat de wetgever inbeslagneming van gegevensdragers niet categorisch heeft willen uitsluiten. Er kunnen zich allerlei omstandigheden voordoen die het wenselijk maken dat de gegevensdrager zelf in beslag wordt genomen.(40) Dit geldt kennelijk ongeacht de vraag of sprake is WBP-gegevens. Duidelijk is ook dat de wetgever de onderlinge verhouding van de bevoegdheden niet in de wet heeft willen vastleggen. Hij zag hier een regulerende rol weggelegd voor de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

12.4. Aandacht daarbij verdient dat de reden waarom inbeslagneming van de gegevensdrager in bepaalde gevallen wordt uitgesloten, gelegen is in het feit dat in die gevallen een minder ver gaande bevoegdheid voorhanden is. Inbeslagneming van de gegevensdrager is dan disproportioneel. Het gaat in de bedoelde gevallen dus steeds om situaties waarin de verstrekking van de gegevens op grond van de in de artt. 126nc e.v. Sv gegeven bevoegdheden kan worden gevorderd. Anders gezegd: op de situatie waarin van die bevoegdheden geen gebruik kan worden gemaakt vanwege de daaraan gestelde beperkingen, hebben de geciteerde passages geen betrekking.

12.5. De vraag is welke betekenis daaraan toekomt. Gesteld zou kunnen worden dat, nu de MvT alleen in het voorhanden zijn van een minder ingrijpende bevoegdheid een reden ziet om inbeslagneming van de gegevensdrager onrechtmatig te achten, er kennelijk geen andere beletselen zijn om gegevensdragers in beslag te nemen. Met evenveel recht kan echter betoogd worden dat uit de weergegeven passages geen conclusie kan worden getrokken met betrekking tot de vraag of de wettelijke beperkingen die aan het vorderen van gegevens zijn gesteld, mogen worden omzeild door de inbeslagneming van de gegevensdrager. Dit om de eenvoudige reden dat die passages daarop geen betrekking hebben. Daaraan zou toegevoegd kunnen worden dat het omzeilen van wettelijke beperkingen uit de aard der zaak in strijd is met een goede procesorde.

12.6. Het gaat hier goed beschouwd om twee samenhangende, maar wel te onderscheiden vragen. De eerste vraag is of er wellicht andere passages in de wetsgeschiedenis zijn aan te wijzen die direct of indirect licht werpen op "de wil van de wetgever" op dit punt. De tweede vraag is of inbeslagneming van de gegevensdrager in gevallen waarin er geen bevoegdheid is om de verstrekking van de desbetreffende gegevens te vorderen, als een omzeiling van de wettelijke beperkingen kan worden gediskwalificeerd. Het antwoord op die vraag hangt mee af van de ratio legis. Welke belangen heeft de wetgever met die beperkingen willen dienen? Als aan die belangen niet tekort wordt gedaan, kan niet van een negatief te duiden "omzeiling" van de wettelijke beperkingen worden gesproken.

12.7. In de volgende paragraaf zal op de eerste vraag worden ingegaan. Daarbij zal tevens aandacht worden besteed aan de vertaling die de wetsgeschiedenis in de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden lijkt te hebben gekregen. In de daarop volgende paragraaf zal getracht worden de tweede vraag te beantwoorden.

13. Verhouding tot andere bevoegdheden (vervolg) 13.1. Als de wetgever de inbeslagneming van gegevensdragers aan dezelfde voorwaarden zou hebben willen binden als de vordering tot verstrekking van gegevens, zou men verwachten dat dit in de wetsgeschiedenis tot uitdrukking was gebracht. Nergens blijkt echter dat een dergelijke vergaande inperking van bestaande bevoegdheden in de bedoeling lag. Er zijn eerder aanwijzingen voor het tegendeel. Tijdens de beraadslagingen over het wetsvoorstel in de Tweede Kamer werd minister Donner gevraagd of het bij de wet nu ging om "een inperking, een uitbreiding of een verfijning".(41) De minister was, zo zei hij, bij de beantwoording wat ambivalent: "In feite is het alledrie". De inperking zat er als ik het goed begrijp in dat politie en OM zich bij het vorderen van gegevens "moeten houden aan de bevoegdheden zoals die nu geformuleerd zijn. In die zin zal het niet meer zo zijn dat zij, als zij om informatie vragen, die ook krijgen." Ten opzichte van de soms wat ruimhartige verstrekking zoals die tot dan toe op basis van art. 43 WBP plaatsvond, was dus sprake van een inperking. De verfijning bestond

252

hierin dat ingeval van weigering om ex art. 43 WBP te verstrekken niet meer het zware middel van doorzoeking en inbeslagneming van de gegevensdrager behoefde te worden toegepast, maar volstaan kon worden met een vordering tot verstrekking. Desgevraagd bevestigde de minister dat beide mogelijkheden - inbeslagneming en gegevensvordering - naast elkaar blijven bestaan. Enige inperking op dit punt zag de minister kennelijk niet.

13.2. Indirect van betekenis is hetgeen in de MvT wordt opgemerkt met betrekking tot art. 126a Sv., waarin reeds een bevoegdheid tot het verstrekken van gegevens was neergelegd. Gesteld wordt dat deze bevoegdheid ten dele ruimer en ten dele beperkter is dan de voorgestelde bevoegdheden en dat zij "daarom" niet kan vervallen. Wat men van deze argumentatie ook moge vinden, daaruit blijkt in elk geval niet dat de wetgever de voorgestelde normering zonder meer maatgevend heeft geacht voor andere bevoegdheden tot gegevensvergaring. Elke bevoegdheid moet op haar eigen merites worden beoordeeld. Dat wordt in zekere zin bevestigd door het voorstel om art. 126a Sv in die zin te beperken, dat gevoelige gegevens worden uitgezonderd. Die beperking diende expliciet in de wet te worden vastgelegd.

13.3. Het wetsvoorstel verruimde de in de artt. 125i en 125j Sv geschapen mogelijkheden om in geval van een doorzoeking gegevens vast te leggen. De bevoegdheid daartoe kwam voortaan niet alleen aan de rechter-commissaris toe, maar aan elke opsporingsambtenaar (waaronder de apart genoemde officier en hulpofficier van justitie). Anders dan men wellicht zou verwachten, was deze toedeling van bevoegdheden aan lagere autoriteiten niet gekoppeld aan het onderscheid in identificerende gegevens, andere dan identificerende gegevens en gevoelige gegevens. Volgens de MvT (p. 12) was dit onderscheid "bij de doorzoeking moeilijk hanteerbaar omdat de met opsporing belaste instantie bij de doorzoeking vooraf niet weet wat hij aan zal treffen. Dat is ook het geval bij toepassing van de bevoegdheid tot doorzoeking ter inbeslagneming van een voorwerp". Daarbij werd "belangrijk" geacht dat deze laatste bevoegdheid slechts werd toegepast indien andere bevoegdheden (zoals het vorderen van gegevens) "niet effectief" zijn. "Indien lichtere bevoegdheden niet tot resultaat (kunnen) leiden, kan een zwaardere bevoegdheid worden toegepast." Dat de lichtere bevoegdheden tot het vorderen van gegevens zwaardere eisen kenden, was geen bezwaar, omdat voor misbruik niet behoefde te worden gevreesd. Wat men van deze argumentatie ook moge vinden(42), zij bevestigt wel dat de wetgever de atypische normering van de gegevensvordering als een geval apart beschouwde en van een automatische 'reflexwerking' van die normering niet wilde weten.

Elke bevoegdheid diende op haar eigen merites te worden beschouwd.

13.4. In tal van bijzondere wetten komen inlichtingenplichten voor, die mede kunnen worden toegepast ten behoeve van de opsporing. Over die bevoegdheden wordt in de MvT gezwegen.

Een aanpassing als ten aanzien van art. 126a Sv werd voorgesteld, is hier uitgebleven. Op grond daarvan lijkt te mogen worden aangenomen dat de nieuwe "sluitende" regeling op dit punt geen beperkingen heeft gebracht.

13.5. In dit verband verdient aandacht dat de voldoening aan dergelijke inlichtingenplichten is voorzien in art. 8 sub c WBP. Daarin is bepaald dat verwerking van persoonsgegevens (waaronder ook de verstrekking van die gegevens valt) is toegestaan indien die gegevensverwerking "noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is". De wet bescherming persoonsgegevens heeft dus nimmer enige beperking gesteld aan de verplichting tot nakoming van wettelijke inlichtingenplichten. Die verplichte verstrekking bestond naast de vrijwillige verstrekking op basis van art. 43 WBP. In dat regime van vrijwillige verstrekking beoogde de nieuwe wettelijke regeling verandering te brengen. Verdedigd zou daarom kunnen worden dat het nieuwe, alternatieve regime van verplichte verstrekking eveneens naast de al bestaande wettelijke verplichtingen staat en die bestaande verplichtingen daarom onverlet laat. Anders gezegd: de gebruikmaking van de al bestaande inlichtingenplichten lijkt door de wetgever niet te zijn gezien als een ongeoorloofde omzeiling van het nieuwe verstrekkingsregime.

13.6. In de Nadere memorie van antwoord (EK) wordt met betrekking tot de verhouding van de voorgestelde regeling tot de Wet bescherming persoonsgegevens het volgende opgemerkt:(43)

253

"Het wetsvoorstel beoogt aan derden jegens wie een vordering tot het verstrekken van gegevens wordt gedaan een wettelijke plicht op te leggen tot het verstrekken van gegevens. Niet artikel 43 WBP, maar artikel 8, onderdeel c, vormt dan binnen de WBP de basis waarop de derde de gegevens voor dit doel kan verwerken."

Deze opmerking lijkt te bevestigen dat de nieuwe wettelijke plicht naast de al bestaande verplichtingen tot het verstrekken van gegevens is komen te staan en daarmee op één lijn kan worden gesteld. Uit de opmerking is ook af te leiden dat de nieuwe wettelijke plicht in de visie van de wetgever geen doorbreking vormt van de in de WBP vervatte regeling. Voldoening aan die plicht heeft een plaats gekregen in de WBP zelf en blijft dus binnen het door die wet geschapen kader.(44) Dat kan niet gezegd worden van de inbeslagneming van de gegevensdrager (na een doorzoeking of na een bevel tot uitlevering). Deze wijze van gegevensvergaring doorbreekt de in de WBP neergelegde regeling wel. De bevoegdheid daartoe heeft altijd bestaan.(45) Betoogd zou kunnen worden dat de wetgever daarin geen verandering heeft willen brengen aangezien hij slechts beoogde de gegevensverstrekking die voorheen op basis van art. 43 WBP plaatsvond, anders in de WBP in te kaderen. Die andere inkadering zegt dan weinig over de bevoegdheden waarmee die kaders kunnen worden doorbroken.

13.7. In de al genoemde Aanwijzing opsporingsbevoegdheden (Stc. 2011 nr. 3240) wordt ingegaan op de vraag hoe de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens zich verhouden tot de bevoegdheid tot inbeslagneming van de gegevensdrager. Onder het kopje "Algemeen" wordt als één van de uitzonderingen op de hoofdregel dat gegevens moeten worden gevorderd, vermeld: "Evenmin is een vordering nodig indien de gegevens op grond van bijzondere wetgeving kunnen worden verkregen. Wel geldt dat de regeling omtrent inbeslagneming in dit geval niet kan worden toegepast als het doel uitsluitend is de verkrijging van gegevens die staan op de gegevensdrager en niet om de gegevensdrager zelf."

Vervolgens wordt, onder het kopje "Bevel tot uitlevering van voorwerpen en de bevoegdheid tot inbeslagneming", gesteld: "Er is geen sprake van een keuzevrijheid tussen het vorderen van gegevens op grond van de artt. 126nc/126uc-126nh/126uh Sv enerzijds en het in beslag nemen van voorwerpen of het vorderen van de uitlevering ter inbeslagneming van voorwerpen op grond van het Wetboek van Strafvordering of bijzondere wetten, zoals de Wet economische delicten (WED) en de Algemene wet inzake Rijksbelastingen (AWR), anderzijds. Als uitgangspunt geldt dat, indien met toepassing van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens kan worden volstaan, geen gebruik mag worden gemaakt van de bevoegdheden tot inbeslagneming en de uitlevering ter inbeslagneming.

De bevoegdheden tot (de uitlevering ter) inbeslagneming kunnen slechts worden toegepast indien een opsporingsambtenaar de beschikking wil krijgen over stoffelijke voorwerpen. Deze bevoegdheden bevatten geen basis om gegevens te vorderen. Een gegeven kan namelijk niet worden beschouwd als een voorwerp.

Het belang van het onderzoek kan echter met zich meebrengen dat over de originele voorwerpen, zoals schriftelijke bescheiden, dient te kunnen worden beschikt omdat deze als overtuigingsstuk dienst zullen doen, zoals in geval van valsheden. Ook kan het voorkomen dat het in het belang van het onderzoek is dat (tijdelijk) de beschikking wordt verkregen over bijvoorbeeld een (partieel) compleet financieel dossier zodat onderzoek kan worden gedaan naar eventuele valsheden. Verder kunnen spoedeisende belangen of risico's - liggende in de sfeer van collusie - een reden zijn om op zo kort mogelijke termijn direct fysiek over de verlangde voorwerpen te beschikken. In voornoemde gevallen - hetgeen ook in het proces-verbaal ter inbeslagneming of uitlevering ter inbeslagneming dient te worden onderbouwd - is de weg van de zwaardere en/of bijzondere bevoegdheid uiteraard de meest aangewezen."

13.8. Opmerkelijk genoeg lijkt deze aanwijzing aanmerkelijk minder ruimte te laten voor inbeslagneming van gegevensdragers dan uit de wetsgeschiedenis is af te leiden. In de MvT wordt een niet limitatieve opsomming gegeven van redenen die kunnen maken dat inbeslagneming van de gegevensdrager aangewezen is (zie hiervoor, onder 12.3). In de aanwijzing lijkt daarvan alleen over te blijven het geval waarin het de opsporingsambtenaar niet (alleen) om de gegevens, maar (ook) om het "stoffelijke voorwerp" zelf te doen is. Daarbij wordt

254

nogal absoluut gesteld dat de bevoegdheden tot inbeslagneming "slechts" met dat doel kunnen worden toegepast. Dat lijkt toepassing van die bevoegdheden uit te sluiten in alle gevallen waarin het de opsporingsambtenaar enkel om de opgeslagen gegevens te doen is.

Inbeslagneming van de gegevensdrager is zo gezien ook uitgesloten als de wet het vorderen van de desbetreffende gegevens niet toelaat.

13.9. Maar misschien bedriegt hier de schijn. Aan de absoluut ogende stellingname gaat het uitgangspunt vooraf dat van inbeslagneming moet worden afgezien "indien met toepassing van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens kan worden volstaan". Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de aanwijzing enkel ziet op gevallen waarin de toepassing van beide bevoegdheden wettelijk gezien mogelijk is (vergelijk hiervoor, onder 12.4). Daar komt bij dat ook gesteld wordt dat een reden voor inbeslagneming van de gegevensdrager "verder" gelegen kan zijn in "spoedeisende belangen en risico's - liggende in de sfeer van collusie". Dat maakt het verschil met de in de MvT niet limitatief opgesomde redenen in elk geval kleiner.

14. Standpuntbepaling 14.1. Gegevens die onder de WBP vallen 14.1.1. Uit het voorgaande kan de conclusie worden getrokken dat de Wet bevoegdheden vorderen gegevens geen verandering heeft gebracht in de wettelijke voorwaarden waaraan de reeds bestaande (inbeslagnemings)bevoegdheden zijn gebonden. Volgens de wetgever was sprake van naast elkaar staande bevoegdheden die op hun eigen merites dienen te worden beoordeeld. Daarbij heeft de wetgever er bewust van afgezien de onderlinge verhouding van de verschillende bevoegdheden bij wet te regelen. Hij zag hier wel een plaats weggelegd voor de beginselen van een goede procesorde, meer in het bijzonder voor de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Te verdedigen is dat de vraag naar de 'omzeiling' van de wettelijke voorwaarden waaraan de in de artt. 126nc e.v. Sv neergelegde bevoegdheden zijn gebonden, in dezelfde sleutel moet worden gezet. Een dergelijke toepassing levert mogelijk een met een goede procesorde strijdige vorm van misbruik van bevoegdheden op. Naar onder punt 12.6 werd gesteld, hangt de vraag of van een 'omzeiling' van wettelijke voorwaarden kan worden gesproken, mede af van de ratio legis. Welke belangen worden met die voorwaarden beschermd en wordt aan die bescherming door de toepassing van andere bevoegdheden wezenlijk tekort gedaan? In het navolgende concentreer ik mij op die vraag. Ik maak daarbij onderscheid al naar gelang de desbetreffende gegevens wel of niet onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen.

14.1.2. De Wet bevoegdheden vorderen gegevens beoogde primair een alternatief te bieden voor de vrijwillige gegevensverstrekking zoals die tot dan plaatsvond op basis van art. 43 WBP. Die verstrekking vormde een toegelaten uitzondering op de geheimhoudingsplicht die de WBP de 'verwerker' van de gegevens oplegt. Tegenover die geheimhoudingsplicht staat de aanspraak die de burger heeft op vertrouwelijke verwerking van zijn persoonsgegevens. Die aanspraak komt de burger niet toe omdat zijn persoonsgegevens intrinsiek zo privacygevoelig zijn dat niemand daarvan weet mag hebben. Dat geldt ook voor de zogenaamde 'gevoelige gegevens'. Wat iemands huidskleur is (een gevoelig raciaal kenmerk) ligt, zeker als het boerkaverbod er zou komen, bij wijze van spreken op straat. Daar is niets geheimzinnigs aan. De aanspraak op vertrouwelijkheid vindt haar grond in de gevaren die verbonden zijn aan de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens (of de opneming daarvan in een bestand) als dat geschiedt voor zakelijke doeleinden.(46) Alleen in dat kader komt aan de zogenaamde gevoelige gegevens bijzondere betekenis toe. De geautomatiseerde verwerking van dergelijke gegevens vergroot de kans op discriminatie. Hetzelfde geldt voor het aanleggen van bestanden waarin dergelijke gegevens zijn opgenomen.

14.1.3. Art. 43 WBP maakt als gezegd een uitzondering op de geheimhoudingsplicht. De 'verantwoordelijke' mag, op grond van een door hem te maken belangenafweging, de persoonsgegevens toch verstrekken. In zoverre komt zijn positie overeen met die van een professionele verschoningsgerechtigde. Ook de professionele verschoningsgerechtigde mag en

255

moet immers zelf beoordelen in welke gevallen een doorbreking van zijn beroepsgeheim verantwoord is. Het verschil is dat de professionele verschoningsgerechtigde het daarbij betrekkelijk gemakkelijk heeft. Het belang van de cliënt weegt bijna steeds het zwaarst. Het opsporingsbelang is zelden een reden om het beroepsgeheim te doorbreken. Veel af te wegen is er kortom niet. De 'verantwoordelijke' wordt daarentegen door art. 43 WBP in de positie van belangenafweger geplaatst; van hem wordt verwacht dat hij andere belangen - waaronder het opsporingsbelang - meeweegt in zijn beslissing. Omdat die afweging voor hem in zijn positie lastig is te maken, heeft de wetgever de verantwoordelijkheid verlegd naar de met opsporing belaste instanties. Die moeten het opsporingsbelang voortaan afwegen tegen het door de WBP beschermde belang. Daaruit kan de conclusie worden getrokken dat het belang dat met de wettelijke voorwaarden waaraan de bevoegdheden tot gegevensvordering zijn gebonden, wordt beschermd, primair de aanspraak van de burger is op een vertrouwelijke verwerking van zijn persoonsgegevens. De gedachte is dus niet dat die persoonsgegevens een zo grote 'intrinsieke' privacygevoeligheid bezitten, dat daarvan in een strafrechtelijk onderzoek in beginsel geen kennis mag worden genomen. Die gedachte zou ook slecht passen bij het primaat dat in het strafrecht toekomt aan de materiële waarheidsvinding. Daarmee verdraagt zich slecht dat van een deel van de relevante waarheid geen kennis mag worden genomen.

14.1.4. Bij de verlegging van de verantwoordelijkheid naar politie en justitie past dat de belangenafweging die nu door de met opsporing belaste instanties moet worden toegepast, wordt voorgestructureerd in de wettelijke regeling. Ook op andere punten kan de wettelijke regeling, voor zover het gaat om WBP-gegevens, innerlijke logica niet worden ontzegd. De wettelijke normering van de gegevensverstrekking leidt, in vergelijking met de ondoorzichtige verstrekkingpraktijk zoals die zich op basis van art. 43 WBP had ontwikkeld, tot meer transparantie en tot meer rechtsgelijkheid. Logisch is dan ook dat opsporingsambtenaren zich van de nieuwe regeling moeten bedienen en dat zij niet meer om vrijwillige verstrekking op basis van art. 43 Wbp mogen verzoeken. Logisch is ook dat de vrijwilligheid plaats maakte voor een verplichting waaraan ook de onwillige gevolg moet geven. Als de 'verantwoordelijke' niet langer verantwoordelijk is, komt aan zijn - op zijn eigen particuliere belangenafweging gebaseerde - wil geen betekenis meer toe. Een voordeel van de verplichte gegevensverstrekking is daarbij bovendien, dat het zwaardere middel van de inbeslagneming van de gegevensdrager niet behoeft te worden ingezet.

14.1.5. Op één niet onbelangrijk onderdeel van de wettelijke regeling kunnen echter vraagtekens worden gezet. Dat is de wijze waarop de belangenafweging door de wetgever is voorgestructureerd. Eerder, onder 8.4, wees ik reeds op het atypische en daardoor rigide karakter van de wettelijke normering. Eén van de vragen die rijzen, is of de wetgever de aanspraak van de burger op vertrouwelijke gegevensverwerking niet te zwaar heeft laten wegen.

Weegt dat belang werkelijk zo zwaar dat andere dan identificerende gegevens alleen na tussenkomst van de rechter-commissaris mogen worden gevorderd als geen sprake is van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is? Een andere vraag is of aan de aard van de gegevens (de inhoud van de daarin vervatte informatie) niet een te absoluut gewicht is toegekend. Was een regeling waarin die aard slechts een factor is die meegewogen wordt in het proportionaliteitsoordeel niet te verkiezen geweest? Het gaat daarbij in het bijzonder om de aparte status die is toegekend aan 'gevoelige gegevens'. Men kan zich afvragen of het gevaar van discriminatie in de context van de strafvordering, waarin het gaat om een onderzoek naar de waarheid in een individueel geval, erg groot is. In die context is bovendien iemands huidskleur niet per definitie een gevoeliger gegeven dan - pak weg - het gegeven dat iemand op een bepaald tijdstip in café Het Toetertje was. Het is de rigide normering waarvoor de wetgever koos die de spanning veroorzaakt met art. 2 EVRM (zie hiervoor, punt 8.16).

14.1.6. Nu luidt de wet zoals zij luidt. Maar de innerlijke waarde van de wet kan wel van belang zijn bij de vraag of aan de wettelijke normering méér betekenis moet worden toegekend dan waartoe de wetstekst dwingt. In dit verband is van enig belang dat de wetsgeschiedenis lijkt uit te wijzen dat de wetgever zelf zijn eigen normering niet steeds even serieus nam. In de MvT wordt als voorbeeld genoemd de vordering tot het verstrekken van gegevens over de financiële transacties van een rekeninghouder bij een bank in een bepaalde periode. (47) Die vordering

256

kan volgens de MvT op art. 126nd Sv worden gebaseerd, "FinanciĂŤle transacties zijn namelijk geen gevoelige gegevens". Dat wordt volgens de MvT niet anders als tussen die transacties ook giften aan een levensbeschouwelijke organisatie zitten. Dit omdat "vooraf niet geheel te voorzien [is] wat het resultaat zal zijn". Het verkregen resultaat mag, indien relevant voor het opsporingsonderzoek, volgens de MvT ook gewoon worden gebruikt. In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt dit standpunt herhaald.(48) Bijvangst in de vorm van gevoelige gegevens "is niet altijd te vermijden en hiertegen bestaat op zichzelf geen bezwaar". Van de bevoegdheid ex art. 126nf Sv zou alleen gebruik gemaakt hoeven te worden als de OvJ "op voorhand de beschikking wil krijgen over gevoelige gegevens". De minister verzette zich daarbij tegen de suggestie dat bij de vordering aan de derde wordt gevraagd de gegevens te schonen en alleen de niet gevoelige gegevens te verstrekken: "Dit zou een extra inspanning vragen van de derde. De derde zal ook niet altijd kunnen inschatten of een gegeven een gevoelig gegeven zou kunnen zijn of niet. Bovendien zou een dergelijk verzoek de derde juist attenderen op de gevoelige gegevens en zou hij gedwongen zijn kennis te nemen van de meest privacygevoelige gegevens over degene over wie gegevens gevorderd worden. Dit is niet gewenst. Op dit punt wordt geen verantwoordelijkheid bij de derde gelegd."

Tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer werd op de kwestie teruggekomen.(49) Minister Donner herhaalde dat bijvangst geen bezwaar is zolang er maar niet specifiek naar gevraagd wordt. "Het is niet anders dan, zoals nu al gebeurt, het opvragen van een boekhouding. Ook daarvoor bestaat geen bijzondere regeling". Pas als "voor de volle 100%" zeker is dat er gevoelige gegevens tussen zitten, moet art. 126nf Sv worden toegepast. Het vooraf schonen van de gegevens wees de minister opnieuw van de hand. Ten slotte kwam de kwestie tijdens de behandeling door de Eerste Kamer aan de orde, nu in verband met camerabeelden waaruit zou kunnen blijken "dat de overvallers van een bepaald ras zijn". Een probleem was dat niet. "Alleen indien het op voorhand de bedoeling is gegevens te vorderen met het doel daaraan gevoelige informatie te ontlenen, dient de bevoegdheid tot het vorderen van gevoelige gegevens te worden toegepast."

14.1.7. De argumentatie waarmee de minister in de Nota naar aanleiding van het verslag het vooraf schonen van de gegevens afwees, is curieus, niet alleen in het licht van de wettelijke eis dat de gegevens "zo nauwkeurig mogelijk" in de vordering moeten worden aangeduid, maar ook - en vooral - in het licht van het grote belang dat in de wettelijke regeling is toegekend aan de aanspraak op vertrouwelijke verwerking die de persoon in kwestie aan de WBP ontleent.(50) Ook op de stelling dat de in art. 126nd lid 2 Sv gemaakte uitzondering ten aanzien van gevoelige gegevens alleen geldt als er opzet is (in de vorm van bedoeling of zekerheidsbewustzijn), valt in het licht van het beschermde belang het nodige af te dingen.(51) Men vergelijke de wijze waarop het professionele verschoningsrecht wordt geĂŤerbiedigd. Er is hier alles aangelegen om bijvangst te vermijden en wat er onbedoeld aan bijvangst doorglipt, moet vernietigd worden. Zo wordt recht gedaan aan de keuze om het privacybelang zwaarder te laten wegen dan het opsporingsbelang. Het is in dat licht bezien niet onbegrijpelijk dat de Hoge Raad zijn eigen weg is gegaan. In de hiervoor, onder 8.5 al ter sprake gekomen "Trans Link-beschikking" oordeelde hij dat de opvatting dat in een geval waarin de vordering betrekking heeft op foto's van personen (waaruit informatie omtrent het ras kan worden afgeleid), die vordering alleen op art. 126nf Sv behoeft te worden gebaseerd "indien met de vordering is beoogd de desbetreffende gevoelige informatie aan die foto's te ontlenen", onjuist is. Tevens lijkt uit de beschikking te kunnen worden afgeleid dat de derde nog steeds een eigen verantwoordelijkheid heeft voor het privacybelang van de betrokken personen. Tegen een ten onrechte niet op art. 126nf Sv gebaseerde vordering kan hij met succes als belanghebbende in de zin van art. 552a Sv opkomen. Men zou kunnen zeggen dat alleen een bevoegd gedane vordering hem van zijn geheimhoudingsplicht ontheft. Een onbevoegd gedane vordering doet dat niet. De 'verantwoordelijke' heeft dan het recht - zo niet de plicht - om te selecteren (wel de adresgegevens, niet de pasfoto's) en aldus de gevorderde gegevens te schonen.

14.1.8. Vanuit het opsporingsbelang bezien, valt de opstelling van minister Donner goed te begrijpen. Als het onderzoek zich richt op fraude of witwassen is een compleet overzicht van alle financiĂŤle transacties wenselijk. De opsporingsambtenaar zal daarbij graag willen onderzoeken of

257

al hetgeen als giften aan levensbeschouwelijke organisaties, contributies aan vakbonden en betaling van doktersrekeningen in de boeken staat, dat ook werkelijk is. Men kan ook gemakkelijk instemmen met de opmerking van de minister dat er eigenlijk geen verschil is met het opvragen van een boekhouding "zoals nu al gebeurt". Maar daarmee trekt men dan wel de innerlijke waarde van de wettelijke regeling in twijfel. Men kan moeilijk heen om de keuze van de wetgever om het vorderen van gegevens op een heel andere wijze te normeren dan de inbeslagneming van gegevensdragers. Aan die keuze zit ook de Hoge Raad vast. Wel kan de twijfel aan de innerlijke waarde van de wet een bijkomend argument vormen om aan de atypische normering van de vordering tot gegevensverstrekking geen 'reflexwerking' toe te kennen en vast te houden aan de gedachte dat de verschillende bevoegdheden op hun eigen merites beoordeeld moeten worden (hiervoor, paragraaf 13). De betekenis van de bevoegdheden tot gegevensvordering is in die benadering beperkt. Het gaat enkel om een in de WBP ingekaderd regime van gegevensverstrekking dat in de plaats is gekomen van het oude, op art.

43 WBP gebaseerde regime van vrijwillige verstrekking en dat net als dat oude regime de toepassing van andere dwangmiddelen - die het kader van de WBP doorbreken - onverlet laat.

14.1.9. Het door de wettelijke regeling beschermde privacybelang kan dan als volgt gepreciseerd worden. Beschermd wordt enkel de aanspraak op geheimhouding die de betrokkene jegens de derde (de verwerker van de gegevens) heeft. Van een aanspraak tot eerbiediging van de onderlinge geheimhoudingsrelatie jegens de met opsporing belaste instanties is dus geen sprake.

In het verlengde daarvan ligt dat het karakter van de belangenafweging die art. 43 Wbp aan de 'verantwoordelijke ' opdroeg, niet is veranderd doordat die belangenafweging in handen is gelegd van de opsporingsautoriteiten. Die autoriteiten moeten de afweging maken waartoe de derde, op grond van zijn geheimhoudingsplicht jegens de betrokkene, gehouden is. Zij moeten als het ware op de stoel van de geheimhouder gaan zitten en als geheimhouder - en niet als opsporingsambtenaar - beoordelen of verstrekking in het belang van de opsporing "noodzakelijk" is. De belangenafweging die zij zelf, als opsporingsambtenaar dienen te maken, kan er dus anders uitzien. Zo kan begrepen worden dat bij de toepassing van andere dwangmiddelen andere criteria gelden.(52) 14.1.10. Met het uitgangspunt dat de verschillende bevoegdheden op hun eigen merites moeten worden beoordeeld, is nog niet alles gezegd. V贸贸r de inwerkingtreding van de Wet bevoegdheden vorderen gegevens werd het bevel tot uitlevering van voorwerpen niet zelden gebruikt om tegemoet te komen aan de behoefte die de 'verantwoordelijke' had aan een legitimerende verplichting.(53) De bereidheid om de verlangde gegevens te verstrekken, was op zich wel aanwezig, maar men zag zich graag in de rug gedekt door een bevel. Dat bevel richtte zich dan op een uitdraai van de verlangde gegevens die door de verantwoordelijke speciaal voor de gelegenheid werd gemaakt. Formeel werd de uitlevering van een voorwerp (de uitdraai) bevolen, maar het ging in wezen om een verkapte vorm van gegevensverstrekking. Die praktijk is door de Wet bevoegdheden vorderen gegevens in zekere zin gelegaliseerd door het scheppen van een stelsel van bevoegdheden dat zich richtte op de verstrekking van gegevens als zodanig.

Tegelijk beoogde dit "sluitende" stelsel aan die praktijk een einde te maken.(54) Voortaan moest van de nieuwe bevoegdheden gebruik worden gemaakt en niet meer van het bevel tot uitlevering van een (speciaal met het oog op dat bevel gecre毛erde) gegevensdrager. Het is hier dat de beginselen van een goede procesorde om de hoek komen kijken. Te verdedigen valt dat een bevel tot uitlevering van een gegevensdrager niet mag worden gebruikt als een verkapte vordering tot uitlevering van WBP-gegevens, met name niet als daardoor de wettelijke vereisten worden omzeild.

14.1.11. Nu is de vraag wanneer van dergelijk misbruik sprake is. Het enkele feit dat het de opsporingsambtenaar om de gegevens te doen is, is daarvoor onvoldoende. Want ook als een vordering tot gegevensverstrekking wel mogelijk is, kunnen er goede redenen zijn om de gegevensdrager in beslag te nemen (zie hiervoor, onder 12.3). Evenmin voldoende is het enkele feit dat degene tot wie het bevel is gericht, zijn medewerking verleent en aan het (op zich gerechtvaardigde) bevel voldoet door een kopie te vervaardigen van de verlangde documenten of een uitdraai te maken van de relevante bestanden. Voor zover het opsporingsbelang dat toelaat, dient voorrang te worden gegeven aan een wijze van tenuitvoerlegging die voor de

258

betrokkene het minst bezwaarlijk is. Misbruik komt wĂŠl in beeld als bij het geven van het bevel de vrijwillige medewerking van de betrokkene reeds is ingecalculeerd en het geven van het bevel verantwoord (proportioneel) wordt geacht juist omdat het in wezen slechts gaat om enkele specifieke gegevens die de betrokkene bereid is te verstrekken. Van misbruik kan ook sprake zijn in situaties waarin degene tot wie het bevel is gericht wel toegang heeft tot de verlangde gegevens, maar niet over de gegevensdrager kan beschikken.(55) 14.1.12. De conclusie kan zijn dat de inbeslagneming van gegevensdragers in gevallen waarin de wet niet toestaat dat de verstrekking van de desbetreffende gegevens wordt gevorderd, niet zonder meer in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. Bijzondere omstandigheden kunnen evenwel maken dat sprake is van misbruik van bevoegdheden. Het gaat daarbij om gevallen van verkapte verstrekking van gegevens die onder de WBP vallen. Ik merk daarbij voor alle duidelijkheid nog op dat de stringente bewoordingen waarvan de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden zich bedient, mogelijk nopen tot veel terughoudender gebruik van de inbeslagnemingsbevoegdheden (zie hiervoor, onder 13. 8 e.v.) De uitleg van de Aanwijzing gaat het bestek van deze conclusie te buiten.

14.2. Gegevens die niet onder de WBP vallen 14.2.1. Voor zover het gaat om gegevens die onder de WBP vallen, kan, zo stelde ik in het voorgaande, aan de wettelijke regeling innerlijke logica niet worden ontzegd. Als het gaat om gegevens die niet onder de WBP vallen, is het veel moeilijker om enige innerlijke logica in de regeling te ontwaren. Dat komt vooral omdat de ratio legis hier niet gelegen kan zijn in de aanspraak op vertrouwelijke verwerking die degene op wie de gegevens betrekking hebben, op de houder van de gegevens heeft. Dit werd zoals wij onder 10.2 reeds zagen in de Memorie van antwoord (EK) met zoveel woorden erkend.

"Voor gegevens die niet vallen onder de werking van de WBP gelden geen bijzondere regels voor de bescherming daarvan. Voor die gegevens is er minder risico dat grootschalige, bedrijfsmatige verwerking van persoonsgegevens de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen schendt."

Daarom bestond tegen vrijwillige verstrekking geen bezwaar. Van enige door de wettelijke regeling beschermde aanspraak op geheimhouding was dus geen sprake. Dat betekent dat de wettelijke normering van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens hier haar grond niet kan vinden in de bescherming van een dergelijke aanspraak. De behoefte aan een transparante en uniforme regeling kan evenmin een zelfstandige grond opleveren voor de wettelijke normering. Als vrijwillige verstrekking onbeperkt mogelijk is, valt er niets te normeren. Dat de vereiste transparantie onvoldoende verzekerd is door de algemene verbaliseringsplicht valt niet goed in te zien. Waarom zou de verstrekking van vastgelegde informatie met meer waarborgen moeten zijn omkleed dan de verstrekking van niet vastgelegde informatie?

14.2.2. Met enige moeite zijn uit de wetsgeschiedenis redenen te putten die mogelijk ten grondslag hebben gelegen aan de keuze van de wetgever om zich niet te beperken tot gegevens die onder de WBP vallen. Een eerste reden is mogelijk gelegen in het subsidiariteitsbeginsel. De verstrekking van slechts enkele gegevens is voor de houder van die gegevens minder belastend dan de uitlevering van de gehele gegevensdrager (hiervoor, onder 9.2). Erg overtuigend is dat argument niet. In de eerste plaats is de vraag of een wettelijke voorziening op dit punt werkelijk nodig is. De praktijk redde en redt zich nog steeds zonder een dergelijke voorziening. In de tweede plaats is de vraag of het ontlasten van de houder van de gegevens het scheppen van een op hem rustende verplichting rechtvaardigt. Een voorziening als is te vinden in art. 99 lid 1 Sv erop neerkomende dat, tenzij het onderzoekbelang zich daartegen verzet, tot inbeslagneming van de gegevensdrager niet wordt overgegaan dan nadat de rechthebbende vruchteloos in de gelegenheid is gesteld de desbetreffende gegevens te verstrekken - had meer voor de hand gelegen. In de derde plaats, en daar gaat het hier om, zou een dergelijke voorziening dan getroffen moeten zijn voor alle gevallen waarin de wet inbeslagneming van voorwerpen mogelijk maakt. Daarvoor waren wettelijke voorwaarden vereist die juist niet afwijken van de voorwaarden waaronder inbeslagneming mogelijk is. De atypische normering van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens kan haar verklaring dus niet vinden in het subsidiariteitsargument.

259

14.2.3. Een tweede reden kan mogelijk gevonden in de behoefte aan een eenvoudig te hanteren, voor alle partijen duidelijke regeling (hiervoor, onder 9.3). Inderdaad valt in de praktijk soms lastig uit te maken waar de grenzen van de WBP lopen. Dat geldt in het bijzonder voor de vraag of het gegeven waarover een bedrijf beschikt automatisch wordt verwerkt of deel uitmaakt van een bestand. Een beperkte uitbreiding van het werkingsbereik, in die zin dat de regeling betrekking heeft op alle gegevens die voor zakelijke doeleinden worden verwerkt, was daarom wellicht te rechtvaardigen geweest. De in art. 2 lid 2 sub a WBP vervatte begrenzing (geen gegevens die voor persoonlijke of huishoudelijke doeleinden worden verwerkt) is in de praktijk veel minder moeilijk te hanteren. Het praktische werkingsbereik van de wet lijkt dat te bevestigen.(56) Maar laten we even aannemen dat de wetgever werkelijk van oordeel is geweest dat de nagestreefde duidelijkheid een bijna onbegrensd bereik van de regeling rechtvaardigde.

De atypische normering vindt in die rechtvaardiging dan uiteraard haar verklaring. De duidelijkheid vereiste immers dat geen verschil werd gemaakt. Maar het belang dat wordt beschermd, is dan enkel dat duidelijk moet zijn dat de bevoegdheden tot gegevensverstrekking steeds kunnen worden toegepast. Aan die duidelijkheid wordt geen afbreuk gedaan als de desbetreffende gegevens ook nog op andere wijze kunnen worden verkregen, door vrijwillige gegevensverstrekking of door de toepassing van andere dwangmiddelen. Met andere woorden: door de toepassing van andere dwangmiddelen wordt het beschermde belang niet geschaad, zodat daarbij van een als misbruik te kwalificeren omzeiling van de wettelijke voorwaarden geen sprake kan zijn.

14.2.4. Een derde reden die mogelijk aan de verruiming van de werkingssfeer ten grondslag heeft gelegen, is het naakte opsporingsbelang, dat uiteraard door uitbreiding van het bevoegdhedenarsenaal wordt gediend (hiervoor, onder 9.4. e.v en 9.9). Of die uitbreiding noodzakelijk genoemd kan worden in een democratische samenleving is een vraag die ik zou willen laten rusten. Hier is van belang dat met het nagestreefde doel, als dat werkelijk is gelegen in het scheppen van meer bevoegdheden, niet te rijmen is dat de opsporingsmogelijkheden verminderen. Het naakte opsporingsbelang wordt niet geschaad als van de reeds bestaande bevoegdheden gebruik wordt gemaakt. Integendeel, dat belang wordt geschaad als van die bevoegdheden geen gebruik zou mogen worden gemaakt in gevallen waarin de nieuwe bevoegdheden niet voorzien. Van misbruik van bevoegdheden kan in zoverre dus bezwaarlijk worden gesproken.

14.2.5. Ik merk daarbij op dat voor verkapte vrijwillige verstrekking van gegevens niet behoeft te worden gevreesd. Als het om WBP-gegevens gaat is het bezwaar van verkapte verstrekking dat aan het privacybelang van degene op wie de gegevens betrekking hebben, tekort wordt gedaan. Dat belang telt niet als het om gegevens gaat die niet onder de WBP vallen. Ook in zoverre kan van misbruik van in het bijzonder het bevel tot uitlevering van de gegevensdrager dus geen sprake zijn. Daar komt bij dat vrijwillige verstrekking hier is toegestaan. De inzet van de nieuwe bevoegdheden is daarom alleen nodig als de houder van de gegevens niet bereid is om mee te werken.

14.2.6. Als juist is dat het nagestreefde doel de uitbreiding van bevoegdheden is, kan dat de rigide normering van de nieuwe bevoegdheden tot op zekere hoogte verklaren. Die bevoegdheden kunnen aan strikte voorwaarden worden gebonden omdat ze, voor zover ze betrekking hebben op gegevens die niet onder de WBP vallen, bovenop de al bestaande bevoegdheden komen. Anders gezegd: gezien het bestaande bevoegdhedenarsenaal kon de wetgever met een beperkte uitbreiding volstaan. De gedachte kan daarbij zijn geweest dat de nieuwe bevoegdheden diep kunnen ingrijpen in het privĂŠleven van degene tot wie de vordering is gericht (zie hiervoor, onder 8.9). De ingrijpendheid van een dergelijke verplichting vraagt om strenge wettelijke voorwaarden. Die voorwaarden beschermen dan dus niet de privacy van degene op wie de gegevens betrekking hebben (zoals al onder 14.2.1 werd geconcludeerd), maar de privacy van degene tot wie de vordering is gericht. Dat past bij het gegeven dat vrijwillige verstrekking onbeperkt is toegestaan. Van schending van de rechten van houder van de gegevens is geen sprake als die houder met de verstrekking instemt. Zo kan wellicht aan de wettelijke regeling enige innerlijke logica worden toegedicht, al kan men zich natuurlijk afvragen

260

of de atypische wijze van normeren wel helemaal op de positie van de houder van de gegevens is toegesneden.(57) 14.2.7. Aandacht verdient dat de ingrijpendheid van de vordering tot gegevensverstrekking in de privésfeer voor een deel wordt veroorzaakt door het ontbreken van beperkingen die wel gelden voor het bevel tot uitlevering van voorwerpen. Voor het geven van dat bevel is vereist dat redelijkerwijze vermoed kan worden dat degene tot wie het bevel wordt gericht, houder is van een bepaald voorwerp. De OvJ die weet dat iemand beschikt over bepaalde gegevens, maar niet weet op welke gegevensdrager dat gegeven zich bevindt, kan het bevel niet geven. Bij de vordering gegevens te verstrekken, speelt die moeilijkheid niet. De OvJ kan simpelweg vorderen dat de gegevens worden verstrekt, waarbij de houder zelf maar moet uitzoeken op welke gegevensdragers die informatie is te vinden. Bij betrekkelijk onbepaalde vorderingen ("alle gegevens over oom Anton") levert dat een enorme inspanningsverplichting op. Een andere aan het bevel gestelde beperking die door een vordering tot gegevensverstrekking kan worden "omzeild", is de geschriftbeperking van art. 96a lid 4 Sv. Een en ander maakt dat de vordering tot het verstrekken van gegevens die gericht wordt tot een privépersoon die niet vrijwillig wenst mee te werken, in tal van opzichten ingrijpender is dan de vordering tot uitlevering van een gegevensdrager.

14.2.8. Op grond van de wetsgeschiedenis kan men zich afvragen of de wetgever eigenlijk wel heeft bedoeld dat de vordering verstrekking gegevens tot privépersonen wordt gericht. Tussen het theoretische en het praktische toepassingsbereik lijkt een enorme kloof te gapen. Misschien wordt aan de bedoeling van de wetgever wel het meeste recht gedaan als aangenomen wordt dat de beginselen van een goede procesorde er zich als regel tegen verzetten dat de vordering buiten de zakelijke sfeer van beroep en bedrijf wordt gedaan in gevallen waarin bereidheid tot verstrekking ontbreekt. De consequentie is dat de vordering tot uitlevering van de gegevensdrager in die gevallen het meest aangewezen middel is en dat daarvan ook gebruik mag worden gemaakt als de veel ingrijpender vordering tot verstrekking van gegevens niet kan worden gedaan.

14.2.9. Als de voorgaande exercitie iets duidelijk maakt, is het misschien wel dat over de vraag of "omzeiling" van wettelijke voorwaarden als misbruik van bevoegdheid moet worden gediskwalificeerd, moeilijk iets zinnigs valt te zeggen als niet duidelijk is welk belang de wetgever met die voorwaarden heeft willen beschermen. Maar de conclusie die hoe dan ook kan worden getrokken, is dat er weinig tot geen reden lijkt te zijn om af te wijken van het uitdrukkelijk door de wetgever beleden uitgangspunt dat de verschillende bevoegdheden op hun eigen merites moeten worden beoordeeld.

14.3. Gegevens die onder het professionele verschoningsrecht vallen 14.3.1. Een min of meer zelfstandig probleempunt wordt gevormd door de vraag hoe de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens zich verhouden tot het professionele verschoningsrecht (hiervoor, onder 8.15). Ik bespreek eerst de vraag of een medisch dossier onder de reikwijdte van de WBP valt. Volgens art. 2 lid 1 WBP is dat het geval als sprake is persoonsgegevens die geheel of gedeeltelijk geautomatiseerd worden verwerkt dan wel, als geen sprake is van geautomatiseerde verwerking, van persoonsgegevens die in een "bestand" zijn opgenomen. Uit de MvT bij de Wet bescherming persoonsgegevens blijkt dat zodra informatie digitaal is vastgelegd er in ieder geval sprake is van een geautomatiseerde verwerking van gegevens.(58) Van een bestand is sprake als de persoonsgegevens onderdeel uitmaken van een gestructureerd geheel dat volgens bepaalde criteria toegankelijk is en betrekking heeft op verschillende personen.(59) Het moet gaan om een samenhangende verzameling die met het oog op een doeltreffende raadpleging van die gegevens systematisch is aangelegd. In een brief van de minister aan de Tweede Kamer wordt in dit verband gesproken over "systematische ontsluiting van in het bestand opgenomen gegevens".(60) De verzameling moet op grond van meer dan één kenmerk een onderlinge samenhang vertonen. De MvT noemt als voorbeeld kaartsystemen en gegevensverzamelingen die in hoofdzaak bestaan uit voorbedrukte formulieren. Dossierverzamelingen die uitsluitend bestaan uit een hoeveelheid op alfabet

261

gerangschikte dossiers, met losse aantekeningen en min of meer chronologisch geordende documenten van velerlei aard, zullen niet voldoen aan het vereiste van systematische toegankelijkheid.(61) De CDA-fractie vroeg of dit niet een te beperkte uitleg van "gestructureerd geheel van persoonsgegevens" was.(62) De minister antwoordde dat op zichzelf ongestructureerde, handmatig gevoerde dossiers omtrent een enkele persoon, niet onder het bereik van de wet vallen en dat een chronologische rangschikking van dergelijke dossiers - een ordening volgens een enkelvoudig criterium - hierin geen wijziging brengt.(63) De MvT vermeldt voorts dat het in de praktijk voorkomt dat een gegeven deels geautomatiseerd wordt gevoerd en deels handmatig wordt bijgehouden. Een handmatig bijgehouden hulpbestand ten behoeve van geautomatiseerd verwerkte gegevens, valt onder het regime van de geautomatiseerde gegevensverwerking. In de situatie dat met behulp van de geautomatiseerd bijgehouden gegevens toegang kan worden verkregen tot een handmatig bestand, moeten deze als één bestand worden aangemerkt.(64) 14.3.2. Voor het antwoord op de vraag of medische gegevens onder de reikwijdte van de WBP vallen, is het allereerst van belang om vast te stellen hoe de gegevens zijn vastgelegd; digitaal of op papier. In het eerste geval vallen de gegevens zonder meer onder de WBP. Als de gegevens zich in een papieren dossier bevinden, hangt het er vanaf of dit dossier onderdeel uitmaakt van een samenhangende verzameling die volgens bepaalde criteria toegankelijk is.

Gezien de MvT moet de conclusie denk ik zijn dat papieren patiëntendossiers die enkel alfabetisch zijn geordend, geen bestand in de zin van de WBP vormen. De dossiervoering laat weliswaar toe dat de dossiers van alle patiënten die een achternaam hebben die begint met een A gemakkelijk kunnen worden gevonden, maar als men er achter wil komen welke patiënten zich de afgelopen twaalf maanden hebben gemeld met bijvoorbeeld knieklachten, zal men alle dossiers erop na moeten pluizen. Het betreft hier dus een ordening volgens een enkelvoudig criterium. Als een deel van de gegevens (ook) digitaal is vastgelegd, is in zoverre wel sprake van gegevens die onder de WBP vallen. Als de digitale vastlegging dient om de papieren dossiers met behulp van meervoudige criteria te ontsluiten, vallen als ik het goed begrijp alle gegevens onder de WBP. 14.3.3. Zoals wij zagen, kan het voor het antwoord op de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid verschil maken of de desbetreffende gegevens onder de WBP vallen of niet. Maar men zich afvragen of dit ook moet gelden als het om patiëntgegevens gaat. Het professionele beroepsgeheim biedt de patiënt een veel verder gaande bescherming van zijn privacy dan de WBP. Die bescherming is niet afhankelijk van de wijze waarop de arts de gegevens van zijn patiënten registreert. Moet daaraan dan in een strafvorderlijk kader wel betekenis toekomen?

Dat brengt mij op het volgende.

14.3.4. De kern van de door de Wet bevoegdheden vorderen gegevens ingevoerde regeling is als gezegd dat de verantwoordelijkheid voor de gegevensverstrekking van de schouders van de houder van de gegevens wordt gehaald en neergelegd wordt bij politie en justitie (hiervoor, onder 8.2). Dat is een model dat slecht past bij gegevens die onder het verschoningsrecht van de professionele geheimhouder vallen. De gedachte is hier dat de noodzakelijke belangenafweging uitsluitend door de verschoningsgerechtigde zelf kan en moet worden gemaakt. Het is aan hem om te beoordelen of en zo ja, in hoeverre gegevens die onder zijn beroepsgeheim vallen aan politie en justitie dienen te worden verstrekt. Voor de privacy van de betrokkenen hoefde door dat regime van gegevensbescherming nooit te worden gevreesd. Enige behoefte aan aanvullende normering lijkt er dan ook niet te zijn. Wat wordt hier gewonnen met het toekennen van een bijzondere status aan "gevoelige" gegevens?

14.3.5. Uit de wetsgeschiedenis zou kunnen worden afgeleid dat deze gedachte ook de wetgever heeft bekropen. In de MvT wordt herhaaldelijk gesteld dat de nieuwe bevoegdheden niet van toepassing zijn op gegevens die onder het verschoningsrecht vallen. Alles zou hier bij het oude blijven.(65) Met de tekst van de wet zijn deze uitlatingen evenwel niet te rijmen. De artt. 126nc lid 3, 126nd lid 2 en 126nf lid 2 Sv bepalen niet dat de vordering niet tot een verschoningsgerechtigde kan worden gericht; zij houden in dat het derde lid van art. 96a Sv van overeenkomstige toepassing is. Die overeenkomstige toepassing brengt mee dat de

262

verschoningsgerechtigde niet verplicht is om aan de vordering te voldoen als de gegevens onder hun geheimhoudingsplicht vallen. Dat lijkt te impliceren dat de verstrekking van dergelijke gegevens wel bevoegdelijk op grond van de artt. 126nc e.v. Sv kan worden gevorderd als aan de wettelijke voorwaarden is voldaan.

14.3.6. Dat levert een merkwaardige regeling op. De gegevens die onder het beroepsgeheim van een arts vallen, zijn bijna per definitie 'gevoelige gegevens' als bedoeld in art. 126nd lid 2 Sv. De categorische uitsluiting van die gegevens brengt mee dat van de arts in de meeste gevallen in het geheel geen medische gegevens kunnen worden gevorderd. Aan diens eigen verantwoordelijkheid wordt hier dus niets overgelaten. Anders ligt het bij de zware categorie delicten van art. 126nf Sv. Hier kan de verstrekking van medische gegevens wel worden gevorderd, maar niet dan nadat de rechter-commissaris daarvoor machtiging heeft verleend. De vraag is wat de meerwaarde is van deze machtiging in gevallen waarin de vordering zich richt tot de arts. Als de rechter-commissaris na afweging van alle betrokken belangen oordeelt dat de verstrekking van de medische gegevens noodzakelijk is in het belang van de opsporing, geldt nog steeds dat de arts niet aan die vordering hoeft te voldoen (art. 126nf lid 2 Sv). De voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris leidt dus niet tot een doorbreking van het verschoningsrecht. Had die toetsing dan niet beter achterwege kunnen blijven?

14.3.7. Ook als de verschoningsgerechtigde geen arts, maar bijvoorbeeld advocaat is, heeft de regeling iets merkwaardigs. Lang niet alle gegevens die onder het beroepsgeheim van de advocaat vallen, zijn 'gevoelige gegevens' als bedoeld in art. 126nd lid 2 Sv. Maar de verstrekking van die niet 'gevoelige' gegevens ligt doorgaans veel gevoeliger dan de verstrekking van 'gevoelige' gegevens. Zo zien de meeste advocaten er geen been in om, als zij daarover beschikken, een doktersverklaring over te leggen waaruit blijkt dat de verdachte verhinderd is om op de zitting te verschijnen. Het is in dat licht bezien wonderlijk dat aan de 'gevoelige' gegevens een bijzondere status wordt toegekend. Als voorlopige hechtenis is toegelaten, kan iedere OvJ, zonder voorafgaande machtiging door de R.C., vorderen dat de advocaat gegevens verstrekt die onder zijn beroepsgeheim vallen. Bijzondere waarborgen zijn overbodig omdat erop vertrouwd mag worden dat de advocaat zijn positie als geheimhouder bewaakt en omdat art.

552a Sv voorziet in een bevredigend functionerende toetsingsprocedure. Waarom dat uitgerekend voor 'gevoelige' gegevens - die als gezegd vaak het minst gevoelig liggen - anders zou moeten zijn, valt niet direct te begrijpen.

14.3.8. Ik meen dat aan de bedoeling van de wetgever, zoals verwoord in de MvT, het beste recht kan worden gedaan door aan te nemen dat aan de wettelijke regeling inzake het vorderen van gegevens in geen enkel opzicht exclusiviteit toekomt als het om gegevens gaat die onder het professionele verschoningsrecht vallen. Aan de mogelijkheid om op basis van de artt. 96a Sv of 105 Sv de uitlevering van de gegevensdrager te bevelen, doet die regeling dan dus niets af. Het enige wat verandert, is dat de desbetreffende gegevens in bepaalde gevallen (bij een advocaat vaker dan bij een arts) ook via de weg van de artt. 126nc e.v. Sv kunnen worden verkregen. Het voordeel van die methode is dat maatwerk kan worden geleverd: de vordering kan zich beperken tot enkele van de op de gegevensdrager opgeslagen gegevens. Dat echter is maar een betrekkelijk voordeel. Want ingeval van een bevel tot uitlevering van voorwerpen kan, bij gebrek aan een wettelijke voorziening, met de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel hetzelfde resultaat worden bereikt. Vergelijk hiervoor, onder 14.1.10 en 14.2.2.

14.3.9. Mijn conclusie is dat het in de in paragraaf 7 besproken beschikkingen van 5 juli 2011 neergelegde standpunt van de Hoge Raad - namelijk dat een bevel tot uitlevering als bedoeld in art. 105 Sv mag worden gegeven aan een verschoningsgerechtigde ter zake van voorwerpen die gegevens inhouden waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd - ook geldt in gevallen waarin de wet niet de bevoegdheid geeft om de verstrekking van de desbetreffende gegevens te vorderen. Van misbruik van bevoegdheid is dus geen sprake.

15. Beoordeling van het middel

263

15.1. Het middel klaagt dat het oordeel van de Rechtbank dat - kort gezegd - de onderhavige vorderingen niet op art. 105 Sv kunnen worden gebaseerd omdat die vorderingen betrekking hebben op'gevoelige gegevens' in de zin van art. 126nd lid 2 Sv, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Die klacht is naar mijn oordeel terecht voorgedragen. Dit om twee redenen, een algemene en een bijzondere.

15.2. De algemene reden is dat de inbeslagnemingsbevoegdheden en de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens naast elkaar staande bevoegdheden zijn, die elkaar niet uitsluiten.

Daarom is in haar algemeenheid onjuist de opvatting dat in gevallen waarin de wet niet de bevoegdheid geeft om de verstrekking van de desbetreffende gegevens te vorderen, geen gebruik mag worden gemaakt van de bevoegdheid de uitlevering van de gegevensdrager te bevelen. Alleen in bijzondere gevallen kan in een dergelijk geval sprake zijn van misbruik van bevoegdheid. Dat is in het bijzonder het geval indien sprake is van verkapte vrijwillige verstrekking van gegevens die onder de Wet bescherming persoonsgegevens vallen. Ik verwijs naar het gestelde in de paragrafen 14.1 en 14.2 15.3. De bijzondere reden is dat de Wet bevoegdheden vorderen gegevens geen verandering heeft gebracht in de bevoegdheden om onder professionele verschoningsgerechtigden gegevensdragers in beslag te nemen en daartoe hun uitlevering te bevelen. Ik verwijs naar het gestelde in paragraaf 14.3.

15.4. Beide redenen staan min of meer los van elkaar. De Hoge Raad zou de bijzondere reden kunnen omarmen zonder zich over de algemene uit te laten. Ook het omgekeerde is denkbaar.

De rechtsontwikkeling zou er bij zijn gebaat als beide redenen in de uitspraak worden betrokken.

15.5. Ik merk nog op dat aan de gegrondheid van het middel niet kan afdoen dat de daaraan ten grondslag liggende argumentatie niet geheel kan worden onderschreven. Het middel lijkt uit te gaan van de opvatting dat als regel geldt dat een bevel tot uitlevering van een gegevensdrager niet kan worden gegeven als een vordering tot verstrekking van de desbetreffende gegevens niet tot de wettelijke mogelijkheden behoort. Daarop voortbordurend, betoogt het middel dat in "uitzonderlijke gevallen" van die regel kan worden afgeweken. Daarbij beroept het middel zich op de hiervoor, onder 12.1 weergegeven passage uit de wetsgeschiedenis. Naar ik onder 12.4 en 12.5 heb betoogd, heeft die passage betrekking op de situatie waarin de wet de toepassing van beide bevoegdheden mogelijk maakt en dus niet op de hier aan de orde zijnde situatie waarin de wet het vorderen van de gegevens uitsluit. Uit die passage kan de bedoelde regel dus niet worden afgeleid. Mijns inziens is er ook overigens onvoldoende grond om van een dergelijke regel te spreken, zodat ook niet juist is dat een bevel tot het uitleveren van een gegevensdrager in een dergelijke situatie alleen in uitzonderingsgevallen mogelijk is. Beargumenteerd moet juist worden aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval dat en waarom het geven van een dergelijk bevel misbruik van bevoegdheid oplevert.

15.6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat door het bewandelen van de weg van art.

105 Sv het doel van art. 126nf Sv niet teniet wordt gedaan en dat daardoor geen afbreuk wordt gedaan aan het belang dat art. 126nf Sv beoogt te beschermen. Mij komt dat in grote lijnen juist voor. Het hoofddoel van de regeling is om de vrijwillige verstrekking zoals die voorheen plaatsvond op basis van art. 43 WBP beter te reguleren. Die beperkte strekking laat andere vormen van gegevensvergaring onverlet. Aan die strekking wordt daarom pas afbreuk gedaan als sprake is van verkapte vrijwillige verstrekking van WBP-gegevens. Daarvan is hier geen sprake.

15.7. De rechtsklacht van het middel slaagt. Daarom behoeft de subsidiaire motiveringsklacht geen bespreking.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

264

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing met betrekking tot verwijzing of terugwijzing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, AG 1 Een tweetal voetnoten is omwille van de leesbaarheid weggelaten.

2 De Wet bevoegdheden vorderen gegevens trad op 1 januari 2006 in werking. De vordering werd door de RC gedaan op 11 januari 2006.

3 HR 5 juli 2011, LJN BP6138, BP6141 en BP6144.

4 Een vergelijkbare set bevoegdheden is neergelegd in de artt. 126uc t/m 126ui Sv. Deze bevoegdheden laat ik in het navolgende kortheidshalve buiten beschouwing.

5 Zie het in mei 2001 uitgebrachte Rapport van deze commissie, getiteld "Gegevensvergaring in strafvordering". Op de voorstellen van de commissie is destijds door de onderzoekers van het project Strafvordering 2001 fundamentele kritiek geoefend. Zie G. Knigge, De krenten in de pap; het onderzoeksproject Strafvordering 2001 en de actuele ontwikkelingen in de wetgeving, DD 2002, m.n. p. 227 e.v.. Zie ook Y.G.M. Baaijens-van Geloven & J.B.H.M. Simmelink, 'Normering van de opsporing' in: M.S. Groenhuijsen & G. Knigge (red), Dwangmiddelen en rechtsmiddelen, Deventer 2002, p. 479 e.v. Door E.C. Mac Gillavry werden in zijn proefschrift (Met wil en dank, een rechtsvergelijkend onderzoek naar de medewerking aan strafvordering door bedrijven, Wolf Legal publishers 2004) alternatieve uitgangspunten geformuleerd voor een wettelijke regeling van gegevensvergaring in een informatiemaatschappij.

6 Het eerste knelpunt zou zijn dat de bestaande bevoegdheden "gefragmenteerd" zijn. Dat zou leiden tot onduidelijkheid en rechtsonzekerheid. Verwezen wordt daarbij naar de vijfde paragraaf van de MvT, alwaar de vraag besproken wordt hoe de nieuwe regeling zich verhoudt tot de bestaande bevoegdheden. Die verwijzing lijkt weinig adequaat. Want de vraag naar de onderlinge verhouding is weliswaar een lastige, maar niet direct een vraag die een knelpunt oplevert dat door invoering van de nieuwe regeling wordt opgelost. Zie voor de vraag of en zo ja in hoeverre de behoefte aan duidelijkheid en rechtszekerheid een rol heeft gespeeld hierna, onder 9.3 en onder 14.2.3.

7 Kamerstukken II 2003-2004, 29441 nr. 3, p. 2.

8 Rapport, a.w. p. 48 en p. 81 e.v.

9 Vgl. E.C. Mac Gillavry, a.w. p. 509 e.v., die de erkenning van "intrinsiek privacygevoelige gegevens" afwijst.

10 Vergelijk de jurisprudentie inzake de doorbreking van het verschoningsrecht, waarin ook de aard van de gegevens een rol spelen. Zij o.m. HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273.

11 Het scherpst komt het verschil in normering tot uitdrukking in de artt. 125i en 125j Sv, waarin de bevoegdheid wordt gegeven om tijdens een doorzoeking gegevens vast te leggen.

Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt naar de aard van de gegevens. Vgl. hierna, onder 13.3.

12 Zie voor een overzicht van de reacties Toine Spapens, Mirjam Siesling & Ellen de Feijter, Brandstof voor de opsporing, Evaluatie Wet bevoegdheden vorderen gegevens, Den Haag 2011, p. 101 e.v.

13 De minister van Justitie antwoordde op Kamervragen dat van gevoelige gegevens in de zin van art. 16 WBP geen sprake is, onder meer omdat vooraf onbekend is van welke personen beelden worden gemaakt. Zie Aanhangsel Handelingen II, 2009-2010, nr 2724. Vgl. de brief die de minister van Veiligheid en Justitie aan de Eerste Kamer zond naar aanleiding van het eerder vermelde evaluatierapport Brandstof voor de opsporing (Kamerstukken I 2010-2011, 29441 H, p. 3). Of het standpunt van de minister juist is, zal moeten blijken. Ik merk slechts op dat de minister van Justitie er bij de behandeling van het wetsvoorstel bevoegdheden vorderen gegevens er vanuit lijkt te zijn gegaan dat beelden van bewakingscamera's wel gevoelige gegevens bevatten in de zin van art. 126nd lid 2 Sv. Zie Kamerstukken I, 2004-2005, 29441 C, p. 6.

14 Rapport, a.w., p. 93. De Commissie maakte daarbij een uitzondering voor gegevens die niet met de voorgestelde bevoegdheden gevorderd kunnen worden. De vraag is hoe dat begrepen

265

moet worden. Mag de houder van bijvoorbeeld gevoelige gegevens die gegevens op basis van art. 43 WBP verstrekken als niet voldaan is aan de wettelijke voorwaarden om die gegevens te vorderen? Als dat de bedoeling is, valt niet goed in te zien waarom die vrijwillige verstrekking uitgesloten is als wel aan die voorwaarden is voldaan.

15 Zie daarover o.m. Lonneke Stevens, Bert-Jan Koops en Paul Wiemans, Een strafvorderlijke gegevensvergaring nieuwe stijl, NJB 2004, p.1680 e.v.

16 Als het familielid over wie gegevens worden gevraagd, de verdachte is, kan men zich, als aan de vereiste graad van verwantschap is voldaan, verschonen (art. 96a lid 3 Sv, dat verwijst naar art. 217 Sv, is telkens van overeenkomstige toepassing verklaard). De vordering hoeft echter geen betrekking te hebben op de verdachte.

17 Dat de vordering niet tot de verdachte gericht mag worden, lijkt dat te bevestigen. Schending van het nemo tenetur-beginsel dreigt eigenlijk alleen als de verdachte gegevens moet verstrekken die mede op hem zelf betrekking hebben.

18 Een deel van de kritiek op de voorstellen van de Commissie Mevis kwam voort uit een andere waardering van de vrijwillige medewerking van burgers aan de opsporing. Zie o.m. Y.G.M. Baaijens-van Geloven & J.B.H.M. Simmelink, a.w., 469 e.v. en E.C. Mac Gillavry, a.w. p. 518 e.v.

19 Een ruim geformuleerde informatieplicht kan echter wel dicht in de buurt komen van een spreekplicht. Zie E.C. Mac Gillavry, a.w., p. 540 e.v., die spreekt van meewerkverplichtingen met "testimonial aspects". Vgl. het debat tussen E.C. Mac Gillavry ("de informatieplicht van de Commissie-Mevis") en P.A.M. Mevis ("Gegevensvergaring is iets anders dan een informatieplicht") in de rubriek Van twee kanten, RM Themis 2002, p.27 e.v.

20 MvT, p. 22. Het gestelde heeft betrekking op art. 126nc, maar in de toelichting op art. 126nd wordt daarnaar verwezen. Zie ook de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2003-2004, 29441 nr. 6, p. 4) waarin wordt gesteld dat het mogelijk is "om van een derde alle bij die derde beschikbare gegevens over iemand te vorderen". Daar staan dan wel passages tegenover die de indruk wekken dat strengere eisen aan de vordering worden gesteld. Zie o.m. dezelfde Nota, p. 6 en p. 13.

21 De vraag is hoe dat zich verhoudt tot het in de MvT (p. 4) verwoorde uitgangspunt dat de van de derde gevraagde handeling binnen het bereik moet liggen van zijn normale activiteiten en van hem geen onevenredige inspanning mag vergen.

22 HR 5 juli 2011, LJN BP6138, BP6141 en BP6144.

23 Opmerkelijk is dat het begrip "gegevens" hier wordt gedefinieerd als (vastgelegde) informatie. De vraag is of dat een slip of the pen is, dan wel dat welbewust afstand is genomen van het gegevensbegrip zoals dat in art. 80quinquies Sr is gedefinieerd. Daarin is juist een krampachtig onderscheid gemaakt tussen informatie en de vastlegging daarvan in tekens. Vgl. Lonneke Stevens, Bert-Jan Koops en Paul Wiemans, a.w., p.1685.

24 Dat geldt niet voor art. 126nc Sv: identificerende gegevens zijn per definitie persoonsgegevens. Zie met betrekking tot de artt. 126nd en 126nf Sv voorts hierna, onder 9.6.

25 Wel weer in art. 126ne, dat betrekking heeft op toekomstige gegevens.

26 Zie MvT, p. 7.

27 Handelingen TK 27 oktober 2004, p. 14-816.

28 Kamerstukken I, 2004-2005, 29441 C, p. 4/5.

29 Mac Gillavry is de auteur van een hiervoor reeds enkele keren aangehaald proefschrift waarin werd gepleit voor een wettelijke normering die ruimte laat voor vrijwillige verstrekking van gegevens die niet onder de WBP vallen. Zie in het bijzonder p. 518 e.v..

30 Kamerstukken I, 2004-2005, 29441 B, p. 2.

31 Kamerstukken I, 2004-2005, 29441 C, p. 2-4.

32 Kamerstukken I, 2004-2005, 29441 C, p. 5-7.

33 Vgl. de beraadslagingen in de Tweede Kamer, waarbij de vraag naar de toelaatbaarheid van vrijwillige verstrekking ook aan de orde kwam (Handelingen TK 27 oktober 2004, m.n. p. 14816). Een duidelijke onderscheid tussen WBP-gegevens en andere gegevens werd daarbij niet gemaakt.

34 Art. 9 lid 1 WBP verbiedt de verdere verwerking van persoonsgegevens op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor zij zijn verkregen. Art. 43 WBP zet dat verbod opzij.

35 Kamerstukken I, 2004-2005, 29441 C, p. 7.

266

36 Kamerstukken I, 2004-2005, 29441 E, p. 3.

37 Die vordering kan niet gebaseerd worden op art. 126nc Sv, omdat gegevens voor persoonlijk gebruik hier zijn uitgezonderd.

38 Kamerstukken II, 2003-2004, 29441, nr. 3, p. 12.

39 Kamerstukken II, 2003-2004, 29441, nr. 6, p. 20.

40 Tot die omstandigheden behoort ook het risico dat de houder van de gegevens de gegevens(drager) wegmaakt. Zie Kamerstukken II, 2003-2004, 29441, nr. 6, p. 10. Aandacht verdient voorts dat het bevel niet tot de verdachte kan worden gericht. De wetgever heeft hier aansluiting willen zoeken bij art. 96a lid 2 Sv (MvT, p. 21). Daarom zal mogen worden aangenomen dat inbeslagneming van gegevensdragers onder de verdachte (eventueel na doorzoeking) onbeperkt mogelijk is gebleven.

41 Handelingen TK 27 oktober 2004, p. 14-816.

42 Zo kan men zich afvragen of het argument van de moeilijke hanteerbaarheid vanwege het gebrek aan voorzienbaarheid niet evenzeer voor de vordering tot verstrekking van gegevens geldt. Vgl. hierna, onder 14.1.6 e.v.

43 Kamerstukken I, 2004-2005, 29441 E, p. 2.

44 Vgl. M. Jongeneel-van Amerongen, 'Geen spanningsveld tussen het vorderen van gegevens en de Wet bescherming persoonsgegevens', NJB 2007, p. 1755. Deze bijdrage vormde een reactie op C. Jeloschek & H.H. de Vries, 'Het spanningsveld tussen het vorderen en het beschermen van persoonsgegevens', NJB 2007, p. 86 e.v.

45 Zie HR 29 juni 2004, LJN AO5070, NJ 2005/273 (rov. 6.3).

46 Een en ander maakt dat de gegevens gemakkelijk toegankelijk zijn en zich eenvoudig laten combineren, terwijl juist het zakelijke karakter van de verwerking maakt dat er dikwijls weinig remmingen zijn om de gegevens te verstrekken. Men moet niet vergeten dat de Wet bescherming persoonsgegevens mede de commerciĂŤle exploitatie van gegevensbestanden beoogt tegen te gaan.

47 Kamerstukken II 2003-2004, 29441, nr. 3, p. 10/11.

48 Kamerstukken II 2003-2004, 29441, nr. 6, p. 7.

49 Handelingen II 2004, p. 14-819/820.

50 Als het privacybelang zo zwaar weegt dat zelfs het opsporingsbelang ervoor moet wijken, valt niet goed in te zien waarom het belang van de derde om zich niet teveel in te spannen, zwaarder moet wegen. Dat de derde niet zou kunnen zien wat gevoelige gegevens zijn, zet de hele WBP op losse schroeven. De artt. 16 e.v. WBP veronderstellen dat de verwerker het onderscheid kan maken. Dat de betrokkene tegen de derde, die een geheimhoudingsplicht heeft, moet worden beschermd en dat het daarom beter is dat de gevoelige gegevens ter kennis van de politie komen, lijkt mij een miskenning te zijn van de grondslagen van de WBP. 51 Ik merk daarbij op dat art. 126nf Sv het opvorderen van gevoelige gegevens mogelijk maakt als "redelijkerwijs kan worden vermoed" dat de derde daar toegang toe heeft. Ik merk ook nog op dat de minister het gebrek aan voorzienbaarheid juist hanteerde als argument om het onderscheid in soorten gegevens niet van toepassing te doen zijn op de in de artt. 125i en 125j Sv gegeven bevoegdheden (hiervoor, onder 13.3). Dat argument valt weg als het onderscheid gekoppeld is aan het opzet van de opsporingsautoriteit.

52 Ook het verschil in normering van de vastlegging van gegevens (artt. 125i en 125j Sv) enerzijds en van het vorderen van gegevens (artt. 126nc e.v. Sv) anderzijds zou op deze wijze verklaard kunnen worden. Ik merk daarbij nog op dat het bij het vastleggen van gegevens niet hoeft te gaan om persoonsgegevens die onder de WBP vallen, terwijl die vastlegging ook onder de verdachte - tot wie de vordering tot gegevensverstrekking niet gericht kan worden - kan plaatsvinden.

53 Dit verschijnsel deed zich in het bijzonder voor bij de informatieverstrekking door banken. Zie A.C. Mac Gillavry, a.w., p. 163 e.v.

54 De Commissie Mevis lijkt die praktijk in haar rapport (p. 26) zelfs in strijd te oordelen met het destijds geldende recht. Zij stelt dat op grond van een bevel uitlevering voorwerpen "alleen originelen kunnen worden gevraagd" en dus bijvoorbeeld niet een kopie van een bepaald document. Daarbij wijst de Commissie op de regeling in de artt. 108-109 Sv. 55 In die situaties kan wel gebruik gemaakt worden van de in de artt. 125i en 125j Sv neergelegde bevoegdheden, mits sprake is van een doorzoeking Die doorzoeking dient dan wel wettelijk mogelijk te zijn en te beantwoorden aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

267

56 Vgl. hiervoor, onder 11.4 e.v. Het uitgevoerde evaluatieonderzoek uit te wijzen dat de toepassing van de bevoegdheden zich inderdaad beperkt tot bedrijven en instellingen. Zie Toine Spapens, Mirjam Siesling & Ellen de Feijter, a.w., m.n. p. 77.

57 De ingrijpendheid van de bevoegdheid wordt namelijk maar zeer ten dele bepaald door de driedeling in soorten gegevens waarop de wettelijke normering is gebaseerd. Belangrijker dan de vraag of sprake is van zogenaamde 'gevoelige' gegevens is de vraag in welke relatie de persoon over wie gegevens worden gevraagd, staat tot de houder van die gegevens. Hoe nauwer die betrekking is, hoe ingrijpender de vordering voor de houder van de gegevens zal zijn, zeker als daarbij de geheimhouding die de wet hem oplegt (art. 126bb Sv), wordt betrokken.

58 Kamerstukken II 1997-1998, 25892, nr. 3, p. 71.

59 Kamerstukken II 1997-1998, 25892, nr. 3, p. 53.

60 Kamerstukken II 1998-1999, 25892, nr. 9, p. 2.

61 Kamerstukken II 1997-1998, 25892, nr. 3, p. 54.

62 Kamerstukken II 1998-1999, 25892, nr. 5, p. 17.

63 Kamerstukken II 1998-1999, 25892, nr. 6, p. 29.

64 Kamerstukken II 1997-1998, 25892, nr. 3, p. 69.

65 Kamerstukken II 2003 2004, 29441 nr. 3, p. 16 en p. 22.

268

NJ 2012/78: Cassatie in het belang der wet. Verandering van wetgeving ten aanzien van bedreigde sanctie.

Instantie:

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

12 juli 2011

Magistraten:

Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, M.A. Loth

Zaaknr:

10/05151 CW

Conclusie:

A-G Knigge

LJN:

BP6878

Roepnaam:

-

Noot:

N. Keijzer

Sr art 1 lid 2; EVRM art. 7; IVBPR art. 15 lid 1; Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie art. 49 Essentie De Hoge Raad vat rechtspraak samen van art. 1 lid 2 Sr (vgl. HR LJN ZD0676, NJ 1997/442) en ziet in EHRM 17 september 2009 (Scoppola tegen Italië), nr. 10249/03, LJN BK6009 (AB 2010/102; red.) aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen voor zover het betreft veranderingen in het sanctierecht. Voor die regels heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang — en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten — moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. Hoge Raad blijft bij zijn bestendige rechtspraak met betrekking tot veranderingen die zien op delictsomschrijvingen, bestanddelen en het vervallen van strafbaarstellingen.

Partij(en) Arrest op het beroep in cassatie in het belang der wet van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, Economische Kamer, nummer 21-000820-94, van 26 september 1994 in de zaak van: K. Uitspraak Conclusie A-G mr. Knigge: Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op een arrest van het gerechtshof te Arnhem van 26 september 1994, waarbij het Hof de verdachte ter zake van 1. ‘opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 8.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer’ en 2. ‘opzettelijk enige handeling door een ambtenaar bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, beletten’, veroordeeld heeft tot een geldboete van ƒ 2000, subsidiair 35 dagen hechtenis.

Inhoudsopgave 1. Inleiding 2. Het oordeel van Hof en Hoge Raad 3. Art. 1 lid 2 Sr in het bestuursrecht 4. Scoppola tegen Italië 5. Art. 15 lid 1 IVBPR 6. Europees recht 7. Buitenlands recht 7.1. Inleiding 7.2. Duitsland 7.3. België 7.4. Frankrijk 7.5. Engeland en Wales 7.6. Conclusie 8. Rationale

269

9. Algemene conclusies 10. Consequenties voor het Nederlandse recht 10.1. Veranderingen in de strafbaarstelling 10.2. Veranderingen in de sanctionering 10.3. Afwijkende overgangsbepalingen 10.4. Verjaring 11. De vordering 1.Inleiding 1.1.

Het hiervoor genoemde arrest van het gerechtshof te Arnhem is onherroepelijk. Ingevolge art.

78 RO kan cassatie in het belang der wet worden ingesteld. Daaraan staat niet in de weg dat het arrest geruime tijd geleden is gewezen. De wet kent in dit opzicht geen beperking. Daaraan staat evenmin in de weg dat de Hoge Raad destijds het tegen het arrest ingestelde cassatieberoep heeft verworpen (HR 13 februari 1996, LJN ZC9526, NJ 1996/502). Ook in dit opzicht kent de wet geen beperking.[1.]

1.2.

De aanleiding om in deze zaak cassatie in het belang der wet in te stellen, wordt gevormd door de uitspraak die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens deed in de zaak Scoppola tegen Italië. (EHRM 17 september 2009, 10249/03, LJN BK6009).[2.] Het EHRM oordeelde dat in art.

7 EVRM het lex mitior-principe, ‘the principle of retrospectiveness of the more lenient criminal law’, impliciet besloten ligt. In ons nationale recht heeft dit beginsel zoals bekend uitdrukking gevonden in art. 1 lid 2 Sr, dat voorschrijft dat bij verandering van wetgeving de voor de verdachte gunstigste bepalingen moeten worden toegepast. Deze wetsbepaling heeft de status van een wet in formele zin en staat dus in rangorde niet boven andere wetten in formele zin. Dat betekent, naar ook altijd is aanvaard, dat de wetgever in voorkomende gevallen een bijzondere overgangsregeling kan treffen die van art. 1 lid 2 Sr afwijkt. Bij dit gegeven past ook de impliciete beperking die in art. 1 lid 2 Sr wordt ingelezen. Van een verandering van wetgeving in de zin van dat artikellid is volgens de jurisprudentie alleen sprake als die verandering getuigt van een gewijzigd inzicht van de wetgever. De uitspraak van het EHRM in de zaak Scoppola heeft tot gevolg dat het lex mitior-principe een andere status heeft gekregen. Het is verheven tot een mensenrecht dat door de Nederlandse Staat moet worden gegarandeerd en gerespecteerd. Dat roept de vraag op of voor afwijkende overgangsbepalingen nog langer plaats is. Dat roept ook de vraag op of de retroactieve toepassing van ‘the more lenient law’ nog langer afhankelijk mag worden gemaakt van het (gewijzigd) inzicht van de nationale wetgever.

1.3.

Tot de brandende problemen van deze tijd, schreef ik eens, behoort niet het overgangsrecht.[3.] Toch kan aan de beantwoording van de zojuist opgeworpen vragen een zekere urgentie niet worden ontzegd. Dat komt doordat art. 5:46 lid 4 Awb art. 1 lid 2 Sr van overeenkomstige toepassing verklaart op de oplegging van bestuurlijke boetes. Dat betekent dat ook de bestuursrechtspraak met bedoelde vragen te maken heeft. Het belang van de rechtseenheid — bij uitstek een belang van de wet — vraagt op dit punt om onderlinge afstemming van de bestuursrechtspraak en de strafrechtspraak. De hoogste bestuursrechters zijn in beginsel bereid zich, wat de uitleg van art. 1 lid 2 Sr betreft, te richten naar het oordeel van de Hoge Raad. Maar dan moet er wel een oordeel zijn. Om daarin te voorzien, grijp ik naar het buitengewone rechtsmiddel van cassatie in het belang der wet. Dat is een beetje een kunstgreep, maar in het belang van de wet zijn kunstgrepen geoorloofd.

1.4.

Ik heb gezocht naar een arrest van de Hoge Raad waarin de overgangsrechtelijke problematiek vergelijkbaar is met die in zaken die, naar ik heb begrepen, momenteel bij de bestuursrechter aanhangig zijn. Het hiervoor genoemde arrest (HR 13 februari 1996, LJN ZC9526, NJ 1996/502) voldoet aan dit zoekcriterium. Het is tevens een van de arresten waarin het criterium van het gewijzigd inzicht zijn huidige invulling kreeg. Kort gezegd komt die invulling erop neer dat onvoldoende is dat de wetswijziging is veroorzaakt door een veranderd inzicht (in plaats van door veranderde omstandigheden). Van een gewijzigd inzicht is pas sprake als de wetgever anders is gaan denken over de strafwaardigheid van de onder de oude, afgeschafte, wet

270

gepleegde feiten. Deze aanscherping van het criterium heeft ertoe geleid dat een verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr een betrekkelijke zeldzaamheid is geworden.

1.5.

Tegen arresten van de Hoge Raad kan geen cassatie ingesteld worden, ook niet in het belang van de wet. Daarom richt deze vordering zich formeel tegen het onderliggende arrest van het Hof Arnhem. In feite echter gaat het om de vraag of de jurisprudentie van de Hoge Raad bijstelling behoeft. Centraal staat daarbij het type wetswijziging waarover het Hof Arnhem zich uitsprak en waarover de Hoge Raad oordeelde, namelijk een verandering in de strafbaarstelling.

Op dat type wetswijziging heeft deze vordering betrekking. De vraag of bij een verandering in de strafbaarstelling nog ruimte is voor de toepassing van het criterium van het gewijzigd inzicht, is echter niet de enige vraag die het Scoppola-arrest oproept. Nauw verwant met die vraag is, zoals ik hiervoor reeds aanstipte, of de wetgever nog de vrijheid heeft om afwijkende overgangsbepalingen te scheppen. Een andere, eveneens nauw verwante vraag is of bij veranderingen in (alleen) de sanctionering van het strafbare feit plaats is voor toepassing van het criterium van het gewijzigd inzicht. Ten behoeve van een brede voorlichting aan de Hoge Raad zal ik mij in de toelichting op deze vordering ook over deze verwante kwesties uitlaten.

Tevens zal ik mij enkele opmerkingen veroorloven over de mogelijke betekenis van het Scoppola-arrest voor veranderingen in de verjaringstermijnen. Wellicht vindt de Hoge Raad in het belang van de rechtseenheid aanleiding om een en ander te betrekken bij de motivering van zijn oordeel.

1.6.

In de toelichting op deze vordering zal ik betogen dat het oordeel van het EHRM in de zaak Scoppola er niet toe dwingt het criterium van het gewijzigd inzicht bij veranderingen in de strafbaarstelling los te laten. Om formele redenen echter zal ik mij op het standpunt stellen dat het oordeel van het Hof Arnhem getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De aard van het gekozen instrument dwingt tot die formele stellingname. De grond voor de gevorderde vernietiging van een uitspraak kan immers slechts gelegen zijn in de (beweerdelijke) onjuistheid van die uitspraak.

1.7.

Het voorgaande betekent niet dat ik van oordeel ben dat de Scoppola-uitspraak geen enkele consequentie heeft voor het Nederlandse recht. Het criterium van het gewijzigd inzicht zal mijns inziens iets anders ingevuld moeten worden. Ten aanzien van de genoemde verwante vragen zal ik verdedigen dat er reden is om de jurisprudentie bij te stellen.

2.Het oordeel van Hof en Hoge Raad 2.1.

Het arrest van het Hof Arnhem heeft betrekking op een verandering in de niet eenvoudig te doorgronden milieuwetgeving. Het is mijns inziens niet nodig om de toepasselijke regelgeving nog eens in extenso weer te geven. Daarvoor verwijs ik naar het gepubliceerde arrest van de Hoge Raad. Met een samenvatting op hoofdlijnen kan hier worden volstaan.

2.2.

De verdachte in deze zaak was een akkerbouwer uit X.. Op zijn bedrijf was, zo bleek bij een op 17 juni 1993 uitgevoerde controle, een tank voor de opslag van dieselolie aanwezig die een grotere inhoud had dan 1000 liter. Ook waren op zijn bedrijf schapen aanwezig. Dat betekende dat in meer dan één opzicht sprake was van een ‘inrichting’ in de zin van de Wet milieubeheer (Wm).[4.] Het inwerking hebben van een dergelijke inrichting was verboden als daarvoor geen vergunning was verleend.[5.] Aan de vergunning konden voorwaarden worden verbonden. De verdachte was niet in het bezit van een vergunning. Dat leverde een bij de Wet Economische Delicten strafbaar gesteld feit op.

2.3.

De door de verdachte gedreven inrichting viel met ingang van 1 maart 1993 onder de Wet milieubeheer.[6.] Vóór die datum gold de Hinderwet, die was opgegaan in de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne, die bij die gelegenheid werd omgedoopt tot de Wet milieubeheer.[7.] Van belang is dat de Wet milieubeheer zoals die op 1 maart 1992 gestalte had gekregen de mogelijkheid kende om de vergunningplicht voor bepaalde, bij AMvB aangewezen, categorieën inrichtingen te vervangen door een meldingsplicht. Meldingsplichtige inrichtingen

271

moesten daarbij voldoen aan de regels die in de desbetreffende AMvB met betrekkingen tot die inrichtingen waren gesteld.[8.] Op die wijze kon een aanzienlijke vereenvoudiging worden gerealiseerd. De op het individuele bedrijf toegesneden vergunningsvoorwaarden konden plaatsmaken voor een uniforme, voor de gehele categorie geldende, set milieuregels.

2.4.

Als van deze mogelijkheid gebruik werd gemaakt, diende de desbetreffende AMvB een overgangsregeling te bevatten voor al bestaande inrichtingen.[9.] Van belang is voorts dat overtreding van de bij AMvB getroffen uniforme regeling (met inbegrip van de daarin opgenomen meldingsplicht) eveneens een economisch delict opleverde. De strafbedreiging verschilde daarbij niet. Handelen in strijd met de uniforme regeling was met dezelfde straffen bedreigd als het zonder vergunning — of in strijd met de gestelde vergunningsvoorwaarden — in werking hebben van een inrichting.

2.5.

Van de geboden mogelijkheid werd gebruikgemaakt. Op 1 april 1994 trad het op art. 8.40 Wm gebaseerde Besluit akkerbouwbedrijven milieubeheer in werking (Besluit van 4 februari 1994, Stb. 107). Dit Besluit voerde het alternatieve regime in voor akker- en tuinbouwbedrijven die aan bepaalde voorwaarden voldeden. In cassatie moet er vanuit worden gegaan dat verdachtes bedrijf aan die voorwaarden voldeed, zodat het Besluit op dat bedrijf van toepassing was.[10.]

2.6.

Ter terechtzitting van het Hof deed de raadsvrouw van verdachte een beroep op art. 1 lid 2 Sr. Zij betoogde dat het tenlastegelegde feit niet langer strafbaar was omdat de vergunningsplicht voor de inrichting die verdachte in werking had met ingang van 1 april 1994 was komen te vervallen. Het Hof verklaarde bewezen dat verdachte (kort gezegd) in 1993 zonder vergunning een inrichting in werking had gehad. Met betrekking tot het door de raadsvrouw gevoerde verweer overwoog het Hof, voor zover hier van belang:[11.] ‘ Strafbaarheid van het onder 1 bewezenverklaarde Door de raadsvrouw is aangevoerd, naar het hof dit betoog begrijpt, dat het onder 1 bewezenverklaarde feit niet strafbaar is op de in de pleitnota aangegeven gronden. (…)

Blijkens de Nota van Toelichting (p.35) vloeit het Besluit voort ‘uit de conclusie in het actieprogramma deregulering ruimtelijke ordening en milieubeheer (…), dat in het kader van de inmiddels ingetrokken Hinderwet de totstandkoming van voor alle tot een aangewezen categorie behorende inrichtingen geldende algemene regels met gelijktijdige opheffing van de vergunningplicht voor die inrichtingen afzonderlijk, dient te worden bevorderd.

Dit brengt een zekere centralisatie mee, daar de voorschriften die tot dusverre door het bevoegd gezag aan de vergunning waren verbonden, thans door de centrale overheid worden gegeven.

Een neveneffect van de Algemene Maatregel van Bestuur zal zijn dat de beleidslasten welke thans zijn gemoeid met de vergunningverlening, in de toekomst zullen verschuiven naar het terrein van de handhaving.

Voorts vermeldt de Nota van Toelichting: Het beslag op het justitiële apparaat zal voorzover het de handhaving betreft niet verminderen. Daarop kan zelfs een zwaarder accent komen te liggen In het actieprogramma deregulering ruimtelijke ordening en milieubeheer is aangegeven dat de voordelen van de amvb's als de onderwerpelijke evident zijn: meer zekerheid omtrent de inhoud van de regelgeving, geen procedures, dus geen vertraging, ruimte voor de lagere overheden om de achterstand bij de invoering van de Hinderwet snel in te halen en daarbij aandacht te schenken aan die bedrijven die werkelijk problemen veroorzaken.’

Uit het bovenstaande volgt dat de regelgever met betrekking tot de strafwaardigheid van het bewezenverklaarde: het in werking hebben van een inrichting zonder vergunning, niet blijk heeft gegeven van een gewijzigd inzicht. De regelgever heeft slechts een procedurele wijziging ingevoerd met het oog op een voortvarende uitvoering van de milieuwetgeving, waarbij voor de omslachtige vergunningsprocedure een eenvoudige meldingsregeling in de plaats is gekomen, gekoppeld aan de verplichting om te voldoen aan de voorschriften in bijlage 1 van het Besluit.

Het betoog van de raadsvrouw wordt verworpen.’

2.7.

272

De verdachte ging tegen het arrest van het Hof in cassatie. In het eerste en het tweede cassatiemiddel werd het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof aangevochten. De Hoge Raad citeerde, na een gewetensvolle weergave van de relevante regelgeving, uitvoerig uit de parlementaire geschiedenis. Ik verwijs daarvoor naar het gepubliceerde arrest en volsta hier met een beknopte weergave van de bedoelde citaten. Uit de MvT bleek allereerst dat de omvorming van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne tot de Wet milieubeheer onderdeel vormde van een proces van stroomlijning en integratie van de versnipperde en onoverzichtelijke milieuwetgeving. Voorts blijkt uit de MvT dat de in art. 8.40 Wm voorziene mogelijkheid om het regime van een aan voorwaarden gebonden vergunning te vervangen door een alternatief regime met meldingsplicht en algemene regels een figuur was die in de plaats kwam van een vergelijkbare bevoegdheid in de (in de Wet milieubeheer te integreren) Hinderwet. Als voordeel van een regime van vergunningsvoorwaarden noemde de MvT dat maatwerk kon worden geleverd omdat de vergunningsvoorwaarden konden worden toegesneden op het desbetreffende bedrijf en zijn omgeving. Als nadeel werd genoemd dat de prijs van dergelijk maatwerk (de daarmee gemoeide handhavingskosten) soms hoog was. Verwezen werd daarbij naar het actieprogramma DROM (actieprogramma deregulering ruimtelijke ordening en milieubeheer) uit 1983.[12.] Daarin werden als voordelen van algemene regels die de vergunningsplicht opheffen, aangemerkt: meer rechtsgelijkheid, meer zekerheid, minder vertraging (geen vergunningsprocedures) en minder lasten voor het gezag. Aldus zou ruimte geschapen worden om de bestaande achterstanden in te lopen (circa 50% van de hinderwetplichtige bedrijven beschikte niet over een toereikende vergunning) en om de bemoeienis met de wel vergunningplichtige bedrijven te intensiveren. De Nota van Toelichting op het Besluit akkerbouwbedrijven milieubeheer sloot daarbij aan. Ook daarin werd een beroep gedaan op het actieprogramma DROM uit 1983. Zowel in deze Nota als in de MvT werd erop gewezen dat de wet voorzag in strafrechtelijke handhaving van het alternatieve regime.

2.8.

Na aldus uit de parlementaire stukken te hebben geciteerd, overwoog de Hoge Raad: ‘5.6.

Uit het vorenweergegevene valt het volgende af te leiden.

De Wet milieubeheer en het op art. 8.40 van die Wet geënte Besluit zijn ingegeven door het streven naar verdere stroomlijning en integratie van het wetgevingsinstrumentarium op het gebied van het milieu, ten einde het beleid ten aanzien van het milieu en de handhaving van milieuvoorschriften doelmatiger te doen plaatsvinden. Met het Besluit is voor wat betreft de daarin genoemde categorieën bedrijven beoogd het stellen van de voorschriften die vóór de inwerkingtreding daarvan door het bevoegd gezag werden verbonden aan een vergunning als bedoeld in art. 8.1Wm in handen te leggen van de centrale overheid. Daarbij heeft de wetgever de strafrechtelijke handhaving van die voorschriften niet willen prijsgeven. Slechts de wijze waarop de naleving van die voorschriften langs strafrechtelijke weg kan worden afgedwongen heeft verandering ondergaan. Zo is onder vigeur van het Besluit de strafbedreiging niet langer verbonden aan het verbod te handelen zonder vergunning en het handelen in strijd met de aan de vergunning verbonden (milieu)voorschriften, doch aan het niet in acht nemen van de bij het Besluit voorziene meldingsplicht en de overtreding van de bij of krachtens het Besluit gegeven (milieu)voorschriften.

Uit een en ander volgt dat het vervallen van de vergunningsplicht en van het daarmee samenhangende verbod van art. 8.1 Wm niet voortvloeit uit verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór het vervallen van die vergunningsplicht begane overtredingen van genoemd verbod.

Dit betekent dat zich te dezen bij de wetgever geen gewijzigd inzicht inzake de strafwaardigheid van de onderwerpelijke gedraging heeft voorgedaan.’

Daaruit trok de Hoge Raad de conclusie dat het Hof het gevoerde verweer terecht had verworpen.

2.9.

De wetswijziging waarover de Hoge Raad in deze zaak had te oordelen, onttrekt zich aan het eenvoudige denkschema dat ten grondslag ligt aan de vraag of de wetswijziging is veroorzaakt door veranderde omstandigheden of door een verandering van inzicht. De omstandigheden

273

waren een jaar na de inwerkingtreding op 1 maart 1993 van de nieuw opgetuigde Wet milieubeheer niet noemenswaard veranderd. Daarop werd dan ook in de Nota van Toelichting op het Besluit akkerbouwbedrijven milieubeheer geen beroep gedaan. Er werd een beroep gedaan op inzichten die al sinds tenminste 1983, toen het actieprogramma DROM het licht zag, bestonden. Die inzichten lagen ook ten grondslag aan de Wet milieubeheer zoals die op 1 maart 1993 van kracht werd. In de mogelijkheid om op een ander handhavingsregime over te stappen, was in die wet uitdrukkelijk voorzien. Van een gewijzigd inzicht was dus evenmin sprake. Wel kan gezegd worden dat de realisering van het al bestaande inzicht in dit geval tijd kostte. De wetgever had zich van meet af aan op het standpunt gesteld dat er situaties waren waarin het alternatieve handhavingsregime de voorkeur verdiende, maar was tevens van oordeel dat het vergunningstelsel had te gelden zolang het alternatief niet was gerealiseerd. Dat oordeel was in 1994 niet veranderd. De wetgever was nog steeds van oordeel dat de betrokken burgers zich aan vergunningstelsels die mogelijk bij gebrek aan beter golden, hadden te houden en dat de niet-naleving van die plicht strafrechtelijk diende te worden gesanctioneerd. Over de strafwaardigheid van een dergelijk vergrijp was de wetgever dus niet anders gaan denken.

2.10.

Het door de Hoge Raad in dit arrest gehanteerde criterium past in deze gedachtegang.

Beslissend is of er sprake is ‘van een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór het vervallen van die vergunningsplicht begane overtredingen’. Het gewijzigd inzicht moet dus betrekking hebben op het verleden. De wetsovertreder kan van de wetswijziging alleen profiteren als de wetgever diens overtreding van de oude wet (de ‘onderwerpelijke gedraging’) niet strafwaardig acht.

2.11.

Het oordeel van de Hoge Raad in de onderhavige zaak staat niet op zichzelf. Zo had de Hoge Raad in 1985 geoordeeld dat de vervanging van de Veiligheidswet 1934 door de Arbowet geen verandering van wetgeving opleverde (HR 9 april 1985, LJN AC0824, NJ 1985/857). Deze vervanging voorzag in een andere regeling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid ingeval van niet-naleving van de op deze wetten gebaseerde veiligheidsbesluiten. Niet meer het hoofd of de bestuurder van de onderneming was aansprakelijk, maar de werkgever. De Hoge Raad wees erop dat het desbetreffende Veiligheidsbesluit ongewijzigd van kracht was gebleven en dat de ‘naleving van de voorschriften van dit besluit door strafbaarstelling verzekerd blijft’. Daarom kon niet worden aangenomen dat sprake was van een gewijzigd inzicht ‘omtrent de strafwaardigheid van het door het hoofd op de bestuurder begane feit’. Ook hier betrok de Hoge Raad het gewijzigd inzicht derhalve op het onder de oude wet begane feit, en daarmee op het verleden.

2.12.

De lijn die zich al vóór 1996 begon af te tekenen, werd daarna krachtig doorgetrokken. Zo werd geen veranderd inzicht ten aanzien van de overtreding van de oude wet aangenomen in HR 29 april 1997, LJNZD0150, NJ 1997/722, dat betrekking had op de vervanging van de Winkelsluitingswet door deWinkeltijdenwet. De Hoge Raad overwoog dat de verandering van regelgeving voortvloeide uit het streven om de controle op de naleving van de winkelsluitingstijden te vereenvoudigen. In HR 17 september 2002, LJN AE1336, NJ 2002/627, dat betrekking had op een door een wijziging van de EG-Verordening noodzakelijk geworden aanpassing van de visserijwetgeving, werd gewijzigd inzicht met betrekking tot het verleden ontkend omdat het zou gaan om een betere handhaving van de betrokken voorschriften. In HR 21 januari 2003, LJN AE8928, NJ 2003/216 had de Vogelwet 1936 plaatsgemaakt voor de Floraen faunawet. Die wet versoepelde het verbod om beschermde vogels onder zich te hebben. De strafbaarheid verviel als de vogel in gevangenschap was geboren en volgens de regels van de wet geringd en geregistreerd was. De Hoge Raad oordeelde dat geen sprake was van een veranderd inzicht met betrekking tot het vóór de wetswijziging gepleegde feit omdat de gedachte achter het nieuwe regime was dat het nagestreefde doel, te weten de bescherming van de vogels, door de ingevoerde ring- en registratieverplichting voor in gevangenschap geboren vogels voldoende was gewaarborgd.

2.13.

274

In dezelfde lijn ligt dat het vervangen van de strafrechtelijke handhaving door nietstrafrechtelijke handhavingssystemen geen verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr oplevert. Zie met betrekking tot de fiscalisering van parkeerovertredingen HR 2 februari 1993, LJN ZC9222, NJ 1993/536, waarin de Hoge Raad het beroep peeksgewijs afdeed. Zie met betrekking tot de invoering van bestuurlijke beboeting HR 23 maart 1993, LJN ZC9250, NJ 1993/695 (waarin het beroep op art. 1 lid 2Sr reeds faalde omdat een bijzondere overgangsbepaling dat artikellid van toepassing uitsloot), HR 10 juni 1997, LJN ZD0747, NJ 1998/25 en HR 26 oktober 1999, LJN AD4659, NJ 2000/262.

2.14.

Het is overigens niet zo dat een beroep op art. 1 lid 2 Sr bij een verandering in de strafbaarstelling nimmer meer wordt gehonoreerd. Ik noem HR 22 februari 1996, LJN AD2491, NJ 1996/503 (over het nitraatgehalte in krulsla); HR 30 juni 1998, LJN ZD1214, NJ 1999/88 (over het voorhanden hebben van bajonetten) en HR 22 september 2009, LJN BI1427, NJ 2009/463 (over het houden van pitbullterriërs).

3.Art. 1 lid 2 Sr in het bestuursrecht 3.1.

Zoals gezegd verklaart het vierde lid van art. 5:46 Awb art. 1 lid 2 Sr van overeenkomstige toepassing op de oplegging van bestuurlijke boetes. Genoemd art. 5:46 is geplaatst in Hoofdstuk 5 (‘Handhaving’) van de Algemene wet bestuursrecht, en wel in Afdeling 5.4.1 (‘Algemene bepalingen’) van Titel 5.4(‘Bestuurlijke boete’). Het artikel luidt, voor zover hier van belang: ‘5:46 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.

•

(…)

4. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.’

3.2.

Titel 5.4 is ingevoegd in de Algemene wet bestuursrecht bij de op 1 juli 2009 in werking getreden Wet van 15 juni 2009, Stb. 264. In de MvT op het desbetreffende wetsvoorstel wordt gesteld dat het uitgangspunt is dat nodeloze verschillen tussen de verschillende rechtsgebieden moeten worden voorkomen. ‘Wanneer de privaatrechtelijke of strafrechtelijke regels ook voor de bestuursrechtelijke verhoudingen goed voldoen, moet daarbij worden aangesloten’. Daarbij wordt opgemerkt dat veel van wat op het eerste gezicht typisch bestuurs-, straf- of privaatrechtelijk lijkt, bij nadere beschouwing ‘een uitwerking is van aan de verschillende rechtsgebieden gemeenschappelijke beginselen’. De taak van de wetgever bij dit alles is duidelijk te maken of en in hoeverre bij andere rechtsgebieden moet worden aangesloten. Dat kan door uitdrukkelijk bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek of het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing te verklaren.[13.]

3.3.

Tot de onderwerpen waarbij bij nader inzien nauwer (dan in het voorontwerp van wet het geval was) aansluiting diende te worden gezocht bij het strafrecht, behoorde de verandering van de boeteregeling.[14.] Over het vierde lid van art. 5.4.1.7 (het latere 5:46 Awb) houdt de MvT voorts het volgende in:[15.]

‘Artikel 15, eerste lid, derde volzin, IVBPR bepaalt: “Indien, na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, dient de overtreder daarvan te profiteren.”

De authentieke Engelse tekst van het verdrag gebruikt voor “strafbaar feit” de woorden “criminal offence”. Hoewel deze woorden wellicht iets beperkter moeten worden uitgelegd dan de woorden “criminal charge”, in die zin dat lichte overtredingen er wellicht buiten vallen, moet worden aangenomen dat ook aan het begrip’ criminal offence’ een autonome, materiële uitleg moet worden gegeven. Dat wil zeggen dat niet beslissend is of het feit naar nationaal recht als strafbaar feit wordt gekwalificeerd. Ware dit anders, dan zou de betekenis van artikel 15 per verdragsstaat uiteen kunnen gaan lopen, hetgeen in strijd zou zijn met de bedoeling van het verdrag.

275

Dit betekent dat in ieder geval bij zwaardere bestuurlijke boeten sprake is van een “criminal offence” en dat daarmee de regel van artikel 15, eerste lid, derde volzin, IVBPR geldt.

Ook artikel 2, tweede lid, tweede volzin, van Vo. (EG) 2988/95, Pb 1995 L 312, is relevant in dit verband. Indien de wetgever besluit de boete of maximale boete voor een bepaalde overtreding te verlagen, geldt deze verlaging ook voor overtredingen die voor de inwerkingtreding van de verlaging hebben plaatsgevonden.

Nu kan zich het geval voordoen dat een verlaging van een bestuurlijke boete in werking treedt nadat een boete is opgelegd, maar voordat op een beroep daartegen is beslist. De vraag rijst dan of de bestuursrechter de beschikking tot oplegging van een boete moet vernietigen omdat zij te hoog is. Naar ons oordeel is dat het geval. Het past bij de bijzondere rol van de bestuursrechter in geval hij boetebesluiten toetst dat hij rekening houdt met een dergelijke wijziging ten gunste van de overtreder. Dit sluit aan bij het bepaalde in artikel 15, eerste lid, IVBPR en artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Opgrond van deze regel kan de overtreder niet alleen in de bezwaarfase maar ook in de fase van beroepvoor de rechter profiteren van een verlaging van de bestuurlijke boete. Deze regel wordt in de jurisprudentie reeds aanvaard (zie bijv. CRvB 1 maart 2000, JB 2000/107, RSV 2000/87, CRvB 7 december 2000, JB 2001/18, RSV 2001/84 en CRvB 14 februari 2001, AB 2001/151, JB 2001/80 en RSV 2001/108 en 109; CRvB 17 december 2002, Gst. 2002, 7182, nr. 52).

In het vierde lid van artikel 5.4.1.7 wordt artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing verklaard. Laatstgenoemd artikel bepaalt dat bij ‘verandering van wetgeving’ de voor de verdachte meest gunstige bepalingen worden toegepast. Daarbij gaat het dus niet alleen om wijzigingen in de aard of hoogte van de sanctie, maar ook om wijzigingen in het overtreden voorschrift, zij het dat de rechtspraak heeft uitgemaakt dat artikel 1, tweede lid, WvSr in dat geval slechts toepassing vindt indien de wijziging berust op gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het feit (zie bijv. HR 11 oktober 1989, NJ 1989/455 tegenover HR 24 november 1987, NJ 1988, 931). Hiervan is bijvoorbeeld geen sprake indien een systeem van strafrechtelijke handhaving wordt vervangen door een bestuurlijke boete, omdat de wetgever laatstgenoemd systeem van wetshandhaving effectiever acht (zie HR 26 oktober 1999, NJ2000/240: het betrof hier de vervanging van strafsancties door bestuurlijke boeten in de Wet opde particuliere beveiligingsorganisaties). De rechtbank Rotterdam heeft geoordeeld, dat het in artikel 15, eerste lid, IVBPR neergelegde beginsel ook toepassing moet vinden indien beleidsregels inzake de hoogte van de boete ten gunste van de overtreder zijn gewijzigd (Rb. Rotterdam 26 november 2002, AB 2003/385).

De wetgever — dit kan ook de lagere wetgever zijn — kan overigens bij de wijziging van de boeteregeling in kwestie zelf een overgangsregeling treffen. Een voorbeeld biedt HR 14 mei 2002,NJ 2002/369: na het plegen van het strafbare feit in kwestie was een aantal bepalingen in hetWetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering aangepast, waardoor — kort gezegd — iets ruimere mogelijkheden bestonden voor de oplegging van een taakstraf. De verdachte beroept zich op artikel 15 IVBPR, nu het gerechtshof ten onrechte niet deze nieuwe regeling heeft toegepast en het aanbod tot het verrichten van een taakstraf heeft afgewezen.

De Hoge Raad overweegt echter dat zich hier niet de in artikel 15 IVBPR bedoelde situatie voordoet, nu de nieuwe regeling bepaalt dat de wet geen gevolgen heeft voor strafzaken die voor de inwerkingtreding daarvan bij wege van verkorte dagvaarding, oproeping of dagvaarding aanhangig zijn gemaakt. De Hoge Raad hoeft zich derhalve niet over de vraag uit te spreken of door de invoering van de nieuwe regeling sprake is van een lichtere straf, doordat nu een taakstraf in plaats van gevangenisstraf kan worden opgelegd. De wetgever dient zich op dat moment uit te spreken over de vraag of op het terrein in kwestie overtreders van de desbetreffende boeteregeling van de wijziging al dan niet moeten profiteren. Indien deze wetgever hier niets over regelt, geldt de regel zoals neergelegd in het vierde lid.’

3.4.

Aandacht verdient dat in de MvT uitdrukkelijk aansluiting wordt gezocht bij art. 15 lid 1, derde volzin, IVBPR. Daaraan zal niet vreemd zijn dat het lex mitior-beginsel reeds voor de inwerkingtreding van art. 5:46 Awb in de bestuursrechtelijke jurisprudentie was aanvaard als geldend recht. Uit de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep die in de MvT worden

276

genoemd, blijkt dat de toepassing van de nieuwe gunstiger regeling rechtstreeks werd gebaseerd op de genoemde verdragsbepaling. Ook de regering lijkt de opvatting te zijn toegedaan dat het IVBPR verplicht tot de toepassing van nieuwe strafbepalingen die voor de betrokkene gunstiger zijn en dus dat met art. 5.4.1.7 lid 4 (en daarmee met art. 1 lid 2 Sr) wordt voldaan aan een verdragsverplichting. Tegelijk is de regering, met een beroep op de jurisprudentie van de Hoge Raad, van oordeel dat de wetgever afwijkende overgangsbepalingen kan treffen. Hoe een en ander zich tot elkaar verhoudt, is de vraag. Ik teken daarbij aan dat de regering niet, althans niet expliciet, stelt dat art. 1 lid 2 Sr in zijn geheel uit het IVBPR voortvloeit. De MvT laat met andere woorden ruimte open voor de opvatting dat art. 1 lid 2 Sr verder gaat dan het IVBPR vereist.

3.5.

In de MvT wordt aangesloten bij de strafrechtelijke doctrine die inhoudt dat de verdachte alleen van een verandering in de wetgeving kan profiteren als die verandering berust op een gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het feit. Die impliciete beperking van het lex mitior-beginsel is al vóór de inwerkingtreding van art. 5:46 Awb in de bestuursrechtelijke jurisprudentie aanvaard. Zie ABRvS 2 april 2008, LJN BC8497 (AB 2009/110; red.) en ABRvS 23 augustus 2008, LJN BD9986 (AB 2009/109;red.). Het ging daarbij om de tewerkstelling van Poolse werknemers zonder de vereiste tewerkstellingsvergunning. Dat vereiste vormde een onderdeel van het overgangsregime dat met het oog op de toetreding van Polen tot de Europese Unie was geschapen. Op 1 mei 2007 kwam aan dit regime een einde. De Afdeling was van oordeel dat het overgangsregime van meet af aan een tijdelijk karakter had gehad en dat daarom niet kon worden gezegd dat het inzicht ‘over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding’ was gewijzigd. De Afdeling lette daarbij zowel op art. 15 lid 1, derde volzin IVBPR als op art. 1 lid 2 Sr. Kennelijk was de Afdeling van oordeel dat de genoemde verdragsbepaling niet aan de toepassing van het criterium van het gewijzigd inzicht in de weg stond.

3.6.

Het uitdrukkelijke beroep dat in de MvT wordt gedaan op de derde volzin van art. 15 lid 1 IVBPR, gevoegd bij de grote rol die deze verdragsbepaling in de bestuursrechtspraak speelt, is één van de redenen om aan die verdragsbepaling apart aandacht te besteden. Zie daarvoor hierna, paragraaf 5. Het beroep dat in de MvT wordt gedaan op art. 2 lid 2 van Vo. (EG) 2988/95 vormt voorts mede aanleiding om kort aandacht te besteden aan het lex mitior-beginsel in het Europese recht. Zie hierna, paragraaf 6.

4.Scoppola tegen Italië 4.1.

In de zaak Scoppola tegen Italië (EHRM 17 september 2009, nr. 10249/03) oordeelde de Grote Kamer van het Europese Hof dat het lex mitior-principe impliciet besloten ligt in art. 7 EVRM. Daarmee brak het EHRM met zijn eerdere jurisprudentie, die in het spoor was gebleven dat de Commissie in de zaak X tegen Duitsland (ECRM 6 maart 1978, nr. 7900/77) had uitgezet. De Commissie oordeelde dat de klacht kennelijk ongegrond was omdat art. 7 EVRM, anders dan art.

15 lid 1 IVBPR, niet garandeerde dat de verdachte kon profiteren van latere, minder strenge wetgeving. In de zaken Le Petit tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 5 december 2000, nr 35574) en Zaprianov tegen Bulgarije (EHRM 6 maart 2003, nr. 41171) oordeelde het EHRM in gelijke zin. De casus die, zes jaar na de laatstgenoemde beslissing, aanleiding gaf om van standpunt te veranderen, was gecompliceerd. Voor een goed begrip volgt hier een korte samenvatting.

4.2.

Scoppola werd vervolgd wegens onder meer moord en poging tot moord, gepleegd op 2 september 1999. Op deze in meerdaadse samenloop gepleegde feiten stond een verzwaarde vorm van levenslang, namelijk levenslang met ‘daytime isolation’. Op 2 januari 2000 trad een wijziging van art. 442 van het Wetboek van Strafvordering in werking. Die wijziging maakte het ook voor verdachten die werden vervolgd wegens feiten waarop levenslang stond, mogelijk om te kiezen voor een vereenvoudigde procedure. Die keuze werd daarbij beloond met strafverlaging. Het gewijzigde art. 442 WvSv bepaalde dat de levenslange gevangenisstraf werd vervangen door een tijdelijke van dertig jaar.

4.3.

277

Het leek er aanvankelijk op dat Scoppola van deze wijziging zou profiteren. Hij verzocht om toepassing van de vereenvoudigde procedure waarmee de voorprocedure-rechter (giudice dell'udienza preliminaire, afgekort: GUP) instemde. Die veroordeelde hem vervolgens op 24 november 2000 tot dertig jaar gevangenisstraf. Op dezelfde dag echter werd een Wettelijk Decreet van kracht dat art. 442 WvSv bij wege van ‘authentieke interpretatie’ wijzigde.[16.] Alleen een gewone levenslange gevangenisstraf (dus zonder daytime isolation) werd volgens art. 7 van dit Dekreet ingeval van een vereenvoudigde procedure omgezet in dertig jaar gevangenisstraf.

Levenslang mét daytime isolation werd omgezet in gewoon levenslang. Het Openbaar Ministerie tekende beroep aan tegen de beslissing van de GUP omdat deze ten onrechte geen toepassing zou hebben gegeven aan het Wettelijk Decreet. Dat leidde er uiteindelijk toe dat Scoppola alsnog tot levenslang (zonder daytime isolation) werd veroordeeld. Tegen die veroordeling kwam hij bij de Italiaanse Hoge Raad tevergeefs op.

4.4.

Aandacht verdient dat de door het Decreet gewijzigde Italiaanse wetgeving nauwelijks ruimte liet voor een andere beslissing dan levenslang.[17.] Dit ondanks het feit dat het lex mitior-beginsel in het Italiaanse Wetboek van Strafrecht was neergelegd. Art. 2 WvSr luidde, in de Engelse vertaling gebezigd in § 32 van het Scoppola-arrest, als volgt: ‘Article 2 of the 1930 Criminal Code, entitled “Succession of criminal laws”, reads as follows: “1. No one may be punished for an act which, under the law in force at the time when it was committed, was not an offence.

2. No one may be punished for an act which, under a subsequent law, does not constitute an offence; if the defendant has been sentenced, execution of his sentence and its criminal effects shall cease.

3. If the law in force at the time when the offence was committed and later (laws) differ, the law to be applied is the one whose provisions are most favourable to the defendant, except where a final sentence has already been imposed.

4. The provisions of the (two) preceding paragraphs shall not apply when the later laws are exceptional and temporary.

5. The provisions of the present article shall also apply where a legislative decree's conversion into statute-law is time barred (decadenza) or does not take place, and where a legislative decree has been converted into statute-law with amendments.”’

Het Wettelijk Decreet van 24 november 2000 veranderde echter niet het Wetboek van Strafrecht, maar het Wetboek van Strafvordering. Op die verandering had art. 2 WvSr geen betrekking. Dat althans voerde de Italiaanse regering in Straatsburg aan. Volgens haar was in casu geen sprake van een verandering in het materiële strafrecht, maar enkel van een verandering in het procesrecht. Dergelijke veranderingen hadden, overeenkomstig het principe tempus regit actum, onmiddellijke werking. Van die zienswijze getuigden ook de bijzondere overgangsbepalingen die in art. 8 van het Wettelijk Dekreet waren opgenomen. Dit artikel luidde als volgt: ‘Article 8 1. In criminal proceedings pending on the date of the entry into force of the present legislative decree, where the defendant is liable to or has been sentenced to life imprisonment with daytime isolation, and has opted for the summary procedure …, he or she may withdraw his or her request within thirty days of the date on which the legislation implementing the present legislative decree enters into force. In that case, the proceedings shall be resumed under the ordinary procedure at the stage they had reached when the request was made. Any investigative findings which may have been reached may be used within the limits laid down

by Article 511 of the Code of Criminal Procedure.

2. Where, on account of an appeal by the prosecution, it is possible to apply the provisions of Article 7, the accused may withdraw the request referred to in paragraph 1 within thirty days of the time when he or she learns of the appeal by the prosecution or, if such an appeal was lodged before the entry into force of the legislation to implement the present legislative decree, within thirty days' of the latter date. The provisions of the second and third sentences of paragraph 1 shall apply… ’

278

Scoppola had geen gebruikgemaakt van de mogelijkheid om zijn verzoek om volgens de vereenvoudigde procedure berecht te worden, in te trekken. Dat betekende volgens art. 8 van het Decreet dat een levenslange gevangenisstraf zonder isolatie diende te worden opgelegd.

4.5.

Het EHRM was unaniem van oordeel dat de toepassing van het Wettelijk Decreet in Scoppola's zaak een schending van art. 6 EVRM opleverde. Het ging — heel kort gezegd — niet aan om op een gemaakte afspraak terug te komen. Daarmee wilde de meerderheid van het Hof echter niet volstaan. Met elf stemmen tegen zes werd art. 7 EVRM eveneens geschonden geacht. Die schending kon daarbij niet gebaseerd worden op de nulla poena-regel. De straf die op basis van het ‘onmiddellijk’ werkende Dekreet werd opgelegd, was immers niet zwaarder dan de straf die op de feiten stond ten tijde van het plegen ervan. Een schending van art. 7 EVRM kon daarom alleen geconstrueerd worden via het lex mitior principe. Die schending bestond hierin, dat de Scoppola niet (langer) kon profiteren van de gunstiger bepalingen die na het plegen van de feiten tot stand waren gekomen. Zonder een aanspraak op de toepassing van die gunstiger regeling kon de ‘onmiddellijke’ toepassing van het Decreet — die deze aanspraak tenietdeed — geen schending van art. 7 EVRM opleveren.[18.]

4.6.

Hoe motiveert het Hof zijn ommezwaai ten aanzien van het lex mitior-principe? Het Hof geeft eerst een uitvoerige samenvatting van zijn eerdere jurisprudentie met betrekking tot art. 7 EVRM (§ 92–103). Daarbij houdt het Hof een driedeling aan: (i) The nullum crimen, nulla poena sine lege principle; (ii) The notion of ‘penalty’ en (iii) Foreseeability of the criminal law.

In § 103 belandt het Hof dan bij het eerder — door de Commissie in X tegen Duitsland en door het Hof in daarop aansluitende jurisprudentie — ingenomen standpunt met betrekking tot het lex mitior-principe. Vervolgens (§ 104–109) motiveert het Hof waarom het thans anders oordeelt.

Dat alles nog steeds onder het kopje: (iii) Foreseeability of the criminal law.

4.7.

In § 104 zet het Hof voorop dat het EVRM een levend instrument is dat om een ‘dynamic and evolutive approach’ vraagt en dat dit meebrengt dat het Hof ‘must (…) respond, for example, to any emerging consensus as to the standards to be achieved’. In de § 105–109 wordt dan gemotiveerd waarom die dynamische benadering in casu tot verandering leidt. Ik merk daarbij op dat § 105 teruggrijpt op wat eerder, onder het hoofd: ‘International texts and documents’ ( § 35–41) is weergegeven. De bedoelde paragrafen houden het volgende in: ‘105. The Court considers that a long time has elapsed since the Commission gave the abovementioned X v. Germany decision and that during that time there have been important developments internationally. In particular, apart from the entry into force of the American Convention on Human Rights, Article 9 of which guarantees the retrospective effect of a law providing for a more lenient penalty enacted after the commission of the relevant offence (see paragraph 36 above), mention should be made of the proclamation of the European Union's Charter of Fundamental Rights. The wording of Article 49 § 1 of the Charter differs — and this can only be deliberate (see, mutatis mutandis, Christine Goodwin, cited above, § 100 in fine) — from that of Article 7 of the Convention in that it states: “If, subsequent to the commission of a criminal offence, the law provides for a lighter penalty, that penalty shall be applicable” (see paragraph 37 above). In the case of Berlusconi and Others, the Court of Justice of the European Communities, whose ruling was endorsed by the French Court of Cassation (see paragraph 39 above), held that this principle formed part of the constitutional traditions common to the member States (see paragraph 38 above). Lastly, the applicability of the more lenient criminal law was set forth in the statute of the International Criminal Court and affirmed in the case-law of the ICTY (see paragraphs 40 and 41 above).

106. The Court therefore concludes that since the X v. Germany decision a consensus has gradually emerged in Europe and internationally around the view that application of a criminal law providing for a more lenient penalty, even one enacted after the commission of the offence, has become a fundamental principle of criminal law. It is also significant

279

that the legislation of the respondent State had recognised that principle since 1930 (see Article 2 § 3 of the Criminal Code, cited in paragraph 32 above).

107. Admittedly, Article 7 of the Convention does not expressly mention an obligation for Contracting States to grant an accused the benefit of a change in the law subsequent to the commission of the offence. It was precisely on the basis of that argument relating to the wording of the Convention that the Commission rejected the applicant's complaint in the case of X v. Germany. However, taking into account the developments mentioned above, the Court cannot regard that argument as decisive. Moreover, it observes that in prohibiting the imposition of “a heavier penalty … than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed”, paragraph 1 in fine of Article 7 does not exclude granting the accused the benefit of a more lenient sentence, prescribed by legislation subsequent to the offence.

108. In the Court's opinion, it is consistent with the principle of the rule of law, of which Article 7 forms an essential part, to expect a trial court to apply to each punishable act the penalty which the legislator considers proportionate. Inflicting a heavier penalty for the sole reason that it was prescribed at the time of the commission of the offence would mean applying to the defendant's detriment the rules governing the succession of criminal laws in time. In addition, it would amount to disregarding any legislative change favourable to the accused which might have come in before the conviction and continuing to impose penalties which the State — and the community it represents — now consider excessive. The Court notes that the obligation to apply, from among several criminal laws, the one whose provisions are the most favourable to the accused is a clarification of the rules on the succession of criminal laws, which is in accord with another essential element of Article 7, namely the foreseeability of penalties.

109. In the light of the foregoing considerations, the Court takes the view that it is necessary to depart from the case-law established by the Commission in the case of X v. Germany and affirm that Article 7 § 1 of the Convention guarantees not only the principle of nonretrospectiveness of more stringent criminal laws but also, and implicitly, the principle of retrospectiveness of the more lenient criminal law. That principle is embodied in the rule that where there are differences between the criminal law in force at the time of the commission of the offence and subsequent criminal laws enacted before a final judgment is rendered, the courts must apply the law whose provisions are most favourable to the defendant.’

4.8.

De argumentatie van het Hof blinkt niet uit door helderheid. Dat het lex mitior-principe een uitwerking van de foreseeability-eis zou zijn, overtuigt niet direct. De voorspelbaarheid is toch het grootst als strak vastgehouden wordt aan de wet die gold ten tijde van het plegen van het feit, zodat geen enkele latere wet verandering kan brengen in de straffen die op dat moment worden bedreigd. Het beroep dat het Hof in § 108 lijkt te doen op wat de wetgever een passende straf vindt, laat zich moeilijk rijmen met het feit dat de wil van de Italiaanse wetgever (zoals neergelegd in art. 8 van het Wettelijk Decreet van 24 november 2000) door het Hof wordt overruled. Opmerkelijk is ook dat de argumentatie in § 108toegespitst lijkt te zijn op een verandering in de bedreigde straf, terwijl the rule waarin the principle (of retrospectiveness of the more lenient criminal law) in § 109 wordt omgezet, een veel bredere strekking lijkt te hebben. Die regel lijkt betrekking te hebben op alle verschillen in opeenvolgende ‘criminal laws’, dus niet alleen op verschillen in de strafbedreiging. Daarbij komt dat de consensus waarop het Hof zich beroept, betrekking heeft op the principle dat de gunstiger wet toepassing moet vinden.

Of consensus bestaat over de breed geformuleerde rule is zogezien nog maar de vraag.

4.9.

De vraag bij dit alles is of bij de interpretatie van het arrest betekenis toekomt aan het feit dat de toepassing van het lex mitior-principe betrekking had op een a-typisch geval. De vraag was niet of Scoppola, toen de gunstiger regeling op 2 januari 2000 in werking trad, op de toepassing ervan aanspraak kon maken. Die vraag moest, vanwege de onmiddellijke werking die aan de wetswijziging werd toegekend, naar Italiaans recht bevestigend worden beantwoord. De vraag waarom het ging, was of de aanspraak die Scoppola naar Italiaans recht had, door latere wetgeving weer ongedaan gemaakt kon worden. Dat is ‘in principe’ een vraag van andere orde.

280

Zoals ik hierna (paragraaf 8) zal betogen, berust het principe dat een gunstiger wet moet worden toegepast die op het moment van de toepassing (nog) geldt, op een andere rechtsgrond dan het principe dat een gunstiger regeling die inmiddels is afgeschaft, toepassing moet vinden.

Dat verschil in rechtsgrond werkt mogelijk door in de invulling en begrenzing van beide principes.

4.10.

In het navolgende zal ik een nadere analyse pogen te geven van het arrest van het Hof. Daartoe zal ik eerst nader ingaan op de vraag hoever de consensus waarop het Hof zich baseert, reikt.

Daarbij zal in het bijzonder aandacht uitgaan naar art. 15 lid 1 IVBPR. Tevens zal een bescheiden verkenning plaatsvinden naar de toepassing van het lex mitior-principe in het nationale recht van enkele Verdragsluitende Partijen. Vervolgens zal ik terugkomen op de inhoudelijke argumentatie van het Hof. Dit met het oog op de vraag of en in hoeverre aan de achterliggende rechtsgrond argumenten kunnen worden ontleend voor deze of gene uitleg van het arrest. Ten slotte zullen enkele voorzichtige conclusies worden getrokken.

4.11.

Intussen mag niet onvermeld blijven dat de toepassing die het EHRM in het onderhavige arrest aan het lex mitior-principe geeft, al iets leert over de wijze waarop het EHRM dat principe invult.

Het verweer van de Italiaanse regering was zoals wij zagen dat het in casu ging om veranderingen in het procesrecht. Het Hof onderschrijft in zijn overwegingen dat het lex mitiorbeginsel alleen betrekking heeft op veranderingen in het materiële strafrecht. Of daarvan sprake is, wordt evenwel beheerst door de autonome uitleg die het Hof aan het Verdrag geeft. Nationale begrippen en onderscheidingen kunnen daarom niet beslissend zijn. De desbetreffende paragrafen houden het volgende in: ‘110. The Court reiterates that the rules on retrospectiveness set out in Article 7 of the Convention apply only to provisions defining offences and the penalties for them; on the other hand, in other cases, the Court has held that it is reasonable for domestic courts to apply the tempus regit actum principle with regard to procedural laws (see, with reference to new regulations on time-limits for appeals, Mione v. Italy (dec.), no. 7856/02, 12 February 2004, and Rasnik v. Italy (dec.), no. 45989/06, 10 July 2007; see also Martelli v.

Italy (dec.), no. 20402/03, 12 April 2007, concerning implementation of a law containing new rules on the assessment of evidence, and Coëme and Others, cited above, § 147–149, on the immediate application to pending proceedings of laws amending the rules on limitation). The Court must therefore determine whether the text which, in the present case, underwent the legislative changes complained of, namely Article 442 § 2 of the CCP, contained provisions of substantive criminal law, and in particular provisions influencing the length of the sentence to be imposed.

111. The Court notes that Article 442 is part of the Code of Criminal Procedure, whose provisions normally govern the procedure for the prosecution and trial of offenders.

However, the classification in domestic law of the legislation concerned cannot be decisive.

Although it is true that Articles 438 and 441 to 443 of the CCP describe the scope and procedural stages of the summary procedure, paragraph 2 of Article 442 is entirely concerned with the length of the sentence to be imposed when the trial is conducted in accordance with that simplified process. In particular, at the time when the applicant committed the offences, Article 442 § 2 provided that, in the event of conviction, the penalty fixed by the court was to be reduced by one-third. Law no. 479 of 1999, which came into force before the preliminary hearing in the applicant's case, then specified that life imprisonment was to be replaced by thirty years' imprisonment (see paragraph 29 above).

112. There is no doubt that the penalties mentioned in Article 442 § 2 of the CCP were those to be imposed following conviction for a criminal offence (see Welch, cited above, § 28), that they were qualified as ‘criminal’ in domestic law and that their purpose was both deterrent and punitive. In addition, they constituted the ‘penalty’ imposed for the acts with which the defendant was charged, and not measures concerning the “execution” or “enforcement” of a penalty (see Kafkaris, cited above, § 142).

113. In the light of the foregoing, the Court considers that Article 442 § 2 of the CCP is a provision of substantive criminal law concerning the length of the sentence to be

281

imposed in the event of conviction following trial under the summary procedure. It therefore falls within the scope of the last sentence of Article 7 § 1 of the Convention.’

4.12.

Uit § 110 lijkt alvast de conclusie te kunnen worden getrokken dat het lex mitior-principe zoals dat impliciet in art. 7 EVRM besloten ligt, in elk geval vooralsnog niet verder reikt dan tot ‘provisions defining offences and the penalties for them’. Een verandering in de verjaringstermijnen, door het Hof in § 110expliciet genoemd, lijkt dus voor de toepassing van art. 7 EVRM tot het procesrecht gerekend te moeten worden. Toch is ook hier enige voorzichtigheid geboden. Zie daarover hierna, onder 10.4.

5.Art. 15 lid 1 IVBPR 5.1.

Tussen art. 11 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en art. 15 IVBPR bestaat, als loten van dezelfde stam, een nauw verband. Deze artikelen luiden als volgt.

‘Article 11 (UDHR) (1) Everyone charged with a penal offence has the right to be presumed innocent until proved guilty according to law in a public trial at which he has had all the guarantees necessary for his defence.

(2) No one shall be held guilty of any penal offence on account of any act or omission which did not constitute a penal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the penal offence was committed.’

‘Article 15 (ICCPR) 1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time when the criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of the lighter penalty, the offender shall benefit thereby.

2. Nothing in this article shall prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognized by the community of nations.’

Een verschil tussen beide artikelen is dat nullum crimen sine lege en nulla poena sine lege in art.

11Universele Verklaring zijn ondergebracht in een artikel dat ook elementen van het recht op een eerlijke berechting bevat, terwijl de materie in het IVBPR in een apart artikel is geregeld.

Andere verschillen die kunnen worden genoemd, zijn het ontbreken in de Universele Verklaring van wat ik maar even de Neurenberg en Tokio-clausule noem (art. 15 lid 2 IVBPR) en een terminologisch verschil: ‘penal offence’ versus ‘criminal offence’. Het belangrijkste verschil voor ons is uiteraard dat het lex mitior-principe in de Universele Verklaring niet voorkomt.

5.2.

De wordingsgeschiedenis van art. 15 IVBPR bestaat uit verschillende fasen.[19.] In de eerste fase is die geschiedenis nauw verbonden met die van art. 11 Universele Verklaring. Een Drafting Committee (van de Commission on Human Rights) presenteerde in 1947 ontwerpteksten aan de (volledige) Commission on Human Rights, die deze teksten amendeerde en doorzond naar de Economic and Social Council (ECOSOC).[20.] Na een consultatieronde passeerden de teksten in 1948 nogmaals de Drafting Committee, de Mensenrechtencommissie en de ECOSOC. De laatste legde de gewijzigde teksten voor aan de Algemene Vergadering, die ze eerst behandelde in de Third Committee. Die amendeerde de voor de Algemene Verklaring bestemde bepaling, die vervolgens in 1948 door de Algemene Vergadering werd aangenomen. Het ontwerpverdrag werd door de Third Committee teruggezonden naar ECOSOC omdat dat ontwerp nog niet rijp was voor beraadslaging.

In mei en juni 1949 pakte de Commission on Human Rights de draad weer op. Dat resulteerde na veel discussie in een tekstvoorstel dat wat nullum crimen/nulla poena betreft gelijk was aan de tekst van art. 11 Universele Verklaring. Na een consultatieronde boog de Mensenrechtencommissie zich in 1950 opnieuw over de tekst. Dat leidde tot een tekst waarin — anders dan in het later dat jaar, op 4 november 1950, totstandgekomen art. 7 EVRM — het lex mitior-principe

282

was vervat. Ook in 1952 beraadslaagde deze Commissie over de tekst, hetgeen nog tot enige verandering leidde. Het duurde vervolgens tot 1960 voor de Third Committee van de Algemene Vergadering over het voorstel beraadslaagde. Dat leidde niet meer tot veranderingen in de tekst, die in 1966 door de Algemene Vergadering werd aanvaard.

5.3.

Wat bij kennisneming van de totstandkomingsgeschiedenis opvalt, is dat nullum crimen, nulla poena en lex mitior gezien lijken te worden als weliswaar verwante, maar toch te onderscheiden principes. Over de juiste verwoording van het beginsel nullum crimen sine lege is weliswaar veel te doen geweest, maar dat het beginsel in enigerlei vorm in het Verdrag behoorde te worden opgenomen, daarover was ieder het eigenlijk wel eens. Dat was anders met betrekking tot het nulla poena-beginsel. Tijdens de beraadslagingen van de Drafting committee in 1947 stelde de vertegenwoordiger van het Verenigd Koninkrijk voor om nulla poena te schrappen. Dit omdat ‘the question of penalty was not a fundamental human right and should be considered on a different basis’. De achterliggende gedachte was dat misdadigers niet het recht moesten hebben om de met de misdaad te behalen voordelen al calculerend af te wegen tegen de bedreigde straffen.[21.] Het Verenigd Koninkrijk, gesteund door het inmiddels onafhankelijke India, herhaalde het voorstel tijdens de beraadslagingen van de Commission on Human Rights in 1948. Dat leidde inderdaad tot schrapping van nulla poena. Daartegen werd later dat jaar, tijdens de vergadering van de Third Committee van de Algemene Vergadering, geprotesteerd door de vertegenwoordiger van Panama. Zijn voorstel om de nulla poena-clausule weer op te nemen werd aanvaard met negentien stemmen voor, zes tegen en negentien onthoudingen.[22.] In 1949, toen de Commission on Human Rights het werk aan het ontwerpverdrag hervatte, deed het Verenigd Koninkrijk een nieuwe, vergeefse, poging.[23.] In 1960, tijdens de behandeling van het voorstel door de Third Committee, gaf het Verenigd Koninkrijk, vanwege ‘a growing consensus’, zijn verzet op. De vertegenwoordiger van Nederland bestempelde de opname van de nulla poena-clausule als ‘real progress’, aangezien het principe weliswaar in veel landen werd erkend, maar in andere werd gezien als ‘merely a moral principle’.[24.]

5.4.

Over het lex mitior-principe bestond eveneens verdeeldheid. In 1949 had de Commission on Human Rights het voorstel van Chili om lex mitior in het Verdrag op te nemen, nog afgewezen, maar een jaar later werd eenzelfde voorstel, nu ingediend door Egypte, wel door de Commissie aanvaard, met zeven stemmen voor, drie tegen en vijf onthoudingen.[25.] De toegevoegde derde volzin kreeg daarbij gelijk zijn definitieve vorm. In 1952 stelde het Verenigd Koninkrijk voor om de derde volzin, waarin lex mitior was neergelegd, te schrappen. De Commissie verwierp dit voorstel met tien stemmen tegen vijf, met drie onthoudingen.[26.] In 1960, tijdens de behandeling door de Third Committee, was het Noorwegen dat voorstelde om de laatste volzin te laten vervallen. Later trok de Noorse vertegenwoordiger het voorstel in, kennelijk omdat het onhaalbaar was.[27.]

5.5.

De voorstanders van de toegevoegde derde volzin beriepen zich tijdens de sessies van de Commission on Human Rights in 1949, 1950 en 1952 op de ‘tendency in modern criminal law’ om de betrokkene het voordeel te gunnen van latere lichtere straffen. Zij wezen erop dat wetten die nieuwe en lichtere straffen bedreigden ‘were often the concrete expression of some change in the attitude of the community towards the offence in question’. De bezwaren die tegen de toevoeging van de derde volzin werden geuit, waren verschillend van aard. Een principieel karakter had het bezwaar dat de derde volzin in strijd zou zijn met de achterliggende gedachte van de tweede volzin (namelijk dat de straf moest worden toegepast die gold ten tijde van het plegen van het feit). Een ander bezwaar was dat het doel weliswaar prijzenswaardig was, maar dat de bepaling veel te ruim was omdat zij leek in te houden dat ook een ‘offender’ die reeds onherroepelijk was veroordeeld, het recht had van de mildere wet te profiteren.[28.]Op dat bezwaar kom ik nog terug. Eerst het volgende.

5.6.

De gekozen benadering, waarin nullum crimen, nulla poena en lex mitior als te onderscheiden principes worden behandeld, lijkt in de hand te werken dat het lex mitior-beginsel gezien wordt

283

als het complement van het nulla poena-beginsel. Het gaat dan bij beide beginselen uitsluitend om wat de Britten ‘the question of penalty’ noemden, een vraag die pas aan de orde komt als voldaan is aan het fundamentele, door de eerste volzin bestreken vereiste van een voorafgaande strafbaarstelling. Wat rechtens is als de strafbaarstelling achteraf verandert, is een vraag die zo gemakkelijk buiten beeld blijft. Dat verklaart wellicht dat die vraag tijdens de wordingsgeschiedenis van art. 15 IVBPR betrekkelijk weinig aandacht heeft gekregen. Tijdens de bijeenkomsten van de Commission on Human Rights in 1952 stelde België voor om aan het einde van de eerste volzin het volgende toe te voegen: ‘or which no longer constitutes such an offence at the time when the penal judgement is rendered’. Dit voorstel werd niet aanvaard omdat de stemmen staakten: zes tegen zes, met zes onthoudingen.[29.] Een bijna gelijkluidend voorstel werd in 1960, tijdens de beraadslagingen van de Third Committee, ingediend door Japan, maar werd later weer ingetrokken.[30.] Opvallend is dat deze amendementen werden gekoppeld aan het nullum crimen-beginsel van de eerste volzin, niet aan het lex mitior-principe van de derde volzin. Dat lijkt te bevestigen dat het bij die derde volzin alleen om de (op te leggen of opgelegde) straf ging.

5.7.

Niet onvermeld mag blijven dat in 1952 ook een voorstel werd gedaan dat brak met de gehanteerde driedeling. Door Joegoslavië en Uruguay werd voorgesteld om de beide laatste volzinnen te vervangen door de volgende zin: ‘No law subsequent to such acts or omissions may be applied unless it is more favourable for the offenders, who must in such case receive the benefit (of) its provisions.’

Dit voorstel werd verworpen met zes stemmen tegen vier, met acht onthoudingen.[31.] In de tweedeling (in latere wetten die gunstiger en latere wetten die ongunstiger zijn) die dit voorstel zou hebben bewerkstelligd, krijgt het lex mitior-beginsel als vanzelf een ruime strekking. Tot de provisions van de latere wet waarvan de wetsovertreder moet profiteren, kan ook een verandering in de strafbaarstelling behoren. Uit de verwerping van het voorstel zou afgeleid kunnen worden dat men dit niet heeft gewild.

5.8.

Zoals wij al zagen, was één van de bezwaren van de tegenstanders van opneming van het lex mitior-principe dat de tekst van de derde volzin ook betrekking leek te hebben op reeds veroordeelden. Niet dat de tegenstanders meenden dat het ten principale onjuist was om veroordeelden van een wijziging in de wetgeving te laten profiteren, zij stelden dat ‘the executive authority of States parties to the covenant should retain an absolute discretion in applying the benefits of subsequently enacted legislation to such persons’.[32.] Die absolute discretie stond op de tocht als Staten verplicht zouden worden om mildere wetgeving ten goede te laten komen aan reeds veroordeelden. In 1960, bij de behandeling van het voorstel door de Third Committee, keerde het punt op de agenda terug. De afgevaardigde van het Verenigd Koninkrijk stelde voor om in de derde volzin, na de woorden ‘commission of the offence’ in te voegen de zinsnede ‘and before the sentence is passed’. Dat voorstel werd verworpen met 34 stemmen tegen, 28 voor en 18 onthoudingen. De tegenstemmers voerden aan dat ‘the underlying principle’ van de derde volzin niet beperkt moest worden tot het moment van veroordeling. ‘A milder penal law should apply retroactively to all offenders whether or not they had been sentenced.’[33.]

5.9.

De vraag is of de tegenstemmers zich hebben gerealiseerd tot welke problemen een ongelimiteerde toepassing van the underlying principle leidt. Opsahl en De Zayas hebben erop gewezen dat dit zelfs zou kunnen betekenen dat geldboetes moeten worden terugbetaald en dat compensatie moet worden geboden voor gevangenisstraffen die reeds zijn uitgezeten.[34.] En dat tot in lengte van jaren. Daarom moet welhaast sprake zijn van de een of andere impliciete beperking (‘some implied limitations’). ‘If not, the results would hardly be practicable or foreseeable; the provision would seem to require a reconsideration, administrative of judicial, of sentences already passed and perhaps already served, not permitting any time limit or cut-off date to be fixed by national law. This can hardly be the purpose of the provision, and would hamper rather than promote criminal law reform.’ De impliciete beperking die beide auteurs als mogelijke oplossing verdedigen, sluit aan bij de aard van de straf.[35.] Alleen straffen die

284

‘irreversible’ zijn — de auteurs noemen de doodstraf en de lijfstraf — zouden, als de wet na de oplegging ervan verandert, niet meer mogen worden tenuitvoergelegd. Manfred Nowak — die ook een levenslange gevangenisstraf als ‘irreversible’ aanmerkt — sluit zich bij deze opvatting aan.[36.] Voor andere sancties zou volgens Opsahl en De Zayas gelden dat de ‘national law should be allowed to take administrative and judicial economy into account’. Niet helemaal duidelijk is wat zij daarmee bedoelen. Het meest waarschijnlijk is dat zij dit aandragen als niet meer dan een argument voor de bepleite impliciete beperking. Voor een verdragsverplichting is ten aanzien van deze sancties geen plaats. De materie moet aan de Verdragsluitende Partijen worden overgelaten. Maar men kan er ook een modus vivendi inlezen die een ruim bereik van art. 15 lid 1 IVBPR acceptabel maakt. De verdragsverplichting moet daarbij opgevat worden als een opdracht aan de Verdragsluitende Partijen om the underlying principle naar eigen inzicht vorm te geven op basis van een afweging van belangen. Daarmee wordt ruimte gecreëerd. Nationaal overgangsrecht dat the underlying principle inperkt, hoeft aldus niet, of niet per se, in strijd te zijn met het Verdrag.

5.10.

Wat hiervan verder ook moge zijn, duidelijk is mijns inziens dat art. 15 lid 1, derde volzin, IVBPR meer is dan enkel een legitimatie om aan een mildere wet terugwerkende kracht te geven. De verdragsbepaling geeft de ‘offender’ een recht op retroactieve wetstoepassing. Tegenover dat recht staat een plicht van de Verdragsluitende Partijen.[37.] Dat impliceert dat afwijkend overgangsrecht in strijd kan zijn met art. 15 IVBPR. Dat lijkt ook het standpunt van het VNComité voor de rechten van de mens (Human Rights Committee) te zijn. In de zaken Van Duzen tegen Canada en MacIsaac tegen Canada werd geklaagd over een overgangsbepaling die volgens de klagers belette dat zij volledig van de gewijzigde wet konden profiteren. Het oordeel van het Comité was niet dat het de Canadese wetgever vrijstond van het Verdrag af te wijken, maar dat de klagers niet aannemelijk hadden gemaakt dat zij beter af zouden zijn geweest als de nieuwe wetgeving onbeperkt toepassing had gevonden. Van een verdragsschending was daarom geen sprake.[38.]

5.11.

Dat van een verplichting sprake is, sluit ‘implied limitations’ niet uit. Tot die impliciete beperkingen zou kunnen behoren dat in bepaalde gevallen ruimte wordt gelaten aan het inzicht van de nationale wetgever (waarbij de redelijkheid van de getroffen nationale overgangsregeling aan het Verdrag wordt getoetst), maar dat is vooralsnog louter speculatie. Het verplichtend karakter van de derde volzin van art. 15 lid 1IVBPR lijkt daarom voorlopig vooral een argument te vormen voor een restrictieve interpretatie.

5.12.

Nog twee punten verdienen aandacht. De eerste is de uitleg van de begrippen ‘criminal offence’ en ‘penalty’. In versie die in 1948 aan de Third Committee van de Algemene Vergadering werd voorgelegd werd in het eerste lid — dat betrekking had op de onschuldpresumptie en het recht op verdediging — gesproken van ‘penal offence’. In het tweede lid — dat betrekking had op het verbod van terugwerkende kracht — werd enkel gesproken van ‘offence’. Van de zijde van de Verenigde Staten werd voorgesteld om ook in het tweede lid van ‘penal offence’ te spreken. Dit niet alleen vanuit een oogpunt van tekstuele uniformiteit, maar ook om zeker te stellen dat het verbod van terugwerkende kracht alleen van toepassing was in strafzaken. Dat voorstel werd niet zonder tegenkanting aanvaard: zestien stemmen voor, acht tegen en veertien onthoudingen.[39.] Dat werd ook de uiteindelijke tekst van art. 11 van de Universele Verklaring.

In 1949 paste de Commission on Human Rights de tekst van het Ontwerp-Verdrag daaraan aan.

In 1950 werd ‘penal offence’ echter op voorstel van de Filipijnen vervangen door ‘criminal offence’. Dit om redenen van teksuele consistentie: in het ontwerp-artikel 14 werd gesproken van ‘criminal charge’ en van ‘charged with a criminal offence’. Het eveneens door de Filipijnen gedane voorstel om ‘penalty’ te vervangen door ‘repression’ werd echter verworpen.[40.]

5.13.

Het behoeft gelet op het voorgaande niet te verbazen dat het VN-Mensenrechten Comité oordeelde dat‘the term ‘criminal offence’ has to be interpreted in conformity with the term ‘criminal charge’ in article 14, paragraph 3’.[41.] Dat betekent dat de invulling van de begrippen

285

‘criminal offence’ en ‘penalty’ nauw met elkaar verweven zijn. Voor beide begrippen geldt wat het Comité in de al genoemde zaak Duzen tegen Canada vooropstelde: ‘The Committee further notes that its interpretation and application of the International Covenant on Civil and Political Rights has to be based on the principle that the terms and concepts of the Covenant are independent of any particular national system or law and of all dictionary definitions. Although the terms of the Covenant are derived from long traditions within many nations, the Committee must now regard them as having an autonomous meaning.’

Daarmee verwierp het Comité de stelling van de Canadese regering dat art. 15 lid 1 IVBPR alleen betrekking heeft op strafrechtelijke, niet op civiele of administratieve sancties. Volgens Manfred Nowak brengt conformity met art. 14 mee dat ‘every sanction that has not only a preventive but also a retributive and/or a deterrent character is (…) to be termed a penalty, regardless of its severity or the formal qualification by law and the organ imposing it’.[42.] Misschien is dat iets teveel gezegd, maar aangenomen mag worden dat bestuurlijke beboeting onder art. 15 IVBPR valt. De disciplinaire maatregelen die een Eindhovense ambtenaar voor de kiezen kreeg (salariskorting en later ontslag) hadden volgens het Comité evenwel niet met een criminal offence van doen.[43.]

5.14.

In de al genoemde zaken Van Duzen en MacIsaac tegen Canada ging het om een verandering van de VI-regeling. Onder de oude wet bracht recidive tijdens de proeftijd automatisch mee dat de in vrijheid doorgebrachte straftijd verviel (forfeiture of parole): die tijd moest alsnog worden uitgezeten. De nieuwe wet was gunstiger omdat het aan de discretie van de rechter werd overgelaten of parole werd herroepen. Daarbij bleef de in vrijheid doorgebrachte tijd gelden als tijd doorgebracht ‘under sentence’; van forfeiture of parole was geen sprake meer. Volgens de klagers was dit een aanmerkelijk gunstiger ‘penalty’ de voor overtreding van de voorwaarden waaronder parole was verleend, zodat zij daarvan op grond van art. 15 IVBPR dienden te profiteren. Het bijzondere daarbij was dat de wetswijziging van kracht was op een moment dat niet alleen lag na het moment waarop de gevangenisstraf was opgelegd, maar ook na het moment waarop, na voorwaardelijke invrijheidstelling, forfeiture of parole had plaatsgevonden wegens het plegen van nieuwe strafbare feiten. De klagers stelden dat die forfeiture of parole met terugwerkende kracht moest worden teruggedraaid.

5.15.

In beide zaken speelden verschillende interpretatievragen door elkaar.[44.] Eén van die vragen was of het bij de derde volzin van art. 15 lid 1 IVBPR alleen gaat om de strafoplegging (sentencing) door de rechter. Bij een bevestigend antwoord op die vraag kunnen personen die onherroepelijk zijn veroordeeld, niet van de wetswijziging profiteren (vergelijk hiervoor, punt 5.8 e.v.). De tweede vraag was of forfeiture of parole als een ‘penalty’ in de zin van art. 15 lid 1 IVBPR kan worden aangemerkt. Het antwoord op beide vragen liet het Comité uitdrukkelijk in het midden.[45.] Het koos voor een pragmatische benadering. Omdat de klagers niet aannemelijk hadden kunnen maken dat zij beter af zouden zijn geweest als de nieuwe wet van meet af aan van toepassing was geweest, was van een schending van art. 15 geen sprake.

5.16.

De vlucht in de pragmatiek is intussen veelzeggend. De gekozen benadering betekent dat serieus rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat een verandering in de regeling van de tenuitvoerlegging onder art. 15 IVBPR valt. Dat wordt nog onderstreept door de eerder door het Comité gegeven beslissing in de zaak R.V.S. tegen Canada.[46.] Het ging daarin om een andere (eerdere) wijziging van de Canadese VI-regeling. Die wijziging bracht mee dat veroordeelden bij hun voorwaardelijke invrijheidstelling werden onderworpen aan een systeem van ‘mandatory supervision’. Die wijziging trad in werking vóór de veroordeling, maar na het tijdstip waarop de klager de feiten pleegde waarvoor hij was veroordeeld. Dat betekende zijns inziens dat hij een zwaardere straf kreeg opgelegd dat van toepassing was ten tijde van het plegen van de feiten.

Het Comité oordeelde evenwel dat ‘mandatory supervision cannot be considered as equivalent to a penalty, but is rather a measure of social assistance intended to provide for the rehabilitation of the convicted person, in his own interest’. Deze argumentatie lijkt te suggereren dat andersoortige wijzigingen in de regeling van de tenuitvoerlegging wel een zwaardere bestraffing kunnen opleveren.

286

5.17.

Het tweede punt dat nog enige aandacht verdient, heeft te maken met de al gesignaleerde pragmatische aanpak van het Comité. Die aanpak sluit aan bij de resultaatgerichte formulering van art. 15 lid 1 IVBPR. Het artikellid schrijft niet voor welke strafwetten toegepast moeten worden, maar verbiedt — wat nullum crimen en nulla poena betreft — bepaalde uitkomsten. Een schuldigverklaring is uitgesloten als het desbetreffende feit ten tijde van het plegen ervan niet strafbaar was. Een zwaardere bestraffing (dan waarin het recht ten tijde van het plegen van het feit voorzag) is uit den boze. Wat lex mitior betreft, gebiedt art. 15 lid 1 IVBPR een resultaat: de wetsovertreder moet daarvan profiteren. Met de juridische techniek, de weg waarlangs het gewenste resultaat wordt bereikt, heeft het verdragsartikel daardoor niet van doen.

5.18.

Dit kan geïllustreerd worden aan de hand van de zaak Westerman tegen Nederland.[47.] Westerman, een totaalweigeraar, werd vervolgd omdat hij herhaaldelijk een dienstbevel naast zich neer had gelegd. Daarop stond tijdens het plegen van het feit een maximum gevangenisstraf van twee jaar en achttien maanden.[48.] Op 1 januari 1991 werd het Wetboek van Militair Strafrecht ingrijpend gewijzigd. De grens tussen tuchtrechtelijke vergrijpen en strafbare feiten werd daarbij veel scherper dan voorheen getrokken. Het enkele negeren van een dienstbevel leverde voortaan slechts een tuchtrechtelijk af te doen vergrijp op.

Alleen ‘totaalweigering’ leverde nog een strafbaar feit op, waartegen art. 139 WvMSr een gevangenisstraf van maximaal twee jaar bedreigde. Westerman werd op basis van deze nieuwe strafbepaling vervolgd en veroordeeld, en wel tot een gevangenisstraf van negen maanden.[49.] Hij klaagde bij het Comité als ik het goed begrijp over een schending van de eerste volzin van art. 15 lid 1IVBPR (nullum crimen): hij zou zijn veroordeeld voor een strafbaar feit dat ten tijde van het plegen van het feit niet bestond. Het Comité stelde vast dat de ‘acts’ waarvoor Westerman was veroordeeld een ‘offence’ opleverden toen ze werden begaan en dat de opgelegde straf (negen maanden) niet zwaarder was dan de destijds bedreigde straf. Op grond daarvan oordeelde het Comité dat de ‘facts of the case’geen schending van art. 15 opleverden.

Over de vraag of het bewezenverklaarde terecht als een overtreding van art. 139 WvMSr was gekwalificeerd, liet het Comité zich niet uit. Die vraag deed niet ter zake.

5.19.

Opgemerkt zij dat de werkwijze van het VN Mensenrechten Comité grote gelijkenis vertoont met die van het EHRM met betrekking tot art. 7 EVRM. Ik wijs op EHRM 17 maart 2009, nr.

13113/03, NJ 2010/135m.nt. Reijntjes (Ould Dah tegen Frankrijk). Ould Dah werd in Frankrijk, dat rechtsmacht had op basis van het universaliteitsbeginsel, vervolgd en veroordeeld wegens martelingen die hij als legerluitenant in 1990 en 1991 in Mauretanië beging. Marteling was in Frankrijk pas met ingang van 1 maart 1994, toen de nieuwe Code Pénal in werking trad, als zelfstandig delict strafbaar gesteld (art. 221-1). Die aparte strafbaarstelling ging gepaard met een verhoging van de strafbedreiging. Ould Dah werd op grond van dit nieuwe delict veroordeeld. Strijd met art. 7 EVRM leverde dat volgens het Straatsburgse Hof niet op omdat het martelen van mensen ook onder de gelding van de oude Code Pénal strafbaar was en omdat de opgelegde straf de maximumstraf die de oude Code daarop stelde, niet overschreed.[50.]

5.20.

De zaken Van Duzen en MacIsaac tegen Canada leren dat de resultaatgerichte aanpak van het VN-Comité zich ook uitstrekt tot de derde volzin van art. 15 lid 1 IVBPR. De vraag was niet welke wetsbepalingen toepassing hadden moeten vinden, maar of de klagers beter af waren geweest als het nieuwe recht toepassing had gevonden. Van strijd met het verdragsartikel zal daarom als regel geen sprake zijn als de rechter, hoewel de nieuwe wet een lagere maximumstraf kent, de verdachte toch met toepassing van (alleen) de oude wet veroordeelt, mits de opgelegde straf beneden het nieuwe maximum blijft. Dit betekent dat de consequenties van het verplichtend karakter van de derde volzin van art. 15 lid 1 IVBPR in de praktijk minder groot zijn dan men wellicht op het eerste gezicht zou denken.

5.21.

Het wordt tijd om de belangrijkste conclusies op een rij te zetten.

De eerste conclusie is dat art. 15 lid 1, derde volzin, IVBPR meer is dan een legitimatie om gunstiger wetgeving met terugwerkende kracht toe te passen. De daarin vervatte bepaling

287

verplicht de Verdragsluitende Partij ertoe om dergelijke wetgeving ten goede te laten aan een overtreder van de strafwet. Die verplichting wordt mogelijk begrensd door impliciete beperkingen, maar zeker is dat niet, laat staan dat duidelijk is wat die beperkingen zijn.

De tweede conclusie is dat er vooralsnog weinig reden is om aan te nemen dat de bedoelde derde volzin de wetsovertreder het recht geeft om te profiteren van een verandering in de strafbaarstelling. De opbouw van art. 15 lid 1 IVBPR, de tekst van de derde volzin en de traveaux préparatoires wijzen eerder op het tegendeel, terwijl ook aan het verplichtend karakter van de verdragsbepaling een argument kan worden ontleend voor een restrictieve interpretatie.

Men lijkt uitsluitend gedacht te hebben aan een verandering in de bedreigde straffen. Ook de door mij geraadpleegde commentaren op het IVBPR concentreren zich op de strafbedreiging. Of een verandering in de strafbaarstelling zelf onder de derde volzin van art. 15 valt, is een vraag die zelfs niet wordt opgeworpen.[51.] Voor zover ik weet heeft ook het VN-Comité voor de rechten van de mens zich niet met de kwestie ingelaten.

De derde conclusie is dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de derde volzin van art. 15 lid 1 IVBPR ook onherroepelijk veroordeelden het recht geeft om van latere veranderingen in strafwetgeving te profiteren.

De vierde conclusie is dat er weinig grond is voor de in de MvT op art. 5:46 lid 4 Awb geuite veronderstelling dat het begrip ‘criminal offence’ beperkter moet worden uitgelegd dan het begrip ‘criminal charge’ (zodat lichte overtredingen er buiten vallen). Het Mensenrechten Comité zoekt juist bij de interpretatie van art. 15 lid 1 IVBPR uitdrukkelijk aansluiting bij het begrip ‘criminal charge’ in art. 14IVBPR. Dat is in overeenstemming met de traveaux préparatoires.

De vijfde conclusie is dat de term ‘penalty’ mogelijk ruim moet worden uitgelegd in die zin dat ook wijzigingen in de regeling van de tenuitvoerlegging een ‘lighter penalty’ kunnen opleveren.

De zesde conclusie is dat de bepalingen van art. 15 lid 1 IVBPR resultaatgericht zijn.

Voorgeschreven wordt dat de schuldige moet profiteren van mildere wetgeving. Hoe dat resultaat wordt bereikt — via retroactieve toepassing van de nieuwe wet of anderszins — is van minder belang.

5.22.

Een eerste vergelijking met de uitspraak van het EHRM in de zaak Scoppola brengt twee opvallende verschillen aan het licht. Het eerste verschil is dat het EHRM het lex mitior-principe uitsluitend betrekt op de strafoplegging door de rechter (‘the courts’). Het Hof spreekt dan ook van ‘subsequent criminal laws enacted before a final judgment is rendered’. Op wetswijzigingen die na de veroordeling van kracht worden, heeft art. 7 EVRM zo gezien geen betrekking. Het tweede verschil is dat het EHRM in de Scoppola-uitspraak uitdrukkelijk lijkt vast te houden aan zijn eerdere jurisprudentie dat wijzigingen in de wettelijke regeling van de tenuitvoerlegging buiten het bereik van art. 7 EVRM vallen. Het Hof nam immers in aanmerking dat de straffen die in art. 442 van het Italiaanse Wetboek van Strafvordering werden genoemd, straffen waren die door de rechter moesten worden opgelegd en ‘not measures concerning the ‘execution’ or ‘enforcement’ of a penalty’. Veranderingen in de regeling van de tenuitvoerlegging lijkt dus geen ‘lighter penalty’ te kunnen opleveren waarvan op grond van art. 7 EVRM kan worden geprofiteerd.

5.23.

Er mag dan internationaal wel een gegroeide consensus zijn dat lex mitior een fundamenteel beginsel van strafrecht vertegenwoordigt, over de precieze invulling van dat beginsel lijkt internationaal nog geen consensus te bestaan.

6.Europees recht 6.1.

In de MvT op art. 5:46 lid 4 Awb werd gewezen op het EG-recht. Het EHRM wijst in zijn Scoppola-uitspraak op het Handvest van de Grondrechten van de Europse Unie en op de jurisprudentie van het Hof van Justitie in Luxemburg. Daarover het volgende.

6.2.

Art. 2 lid 2 van Verordening (EG) nr. 2988/95 van 18 december 1995 (Pb 1995 L312), waarvan de tweede volzin in de MvT ‘relevant’ werd genoemd, luidt als volgt.

‘Geen administratieve sanctie kan worden opgelegd dan uit kracht van een aan de onregelmatigheid voorafgegaan Gemeenschapsbesluit. Ingeval van latere wijziging van de

288

bepalingen van een Gemeenschapsbesluit waarin administratieve sancties zijn vastgesteld, worden de minder strenge bepalingen met terugwerkende kracht toegepast.’

6.3.

De betekenis van deze bepaling is beperkt. De Verordening waarvan zij deel uitmaakt, beoogt een kader te scheppen voor de bestrijding van EG-fraude. Art. 2 lid 1 Verordening bepaalt dat ‘controles en administratieve maatregelen en sancties worden ingesteld voor zover deze voor een juiste toepassing van het Gemeenschapsrecht nodig zijn’. Op deze sancties heeft het geciteerde tweede lid betrekking. Het gaat om op Europees niveau ingestelde, op Gemeenschapsbesluiten gebaseerde, sancties. De desbetreffende sanctieregeling vindt rechtstreekse toepassing. Dat verklaart waarom het lex mitior-principe hier niet in een resultaatgerichte formulering is gegoten.[52.] Het gaat om een voorschrift met betrekking tot de (rechtstreekse) toepassing van bepalingen van een Gemeenschapsbesluit. Dat impliceert mijns inziens dat het voorschrift zich richt tot de toepasser van het Besluit: het bestuursorgaan dat, of de rechter die, de sanctie oplegt. Van minder strenge bepalingen die van kracht worden nadat de sanctie definitief is opgelegd, kan de veroordeelde dus niet profiteren.

6.4.

Omdat bedoeld art. 2 lid 2 alleen de toepassing van bepaalde Gemeenschapsbesluiten regelt, en niet die van nationale wetgeving, kan niet gezegd worden dat dit artikellid ertoe noopte om art.

1 lid 2 Sr van overeenkomstige toepassing te verklaren op de bestuurlijke beboeting. De ‘relevantie’ van het artikellid kan alleen gelegen zijn in de analogie en de uniformiteit. Het toont dat toepassing van de lex mitior bij bestuurlijke beboeting geen onbekend verschijnsel is.

Bovendien valt er wat voor te zeggen om één lijn te trekken en geen onderscheid te maken tussen boetebepalingen in Gemeenschapsbesluiten en nationale boetebepalingen.

6.5.

De in art. 2 lid 2 Verordening bedoelde Gemeenschapsbesluiten hebben betrekking op de sancties die nodig zijn voor een juiste toepassing van het Gemeenschapsrecht. Dat lijkt te betekenen dat het verwoorde lex mitior-principe alleen betrekking heeft op veranderingen in de sanctionering. Op veranderingen in de te handhaven regelingen van Gemeenschapsrecht — in de geboden en verboden — ziet het bepaalde in art. 2 lid 2 Verordening zo gezien niet.

6.6.

Art. 49 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie luidt als volgt.

‘Article 49 Principles of legality and proportionality of criminal offences and penalties 1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national law or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than that which was applicable at the time the criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of a criminal offence, the law provides for a lighter penalty, that penalty shall be applicable.

2. This Article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles recognised by the community of nations.

3. The severity of penalties must not be disproportionate to the criminal offence.’

6.7.

Het Handvest heeft sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 rechtskracht. Art. 6 lid 1 van het Verdrag betreffende de Europese Unie houdt sindsdien in dat ‘de Unie de rechten, beginselen en vrijheden die zijn vastgesteld in het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie van 7 december 2000 (…)’ erkent en dat dit Handvest ‘dezelfde juridische waarde als de Verdragen heeft’. De bepalingen van het Handvest zijn ‘uitsluitend’ tot de lidstaten van de Unie gericht‘wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen’ (art. 6 lid 1, derde volzin, Unieverdrag jo. art. 51 lid 1 Handvest). De reikwijdte van art. 49 lid 1 Handvest is daarmee aanzienlijk groter dan die van art. 2 lid 2Verordening (EG) nr. 2988/95. Het artikellid is bijvoorbeeld ook van toepassing als het gaat om nationale wetgeving waarmee uitvoering wordt gegeven aan Europese richtlijnen. Bovendien ziet het niet alleen op administratieve boetes, maar ook op strafrechtelijke sancties.

6.8.

289

Art. 49 lid 1 Handvest bepaalt dat ‘(the lighter) penalty shall be applicable’. In de Nederlandse vertaling wordt gsteld dat de (lichtere) straf moet worden toegepast. In de Duitse vertaling wordt gesproken van de (lichtere) straf die ‘zu verhängen’ is. Aannemelijk lijkt mij daarom dat hier met de toepassing van de straf wordt bedoeld de oplegging ervan (en dat ‘the applicable penalty’ dus de straf is die opgelegd dient te worden).[53.] Het gaat in deze lezing van de bepaling dus niet om de toepassing van de (gunstigste) wet. Dat betekent dat de bepaling, hoewel de formulering ervan afwijkt van die van het lex mitior-principe in art. 15 lid 1 IVBPR, ruimte lijkt te laten voor een resultaatgerichte benadering. Mogelijk is niet vereist dat recht wordt gedaan worden met toepassing van de nieuwe wet en dat voldoende is dat dat de (met toepassing van de oude wet) opgelegde straf blijft binnen de door de nieuwe wet toegestane bandbreedte. Maar wat daarvan ook zij, hier van belang is vooral dat de bepaling zich lijkt te richten op de toepassing of oplegging van sancties. Op lichtere straffen die na sanctieoplegging van kracht worden, heeft de bepaling zo gezien geen betrekking. Bovendien vormt de tekst een argument voor de stelling dat art. 49 lid 1 Handvest alleen betrekking heeft op veranderingen in de strafbedreiging en dus niet op een verandering in de strafbaarstelling. Ingeval van een wetswijziging die de strafbaarheid opheft, is immers geen sprake van een lichtere straf die opgelegd kan worden.

6.9.

Al vóór het van kracht worden van het Handvest heeft het Hof van Justitie (EG) uitgesproken dat toepassing van de lex mitior tot de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht behoort.

Dat gebeurde in een uitspraak van 3 mei 2005 in de gevoegde zaken C-387/02, C-391/02 en C403/02 (Berlusconi en anderen), LJN AU8955 (NJ 2006/2; red.). De desbetreffende overwegingen worden door het EHRM in de Scoppola-uitspraak integraal geciteerd.[54.] Zij luiden als volgt.

‘66. Setting aside the applicability of Article 6 of the First Companies Directive to the failure to publish annual accounts, it should be noted that, under Article 2 of the Italian Criminal Code, which sets out the principle that the more lenient penalty should be applied retroactively, the new Articles 2621 and 2622 of the Italian Civil Code ought to be applied even if they entered into force only after the commission of the acts underlying the prosecutions brought in the cases in the main proceedings.

67. It must be pointed out in this regard that, according to settled case-law, fundamental rights form an integral part of the general principles of law, the observance of which the Court ensures. For that purpose, the Court draws inspiration from the constitutional traditions common to the Member States and from the guidelines supplied by international treaties for the protection of human rights on which the Member States have collaborated or to which they are signatories (see, inter alia, Case C 112/00 Schmidberger (2003) ECR I 5659, paragraph 71 and the case-law there cited, and Joined Cases C 20/00 and C 64/00 Booker Aquaculture and Hydro Seafood (2003) ECR I 7411, paragraph 65 and the case-law there cited).

68. The principle of the retroactive application of the more lenient penalty forms part of the constitutional traditions common to the Member States.

69. It follows that this principle must be regarded as forming part of the general principles of Community law which national courts must respect when applying the national legislation adopted for the purpose of implementing Community law and, more particularly in the present cases, the directives on company law.’

6.10.

Het bereik van het hier geformuleerde beginsel is groter dan dat van art. 2 lid 2 van Verordening (EG) nr. 2988/95 (hiervoor, onder 6.2). Onbeperkt is dat toepassingsbereik echter niet. Het heeft alleen betrekking op nationale wetgeving waarmee Gemeenschapsrecht wordt geïmplementeerd. De terminologie komt overeen met die van art. 49 lid 1 van het Handvest (‘retroactive application of the more lenient penalty’).

6.11.

De vraag is hoe dit algemene beginsel van Gemeenschapsrecht (zoals dat thans verwoord is in art. 49 lid 1 Handvest) zich verhoudt tot het nationale recht van de lidstaten. De uitkomst van de zaak Berlusconi is in dat verband niet zonder betekenis. Berlusconi werd in Italië vervolgd

290

wegens het jaren achtereen publiceren van valse jaarrekeningen. Dat leverde volgens het Italiaanse recht zoals dat gold ten tijde van het plegen van de feiten, misdrijven op waarop gevangenisstraffen van maximaal vijf jaar waren gesteld. Hangende de vervolging — en tijdens het premierschap van Berlusconu — werd de wet gewijzigd. De strafbaarheid werd ingeperkt, de straffen werden verlaagd en het delict veranderde van een misdrijf in een overtreding. Het in art.

2 van het Italiaanse Wetboek van Strafrecht neergelegde lex mitior-principe (zie hiervoor, onder 4.4) bracht mee dat deze aanmerkelijk gunstiger bepalingen moesten worden toegepast. Die toepassing zou verstrekkende consequenties hebben. De wetswijziging werkte door in de verjaringstermijn met als gevolg dat de feiten inmiddels waren verjaard. Bovendien zou Berlusconi ook niet meer vervolgd kunnen worden wegens aanverwante delicten als witwassen en deelneming aan een criminele organisatie, omdat deze delicten betrekking hebben op gronddelicten die als misdrijf zijn strafbaar gesteld. Aan die consequenties trachtte de Italiaanse rechter te ontkomen door het stellen van prejudiciële vragen. Was de nieuwe wetgeving in strijd met het Gemeenschapsrecht — dat effectieve handhaving van het jaarrekeningenrecht eiste — en zo ja, betekende dit dat die nieuwe wetgeving buiten toepassing moest worden gelaten?

6.12.

Het Hof van Justitie (EG) gaf geen direct antwoord op de vraag of de veranderde wettelijke regeling strookte met de desbetreffende Richtlijn. Dat was een vraag die de Italiaanse rechter uiteindelijk zelf diende te beoordelen.[55.] Een bevestigend antwoord bracht volgens het Hof echter niet mee dat de nieuwe wetgeving buiten toepassing diende te worden gelaten. Het Hof beriep zich op zijn vaste jurisprudentie dat de inhoud van Richtlijnen niet aan een individuele burger — en dus ook niet aan de ‘burger’ Berlusconi — konden worden tegengeworpen. Een Richtlijn kan dan ook niet bepalend zijn voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een burger noch die aansprakelijkheid verzwaren. En daarmee was de kous af.

6.13.

Ik merk op dat de casus het belang illustreert van de vraag of het bij het lex mitior-principe gaat om de toepassing van wetsbepalingen of om het bereiken van een bepaald resultaat. Het (onverkort) toepassen van nieuw recht kan vergaande consequenties hebben: feiten kunnen verjaard blijken te zijn en gepleegde misdrijven zoals witwassen kunnen met terugwerkende kracht straffeloos zijn geworden. Dat is anders als het lex mitior-principe zich beperkt tot de strafoplegging.

6.14.

Intussen zegt de uitspraak van het Hof in de Berlusconi-zaak niets over de vraag hoe het algemene, van het Gemeenschapsrecht deeluitmakende ‘Europese’ lex mitior-beginsel in dit opzicht moet worden ingevuld. De terugwerkende kracht van de nieuwe wetgeving werd in deze zaak niet afgedwongen met een beroep op het ‘Europese’ beginsel, maar berustte direct op art.

2 lid 3 van het Italiaanse Wetboek van Strafrecht. De verstrekkende consequenties waren dus eenvoudig een uitvloeisel van de invulling die het lex mitior-principe in het Italiaanse nationale recht had gekregen. Die nationele invulling stond in Luxemburg niet ter discussie. Zij werd als gegeven aanvaard.

6.15.

Dat brengt mij op het volgende. Het zou kunnen zijn dat het ‘Europese’ beginsel moet worden opgevat als een ongearticuleerd principe, dat concreet handen en voeten moet krijgen in het nationale recht van de lidstaten. Dat levert een model op waarin de implementatie van het lex mitior-principe wordt overgelaten aan de lidstaten, met dien verstande dat die implementatie onder supervisie staat van het Hof van Justitie (EG). Dat zou betekenen dat er — binnen een door het Hof te bewaken bandbreedte — ruimte is voor nationale verschillen. Dat zou denk ik ook betekenen dat een — vanuit Europees perspectief gezien — te ruime toepassing van de lex mitior eveneens onderworpen is aan Europese supervisie.

6.16.

Opgemerkt kan worden dat de hiervoor geciteerde overwegingen waarin het Hof van Justitie (EG) het lex mitior-principe als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht erkent, niet tot de dragende overwegingen van het arrest lijkt te horen. Als de bedoelde erkenning was uitgebleven, was de uitkomst immers niet anders geweest. Dan had nog steeds gegolden dat de door de Italiaanse wet voorgeschreven terugwerkende kracht niet met een beroep op een Europese

291

Richtlijn ongedaan kan worden gemaakt. Of moet die algemene erkenning in het arrest toch worden gezien als een verkapte toetsing van art. 2 Italiaans Wetboek van Strafrecht aan het Gemeenschapsrecht?

6.17.

De vraag is of het Hof van Justitie (EG) hier niet een kans heeft laten liggen. In dit verband veroorloof ik mij een klein uitstapje naar de — eveneens door het EHRM in de Scoppola-zaak aangehaalde — uitspraak van de Appeals Chamber van het Joegoslavië-Tribunaal in de zaak Dragan Nikolic (nr. IT-94-2-A). Art. 24 lid 1 van het Statuut van het Tribunaal schrijft voor dat ‘the Trial Chambers shall have recourse to the general practice regarding prison sentences in the courts of the former Yugoslavia’. De vraag die voorlag, was of het lex mitior-beginsel meebrengt dat het Joegoslavië-Tribunaal rekening dient te houden met latere wijzigingen in het recht van de landen waarin het voormalige Joegoslavië was uiteengevallen. De Appeals Chamber beantwoordde die vraag ontkennend. Inherent aan het lex mitior-beginsel is, zo redeneerde de Chamber, dat ‘the relevant law must be binding upon the court’. Welnu, het Tribunaal is alleen gebonden aan zijn eigen Statuut, zodat alleen veranderingen in dat Statuut onder het bereik van het lex mitior-beginsel vallen. Interessant is dat aan dit formeel logische argument nog een ander argument werd toegevoegd. De Chamber overwoog het volgende: ‘(…) Allowing the principle of lex mitior to be applied to sentences of the International Tribunal on the basis of changes in the laws of the former Yugoslavia would mean that the States of the former Yugoslavia have the power to undermine the sentencing discretion of the International Tribunal's judges. In passing a national law setting low maximum penalties for the crimes mentioned in Articles 2 to 5 of the International Tribunal's statute, States could then prevent their citizens from being properly sentenced by this Tribunal. This is not compatible with the International Tribunal's primacy enshrined in Article 9(2) of the Statute and its overall mandate.’

6.18.

Het argument houdt in dat het lex mitior-beginsel geen betrekking kan hebben op corrupte wetgeving, dat wil zeggen op wetgeving die is uitgevaardigd met het doel om een voor juist gehouden handhaving van de strafwet te ondermijnen. De vraag is of die gedachte geen bredere toepassing verdient. Denkbaar is dat het Hof van Justitie (EG), toen het overging tot de erkenning van het lex mitior-principe als algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht, daarbij eenzelfde begrenzing had aangebracht. De uitkomst van de zaak Berlusconi was dan een andere geweest.[56.]

6.19.

De belangrijkste conclusie kan zijn dat met betrekking tot het ‘Europese’, in art. 49 lid 1 Handvest verankerde lex mitior-beginsel nog veel onzeker is. Zo is onduidelijk of het principe verder reikt dan de strafoplegging alleen. De tekst en de opbouw van de bepaling wijzen in de richting van een restrictieve interpretatie. Hoewel de formulering verschilt van die van art. 15 lid 1 IVBPR, is een uitleg waarbij het te bereiken resultaat (en niet het toe te passen recht) centraal staat niet uitgesloten. Duidelijk is dat het beginsel een verplichtend karakter heeft, maar denkbaar is dat de lidstaten enige ruimte wordt gelaten om het beginsel naar eigen inzicht te implementeren. De Europese supervisie waarmee dat gepaard zou moeten gaan, kan ook tot restricties leiden. Maar dat is niet veel meer dan speculatie.

7.Buitenlands recht 7.1.Inleiding Zoals wij zagen, beroept het EHRM zich in het Scoppola-arrest op een ‘emerging consensus’ met betrekking tot het lex mitior-beginsel. De vraag is hoever die consensus reikt. Meer in het bijzonder is de vraag hoe binnen Europa wordt geoordeeld over veranderingen in de strafbaarstelling. In hoeverre wordt het lex mitior-beginsel daarop van toepassing geacht? Het antwoord op die vraag is van belang omdat aannemelijk is dat het EHRM bij zijn dynamische interpretatie van art. 7 EVRM niet al te ver voor de troepen zal willen uitlopen en zich derhalve bij de nadere invulling van het lex mitior-beginsel mede zal laten leiden door de mate van consensus die daarover binnen Europa bestaat. Daarom lijkt een inventarisatie van het recht van de verschillende Verdragsluitende Partijen dienstig. Ik heb mij daarin evenwel moeten beperken.

De inventarisatie richt zich alleen op de bovengenoemde vraag naar veranderingen in de strafbaarstelling. Zij is daarbij verre van volledig. Slechts van enkele landen wordt het recht

292

beschreven en dan ook nog alleen oppervlakkig. Dat neemt niet weg dat daarmee een eerste indruk wordt verkregen over de mate van eenstemmigheid die binnen Europa met betrekking tot bedoelde vraag bestaat. In het kader van de onderhavige vordering kan daarmee worden volstaan.

7.2.Duitsland 7.2.1.

Het beginsel nullum crimen sine lege is in Duitsland grondwettelijk verankerd (art. 103 (2) Grundgesetz) en is daarnaast neergelegd in § 1 van het Strafgesetzbuch (StGB). In § 2 StGB worden vervolgens regels gegeven met betrekking tot de ‘Zeitliche Geltung’. De genoemde wetsartikelen luiden als volgt.

(GG) ‘103 (1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.’

(StGB) ‘§ 1 Keine Strafe ohne Gesetz Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. §2 Zeitliche Geltung (1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Taten, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt.

(5) Für Verfall, Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.

(6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt.’

7.2.2.

Hier van belang is vooral het in § 2 Abs. 3 StGB neergelegde ‘Meistbegunstigungsprinzip’ en de uitzondering die daarop is gemaakt in § 2 Abs. 4. De derde Absatz is ruim geformuleerd en beperkt zich dan ook niet tot veranderingen in de bedreigde straffen. Ook veranderingen in de strafbaarstelling tellen mee. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met zogenaamde ‘Zwischengesetze’. Dat zijn gunstiger regelingen die na het plegen van het feit van kracht zijn geworden, maar die ten tijde van de berechting al weer buiten werking zijn getreden. Daarvan kan de dader ondanks die buitenwerkingtreding blijven profiteren.[57.]

7.2.3.

Het gaat bij veranderingen in de strafbaarstelling niet alleen om de algehele intrekking van een strafbepaling, maar ook om de inperking daarvan door het toevoegen van extra bestanddelen of het invoeren van een nieuwe exceptie.[58.] Bij de vraag of de wet (‘das Gesetz’) is veranderd, wordt een materieel wetsbegrip gehanteerd. In geval van ‘Blankettgesetzen’ tellen dus ook veranderingen in de nadere uitvoeringsregelingen (‘blankettausfüllenden Normen’) mee.[59.]

7.2.4.

Problematisch zijn gevallen waarin de ene delictsomschrijving wordt vervangen door een anders geformuleerde delictsomschrijving, terwijl het door de verdachte gepleegde feit beantwoordt aan beide omschrijvingen. Beslissend is dan volgens de heersende leer of sprake is van normcontinuïteit (‘ob trotz Änderung der neue mit dem alten Tatbestand auf Grund der

293

Kontinuität des Unrechtstyps im wesentlichen noch identisch ist’). Als de ‘Unrechtskern’ dezelfde is gebleven, blijft het feit strafbaar. Is daarentegen de ‘Unrechtskern’ veranderd, dan gaat de dader op grond van § 2 (3) StGB vrijuit. De oude wet geldt als afgeschaft, terwijl toepassing van de nieuwe wet afstuit op op Art. 103 (2) GG en § 1 StGB.[60.]

7.2.5.

In § 2 Abs. 4 StGB wordt een uitzondering gemaakt voor ‘Zeitgesetze’. Daaronder vallen in ieder geval wetten met een vooraf bepaalde werkingsduur en wetten waarin de buitenwerkingtreding afhankelijk is gemaakt van een bepaalde toekomstige gebeurtenis (‘Zeitgesetze im engeren Sinne’). Daarnaast echter ook wetten die blijkens hun inhoud betrekking hebben op ‘Sonderverhältnisse’ van tijdelijke aard (‘Zeitgesetze im weiteren Sinne’). Dergelijke wetten worden ‘gegenstandslos’ als de bijzondere toestand waarop zij betrekking hebben, ophoudt te bestaan.[61.] De vraag is hoe ruim die tweede categorie is. In Schönke-Schröder (Rn. 35) wordt gesteld dat § 2 Abs. 4 StGB hoofdzakelijk toepassing vindt bij de ‘Blankettgesetze’ uit het bijzondere strafwet, ‘deren Zweck meist gerade darin besteht, durch elastische Auswechselbarkeit der blankettausfüllenden Norm akuten Bedürfnissen (…) oder sich wandelnden Zeitverhältnissen (…) Rechnung zu tragen, ohne dass sich dabei die Erreichung des gesteckten Zieles von vornherein zeitlich schon genau vorhersehen und fixieren ließe’.

7.2.6.

Aandacht verdient dat de toepasselijkheid van het Meistbegunstigungsprinzip op veranderingen in uitvoeringsregelingen in Schönke-Schröder ook nog op een andere wijze lijkt te worden ingeperkt.[62.]Hoewel erkend wordt dat ‘blankettausfüllenden Normen’ materieel gezien deeluitmaken van het Tatbestand, zodat een verandering van dergelijke normen een verandering van de strafwet kunnen opleveren, wordt betoogd dat dit niet steeds het geval is. Uitgezonderd zouden ‘solche Rechtsänderungen’ zijn ‘die (…) den Schutzzweck und die Angriffsrichtung des (Blankett)-Tatbestandes und damit auch das verwirklichte Unrecht im wesentlichen unberührt lassen’. Die benadering zou aansluiten bij het criterium dat gehanteerd wordt bij veranderde delictsomschrijvingen, namelijk dat bepalend is of de ‘Unrechtskern’ is veranderd (hiervoor, onder 7.2.4). Als voorbeeld wordt onder meer genoemd een ‘Änderung einer Rechts-vor-linksRegelung’. Een dergelijke verandering dient bij toepassing van § 2 (3) StGB buiten beschouwing gelaten te worden. Het gaat hier als ik het goed zie om een impliciet in Absatz 3 besloten liggende beperking, niet om toepassing van Absatz 4.

7.2.7.

In Schönke-Schröder wordt ook nog een tweede impliciete beperking verdedigd. Van een in aanmerking te nemen verandering zou geen sprake zijn als de nieuwe wet alleen betrekking heeft op toekomstige gevallen.[63.] Als voorbeeld wordt genoemd een wettelijke regeling die bepaalt dat zij voor het eerst met betrekking tot een bepaald belastingjaar toepassing zal vinden. Het gaat bij deze beperking om uitleg van de nieuwe wet. Die nieuwe wet zet als ik het goed begrijp de overgangsregeling van § 2 (3) StGB als het ware opzij. Dat past bij de nietgrondwettelijke status van deze regeling. De wetgever kan daarvan afwijken.

7.2.8.

Dat het geheel aan expiciete en impliciete inperkingen tot eenzelfde resultaat leidt als in Nederland wordt bereikt met de toepassing van het criterium van gewijzigd inzicht, is denk ik teveel gezegd. Zo levert de omzetting van een strafbaar feit in een Ordnungswidrigkeit een verandering in de strafbaarstelling op waarvan de verdachte profiteert.[64.] Vermeldenswaard is intussen wel dat de argumentatie waarmee deze inperkingen worden gerechtvaardigd, doet denken aan het Nederlandse criterium. Zo stelt Roxin dat de achterliggende gedachte van § 2 (4) StGB is dat de dader van de opheffing van de strafbaarheid ‘nur dann profitieren soll, wenn dessen Außerkrafttreten auf einer veränderten kriminalpolitischen Bewertung, nich aber dann, wenn es nur auf einer Änderung der tatsächlichen (z.B. wirtschaftlichen) Verhältnisse beruht’.[65.] Daarbij wordt opgemerkt dat, als geen uitzondering voor Zeitgesetze zou zijn gemaakt, de tijdelijke wet aan het einde van haar geldingsperiode straffeloos zou kunnen worden overtreden omdat de dader zeker weet dat het niet zal lukken om hem vóór dat tijdstip onherroepelijk te veroordelen. Hoewel het hier in wezen om hetzelfde argument gaat (dat een overtreding van een Zeitgesetz straffeloos blijft, is alleen erg als de ‘kriminalpolitische Bewertung’ van die overtreding niet veranderd is), maakt deze toevoeging wel duidelijk dat een

294

onbeperkte doorvoering van het lex mitior-principe haaks kan staan op een geloofwaardige handhaving van de strafwet.

7.2.9.

Het Meistbegunstigungsprinzip heeft geen grondwettelijke status en de wetgever kan daarvan dus door middel van een bijzondere overgangsbepaling afwijken. Daarbij geldt echter wel dat van willekeur geen sprake mag zijn. Een afwijkende overgangsregeling zou onder omstandigheden in strijd kunnen komen met ‘das rechtsstaatlichen Vertrauensschutzprinzip’.[66.] Daarbij kan gedacht worden aan de verwachting die de dader heeft ontleend aan een wetswijziging die later ongedaan wordt gemaakt. De aanspraak op toepassing van het Zwischengesetz mag met andere woorden mogelijk niet door een bijzondere overgangsbepaling teniet worden gedaan. De oplettende lezer zal bemerkt hebben dat dit de casus is waarover het EHRM in de Scoppola-zaak oordeelde.

7.3.België 7.3.1.

Het beginsel nullum crimen sine lege is in België neergelegd in art. 14 Grondwet (zij het dat het verbod van terugwerkende kracht daarin niet met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht[67.]) en in art. 2 lid 1van het Strafwetboek (Sw). Het lex mitior-principe heeft uitwerking gevonden in art. 2 lid 2 Sw. De genoemde wetsartikelen luiden als volgt.

Art. 14 G.W. ‘Geen straf kan worden ingevoerd of toegepast dan krachtens de wet.’

Art. 2 Sw ‘1. Geen misdrijf kan worden gestraft met straffen die bij de wet niet waren gesteld voordat het misdrijf werd gepleegd.

2. Indien de straf, ten tijde van het vonnis bepaald, verschilt van die welke ten tijde van het misdrijf was bepaald, wordt de minst zware straf toegepast.’

7.3.2.

De formulering van het lex mitior-principe in art. 2 lid 2 Sw is restrictief. In de eerste plaats gaat het daarin enkel om een verschil in bedreigde straffen. Veranderingen in de strafbaarstelling lijken aldus buiten de boot te vallen. In de tweede plaats gaat het alleen om een vergelijking van de ten tijde van het misdrijf bepaalde straf met de ten tijde van het vonnis bepaalde straf.

Toepassing van een al weer afgeschafte mildere tussenwet wordt dus niet voorgeschreven.

7.3.3.

Hoewel dus de tekst van art. 2 lid 2 Sw in andere richting wijst, wordt algemeen aangenomen dat ook veranderingen in de strafbaarstelling onder het bereik van het artikellid vallen.[68.] Op die verruimde toepassing worden echter de nodige uitzonderingen gemaakt. Zo geldt zij niet voor zogenaamde gelegenheidswetten. Dat zijn wetten die zijn gemaakt voor uitzonderlijke omstandigheden van voorbijgaande aard. Ook de zogenaamde tijdelijke wetten vallen buiten het toepassingsbereik van art. 2 lid 2 Sw. Dat zijn wetten met een vooraf bepaalde geldigheidsduur.

Een in de praktijk belangrijke uitzondering wordt gemaakt voor uitvoeringsreglementen, zoals bijvoorbeeld de op grond van de Wegverkeerswet uitgevaardige verkeersreglementen. Van veranderingen in dergelijke reglementen kan de wetsovertreder niet profiteren. Het argument is dat het door de ‘blanco-strafwet’ strafbaargestelde misdrijf het zich niet onderwerpen aan de reglementen is en dat die strafwet zelf niet is veranderd.

7.3.4.

Van den Wyngaert onderscheidt als afzonderlijke uitzonderingscategorie wetten die een oude wet over hetzelfde onderwerp vervangen met behoud van strafbaarstelling. Als ‘gekend voorbeeld’ noemt zij een uitspraak van het Hof van Cassatie van 9 januari 1985 (N-19850109-8), waarin het ging om de vervanging van de oude drankwet uit 1919 door de Wet vergunningsrecht sterke drank. De oude wet verbood caféhouders om sterke drank te verkopen, de nieuwe wet voerde een vergunningstelsel in. De caféhouder die de oude wet overtrad, werd een beroep doen op art.

2 lid 2 Sw ontzegd met het argument dat ook de nieuwe wet het verkopen van sterke drank strafbaar stelde.

7.3.5.

Dupont en Verstraeten (a.w., p. 134) verklaren de onder 7.3.3 genoemde uitzonderingen door te stellen dat uit de aard van de desbetreffende wetgeving onmiskenbaar de bedoeling van de

295

wetgever blijkt om van de regel van art. 2 lid 2 Sw af te wijken. Van den Wyngaert (a.w., p.

116) brengt de begrenzing van het toepassingsbereik van art. 2 lid 2 Sw in verband met de ratio legis. De terugwerking van de mildere strafwet vormt de uitdrukking van het gewijzigd inzicht van de wetgever met betrekking tot de strafwaardigheid van de feiten. Die ratio brengt mee dat terugwerking achterwege blijft als het inzicht van de wetgever niet is gewijzigd. Bij deze argumentatie past dat het toepassingsbereik van art. 2 lid 2 Sw in de jurisprudentie verder is ingeperkt. Als voorbeeld noemt Van den Wyngaert (a.w., p. 119) een arrest van het Hof van Cassatie van 3 oktober 2000 (N-20001003-7), dat betrekking had op de invoering van de strafbaarheid van de rechtspersoon. Die invoering had ook consequenties voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de verantwoordelijke natuurlijke personen. Die aansprakelijkheid verviel in sommige gevallen omdat in die gevallen alléén de rechtspersoon kon worden aangesproken.

Toepassing van art. 2 lid 2 Sw zou in deze gevallen betekenen dat de onder de oude wet gepleegde feiten in het geheel niet meer konden worden bestraft. Daarvoor stak het Hof van Cassatie een stokje met het argument dat de wetgever de ‘onbetwistbare bedoeling’ had de onder de oude wet gepleegde feiten verder te bestraffen.

7.3.6.

Gelet op de niet-grondwettelijke status van art. 2 lid 2 Sw en op het gewicht dat in de jurisprudentie wordt toegekend aan de bedoeling van de wetgever neem ik aan dat de wetgever bevoegd is om afwijkende overgangsbepalingen te scheppen.

7.4.Frankrijk 7.4.1.

Het beginsel nullum crimen sine lege heeft in de Franse Grondwet zelf geen plaats gekregen. Wel is het neergelegd in art. 8 van de Déclaration des droits de l'homme et du citoyen van 1789, waarnaar in de préambule van de Grondwet wordt verwezen. Het beginsel heeft tevens uitdrukking gevonden in art. 112-1 van de Code Pénal (C.P.), waarin ook het lex mitior-principe een plaats heeft gekregen. De genoemde artikelen luiden als volgt.

(Déclaration des droits de l'homme et du citoyen) ‘Article 8 La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.’

(Code Pénal) ‘Article 112-1 Sont seuls punissables les faits constitutifs d'une infraction à la date à laquelle ils ont été commis.

Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date.

Toutefois, les dispositions nouvelles s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu'elles sont moins sévères que les dispositions anciennes.’

7.4.2.

In de oude Code Pénal, die gold tot aan de inwerkingtreding van de nieuwe Code Pénal op 1 maart 1994, was geen plaats ingeruimd voor het lex mitior-principe. Desondanks had het wel een plaats in het Franse recht. Uit art. 8 Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, dat inhield dat de wet alleen straffen mocht bevatten die strikt noodzakelijk waren, leidde men af dat voor de oplegging van straffen die de wetgever niet langer noodzakelijk achtte, geen plaats was.[69.] De formulering van het in art. 112-1 lid 3 C.P. gecodificeerde beginsel is ruim.

Daaronder vallen alle wijzigingen in het materiële strafrecht, dus ook de wijzigingen in de strafbaarstelling.[70.] Voor de toepassing van een al weer afgeschafte tussenwet lijkt echter geen plaats te zijn ingeruimd.[71.]

7.4.3.

Art. 112-1 lid 3 C.P. wordt strikt toegepast, tenminste als het om veranderingen in wetten (‘lois’) gaat. Lange tijd maakte de Cour de Cassation een uitzondering voor ‘lois de circonstances’, wetten die gezien de materie die zij regelen van voorbijgaande aard zijn.[72.] Daarbij moet in het bijzonder gedacht worden aan ordeningswetgeving op het terrein van de economie (zoals prijsregulering) en de belastingen. Deze uitzondering werd verdedigd met het argument dat het

296

niet om ‘dispositions but’ ging (zodat van een verandering van de criminele politiek geen sprake was), maar slechts om ‘dispositions moyen’, zodat alleen verandering werd gebracht in de techniek waarmee het doel werd gerealiseerd. Die argumentatie vermocht niet te overtuigen. De uitzondering stuitte op felle kritiek. ‘Heureusement’, schrijft Pradel, ging de Cour de Cassation in 1987 om. Daarbij werd nog wel een voorbehoud gemaakt. De nieuwe, gunstiger wet was met terugwerkende kracht van toepassing ‘en l'absence de dispositions contraires expresses’.

Volgens een door Pradel met kennelijke instemming aangehaalde schrijver zou een dergelijke afwijkende overgangsbepaling echter in strijd zijn met art. 15 lid 1 IVBPR. 7.4.4.

Nu lijkt de soep iets minder heet gegeten te hoeven worden dan zij door Pradel wordt opgediend.

De omslag in de jurisprudentie had betrekking op ‘lois nouvelles’. Ook na 1987 hield de Cour de Cassation als ik het goed zie vast aan zijn jurisprudentie dat veranderingen in ‘textes réglementaires’ — dat wil zeggen in uitvoeringsregelingen neergelegd in algemene maatregelen van bestuur en ministeriële besluiten — buiten het bereik van art. 112-1 lid 3 C.P. vallen. Daarbij lijkt wel vereist te zijn dat de vervolging is aangevangen vóór de wijziging van de uitvoeringsregeling.[73.]

7.4.5.

Opmerkelijk is dat in de jurisprudentie nooit een uitzondering is gemaakt voor ‘lois temporaires’, dat wil zeggen voor wetten met een vooraf gefixeerde geldigheidsduur. Ook ten aanzien van deze wetten wordt dus strak vastgehouden aan het lex mitior-principe. Pradel lijkt daarbij een vraagteken te plaatsen.[74.]

7.4.6.

Als problematisch worden aangemerkt gevallen waarin de strafbaarstelling gecontinueerd wordt in een gewijzigde, anders geformuleerde wet. Deze gevallen worden echter niet behandeld bij de vraag of een uitzondering moet worden gemaakt op het lex mitior-principe, maar bij de vraag of sprake is van een gunstiger wet. Als het feit zowel volgens de oude als de nieuwe wet strafbaar is, mag veroordeeld worden op basis van de nieuwe wet.[75.]

7.4.7.

De Franse rechter mag wetten niet aan de Grondwet toetsen. Dat betekent dat, hoewel het lex mitior-principe op grond van art. 8 Déclaration des droits de l'homme et du citoyen tot de ‘ordre constitutionel’ wordt gerekend, de wetgever daarvan kan afwijken. Als we het EHRM in de zaakScoppola (§ 39) mogen geloven, oordeelde de Cour de Cassation evenwel in een arrest van 19 september 2007 (nr. 06-85899) dat een wettelijke overgangsbepaling die de terugwerking van een mildere strafwet uitsluit, in strijd is met art. 15 lid 1 IVBPR en (in dit geval ook) met de grondbeginselen van het Europese recht. De moeilijkheid is evenwel dat de passages die het EHRM citeert, niet de overwegingen van de Cour de Cassation zijn, maar ontleend zijn aan het cassatiemiddel. Dat cassatiemiddel werd door de Cour de Cassation verworpen met de overweging dat de verdachten er niet over konden klagen dat de desbetreffende overgangsbepaling in de bestreden uitspraak niet vanwege strijd met het lex mitior-principe terzijde was gesteld, aangezien (kort gezegd) de wetswijziging noch in de strafbaarheid van het feit, noch in de zwaarte van de straffen verandering had gebracht. De Cour de Cassation sprak zich dus niet uit over de vraag of overgangsbepalingen die in strijd zijn met het lex mitiorprincipe op grond van het internationale recht buiten toepassing gelaten moeten worden. Maar wat niet is, kan natuurlijk komen. In elk geval lijkt de Franse revolutionaire geest die uit het cassatiemiddel spreekt, al over het EHRM vaardig te zijn geworden.

7.5.Engeland en Wales 7.5.1.

Aan een Grondwet wordt zoals bekend in het Verenigd Koninkrijk niet gedaan. Wat rechtens is bij een verandering van de strafwetgeving is voor Engeland en Wales te vinden in section 16 (1), (d)-(e) van de Interpretation Act 1978. Section 16 luidt in haar geheel als volgt.

‘16 General savings.

(1) Without prejudice to section 15, where an Act repeals an enactment, the repeal does not, unless the contrary intention appears (a) revive anything not in force or existing at the time at which the repeal takes effect;

297

(b) affect the previous operation of the enactment repealed or anything duly done or suffered under that enactment; (c) affect any right, privilege, obligation or liability acquired, accrued or incurred under that enactment; (d) affect any penalty, forfeiture or punishment incurred in respect of any offence committed against that enactment; (e) affect any investigation, legal proceeding or remedy in respect of any such right, privilege, obligation, liability, penalty, forfeiture or punishment; and any such investigation, legal proceeding or remedy may be instituted, continued or enforced, and any such penalty, forfeiture or punishment may be imposed, as if the repealing Act had not been passed.

(2) This section applies to the expiry of a temporary enactment as if it were repealed by an Act.’ 7.5.2.

Het gaat hier om meer dan alleen een handreiking bij het al interpreterend vinden van de bedoeling van de wetgever. Volgens Juratowitch vormt ‘the presumption against retroactivity’ een ‘principle of the common law against which courts will construe statutes’.

Daarom mag terugwerkende kracht zijns inziens alleen worden aangenomen ingeval van een ‘inescapable statutory command of retroactivity’.[76.] Illustratief voor de vanzelfsprekendheid die het verbod van retroactieve wetstoepassing in Engeland en Wales heeft, is dat in de strafrechtelijke handboeken maar weinig woorden aan het strafrechtelijk overgangsrecht worden vuil gemaakt. Zo wordt in Archbold aan retroactieve strafwetgeving alleen aandacht besteed bij de bespreking van art. 7 EVRM.[77.] Section 16 van de Interpretations Act 1978 wordt niet genoemd, evenmin als het lex mitior-beginsel. Dat dit beginsel door s. 16 van toepassing wordt uitgesloten, wordt kennelijk niet als problematisch ervaren.[78.]

7.5.3.

Ondanks het verzet van het Verenigd Koninkrijk bij de totstandkoming van art. 15 IVBPR tegen de (ongeclausuleerde) opneming van het lex mitior-principe, heeft het Verenigd Koninkrijk niet enig voorbehoud op dit punt gemaakt. De verdragsverplichting die derhalve uit art. art. 15 lid 1 IVBPR voortvloeit, heeft klaarblijkelijk niet geleid tot een aanpassing van de Interpretations Act 1978. Denkbaar is dat de wetgever in voorkomende gevallen een inescapable command tot toepassing van de mildere strafwet geeft. Bij gebreke van een dergelijke uitdrukkelijke voorziening zal denk ik gelden dat de rechter de Interpretation Act 1978 niet met een beroep op art. 15 lid 1 IVBPR opzij mag zetten. De Human Rights Act 1998 maakt dat niet anders. Die heeft alleen betrekking op het EVRM, niet op het IVBPR. De conclusie kan zijn dat het lex mitiorprincipe vóór de uitspraak van het EHRM in de zaak Scoppola tegen Italië — die wél via de Human Rights Act 1998 doorwerkt in het nationale recht — geen vaste voet op Engelse bodem had gekregen.[79.]

7.5.4.

Opmerking verdient nog dat het voorgaande betrekking heeft op veranderingen in statute law.

Bij veranderingen in de common law (dat wil zeggen bij veranderingen in de jurisprudentie) is welhaast per definitie sprake van terugwerkende kracht. Volgens de ‘declaratory theory’ verklaart de rechter, ook als hij afwijkt van een eerder precedent, slechts voor recht wat altijd al recht geweest is, al was dat dan ook niet eerder bekend. Die van weinig realiteitszin getuigende benadering kan op gespannen voet komen te staan met het beginsel nullum crimen sine lege.[80.] Een verandering in de common law na het plegen van het feit kan echter ook meebrengen dat van een strafbaar feit geen sprake meer is. Dan profiteert de verdachte van de terugwerkende kracht die inherent is aan het declaratoire karakter van de gewijzigde rechtspraak. De verandering kan in exceptionele gevallen zelfs aanleiding geven tot het toestaan van een out of time appeal (herziening): achteraf blijkt dat de veroordeling berustte op een volkomen verkeerde uitleg van het recht.[81.]

7.6.Conclusie Bovenstaande vluchtige verkenning van het recht van enkele landen die partij zijn bij het EVRM, toont opmerkelijke verschillen met betrekking tot de acceptatie van het lex mitior-principe, in het bijzonder als het gaat om wetswijzigingen die een voorheen strafbaar feit straffeloos maken.

298

Tegenover de rigoreuze toepassing die Frankrijk aan het principe geeft, staat de absolute uitsluiting van de lex mitior in Engeland and Wales. In Duitsland en België wordt een genuanceerde tussenweg bewandeld. Hier vallen duidelijke overeenkomsten met de Nederlandse benadering te bespeuren. De verschillen maken dat van een consensus op dit punt niet kan worden gesproken. Het is dus zeker niet zo dat binnen Europa een breed gedragen opvatting leeft dat het lex mitior-principe onverkort toepassing dient te vinden bij elke verandering in de strafbaarstelling.

8.De rationale 8.1.

De rechtsgrond waarop een bepaald beginsel is terug te voeren, vormt een belangrijk gezichtspunt bij de invulling en de eventuele begrenzing van dat beginsel. Zoals hiervoor, onder 4.8, al werd aangestipt, roept hetgeen het EHRM in de Scoppola-uitspraak met betrekking tot de rationale van het lex mitior-principe te berde brengt, vragen op. Erg helder lijkt het gedachtegoed van het EHRM op dit punt niet te zijn. Verondersteld mag echter worden dat het EHRM aansluiting heeft willen zoeken bij hetgeen de theorie over de rechtsgrond van het lex mitior-principe leert. Daarom kies ik mijn vertrekpunt in de theorie, om vervolgens te bezien hoe de overwegingen van het EHRM in het licht daarvan zouden kunnen worden begrepen. Ik merk daarbij op dat de bestaande theorie voor zover mij bekend hoofdzakelijk zo niet uitsluitend betrekking heeft op het lex mitior-principe als beginsel van nationaal recht. Of die theorie berekend is op het lex mitior-principe als een beginsel van internationaal, bovenstatelijk, recht is de vraag. Daarom vormt het onderstaande tevens een aanzet tot nadere theorievorming.

8.2.

Bij de vraag naar de rationale moet onderscheid gemaakt worden tussen twee gevallen. Het eerste, normale, geval is dat de na het plegen van het feit in werking getreden mildere strafwet nog van kracht is op het moment waarop de rechter oordeelt. Het tweede, atypische, geval is dat die mildere wet op het moment van de beoordeling door de rechter haar gelding al weer heeft verloren. De toepassing van een dergelijke, al weer afgeschafte ‘tussenwet’ berust, zoals hierna zal worden uiteengezet, op een andere rechtsgrond dan de toepassing van een mildere wet die nog steeds van kracht is. Ik begin met het eerste (normale) geval.

8.3.

Als ratio legis van art. 1 lid 2 Sr wordt in de Nederlandse literatuur aangemerkt de gewijzigde rechtsovertuiging en de daaruit voortvloeiende drang tot rechtsvernieuwing.[82.] Het nieuwe, door de wetgever beter geachte recht moet zo snel mogelijk toepassing vinden. Doorgaans verzetten het nullum crimen-beginsel en het nulla poena-beginsel zich tegen die vorm van rechtsvernieuwing. Dat is echter anders als de nieuwe wet voor de verdachte gunstiger is. Dan staat niets aan de terugwerkende kracht in de weg. Ook in de buitenlandse literatuur treft men deze gedachte aan.[83.]

8.4.

Deze leer koppelt de toepassing van de mildere strafwet aan het (gewijzigde) inzicht van de wetgever. Daarmee biedt die leer een ‘perfecte’ verklaring voor het door de Hoge Raad gehanteerde criterium van het gewijzigde inzicht. Als van een gewijzigd inzicht van de wetgever met betrekking tot het verleden geen sprake is, is het niet rationeel om de nieuwe wet te laten terugwerken. Daarvoor is dan geen (rechts)grond. Bovendien rechtvaardigt de leer het scheppen door de wetgever van afwijkende overgangsbepalingen. Die overgangsbepalingen vormen eenvoudig de belichaming van het inzicht van de wetgever met betrekking tot het verleden.

Tegelijk kan worden geconstateerd dat de heersende leer zorgt voor een zwakke verankering van het lex mitior-beginsel in het nationale recht. Door De Hullu is verdedigd dat art. 1 lid 2 Sr beter kan worden afgeschaft.[84.] Zijn belangrijkste argument is daarbij dat bij wetswijzigingen maar zelden sprake is van een veranderde rechtsovertuiging ten opzichte van het verleden. Wat uitzondering is, zou geen regel moeten zijn.

8.5.

Wat de heersende leer niet goed kan verklaren, is het bestaan van een in internationale verdragen vastgelegd lex mitior-beginsel waaraan (ook) de nationale wetgever is gebonden. Hoe kan het inzicht van de nationale wetgever grond opleveren voor een internationale

299

verdragsverplichting? Hoe kan op dat inzicht een recht van de verdachte worden gebaseerd dat ook tegenover de wetgever kan worden ingeroepen?

8.6.

De Franse doctrine leunt veel minder zwaar op het gewijzigde inzicht van de wetgever. De grondslag van de toepassing van de mildere strafwet wordt, zo zagen wij, gevonden in art.

8 Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, waarin is bepaald dat de wet alleen straffen mag bevatten die strikt noodzakelijk zijn. Die bepaling legt de wetgever beperkingen op en geeft daarmee de burger een recht tegenover de wetgever. Dat zorgt voor een sterke verankering van het lex mitior-principe in het Franse recht. Daarin is wellicht de verklaring gelegen voor de rigoreuze wijze waarop het principe is doorgevoerd. Zelfs voor lois temporaires wordt geen uitzondering gemaakt. Afwijkend overgangsrecht wordt ongrondwettig geacht en mogelijk met een beroep op het internationale recht de nek omgedraaid (hiervoor, onder 7.4.7).

8.7.

Daarmee is niet gezegd dat op de Franse benadering niets valt af te dingen. Indirect beroept ook de Franse doctrine zich op het oordeel van de nationale wetgever. Uit het feit dat die de wet heeft gewijzigd, wordt geconcludeerd dat de oplegging van de voordien bedreigde straffen niet noodzakelijk is. Die conclusie is in veel gevallen discutabel. Dat geldt in het bijzonder in gevallen waarin de vooraf bepaalde geldingsduur van een tijdelijke wet afloopt. Toen die wet in werking trad, moest het er — op grond van het oordeel van de wetgever — voor gehouden worden dat de handhaving van die wet noodzakelijk was en dat dus tegen wetsovertredingen diende te worden opgetreden zolang die wet gold. Die noodzakelijke handhaving wordt ondergraven als de wetsovertreder straffeloosheid in het vooruitzicht wordt gesteld in al die gevallen waarin een tegen hem in te stellen strafvervolging niet voor het einde van de geldingsduur van de wet met een definitief eindvonnis kan worden afgerond. De noodzaak van krachtige handhaving brengt dus juist mee dat bestraffing ook nog na het buiten werking treden van de wet moet kunnen plaatsvinden.

8.8.

Het verschil in uitgangspunt hoeft zogezien dus niet tot een uiteenlopend resultaat te leiden.

Toch is er een niet onbelangrijk accentverschil. De Nederlandse benadering nodigt uit tot een speurtocht naar de (doorslaggevend geachte) bedoeling van de wetgever. In de Franse benadering schept het feit dat de wet gewijzigd is het rechtsvermoeden dat de oplegging van de voordien bedreigde straf niet noodzakelijk is. Het gaat daarbij mijns inziens (de Fransen zelf lijken daar anders over te denken) om een weerlegbaar rechtsvermoeden. Dat vermoeden dient te wijken voor steekhoudende argumenten op grond waarvan moet worden geoordeeld dat bestraffing op basis van de afgeschafte wet nog steeds noodzakelijk is. Die steekhoudende argumenten moeten er echter wel zijn. Dat plaatst de rechter in een andere positie ten opzichte van de wetgever. Hij zal — om op de woorden van Juratowitch te variëren — de wet moeten construeren against the presumption of retroactivity (hiervoor, onder 7.5.2). Dat betekent dat niet zonder meer mag worden afgegaan op de intenties die uit bijvoorbeeld in de MvT gedane uitlatingen spreken. Getoetst moet worden of die uitlatingen argumenten bevatten die objectief gezien een afwijking van het lex mitior-principe rechtvaardigen.

8.9.

Als wordt uitgegaan van het Franse vertrekpunt dat straffen noodzakelijk moeten zijn, is het geenszins vreemd dat aan het lex mitior-principe een bovenwettelijke status wordt verleend.

Opneming van dat principe in grondwet en verdrag is veeleer een logisch uitvloeisel van het gekozen vertrekpunt. Die opneming onderstreept dat de wetgever aan het principe gebonden is.

De andere positie van de rechter ten opzichte van de wetgever die het principe vereist, krijgt daardoor bovendien een stevige basis, zeker in landen waarin de rechter de wet aan de grondwet of het verdrag mag toetsen. Die toetsingsbevoegdheid brengt mee dat afwijkende overgangsbepalingen die hun rechtvaardiging niet kunnen vinden in de noodzaak van bestraffing op de oude voet, door de rechter onverbindend verklaard of buiten toepassing gelaten moeten worden.

8.10.

De gedachte dat straffen noodzakelijk moeten zijn, heeft met zoveel woorden uitdrukking gevonden in het derde lid van art. 49 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese

300

Unie. Zoals wij onder 6.6 reeds zagen, luidt dat artikellid: ‘The severity of penalties must not be disproportionate to the criminal offence.’ Een straf die door de wetgever is vervangen door een minder zware straf, is niet langer proportioneel. Het zou zo gezien zuiverder zijn geweest als het lex mitior-principe niet in het eerste lid van art. 49 Handvest was opgenomen, maar in het derde lid.

8.11.

De gedachte dat straffen noodzakelijk moeten zijn, is evenmin vreemd aan het IVBPR en het EVRM. In hun al eerder aangehaalde opstel wijzen Opsahl en De Zayas erop dat de tenuitvoerlegging van een (al opgelegde) doodstraf nadat die bij wet is afgeschaft, zich slecht verdraagt met het door art. 6 IVBPR beschermde recht op leven en met hetgeen in dat artikel over de doodstraf is bepaald.[85.] Letterlijk gelezen is de tenuitvoerlegging van een na de oplegging ervan afgeschafte doodstraf niet in strijd met dit verdragsartikel, maar in het vierde lid ervan (‘Anyone sentenced to death shall have the right to seek pardon or commutation of the sentence. Amnesty, pardon or commutation of the sentence of death may be granted in all cases.’) kan gemakkelijk gelezen worden dat gratie moet worden verleend in gevallen waarin de doodstraf door de wetgever van het betrokken land niet langer als een noodzakelijke straf wordt gezien. Een goede reden om gratie te weigeren (dat wil zeggen een reden die een inbreuk op het recht op leven kan rechtvaardigen), is er dan immers niet. Soortgelijke opmerkingen kunnen worden gemaakt met betrekking art. 2 EVRM. De tweede volzin daarvan luidt: ‘No one shall be deprived of his life intentionally save in the execution of a sentence of a court following his conviction of a crime for which this penalty is provided by law.’

Deze volzin kan zonder veel moeite zo uitgelegd worden dat de doodstraf ‘provided by law’ moet zijn op het moment waarop ‘the execution’ plaatsvindt. Die uitleg past bij de fundamentele status die het recht op leven binnen het stelsel van verdragsrechten heeft[86.] en bij de grote terughoudendheid die dientengevolge wordt betracht als het gaat om het aanvaarden van inbreuken op dat recht. Inbreuken die niet noodzakelijk zijn, kunnen moeilijk anders dan een schending van art. 2 EVRM opleveren.

8.12.

De tenuitvoerlegging van een lijfstraf zal al gauw een ‘inhuman or degrading (…) punishment’ opleveren en dus in strijd zijn met art. 3 EVRM, onverschillig of die straf na het plegen van het feit bij wet is afgeschaft.[87.] Niet elke vorm van lijfstraf bereikt echter volgens het EHRM het vereiste ‘minimum level of severity’. Dan rijst de vraag of de tenuitvoerlegging van die lijfstraf strijd oplevert met art. 8 EVRM, dat ook iemands ‘physical integrity’ beschermt.[88.] Goed verdedigbaar is dat de tenuitvoerlegging van een lijfstraf die inmiddels, na het plegen van het feit, door de nationale wetgever zelf in de ban is gedaan, in strijd is met art. 8 EVRM. Die tenuitvoerlegging kan dan immers bezwaarlijk worden aangemerkt als‘necessary in a democratic society’. Van een ‘pressing social need’ die de inbreuk op het verdragsrecht rechtvaardigt, is geen sprake meer.

8.13.

De tenuitvoerlegging van vermogenssancties levert een inbreuk op op het in het Eerste Protocol bij het EVRM gegarandeerde recht op een peaceful enjoyment of possessions. In het algemeen zal een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd zijn. Het tweede lid van art. 1 Protocol bepaalt immers dat geen afbreuk wordt gedaan aan het recht van de Staat ‘to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties’. Daarin kan niet gelezen worden dat alles wat de Staat met betrekking tot de betaling van vermogenssancties ‘deems necessary’ genade zal vinden in de ogen van het Straatsburgse Hof. De toetsing verloopt langs dezelfde lijnen als het geval is met inbreuken op art. 8EVRM.[89.] De necessity-toets is daarbij verpakt in de eis dat sprake moet zijn van een fair balance tussen the general interest en de belangen van de eigenaar. De aan de Staat gelaten margin of appreciation is daarbij weliswaar groot, maar dat betekent niet dat Europese supervisie geheel ontbreekt. Verdedigd kan daarom worden dat de oplegging en tenuitvoerlegging van een zware vermogenssanctie die als gevolg van een wetswijziging niet meer op het gepleegde feit is gesteld, in strijd kan komen met het Eerste Protocol. Men zou kunnen zeggen dat, juist omdat het oordeel van de nationale wetgever over de noodzakelijkheid van de sanctie binnen de wijde grenzen van de margin of appreciation wordt

301

gerespecteerd, een verandering van dat oordeel automatisch de vraag oproept of er nog wel een pressing social need is die de oplegging van de sanctie noodzakelijk maakt.

8.14.

Met het voorgaande wil niet betoogd zijn dat het inlezen van het lex mitior-beginsel in art.

7 EVRM achterwege had kunnen blijven omdat hetzelfde resultaat ook bereikt kan worden door middel van een dynamische interpretatie van andere verdragsrechten. Wel betoogd wil zijn dat de gedachte dat straffen noodzakelijk moeten zijn, als het ware in de hele Conventie zit ingebakken. Straffen maken welhaast per definitie inbreuk op één van de door het Verdrag gegarandeerde rechten, zodat het niet anders kan of daarvoor moet een afdoende rechtvaardiging zijn. Inherent aan de door het Hof gehanteerde beoordelingssystematiek is daarbij dat het oordeel van de nationale autoriteiten, die in een betere positie verkeren om te beoordelen wat al dan niet noodzakelijk is, tot vertrekpunt wordt genomen. In het verlengde daarvan ligt dat een verandering van het oordeel van de nationale autoriteiten (waaronder in het bijzonder dat van de wetgever) twijfel wekt aan de noodzakelijkheid van de straf. Het inlezen in art. 7 EVRM van het lex mitior-beginsel — mits opgevat als een uitwerking van de gedachte dat de straf noodzakelijk moet zijn — sluit zo gezien dus goed aan bij de basale uitgangspunten van het EVRM als geheel. Die basale uitgangspunten worden daardoor als het ware geconcretiseerd in een afzonderlijk beginsel. De meerwaarde daarvan is dat de twijfel die het veranderde oordeel van de nationale wetgever oproept, wordt opgewaardeerd tot een weerlegbaar rechtsvermoeden.

8.15.

Bij de constructie van het lex mitior-beginsel als een weerlegbaar rechtsvermoeden past dat het beginsel niet wordt verabsoluteerd. Zoals wij reeds zagen zijn er soms goede redenen die maken dat de onverkorte toepassing van een afgeschafte strafwet op onder haar heerschappij gepleegde feiten nog steeds noodzakelijk is. Bij de systematiek van het verdrag past dat de nationale autoriteiten (de wetgever en de rechter) ook op dit punt een margin of appreciation wordt gegund. Hun oordeel dat toepassing van de oude wet noodzakelijk is, wordt ‘marginaal’ getoetst. Het praktische voordeel daarvan is dat enige ruimte wordt gelaten voor de nationale verschillen die er binnen Europa blijken te bestaan (zie hiervoor, punt 7.6). Daarbij past een drietal opmerkingen.

8.16.

De eerste opmerking is dat het weerlegbare rechtsvermoeden niet in alle gevallen even sterk is.

Als het gaat om de invoering van mildere vorm van bestraffing valt moeilijk een argument te bedenken waarom het desondanks noodzakelijk is om vast te houden aan de strenge straf van de oude wet. De ruimte die de nationale wetgever of rechter hebben om van het lex mitiorbeginsel af te wijken, is hier dus zeer beperkt. Bij een verandering in de door de strafwet gesanctioneerde verbods- en gebodsnormen is het rechtsvermoeden dat bestraffing niet noodzakelijk is veel minder sterk. Hier kan in veel gevallen op goede gronden verdedigd worden dat handhaving van de afgeschafte wet noodzakelijk is en blijft. Dat geldt met name als het gaat om wetten die een sterk ordenend en regulerend karakter hebben. Dat ordenende karakter brengt mee dat deze wetten eigenlijk alleen voor de toekomst kunnen werken. Het verleden ordenen is de wetgever nu eenmaal niet gegeven. In het verlengde daarvan ligt dat een andere wijze van ordenen in de regel geen verandering brengt in de algemene noodzaak om ordeningswetgeving te handhaven. De margin of appreciation die de nationale autoriteiten wordt gelaten, zal bij een wijziging van de onderliggende verbods- en gebodsnormen dus veel groter zijn.

8.17.

Wellicht verklaart dit verschil in de sterkte van het rechtsvermoeden dat bij de totstandkoming van art. 15 lid 1 IVBPR uitsluitend lijkt te zijn gedacht aan een verandering in de bedreigde straffen (zie hiervoor, m.n. punt 5.21). Bij dergelijke veranderingen is het rechtsvermoeden bijna onweerlegbaar, zodat zich op dit punt gemakkelijk een algemeen geldende regel laat formuleren. Bij een verandering in de strafbaarstelling laat zich een dergelijke regel juist niet goed formuleren. Daarvoor lopen de gevallen te zeer uiteen.

8.18.

De tweede opmerking is dat de constructie van het lex mitior-beginsel als een rechtsvermoeden dat weerlegd kan worden, ook in ander opzicht goed aansluit bij de grondtrekken van het EVRM.

302

Dat verdrag is zoals bekend niet alleen een ‘negative undertaking’; het bevat ook de positieve verplichting om de verdragsrechten van de burgers te beschermen door onder meer een effectieve strafwetgeving. Straffen die te mild zijn — en daardoor te weinig afschrikwekkend — kunnen dus strijd opleveren met het EVRM. Datzelfde geldt voor het geheel onbestraft laten van bepaalde delicten. Dat betekent dat met de toepassing van de afgeschafte wet op oude feiten niet alleen een legitimate aim kan zijn gediend, maar ook dat die toepassing in bepaalde gevallen door het EVRM kan zijn geïndiceerd. Misschien komt een ongelimiteerde toepassing van het lex mitior-beginsel onder omstandigheden zelfs wel in strijd met het Verdrag. Daarbij hoeft niet alleen gedacht te worden aan gevallen van corrupte wetgeving, dat wil zeggen wetgeving die tot stand is gebracht om de vervolging en bestraffing van reeds gepleegde feiten te verhinderen (zie hiervoor, onder punt 6.17 e.v.). Gedacht kan ook worden aan veranderingen in de milieuwetgeving. Tot de uit art. 8 EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen behoort ook de bescherming van burgers tegen aantasting van hun leefomgeving door vuilspuitende fabrieken.[90.] Dat vereist effectieve wetgeving. Stel dat de wetgever op een gegeven moment overstapt op een ander, doelmatiger geacht regime van gebods- en verbodsbepalingen. Is het dan met art. 8 EVRM te verenigen dat een ernstige overtreding van de oude regelgeving, waardoor grote schade is ontstaan voor de omwonenden, met een beroep op het lex mitiorprincipe onbestraft wordt gelaten?

8.19.

Met betrekking tot de uitleg en de toepassing van art. 49 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie kan een soortgelijke opmerking worden gemaakt. In Duitsland is punt van discussie of niet alle wetgeving waarmee Europese richtlijnen worden geïmplementeerd, aangemerkt moet worden als een Zeitgesetz (zodat de door een verandering van de richtlijn noodzakelijk geworden verandering in de regelgeving buiten het bereik van het lex mitiorprincipe valt).[91.] In Frankrijk daarentegen leidt de absolute invulling die aan het lex mitiorprincipe wordt gegeven hier al gauw tot straffeloosheid, hetgeen de vereiste effectiviteit van de handhaving ondermijnt. Naarmate de Europese rechtsorde zich verder ontwikkelt, wordt het steeds ongerijmder dat de beantwoording van de vraag of de voortgezette handhaving van veranderd Gemeenschapsrecht noodzakelijk is, aan de lidstaten wordt overgelaten. Bij een Europees lex mitior-beginsel zou niet het oordeel van de nationale wetgever, maar dat van de Europese wetgever doorslaggevend moeten zijn (vergelijk punt 6.15).

8.20.

De derde opmerking is dat betwijfeld kan worden of er veel ruimte is voor een afweging van belangen. Zoals wij zagen verdedigden Opsahl en De Zayas dat ‘national law should be allowed to take administrative and judicial economy into account’ (hiervoor, punt 5.9). Dat betoog had echter betrekking op de toepassing van het lex mitior-principe na onherroepelijke veroordeling.

Indien het lex mitior-principe uitsluitend betrekking heeft op de veroordeling en de strafoplegging (zoals het EHRM in de Scoppola-uitspraak lijkt aan te nemen), weegt het belang van judicial economy veel minder zwaar. Het moge waar zijn dat art. 1 lid 2 Sr voor de rechter soms lastige puzzles oplevert en dat het veel eenvoudiger is om ‘gewoon’ de oude wet toe te passen, maar dat levert een lijn van argumentatie op waarvoor het EHRM denk ik weinig gevoelig zal zijn. Het gaat in zijn ogen tenslotte om een recht van de verdachte.

8.21.

Tot zover de bespreking van de rationale van het lex mitior-principe in het normale geval. In het atypische geval van een mildere tussenwet kan de rationale niet gelegen zijn in een veranderde rechtsovertuiging van de wetgever of in het wegvallen van de noodzakelijkheid van de straf. Het is immers de strengere wet die geldt op het moment van bestraffing die de nieuwste rechtsovertuiging van de wetgever weerspiegelt. En die latere wet wekt juist het rechtsvermoeden dat zwaardere bestraffing (dan waarin de tussenwet voorzag) noodzakelijk is.

Met de toepassing van de milde tussenwet worden de verwachtingen gehonoreerd die de verdachte aan de inwerkingtreding van die wet kon ontlenen.[92.] De rationale van die toepassing is derhalve gelegen in het rechtszekerheidsbeginsel.[93.]

8.22.

Opgemerkt kan worden dat die rationale dichter aansluit bij de kern van art. 7 EVRM (nullum crimen en nulla poena kunnen immers ook gezien worden als verbijzonderingen van het

303

rechtszekerheidsbeginsel) dan de rationale die geldt in het normale geval. Dat straffen noodzakelijk of proportioneel moeten zijn, is op de keper beschouwd een ander principe, dat geheel los gedacht kan worden van de rechtszekerheid. Als de wetgever bepaalde overtredingen met draconische straffen bedreigt, is dat wel in strijd met het proportionalteitsbeginsel, maar niet met het rechtszekerheidsbeginsel.

8.23.

Aannemelijk is dat het verschil in rationale leidt tot een verschil in benadering. Aan het oordeel van de nationale autoriteiten over de noodzaak van (zwaardere) bestraffing kan bezwaarlijk betekenis worden toegekend. Het rechtszekerheidsbeginsel dient er immers juist toe om de burger tegen dergelijke oordelen te beschermen. Afwijkende overgangsbepalingen, die de verdachte zijn aanspraak op toepassing van de gunstiger tussenwet ontnemen, zullen dus als regel in strijd zijn met art. 7 EVRM. 8.24.

Het gaat in het voorgaande, het zij voor alle duidelijkheid gezegd, om een theoretische exercitie.

Of, en zo ja in hoeverre, die exercitie het gedachtegoed van het EHRM weergeeft, is nog maar de vraag. In het navolgende zal ik proberen na te gaan of de overwegingen die het EHRM in het Scoppola-arrest aan de rationale van het lex mitior-principe wijdt, op die vraag een antwoord geeft. Voor de duidelijkheid geef ik die overwegingen hier nogmaals weer.

‘108. In the Court's opinion, it is consistent with the principle of the rule of law, of which Article 7 forms an essential part, to expect a trial court to apply to each punishable act the penalty which the legislator considers proportionate. Inflicting a heavier penalty for the sole reason that it was prescribed at the time of the commission of the offence would mean applying to the defendant's detriment the rules governing the succession of criminal laws in time. In addition, it would amount to disregarding any legislative change favourable to the accused which might have come in before the conviction and continuing to impose penalties which the State — and the community it represents — now consider excessive. The Court notes that the obligation to apply, from among several criminal laws, the one whose provisions are the most favourable to the accused is a clarification of the rules on the succession of criminal laws, which is in accord with another essential element of Article 7, namely the foreseeability of penalties.’

8.25.

Deze overwegingen bestaan uit in totaal vier volzinnen. De eerste drie daarvan kunnen — theoretisch gezien — alleen maar betrekking hebben op de rechtvaardiging van het lex mitiorprincipe in het normale geval. Bij de toepassing van een afgeschafte (tussen)wet — het atypische geval — gaat het immers niet om de oplegging van een ‘penalty which the legislator considers proportionate’ en het buiten toepassing laten van een mildere tussenwet leidt dan ook niet tot een ‘heavier penalty’ dan de wetgever passend acht. Alleen in de vierde volzin zou zo gezien de rechtsgrond gevonden kunnen worden voor de toepassing van de lex mitior in het atypische geval waarom het in de Scoppola-zaak gaat. Die vierde zin vind ik eerlijk gezegd nogal duister. Van ieder ‘clarification’ van strafrechtelijke regels kan gezegd worden dat die in overeenstemming is met de voorzienbaarheid van straffen. Daarmee is niet verklaard — laat staan gerechtvaardigd — waarom voor deze en niet voor gene ‘clarification’ wordt gekozen. De regel dat de lex mitior toepassing moet vinden compliceert het strafrechtelijk overgangsrecht en doet daarbij juist afbreuk aan de voorzienbaarheid van straffen. Op het moment van het plegen van het feit is immers onzeker of en zo ja wanneer een mildere strafwet in werking zal treden.

Wat ook van het ijzerenheinig vasthouden van de wet die gold ten tijde van het plegen van het feit kan worden gezegd, niet dat dat onduidelijk is of onzekerheid schept.

8.26.

Pas als al (op grond van het geldende overgangsrecht) gegeven is dat een latere wet die milder is toepassing moet vinden, kan de foreseeability of penalties in het gedrang komen als vervolgens niet wordt vastgehouden aan het lex mitior-principe. Zoals wij zagen heeft de aanspraak op toepassing van een gunstiger tussenwet — in de theorie — wél met de rechtszekerheid van doen. Misschien was dat wat het EHRM voor ogen zweefde toen het de vierde volzin formuleerde. In elk geval kan niet gezegd worden dat de overwegingen van het EHRM op dit punt in strijd zijn met de theorie. Het is mogelijk dat ook het EHRM de rationale van de toepassing van de tussenwet zoekt in het rechtzekerheidsbeginsel.

304

8.27.

Van de eerste drie volzinnen, die als gezegd betrekking hebben op het normale geval, is de eerste het belangrijkste. Daarin lijkt als rechtsgrond voor de retroactieve toepassing van een mildere strafwet het principe te worden aangewezen dat een rechter alleen straffen mag opleggen die in de ogen van de wetgever proportioneel zijn. De tweede en derde volzin kleuren dat principe nader in. In de tweede volzin wordt aangegeven hoe het principe zich verhoudt tot de rechtszekerheidsgedachte. Kennelijk omdat het nullum crimen-beginsel en het nulla poenabeginsel de burger beogen te beschermen, mogen zij niet in diens nadeel verkeren. Daarom kan een op deze beginselen gebaseerd verbod van terugwerkende kracht de oplegging van een disproportioneel zware straf niet rechtvaardigen. In de derde volzin wordt het principe herhaald in een negatieve formulering. Straffen die volgens de wetgever disproportioneel (excessive) zijn, mogen niet worden opgelegd. Daarbij wordt het principe in zoverre verduidelijkt, dat een verband wordt gelegd tussen het oordeel van de wetgever en de wetswijziging. Uit het feit dat de wet ten gunste van de verdachte is veranderd, volgt kennelijk zonder meer dat de wetgever de straf die de oude wet op het feit stelde, als excessief aanmerkt.

8.28.

Volgens het EHRM is het in de eerste volzin geformuleerde principe in overeenstemming met (consistent with) de rule of law, waarvan art. 7 EVRM een essentieel onderdeel vormt. Het lijkt er daarmee op dat het EHRM het principe niet afleidt uit art. 7 EVRM zelf (het essentiële onderdeel), maar uit het grotere geheel. Daarin zou de erkenning gelezen kunnen worden dat het bij het geformuleerde principe om een ander aspect van de rule of law gaat dan waarop art.

7 EVRM oorspronkelijk zag (namelijk de rechtszekerheid). Vanwege de gemeenschappelijke noemer (de rule of law) is het verantwoord om voortaan ook dit andere aspect een plaats te geven in art. 7 EVRM. 8.29.

De vraag is wat het door het EHRM geformuleerde principe precies inhoudt. Men zou daarin niet meer kunnen lezen dan dat de straftoemetende rechter zich moet laten leiden door het inzicht van de wetgever. In die lezing is slechts sprake van een zwakke verankering van het lex mitiorprincipe (hiervoor, punt 8.4). Als de wetgever van oordeel is dat, ondanks het feit dat de wet milder is geworden, toch de oude wet moet worden toegepast, dan is dat het inzicht dat de rechter moet volgen. Mij komt deze lezing weinig plausibel voor. Zij past in de eerste plaats slecht bij de door het EHRM aan het lex mitior-principe toegekende status van een door de Verdragsluitende Partijen te respecteren fundamenteel recht van de verdachte. In de tweede plaats bindt het EHRM de rechter niet aan het inzicht van de wetgever in het algemeen, maar aan diens inzicht met betrekking tot de proportionaliteit van de straf. Alleen om dat inzicht lijkt het te gaan. De tweede volzin lijkt dat te bevestigen. De meest voor de hand liggende lezing daarvan is dat het verbod van terugwerkende kracht nimmer de toepassing van een disproportionele straf kan rechtvaardigen, dus ook niet als dat verbod — zoals bijvoorbeeld het geval is in section 16 van de Interpretation Act 1978 (hiervoor, punt 7.5.1) — door de wetgever is uitgevaardigd. Ook de derde volzin wijst in die richting. Uit de wetswijziging lijkt zoals wij zagen één op één te volgen dat de afgeschafte straf disproportioneel is. Het gaat zo gezien om een op grond van de wetswijziging aan de wetgever toegeschreven inzicht. Tekenend is misschien dat in de derde volzin niet meer van de wetgever wordt gesproken, maar van ‘the State — and the community it represents’. De wetgever wordt er tussenuit geschreven. Wat hij vindt, doet dan niet terzake.

8.30.

In de derde plaats zou een argument ontleend kunnen worden aan het feit dat het EHRM in de Scoppola-zaak het door de Italiaanse wetgever geschapen overgangsrecht opzij zette. Erg sterk is dat argument niet, omdat dit gebeurde in het atypische geval van de mildere tussenwet, waarin de toepassing van de lex mitior berust op de rechtzekerheidsgedachte (en niet op het inzicht van de wetgever), zodat daaruit geen conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot het normale geval. Daar staat dan wel tegenover dat men zou verwachten dat het EHRM, als het van oordeel was geweest dat het passeren van de door de wetgever gewilde overgangsreling iets uitzonderlijks was, dit tot uitdrukking zou hebben gebracht.

8.31.

305

Aandacht verdient dat de argumentatie van het EHRM uitsluitend betrekking heeft op een verandering in de bedreigde straffen. Het in de eerste volzin gekozen uitgangspunt is dat sprake is van een ‘punishable act’. De vraag is enkel welke straf voor dat feit passend (‘proportionate’) is: de zware van de oude of de milde van de nieuwe wet? Op de op die beperkte vraagstelling toegesneden redenering valt weinig af te dingen. Bij een verandering in alleen de bedreigde straf is het rechtsvermoeden dat de voorheen bedreigde straf niet langer noodzakelijk (en dus excessief) is, immers sterk. De uit de wetswijziging getrokken conclusie dat de straf van de oude wet disproportioneel is, klopt dus praktisch gesproken steeds. Dat betekent dat de regel (‘rule’) waartoe het EHRM in §109 op grond van de ‘foregoing considerations’ komt, een stevige rechtsbasis heeft voorzover die regel betrekking heeft op veranderingen in de bedreigde straffen.

Het betekent tegelijk ook dat die regel, mocht die ook betrekking hebben op veranderingen in de door de strafwet gehandhaafde verbods- en gebodsbepalingen, in zoverre een toereikende grondslag mist. Het gaat bij dergelijke veranderingen niet om de vraag welke straf proportionate is. De veronderstelling dat voortgezette wetshandhaving niet noodzakelijk is, gaat hier lang niet altijd op.

8.32.

Bij wijze van conclusie het volgende. In zijn considerations met betrekking tot de rationale van het lex mitior-principe maakt het EHRM geen helder onderscheid tussen het normale geval (waarin de lex mitior geldt op het moment waarop de rechter vonnis wijst) en het atypische geval (waarin de lex mitior al weer afgeschaft is). Gezegd kan worden dat het in elk geval niet uitgesloten is dat het EHRM de rationale in dat laatste, atypische geval zoekt in het rechtszekerheidsbeginsel. Op dat beginsel kan een recht van de verdachte op toepassing van de tussenwel worden gebaseerd. Wat het normale geval betreft, laten de overwegingen van het EHRM zich zo lezen dat daarin het beginsel dat straffen noodzakelijk (en dus proportioneel) moeten zijn als rationale wordt aangewezen. Dat beginsel wordt door het EHRM gebaseerd op de rule of law en vervolgens ingelezen in art. 7 EVRM, dat daardoor niet langer alleen de rechtszekerheidsgedachte belichaamt. Op het beginsel kan een recht van de verdachte op toepassing van een na het plegen van het feit in werking getreden lex mitior worden gebaseerd.

Opvallend daarbij is dat het EHRM zijn argumentatie geheel toesnijdt op het geval waarin (alleen) de bedreigde straf milder is geworden. In dat geval berust de regel dat de mildere wet met terugwerkende kracht moet worden toegepast, op een toereikende rechtsgrond. Dat kan niet gezegd worden van wetswijzigingen die maken dat het feit niet langer strafbaar is. Uit het enkele feit dat de wet gewijzigd is, volgt hier niet dat bestraffing niet noodzakelijk is.

9.Algemene conclusies 9.1.

Het arrest van het EHRM in de zaak Scoppola tegen Italië heeft betrekking op het atypisch geval van een afgeschafte tussenwet. Het is echter niet zo dat de betekenis van het arrest zich tot dat uitzonderlijke geval beperkt. Veelzeggend is dat de argumentatie van het EHRM vrijwel geheel is toegesneden op het normale geval waarin de na het plegen van het feit in werking getreden lex mitior nog van kracht is als de rechter oordeelt. Het EHRM lijkt de zaak te hebben aangegrepen voor een krachtige beginselverklaring. Daarbij speelde misschien mee dat het Straatsburgse Hof niet achter wilde blijven bij het Hof van Justitie (EU) te Luxemburg.

9.2.

Het feit dat het ‘slechts’ om een beginselverklaring gaat, noopt tot terughoudendheid bij het trekken van conclusies. Het eerste ‘normale geval’ waarin een schending van het lex mitiorprincipe wordt geconstateerd, moet zich nog voordoen. Hoe het beginsel in de altijd casuïstische rechtspraak van het EHRM zal uitkristalliseren, moet worden afgewacht. Daarbij kan worden opgemerkt dat een lex mitior-principe dat in een internationale context functioneert, mogelijk een eigen problematiek kent, die om eigen oplossingen vraagt.

9.3.

Het lijdt intussen weinig twijfel dat het door het EHRM in het Verdrag ingelezen lex mitiorprincipe een verplichtend karakter heeft. Het gaat om een recht van de verdachte, dat door de betrokken Staat moet worden gerespecteerd. In dat verplichtende karakter kan een argument worden gevonden voor een restrictieve uitleg van het principe. Veel hangt daarbij af van de wijze waarop het lex mitior-principe op internationaal niveau wordt ingevuld. Als de nationale

306

wetgever en de nationale rechter enige ruimte wordt gelaten om het beginsel naar eigen inzicht in te vullen en uit te werken, is een grotere reikwijdte van het principe veel minder bezwaarlijk.

9.4.

De kern van het ‘internationale’ lex mitior-principe ligt bij veranderingen in (alleen) de bedreigde straffen. Er bestaat een brede consensus dat in dat geval de nieuwe wet toepassing moet vinden. Daaraan zal niet vreemd zijn dat die toepassing in dat geval een stevig fundament vindt in het principe dat straffen noodzakelijk moeten zijn. Het rechtsvermoeden dat de oplegging van de zwaardere straf die de oude wet op het feit stelde, disproportioneel is, is hier praktisch gesproken onweerlegbaar. Het bestaan van mogelijke uitzonderingsgevallen staat daarom niet in de weg aan het formuleren van de regel dat de nieuwe wet toepassing moet vinden. Vanwege het gekozen fundament (straffen moeten noodzakelijk zijn), kan die regel het karakter hebben van een verdragsverplichting en daarmee van een door de Staat te respecteren recht van de verdachte.

9.5.

Bij veranderingen in de strafbaarstelling als zodanig (waardoor een voorheen strafbare gedraging straffeloos wordt) ligt dit anders. Van een brede consensus dat de nieuwe wet in dergelijke gevallen toepassing moet vinden, is geen sprake. Voor het standpunt dat het in art. 15 lid 1 IVBPR neergelegde lex mitior-principe zich beperkt tot veranderingen in de bedreigde straffen zijn sterke argumenten aan te voeren die kunnen worden ontleend aan de tekst, de opbouw en de wordingsgeschiedenis van de verdragsbepaling. Voor art. 49 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie geldt dat de reikwijdte van het daarin neergelegde lex mitior-principe onzeker is. Aan de tekst en de opbouw van de bepaling kunnen ook hier argumenten worden ontleend voor een restrictieve interpretatie. In het nationale recht van (enkele van) de Verdragsluitende Partijen strekt het lex mitior-principe, voor zover dat daarin erkenning heeft gevonden, zich ook uit tot veranderingen in de strafbaarstelling, maar daarbij gelden meer of minder ver gaande beperkingen. Zelfs in Frankrijk, waar het principe nogal absoluut wordt ingevuld, wordt een uitzondering gemaakt voor veranderingen in uitvoeringsregelingen. Van een consensus waarop het EHRM zich zou kunnen beroepen, is dus geen sprake. Ook de rationale biedt geen steun voor de gedachte dat de dader steeds moet profiteren van een opheffing van de strafbaarstelling. Het rechtsvermoeden dat bestraffing niet langer noodzakelijk is, laat zich hier namelijk in veel gevallen weerleggen. Een harde regel met een verplichtend karakter mist hier dus goede grond.

9.6.

Daar staat tegenover dat de ‘rule’ die het EHRM in § 109 van de Scoppola-uitspraak formuleert, ruim is uitgevallen en van toepassing lijkt te zijn op alle ‘differences between the criminal law in force at the time of the commission of the offence and subsequent criminal laws enacted before a final judgment is rendered’. Onder dergelijke verschillen vallen taalkundig gezien zeker ook verschillen in de strafbaarstelling als zodanig. Daar komt bij dat het EHRM in § 110 beslissend lijkt te achten of sprake is van ‘provisions of substantive criminal law’. Het EHRM herhaalt daarbij dat art. 7 EVRM betrekking heeft op ‘provisions defining offences and the penalties for them’.

9.7.

Een en ander maakt dat het standpunt dat het door het EHRM in art. 7 EVRM ingelezen lex mitior-principe uitsluitend betrekking heeft op veranderingen in de bedreigde straffen, lastig te verdedigen is. Daar komt bij dat een dergelijke rigoreuze inperking in bepaalde gevallen al gauw op onbegrip zal stuiten. Er zijn immers gevallen waarin uit de schrapping van een strafbepaling wel degelijk de conclusie moet worden getrokken dat bestraffing niet langer noodzakelijk is. Men kan zich haast niet voorstellen dat het EHRM, als zich een dergelijk geval aandient, de niet noodzakelijke bestraffing toch niet in strijd met art. 7 EVRM zal oordelen. Hier kan in het bijzonder gedacht worden aan wijzigingen in het commune strafrecht, waarin de delictsomschrijvingen meer een sanctionerend, en minder een normerend karakter hebben. Het accent ligt niet op de gedragsregulering, maar op de sanctionering van normen die in de positieve moraal verankerd liggen. Dat maakt dat een verandering in de strafbaarstelling hier dikwijls wel zal betekenen dat (voortgezette) sanctionering niet noodzakelijk is.

9.8.

307

Nu zit het probleem ook niet in de toepassing van het lex mitior-principe op veranderingen in de strafbaarstelling als zodanig, maar in het verplichtende karakter van een ongeclausuleerde regel op dit punt. De vraag waarop het aankomt, is of het EHRM ook in gevallen waarin de rationale niet om straffeloosheid vraagt, toch aan een onverkorte toepassing van de lex mitior zal vasthouden. Vooralsnog lijkt mij dat weinig waarschijnlijk, juist omdat een dergelijke toepassing niet ‘rationeel’ is. Een dergelijke toepassing kan zoals wij zagen zelfs in strijd komen met de positieve verplichting van de Staat om in een effectieve handhaving van de strafwet te voorzien.

9.9.

De conclusie moet mijns inziens zijn dat vooralsnog onzeker is hoe de rechtspraak van het EHRM zich op dit punt zal ontwikkelen. Het is allerminst uitgesloten dat het EHRM implied limitations aanvaardt die de lex mitior-regel inperken en dat het de nationale autoriteiten een margin of appreciation gunt als het gaat om de vraag of bestraffing van overtredingen van een afgeschafte strafbepaling nog langer noodzakelijk is. Dat impliceert dat het thans nog te vroeg is om te concluderen dat de verdachte van elke wijziging in de strafbaarstelling moet profiteren. Tot die conclusie dwingt het Scoppola-arrest dus niet.

9.10.

De derde volzin van art. 15 lid 1 IVBPR is resultaatgericht geformuleerd. Dat biedt ruimte voor een pragmatische benadering bij de vraag of de verdragsbepaling is geschonden. Art. 49 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie is op dit punt minder duidelijk. Het EHRM schrijft in de Scoppola-uitspraak de toepassing van het meest gunstige recht voor. Of dat werkelijk betekent dat afstand wordt genomen van de pragmatische benadering die het VN Comité voor de rechten van de mens tot nu toe heeft gekozen, moet worden afgewacht.

Aannemelijk lijkt mij dat intussen niet. Als het gaat om het nulla poena-beginsel kiest het EHRM namelijk zelf ook voor een pragmatische aanpak. Waarom het zich bij het lex mitior-principe dan wél met de juridische techniek zou gaan bezighouden, valt niet goed in te zien.

9.11.

Het EHRM beperkt de toepassing van het lex mitior-principe met zoveel woorden tot de strafoplegging, dat wil zeggen tot het moment waarop de rechter oordeelt. Op wetswijzigingen nadat de veroordeling onherroepelijk is geworden, heeft het principe geen betrekking. Een recht op herziening of gratie kan de veroordeelde dus niet aan art. 7 EVRM ontlenen. Daarin verschilt het artikel mogelijk van art. 15 lid 1IVBPR. 9.12.

Het EHRM houdt in de Scoppola-uitspraak vast aan zijn standpunt dat art. 7 EVRM geen betrekking heeft op wijzigingen in het executierecht. Dat geldt ook voor het lex mitior-principe.

Ook hier ligt mogelijk een verschil met art. 15 lid IVBPR. 10.Consequenties voor het Nederlandse recht 10.1.Veranderingen in de strafbaarstelling 10.1.1.

Zoals hiervoor is gesteld, dwingt het Scoppola-arrest niet tot de conclusie dat de verdachte van iedere wijziging in de strafbaarstelling dient te profiteren. Dat lijkt in het bijzonder te gelden als het gaat om veranderingen in de door de strafwet gesanctioneerde verbods- en gebodsbepalingen. Voorlopig kan er daarom van uitgegaan worden dat er ruimte is voor inperkingen van het lex mitior-principe en dat de hantering van het gewijzigd inzicht van de wetgever als inperkend criterium niet in strijd hoeft te komen met art. 7 EVRM. 10.1.2.

Daarbij past wel een kanttekening. Art. 1 lid 2 Sr zal bij voorkeur zo uitgelegd moeten worden dat van strijd met art. 7 EVRM geen sprake is. Dat heeft consequenties voor de invulling van het criterium van het gewijzigd inzicht. Het accent zal minder gelegd moeten worden op de bedoeling van de wetgever en meer op de vraag of bestraffing van overtredingen van de ingetrokken of buiten werking getreden strafwet nog langer noodzakelijk is. Daarom zal, als de lex mitior niet wordt toegepast, niet kunnen worden volstaan met de vaststelling dat de wetgever de anterieure feiten nog steeds strafwaardig oordeelt. Vereist is ook dat dit oordeel zijn objectieve rechtvaardiging kan vinden in de noodzaak van voortgezette wetshandhaving.

Vergelijk hiervoor, onder 8.8.

10.1.3.

308

Denkbaar is dat de opheffing van de strafbaarstelling gepaard gaat met de invoering van een niet-strafrechtelijk handhavingsregime dat milder is. Zo kan een strafbaar feit worden ‘omgezet’ in een beboetbaar feit en kan de maximaal op te leggen bestuurlijke boete daarbij lager zijn dan de maximumboete die de strafwet bedreigde.[94.] Reden voor ontslag van rechtsvervolging zal deze wetswijziging niet opleveren. In de noodzaak van wetshandhaving is immers geen verandering gekomen. Wel vloeit uit art. 7 EVRM voort dat de verdachte van de mildere wijze van sanctioneren moet kunnen profiteren. Dat betekent niet, althans niet per se, dat de strafrechter de bestuursrechtelijke boetebepalingen moet toepassen. Aan de verdragsverplichting kan ook worden voldaan door (met toepassing van de oude strafbepaling) een boete op te leggen die niet hoger is dan zou zijn opgelegd als van de bestuurlijke boetebedreiging was uitgegaan. Voor die pragmatische benadering biedt, naar voorshands mag worden aangenomen, de rechtspraak van het EHRM de ruimte. Zie hiervoor, onder 9.10.

10.2.Veranderingen in de sanctionering 10.2.1.

Aanvankelijk paste de Hoge Raad het criterium van het gewijzigd inzicht alleen toe bij wijzigingen in de strafbaarstelling. Bij wijzigingen die de strafoplegging raakten, werd steeds uit het enkele feit dat de wet was gewijzigd, afgeleid dat sprake was van een verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr. Dat veranderde in de jaren negentig van de vorige eeuw.[95.] Exemplarisch zijn de arresten die betrekking hebben op de schrapping van het cumulatieverbod dat was neergelegd in art. 9 lid 2 (oud) Sr.[96.] Die schrapping pakte in bepaalde gevallen gunstig voor de verdachte uit omdat zij een alternatief (taakstraf plus geldboete) introduceerde voor de onvoorwaardelijke gevangenisstraf die in die gevallen placht te worden opgelegd. De Hoge Raad wilde van toepassing van art. 1 lid 2 Sr niet weten. Hij overwoog dat de wetswijziging blijkens de MvT ‘was ingegeven door de wens de straftoemetingsmogelijkheden van de rechter te verruimen en de rechter aldus in staat te stellen om een op de persoon van de dader toegesneden straf op te leggen’. Daarom zou aan de wetswijziging geen veranderd inzicht ten grondslag liggen in de strafwaardigheid van de feiten die vóór de wetswijziging waren gepleegd. Die redenering lijkt mee te brengen dat wijzigingen in het sanctierecht dat in het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht is te vinden — en dat dus per definitie geen betrekking heeft op bepaalde strafrechtelijke gedragingen in het bijzonder — nimmer meer een verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr kunnen opleveren. Over de strafwaardigheid van specifieke delicten zegt een wijziging in dergelijke algemene bepalingen immers niets.

10.2.2.

Deze koerswijziging is niet zonder kritiek gebleven.[97.] Zo is gesteld dat de Hoge Raad van het criterium van het gewijzigd inzicht een oneigenlijk gebruik maakt. Dat criterium is toegesneden op wijzigingen in de strafbaarstelling: er is alleen reden om het onder de oude wet gepleegde feit niet strafbaar te verklaren als de wetgever dat feit niet langer strafwaardig vindt. Bij een verandering in alleen de sanctionering staat vast dat de wetgever het oude feit nog steeds strafwaardig vindt. Dat kan de vraag dus niet zijn. Die vraag kan wel zijn of de nieuwe inzichten van de wetgever over wat een passende bestraffing is, ook betrekking hebben op de reeds gepleegde feiten. Dat criterium leidt tot andere uitkomsten.

10.2.3.

Positiever over de koerswijziging is Kooijmans. Een voordeel van de door de Hoge Raad gekozen benadering is zijns inziens dat allerlei discussies worden vermeden over de vraag wat in het concrete geval de gunstigste bepaling voor de verdachte is. Bovendien zou deze benadering de rechtszekerheid ten goede komen.[98.] Dat laatste argument zal zeker geen genade vinden in de ogen van het EHRM.‘Inflicting a heavier penalty’, zo stelde het EHRM in het Scoppola-arrest, ‘for the sole reason that it was prescribed at the time of the commission of the offence would mean applying to the defendant's detriment the rules governing the succession of criminal laws in time.’ Ook het argument dat het wel zo gemakkelijk is om de lex mitior niet toe te passen, zal in Straatsburg weinig indruk maken. Een rechtvaardiging voor de oplegging van een disproportioneel zware straf kan daarin bezwaarlijk gevonden worden. Vergelijk hiervoor, onder 8.20.

10.2.4.

309

De kern van het lex mitior-principe ligt, zo concludeerde ik, bij veranderingen in de sanctionering. Bij dergelijke wijzigingen berust de door het EHRM geformuleerde regel dat de lex mitior toepassing moet vinden, op een stevige basis. Het rechtsvermoeden dat de oplegging van de door de oude wet bedreigde straffen niet noodzakelijk is, is hier praktisch gesproken onweerlegbaar. Dat kan geïllustreerd worden aan de hand van de uitspraak van de Hoge Raad inzake de schrapping van het cumulatieverbod. Volgens de Hoge Raad beoogde de wetgever met die wetswijziging de rechter in staat te stellen om een op de persoon van de dader toegesneden straf op te leggen. Kan, als dat de bedoeling is, worden volgehouden dat het noodzakelijk is om voor reeds gepleegde feiten straffen op te leggen die niet op de persoon van de dader zijn toegesneden? De conclusie moet mijns inziens zijn dat de jurisprudentie van de Hoge Raad bijstelling behoeft. Voor een inperkende rol van het criterium van het gewijzigd inzicht kan bij wijzigingen in de sanctionering geen plaats van betekis meer zijn weggelegd.

10.2.5.

Dat art. 1 lid 2 Sr bij wijzigingen in de sanctionering lastige puzzels kan opleveren, zal ik niet ontkennen. Of bijvoorbeeld de opheffing van het cumulatieverbod voor de verdachte gunstig is, laat zich niet in abstracto beantwoorden. Een cumulatie van hoofdstraffen die voorheen niet mogelijk was, kan immers ook een enorme strafverzwaring opleveren. Een pragmatische benadering kan hier denk ik in veel gevallen uitkomst bieden. De vraag die de rechter moet beantwoorden, is dan of de verdachte beter af is als hij met toepassing van de nieuwe wet zou worden berecht.[99.] De rechter moet dus de straf die hij in het concrete geval zou opleggen als hij de oude wet zou toepassen, vergelijken met de straf die hij met toepassing van de nieuwe wet zou opleggen. In die gemotiveerde vergelijking — die in cassatie op begrijpelijkheid kan worden getoetst — ligt dan het antwoord besloten op de vraag welke wet de gunstigste is.

10.3.Afwijkende overgangsbepalingen 10.3.1.

In HR 14 mei 2002, LJN AE1321, NJ 2002/369 was sprake van een bijzondere overgangsbepaling die de toepassing van art. 1 lid 2 Sr uitsloot. Dat leverde volgens de Hoge Raad geen strijd op met de laatste volzin van art. 15 lid 1 IVBPR omdat geen sprake was van de situatie waarop die volzin het oog had, namelijk dat ‘provision is made by law for the imposition of a lighter penalty’.

Uit de overgangsbepaling zou immers volgen dat de wet juist niet voorzag in de oplegging van een lichtere straf.

10.3.2.

Aan de juistheid van dit oordeel kan ernstig getwijfeld worden. Art. 15 lid 1, derde volzin, IVBPR bevat immers een verdragsverplichting, die niets zou voorstellen als zij door de nationale wetgever opzij gezet kan worden.[100.] De conclusie die ik onder punt 5.21 trok, was dan ook dat de verdragsbepaling meer is dan alleen een legitimatie om een strafwet die voor de verdachte gunstiger is met terugwerkende kracht toe te passen. De verdachte heeft op die toepassing recht. Diezelfde conclusie kan worden getrokken met betrekking tot het lex mitior-principe dat ingelezen moet worden in art. 7 EVRM. De rationale van dat principe is dat alleen straffen mogen worden opgelegd die proportionate zijn. Daarmee valt niet te rijmen dat disproportionele bestraffing door de beugel kan als de wetgever haar heeft voorgeschreven.

10.3.3.

De jurisprudentie van de Hoge Raad dient dus op dit punt bijgesteld te worden. De Hoge Raad dient bijzondere overgangsbepalingen te toetsen aan het in art. 15 lid 1 IVBPR en art. 7 EVRM vervatte lex-mitior-beginsel en die overgangsbepalingen buiten toepassing te laten indien en voor zover zij niet met de bedoelde verdragsbepalingen zijn te verenigen.

10.4.Verjaring 10.4.1.

In § 110 van het Scoppola-arrest herhaalt het EHRM zijn eerdere standpunt met betrekking tot wijzigingen in het procesrecht. Het is volgens het EHRM redelijk (reasonable) dat de nationale rechter daarbij het principe tempus regit actum toepast. Als een van de voorbeelden noemt het EHRM de zaak Coëme tegen België (EHRM 22 juni 2000, nr. 32492/96; NJ 2004/473) ‘on the immediate application to pending proceedings of laws amending the rules on limitation’. Daaruit zou de conclusie getrokken kunnen worden dat art. 7 EVRM — en het daarin vervatte lex mitiorprincipe — geen betrekking heeft op veranderingen in de verjaringstermijn. Mij lijkt echter dat

310

op dit punt enige voorzichtigheid is geboden. Dit om twee redenen. De eerste reden is dat het EHRM in § 149 van zijn arrest in de zaak Coëme uitdrukkelijk in het midden laat of art. 7 EVRM zou zijn geschonden als een wettelijke bepaling een reeds voltooide verjaring zou openbreken.

Een bevestigend antwoord is kennelijk niet op voorhand uitgesloten, zodat van een absolute regel dat art. 7 EVRM geen betrekking heeft op de verjaring geen sprake lijkt te zijn.

10.4.2.

De tweede reden is dat het EHRM de zaak Coëme slechts aanhaalt als een voorbeeld van een zaak waarin is geoordeeld dat een verandering van procesrecht wordt beheerst door het tempus regit actum-principe. In de zaak Coëme nam het EHRM in aanmerking dat de (aangevochten) beslissing van het Belgische Hof van Cassatie ‘was based on its case-law to the effect that laws modifying the rules on limitation were thenceforth to be regarded in Belgium as legislation on matters of jurisdiction and procedure’ (§ 148). De vraag hoe het EHRM zal oordelen in gevallen waarin de regeling van de verjaring naar nationaal recht tot het materiële recht moet worden gerekend, staat zo gezien nog open.

10.4.3.

In de vaststelling dat de beslissing van het Belgische Hof van Cassatie ‘was based on its caselaw’ ligt een verwijzing naar de rule of law besloten. Die verwijzing krijgt reliëf als bedacht wordt dat in de zaak Coëme ook andere beslissingen van het Hof van Cassatie ter discussie stonden, waaronder de beslissing dat het Hof van Cassatie bevoegd was om ook de medeverdachten van Coëme te berechten. Het EHRM oordeelde dat de regel waarop het Hof van Cassatie zich beriep, ‘was not established by law’. Dat betekende dat het recht op berechting by a tribunal established by law was geschonden (§ 108). Dit oordeel staat niet op zich zelf. Bij de vraag of sprake is van a tribunal established by law legt het EHRM een sterke voorkeur aan de dag voor wetten in formele zin (‘law emanating from Parliament’) en toont het zich kritisch met betrekking tot rechtersrecht. De trias politica lijkt hier een element van de rule of law te zijn geworden.[101.]

10.4.4.

Deze kritische benadering van rechtersrecht lijkt zich niet te beperken tot de vraag of sprake is van a tribunal established by law. In de zaak Mooren tegen Duitsland (EHRM 9 juli 2009, nr.

11364/03, NJ2010/178) had de appelrechter de zaak in strijd met de bewoordingen van de wet, maar in overeenstemming met vaste jurisprudentie, teruggewezen naar de rechter in eerste aanleg. Het EHRM overwoog (§ 93): ‘The Court considers that, in general, the principle of legal certainty may be compromised if domestic courts introduce exceptions in their case-law which run counter to the wording of the applicable statutory provisions. Such interpretations should thus be kept to a minimum’. Dat het EHRM desondanks (‘despite the reservations it has expressed above’) de terugwijzing kon billijken, kwam mee om dat daarvoor goede, inhoudelijke redenen konden worden aangevoerd (§ 96).

10.4.5.

In Nederland wordt de verjaring tot het materiële recht gerekend. De materie is dan ook geregeld in het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht. Wetssystematisch gezien heeft art. 1 lid 2 Sr, dat zonder enige beperking spreekt van de toepassing van de gunstigste bepalingen, ook betrekking op veranderingen in de verjaringsregeling. De wetsgeschiedenis bevestigt dat dit inderdaad de bedoeling van de wetgever was.[102.] In HR 29 januari 2010, LJN BK1998, NJ 2010/231 en HR 26 februari 2010,LJN BK6357, NJ 2010/232 m.nt.

Borgers oordeelde de Hoge Raad echter dat met betrekking tot een verandering in de verjaringsregeling ‘naar hedendaagse rechtsopvatting’ geldt dat deze onmiddellijk van toepassing is. Daarbij maakte de Hoge Raad een uitzondering voor een reeds voltooide verjaring.

10.4.6.

Borgers laat in zijn annotatie zien dat het beroep op de hedendaagse rechtsopvatting weinig overtuigend is. Hij wijst erop dat de opvatting dat art. 1 lid 2 Sr zich tot de verjaring uitstrekt, in de literatuur op brede steun kan rekenen.[103.] De Hoge Raad beriep zich op een passage uit de MvT bij het wetsvoorstel opheffing verjaringstermijn bij zeer ernstige delicten, waaruit blijkt dat de regering er als vanzelfsprekend van uitging dat de wetswijziging ook gevolgen zou hebben voor lopende verjaringen. Maar de vraag is of dat als bewijs van een hedendaagse rechtsovertuiging kan gelden. Men kan misschien met meer recht spreken van een misvatting van de regering.

311

10.4.7.

Nog fundamenteler is de vraag of een (hedendaagse) rechtsopvatting aangemerkt kan worden als een regel die ‘established by law’ is. De vraag is of the principle of legal certainty niet wat meer vereist dan vluchtige (‘hedendaagse’) rechtsopvattingen die hun basis kennelijk kunnen vinden in een enkele uitlating van de regering. Die vraag klemt te meer als de rechtsopvatting waarop een beroep wordt gedaan, haaks lijkt te staan op een statutory provision (art. 1 lid 2 Sr).

In dit verband merk ik op dat de Hoge Raad niet duidelijk maakt waarop de uitzondering berust die hij voor een voltooide verjaring maakt. Berust die uitzondering wél op art. 1 Sr of geldt ook hier dat het fundament gezocht moet worden in het drijfzand van de hedendaagse rechtsopvatting?

10.4.8.

In de zaak Coëme was van een door het EHRM in art. 7 EVRM ingelezen lex mitior-principe nog geen sprake. De vraag was ‘simpel’ of de toepassing van een wet die na het plegen van het feit in werking trad, in strijd was met het verbod van retroactieve strafwetgeving. De aanspraak die Coëme maakte op de toepassing van de oude wet, berustte dus op het rechtszekerheidsbeginsel.

Dat verandert niet als die aanspraak (ook) op het lex mitior-principe zou kunnen worden gebaseerd. In zoverre is dan, evenals het geval is bij de aanspraak op toepassing van een tussenwet, sprake van een atypisch geval. Dat maakt dat extra voorzichtigheid geboden is bij een beroep op hedendaagse rechtsopvattingen. Het rechtszekerheidsbeginsel beoogt daartegen bescherming te bieden.

10.4.9.

Mijn conclusie is dat niet uitgesloten geacht kan worden dat het standpunt van de Hoge Raad met betrekking tot een verandering in de regeling van de verjaring door het EHRM in strijd wordt geoordeeld met art. 7 EVRM. Dat het Scoppola-arrest tot een bijstelling van dat standpunt dwingt, is echter te veel gezegd. Afgewacht zal moeten worden hoe de jurisprudentie van het EHRM zich zal ontwikkelen.

11.De vordering 11.1.

De voorgaande beschouwingen brengen mij tot het oordeel dat het Hof Arnhem destijds terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat van een verandering in de wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr geen sprake is. In de overwegingen van het Hof is genoegzaam tot uitdrukking gebracht dat de bestraffing van de vóór de wetswijziging gepleegde overtredingen van art. 8.1 lid 1 (oud) Wm nog steeds noodzakelijk moet worden geoordeeld en dat de wetgever derhalve — gelijk hij kennelijk heeft gedaan — op goede gronden kon oordelen dat de onderwerpelijke gedraging haar strafwaardigheid niet had verloren.

11.2.

Zoals ik in de inleiding reeds aankondigde, zal ik om formele redenen aan mijn vordering tot cassatie in het belang der wet een tegengesteld standpunt ten grondslag leggen. Dat standpunt is dat het oordeel van het Hof Arnhem getuigt van een miskenning van art. 1 lid 2 Sr zoals dat in het licht van de uitspraak van het EHRM in de zaak Scoppola moet worden begrepen. Op grond van die uitspraak heeft als regel te gelden dat, indien er verschillen zijn tussen de strafwet die gold ten tijde van het plegen van het feit en de wet die geldt ten tijde van de berechting, de wet moet worden toegepast die de voor de verdachte gunstigste bepalingen bevat. Die regel geldt ook als de verschillen in de strafwet de strafbaarheid van het gepleegde feit betreffen. Op de door het EHRM geformuleerde regel zijn wellicht uitzonderingen mogelijk — waarbij gedacht kan worden aan het verlopen van de vooraf bepaalde geldingsduur van een tijdelijke wet — maar een zo ruime uitzonderingsgrond als door het Hof Arnhem is gehanteerd, ondergraaft de regel. Met het door art. 7 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op toepassing van de lex mitior verdraagt zich niet dat de realisering van dat recht afhankelijk wordt gemaakt van het inzicht van de nationale wetgever.

11.3.

Daarom stel ik het volgende middel van cassatie voor: Schending van het recht, in het bijzonder van art. 1 Sr en art. 7 EVRM, althans verzuim van vormen waarvan de niet naleving nietigheid met zich brengt, doordat het Hof Arnhem, oordelende dat niet blijkt van een gewijzigd inzicht van de wetgever met betrekking tot de

312

strafwaardigheid van het bewezenverklaarde feit, ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, het beroep van de verdachte op art. 1 lid 2 Sr heeft verworpen en heeft geoordeeld dat het bewezenverklaarde een strafbaar feit oplevert.

11.4.

Ik zie er niet aan voorbij dat het gedane beroep op art. 1 lid 2 Sr door het Hof Arnhem op twee gronden is verworpen.[104.] Het belang der wet eist evenwel niet dat tegen beide gronden een middel van cassatie wordt gericht.[105.]

11.5.

Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad het bestreden arrest van het Hof te Arnhem in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat de door de Hoge Raad gegeven beslissing geen nadeel zal toebrengen aan door partijen verkregen rechten.

Hoge Raad: 1.De bestreden uitspraak Het Hof heeft de verdachte ter zake van onder meer 1. ‘opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij art. 8.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer’ veroordeeld tot een geldboete van fl. 2.000, subsidiair 35 dagen hechtenis.(...).

3.Beoordeling van het middel 3.1.

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 1, tweede lid, Sr. 3.2.1.

Het gaat in deze zaak om een verdachte die, naar het Hof heeft vastgesteld, op enig tijdstip na 28 februari 1993 in de gemeente Hardenberg opzettelijk, zonder daartoe verleende vergunning, zowel brandbare vloeistof (dieselolie) heeft opgeslagen in een (bovengrondse) tank die een grotere inhoud had dan 1 m3, als dieren (waaronder schapen) heeft gehouden. De vergunningsplicht die gold voor de aan de verdachte verweten gedragingen, was ten tijde van 's Hofs arrest vervangen door een meldingsplicht.

3.2.2.

Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte aangevoerd dat het tenlastegelegde handelen zonder vergunning niet meer strafbaar is en dat te dezen sprake is van verandering van wetgeving in de zin van art. 1, tweede lid, Sr. Het Hof heeft dienaangaande overwogen en beslist: ‘Door de raadsvrouw is aangevoerd, naar het hof dit betoog begrijpt, dat het (…) bewezenverklaarde feit niet strafbaar is op de in de pleitnota aangegeven gronden.

Vooropgesteld zij dat het bedrijf van verdachte nog gedurende een jaar na het van toepassing worden van het Besluit akkerbouwbedrijven milieubeheer vergunning-plichtig blijft, dat wil zeggen tot 1 april 1995. Vgl. artikel 4, eerste lid, van het Besluit en de Nota van Toelichting (Stb. 1994, 107, p. 52).

Tegenover het vervallen van de vergunningplicht met ingang van 1 april 1995 staat de invoering van een meldingsplicht voor bestaande bedrijven, die bovendien met ingang van 1 april 1995 dienen te voldoen aan de voorschriften die zijn opgenomen in de bij het Besluit behorende bijlage 1.

Blijkens de Nota van Toelichting (p. 35) vloeit het Besluit voort “uit de conclusie in het actieprogramma deregulering ruimtelijke ordening en milieubeheer (…), dat in het kader van de inmiddels ingetrokken Hinderwet de totstandkoming van voor alle tot een aangewezen categorie behorende inrichtingen geldende algemene regels met gelijktijdige opheffing van de vergunningplicht voor die inrichtingen afzonderlijk, dient te worden bevorderd.”

Dit brengt een zekere centralisatie mee, daar de voorschriften die tot dusverre door het bevoegd gezag aan de vergunning waren verbonden, thans door de centrale overheid worden gegeven.

Een neveneffect van de Algemene Maatregel van Bestuur zal zijn dat de beleidslasten welke thans zijn gemoeid met de vergunningverlening, in de toekomst zullen verschuiven naar het terrein van de handhaving.

Voorts vermeldt de Nota van Toelichting: “Het beslag op het justitiële apparaat zal voorzover het de handhaving betreft niet verminderen. Daarop kan zelfs een zwaarder accent komen te liggen.

In het actieprogramma deregulering ruimtelijke ordening en milieubeheer is aangegeven dat de

313

voordelen van de amvb's als de onderwerpelijke evident zijn: ‘meer zekerheid omtrent de inhoud van de regelgeving, geen procedures, dus geen vertraging, ruimte voor de lagere overheden om de achterstand bij de invoering van de Hinderwet snel in te halen en daarbij aandacht te schenken aan die bedrijven die werkelijk problemen veroorzaken’.”

Uit het bovenstaande volgt dat de regelgever met betrekking tot de strafwaardigheid van het bewezenverklaarde: het in werking hebben van een inrichting zonder vergunning, niet blijk heeft gegeven van een gewijzigd inzicht. De regelgever heeft slechts een procedurele wijziging ingevoerd met het oog op een voortvarende uitvoering van de milieuwetgeving, waarbij voor de omslachtige vergunningsprocedure een eenvoudige meldingsregeling in de plaats is gekomen, gekoppeld aan de verplichting om te voldoen aan de voorschriften in bijlage 1 van het Besluit.

Het betoog van de raadsvrouw wordt verworpen.’

3.2.3.

Opmerking verdient dat de Hoge Raad in zijn in deze zaak gewezen arrest van 13 februari 1996, LJNZC9526, NJ 1996/502 heeft geoordeeld dat het Hof het verweer terecht heeft verworpen. Daartoe is in het bijzonder overwogen: ‘De Wet milieubeheer en het op art. 8.40 van die Wet geënte Besluit zijn ingegeven door het streven naar verdere stroomlijning en integratie van het wetgevingsinstrumentarium op het gebied van het milieu, ten einde het beleid ten aanzien van het milieu en de handhaving van milieuvoorschriften doelmatiger te doen plaatsvinden. Met het Besluit is voor wat betreft de daarin genoemde categorieën bedrijven beoogd het stellen van de voorschriften die vóór de inwerkingtreding daarvan door het bevoegd gezag werden verbonden aan een vergunning als bedoeld in art. 8.1 Wm in handen te leggen van de centrale overheid. Daarbij heeft de wetgever de strafrechtelijke handhaving van die voorschriften niet willen prijsgeven. Slechts de wijze waarop de naleving van die voorschriften langs strafrechtelijke weg kan worden afgedwongen heeft verandering ondergaan. Zo is onder vigeur van het Besluit de strafbedreiging niet langer verbonden aan het verbod te handelen zonder vergunning en het handelen in strijd met de aan de vergunning verbonden (milieu)voorschriften, doch aan het niet in acht nemen van de bij het Besluit voorziene meldingsplicht en de overtreding van de bij of krachtens het Besluit gegeven (milieu)voorschriften.

Uit een en ander volgt dat het vervallen van de vergunningsplicht en van het daarmee samenhangende verbod van art. 8.1 Wm niet voortvloeit uit verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór het vervallen van die vergunningsplicht begane overtredingen van genoemd verbod.

Dit betekent dat zich te dezen bij de wetgever geen gewijzigd inzicht inzake de strafwaardigheid van de onderwerpelijke gedraging heeft voorgedaan.’

3.3.

Het middel stelt in het bijzonder de vraag aan de orde of de door het Hof aan zijn beslissing ten grondslag gelegde rechtspraak over de toepassing van art. 1, tweede lid, Sr aanpassing behoeft na de beslissing van het EHRM 17 september 2009 (Scoppola tegen Italië), nr.

10249/03, LJN BK6009.

3.4.1.

In de zaak die tot die beslissing van het EHRM heeft geleid, ging het, kort gezegd, om het mogelijke belang van na het plegen van de door Scoppola begane strafbare feiten tot stand gekomen wetgeving met betrekking tot het voor die feiten geldende strafmaximum.

3.4.2.

Art. 7 EVRM luidt: ‘1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.

2. This Article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognised by civilised nations.’

3.4.3.

De in dit verband relevante overwegingen van de beslissing van het EHRM luiden:

314

‘(a)Interpretation of Article 7 of the Convention in the Court's case-law (i)The nullum crimen, nulla poena sine lege principle 92. The guarantee enshrined in Article 7, which is an essential element of the rule of law, occupies a prominent place in the Convention system of protection, as is underlined by the fact that no derogation from it is permissible under Article 15 of the Convention in time of war or other public emergency. It should be construed and applied, as follows from its object and purpose, in such a way as to provide effective safeguards against arbitrary prosecution, conviction and punishment (see S.W. v. the United Kingdom and C.R. v. the United Kingdom, 22 November 1995, § 34 and § 32 respectively, Series A nos. 335-B and 335-C, and Kafkaris, cited above, § 137).

93. Article 7 § 1 of the Convention goes beyond prohibition of the retrospective application of criminal law to the detriment of the accused. It also sets forth, more generally, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty (nullum crimen, nulla poena sine lege). While it prohibits in particular extending the scope of existing offences to acts which previously were not criminal offences, it also lays down the principle that the criminal law must not be extensively construed to an accused's detriment, for instance by analogy (see, among other authorities, Coëme and Others v. Belgium, nos. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 and 33210/96,§ 145, ECHR 2000 VII).

94. It follows that offences and the relevant penalties must be clearly defined by law. This requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts' interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable (see Kokkinakis v. Greece, 25 May 1993, § 52, Series A no. 260-A; Achour, cited above, § 41; and Sud Fondi Srl and Others v. Italy, no.

75909/01, § 107, 20 January 2009).

95. The Court must therefore verify that at the time when an accused person performed the act which led to his being prosecuted and convicted there was in force a legal provision which made that act punishable, and that the punishment imposed did not exceed the limits fixed by that provision (see Coëme and Others, cited above, § 145, and Achour, cited above, § 43). (ii)The notion of ‘penalty’ 96. The notion of “penalty” in Article 7 § 1 of the Convention, like those of “civil rights and obligations”and “criminal charge” in Article 6 § 1, has an autonomous meaning (see in particular, regarding “civil rights”, X v. France, 31 March 1992, § 28, Series A no. 234-C, and, on the subject of “criminal charges”, Demicoli v. Malta, 27 August 1991, § 31, Series A no. 210). To render the protection offered by Article 7 effective, the Court must remain free to go behind appearances and assess for itself whether a particular measure amounts in substance to a “penalty” within the meaning of this provision (see Welch v. the United Kingdom, 9 February 1995, § 27, Series A no. 307-A).

97. The wording of Article 7 § 1, second sentence, indicates that the starting-point in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a “criminal offence”. Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the nature and purpose of the measure in question; its characterisation under national law; the procedures involved in the making and implementation of the measure; and its severity (see Welch, cited above, § 28).

98. Both the Commission and the Court in their case-law have drawn a distinction between a measure that constitutes in substance a “penalty” and a measure that concerns the “execution” or “enforcement” of the “penalty”. In consequence, where the nature and purpose of a measure relates to the remission of a sentence or a change in a regime for early release, this does not form part of the “penalty” within the meaning of Article 7 (see Kafkaris, cited above, § 142). (iii)Foreseeability of the criminal law 99. When speaking of “law” Article 7 alludes to the very same concept as that to which the Convention refers elsewhere when using that term, a concept which comprises statute law as well as case-law and implies qualitative requirements, including those of accessibility and foreseeability (see Kokkinakis, cited above, § 40–41, Cantoni v. France, 15 November

315

1996, § 29, Reports 1996 V, Coëme and Others, cited above, § 145, and E.K. v. Turkey, no. 28496/95, § 51, 7 February 2002).

100. In consequence of the principle that laws must be of general application, the wording of statutes is not always precise. One of the standard techniques of regulation by rules is to use general categorisations as opposed to exhaustive lists. That means that many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent are vague, and their interpretation and application depend on practice (see Cantoni, cited above, § 31, and Kokkinakis, cited above,§ 40). Consequently, in any system of law, however clearly drafted a legal provision may be, including a criminal law provision, there is an inevitable element of judicial interpretation. There will always be a need for elucidation of doubtful points and for adaptation to changing circumstances. Again, whilst certainty is highly desirable, it may bring in its train excessive rigidity and the law must be able to keep pace with changing circumstances.

101. The role of adjudication vested in the courts is precisely to dissipate such interpretational doubts as remain (see Kafkaris, cited above, § 141). Moreover, it is a firmly established part of the legal tradition of the States party to the Convention that case-law, as one of the sources of the law, necessarily contributes to the gradual development of the criminal law (see Kruslin v. France, 24 April 1990, § 29, Series A no. 176 A). Article 7 of the Convention cannot be read as outlawing the gradual clarification of the rules of criminal liability through judicial interpretation from case to case, provided that the resultant development is consistent with the essence of the offence and could reasonably be foreseen (see Streletz, Kessler and Krenz v. Germany (GC), nos. 34044/96, 35532/97 and 44801/98, § 50, ECHR 2001 II).

102. Foreseeability depends to a considerable degree on the content of the law concerned, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed. A law may still satisfy the requirement of ‘foreseeability’ where the person concerned has to take appropriate legal advice to assess, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail (see Achour, cited above, § 54).

103. In 1978 the European Commission of Human Rights expressed the opinion that, unlike Article 15§ 1 in fine of the United Nations Covenant on Civil and Political Rights, Article 7 of the Convention did not guarantee the right to a more lenient penalty provided for in a law subsequent to the offence (see X v. Germany, no. 7900/77, Commission decision of 6 March 1978, Decisions and Reports (DR) 13, p. 70–72). It accordingly declared manifestly ill-founded the complaint of an applicant who alleged that, after their commission, some of the offences he had been charged with had been decriminalised. That ruling has been repeated by the Court, which has reiterated that Article 7 does not afford the right of an offender to application of a more favourable criminal law (see Le Petit v. the United Kingdom (dec.), no. 35574/97, 5 December 2000, and Zaprianov v. Bulgaria (dec.), no.

41171/98, 6 March 2003).

104. While the Court is not formally bound to follow any of its previous judgments, it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that it should not depart, without cogent reason, from precedents laid down in previous cases (see, for example, Chapman v. the United Kingdom (GC), no. 27238/95, § 70, ECHR 2001-I). Since the Convention is first and foremost a system for the protection of human rights, the Court must however have regard to the changing conditions in the respondent State and in the Contracting States in general and respond, for example, to any emerging consensus as to the standards to be achieved (see, among other judgments, Cossey v. the United Kingdom, 27 September 1990, § 35, Series A no. 184, and Stafford v. the United Kingdom (GC), no.

46295/99, § 67–68, ECHR-2002-IV). It is of crucial importance that the Convention is interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory. A failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would risk rendering it a bar to reform or improvement (see Stafford, cited above, § 68, and Christine Goodwin v. the United Kingdom (GC), no. 28957/95,§ 74, ECHR 2002-VI).

105. The Court considers that a long time has elapsed since the Commission gave the above-

316

mentioned X v. Germany decision and that during that time there have been important developments internationally. In particular, apart from the entry into force of the American Convention on Human Rights, Article 9 of which guarantees the retrospective effect of a law providing for a more lenient penalty enacted after the commission of the relevant offence (see paragraph 36 above), mention should be made of the proclamation of the European Union's Charter of Fundamental Rights. The wording of Article 49 § 1 of the Charter differs — and this can only be deliberate (see, mutatis mutandis, Christine Goodwin, cited above, § 100 in fine) — from that of Article 7 of the Convention in that it states: “If, subsequent to the commission of a criminal offence, the law provides for a lighter penalty, that penalty shall be applicable” (see paragraph 37 above). In the case of Berlusconi and Others, the Court of Justice of the European Communities, whose ruling was endorsed by the French Court of Cassation (see paragraph 39 above), held that this principle formed part of the constitutional traditions common to the member States (see paragraph 38 above). Lastly, the applicability of the more lenient criminal law was set forth in the statute of the International Criminal Court and affirmed in the case-law of the ICTY (see paragraphs 40 and 41 above).

106. The Court therefore concludes that since the X v. Germany decision a consensus has gradually emerged in Europe and internationally around the view that application of a criminal law providing for a more lenient penalty, even one enacted after the commission of the offence, has become a fundamental principle of criminal law. It is also significant that the legislation of the respondent State had recognised that principle since 1930 (see Article 2 § 3 of the Criminal Code, cited in paragraph 32 above).

107. Admittedly, Article 7 of the Convention does not expressly mention an obligation for Contracting States to grant an accused the benefit of a change in the law subsequent to the commission of the offence. It was precisely on the basis of that argument relating to the wording of the Convention that the Commission rejected the applicant's complaint in the case of X v. Germany. However, taking into account the developments mentioned above, the Court cannot regard that argument as decisive. Moreover, it observes that in prohibiting the imposition of “a heavier penalty … than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed”, paragraph 1 in fine of Article 7 does not exclude granting the accused the benefit of a more lenient sentence, prescribed by legislation subsequent to the offence.

108. In the Court's opinion, it is consistent with the principle of the rule of law, of which Article 7 forms an essential part, to expect a trial court to apply to each punishable act the penalty which the legislator considers proportionate. Inflicting a heavier penalty for the sole reason that it was prescribed at the time of the commission of the offence would mean applying to the defendant's detriment the rules governing the succession of criminal laws in time. In addition, it would amount to disregarding any legislative change favourable to the accused which might have come in before the conviction and continuing to impose penalties which the State — and the community it represents — now consider excessive. The Court notes that the obligation to apply, from among several criminal laws, the one whose provisions are the most favourable to the accused is a clarification of the rules on the succession of criminal laws, which is in accord with another essential element of Article 7, namely the foreseeability of penalties.

109. In the light of the foregoing considerations, the Court takes the view that it is necessary to depart from the case-law established by the Commission in the case of X v. Germany and affirm that Article 7 § 1 of the Convention guarantees not only the principle of nonretrospectiveness of more stringent criminal laws but also, and implicitly, the principle of retrospectiveness of the more lenient criminal law. That principle is embodied in the rule that where there are differences between the criminal law in force at the time of the commission of the offence and subsequent criminal laws enacted before a final judgment is rendered, the courts must apply the law whose provisions are most favourable to the defendant. (c)Whether Article 442 of the CCP contains provisions of substantive criminal law 110. The Court reiterates that the rules on retrospectiveness set out in Article 7 of the Convention apply only to provisions defining offences and the penalties for them; on the

317

other hand, in other cases, the Court has held that it is reasonable for domestic courts to apply the tempus regit actum principle with regard to procedural laws (see, with reference to new regulations on time-limits for appeals, Mione v. Italy (dec.), no. 7856/02, 12 February 2004, and Rasnik v. Italy (dec.), no. 45989/06, 10 July 2007; see also Martelli v.

Italy (dec.), no. 20402/03, 12 April 2007, concerning implementation of a law containing new rules on the assessment of evidence, and Coëme and Others, cited above, § 147–149, on the immediate application to pending proceedings of laws amending the rules on limitation). The Court must therefore determine whether the text which, in the present case, underwent the legislative changes complained of, namely Article 442 § 2 of the CCP, contained provisions of substantive criminal law, and in particular provisions influencing the length of the sentence to be imposed.

111. The Court notes that Article 442 is part of the Code of Criminal Procedure, whose provisions normally govern the procedure for the prosecution and trial of offenders.

However, the classification in domestic law of the legislation concerned cannot be decisive.

Although it is true that Articles 438 and 441 to 443 of the CCP describe the scope and procedural stages of the summary procedure, paragraph 2 of Article 442 is entirely concerned with the length of the sentence to be imposed when the trial is conducted in accordance with that simplified process. In particular, at the time when the applicant committed the offences, Article 442 § 2 provided that, in the event of conviction, the penalty fixed by the court was to be reduced by one-third. Law no. 479 of 1999, which came into force before the preliminary hearing in the applicant's case, then specified that life imprisonment was to be replaced by thirty years' imprisonment (see paragraph 29 above).

112. There is no doubt that the penalties mentioned in Article 442 § 2 of the CCP were those to be imposed following conviction for a criminal offence (see Welch, cited above, § 28), that they were qualified as ‘criminal’ in domestic law and that their purpose was both deterrent and punitive. In addition, they constituted the ‘penalty’ imposed for the acts with which the defendant was charged, and not measures concerning the “execution” or “enforcement” of a penalty (see Kafkaris, cited above, § 142).

113. In the light of the foregoing, the Court considers that Article 442 § 2 of the CCP is a provision of substantive criminal law concerning the length of the sentence to be imposed in the event of conviction following trial under the summary procedure. It therefore falls within the scope of the last sentence of Article 7 § 1 of the Convention. (d)Whether the applicant was granted the benefit of the more lenient criminal law 114. The applicant did not dispute that at the time when he committed the offences (on 2 September 1999) the acts he stood accused of were punishable by life imprisonment with daytime isolation and that, in view of the Constitutional Court's judgment no. 176 of 1991 (see paragraph 28 above), that was an impediment to adoption of the summary procedure.

115. However, the impediment was removed four months later, on 2 January 2000, while the criminal proceedings against the applicant were pending at the preliminary investigations stage, through the entry into force of Law no. 479 of 1999. As noted above, section 30 of Law no. 479 amended Article 442 of the CCP by providing that in the event of conviction following trial under the summary procedure, “life imprisonment (was to be) replaced by thirty years' imprisonment” (see paragraph 29 above). Having regard to the fact that, at the applicant's request, the preliminary hearings judge subsequently agreed to apply the summary procedure (see paragraphs 11 and 12 above), the Court considers that section 30 of Law no. 479 of 1999 is a subsequent criminal-law provision prescribing a more lenient penalty. Article 7 of the Convention, as interpreted in the present judgment (see paragraph 109 above), therefore required the applicant to be granted the benefit thereof.

116. That, moreover, is what happened in the first-instance proceedings. In a judgment of 24 November 2000 the Rome preliminary hearings judge sentenced the applicant to thirty years' imprisonment, granting him the reduction of sentence provided for in Article 442 § 2 of the CCP, as amended by Law no. 479 of 1999 (see paragraph 13 above).

117. However, that application in favour of the accused of a provision prescribing a more lenient penalty which had come into force after the commission of the offences was set aside by the Rome Court of Appeal and by the Court of Cassation. Those courts took the view that it

318

was necessary to apply Legislative Decree no. 341 of 2000, which specified that, where there were cumulative offences, if an offender was liable — like the applicant — to life imprisonment with daytime isolation, that penalty was to be replaced not by thirty years' imprisonment but by life imprisonment without isolation (see paragraphs 19–21, 24, 30 and 31 above).

118. The Court cannot accept the Government's argument that Legislative Decree no. 341 was not a provision introducing new rules on the penalty applicable in the context of the summary procedure but a law interpreting earlier legislation (see paragraph 91 above). In that connection, it observes that, as amended by Law no. 479 of 1999, Article 442 § 2 of the CCP did not contain any particular ambiguity; it clearly stated that life imprisonment was to be replaced by thirty years' imprisonment, and made no distinction between life imprisonment with and life imprisonment without daytime isolation. Moreover, the Government have not produced any examples of judicial decisions which could be alleged to have been based on conflicting interpretations of Article 442.

119. It follows that the applicant was given a heavier sentence than the one prescribed by the law which, of all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment, was most favourable to him. (e)Conclusion 120. In the light of the foregoing, the Court considers that the respondent State failed to discharge its obligation to grant the applicant the benefit of the provision prescribing a more lenient penalty which had come into force after the commission of the offence.

121. It follows that in this case there has been a violation of Article 7 § 1 of the Convention.’

3.4.4.

In deze overwegingen wordt onder meer verwezen naar het ook in Nederlandse strafzaken toepasselijkeart. 15, eerste lid, IVBPR, dat bepaalt: ‘No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time when the criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of a lighter penalty, the offender shall benefit thereby.’

Blijkens de in de vordering van de Advocaat-Generaal onder 5 weergegeven gegevens heeft de laatste volzin in het bijzonder betrekking op na het plegen van het delict opgetreden veranderingen in relevante regels van sanctierecht.

3.4.5.

Ook verwijst het EHRM naar het recht van de Europese Unie.

Art. 49, eerste lid, Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie luidt: ‘No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national law or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than that which was applicable at the time the criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of a criminal offence, the law provides for a lighter penalty, that penalty shall be applicable.’

Voor de inwerkingtreding van dit Handvest had het Hof van Justitie in HvJ EG 3 mei 2005, zaken C-387/02, C-319/02 en C-403/02, LJN AU8955 (NJ 2006/2; red.) in overweging 68 al overwogen: ‘The principle of the retroactive application of the more lenient penalty forms part of the constitutional traditions common to the Member States.’

Ook in dit verband lijkt het in het bijzonder te gaan om latere veranderingen in relevante regels van sanctierecht.

3.5.1.

Art. 1, tweede lid, Sr luidt: ‘Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.’

3.5.2.

De rechtspraak van de Hoge Raad over art. 1, tweede lid, Sr kan als volgt worden samengevat.

319

Deze bepaling, waarin over ‘de verdachte’ wordt gesproken, beperkt zich tot lopende vervolgingen.

Ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving is gewijzigd in voor de verdachte gunstige zin, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit (vgl. de hiervoor onder 3.2.3 weergegeven overweging alsmede de in de vordering van de Advocaat-Generaal onder 2.10–2.14 weergegeven rechtspraak).

Deze maatstaf is ook wel aangelegd in gevallen waarin na het begaan van het feit de toepasselijke regels van het sanctierecht zijn gewijzigd in voor de verdachte — mogelijk — gunstige zin (vgl. HR 1 april 1997, LJN ZD0676, NJ 1997/442).

3.6.1.

De Hoge Raad ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang — en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten — moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.

Opmerking verdient in dit verband dat op grond van de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de hierboven weergegeven internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten.

3.6.2.

De Hoge Raad blijft echter bij zijn bestendige rechtspraak met betrekking tot veranderingen die verband houden met delictsomschrijvingen, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, bijvoorbeeld in verband met de invoering van een ander handhavingsregime. De onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen, die in het bijzonder betrekking hebben op veranderingen in regels van sanctierecht, geven geen aanleiding voor een verandering van die rechtspraak. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat die rechtspraak goede grond heeft omdat de strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel wordt bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van het plegen van het strafbare feit. Een uitzondering daarop wordt echter gerechtvaardigd ingeval sprake is van een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten.

Dat inzicht kan overigens ook door de wetgever worden vastgelegd in bijzondere overgangsbepalingen — hetgeen de duidelijkheid ten goede komt.

3.7.

Hetgeen hiervoor onder 3.6.2 is overwogen, brengt mee dat het Hof het verweer terecht heeft verworpen, zodat het middel faalt.

4.Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Met noot van N. Keijzer Zie noot onder NJ 2012/80.

Voetnoot [1.]

W.H.B. den Hartog Jager, Cassatie in het belang der wet, Arnhem 1994, p. 184.

[2.]

320

Het arrest is met een annotatie van Spronken en Peristeridou gepubliceerd in EHRC 2009/123, met een annotatie van Thomas in FED 2009/104 en met een annotatie van Barkhuysen en Van Emmerik in AB2010/102.

[3.]

G. Knigge, Verandering van wetgeving, Arnhem 1984, p. 1.

[4.]

Zie art. 1.1 leden 1, 3 en 4 Wm jo. het (inmiddels vervallen) Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer van 5 januari 1993, Stb. 50.

[5.]

Zie art. 8.1 lid 1 (oud) Wm. [6.]

Wet van 2 juli 1992, Stb. 415 jo. Wet van 15 oktober 1992, Stb. 551 (tekstplaatsing).

[7.]

Wet van 2 juli 1992, Stb. 414.

[8.]

Zie de artt. 8 lid 2 (oud), 8.40 (oud) en 8.41 lid 1 (oud) Wm. [9.]

Zie art. 8.42 lid 2 (oud) Wm. [10.]

In de conclusie die aan HR 13 februari 1996 (NJ 1996/502 m.nt. Knigge; red.) voorafging, had A-G Meijers gesteld dat het Hof niet had vastgesteld dat verdachtes bedrijf aan de voorwaarden van het Besluit voldeed. De Hoge Raad oordeelde evenwel dat dit in 's Hofs overwegingen besloten lag (rov. 5.4). Ik zou me daarbij willen aansluiten.

[11.]

Een complicerende factor vormt de uitleg die het Hof gaf aan de in het Besluit getroffen overgangsregeling (vergelijk punt 2.4). Volgens het Hof bracht die overgangsregeling mee dat de vergunningsplicht nog een jaar van kracht bleef, dus tot 1 april 1995. De Hoge Raad liet uitdrukkelijk in het midden of deze uitleg van de overgangsregeling juist was (zie het slot van rov. 5.6). Hij concentreerde zich op het argument van het Hof dat van een gewijzigd inzicht van de wetgever geen sprake was. De onderhavige, in het belang der wet gedane vordering richt zich tegen dit oordeel van het Hof. Zie hierna, onder 11.4.

[12.]

Kamerstukken II 1982/1983, 17931, nr. 4.

[13.]

Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 7. Zie ook dezelfde MvT, p. 124–125 en de Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2005/06, 29702, nr. 7, p. 5.

[14.]

Kamerstukken II 2003/004, 29702, nr. 3, p. 126.

[15.]

Idem, p. 143 e.v.

[16.]

Het Decreet werd na parlementaire goedkeuring omgezet in de Wet van 19 januari 2001.

[17.]

Zie in dit verband ook de argumentatie waarmee het Hof in met name § 76 het beroep op het niet uitputten van de nationale rechtsmiddelen verwierp. Enige kans op succes zou Scoppola volgens het Hof niet hebben gehad.

[18.]

Deze benadering maakte dat de vraag op welk tijdstip het Wettelijk Decreet (precies) in werking was getreden, weinig relevant was. Of juist was dat de voorprocedurerechter dit Decreet ten onrechte niet had toegepast (zijn beslissing was mogelijk al genomen toen het Decreet 's middags in werking trad), werd door het Hof in het midden gelaten. De rechters Malinverni, Cabral Barreto en Šikuto betreurden dat in hun concurring opinion.

[19.]

321

Zie voor een meer gedetailleerde beschrijving onder meer Kenneth S. Gallant, The principle of Legality in International and Comparative Criminal Law, Cambridge University Press 2009, p. 160 e.v. en p. 178 e.v.

[20.]

Het enige verschil tussen de beide teksten was toen nog dat de materie in het ontwerpverdrag al in twee artikelen was opgesplitst.

[21.]

Kenneth S. Gallant, a.w., p. 166.

[22.]

Idem, p. 171–173.

[23.]

Idem, p. 181 en p. 185.

[24.]

Idem, p. 190.

[25.]

Idem, p. 184.

[26.]

Marc J. Bossuyt, Guide to the ‘traveaux préparatoires’ of the International Covenant on Civil and Political Rights, Martinus Nijhoff Publishers 1987, p. 327.

[27.]

Idem, p. 328.

[28.]

Idem, p. 326. Later kwam daar nog het bezwaar bij dat in veel landen geen sprake was van één enkele straf die vervangen kan worden door een andere, ‘but a scale of penalties for each offence, the actual term of imprisonment being decided by the judge’ (idem, p.

328).

[29.]

Idem, p. 327.

[30.]

Idem, p. 325.

[31.]

Idem, p. 327.

[32.]

Idem, p. 326.

[33.]

Idem, p. 328.

[34.]

Torkel Opsahl & Alfred de Zayas, The uncertain scope of Article 15(1) of the International Covenant on Civil and Political Rights, Canadian Human Rights Year Book 1983, m.n. p.

245 e.v.

[35.]

De auteurs sluiten niet uit dat de derde volzin, ondanks de verwerping van het Britse amendement, toch zo beperkt moet worden uitgelegd dat die alleen ziet op het moment van strafoplegging. A.w., p. 246/247 en p. 250.

[36.]

Manfred Nowak, CCPR Commentary, 2nd revised edition, N.P. Engel, Publisher 2005, p.

366.

[37.]

In die zin expliciet Manfred Nowak, a.w., p. 365.

[38.]

Van Duzen tegen Canada d.d. 7 april 1982 (nr. R 12/50) en MacIsaac tegen Canada d.d.

14 oktober 1982 (nr. 55/1979). Voorzichtigheid is hier overigens geboden. Men zou ook kunnen zeggen dat het Comité niet is toegekomen aan de vraag of afwijkend overgangsrecht is toegestaan.

[39.]

322

Kenneth S. Gallant, a.w., p. 173.

[40.]

Kenneth S. Gallant, a.w., p. 185.

[41.]

HRC 3 april 2002, nr. 802/1998 (Rogerson tegen Australië).

[42.]

Manfred Nowak, a.w., p. 363.

[43.]

HRC 1 november 2002, nr. 1001/2001 (Strik tegen Nederland).

[44.]

Zie voor een uitvoeriger analyse Opsahl & De Zayas, a.w., p. 238 e.v.

[45.]

Zie voor wat de eerste vraag betreft met name § 9.3 van de MacIsaac-zaak. Voor de tweeede vraag zie de § 10.2 en 10.3 van de Van Duzen-zaak.

[46.]

HRC 28 oktober 1981, nr. 91/1981.

[47.]

HRC 13 december 1999, nr. 682/1996. Vergelijk HRC 18 maart 2003, nr. 987/2001 (Gombert tegen Frankrijk).

[48.]

Iets preciezer: de straf op het negeren van een dienstbevel (een jaar en negen maanden) werd verdubbeld als de betrokkene in zijn weigering volhardde na te zijn gewaarschuwd.

[49.]

Naar ik aanneem was de vervolging op basis van art. 139 WvMSr ingegeven door art. 1 lid 2 Sr. De toenmalige doctrine schreef voor dat, als de strafbedreiging gunstiger was, ook gekwalificeerd moest worden overeenkomstig het nieuw recht. Dat veranderde met HR 10 december 1991, LJN AC1755, NJ1992/322 m.nt. Kn. [50.]

Van belang daarbij was wel dat sprake was van normcontinuatie. Het nieuwe art. 2211 CP vormde in essentie de voortzetting van de oude strafbaarstelling. vergelijk hierna, punt 7.4.6.

[51.]

Manfred Nowak. a.w., p. 358 e.v. en Haji N. Noor Muhammed in: Louis Henkin (ed), The International Bill of Rights, New York, Columbia University Press, p. 164 e.v..

[52.]

De Engels versie luidt: ‘In the event of a subsequent amendment of the provisions which impose administrative penalties and are contained in Community rules, the less severe provisions shall apply retroactively’.

[53.]

Ten aanzien van de nulla poena-regel wordt zowel in art. 15 lid 1 IVBPR, als in art.

7 EVRM en art. 49 lid 1Handvest gesproken van ‘the penalty which was applicable’.

[54.]

Peristeridou & Spronken zien dit in hun annotatie (EHRC 2009/123) als een duidelijk voorbeeld van de toenemende wederzijdse beïnvloeding van de beide Europese hoven.

Het EHRM zou niet bij zijn Luxemburgse collega hebben willen achterblijven.

[55.]

A-G Kokott stelde zich in haar conclusie veel minder terughoudend op.

[56.]

Die gedachte lijkt ook ten grondslag te liggen aan de (door het Hof van Justitie niet gevolgde) conclusie van A-G Kokott. In dezelfde geest voorts Flaminia Tacconi, Casenote, German Law Journal, 2006, p. 313 e.v. en Harmen van der Wilt, Case Note, European Constitutional Law Review, 2006, p. 303 e.v..

[57.]

Zie o.m. Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch; Kommentar, 28. Auflage (2010), p. 60 (Rn. 27)

323

[58.]

Zie o.m. Schönke/Schröder, a.w., p. 57 (Rn. 19).

[59.]

Thomas Fischer, a.w., p. 22.

[60.]

Schönke/Schröder, a.w., p. 58/59 (Rn. 22). Zie ook Fischer, a.w., p. 21 en Claus Roxin, Strafrecht; Allgemeiner Teil; Band I, 4. Auflage (2006), p. 170/171 (Rn. 64).

[61.]

Roxin, a.w., p. 171/172 (Rn. 66); Schönke-Schröder, a.w., p. 62 (Rn. 35); Fischer, a.w., p. 23 (Rn. 13).

[62.]

Schönke-Schröder, a.w., p. 59/60 (Rn. 24).

[63.]

Schönke-Schröder, a.w., p. 57/58 (Rn. 20/21).

[64.]

Schönke-Schröder, a.w., p. 57 (Rn. 19).

[65.]

Roxin, a.w., p. 172 (Rn. 66).

[66.]

Schönke/Schröder, a.w., p. 56/57 (Rn. 14); Thomas Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 57. Auflage (2010), p. 23 (Rn. 12).

[67.]

Het Arbitragehof, de voorganger van het Grondwettelijk Hof, oordeelde in een arrest van 23 februari 2005 (nr. 45/2005) de retroactieve toepassing van een in zijn ogen zwaardere strafwet ongrondwettig. Opmerkelijk is dat het Hof niet toetste aan art.

14 G.W., maar aan de art. 10 en 11 G.W. er zou sprake zijn van een niet te rechtvaardigen ongelijkheid ten aanzien van verdachten die al voor de inwerkingtreding van de wet waren berecht.

[68.]

Zie Lieven Dupont & Raf Verstraeten, Handboek Belgisch strafrecht, Leuven/Amersfoort 1990, p. 132 e.v.; Chris Van den Wyngaert, Strafrecht & Strafprocesrecht in hoofdlijnen, 7e druk 2009, Boek I, p. 116 e.v.

[69.]

Bernard Bouloc, Droit pénal général, 21e editie (2009), p. 147.

[70.]

Zie o.m. Bouloc, a.w., p. 152 e.v.

[71.]

Zie in dit verband Yves Mayaud, Code Pénal; Annotations de jurisprudence et bibliographie, 105e editie (2008), p. 51 (nr. 84).

[72.]

Zie hierover Jean Pradel, Manuel de Droit Pénal Général, 16e editie (2006), p. 200 e.v.

Zie ook Bouloc, a.w., p. 159 e.v.

[73.]

Zie Bouloc, a.w., p. 155; Mayaud, a.w., p. 49/50.

[74.]

Bouloc, a.w., p. 159; Pradel, a.w., p. 160.

[75.]

Pradel, a.w., p. 192, Mayaud, a.w., p. 47 e.v.(m.n. nr. 61bis). Vergelijk HRC 18 maart 2003, nr. 987/2001 (Gombert tegen Frankrijk), genoemd in punt 5.18 en EHRM 17 maart 2009, nr. 13113/03 (Ould Dah tegen Frankrijk, besproken in punt 5.19.

[76.]

Ben Juratowitch, Retroactivity and the Common Law, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2008, p. 67–118.

[77.]

324

Archbold, Criminal pleading, Evidence and Practice, Sweet & Maxwell London, 2008, p.

1759–1761.

[78.]

Juratowitch, a.w., p. 115–118, erkent alleen dat er ingeval van een mildere strafwet voldoende sterke redenen zijn voor een rebuttal (of the presumption against retroactivity).

[79.]

Het Verenigd Koninkrijk heeft in een aan het Verdrag van Lissabon gehecht Protocol afstand genomen van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Daarop kan bij de rechter alleen een beroep worden gedaan voor zover het gaat om rechten die al in het nationale recht zijn erkend.

[80.]

Zie Juratowitch, a.w., p. 119–198.

[81.]

Tot de gronden voor appeal behoort blijkens section 15 (1) (b) Criminal Appeal Act 1968 ‘a wrong decision of any question of law’. Zie section 18 (3) voor de out of time appeal: de termijn waarbinnen beroep moet worden gedaan kan door de Court of Appeal ook na het verstrijken ervan worden verlengd (extension of time). Het enkele feit dat sprake is van een verandering in het recht is overigens onvoldoende voor het vergunnen van een out of time appeal; er dient daarbij sprake te zijn van een ‘substantial injustice’.

Zie o.m. R v Mitchell (1977) 65 Cr. Ap. R. 185; R v Hawkins (1997), Cr. Ap. R. 234 en R v Cottrell (2008) Cr. Ap. R. 7.

[82.]

Zie o.m. G. Knigge, a.w., p. 316–319; J. de Hullu, Materieel Strafrecht, vierde druk, p.

126; C.M. Pelser, De naam van het feit, Arnhem 1995, p. 191/192; T. Kooijmans, De toepasselijkheid van art. 1 lid 2 Sr bij wijzigingen in het sanctiestelsel, DD 2006, p. 990.

[83.]

Zie bijv. Roxin, a.w., p. 170 (Rn 62); Van den Wyngaert, a.w., p.116. Zie ook Schömke/Schröder, a.w., p. 52/53 (Rn 2), alwaar de opvatting wordt besproken (en bestreden) dat toepassing van de lex posteriori de regel is die slechts ingeperkt wordt door de eis van rechtszekerheid.

[84.]

J. de Hullu, Naar een ander strafrechtelijk overgangsrecht?, NJB 1997, p. 243–248. Vgl. zijn Materieel strafrecht, p. 130 e.v.

[85.]

Opsahl & De Zayas, a.w., p. 249/250.

[86.]

Zie o.m. EHRM 29 april 2002, nr. 2346/02, NJ 2004/543 (Pretty tegen het Verenigd Koninkrijk), § 37: ‘The Court's case-law accords pre-eminence to Article 2 as one of the most fundamental provisions of the Convention’.

[87.]

Vgl. Opsahl & De Zayas, a.w., p. 250.

[88.]

Vgl. EHRM 25 maart 1993, NJ 1995/725 (Costello-Roberto tegen het Verenigd Koninkrijk). Dit arrest had betrekking op lijfstraffen op Engelse kostscholen.

[89.]

Zie bijv. EHRM 18 december 2008, nr. 69917/01, NJ 2009/79 (Saccoccia tegen Oostenrijk), waarin het ging om de overname van de tenuitvoerlegging van een in de Verenigde Staten opgelegde beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

[90.]

In EHRM 30 november 2004, nr. 48939/99, NJ 2005/210 (Öneryildiz tegen Turkije) leidde het achterwege blijven van een strafrechtelijk onderzoek naar een methaanexplosie op een vuilnisbelt waarbij dodelijke slachtoffers vielen zelfs tot het oordeel dat art. 2 EVRM was geschonden.

325

[91.]

Schönke/Schröder, a.w., p. 62/63 (Rn 35).

[92.]

Die verwachtingen bestaan overigens in beginsel alleen als het nationale recht, en in het bijzonder de invulling die in dat recht wordt gegeven aan het lex mitior-principe, de toepassing van van die gunstiger wet bij haar inwerkingtreding voorschreef. Toegepast op de Nederlandse situatie betekent dit dat de verdachte geen aanspraak kan maken op toepassing van de tussenwet als de inwerkingtreding van die wet geen verandering van wetgeving opleverde in de zin van art. 1 lid 2 Sr. [93.]

Knigge, a.w., p. 317; Roxin, a.w., p. 170 (Rn 63) spreekt van ‘Verschärfungsschutz’.

[94.]

Vgl. HR 26 oktober 1999, LJN ZD1712, NJ 2000/240, waarin de Hoge Raad betekenis toekende aan het feit dat de maximumboete gelijk was gebleven.

[95.]

Zie voor een beschrijving van deze ontwikkeling T. Kooijmans, a.w., m.n. p. 994 e.v.

[96.]

HR 1 april 1997, LJN ZD0676, NJ 1997/442; HR 30 september 1997, LJN ZD0812, NJ 1998/118 en HR 10 juli 2001, LJN AB3164, NJ 2002/482 m.nt. Kn. [97.]

Zie de conclusie van A-G Fokkens bij NJ 2002/482 alsmede de noot onder dat arrest.

[98.]

A.w., p. 1005.

[99.]

Vgl. het oordeel van het VN Comité voor de rechten van de mens in de zaken Van Duzen en MacIsaac tegen Canada. Omdat de klagers niet aannemelijk hadden kunnen maken dat zij beter af zouden zijn geweest als de nieuwe wet van meet af aan van toepassing was geweest, was volgens het Comité van een schending van art. 15 lid 1 IVBPR geen sprake. Zie hiervoor, onder 5.15.

[100.]

Vgl. De Hullu, Materieel strafrecht, p. 127 (noot 427). In 1984 (Verandering van wetgeving, p. 330) schreef ik over de interpretatie van art. 15 lid 1 IVBPR die door de Hoge Raad in het besproken arrest werd omarmd dat ik haar van alle mogelijke interpretaties het minst aannemelijk achtte (vanwege het verdragsrechtelijke karakter van de bepaling), maar wel ‘principieel de meest juiste’. Dat laatste zou ik nu niet meer voor mijn rekening willen nemen. Anders dan ik toen meende, ligt de rationale van het lex mitior-principe niet uitsluitend in de veranderde rechtsovertuiging van de wetgever, maar eerst en vooral in het beginsel dat de straf noodzakelijk dient te zijn. Op dat beginsel kan wel een recht van de verdachte worden gebaseerd.

[101.]

Kortheidshalve volsta ik met een verwijzing naar de punten 12.12 – 12.21 van de conclusie die voorafging aan HR 7 juli 2009, LJN BI3413, NJ 2010/44 m.nt. Borgers en Zijlstra.

[102.]

Vgl. G. Knigge, a.w., p. 345 e.v.; A.J.A. van Dorst, De verjaring van het recht tot strafvordering, Arnhem 1985, p. 270 e.v.

[103.]

Dat wordt nog eens onderstreept door de dissenting opinion van mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie voorafgaand aan HR 6 juli 2010, LJN BK6346 (NJ 2010/583; red.).

[104.]

Zie hiervoor, onder 2.6 (voetnoot 11).

[105.]

Zie W.H.B. den Hartog Jager, a.w., p. 189 e.v. De consequentie van het indienen van een middel dat zich niet tegen beide gronden richt, is niet dat het middel niet besproken

326

wordt, maar dat het cassatieberoep ook bij gegrondbevinding van het middel wordt verworpen.

327

NJ 2012/79: Verandering van wetgeving; geen gewijzigd inzicht in strafwaardigheid, wel milder sanctieregime.

Instantie:

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

11 oktober 2011

Magistraten:

Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, M.A. Loth

Zaaknr:

10/02017

Conclusie:

A-G Hofstee

LJN:

BQ8193

Roepnaam:

-

Noot:

N. Keijzer

Sr art. 1 lid 2; Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen art. 85 (oud;) Wet op de Loonbelasting 1964 art. 28 Essentie De wijziging van de algemene verplichting tot het doen van een eerstedagsmelding cfm art. 58 lid 2(oud) Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen door een gerichte eerstedagsmelding cfmart. 28 onder f Wet op de Loonbelasting 1964 vloeit niet voort uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit, zodat in zoverre art. 1 lid 2 Sr niet van toepassing is. Nu de regels van het sanctierecht wel ten gunste van verdachte zijn veranderd, had dat mildere sanctieregime toegepast moeten worden.

Partij(en) Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 februari 2009, nummer 22/001172-06, in de strafzaak tegen: K. Adv. mr. B.D.W. Martens, te 's-Gravenhage.

Uitspraak Conclusie A-G mr. Hofstee: 1.

Verzoeker is bij arrest van 6 februari 2009 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens ‘1. en 2. medeplegen van opzettelijk een der in artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering bedoelde verplichtingen niet nakomen, meermalen gepleegd’, ‘3. medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd’ en ‘4. medeplegen van een opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 91 van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997, meermalen gepleegd en medeplegen van een opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 58, tweede lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden.

2.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/00750, 10/02017 en 10/02018. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3.

Namens verzoeker heeft mr. B.D.W. Martens, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4.

Het eerste middel klaagt dat art. 1, tweede lid, Sr is geschonden, doordat het Hof ten onrechte het vierde feit op de tenlastelegging bewezen heeft verklaard.[1.]

5.

Ten laste van verzoeker is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, door het Hof bewezen verklaard dat: ‘4. hij tezamen en in vereniging met anderen, meermalen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 te 's-Gravenhage (telkens) opzettelijk geen mededeling heeft/hebben gedaan aan GAK Nederland B.V. en/of het Landelijk instituut sociale verzekeringen, van de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door (een) verzekerde(n), immers heeft/hebben hij, verdachte, of zijn mededaders (telkens) opzettelijk geen mededeling gedaan van de aanvang van werkzaamheden van M. en/of D. en hij tezamen en in vereniging met anderen, meermalen in de periode van 1 januari 2002 tot

328

en met 3 oktober 2004 te 's-Gravenhage (telkens) opzettelijk geen mededeling heeft/hebben gedaan aan het UWV-GAK, van de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door (een) verzekerde(n), immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededaders (telkens) opzettelijk geen mededeling gedaan van de aanvang van werkzaamheden van A. en/of R.’ 6.

Het Hof heeft deze bewezenverklaring als volgt gekwalificeerd: ‘4. medeplegen van een opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 91van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997, meermalen gepleegd en medeplegen van een opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 58, tweede lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, meermalen gepleegd.’

7.

Blijkens de toelichting daarop keert het middel zich niet tegen beide bewezenverklaringen respectievelijk kwalificaties, maar enkel tegen het na het voegwoord ‘en’ verwoorde, en wordt gesteld dat met ingang van 1 januari 2006 art. 58 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI) is komen te vervallen en de wet ten gunste van verzoeker is gewijzigd. Volgens de steller van het middel heeft het Hof in elk geval ten onrechte niet de met ingang van 1 januari 2009 geldende regeling als bedoeld in art. 28bis van de ‘Wet op de loonbelasting’ toegepast, waardoor het Hof in strijd heeft gehandeld met art. 1, tweede lid, Sr. 8.

De voor de beoordeling van het middel van belang zijnde wetsartikelen luid(d)en als volgt: — art. 1, tweede lid, Sr: ‘Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, wordt de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.’

— art. 91 Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 (oud):[2.]

‘1. De werkgever deelt de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door een verzekerde, alsmede de wijziging in de arbeidsverhouding met de verzekerde, mede aan de uitvoeringsinstelling die ten aanzien van hem de in artikel 41 bedoelde werkzaamheden verricht.

2. Het Landelijk instituut sociale verzekeringen stelt regels omtrent het eerste lid.’

— art. 58 (oud) Wet SUWI:[3.]

‘1. De werkgever in de zin van de Werkloosheidswet, de Ziektewet of de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering geeft, indien een verzekerde weigert de op grond vanartikel 60, tweede lid, verlangde gegevens en inlichtingen aan die werkgever te verstrekken, hiervan onverwijld kennis aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.

2. De werkgever, bedoeld in het eerste lid, deelt de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door een verzekerde, alsmede de wijziging in de arbeidsverhouding met de verzekerde, mede aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.’

— art. 50 Invoeringswet Wet financiering sociale verzekeringen:[4.]

‘1. Indien blijkt dat niet of niet ten volle kan worden voldaan aan de administratieve verplichtingen op grond van artikel 59 van de Wet financiering sociale verzekeringen in verbinding met de Wet op de loonbelasting 1964 en de Algemene wet inzake rijksbelastingen, dan wel dat de polis-administratie, bedoeld in artikel 33 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, of de verzekerdenadministratie, bedoeld in artikel 35 van die wet, nog niet volledig kan functioneren, kan bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën en Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, worden bepaald dat, in afwijking van het bij koninklijk besluit op grond van artikel 52 bepaalde, tot uiterlijk 1 januari 2008 één of meer van de volgende voorschriften en de daarop berustende bepalingen, zoals deze luidden op de dag voorafgaande aan de bij koninklijk besluit op grond van artikel 52 voor de desbetreffende bepalingen vastgestelde datum, hun gelding na die datum behouden: a. artikel 10, tweede lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering; b. artikel 28, onderdeel d, van de Wet op de loonbelasting 1964; c. artikel 58, tweede lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen;

329

d. artikel 33 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen; e. artikel 35 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.

2. De toepassing van het eerste lid, onderdelen a, b en c, kan worden beperkt tot bij de regeling op grond van dat lid aan te wijzen categorieën.

3. Indien toepassing wordt gegeven aan het eerste lid blijven voor de duur van die toepassing ten aanzien daarvan tevens de volgende artikelen en de daarop berustende bepalingen van kracht: a. voorzover het betreft het eerste lid, onderdeel a: artikel 17a van de Coördinatiewet Sociale Verzekering; b. voorzover het betreft het eerste lid, onderdeel b: artikel 68 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen; c. voorzover het betreft het eerste lid, onderdeel c: de artikelen 55, derde lid, 58, eerste lid, 59, 60, 77, eerste en tweede lid, en 84 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.

4. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Ministers van Financiën en van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, kunnen met betrekking tot dit artikel nadere regels worden gesteld.

5. Bij koninklijk besluit kan voor de in het eerste lid genoemde datum 1 januari 2008 een latere datum in de plaats worden gesteld.[5.]

— art. 28 aanhef en onder f (oud) Wet op de Loonbelasting 1964 (van 1 juli 2006 t/m 31 december 2008): ‘De inhoudingsplichtige is gehouden volgens bij ministeriële regeling te stellen regels: (…)

• f. voor de datum van aanvang van de werkzaamheden van een werknemer aan de inspecteur opgave te verstrekken van bij ministeriële regeling te bepalen gegevens waarvan kennisneming voor de heffing van belasting van belang kan zijn (eerstedagsmelding), met dien verstande dat indien de dienstbetrekking is overeengekomen op de datum waarop de werkzaamheden aanvangen, de eerstedagsmelding wordt gedaan voor de aanvang van de werkzaamheden.’

— art. 28 aanhef en onder f (oud) Wet op de Loonbelasting 1964 (van 1 januari 2009 t/m 31 december 2010): ‘De inhoudingsplichtige is gehouden volgens bij ministeriële regeling te stellen regels: (…)

• f. ingeval de inspecteur hem bij voor bezwaar vatbare beschikking daartoe heeft verplicht, voor de datum van aanvang van de werkzaamheden van een werknemer aan de inspecteur opgave te verstrekken van bij ministeriële regeling te bepalen gegevens waarvan kennisneming voor de heffing van de belasting van belang kan zijn (eerstedagsmelding), met dien verstande dat indien de dienstbetrekking is overeengekomen op de datum waarop de werkzaamheden aanvangen, de eerstedagsmelding wordt gedaan voor de aanvang van de werkzaamheden.’

— art. 28, eerste lid, aanhef en onder f Wet op de Loonbelasting 1964 (sinds 1 januari 2011): ‘1. De inhoudingsplichtige is gehouden volgens bij ministeriële regeling te stellen regels: (…)

• f. ingeval de inspecteur hem bij voor bezwaar vatbare beschikking daartoe heeft verplicht, voor de datum van aanvang van de werkzaamheden van een werknemer aan de inspecteur opgave te verstrekken van gegevens waarvan kennisneming voor de heffing van de belasting van belang kan zijn (eerstedagsmelding), met dien verstande dat indien de dienstbetrekking is overeengekomen op de datum waarop de

330

werkzaamheden aanvangen, de eerstedagsmelding wordt gedaan voor de aanvang van de werkzaamheden;’ — art. 28bis, eerste lid, Wet op de Loonbelasting 1964: ‘1. De inspecteur kan de verplichting tot het doen van eerstedagsmeldingen slechts opleggen indien ten aanzien van de inhoudingsplichtige in de periode van zes maanden welke voorafgaat aan de dagtekening van de beschikking, bedoeld in artikel 28, onderdeel f, een van de volgende gebeurtenissen zich heeft voorgedaan: a. een naheffingsaanslag in verband met de toepassing van artikel 30a is opgelegd; b. een vergrijpboete als bedoeld in artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is opgelegd; c. een boete ter zake van een of meer beboetbare feiten als genoemd in artikel 18 van de Wet arbeid vreemdelingen is opgelegd; d. artikel 76 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen toepassing heeft gevonden, of e. strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen ter zake van een of meer strafbare feiten als bedoeld in artikel 19c van de Wet arbeid vreemdelingen, in artikel 47 van de Handelsregisterwet 2007 of in deartikelen 68 en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.’

Wat de straf- en boetebepalingen betreft heeft het navolgende te gelden[6.]: — Artikel 84 SUWI kent (nog altijd) als opschrift ‘Overtredingen en misdrijven’. Tot 28 december 2005 bepaalde het in het tweede lid dat niet-opzettelijke overtreding van art. 58, tweede lid, (oud) werd gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie, en in het derde lid dat opzettelijke overtreding van die bepaling als misdrijf werd gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en geldboete van de vierde categorie, hetzij met een van deze straffen.[7.]Ingevolge art. 50 Invoeringswet Wet financiering sociale verzekeringen en krachtens het ‘Besluit van 10 december 2007 tot wijziging datum handhaving informatieverplichtingen werkgevers’ heeft deze strafbepaling met de zojuist weergegeven inhoud uiteindelijk gegolden tot 1 januari 2009; — Sindsdien is hier van toepassing art. 28c van de Wet op de loonbelasting 1964. Deze boetebepaling, opgenomen onder ‘Hoofdstuk IV. Wijze van heffing’, ziet op de inhoudsplichtige die de in art. 28 aanhef en onderdeel f bedoelde opgave niet, onjuist, onvolledig dan wel niet binnen de gestelde termijn heeft verstrekt. Deze nalatigheden vormen een verzuim terzake waarvan de inspecteur die inhoudsplichtige een boete kan opleggen (eerste lid), met dien verstande dat de bevoegdheid daartoe vervalt door verloop van één jaar na het einde van het kalenderjaar waarin die opgave had moeten worden verstrekt (tweede lid). Tot 30 juni 2009 kon een boete worden opgelegd tot ten hoogste € 1134 (eerste lid oud), sinds 1 juli 2009 wordt gesproken van bestuurlijke boete (eerste lid) en met ingang van 1 januari 2010 is het maximum van de op te leggen bestuurlijke boete verhoogd tot € 1230 (eerste lid).

9.

Het tweede lid van art. 1 Sr is een uitzondering op het verbod van terugwerkende kracht van strafbepalingen zoals tot uitdrukking gebracht in het eerste lid dat het legaliteitsbeginsel omvat.

Met betrekking tot de te nemen beslissingen inzake het begane delict dienen de nieuwe wettelijke bepalingen te worden toegepast, voor zover deze in materieelrechtelijke zin voor de verdachte gunstiger zijn.[8.] Daarbij moet wel worden aangetekend, dat art. 1, tweede lid, Sr in een algemene bepaling van overgangsrecht voorziet en pas in beeld komt wanneer de wetgever in de nieuwe wet geen (afwijkende) bijzondere overgangsregeling heeft getroffen.[9.] Is in de nieuwe wet — en daarbij kan het uiteraard ook om een wetswijziging gaan — niets bepaald omtrent het overgangsrecht, dan is art. 1, tweede lid, Sr van toepassing zolang de strafzaak niet tot een onherroepelijke beslissing heeft geleid.[10.] Datzelfde geldt in het geval dat in de nieuwe wet een bijzondere bepaling van overgangsrecht van tijdelijke duur is opgenomen en deze termijn door tijdsverloop is verstreken. Als de strafzaak daarna nog ‘loopt’, treedt art. 1, tweede lid, Sr als algemene bepaling van overgangsrecht in de plaats van de vervallen bijzondere overgangsbepaling. Alleen al met het oog op die consequentie kan de verdachte profijt hebben van het instellen van rechtsmiddelen en het bijgevolg verlengen van de strafprocedure.[11.]

10.

331

Het bepaalde in art. 1, tweede lid, Sr wordt gedragen door een wet in formele zin. Zolang de wetgever (van die wetsbepaling afwijkende) bijzondere overgangsbepalingen eveneens regelt in een wet in formele zin, is er naar ten onzent altijd is aangenomen ‘niets aan de hand’. De wetsbepaling van art. 1, tweede lid, Sr en de bijzondere overgangsbepaling zijn beide ingebed in een wet in formele zin en staan dus in rangorde gelijk aan elkaar.

11.

Bij de vorengaande beschouwingen past thans echter een belangrijke kanttekening. De vraag dringt zich op of deze beschouwingen nog wel (geheel) houdbaar zijn in het licht van verdragsbepalingen alsart. 15 IVBPR en art. 7 EVRM. Ik noem hier het IVBPR als eerste omdat het, anders dan het EVRM, een algemeen voorschrift over het strafrechtelijk overgangsrecht bevat.[12.] In zijn arrest van 14 mei 2002,LJN AE1321, NJ 2002/369 overwoog de Hoge Raad omtrent het aan hem voorgelegde middel dat art. 15 IVBPR niet van toepassing was, aangezien de ‘Wet taakstraffen’ (Stb. 2000, 365) een bijzondere overgangsregeling inhoudt. Deze overweging bracht De Hullu als auteur van ‘Materieel strafrecht’ tot de vraag: ‘Maar kan een bijzondere overgangsregeling wel op deze manier de werking van art. 15 lid 1IVBPR beperken?’[13.]

12.

In het Scoppola-arrest van 17 oktober 2009, LJN BK6009, EHRC 2009, 123 m.nt. Spronken en Peristeridou heeft het EHRM aanvaard dat het ‘lex mitior’-principe in art. 7 EVRM besloten ligt.

Naar aanleiding van dit arrest heeft mijn ambtgenoot Knigge (in een zaak die daarvoor in aanmerking kwam) een ‘vordering tot cassatie in het belang der wet’ bij de Hoge Raad ingediend.[14.] Hierin gaat Knigge in het bijzonder in op de vraag of het Scoppola-arrest van het EHRM aanleiding geeft tot een bijstelling van onze inzichten over de betekenis van art. 1, tweede lid, Sr, zoals hierboven onder 9 en 10 weergegeven. Het lijkt er volgens Knigge op dat het Scoppola-arrest tot gevolg heeft dat het ‘lex mitior’-principe — zoals besloten in art. 7 EVRM — is ‘verheven tot een mensenrecht dat door de Nederlandse Staat moet worden gegarandeerd en gerespecteerd’ en dus een hogere status heeft dan een wet in formele zin. Dit betekent dat de legitimiteit van bijzondere overgangsbepalingen niet dient te worden gesteld naast art. 1, tweede lid, Sr, maar ondergeschikt is aan het bepaalde in art. 7 EVRM. Naar daaruit voortvloeit heeft de verdachte recht op toepassing met terugwerkende kracht van de voor hem gunstigere (straf)wet en dienen bijzondere overgangsbepalingen buiten toepassing te worden gelaten indien en voor zover zij niet met art. 7 EVRM of art. 15 IVBPR zijn te verenigen.

13.

Zonder nu verder op de voornoemde staatsrechtelijke kwestie en alle strafrechtelijke of, zo men wil, strafrechtstheoretische haken en ogen van de betekenis van het bepaalde in art. 1, tweede lid, Sr in te gaan,[15.] volsta ik hier met de opmerking dat het bij ‘verandering in wetgeving’ gaat om ‘een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van de onderwerpelijke gedraging’.[16.] Daarvan is niet al op voorhand sprake indien de strafbaarstelling van een feit en de daarop gestelde straf plaatsmaken voor bijvoorbeeld een adminstratiefrechtelijk of fiscaal handhavingsstelsel waarin het betreffende feit anders is omschreven en (mogelijk milder) wordt gesanctioneerd met een bestuurlijke, administratieve of fiscale boete.[17.] De overheveling van dat feit vanuit het ene naar het andere stelsel en regime kan te maken hebben met het streven naar een doelmatige(re) handhaving. In dat geval is er juist geen sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de overtreding van verbods- of gebodsnormen, ook al zou die boete een minder zware sanctie zijn dan de vroegere (vrijheids)straf, dan wel het maximum van die niet-strafrechtelijke boete lager zijn dan de strafrechtelijke geldboete.[18.]

14.

Knigge betoogt in zijn aangehaalde ‘vordering tot cassatie in het belang der wet’ dat blijkens het Scoppola-arrest van het EHRM de hantering van dit criterium niet in strijd hoeft te komen met art. 7EVRM, maar wel anders dient te worden ingevuld: ‘Het accent zal minder gelegd moeten worden op de bedoeling van de wetgever en meer op de vraag of bestraffing van overtredingen van de ingetrokken of buiten werking getreden strafwet nog langer noodzakelijk is’, en: ‘Vereist is ook dat dit oordeel[19.] zijn objectieve rechtvaardiging kan vinden in de noodzaak van voortgezette wetshandhaving’ (10.1.2). Knigge meent voorts dat uit art. 7 EVRM

332

voortvloeit dat de betrokkene van de hierboven onder 13 bedoelde mildere wijze van sanctioneren moet kunnen profiteren (10.1.3).

15.

Ik keer weer terug naar de onderhavige zaak. De vraag of de wetgever destijds in art. 50 van de Invoeringswet Wet financiering sociale verzekeringen heeft (willen) voorzien in een voor art.

58 en art. 84Wet SUWI bijzondere, aan art. 1, tweede lid, Sr derogerende overgangsregeling, behoeft lijkt mij geen beantwoording. Indien en voor zover al sprake was van een dergelijke bijzondere overgangsregeling, heeft deze uiteindelijk tot 1 januari 2009 gegolden.[20.] Deze datum is gelegen v贸贸r de dag waarop de terechtzitting van het Hof in de onderhavige zaak plaatsvond (23 januari 2009).

16.

Nu na 1 januari 2009 hier niet in een (andere) bijzondere overgangsbepaling is voorzien, komt de vraag op of sindsdien de algemene overgangsbepaling van art. 1, tweede lid, Sr ten gunste van verzoeker van toepassing is.

17.

Dat per 1 januari 2009 voor het (bestuurlijk) beboetbare feit een milder sanctieregime geldt dan voordien op grond van art. 84 (oud) SUWI in verbinding met art. 50 Invoeringswet Wet financiering sociale verzekeringen van toepassing was, kan op zichzelf genomen niet leiden tot de gevolgtrekking dat de wetgever blijk heeft gegeven van een gewijzigd inzicht betreffende de strafwaardigheid van dat feit. Ik verwijs daarvoor naar mijn hierboven onder 13 en 14 geplaatste opmerkingen.

18.

Dat neemt evenwel niet weg dat hoe dan ook tevens kan worden vastgesteld dat met ingang van 1 januari 2009 ingevolge art. 28 (eerste lid) aanhef en onder f Wet op de Loonbelasting 1964 er geen algemene verplichting tot het doen van de eerstedagsmelding geldt en dat de werkgever nieuwe werknemers voor de datum van aanvang van hun werkzaamheden dient aan te melden bij de belastinginspecteur door middel van een zogenoemde eerstedagsmelding, indien hij hiertoe bij beschikking door de belastinginspecteur is verplicht. Deze verplichting kan echter enkel worden gebaseerd op een grond als bedoeld in art. 28bis, eerste lid, Wet op de Loonbelasting 1964.[21.] Nu verzoeker sinds die op hem per 1 januari 2009 van toepassing zijnde wetgeving niet gehouden zou zijn geweest om uit zichzelf nieuwe werknemers bij de belastingsdienst aan te melden door middel van een eerstedagsmelding en de voornoemde verplichting sinds 1 januari 2009 slechts aan een bepaalde groep inhoudsplichtigen kan worden opgelegd,[22.] meen ik tot de slotsom te kunnen komen dat de wetgeving ten gunste van verzoeker is gewijzigd. Op grond van art. 1, tweede lid, Sr had het Hof aldus de op dat moment voor verzoeker geldende bepaling(en) dienen toe te passen.[23.]

19.

Ambtshalve merk ik het volgende op. Onder feit 4 is aan verzoeker tevens bewezen verklaard dat hij in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002 tezamen en in vereniging met een ander (te weten medeverdachte T. als werkgever) M. en/of D. niet voor de eerste werkdag heeft aangemeld als nieuwe werknemer(s) op grond van art. 91 Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 (oud). Het bepaalde in art. 91 van deze Organisatiewet is per 1 januari 2002 overgegaan in art. 58 (oud) Wet SUWI. Ook ten aanzien daarvan kan, gelet op hetgeen ik hiervoor onder 18 heb uiteengezet, worden gesteld dat de per 1 januari 2009 geldende wetgeving voor verzoeker gunstiger is. Om die reden had het Hof ook op dit deel van het onder 4 (met pleegperiode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001) tenlastegelegde feit de bedoelde gunstigere bepaling dienen toe te passen.

20.

Aldus getuigt het oordeel van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting.

21.

Het middel slaagt.

Hoge Raad: 2.Beoordeling van het eerste middel 2.1.

333

Het middel klaagt dat art. 1, tweede lid, Sr is geschonden, doordat het Hof het onder 4 tenlastegelegde ten onrechte heeft bewezenverklaard.

2.2.1.

Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat: ‘hij tezamen en in vereniging met anderen, meermalen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 te 's-Gravenhage (telkens) opzettelijk geen mededeling heeft/hebben gedaan aan GAK Nederland B.V. en/of het Landelijk instituut sociale verzekeringen, van de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door (een) verzekerde(n), immers heeft/hebben hij, verdachte, of zijn mededaders (telkens) opzettelijk geen mededeling gedaan van de aanvang van werkzaamheden van M. en/of D. en hij tezamen en in vereniging met anderen, meermalen in de periode van 1 januari 2002 tot en met 3 oktober 2004 te 's-Gravenhage (telkens) opzettelijk geen mededeling heeft/hebben gedaan aan het UWV-GAK, van de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door (een) verzekerde(n), immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededaders (telkens) opzettelijk geen mededeling gedaan van de aanvang van werkzaamheden van A. en/of R..’

2.2.2.

Het Hof heeft het bewezenverklaarde als volgt gekwalificeerd: ‘Medeplegen van een opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 91 van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997, meermalen gepleegd en medeplegen van een opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 58, tweede lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, meermalen gepleegd.’

2.3.

Volgens de steller van het middel heeft het Hof ten onrechte niet de met ingang van 1 januari 2009 geldende regeling als bedoeld in art. 28, aanhef en onder f, Wet op de Loonbelasting 1964 toegepast, waardoor het Hof in strijd heeft gehandeld met art. 1, tweede lid, Sr. 2.4.

Wat betreft het wettelijk kader, voor zover in deze zaak van belang, wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8.

2.5.

De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 18 december 2008 houdende wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Stb. 2008, 566) als gewijzigd bij Wet van 23 december 2010 (Stb. 2010, 871), houdt onder meer het volgende in: ‘De eerstedagsmelding (EDM) wordt afgeschaft. Daarbij geldt wel dat de inspecteur de bevoegdheid krijgt om maximaal een vijfjarige EDM-verplichting op te leggen. Deze bevoegdheid geldt alleen als sprake is van bijzondere risico's op fraude of illegale tewerkstelling. Op die manier wordt een gerichte inzet van de EDM mogelijk. Bij het toezicht gaat het niet alleen om controles van de Belastingdienst maar worden ook signalen van andere overheidsinstanties zoals bijvoorbeeld de Arbeidsinspectie meegenomen. Op deze wijze kan de EDM als gericht instrument worden ingezet, terwijl de (ervaren) administratieve lasten voor goedwillende werkgevers aanzienlijk verminderen.’

(Kamerstukken II 2008/09, 31 704, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 4) en: ‘De onderhavige nota van wijziging bevat twee vereenvoudigingen in de sfeer van de loonheffingen. Ten eerste wordt uitvoering gegeven aan de bij het Belastingplan 2009 aangekondigde gerichte eerstedagsmelding. Hiermee wordt een aanzienlijke vermindering van de (ervaren) administratieve lasten voor het bedrijfsleven bereikt. (…)

Gerichte eerstedagsmelding Zoals in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Belastingplan 2009 is aangekondigd, wordt de huidige ten aanzien van inhoudingsplichtigen voor de loonbelasting geldende eerstedagsmelding (EDM) afgeschaft. Zoals daarbij is aangegeven, krijgt de inspecteur wel de bevoegdheid een EDM-verplichting op te leggen als sprake is van bijzondere risico's op fraude en illegale tewerkstelling. Op deze wijze kan de EDM als gericht instrument worden ingezet, terwijl de (ervaren) administratieve lasten voor goedwillende werkgevers aanzienlijk verminderen.

In deze nota van wijziging wordt voorgesteld dit met ingang van 1 januari 2009 te regelen. Het vervangen van de huidige regeling voor de eerstedagsmelding door een gerichte

334

eerstedagsmeldingsplicht betekent naar verwachting een daling van het aantal berichten van zes miljoen per jaar naar een structureel niveau van ongeveer 90.000 per jaar. Dit betekent een reductie van de administratieve lasten voor werkgevers van bijna € 5 miljoen per jaar.

De situaties waarin de inspecteur de verplichting tot het doen van eerstedagsmeldingen kan opleggen, worden specifiek beschreven. Het gaat dan kort gezegd om situaties waarin aan de desbetreffende inhoudingsplichtige (vergrijp)boeten zijn opgelegd of strafvervolging is ingesteld voor bijvoorbeeld het niet betalen van loonheffingen, het laten verrichten van arbeid door een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning, het niet in de loonadministratie opnemen van werknemers of het niet inschrijven in het handelsregister. Dit zijn situaties die het opleggen van de verplichting tot het doen van eerstedagsmeldingen kunnen rechtvaardigen en ook voor de inhoudingsplichtige (her)kenbare gronden zijn voor een dergelijke aanvullende informatieverplichting.

De gerichte EDM-verplichting geldt voor een termijn van drie jaren, tenzij een dergelijke verplichting al eerder aan de inhoudingsplichtige is opgelegd. Dan geldt de verplichting gedurende vijf jaren.

Het opleggen van een EDM-verplichting is geen straf. Het gaat om een aanvullende informatieverplichting. Ter illustratie kan er een vergelijking worden gemaakt met een inhoudingsplichtige die vanwege de bevindingen bij een onderzoek vaker wordt gecontroleerd dan gemiddeld. Die inhoudingsplichtige moet meer informatie aan de inspecteur verstrekken dan bij minder controles het geval zou zijn geweest.’

(Kamerstukken II 2008/09, 31 705, nr. 8 (nota van wijziging), p. 4) alsmede: ‘Het kabinet heeft invulling gegeven aan het voornemen om de eerstedagsmelding af te schaffen. Dat is bij een nota van wijziging in dit Belastingplan geregeld, zodat dit reeds per 1 januari aanstaande kan ingaan. Dat is een vurige wens van velen die ook leidt tot een flinke vereenvoudiging voor het bedrijfsleven. Die eerstedagsmelding leidde tot irritatie omdat iedere keer op één bepaalde dag, namelijk de eerste dag dat een werknemer in dienst trad, al moest worden gemeld. Dat is niet bedrijfseigen. Bedrijfseigen is om eens per maand een aangifte te doen bij de Belastingdienst of UWV. Werkgevers hebben er ook geen enkel bezwaar tegen om dat één keer per maand te doen, ook niet voor nieuwe werknemers. Om door de hele maand heen een administratief proces te laten lopen om die eerstedagsmelding te kunnen doen, is wat anders. Die eerstedagsmelding leverde in de boekhouding van onze administratievelastenreductie heel weinig op. Deze wijziging is echter wel merkbaar.

Ondernemers vonden deze echt niet passen binnen het proces dat zij inrichten.

De eerstedagsmelding zoals wij die nu kennen, wordt afgeschaft.’

(Kamerstukken II 2008/09, 31 704, nr. 76 (verslag van een wetgevingsoverleg), p. 4) 2.6.

In zijn arrest van 12 juli 2011, LJN BP6878 (NJ 2012/78; red.) heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de huidige betekenis die aan art. 1, tweede lid, Sr moet worden toegekend.

Ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving — in voor de verdachte gunstige zin — is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang — en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten — moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. Door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de internationale regelgeving.

Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten.

2.7.

Uit de hiervoor onder 2.5 weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat aan de wijziging van de algemene verplichting tot het doen van een eerstedagsmelding als bedoeld in art. 58, tweede

335

lid (oud), Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen door een gerichte eerstedagsmelding zoals bedoeld in art. 28, aanhef en onder f, Wet op de Loonbelasting 1964 ten grondslag ligt een streven naar een vermindering van administratieve lasten voor het bedrijfsleven en dat deze niet voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Het middel faalt in zoverre.

2.8.

Nu blijkens het door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 8 weergegeven wettelijke kader de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte zijn veranderd, had het Hof dat mildere sanctieregime behoren toe te passen. Het middel is dus in zoverre terecht voorgesteld.

4.Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Met noot van N. Keijzer Zie noot onder NJ 2012/80.

Voetnoot [1.]

Deze klacht is door de verdediging niet ten overstaan van het Hof naar voren gebracht, reden waarom, zo neem ik aan, het Hof hieraan geen overwegingen heeft gewijd.

[2.]

Het bepaalde in art. 91 Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 (oud) is op 1 januari 2002 vervallen en ‘overgeheveld’ naar art. 58 (oud) Wet SUWI. [3.]

Geldig van 1 januari 2002 t/m 31 december 2005. Zie voor het overgangsrecht mijn voetnoot 5 en de daarbij behorende hoofdtekst.

[4.]

Gepubliceerd in Stb. 2005, 37.

[5.]

Krachtens het ‘Besluit van 10 december 2007 tot wijziging datum handhaving informatieverplichtingen werkgevers’ werd voor de in art. 50, eerste lid, genoemde datum 1 januari 2009 in de plaats gesteld.

[6.]

Om de overzichtelijkheid te behouden, zal ik de navolgende (uitgebreide) bepalingen niet citeren, maar in eigen bewoordingen samenvatten.

[7.]

Zie voorts mijn voetnoot 3 en de daarbij behorende hoofdtekst.

[8.]

Zie G. Knigge, Verandering van wetgeving, 1984, p. 517–559.

[9.]

Zie Noyon-Langemeijer-Remmelink aant. 13 bij art. 1 Sr (bewerkt door prof. mr. J.W. Fokkens, bij t/m 1 november 2006). Vgl. ook HR 5 oktober 1999, LJN ZD1557, NJ 1999/804.

[10.]

336

Hetgeen kan impliceren: tot aan de datum van het arrest van de Hoge Raad.

[11.]

In het ‘Materieel strafrecht’ van J. de Hullu (vierde druk, 2009) kan men op p. 131 lezen dat Hazewinkel-Suringa de premie die in dit verband op het instellen van rechtsmiddelen en het rekken van de procedure staat, onrechtvaardig achtte.

[12.]

Artikel 15, eerste lid, IVBPR luidt: ‘No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Not shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time when the criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of a lighter penalty, the offender shall benefit thereby.’

[13.]

T.a.p., p. 127, noot 427.

[14.]

Afzonderlijk gepubliceerd onder LJN BP6878 (NJ 2012/78; red.). Op dit moment geldt dat de Hoge Raad nog uitspraak moet doen ten aanzien van die vordering.

[15.]

Ik doel alleen al op de vraag wat onder ‘wetgeving’ en ‘verandering’ is te verstaan.

[16.]

HR 20 februari 1996, LJN AD2491, NJ 1996/503 m.nt. Knigge. In dat arrest nam de Hoge Raad met betrekking tot de nieuwe regelgeving inzake de normen die voor de maximumgehaltes nitraat in sla golden, een gewijzigd inzicht aan op grond van de door de wetgever aangehaalde veranderde inzichten en hernieuwde afweging van de gezondheidsbelangen. Dit oordeel van de Hoge Raad ontlokte bij annotator Knigge de kritische opmerking: ‘Dat de wetgever een norm bijstelt omdat hij haar achteraf te streng vindt, wil nog niet zeggen dat de vóór die bijstelling gepleegde overtredingen naar zijn oordeel geen straf verdienen.’ Overigens wijst De Hullu, a.w., p. 129 er, onder verwijzing naar het zogenoemde Landbouwarrest van HR 6 januari 1936, NJ 1936, p. 312 m.nt.

Pompe, op dat de tijdelijkheid van regelingen bij de toepassing van het criterium een belangrijke rol speelt.

[17.]

Zie HR 26 oktober 1999, LJN ZD1712, NJ 2000/240 m.nt. Knigge. Vgl. ook HR 17 september 2002, LJNAE1336, NJ 2002/627, waarbij het doel een betere handhaving van de Europese visserijregels was.

[18.]

Het gewijzigde inzicht heeft dan geen betrekking op de strafbaarstelling als zodanig, maar alleen op de zwaarte van de sanctie (vgl. de noot van Knigge onder HR 26 oktober 1999, LJN ZD1712, NJ 2000/240). Daarmee komt de strafwaardigheid niet te vervallen; deze wordt dan alleen door nieuwe inzichten minder geacht.

[19.]

Dat de lex mitior regel niet wordt toegepast.

[20.]

Zie mijn voetnoot 5.

[21.]

Of verzoeker die verplichting opgelegd zou hebben gekregen, is slechts gissen, schrijft de Advocaat-Generaal bij het Hof terecht in haar requisitoiraantekeningen (p. 7).

[22.]

Aldus ook de requisitoiraantekeningen van de Advocaat-Generaal bij het Hof (p. 8), die tot het bestaan van een gewijzigd inzicht van de wetgever concludeerde. Overigens is het Hof hier (ten onrechte) niet op ingegaan. Zie voorts mijn voetnoot 1.

[23.]

Nogmaals: het tijdstip van de uitspraak is hiertoe beslissend (zie HR 26 juni 1962, NJ 1963/12 en HR 26 juni 1962, NJ 1963/44, en hierboven onder 9 van de

337

hoofdtekst). De nieuwe regeling van de eerstedagsmelding was reeds van toepassing toen het Hof het arrest wees.

338

NJ 2012/80: Verweer ex art. 359a Sv of strafmaatverweer. Overgangsrecht art.

14a(oud) Sr; toepassing meest gunstige bepaling.

Instantie:

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum:

25 oktober 2011

Magistraten:

Mrs. F.H. Koster, W.A.M. van Schendel, W.F. Groos

Zaaknr:

10/00616

Conclusie:

A-G Silvis

LJN:

BS1730

Roepnaam:

-

Noot:

N. Keijzer

Sv art. 359a; Sr art. 1 lid 2 en art. 14a Essentie Verweer ex art. 359a Sv. Het Hof heeft het betoog van de raadsvrouwe kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus uitgelegd dat door haar aan het Hof de keuze is gelaten het verweer op te vatten als een beroep op een vormverzuim cfm art. 359a Sv dan wel als een gewoon strafmaatverweer. Dat brengt mee dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd dat het Hof het aangevoerde (louter) had dienen te verstaan als een op art. 359a Sv gestoeld verweer en heeft verzuimd daarop een met redenen omklede beslissing te geven.

Het middel, dat klaagt dat het Hof in strijd met art. 14a (oud) Sr aan de verdachte een gevangenisstraf heeft opgelegd van vijftien maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk, faalt nu het Hof kennelijk en met juistheid heeft geoordeeld dat toepassing van het huidige art.

14a Sr in plaats van art. 14a (oud) Srin deze zaak ten gunste van de verdachte werkt.

Samenvatting Nadat HR eerder had geoordeeld dat de wijziging van art. 14a Sr, als wijziging van het sanctiestelsel, geen verandering van wetgeving oplevert in de zin van art. 1 lid 2 Sr heeft HR in LJN BP6878 (NJ2012/78) zijn rechtspraak wat betreft verandering in regels van sanctierecht aangescherpt, tengevolge van EHRM (Scoppola tegen Italië), nr. 10249/03, LJN BK6009, zodat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. Het Hof heeft de oplegging van een gevangenisstraf met een totale duur van 15 maanden passend en geboden geacht. Het heeft vervolgens gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het een onvoorwaardelijk gedeelte van vijf maanden - dat nagenoeg gelijk is aan de door de verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd aangewezen achtte. De door het Hof beoogde totale strafduur van 15 maanden zou onder vigeur van art. 14a (oud) Sr meebrengen dat het op te leggen onvoorwaardelijk gedeelte ten minste tien maanden zou moeten belopen. Het huidige art. 14a Sr biedt de mogelijkheid om een onvoorwaardelijk gedeelte van kortere duur op te leggen. Het Hof heeft daarom kennelijk en met juistheid geoordeeld dat toepassing van laatstgenoemde bepaling in plaats van art. 14a (oud) Sr in deze zaak ten gunste van de verdachte werkt.

Partij(en) Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 februari 2010, nummer 23/002798-06, in de strafzaak tegen: W. Adv. mr. B.P. deBoer en mr. M. van Delft, beiden te Amsterdam.

Uitspraak Cassatiemiddelen: (zie 2.1 en 3.1; red.)

Conclusie A-G mr. Silvis: 1.

Verdachte is bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam wegens 1) ‘medeplegen van voorbereiding van het ontvangen en/of zich verschaffen en/of vervoeren en/of in voorraad hebben van bankbiljetten, waarvan de valsheid of vervalsing hem toen hij ze ontving bekend was, met het oogmerk om ze als echt en onvervalst uit te geven en/of te doen uitgeven, meermalen gepleegd’, 2) ‘bankbiljetten, waarvan de valsheid hem toen hij ze ontving bekend was, met het oogmerk om ze als echt en onvervalst uit te geven en/of te doen uitgeven, in voorraad hebben, meermalen gepleegd’ en 4) ‘witwassen’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 6

339

maanden met aftrek van voorarrest. Tevens is een onttrekking aan het verkeer van een vervalst paspoort uitgesproken en de verbeurdverklaring van twee valse bankbiljetten. Teruggave aan de rechthebbende is gelast van een in beslag genomen bankwissel.

2.

Namens rekwirant hebben mr. B. P. de Boer en mw. mr. M. van Delft, advocaten te Amsterdam, een schriftuur ingediend houdende zeven middelen van cassatie.

3.

Het eerste middel klaagt over de (motivering van de) afwijzing door het hof van het verzoek tot het oproepen van drie opsporingsambtenaren om als getuige te worden gehoord over de noodzaak van een tapmachtiging met het oog op het traceren van de verdachte.

4.

Het hof heeft het verzoek om de getuigen op te roepen, volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 juni 2009 (p.4), aldus verworpen: ‘Door de verdediging is verzocht om het horen van de verbalisanten verbalisant 3, verbalisant 1 en verbalisant 2. De eerste twee verbalisanten zijn reeds in eerste aanleg gehoord en hetgeen door de verdediging is gesteld met betrekking tot dit thema roept geen nadere vragen op die naar het oordeel van het hof beantwoording behoeven. Het hof acht het daarom niet noodzakelijk om de gevraagde getuigen op te roepen ter terechtzitting.’

5.

Het hof heeft aangaande het verweer dat in hoger beroep overigens is gevoerd tegen de rechtmatigheid van de telecommunicatietap, in het arrest het volgende overwogen: ‘Met betrekking tot de telefoontap, waarmee het traceren van de verdachte is beoogd geldt, dat de verdachte zeker twee, maar volgens zijn eigen verklaring zelfs vier mogelijke verblijfsadressen had. Bij de twee eerstbedoelde woningen is geobserveerd en op deze wijze is de verblijfplaats van de verdachte niet achterhaald. Het hof is van oordeel dat de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit niet meebrengen dat, alvorens over te gaan tot een rechtmatige telefoontap, nogmaals of langduriger had moeten worden geobserveerd. Voorts is het hof van oordeel dat het enkele feit dat de mobiele telefoon van de verdachte op enig moment een zendmast in de buurt van een van vorenbedoelde woningen aanstraalde, niet een zodanig uitsluitsel over de verblijfplaats van de verdachte gaf dat van een verlenging van de machtiging had moeten worden afgezien. Het verwijt dat de rechter-commissaris onvolledig was geïnformeerd, namelijk niet op de hoogte is gebracht van het ‘aanstralen’ van de zendmast in de buurt van een van de genoemde woningen, treft reeds om die reden geen doel. Het hof stelt voorts vast, dat de ‘traceertap’ is gebruikt voor het doel waartoe de machtiging was verleend.

Immers, toen door een afgeluisterd en opgenomen gesprek bekend werd dat de verdachte zich naar Schiphol begaf, is naar aanleiding van deze informatie onverwijld gehandeld en is de verdachte op Schiphol aangehouden. Dat de telefoontap voor de opsporingsambtenaren, naast de vaststelling van de verblijfplaats mogelijk nog een ander doel diende, betekent niet dat de rechter-commissaris — ook indien hij bekend zou zijn geweest met dit ‘nevendoel’ — niet in redelijkheid tot het verlenen van de machtiging had kunnen komen. ’ 6.

Zoals blijkt uit de toelichting op het middel was het horen van de verbalisanten volgens rekwirant nodig om te kunnen toetsen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent de tapmachtiging is gekomen. De verbalisanten zouden informatie kunnen geven over een aan de rechter-commissaris niet bekend gemaakt nevendoel dat met de tap zou zijn nagestreefd, namelijk het verzamelen van gegevens over nog niet gepleegde strafbare feiten.

Van de drie gevraagde getuigen zijn twee in eerste aanleg reeds gehoord. Het middel betwist niet dat aangaande deze reeds gehoorde getuigen, als ook ten aanzien van de in dit kader gevraagde derde getuige, het noodzaakcriterium van toepassing is.

7.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in art. 126m Sv houdt in dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van

340

justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m lid 1 Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen (vgl. HR 11 oktober 2005, LJN AT4351, NJ2006/625 en HR 21 november 2006, LJN AY9673, NJ 2007/233; HR 30 maart 2010, LJN BL2828, NJ2010/201).

8.

Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat de tapmachtiging een redelijk doel diende en dat de telecommunicatietap ook voor dat doel is gebruikt. Het feit dat een zekere locatiebepaling van de mobiele telefoon van de verdachte zonder aftappen mogelijk is (art. 126n Sv), staat er onder omstandigheden, zoals die in het arrest van het hof zijn weergegeven, niet aan in de weg dat voor het daadwerkelijk traceren van de verdachte het opnemen van telecommunicatie redelijkerwijs noodzakelijk geacht kan worden. Het hof heeft onder ogen gezien dat het opnemen van telecommunicatie ertoe kan leiden dat informatie wordt verkregen over nog niet gepleegde strafbare feiten. Dat is overigens een algemeen bekend gegeven. Het hof heeft een nader onderzoek naar de bekendheid van de rechter-commissaris met een dergelijk ‘nevendoel’ niet noodzakelijk hoeven achten, aangezien de redelijkheid van de tapmachtiging daar niet van afhangt. Het oordeel van het hof dat het horen van de verbalisanten, gelet op hetgeen de verdediging aan het verzoek ten grondslag heeft gelet, niet noodzakelijk is, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.

9.

Het tweede middel klaagt over de (motivering van de) afwijzing door het hof van het verzoek tot het oproepen van zeven getuigen (allen opsporingsambtenaren) en een getuige-deskundige inzake het bedrijfsprocessensysteem van de Koninklijke Marechaussee met het oog op onderzoek naar een niet in het dossier verantwoorde tweede doorzoeking, die volgens rekwirant zou hebben plaatsgevonden. Het derde middel klaagt dat het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van rekwirant dat sprake was van een tweede, niet in het dossier gerelateerde doorzoeking. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

10.

Bij pleidooi is door de verdediging in hoger beroep ter terechtzitting van 18 januari 2010 het volgende naar voren gebracht: ‘23. Dan kom ik op het punt van de gestelde tweede doorzoeking en de omstandigheden van de aanhouding.

24. Verdachte en ikzelf hebben natuurlijk kennis genomen van uw afwijzing van de getuigen op dit punt en de daarbij horende motivering. lk denk dat u voldoende duidelijk is dat verdachte er nog steeds volkomen van overtuigd is dat de tweede doorzoeking heeft plaatsgevonden en ook dat daarbij geld is weggenomen.

25. Verdachte wil op dit punt graag zelf nog het een en ander uiteen zetten. Ik wil met name benadrukken dat verdachte het als bijzonder bezwarend heeft ervaren dat hij, ondanks alle moeite die bij zich heeft getroost, nog steeds geen antwoord beeft gekregen op een aantal legitieme vragen.

26. En ook ik had toch graag willen welen waarom het in het huis van verdachte aangetroffen $ 50-biljet in de KVI geen eigen “unieke code” heeft gekregen, maar hetzelfde unieke nummer als het daarvóór opgenomen voorwerp. (KVI van verbalisant 1 van 6 september 2005, PL2709/05-077750, unieke volgnummers 13 en 14 mei identieke ‘unieke code’W0403).

27. Waarom verdachte pas op 13 september 2005 voor bet eerst wordt gehoord over het aangetroffen $50-biljet. (C0351) 28. Waarom er vóór 5 september, in bet dossier niet wordt verwezen naar dit biljet terwijl wel

341

al over de resultaten van de doorzoeking wordt gesproken, (proces-verbaal van voorgeleiding vordering bewaring, p. 5. proces-verbaal van voorgeleiding raadkamer p. 4) 29. Waarom betrokkene 1 een verklaring heeft afgelegd over het in beslag nemen van buitenlandse valuta in het huis van verdachte die niet strookt met de KVI (verklaring van betrokkene 1 3 februari 2006, p. 61–62 BIO-onderzoek, dat er een vals dollarbiljet zou zin aangetroffen maar niet zou zijn meegenomen, omdat er alleen naar Nederlandse valuta werd gezocht).

30. Waarom er zulke uiteenlopende verklaringen zijn afgelegd over het gebruik van de huissleutel van verdachte en de teruggave daarvan (volgens verbalisant 1, verklaring BIOonderzoek p. 65 heeft hij de huissleutel wel gebruikt, volgens verbalisant 3 BIO-onderzoek p. 99 is de sleutel niet gebruikt en heeft deze in een kluis gelegen tot hij op 20 september 2005 in het HvB zou zijn teruggegeven, terwijl verdachte deze pas op 1 oktober 2005 thuis zou hebben ontvangen. Verdachte heeft daar nog een aantekening van laten maken door verbalisant 4 op het, helaas niet gedateerde, ontvangstbewijs waarvan een afschrift is aangehecht aan de pleitnota van de regiezitting).

31. En waarom er KVI's lijken te hebben bestaan met zowel de datum 1 als 5 september met betrekking tol de doorzoeking (verbalisant 3, BIO-onderzoek p. 100).

32. Ook ik vind de verklaring van verbalisant 5, dat sprake was van een ‘leesfout’ in het bedrijfsprocessensysteem van de Koninklijke Marechaussee in het licht van deze onregelmatigheden helemaal niet zo overduidelijk.

33. U heeft er voor gekozen om geen nadere getuigen te horen omdat u het onwaarschijnlijk acht dat die tweede doorzoeking heeft plaatsgevonden. Primair persisteer ik bij de verzoeken die ik ter gelegenheid van de regie-zitting heb gedaan,nu op bovengenoemde vragen nog immer geen afdoende antwoord is gekomen.

34. Subsidiair wil ik u tenminste vragen er bij het eventuele opleggen van een strafrekening mee ie houden dat deze kwestie verdachte veel frustratie en slapeloze nachten heeft opgeleverd. Er gaat geen dag voorbij waarin verdachte zich niet met deze puzzel bezig houdt.

35. Verdachte heeft bovendien objectieve aanwijzingen gehad dat er iets vreemds aan de hand was met de doorzoeking van zijn huis. Het lijkt mij terecht om te zeggen dat verdachte de voortdurende onduidelijkheid in ieder geval als straf heeft ervaren.

36. Relevant is daarbij dat men ook in andere procedures niet tot een bevredigende afhandeling van de klacht is gekomen. Zoals ik ook bij de pro-forma zitting al heb toegelicht wordt verdachte al jaren lang van het kastje naar de muur gestuurd bij het zoeken naar antwoorden op vragen naar het strafvorderlijk optreden in de zaak die hier vandaag wordt behandeld.

Subsidiair wil ik u tenminste vragen er bij het eventuele opleggen van een strafrekening mee ie houden dat deze kwestie verdachte veel frustratie en slapeloze nachten heeft opgeleverd. Er gaat geen dag voorbij waarin verdachte zich niet met deze puzzel bezig houdt.

35. Verdachte heeft bovendien objectieve aanwijzingen gehad dat er iets vreemds aan de hand was met de doorzoeking van zijn huis. Het lijkt mij terecht om te zeggen dat verdachte de voortdurende onduidelijkheid in ieder geval als straf heeft ervaren.’

11.

Uit het aanvullend ambtsedig proces-verbaal van verbalisant 5, gedateerd 14 december 2005, blijkt dat er sprake is van een door hem gemaakte leesfout in het bedrijfsprocessensysteem van de Koninklijke Marechaussee waardoor abusievelijk in proces-verbaal 0509270938.126nc 0638 (BF0 P 115/2005) als datum van doorzoeking 5 september 2005 is vermeld. Dit moet zijn 29 augustus 2005.[1.] Het hof heeft het proces-verbaal van verbalisant 5 in dit opzicht voldoende duidelijk kunnen achten. De kwestie van de gerezen onduidelijkheid omtrent de datum waarop de doorzoeking plaatsvond is volgens het hof daardoor opgehelderd. Nu er voor een onvolkomenheid in de verslaglegging aangaande de doorzoeking een voldoende duidelijke verklaring is, acht het hof de bewering dat er een tweede doorzoeking heeft plaatsgevonden onaannemelijk. Het opwerpen van vragen door de verdediging aangaande een met een ander voorwerp gedeelde code voor een inbeslaggenomen biljet, de gestelde tegenstrijdige

342

verklaringen over de inbeslagname valse buitenlandse valuta en verschillende data op kennisgevingen van inbeslagneming, geven geen samenhangende onderbouwing voor de bewering van een tweede doorzoeking.[2.] De overweging van het hof dat er geen redelijke aanknopingspunten zijn voor het beweerde feit dat een tweede, niet in de stukken verantwoorde, doorzoeking heeft plaatsgevonden, betreft een beoordeling van feitelijke aard.

Tegen de achtergrond van deze niet onbegrijpelijke beoordeling, getuigt de beslissing van het hof dat er geen noodzaak bestaat de gevraagde getuigen en een getuige-deskundige te horen om nader inzicht te krijgen in feit en toedracht van de vermeende tweede doorzoeking ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. De middelen twee en drie falen.

12.

Het vierde middel klaagt over het niet, althans onvoldoende begrijpelijk, responderen op het door de raadsvrouw van rekwirant in hoger beroep gevoerde verweer inhoudende dat bij de aanhouding van rekwirant en de doorzoeking van diens auto ernstige vormverzuimen, als bedoeld in art. 359a Sv, zijn begaan.

13.

Ter toelichting op het middel is in het bijzonder verwezen naar hetgeen bij pleidooi in hoger beroep, op 18 januari 2010, is aangevoerd: ‘37. Onduidelijkheid is er ook over de houding van de verbalisanten bij de aanhouding. De verbalisanten lijken het er onder meer niet over eens te kunnen worden of verdachte nu aan verbalisant 1 of verbalisant 2 is voorgeleid. Verdachte heeft de bejegening in ieder geval als zeer belastend en onheus ervaren.

38. Dat de doorzoeking van de auto of de aanhouding onrechtmatig zouden zijn door de gestelde gebreken heeft u mij (nog) niet horen zeggen. Dat wil echter niet zeggen dat er daarom geen rechten van de verdediging zijn geschonden.

39. Het recht op onverwijlde informatie na de aanhouding is weliswaar een recht dat voortvloeit uit art. 5 (2) EVRM. maar daarom natuurlijk niet minder belangrijk in de nationale rechtsorde. Ook kan natuurlijk niet ongestraft in een proces-verbaal worden opgenomen dat toestemming is gegeven voor een doorzoeking. terwijl dit niet heeft plaatsgevonden, onafhankelijk van de vraag of die toestemming vereist was of niet.

40. Verdachte hecht als voormalig opsporingsambtenaar zeer aan de geldende procedurele regels. Dat hij pas in een laat stadium zou zijn geïnformeerd over de verdenking, dat hij voor de ogen van zijn dochters is aangehouden en niet in staat werd gesteld hen gerust te stellen heeft verdachte dan ook als zeer belastend ervaren.

41. Ik denk dat u hier weinig strafzaken heeft gehad waarin een verdachte zo intensief met de zaak bezig is geweest als verdachte. In de jaren dat deze zaak al loopt ging hij iedere avond met de zaak slapen en stond er de volgende dag weer mee op. Wat u in de strafzaak heeft gezien is slechts het topje van de ijsberg, verdachte heeft enorm veel tijd en energie gestoken in klachtenprocedures, aangiftes en een procedure ex. art. 12 Sv. 42. Op beide punten wil ik u dan ook vragen om rekening te houden met de belastende situatie bij het opleggen van een eventuele straf, ofwel als vormverzuim op grond van art. 359a (1) aSv. ofwel sec bij het bepalen van de hoogte van de straf.’[17.]

14.

Bij de beoordeling van het middel kan worden vooropgesteld dat art. 359a Sv vormverzuimen betreft, tegen de verdachte begaan in het onderzoek dat aan de terechtzitting voorafgaat. Als het verweer niet kan leiden tot een van de beslissingen van artikel 359a Sv hoeft de rechter de feitelijke grondslag ervan niet te onderzoeken. Voorts geldt dat gestelde vormverzuimen bij verdachtes aanhouding (zoals het verzuim om verdachte op de hoogte te stellen van de reden van zijn arrestatie) geen ‘vormverzuimen’ zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a lid 1 Sv. Dergelijke verzuimen kunnen aan de orde worden gesteld bij het verhoor door de rechter-commissaris, tegen wiens oordelen geen hogere voorziening openstaat. Het gesloten rechtsmiddelenstelsel in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter zitting opnieuw/alsnog beroep zou kunnen worden gedaan op dergelijke verzuimen (HR 8 mei 2001, LJN AB1566, NJ 2001/587).

15.

343

Voor het geval er, onder invloed van EHRM-rechtspraak (EHRM 7 juni 2011 (S.T.S/Nederland), nr. 277/05, par. 61), reden zou kunnen zijn om de mogelijkheid in cassatie met gunstig gevolg te kunnen klagen over verzuimen bij arrestatie en voorarrest te verruimen, merk ik het volgende op. Dat aan verdachte wel is meegedeeld op grond waarvan hij is aangehouden, kan blijken uit het proces-verbaal van aanhouding (zie ook het standpunt van de officier van justitie in eerste aanleg, proces-verbaal van de terechtzitting 20 januari 2006, p. 3). Het hof heeft het enkele feit dat de verdachte beweert dat hem geen reden van aanhouding is meegedeeld, gelet op wat daaraan ter onderbouwing is aangedragen, niet aannemelijk hoeven achten. Tot een nadere motivering was het hof, ook gelet daarop, niet gehouden.

16.

Volgens een ambtsedig proces-verbaal heeft de verdachte toestemming gegeven zijn auto te doorzoeken. Dat gegeven brengt met zich dat het hof de daarmee strijdige stelling van rekwirant, dat geen toestemming is gegeven voor die doorzoeking, gelet op hetgeen ter onderbouwing voor die stelling is aangedragen, ook zonder nadere motivering heeft kunnen verwerpen. Er is niet van vormverzuimen gebleken als door de verdediging geponeerd en het hof heeft de beweerdelijke vormverzuimen ook niet aannemelijk hoeven achten. Het middel mist feitelijke grondslag. Het middel faalt.

17.

Het vijfde middel klaagt over de wijze waarop het hof is voorbijgegaan aan een door rekwirant als onderbouwd standpunt geponeerde alternatieve gang van zaken die wel verenigbaar is met de bewijsmiddelen maar niet met de bewezenverklaring (een meer-en-vaartverweer).

18.

In de toelichting op het middel staat het volgende: ‘Blijkens de in hoger beroep overlegde pleitnotities heeft de raadsvrouwe van rekwirant met betrekking tot dit feit ter terechtzitting d.d. 18 januari 2010 verzocht om vrijspraak nu rekwirant stelde dat een alternatieve verklaring beschikbaar was voor de inhoud van de zich in het dossier bevindende en aan hem tegengeworpen tapgesprekken. Meer in het bijzonder zijn de punten 43 tot en met 76 van het schriftelijk pleidooi aan deze alternatieve lezing van de inhoud van de tapgesprekken gewijd, waarbij de punten 63–68 een analyse bevatten van de tapgesprekken die op de eerste ten laste gelegde periode betrekking hebben en de punten 69–74 een analyse van de tapgesprekken betreft die op de tweede periode betrekking heeft. De conclusie luidt: “52. Kern van de zaak is dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat verdachte meer heeft gedaan dan juist de indruk wekken over vals geld te beschikken. Zoals verdachte vanaf de eerste verhoren uiteen heeft gezet heeft hij weliswaar bewust gepoogd die indruk te wekken, hij is niet daadwerkelijk bezig geweest met de voorbereiding van de handel in vals geld.”

Met betrekking tot een verweer zoals hier aan de orde is van belang hetgeen uw College in HR 16 maart 2010, LJN BK3359 (NJ 2010/314; red.) overwoog: “Als uitgangspunt heeft te gelden dat in het geval een verdachte het hem tenlastegelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring zou stroken, de rechter — indien hij tot een bewezenverklaring komt — die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen. Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen óf vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zo onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft.”’

19.

Het Hof heeft in het arrest — voor zover hier van belang — overwogen: ‘De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat de verdachte op geen enkel moment daadwerkelijk een bijdrage heeft geleverd aan de handel in vals geld. Hij heeft betrokkene 2 slechts willen misleiden, met het oogmerk een aan hem en een vriend van hem,

344

betrokkene 3, geleend geldbedrag geretourneerd te zien. De verdachte heeft niet meer gedaan dan de indruk wekken over vals geld te beschikken.

Het hof overweegt het volgende. De verdachte stelt zich op het standpunt dat weliswaar zijn gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm, op zichzelf beschouwd en bezien in de context van zijn met betrokkene 2 onderhouden contacten, zijn strafbare betrokkenheid bij de handel in vals geld te suggereren, doch dat hij met zijn handelen niet meer heeft beoogd dan de misleiding van betrokkene 2. Het achterliggende motief van zijn handelen zou het terugkrijgen van een door hem aan betrokkene 2 en ene betrokkene 3 geleend bedrag van enkele duizenden euro 's zijn. Het hof acht deze stelling van de verdachte ongeloofwaardig en gaat daaraan voorbij. Hel hof overweegt daartoe in de eerste plaats dat op zichzelf de inhoud van de afgeluisterde telefoongesprekken — zeker wanneer deze wordt bezien in samenhang met in het dossier gedane vaststellingen met betrekking tot het aantreffen van vals geld bij medeverdachten — geen andere conclusie toegelaten dan dat de verdachte zich daadwerkelijk met de voorbereiding van handel in vals geld heeft beziggehouden. Het hof overweegt voorts dat in de stukken van het dossier geen steun te vinden is voor de juistheid van de stelling van de verdachte en dat bovendien niet is gebleken van enige poging van de verdachte de terugbetaling van het beweerdelijk geleende bedrag op meer reguliere wijze te bewerkstelligen. Voorts draagt aan de geloofwaardigheid van de stelling van de verdachte niet bij dat bij hem ten tijde van zijn aanhouding daadwerkelijk vals geld is aangetroffen.’

20.

De bewijsopstelling in een schriftelijk vonnis of arrest kan zodanig zijn dat bewijsverweren die zich richten tegen de juistheid van de bewezenverklaring daarin worden weerlegd. De rechter hoeft op bewijsverweren dan niet verder in te gaan. De inhoud van de bewijsmiddelen voor de beslissing dat de verdachte het feit heeft begaan bestaat exclusief uit redengevende feiten en omstandigheden (art. 359 lid 3 Sv). Als een verweer is gericht tegen de juistheid van een bewezenverklaring maar qua feitelijke grondslag niet indruist tegen de door de rechter gebruikte bewijsmiddelen, kan een bijzondere motiveringsplicht worden geactiveerd (vgl. HR 1 februari 1972, LJN AB3369, NJ 1974/450, HR 23 oktober 2007, LJN BA5851 (NJ 2008/69; red.)). Het is daarbij evenwel niet zo dat steeds geldt dat het gevoerd zijn van een dergelijk verweer meebrengt dat de aangedragen op zich onwaarschijnlijke mogelijkheid alsnog door middel van wettige bewijsmiddelen moet worden uitgesloten. Onder omstandigheden mag de rechter ermee volstaan tot uitdrukking te brengen dat hij het aangevoerde niet aannemelijk acht (HR 16 maart 2010, LJNBK3359, NJ 2010/314; HR 13 juli 2010, LJN BM2471, NJ2010/460).

21.

Het hof heeft de door rekwirant naar voren gebrachte alternatieve toedracht onaannemelijk geacht. Daarbij heeft het hof gelet op a) de inhoud van de afgeluisterde gesprekken in het bijzonder bezien in relatie tot het aantreffen van vals geld bij medeverdachten; b) het ontbreken van een aanwijzing voor een poging tot reguliere terugbetaling van beweerdelijk geleend geld en c) het feit dat bij verdachte vals geld is aangetroffen ten tijde van zijn aanhouding. De overwegingen op grond waarvan het hof de lezing van verdachte niet aannemelijk acht, zijn niet onbegrijpelijk, terwijl de daaraan verbonden gevolgtrekking, dat het geschetste alternatief ongeloofwaardig is, evenmin onbegrijpelijk is. Voor een verdergaande toetsing is in cassatie geen plaats. Het vijfde middel kan worden verworpen.

22.

Het zesde middel bevat bewijsklachten, betreffende feit 2, aangaande de bekendheid van rekwirant met de valsheid van (drie) bankbiljetten ten tijde van het ontvangen van de biljetten, en aangaande het in voorraad hebben van een vals biljet achter de zonneklep in een auto.

23.

Het hof heeft het volgende overwogen: ‘Ten aanzien van feit 2 De raadsvrouw heeft betoogd dat de verdachte op het moment dat hij de biljetten ontving niet bekend was met de valsheid van die biljetten. Voorts heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verdachte geen oogmerk heeft gehad op het als echt en onvervalst uitgeven van het aangetroffen valse geld. Ten aanzien van het bankbiljet van 200 euro dat achter de zonneklep is

345

aangetroffen heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verdachte daarvan geen wetenschap heeft gehad.

Het hof is van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat de verdachte op de hoogte was van de valsheid van de bankbiljetten toen hij deze ontving. Het hof is tot dit oordeel gekomen gelet op de inhoud van de ten behoeve van feit 1 gebezigde bewijsmiddelen, met name de afgeluisterde telefoongesprekken, waaruit blijkt dat de verdachte zich bezig hield met het medeplegen van de voorbereiding van handel in vals geld, en de eigen verklaringen van de verdachte. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij handelt in geld en dat hij bankbiljetten altijd op een wit blad papier drukt en eroverheen wrijft om de echtheid van dat geld te controleren (processen-verbaal met nummer PL2709/05-076020, beiden van 13 september 2005, dossieronderdeel C, doorgenummerde pagina's 0353 en 0355). Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte voorts verklaard dat het papier van het biljet van USD 50 anders aanvoelde en dat hij het om die reden over een wit blaadje heeft geveegd.

Gelet op dit alles, in onderling verband en samenhang bezien, wordt dit verweer verworpen.

Ten aanzien van het oogmerk om de bankbiljetten als echt en onvervalst in het verkeer te brengen is het hof van oordeel dat bedoeld oogmerk bewezen is, en wel op grond van de inhoud van de ten behoeve van feit 1 gebezigde bewijsmiddelen, alsmede gelet op verdachtes verklaring dat hij het biljet van 200 euro heeft bewaard om dit in de Dominicaanse Republiek weer om te ruilen (proces-verbaal met nummer PL2709/05-076020 van 30 augustus 2005, dossieronderdeel C, doorgenummerde pagina's 0340 en 0341). Het hof beschouwt dat omruilen als een handeling waarmee het valse bankbiljet feitelijk weer in het verkeer wordt gebracht.

Ten aanzien van het opzettelijk in voorraad hebben van het bankbiljet van 200 euro dat is aangetroffen achter de zonneklep van de auto die de verdachte in gebruik had, is het hof van oordeel dat de verdachte dit bankbiljet opzettelijk in voorraad heeft gehad. Immers, de verdachte heeft verklaard dat hij de auto waarin dat bankbiljet op 29 augustus 2005 is aangetroffen sinds eind 2004 in gebruik had, dat hij de auto dagelijks gebruikte en dat hij wel eens wat papieren achter de zonneklep stopte (proces-verbaal met nummer PL2709/05-076020 van 30 augustus 2005, dossieronderdeel C, doorgenummerde pagina 0339 en proces-verbaal met nummer PL2709/05-076020 van 31 augustus 2005, dossieronderdeel C, doorgenummerde pagina 0346), terwijl de eigenaar van de auto heeft verklaard geen wetenschap te hebben van het bankbiljet (proces-verbaal met nummer PL2709/05-078391 van 7 september 2005, dossieronderdeel G, doorgenummerde pagina 0113). Dit alles bezien in het licht van de voor het bewijs van feit 1 gebruikte bewijsmiddelen brengt het hof tot voornoemd oordeel en aldus tot verwerping van het verweer.’ 24.

Uitgangspunt is dat het in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal rekenschap behoeft af te leggen. Het hof heeft met de formulering dat het ervoor gehouden moet worden dat de verdachte van de valsheid van de biljetten ten tijde van verkrijging op de hoogte was, tot uitdrukking gebracht dat de bekendheid van verdachte met die valsheid in het licht van de vastgestelde omstandigheden volgens het hof buiten kijf is. Hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen geeft voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof, is niet onbegrijpelijk en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft op grond van de aangehaalde bewijsoverwegingen, gelezen in samenhang met de bewijsmiddelen, kunnen oordelen dat verdachte ten tijde van het verkrijgen van de valse biljetten op de hoogte was van de valsheid daarvan.

25.

Het zevende middel klaagt dat het Hof ten onrechte art. 14a lid 1 Sr, zoals deze bepaling luidt sinds 1 februari 2006, heeft toegepast op vóór die datum gepleegde strafbare feiten. In strijd met art. 14a (oud) Sr is aan rekwirant opgelegd een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden waarvan 10 voorwaardelijk (met een proeftijd van 6 maanden).

26.

346

De bewezen strafbare feiten spelen zich af in de periode van 1 januari 2004 tot en met (omstreeks) 29 augustus 2005.

27.

Art. 14a Sr luidde tot 1 februari 2006 als volgt: ‘1. In geval van veroordeling tot gevangenisstraf van ten hoogste een jaar, tot hechtenis, vervangende hechtenis daaronder niet begrepen, tot taakstraf of tot geldboete, kan de rechter bepalen dat de straf of een gedeelte daarvan niet zal worden tenuitvoergelegd.

2. Ingeval van veroordeling tot gevangenisstraf van meer dan een jaar en ten hoogste drie jaren kan de rechter bepalen dat een gedeelte van de straf, tot ten hoogste een derde, niet zal worden tenuitvoergelegd.

3. De rechter kan voorts bepalen dat opgelegde bijkomende straffen geheel of gedeeltelijk niet zullen worden tenuitvoergelegd. ’ Na de inwerkingtreding op 1 februari 2006 van de Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994, in verband met de herijking van een aantal wettelijke strafmaxima (hierna: de Wet herijking strafmaxima) luidt art.

14a Sr als volgt: ‘1. In geval van veroordeling tot gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, tot hechtenis, vervangende hechtenis daaronder niet begrepen, tot taakstraf of tot geldboete, kan de rechter bepalen dat de straf of een gedeelte daarvan niet zal worden tenuitvoergelegd.

2. Ingeval van veroordeling tot gevangenisstraf van meer dan twee jaren en ten hoogste vier jaren kan de rechter bepalen dat een gedeelte van de straf, tot ten hoogste twee jaren, niet zal worden tenuitvoergelegd.

3. De rechter kan voorts bepalen dat opgelegde bijkomende straffen geheel of gedeeltelijk niet zullen worden tenuitvoergelegd.’

28.

In het arrest van het hof staat onder de kop ‘Toepassing wettelijke voorschriften’ bij de aanhaling van de artikelen vermeld dat deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde. Die vermelding is niet in overeenstemming met de toepassing die is gegeven aanart. 14a Sr. 29.

De Wet herijking strafmaxima bevat geen voor deze regeling relevante overgangsbepaling. Bij de hier in het geding zijnde wijziging van het sanctiestelsel blijkt bovendien uit niets — met name niet uit de geschiedenis van de totstandkoming van die wet — dat er sprake is van een verandering in de wetgeving als bedoeld in art. 1 lid 2 Sr. Gelet daarop ligt het op de voet van recentelijk nog geldende rechtspraak voor de hand te concluderen dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 14a Sr zoals die bepaling sinds 1 februari 2006 luidt (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AX1662, NJ 2008/52).

30.

De vraag kan rijzen of de rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder wijs ik op de zaak Scoppola (EHRM 17 september 2009, LJN BK6009 (RvdW 2010/180 en AB 2010/102; red.)), hierin verandering brengt. In zijn vordering tot cassatie in het belang der wet, naar aanleiding van de zaak Scoppola, wijst mijn ambtgenoot Knigge erop dat de EHRM-rechtspraak voor de toepassing van art. 1 lid 2 Sr bij wijzigingen in de sanctionering lastige puzzels kan opleveren (CPG [A-G Knigge] 8 maart 2011, LJN BP6878, par. 10.2.4 en 10.2.5). In deze zaak heeft de Hoge Raad inmiddels op 12 juli 2011 (LJN BP6878) het volgende overwogen: ‘3.6.1.

De Hoge Raad ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang — en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten — moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.

347

Opmerking verdient in dit verband dat op grond van de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de hierboven weergegeven internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten.’

31.

Als ik het goed zie komt de Hoge Raad terug op de in HR 13 juni 2006, LJN AX1662, NJ 2008/52gevolgde redenering volgens welke wijzigingen in het sanctierecht in het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht geen verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr opleverden, tenzij de wetgever zich daarover nadrukkelijk anders had uitgelaten. Volgens de nieuwe lijn moet de voor verdachte gunstigste bepaling van de algemene regels van het sanctierecht in beginsel direct worden toegepast…

32.

Bij een verandering in alleen de sanctionering staat vast dat de wetgever het oude feit nog steeds strafwaardig vindt. Volgens mijn ambtgenoot Knigge, in de hiervoor aangehaalde CPG (LJN BP6878), berust de door het EHRM geformuleerde regel dat de lex mitior dan toepassing moet vinden, op een stevige basis. In de hiervoor aangehaalde vordering tot cassatie in het belang der wet (LJN BP6878) is volgens hem de vraag die de rechter thans moet beantwoorden, of de verdachte beter af is als hij met toepassing van de nieuwe wet zou worden berecht. De rechter moet, zo bezien, de straf, die hij in het concrete geval zou opleggen als hij de oude wet zou toepassen, vergelijken met de straf die hij met toepassing van de nieuwe wet zou opleggen.[3.] In die gemotiveerde vergelijking — die in cassatie op begrijpelijkheid kan worden getoetst — ligt dan het antwoord besloten op de vraag welke wet de gunstigste is.

33.

Uit de strafmaatoverwegingen van het hof maak ik niet op dat een gemotiveerde vergelijking tussen toepassing van art. 14a (oud) en (nieuw) heeft plaatsgevonden. Weliswaar worden veranderingen in de algemene regels van het sanctierecht door de Hoge Raad verscherpt getoetst, zoals A-G Knigge heeft bepleit, dat betekent niet dat de door hem voorgestelde gemotiveerde vergelijking door de Hoge Raad ook nodig wordt geacht. Het hof heeft deze vergelijking niet toegepast, maar het is, zoals hierna zal worden betoogd, wel aannemelijk te achten dat toepassing van 14a (nieuw) Sr in dit geval voor de verdachte gunstiger uitpakt. Feit is bovendien dat in eerste aanleg art. 14a (oud) Sr evenmin is toegepast, de advocaat-generaal in hoger beroep een straf heeft gevorderd met toepassing van art. 14a(nieuw) Sr en de verdediging in feitelijke aanleg tegen die toepassing niet heeft geageerd.

34.

Verdachte heeft ruim vijf maanden in voorarrest doorgebracht.[4.] Het is de kennelijke bedoeling van het hof dat de verdachte op grond van deze veroordeling niet opnieuw in detentie wordt geplaatst. Een straf van overeenkomstige zwaarte bij toepassing van art. 14a (oud) Sr lijkt moeilijk te construeren zonder een substantieel groter deel onvoorwaardelijke gevangenisstraf, ook al is er ten opzichte van de vijf maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf een, voor aftrek op een onvoorwaardelijk deel, nog ongebruikte marge van tien dagen reeds ondergane voorlopige hechtenis. Er is bij toepassing van het nieuwe recht geen noodzaak om een langere onvoorwaardelijke straf op te leggen. In die zin is toepassing van art. 14a (nieuw) Sr kennelijk gunstiger voor de verdachte. Ik zie daarom geen rechtens te respecteren belang voor verdachte bij een vernietiging. Bij marginale appreciatie kan in ieder geval niet gezegd worden dat het hof een kennelijk ongunstiger bepaling heeft toegepast. Het middel berust ook niet op de stelling dat art. 14a (oud) Sr voor de verdachte gunstiger is, maar is formeel van karakter, gebaseerd op intussen achterhaalde jurisprudentie. Ik concludeer dat de toepassing van art. 14 a(nieuw) Sr in deze zaak in overeenstemming is met de uitspraak van de Hoge Raad op de cassatie in het belang der wet (LJN BP6878).

35.

De Hoge Raad kan de kennelijke misslag in de standaardoverweging van het hof aangaande de toepasselijke wettelijke voorschriften, voor zover die abusievelijk inhoudt dat art. 14a Sr is toegepast zoals geldend ten tijde van het begaan van de bewezen feiten, verbeterd lezen of zelf corrigeren.

36.

348

Het zevende middel faalt, maar kan bespreking vergen. De overige middelen falen eveneens en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.

37.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

38.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad: 2.Beoordeling van het vierde middel 2.1.

Het middel strekt ten betoge dat het Hof heeft verzuimd uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen op een verweer strekkende tot toepassing van art. 359a, eerste lid, Sv. 2.2.1.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer in: ‘37. Onduidelijkheid is er ook over de houding van de verbalisanten bij de aanhouding. De verbalisanten lijken het er onder meer niet over eens te kunnen worden of W. nu aan verbalisant 1 of verbalisant 2 is voorgeleid. W. heeft de bejegening in ieder geval als zeer belastend en onheus ervaren.

38. Dat de doorzoeking van de auto of de aanhouding onrechtmatig zouden zijn door de gestelde gebreken heeft u mij (nog) niet horen zeggen. Dat wil echter niet zeggen dat er daarom geen rechten van de verdediging zijn geschonden.

39. Het recht op onverwijlde informatie na de aanhouding is weliswaar een recht dat voortvloeit uit art. 5 (2) EVRM, maar daarom natuurlijk niet minder belangrijk in de nationale rechtsorde. Ook kan natuurlijk niet ongestraft in een proces-verbaal worden opgenomen dat toestemming is gegeven voor een doorzoeking, terwijl dit niet heeft plaatsgevonden, onafhankelijk van de vraag of die toestemming vereist was of niet.

40. W. hecht als voormalig opsporingsambtenaar zeer aan de geldende procedurele regels. Dat hij pas in een laat stadium zou zijn geïnformeerd over de verdenking, dat hij voor de ogen van zijn dochters is aangehouden en niet in staat werd gesteld hen gerust te stellen heeft W. dan ook als zeer belastend ervaren.

41. Ik denk dat u hier weinig strafzaken heeft gehad waarin een verdachte zo intensief met de zaak bezig is geweest als W. In de jaren dat deze zaak al loopt ging hij iedere avond met de zaak slapen en stond er de volgende dag weer mee op. Wat u in de strafzaak heeft gezien is slechts het topje van de ijsberg, W. heeft enorm veel tijd en energie gestoken in klachtenprocedures, aangiftes en een procedure ex. art. 12 Sv. 42. Op beide punten wil ik u dan ook vragen om rekening te houden met de belastende situatie bij het opleggen van een eventuele straf, ofwel als vormverzuim op grond van art. 359a (1) aSv. ofwel sec bij het bepalen van de hoogte van de straf.’

2.2.2.

Genoemd proces-verbaal houdt voorts in: ‘Op vragen van de voorzitter (…) verklaart de raadsvrouwe dat (…) in afwijking van hetgeen in haar pleitaantekeningen is vermeld, aan de door haar in haar pleitnota gevoerde formele verweren primair de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te worden verbonden.’

2.3.

Het Hof heeft het hiervoor onder 2.2.1 weergegeven betoog van de raadsvrouwe kennelijk in die zin uitgelegd dat door haar aan het Hof de keuze is gelaten het aangevoerde op te vatten als een beroep op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv dan wel als een — buiten het verband van art. 359a Sv — bij de strafoplegging te betrekken omstandigheid. Die uitleg is, meer in het bijzonder gelet op hetgeen in het desbetreffende gedeelte van de pleitnota onder nr. 42 is opgenomen, niet onbegrijpelijk. Dat brengt mee dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd dat het Hof het aangevoerde (louter) had dienen te verstaan als een op art. 359a Sv gestoeld verweer en heeft verzuimd daarop een met redenen omklede beslissing te geven.

349

2.4.

Het middel is dus vruchteloos voorgesteld.

3.Beoordeling van het zevende middel 3.1.

Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 14a (oud) Sr aan de verdachte een gevangenisstraf heeft opgelegd van vijftien maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk.

3.2.

Het Hof heeft ten aanzien van de strafoplegging, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: ‘De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het onder l,2 en 4 subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van l8 maanden, met aftrek overeenkomstigartikel 27 van het Wetboek van Strafrecht, waarvan l0 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2 en 4 subsidiair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van l5 maanden, met aftrek overeenkomstig artikel 27 Wetboek van Strafrecht, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan de voorbereiding van transacties met betrekking tot vals geld door geld ter aankoop van vals geld en monsters van vals geld voorhanden te hebben. Uit het dossier komt naar voren dat de beoogde transacties omvangrijk waren en dat er internationale contacten waren. De verdachte had voorts ten tijde van zijn aanhouding verschillende coupures aan vals geld voorhanden Het in omloop brengen van vals geld brengt in het algemeen het vertrouwen in papiergeld en het monetaire verkeer grote schade toe en dupeert bovendien de latere onwetende bonafide ontvanger in ernstige mate. Daarnaast ondervindt het handelsverkeer als geheel door het in omloop brengen van valse bankbiljetten hinder en schade.

Tevens heeft de verdachte lange tijd een bankwisselbrief voorhanden gehad, waarvan hij wist dat deze gestolen was. Hierdoor heeft de verdachte bijgedragen aan het in stand houden van een afzetmarkt voor van misdrijf afkomstige voorwerpen.

Voorts is rekening gehouden met de omstandigheid dat de verdachte blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 12 januari 2010 eerder wegens verduistering en wegens het voorhanden hebben van een vals geschrift is veroordeeld.

Het hof acht, gelet op het voorgaande, een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf als door de rechtbank opgelegd in beginsel passend en geboden. Het hof houdt bij de strafoplegging ten gunste van de verdachte rekening met het feit dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM voor de behandeling van zijn zaak in hoger beroep ruimschoots is overschreden.

Sedert het instellen van het hoger beroep op 8 juni 2006 is immers ruim 3,5 jaar verstreken, terwijl voorts in het onderhavige geval te meer aannemelijk is geworden dat de verdachte — die zich zeer intensief met de onderhavige strafzaak heeft bezig gehouden — die periode onder de vervolging heeft geleden. Om die reden zal worden volstaan met oplegging van een straf als door de advocaat-generaal gevorderd en zal de proeftijd worden beperkt tot zes maanden.’

3.3.

Art. 14a, tweede lid (oud), Sr luidde tot 1 februari 2006 als volgt: ‘Ingeval van veroordeling tot gevangenisstraf van meer dan een jaar en ten hoogste drie jaren kan de rechter bepalen dat een gedeelte van de straf, tot ten hoogste een derde, niet zal worden tenuitvoergelegd.’

Na de inwerkingtreding op 1 februari 2006 van de Wet van 22 december 2005, Stb. 2006,11 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994, in verband met de herijking van een aantal wettelijke strafmaxima luidt art. 14a Sr als volgt: ‘1. In geval van veroordeling tot gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, tot hechtenis, vervangende hechtenis daaronder niet begrepen, tot taakstraf of tot geldboete, kan de

350

rechter bepalen dat de straf of een gedeelte daarvan niet zal worden tenuitvoergelegd.

2. Ingeval van veroordeling tot gevangenisstraf van meer dan twee jaren en ten hoogste vier jaren kan de rechter bepalen dat een gedeelte van de straf, tot ten hoogste twee jaren, niet zal worden tenuitvoergelegd.

•

(…)’

3.4.

Nadat de Hoge Raad in eerdere arresten had geoordeeld dat de desbetreffende wijziging van art.

14aSr, als wijziging van het sanctiestelsel, geen verandering van wetgeving oplevert in de zin van art. 1, tweede lid, Sr, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2011 (LJN BP6878) zijn rechtspraak wat betreft verandering in regels van sanctierecht aangescherpt. Zulks als gevolg van de uitspraak van het EHRM van 17 september 2009 (Scoppola tegen Italië), nr.

10249/03, LJN BK6009 (RvdW 2010/180 enAB 2010/102; red.)). In genoemd arrest van 12 juli 2011 heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld: ‘De HR ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang — en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten — moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.’

3.5.

Het Hof heeft de oplegging van een gevangenisstraf met een totale duur van 15 maanden passend en geboden geacht. Het heeft vervolgens gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het een onvoorwaardelijk gedeelte van vijf maanden — dat nagenoeg gelijk is aan de door de verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd — aangewezen achtte. De door het Hof beoogde totale strafduur van 15 maanden zou onder vigeur van art. 14a (oud) Sr meebrengen dat het op te leggen onvoorwaardelijk gedeelte ten minste tien maanden zou moeten belopen. Het huidige art. 14a Sr biedt de mogelijkheid om een onvoorwaardelijk gedeelte van kortere duur op te leggen. Het Hof heeft daarom kennelijk en met juistheid geoordeeld dat toepassing van laatstgenoemde bepaling in plaats van art. 14a (oud) Sr in deze zaak ten gunste van de verdachte werkt.

3.6.

Het middel faalt.

4.Beoordeling van de overige middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Met noot van N. Keijzer 1.Inleiding Art. 1 tweede lid Sr betreft veranderingen in de wetgeving nadat het strafbare feit is begaan. De tot dusverre bestendige rechtspraak van de Hoge Raad op dat artikellid hield in dat die bepaling slechts van toepassing is in geval van gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Zie bijvoorbeeld HR 13 februari 1996, NJ 1996/502, m.nt. Kn. Ingevolge art. 94 Grondwet moet de rechter echter wettelijke voorschriften buiten toepassing laten voor zover toepassing onverenigbaar zou zijn met desbetreffende bepalingen van verdragen en van besluiten van internationale organisaties. De omstandigheid dat het EHRM bij zijn arrest inzake Scoppola tegen Italië (2009)[1.] een veeleisender uitleg dan tot dusverre heeft gegeven aan art. 7 EVRM heeft daarom consequenties voor de door de Nederlandse rechter te geven toepassing aan art. 1 tweede lid Sr.

351

In HR 12 juli 2011, nr. S 10/05151 CW, LJN BP6878 (NJ 2012/78) geeft de Hoge Raad naar aanleiding van het Scoppola-arrest te kennen met betrekking tot wijzigingen in het sanctierecht zijn oude rechtspraak te zullen verlaten maar deze met betrekking tot veranderingen ten aanzien van (kort gezegd:) de strafbaarheid te handhaven. De arresten HR 11 oktober 2011, nr. S 10/02017, LJN BQ8193, (NJ2012/79) en HR 25 oktober 2011, nr. 10/00616, LJN BS1730, (NJ 2012/80) volgen de nieuw uitgezette koers. De vraag laat zich stellen of de wending niet radicaler had gekund.

2.Scoppola Het Scoppola-arrest betreft wijzigingen in sanctiebedreiging die na de begane feiten maar vóór de definitieve berechting daarvan hadden plaatsgevonden. De eerste wijziging bracht, indien de verdachte zich zou neerleggen bij een verkorte procedure, hetgeen Scoppola dan ook deed, een lagere strafbedreiging mee (dertig jaar gevangenisstraf in plaats van levenslange met afzondering); de tweede wijziging deed de eerste weer goeddeels teniet (de strafbedreiging bij verkorte procedure werd nu levenslang zonder afzondering). Scoppola werd door de Italiaanse rechter uiteindelijk tot de laatstgenoemde straf veroordeeld.

Bij het EHRM voerde Scoppola aan dat Italië daarmee art. 6 en art. 7 EVRM had geschonden. Art. 6EVRM was z.i. geschonden doordat zijn vertrouwen was beschaamd dat hij, door zich neer te leggen bij een verkorte procedure, hetgeen afstand impliceerde van een aantal verdedigingsrechten (in het bijzonder het recht op een openbare behandeling, het recht bewijsmateriaal in te brengen, het recht getuigen à charge te ondervragen en het recht eigen getuigen te laten dagvaarden), niet meer dan dertig jaar gevangenisstraf zou krijgen. Art. 7 EVRM achtte hij geschonden omdat de lex mitior regel niet was nageleefd, d.w.z. de weliswaar in dat artikel niet uitgespelde maar wel in o.a. art. 15 IVBPR uitdrukkelijk neergelegde regel dat, indien na het begaan van het strafbare feit de wet voorziet in een lichtere straf, de verdachte daarvan dient te profiteren. Het EHRM heeft Scoppola op beide punten gelijk gegeven (t.a.v.art.

6 EVRM unaniem, t. a.v. art. 7 EVRM met elf tegen zes stemmen).

Ten aanzien van art. 6 EVRM overwoog het EHRM daartoe dat het rechtsstaatbeginsel en het fair trialbeginsel en de daaraan inherente beginselen van rechtszekerheid en bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen meebrengen dat een lidstaat de voor een verdachte aan diens afstand van bepaalde hem in een eerlijk proces toekomende rechten verbonden voordelen niet eenzijdig mag verminderen (§ 132, 139).

Ten aanzien van art. 7 EVRM overwoog het EHRM in meerderheid dat de lex mitior regel een fundamenteel beginsel is geworden. In afwijking van eerdere rechtspraak (weergegeven in dedissenting opinion van de zes tegenstemmers) leest de meerderheid in art. 7 EVRM de regel geïncorporeerd dat, in geval van verschil tussen de strafwet die gold ten tijde van het feit en daarop volgende strafwetten, de rechter de bepalingen moet toepassen die gunstiger zijn voor de verdachte (§ 106, 108, 109, weergegeven in r.o. 3.4.3 van HR 12 juli 2011, nr. S 10/05151 CW, LJN BP6878, NJ2012/78). § 109 is breed geformuleerd en lijkt onbeperkte toepassing van de gunstigste bepalingen voor te schrijven, ongeacht of het gaat om wijziging in de strafbedreiging (zoals in de Scoppola-casus) dan wel om wijziging ten aanzien van de strafbaarheid.[2.] In aanmerking genomen echter dat het arrest slaat op een geval van verandering van strafbedreiging, en dat § 106 en de eerste drie volzinnen van § 108 ook slechts daarop betrekking hebben, lijkt een beperkte uitleg van het arrest verantwoord, volgens welke de nieuw in art. 7 EVRM ingelezen verdragsverplichting slechts betrekking heeft op wijzigingen in de strafbedreiging en niet tevens op wijzigingen ten aanzien van de strafbaarheid. Een zodanige uitleg spoort bovendien met art. 15, eerste lid derde volzin, IVBPR (‘If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of a lighter penalty, the offender shall benefit thereby.’) en met art. 49 eerste lid derde volzin van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie[3.] (‘Indien de wet na het begaan van het strafbare feit in een lichtere straf voorziet, moet die worden toegepast.’), naar welke verdragsbepalingen het Scoppola-arrest in § 35 resp. § 37 verwijst. In de omstandigheid dat de door de meerderheid uitdrukkelijk verlaten eerdere rechtspraak niet op veranderingen van de strafbedreiging maar op wijzigingen ten aanzien van de strafbaarheid sloeg kan echter een aanwijzing worden gezien dat de gedachten van de meerderheid ook naar die laatste soort wijzigingen uitgingen.[4.]

352

Noch in de genoemde verdragsbepalingen noch in het Scoppola-arrest zelf wordt de mogelijkheid geopend om de werking van de lex mitior regel te beperken, bijvoorbeeld tot alleen die wetswijzigingen die voortvloeien uit veranderd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de desbetreffende feiten. Daarom moet m.i. worden aangenomen dat de bij dat arrest in art. 7 EVRM ingelezen regel een zodanige mogelijkheid uitsluit.

Indien die regel, zoals het geval lijkt te zijn, slechts slaat op wijzigingen in de strafbedreiging, staat het Scoppola-arrest overigens — dat wil zeggen ter zake van wijziging ten aanzien van de strafbaarheid — niet in de weg aan voortzetting door de Hoge Raad van zijn rechtspraak waarbij art. 1 tweede lid Sr slechts toepassing vindt bij gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van voor de wetswijziging begane strafbare feiten.

3.HR 12 juli 2011, nr. S 10/05151 CW, LJN BP6878, NJ 2012/78: De casus Dit arrest betreft een cassatieberoep in het belang der wet. De toenmalige verdachte had in 1993 zonder daartoe verleende vergunning een inrichting met daarop olie en schapen ‘in werking gehad’. Ten tijde van dat feit was zodanig in werking hebben zonder vergunning verboden ingevolge art. 8.1 Wet Milieubeheer. Nog voor zijn berechting in hoger beroep werd dat verbod vervangen door het in hetBesluit akkerbouwbedrijven milieubeheer vervatte verbod van zodanig in werking hebben zonder het bedrijf te hebben aangemeld. De bij de Wet economische delicten op overtreding van het verbod bedreigde straf bleef dezelfde. Namens de verdachte werd bij het gerechtshof te Arnhem met beroep opart. 1 tweede lid Sr aangevoerd dat het zonder vergunning in werking hebben niet meer strafbaar was. Het Hof verwierp dat verweer bij arrest van 26 september 1994, oordelende dat art. 1 tweede lid Sr niet van toepassing was, omdat de vervanging van de vergunningplicht door de meldingsplicht niet voortvloeide uit gewijzigd inzicht van de wetgever met betrekking tot de strafwaardigheid van het feit. In cassatie bleef dat oordeel in stand (HR 13 februari 1996, NJ 1996/502, m.nt. Knigge).

Het evengenoemde arrest van het Gerechtshof te Arnhem, in het bijzonder het oordeel dat art. 1 tweede lid Sr niet van toepassing was, is naar aanleiding van het arrest van het EHRM inzake Scoppola tegen Italië door de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad Knigge aangevochten met een cassatieberoep in het belang der wet.

4.Cassatieberoep in het belang der wet De Advocaat-Generaal achtte, gelet op het Scoppola-arrest, gewenst dat de Hoge Raad zich uitsprak over de vraag of hij zijn bestendige rechtspraak op art. 1 tweede lid Sr (volgens welke van verandering in de wetgeving als in dat artikellid bedoeld zich slechts voordoet indien de wetgever blijk heeft gegeven van een gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging begane feiten zoals het desbetreffende) handhaaft. Dat was mede van belang in verband met het in 2009 in de Algemene wet bestuursrecht ingevoerde art. 5:46, waarvan het vierde lid bepaalt dat op de bestuurlijke boete art. 1 tweede lid Sr van overeenkomstige toepassing is. Om dit te bereiken heeft hij cassatieberoep ‘in het belang der wet’ ingesteld.

Daartoe moest hij zich in bochten wringen. Allereerst moest hij de moeilijkheid omzeilen dat tegen uitspraken van de Hoge Raad geen cassatieberoep open staat (art. 78 eerste lid RO), ook niet in het belang der wet. Daarom heeft hij zijn beroep ingesteld tegen het eerdergenoemde arrest van het Gerechtshof te Arnhem, waarbij de bedoelde rechtspraak werd gevolgd en waartegen het gewone cassatieberoep destijds was verworpen. Aldus heeft hij de Hoge Raad toch gelegenheid gegeven om zich over die zaak en dus ook over zijn daarbij ingenomen standpunt opnieuw uit te laten.

Daar komt bij dat de Advocaat-Generaal blijkens § 1.6 en 11.1 van zijn vordering van mening was dat de Hoge Raad zijn rechtspraak op art. 1 tweede lid Sr voor zover betrekking hebbende op wijzigingen in de strafbaarstelling niet behoefde te wijzigen. Om de Hoge Raad daarover toch een uitspraak te ontlokken moest hij dus vernietiging vorderen tegen beter weten in. Daarmee liep hij het risico dat de Hoge Raad bij gebreke van een rechtens te respecteren belang het beroep niet-ontvankelijk zou verklaren (vgl. HR 2 november 1999, NJ 2000/144).

De zaak Scoppola betreft een verandering van wetgeving met betrekking tot de sanctiebedreiging, niet een ten aanzien van de strafbaarheid. Daarom was er iets voor te zeggen geweest het cassatieberoep in het belang der wet te richten tegen een uitspraak die eveneens op verandering van een sanctiebedreiging betrekking had, zoals bijvoorbeeld HR 20 oktober 1999, NJ 2000/240, m.nt. Knigge, waarbij de Hoge Raad in de vervanging van strafrechtelijke

353

handhaving van een voorschrift met betrekking tot bewakingshonden door bestuurlijke handhaving geen verandering in de wetgeving als bedoeld in art. 1 tweede lid Sr bleek te zien.

Door daarentegen zijn beroep te richten tegen een uitspraak betreffende een wijziging ten aanzien van de strafbaarheid heeft de Advocaat-Generaal nòg een risico genomen. De Hoge Raad had dit beroep immers kunnen verwerpen op grond van de overweging dat het EHRMarrest inzake Scoppola op een zodanig geval geen betrekking heeft.

Het is echter goed voor de Advocaat-Generaal afgelopen. Kennelijk heeft de Hoge Raad een rechtens te respecteren belang aanwezig geacht, namelijk ‘het belang der wet’, en daarom (evenals in HR 25 november 2008, NJ 2009/320) het beroep toch in behandeling genomen.

Bovendien heeft de Hoge Raad niet alleen, door het beroep te verwerpen, laten weten dat hij ten aanzien van wijzigingen ten aanzien van de strafbaarheid bij zijn uitleg van art. 1 tweede lid Sr blijft, maar zich ook uitgelaten omtrent de gevolgen van het Scoppola-arrest met betrekking tot verandering van wetgeving met betrekking tot de sanctiebedreiging (hoewel die zich in de olie en schapen zaak niet had voorgedaan).

5.HR 12 juli 2011, nr. S 10/05151 CW, LJN BP6878, NJ 2012/78: De nieuwe koers In het bepaalde bij art. 15 eerste lid derde volzin IVBPR en in de tweede volzin van art. 49 eerste lidHandvest Grondrechten van de Europese Unie (hierboven weergegeven) en art. 7 EVRM zoals uitgelegd bij het Scoppola-arrest ziet de Hoge Raad aanleiding om ten aanzien van veranderingen in de regels van het sanctierecht zijn rechtspraak aan te scherpen: indien een zodanige verandering ten gunste van de verdachte werkt moet zij worden toegepast zonder dat behoeft te worden getoetst aan het evengenoemde criterium van het gewijzigd inzicht van de wetgever (r.o. 3.6.1). Men kan zich afvragen ofart. 15 eerste lid derde volzin van het IVBPR, dat voor Nederland in 1979 in werking is getreden, niet sedertdien al tot onbeperkte toepassing van de gunstigste sanctieregel noopte, en of bijvoorbeeld HR 20 oktober 1999, NJ 2000/240, hierboven genoemd, wel met die verdragsbepaling valt te rijmen.[5.] Na het onderhavige arrest is die vraag echter nog slechts van historisch belang.

De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep in het belang der wet (r.o. 3.6.2), stellende dat hij met betrekking tot wetswijzigingen die verband houden met delictsomschrijvingen, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen bijvoorbeeld in verband met de invoering van een ander handhavingsregime, blijft bij zijn bestendige rechtspraak, samengevat in r.o. 3.5.2, namelijk dat die bepaling slechts van toepassing is in geval van gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor zover het gaat om wijzigingen van bestanddelen van de delictsomschrijving biedt het Scoppola-arrest, volgens de hierboven verdedigde en kennelijk ook door de Hoge Raad aangehangen enge opvatting, daartoe ruimte.

De splitsing die de Hoge Raad hiermee aanbrengt tussen enerzijds veranderingen in de wetgeving die het sanctierecht betreffen en anderzijds veranderingen ten aanzien van (kort gezegd:) de strafbaarheid doet echter, naar ik vrees, af aan de overzichtelijkheid en de consistentie van het recht inzake toepassing van art. 1 tweede lid Sr. Zie hieromtrent nader onder 6.

Als reden voor handhaving van zijn bestendige rechtspraak met betrekking tot wetswijzigingen ten aanzien van (kort gezegd:) de strafbaarheid geeft de Hoge Raad op, in r.o. 3.6.2, dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel wordt bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van het strafbare feit, op welk beginsel, als ik het goed begrijp, art. 1 tweede lid Sr een restrictief te interpreteren uitzondering behelst. Zelf acht ik een andere zienswijze verdedigbaar.

Uitgangspunt daarbij is dat de rechter in beginsel recht spreekt volgens het recht dat geldt ten tijde van zijn beslissing. Ook de strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt in beginsel bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van de berechting. Overeenkomstig het adagium il faut être averti avant d’être frappé (lex moneat priusquam feriat)[6.]vereisen art. 16 Grondwet en art. 1 eerste lid Sr echter bovendien een aan het feit voorafgegane wettelijke strafbepaling (nullum crimen sine praevia lege). Voor zover een feit niet tevens onder een voorafgegane strafbepaling valt mag het daarom niet worden bestraft. Die voorafgegane strafbepaling is in het algemeen dezelfde als de ten tijde van de berechting geldende en dus toe te passen strafbepaling, tenzij de wet na het begaan van het feit is veranderd. Ook in dat laatste geval moet in het algemeen de ten tijde van de berechting geldende wet worden toegepast, zij het dat daarbij ingevolgeart.

354

16 Grondwet en art. 1 eerste lid Sr de grenzen van de voorafgegane strafbepaling niet mogen worden overschreden. Art. 1 tweede lid Sr houdt niet een uitzondering in op de regel van art.

16Grondwet en art. 1 eerste lid Sr,[7.] maar een uitzondering op de regel dat de ten tijde van de berechting geldende wet moet worden toegepast: Indien (zoals in de Scoppola-casus) inmiddels een nog gunstiger regeling heeft gegolden moet deze tussenregeling worden toegepast (vgl. HR 20 februari 1996, NJ 1996/503, m.nt. Kniggr). De op zichzelf minder gunstige nieuwste regeling wijkt dan voor de gunstiger tussenregeling. Bij deze zienswijze, zo komt het me voor, had de nieuwe koers zonder bezwaar mede kunnen worden ingeslagen met betrekking tot wetswijzigingen ten aanzien van (kort gezegd:) de strafbaarheid.

6.HR 11 oktober 2011, nr. S 10/02017, LJN BQ8193, NJ 2012/79 Deze zaak betreft de verplichting van werkgevers om aan de sociale verzekeringsautoriteiten mededeling te doen van de aanvang van werkzaamheden van een nieuwe werknemer. Ten tijde van het bewezen verklaarde opzettelijke verzuim zo’n eerstedagsmelding te doen gold de verplichting tot het doen daarvan algemeen; ten tijde van de berechting gold die verplichting nog slechts voor werkgevers aan wie zij door de belastinginspecteur was opgelegd. Dat ging gepaard met een verandering van handhavingssysteem (zie § 8 in fine van de conclusie van de Advocaat-Generaal). Naar de oude regeling kon, op grond van art. 84 Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, opzettelijk verzuim worden bestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en geldboete van de vierde categorie. De nieuwe regeling (art. 28 onderdeel f juncto art. 28c Wet op de loonbelasting 1964) voorziet slechts in een door de inspecteur van belastingen op te leggen bestuurlijke boete, van ten hoogste € 1230.

Diens bevoegdheid daartoe vervalt bij verloop van één jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de eerstedagsmelding had moeten worden gedaan.

Het gerechtshof te ’s-Gravenhage had ten aanzien van de kwalificatie en de straftoemeting de oude regeling toegepast, en een gevangenisstraf van vijf maanden opgelegd. Namens de verdachte werd in cassatie betoogd dat het Hof ingevolge art. 1 tweede lid Sr de nieuwe regeling had moeten toepassen. De Hoge Raad differentieert. Enerzijds oordeelt hij in r.o. 2.7 dat aan de onderhavige wijziging ten aanzien van de strafbaarheid een streven naar vermindering van administratieve lasten ten grondslag ligt en deze niet voortvloeit uit verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit, en verbindt daaraan de gevolgtrekking dat het Hof, door de oude delictsomschrijving toe te passen, art. 1 tweede lid Sr niet heeft geschonden. Anderzijds oordeelt de Hoge Raad dat het Hof het mildere sanctieregime van de nieuwe regeling had moeten toepassen (r.o. 2.8).

Aangaande het oordeel dat de onderhavige wijziging ten aanzien van de strafbaarheid niet voortvloeit uit verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit laat dit arrest zich vergelijken met HR 30 juni 1998, NJ 1999/88, m.nt. Reijntjes, welk arrest eveneens een inkrimping van de reikwijdte van de strafbaarstelling betrof. Die zaak ging over de vervanging van het algemene verbod tot voorhanden hebben van bajonetten door een verbod dat alleen gold in de openbare ruimte en voor minderjarigen. Zonder zich te beroepen op de wetsgeschiedenis oordeelde de Hoge Raad toen dat die wijziging wèl blijk gaf van een gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid van het voorhanden hebben van bajonetten en dus een verandering opleverde als in art. 1 tweede lid Sr bedoeld. In het onderhavige geval was de reikwijdte van de strafbaarstelling verkleind doordat de algemene verplichting tot het doen van eerstedagsmeldingen was vervangen door individuele door de belastinginspecteur in bepaalde gevallen op te leggen verplichtingen, maar werd géén gewijzigd inzicht van de wetgever aangenomen omtrent de strafwaardigheid van het voor de wetswijziging begane strafbare feit. Het verschil in resultaat laat zich verklaren doordat de Hoge Raad er in de bajonettenzaak vermoedelijk van is uitgegaan dat het door een volwassene in een besloten ruimte voorhanden hebben van een bajonet bij nader inzien minder gevaarlijk was dan voorheen werd verondersteld. Daarentegen kon bezwaarlijk worden gezegd dat verzuim van het doen van eerstedagsmeldingen bij nader inzien minder storend was dan voorheen werd gedacht.

Het oordeel van de Hoge Raad dat het Hof het mildere sanctieregime had moeten toepassen is me niet zonder meer duidelijk geworden. Het mildere sanctieregime bestaat uit bestuurlijke boeten, tot oplegging waarvan slechts de inspecteur van belastingen bevoegd was geweest.

Misschien moet r.o. 2.8 aldus worden verstaan dat het Hof slechts een strafrechtelijke geldboete

355

had mogen opleggen van ten hoogste het bedrag van de maximale bestuurlijke boete die de inspecteur had mogen opleggen. Met de bewoording van art. 1 tweede lid Sr (‘worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast’) valt een zodanige lezing echter moeilijk te rijmen.

Indien de Hoge Raad de nieuwe koers integraal had ingezet zou dit probleem zich niet hebben voorgedaan.

7.HR 25 oktober 2011, nr. 10/00616, LJN BS1730, NJ 2012/80 In deze zaak gaat het uitsluitend om verandering van de strafbedreiging, en wordt de op dat punt nieuwe koers gevolgd. Art. 14a (nieuw) Sr biedt de rechter ruimere mogelijkheid dan art.

14a (oud) Sr om te bepalen dat een gedeelte van de straf voorwaardelijk niet ten uitvoer zal worden gelegd. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft daarvan gebruik gemaakt door aan de verdachte, wegens betrokkenheid bij aanwezig hebben van vals geld en witwassen, met toepassing van art. 14a (nieuw) Sr een gevangenisstraf van 15 maanden op te leggen waarvan 10 maanden voorwaardelijk, hetgeen bij toepassing van art. 14a (oud) Sr niet mogelijk zou zijn geweest. In cassatie blijft deze strafoplegging in stand.

Deze zaak betreft, anders dan bijvoorbeeld die met betrekking tot de eerstedagsmelding, een algemene verandering van de sanctiebedreiging, niet een die specifiek de feiten betreft als waarom het in deze zaak gaat. Van een wijziging in de opvatting van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van juist zodanige feiten kan dus niet blijken. Volgens de tot dusverre bestendige rechtspraak op art. 1 tweede lidSr zou dat hebben meegebracht dat art. 14a (oud) Sr had moeten worden toegepast (vgl. HR 13 juni 2006, NJ 2008/52, m.nt. P.A.M. Mevis).

Overeenkomstig zijn nieuwe koers oordeelt de Hoge Raad thans echter art. 1 tweede lid Sr wel van toepassing.

Aandacht verdient de toetsing in dit arrest of art. 14a (nieuw) Sr gunstiger is voor de verdachte.

Hoewel men op het eerste gezicht wellicht reeds in abstracto zou kunnen oordelen dat art. 14a (nieuw) Sr voor verdachten gunstiger is dan art. 14a (oud) Sr, omdat onder art. 14a (nieuw) Sr van een groter gedeelte van de straf kan worden bepaald dat het voorwaardelijk niet ten uitvoer zal worden gelegd, kan met zo’n beoordeling in abstracto blijkbaar niet worden volstaan. Bij verandering in de wetgeving is de nieuwe wet slechts van toepassing, volgens r.o. 3.6.1 van HR 12 juli 2011, nr. S 10/05151 CW, LJN BP6878, NJ2012/78 (in het onderhavige arrest herhaald in r.o. 3.4), indien en voor zover de wetsverandering in de voorliggende zaak ten guste van de verdachte werkt. Het onderhavige arrest is op dit punt preciezer dan HR 11 oktober 2011, nr. S 10/02017, LJN BQ8193, NJ 2012/79 (ter zake van de verzuimde eerstedagsmelding), waarbij zonder reserves werd gesteld dat het mildere sanctieregime van de nieuwe regeling had moeten worden toegepast. Op grond van het oordeel van de Hoge Raad in deze voorwaardelijke-strafzaak valt aan te nemen dat, indien in de zaak omtrent de eerstedagsmelding het Hof slechts een enkele geldboete van niet meer dan € 1230 had opgelegd, die niet op de nieuwe maar op de oude wet had moeten zijn gestoeld.

8.Inzicht in de strafwaardigheid Het criterium volgens hetwelk art. 1 tweede lid Sr slechts toepasbaar is bij verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de desbetreffende feiten is geïntroduceerd bij het zogenoemde Landbouwcrisisarrest, HR 6 januari 1936, NJ 1936, p. 312, m.nt. W.P, zij het dat toen nog werd gesproken van verandering van opvatting omtrent de strafbaarheid. Sedert HR 14 maart 1950, NJ1952/656, m.nt. W.P., het Bijenkorfarrest, gaat het volgens de Hoge Raad om het inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid. Het Landbouwcrisisarrest betrof een tijdelijke regeling. Tegenwoordig wordt het criterium ook bij andere typen wetswijzigingen gebezigd. De uitkomst van de toetsing eraan is soms moeilijk voorspelbaar. Men zie bijvoorbeeld HR 13 juni 2006, NJ 2008/52, m.nt. P.A.M. Mevis, waar Hof en Hoge Raad aan de wetgever verschillende inzichten toeschreven, en HR 13 februari 1996, NJ1996/502, m.nt. Kn, waar de visie van de Hoge Raad op dit punt verschilde van die van zijn Advocaat-Generaal.

Aan dit criterium kleeft voorts het bezwaar dat aan de wetgever nogal eens een inzicht moet worden toegeschreven waarvan uit de wet niet blijkt. De wetgever spreekt echter door de wet; de voorbereidende stukken die de wetsgeschiedenis vormen zijn niet afkomstig van de wetgever doch slechts van onderdelen daarvan: regering en parlement. Bovendien wordt in die stukken

356

dikwijls niet gerept van enig inzicht in de strafwaardigheid van vóór de wetswijzing begane feiten.

Daar komt bij dat iedere vervulling van een geldende delictsomschrijving reeds eo ipso strafwaardig kan worden geacht, hetgeen afdoet aan het onderscheidend vermogen van dit criterium.

Ook is een bezwaar dat het criterium op gespannen voet staat met de wetstekst van art. 1 tweede lid Sr, waarin van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid geen sprake is.

De rechtspraak van de Hoge Raad volgens welke dat artikellid slechts toepassing vindt bij gebleken verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging begane feiten ontkracht grotendeels deze bepaling.

Dat brengt mij op het volgende. Het criterium stamt uit een periode vóór de totstandkoming van hetEVRM, toen voor de beschermende functie van de strafwet minder aandacht bestond dan tegenwoordig. Het primaire belang van art. 1 Sr ligt echter hierin, dat de wet de bevoegdheid van de overheid tot straffen duidelijk bepaalt en daarmee de burger tegen onbevoegd straffen beschermt. Zo bezien zou niet enig aan de wetgever toe te schrijven inzicht omtrent de strafwaardigheid het bij toepassing van het tweede lid leidende beginsel moeten zijn, maar het vertrouwen dat de burger mag stellen in de wet zelf. Dat brengt mee dat, indien ter zake van een feit de wet ten gunste van de verdachte is veranderd, deze ingevolge art. 1 tweede lid Sr op toepassing van de gunstiger regeling aanspraak moet kunnen maken, tenzij de wetgever het tegendeel heeft bepaald. Dat laatste kan het geval zijn bij een wettelijke overgangsregeling, of indien een bepaalde strafbaarstelling kennelijk slechts van tijdelijke aard is. Natuurlijk zal indien de wet op dit punt onduidelijk is deze moeten worden geïnterpreteerd, en daarbij kan onder meer de wetsgeschiedenis een rol spelen. Op grond van het legaliteitsbeginsel moet het echter de wet zijn, die bepaalt of we strafbaar zijn, en niet een aan de wetgever toe te schrijven opvatting omtrent de al dan niet strafwaardigheid van ons gedrag. Niet om de strafwaardigheid van de gedraging maar om de bevoegdheden van de justitiële autoriteiten te bepalen hebben we de wetgever nodig. De strafwaardigheid kan binnen het kader van de hen verleende bevoegdheid beter worden geschat door die autoriteiten, met inachtneming van de omstandigheden van ieder concreet geval.

Om al deze redenen zal het mij niet verbazen indien het reeds gedurende driekwart eeuw gebezigde en thans deels nog gehandhaafde criterium zal blijken zijn langste tijd te hebben gehad.

Dit zijn grote woorden — ik besef het — zeker in verband met zaken van gering gewicht. Maar aan de hand van lichte zaakjes kan het recht groeien dat we in zware zaken nodig hebben. Laten we om de gedachten te bepalen ons een hypothetische zware zaak voor ogen stellen.

Ingevolge art. 11 Wet internationale misdrijven (Wim) is de ondergeschikte die een oorlogsmisdrijf begaat ter uitvoering van een bevel van een meerdere niet strafbaar indien het bevel door die ondergeschikte te goeder trouw als bevoegd gegeven werd beschouwd. Het met de inwerkingtreding van die wet in 2003 vervallen art. 10 eerste lid Wet oorlogsstrafrecht (1952) sloot een beroep op het hebben uitgevoerd van een bevel van een meerdere juist uit. Een bijzondere overgangsregeling ontbreekt. De vraag of art. 11 Wim ingevolge art. 1 tweede lid Sr moet worden toegepast op wie vóór 2003 op bevel een oorlogsmisdrijf heeft begaan valt aan de hand van het criterium van het gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid moeilijk te beantwoorden. De desbetreffende Nota naar aanleiding van het verslag houdt in dat art. 11 Wim alleen geldt voor nieuwe feiten, behoudens eventuele toepassing van art. 1 tweede lid Sr![8.] Deze hypothetische zaak illustreert dat de duidelijkheid zou zijn gediend indien het criterium van het gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging begane feiten ook ten aanzien van de strafbaarheid vaarwel zou worden gezegd.

Wie heeft gehandeld ter uitvoering van een bevel van een meerdere dat hij te goeder trouw — dat zal natuurlijk kritisch moeten worden getoetst — als bevoegd gegeven heeft beschouwd moet erop kunnen vertrouwen dat het bij art. 11 Wim jo. art. 1 tweede lid Sr opengestelde verweer hem niet wordt ontzegd.

9.Slot De beginvraag, of de wending niet radicaler had gekund, kan bevestigend worden beantwoord.

Daarmee is niet gezegd dat zij ook radicaler had gemoeten. De Hoge Raad pleegt niet over een

357

nacht ijs te gaan, en uit het oogpunt van rechtszekerheid is begrijpelijk dat hij niet in een enkel EHRM-arrest grond heeft gevonden om zijn bestendige rechtspraak verder bij te stellen dan onmiddellijk nodig was. Niet uit te sluiten valt echter dat komende EHRM-arresten aanleiding zullen vormen voor nadere bezinning op die rechtspraak.

Bij zodanige bezinning is van belang wat men ziet als de ratio van de lex mitior regel. In de Nederlandse literatuur wordt veelal verondersteld dat deze ligt in de aan de wetswijziging ten grondslag liggende gewijzigde rechtsovertuiging van de wetgever. Een bezwaar daarvan lijkt me te zijn dat aldus achter in plaats van in de wet dreigt te worden gekeken. Remmelink zag er mede een toepassing in van het beginsel ‘pas als het even kan de wet toe die de verdachte het minste leed bezorgt’.[9.] In § 8.6-8.15 en voetnoot 100 van zijn indrukwekkende vordering zoekt de Advocaat-Generaal Knigge de ratio in de gedachte dat straf noodzakelijk moet zijn.

Daarentegen wordt in Duitsland wel het standpunt ingenomen dat de lex mitior regel berust op hetGesetzlichkeitsprinzip en uitvloeisel is van het rechtsstaatlichen Willkürverbots.[10.] Daarbij zou ik me willen aansluiten.

Voetnoot [1.]

Proces-verbaal BFO P 159/2005. Zie ook de opmerking onder nr. 16 in de pleitaantekeningen d.d. 29 juni 2009 (regiezitting) van de verdediging in appel, aangehaald in de cassatieschriftuur. De pleitaantekeningen worden als in het procesverbaal ingelast beschouwd. Aangaande de brief van de raadsvrouw van 23 juni 2009 inhoudende onderzoekswensen wordt dat niet vermeld.

[2.]

Het al of niet door politie/justitie gebruik gemaakt hebben van de huissleutel, maakt dat niet anders. Ik merk op dat op de lijst aan beslagene (verdachte) teruggegeven voorwerpen staat aangetekend dat het feit dat er aan de sleutelbos een huissleutel zat, dat bij controle ter plaatse als zodanig is vastgesteld. De lijst met deze opmerking is aangehecht aan de pleitnota van 29 juni 2009.

[17.]

17 Zie p. 4, 6 en 7 van de pleitnota d.d. 18 januari 2010.

[3.]

Mevis vindt het, gezien zijn noot onder NJ 2008/52, niet wenselijk dat een redenering over wat voor de verdachte gunstiger is, wordt opgebouwd vanuit hetgeen de rechter voornemens is aan straf op te leggen. Dan wordt de toepassing van art. 1 lid 2 Sr volgens hem afhankelijk van de opstelling die de rechter in concreto kiest en is er de ene keer wel, maar de andere keer geen sprake van ‘verandering van wetgeving’. Dan wordt ook onduidelijk wat ‘gunstigste bepaling’ precies is.

[4.]

Hij is op 29 aug. 2005 aangehouden en in verzekering gesteld, bewaring en gevangenhouding zijn aansluitend gevolgd. De schorsing van de voorlopige hechtenis vond plaats op 8 februari 2006.

[1.]

EHRM (Grand Chamber) 17 september 2009, no. 10249/03, Scoppola v. Italy (2), LJN BK6009, EHRC2009, 123, m.nt. Spronken & Pesteridou.

[2.]

Vgl. Trine Baumbach, ‘The Notion of Criminal Penalty and the Lex Mitior Principle in the Scoppola v. Italy case’, 80 Nordic Journal of International Law (2011), p. 125-142 (137, 138, 140).

[3.]

PbEU C-364/1 van 18 december 2000.

[4.]

358

Vgl. Sébastien van Drooghenbroeck, ‘Les bornes du texte et les limites de la créativité prétorienne — Cour européenne des droits de l’homme Scoppola c. Italie (no 2)’, 17 septembre 2009, 84 Revue trimestrielle des droits de l'homme (2010), p. 853-891 (881).

[5.]

Vgl. J. de Hullu, Materieel strafrecht, vierde druk, 2009, p. 127 (voetnoot 427).

[6.]

Bernard Bouloc, Droit pénal général, 21 ed., 2009, p. 149.

[7.]

Vgl. G. Knigge, Verandering van wetgeving, Arnhem, 1984, p. 352, 407-408. Zie ook het Statuut van het Internationale Strafhof (Trb. 1999, 13) , waarin de lex mitior regel evenmin als een uitzondering op de nullum crimen regel geldt: Art. 22-(1): A person shall not be criminally responsible under this Statute unless the conduct in question constitutes, at the time it takes place, a crime within the jurisdiction of the Court. Art. 24-(2): In the event of a change in the law applicable to a given case prior to a final judgement, the law more favourable to the person being investigated, prosecuted of convicted shall apply.

[8.]

Kamerstukken II 2002/03, 28337, nr. 6, p. 21.

[9.]

Hazewinkel-Suringa/Remmelink, 15e druk, 1996, p. 494.

[10.]

Gerhardt Dannecker, Leipziger Kommentar, 12e ed., 2006, aant. 56-60 op § 2 StGB.

359

Memorie van toelichting - Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het beperken van de mogelijkheden om een taakstraf op te leggen voor ernstige zeden- en geweldsmisdrijven en bij recidive van misdrijven- Hoofdinhoud .

Tekst Tweede Kamer der Staten-Generaal Vergaderjaar 2009–2010 32 169 Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het beperken van de mogelijkheden om een taakstraf op te leggen voor ernstige zeden- en geweldsmisdrijven en bij recidive van misdrijven Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING 1 A. Klijn, F. van Tulder, R. Beaujean, T. van der Heijden & G. Rodenburg,Moord, doodslag, taakstraf? Een Zembla-uitzending nader bekeken , Raad voor de rechtspraak Research Memoranda jaargang 4 (2008) nr. 1.

ALGEMEEN

•

1.

De taakstraf als passende straf Het onderhavige wetsvoorstel voorziet in de beperking van de mogelijkheden om een taakstraf op te leggen in geval van veroordeling voor een ernstige zeden- of geweldsmisdrijf. Het wetsvoorstel vloeit voort uit de door de regering noodzakelijk geachte positionering van de taakstraf als passende straf voor minder ernstige strafbare feiten en de inzet van de regering op het bereiken van gedragsverandering en het voorkomen van recidive door middel van de toepassing van voorwaardelijke sancties. Het wetsvoorstel houdt aldus nauw verband met de door de regering voorgenomen wetswijziging ter verbetering en versterking van de toepassing van voorwaardelijke sancties. In het onderstaande wordt hier nog op teruggekomen.

Het wetsvoorstel is aangekondigd ter gelegenheid van een algemeen overleg met de vaste commissie voor Justitie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 8 oktober 2008 (Kamerstukken II 2008–2009, 31 700 VI, nr. 67).

Naar de praktijk van het vorderen en opleggen van taakstraffen ingeval van ernstige misdrijven is door de Raad voor de rechtspraak en het College van procureurs-generaal een onderzoek uitgevoerd.1 De aanleiding voor dit onderzoek was een uitzending van het actualiteitenprogramma Zembla van 14 oktober 2007, dat aan taakstraffen was gewijd. Bij brief van 26 juni 2008 (Kamerstukken II 2007–2008, 31 200 VI, nr. 172) is het onderzoeksrapport aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal aangeboden. De Raad en het College concluderen uit het onderzoek dat bij het vorderen en opleggen van taakstraffen in het algemeen conform het oogmerk van de wetgever wordt gehandeld. Dat oogmerk moet in dit verband als volgt worden omschreven: de taakstraf is een passende straf voor naar verhouding lichte delicten; voor (ernstige) zeden- en geweldsmisdrijven is het opleggen van een taakstraf in beginsel niet aan de orde. Deze uitgangspunten voor het opleggen van een taakstraf zijn bij de totstandkoming van de huidige wettelijke regeling benadrukt. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel taakstraffen vermeldt in de inleiding: 1 Moord, doodslag, taakstraf? , paragraaf 3.1 en tabel 3.1.

2 Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC),Criminaliteit en rechtshandhaving 2007 , Onderzoek en beleid nr. 271, Den Haag 2008, paragraaf 6.2.1. Moord, doodslag, taakstraf? , paragraaf 2.4.

«Taakstraffen zijn geschikt voor plegers van naar verhouding lichte delicten.»(Kamerstukken II 1997–1998, 26 114, nr. 3, blz. 1). De wetgever zag er evenwel vanaf om een beperking aan te brengen in de aard van de delicten waarvoor een taakstraf kan worden opgelegd. De memorie

360

van toelichting merkt hierover op: «Zoals ook bij de oude regeling het geval was, is er geen beperking in de aard van de delicten waarvoor een taakstraf kan worden opgelegd [...]. Het ligt evenwel in de rede dat veroordeelden die zeer zware delicten hebben gepleegd, niet voor een taakstraf in aanmerking komen. Hetzelfde geldt voor de recidiverende delinquent die reeds meer malen een taakstraf opgelegd kreeg.» (blz. 8). Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer ging de toenmalige Minister van Justitie, Korthals, hier nog verder op in: «Zoals ik zojuist al aangaf, gaat het bij zeden- en geweldsdelicten om strafbare feiten die over het algemeen ernstig zijn. De lichamelijke integriteit van het slachtoffer wordt geschonden. De maatschappelijke onrust is vaak groot. Daarom acht ik in dit soort situaties een taakstraf een minder voor de hand liggende straf. Voor alle duidelijkheid: de wet laat oplegging ervan wel toe.

Het openbaar ministerie zal een terughoudend vorderings-beleid voeren, maar uiteindelijk is het toch de rechter die de straf oplegt. [...] Taakstraffen blijven een afdoeningsvorm voor plegers van naar verhouding lichtere delicten. Dus een taakstraf moet gezien worden als een zwaardere straf dan de geldboete en een lichtere dan de vrijheidsstraf. Door de mogelijkheid die het wetsvoorstel biedt om een vrijheidsstraf met een taakstraf te combineren, komen wel plegers van wat ernstigere delicten in aanmerking voor een taakstraf, maar zij hebben eerst enige maanden een vrijheidsstraf ondergaan. Het openbaar ministerie heeft in de strafvorderingsrichtlijnen opgenomen, dat het in beginsel onwenselijk is bij ernstige vormen van seksuele of geweldsdelicten een taakstraf te vorderen.» (Handelingen I 1999–2000, nr. 36, blz.

1726). In deze citaten komt helder naar voren dat de taakstraf als een passende straf wordt beschouwd voor naar verhouding lichtere strafbare feiten, dat het opleggen van een taakstraf in geval van ernstigere strafbare feiten niet is uitgesloten, maar dat dan het opleggen van een taakstraf tezamen met een vrijheidsstraf is aangewezen.

In het licht van deze uitgangspunten deelt de regering de conclusie van de Raad voor de rechtspraak en het College van procureurs-generaal dat in het algemeen conform het oogmerk van de wetgever is gehandeld. Op basis van het onderzoek moet evenwel ook worden geconstateerd dat het rekwireren en opleggen van een taakstraf, al dan niet in combinatie met een andere straf, bij ernstige delicten geen uitzondering is gebleken. In 41% van de onderzochte gevallen van veroordeling voor ernstige misdrijven werd een taakstraf opgelegd. In 6% van de gevallen was dit in combinatie met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, in 21% van de gevallen in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf en in 14% van de gevallen werd alleen een taakstraf opgelegd.1 Het opleggen van taakstraffen voor ernstige delicten kan niet los worden gezien van de vlucht die het aantal taakstraffen sinds de introductie van de onbetaalde arbeid als hoofdstraf in het Wetboek van Strafrecht in 1989, heeft genomen. Van enkele duizenden taakstraffen aan het begin van de jaren negentig is het aantal voltooide taakstraffen opgelopen tot ruim 32 000 in het jaar 2007.2 Het aandeel van de taakstraf in het totaal aantal opgelegde straffen is sinds het midden van de jaren negentig meer dan verdubbeld. In 2006 werd in meer dan 30% van de strafzaken een taakstraf opgelegd. Het onderzoeksrapport van de Raad voor de rechtspraak en het College van procureurs-generaal merkt hier over op: «Opvallend is overigens dat de groei van de taakstraf tot 2002 samenging met een groei van het aantal (vooral korte) onvoorwaardelijke vrijheidsstraffen. De door de wetgever voorziene vervanging van korte vrijheidsstraffen door taakstraffen kwam in die periode dus niet van de grond. Tot dat jaar bleken taakstraffen vooral in de plaats te komen van (hogere) boetes en voorwaardelijke vrijheidsstraffen. Vanaf 2002 lijkt de taakstraf wél de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf te vervangen. In dat licht bezien lijkt het waarschijnlijk dat de taakstraf soms wordt toegepast in gevallen waarin enige jaren terug nog een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf werd opgelegd.»1 De taakstraf heeft heden ten dage dus een belangrijke positie ingenomen in het Nederlandse sanctiestelsel. De regering acht dit op zich een goede zaak en heeft de ontwikkeling van de taakstraf tot een volwaardige sanctie ook altijd gestimuleerd. Voor bepaalde, minder ernstige strafbare feiten kan de taakstraf een effectief alternatief zijn voor een korte gevangenisstraf. Met het opleggen van een taakstraf wordt aan de ene kant tot uitdrukking gebracht dat het gepleegde feit door de samenleving niet wordt geaccepteerd en dat de schuldige hiervoor dient te worden gestraft, aan de andere kant kan door het opleggen van de taakstraf worden voorkomen dat de veroordeelde uit de samenleving wordt gehaald, wat het gevolg zou zijn van een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf. In termen van recidivevermindering geldt de korte gevangenisstraf als het minst effectief. Ook de samenleving heeft er dus belang bij dat waar mogelijk en passend, een taakstraf wordt opgelegd. Naarmate

361

het gaat om ernstiger feiten weegt het belang van het voorkomen van detentie echter niet meer op tegen het belang van de samenleving om enerzijds het aangerichte kwaad te vergelden en anderzijds om te voorkomen dat herhaling optreedt door onschadelijkmaking als dat nodig is, maar ook door veel gerichter en intensiever te werken aan gedragsverandering. In dergelijke gevallen is het naar het oordeel van de regering niet voldoende dat een misdrijf bestraft wordt met enkel een taakstraf (dat wil zeggen een taakstraf die niet is gecombineerd met een andere straf; dit wordt ook wel een «kale» taakstraf genoemd).

De structurele, op gedragsverandering gerichte aanpak behoort tot de kern van het regeringsbeleid inzake «Veiligheid begint bij voorkomen». Dat beleid heeft een sterke nadruk op het voorkomen van recidive. Het gaat daarbij om het tegengaan van de problemen, de overlast en het leed dat door criminaliteit wordt veroorzaakt. Dat gebeurt met een ingrijpende en doordachte strafrechtelijke reactie. De reactie is ingrijpend in de mate die nodig is. Deze reactie is vaak veel ingrijpender dan in de oude benadering met korte vrijheidsstraf of een «kale» taakstraf. Met de persoonsgerichte aanpak integreert de regering preventie en repressie. In de optiek van de regering berust het veelbesproken verschil tussen een «harde» of een «zachte» aanpak van criminaliteit namelijk op een misvatting. Vergelding en preventie van herhaling zijn geen tegengestelde strafdoelen: stevige, effectieve sanctietoepassing vraagt om een combinatie van beide. Werken aan gedragsverandering ter voorkoming van criminaliteit gebeurt onder strikt toezicht en is verre van vrijblijvend. Het is een ingrijpende en passende reactie op het leed en de overlast die criminelen veroorzaken.

Voorwaardelijke (vrijheids)straffen nemen in de persoonsgerichte aanpak een belangrijke plaats in. Ze zijn erop gericht om criminele levenspatronen effectief te veranderen. Dat gebeurt onder strikt toezicht van het openbaar ministerie en de reclassering. Voor het goed functioneren van het reclasseringstoezicht is het van belang dat er een stok achter de deur is, dat er kan worden teruggevallen op de voorwaardelijk niet ten uitvoer gelegde straf als het reclasseringstoezicht onvoldoende of niet wordt geaccepteerd.

Bij de brief van 29 augustus 2008 hebben de Staatssecretaris van Justitie en ondergetekende de persoonsgerichte aanpak en de maatregelen gericht op het terugdringen van recidive uiteengezet (Kamerstukken II 2007–2008, 24 587, nr. 299). Bij het realiseren van de persoonsgerichte aanpak en het terugdringen van recidive spelen vele personen en instanties een rol. De rechter neemt een centrale plaats in. Het is immers de rechter die, gelet op de aard en de ernst van het feit, de omstandigheden Moord, doodslag, taakstraf? , paragraaf 2.4. waaronder dat feit is begaan en de persoon van de dader, en rekening 1 Rapport van de Commissie Vrijheidsbeperking, Vrijheidsbeperking door voorwaarden. De voorwaardelijke veroordeling en haar samenhang met de taakstraf, de voorlopige hechtenis en de voorwaardelijke invrijheidstelling , Ministerie van Justitie, Den Haag 2003, blz. 22–23. houdend met de mogelijk verschillende strafdoelen (vergelding en de speciale en generale preventie), de vrijheid heeft om te bepalen welke straf in welk concreet geval passend en geboden is. De rechterlijke straf-toemetingsvrijheid is nodig teneinde de rechter in staat te stellen, bij de uitoefening van zijn grondwettelijke taak om strafbare feiten te berechten, een straf of maatregel te kunnen opleggen die recht doet aan de omstandigheden van het concrete geval. De algemene kaders waarbinnen de rechterlijke straftoemetingsvrijheid functioneert, worden daarbij gegeven door de wet. Het is daarbij niet de taak van de wetgever om in detail voor te schrijven welke straf wel en welke staf niet passend is in individuele gevallen. Wel is het de taak van de wetgever om in de wet vast te leggen welke straffen de rechter kan opleggen en onder welke omstandigheden deze kunnen worden opgelegd. De Raad voor de rechtspraak merkt in zijn advies over het onderhavige wetsvoorstel terecht op dat de wetgever de bandbreedte van de sanctieoplegging bepaalt, maar dat daarbinnen de rechter in een concreet geval de beslissing neemt. In zijn rapport over de voorwaardelijke veroordeling uit 2003 (aangeboden aan de Tweede kamer op 4 april 2003, Kamerstukken II 2002/03, niet-dossierstuk, just030306) formuleerde de Commissie Otte de verhouding tussen de wetgever en de straftoemetingsvrijheid van de rechter aldus: «In de Nederlandse strafrechtspleging komt de rechter een grote vrijheid toe bij de straftoemeting. [...] De rechter is daardoor in staat recht te doen aan de bijzonderheden van het individuele geval. Juist doordat het strafrecht een veelheid

362

aan uiteenlopende doelstellingen kent, kan de vraag wat een «passende» sanctie is, bezwaarlijk in abstracto worden beantwoord. Die vraag vereist een afweging in concreto. Dat echter neemt niet weg dat een volledige rechterlijke vrijheid zich niet verdraagt met het legaliteitsbeginsel, en met de daarachter liggende belangen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. De wetgever zal moeten bepalen welke sancties de rechter kan opleggen, en daarbij moeten aangeven in welke gevallen en onder welke voorwaarden de oplegging van straf of maatregel mogelijk is. De wetgever zal met andere woorden het kader moeten scheppen waarbinnen aan de rechter vrijheid toekomt. Dat kader dient daarbij de rechter én de burger houvast te bieden (eis van voorspelbaarheid), hetgeen meebrengt dat het wettelijk kader richtinggevend moet zijn voor de op te leggen straf. [...] Een ander argument voor een richtinggevende rol van de wetgever levert de behoefte aan een landelijk criminaliteits- en veiligheidsbeleid op. Door middel van wetgeving kan worden bereikt dat de straftoemeting door de rechter aansluit bij dat landelijke beleid. Een en ander betekent dat voortdurend gezocht moet worden naar de juiste balans tussen de rechterlijke vrijheid en de richtinggevende rol van de wetgever.»1 Bij de Tweede Kamer zal een wetsvoorstel worden ingediend dat voorziet in de versterking en verbetering van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling. Dit stelt de rechter in staat om vaker tot het opleggen van een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf over te gaan, waarbij gericht gewerkt kan worden aan gedragsverandering ter voorkoming van criminaliteit. Het wetsvoorstel geeft daarbij een wettelijk kader en een wettelijke verankering voor de bijzondere voorwaarden die bij veroordeling tot een (deels) voorwaardelijke straf door de rechter kunnen worden opgelegd. Het onderhavige wetsvoorstel dient in ditzelfde licht te worden bezien. Voor de bestraffing van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven kan niet worden volstaan met het opleggen van een «kale» taakstraf. Een dergelijk bestraffing voldoet niet aan de eisen die, gelet op de ernst van het delict, met het oog op vergelding en het voorkomen van nieuwe strafbare feiten in de toekomst, moeten worden gesteld. Het onderhavige wetsvoorstel voorziet er daarom in dat in geval van veroordeling voor een ernstig zeden- of geweldsmisdrijf alleen een taakstraf kan worden opgelegd tezamen met een al dan niet (deels) voorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel. Door middel van het stellen van bijzondere voorwaarden verbonden aan de voorwaardelijke straf kan dan gericht gewerkt worden aan gedragsverandering van de veroordeelde en aan het voorkomen van recidive.

Daarnaast voorziet dit wetsvoorstel erin dat niet opnieuw een taakstraf wordt opgelegd indien een eerder opgelegde taakstraf voor een soortgelijk delict de dader er kennelijk niet van heeft weerhouden om opnieuw een strafbaar feit te plegen. Hier geldt dat indien een taakstraf kennelijk geen gedragsverandering bij de veroordeelde heeft bewerkstelligd, niet volstaan kan worden met het opleggen van opnieuw een taakstraf, maar dat in de plaats daarvan of daarnaast een onvoorwaardelijke of (deels) voorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel geboden is.

Vooruitlopend op de wijzigingen voorzien in dit wetsvoorstel is de strafvorderingsrichtlijn inzake taakstraffen van het openbaar ministerie aangescherpt (Aanwijzing taakstraffen, Stcrt. 2008, 253). Bij brief van 16 december 2008 heeft de Staatssecretaris van Justitie de wijzigingen in de Aanwijzing taakstraffen toegelicht (Kamerstukken II 2008–2009, 31 700 VI, nr. 91).

•

2.

Tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis Bij gelegenheid van het voornoemde algemeen overleg van 8 oktober 2008 is gesproken over de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis in geval een taakstraf niet is voltooid (Kamerstukken II 2008–2009, 31 700 VI, nr. 67). Het onderhavige wetsvoorstel bevat geen regeling voor de automatischetenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis, indien de taakstraf niet of niet naar behoren is verricht. Op grond van artikel 22g, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is het ter beoordeling van het openbaar ministerie of in dergelijke gevallen de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis wordt bevolen. Er kunnen zich altijd feiten en omstandigheden voordoen waarom een taakstraf niet (naar behoren) is uitgevoerd. Het openbaar ministerie moet de vrijheid houden om onder bijzondere omstandigheden niet de

363

tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis te bevelen. Te denken valt aan het geval dat iemand door ernstige ziekte of door een ongeval niet langer in staat is een taakstraf te verrichten. Of het geval dat de persoon aan wie een taakstraf is opgelegd, met een ernstige stoornis wordt opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. In dergelijke gevallen kan het openbaar ministerie tot de conclusie komen dat het bevelen van de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis zinloos is.

Door de beoordelingsruimte van het openbaar ministerie te handhaven, wordt bovendien een onnodige belasting van de rechter voorkomen. De omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de taakstraf niet (naar behoren) is verricht, zullen immers, als ze niet door het openbaar ministerie in de beoordeling mogen worden betrokken, door de rechter in het kader van de bezwaarschriftprocedure worden meegewogen. De indiening van een bezwaarschrift tegen het bevel tenuitvoerlegging vervangende hechtenis van het openbaar ministerie heeft geen schorsende werking. In de praktijk wordt ook tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis overgegaan, ondanks dat een bezwaarschrift is ingediend bij de rechter. In dergelijke gevallen wordt de behandeling van het bezwaarschrift zo spoedig mogelijk op zitting gebracht.

•

3.

Consultatie Het conceptwetsvoorstel is ter consultatie voorgelegd aan de Raad voor de rechtspraak (RvdR), de Nederlandse vereniging voor rechtspraak (NVvR), het College van procureurs-generaal van het openbaar ministerie (OM), de Nederlandse orde van advocaten (NOvA) en de reclasseringsinstellingen (Reclassering Nederland, Stichting verslavingsreclassering GGZ en Leger des Heils).

1

Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.

RvdR, NVvR en NOvA zijn van oordeel dat het wetsvoorstel overbodig is, omdat de huidige praktijk inzake het opleggen van taakstraffen er geen aanleiding toe geeft. De RvdR adviseert daarbij het effect van de aanscherping van de Aanwijzing taakstraffen af te wachten alvorens met – wellicht – overbodige wetgeving te komen.

Het OM kan zich vinden in de strekking van het wetsvoorstel. Het OM geeft daarbij aan dat het maatschappelijk draagvlak voor de taakstraf onder druk is komen te staan. Een straf, of dat nu een geldboete, taakstraf of gevangenisstraf is, moet aansluiten bij de strafbeleving in de maatschappij. Het maatschappelijk draagvlak voor de taakstraf zal afnemen als zij te ruim wordt toegepast. Vanuit het oogpunt van de maatschappelijke acceptatie van de taakstraf kan het OM zich vinden in de strekking van het wetsvoorstel. Wel is het OM van oordeel dat op de kortst mogelijke termijn een wetenschappelijk onderzoek moet worden gestart naar de plaats van de taakstraf in het huidige strafarsenaal, in relatie tot de maatschappelijke beleving van de taakstraf. Aan de hand van de uitkomsten van dit onderzoek kan een discussie ten principale over de toekomst van de taakstraf worden gevoerd.

RvdR, NVvR en NOvA zijn verder van oordeel dat het wetvoorstel een ongekende inbreuk pleegt op de straftoemetingsvrijheid van de rechter, waarvoor zwaarwegende argumenten ontbreken.

Zij uiten (staatsrechtelijke) bedenkingen bij de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur misdrijven aan te wijzen waarvoor geen taakstraf kan worden opgelegd. Ook het OM maakt hier ernstig bezwaar tegen. De reclasseringsinstellingen onderschrijven het wetsvoorstel.

Zij geven daarbij aan dat het in het belang van de reclassering en van het imago van de taakstraf is dat de geschokte rechtsorde op een juiste en terechte wijze wordt hersteld, en dat kritisch wordt gekeken wanneer een taakstraf op zijn plaats is. De reclasseringsinstellingen benadrukken dat de andere doelen van de straf niet uit het oog verloren moeten worden, zoals de mogelijkheid van recidivebeperking. Juist de taakstraf heeft dan voordelen boven andere straffen doordat deze straf niet de stigmatiserende en beschadigende effecten van een gevangenisstraf heeft en tegelijkertijd kansen biedt te werken aan arbeidsreïntegratie en gedragsbeïnvloeding, aldus de reclasseringsinstellingen.

364

Ook worden in de adviezen1 kritische kanttekeningen geplaatst bij de voorgestelde regeling om het opleggen van een taakstraf uit te sluiten in het geval dat in de vijf voorafgaande jaren al eerder een taakstraf is opgelegd. Gewaarschuwd wordt voor onbedoelde effecten van de regeling. Verder wordt aangegeven dat de regeling ertoe kan leiden dat een straf moet worden opgelegd die geen recht doet aan de ernst van de feiten, de omstandigheden van het geval en de persoon van de dader. Ten slotte bevatten de adviezen nog verschillende oproepen tot verduidelijking van bepaalde onderdelen van het wetsvoorstel, opmerkingen over overgangsrecht, de motiveringsplicht en de verhouding tot andere bepalingen van het Wetboek van Strafrecht.

De verschillende adviezen hebben tot aanpassing van zowel het wetsvoorstel als de memorie van toelichting geleid. Hiervoor, in paragraaf 1 van het algemeen deel van deze memorie, zijn de redenen voor de onderhavige wetswijziging nader toegelicht en is de samenhang geschetst van het wetsvoorstel met het beleid van de regering gericht op het bereiken van gedragsverandering en het voorkomen van recidive door middel van de toepassing van voorwaardelijke sancties. De regering onderschrijft de voornoemde opmerkingen van het OM en de reclasseringsinstellingen over het maatschappelijk draagvlak voor de taakstraf. De regering acht het behouden van het maatschappelijk draagvlak voor de taakstraf van belang en acht in dit licht een duidelijk wettelijk kader voor de toepassing van deze straf aangewezen.

1 Zie ook M. J. Borgers, Het wettelijk sanctiestelsel en de straftoemetingsvrijheid van de rechter , in: Delikt en Delinkwent 2005, afl. 2/11, blz. 111–204.

Dat met de door dit wetsvoorstel voorziene inkadering van de rechterlijke straftoemetingsvrijheid een ongekende inbreuk zou worden gepleegd op de in ons rechtssysteem gewaarborgde scheiding der machten, onderschrijft de regering niet. In een onderzoek dat vorig jaar is verricht naar de rol en bevoegdheden van de rechter bij de sanctietoepassing en tenuitvoerlegging, is geconstateerd dat de rechter over een ruime vrijheid in het kader van de straftoemeting beschikt en dat deze vrijheid als gevolg van de toegenomen sanctiedifferentiatie alleen maar groter is geworden.1 Dit onderzoek is bij brief van 5 maart 2009 aan de Tweede Kamer aangeboden (Kamerstukken II 2008–2009, 31 700 VI, nr. 108). Zoals hiervoor aangegeven is ook voor de regering de straftoemetingsvrijheid van de rechter een wezenlijk element van ons strafrechtelijke stelsel en zij wordt ook gerespecteerd. Dit ontslaat de regering evenwel niet van de plicht om tezamen met het parlement invulling te geven aan de verantwoordelijkheid van de wetgever om in de wet aan te geven welke straffen kunnen worden opgelegd en onder welke omstandigheden, mede gelet op de beleving van een straf in de maatschappij. Een wettelijke positionering van de taakstraf als een passende straf voor naar verhouding lichtere strafbare feiten biedt voor alle betrokkenen in de strafrechtspleging en voor de justitiabele helderheid over de toepassing ervan en geeft daarnaast een duidelijk signaal dat de taakstraf een nuttig instrument is in een goed werkend sanctiestelsel en dat ook kan blijven doordat de toepassing ervan plaatsvindt voor naar verhouding lichtere strafbare feiten. In het licht van het voorgaande acht de regering de totstandkoming van wetgeving aangewezen en is er geen reden om eerst het effect van de aanscherping van de Aanwijzing taakstraffen af te wachten. Evenmin is er reden om het onderhavige wetsvoorstel aan te houden met het oog op wetenschappelijk onderzoek naar de plaats van de taakstraf in het sanctiestelsel. Het belang van wetenschappelijk onderzoek naar de plaats van straffen in het sanctiestelsel en de effectiviteit van sancties wordt volledig onderschreven. In de onderzoeksprogrammering van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het ministerie van Justitie (WODC) wordt hier ook veel aandacht aan besteed. In voornoemde brief van 5 maart 2009 is aangegeven dat het WODC samen met de Raad voor de rechtspraak werkt aan een metastudie op het gebied van de effectiviteit van sancties. Het gaat daarbij om de vraag welke sancties voor wie en onder welke omstandigheden het best werken. Daarnaast wordt thans besluitvorming voorbereid over een meerjaren onderzoeksprogrammering op het terrein van de reclassering. Ook dat is voor de positionering van de taakstraf van belang. De uitvoering van de taakstraf is immers een van de kerntaken van de reclassering. De resultaten van deze onderzoeken, die eerst op langere termijn te verwachten zijn, zullen alsdan beoordeeld worden op hun relevantie voor de wettelijke positionering van de taakstraf.

365

Ten slotte wordt thans bekeken of er naast voornoemde onderzoeken nog aanvullend onderzoek nodig is dat zich richt op het draagvlak voor straffen, waaronder de taakstraf. De haalbaarheid van een dergelijk onderzoek zal door het openbaar ministerie en WODC bekeken worden met het oog op de onderzoeksprogrammering van het WODC voor 2010. Overeenkomstig de adviezen van RvdR, NVvR, NOvA en het OM wordt afgezien van de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur misdrijven aan te wijzen waarvoor geen «kale» taakstraf kan worden opgelegd. In de plaats daarvan wordt voorgesteld om een drietal misdrijven die niet voldoen aan de in dit wetsvoorstel geformuleerde hoofdcriteria voor het uitsluiten van een «kale» taakstraf, op te nemen in de wet zelf.

De kritische kanttekeningen over de bepaling inzake het opleggen van een taakstraf in geval van recidive hebben tot enkele aanpassingen van deze bepaling geleid.

Ten slotte is in de adviezen aanleiding gevonden om te voorzien in overgangsrecht.

ARTIKELSGEWIJS Artikel I Onderdeel A Artikel 9 van het Wetboek van Strafrecht geeft aan dat een taakstraf kan worden opgelegd in geval van veroordeling voor misdrijven die worden bedreigd met een vrijheidsstraf of een geldboete of voor overtredingen die worden bedreigd met een vrijheidsstraf. Voorgesteld wordt om aan deze bepaling toe te voegen dat in bij de wet bepaalde gevallen geen taakstraf kan worden opgelegd. Hiermee wordt duidelijk gemaakt dat in de wet de gevallen worden omschreven waarin geen taakstraf kan worden opgelegd.

Voor het overige wordt artikel 9 Sr niet gewijzigd. De beperking in het vierde lid van dit artikel, die inhoudt dat een taakstraf kan worden opgelegd tezamen met een gevangenisstraf of hechtenis, mits het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen deel daarvan niet meer dan zes maanden bedraagt, blijft dus bestaan.

Onderdeel B Artikel 14g, tweede lid, Sr betreffende de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf, bevat een verwijzing naar de regeling van de taakstraf. Het voorgestelde nieuwe artikel 22b Sr dient hier te worden toegevoegd. Voordat de rechter in plaats van de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf, een taakstraf gelast, zal hij dienen na te gaan of het opleggen van een taakstraf niet op grond van artikel 22b is uitgesloten.

Onderdeel C Voorgesteld wordt om een nieuw artikel 22b toe te voegen aan de regeling van de taakstraf in het Wetboek van Strafrecht. In dit artikel wordt aangegeven in welke gevallen een veroordeling wegens misdrijf niet kan worden bestraft met enkel een taakstraf (dat wil zeggen een taakstraf die niet is gecombineerd met een andere straf).

Artikel 22b, eerste lid In het eerste lid, onderdeel a, wordt bepaald dat een taakstraf niet kan worden opgelegd voor een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad. Voor de omschrijving van de misdrijven waarvoor een taakstraf niet meer aan de orde is, is derhalve gekozen voor een combinatie van twee criteria, te weten een formeel criterium (misdrijf waarop een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld) en een materieel criterium (ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer). Tezamen strekken zij ertoe het opleggen van een taakstraf uit te sluiten in geval van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven. Het formele criterium sluit aan bij de opvatting van de wetgever over de ernst van een delict. Deze opvatting wordt tot uitdrukking gebracht in de hoogte van de maximale straf die voor een bepaald misdrijf kan worden opgelegd. Het gaat daarbij om het wettelijke maximum zoals dat in de strafbepaling is aangegeven. Het strafmaximum verlagende omstandig-

366

heden als poging en deelneming (resp. artikel 45, tweede lid, en artikel 49, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht) tellen daarbij niet mee. Het leggen van de grens bij zes jaren sluit aan bij de grens die voor de afdoening door middel van een strafbeschikking (artikel 257a van het Wetboek van Strafvordering) en de transactie (artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht) wordt gehanteerd. Met de taakstraf hebben de strafbe-schikking en de transactie gemeen dat zij in beginsel niet bedoeld zijn voor de afdoening van ernstige misdrijven.

Het materiële criterium staat in het teken van de gevolgen die het gepleegde misdrijf heeft gehad. Een taakstraf wordt niet opgelegd indien het misdrijf een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad. Bij zeden- en geweldsmisdrijven is in beginsel steeds sprake van inbreuken op de lichamelijke integriteit. De ernst van de inbreuk kan verschillen. In geval van een poging tot een zeden- of geweldsmisdrijf kan het zo zijn dat er geen sprake is van een daadwerkelijke inbreuk op de lichamelijke integriteit. De ernst van de inbreuk op de lichamelijke integriteit is dus bepalend voor de mogelijkheid om een taakstraf op te leggen. Zijn de gevolgen voor de lichamelijke integriteit van het slachtoffer beperkt gebleven, dan kan een «kale» taakstraf worden opgelegd.

Een inbreuk op de lichamelijke integriteit is niet hetzelfde als lichamelijk letsel. Zeker bij zedenmisdrijven kan sprake zijn van een ernstige inbreuk op de lichamelijk integriteit, zonder dat daarbij sprake is van lichamelijk letsel. Aan de andere kant is bij lichamelijk letsel wel altijd sprake van een inbreuk op de lichamelijk integriteit. In de gevallen waarin het misdrijf beperkt lichamelijk letsel ten gevolge heeft gehad, is geen sprake van een zo ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit dat daarom het opleggen van een taakstraf is uitgesloten.

Een aantal voorbeelden kan dienen ter verduidelijking. Iemand een tongzoen opdringen of het stoppen van een vinger in iemands mond of oor (zonder instemming van de betrokkene) is strafrechtelijk, als die handelingen een seksuele lading hebben, te kwalificeren als verkrachting.

Hoewel deze handelingen zeker een inbreuk vormen op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer, gaat het niet om de ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit die de term «verkrachting» oproept. Voornoemde handelingen kunnen dus met een taakstraf bestraft worden, maar de verkrachting die gepaard gaat met genitale penetratie kan dat niet. Bij beperkt of geen lichamelijk letsel kan gedacht worden de vechtpartij waarbij over en weer geslagen wordt. De betrokkene die daarbij op het hoofd slaat van zijn tegenstander maakt zich al snel schuldig aan poging zware mishandeling, ook al is er geen letsel of is het ontstane letsel beperkt gebleven tot een blauwe plek. In een dergelijk geval wordt het aan de rechter overgelaten om te beoordelen of een taakstraf een passende straf is. Leidt de vechtpartij tot zwaar lichamelijk letsel dan is het opleggen van enkel een taakstraf uitgesloten.

Bij vermogensdelicten is er geen sprake van een inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. In geval van een ernstig vermogensdelict is dus het opleggen van een «kale» taakstraf niet uitgesloten. In de formulering van het materiële criterium is er bewust van afgezien te spreken van de gevolgen voor de geestelijke integriteit van het slachtoffer. De reden daarvoor is dat de gevolgen die een misdrijf heeft voor het geestelijk welzijn van een slachtoffer sterk uiteenlopen van persoon tot persoon. De gevolgen voor de geestelijke integriteit zijn daarmee een te weinig objectieve maatstaf voor de beoordeling of een taakstraf mag worden opgelegd. Daar komt bij dat voor de delictsomschrijvingen van zeden- en geweldsmisdrijven in het Wetboek van Strafrecht geldt dat steeds sprake is van inbreuken op de lichamelijkeintegriteit. Een en ander wil uiteraard niet zeggen dat de rechter de gevolgen die een misdrijf heeft gehad voor het geestelijk welzijn van het slachtoffer niet kan en zal meewegen bij de straftoemeting. De ernstige psychische gevolgen die een misdrijf heeft gehad voor het slachtoffer, kunnen de rechter doen besluiten geen taakstraf, maar een gevangenisstraf op te leggen.

In het eerste lid, onderdeel b, wordt een drietal misdrijven aangewezen waarvoor het opleggen van een taakstraf in beginsel is uitgesloten, maar waarop de voornoemde (formele en materiële) criteria niet van toepassing zijn. Het gaat om ambtsdwang en wederspannigheid met letsel tot gevolg (artikel 181 Sr), kinderpornografie (artikel 240b Sr) en jeugdprostitutie (artikel 248b Sr),

367

voorzover daarop minder dan zes jaar gevangenisstraf staat. De keuze voor deze misdrijven is ingegeven door de wens om de ernst van deze misdrijven te onderstrepen en het belang te benadrukken van de bescherming die deze artikelen beogen te geven aan minderjarigen en personen werkzaam in publieke dienst. Bij veroordeling voor deze misdrijven kan derhalve geen «kale» taakstraf worden opgelegd, ongeacht of de misdrijven een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge hebben gehad.

Artikel 22b, tweede lid Het tweede lid van artikel 22b voorziet in het uitsluiten van een taakstraf in het geval van recidive. De beperking van de mogelijkheden om in geval van recidive een «kale» taakstraf op te leggen heeft betrekking op misdrijven in het algemeen en niet alleen op ernstige zeden- en geweldsmisdrijven. Indien een verdachte een misdrijf pleegt en in de vijf daaraan voorafgaande jaren al wegens een ander soortgelijk misdrijf een taakstraf opgelegd heeft gekregen, wordt niet opnieuw een taakstraf opgelegd. In artikel 43b Sr , dat deel uitmaakt van de algemene recidiveregeling van het van het Wetboek van Strafrecht, is aangegeven welke misdrijven als soortgelijk aan elkaar moeten worden aangemerkt. Verder is vereist dat de eerder opgelegde taakstraf is verricht of dat de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is bevolen in verband met het niet (naar behoren) verrichten van de taakstraf. Het stellen van deze eis dient ertoe een tweede («kale») taakstraf uit te sluiten in de gevallen dat de taakstraf kennelijk niet het effect heeft gehad dat daarmee werd beoogd. Het gaat dan om het geval dat de taakstraf wel is verricht, maar dat de veroordeelde er kennelijk niet van heeft weerhouden om opnieuw een strafbaar feit te begaan. Het gaat ook om het geval dat de veroordeelde de eerder opgelegde taakstraf niet heeft verricht en dat aanleiding is geweest om de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis te bevelen. Is een eerder opgelegde taakstraf niet verricht, maar is dat geen aanleiding geweest om de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis te bevelen, dan kan wel een nieuwe taakstraf worden opgelegd. Voor de gevallen waarin dit aan de orde zou kunnen zijn, wordt verwezen naar paragraaf 2 van het algemeen deel van deze toelichting. Het gaat er dan om dat een eerder opgelegde taakstraf niet is verricht buiten de schuld van de veroordeelde.

Artikel 22b, derde lid Het derde lid van artikel 22b bevat een uitzondering op de hoofdregel dat in geval van een ernstig zeden- en geweldsmisdrijf geen taakstraf wordt opgelegd. Deze uitzondering heeft tot doel te voorkomen dat een taakstraf niet kan worden opgelegd in combinatie met een al dan niet voorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsbenemende maatregel. Dit wetsvoorstel beoogt uit te sluiten dat in geval van ernstige misdrijven wordt volstaan met het opleggen van enkel een taakstraf. In combinatie met een onvoorwaardelijke, voorwaardelijke of deels voorwaardelijke gevangenisstraf moet de taakstraf ook bij ernstige misdrijven opgelegd kunnen worden. De combinatie van deze straffen geeft de rechter de mogelijkheid een bij de ernst van het feit en de persoonlijke omstandigheden van de dader passende straf op te leggen. De mogelijkheid om een taakstraf te combineren met een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf versterkt de mogelijkheden om te werken aan gedragsverandering. Zij staat in de sleutel van de persoonsgerichte aanpak, die de regering voorstaat (zoals hiervoor in paragraaf 1 van het algemeen deel van deze toelichting aangegeven). Door middel van het opleggen van bijzondere voorwaarden in het kader van een voorwaardelijke gevangenisstraf kan gericht gewerkt worden aan het opheffen of terugdringen van criminogene factoren die hebben bijgedragen aan het strafbare gedrag. Aan de andere kant is het zo dat door de mogelijkheid om een voorwaardelijke gevangenisstraf te combineren met een taakstraf, het punitieve karakter van de bestraffing wordt versterkt. De in het derde lid opgenomen uitzondering geldt ook voor de gevallen waarin het opleggen van een taakstraf is uitgesloten op grond van de recidiveregeling in het tweede lid van artikel 22b. In de door dat lid bestreken gevallen van recidive kan dus wel een taakstraf worden opgelegd als deze wordt gecombineerd met een al dan niet voorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsbenemende maatregel.

Huiselijk geweld

368

Ter gelegenheid van het algemeen overleg van 19 november 2008 over huiselijk geweld heb ik de Tweede Kamer toegezegd dat in het kader van het onderhavige wetsvoorstel bezien zou worden of de beperking van de mogelijkheden om een taakstraf op te leggen ook geldt voor gevallen van huiselijk geweld (Kamerstukken II 2008–2009, 28 345, nr. 73). Bij huiselijk geweld kan sprake zijn van ernstige zeden- en geweldsdelicten, zoals verkrachting en (zware) mishandeling. In de gevallen waarin het huiselijk geweld een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad, is op grond van het onderhavige wetsvoorstel een taakstraf dus uitgesloten (tenzij gecombineerd met gevangenisstraf of vrijheidsbenemende maatregel).

Motiveringsverplichting De rechter zal het opleggen van een taakstraf in geval van een ernstig zeden- of geweldsmisdrijf steeds moeten motiveren. Dat volgt uit artikel 359, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering (waarin is aangegeven dat het vonnis de redenen opgeeft die de straf hebben bepaald), maar ook uit het gegeven dat het nieuwe artikel 22b Sr een wettelijke beperking inhoudt van de rechterlijke straftoemetingsvrijheid. Daar waar in de wet is bepaald dat een taakstraf voor bepaalde misdrijven niet kan worden opgelegd, is de rechter gehouden te motiveren waarom hij gebruik maakt van de door de wet toegestane uitzonderingen. In het vonnis zal dus vermeld dienen te worden tot welke conclusie de rechter na toetsing aan artikel 22b is gekomen.

Overigens zij opgemerkt dat op basis van het onderzoek van de Raad voor de rechtspraak en het College van procureurs-generaal niet geconcludeerd kan worden dat het opleggen van een taakstraf in geval van een ernstig zeden- of geweldsmisdrijf door de rechter niet gemotiveerd wordt.

Veroordeling en strafbeschikking Artikel 22b geldt zowel in geval van veroordeling door de rechter, als in geval van afdoening door het openbaar ministerie door middel van een strafbeschikking. Dit laatste volgt uit artikel 78b van het Wetboek van Strafrecht waar is bepaald dat onder de term «veroordeling» ook de straf-beschikking wordt begrepen.

Onderdeel D Met de wijziging van artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht wordt duidelijk gemaakt dat de beperking van het opleggen van een taakstraf in artikel 22b ook geldt voor mogelijkheid van het opleggen van een taakstraf door het openbaar ministerie in het kader van een transactie.

Overigens is het op grond van beleidsregels van het openbaar ministerie zo dat een transactie voor ernstige misdrijven, waarbij sprake is van een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer, niet aan de orde is.

ARTIKEL II Artikel II voorziet in overgangsrecht. Hoewel in strikte zin geen sprake is van een veranderd inzicht omtrent de strafwaardigheid van de ernstige zeden- en geweldsmisdrijven waarop het wetsvoorstel betrekking heeft – aan de wettelijke strafbedreiging wijzigt immers niets – heeft het wetsvoorstel wel tot gevolg dat voor deze misdrijven in de in het wetsvoorstel bepaalde gevallen geen «kale» taakstraf meer kan worden opgelegd. Er is daarom sprake van verandering in de wetgeving als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Op strafbare feiten die zijn begaan vóór de inwerkingtreding van onderhavige wetswijziging, is het nieuwe artikel 22b Sr derhalve niet van toepassing.

Voor de aanscherping van het vorderingenbeleid van het openbaar ministerie als gevolg van de wijziging van de Aanwijzing taakstraffen heeft dit overigens geen gevolgen.

De minister van Justitie, E. M. H. Hirsch Ballin

369

Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het beperken van de mogelijkheden om een taakstraf op te leggen voor ernstige zeden- en geweldsmisdrijven en bij recidive van misdrijven Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is het Wetboek van Strafrecht te wijzigen in verband met het beperken van de mogelijkheden om een taakstraf op te leggen voor ernstige zeden- en geweldsmisdrijven; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I Het Wetboek van Strafrecht wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 9, tweede lid, eerste volzin, wordt de zinsnede «kan in plaats daarvan een taakstraf worden opgelegd» vervangen door: kan, behoudens in bij de wet bepaalde gevallen, in plaats daarvan een taakstraf worden opgelegd.

B Artikel 14g, tweede lid, tweede volzin, komt te luiden: De artikelen 22b tot en met 22k zijn van overeenkomstige toepassing.

C Na artikel 22a wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 22b • 1.Een taakstraf wordt niet opgelegd in geval van veroordeling voor: o a.een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad; o b.een van de misdrijven omschreven in de artikelen 181, 240b, 248a, 248b, 248c en 250.

• 2.Een taakstraf wordt voorts niet opgelegd in geval van veroordeling voor een misdrijf indien: o 1°aan de veroordeelde in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit wegens een soortgelijk misdrijf een taakstraf is opgelegd, en o 2°de veroordeelde deze taakstraf heeft verricht dan wel op grond van artikel 22g de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is bevolen.

• 3.Van het eerste en tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.

Ca In artikel 22g, eerste lid, wordt «kan het openbaar ministerie de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis bevelen» vervangen door: wordt vervangende hechtenis toegepast, tenzij dit wegens uitzonderlijke omstandigheden die zich na het opleggen van de taakstraf hebben voorgedaan, zou leiden tot een onbillijkheid van zwaarwegende aard.

D In artikel 74, vierde lid, eerste volzin, wordt na «het bepaalde bij of krachtens de artikelen» ingevoegd: 22b,.

ARTIKEL II Deze wet heeft geen gevolgen voor feiten die zijn begaan voor de inwerkingtreding van deze wet.

ARTIKEL III Deze wet treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.histnoot

370

Gegeven te ’s-Gravenhage, 17 november 2011 Beatrix De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, F. Teeven Uitgegeven de tweede januari 2012 De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

371

Aanwijzing taakstraffen (2011A027) Categorie • strafvordering Rechtskarakter Aanwijzing i.d.z.v. art. 130, lid 4 Wet RO Afzender College van procureurs-generaal Adressaat Hoofden van de parketten Registratienummer 2011A027 Datum vaststelling 29 november 2011 Datum inwerkingtreding 3 januari 2012 Geldigheidsduur 31 maart 2012 Publicatie in Staatscourant 2011, nr. 22857 Vervallen Aanwijzing taakstraffen (vervallen) (2011A019) Relevante beleidsregels Aanwijzing kader voor Strafvordering (2011A030) Aanwijzing executie (2010A031) Richtlijn voor strafvordering jeugd (2011R017) Wetsbepalingen : -Wet van 7 september 2000 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten omtrent de straf van onbetaalde arbeid ten algemene nutte (taakstraffen), met name de artt. 22c-22k van het Wetboek van Strafrecht en art. 257a Wetboek van Strafvordering -Wet van PM tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het beperken van de mogelijkheden om een taakstraf op te leggen voor ernstige zeden- en geweldsmisdrijven en bij recidive -Wet van PM tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling, met name de artt. 22c-22i van het Wetboek van Strafrecht en art. 257a Wetboek van Strafvordering Jurisprudentie Bijlagen ACHTERGROND 1. Algemeen De taakstraf heeft in de wet een plaats gekregen tussen geldstraf en vrijheidsstraf. Zij biedt daardoor zowel een alternatief voor een hogere geldstraf als voor een korte vrijheidsstraf. De taakstraf kan ook door het Openbaar Ministerie worden opgelegd. Behalve als zelfstandige hoofdstraf kan een taakstraf worden gecombineerd met een geldboete en/of een vrijheidsstraf voor zover het onvoorwaardelijk deel daarvan de zes maanden niet overstijgt.

2. Aanscherping aanwijzing in verband met het beperken van de mogelijkheden om een taakstraf op te leggen voor ernstige zeden- en geweldsmisdrijven en bij recidive van misdrijven De aanwijzing wordt aangepast in verband met de wettelijke beperking tot het opleggen van een taakstraf bij ernstige gewelds- en zedenmisdrijven en bij soortgelijke recidive binnen vijf jaar (art. 22b, nieuw).

Daarnaast bevat de wet een aanscherping van de bepaling met betrekking tot het bevelen van de vervangende hechtenis (art. 22g , eerste lid, nieuw).

Ten slotte zijn de afspraken met de reclassering over het geven van advies aangescherpt, in die gevallen dat er aanwijzingen zijn voor specifieke contra-indicaties, waardoor een taakstraf

372

onuitvoerbaar zal zijn (zie onder 4. Notabene). De aanscherping van de afspraken tussen OM en reclassering is toegezegd bij de wetsbehandeling.

SAMENVATTING Deze aanwijzing en de Aanwijzing kader voor strafvordering bevatten regels voor het opleggen van een taakstraf bij strafbeschikking en het requireren van een taakstraf ter zitting bij door strafrechtelijk meerderjarigen gepleegde delicten. [1] Bij verdachten van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven en bij soortgelijke recidive binnen vijf jaar mag geen taakstraf worden gevorderd. Van deze beperking kan worden afgeweken als naast de taakstraf een onvoorwaardelijke gevangenisstraf (van maximaal zes maanden) of een vrijheidsbenemende maatregel wordt gevorderd.

Deze aanwijzing en de Aanwijzing kader voor strafvordering bevatten regels voor het opleggen van een taakstraf bij strafbeschikking en het requireren van een taakstraf ter zitting bij door strafrechtelijk meerderjarigen gepleegde delicten.

Artikel 22b, nieuw Bij verdachten van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven en bij soortgelijke recidive binnen vijf jaar mag geen taakstraf meer worden gevorderd. Van deze beperking kan worden afgeweken als naast de taakstraf een ónvoorwaardelijke gevangenisstraf of een vrijheidsbenemende maatregel wordt gevorderd. De combinatie (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf en taakstraf mag dus niet worden gevorderd. Een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf zonder taakstraf is door de wetgever niet verboden; de wetgever gaat er dan wel vanuit dat daaraan een pakket bijzondere voorwaarden wordt verbonden.

Artikel 22g, eerste lid, nieuw Als de taakstraf niet of niet naar behoren wordt uitgevoerd, wordt de vervangende hechtenis toegepast, tenzij dit wegens uitzonderlijke omstandigheden die zich ná het opleggen van de taakstraf hebben voorgedaan, zou leiden tot een onbillijkheid van zwaarwegende aard.

STRAFVORDERING 1. Uitgangspunten Hoewel de wet allerlei combinaties van hoofdstraffen mogelijk maakt, zal bij zaken die ter zitting worden aangebracht overeenkomstig de in de Aanwijzing kader voor strafvordering van de polarisrichtlijnen neergelegde gedachten in beginsel slechts één hoofdstraf behoren te worden gevorderd [2]. Combinaties van hoofdstraffen of geheel of gedeeltelijk voorwaardelijke hoofdstraffen kunnen in specifieke situaties voorzien in de behoefte aan maatwerk. In de regel zijn dergelijke combinaties minder geschikt voor algemene en geobjectiveerde uitgangspunten.

Een uitzondering hierop is de combinatie van gevangenisstraf en taakstraf bij verdachten die voorlopige hechtenis hebben ondergaan. De combinatie gevangenisstraf en taakstraf is ook toepasbaar op verdachten van ernstige gewelds- en zedendelicten die geen voorlopige hechtenis hebben ondergaan.

In de Wet Taakstraffen is het maximaal op te leggen uren taakstraf gesteld op 480. Dit geldt echter alleen voor die gevallen waarin een combinatie van werk- en leerstraf wordt opgelegd.

Het maximum aantal uren werkstraf bedraagt 240 uur. Een leerstraf kan maximaal 480 uur bedragen. Een combinatie van beide kan eveneens maximaal 480 uur bedragen, waarvan dus niet meer dan 240 uur uit werkstraf mag bestaan. Feitelijk adviseert de reclassering geen leerstraffen meer, omdat die (grotendeels) zijn vervangen door erkende gedragsinterventies. De wet die de leerstraf als hoofdstraf afschaft treedt op 1 april 2012 in werking. Wel vormen leertrajecten (erkende gedragsinterventies) onderdeel van het advies van de reclassering ten behoeve van bijzondere voorwaarden.

De taakstraf is niet gekoppeld aan een vrijheidsstraf van een bepaalde duur. Er valt echter wel een tegenwaarde in dagen vrijheidsstraf af te leiden uit de bepalingen over de vervangende hechtenis te weten (maximaal) 1 dag per twee uur onuitgevoerde taakstraf. Voor de taakstraf geldt een lineaire omrekenfactor, die is afgeleid van de hiervoor genoemde tegenwaarde van 1 dag per twee uur.

2. Positionering taakstraf 2a. Algemeen Op grond van de wet kan de taakstraf worden opgelegd bij alle misdrijven - behoudens ernstige zeden - en geweldsmisdrijven - en die overtredingen die met een vrijheidsstraf worden bedreigd.

Dit impliceert dat er geen taakstraf kan worden opgelegd bij overtredingen waar alleen een geldboete op staat.

373

De wettelijke positionering van de taakstraf tussen vrijheidsstraf en geldboete zal in het strafmaatbeleid tot uitdrukking moeten komen. Dat wil zeggen, dat de taakstraf in de plaats kan komen van zowel een korte vrijheidsstraf als van een wat hogere geldboete.

2b. Polaris De inwerkingtreding van de Wet Taakstraffen betekende voor de Aanwijzing kader voor strafvordering dat er naast de (geld)transactiegrens twee strafmodaliteitsgrenzen bijkwamen: de taakstraftransactiegrens en de grens tussen taakstraf en gevangenisstraf als eis ter zitting. [3] Overeenkomstig het in de Wet OM-afdoening (art. 257a Wetboek van Strafvordering) genoemde maximum voor een taakstraf van 180 uur ligt de taakstrafgrens bij 90 sanctiepunten.

Als ondergrens voor het opleggen van een taakstraf is de grens gelegd bij 20 sanctiepunten. Dit past ook bij het karakter van de taakstraf, die niet alleen bedoeld is als vervanging van vrijheidsstraf, maar ook ter vervanging van de hogere geldboete. In zaken waarin het aantal sanctiepunten 20 à 30 bedraagt zal er afhankelijk van de aard van de gepleegde delicten en de omstandigheden van de verdachte gekozen kunnen worden tussen een geldboete of taakstraf. In het bijzonder in zaken, waar een vrijheidsstraf als te zwaar wordt gezien, maar een geldboete vanwege de financiële positie van de verdachte geen reële optie is, zal de taakstraf een bruikbaar alternatief zijn.

De grens tot waar in beginsel een taakstraf ter zitting geëist mag worden (mits er geen sprake is van een of meer contra-indicaties - zie hieronder) valt samen met het wettelijk maximum voor de taakstraf als werkstraf: 240 uur of 120 sanctiepunten.

Ondergrens taakstraf OM 20 sanctiepunten 40 uur Bovengrens geldboete (geldtransactie) 30 sanctiepunten € 850,Bovengrens taakstraf OM 90 sanctiepunten 180 uur Bovengrens werkstraf 120 sanctiepunten 240 uur Bovengrens taakstraf (werk- en leerstraf) 240 sanctiepunten 480 uur 3. Geen taakstraf bij ernstige zeden- en geweldsmisdrijven en recidive van misdrijven 3a. Uitgesloten van een taakstraf Voor enkel een taakstraf (zie 3b.) komen niet in aanmerking verdachten van ernstige zeden- en geweldsmisdrijven. Onder ernstige zeden- en geweldsmisdrijven worden conform de wettelijke bepalingen verstaan: • misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaar of meer is gesteld en die een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge hebben gehad;

•

een van de misdrijven - met een strafbedreiging lager dan zes jaar - omschreven in de artikelen 181, 240b, 248a, 248b 248c en 250 Wetboek van Strafrecht.

Toelichting De afweging of een misdrijf waarop een gevangenisstraf van zes jaar of meer staat moet worden aangemerkt als een ernstig zeden- of geweldsmisdrijf moet in eerste instantie door de officier van justitie (of advocaat-generaal) worden gemaakt. Deze moet de ernst van de inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer beoordelen. De casuïstiek is te divers om daarvoor strikte grenzen aan te geven. Daarnaast is van een aantal misdrijven die onder de zesjaarsgrens vallen bij wet bepaald dat deze gerekend worden tot ernstige zeden- of geweldsmisdrijven. De ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer is bij deze delicten per definitie aanwezig. Dat geldt bijvoorbeeld voor kinderporno.

3b. Taakstraf in combinatie met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsbenemende maatregel Als naar het oordeel van de officier van justitie (advocaat-generaal) sprake is van een ernstig zeden- of geweldsmisdrijf zoals hiervoor gedefinieerd, vordert de officier van justitie (advocaatgeneraal) in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf (of een vrijheidsbenemende maatregel). Eventueel vordert hij naast de onvoorwaardelijke gevangenisstraf (of vrijheidsbenemende maatregel) een taakstraf. De duur van de onvoorwaardelijke gevangenisstraf mag, wanneer deze wordt gecombineerd met een taakstraf, op grond van art. 9, lid 4, Wetboek van Strafrecht, niet langer dan zes maanden zijn. Bij een voorarrest dat langer heeft geduurd dan zes maanden is een combinatie dus niet mogelijk.

374

De combinatie (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf en taakstraf mag dus niet worden gevorderd. Een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf zonder taakstraf is door de wetgever niet verboden; de wetgever gaat er dan wel vanuit dat daaraan een pakket bijzondere voorwaarden wordt verbonden.

3c. Geen taakstraf in geval van soortgelijke recidive binnen een periode van vijf jaar Ook komen op grond van de wet niet in aanmerking voor een taakstraf verdachten die: • in de vijf jaar voorafgaand aan het misdrijf waarvoor zij nu worden vervolgd wegens een soortgelijkmisdrijfal door de rechter zijn veroordeeld tot een taakstraf, en

•

de verdachte deze eerder door de rechter opgelegde taakstraf heeft uitgevoerd dan wel op grond van art. 22g Wetboek van Strafrecht de vervangende hechtenis is bevolen.

3d. Taakstraf in combinatie met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsbenemende maatregel De officier van justitie (of advocaat-generaal) vordert in beginsel dus niet nog eens een taakstraf als de rechter wegens een soortgelijk misdrijf in de vijf jaar voorafgaand aan de pleegdatum van het nieuwe feit al eens een taakstraf heeft opgelegd. Via de executiedocumentatie van het CJIB kan worden nagegaan of de eerder opgelegde taakstraf is uitgevoerd dan wel dat hiervoor vervangende hechtenis is bevolen, zodat vaststaat dat de eerder opgelegde taakstraf ook inderdaad onherroepelijk is geworden. Het vorderen van een tweede taakstraf blijft wel mogelijk als deze wordt gecombineerd met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf - van maximaal zes maanden - of vrijheidsbenemende maatregel.

4. Contra-indicaties voor een taakstraf Voor een taakstraf komen in beginsel evenmin in aanmerking: • verdachten, die weigeren de door hen aangerichte schade te vergoeden of mee te werken aan schadebemiddeling;

•

verdachten, die vanwege psychische of psychiatrische problematiek niet in staat zijn de taakstraf naar behoren te verrichten;

•

verdachten, die vanwege ernstige verslavingsproblematiek niet in staat zijn de taakstraf naar behoren te verrichten;

•

verdachten, die niet instemmen met een taakstraf (art. 257c, lid 1 Wetboek van Strafvordering);

•

illegale vreemdelingen

•

verdachten zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland.

[4]

;

Ook kan als contra-indicatie gelden dat tegen de verdachte nog andere strafzaken open staan, waarop nog niet onherroepelijk is beslist.

Notabene. Als de officier van justitie (of advocaat-generaal) naar aanleiding van de beschikbare gegevens uit het dossier of naar aanleiding van het horen van de verdachte twijfelt of deze de taakstraf naar behoren kan verrichten, en hij overweegt niettemin een taakstraf aan te bieden of te vorderen, dan moet hij - alsnog - een advies vragen aan de reclassering. Voorkomen moet worden dat de reclassering met niet uitvoerbare taakstraffen wordt geconfronteerd. Dat geldt zowel voor de taakstaf die de rechter oplegt, al dan niet op vordering van de officier van justitie, als voor de taakstraf die de officier wil aanbieden als strafbeschikking. De praktijk van de afgelopen jaren laat zien dat een taakstraf nog te vaak wordt gevorderd en/of opgelegd terwijl duidelijk was of vastgesteld had kunnen worden dat deze niet uitvoerbaar zou zijn in verband met de psychische of psychiatrische problematiek en/of verslavingsproblematiek van de verdachte. De uitvoering van de taakstraf moet dan worden gestopt en omgezet in vervangende hechtenis, wat geen wenselijke reactie is als mislukking voorzienbaar was. Wanneer de reclassering niet face-to-face bij het aanbieden of vorderen van de taakstraf is betrokken, moet het Openbaar Ministerie de aanwezigheid van deze contra-indicaties in eerste instantie dus zelf

375

vaststellen. Bij twijfel wordt afgezien van een taakstraf óf wordt een advies aan de reclassering gevraagd.

5. Schadevergoeding aan slachtoffers De in de Aanwijzing kader voor strafvordering beschreven schaderegeling is ook van toepassing als wordt overwogen een taakstraf op te leggen. Dat houdt in, dat een schade die is vergoed leidt tot een korting op het totaal aantal sanctiepunten en daarmee in het aantal uren taakstraf.

6. Officierszittingenmodel bij het opleggen van taakstraffen door het Openbaar Ministerie De oplegging van een taakstraf kan niet plaatsvinden dan nadat de verdachte door het Openbaar Ministerie is gehoord en daarbij heeft verklaard bereid te zijn de taakstraf te voldoen.

Taakstrafzaken lenen zich dus niet voor een louter schriftelijke afdoening. De hoofdofficier van justitie heeft wel de mogelijkheid om een senior-parketsecretaris op grond van art. 126 Wet op de Rechterlijke Organisatie op te dragen de taakstraf op te leggen met hiervoor genoemde waarborgen (de verdachte wordt gehoord en gevraagd zich bereid te verklaren de straf te voldoen). Deze bevoegdheid wordt dan aan de senior-parketsecretaris gemandateerd.

De hoofdofficier draagt zorg voor een arrondissementaal overleg met alle betrokken partijen waarin afspraken met de politie en reclassering worden gemaakt en de procedure wordt vastgelegd die bij het opleggen van een OM-taakstraf zal worden gevolgd. Daarbij dient aandacht te worden besteed aan: • het in een zo vroeg mogelijk stadium - bij voorkeur als de verdachte zich nog op het politiebureau bevindt - in een gesprek met de verdachte beoordelen of hij of zij mogelijk in aanmerking komt voor een OM-taakstraf ;

•

de rol van de reclassering;

•

de positie van het slachtoffer.

In een uitnodiging voor een officierszitting wordt aangegeven, dat alsnog een dagvaarding kan volgen, indien tijdens de zitting (toch) sprake blijkt te zijn van een of meer contra-indicatie(s) tegen een taakstraf. Verder wordt een verdachte in de uitnodiging gewezen op het feit dat hij zich kan laten bijstaan door een raadsman.

Uit de wet volgt uiteraard ook dat een taakstraf niet kan worden aangeboden als transactie of opgelegd als strafbeschikking voor een ernstig zeden- en geweldsmisdrijf.

7. Uitvoering taakstraffen Bij het opleggen van de taakstraf door het Openbaar Ministerie via officierszittingen wordt expliciet uitgegaan van een uitvoering van de taakstraf op werkdagen dan wel dagen, vallend buiten het weekend. De verdachte dient de aanwijzingen van de reclassering hieromtrent op te volgen. Het al dan niet aanwezig zijn van een geobjectiveerde grond om de taakstraf in het weekend uit te voeren (bijvoorbeeld het (vooruitzicht op) verlies van een baan of opleiding) wordt door de reclassering bij de intake met de verdachte besproken. Het oordeel van de reclassering dient gemotiveerd te worden vastgelegd. Verslaglegging door de reclassering is van belang voor de vraag welke gevolgen het Openbaar Ministerie verbindt aan het niet (naar behoren) verrichten van de taakstraf binnen de daarvoor beschikbare termijn. Voor de tenuitvoerlegging van een door een rechter opgelegde taakstraf geldt hetzelfde uitgangspunt als bij een door het Openbaar Ministerie bij strafbeschikking opgelegde taakstraf: De taakstraf dient op doordeweekse dagen te worden uitgevoerd en de veroordeelde dient de aanwijzingen, gegeven door de reclassering, hieromtrent op te volgen, tenzij een geobjectiveerde grond zich tegen een dergelijke uitvoering verzet (bijvoorbeeld: - het vooruitzicht op - het verlies van een baan). De reclassering dient het al dan niet aanwezig zijn van een geobjectiveerde grond voor de tenuitvoerlegging van de taakstraf in het weekend met de veroordeelde te bespreken. Bij de intake dient het oordeel van de reclassering gemotiveerd te worden vastgelegd. Verslaglegging door de reclassering is van belang bij de beoordeling van de vraag of het Openbaar Ministerie de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis beveelt, indien de veroordeelde de taakstraf niet aanvangt, dan wel wanneer de uitvoering van de taakstraf is mislukt (art. 22g lid 1 Sr).

Het verdient aanbeveling het karakter van de uit te voeren taakstraf te laten aansluiten bij het karakter van het gepleegde delict. Het Openbaar Ministerie heeft de reclasseringsorganisaties verzocht bij de keuze van de taakstraf zoveel mogelijk bij dat uitgangspunt aan te sluiten. Zeker

376

(gewelds)delicten gepleegd in de openbare ruimte lenen zich hiervoor. Als de taakstraf wordt uitgevoerd in de openbare ruimte wordt daarmee de betrokkenheid van het openbaar bestuur benadrukt. Het lokale parket wordt gevraagd hierover in overleg te treden met het openbaar bestuur en de lokale reclasseringsunits.

Toelichting: Het aanbod van doordeweekse projectplaatsen is ruim voorhanden, terwijl weekendplaatsen moeilijker te realiseren zijn. De reclassering wordt in toenemende mate geconfronteerd met verdachten/veroordeelden, die niet bereid zijn om op doordeweekse dagen een taakstraf uit te voeren, ook als daar naar het oordeel van de reclassering geen geobjectiveerde grond voor bestaat, terwijl tegelijkertijd de druk op de taakstrafcapaciteit in de weekenden onverminderd groot is.

8. Strafvordering Zie tevens de Aanwijzing kader voor strafvordering.

OVERGANGSRECHT De beleidsregels in deze aanwijzing hebben gelding vanaf de datum van inwerkingtreding.

[1]Voor strafrechtelijk minderjarigen wordt verwezen naar de richtlijn voor strafvordering jeugd.

[2] De uitgangspunten die zijn geformuleerd in de Aanwijzing kader voor strafvordering zijn van toepassing op de polarisrichtlijnen, maar ook op een aantal niet-polarisrichtlijnen die conform de polarissystematiek zijn opgesteld.

[3]In verband met de invoering van de Wet OM-afdoening heet de (geld)transactiegrens inmiddels geldboetegrens en de taakstraftransactiegrens algemene taakstrafgrens.

[4]Deze contra-indicatie wordt versterkt door het feit dat een illegale vreemdeling zich niet met een volgens de Wet op de identificatieplicht geldig

identiteitsbewijs kan identificeren. Bovendien is betrokkene niet te verzekeren met alle problemen van dien Als uitzondering op de regel is soms een op de persoon toegesneden voorziening mogelijk. Te denken valt bijvoorbeeld aan vreemdelingen wiens verblijfsstatus tussen datum beslissing en start van de uitvoering is gewijzigd van legaal naar illegaal. Voor wat betreft de status van asielzoekers is het raadzaam contact op te nemen met de IND.

377

Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van een rechterlijke vrijheidsbeperkende maatregel (rechterlijk gebieds- of contactverbod) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering te wijzigen in verband met de invoering van een rechterlijke vrijheidsbeperkende maatregel; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I Het Wetboek van Strafrecht wordt als volgt gewijzigd: A Na artikel 38u wordt een afdeling toegevoegd, luidende: VIERDE AFDELING Oplegging vrijheidsbeperkende maatregel Artikel 38v • 1.Ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten kan een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid worden opgelegd bij de rechterlijke uitspraak:

•

o

1°.waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;

o

2°.waarbij overeenkomstig artikel 9a wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd.

2.De maatregel kan inhouden dat de verdachte wordt bevolen:

o

a.zich niet op te houden in een bepaald gebied,

o

b.zich te onthouden van contact met een bepaalde persoon of bepaalde personen,

o

c.zich op bepaalde tijdstippen te melden bij de daartoe aangewezen opsporingsambtenaar.

•

3.De maatregel kan voor een periode van ten hoogste twee jaren worden opgelegd.

•

4.De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie, bevelen dat de maatregel dadelijk uitvoerbaar is indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens een bepaalde persoon of bepaalde personen.

•

5.Het bevel, bedoeld in het vierde lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.

•

6.De maatregel kan tezamen met straffen en andere maatregelen worden opgelegd.

Artikel 38w • 1.In het vonnis waarbij de maatregel als bedoeld in artikel 38v wordt opgelegd, beveelt de rechter dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan.

•

2.De rechter bepaalt in het vonnis de duur van de vervangende hechtenis die ten hoogste ten uitvoer wordt gelegd voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan. De

378

duur van deze vervangende hechtenis wordt in gehele dagen, weken of maanden vastgesteld en bedraagt ten minste drie dagen.

•

3.De totale duur van de tenuitvoergelegde vervangende hechtenis bedraagt ten hoogste zes maanden.

•

4.Toepassing van de vervangende hechtenis heft de verplichtingen ingevolge de maatregel, bedoeld in artikel 38v, tweede lid, niet op.

Artikel 38x • 1.Indien er ernstige redenen bestaan voor het vermoeden dat de veroordeelde de maatregel niet naleeft of heeft nageleefd, kan zijn aanhouding worden bevolen door het openbaar ministerie. Indien het bevel van het openbaar ministerie niet kan worden afgewacht, kan de hulpofficier de aanhouding van de veroordeelde bevelen. De hulpofficier geeft van de aanhouding onverwijld schriftelijk of mondeling kennis aan het openbaar ministerie.

•

2.Het openbaar ministerie dient na aanhouding onverwijld een vordering tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis in bij de rechter-commissaris.

•

3.De rechter-commissaris beslist binnen driemaal vierentwintig uur na indiening van de vordering. Hangende de beslissing van de rechter-commissaris wordt de aangehouden veroordeelde niet in vrijheid gesteld.

•

4.De veroordeelde wordt door de rechter-commissaris gehoord. De artikelen 40 en 191 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing. De raadsman is bevoegd bij het onderzoek tegenwoordig te zijn en van de daarop betrekking hebbende stukken kennis te nemen.

•

5.Indien de rechter-commissaris de vordering van het openbaar ministerie toewijst, beveelt hij de gehele of gedeeltelijke tenuitvoerlegging van de in het vonnis bepaalde vervangende hechtenis. De vrijheidsbeneming ondergaan op grond van het derde lid wordt geheel in mindering gebracht op de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis. Indien hij de vordering afwijst, wordt de aangehouden veroordeelde in vrijheid gesteld.

•

6.Het openbaar ministerie stelt de veroordeelde onverwijld schriftelijk in kennis van de beslissing van de rechter-commissaris. De kennisgeving behelst het oordeel van de rechter-commissaris over het niet naleven van de maatregel, alsmede het aantal dagen vervangende hechtenis.

•

7.Tegen de beslissing van de rechter-commissaris staat voor de veroordeelde en het openbaar ministerie binnen veertien dagen hoger beroep open bij de rechter die de maatregel oplegde. Bij het instellen van hoger beroep zendt het openbaar ministerie de daarop betrekking hebbende stukken aan het gerecht toe. De rechter bepaalt daarop onverwijld een dag voor het onderzoek van de zaak, tenzij hij vaststelt dat de veroordeelde in zijn hoger beroep niet ontvankelijk is. Het openbaar ministerie doet de veroordeelde tot bijwoning van de zitting oproepen onder betekening van de vordering.

De artikelen 14i en 14j zijn van overeenkomstige toepassing.

Artikel 38ij In de gevallen waarin een vordering tot tenuitvoerlegging, als bedoeld in artikel 38x, tweede lid, wordt afgewezen, het openbaar ministerie in zijn vordering niet ontvankelijk wordt verklaard, of

379

de rechter de beslissing van de rechter-commissaris tot tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 38x, vijfde lid, vernietigt, of indien de zaak eindigt zonder oplegging van de maatregel als bedoeld in artikel 38v, kan het gerecht in feitelijke aanleg dat als laatste over de vrijheidsbeperkende maatregel heeft geoordeeld op verzoek van de veroordeelde hem een vergoeding ten laste van de staat toekennen voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van vrijheidsbeneming ondergaan uit hoofde van artikel 38x. De artikelen 89, eerste lid, tweede volzin, tweede lid, en zesde lid, 90 en 93 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

B In artikel 77h, vierde lid, wordt onder vervanging van de punt aan het slot van onderdeel e door een puntkomma, een onderdeel toegevoegd, luidende: • f.vrijheidsbeperkende maatregel.

C Na artikel 77wd, worden twee artikelen ingevoegd, luidende: Artikel 77we • 1.In het vonnis waarbij de vrijheidsbeperkende maatregel wordt opgelegd, beveelt de rechter dat vervangende jeugddetentie zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan.

•

2.De artikelen 38v, 38w, tweede tot en met het vierde lid, en 77p, vierde lid, zijn van overeenkomstige toepassing.

Artikel 77wf • 1.Indien er ernstige redenen bestaan voor het vermoeden dat de veroordeelde de maatregel niet naleeft of heeft nageleefd, kan zijn aanhouding worden bevolen door het openbaar ministerie. Indien het bevel van het openbaar ministerie niet kan worden afgewacht, kan de hulpofficier de aanhouding van de veroordeelde bevelen. De hulpofficier geeft van de aanhouding onverwijld schriftelijk of mondeling kennis aan het openbaar ministerie.

•

2.Het openbaar ministerie dient na aanhouding onverwijld een vordering tot tenuitvoerlegging van de vervangende jeugddetentie in bij de rechter-commissaris. De artikelen 38x, derde tot en met zesde lid, 38ij en 77p zijn van overeenkomstige toepassing.

•

3.Tegen de beslissing van de rechter-commissaris staat voor de veroordeelde en het openbaar ministerie binnen veertien dagen hoger beroep open bij de rechter die de maatregel oplegde. Bij het instellen van hoger beroep zendt het openbaar ministerie de daarop betrekking hebbende stukken aan het gerecht toe. De rechter bepaalt daarop onverwijld een dag voor het onderzoek van de zaak, tenzij hij vaststelt dat de veroordeelde in zijn hoger beroep niet ontvankelijk is. Het openbaar ministerie doet de veroordeelde tot bijwoning van de zitting oproepen onder betekening van de vordering.

De artikelen 14i, tweede tot en met het zesde lid, 14j en 77ee, tweede lid, van dit wetboek en artikel 495b van het Wetboek van Strafvordering, zijn van overeenkomstige toepassing.

ARTIKEL II Het Wetboek van Strafvordering wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 366a wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: • 1.In geval artikel 14a, 38v, of 77x van het Wetboek van Strafrecht is toegepast, kan vanwege het openbaar ministerie aan de verdachte aanstonds na de uitspraak op de

380

terechtzitting een mededeling in persoon worden uitgereikt. De mededeling houdt in de straf of maatregel waartoe de verdachte is veroordeeld en alle beslissingen die betrekking hebben op de in artikel 14c, 38v of 77z van het Wetboek van Strafrecht bedoelde algemene en bijzondere voorwaarden of vrijheidsbeperkende maatregel. De mededeling houdt daarnaast de datum van ingang van de proeftijd dan wel de maatregel in, indien de verdachte afziet van een rechtsmiddel of indien de rechter beveelt dat de maatregel dadelijk uitvoerbaar is.

2. In het tweede lid wordt na «artikel 14a» ingevoegd: , 38v.

B In artikel 509hh, eerste lid, onder b, wordt «jegens personen» vervangen door: jegens een persoon of personen.

C In artikel 558, derde lid, wordt na «stelselmatige daders,» ingevoegd: oplegging vrijheidsbeperkende maatregel,.

ARTIKEL III Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.histnoot Gegeven te ’s-Gravenhage, 17 november 2011 Beatrix De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten Uitgegeven de vijfentwintigste november 2011 De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

381

Wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is enige wijzigingen aan te brengen in de bepalingen in het Wetboek van Strafrecht betreffende de voorwaardelijke veroordeling en de voorwaardelijke invrijheidstelling; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I Het Wetboek van Strafrecht wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 9, tweede lid, vervalt de tweede volzin.

B Artikel 14b wordt als volgt gewijzigd: 1. Het tweede lid, eerste volzin, komt te luiden: De proeftijd bedraagt ten hoogste drie jaren.

2. Aan het derde lid wordt, onder vervanging van de punt aan het slot van onderdeel b door een puntkomma, een onderdeel toegevoegd, luidende: • c.indien de rechter een bevel als bedoeld in artikel 14e, eerste lid, heeft gegeven, op de dag van de einduitspraak.

C Artikel 14c wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid komt onderdeel b te luiden: • b.de veroordeelde, voor zover aan de toepassing van artikel 14a bijzondere voorwaarden als bedoeld in het tweede lid zijn gesteld:

o

1°.ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt; en

o

2°.medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen.

2. Het tweede lid komt te luiden: • 2.Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld, waaraan de veroordeelde gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, dan wel binnen een door de rechter te bepalen termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd, heeft te voldoen:

o

1°.gehele of gedeeltelijke vergoeding van de door het strafbare feit veroorzaakte schade;

o

2°.geheel of gedeeltelijk herstel van de door het strafbare feit veroorzaakte schade;

o

3°.storting van een door de rechter vast te stellen waarborgsom, ten hoogste gelijk aan het verschil tussen het maximum van de geldboete die voor het feit kan worden opgelegd en de opgelegde boete;

o

4°.storting van een door de rechter vast te stellen geldbedrag in het schadefonds geweldsmisdrijven of ten gunste van een instelling die zich ten doel stelt belangen

382

van slachtoffers van strafbare feiten te behartigen. Het bedrag kan niet hoger zijn dan de geldboete die ten hoogste voor het strafbare feit kan worden opgelegd;

o

5°.een verbod contact te leggen of te laten leggen met bepaalde personen of instellingen;

o

6°.een verbod zich op of in de directe omgeving van een bepaalde locatie te bevinden;

o

7°.een verplichting op bepaalde tijdstippen of gedurende een bepaalde periode op een bepaalde locatie aanwezig te zijn;

o

8°.een verplichting zich op bepaalde tijdstippen te melden bij een bepaalde instantie;

o

9°.een verbod op het gebruik van verdovende middelen of alcohol en de verplichting ten behoeve van de naleving van dit verbod mee te werken aan bloedonderzoek of urineonderzoek;

o

10°.opneming van de veroordeelde in een zorginstelling;

o

11°.een verplichting zich onder behandeling te stellen van een deskundige of zorginstelling;

o

12°.het verblijven in een instelling voor begeleid wonen of maatschappelijke opvang;

o

13°.het deelnemen aan een gedragsinterventie;

o

14°.andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende.

3. Het derde lid komt te luiden: • 3.Aan een bijzondere voorwaarde kan elektronisch toezicht worden verbonden.

D Artikel 14d wordt als volgt gewijzigd: 1. Het tweede lid komt te luiden: • 2.De rechter kan aan een krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen reclasseringsinstelling opdracht geven toezicht te houden op de naleving van de voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden. Bij het houden van toezicht op de naleving van de voorwaarden stelt de reclasseringsinstelling de identiteit van de veroordeelde vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Indien een voorwaarde niet wordt nageleefd, doet de reclasseringsinstelling daarvan onverwijld melding aan het openbaar ministerie.

2. Een lid wordt toegevoegd, luidende: • 3.Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent het uit te oefenen toezicht.

E Na artikel 14d wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 14e • 1.De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, bevelen dat de op grond van artikel 14c gestelde voorwaarden en het op

383

grond van artikel 14d uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

•

2.Het bevel, bedoeld in het eerste lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.

F In artikel 14f, eerste lid, tweede volzin, wordt «één jaar» vervangen door: twee jaren.

G Na artikel 14f wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 14fa • 1.In geval van veroordeling tot een vrijheidsstraf waarvan de rechter heeft bepaald dat de straf of een gedeelte daarvan niet ten uitvoer zal worden gelegd, kan het openbaar ministerie de aanhouding van de veroordeelde bevelen, indien er ernstige redenen bestaan voor het vermoeden dat enige gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd. Indien het bevel van het openbaar ministerie niet kan worden afgewacht, kan de hulpofficier de aanhouding van de veroordeelde bevelen. De hulpofficier geeft van de aanhouding onverwijld schriftelijk of mondeling kennis aan het openbaar ministerie.

•

2.Het openbaar ministerie dient, indien het de aanhouding noodzakelijk blijft vinden, onverwijld een vordering tot voorlopige tenuitvoerlegging in bij de rechter-commissaris en een vordering als bedoeld in artikel 14g, eerste lid, in bij de rechter.

•

3.De rechter-commissaris beslist binnen driemaal vierentwintig uur na aanhouding.

Hangende de beslissing van de rechter-commissaris wordt de veroordeelde niet in vrijheid gesteld.

•

4.De veroordeelde wordt door de rechter-commissaris gehoord. De artikelen 40 en 191 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing. De raadsman is bevoegd bij het onderzoek tegenwoordig te zijn en van de daarop betrekking hebbende stukken kennis te nemen.

•

5.Indien de rechter-commissaris de vordering van het openbaar ministerie toewijst, beveelt hij de voorlopige tenuitvoerlegging van de niet ten uitvoer gelegde vrijheidsstraf.

Indien hij de vordering afwijst, beveelt hij de invrijheidstelling van de veroordeelde.

•

6.Het openbaar ministerie stelt de veroordeelde onverwijld schriftelijk in kennis van de beslissing van de rechter-commissaris.

•

7.De termijn van de voorlopige tenuitvoerlegging eindigt van rechtswege met ingang van het tijdstip waarop de duur van de vrijheidsbeneming gelijk wordt aan de duur van de ten uitvoer te leggen straf.

•

8.Het bevel tot voorlopige tenuitvoerlegging kan door de rechter die bevoegd is te oordelen over de vordering tot tenuitvoerlegging ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.

H Artikel 14g wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid vervalt «indien hij daartoe termen vindt,».

384

2. Een lid wordt toegevoegd, luidende: • 6.Bij toepassing van het eerste of tweede lid, beveelt de rechter dat de vrijheidsbeneming ondergaan uit hoofde van artikel 14fa geheel in mindering zal worden gebracht bij de tenuitvoerlegging van de straf. Indien hij dit bevel geeft terzake van een taakstraf, bepaalt hij in zijn uitspraak volgens welke maatstaf de aftrek zal geschieden.

I Artikel 14h wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt na de eerste volzin een zin ingevoegd, luidende: In het geval dat enige gestelde voorwaarde niet is nageleefd, ziet het openbaar ministerie slechts af van een vordering als bedoeld in artikel 14g, eerste lid, indien naar het oordeel van het openbaar ministerie met een vordering als bedoeld in artikel 14f of met een waarschuwing kan worden volstaan.

2. Aan het tweede lid wordt een zin toegevoegd, luidende: In de overige gevallen geschiedt het onderzoek van de zaak binnen dertig dagen nadat de rechter-commissaris op grond van artikel 14fa de voorlopige tenuitvoerlegging heeft bevolen.

3. In het derde lid wordt «degene die met het verlenen van hulp en steun was belast» vervangen door: degene die met reclasseringstoezicht is belast.

4. In het vijfde lid wordt «degene die met het verlenen van hulp en steun is belast» vervangen door: degene die met reclasseringstoezicht is belast.

J In artikel 14i, derde lid, wordt «degene die met het verlenen van hulp en steun is belast» vervangen door: degene die met reclasseringstoezicht is belast.

K In artikel 14j, tweede lid, wordt «degene die met het verlenen van hulp en steun is belast» vervangen door: degene die met reclasseringstoezicht is belast.

L Na artikel 14k wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 14l In de gevallen waarin een vordering tot tenuitvoerlegging, als bedoeld in artikel 14g, eerste lid, wordt afgewezen of het openbaar ministerie in zijn vordering niet ontvankelijk wordt verklaard, kan het gerecht in feitelijke aanleg dat als laatste over de vordering heeft geoordeeld op verzoek van de veroordeelde hem een vergoeding ten laste van de staat toekennen voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van vrijheidsbeneming ondergaan uit hoofde van artikel 14fa. De artikelen 89, eerste lid, tweede volzin, tweede lid, en zesde lid, 90 en 93 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

La Aan artikel 15, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt, onder vervanging van de punt aan het slot van onderdeel b door een puntkomma, een onderdeel toegevoegd, luidende: • c.de veroordeelde een vreemdeling is die geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000.

M Artikel 15a wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid komt onderdeel b te luiden: • b.de veroordeelde, voor zover aan de voorwaardelijke invrijheidstelling bijzondere voorwaarden als bedoeld in het tweede lid worden gesteld:

o

1°.ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt; en

o

2°.medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 15b, tweede lid, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen.

2. Het derde lid komt te luiden: • 3.De bijzondere voorwaarden kunnen inhouden:

385

o

1°.een verbod contact te leggen of te laten leggen met bepaalde personen of instellingen;

o

2°.een verbod zich op of in de directe omgeving van een bepaalde locatie te bevinden;

o

3°.een verplichting op bepaalde tijdstippen of gedurende een bepaalde periode op een bepaalde locatie aanwezig te zijn;

o

4°.een verplichting zich op bepaalde tijdstippen te melden bij een bepaalde instantie;

o

5°.een verbod op het gebruik van verdovende middelen of alcohol en de verplichting ten behoeve van de naleving van dit verbod mee te werken aan bloedonderzoek of urineonderzoek;

o

6°.opneming van de veroordeelde in een zorginstelling gedurende een bepaalde termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd;

o

7°.een verplichting zich onder behandeling te stellen van een deskundige of zorginstelling gedurende een bepaalde termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd;

o

8°.het verblijven in een instelling voor begeleid wonen of maatschappelijke opvang gedurende een bepaalde termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd;

o

9°.het deelnemen aan een gedragsinterventie;

o

10°.andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende, waaraan deze gedurende de proeftijd heeft te voldoen.

3. Het vierde lid komt te luiden: • 4.Aan een bijzondere voorwaarde kan elektronisch toezicht worden verbonden.

N Artikel 15b, tweede lid, komt te luiden: • 2.Het openbaar ministerie kan aan een krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen reclasseringsinstelling opdracht geven toezicht te houden op de naleving van de voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden. Bij het houden van toezicht op de naleving van de voorwaarden stelt de reclasseringsinstelling de identiteit van de veroordeelde vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Indien een voorwaarde niet wordt nageleefd, doet de reclasseringsinstelling daarvan onverwijld melding aan het openbaar ministerie.

Na Artikel 15g komt te luiden: Artikel 15g Voorwaardelijke invrijheidstelling kan geheel of gedeeltelijk worden herroepen indien de veroordeelde een daaraan verbonden voorwaarde niet heeft nageleefd. Indien de voorwaardelijke invrijheidstelling gedeeltelijk is herroepen, wordt de veroordeelde, nadat hij het alsnog ten uitvoer te leggen gedeelte van de vrijheidsstraf heeft ondergaan, opnieuw voorwaardelijk in vrijheid gesteld.

Nb Artikel 15i, tweede lid, komt te luiden:

386

•

2.Indien het openbaar ministerie van oordeel is dat de veroordeelde een voorwaarde niet heeft nageleefd, dient het onverwijld een schriftelijke vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling in bij de rechtbank. De vordering bevat de grond waarop zij berust. Het openbaar ministerie ziet slechts af van de vordering, indien naar het oordeel van het openbaar ministerie met het wijzigen van de voorwaarden of met een waarschuwing kan worden volstaan.

O Artikel 15h wordt als volgt gewijzigd: 1. Aan het eerste lid worden twee zinnen toegevoegd, luidende: Indien het bevel van het openbaar ministerie niet kan worden afgewacht, kan de hulpofficier de aanhouding van de veroordeelde bevelen. De hulpofficier geeft van de aanhouding onverwijld schriftelijk of mondeling kennis aan het openbaar ministerie.

2. Het tweede lid komt te luiden: • 2.Het openbaar ministerie dient, indien het de aanhouding noodzakelijk blijft vinden, onverwijld een vordering tot schorsing van de voorwaardelijke invrijheidstelling in bij de rechter-commissaris en een vordering als bedoeld in artikel 15i, tweede lid, in bij de rechter.

P In artikel 16 wordt «het verlenen van hulp en steun aan veroordeelden» vervangen door: de werkzaamheden van reclasseringsinstellingen met betrekking tot de naleving van bij of krachtens de wet aan verdachten of veroordeelden opgelegde voorwaarden.

Q Het eerste en tweede lid van artikel 22c komen te luiden: • 1.Een taakstraf bestaat uit het verrichten van onbetaalde arbeid. Het vonnis dan wel de strafbeschikking vermeldt het aantal uren dat de straf zal duren. Het vonnis dan wel de strafbeschikking kan de aard van de te verrichten werkzaamheden vermelden.

•

2.De taakstraf duurt ten hoogste tweehonderdenveertig uren.

R In artikel 22d, derde lid, wordt «acht maanden» vervangen door: vier maanden.

S In artikel 22f, eerste lid, vervalt «of het te volgen leerproject» en wordt «artikel 22c, eerste lid, tweede volzin» vervangen door: artikel 22c, eerste lid, derde volzin.

Sa Aan artikel 22g, derde lid, wordt een zin toegevoegd, luidende: Indien de rechter het bezwaarschrift gegrond verklaart, geeft hij in zijn beslissing het aantal uren taakstraf aan dat nog moet worden verricht en binnen welke termijn de taakstraf moet worden voltooid.

Sb Artikel 22i komt te luiden: Artikel 22i Het openbaar ministerie kan een beslissing als bedoeld in artikel 22f, eerste lid, of artikel 22g, eerste lid, slechts nemen gedurende de termijn waarbinnen de taakstraf op grond van artikel 22c, derde lid, dan wel 22g, derde lid, moet zijn voltooid, of binnen drie maanden na afloop van deze termijn.

Sc Na artikel 31 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 32 De rechter kan aan een krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen reclasseringsinstelling opdracht geven toezicht te houden op de naleving door de veroordeelde van de ontzetting van het recht om ambten of bepaalde ambten te bekleden en het recht om bepaalde beroepen uit te oefenen. De veroordeelde is verplicht medewerking te verlenen aan het reclasseringstoezicht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen. Indien de

387

veroordeelde de ontzetting niet naleeft, doet de reclasseringsinstelling daarvan onverwijld melding aan het openbaar ministerie.

T Artikel 38a, vierde lid, vervalt.

U In artikel 38g vervalt het derde lid, onder vernummering van het vierde lid tot derde lid.

V In artikel 38h, eerste lid, vervalt in de tweede volzin: «en derde».

W In artikel 38p vervalt het zevende lid, onder vernummering van het achtste lid tot zevende lid.

X In artikel 44a, tweede lid, vervalt telkens «, bestaande uit een werkstraf,».

Xa Aan artikel 77tb wordt een lid toegevoegd, luidende: • 7.Artikel 77cca, eerste lid, derde tot en met zesde lid en achtste lid, is van overeenkomstige toepassing. Indien het openbaar ministerie de aanhouding noodzakelijk blijft vinden, dient het onverwijld een vordering tot voorlopige tenuitvoerlegging in bij de rechter-commissaris en een vordering als bedoeld in het derde lid bij de rechter.

Xb In artikel 77u wordt «artikelen 14h» vervangen door: artikelen 14h, eerste lid, eerste en derde volzin, en tweede tot en met vijfde lid.

Y In artikel 77w vervalt het vierde lid, onder vernummering van het vijfde tot en met achtste lid tot vierde tot en met zevende lid.

Z In artikel 77wb, derde lid, wordt «derde tot en met vijfde, zevende en achtste lid» vervangen door: derde, vierde, zesde en zevende lid.

AA In artikel 77z vervalt de derde volzin.

AAa Na artikel 77z wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 77za • 1.De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, bevelen dat de op grond van artikel 77z gestelde voorwaarden, de op grond van artikel 77aa, tweede en derde lid, te verlenen hulp en steun dan wel het op grond van artikel 77aa, vierde lid, uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

•

2.Het bevel, bedoeld in het eerste lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.

BB Na artikel 77cc wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 77cca • 1.In geval van veroordeling tot jeugddetentie of de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor jeugdigen waarvan de rechter heeft bepaald dat deze geheel of gedeeltelijk niet ten uitvoer zal worden gelegd, kan het openbaar ministerie de aanhouding van de veroordeelde bevelen, indien er ernstige redenen bestaan voor het vermoeden dat enige gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd. Indien het bevel van het openbaar ministerie niet kan worden afgewacht, kan de hulpofficier de aanhouding van

388

de veroordeelde bevelen. De hulpofficier geeft van de aanhouding onverwijld schriftelijk of mondeling kennis aan het openbaar ministerie.

•

2.Het openbaar ministerie dient, indien het de aanhouding noodzakelijk blijft vinden, onverwijld een vordering tot voorlopige tenuitvoerlegging in bij de rechter-commissaris en een vordering als bedoeld in artikel 77dd, eerste lid, in bij de rechter.

•

3.De rechter-commissaris beslist binnen driemaal vierentwintig uur na aanhouding.

Hangende de beslissing van de rechter-commissaris wordt de veroordeelde niet in vrijheid gesteld.

•

4.De veroordeelde wordt door de rechter-commissaris gehoord. Artikel 77ee, tweede lid, en de artikelen 40 en 191 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing. De raadsman is bevoegd bij het onderzoek tegenwoordig te zijn en van de daarop betrekking hebbende stukken kennis te nemen.

•

5.Indien de rechter-commissaris de vordering van het openbaar ministerie toewijst, beveelt hij de voorlopige tenuitvoerlegging van de niet ten uitvoer gelegde jeugddetentie of de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor jeugdigen. Indien hij de vordering afwijst, beveelt hij de invrijheidstelling van de veroordeelde.

•

6.Het openbaar ministerie stelt de veroordeelde onverwijld schriftelijk in kennis van de beslissing van de rechter-commissaris.

•

7.De termijn van de voorlopige tenuitvoerlegging eindigt van rechtswege met ingang van het tijdstip waarop de duur van de vrijheidsbeneming gelijk wordt aan de duur van de ten uitvoer te leggen jeugddetentie of de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor jeugdigen.

•

8.Het bevel tot voorlopige tenuitvoerlegging kan door de rechter die bevoegd is te oordelen over de vordering tot tenuitvoerlegging ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.

CC Aan artikel 77dd worden twee leden toegevoegd, luidende: • 4.Bij toepassing van het eerste of tweede lid, beveelt de rechter dat de vrijheidsbeneming ondergaan uit hoofde van artikel 77cca geheel in mindering zal worden gebracht bij de tenuitvoerlegging van de straf. Indien hij dit bevel geeft terzake van een taakstraf of de maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige, bepaalt hij in zijn uitspraak volgens welke maatstaf de aftrek zal geschieden.

•

5.In de gevallen waarin de vordering tot tenuitvoerlegging wordt afgewezen of het openbaar ministerie in zijn vordering niet ontvankelijk wordt verklaard, kan het gerecht in feitelijke aanleg dat als laatste over de vordering heeft geoordeeld op verzoek van de veroordeelde hem een vergoeding ten laste van de staat toekennen voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van vrijheidsbeneming ondergaan uit hoofde van artikel 77cca. De artikelen 89, eerste lid, tweede volzin, tweede lid, en zesde lid, 90 en 93 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

CCa In artikel 77ee, eerste lid, wordt «artikelen 14h» vervangen door: artikelen 14h, eerste lid, eerste en derde volzin, en tweede tot en met vijfde lid.

DD

389

In artikel 77hh, eerste lid, wordt «77w, derde en zevende lid» vervangen door: 77w, derde en zesde lid.

ARTIKEL II Het Wetboek van Strafvordering wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 257a, derde lid, vervalt de tweede volzin.

B Artikel 493, zesde lid, wordt als volgt gewijzigd: 1. In de vierde volzin vervalt «die het gedrag van de veroordeelde betreffen».

2. De vijfde volzin vervalt.

ARTIKEL III In artikel 13, eerste lid, van de Gratiewet vervalt de tweede volzin.

ARTIKEL IV In artikel 10, eerste lid, onder c, van de Wet op de Jeugdzorg wordt «77w, derde en zevende lid» vervangen door: 77w, derde en zesde lid.

ARTIKEL IVa Indien het bij geleidende brief van 25 april 2006 ingediende voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het verhogen van de maximale proeftijd voor misdrijven die de gezondheid of het welzijn van dieren benadelen, en in verband met het verhogen van het strafmaximum voor onder meer het doden van andermans dieren (30 511) tot wet is of wordt verheven en die wet in werking treedt of is getreden voor het tijdstip waarop deze wet in werking treedt, wordt deze wet als volgt gewijzigd: In artikel I, onderdeel B, onder 2, wordt «derde lid» vervangen door: vierde lid.

ARTIKEL V Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.histnoot Gegeven te ’s-Gravenhage, 17 november 2011 Beatrix De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, F. Teeven Uitgegeven de vijfentwintigste november 2011 De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

390

Wet van 1 december 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de herziening van de regels inzake de processtukken, de verslaglegging door de opsporingsambtenaar en enkele andere onderwerpen (herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is te bevorderen dat de regels inzake de processtukken en de verslaglegging door de opsporingsambtenaar worden herzien en dat te dien einde ook overigens enkele wijzigingen worden aangebracht; Zo is het, dat Wij, de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I Het Wetboek van Strafvordering wordt als volgt gewijzigd: A Aan artikel 12f wordt twee leden toegevoegd, luidende: • 3.De voorzitter kan, ambtshalve of op vordering van de advocaat-generaal, bepalen dat in het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, de opsporing en vervolging van strafbare feiten of op zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend, van bepaalde stukken of gedeelten daarvan geen afschrift wordt verstrekt.

•

4.De klager of de persoon wiens vervolging wordt verlangd wordt in het geval, bedoeld in het derde lid, schriftelijk medegedeeld dat hem van bepaalde stukken of gedeelten daarvan geen afschrift wordt verstrekt.

B Artikel 27 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt «eenig» vervangen door: een.

2. In het tweede lid wordt «wien» vervangen door: wie.

C Artikel 28 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt «den Derden» vervangen door: de Derde.

2. In het tweede lid wordt «zooveel» vervangen door «zoveel» en vervalt «of met zijne raadslieden».

D De artikelen 30 tot en met 34 komen te luiden: Artikel 30 • 1.De kennisneming van de processtukken wordt de verdachte op diens verzoek tijdens het voorbereidende onderzoek verleend door de officier van justitie. De kennisneming wordt de verdachte in elk geval toegestaan vanaf het eerste verhoor na aanhouding.

•

2.Indien de officier van justitie in gebreke blijft de kennisneming te verlenen, kan hem op verzoek van de verdachte door de rechter-commissaris een termijn worden gesteld binnen welke de kennisneming van processtukken wordt verleend. Alvorens op het verzoek te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie.

•

3.Niettemin kan de officier van justitie, indien het belang van het onderzoek dit vordert, de verdachte de kennisneming van bepaalde processtukken onthouden.

•

4.De verdachte wordt in het geval, bedoeld in het derde lid, schriftelijk medegedeeld dat de hem ter inzage gegeven stukken niet volledig zijn. De verdachte kan binnen veertien dagen na dagtekening van de mededeling, bedoeld in het derde lid, en daarna telkens na periodes van dertig dagen, een bezwaarschrift indienen bij de rechter-commissaris.

Alvorens te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie en stelt hij de verdachte in de gelegenheid om opmerkingen te maken.

391

Artikel 31 Aan de verdachte mag niet worden onthouden de volledige kennisneming van: • a.de processen-verbaal van zijn verhoren;

•

b.de processen-verbaal betreffende verhoren of handelingen van onderzoek, waarbij hij of zijn raadsman de bevoegdheid heeft gehad tegenwoordig te zijn, tenzij en voor zover uit een proces-verbaal blijkt van een omstandigheid waarvan hij in het belang van het onderzoek tijdelijk onkundig moet blijven, en in verband daarmee een bevel als bedoeld in artikel 50, tweede lid, is gegeven;

•

c.de processen-verbaal van verhoren, waarvan hem de volledige inhoud mondeling is medegedeeld.

Artikel 32 • 1.De verdachte kan van de stukken waarvan hem de kennisneming is toegestaan, ten parkette of ter griffie afschrift krijgen; doch het onderzoek mag daardoor niet worden opgehouden.

•

2.In het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, de opsporing en vervolging van strafbare feiten of op zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend, kan de officier van justitie bepalen dat van bepaalde stukken of gedeelten daarvan geen afschrift wordt verstrekt. Indien tijdens het onderzoek ter terechtzitting nog stukken bij de processtukken worden gevoegd, kan het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd ambtshalve, op vordering van de officier van justitie, op verzoek van de verdachte of van de benadeelde partij overeenkomstig de voorgaande volzin beslissen.

•

3.De verdachte wordt in het geval, bedoeld in het tweede lid, eerste volzin, schriftelijk medegedeeld dat hem van bepaalde stukken of gedeelten daarvan geen afschrift wordt verstrekt.

•

4.De verdachte kan binnen veertien dagen na dagtekening van de mededeling, bedoeld in het derde lid, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de rechter-commissaris.

Alvorens te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie.

•

5.Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over het verstrekken van afschriften en uittreksels en over de wijze waarop de kennisneming van processtukken plaatsvindt.

Artikel 33 De kennisneming van alle processtukken in het oorspronkelijk of in afschrift mag, behoudens het bepaalde in artikel 149b, de verdachte niet worden onthouden zodra de dagvaarding ter terechtzitting in eerste aanleg aan hem is betekend dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.

Artikel 34 • 1.De verdachte kan de officier van justitie verzoeken specifiek omschreven stukken die hij van belang acht voor de beoordeling van de zaak bij de processtukken te voegen. Het verzoek wordt schriftelijk gedaan en is met redenen omkleed.

•

2.Met het oog op de onderbouwing van zijn verzoek kan de verdachte de officier van justitie toestemming verzoeken om kennis te nemen van de stukken, bedoeld in het eerste lid.

392

•

3.Indien de officier van justitie in gebreke blijft te beslissen over het voegen van de stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan, kan hem op verzoek van de verdachte door de rechter-commissaris een termijn worden gesteld binnen welke een beslissing wordt genomen. Alvorens op het verzoek te beslissen, hoort de rechtercommissaris de officier van justitie en de verdachte.

•

4.De officier van justitie kan het voegen van de stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan weigeren indien hij van oordeel is dat de stukken niet als processtukken kunnen worden aangemerkt dan wel indien hij dit onverenigbaar acht met een van de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen. Hij behoeft daartoe een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de rechter-commissaris.

E In artikel 51, tweede volzin, wordt na «raadsman» ingevoegd: , behoudens het bepaalde in artikel 32, tweede lid,.

F Artikel 51b wordt als volgt gewijzigd: 1. In het tweede lid wordt «documenten» vervangen door: stukken.

2. Het derde en vierde lid komen te luiden: • 3.De officier van justitie kan het voegen van stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan weigeren indien hij van oordeel is dat de stukken niet als processtukken kunnen worden aangemerkt dan wel indien hij dit onverenigbaar acht met een van de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen.

•

4.Voor de toepassing van het derde lid behoeft de officier van justitie een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de rechter-commissaris. De officier van justitie doet schriftelijk mededeling van zijn beslissing aan het slachtoffer.

3. Aan het zesde lid wordt een volzin toegevoegd, luidende: Artikel 32, tweede tot met het vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.

G In artikel 53, vierde lid, wordt «de artikelen 156 en 157» vervangen door: artikel 156.

H Artikel 137 komt te luiden: Artikel 137 Onder de bevoegdheid tot kennisneming van processtukken wordt begrepen die tot kennisneming van stukken die op gegevensdragers zijn opgenomen en vastgelegd.

I Na artikel 146 wordt een artikel ingevoegd, luidend: Artikel 146a Ter plaatse waar en binnen de grenzen binnen welke zij bevoegd zijn tot opsporing, zijn hulpofficier van justitie: • a.de door Onze Minister van Justitie aangewezen ambtenaren van politie, aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, en de bijzondere ambtenaren van politie;

•

b.de officieren van de Koninklijke marechaussee;

•

c.de door Onze Minister van Justitie in overeenstemming met Onze Minister van Defensie aangewezen onderofficieren van de Koninklijke marechaussee;

•

d.de door Onze Minister van Justitie aangewezen opsporingsambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten, bedoeld in artikel 2 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten en buitengewone opsporingsambtenaren.

J

393

Na artikel 149 worden de volgende artikelen ingevoegd: Artikel 149a • 1.De officier van justitie is tijdens het opsporingsonderzoek verantwoordelijk voor de samenstelling van de processtukken.

•

2.Tot de processtukken behoren alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149b.

•

3.Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften worden gesteld over de wijze waarop de processtukken worden samengesteld en ingericht.

Artikel 149b • 1.De officier van justitie is bevoegd, indien hij dit met het oog op de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen noodzakelijk acht, de voeging van bepaalde stukken of gedeelten daarvan bij de processtukken achterwege te laten. Hij behoeft daartoe een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de rechter-commissaris. De vordering en de beschikking worden bij de processtukken gevoegd.

•

2.De officier van justitie doet van de toepassing van het eerste lid en, voor zover de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen dat toelaten, de redenen waarom, procesverbaal opmaken. Dit proces-verbaal wordt bij de processtukken gevoegd.

•

3.Zolang de zaak niet is geëindigd, bewaart de officier van justitie de in het eerste lid bedoelde stukken.

K Het opschrift van de derde afdeling van titel I van het Tweede Boek komt te luiden: DERDE AFDELING. VERSLAGLEGGING DOOR OPSPORINGSAMBTENAREN L Artikel 152 komt te luiden: Artikel 152 • 1.De ambtenaren, met de opsporing van strafbare feiten belast, maken ten spoedigste proces-verbaal op van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden.

•

2.Het opmaken van proces-verbaal kan onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie achterwege worden gelaten.

M De artikelen 154 en 155 vervallen.

N Artikel 156 komt te luiden: Artikel 156 • 1.Ambtenaren, met de opsporing van strafbare feiten belast, die geen hulpofficier van justitie zijn, doen door hen opgemaakte processen-verbaal, alsmede bij hen binnengekomen aangiften of berichten ter zake van strafbare feiten, met de inbeslaggenomen voorwerpen, onverwijld toekomen aan de hulpofficier van justitie onder wiens rechtstreeks bevel of toezicht zij staan dan wel aan de officier van justitie, indien een richtlijn van het openbaar ministerie dat voorschrijft of de officier van justitie zulks beveelt.

394

•

2.De hulpofficieren van justitie doen de processen-verbaal, bij hen binnengekomen of door hen opgemaakt, de aangiften, berichten en inbeslaggenomen voorwerpen onverwijld toekomen aan de officier van justitie.

•

3.Toezending kan met instemming van de officier van justitie achterwege worden gelaten.

O Artikel 157 vervalt.

P In artikel 159, tweede volzin, wordt «de artikelen 155, 156 of 157» vervangen door: artikel 156.

Q In de artikelen 163, zesde lid, 165, tweede lid, en 166, tweede lid, wordt «Artikel 155» telkens vervangen door: Artikel 156.

R Aan het artikel 258, vijfde lid, laatste volzin, wordt «alsmede bescheiden of stukken van overtuiging te overleggen» vervangen door: alsmede gegevensdragers en stukken bij de processtukken te voegen dan wel stukken van overtuiging over te leggen.

S In de artikelen 509l, tweede lid, laatste volzin, en 509cc, tweede lid, laatste volzin, worden «artikel 34» telkens vervangen door: artikel 32.

ARTIKEL II In de artikelen 14h, vijfde lid, laatste volzin, en 15e, derde lid, laatste volzin, van het Wetboek van Strafrecht wordt «artikel 34» telkens vervangen door: artikel 32.

ARTIKEL III In artikel 23, derde lid, laatste volzin, van de Uitleveringswet wordt «artikel 34» vervangen door: artikel 32.

ARTIKEL IV Artikel 21, derde lid, laatste volzin, van de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof wordt «artikel 34» vervangen door: artikel 32.

ARTIKEL V De Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt als volgt gewijzigd: 1. In artikel 80, tweede lid, wordt «artikelen 155, 156 en 157» vervangen door: artikel 156.

2. In artikel 88, tweede lid, wordt «157» vervangen door: 156.

ARTIKEL VI De Algemene douanewet wordt als volgt gewijzigd: 1. In artikel 11:3, tweede lid, wordt «de artikelen 155, 156 en 157» vervangen door: artikel 156.

2. In artikel 11:11, tweede lid, wordt «157» vervangen door: 156.

ARTIKEL VII Indien deze wet in werking treedt of is getreden voor het tijdstip waarop artikel I, onderdeel A, van de Wet van 15 september 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (elektronische aangiften en processen-verbaal) (Stb. 2005, 470) in werking treedt, worden in artikel I, onderdeel A van die wet de woorden «opgemaakt en verzonden» vervangen door: opgemaakt of omgezet.

ARTIKEL VIII Indien artikel I, onderdeel A, van de Wet van 15 september 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (elektronische aangiften en processen-verbaal) (Stb. 2005, 470) in werking treedt of is getreden voor of op het tijdstip waarop deze wet in werking treedt, worden in artikel 153, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering de woorden «opgemaakt en verzonden» vervangen door: opgemaakt of omgezet.

ARTIKEL IX Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.histnoot Gegeven te ’s-Gravenhage, 1 december 2011

395

Beatrix De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten Uitgegeven de tweeĂŤntwintigste december 2011 De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

396

Besluit van 15 december 2011, houdende regels inzake het procesdossier en de kennisneming en de verstrekking van afschriften van processtukken gedurende het voorbereidende onderzoek (Besluit processtukken in strafzaken) Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Op de voordracht van Onze Minister van Veiligheid en Justitie van 21 september 2011, nr. 5710255/11/6; Gelet op de artikelen 32, vijfde lid, 51b, vijfde lid, 149a, derde lid, en 257b van het Wetboek van Strafvordering en artikel 11 van de Wet op de rechterlijke organisatie; De Afdeling advisering van de Raad van State gehoord (advies van 31 oktober 2011, nr. W03.11.0401/II); Gezien het nader rapport van Onze Minister van Veiligheid en Justitie van 8 december 2011, nr. 5711609/11/6; Hebben goedgevonden en verstaan: Paragraaf 1. Definitiebepaling Artikel 1 In dit besluit wordt verstaan onder: a. de wet: het Wetboek van Strafvordering; b. processtukken: stukken als bedoeld in artikel 149a, tweede lid, van de wet; c. procesdossier: verzameling van processtukken die tijdens het opsporingsonderzoek aan het dossier zijn of worden toegevoegd.

Paragraaf 2. Procesdossier tijdens het opsporingsonderzoek Artikel 2 • 1.Tijdens het opsporingsonderzoek draagt het openbaar ministerie zorg voor een, naar de stand van het onderzoek, zo volledig mogelijk procesdossier.

• 2.Het procesdossier wordt eenvormig ingericht.

• 3.Elk procesdossier bevat een inhoudsopgave, tenzij het dossier, gelet op de aard van de zaak, bestaat uit slechts enkele stukken. Uit de inhoudsopgave blijkt welk processtuk op welk tijdstip is gevoegd of na voeging uit het procesdossier is gehaald.

Artikel 3 • 1.Indien het procesdossier een strafzaak betreft van een misdrijf dat met zes jaar gevangenisstraf of meer is bedreigd, draagt het openbaar ministerie ervoor zorg dat uiterlijk op het tijdstip waarop de dagvaarding ter terechtzitting in eerste aanleg is betekend, een proces-verbaal houdende een chronologisch verslag betreffende verrichte opsporingshandelingen in die strafzaak aan de processtukken wordt toegevoegd.

• 2.Het proces-verbaal, bedoeld in het eerste lid, vermeldt voorts met betrekking tot welke opsporingshandelingen een proces-verbaal dan wel verslaglegging in andere vorm aan het procesdossier is toegevoegd.

• 3.Het proces-verbaal, bedoeld in het eerste lid, wordt aangevuld zodra na voeging nog opsporingshandelingen worden verricht. Dit aanvullende proces-verbaal wordt eveneens zo spoedig mogelijk gevoegd.

Paragraaf 3. Kennisneming van stukken Artikel 4 Indien tijdens het voorbereidende onderzoek een verdachte of zijn raadsman op grond van de wet bevoegd is kennis te nemen van de processtukken dan wel van de stukken, bedoeld in artikel 34, eerste lid, van de wet, wordt hem daartoe de gelegenheid geboden hetzij op het parket, hetzij, indien de verdachte rechtens van zijn vrijheid is beroofd, daar waar hij zich bevindt hetzij elders.

Artikel 5 • 1.Voor de gevallen waarin de processtukken zich op het parket bevinden, bepaalt het openbaar ministerie de tijden waarop inzage in de processtukken kan worden verkregen

397

door de verdachte en zijn raadsman en door het slachtoffer en zijn advocaat of gemachtigde.

• 2.Het openbaar ministerie bepaalt voorts de tijden waarop inzage in stukken kan worden verkregen door de verdachte en zijn raadsman na inwilliging van een verzoek als bedoeld in artikel 34, tweede lid, van de wet.

Artikel 6 • 1.Indien de officier van justitie dit noodzakelijk acht, wordt de kennisneming van de stukken, bedoeld in artikel 5, onder toezicht gehouden, tenzij uitsluitend de raadsman kennis neemt van de stukken.

• 2.De mogelijkheid tot kennisneming wordt als volgt geboden: o a.van de stukken wordt het origineel dan wel een afschrift voorgelegd; o b.de betrokkene kan uit de stukken aantekeningen maken; o c.aan de verdachte die rechtens van zijn vrijheid is beroofd, worden desgewenst de voor het maken van de aantekeningen vereiste middelen ter beschikking gesteld.

Paragraaf 4. Afschriften van processtukken Artikel 7 • 1.Aan de raadsman van de verdachte worden tijdens het voorbereidende onderzoek zo spoedig mogelijk afschriften verstrekt van processtukken waarvan de kennisneming is toegestaan.

• 2.Op verzoek van de verdachte of zijn raadsman worden zo spoedig mogelijk afschriften van processtukken waarvan de kennisneming is toegestaan aan hen verstrekt. Voor meer dan eenmalige verstrekking kan van de verzoeker een vergoeding worden gevraagd met toepassing van artikel 2, tweede lid, van het Besluit tarieven openbaarheid van bestuur.

• 3.De verstrekkingen, bedoeld in het eerste en tweede lid, geschieden door degene onder wie de processtukken zich bevinden.

• 4.De voorgaande leden vinden geen toepassing indien op grond van artikel 32 van de wet is bepaald dat geen afschrift wordt verstrekt.

Paragraaf 5. Overige bepalingen Artikel 8 Het Besluit orde van dienst gerechten wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 20, eerste lid, komt te luiden: • 1.Indien dat noodzakelijk geacht wordt door: o a.de voorzitter van de kamer door wie de zaak wordt behandeld, of o b.degene die zitting heeft in een enkelvoudige kamer door wie de zaak wordt behandeld, wordt vanaf het tijdstip, bedoeld in artikel 33 van het Wetboek van Strafvordering, de kennisneming onder toezicht gehouden, tenzij uitsluitend de raadsman kennis neemt van de stukken.

B Artikel 21 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt «toegezonden» vervangen door: verstrekt.

2. Het derde lid komt als volgt te luiden: • 3.De voorgaande leden vinden geen toepassing indien op grond van artikel 32 van het Wetboek van Strafvordering is bepaald dat geen afschrift wordt verstrekt.

C Na artikel 21 wordt een artikel ingevoegd, luidend: Artikel 21a • 1.Op verzoek van het slachtoffer of zijn advocaat of gemachtigde worden zo spoedig mogelijk afschriften van processtukken waarvan de kennisneming is toegestaan, aan hen verstrekt.

• 2.Artikel 21, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 9 Het Besluit Buitengewone Rechtspleging wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 22, eerste lid, wordt ‘artikel 154’ vervangen door: artikel 146a.

B In artikel 25 wordt «,155, 156 en 158» vervangen door: en 156.

398

Artikel 10 In artikel 3.2, eerste lid, van het Besluit OM-afdoening wordt «artikel 154,» telkens vervangen door: artikel 146a.

Artikel 11 Dit besluit treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip.

Artikel 12 Dit besluit wordt aangehaald als: Besluit processtukken in strafzaken.

Lasten en bevelen dat dit besluit met de daarbij behorende nota van toelichting in het Staatsblad zal worden geplaatst.histnoot ’s-Gravenhage, 15 december 2011 Beatrix De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten Uitgegeven de tweeëntwintigste december 2011 De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten NOTA VAN TOELICHTING 1 Algemeen Dit besluit geeft uitvoering aan de artikelen 32, vijfde lid, en 149a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, ingevoegd door de wet van 1 december 2011 tot wijziging van het Wetboek Strafvordering in verband met de herziening van de regels inzake de processtukken, de verslaglegging door de opsporingsambtenaar en enkele andere onderwerpen (herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken) (Stb. 2011, 601). Deze artikelen bepalen dat bij algemene maatregel van bestuur voorschriften kunnen worden gegeven over het verstrekken van afschriften en uittreksels van processtukken, over de wijze waarop de kennisneming van processtukken plaatsvindt en over de wijze waarop de processtukken worden samengesteld en ingericht. Voor zover deze regels betrekking hebben op het procesdossier dat aan de griffie is toegezonden of betrekking hebben op de ter griffie te voegen processtukken zijn zij opgenomen in de artikelen 17 tot en met 21b van het Besluit orde van dienst gerechten. Met het oog op de onderlinge samenhang tussen beide regelingen past dit besluit ook het Besluit orde van dienst gerechten aan. Het is daarom mede op artikel 11 van de Wet op de rechterlijke organisatie gebaseerd. Het besluit geeft daarnaast uitvoering aan artikel 51b, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering. Dit voorschrift bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur kan worden geregeld op welke wijze het slachtoffer kennis kan nemen van de processtukken. Tot slot wijzigt dit besluit twee algemene maatregelen van bestuur in technisch opzicht. Enkele van de in die maatregelen opgenomen verwijzingen worden in overeenstemming gebracht met vernummerde en opnieuw vastgestelde artikelen ten gevolge van de hierboven genoemde wijziging van het Wetboek van Strafvordering.

Over het ontwerp van dit besluit is advies uitgebracht door het Openbaar Ministerie (OM), de Raad van Korpschefs, de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA), de Raad voor de rechtspraak (Rvdr) en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR). Het OM en de Rvdr hebben in hun adviezen aangegeven kritisch te staan tegenover het ontwerpbesluit. De bezwaren betreffen in het bijzonder de regels met betrekking tot de dossiervorming in relatie tot de huidige werkwijze in de praktijk. Bedoelde regels, die meer aandacht voor de opbouw en de samenstelling van het dossier beogen te bevorderen, zijn evenwel nodig en wenselijk tegen de achtergrond van een aantal ontwikkelingen binnen de strafrechtspleging. Ten gevolge van deze ontwikkelingen wordt de rol van de verdediging in een vroeger stadium dan nu het geval steeds relevanter. Gewezen wordt op de nadruk op de wenselijkheid van de toepassing van snelrecht, de voorgenomen uitbreiding van de gronden voor voorlopige hechtenis en de voorbereiding van het wetsvoorstel raadsman bij het politieverhoor. Ten slotte zal het voor de verdere uitwerking van het OM-beleid ZSM, dat erop gericht is een groot deel van de standaardzaken binnen dertig dagen af te doen, onvermijdelijk zijn dat tussen politie, openbaar ministerie, de verdediging en de reclassering afspraken worden gemaakt over de toegankelijkheid en de beschikbaarheid van stukken. Een verdere rationalisatie is derhalve nodig. Weliswaar is het advies van het OM over de selectie en het voegen van de processtukken en het samenstellen van het procesdossier

399

gebaseerd op de bestaande praktijk en bedrijfsvoering, maar het is juist de bedoeling van dit besluit om daarin verandering te brengen. De inrichtingsregels voor het procesdossier tijdens het opsporingsonderzoek strekken er immers toe dat ook buiten kringen van politie en openbaar ministerie sneller en beter inzicht kan worden verschaft in de stand van het onderzoek. Dat geldt voor de rechter-commissaris die gelet op zijn toezichthoudende taak op de voortgang van het onderzoek moet kunnen worden geïnformeerd, maar ook voor de verdediging die eerder in het opsporingsonderzoek wordt betrokken. Het openbaar ministerie heeft in dit verband een eigen verantwoordelijkheid, waarbij het goed denkbaar is dat het zich nader met politie en advocatuur zal verstaan teneinde ook het optimaliseren van de dossiervorming verder in het ingezette beleid te integreren. Van belang is hierbij dat de Raad van Korpschefs in zijn advies over het ontwerpbesluit heeft aangegeven te kunnen instemmen met de voorgestelde regelgeving. Dat vormt een goed uitgangspunt voor het uitwerken van gezamenlijke voorstellen van politie en openbaar ministerie die de regels uit dit besluit nader concretiseren in werkafspraken, afgestemd op de praktijk en de bedrijfsvoering. Voor de politie kan dat mede van invloed zijn op het reeds ingezette beleid met betrekking tot het terugdringen van administratieve lasten. Het verbeteren van de kwaliteit van de verslaglegging in processen-verbaal en de systematisering van de opbouw van formats en standaardprocessen-verbaal zijn aspecten die in dit kader eveneens nadere aandacht verdienen.

De adviezen over het ontwerpbesluit hebben op onderdelen tot wijziging, aanvulling of verduidelijking geleid. Zo zijn naar aanleiding van opmerkingen van de Rvdr en het OM het opschrift en de citeertitel van het besluit aangepast. Thans kan er daarom geen misverstand meer over bestaan dat het besluit (1) regels geeft over de samenstelling van en de omgang met het procesdossier tijdens het opsporingsonderzoek, en (2) voorschriften bevat inzake de kennisneming van (proces)stukken en de verstrekking van afschriften van de processtukken.

Laatstgenoemde voorschriften zien niet alleen op de opsporingsfase, maar ook op de daaropvolgende fasen van het strafproces. De NVvR heeft aangegeven in het ontwerpbesluit geen aanleiding te zien tot het maken van opmerkingen. Op de specifieke onderdelen van de adviezen van het OM, de Rvdr en de NOvA wordt, waar aangewezen, in het navolgende nader ingegaan.

Procesdossier In het Wetboek van Strafvordering komt het begrip procesdossier niet voor. Waar de wet spreekt over stukken die gevoegd zijn of gevoegd moeten worden, bestempelt zij deze doorgaans als processtukken. Artikel 149a, tweede lid, Sv verstaat onder processtukken alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149b Sv. Laatstbedoelde stukken zijn stukken of gedeelten daarvan die op grond van zwaarwegende belangen niet behoeven te worden gevoegd. Dit besluit definieert het begrip procesdossier wel. Onder procesdossier wordt verstaan: «[de] verzameling van processtukken die tijdens het opsporingsonderzoek aan het dossier zijn of worden toegevoegd». Deze definitie is opgenomen omdat het besluit juist ten aanzien van de inrichting en de samenstelling van het procesdossier nadere voorschriften stelt. Dit betekent – zo wordt verduidelijkt in verband met opmerkingen hierover in het advies van het OM – dat met het oog op de inrichting en de samenstelling onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds processtukken die als zodanig zijn geselecteerd en anderzijds stukken die (nog) niet als processtukken worden aangemerkt. Het besluit kiest ervoor om dat onderscheid te markeren door inrichtingseisen te stellen ten aanzien van de (verzameling van) processtukken die tijdens het opsporingsonderzoek zijn gevoegd in een dossier. Indien geen definitie van het procesdossier zou worden gegeven, zouden de regels met betrekking tot de samenstelling en de inrichting van de processtukken tijdens het opsporingsonderzoek ook gelden voor de (proces)stukken die nog niet als zodanig bij de overige processtukken zijn gevoegd.

Het OM heeft in zijn advies over het ontwerp van dit besluit aangegeven dat er in de huidige praktijk tijdens de eerste fase van een opsporingsonderzoek nog geen sprake is van een dossier met processtukken. Er wordt gewerkt met een onderzoeksdossier, ook wel de bibliotheek genoemd. Uit dit onderzoeksdossier worden stukken geselecteerd die zullen worden toegevoegd aan het procesdossier. Het besluit sluit bij deze gang van zaken aan. Er worden geen inrichtingseisen gesteld aan de stukken die nog niet in het dossier zijn gevoegd (maar als regel zijn samengebracht in een onderzoeksdossier). De regels zijn alleen van toepassing op de stukken die zijn geselecteerd voor het procesdossier en die daaraan zijn toegevoegd. Het besluit legt verder om redenen van flexibiliteit en praktische uitvoerbaarheid niet vast op welk tijdstip

400

het procesdossier moet worden ingericht. Die flexibiliteit laat evenwel het wettelijk regime met betrekking tot de kennisneming van de processtukken onverlet.

De Rvdr heeft, net als het OM, opmerkingen gemaakt over de definitie van het begrip procesdossier tegen de achtergrond van de ruimere betekenis van dit begrip in de praktijk van de strafrechtspleging. Volgens de Rvdr pleegt het begrip procesdossier ook alle stukken te omvatten die daaraan tijdens het voorbereidend onderzoek, de buitengerechtelijke vervolging en de berechting worden toegevoegd. Het besluit eerbiedigt de betekenis die men in de praktijk gewoon is aan het begrip procesdossier te geven, maar introduceert – zoals reeds aangegeven – enkele inrichtingseisen voor het dossier voor zover het de opsporingsfase betreft. Dat betekent niet dat voortaan een onderscheid moet worden gemaakt tussen twee procesdossiers (bijvoorbeeld het procesdossier in de zin van dit besluit en het procesdossier ten behoeve van het onderzoek ter terechtzitting) want het procesdossier, waarmee tijdens het opsporingsonderzoek met inachtneming van de bepalingen van dit besluit een aanvang is gemaakt, kan namelijk heel goed fungeren als basis voor het procesdossier in de daaropvolgende fases van het strafproces. Het is niet nodig om voor die strafprocessuele fases nog nadere regels te stellen met betrekking tot het dossier. De bestaande wettelijke regels zijn daarvoor toereikend. Indien uit de toepassing daarvan bijvoorbeeld voortvloeit dat bepaalde processtukken alsnog (moeten) worden gevoegd (vgl. artikel 34 Sv), dan zal die voeging plaatsvinden in het dossier dat vanaf het opsporingsonderzoek is aangelegd. Aangezien de verantwoordelijkheid voor de processtukken in de fase na het opsporingsonderzoek overgaat van het openbaar ministerie naar de zittingsrechter, vinden vanaf dat moment de bepalingen over de samenstelling en de inrichting van het procesdossier geen toepassing meer. Het ligt echter in de rede dat ook ter griffie bij het voegen van stukken de ordening en de inrichting worden aangehouden die vanaf het begin van de dossiervorming in de strafzaak is gevolgd. Verduidelijkt zij voorts nog dat uit de artikelen 30 en 32 Sv volgt dat het openbaar ministerie gedurende het voorbereidende onderzoek, dat ook na het tijdstip, bedoeld in artikel 33 Sv, kan voortduren, beslissingsbevoegd blijft inzake eventuele beperkingen op het inzagerecht en op het recht op de verstrekking van afschriften.

Vertrekpunt van de regeling voor het procesdossier vormt de wettelijke verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie voor de samenstelling van de processtukken tijdens het opsporingsonderzoek (artikel 149a, eerste lid, Sv). Het besluit werkt in paragraaf 2 deze verantwoordelijkheid uit. Zo moet het openbaar ministerie ervoor zorgen dat het procesdossier, naar de stand van onderzoek, zo volledig mogelijk is. Alleen op die manier kan immers tijdig en adequaat aan verzoeken om kennisneming van de processtukken gevolg worden gegeven (vgl. de artikelen 30 en 51b Sv). Het besluit regelt verder dat het openbaar ministerie procesdossiers eenvormig moet inrichten. Dit betekent dat alle dossiers op dezelfde herkenbare wijze een logische volgorde en indeling moeten hebben. Daarbij kan ervoor worden gekozen om bepaalde onderdelen van het dossier – hetgeen thans ook wel gebeurt – op dezelfde wijze in te richten, zoals een onderdeel vrijheidsbeneming, mededeling aan het slachtoffer en een onderdeel vordering van de benadeelde partij (vgl. verder regel 4.2.2. van het Landelijk strafprocesreglement voor de rechtbanken en het Openbaar Ministerie (Stcrt. 2010, 20926)).

Een verplichte inhoudsopgave waarborgt vervolgens de vastlegging van de tijdstippen waarop stukken zijn gevoegd en eventueel weer uit het dossier worden gelicht. In zijn advies over het ontwerp van dit besluit heeft het OM opgemerkt dat het juist vanwege het voegen van stukken in clusters niet relevant is om het tijdstip van het voegen van het stuk bij het procesdossier te vermelden. De achtergrond van de vermelding van dit tijdstip is evenwel een andere: het garandeert dat in elke stand van het opsporingsonderzoek – te denken valt aan het moment dat beslist wordt over het verrichten van een deskundigenonderzoek – kan worden bepaald welke stukken zich wél en welke stukken zich níet in het dossier bevinden.

Een belangrijke doelstelling van de herziening van de wettelijke regels betreffende de processtukken in strafzaken is het streven om al tijdens het opsporingsonderzoek zoveel mogelijk vast te stellen wat wel en wat niet in het procesdossier moet worden gevoegd. Dat bevordert een voorspoedig verloop van de strafzaak ter terechtzitting. Het is daarom van belang dat snel zoveel mogelijk duidelijkheid wordt verschaft over de stukken die mogelijkerwijs relevant zijn voor de desbetreffende strafzaak. Dit besluit geeft ook daar regels voor.

Voorgeschreven wordt dat elk procesdossier van een strafzaak over een misdrijf dat met zes jaar gevangenisstraf of meer is bedreigd, een proces-verbaal houdende een chronologisch verslag van de verrichte opsporingshandelingen dient te bevatten. Het gaat daarbij niet om een

401

gedetailleerd verslag, maar om een kort overzicht waarin aan de hand van relevante data wordt aangegeven welke opsporingshandelingen in de strafzaak zijn verricht. De verplichting tot het voegen van een chronologisch overzicht is beperkt tot de procesdossiers die de meer ernstige en vaak ook complexere strafzaken betreffen. Juist in die zaken kan een dergelijk overzicht houvast bieden voor een nadere ordening en de nodige duidelijkheid verschaffen over hetgeen gedurende het opsporingsonderzoek is geschied. In de praktijk blijkt deze werkwijze bij de zwaardere strafzaken overigens vaak al gebruikelijk te zijn. Dat het besluit ervoor kiest om de grens te leggen bij misdrijven die met een gevangenisstraf van zes jaar of meer worden bedreigd, wil niet zeggen dat het ook in andere complexe gevallen, bij feiten waarop minder dan zes jaar gevangenisstraf is gesteld (zoals oplichting of witwassen), aanbeveling kan verdienen een chronologisch verslag aan het dossier toe te voegen. De beslissing daartoe wordt evenwel aan de prudentie van het openbaar ministerie overgelaten.

Digitaal procesdossier De laatste jaren is binnen de strafrechtsketen een ontwikkeling te zien richting digitalisering van de werkprocessen. Op tal van terreinen zijn daarvan voorbeelden zichtbaar. Zo kan worden gewezen op het Digitaal Procesdossier Loopzaken (DPL) dat op dit moment binnen de Nederlandse politie wordt ontwikkeld, op het Geïntegreerd Processysteem Strafrecht (GPS) dat het openbaar ministerie invoert, en op de Digitale Voorziening Strafzaken (DIVOS) waarmee al een deel van de zittende magistratuur werkt. Sinds begin 2011 is, als vervolgtraject, bij de rechtbanken van Rotterdam en Dordrecht een pilot met DIVOS 2.0 van start gegaan. De verdere ontwikkeling van deze digitale informatiesystemen kan een belangrijke bijdrage leveren aan de verhoging van de kwaliteit binnen de strafrechtsketen. Advocaten zullen in de toekomst steeds vaker elektronisch toegang kunnen krijgen tot (delen van) het procesdossier. Digitalisering maakt ook dat omvangrijke of multimediale informatie beter ontsloten kan worden. Tegelijkertijd kan met de afname van de papieren informatiestroom tussen betrokkenen een aanzienlijke kostenbesparing worden gerealiseerd. Naar verwachting zal de huidige trend van digitalisering in de toekomst dan ook worden voortgezet. Om die reden zijn de bepalingen in dit uitvoeringsbesluit techniek-onafhankelijk geformuleerd. Zij zijn van toepassing op schriftelijke processtukken en procesdossiers, maar ook op hun digitale equivalenten. Zolang uit de voortgaande digitalisering van de werkprocessen binnen de strafrechtpleging nog geen aanvullende eisen voortvloeien ten aanzien van bijvoorbeeld de kennisneming en de verstrekking van kopieën van digitale processtukken kan met bedoelde bepalingen worden volstaan. Goed mogelijk is dat, zodra daarover meer duidelijkheid ontstaat, nadere aanpassing van het besluit zal worden overwogen.

Kennisneming van stukken Paragraaf 3 van het besluit bevat enkele bepalingen over de wijze waarop inzage kan worden verkregen in de stukken die verband houden met een strafzaak. Deze voorschriften zijn grotendeels afgeleid van de bepalingen die ter zake zijn opgenomen in het Besluit orde van dienst gerechten, met dien verstande dat zij zijn toegesneden op de fase waarin de processtukken zich op het parket bevinden. Zo wordt geregeld dat het openbaar ministerie de tijden moet vaststellen waarop ten parkette inzage kan worden verkregen en op welke wijze kennisneming onder toezicht plaatsvindt. Verder bepaalt het besluit op welke wijze inzage kan worden verkregen van stukken die (nog) niet zijn gevoegd. Het gaat dan om de stukken ten aanzien waarvan de verdachte op grond van artikel 34, eerste lid, Sv toestemming tot kennisneming is verleend teneinde te beoordelen of hij na kennisneming de officier van justitie zal verzoeken om die stukken of gedeelten daarvan alsnog te voegen. Ook voor deze categorie van stukken is bepaald dat de tijdstippen van inzage moeten worden bekendgemaakt en op welke wijze de kennisneming onder toezicht kan plaatsvinden.

Afschriften Met de inwerkingtreding van de herziene regels voor de processtukken in strafzaken bevat het Wetboek van Strafvordering een expliciete grondslag om op grond van zwaarwegende belangen af te zien van de verstrekking van afschriften van processtukken (artikel 32 Sv). Tijdens het voorbereidende onderzoek is de officier van justitie bevoegd om daartoe te besluiten en tijdens het onderzoek ter terechtzitting ligt deze besluitvorming bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Het besluit verduidelijkt in artikel 7 dat op de – in beginsel ruime – voorzieningen op het gebied van de verzending en verstrekking van afschriften van de processtukken beperkingen van toepassing kunnen zijn indien op grond van artikel 32 Sv is bepaald dat – eventueel tijdelijk – geen afschrift wordt verstrekt. Een vergelijkbare begrenzing is

402

ook aangebracht ten aanzien van de verzending en de verstrekking van afschriften van de processtukken die zich op de griffie bevinden (artikel 21, derde lid, van het Besluit orde van dienst gerechten). Benadrukt wordt dat als uitgangspunt geldt dat processtukken waarvan de kennisneming is toegestaan, in beginsel altijd in afschrift moeten worden verstrekt (vgl. ook de toelichting op artikel 7). De situatie dat kan worden volstaan met inzage van de processtukken zonder het verstrekken van afschriften is en blijft beperkt tot de situatie, bedoeld in artikel 32, tweede lid, Sv. Het verstrekken van afschriften van processtukken aan de verdachte of zijn advocaat heeft tot doel de verdediging in de ruimst mogelijke zin kennis te laten nemen van de processtukken met het oog op de voorbereiding van de strafzaak. Voor de wijze waarop de advocaat van een verdachte dient om te gaan met stukken uit het procesdossier is met name regel 10 van Gedragsregels 1992 van de Nederlandse Orde van Advocaten relevant. Daaruit volgt bijvoorbeeld dat een advocaat pas na een evenwichtige belangenafweging mag beslissen tot informatieverstrekking aan derden en dat hij daarbij terughoudendheid en uiterste zorgvuldigheid dient te betrachten. Zowel artikel 32 Sv als voormelde gedragsregel bevatten derhalve waarborgen tegen een ongeoorloofde openbaarmaking van stukken uit het procesdossier, waarbij voor alle duidelijkheid wordt aangetekend dat de enkele vrees dat processtukken door de verdediging openbaar zouden kunnen worden gemaakt op zichzelf niet als een voldoende zwaarwegend belang kan worden aangemerkt om af te zien van het verstrekken van afschriften.

Financiële en capacitaire gevolgen Dit besluit heeft beperkte financiële en capacitaire gevolgen voor bij de strafrechtspleging betrokken personen en instellingen. Daarbij gaat het in de eerste plaats om een geringe mate van extra werklast door de verplichting om een chronologisch verslag betreffende verrichte opsporingshandelingen aan het procesdossier toe te voegen. Deze verplichting blijft ingevolge artikel 3 van dit besluit beperkt tot de zwaardere strafzaken waarbij de voorgeschreven werkwijze in de praktijk nu al vaak wordt toegepast. In de tweede plaats zal bij het openbaar ministerie sprake zijn van een initiële werklastverzwaring ten gevolge van de te nemen organisatorische maatregelen om uniformering bij de inrichting van de procesdossiers te realiseren. Het gaat hier om tijdelijke lastenverzwaring die na verloop van tijd wordt gecompenseerd door de winst die wordt behaald met het effectiever werken met toegankelijke en volledige dossiers, over de inhoud waarvan ook ter terechtzitting minder discussie zal ontstaan. De uniformering bij de inrichting van de procesdossiers zal derhalve niet alleen voor het openbaar ministerie, maar ook voor de zittende magistratuur bijdragen aan een efficiënte werkwijze en bijbehorende kostenreductie. De Rvdr stelde in zijn advies extra werklast te verwachten als gevolg van het maken van het chronologisch verslag, het vastleggen van voegingen en de controle op de juistheid van de stukken waarin de chronologie van opsporingshandelingen en de inhoudsopgave van voegingen zijn weergegeven. Deze werklastgevolgen zijn evenwel beperkt en zullen nauwelijks enige uitwerking hebben op de griffies. Het maken van chronologieën vergt vooral disciplinering van de wijze van werken van opsporingsinstanties. Het vastleggen of geautomatiseerd loggen van voegingen zal gelet op de digitalisering van het strafdossier nauwelijks enige extra werklast voor de parketadministratie en griffies met zich meebrengen. Wel dragen een inhoudsopgave en een chronologisch verslag bij aan een inzichtelijker strafdossier. Dit levert doelmatigheidswinst op bij de voorbereiding en de feitelijke behandeling van de strafzaak ter zitting. De eventuele (geringe) financiële consequenties van dit besluit zullen binnen de bestaande kaders van de financiële ramingen op de begroting van het Ministerie van Veiligheid en Justitie worden opgevangen.

2 Artikelsgewijs Artikel 1 Voor een toelichting op de begripsomschrijving van «procesdossier» wordt verwezen naar het algemene gedeelte van deze nota van toelichting. De overige begripsomschrijvingen spreken voor zich.

Artikel 2 Uit de wet volgt dat het openbaar ministerie tijdens het opsporingsonderzoek verantwoordelijk is voor het procesdossier (artikel 149a Sv). Dit houdt in dat het openbaar ministerie ervoor moet waken dat procesdossiers zo volledig mogelijk en eenvormig worden samengesteld.

De opdracht te streven naar een zo volledig mogelijk procesdossier vormt een nadere uitwerking van de eis, neergelegd in artikel 149a Sv, namelijk dat tot de processtukken alle stukken

403

behoren die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. De zinsnede «naar de stand van het onderzoek» geeft aan dat wanneer een relevant stuk aan het procesdossier toegevoegd kan worden, de officier van justitie dit processtuk aan het procesdossier toevoegt, tenzij sprake is van een omstandigheid – een zwaarwegend belang – als bedoeld in artikel 149b Sv. Verder kan uiteraard de voeging op grond van artikel 30 Sv tijdelijk achterwege worden gelaten in het belang van het onderzoek.

Artikel 2, derde lid, schrijft voor dat elk procesdossier een inhoudsopgave moet bevatten. Op advies van het OM is evenwel bepaald dat dit voorschrift niet geldt voor kleine procesdossiers die slechts uit enkele stukken bestaan.

De inhoudsopgave dient alle processtukken te vermelden die in het dossier zijn gevoegd alsmede datum en tijd waarop zij gevoegd zijn. Tevens moeten datum en tijd worden vermeld als een processtuk na voeging uit het dossier is gehaald. Bij omvangrijke zaken wordt, zo blijkt uit het advies van het OM, in de praktijk gewerkt met een stamproces-verbaal dat fungeert als een vorm van inhoudsopgave. Voor de inhoudsopgave die dit besluit voorschrijft, kan met het stamproces-verbaal worden volstaan voor zover het gaat om de processtukken waarnaar in dat stamproces-verbaal wordt verwezen. Doorgaans zullen dit de verschillende processen-verbaal zijn die in het kader van het opsporingsonderzoek zijn opgemaakt.

De uniforme inrichting van het procesdossier draagt bij aan de toegankelijkheid, aan een snelle ontsluiting van informatie ten behoeve van het strafproces. Alle procesdossiers hebben op dezelfde herkenbare wijze een logische volgorde en indeling. Alle betrokkenen bij het strafproces weten daardoor waar zij bepaalde stukken in het procesdossier kunnen aantreffen, zodat efficiënt kan worden gewerkt. Daarnaast valt eerder op dat bepaalde stukken nog ontbreken.

Artikel 3 Voor een toelichting op dit artikel wordt verwezen naar het algemene gedeelte van deze nota van toelichting, onder het kopje «procesdossier». Op deze plaats verdient nog vermelding dat het chronologisch verslag een lijst inhoudt waaruit blijkt wanneer en welke opsporingshandelingen of opsporingsbevoegdheden tijdens het onderzoek zijn verricht, respectievelijk zijn toegepast. Onder het begrip «opsporingshandelingen» wordt verstaan al hetgeen in het kader van het opsporingsonderzoek is verricht of bevonden (vgl. artikel 152 Sv).

Er moet worden gerapporteerd over het verloop van het opsporingsonderzoek en over de wijze van verslaglegging daarover. Daarbij gaat het niet om allerlei details, zoals het rondrijden, het inventariseren van cameraposities om te zien of enig voor het opsporingsonderzoek relevant materiaal beschikbaar kan zijn of het aanspreken van mogelijke getuigen bij een buurtonderzoek. Van belang is dat kort melding wordt gemaakt van de opsporingsactiviteiten die redelijkerwijs van betekenis kunnen zijn voor (de beoordeling van het verloop van) het onderzoek in de zaak. Op die manier kan worden nagelopen welke stappen en beslissingen gedurende het opsporingsonderzoek zijn genomen.

Zoals reeds opgemerkt in het algemene gedeelte van deze nota van toelichting onder het kopje «procesdossier» geldt de verplichting tot het toevoegen van een chronologisch verslag alleen voor de procesdossiers die betrekking hebben op strafzaken van misdrijven die met een gevangenisstraf van zes jaar of meer zijn bedreigd. Dit criterium wordt in de wetgeving vaker gebruikt om ernstige misdrijven van minder ernstige misdrijven te onderscheiden. Het betreft overigens een grens die niet heel strikt is, omdat de categorieën elkaar soms kunnen overlappen en omdat zij per definitie altijd een grote variëteit aan strafbaar gesteld gedrag omvatten. Zo zijn er zeer ernstige diefstallen en kleine diefstallen, maar ook minder ernstige zedendelicten en grove misbruikzaken. Niettemin is de zesjaarsgrens een indicatie van de relatieve ernst. Deze grens drukt uit dat in zaken die doorgaans als ernstiger worden aangeduid en in beginsel aan de rechter worden voorgelegd, het wenselijk is dat een chronologisch verslag van verrichte opsporingshandelingen bij de processtukken wordt gevoegd.

Naast deze lichte vorm van verslaglegging bestaan er ook enkele bijzondere wettelijke verslagleggingsverplichtingen waarvan artikel 126aa Sv hier het meest relevant is. Artikel 126aa Sv betreft een specifieke wettelijke regeling voor de processen-verbaal en voorwerpen (bijvoorbeeld geluids- of videobanden) waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van bijzondere opsporingsbevoegdheden. De officier van justitie moet deze stukken, voor zover zij voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, als processtuk in het dossier voegen. Indien een opsporingsbevoegdheid is toegepast zonder dat dit relevante informatie heeft opgeleverd, wordt in elk geval in de processtukken van het gebruik melding gemaakt (artikel 126aa, vierde lid, Sv). Voor zover deze verslaglegging op grond van

404

artikel 126aa Sv geclusterd heeft plaatsgevonden, eventueel met bijbehorend methodieken proces-verbaal, kan in het chronologisch verslag naar die gevoegde stukken worden verwezen.

Verduidelijkt zij nog dat het chronologisch verslag geen bijzondere of autonome strafprocessuele status heeft. Aan het advies van de NOvA om expliciet te bepalen dat het chronologisch verslag als een processtuk in de zin van artikel 149a, tweede lid, Sv dient te worden aangemerkt, is dan ook geen gevolg gegeven.

Voor het tijdstip waarop het openbaar ministerie uiterlijk het chronologisch verslag dient te voegen, wordt het moment van de betekening van de dagvaarding die betrekking heeft op de inhoudelijke behandeling van de strafzaak aangehouden (artikel 261, eerste lid, Sv). Het is passend dat het openbaar ministerie zich op dit formele moment ook rekenschap geeft van de processtukken die het met het oog op de berechting aan de rechter wil voorleggen.

Artikel 4 Artikel 4 bepaalt waar de kennisneming van de processtukken en de stukken, bedoeld in artikel 34, eerste lid, Sv, kan plaatsvinden. Als uitgangspunt geldt dat kennisneming geschiedt op het parket van het openbaar ministerie. Als de verdachte rechtens van zijn vrijheid is beroofd, vindt de inzage van stukken plaats daar waar de verdachte zich bevindt. Voorts is in de mogelijkheid voorzien dat de kennisneming elders plaatsvindt. Te denken valt in dat geval aan zogenaamde «datarooms». In artikel 19 van het Besluit orde van dienst gerechten is een vergelijkbare regeling opgenomen voor de fase waarin het dossier door het openbaar ministerie aan de griffie is toegezonden.

Uiteraard zullen de stukken zich in de eerste fase van het opsporingsonderzoek nog vaak bevinden op het politiebureau. En veel informatie, zoals een in beslag genomen administratie en niet gevoegd onderzoeksmateriaal, zal daar doorgaans blijven. De inzage in die stukken zal, voor zover het OM daarmee instemt (artikelen 30 en 34 Sv), derhalve in de regel op het politiebureau worden verleend. In het algemene gedeelte van deze nota van toelichting is reeds opgemerkt dat politie en openbaar ministerie voor een goede uitvoering van deze regels met betrekking tot de processtukken nog nadere werkafspraken maken.

Artikel 5 Dit artikel vormt het equivalent van artikel 17 van het Besluit orde van dienst gerechten. Het openbaar ministerie moet bepalen op welke tijden inzage in de processtukken kan worden verkregen door verdachte en zijn raadsman alsmede door het slachtoffer en zijn advocaat of gemachtigde. Het gaat hier ook om de kennisneming van stukken ter onderbouwing van een verzoek als bedoeld in artikel 34, eerste lid, Sv en om de kennisneming door het slachtoffer van processtukken die voor hem van belang zijn, zoals bedoeld in artikel 51b, eerste lid, Sv. Artikel 6 Het kan voorkomen dat kennisneming van stukken alleen onder toezicht kan plaatsvinden. Te denken valt daarbij aan kennisneming van stukken waarvan slechts één exemplaar beschikbaar is en waarvan uit de aard der zaak geen kopie kan worden gemaakt. Maar ook in andere situaties kan de officier van justitie het noodzakelijk achten dat de kennisneming van stukken onder toezicht wordt gehouden, bijvoorbeeld om het risico te voorkomen dat in weerwil van een besluit op grond van artikel 32 Sv toch afschriften van de processtukken worden genomen.

Artikel 6 regelt de manier waarop de kennisneming onder toezicht tijdens het voorbereidende onderzoek plaatsvindt. Artikel 20 van het Besluit orde van dienst gerechten regelt de kennisneming onder toezicht bij de gerechten op dezelfde wijze, reeds voor de inwerkingtreding van dit besluit. Dat vormt de reden waarom dit besluit de structuur van deze bepaling intact laat.

Verduidelijkt kan nog worden dat het tweede lid een gedragslijn behelst: aangegeven wordt wat in het voorkomende geval is toegelaten en hoe men te werk dient te gaan. Vanzelfsprekend zullen stukken worden overgelegd. Dat kunnen originelen of afschriften zijn (a). Verder is het de verdachte, zijn raadsman, het slachtoffer dan wel zijn advocaat of gemachtigde toegestaan om uit die stukken aantekeningen te maken (b). En ten slotte is er een voorschrift dat geldt voor het geval de verdachte rechtens van zijn vrijheid is beroofd: indien hij dat wenst, zullen aan de verdachte middelen ter beschikking moeten worden gesteld om hem in staat stellen aantekeningen te kunnen maken uit de ter kennisneming voorgelegde stukken (c).

Naar aanleiding van het advies van de NOvA over het conceptbesluit is in artikel 6 verduidelijkt dat de regeling van inzage onder toezicht niet van toepassing is op de situatie waarin uitsluitend de raadsman kennis neemt van de stukken. Artikel 20 van het Besluit orde van dienst gerechten is dienovereenkomstig aangepast.

Artikel 7

405

Dit voorschrift is grotendeels afgeleid van artikel 21 van het Besluit orde van dienst gerechten, maar toegesneden op de situatie waarin het openbaar ministerie verantwoordelijk is voor de processtukken. Het openbaar ministerie verzendt uit eigen beweging afschriften van processtukken waarvan de kennisneming is toegestaan zo spoedig mogelijk aan de raadsman van de verdachte. Het gaat telkens om afschriften van stukken waarvan de kennisneming of de verstrekking is toegestaan. Dit betekent dat de regeling ook ziet op de situatie waarin aanvankelijk inzage is geweigerd, maar op een later moment wordt toegestaan (artikel 30, vierde lid, Sv). Voorts is de regeling van toepassing op het geval waarin de rechter-commissaris heeft beslist dat de verdachte wel over afschriften van processtukken mag beschikken, terwijl eerder de officier van justitie zich daartegen heeft verzet (artikel 32, vierde lid, Sv). Opgemerkt zij nog dat in verband met de wens tot versnelde afdoening steeds meer druk komt op tijdige verstrekking van processtukken aan de verdediging.

Artikel 6 van het EVRM brengt met zich dat een verdachte niet gehinderd mag worden in zijn verdediging en ook niet beperkt mag worden in de keuze van zijn raadsman. Dit artikel en de daarop gebaseerde jurisprudentie van het EHRM staan er evenwel niet aan in de weg dat processtukken tegen een financiële vergoeding worden verstrekt; vooral ook als de eerste verstrekking gratis is geweest. Artikel 7, tweede lid, van dit besluit kent het openbaar ministerie de discretionaire bevoegdheid toe om bij meer dan eenmalige verstrekking een onkostenvergoeding te vragen. Het openbaar ministerie kan dus, maar hoeft niet – net als de gerechten op grond van artikel 21 van het Besluit orde van dienst gerechten – om een vergoeding te vragen. Dit zou bijvoorbeeld aan de orde kunnen zijn indien precies dezelfde stukken door dezelfde verzoeker worden verzocht. Minder in de rede ligt het vragen van een vergoeding voor afschriften van de processtukken indien deze afschriften worden verzocht door een opvolgend raadsman.

Artikel 7, vierde lid, tweede volzin, vindt zijn achtergrond in het advies van de Rvdr over het ontwerp van dit besluit. Bepaald wordt dat stukken of gedeelten daarvan waarvan op grond van artikel 32 Sv geen afschrift wordt verstrekt, telkens als processtuk hebben te gelden en daarom aan het procesdossier dienen te worden toegevoegd. Met dit voorschrift wordt voorzien in een landelijke gedragslijn voor het voegen van gevoelig – bijvoorbeeld kinderpornografisch – materiaal. Het blijkt dat er op dit moment landelijk verschillen bestaan over de omgang met dit materiaal. Mogelijk uit vrees dat dit verder verspreid kan worden, wordt het – hoewel relevant voor de bewijsvoering – niet steeds in het procesdossier gevoegd en moet de rechter daarom soms vragen, hetgeen kan leiden tot aanhouding van de behandeling van de zaak. Een vergelijkbaar probleem doet zich voor met audio/visuele opnamen van verhoren van verdachten en getuigen. Nu de wet toereikende mogelijkheden biedt om de verstrekking van afschriften van gevoelig materiaal tegen te houden, is er geen aanleiding om het voegen ervan achterwege te laten. Artikel 7, vierde lid, tweede volzin, beoogt dit dan ook tegen te gaan.

Artikel 8 Onderdeel A heeft artikel 20, eerste lid, van het Besluit orde van dienst gerechten aangepast in die zin dat dit voorschrift zich niet meer richt tot het openbaar ministerie en de rechtercommissaris.

Door onderdeel B is artikel 21, derde lid, van het Besluit orde van dienst gerechten vervangen.

Daarmee is de verplichting dat de verzending en verstrekking van afschriften van processtukken waarvan de kennisneming wettelijk is toegestaan wordt opgedragen aan degene onder wie de processtukken zich bevinden, komen te vervallen. En daarvoor in de plaats is thans in het derde lid geëxpliciteerd dat krachtens deze bepaling geen afschriften kunnen worden verzonden of verstrekt indien op grond van artikel 32 Sv is bepaald dat zulks achterwege dient te blijven.

Onderdeel C heeft artikel 21a in het Besluit orde van dienst gerechten geïntroduceerd. Dit artikel heeft betrekking op het regime betreffende de verstrekking van afschriften aan het slachtoffer of zijn advocaat of gemachtigde (vgl. artikel 51b Sv).

Artikel 9 en 10 De artikelen 9 en 10 van dit besluit brengen enkele verwijzingen in het Besluit Buitengewone Rechtspleging en het Besluit OM-afdoening in overeenstemming met de tekst van het wetboek na inwerkingtreding van de wet van 1 december 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de herziening van de regels inzake de processtukken, de verslaglegging door de opsporingsambtenaar en enkele andere onderwerpen (herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken) (Stb. 2011, 601).

Artikelen 11 en 12

406

Dit zijn gebruikelijke slotbepalingen. Vanwege de onderlinge samenhang tussen de bepalingen in dit besluit, is ervoor gekozen om alle bepalingen op hetzelfde tijdstip in werking te laten treden.

De Minister van Veiligheid en Justitie, I. W. Opstelten

407

LJN: BK4842, Rechtbank Amsterdam , 13/421052-09 Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM Parketnummer: 13/421052-09

Beschikking in hoger beroep.

In de raadkamer van de rechtbank Amsterdam van 16 november 2009 is het hoger beroep, ingesteld bij akte rechtsmiddel van de officier van justitie in het arrondissement Amsterdam tegen de beschikking van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in het arrondissement Amsterdam van 2 november 2009, ingekomen ter griffie dezer rechtbank van 3 november 2009 behandeld, in de zaak tegen: [verdachte] geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962 wonende te [adres] In raadkamer is verdachte, bijgestaan door zijn raadsman, mr. M.F. Wijngaarden, advocaat te Amsterdam, gehoord.

De procedure: De officier van justitie heeft op 2 november 2009 bij de rechter-commissaris een vordering inbewaringstelling ingediend, strekkende tot de inbewaringstelling van verdachte terzake 1) poging doodslag en 2) poging zware mishandeling. De rechter-commissaris heeft op 2 november 2009 de vordering terzake feit 1 afgewezen en terzake feit 2 de vordering toegewezen, waarbij aansluitend de inbewaringstelling is geschorst onder algemene voorwaarden.

De officier van justitie heeft blijkens de akte instellen rechtsmiddel van 3 november 2009 hoger beroep ingesteld ex artikel 87 Wetboek van Strafvordering (Sv) tegen zowel de beslissing tot afwijzing van de inbewaringstelling als tegen het bevel schorsing voorlopige hechtenis. Zij heeft hiertoe in haar schriftuur van 3 november 2009 gronden aangevoerd.

De officier van justitie heeft in raadkamer van 16 november 2009 geconcludeerd tot vernietiging van de beslissingen van de rechter-commissaris van 2 november 2009 en verzocht alsnog de inbewaringstelling te bevelen ten aanzien van feit 1 en het verzoek tot schorsing af te wijzen. (De rechtbank begrijpt: het bevel tot schorsing ten aanzien van feit 2 te vernietigen en het verzoek tot schorsing af te wijzen).

De verdediging heeft verweer gevoerd en terzake hiervan overweegt de rechtbank het navolgende:

Artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM): a. onthouden recht op hoger beroep

408

De verdediging heeft betoogd dat er sprake is van schending van het artikel 6 lid 1 EVRM nu de officier van justitie wel en de verdachte niet het recht heeft in beroep te komen van een beslissing van de rechter-commissaris (de rechtbank begrijpt: van een beslissing tot bevel inbewaringstelling resp. een beslissing tot afwijzing vordering inbewaringstelling).

Er is sprake, aldus de verdediging, van een significant procedureel voordeel voor de officier van justitie en daarom geen sprake van ‘equality of arms’. De verdediging wijst in dit verband naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 30 oktober 1991, [naam] vs Belgium. De conclusie die de verdediging verbindt aan de weigering van de wetgever op dit onderdeel in te grijpen, is dat het Openbaar Ministerie (OM) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het betoog van de verdediging komt feitelijk erop neer dat het OM in deze zaak, vanwege de gestelde ongelijkheid, niet het recht heeft c.q. geen gebruik mag maken van haar recht in hoger beroep te komen tegen de gewraakte beslissingen van de rechter-commissaris van 2 november 2009. De rechtbank begrijpt dit betoog aldus dat uitoefening van dit recht in strijd is met een behoorlijk en eerlijk proces. De door de verdediging opgeworpen verschillen in mogelijkheden hoger beroep of beroep in cassatie in te stellen voor de verdachte respectievelijk de officier van justitie zijn evenzo aan de orde gekomen en ter beoordeling van de Hoge Raad voorgelegd. De rechtbank verwijst in dit verband naar uitspraken HR 30 januari 1996, NJ 1996, 288 en HR 8 juli 1994, NJ 1995, 30. De Hoge Raad heeft terzake onder meer overwogen dat: “Het Wetboek van Strafvordering kent velerlei beschikkingen. Deze hebben betrekking op onderwerpen van onderling verschillende aard. Bij de vraag tegen welke beschikkingen al dan niet hoger beroep en/of beroep in cassatie moet kunnen worden ingesteld door de verdachte en/of het openbaar ministerie zijn verschillende keuzes denkbaar, waarbij uiteenlopende belangen van practische en meer principiële aard zijn betrokken en die moeten voldoen aan de eisen die aan een samenhangend stelsel kunnen worden gesteld.

Daarvan uitgaande moet, daargelaten of er wat betreft de toepassing van de art. 445 en 446 Sv sprake is van strijd met art. 5 lid 4 EVRM en/of met evengemeld beginsel, worden aangenomen dat het openstellen voor de verdachte van hoger beroep en beroep in cassatie, als in de hiervoor bedoelde stelling bepleit, valt buiten de rechtsvormende taak van de rechter en aan de wetgever moet worden overgelaten”.

De rechtbank is van oordeel dat, gelet op bovengenoemde overweging, het aan de wetgever en niet aan de rechter in een concreet geval is, te oordelen omtrent het al dan niet toekennen van gelijke mogelijkheden voor de verdachte en het openbaar ministerie of van beschikkingen in hoger beroep en/of beroep in cassatie kan worden ingesteld.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat niet kan worden gezegd dat de officier van justitie, gebruik makend van zijn bij wet toegekende recht hoger beroep in te stellen, ernstig inbreuk heeft gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte van diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan, als gevolg waarvan hij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het beroep. De rechtbank verwerpt het verweer op dit onderdeel.

b. videobeelden Primair heeft de verdediging voorts betoogd dat zij evenzo op achterstand wordt gezet nu de officier van justitie wel en de verdediging niet beschikt over de videobeelden welke aan het procesdossier zijn toegevoegd. Deze videobeelden heeft de verdediging opgevraagd doch tot op heden nog niet ontvangen. Hiermee is evenzo het beginsel van ‘equality of arms’ en daarmee artikel 6 lid 3 onder b EVRM (recht van verdachte op tijd en faciliteiten om zich voor te bereiden op zijn verdediging) geschonden.

De rechtbank stelt vast dat de verdediging (verdachte en zijn advocaat) op 2 november

409

2009 de betreffende videobeelden bij gelegenheid van de vordering inbewaringstelling in het kabinet van de rechter-commissaris heeft gezien, heeft kunnen beoordelen en zijn standpunt kenbaar heeft kunnen maken in het kader van de vraag of de voorlopige hechtenis al dan niet moest worden bevolen. Verdachte heeft wel kennis kunnen nemen van de betreffende beelden, terwijl voorts de officier van justitie in raadkamer heeft medegedeeld, dat de beelden inmiddels aan de verdediging zijn toegestuurd.

De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden, mede gelet op de fase van het strafproces op dit moment, niet kan worden gesproken van schending van het beginsel van ‘equality of arms’ als bedoeld in artikel 6 EVRM. Subsidiair heeft de verdediging verzocht, alvorens op het hoger beroep te beslissen, de videobeelden te bekijken in raadkamer opdat de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld haar standpunt terzake kenbaar te maken. Kort en goed verzoekt de verdediging de behandeling van het hoger beroep aan te houden.

De rechtbank overweegt dat gelet op het hiervoor onder b (primair) gestelde, het verzoek tot aanhouding wordt verworpen.

Inhoudelijk: De rechtbank is, kennis nemende van ondermeer de videobeelden en de processen-verbaal, met de verdediging van oordeel dat geen sprake is van (voldoende) ernstige bezwaren terzake de onder 1 van de vordering inbewaringstelling genoemde poging doodslag. Wellicht ten overvloede merkt de rechtbank op dat het hoger beroep zich niet uitstrekt tot de vraag of sprake is van ernstige bezwaren ten aanzien van het onder 2 (poging zware mishandeling) tenlastegelegde. De rechter-commissaris heeft op dit onderdeel geoordeeld dat er ten aanzien van feit 2 sprake is van ernstige bezwaren en de rechtbank neemt deze beslissing dan ook als uitgangspunt.

Rest de vraag die aan de rechtbank ter beoordeling voorligt of bij een afweging van belangen het belang van verdachte zwaarder dient te wegen dan het maatschappelijke belang van voortzetting van de voorlopige hechtenis. De rechtbank slaat hierbij acht op de persoonlijke omstandigheden van verdachte (verdachte stelt onmisbaar te zijn nu zijn partner lijdt aan een syndroom dat haar extreem vatbaar maakt voor diverse angstaanjagende kwalen en verwijst hiertoe naar een verklaring van het AMC van 21 augustus 2008). Zij is fulltime werkzaam en er is een thuiswonend kind.

Anderzijds slaat de rechtbank acht op het feit dat de verdenking zich richt op een ernstig feit, waarbij politieambtenaren aangevers zijn en verdachte reeds meermalen is veroordeeld terzake van een geweldsdelict, waaronder verzet tegen ambtenaren. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat, alles tezamen bezien, het belang van verdachte niet opweegt tegen het maatschappelijke belang.

De rechtbank heeft hierbij de artikelen 63, 64, 67, 67a en 80 van het Wetboek van Strafvordering en het artikel 302 j 45 Wetboek van Strafrecht in aanmerking genomen.

Beslissing: Verklaart het beroep ongegrond, voorzover dat is ingesteld tegen de beslissing tot afwijzing van de vordering inbewaringstelling ten aanzien van feit 1 van de vordering inbewaringstelling.

Verklaart het beroep gegrond, voorzover dit is ingesteld tegen de beslissing tot schorsing van de inbewaringstelling ten aanzien van feit 2 van de vordering inbewaringstelling en Vernietigt het bevel tot schorsing voorlopige hechtenis van de rechter-commissaris van 2 november 2009 en wijst het verzoek tot schorsing tot schorsing voorlopige hechtenis af.

410

Aldus gedaan in raadkamer van 17 november 2009 door mr. J. Knol, voorzitter, mrs. A.J. Dondorp, J.W. Vriethoff, rechters, in tegenwoordigheid van A.E.C. Content, griffier. mr. J. Knol, voorzitter, A.E.C. Content, griffier

De officier van justitie gelast de tenuitvoerlegging van vorenstaande beschikking en brengt deze ter kennis van verdachte.

411

LJN: BM6751, Gerechtshof Arnhem , AVNR 523-10 Uitspraak Datum: 02-06-2010 Gerechtshof te Amsterdam zitting houdende te Arnhem

pkn: 16-600032-10 avnr: 000523-13 Het gerechtshof heeft te beslissen op het hoger beroep ingesteld door {verdachte}, geboren op 10 mei 1982, verblijvende in het huis van bewaring te Nieuwegein.

Het hoger beroep is ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank te Utrecht van 12 mei 2010, houdende de afwijzing van het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis van verdachte.

Het hof heeft gehoord de advocaat-generaal en verdachte, bijgestaan door mr W. Hendrickx, advocaat te Utrecht, in raadkamer van heden.

Het hof heeft gezien bovengenoemde beschikking en de akte opgemaakt door de griffier bij die rechtbank van 14 mei 2010.

OVERWEGINGEN: Op 21 april 2010 heeft het hof beslist op een eerder door de verdachte op de voet van artikel 406 van het Wetboek van Strafvordering ingesteld hoger beroep tegen een eerdere afwijzing door de rechtbank van een ter terechtzitting gedaan verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis. Daarom heeft het hof in raadkamer van heden de vraag aan de orde gesteld of het huidige (tweede) hoger beroep van verdachte tegen een vergelijkbare beslissing ontvankelijk is. De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat dit wel het geval is, nu de tekst van artikel lid 2 van het Wetboek van Strafvordering herhaalde toepassing niet uitsluit. De advocaat-generaal heeft echter, met een beroep op artikel 87 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte.

Het hof beoordeelt de vraag naar de ontvankelijkheid van dit herhaalde beroep in het licht van het stelsel van rechtsmiddelen tegen beslissingen omtrent de voorlopige hechtenis. Dat stelsel kenmerkt zich daardoor dat, vanwege het ingrijpende karakter van het dwangmiddel van vrijheidsontneming, voor de verdachte enerzijds de mogelijkheid van hoger beroep is geschapen, doch dat daarbij anderzijds, vanuit een oogpunt van eisen van een vlotte en doelmatige voortgang van het vooronderzoek slechts in beperkte mate de mogelijkheid van hoger beroep is geopend. Een van de beperkingen is dat tegen onderscheidene beslissingen omtrent voorlopige hechtenis in beginsel slechts eenmaal hoger beroep openstaat. Het hof is van oordeel dat deze afwegingen mede gelden ingeval het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg al wel is aangevangen doch nog niet is afgesloten. In deze fase heeft de wetgever – met doorbreking van het zogenaamde concentratiebeginsel, dat inhoudt dat van tussenuitspraken geen tussentijds hoger beroep openstaat - in een wederom beperkt aantal gevallen hoger beroep op de voet van artikel 406 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering opengesteld tegen beslissingen omtrent de voorlopige hechtenis. De belangrijkste reden daarvoor is dat de verdachte, die wellicht in het vooronderzoek nog geen mogelijkheid heeft gehad een beslissing omtrent de toepassing van de voorlopige hechtenis aan de hoger

412

beroepsrechter voor te leggen, deze mogelijkheid alsnog behoort te hebben nadat het onderzoek ter terechtzitting reeds is aangevangen. Uit deze ratio van de regeling van artikel 406 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering vloeit niet voort dat de verdachte bij herhaling van tussenbeslissingen van de zittingsrechter over de voorlopige hechtenis telkens recht op hoger beroep zou dienen te hebben. Het hof acht op dit punt een analoge toepassing van artikel 87 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering veeleer aangewezen. Het hof zal daarom verdachte niet ontvankelijk verklaren in het hoger beroep.

Het hof heeft gelet op het bepaalde in artikel 87 van het Wetboek van Strafvordering.

BESLISSING: Het hof verklaart verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep.

Aldus gegeven op 2 juni 2010 door mrs C. Caminada, voorzitter, A.E. Harteveld en J.H.M. Zwinkels, raadsheren, in tegenwoordigheid van M. van Dijk, griffier, en ondertekend door de voorzitter en de griffier.

413

LJN: BM6749, Gerechtshof Arnhem , AVNR 528-10 Uitspraak Datum: 02-06-2010 Gerechtshof te Amsterdam zitting houdende te Arnhem pkn: 16-513536-10 avnr: 000528-15

Het gerechtshof heeft te beslissen op het hoger beroep ingesteld door {verdachte}, geboren op 25 maart 1992, verblijvende in de JustitiĂŤle Jeugdinrichting "De Rentray" te Lelystad.

Het hoger beroep is ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank te Utrecht van 4 mei 2010, houdende de afwijzing van het ter terechtzitting gedane verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis van verdachte.

Het hof heeft gehoord de advocaat-generaal en verdachte, bijgestaan door mr R. Veerkamp, advocaat te Utrecht, in raadkamer van heden.

Het hof heeft gezien bovengenoemde beschikking en de akte opgemaakt door de griffier bij die rechtbank van 7 mei 2010.

OVERWEGINGEN: Op grond van artikel 406 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering is geen hoger beroep opengesteld tegen een ter terechtzitting afgewezen verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis. In raadkamer heeft de raadsman betoogd dat in weerwil daarvan toch, op grond van bepalingen uit het EVRM, een rechtsmiddel mogelijk zou moeten zijn. Het hof merkt daarover op dat het EVRM geen bepalingen bevat die het recht op hoger beroep tegen rechterlijke beslissingen toekennen. In aanvulling op het Verdrag is weliswaar in het Zevende Protocol, in artikel 2, een voorziening ten aanzien van rechtsmiddelen opgenomen, maar deze voorziening betreft in beginsel alleen (eind)uitspraken houdende veroordeling.

Ten overvloede dient te worden opgemerkt dat Nederland dit Protocol (nog) niet heeft geratificeerd zodat bindende kracht daaraan niet kan worden toegekend. Waar, anders dan eveneens door de raadsman is gesteld, ook artikel 86, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering geen uitbreiding geeft aan het stelsel van rechtsmiddelen tegen tussenuitspraken, is geen andere conclusie mogelijk dan dat verdachte niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep tegen de onderhavige beslissing.

Het hof heeft gelet op het bepaalde in artikel 80 e.v. van het Wetboek van Strafvordering.

BESLISSING: Het hof verklaart verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de afwijzing van het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis.

Aldus gegeven op 2 juni 2010 door mrs C. Caminada, voorzitter, A.E. Harteveld en J.H.M. Zwinkels, raadsheren, in tegenwoordigheid van M. van Dijk, griffier, en ondertekend door de voorzitter en de griffier.

414

415

LJN: BL3144, Hoge Raad , 10/00324 CW Uitspraak 20 april 2010 Strafkamer nr. 10/00324 CW Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie in het belang der wet van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden tegen een beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 8 februari 2006, nummer 05/940008-06, in de zaak van: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988, wonende te [woonplaats].

1. Procesgang en de bestreden beschikking Bij beschikking van 19 januari 2006 heeft de Rechtbank te Arnhem de gevangenhouding van de verdachte bevolen. Tevens is bij dezelfde beschikking een in raadkamer (mondeling) gedaan verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis afgewezen. De verdachte is in hoger beroep gekomen van de beslissing tot gevangenhouding. Het Hof heeft bij beschikking van 8 februari 2006 de beschikking, voor zover daartegen hoger beroep is ingesteld, met aanpassing van de gronden, bevestigd. Voorts heeft het Hof bij separate beschikking van 8 februari 2006 het bij de behandeling van het appel in raadkamer van het Hof gelijktijdig gedane verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis niet-ontvankelijk verklaard.

2. Geding in cassatie De voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet van de Advocaat-Generaal Machielse strekken ertoe dat de Hoge Raad de beschikking houdende niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis, in het belang der wet zal vernietigen.

De voordracht en vordering zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

3. Wettelijk kader en wetgeschiedenis 3.1. De navolgende wettelijke bepalingen zijn in cassatie van belang: - art. 71, eerste en tweede lid, Sv luidt: "1. Uiterlijk drie dagen na de tenuitvoerlegging kan de verdachte van de beslissing van de rechtbank, houdende een bevel tot gevangenneming of gevangenhouding bij het gerechtshof in hoger beroep komen. De termijn bedoeld in artikel 408, eerste lid, is niet van toepassing.

2. Binnen dezelfde termijn kan de verdachte in beroep komen van een bevel tot verlenging der gevangenhouding, doch slechts wanneer door hem geen hoger beroep werd ingesteld tegen het bevel tot gevangenhouding en ook niet tegen een eerder bevel tot verlenging. Deze beperking is niet van toepassing indien bij de verlenging van het bevel tot gevangenhouding het in het bevel omschreven feit is aangevuld dan wel gewijzigd overeenkomstig het bepaalde in artikel 67b, eerste lid."

- art. 80, eerste lid, Sv luidt: "De rechter kan - ambtshalve, op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte - bevelen dat de voorlopige hechtenis zal worden geschorst, zodra de verdachte al of niet onder zekerheidstelling zich, in de vorm door de rechter te bepalen, bereid heeft verklaard tot nakoming van de aan de schorsing te verbinden voorwaarden. De vordering onderscheidenlijk het verzoek zijn met redenen omkleed."

- art. 86, eerste lid, Sv luidt: "Alle rechterlijke beslissingen ingevolge deze paragraaf worden genomen door de rechter die hetzij in eerste aanleg, hetzij in hoger beroep - bevoegd is de voorlopige hechtenis te bevelen of

416

op te heffen, dan wel over het verlengen van de duur daarvan te beslissen."

- art. 87, eerste en tweede lid, Sv luidt: "1. Tegen de beschikkingen van de rechter-commissaris of van de rechtbank tot schorsing, of tot wijziging van een beslissing tot schorsing, staat voor de officier van justitie uiterlijk veertien dagen daarna hoger beroep bij de rechtbank, onderscheidenlijk het gerechtshof, open.

2. De verdachte die aan de rechtbank schorsing of opheffing van de voorlopige hechtenis heeft verzocht, kan eenmaal van een afwijzende beslissing op dat verzoek bij het gerechtshof in hoger beroep komen, uiterlijk drie dagen na de betekening. De verdachte die in hoger beroep is gekomen van een afwijzende beslissing op een verzoek om schorsing, kan niet daarna van een afwijzing van een verzoek om opheffing in hoger beroep komen.

De verdachte die in hoger beroep is gekomen van een afwijzende beslissing op een verzoek om opheffing kan niet daarna van een afwijzing van een verzoek om schorsing in hoger beroep komen."

3.2.1. Bij de Wet van 26 oktober 1973, Stb. 509 tot herziening van de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering betreffende toevoeging van een raadsman en toepassing van voorlopige hechtenis en wijziging van de art. 27 en 77hh van het Wetboek van Strafrecht zijn voor zover in cassatie van belang - de art. 86 en 87 Sv gewijzigd.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot die wet heeft geleid, houdt onder meer het volgende in: "Het hier besproken wetsontwerp, dat reeds enige tijd geleden is aangekondigd, is gebaseerd op het (eerste) interimrapport van de op 24 november 1964 ingestelde commissie die tot taak heeft een partiële herziening van het Wetboek van Strafvordering voor te bereiden (de commissieFeber). (...)

De voorstellen van de commissie-Feber ten aanzien van de regeling van de voorlopige hechtenis strekken ertoe: (...) 3º . tot enige verruiming van de mogelijkheid van voorwaardelijke opschorting of schorsing van dit dwangmiddel te komen, (...).

Deze voorstellen zijn ongewijzigd overgenomen. (...)

Artikelen 80, 86 en 87 Sv. Voor de in deze artikelen voorgestelde wijzigingen zij verwezen naar hetgeen in § 6 van het commissioriale rapport omtrent de schorsing van voorlopige hechtenis is opgemerkt."

(Kamerstukken II, 1968-1969, 9994, nr. 3, p. 5 en 8) 3.2.2. Het in de memorie van toelichting genoemde interimrapport van de commissie partiële herziening strafvordering houdt in § 6 - voor zover in cassatie van belang - onder meer het volgende in: "(...), het komt haar wenselijk voor, enkele wijzigingen in het wetboek aan te brengen teneinde het gebruik van de mogelijkheid tot voorwaardelijke schorsing te bevorderen. Zij zou vooreerst die mogelijkheid niet langer afhankelijk willen stellen van een verzoek van de verdachte (vgl. het geldende artikel 80, eerste lid). Voorts zou zij vastgelegd willen zien, dat het hof - in geval van hoger beroep tegen een beschikking omtrent voorlopige hechtenis - bevoegd zal zijn, schorsing te bevelen. Naar de in de rechtspraak aanvaarde interpretatie van het geldende artikel 86, eerste lid, mist het hof thans deze bevoegdheid. (Vgl. het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 1961, N.J. 216).

De commissie vertrouwt, dat de beide hier bedoelde wijzigingen kunnen bijdragen tot een zekere beperking in de daadwerkelijke toepassing van voorlopige hechtenis."

(Kamerstukken II, 1968-1969, 9994, nr. 4, p. 16).

4. Beoordeling van het middel 4.1. Het middel komt met rechtsklachten op tegen 's Hofs beslissing tot nietontvankelijkverklaring van de verdachte in een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis.

4.2. De bestreden beschikking van het Hof houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in: "Bij beschikking van 19 januari 2006 heeft de rechtbank Arnhem de gevangenhouding van

417

verdachte voor de duur van 30 dagen bevolen. Tevens is bij dezelfde beschikking een in raadkamer (mondeling) gedaan verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis afgewezen.

Blijkens de akte van het namens de verdachte ingestelde hoger beroep tegen die beschikking is het hoger beroep uitsluitend gericht tegen de beslissing van de rechtbank tot gevangenhouding voor de duur als voormeld.

Ter gelegenheid van de behandeling van dit hoger beroep in raadkamer van heden heeft de raadsman namens de verdachte wederom een mondeling verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis gedaan.

Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van dit verzoek moet vooropgesteld worden dat het hof in zaken als de onderhavige als hoger-beroepsrechter fungeert en niet als eigenlijke rechter die aangewezen is alle beslissingen over de voorlopige hechtenis te nemen. Die situatie doet zich slechts voor in het in artikel 75 van het Wetboek van Strafvordering geregelde geval, te weten nadat beroep is ingesteld tegen de einduitspraak van de rechtbank.

Het onderhavige schorsingsverzoek dient dan ook te worden beoordeeld in het licht van het stelsel van rechtsmiddelen tegen beslissingen omtrent de voorlopige hechtenis. Dat stelsel kenmerkt zich daardoor dat, vanwege het ingrijpende karakter van het dwangmiddel van vrijheidsontneming, voor de verdachte enerzijds de mogelijkheid van hoger beroep is geschapen, doch dat daarbij anderzijds, vanuit een oogpunt van eisen van een vlotte en doelmatige voortgang van het vooronderzoek slechts in beperkte mate de mogelijkheid van hoger beroep is geopend.

Kort gezegd staat voor de verdachte in beginsel slechts eenmaal hoger beroep open tegen een beslissing tot (verlenging van de) gevangenhouding (art. 71 Sv) en daarnaast nog eenmaal tegen de afwijzing van een verzoek tot schorsing dan wel opheffing van de voorlopige hechtenis (art. 87 Sv).

Deze regeling van rechtsmiddelen heeft een limitatief karakter, hetgeen wordt onderstreept door het bepaalde in art. 445 van het Wetboek van Strafvordering. Uit die bepaling vloeit voort dat tegen beschikkingen slechts een rechtsmiddel is toegelaten indien dit in de wet als zodanig is aangewezen.

Bezien in het licht van dit stelsel is er geen plaats voor een tot het hof gericht verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis ter gelegenheid van de behandeling in hoger beroep van een beslissing tot (verlenging van de) gevangenhouding of een afwijzende beslissing op een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis. Met name de in artikel 87, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering neergelegde wettelijke beperking, die erop neerkomt dat slechts eenmaal in hoger beroep kan worden gekomen tegen een afwijzende beslissing op een verzoek tot schorsing, wordt door het toelaten van dergelijke verzoeken in vergaande mate ondergraven.

Zulks komt in wezen neer op het geven van uitbreiding aan het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Tot het geven van een dergelijke buitenwettelijke uitbreiding is voor de rechter geen plaats.

De slotsom is dat het onderhavige verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis nietontvankelijk dient te worden verklaard.

Opmerking verdient hierbij dat het de verdachte vrijstaat om zich met een verzoek tot schorsing tot de rechtbank te wenden, waarna tegen een afwijzende beslissing van de rechtbank op de voet van artikel 87, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering alsnog hoger beroep kan worden ingesteld.

Het hof heeft gelet op het bepaalde in de artikelen 80 e.v. van het Wetboek van Strafvordering."

4.3. Op grond van art. 86 Sv is de rechter die hetzij in eerste aanleg hetzij in hoger beroep over de voorlopige hechtenis beslist, bevoegd om op vordering van het openbaar ministerie, op verzoek van de verdachte of ambtshalve de voorlopige hechtenis te schorsen. Die bevoegdheid tot schorsing van de voorlopige hechtenis komt dus aan het hof niet alleen toe wanneer het is geroepen te beslissen inzake de voorlopige hechtenis nadat appel is ingesteld in de strafzaak zelve, maar tevens - naar volgt uit de wetsgeschiedenis - wanneer op de voet van art. 71 Sv hoger beroep is ingesteld tegen een bevel tot gevangenhouding of gevangenneming. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat het hof bevoegd is de voorlopige hechtenis te schorsen wanneer het op grond van art. 87, tweede lid, Sv in hoger beroep oordeelt omtrent de afwijzing van een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis.

4.4. 's Hofs andersluidend oordeel is dus onjuist. Het middel klaagt daarover terecht.

418

5. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing De Hoge Raad vernietigt in het belang der wet de bestreden beschikking.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en M.A. Loth in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 april 2010.

Conclusie Nr. CW 2565 (10/00324) Mr. Machielse Zitting 6 april 2010 Verbeterde voordracht tot cassatie in het belang der wet inzake: [Verdachte](1) 1. In het belang der wet heb ik de eer mij in cassatie te voorzien tegen de beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 8 februari 2006, waarbij het hof het mondeling verzoek van X tot schorsing van de voorlopige hechtenis niet ontvankelijk heeft verklaard.

Een gewaarmerkt afschrift van de beschikking leg ik hierbij over, evenals het procesdossier.

Tegen de beschikking staat geen gewoon beroep in cassatie open maar wel cassatie in het belang der wet (art. 95 lid 3 RO).

2. De Rechtbank Arnhem heeft bij beschikking van 19 januari 2006 de gevangenhouding bevolen en een mondeling gedaan verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis afgewezen. De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking tot gevangenhouding. Tijdens de behandeling van het hoger beroep tegen de beschikking tot gevangenhouding heeft de advocaat van verdachte weer een mondeling verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis gedaan.

Het hof heeft het mondelinge verzoek niet ontvankelijk verklaard op grond van de volgende motivering: "Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van dit verzoek moet vooropgesteld worden dat het hof in zaken als de onderhavige als hoger-beroepsrechter fungeert en niet als eigenlijke rechter die aangewezen is alle beslissingen over de voorlopige hechtenis te nemen. Die situatie doet zich slechts voor in het in artikel 75 van het Wetboek van Strafvordering geregelde geval, te weten nadat beroep is ingesteld tegen de einduitspraak van de rechtbank.

Het onderhavige schorsingsverzoek dient dan ook te worden beoordeeld in het licht van het stelsel van rechtsmiddelen tegen beslissingen omtrent de voorlopige hechtenis. Dat stelsel kenmerkt zich daardoor dat, vanwege het ingrijpende karakter van het dwangmiddel van vrijheidsontneming, voor de verdachte enerzijds de mogelijkheid van hoger beroep is geschapen, doch dat daarbij anderzijds, vanuit een oogpunt van eisen van een vlotte en doelmatige voortgang van het vooronderzoek slechts in beperkte mate de mogelijkheid van hoger beroep is geopend.

Kort gezegd staat voor de verdachte in beginsel slechts eenmaal hoger beroep open tegen een beslissing tot (verlenging van de) gevangenhouding (art. 71 Sv) en daarnaast nog eenmaal tegen de afwijzing van een verzoek tot schorsing dan wel opheffing van de voorlopige hechtenis (art. 87 Sv). Deze regeling van rechtsmiddelen heeft een limitatief karakter, hetgeen wordt onderstreept door het bepaalde in art. 445 van het Wetboek van Strafvordering. Uit die bepaling vloeit voort dat tegen beschikkingen slechts een rechtsmiddel is toegelaten indien dit in de wet

419

als zodanig is aangewezen. Bezien in het licht van dit stelsel is er geen plaats voor een tot het hof gericht verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis ter gelegenheid van de behandeling in hoger beroep van een beslissing tot (verlenging van de) gevangenhouding of een afwijzende beslissing op een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis. Met name de in artikel 87, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering neergelegde wettelijke beperking, die erop neerkomt dat slechts eenmaal in hoger beroep kan worden gekomen tegen een afwijzende beslissing op een verzoek tot schorsing, wordt door het toelaten van dergelijke verzoeken in vergaande mate ondergraven. Zulks komt in wezen neer op het geven van uitbreiding aan het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Tot het geven van een dergelijke buitenwettelijke uitbreiding is voor de rechter geen plaats.

De slotsom is dat het onderhavige verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis nietontvankelijk dient te worden verklaard.

Opmerking verdient hierbij dat het de verdachte vrijstaat om zich met een verzoek tot schorsing tot de rechtbank te wenden, waarna tegen een afwijzende beslissing van de rechtbank op de voet van artikel 87, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering alsnog hoger beroep kan worden ingesteld."

3.1. De toepasselijke bepalingen in het Wetboek van strafvordering (Sv) hebben als inhoud, voor zover relevant: "Artikel 71 1.

Uiterlijk drie dagen na de tenuitvoerlegging kan de verdachte van de beslissing van de rechtbank, houdende een bevel tot gevangenneming of gevangenhouding bij het gerechtshof in hoger beroep komen.

2.

Binnen dezelfde termijn kan de verdachte in beroep komen van een bevel tot verlenging der gevangenhouding, doch slechts wanneer door hem geen hoger beroep werd ingesteld tegen het bevel tot gevangenhouding en ook niet tegen een eerder bevel tot verlenging. Deze beperking is niet van toepassing indien bij de verlenging van het bevel tot gevangenhouding het in het bevel omschreven feit is aangevuld dan wel gewijzigd overeenkomstig het bepaalde in artikel 67 b, eerste lid. (...)

Artikel 80 1.

De rechter kan - ambtshalve, op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte - bevelen dat de voorlopige hechtenis zal worden geschorst, zodra de verdachte al of niet onder zekerheidstelling zich, in de vorm door de rechter te bepalen, bereid heeft verklaard tot nakoming van de aan de schorsing te verbinden voorwaarden. De vordering onderscheidenlijk het verzoek zijn met redenen omkleed. (...)

Artikel 86 1.

Alle rechterlijke beslissingen ingevolge deze paragraaf worden genomen door de rechter die hetzij in eerste aanleg, hetzij in hoger beroep - bevoegd is de voorlopige hechtenis te bevelen of op te heffen, dan wel over het verlengen van de duur daarvan te beslissen. (...)

Artikel 87 1.

Tegen de beschikkingen van de rechter-commissaris of van de rechtbank tot schorsing, of tot wijziging van een beslissing tot schorsing, staat voor de officier van justitie uiterlijk veertien dagen daarna hoger beroep bij de rechtbank, onderscheidenlijk het gerechtshof, open.

2.

De verdachte die aan de rechtbank schorsing of opheffing van de voorlopige hechtenis heeft

420

verzocht, kan eenmaal van een afwijzende beslissing op dat verzoek bij het gerechtshof in hoger beroep komen, uiterlijk drie dagen na de betekening. De verdachte die in hoger beroep is gekomen van een afwijzende beslissing op een verzoek om schorsing, kan niet daarna van een afwijzing van een verzoek om opheffing in hoger beroep komen. De verdachte die in hoger beroep is gekomen van een afwijzende beslissing op een verzoek om opheffing kan niet daarna van een afwijzing van een verzoek om schorsing in hoger beroep komen. (...)"

De paragraaf waarnaar art. 86 Sv verwijst is paragraaf 4, betreffende de schorsing van de voorlopige hechtenis. Deze paragraaf omvat de artikelen 80 tot en met 88.

3.2. De vraag die de beschikking van het hof oproept is die naar de verhouding tussen de artikelen 86 en 87. Het hof stelt zich op het standpunt dat het zich enkel over een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis zal hebben uit te laten indien hoger beroep is ingesteld tegen een beslissing van de rechtbank op een schorsingsverzoek. Het hof onderbouwt deze beslissing door een verwijzing naar het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. De verdachte kan alleen maar een beslissing tot afwijzing van een verzoek tot schorsing aan het hof voorleggen binnen de grenzen van art. 87 Sv. 3.3. Reeds eerder was artikel 86 lid 1 Sv het voorwerp van een cassatie in het belang der wet.

Op 15 oktober 1959 had het hof te Leeuwarden de schorsing van de voorlopige hechtenis van de verdachte bevolen. Het hof deed dat toen de beschikking van de rechtbank waarbij een bevel tot gevangenhouding was verlengd, aan hem in hoger beroep werd voorgelegd. De Hoge Raad vernietigde de beschikking met een beroep op het eerste lid van artikel 86 Sv, zoals dat toen luidde. Indertijd bepaalde artikel 86 lid 1 Sv dat het gerechtelijk college dat bevoegd is tot het geven van de in artikel 66 Sv bedoelde bevelen ook bevoegd is om de schorsing van de voorlopige hechtenis te bevelen. Het hof werd alleen maar bevoegd om die in artikel 66 Sv bedoelde bevelen te geven wanneer hoger beroep was ingesteld tegen de einduitspraak van de rechter in eerste aanleg. Maar daar was in die zaak nog geen sprake van.(2) 3.4. Maar bij de Wet van 26 oktober 1973, Stb. 509 (in werking getreden op 1 januari 1974) zijn de artikelen 86 en 87 Sv gewijzigd. Bij Wet van 8 november 1993 en van 28 januari 1999 is artikel 86 Sv nogmaals gewijzigd, maar slechts in ondergeschikte zin. De Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat wet is geworden op 26 oktober 1973(3) verwees voor de wijzigingen in de artikelen 86 en 87 naar de inhoud van paragraaf 6 van een interim-rapport van de Commissie partiĂŤle herziening strafvordering, de Commissie Feber.(4) Deze paragraaf is getiteld "Schorsing en beĂŤindiging van voorlopige hechtenis" en bevat onder meer het volgende.

"De commissie vraagt zich dan ook af, of in de praktijk wel steeds in voldoende mate wordt overwogen of aanleiding kan bestaan de voorlopige hechtenis op te schorten of te schorsen, en welke voorwaarden eventueel gesteld zouden kunnen worden. Wat hiervan zij, het komt haar wenselijk voor, enkele wijzigingen in het wetboek aan te brengen teneinde het gebruik van de mogelijkheid tot voorwaardelijke schorsing te bevorderen. Zij zou vooreerst die mogelijkheid niet langer afhankelijk willen stellen van een verzoek van de verdachte (vgl. het geldende artikel 80, eerste lid). Voorts zou zij vastgelegd willen zien, dat het hof - in geval van hoger beroep tegen een beschikking omtrent voorlopige hechtenis - bevoegd zal zijn, schorsing te bevelen. Naar de in de rechtspraak aanvaarde interpretatie van het geldende artikel 86, eerste lid, mist het hof thans deze bevoegdheid. (Vgl. het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 1961, N.J. 216). De commissie vertrouwt, dat de beide hier bedoelde wijzigingen kunnen bijdragen tot een zekere beperking in de daadwerkelijke toepassing van voorlopige hechtenis."

De commissie stelde voor een nieuw artikel 86 en artikel 87 in het wetboek op te nemen en formuleerde de inhoud daarvan. In het wetsvoorstel zijn deze commissievoorstellen letterlijk overgenomen. De mondelinge beraadslagingen voegden hier weinig aan toe. Door een amendement wordt nog een wijziging aangebracht in artikel 87(5) maar verder is er over deze bepalingen weinig discussie geweest.

421

3.5. Mijns inziens kan men uit de wetsgeschiedenis de conclusie trekken dat de opvattingen van de commissie Feber over de wenselijkheid van het verruimen van de mogelijkheden de voorlopige hechtenis te schorsen, werden gevolgd. De eerste van die verruimingen bestond erin dat de rechter, en wel de rechter hetzij in eerste aanleg hetzij in hoger beroep (artikel 86 lid 1 Sv), ook ambtshalve de voorlopige hechtenis zou kunnen schorsen. De bevoegdheid tot schorsing van voorlopige hechtenis komt dus aan het hof ambtshalve toe, op het moment dat het hof zich in hoger beroep over de voorlopige hechtenis buigt omdat appel is ingesteld hetzij in de strafzaak zelve, hetzij op de voet van artikel 71 Sv of van artikel 87 lid 2 Sv. Het komt mij ongerijmd voor dat de verdediging dan zelf geen verzoek tot schorsing zou mogen doen.

De tweede verruiming die werd ge誰ntroduceerd, en die in de kern genomen door de eerste verruiming wordt verondersteld, is dat het hof als voorlopige-hechtenisrechter in appel ook de schorsing van de voorlopige hechtenis zou kunnen bevelen. Aldus zou de belemmering in HR 21 maart 1961, NJ 1961, 216 opgeworpen, uit de weg worden geruimd. Beide voorstellen waren er op gericht de mogelijkheden om de voorlopige hechtenis te schorsen te verbreden.

3.6. Ook de literatuur erkent de mogelijkheid voor het hof, in hoger beroep geroepen om een beslissing over de voorlopige hechtenis te geven, te beslissen op een alsdan gedaan verzoek tot schorsing.

De schrijvers die zich hebben uitgelaten over dit onderwerp zien geen belemmering voor het hof om te beslissen op een verzoek om schorsing van de voorlopige hechtenis, wanneer hoger beroep is ingesteld tegen een beslissing van de rechtbank inzake de (verlenging van de) gevangenhouding of gevangenneming, of de opheffing van de voorlopige hechtenis. Van Veen en Balkema schreven al in 1982 dat in 1973 de wet de mogelijkheid heeft geopend dat de appelrechter, geroepen tot het geven van een oordeel over de door de rechtbank bevolen gevangenhouding, die gevangenhouding niet bevestigt of opheft, maar schorst.(6) Corstens sluit zich hierbij aan: "Volgens art. 86 lid 1 is de rechter die in eerste aanleg bevoegd is de voorlopige hechtenis te bevelen of op te heffen, ook bevoegd de voorlopige hechtenis te schorsen. Niet alleen de appelrechter die op een vordering van het OM de na de einduitspraak in eerste aanleg voortdurende voorlopige hechtenis verlengt, maar ook de over een voorlopige-hechtenisbeslissing in appel oordelende appelrechter (zie art. 71 lid 1) kan de schorsing van de voorlopige hechtenis bevelen." (7) 3.7. Het uitgangspunt van het hof dat de regeling van de rechtsmiddelen een limitatief karakter heeft is in zijn algemeenheid te onderschrijven, maar staat op gespannen voet met de wetsgeschiedenis voor zover het hof daaraan de consequentie verbindt dat een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis ter gelegenheid van de behandeling in hoger beroep van een beslissing van de rechtbank tot (verlenging van de) gevangenhouding of een afwijzende beschikking op een verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis door het hof niet kan worden ontvangen. Dit uitgangspunt wordt in de literatuur ook niet gedeeld. Een beperkte rondgang bij de voorzitters van de sector strafrecht bij de gerechtshoven heeft mij voorts geleerd dat de andere vier gerechtshoven zich ruimhartig opstellen wanneer in hoger beroep een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis wordt gedaan.

3.8. Tot slot wil ik wijzen op de praktische consequenties van het standpunt van het hof.

Verdachte kan zich alleen maar tot het hof wenden teneinde een schorsing van de voorlopige hechtenis te bewerkstelligen in het kader van artikel 87, tweede lid, Sv. Het hof heeft zich niet uitgelaten over zijn bevoegdheid om ambtshalve als voorlopige-hechtenisrechter in hoger beroep de schorsing van de voorlopige hechtenis te bevelen, maar het zou neerkomen op een merkwaardig schimmenspel wanneer het hof deze mogelijkheid zou openlaten. De verdachte mag zich dan niet met een schorsingsverzoek tot het hof wenden maar het hof zou wel de schorsing ambtshalve kunnen bevelen en wel, naar men mag aannemen, op basis van de informatie die de verdachte levert. Of is het zo dat wanneer de verdachte materiaal aanlevert ter ondersteuning van een schorsingsverzoek het hof meent op dat materiaal geen acht te kunnen slaan omdat nu eenmaal dat verzoek niet ontvankelijk is? Dan wordt natuurlijk de bevoegdheid ambtshalve schorsing te bevelen in feite uitgehold. De advocaat van verdachte zal dan zeer

422

zorgvuldig moeten opereren. Hij zal angstvallig moeten verzuimen een mondeling verzoek tot schorsing te doen en dat te onderbouwen. Hij zal de informatie die een schorsingsverzoek zou kunnen ondersteunen moeten presenteren in het kader van het hoger beroep tegen het bevel tot (verlenging van) gevangenhouding of tegen de afwijzing van een verzoek om opheffing of schorsing. Doet hij dat niet dan bestaat het risico dat het hof geen kennis wil nemen van de verzamelde informatie.

Voorts zorgt de verwijzing door het hof naar de rechtbank als de instantie waar het verzoek om schorsing moet worden ingediend voor een verlenging van procedures en een extra verzwaring van de taken van de rechtbank. Ook voor de advocatuur betekent dit extra werk en wellicht ook extra tijd die met reizen is gemoeid. Dikwijls zal de verdachte opnieuw verplaatst moeten worden, hetgeen ook beslag legt op de capaciteit van de diensten die met dat vervoer zijn belast.

Ook is denkbaar dat het standpunt van het hof beperkter moet worden uitgelegd, in die zin dat het hof een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis in hoger beroep alleen maar ontvankelijk acht wanneer ter gelegenheid van de behandeling door de raadkamer van de rechtbank, die de beslissing waarvan appel wordt ingesteld heeft gegeven, geen verzoek tot schorsing is gedaan (behoudens uiteraard de expliciete mogelijkheid van artikel 87, tweede lid, Sv). Ook deze uitleg brengt verzwaring van taken voor de rechtbank met zich en vergroot de omslachtigheid van de procedure voor de advocatuur.(8) 3.9. In het licht van het voorgaande stel ik als middel van cassatie voor: Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 86 en 87 Sv doordat het hof verdachte, die appel had ingesteld tegen de beschikking tot gevangenhouding en bij de gelegenheid van de behandeling van dat hoger beroep mondeling een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis heeft gedaan, niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek om schorsing en aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu het de bedoeling van de wetgever is geweest om aan een voorlopig gehechte ook de mogelijkheid te bieden een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis te doen ter gelegenheid van de behandeling van een door hem op de voet van art. 71 Sv ingesteld hoger beroep en de tekst van de wet noch het gesloten stelsel van rechtsmiddelen met zo een verzoek onverenigbaar is.

3.10. Op grond van vorenstaande moge ik vorderen dat Uw Raad 1. de bestreden beschikking in het belang der wet zal vernietigen, 2. op de voet van art. 456 lid 3 Sv de rechtspunten zal beslissen, 3. zal verstaan dat de door Uw Raad te geven beslissing overigens geen gevolg zal hebben in deze zaak.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 In mijn eerder ingeleverde voordracht tot cassatie in het belang der wet was een onderdeel weggevallen, was de nummering niet correct en waren enige typefouten door mij niet opgemerkt. Vandaar dat ik heb besloten een verbeterde voordracht aan te bieden.

2 HR 21 maart 1961, NJ 1961, 216.

3 Kamerstukken II 1968/69, 9994, nr. 3, p. 8.

4 Als bijlage bij de MvT gevoegd.

5 Kamerstukken II 1972/73, 19994, nr. 66 (gewijzigd amendement van het lid Goudsmit c.s.).

6 Prof. mr. Th.W. Van Veen en mr. J.P. Balkema, Voorarrest, 1982, p. 91.

7 Mr. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e druk, p. 423. Zie voorts mr. M.J.H.J. De Vries-Leemans in Handboek Strafzaken 21.11.2; Melai/Groenhuijsen, aant. 4 bij art. 86 (prof. mr. J.M. Reijntjes); Mr. G. Haverkate, Enkele opmerkingen over artikel 86 van het Wetboek van Strafvordering, Trema 2002, p. 21 e.v.

8 Zie voor de praktische bezwaren ook Prof. mr. J. Boksem, Schorsingsverzoek voorlopige hechtenis niet op elk moment, in Advocatenblad 2006, p. 293.

423

LJN: BU5448, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , AVNR. 001438-11 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Sector strafrecht Bijzondere zaak, nummer: AVNR. 001438-11 Parketnummer 1e aanleg: 01-889150-10 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft gezien de akte van de griffier van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 16 september 2011, waarbij door de officier van justitie in de zaak tegen: [verdachte] geboren [1960] te [geboorteplaats] wonende te [adres], [woonplaats] thans verblijvende in PI Haaglanden - Zoetermeer hoger beroep is ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 2 september 2011, bij welke beslissing het verzoek tot opheffing van de aan [verdachte] opgelegde voorlopige hechtenis werd toegewezen.

Het hof heeft gezien de beslissing waarvan beroep.

Het hof heeft gehoord de advocaat-generaal en verdachte, bijgestaan door zijn raadsman.

Namens verdachte is in raadkamer de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit. De raadsman heeft betoogd dat een mogelijkheid van hoger beroep tegen een dergelijke beslissing, genomen ter terechtzitting, niet in de wet is opgenomen, met name ook niet in artikel 406 van het Wetboek van Strafvordering.

Naar het oordeel van het hof dient – gelet op het systeem van de wet en de ratio van de bepaling artikel 406 van het Wetboek van Strafvordering, mede gelet op het bepaalde in artikel 71, lid 3 van het Wetboek van Strafvordering - zodanig gelezen te worden dat niet alleen de verdachte afzonderlijk appel kan instellen tegen de afwijzing van een op de zitting gedaan verzoek tot opheffing maar dat ook het openbaar ministerie afzonderlijk appel kan instellen tegen een toewijzing van een ter terechtzitting gedaan verzoek tot opheffing.

Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in het hoger beroep.

Het hof stemt in met genoemde beslissing en de gronden waarop deze berust.

Het hoger beroep moet daarom worden afgewezen.

BESCHIKKENDE IN HOGER BEROEP: Wijst af het hoger beroep.

Bevestigt de beslissing waarvan beroep.

Aldus gedaan op 20 oktober 2011 door mr. F. van Beuge, voorzitter, mr. M.E.F.H. van Erve en mr. W. van Nierop, in tegenwoordigheid van dhr. M. Rozel, griffier.

Mr. W. van Nierop is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.

424

De advocaat-generaal bij dit Gerechtshof brengt vorenstaande beschikking ter kennis van verdachte. 's-Hertogenbosch, 20 oktober 2011 Gezien d.d.

De directeur van PI Haaglanden - Zoetermeer

425

PDF BESTAND

426

LJN: BT7651, Rechtbank Amsterdam , 13/401877-09 (PROMIS) Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM

VONNIS Parketnummer: 13/401877-09 (PROMIS) Datum uitspraak: 14 oktober 2011 op tegenspraak Vonnis van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Suriname) op [1978], ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op het adres van de Penitentiaire Inrichting Haarlem: Harmenjansweg 4, 2031 WK te Haarlem, thans gedetineerd in het Huis van Bewaring "De Weg" te Amsterdam.

1. Het onderzoek ter terechtzitting Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 29 en 30 september 2011.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie mr. A.C. Kramer en van wat verdachte en zijn raadsvrouw, mr. S.C. Sassen, naar voren hebben gebracht.

2. Tenlastelegging Aan verdachte is ten laste gelegd, zoals is omschreven in de dagvaarding en de vordering wijziging tenlastelegging, toegewezen ter terechtzitting van 9 juni 2010, dat: 1. hij op of omstreeks 24 april 1996 te Amsterdam door geweld en/of een (andere) feitelijkheid en/of door bedreiging met geweld en/of een (andere) feitelijkheid [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot het ondergaan van een of meer handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte - (met kracht) die [slachtoffer 1] van een fiets geduwd en/of getrokken (waardoor die [slachtoffer 1] kwam te vallen) en/of - die [slachtoffer 1] een of meermalen vastgepakt en/of vastgehouden en/of - een (deel van een) bijl en/of een mes, in elk geval een scherp en/of puntig en/of dreigend voorwerp aan die [slachtoffer 1] getoond en/of voorgehouden en/of gehouden en/of gezwaaid in de richting van die [slachtoffer 1] en/of - tegen die [slachtoffer 1] gezegd; "I want to lick your pussie" en/of "You go to these house, otherwise I focking kill you" en/of "Now I am focking kill you, I cut your leggs off, I cut your hand off" en/of "I have no aids, I am gonna fuck you quickly", althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking en/of - die [slachtoffer 1] de bosjes ingetrokken en/of naar een hekwerk gesleurd en/of - die [slachtoffer 1] (onder bedreiging van een (deel van een) bijl en/of een mes, althans een scherp en/of puntig en/of dreigend voorwerp) gedwongen, althans bewogen over een

427

hekwerk te klimmen en/of gedwongen, althans bewogen, haar kleding uit te trekken en/of - die [slachtoffer 1] op de grond geduwd en/of - met zijn, verdachte's tong aan de vagina van die [slachtoffer 1] gelikt en/of is hij verdachte op de borst van die [slachtoffer 1] gaan zitten en/of heeft hij, verdachte - aan de haren van die [slachtoffer 1] getrokken en/of - haar hoofd in de richting van zijn penis geduwd en/of getrokken en/of die [slachtoffer 1] op voornoemde wijze gedwongen, althans bewogen zijn, verdachte's, penis in haar mond te nemen en/of - (met kracht) de benen van die [slachtoffer 1] uit elkaar geduwd en/of - zijn, verdachte's penis in de vagina van die [slachtoffer 1] gestopt en/of heen en weer/op en neer bewogen; (artikel 242 Wetboek van Strafrecht) 2. hij op of omstreeks 24 april 1996 te Amsterdam, op of aan de openbare weg, de Celebesstraat en/of de Valentijnkade, in elk geval op een openbare weg, met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot de afgifte van een portemonnee (inhoudende (ondermeer) een bankpasje en/of een stadspas), in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan die [slachtoffer 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte, (toen en/of nadat hij, verdachte het feit had gepleegd en/of het geweld had toegepast op die [slachtoffer 1], zoals omschreven in feit 1 van de tenlastelegging) opzettelijk gewelddadig en/of dreigend tegen die [slachtoffer 1] heeft gezegd; "Give me all the money you have" en/of "Give me your pin-code otherwise I kill you", althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking; (artikel 317 Wetboek van Strafrecht) 3. hij op of omstreeks 20 mei 1996 te Amsterdam door geweld en/of een (andere) feitelijkheid en/of door bedreiging met geweld en/of een (andere) feitelijkheid [slachtoffer 2] heeft gedwongen tot het ondergaan van een of meer handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte - die [slachtoffer 2] bij de schouder en/of arm vastgepakt en/of vastgehouden en/of de bosjes ingetrokken en/of - die [slachtoffer 2] in/tegen diens gezicht/gelaat geslagen en/of gestompt en/of - een of meermalen tegen die [slachtoffer 2] gezegd dat zij stil moest zijn en/of dat hij net uit de gevangenis was gekomen en/of dat hij haar zou vermoorden en/of dat hij een pistool had (waarbij hij, verdachte, zijn, hand in zijn binnenzak stopte en/of hield), in elk geval bij die [slachtoffer 2] de indruk of suggestie gewekt dat hij een vuurwapen had en/of hiervan gebruik zou gaan/kunnen maken en/of tegen die [slachtoffer 2] gezegd dat hij haar kutje wilde likken en/of dat zij op de grond moest gaan liggen en/of haar broek moest uitdoen en/of dat hij haar wilde kussen en/of haar borsten wilde voelen en/of dat zij zijn penis in haar vagina moest stoppen en/of dat zij niet mocht zeggen en niet naar de politie mocht gaan, in elk geval een of meer van dergelijke (dreigende) woorden geuit tegen die [slachtoffer 2] en/of - de (onder)broek van die [slachtoffer 2] (met kracht) naar beneden geduwd en/of getrokken en/of - de borsten van die [slachtoffer 2] betast en/of - met zijn, verdachte's, tong tegen en/of in de vagina van die [slachtoffer 2] gelikt en/of - een of meermalen zijn, verdachte's penis in de vagina van die [slachtoffer 2] gestopt en/of heen en weer/op en neer bewogen; (artikel 242 Wetboek van Strafrecht) 4. hij op of omstreeks 10 juli 1996 te Amsterdam door geweld en/of een (andere) feitelijkheid en/of door bedreiging met geweld en/of een (andere) feitelijkheid [slachtoffer 3] heeft gedwongen tot het ondergaan van een of meer handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers is hij, verdachte, (in de nachtelijke uren) in de woning, alwaar die [slachtoffer 3] (met anderen) wilde(n) gaan en/of aanwezig

428

was/waren, binnen gedrongen en/of heeft hij, verdachte, - een mes, in elk geval een scherp en/of puntig voorwerp aan die [slachtoffer 3] getoond en/of voorgehouden en/of gehouden bij de keel en/of het gezicht en/of lichaam van die [slachtoffer 3] en/of - die [slachtoffer 3] vastgepakt en/of vastgehouden en/of - tegen en/of in tegenwoordigheid van die [slachtoffer 3] (en/of die anderen) gezegd; "Niet gillen anders gaat zij eraan", daarbij wijzende naar die [slachtoffer 3] en/of "En nu uitkleden allemaal, jij ook, ik begin bij jou, liggen", althans woorden van gelijke aard en/of strekking en/of - de telefoondraad doorgesneden en/of - zijn, verdachte's broek, open gedaan en/of is hij verdachte, tussen de benen van die [slachtoffer 3] gaan zitten en/of liggen en/of heeft hij, verdachte, de hand van die [slachtoffer 3] naar zijn verdachte's penis gebracht en/of tegen die [slachtoffer 3] gezegd; "Doe hem erin, wat is hij groot, he, hij gaat veel dieper en dat gaat pijn doen" en/of "Als je even meewerkt dan hoeven er geen gewonden te vallen, althans woorden van gelijke aard en/of strekking en/of heeft hij, verdachte, zijn penis (met kracht) in de vagina van die [slachtoffer 3] geduwd en/of gestopt en/of heen en weer bewogen en/of (daarbij en/of vervolgens) het mes, in elk geval een scherp en/of puntig voorwerp, steeds in en uit heeft geklapt/gedaan; (artikel 242 Wetboek van Strafrecht) 5. hij op of omstreeks 10 juli 1996 te Amsterdam door geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handelingen, immers is hij, verdachte, (in de nachtelijke uren) in de woning, alwaar die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5] wilde(n) gaan en/of aanwezig was/waren, binnen gedrongen en/of binnen gegaan en/of heeft hij, verdachte, - een mes, in elk geval een scherp en/of puntig voorwerp aan die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5] getoond en/of voorgehouden en/of gehouden bij de keel en/of het gezicht en/of lichaam van die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 5] en/of - tegen en/of in tegenwoordigheid van die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5] gezegd; "Niet gillen anders gaat zij eraan", daarbij wijzende naar die [slachtoffer 3] en/of "En nu uitkleden allemaal, jij ook, ik begin bij jou, liggen" en/of "Naar binnen alledrie", althans woorden van gelijke aard en/of strekking en/of - de telefoondraad doorgesneden en/of - die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5] gedwongen, althans bewogen om in ĂŠĂŠn kamer te gaan en/of om om naakt op de grond te gaan liggen en/of - zijn, verdachte's broek, open gedaan en/of is hij verdachte, tussen de benen van die [slachtoffer 3] gaan zitten en/of liggen en/of heeft hij, verdachte, de hand van die [slachtoffer 3] naar zijn verdachte's penis gebracht en/of tegen die [slachtoffer 3] gezegd; "Doe hem erin, wat is hij groot, he, hij gaat veel dieper en dat gaat pijn doen" en/of "Als je even meewerkt dan hoeven er geen gewonden te vallen, althans woorden van gelijke aard en/of strekking, welk voornoemde feit zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 3] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit; (over een periode van jaren) een Post Traumatische Stress Stoornis en/of (met als gevolg) voortdurende angst van onveiligheid en/of angst om aangeraakt te worden en/of het eigen lichaam /zichzelf vies vinden en/of voortdurende concentratiestoornis/verlies waarvoor psychiatrische hulp noodzakelijk werd en/of welk voornoemde feit zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 5] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit; (over een periode van jaren) een voortdurende schuldgevoel en/of angst om aangeraakt te worden en/of nachtmerries, beschadigde zelfvertrouwen en/of zelfbeeld en/of flashbacks waarvoor psychologische hulp noodzakelijk werd en/of

429

voor welke voornoemde omschreven feit levensgevaar voor een ander te duchten was; (artikel 246,248 Wetboek van Strafrecht) 6. hij op of omstreeks 10 juli 1996 te Amsterdam opzettelijk één of meer personen, genaamd [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5], wederrechtelijk van de vrijheid heeft/hebben beroofd en/of beroofd gehouden, met het oogmerk (een) ander(en), te weten die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5], te dwingen iets te doen of niet te doen, immers is hij, verdachte, (in de nachtelijke uren) in de woning, alwaar die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5] wilde(n) gaan en/of aanwezig was/waren, binnen gedrongen en/of binnen gegaan en/of heeft hij, verdachte, - een mes, in elk geval een scherp en/of puntig voorwerp aan die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5] getoond en/of voorgehouden en/of gehouden bij de keel en/of het gezicht en/of lichaam van die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 5] en/of - tegen en/of in tegenwoordigheid van die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5] gezegd; "Niet gillen anders gaat zij eraan", daarbij wijzende naar die [slachtoffer 3] en/of "En nu uitkleden allemaal, jij ook, ik begin bij jou, liggen" en/of "Naar binnen alledrie", althans woorden van gelijke aard en/of strekking en/of - de telefoondraad doorgesneden en/of - die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5] gedwongen, althans bewogen om hun geld op tafel te leggen en/of - die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5] gedwongen, althans bewogen om in één kamer te gaan en/of om om naakt op de grond te gaan liggen, waarna hij, verdachte zijn penis in de vagina van die [slachtoffer 3] heeft gestopt en/of heen en weer bewogen, en/of (daarbij) een mes, in elk geval een scherp en/of puntig voorwerp, een of meermalen heeft in- en uitgeklapt en/of gehouden in de richting en/of ter hoogte van die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5], in elk geval die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5] op voormelde wijze heeft gedwongen te blijven liggen en/of niet in te grijpen en/of in de woning te blijven en/of niet/geen hulp te bieden en/of te vragen; (artikel 282a Wetboek van Strafrecht) 7. primair: hij op of omstreeks 10 juli 1996 te Amsterdam te omstreeks 00.15 uur, in elk geval gedurende de voor de nachtrust bestemd tijd, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening, in/uit een woning gelegen aan/bij de [A-straat] (nr. [nr]) heeft weggenomen een geldbedrag (van ongeveer 30, - gulden), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welke diefstal werd voorafgegaan en / of vergezeld en / of gevolgd van geweld en / of bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en / of gemakkelijk te maken en / of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, en / of het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en / of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte opzettelijk gewelddadig en/of dreigend (in voornoemde woning) - een mes, in elk geval een scherp en/of puntig voorwerp aan die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5] heeft getoond en/of voorgehouden en/of gehouden bij de keel en/of het gezicht en/of lichaam van die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 5] en/of - die [slachtoffer 3] heeft vastgepakt en/of vastgehouden en/of - tegen en/of in tegenwoordigheid van die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5] heeft gezegd; "Niet gillen anders gaat zij eraan", daarbij wijzende naar die [slachtoffer 3] en/of "Leg al jullie geld op tafel" en/of "En nu uitkleden allemaal, jij ook, ik begin bij jou, liggen", althans woorden van gelijke aard en/of strekking en/of - de telefoondraad doorgesneden en/of - het geweld heeft toegepast zoals omschreven in voornoemde feit 4 en/of 5 en/of 6 van de

430

tenlastelegging (te weten de gijzeling en/of aanranding van die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5] en/of de verkrachting van die [slachtoffer 3]), welk voornoemde feit zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 3] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit; (over een periode van jaren) een Post Traumatische Stress Stoornis en/of (met als gevolg) voortdurende angst van onveiligheid en/of angst om aangeraakt te worden en/of het eigen lichaam /zichzelf vies vinden en/of voortdurende concentratiestoornis/verlies waarvoor psychiatrische hulp noodzakelijk werd en/of welk voornoemde feit zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 5] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit; (over een periode van jaren) een voortdurende schuldgevoel en/of angst om aangeraakt te worden en/of nachtmerries, beschadigde zelfvertrouwen en/of zelfbeeld en/of flashbacks waarvoor psychologische hulp noodzakelijk werd; (artikel 312 Wetboek van Strafrecht) subsidiair: hij op of omstreeks 10 juli 1996 te Amsterdam te omstreeks 00.15 uur, in elk geval gedurende de voor de nachtrust bestemd tijd, in/uit een woning gelegen aan/bij de [Astraat] (nr. [nr]), met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] heeft gedwongen tot de afgifte van een geldbedrag (van ongeveer 30, gulden), in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte, opzettelijk gewelddadig en/of dreigend (in voornoemde woning) - een mes, in elk geval een scherp en/of puntig voorwerp aan die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5] heeft getoond en/of voorgehouden en/of gehouden bij de keel en/of het gezicht en/of lichaam van die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 5] en/of - die [slachtoffer 3] heeft vastgepakt en/of vastgehouden en/of - tegen en/of in tegenwoordigheid van die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5] heeft gezegd; "Niet gillen anders gaat zij eraan", daarbij wijzende naar die [slachtoffer 3] en/of "Leg al jullie geld op tafel" en/of "En nu uitkleden allemaal, jij ook, ik begin bij jou, liggen", althans woorden van gelijke aard en/of strekking en/of - de telefoondraad doorgesneden en/of - het geweld heeft toegepast zoals omschreven in voornoemde feit 4 en/of 5 en/of 6 van de tenlastelegging (te weten de gijzeling en/of aanranding van die [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 4] en/of die [slachtoffer 5] en/of de verkrachting van die [slachtoffer 3]), welk voornoemde feit zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 3] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit; (over een periode van jaren) een Post Traumatische Stress Stoornis en/of (met als gevolg) voortdurende angst van onveiligheid en/of angst om aangeraakt te worden en/of het eigen lichaam /zichzelf vies vinden en/of voortdurende concentratiestoornis/verlies waarvoor psychiatrische hulp noodzakelijk werd en/of welk voornoemde feit zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 5] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit; (over een periode van jaren) een voortdurende schuldgevoel en/of angst om aangeraakt te worden en/of nachtmerries, beschadigde zelfvertrouwen en/of zelfbeeld en/of flashbacks waarvoor psychologische hulp noodzakelijk werd; (artikel 317 Wetboek van Strafrecht) 8. hij op of omstreeks 24 juli 1996 te Amsterdam door geweld en/of een (andere) feitelijkheid en/of door bedreiging met geweld en/of een (andere) feitelijkheid [slachtoffer 6] heeft gedwongen tot het ondergaan van een of meer handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte - een vuurwapen, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, getoond en/of voorgehouden en/of gehouden in de richting van het lichaam van die [slachtoffer 6] en/of

431

- die [slachtoffer 6], onder bedreiging van een vuurwapen, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, gedwongen, althans bewogen met hem, verdachte mee te fietsen (naar een afgelegen plek) en/of (onder bedreiging van een vuurwapen, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp) - tegen die [slachtoffer 6] gezegd dat zij zich moest uitkleden en/of - zijn, verdachte's penis in de vagina en/of mond en/of anus van die [slachtoffer 6] gestopt en/of heen en weer bewogen en/of - zijn, verdachte's tong in de vagina van die [slachtoffer 6] gestopt; (artikel 242 Wetboek van Strafrecht) en/of hij op of omstreeks 24 juli 1996 te Amsterdam door geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 6] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handelingen, immers heeft hij, verdachte - een vuurwapen, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, getoond en/of voorgehouden en/of gehouden in de richting van het lichaam van die [slachtoffer 6] en/of - die [slachtoffer 6], onder bedreiging van een vuurwapen, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, gedwongen, althans bewogen met hem, verdachte mee te fietsen (naar een afgelegen plek) en/of (onder bedreiging van een vuurwapen, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp) - tegen die [slachtoffer 6] gezegd dat zij zich moest uitkleden en/of - die [slachtoffer 6] heeft betast en/of aangeraakt bij de vagina en/of - de hand van die [slachtoffer 6] naar en/of tegen zijn, verdachte's, penis gebracht en/of - zijn, verdachte's penis tegen de vagina en/of mond en/of anus van die [slachtoffer 6] gestopt en/of gebracht en/of - met zijn, verdachte's tong, de vagina van die [slachtoffer 6] gelikt welk voornoemde feit zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 6] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit; (over een periode van jaren) overspannenheid en/of een laag zelfbeeld hebben, zich onveilig voelen, gebrek aan concentratie, voortdurende schuldgevoel en/of angst om aangeraakt te worden en/of beschadigde zelfvertrouwen en/of zelfbeeld waarvoor therapie noodzakelijk werd; (artikel 246,248 Wetboek van Strafrecht); 9. hij op of omstreeks 24 juli 1996 te Amsterdam op de openbare weg(en), het Oosterpark en/of de Beukenweg en/of het Beukenplein en/of de Polderweg, in elk geval op een openbare weg, met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 6] heeft gedwongen tot de afgifte van een portemonee en/of een geldbedrag en/of een giropas, in elk geval van enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan die [slachtoffer 6], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte opzettelijk gewelddadig en/of dreigend - een vuurwapen, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, heeft getoond en/of voorgehouden en/of gehouden in de richting van het lichaam van die [slachtoffer 6] en/of - die [slachtoffer 6], onder bedreiging van een vuurwapen, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, heeft gedwongen, althans bewogen met hem, verdachte mee te fietsen en/of (onder bedreiging van een vuurwapen, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp) - tegen die [slachtoffer 6] heeft gezegd dat zij zich moest uitkleden en/of - tegen die [slachtoffer 6] het geweld heeft toegepast, zoals omschreven in feit 8 van de tenlastelegging, namelijk die [slachtoffer 6] heeft verkracht en/of aangerand en/of - die [slachtoffer 6] om geld heeft gevraagd,

432

welk voornoemde feit zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 6] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit; (over een periode van jaren) overspannenheid en/of een laag zelfbeeld hebben, zich onveilig voelen, gebrek aan concentratie, voortdurende schuldgevoel en/of angst om aangeraakt te worden en/of beschadigde zelfvertrouwen en/of zelfbeeld waarvoor therapie noodzakelijk werd; (artikel 317 Wetboek van Strafrecht) en/of hij op of omstreeks 24 juli 1996 te Amsterdam op de openbare weg(en), het Oosterpark en/of de Beukenweg en/of het Beukenplein en/of de Polderweg, in elk geval op een openbare weg, met het oogmerk van wederrechtelijke toeĂŤigening heeft weggenomen een portemonnee en/of een geldbedrag en/of een giropas, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 6], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welke diefstal werd voorafgegaan en / of vergezeld en / of gevolgd van geweld en / of bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer 6], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en / of gemakkelijk te maken en / of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, en / of het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en / of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte opzettelijk gewelddadig en/of dreigend - een vuurwapen, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, heeft getoond en/of voorgehouden en/of gehouden in de richting van het lichaam van die [slachtoffer 6] en/of - die [slachtoffer 6], onder bedreiging van een vuurwapen, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, heeft gedwongen, althans bewogen met hem, verdachte mee te fietsen en/of (onder bedreiging van een vuurwapen, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp) - tegen die [slachtoffer 6] heeft gezegd dat zij zich moest uitkleden en/of - tegen die [slachtoffer 6] het geweld heeft toegepast, zoals omschreven in feit 8 van de tenlastelegging, namelijk die [slachtoffer 6] heeft verkracht en/of aangerand en/of - die [slachtoffer 6] om geld heeft gevraagd waarna hij verdachte voornoemde goederen en/of geld van die [slachtoffer 6] heeft weggenomen, welk voornoemde feit zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 6] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit; (over een periode van jaren) overspannenheid en/of een laag zelfbeeld hebben, zich onveilig voelen, gebrek aan concentratie, voortdurende schuldgevoel en/of angst om aangeraakt te worden en/of beschadigde zelfvertrouwen en/of zelfbeeld waarvoor therapie noodzakelijk werd; (artikel 312 Wetboek van Strafrecht) 10. hij op of omstreeks 24 juli 1996 te Amsterdam ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om door geweld en/of een (andere) feitelijkheid en/of door bedreiging met geweld en/of met een (andere) feitelijkheid [slachtoffer 7] te dwingen tot het ondergaan van een of meer handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, (in het Bijlmerpark) - die [slachtoffer 7] (rijdende op een fiets) (met kracht) bij/om de schouder(s) en/of de nek en/of diens fiets vastgepakt en/of vastgehouden en/of - aan die [slachtoffer 7] getrokken en/of gerukt en/of - die [slachtoffer 7] in de bosjes getrokken en/of gerukt en/of - een pistool, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend en/of dreigend voorwerp aan die [slachtoffer 7] getoond en/of voorgehouden en/of gehouden tegen de nek en/of lichaam van die [slachtoffer 7] en/of - de bril van het gezicht van die [slachtoffer 7] verwijderd en/of - (met kracht) een of meermalen met een pistool, in elk geval een op een pistool gelijkend en/of dreigend en/of hard voorwerp op/tegen het hoofd van die [slachtoffer 7] geslagen en/of

433

- een of meermalen aan de broek van die [slachtoffer 7] getrokken en/of gerukt en/of - met zijn, verdachte's lichaam tegen het lichaam van die [slachtoffer 7] gedrukt en/of geduwd en/of - een of meermalen in de vinger en/of onderarm en/of duim en/of hand van die [slachtoffer 7] gebeten en/of - die [slachtoffer 7] omlaag geduwd en/of getrokken en/of - met zijn, verdachte's, lichaam en/of knieen, op de buik van die [slachtoffer 7] gedrukt en/of - in de borsten van die [slachtoffer 7] geknepen en/of en/of - over de buik van die [slachtoffer 7] gewreven en/of - getracht in de broek van die [slachtoffer 7] te komen door aan die broek te trekken en/of te rukken; (artikel 242, 45 Wetboek van Strafrecht) en/of hij op of omstreeks 24 juli 1996 te Amsterdam door geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 7] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handelingen, immers heeft hij, verdachte (in het Bijlmerpark) - die [slachtoffer 7] (rijdende op een fiets) (met kracht) bij/om de schouder(s) en/of de nek en/of diens fiets vastgepakt en/of vastgehouden en/of - aan die [slachtoffer 7] getrokken en/of gerukt en/of - die [slachtoffer 7] in de bosjes getrokken en/of gerukt en/of - een pistool, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend en/of dreigend voorwerp aan die [slachtoffer 7] getoond en/of voorgehouden en/of gehouden tegen de nek en/of lichaam van die [slachtoffer 7] en/of - de bril van het gezicht van die [slachtoffer 7] verwijderd en/of - (met kracht) een of meermalen met een pistool, in elk geval een op een pistool gelijkend en/of dreigend en/of hard voorwerp op/tegen het hoofd van die [slachtoffer 7] geslagen en/of - een of meermalen aan de broek van die [slachtoffer 7] getrokken en/of gerukt en/of - met zijn, verdachte's lichaam tegen het lichaam van die [slachtoffer 7] gedrukt en/of geduwd en/of - een of meermalen in de vinger en/of onderarm en/of duim en/of hand van die [slachtoffer 7] gebeten en/of - die [slachtoffer 7] omlaag geduwd en/of getrokken en/of - met zijn, verdachte's, lichaam en/of knieen, op de buik van die [slachtoffer 7] gedrukt en/of - in de borsten van die [slachtoffer 7] geknepen en/of en/of - over de buik van die [slachtoffer 7] gewreven en/of - getracht in de broek van die [slachtoffer 7] te komen door aan die broek te trekken en/of te rukken, welk voornoemde feit zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 7] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit; (over een periode van jaren) zich onveilig voelen (leven met angst), gebrek aan concentratie/controle, voortdurende schuldgevoel en/of angst om aangeraakt te worden en/of beschadigde zelfvertrouwen en/of zelfbeeld waardoor therapie noodzakelijk werd en/of wegdrukken van de gebeurtenis en/of problemen in/met de relatie(s); (artikel 246,248 Wetboek van Strafrecht); 11. hij op of omstreeks 24 juli 1996 te Amsterdam op de openbare weg, het Bijlmerpark, in elk geval op een openbare weg, met het oogmerk van wederrechtelijke toeĂŤigening heeft weggenomen een bril en/of een fiets, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 7], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, welke diefstal werd voorafgegaan en / of vergezeld en / of gevolgd van geweld en / of

434

bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 7] en/of een voorbijganger, genaamd [slachtoffer 8], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en / of gemakkelijk te maken en / of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, en / of het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en / of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte opzettelijk gewelddadig en/of dreigend - die [slachtoffer 7] (rijdende op een fiets) (met kracht) bij/om de schouder(s) en/of de nek en/of diens fiets heeft vastgepakt en/of vastgehouden en/of - aan die [slachtoffer 7] heeft getrokken en/of gerukt en/of - die [slachtoffer 7] in de bosjes heeft getrokken en/of gerukt en/of - een pistool, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend en/of dreigend voorwerp aan die [slachtoffer 7] heeft getoond en/of voorgehouden en/of gehouden tegen de nek en/of lichaam van die [slachtoffer 7] en/of - de bril van het gezicht van die [slachtoffer 7] heeft verwijderd en/of afgetrokken en/of weggenomen en/of - (met kracht) een of meermalen met een pistool, in elk geval een op een pistool gelijkend en/of dreigend en/of hard voorwerp op/tegen het hoofd van die [slachtoffer 7] heeft geslagen en/of - een of meermalen aan de broek van die [slachtoffer 7] heeft getrokken en/of gerukt en/of - met zijn, verdachte's lichaam tegen het lichaam van die [slachtoffer 7] heeft gedrukt en/of geduwd en/of - een of meermalen in de vinger en/of onderarm en/of duim en/of hand van die [slachtoffer 7] heeft gebeten en/of - die [slachtoffer 7] omlaag heeft geduwd en/of getrokken en/of - met zijn, verdachte's, lichaam en/of knieen, op de buik van die [slachtoffer 7] heeft gedrukt en/of - in de borsten van die [slachtoffer 7] heeft geknepen en/of - over de buik van die [slachtoffer 7] heeft gewreven en/of - (vervolgens) (nadat voornoemde voorbijganger [slachtoffer 8] nader bij kwam en/of hem, verdachte aansprak en/of wilde tegenhouden en/of wilde helpen) - voornoemde fiets heeft weggenomen en/of - (vervolgens) een pistool, in elk geval een vuurwapen of daarop gelijkend voorwerp heeft doorgeladen en/of een of meermalen aan die [slachtoffer 7] en/of die [slachtoffer 8] heeft getoond en/of op die [slachtoffer 7] en/of die [slachtoffer 8] gericht en/of daarmee heeft geschoten in de richting van die [slachtoffer 8], welk voornoemde feit zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 7] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit; (over een periode van jaren) zich onveilig voelen (leven met angst), gebrek aan concentratie/controle, voortdurende schuldgevoel en/of angst om aangeraakt te worden en/of beschadigde zelfvertrouwen en/of zelfbeeld waardoor therapie noodzakelijk werd en/of wegdrukken van de gebeurtenis en/of problemen in/met de relatie(s); (artikel 312 Wetboek van Strafrecht) en/of hij op of omstreeks 24 juli 1996 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 8] van het leven te beroven, met dat opzet met een pistool, in elk geval een vuurwapen een of meer kogels heeft gevuurd/afgeschoten op/in de richting van het lichaam van die [slachtoffer 8]; (artikel 287,45 Wetboek van Strafrecht) 12. hij op of omstreeks 05 augustus 1996 te Amsterdam ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om door geweld en/of een (andere) feitelijkheid en/of door bedreiging met geweld en/of met een (andere) feitelijkheid [slachtoffer 9] te dwingen tot het ondergaan van een of meer handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, (in/ter hoogte van het Flevopark) - die [slachtoffer 9] (rijdende op de fiets) vastgepakt en/of

435

- die [slachtoffer 9] op de grond en/of in de bosjes gegooid en/of geduwd en/of - tegen die [slachtoffer 9] gezegd; "Je hoeft toch niet te schreeuwen, want niemand hoort je, althans woorden van gelijke aard en/of strekking en/of is hij verdachte, op die [slachtoffer 9] gaan liggen en/of - een hand op de mond van die [slachtoffer 9] gelegd en/of gehouden en/of - met een of meer handen de borsten en/of de vagina (over de kleding heen) van die [slachtoffer 9] betast en/of aangeraakt en/of is hij, verdachte met een hand in de richting van de vagina en/of tussen de benen van die [slachtoffer 9] gegaan en/of - een pistool, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend en/of dreigend voorwerp aan die [slachtoffer 9] getoond en/of voorgehouden en/of gericht op die [slachtoffer 9] en/of (daarbij) tegen die [slachtoffer 9] gezegd;"Als je nu opstaat en verder loopt of als je gaat gillen, dan schiet ik je dood", althans woorden van gelijke aard en/of strekking; (artikel 242,45 Wetboek van Strafrecht) en/of hij op of omstreeks 05 augustus 1996 te Amsterdam door geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 9] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handelingen, immers heeft hij, verdachte, (in/ter hoogte van het Flevopark) - die [slachtoffer 9] (rijdende op de fiets) vastgepakt en/of - die [slachtoffer 9] op de grond en/of in de bosjes gegooid en/of geduwd en/of - tegen die [slachtoffer 9] gezegd; "Je hoeft toch niet te schreeuwen, want niemand hoort je, althans woorden van gelijke aard en/of strekking en/of is hij verdachte, op die [slachtoffer 9] gaan liggen en/of - een hand op de mond van die [slachtoffer 9] gelegd en/of gehouden en/of - met een of meer handen de borsten en/of de vagina ( over de kleding heen) van die [slachtoffer 9] betast en/of aangeraakt en/of is hij, verdachte met een hand in de richting van de vagina en/of tussen de benen van die [slachtoffer 9] gegaan en/of - een pistool, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend en/of dreigend voorwerp aan die [slachtoffer 9] getoond en/of voorgehouden en/of gericht op die [slachtoffer 9] en/of (daarbij) tegen die [slachtoffer 9] gezegd;"Als je nu opstaat en verder loopt of als je gaat gillen, dan schiet ik je dood", althans woorden van gelijke aard en/of strekking, welk voornoemde feit zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 9] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit; (over een periode van jaren) zich onveilig voelen (leven met angst), gebrek aan concentratie/controle, voortdurende angst om aangeraakt te worden en/of beschadigde zelfvertrouwen en/of zelfbeeld en/of problemen in/met de relatie(s); (artikel 246,248 Wetboek van Strafrecht) 3. Voorvragen De ontvankelijkheid van de officier van justitie Nu de ten laste gelegde feiten in 1996, en dus een aanzienlijk aantal jaren geleden, gepleegd zijn, is het aangewezen om te controleren of deze feiten verjaard zijn. Hierbij is relevant dat onder 5, 8, 10 en 12 'feitelijke aanranding van de eerbaarheid, terwijl het misdrijf zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft en daarvan (bij feit 5) eveneens levensgevaar voor een ander te duchten is' ten laste is gelegd. Dit feit heeft thans een maximale strafbedreiging van vijftien jaren gevangenisstraf en had in 1996 een maximale strafbedreiging van twaalf jaren gevangenisstraf. Gelet op artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, waarin is bepaald dat feiten waarop een gevangenisstraf van meer dan tien jaren is gesteld pas na twintig jaren verjaren, zijn deze ten laste gelegde feiten dus niet verjaard.

De verdediging heeft echter betoogd dat de strafverzwarende omstandigheden bij deze feiten niet bewezen kunnen worden verklaard, zodat alleen 'feitelijke aanranding van de eerbaarheid' bewezen kan worden verklaard. Dit feit heeft een maximale strafbedreiging van

436

acht jaren en zou dus wel verjaard zijn, waardoor de officier van justitie ten aanzien van die feiten niet-ontvankelijkheid zou dienen te worden verklaard in haar vordering.

De rechtbank concludeert echter dat geen van de ten laste gelegde feiten verjaard zijn en dat de officier van justitie dus ontvankelijk is in haar vordering. Deze beslissing is nader gemotiveerd in rubriek 4.3.3.

De dagvaarding is geldig, deze rechtbank is bevoegd tot kennisneming van de ten laste gelegde feiten en de officier van justitie is ook voorts ontvankelijk. Er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.

4. Waardering van het bewijs 4.1. Het standpunt van het Openbaar Ministerie De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat alle (primair) ten laste gelegde feiten, met uitzondering van de onder 9 cumulatief ten laste gelegde afpersing en de onder 11 cumulatief ten laste gelegde diefstal met geweld, bewezen dienen te worden verklaard. Zij heeft hiertoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

De feiten 1 en 2 kunnen worden bewezen op grond van de aangifte, de DNA-match en de verklaring van de echtgenoot van aangeefster. Verdachte legt geen verklaring af over de reden van het aantreffen van zijn DNA-materiaal bij aangeefster.

Subsidiair kunnen deze feiten worden bewezen met behulp van schakelbewijs.

Feit 3 kan worden bewezen op grond van de aangifte, de DNA-match, het proces-verbaal van bevindingen ten aanzien van het aantreffen van schoensporen overeenkomend met de laarzen van aangeefster en de verklaring van de buschauffeur.

Ook bij dit feit geldt dat het feit subsidiair kan worden bewezen met behulp van schakelbewijs.

De feiten 4 t/m 7 kunnen worden bewezen op grond van de verklaringen van de drie aangeefsters en de rapportages van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) en Independent Forensic Services (hierna: IFS) aangaande het DNA-onderzoek.

Het onder 7 primair ten laste gelegde kan worden bewezen op grond van de verklaring van aangeefster [slachtoffer 4]. [slachtoffer 5] heeft ook verklaard dat het geld weg was nadat de man het huis had verlaten. [slachtoffer 3] heeft in januari 2010 verklaard dat haar leven sterk is be茂nvloed door de verkrachting. Zij heeft psychiatrische hulp gezocht en bij haar is de diagnose post traumatisch stress- syndroom gesteld. Haar moeder geeft tijdens het verhoor aan dat haar dochter van een vrolijk en onbevangen kind is veranderd in een angstige en cynische vrouw.

Haar dochter heeft haar verteld dat ze drie jaren niet heeft geleefd. Haar moeder heeft ook veel angst bij haar waargenomen. Zowel [slachtoffer 3] als haar moeder verklaren dat [slachtoffer 3] ook heel fel kan reageren, wat v贸贸r de verkrachting niet het geval was. Het lukte [slachtoffer 3] pas recent om haar studie af te ronden. Tegenover de rechtercommissaris verklaarde ze dat zij de eerste vier jaren na het voorval veel angst- en paniekaanvallen heeft gehad. De laatste twee jaren gaat het weer een stuk slechter met haar. [slachtoffer 5] verklaarde in januari 2010 dat het voorval veel negatieve invloed op haar leven heeft gehad. Zij geeft aan dat zij sinds het voorval herhaaldelijk psychologische hulp heeft gezocht. Zij heeft last van flashbacks. Uit medische informatie in het dossier blijkt dat bij haar een post traumatisch stress-syndroom is geconstateerd.

De gevolgen voor [slachtoffer 3] en [slachtoffer 5] kunnen als zwaar lichamelijk letsel in de zin van artikel 248 en 312 lid 2 onder 4 van het Wetboek van Strafrecht beschouwd worden.

437

Het is een feit van algemene bekendheid dat seksueel geweld ernstige gevolgen kan hebben voor het leven van slachtoffers. Dat blijkt ook uit een omschrijving van de gevolgen van aanranding en verkrachting door de Stichting Korrelatie. Volgens artikel 82 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht dient onder zwaar lichamelijk letsel onder andere te worden begrepen een "ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing over laat". In voetnoot 6 bij aantekening 2 in Tekst & Commentaar, achtste druk, bij voornoemd artikel 82 wordt het begrip "ziekte" ook wel omschreven als een "stoornis in de regelmatige werking der normale lichamelijke of geestelijke functiĂŤn van de betrokkene". Het arrest van het Gerechtshof Den Bosch van 30 maart 2001, NJ 2001, nr. 486, staat niet in de weg aan de conclusie dat er in deze zaak sprake is van zwaar lichamelijk letsel bij [slachtoffer 3] en [slachtoffer 5], nu dit arrest specifiek betrekking heeft op mishandeling en ook de argumentatie uit NoyonLangemeijer daarin niet terug te vinden is.

De feiten 8 en 9 kunnen worden bewezen op grond van de bevindingen van de verbalisanten met betrekking tot het eerste contact met de aangeefster op de plaats delict en de DNArapportages van het NFI en IFS. Op de plaats delict zijn daarnaast voetafdrukken, een fiets en een onderbroek aangetroffen.

Aangeefster heeft verklaard dat verdachte, terwijl zij op zijn verzoek geld uit haar portemonnee haalde, de hele portemonnee van haar afpakte. Daarom kan dus een diefstal met geweld en bedreiging met geweld bewezen worden verklaard en geen afpersing.

Aangeefster heeft verklaard dat zij jarenlang angstig is geweest tengevolge van dit feit en ook in therapie is gegaan. Zij voelt zich in het donker nog steeds niet veilig op straat. Ze verklaarde ook dat ze volgens haar man haar concentratie niet lang kan vasthouden. Haar moeder verklaarde in april 2010 dat zij een aantal maanden na het feit helemaal niet alleen thuis durfde te zijn en ook niet alleen de straat op durfde. Ook deze gevolgen zijn aan te merken als zwaar lichamelijk letsel.

Voor de feiten 10 t/m 12 is geen DNA-bewijs voorhanden. Op grond van overeenkomsten in modus operandi en signalementen kunnen deze feiten echter wel bewezen worden verklaard. Het is bij deze feiten zeker noodzakelijk om gebruik te maken van schakelbewijs.

Opvallend is dat de feiten 9, 10 en 11 op dezelfde dag zijn gepleegd. Daarbij zijn er overeenkomsten in de opgegeven signalementen ten aanzien van de jas en de haardracht.

Hoewel de feiten 10 en 11 in een ander park ĂŠn overdag zijn gepleegd, is er sprake van een opvallende overeenkomst in modus operandi, namelijk het van de fiets trekken, de bosjes in worden getrokken en het dreigen met een vuurwapen.

Aangeefster [slachtoffer 7] heeft bij de politie en de rechter-commissaris uitgebreid verklaard over de gevolgen die deze feiten voor haar hebben gehad. Ook ter zake van dit feit kan dus bewezen worden verklaard dat er sprake is van zwaar lichamelijk letsel.

Bij feit 10 kunnen zowel de poging tot verkrachting als de aanranding bewezen worden verklaard.

De poging tot diefstal met geweld, zoals onder 11 ten laste is gelegd, kan niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard nu de gedragingen van de verdachte naar de uiterlijke verschijningsvorm gezien veeleer betrekking hadden op verkrachting dan op beroving. Er zijn dus onvoldoende aanknopingspunten voor opzet op diefstal met geweld.

De poging tot doodslag kan wel wettig en overtuigend bewezen worden verklaard, nu zowel [slachtoffer 7] als [slachtoffer 8] heeft verklaard dat er gericht op hen is geschoten.

Ook [slachtoffer 9] (feit 12) is overdag lastig gevallen in een park dat gelegen is in de buurt van Amsterdam Oost waar de feiten 1 t/m 9 zich afspeelden. Zij werd bedreigd met een vuurwapen en er werd tegen haar gezegd dat zij zou worden doodgeschoten. In het door haar opgegeven signalement zitten diverse opvallende elementen die ook door de andere aangeefsters, in de zaken waarin wel DNA-bewijs aanwezig is, worden genoemd. Ook de

438

modus operandi kent overeenkomsten. [slachtoffer 9] heeft eveneens aanmerkelijke gevolgen ondervonden van dit feit. Zij heeft daar bij de politie en de rechter-commissaris gedetailleerd en consistent over verklaard. Ook hier is sprake van een aanranding met als gevolg zwaar lichamelijk letsel.

De omstandigheid dat [slachtoffer 7], [slachtoffer 9] en [slachtoffer 8] verdachte niet hebben herkend tijdens een meervoudige fotoconfrontatie staat niet in de weg aan een bewezenverklaring, nu deze fotoconfrontatie pas zeer lange tijd na het plegen van de feiten heeft plaatsgevonden.

De ten laste gelegde feiten vertonen onderling qua signalement en modus operandi grote overeenkomsten. Schakelbewijs is aanvaard door de Hoge Raad. Van belang is dat bewijsmiddelen die betrekking hebben op verschillende feiten elkaar over en weer kunnen ondersteunen voor zover daaruit een gang van zaken blijkt die op essentiĂŤle punten overeen komt.

Tot slot wijst de officier van justitie er op dat er geen aangiftes van soortgelijke seksuele misdrijven zijn binnengekomen na de aanhouding van verdachte die plaatsvond enkele dagen na het onder 12 ten laste gelegde.

4.2. Het standpunt van de verdediging De verdediging heeft zich ten aanzien van de onder 1, 3, 4, 6, 7 subsidiair en 8 - voor zover dit de cumulatief ten laste gelegde verkrachting betreft - gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

De verdediging heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat verdachte vrijgesproken dient te worden van de onder 2, 7 primair, 9, 10, 11 en 12 ten laste gelegde feiten. Voorts heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat verdachte partieel vrijgesproken dient te worden van de onder 5 en 8 - voor zover dit de cumulatief ten laste gelegde feitelijke aanranding van de eerbaarheid betreft - ten laste gelegde strafverzwarende omstandigheid, te weten dat de slachtoffers ten gevolge van die feiten zwaar lichamelijk letsel hebben opgelopen. Aangezien de 'kale' feitelijke aanranding van de eerbaarheid inmiddels verjaard is, dient dit tot gevolg te hebben dat de officier van justitie nietontvankelijk wordt verklaard ten aanzien van deze feiten. De raadsvrouw heeft hiertoe zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Verdachte dient vrijgesproken te worden van feit 2. Aangeefster [slachtoffer 1] heeft, naast aangifte van verkrachting, ook aangifte gedaan van afpersing van haar portemonnee, in ieder geval bevattende een pinpas, en pincode. Uit onderzoek naar de pinpas is gebleken dat deze op 25 april 1996 is geblokkeerd vanwege het gebruik van een foutieve pincode. De politie heeft kennelijk te laat onderzoek verricht naar deze gepoogde transactie. Het enige bewijsmiddel bij de vraag of er sprake is van afpersing, is de aangifte. De Hoge Raad heeft de regels omtrent bewijsminima in 2009 aangescherpt waardoor een tweede bewijsmiddel de verklaring van aangeefster niet alleen meer hoeft aan te vullen, maar ook voldoende moet ondersteunen. Dat verdachte door DNA-materiaal op de plaats delict kan worden geplaatst, levert wel voldoende steunbewijs op voor de verkrachting, maar niet voor de afpersing.

Verdachte dient ook partieel te worden vrijgesproken van het onder 5 ten laste gelegde, voor zover dit de beschuldiging betreft dat [slachtoffer 3] en [slachtoffer 5] door het feit zwaar lichamelijk letsel zijn toegebracht.

Het staat niet ter discussie dat iemand psychische klachten overhoudt aan een dergelijke gebeurtenis. Het Gerechtshof Den Bosch heeft echter overwogen dat dergelijke psychische klachten geen storing van de verstandelijke vermogens als bedoeld in artikel 82 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht opleveren, zodat dergelijke psychische klachten niet kunnen worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel.

439

Nu verdachte vrijgesproken dient te worden van deze strafverzwarende omstandigheid, blijft alleen het gronddelict 'feitelijke aanranding van de eerbaarheid' over. Dit feit is reeds verjaard, zodat de officier van justitie ten aanzien van dit feit niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering.

De onder 7 primair ten laste gelegde diefstal met geweld kan niet bewezen worden, nu de aangeefsters hebben verklaard dat zij onder bedreiging van een mes gedwongen werden tot afgifte van hun geld. Deze feitelijke handelingen leveren geen diefstal met geweld, maar afpersing op.

Ten aanzien van feit 8 geldt, net zoals ten aanzien van feit 5, dat de psychische klachten die aangeefster [slachtoffer 6] heeft overgehouden aan de aanranding niet kunnen worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel, zodat verdachte daarvan partieel vrijgesproken dient te worden. Ook ten aanzien van dit feit dient dit tot gevolg te hebben dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering.

Subsidiair - voor het geval de rechtbank wel meent dat kan worden vastgesteld dat de psychische klachten kunnen worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel - is er onvoldoende steunbewijs voor de aanwezigheid en aard van het psychisch leed en de mate waarin het psychisch leed is veroorzaakt door het gebeuren in 1996. Een deskundigenrapport ter onderbouwing daarvan ontbreekt immers. Bij [slachtoffer 6] is er voor 1996 sprake geweest van seksueel misbruik. Ze heeft hier nooit hulp voor gezocht, maar heeft bij de rechter-commissaris gesteld dat ze denkt dat het wel nodig was geweest.

Aannemelijk is dus dat het psychisch leed van [slachtoffer 6] mede is ontstaan door een eerdere traumatische ervaring, zodat het causale verband tussen dat leed en het handelen van verdachte ontbreekt, dan wel niet in voldoende mate kan worden vastgesteld. Ook om deze reden dient verdachte vrijgesproken te worden van deze strafverzwarende omstandigheid.

Net zoals ten aanzien van feit 2 geldt ook ten aanzien van feit 9 dat er onvoldoende steunbewijs is voor de ten laste gelegde diefstal, dan wel afpersing. [slachtoffer 6] heeft in haar aangifte verklaard dat de man, nadat hij haar verkracht had, haar portemonnee, met daarin haar pinpas, met bijbehorende pincode eiste. Uit onderzoek naar deze pinpas is gebleken dat er op 24 juli 1996 om 02:16 uur was getracht 1.000 gulden op te nemen. De pintransactie was echter niet gelukt. Ook bleek er anderhalf uur voor 02:16 uur en een uur na 02:16 uur te zijn gepind. Dat is op zich vreemd, want anderhalf uur voor 02:16 uur was de pas volgens aangeefster nog niet weggenomen. Er wordt geen melding gemaakt van beelden van de geldautomaat. De ten laste gelegde afpersing is dus alleen gebaseerd op de verklaring van aangeefster. De omstandigheid dat verdachte door DNA-materiaal op de plaats delict kan worden geplaatst, levert hiervoor onvoldoende steunbewijs op.

Ten slotte dient verdachte ook vrijgesproken te worden van de onder 10, 11 en 12 ten laste gelegde feiten omdat niet kan worden vastgesteld dat er sprake is van één modus operandi, waardoor deze feiten wel door dezelfde dader moeten zijn gepleegd als de feiten 1 t/m 9. In deze zaken is er - in tegenstelling tot de andere zaken - geen DNA-materiaal van verdachte aangetroffen in of op de aangeefsters of op de plaats delict. Het door de aangeefsters opgegeven signalement is ook zeer algemeen en dus onvoldoende redengevend om als bewijs te dienen. Bovendien hebben de aangeefsters en getuige [slachtoffer 8] verdachte tijdens een fosloconfrontatie niet aangewezen als de dader en zijn er verschillen tussen de in deze zaken opgegeven signalementen en de signalementen in de andere zaken. De modus operandi komt ook niet overeen. Immers, de andere feiten zijn allemaal 's nachts gepleegd, terwijl deze feiten op klaarlichte dag zijn gepleegd. In de andere zaken was er ook nog sprake van een beroving, terwijl de dader in deze zaken niet geïnteresseerd bleek in goederen van waarde. Hij heeft de door [slachtoffer 7] aangeboden handtas zelfs weggegooid. En voor wat betreft taalgebruik is er geen overeenkomst tussen de dader in deze zaken en de zaken waarin wel DNA-bewijs is. De politie twijfelt zelf ook over de modus operandi. Er lijkt behoorlijk meer geweld te zijn gebruikt tegen [slachtoffer 7] dan tegen de

440

overige aangeefsters. Bovendien blijkt uit informatie van de politie dat er in 1996 kennelijk meer daders van zedenmisdrijven actief waren. Het is dus niet uit te sluiten dat een andere persoon deze feiten heeft gepleegd.

Ten aanzien van de onder 11 ten laste gelegde poging tot doodslag geldt daarnaast nog dat er geen technisch bewijs is waaruit blijkt dat er daadwerkelijk is geschoten. Ook verklaarde alleen [slachtoffer 8] in eerste instantie dat er gericht was geschoten, terwijl [slachtoffer 7] in eerste instantie verklaarde dat de dader in de lucht schoot. Ook daarom dient verdachte van dit feit vrijgesproken te worden.

4.3. Het oordeel van de rechtbank 4.3.1. Vrijspraak Ten aanzien van het onder 7 primair ten laste gelegde: De rechtbank acht het onder 7 primair ten laste gelegd niet wettig en overtuigend bewezen, zodat verdachte daarvan vrijgesproken dient te worden. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende.

Uit de aangiftes van [slachtoffer 3], [slachtoffer 5] en [slachtoffer 4] blijkt dat zij onder dwang van verdachte hun geld op tafel hebben gelegd, waarna verdachte dat geld heeft gepakt. Naar het oordeel van de rechtbank dienen deze feitelijke handelingen te worden gekwalificeerd als een afpersing, hetgeen onder 7 subsidiair ten laste is gelegd, en niet als de - kort gezegd - onder 7 primair ten laste gelegde diefstal met geweld.

Ten aanzien van het onder 10 t/m 12 ten laste gelegde: De rechtbank acht de onder 10 t/m 12 ten laste gelegd feiten niet wettig en overtuigend bewezen, zodat verdachte daarvan vrijgesproken dient te worden. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende.

Vooropgesteld dient te worden dat de rechtbank niet twijfelt aan de inhoud van de door aangeefsters [slachtoffer 7] en [slachtoffer 9] afgelegde verklaringen. De rechtbank gaat er vanuit dat de ten laste gelegde pogingen tot verkrachting en aanrandingen plaats hebben gevonden. Anders dan bij de onder 1 t/m 9 ten laste gelegd feiten, blijkt er echter geen directe betrokkenheid van verdachte bij deze feiten, zoals DNA-bewijs. Ook zijn er geen andere bewijsmiddelen die in de richting van verdachte wijzen. Er dient dus beoordeeld te worden of de opgegeven signalementen en de gebruikte modus operandi dusdanig specifiek zijn dat het buiten enige twijfel is dat ook deze feiten door verdachte gepleegd zijn.

De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat er zeker overeenkomsten zijn in de opgegeven signalementen en de gebruikte modus operandi. De rechtbank noemt daarbij in het bijzonder de huidskleur van de dader, het gebruik van een vuurwapen en een fiets en overeenkomsten met betrekking tot de door de dader gedragen kleding. Ook de gouden tand van de dader komt in meerdere zaken terug. De rechtbank constateert echter ook dat er verschillen zijn in de opgegeven signalementen, zoals de omstandigheid dat getuige [slachtoffer 8] heeft verklaard dat de dader een staartje had, terwijl aangeefster [slachtoffer 6], die - zoals blijkt uit hieronder weergegeven bewijsmiddelen - eerder op dezelfde dag is verkracht door verdachte, verklaart dat de dader kort kroeshaar had. Ook is het opvallend dat in de zaken 10 t/m 12 aanzienlijk meer geweld is gebruikt en dat deze feiten overdag zijn gepleegd terwijl alle andere feiten 's nachts zijn gepleegd. Bovendien zijn de feiten 10 en 11 niet in dezelfde buurt gepleegd als de andere feiten. Uit informatie van de politie blijkt daarnaast dat er in 1996 nog meer verkrachtingen zijn gepleegd in de Bijlmer, die op basis van bijvoorbeeld het signalement konden worden uitgesloten van de serie. De rechtbank dient er dus rekening mee te houden dat er in 1996 meerdere daders van zedenmisdrijven actief waren. Ten slotte hebben de aangeefsters en getuige [slachtoffer 8] verdachte niet herkend tijdens fosloconfrontaties. Dit acht de rechtbank op zichzelf niet verwonderlijk nu de fosloconfrontaties jaren later pas plaatsgevonden hebben, maar deze confrontaties leveren dus geen bewijs tegen verdachte op. Resumerend is de rechtbank van oordeel dat er zeker aanwijzingen zijn waaruit opgemaakt zou kunnen worden dat verdachte ook de feiten 10 t/m

441

12 heeft gepleegd, maar dat er - bij gebrek aan direct bewijs - te veel verschillen in de signalementen en de modus operandi zijn om te kunnen stellen dat het buiten enige twijfel is dat verdachte ook deze feiten heeft gepleegd. Om die reden wordt verdachte van deze feiten vrijgesproken.

4.3.2. Redengevende feiten en omstandigheden De rechtbank grondt haar beslissing dat verdachte het bewezen geachte heeft begaan op de hierna in samenvattende vorm weergegeven feiten en omstandigheden zoals vervat in de als voetnoten weergegeven gebezigde bewijsmiddelen.

Ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde: Op 24 april 1996 fietste [slachtoffer 1] in de Celebesstraat te Amsterdam. Vlak voor de kruising met de Valentijnkade dook er plotseling een man naast haar op. De man duwde haar van haar fiets af, waardoor ze hard op straat viel. De man pakte haar vast bij haar schouder en haalde een soort slagersbijl, zonder steel of handvat, uit zijn jaszak. Hij zei: "You must help me" en "I want to lick your pussie". Vervolgens rukte hij aan haar schouder en zei: "You go to these houses, otherwise I focking kill you". De man zwaaide met de bijl voor haar gezicht. Ze kon zich even losrukken, maar de man greep haar direct weer vast. Hij trok haar de bosjes in en zei: "Now I am focking kill you, I cut your leggs off, I cut your hand off". De man sleurde haar naar een metalen hek en dwong haar met de bijl over dat hekje te klimmen. Hij klom achter haar aan en dwong haar om haar kleding uit te trekken.

De man duwde haar op de grond en begon met zijn tong aan haar vagina te likken.

Vervolgens ging hij op haar borst zitten en dwong haar om hem te pijpen. Hij trok aan haar haren en duwde haar hoofd hard in de richting van zijn stijve penis. Ze heeft toen even zijn penis in haar mond moeten nemen. Even later duwde hij haar benen hard uit elkaar en stopte hij zijn penis in haar vagina. Hij zei toen: "I have no aids, I am gonna fuck you quickly". Zijn penis ging op en neer in haar vaginai.

De bij [slachtoffer 1] in beslag genomen zedenset heeft identiteitszegel ADQ518 gekregenii.

Het DNA-profiel van verdachte is op 16 november 2007 opgenomen in de DNA-databank voor strafzaken en vergeleken met daarin aanwezige DNA-profielen. Bij deze vergelijking zijn matches gevonden met een DNA-profiel van spermaspoor ADQ518. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man matcht met dit DNA-profiel is kleiner dan één op één miljardiii.

Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde: Nadat de penis van de man klein was geworden, stond hij op en zei hij: "Give me all the money you have". Hierop gaf [slachtoffer 1] hem haar portemonnee. De man haalde de bankpas van de ABN-AMRO uit de portemonnee en stak die in zijn zak. Hij pakte haar toen bij haar schouder en hield de scherpe kant van de bijl tegen haar keel. Toen zei hij: "Give me your pin-code otherwise I kill you". Ze heeft toen een verkeerde pincode genoemdiv. De man heeft ook de stadspas uit haar portemonnee weggenomenv. De pinpas van [slachtoffer 1] is op 25 april 1996 geblokkeerd vanwege het foutief intoetsen van een pincodevi.

Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde: Op 20 mei 1996 is [slachtoffer 2] uit een bus gestapt op het Galileiplantsoen te Amsterdam.

Ze vroeg een jongen de weg. Hij zei dat hij haar de weg zou wijzen dus ze liep met hem mee. Plotseling pakte de jongen haar bij haar schouder en arm en trok haar met kracht de bosjes in. Hij zei: "je moet me helpen". [slachtoffer 2] begon te gillen. Hierop gaf de jongen haar een klap in haar gezicht. Hij zei dat ze stil moest zijn en nam haar, terwijl hij haar nog steeds aan haar arm vasthield, verder mee de bosjes in. Hij zei toen ook dat hij pas uit de gevangenis gekomen was. Hij zei dat hij een pistool bij zich had en deed zijn hand in zijn binnenzak alsof hij het ging pakken. Hij zei meermalen dat ze moest doen wat hij zei, anders zou hij haar dood maken. Ook zei hij dat hij haar af zou maken. Toen zei hij: "Ik wil je kutje likken". Ze moest van de jongen op de grond gaan liggen. Hij zei dat ze haar broek uit moest doen. Hij trok haar broek en slipje tot onder aan haar benen naar beneden.

Vervolgens kwam hij met zijn hoofd tussen haar benen liggen en begon haar met zijn tong

442

rond en in haar vagina te likken. Daarna kwam hij met zijn lichaam boven op haar liggen en probeerde zijn penis in haar vagina te krijgen. Toen dat niet lukte, zei hij dat ze hem hiermee moest helpen. Ze moest zijn penis met haar hand begeleiden om hem in haar vagina te krijgen. Toen zat zijn penis wel enigszins in haar vagina. Hij maakte op en neer gaande bewegingen in haar vagina. Vervolgens wilde hij haar van achteren in haar vagina penetreren. Ook daarbij moest ze hem weer helpen om zijn penis in haar vagina te krijgen.

Ook hierbij maakte hij op en neer gaande bewegingen in haar vagina. Vervolgens moest ze opnieuw op haar rug gaan liggen en kwam hij weer op haar liggen. Weer penetreerde hij haar vagina en weer maakte hij op en neer gaande bewegingen in haar vagina. Toen [slachtoffer 2] weg wilde lopen, zei hij dat ze niets mocht zeggen en dat ze niet naar de politie mocht gaan. De jongen heeft ook nog tegen haar gezegd dat hij haar wilden kussen en tongzoenen en dat hij haar borsten wilden voelen. Hij heeft haar borsten ook met zijn handen betastvii.

Onder [slachtoffer 2] is een damesonderbroek in beslag genomen. Deze heeft identiteitszegel ADQ531 gekregenviii. Het DNA-profiel van verdachte is op 16 november 2007 opgenomen in de DNA-databank voor strafzaken en vergeleken met daarin aanwezige DNA-profielen. Bij deze vergelijking zijn matches gevonden met een DNA-profiel van spermaspoor ADQ531. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man matcht met dit DNA-profiel is kleiner dan één op één miljardix.

Ten aanzien van het onder 4 t/m 6 en 7 subsidiair ten laste gelegde: Op 10 juli 1996 kwamen [slachtoffer 3] en [slachtoffer 5] om ongeveer 00:15 uur thuis in hun woning op de [A-straat nr] te Amsterdam, waar zij samen met [slachtoffer 4] woonden.

Toen de deur open was, ging eerst [slachtoffer 5] naar binnen en daarna [slachtoffer 3].

Toen [slachtoffer 3] de deur bijna achter zich dicht had gedaan, duwde een man hem weer open. Hij stak zijn arm, met een mes in zijn hand, door de opening. Hij kwam de hal binnen.

De man hield [slachtoffer 3] met zijn linkerhand bij haar keel en hield met zijn andere hand het mes op een afstand van 30 centimeter van haar gezicht. Vervolgens zei hij tegen [slachtoffer 3] en [slachtoffer 5]: "Niet gillen anders gaat zij eraan". Daarbij wees hij met de punt van het mes naar [slachtoffer 3]. Toen [slachtoffer 4] uit bed kwam, had de man [slachtoffer 3] nog vast. Ook had hij het mes nog in zijn rechterhand. De man zei toen tegen hen: "Naar binnen alledrie". De man heeft het snoer van de telefoon doorgesneden. Nadat [slachtoffer 3], [slachtoffer 5] en [slachtoffer 4] hun geld op tafel hadden gelegd, zei de man: "En nu uitkleden allemaal" en "Dan kan ik straks sneller wegkomen, doe het nou maar". Ze trokken langzaam hun kleren uit. Terwijl ze dit deden, kwam de man steeds bij hen en wees met de punt van het mes naar hen. Daarbij zei hij: "Jij ook, jij ook". Op een gegeven moment waren ze alledrie naakt. Toen wees de man met het mes naar een plek op de grond, waar ze alledrie moesten gaan liggen. Toen ze eerst gingen zitten op de aangegeven plek, zei hij: "liggen, liggen". Op een gegeven moment lagen ze alledrie naast elkaar op de grond. De man keek naar [slachtoffer 3] en zei: "Ik begin bij jou". Direct hierna knoopte hij zijn gulp open. Toen [slachtoffer 3] haar benen niet uit elkaar deed zei hij: "Als je even meewerkt, dan hoeven er ook geen gewonden te vallen". Hij ging tussen haar benen zitten en duwde haar benen uit elkaar. Hij zei steeds: "Benen wijd, benen wijd". Tegen de andere meisjes zei hij: "Niet gillen, niet gillen". Terwijl hij tussen de benen van [slachtoffer 3] lag, pakte hij haar handen en duwde deze op zijn penis. Ze moest zijn penis bij haar naar binnen duwen in haar vagina. Hij zei: "Doe hem erin, doe hem erin" en "Wat is hij groot he".

Ook zei hij: "Ja, en hij gaat veel dieper en dat gaat pijn doen". Terwijl [slachtoffer 3] met hem praatte, had hij zijn stijve penis in haar vagina geduwd en maakte hij op en neer gaande bewegingen. Ze moest eerst met haar handen zijn stijve penis in haar vagina duwen. Terwijl de man haar verkrachtte, hield hij het mes bijna tegen het gezicht van [slachtoffer 5] aan. Hij deed het mes steeds in en uit met een knopjex.

De bij [slachtoffer 3] in beslag genomen zedenset heeft identiteitszegel ADQ648 gekregenxi.

Van het DNA in de bemonstering (ADQ648) uit de onderzoeksset zedendelicten van [slachtoffer 3] zijn DNA-mengprofielen verkregen. Uit de DNA-mengprofielen is een DNAhoofdprofiel afgeleid van een man van wie het celmateriaal prominent in de bemonstering aanwezig was. Dit DNA-hoofdprofiel matcht met het DNA-profiel van verdachte. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man matcht met het afgeleide DNA-hoofdprofiel

443

is kleiner dan één op één miljardxii.

Ten aanzien van het onder 5 ten laste gelegde: Ongeveer 2 à 3 jaar na het voorval heeft [slachtoffer 3] psychiatrische hulp gezocht. Er is bij haar een post traumatische stress-stoornis gediagnosticeerd. Ze voelde zich thuis onveiligxiii. Af en toe kan ze aanrakingen niet velen. Ook kan ze haar eigen lichaam soms niet velen en vindt ze zichzelf vies. Na de verkrachting kon ze zich niet meer concentreren op haar studie. Pas in 2008 heeft ze haar studie weer opgepakt en afgemaaktxiv.

Door de jaren heen heeft [slachtoffer 5] meerdere keren een gesprek met een psycholoog gehad. Ze heeft zich heel erg schuldig gevoeld. Ze had ook last van aanrakingen op het seksuele vlak. Ze heeft heel lang nachtmerries gehad. Haar zelfvertrouwen en zelfbeeld zijn beschadigd. Ook heeft ze nog steeds last van flashbacksxv. [slachtoffer 5] is in verband met psychische problemen doorverwezen voor psychologische hulpxvi. Bij de afdeling psychiatrie van het AMC is een post traumatisch stressbeeld bij [slachtoffer 5] geconstateerd. Daarom zijn gesprekken aangeboden die psycho-educatief en integrerend van aard kunnen zijnxvii. [slachtoffer 4] heeft ten aanzien van de ontstane situatie aangegeven dat zij door de dader bedreigd is met een mes en dat de dader zinnen uitsprak, waaruit zij het angstige gevoel had dat hij haar zou gaan verkrachten, verwonden of zelfs zou gaan dodenxviii.

Ten aanzien van het onder 6 en 7 subsidiair ten laste gelegde: Nadat de man het telefoonsnoer had doorgesneden, zei hij, zwaaiend met zijn mes: "En nu allemaal je geld op tafel". Hierop haalden [slachtoffer 3], [slachtoffer 5] en [slachtoffer 4] het geld uit hun portemonnees. Er lag toen ongeveer 30 gulden op tafel. Nadat de man klaar was gekomen, is hij weggegaan. Toen de man weg was, was het geld ook wegxix.

Ten aanzien van het onder 8 en 9 ten laste gelegde: Op 24 juli 1996 omstreeks 02:15 uur kwam [slachtoffer 6] totaal overstuur binnen bij [melder]xx. [slachtoffer 6] verklaarde dat ze om 01:10 uur naar de Von Zesenstraat te Amsterdam was gefietst. Toen ze daar aankwam, merkte ze dat er een man achter haar stond. Deze man sprak haar aan en liet een pistool zien. Hij zei: "Fiets met me mee dan gebeurt je niets". [slachtoffer 6] is met hem meegefietst door het Oosterpark en over de Beukenweg en het Beukenplein. Op de Polderweg moest ze van de man over een grasveldje fietsen en toen de bosjes in. Daar moest zij zich toen geheel ontkleden. Dit gebeurde nog steeds onder bedreiging van het pistool. [slachtoffer 6] kleedde zich uit. De man deed zijn broek en onderbroek naar beneden. [slachtoffer 6] moest op de grond gaan liggen en haar benen omhoog doen. De man kwam voor haar zitten. Ze moest hem met haar handen helpen om zijn penis in haar vagina te krijgen. Toen dit was gelukt, kwam de man boven op haar liggen en maakte hij op en neer gaande bewegingen in haar. Hij penetreerde haar volledig met zijn penis. Vervolgens begon hij haar vagina te likken en penetreerde hij ook met zijn tong haar vagina. Vervolgens moest ze hem pijpen. Ze probeerde zijn penis in haar mond te nemen, maar dit lukte niet. Vervolgens moest ze weer gaan liggen. De man penetreerde haar toen weer van achteren in haar vagina en maakte opnieuw heen en weer gaande bewegingen. Hierna probeerde hij zijn penis in haar anus te krijgen. Dit lukte een klein beetje. Nadat hij daarmee was gestopt, deed hij zijn penis weer van achteren in haar vagina. Hierna heeft hij haar nogmaals gebeft en nogmaals zijn penis in haar vagina gedaanxxi.

De bij [slachtoffer 6] in beslag genomen zedenset heeft identiteitszegel ADQ533 gekregenxxii. Van het DNA in de bemonstering (ADQ533) uit de onderzoeksset zedendelicten zijn DNA-mengprofielen verkregen. Het afgeleide DNA-hoofdprofiel van een man matcht met het DNA-profiel van verdachte. De kans dat het DNA-profiel van een willekeurig gekozen man matcht met het afgeleide DNA-hoofdprofiel is kleiner dan één op één miljardxxiii.

Ten aanzien van het onder 8 ten laste gelegde: [slachtoffer 6] is in therapie geweest om het misdrijf te verwerken. In het begin volgde ze

444

dagelijks intensieve therapie. Dit liep naar mate de jaren vorderden terug. De therapie was met name gericht op het terugwinnen van haar zelfbeeld. Ze is bij haar werk weggegaan omdat ze overspannen is geraakt. Ze heeft moeite met zichzelf, ze heeft zichzelf verafschuwd. Het eerste jaar durfde ze de straat niet op. Ze heeft er heel lang over gedaan om zelfvertrouwen te krijgen. Ze denkt dat haar zelfbeeld lager is dan die van een ander. In het donker voelt ze zich op straat niet veilig. Ze kan haar concentratie niet lang vasthouden.

Ook is ze erg onzeker over haar lichaamxxiv. Volgens haar moeder is [slachtoffer 6] veel angstiger gewordenxxv.

Ten aanzien van het onder 9 ten laste gelegde: Nadat de man haar had verkracht, vroeg hij aan [slachtoffer 6] of ze geld bij zich had. [slachtoffer 6] pakte haar portemonnee en haalde daar geld uit. Ze bood de man het geld aan. Hij pakte het geld aan en nam vervolgens de portemonnee uit de handen van [slachtoffer 6]. In de portemonnee zat ook een pas van de Postbank. De man vroeg haar om de pincode. Hierop heeft [slachtoffer 6] een verkeerde pincode opgegevenxxvi. Op 24 juli 1996 om 02:16 uur is er getracht geld op te nemen met de als vermist opgegeven giropas.

Die poging is misluktxxvii.

4.3.3. Nadere bewijsoverwegingen Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde: Anders dan de verdediging heeft betoogd, is de rechtbank van oordeel dat het onder 2 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden. De rechtbank acht namelijk voldoende steunbewijs aanwezig voor de verklaring van aangeefster [slachtoffer 1] dat de dader haar - na de verkrachting - heeft afgeperst. Haar verklaring, dat zij een foutieve pincode aan de dader heeft opgegeven, wordt immers ondersteund door de omstandigheid dat haar pinpas op 25 april 1996, dus een dag na het voorval, is geblokkeerd als gevolg van het invoeren van een foutieve pincode. Nu verdachte als gevolg van het aantreffen van zijn DNA bij het slachtoffer veroordeeld wordt voor verkrachting en aangeefster heeft verklaard dat de persoon die haar afgeperst heeft dezelfde persoon is als de persoon die haar verkracht heeft, staat in voldoende mate vast dat verdachte zich na de verkrachting schuldig heeft gemaakt aan afpersing.

Ten aanzien van het onder 5 en 8 ten laste gelegde: Onder 5 en 8 is ten laste gelegd dat aangeefsters [slachtoffer 3], [slachtoffer 5] en [slachtoffer 6] zwaar lichamelijk letsel hebben opgelopen als gevolg van de aanranding door verdachte. Dit letsel is in de tenlastelegging nader uitgewerkt door de weergave van psychische klachten die zij als gevolg van deze feiten zouden hebben gehad. De rechtbank constateert dat de verdediging niet heeft betwist dat de door de aangeefsters genoemde klachten hebben bestaan, dan wel nog steeds bestaan. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat slachtoffers van dergelijke zedenmisdrijven daar ernstige psychische klachten aan overhouden. Dit wordt bevestigd door een omschrijving van de gevolgen van aanranding en verkrachting op de website van de Stichting Korrelatie, zoals door de officier van justitie weergegeven in haar schriftelijke requisitoir. De rechtbank acht de verklaringen van de aangeefsters over hun klachten betrouwbaar en gaat er derhalve vanuit dat de aangeefsters deze klachten hebben en/of hebben gehad.

De verdediging heeft betwist dat de genoemde klachten kunnen worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Artikel 82 van het Wetboek van Strafrecht bevat een opsomming van de gevallen die als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt. Dit artikel laat de rechter de vrijheid om daarbuiten ook andere gevallen als zwaar lichamelijk letsel te beschouwen indien dat letsel voldoende ernstig is om naar gewoon spraakgebruik als zwaar lichamelijk letsel te worden aangemerkt. Uit de verklaringen van de aangeefsters blijkt dat zij allen professionele hulp hebben gezocht ter behandeling van hun psychische klachten. Bovendien blijkt uit hun verklaringen dat deze psychische klachten zeer ingrijpend, alsmede langdurig van aard zijn en vaak zelfs nog steeds aanwezig zijn. Ook zijn deze psychische klachten dermate ernstig

445

(geweest) dat het dagelijks leven van de aangeefsters daardoor blijvend en ingrijpend is beïnvloed, doordat deze psychische klachten de aangeefsters bijvoorbeeld onder meer belemmerden in hun seksualiteit en in de mogelijkheid om een goede uitvoering te geven aan hun studie of hun werk. De rechtbank is dus van oordeel dat dergelijke klachten naar algemeen spraakgebruik zullen worden aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel.

De verdediging heeft daarnaast betoogd dat het causale verband tussen de psychische klachten van [slachtoffer 6] en de aanranding niet kan worden vastgesteld nu [slachtoffer 6] volgens haar eigen verklaring vóór 1996 slachtoffer is geweest van seksueel misbruik, zodat die psychische klachten ook het gevolg kunnen zijn van een andere gebeurtenis dan de verkrachting op 24 juli 1996. Dat een deskundigenrapport ter onderbouwing van de aanwezigheid en de aard van het psychisch leed en de mate waarin dat is veroorzaakt door het gebeuren in 1996 ontbreekt, levert voor de rechtbank geen aanleiding op om te twijfelen aan het causale verband tussen de psychische klachten van [slachtoffer 6] en de verkrachting in 1996. [slachtoffer 6] heeft hier zelf over verklaard dat alles door de verkrachting en aanranding is veranderd. Ook haar moeder geeft in haar verklaring uit 2010 een duidelijk verschil aan tussen het gedrag van haar dochter vóór het feit en het gedrag daarna. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat het causale verband tussen de aanranding en de psychische klachten van [slachtoffer 6] voldoende vaststaat.

De rechtbank is aldus van oordeel dat [slachtoffer 3], [slachtoffer 5] en [slachtoffer 6] zwaar lichamelijk letsel hebben opgelopen ten gevolge van de aanranding door verdachte. Daarbij tekent de rechtbank nog aan dat de aanranding weliswaar niet exact dezelfde handelingen omvat als de verkrachting, maar dat dat niet afdoet aan het gevolg van zwaar lichamelijk letsel. Bij de aanranding van [slachtoffer 5] en [slachtoffer 3] is namelijk bewezen dat dit is gebeurd door het onder meer houden van een mes bij de gezichten van [slachtoffer 3] en van [slachtoffer 5] en door het dwingen tot uitkleden en naakt op de grond gaan liggen en door het op [slachtoffer 3] gaan liggen met open broek en door erbij te zeggen "doe hem er in" etc. en door het doorsnijden van de telefoondraad. Deze handelingen zijn op zichzelf al zodanig ernstig dreigend en onterend dat ook deze handelingen het zwaar lichamelijk letsel in de vorm van ernstig psychisch leed tot gevolg hebben gehad.

Deze redenering geldt tevens voor [slachtoffer 6] nu de aanrandingshandelingen - naast de verkrachting - tevens hebben bestaan uit het met een vuurwapen dreigen, het dwingen zich uit te kleden en het likken van haar vagina met zijn tong.

De rechtbank is daarnaast van oordeel dat er bij het onder 5 ten laste gelegde levensgevaar te duchten was voor een ander. Verdachte heeft tegen [slachtoffer 3], [slachtoffer 5] en [slachtoffer 4] gezegd dat ze niet mochten gillen omdat anders [slachtoffer 3] eraan zou gaan. Hierbij wees hij met een mes naar [slachtoffer 3]. Daarnaast hield hij het mes, terwijl hij [slachtoffer 3] verkrachtte, in de buurt van het gezicht van [slachtoffer 5] en klapte hij het wapen steeds in en uit. Onder voornoemde omstandigheden was er bij [slachtoffer 3], [slachtoffer 5] en [slachtoffer 4] een gerechtvaardigde vrees dat hun levens in gevaar waren als zij niet mee zouden werken.

Nu de rechtbank de strafverzwarende omstandigheden bij de onder 5 en 8 ten laste gelegde aanrandingen bewezen acht, geldt ten aanzien van deze feiten een maximale strafbedreiging van twaalf jaren gevangenisstraf. Zoals in rubriek 3 is opgemerkt geldt ten aanzien van deze feiten een verjaringstermijn van twintig jaren. De ten laste gelegde feiten zijn dus niet verjaard.

Ten aanzien van het onder 7 subsidiair en 9 ten laste gelegde: De rechtbank is van oordeel dat niet bewezen kan worden dat het zwaar lichamelijk letsel bij [slachtoffer 3], [slachtoffer 5] en [slachtoffer 6] mede het gevolg is van de onder 7 subsidiair en 9 ten laste gelegde vermogensdelicten. Naar het oordeel van de rechtbank is dit zwaar lichamelijk letsel het gevolg van de aanrandingen door verdachte, zoals onder 5 en 8 ten laste is gelegd. Dit blijkt uit de verklaringen van de slachtoffers. Het is niet aannemelijk geworden dat de psychische klachten (mede) het gevolg zijn van de vermogensdelicten.

446

Ten aanzien van het onder 9 ten laste gelegde: Anders dan de verdediging heeft betoogd, is de rechtbank van oordeel dat het onder 9 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden. De rechtbank acht namelijk voldoende steunbewijs aanwezig voor de verklaring van aangeefster [slachtoffer 6] dat de dader - na de verkrachting - geld en goederen van haar heeft afgenomen. Haar verklaring, dat zij een foutieve pincode aan de dader heeft opgegeven, wordt immers ondersteund door de omstandigheid dat er op 24 juli 1996 om 02:16 uur, dus kort na het voorval, is geprobeerd om geld op te nemen met de giropas, maar dat dit is mislukt. [slachtoffer 6] kan dit niet hebben gedaan omdat zij op dat moment binnen was bij melder [melder]. Nu verdachte als gevolg van het aantreffen van zijn DNA bij het slachtoffer veroordeeld kan worden voor verkrachting en aanranding en aangeefster heeft verklaard dat de persoon die het geld en de goederen van haar heeft afgenomen dezelfde persoon is als de persoon die haar verkracht heeft, kan verdachte dus ook hiervoor worden veroordeeld. [slachtoffer 6] heeft verklaard dat zij het geld uit de portemonnee heeft gehaald en aan de dader heeft gegeven. De rechtbank kwalificeert deze handeling als een afpersing. [slachtoffer 6] heeft daarnaast verklaard dat de dader, nadat zij hem het geld had gegeven, de portemonnee, met daarin de giropas, uit haar handen heeft gepakt. De rechtbank is van oordeel dat deze handelingen als - kort gezegd - een diefstal met geweld dienen te worden gekwalificeerd.

5. Bewezenverklaring De rechtbank acht op grond van de in rubriek 4 vervatte bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen bewezen * het onder 1 ten laste gelegde, te weten dat verdachte op 24 april 1996 te Amsterdam door geweld en door bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, - die [slachtoffer 1] van een fiets geduwd waardoor die [slachtoffer 1] kwam te vallen en - die [slachtoffer 1] meermalen vastgepakt en vastgehouden en - een deel van een bijl aan die [slachtoffer 1] voorgehouden en - tegen die [slachtoffer 1] gezegd: "I want to lick your pussie" en "You go to these houses, otherwise I focking kill you" en "Now I am focking kill you, I cut your leggs off, I cut your hand off" en "I have no aids, I am gonna fuck you quickly" en - die [slachtoffer 1] de bosjes ingetrokken en naar een hekwerk gesleurd en - die [slachtoffer 1] onder bedreiging van een deel van een bijl gedwongen over een hekwerk te klimmen en gedwongen haar kleding uit te trekken en - die [slachtoffer 1] op de grond geduwd en - met zijn, verdachte's, tong aan de vagina van die [slachtoffer 1] gelikt en is hij, verdachte, op de borst van die [slachtoffer 1] gaan zitten en heeft hij, verdachte, - aan de haren van die [slachtoffer 1] getrokken en - haar hoofd in de richting van zijn penis geduwd en die [slachtoffer 1] op voornoemde wijze gedwongen verdachte's, penis in haar mond te nemen en - met kracht de benen van die [slachtoffer 1] uit elkaar geduwd en - zijn, verdachte's, penis in de vagina van die [slachtoffer 1] gestopt en op en neer bewogen; * het onder 2 ten laste gelegde, te weten dat verdachte op 24 april 1996 te Amsterdam aan de openbare weg, de Celebesstraat, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft

447

gedwongen tot de afgifte van een portemonnee, inhoudende een bankpasje en een stadspas, toebehorende aan die [slachtoffer 1], welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte, toen en nadat hij, verdachte, het feit had gepleegd en het geweld had toegepast op die [slachtoffer 1], zoals omschreven in feit 1 van de tenlastelegging opzettelijk dreigend tegen die [slachtoffer 1] heeft gezegd: "Give me all the money you have" en "Give me your pin-code otherwise I kill you"; * het onder 3 ten laste gelegde, te weten dat verdachte op 20 mei 1996 te Amsterdam door geweld en door bedreiging met geweld [slachtoffer 2] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, - die [slachtoffer 2] bij de schouder en arm vastgepakt en vastgehouden en de bosjes ingetrokken en - die [slachtoffer 2] in diens gezicht geslagen en - tegen die [slachtoffer 2] gezegd dat zij stil moest zijn en dat hij net uit de gevangenis was gekomen en dat hij haar zou vermoorden en dat hij een pistool had, waarbij hij, verdachte, zijn hand in zijn binnenzak stopte, en heeft hij, verdachte, tegen die [slachtoffer 2] gezegd dat hij haar kutje wilde likken en dat zij op de grond moest gaan liggen en haar broek moest uitdoen en dat hij haar wilde kussen en haar borsten wilde voelen en dat zij zijn penis in haar vagina moest stoppen en dat zij niets mocht zeggen en niet naar de politie mocht gaan en - de broek van die [slachtoffer 2] naar beneden getrokken en - de borsten van die [slachtoffer 2] betast en - met zijn, verdachte's, tong tegen en in de vagina van die [slachtoffer 2] gelikt en - meermalen zijn, verdachte's, penis in de vagina van die [slachtoffer 2] gestopt en op en neer bewogen; * het onder 4 ten laste gelegde, te weten dat verdachte op 10 juli 1996 te Amsterdam door geweld en door bedreiging met geweld [slachtoffer 3] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers is hij, verdachte, in de nachtelijke uren in de woning, alwaar die [slachtoffer 3] met anderen wilde gaan en aanwezig was, binnen gedrongen en heeft hij, verdachte, - een mes aan die [slachtoffer 3] voorgehouden en gehouden bij het gezicht van die [slachtoffer 3] en - die [slachtoffer 3] vastgepakt en vastgehouden en - tegen en in tegenwoordigheid van die [slachtoffer 3] en die anderen gezegd: "Niet gillen anders gaat zij eraan", daarbij wijzende naar die [slachtoffer 3] en "En nu uitkleden allemaal, jij ook, ik begin bij jou, liggen" en - de telefoondraad doorgesneden en - zijn, verdachte's, broek open gedaan en is hij, verdachte, tussen de benen van die [slachtoffer 3] gaan zitten en liggen en heeft hij, verdachte, de hand van die [slachtoffer 3] naar zijn, verdachte's, penis gebracht en tegen die [slachtoffer 3] gezegd: "Doe hem erin, wat is hij groot, he, hij gaat veel dieper en dat gaat pijn doen" en "Als je even meewerkt dan hoeven er geen gewonden te vallen" en heeft hij, verdachte, zijn penis in de vagina van die [slachtoffer 3] geduwd en heen en weer bewogen en daarbij het mes steeds in en uit gedaan; * het onder 5 ten laste gelegde, te weten dat verdachte op 10 juli 1996 te Amsterdam door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5] heeft gedwongen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen, immers is hij, verdachte, in de nachtelijke uren in de woning, alwaar die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 4] en die [slachtoffer 5] wilden gaan en/of aanwezig

448

waren, binnen gedrongen en heeft hij, verdachte, - een mes aan die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 4] en die [slachtoffer 5] voorgehouden en gehouden bij het gezicht van die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 5] en - tegen en in tegenwoordigheid van die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 4] en die [slachtoffer 5] gezegd: "Niet gillen anders gaat zij eraan", daarbij wijzende naar die [slachtoffer 3] en "En nu uitkleden allemaal, jij ook, ik begin bij jou, liggen" en "Naar binnen alledrie" en - de telefoondraad doorgesneden en - die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 4] en die [slachtoffer 5] gedwongen om in één kamer te gaan en om naakt op de grond te gaan liggen en - zijn, verdachte's, broek open gedaan en is hij verdachte, tussen de benen van die [slachtoffer 3] gaan zitten en liggen en heeft hij, verdachte, de hand van die [slachtoffer 3] naar zijn, verdachte's, penis gebracht en tegen die [slachtoffer 3] gezegd: "Doe hem erin, wat is hij groot, he, hij gaat veel dieper en dat gaat pijn doen" en "Als je even meewerkt dan hoeven er geen gewonden te vallen", welk voornoemd feit zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 3] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit: over een periode van jaren een Post Traumatische Stress Stoornis en voortdurende angst van onveiligheid en angst om aangeraakt te worden en het eigen lichaam en zichzelf vies vinden en concentratieverlies waarvoor psychiatrische hulp noodzakelijk werd en welk voornoemd feit zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 5] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit: over een periode van jaren een voortdurend schuldgevoel en angst om aangeraakt te worden en nachtmerries, beschadigd zelfvertrouwen en zelfbeeld en flashbacks waarvoor psychologische hulp noodzakelijk werd en voor welk voornoemd omschreven feit levensgevaar voor een ander te duchten was; * het onder 6 ten laste gelegde, te weten dat verdachte op 10 juli 1996 te Amsterdam opzettelijk personen, genaamd [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5], wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden, met het oogmerk anderen, te weten die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 4] en die [slachtoffer 5], te dwingen iets te doen of niet te doen, immers is hij, verdachte, in de nachtelijke uren in de woning, alwaar die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 4] en die [slachtoffer 5] wilden gaan en/of aanwezig waren, binnen gedrongen en heeft hij, verdachte, - een mes aan die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 4] en die [slachtoffer 5] voorgehouden en gehouden bij het gezicht van die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 5] en - tegen en in tegenwoordigheid van die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 4] en die [slachtoffer 5] gezegd: "Niet gillen anders gaat zij eraan", daarbij wijzende naar die [slachtoffer 3] en "En nu uitkleden allemaal, jij ook, ik begin bij jou, liggen" en "Naar binnen alledrie" en - de telefoondraad doorgesneden en - die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 4] en die [slachtoffer 5] gedwongen om hun geld op tafel te leggen en - die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 4] en die [slachtoffer 5] gedwongen om in één kamer te gaan en om naakt op de grond te gaan liggen, waarna hij, verdachte, zijn penis in de vagina van die [slachtoffer 3] heeft gestopt en heen en weer bewogen, en daarbij een mes meermalen heeft in- en uitgeklapt en gehouden ter hoogte van [slachtoffer 5]; * het onder 7 subsidiair ten laste gelegde, te weten dat verdachte op 10 juli 1996 te Amsterdam omstreeks 00.15 uur in een woning gelegen aan de [A-straat

449

nr], met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5] heeft gedwongen tot de afgifte van een geldbedrag van ongeveer 30 gulden, toebehorende aan die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 4] en die [slachtoffer 5], welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat hij, verdachte, opzettelijk gewelddadig en dreigend in voornoemde woning - een mes aan die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 4] en die [slachtoffer 5] heeft voorgehouden en gehouden bij het gezicht en lichaam van die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 5] en - die [slachtoffer 3] heeft vastgepakt en vastgehouden en - tegen en in tegenwoordigheid van die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 4] en die [slachtoffer 5] heeft gezegd: "Niet gillen anders gaat zij eraan", daarbij wijzende naar die [slachtoffer 3] en "Leg al jullie geld op tafel" en "En nu uitkleden allemaal, jij ook, ik begin bij jou, liggen" en - de telefoondraad doorgesneden en - het geweld heeft toegepast zoals omschreven in voornoemde feiten 4 en 5 en 6 van de tenlastelegging, te weten de gijzeling en aanranding van die [slachtoffer 3] en die [slachtoffer 4] en die [slachtoffer 5] en de verkrachting van die [slachtoffer 3]; * het onder 8 ten laste gelegde, te weten dat verdachte op 24 juli 1996 te Amsterdam door geweld en door bedreiging met geweld [slachtoffer 6] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft hij, verdachte, - die [slachtoffer 6] een vuurwapen voorgehouden en - die [slachtoffer 6], onder bedreiging van een vuurwapen, gedwongen met hem, verdachte, mee te fietsen naar een afgelegen plek en onder bedreiging van een vuurwapen - tegen die [slachtoffer 6] gezegd dat zij zich moest uitkleden en - zijn, verdachte's, penis in de vagina en anus van die [slachtoffer 6] gestopt en heen en weer bewogen en - zijn, verdachte's, tong in de vagina van die [slachtoffer 6] gestopt; en op 24 juli 1996 te Amsterdam door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer 6] heeft gedwongen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen, immers heeft hij, verdachte, - die [slachtoffer 6] een vuurwapen voorgehouden en - die [slachtoffer 6], onder bedreiging van een vuurwapen, gedwongen met hem, verdachte, mee te fietsen naar een afgelegen plek en onder bedreiging van een vuurwapen - tegen die [slachtoffer 6] gezegd dat zij zich moest uitkleden en - de hand van die [slachtoffer 6] naar en tegen zijn, verdachte's, penis gebracht en - zijn, verdachte's, penis tegen de vagina en mond en anus van die [slachtoffer 6] gebracht en - met zijn, verdachte's, tong de vagina van die [slachtoffer 6] gelikt welk voornoemd feit zwaar lichamelijk letsel voor die [slachtoffer 6] ten gevolge heeft gehad, bestaande het zwaar lichamelijk letsel uit: over een periode van jaren overspannenheid en een laag zelfbeeld hebben, zich onveilig voelen, gebrek aan concentratie, beschadigd zelfvertrouwen en zelfbeeld waarvoor therapie noodzakelijk werd; * het onder 9 ten laste gelegde, te weten dat verdachte op 24 juli 1996 te Amsterdam op de openbare wegen, het Oosterpark en de Beukenweg en het Beukenplein en de Polderweg, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer 6] heeft gedwongen tot de afgifte van een geldbedrag, toebehorende aan die [slachtoffer 6], welk geweld en welke bedreiging met

450

geweld hierin bestonden dat hij, verdachte, opzettelijk gewelddadig en dreigend - die [slachtoffer 6] een vuurwapen heeft voorgehouden en - die [slachtoffer 6], onder bedreiging van een vuurwapen, heeft gedwongen met hem, verdachte, mee te fietsen en onder bedreiging van een vuurwapen - tegen die [slachtoffer 6] heeft gezegd dat zij zich moest uitkleden en - tegen die [slachtoffer 6] het geweld heeft toegepast, zoals omschreven in feit 8 van de tenlastelegging, namelijk die [slachtoffer 6] heeft verkracht en aangerand en - die [slachtoffer 6] om geld heeft gevraagd; en op 24 juli 1996 te Amsterdam op de openbare wegen, het Oosterpark en de Beukenweg en het Beukenplein en de Polderweg, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een portemonnee en een giropas, toebehorende aan [slachtoffer 6], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer 6], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat hij, verdachte, opzettelijk gewelddadig en dreigend - die [slachtoffer 6] een vuurwapen heeft voorgehouden en - die [slachtoffer 6], onder bedreiging van een vuurwapen, heeft gedwongen met hem, verdachte, mee te fietsen en onder bedreiging van een vuurwapen - tegen die [slachtoffer 6] heeft gezegd dat zij zich moest uitkleden en - tegen die [slachtoffer 6] het geweld heeft toegepast, zoals omschreven in feit 8 van de tenlastelegging, namelijk die [slachtoffer 6] heeft verkracht en aangerand en - die [slachtoffer 6] om geld heeft gevraagd waarna hij, verdachte, voornoemde goederen van die [slachtoffer 6] heeft weggenomen.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten staan, zijn deze verbeterd.

Verdachte is hierdoor niet in de verdediging geschaad.

6. De strafbaarheid van de feiten De bewezen geachte feiten zijn volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.

7. De strafbaarheid van verdachte 7.1. Het standpunt van het Openbaar Ministerie De officier van justitie heeft betoogd dat verdachte als enigszins verminderd toerekeningsvatbaar dient te worden beschouwd. Zij heeft hiertoe - zakelijk weergegeven het volgende aangevoerd.

Verdachte heeft niet meegewerkt aan de rapportages van deskundigen van het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (hierna: NIFP) over zijn persoonlijkheid en de vraag of de ten laste gelegde feiten aan hem toe te rekenen zijn. Daarom is verdachte ter observatie opgenomen in het Pieter Baan Centrum (hierna: PBC). Ook hieraan heeft verdachte niet willen meewerken. In de rapporten van de psychiater van het NIFP en het PBC is echter ruim aandacht besteed aan rapporten die eerder over verdachte zijn uitgebracht, waaronder een rapportage van het PBC uit 2003 en twee rapporten van psychologe De Bil uit 1995. Het onderzoek uit 1995 is lang geleden, maar de informatie in die rapporten dateert uit een periode niet lang voor het plegen van de feiten die aan de orde zijn.

451

Uit de rapportage van het PBC blijkt dat het mogelijk is dat bij verdachte nog steeds sprake is van een antisociale persoonlijkheidsstoornis. Ook kan er uit worden afgeleid dat niet uit te sluiten is dat de persoonlijkheidsproblematiek van verdachte tijdens het plegen van de ten laste gelegde feiten van enige invloed is geweest op zijn handelen.

In 2003 is door het PBC een antisociale persoonlijkheidsstoornis vastgesteld. Als gevolg daarvan is verdachte destijds door het PBC als enigszins verminderd toerekeningsvatbaar beschouwd. In de twee rapportages uit 1995 oordeelt de psychologe De Bil dat de persoonlijkheid van verdachte twee kanten heeft: enerzijds heel rustig en beheerst, anderzijds is er sprake van spanningen, waardoor het volgens haar goed mogelijk is dat er sprake zal zijn van impulsieve uitbarstingen. Zij geeft in haar rapport uit februari 1995 aan dat er bij verdachte sprake is van een sterke spanningsbehoefte, waarbij hij gevoelig kan zijn voor vormen van stimulatie als alcohol, drugs of ongeremd seksueel gedrag. In haar tweede rapportage uit juli 1995 constateert zij een verdieping en verharding van de problematiek. Volgens haar is er kans op ontremmingsverschijnselen en impulsieve uitbarstingen.

Uiteindelijk beslissen niet de deskundigen, maar de rechtbank op grond van alle haar ter beschikking staande feiten of er sprake is van een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens waardoor de feiten geheel of ten dele niet aan de verdachte zijn toe te rekenen. In de jurisprudentie zijn voorbeelden te vinden waarbij dat ook is gebeurdxxviii. Voorwaarde daarbij is dat rapportages uit het verleden voorhanden zijn. Dat is in deze zaak het geval. Het is, gezien de ernstige feiten, het zich daarin herhalende grensoverschrijdende gedrag van verdachte en de inhoud van de aangehaalde rapportages uit het verleden en het rapport van het PBC van 24 februari 2011, verantwoord om in deze zaak vast te stellen dat de antisociale persoonlijkheidsstoornis nog bestaat. Die stoornis is aan te merken als een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Het is, gezien de inhoud van de rapportages uit 1995, verantwoord om te stellen dat deze stoornis ook tijdens het plegen van de feiten aanwezig was. Het is logisch om ter zake van de mate van toerekeningsvatbaarheid aan te sluiten bij de conclusie van het PBC uit 2003, nu de psychiater, die ter terechtzitting als deskundige is gehoord, heeft aangegeven dat een persoonlijkheidsstoornis in beginsel niet te genezen is.

7.2. Het standpunt van de verdediging De verdediging heeft betoogd dat niet vastgesteld kan worden dat er bij verdachte ten tijde van de ten laste gelegde feiten sprake was van een stoornis. Voor het geval deze al aanwezig was, dan kan zijn handelen hem volledig toegerekend worden. De raadsvrouw heeft hiertoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

In 1995 heeft psychologe De Bil verdachte twee keer onderzocht. Volgens haar was er wel sprake van persoonlijkheidsproblematiek, maar er is toen geen diagnose gesteld. Uit het rapport van het PBC van februari 2003 blijkt dat er bij verdachte een antisociale persoonlijkheidsstoornis is vastgesteld met een lacunaire gewetensfunctie. Het PBC kan het ontstaan van de persoonlijkheidsstoornis niet precies aangeven. In 2003 is niet geadviseerd tot behandeling in een strafrechtelijk kader omdat er een gering causaal verband was tussen de antisociale persoonlijkheidsstoornis en het gepleegde feit, waardoor geen uitspraak mogelijk was over de recidivekans op grond van de stoornis.

Psychiater Gerritsen concludeert in 2010 dat er op grond van de beschikbare stukken nu niet (meer) is vast te stellen of verdachte ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde leed aan een ziekelijke stoornis of een gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens. Er worden in de stukken geen uitspraken gedaan over problemen in de agressieregulatie.

Evenmin komen er gegevens naar voren die wijzen in de richting van stoornissen in de seksualiteit, dan wel seksueel grensoverschrijdend gedrag.

In het rapport van het PBC uit 2011 heeft psycholoog Schilperoord geconcludeerd dat de in 2003 vastgestelde antisociale persoonlijkheidsstoornis goed voorstelbaar is. Anderzijds stelt hij dat er ook in 2003 relatief weinig bekend is geworden over psychische functies als

452

agressieregulatie, impulscontrole, hechting en relationele vaardigheden. Over het strafblad van verdachte concludeert hij dat niet voldoende bekend is of de delicten voortvloeien uit een psychische stoornis of een andere oorzaak. Ten slotte stelt hij ook dat niet te zeggen is of er in 1996 al sprake was van een (zich ontwikkelende) persoonlijkheidsstoornis.

Psychiater Grochowska komt tot dezelfde conclusie. Ook op grond van het rapport van het PBC uit 2003 kan niet worden vastgesteld dat er al in 1996 sprake was van een antisociale persoonlijkheidsstoornis.

Ook wordt in het rapport van het PBC uit 2011 geconcludeerd dat àls de persoonlijkheidsproblematiek van verdachte in 1996 al aanwezig was en àls die al van enige invloed is geweest op zijn handelen, deze invloed dan naar alle waarschijnlijkheid te gering is geweest om tot een vermindering van de toerekenbaarheid te komen.

Er zijn duidelijke verschillen met de zaak [persoon 1], die de officier van justitie aanhaalt als een zaak waarin TBS is opgelegd terwijl geen daadwerkelijke stoornis werd vastgesteld door de deskundigen. Het Gerechtshof Arnhem heeft in die zaak namelijk overwogen dat er vele aanwijzingen te putten waren uit het dossier over de psychische gesteldheid van de verdachte vóór en vlak na het delict. Over de persoon van onderhavige verdachte in 1996 is echter zeer weinig bekend. In die periode is er nimmer een stoornis vastgesteld. In deze zaak zijn er dan ook geen, dan wel onvoldoende, aanknopingspunten te vinden die duidelijkheid verschaffen over de psychische gesteldheid van verdachte in 1996. Sterker nog, uit de aangiften blijkt niet van een verwarde man.

7.3. Het oordeel van de rechtbank Ten aanzien van de strafbaarheid van verdachte overweegt de rechtbank het volgende.

Op grond van de rapportages van psychologe De Bil kan geconcludeerd worden dat er in 1996 al problemen waren op het gebied van de persoonlijkheid van verdachte. Zij signaleert tussen februari en juli 1995 ook een verharding en adviseert een klinische behandeling. In haar rapporten wordt echter nog geen persoonlijkheidsstoornis gediagnosticeerd. Het eerste rapport waarin na 1996 iets over de persoonlijkheid wordt gesteld, is het rapport van het PBC van 6 februari 2003, opgemaakt door psycholoog J.P.M. Hent en arts-assistent psychiatrie E.A. Boorsma. De rechtbank ontleent aan dit rapport - zakelijk weergegeven het volgende: Bij betrokkene wordt een antisociale persoonlijkheidsstoornis geconstateerd. Betrokkene is onvoldoende in staat zich in anderen in te leven. De ontwikkeling van de gewetensfunctie is beperkt gebleven. Daardoor wordt betrokkene onvoldoende geremd in antimaatschappelijk gedrag.

In ieder geval heeft de gedragsstoornis, die zich in de vroege adolescentie openbaarde, geleid tot een maatschappelijk onaangepast leven.

De persoonlijkheidsstoornis is in het ten laste gelegde slechts in geringe mate zichtbaar geworden. De gewetensfunctie en de empatische vermogens schieten weliswaar tekort, maar dat heeft hem bij het ten laste gelegde slechts in geringe mate beperkt in het maken van keuzes. Om deze redenen komen wij tot de conclusie van enigszins verminderde toerekeningsvatbaarheid.

Verdachte is in deze zaak weer onderzocht door deskundigen. Hij heeft niet mee willen werken aan deze onderzoeken. Als gevolg daarvan hebben psycholoog Sterk en psychiater Gerritsen niet kunnen vaststellen of verdachte leed aan een ziekelijke stoornis of een gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens. De rechtbank ontleent wel het volgende aan het rapport van psycholoog R.A. Sterk van 1 juli 2010: In algemene zin kan gesteld worden dat een persoonlijkheidsstoornis zich kenmerkt door een duurzaam patroon van innerlijke ervaringen en gedragingen die duidelijk binnen de cultuur van betrokkene afwijken van de verwachtingen. Het duurzame patroon is star en uit zich op een breed terrein van persoonlijke en sociale situaties. Het patroon is stabiel en van

453

lange duur en het begin kan worden teruggevoerd naar ten minste de adolescentie of de vroege volwassenheid.

Hierna is verdachte weer in het PBC geplaatst en onderzocht. De rechtbank ontleent aan dit rapport van 24 februari 2011, opgesteld door psycholoog Schilperoord en psychiater Grochowska - zakelijk weergegeven - het volgende: Door de weigering van betrokkene is het niet mogelijk geweest om zijn persoonlijkheid nader te onderzoeken. Hoewel het op gedragsniveau aannemelijk is dat bij betrokkene nog steeds sprake is van een antisociale persoonlijkheidsstoornis kan deze diagnose wegens weinig eigen onderzoek, onvolledigheden bij de eerdere onderzoeken en onvoldoende dossiergegevens niet zonder meer overgenomen worden.

Gelet op het voorgaande is het niet mogelijk de vraag te beantwoorden of er bij betrokkene in het bijzonder ten tijde van het ten laste gelegde sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Het kan, in het licht van eerdere onderzoeken, niet helemaal uitgesloten worden dat tijdens het plegen van het ten laste gelegde de persoonlijkheidsproblematiek van betrokkene van enige invloed is geweest op zijn handelen. De mate waarin dit geschiedde was echter naar alle waarschijnlijkheid te gering om tot een vermindering van de toerekeningsvatbaarheid te komen.

De rechtbank acht het, anders dan de verdediging, op grond van het voorgaande voldoende aannemelijk dat er in 1996 bij verdachte sprake was van een antisociale persoonlijkheidsstoornis.

De rechtbank kan echter, anders dan de officier van justitie, op grond van voornoemde rapporten niet vaststellen dat deze antisociale persoonlijkheidsstoornis dermate van invloed is geweest op het handelen van verdachte in 1996 dat de feiten hem daardoor niet of slechts beperkt toegerekend kunnen worden. Hierbij is van belang dat verdachte in 2003 slechts enigszins verminderd toerekeningsvatbaar werd geacht. Om die reden vonden de deskundigen het toen niet aangewezen om een behandeling te adviseren. Ook in het recente rapport van het PBC uit 2011 wordt aangegeven dat - als persoonlijkheidsproblematiek al aan de orde is - de mate waarin dat invloed heeft gehad waarschijnlijk te gering is om tot een vermindering van de toerekeningsvatbaarheid te komen. Psychiater Grochowska heeft dit ter terechtzitting bevestigd. Dit in samenhang beschouwd heeft tot gevolg dat de rechtbank niet met voldoende zekerheid kan vaststellen of bij verdachte ten tijde van het plegen van de bewezen verklaarde feiten sprake was van verminderde toerekeningsvatbaarheid.

Verdachte wordt dan ook beschouwd als volledig toerekeningsvatbaar.

Er zijn dus geen omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. Verdachte is dan ook strafbaar.

8. Motivering van de straf en maatregelen 8.1. Het standpunt van het Openbaar Ministerie De officier van justitie heeft bij requisitoir gevorderd dat verdachte ter zake van de door haar bewezen geachte feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) jaren en 3 (drie) maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft zij gevorderd dat aan verdachte de TBS-maatregel met dwangverpleging zal worden opgelegd.

Zij heeft hiertoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

De bewezen te verklaren feiten zijn zeer ernstig en rechtvaardigen dientengevolge op zichzelf een lange gevangenisstraf. In deze zaak doet de bijzonderheid zich echter voor dat verdachte na het plegen van de feiten in augustus 1996 is aangehouden en in de periode tussen toen en nu veroordeeld is tot lange gevangenisstraffen, die in totaal bij elkaar

454

opgeteld een periode van vijftien jaren en negen maanden beslaan. In dergelijke omstandigheden is artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: artikel 63) van toepassing.

Op de tenlastelegging staan twee feiten waarop een gevangenisstraf van vijftien jaren is gesteld, namelijk gijzeling en poging tot doodslag. Dit betekent dat, gelet op artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: artikel 57), de absolute maximumstraf die in deze zaak kan worden opgelegd twintig jaren is. Gelet op artikel 63 kan in deze zaak nog slechts een gevangenisstraf van vier jaren en drie maanden worden gevorderd. Een dergelijke straf staat niet in verhouding tot de ernst van de feiten. Zonder de bijzonderheid van artikel 63 zou de eis tien jaren gevangenisstraf of meer zijn geweest.

Er dient te worden vastgesteld dat er sprake is van een antisociale persoonlijkheidsstoornis.

Tevens kan door de rechtbank worden aangenomen dat deze op zijn minst van enige invloed is geweest op het besluit om tot het plegen van de bewezen te verklaren feiten te komen.

Indien deze antisociale persoonlijkheidsstoornis nog bestaat, is er ook sprake van recidivegevaar. Nu verdachte mede onder invloed van deze stoornis is gekomen tot het plegen van een serie zeer gewelddadige feiten met ernstige gevolgen voor de slachtoffers, is er sprake van gevaar voor de veiligheid van anderen en ook voor de algemene veiligheid van personen.

De stoornis van verdachte is volgens de verklaring van de psychiater ter terechtzitting alsmede informatie van het Trimbos-instituut wel te behandelen. Ook eerder is door de psychologe De Bil geoordeeld dat behandeling van verdachte noodzakelijk was. Het is daarom verantwoord om TBS met dwangverpleging te vorderen.

De officier van justitie heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de vorderingen van alle benadeelde partijen in zijn geheel toegewezen dienen te worden en gevorderd dat ten aanzien van die vorderingen de schadevergoedingsmaatregel zal worden opgelegd.

8.2. Het standpunt van de verdediging De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld, dat het niet mogelijk is om de TBSmaatregel op te leggen. Daarom - mocht de rechtbank tot een veroordeling komen - zou volstaan moeten worden met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, die lager is dan de eis van de officier van justitie. De raadsvrouw heeft hiertoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Voor oplegging van de TBS-maatregel is het noodzakelijk dat: 1. De rechter het bestaan van een psychische stoornis vaststelt; 2. De stoornis tijdens het begaan van het misdrijf heeft bestaan; 3. Er sprake is van een verminderde toerekenbaarheid, dan wel de dader volledig ontoerekeningsvatbaar is verklaard; 4. Er een causaal verband wordt gelegd tussen de stoornis en het gevaar voor herhaling.

Aan die voorwaarden is in deze zaak niet voldaan, zodat de TBS-maatregel niet opgelegd kan worden. De gedragsdeskundigen van het PBC hebben in 2011 bij verdachte namelijk geen stoornis kunnen vaststellen ten tijde van de ten laste gelegde feiten in 1996. Ook hebben zij niet kunnen vaststellen dat, als er al een stoornis was, deze dermate van invloed was ten tijde van het plegen van de feiten dat dit tot een vermindering van de toerekenbaarheid, dan wel een volledige ontoerekeningsvatbaarheid dient te leiden. Ten slotte kan de rechtbank ook geen antwoord geven op de vraag of en, zo ja, in welke mate er sprake is van gevaar voor herhaling.

Voor zover de rechtbank de verdediging volgt in de verzochte vrijspraken dienen deze vrijspraken tot uitdrukking te komen in de straftoemeting en dient de rechtbank af te wijken van de eis van de officier van justitie.

De verdediging heeft daarnaast betoogd dat de vorderingen van de benadeelde partijen [slachtoffer 7] en [slachtoffer 9] afgewezen dienen te worden, dan wel niet-ontvankelijk

455

dienen te worden verklaard aangezien verdachte vrijgesproken dient te worden van de hen betreffende feiten. Ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen [slachtoffer 3], [slachtoffer 5] en [slachtoffer 6] heeft de raadsvrouw - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Voor het vaststellen van de schade en het toewijzen van de vorderingen zal vast moeten staan dat de aangegeven schade het directe, rechtstreekse gevolg is van het handelen van verdachte. De vorderingen zijn onderbouwd, maar complex van aard. In dergelijke zaken is het lastig om vast te stellen dat de schade het directe gevolg is van het gebeuren in 1996.

Het is dan ook de vraag of het strafproces zich leent voor de behandeling van dergelijke complexe vorderingen. Ook valt te verdedigen dat de behandeling van dergelijke vorderingen een onevenredige belasting van het strafproces vormt.

In de zaak [slachtoffer 6] staat vast dat zij eerder slachtoffer is geweest van seksueel misbruik, waardoor het causale verband tussen het gebeuren in 1996 en de schade lastig vast te stellen is. Niet kan immers geconcludeerd worden dat de opgelopen schade het directe gevolg is van het gebeuren in 1996. Bovendien heeft [slachtoffer 6] reeds een paar duizend euro uitgekeerd gekregen van het Schadefonds Geweldsmisdrijven. Dit is een extra argument om de vordering van [slachtoffer 6] af te wijzen, dan wel niet-ontvankelijk te verklaren.

8.3. Het oordeel van de rechtbank 8.3.1. De TBS-maatregel Bij het beantwoorden van de vraag of de TBS-maatregel aan verdachte kan en dient te worden opgelegd, moet de rechtbank rekening te houden met de volgende criteria: 1. Verdachte moet worden veroordeeld voor een feit of feiten waarvoor op grond van artikel 37 a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht het opleggen van de TBS-maatregel is toegestaan; 2. Bij verdachte diende er ten tijde van het begaan van de feiten een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens te bestaan; 3. De feiten moeten verdachte als gevolg van voornoemde stoornis niet of in verminderde mate kunnen worden toegerekend; 4. Als gevolg van de stoornis dient de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen in het geding te zijn.

De rechtbank constateert dat aan de eerste twee criteria is voldaan. Zoals echter in rubriek 7.3 is gemotiveerd, kan de rechtbank niet vaststellen dat de antisociale persoonlijkheidsstoornis van zodanige invloed is geweest op het handelen van verdachte in 1996 dat de feiten hem daardoor niet of slechts beperkt toegerekend kunnen worden. Nu de rechtbank de feiten daarom volledig aan verdachte toerekent, is niet voldaan aan het derde criterium voor oplegging van de TBS-maatregel. De rechtbank kan daarom niet overgaan tot oplegging van deze maatregel.

8.3.2. Samenloop en artikel 63 juncto 57 In deze zaak is de samenloopregeling van belang. Het Wetboek van Strafrecht kent in geval van veroordeling voor meerdere feiten de zogenaamde samenloopregeling die is neergelegd in artikel 57. Dit artikel luidt als volgt: Artikel 57 1. Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf opgelegd.

2. Het maximum van deze straf is het totaal van de hoogste straffen op de feiten gesteld, doch - voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft - niet meer dan een derde boven het hoogste maximum.

456

Op grond van deze bepaling kan aan verdachte een maximumstraf worden opgelegd voor de duur van de straf voor het zwaarste delict dat bewezen kan worden, vermeerderd met een derde. Zowel nu als in 1996 bestond tegen de thans onder 6 bewezen geachte gijzeling de hoogste strafbedreiging, namelijk een gevangenisstraf voor de duur van vijftien jaren. Ware dit de enige berechting tegen verdachte na 24 april 1996 dan zou aan hem op grond van bovenstaande maximaal een gevangenisstraf voor de duur van twintig jaren, te weten vijftien jaren vermeerderd met een derde, kunnen worden opgelegd. Verdachte is echter na 24 april 1996 herhaaldelijk veroordeeld tot langdurige gevangenisstraffen voor feiten die na 24 juli 1996 zijn gepleegd. In totaal is hij sindsdien veroordeeld tot onvoorwaardelijke gevangenisstraffen voor de duur van vijftien jaren en negen maanden. De officier van justitie heeft in dit verband gewezen op de werking van artikel 63. Dit artikel luidt als volgt: Artikel 63 Indien iemand, nadat hem een straf is opgelegd, schuldig wordt verklaard aan een misdrijf of een overtreding voor die strafoplegging gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval gelijktijdig straf wordt opgelegd van toepassing.

Daar waar artikel 57 uitgaat van een gelijktijdige berechting van een verdachte voor meerdere feiten waarvoor één straf dient te worden opgelegd, bepaalt artikel 63 dat deze regeling ook geldt wanneer niet sprake is van gelijktijdige berechting. De officier van justitie acht deze regeling van toepassing waardoor haars inziens de maximale gevangenisstraf die thans nog aan verdachte zou kunnen worden opgelegd vier jaren en drie maanden bedraagt, zijnde twintig jaren minus vijftien jaren en negen maanden.

De ratio van de samenloopregeling, zoals hiervoor geschetst, is de onbeperkte optelling van mogelijke straffen te beperken tot een bepaald maximum. Dit is naar het oordeel van de rechtbank zonder meer redelijk als sprake is van gelijktijdige berechting van meerdere feiten. Dit is ook het geval wanneer feiten niet gelijktijdig worden behandeld waar dit wel had gekund. Zo moet de verdachte worden beschermd tegen een Openbaar Ministerie dat "vergeet" bepaalde zaken gelijktijdig aan te brengen, dan wel daar een bijzondere reden voor heeft. Artikel 63 biedt de verdachte bescherming in die zin dat bij de laatste berechting rekening wordt gehouden met de eerdere veroordelingen. Dit systeem hoort bij een evenredige berechting waarbij met de belangen van de verdachte rekening wordt gehouden.

Het doel van de samenloopregeling is dus om onbeperkte en ongerechtvaardigde cumulatie van mogelijk op te leggen straffen tegen te gaan.

Het is onwenselijk om zonder maximering straffen bij elkaar op te tellen, die dan op een niet reëel te beschouwen straf zou kunnen uitkomen. Hierbij kan gedacht worden aan andere rechtsstelsels waar straffen mogelijk zijn van bijvoorbeeld meer dan 100 jaren. Het is niet rechtvaardig om straffen zonder maximum te laten cumuleren als het Openbaar Ministerie de (al dan niet bewuste) keuze zou hebben om de verschillende feiten gelijktijdig te laten berechten, maar desondanks de feiten op afzonderlijke tijdstippen ter berechting aanbrengt.

Hierdoor zou de verdachte het strafplafond worden onthouden. Van een dergelijke keuze van de zijde van het Openbaar Ministerie is in deze zaak echter geen sprake. De DNA-hits, waardoor verdachte gelinkt kon worden aan de tot dan toe onopgeloste reeks verkrachtingen, werden immers pas ruim tien jaren na de verkrachtingen door het NFI ontdekt. Pas vanaf toen was het Openbaar Ministerie in staat om deze feiten te vervolgen.

De rechtbank wijst in dit verband op de overwegingen van het Gerechtshof 's-Gravenhage van 18 november 2003, LJN AS5556. Hierin overweegt het Gerechtshof onder meer: "Voor het hof weegt zwaar, dat door het Openbaar Ministerie is gekozen voor ongelijktijdige berechting, terwijl gelijktijdige berechting en gevoegde behandeling van de moord en de thans bewezenverklaarde feiten heel goed mogelijk was"..."Door te kiezen voor ongelijktijdige berechting heeft het Openbaar Ministerie aan de rechter in eerste aanleg de mogelijkheid van een totaaloordeel en een daarop afgestemde strafmaat onthouden". Ook in de conclusie van Procureur-Generaal Machielse bij het arrest van de Hoge Raad van 29

457

november 2005, LJN AU2227, komt dit aan de orde. Machielse schrijft: "Artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht ziet op de situatie waarin iemand terecht staat voor een feit dat is gepleegd voordat hij terzake van een ander feit is veroordeeld (1) en waarbij het Openbaar Ministerie de theoretische mogelijkheid moet hebben gehad de zaken gelijktijdig op de zitting te brengen. Artikel 63 zal aan bod komen in het geval het te berechten feit bij een eerdere veroordeling had kunnen worden meegenomen (2)".

Zoals overwogen had het Openbaar Ministerie in de thans aanhangige strafzaak geen keuze, ook niet in theorie. De feiten konden toen, in 1996, nog niet aan verdachte gelinkt worden.

Zoals artikel 63 thans is geredigeerd, wordt geen enkel onderscheid gemaakt ten aanzien van de redenen waarom geen gelijktijdige berechting heeft plaatsgevonden. Dat kan situaties opleveren waarmee naar het oordeel van de rechtbank, kijkend naar de wijze van totstandkoming van deze materie in de wet, nooit rekening lijkt te zijn gehouden en waarbij de eerder genoemde evenredigheid doorslaat in onevenredigheid en leidt tot een op te leggen straf die niet meer uit te leggen is aan de samenleving.

Wanneer een verdachte misdrijven pleegt en daarmee wegkomt omdat hij niet in beeld komt als dader en hij vervolgens voor later gepleegde feiten tot een forse gevangenisstraf wordt veroordeeld, mag en kan het niet zo zijn dat hij de dans ontspringt wanneer nieuwe technieken justitie later in staat stellen hem alsnog ter verantwoording te roepen voor aanvankelijk niet opgehelderde misdrijven. Een strikte en onverkorte toepassing van artikel 63 zou er namelijk zelfs toe kunnen leiden dat een verdachte tot geen enkele gevangenisstraf meer kan worden veroordeeld indien de tussentijds opgelegde straffen in totaal van een langere duur zijn dan de voor de oude feiten op te leggen maximale straf of, zoals in casu dreigt, er slechts een zeer beperkte gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en drie maanden kan worden opgelegd daar waar het 'normale' strafmaximum, twintig jaren bedraagt.

De wetgever heeft naar aanleiding van internationale strafprocesrechtelijke aspecten acht geslagen op dit bovengenoemde onwenselijke effect. In het Kaderbesluit 2008/675/JBZ betreffende de wijze waarop bij een nieuwe strafrechtelijke procedure rekening wordt gehouden met veroordelingen in andere lidstaten van de Europese Unie - is een bepaling opgenomen, die er op neer komt dat artikel 63 niet van toepassing is in het geval van eerdere veroordelingen afkomstig uit een andere lidstaat van de Europese Unie. De rechter behoudt dus uitdrukkelijk de vrijheid bij het bepalen van de straf, ook al is er sprake van veroordelingen in het buitenland van na het te berechten feit. Hierover staat in de Memorie van Toelichting, Kamerstuk 32 257, nr. 3, het volgende: "Zou de samenloopregeling onverkort van toepassing zijn op eerder in het buitenland opgelegde straffen, dan zou dit ertoe kunnen leiden dat, gelet op de hoogte van de eerder in het buitenland opgelegde straf, er voor de nieuwe zaak geen straf meer over is. De Nederlandse rechter zou in een dergelijk geval moeten volstaan met strafbaarstelling zonder dat een straf wordt opgelegd".

Hoewel de rechtbank zich realiseert dat hier de onwenselijkheid van het verdisconteren van buitenlandse straffen wanneer die niet gelijksoortig zijn met de Nederlandse strafmodaliteiten van belang is, geeft dit wel aan dat de wetgever aldus niet in alle situaties het toepassen van artikel 63 gewenst acht.

Verder acht de rechtbank bij de afweging dat in casu geen sprake is van ongerechtvaardigde cumulatie van straffen, de gewijzigde houding in het strafrecht ten aanzien van slachtoffers van belang. In de loop der tijd is de positie van het slachtoffer in het strafproces steeds meer versterkt. Dit is de weerslag van de huidige breed gedragen opvatting dat naast de dader tevens het slachtoffer een belangrijke positie dient te hebben in het strafproces.

Onverkorte toepassing van artikel 63 valt in het onderhavige geval niet uit te leggen aan de samenleving in het algemeen en aan de slachtoffers in het bijzonder.

Gezien bovengenoemde in onderling verband en samenhang bezien acht de rechtbank zich in deze zaak niet gebonden aan artikel 63.

458

8.3.3. Strafoplegging De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.

De rechtbank heeft bij de keuze tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf en bij de vaststelling van de duur daarvan voorts in het bijzonder het volgende laten meewegen.

Verdachte heeft zich in 1996 in een korte tijd schuldig gemaakt aan een viertal seksuele misdrijven, waarbij in één geval drie vrouwen slachtoffer zijn geworden die daarbij door verdachte enige tijd zijn gegijzeld. Ook heeft hij zich in drie van de gevallen schuldig gemaakt aan afpersing dan wel diefstal van geld en andere goederen van de slachtoffers.

Het is een feit van algemene bekendheid dat slachtoffers van verkrachting en/of aanranding langdurig en op indringende wijze hieronder lijden. Dit blijkt ook uit de onderbouwingen van de ingediende vorderingen, de schriftelijke slachtofferverklaringen en de aangrijpende verklaringen die een aantal slachtoffers ter terechtzitting heeft afgelegd. Bij hen is er nu, vele jaren later, nog steeds sprake van grote psychische schade als gevolg van het handelen van verdachte.

De rechtbank acht geen strafverminderende factoren aanwezig. Dat verdachte niet eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld, zal de rechtbank niet in zijn voordeel meewegen, gezien het aantal bewezenverklaringen waar in deze zaak sprake van is.

De rechtbank weegt in strafverzwarende zin wel het volgende mee.

Verdachte heeft alle bewezen verklaarde feiten 's nachts gepleegd en daarbij in drie gevallen kwetsbare slachtoffers, te weten vrouwen die zich alleen over straat begaven, uitgekozen. In één geval is hij 's nachts een woning binnengedrongen waar zich op dat moment drie vrouwen bevonden. In alle gevallen heeft hij gebruik gemaakt van een wapen (of de waan gewekt dat hij een wapen had), alsmede fysiek geweld en bedreigingen geuit. Verdachte heeft met zijn handelen bijzonder zwaar psychisch letsel toegebracht. Dit is in een aantal zaken vertaald in het bewezen geachte zwaar lichamelijk letsel dat de slachtoffers hebben opgelopen als gevolg van het handelen van verdachte.

Nu de rechtbank niet overgaat tot oplegging van de TBS-maatregel en er in de persoon van verdachte geen enkele aanleiding is om een deels voorwaardelijke straf op te leggen of anderzijds de straf te matigen, is de rechtbank van oordeel dat alleen kan worden volstaan met een lange onvoorwaardelijke gevangenisstraf. De rechtbank acht daarom een gevangenisstraf voor de duur van 10 (tien) jaren passend en geboden.

8.3.4. De vorderingen van de benadeelde partijen Ten aanzien de vordering van [slachtoffer 3]: De benadeelde partij [slachtoffer 3] heeft - als voorschot op de vergoeding van immateriële schade - een bedrag van € 8.000, - (achtduizend euro) gevorderd. De rechtbank verstaat dit aldus, dat de benadeelde partij zich ten aanzien van de immateriële schade voor een deel van haar vordering heeft gevoegd in dit strafproces, onder voorbehoud van het recht om het andere deel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken.

De verdediging heeft ten aanzien van de vordering van [slachtoffer 3] alleen aangevoerd dat deze complex van aard is en dat het causale verband met de feiten lastig is vast te stellen.

Gelet op de deugdelijke onderbouwing van de vordering is de rechtbank van oordeel dat de vordering onvoldoende gemotiveerd is betwist, zodat deze kan worden toegewezen. Het gevorderde bedrag is, gelet op de geleden schade, redelijk en loopt in de pas met vergelijkbare zaken.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de behandeling van de vordering van de

459

benadeelde partij [slachtoffer 3] niet een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Tevens is komen vast te staan dat de benadeelde partij als gevolg van de hiervoor onder 4 t/m 6 en 7 subsidiair bewezen geachte feiten, rechtstreeks schade heeft geleden. De rechtbank waardeert deze op een bedrag van € 8.000, - (achtduizend euro). De vordering kan dan ook tot dat bedrag worden toegewezen.

Voorts dient de verdachte te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij heeft gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog zal maken.

De rechtbank zal tevens bepalen dat het toegewezen bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van het ontstaan van de schade tot aan de dag van de algehele voldoening.

In het belang van [slachtoffer 3] voornoemd wordt, als extra waarborg voor betaling aan laatstgenoemde, de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht aan verdachte opgelegd.

Ten aanzien de vordering van [slachtoffer 5]: De benadeelde partij [slachtoffer 5] heeft - als voorschot op de vergoeding van immateriële schade - een bedrag van € 3.329,77 (drieduizenddriehonderdnegenentwintig euro en zevenenzeventig cent) gevorderd. De rechtbank verstaat dit aldus, dat de benadeelde partij zich ten aanzien van de immateriële schade voor een deel van haar vordering heeft gevoegd in dit strafproces, onder voorbehoud van het recht om het andere deel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken.

De verdediging heeft ten aanzien van de vordering van [slachtoffer 5] alleen aangevoerd dat deze complex van aard is en dat het causale verband met de feiten lastig is vast te stellen.

Gelet op de deugdelijke onderbouwing van de vordering is de rechtbank van oordeel dat de vordering onvoldoende gemotiveerd is betwist, zodat deze kan worden toegewezen. Het gevorderde bedrag is, gelet op de geleden schade, redelijk en loopt in de pas met vergelijkbare zaken.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de behandeling van de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 5] niet een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Tevens is komen vast te staan dat de benadeelde partij als gevolg van de hiervoor onder 4 t/m 6 en 7 subsidiair bewezen geachte feiten, rechtstreeks schade heeft geleden. De rechtbank waardeert deze op een bedrag van € 3.329,77 (drieduizenddriehonderdnegenentwintig euro en zevenenzeventig cent). De vordering kan dan ook tot dat bedrag worden toegewezen.

Voorts dient de verdachte te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij heeft gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog zal maken.

De rechtbank zal tevens bepalen dat het toegewezen bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van het ontstaan van de schade tot aan de dag van de algehele voldoening.

In het belang van [slachtoffer 5] voornoemd wordt, als extra waarborg voor betaling aan laatstgenoemde, de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht aan verdachte opgelegd.

Ten aanzien de vordering van [slachtoffer 6]: De benadeelde partij [slachtoffer 6] heeft - als voorschot op de vergoeding van immateriële schade - een bedrag van € 10.000, - (tienduizend euro) gevorderd. De rechtbank verstaat dit aldus, dat de benadeelde partij zich ten aanzien van de immateriële schade voor een deel

460

van haar vordering heeft gevoegd in dit strafproces, onder voorbehoud van het recht om het andere deel bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken.

Ter terechtzitting is door de verdediging naar voren gebracht dat het causaal verband lastig is vast te stellen nu sprake is geweest van eerder seksueel misbruik. Bovendien is door het Schadefonds Geweldsmisdrijven al een vergoeding uitgekeerd. Dit moet volgens de verdediging leiden tot niet-ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de vordering.

Uit de bewezenverklaring en de aangifte van [slachtoffer 6] blijkt dat zij onverhoeds door verdachte, die een pistool had, is gedwongen om met hem mee te fietsen. [slachtoffer 6] is vervolgens onder dreiging van dat pistool verkracht, waarbij verdachte haar dwong tot meerdere seksuele handelingen waaronder penetratie met zijn penis in haar vagina en in haar anus, alsmede het likken van haar vagina. Uit de verklaring van [slachtoffer 6] van 12 januari 2010, die van haar moeder van 15 april 2010, alsmede de slachtofferverklaring en de ter terechtzitting gegeven toelichting op de vordering komt naar voren dat de verkrachting een grote impact heeft gehad op het leven van [slachtoffer 6]. Zij heeft therapie gehad en heeft destijds haar opleiding niet afgerond. Ook is zij veel angstiger geworden. Haar advocaat heeft namens haar verwoord dat sprake is van een knip in haar leven, voor en na de verkrachting. De bij de vordering gevoegde verklaringen van [persoon 2] en [persoon 3] ondersteunen bovenstaande. Daarnaast is het een feit van algemene bekendheid dat slachtoffers van een verkrachting langdurig en op indringende wijze hieronder lijden.

Dat bij [slachtoffer 6] sprake is van immateriĂŤle schade als gevolg van de verkrachting wordt niet weggenomen door het gegeven dat zij - overigens in een enkele bijzin in haar verklaring van april 2010 - naar voren heeft gebracht dat zij vroeger seksueel misbruikt is.

Het in verband met deze bijzin alleen opwerpen dat het causale verband met de feiten lastig is vast te stellen tegenover de deugdelijke onderbouwing van de vordering door de benadeelde partij, maakt dat de vordering door de verdediging onvoldoende gemotiveerd is betwist, zodat deze kan worden toegewezen. Het gevorderde bedrag is redelijk en loopt in de pas met vergelijkbare zaken.

Ter terechtzitting heeft de officier van justitie over uitkeringen door het Schadefonds Geweldsmisdrijven opgemerkt dat een dergelijke uitkering wordt beschouwd als een voorschot dat bij eventuele latere toekenning van een schadevergoeding terug dient te worden gestort. De rechtbank acht een dergelijke, niet door de verdediging weersproken, gang van zaken aannemelijk zodat, voor zover [slachtoffer 6] eerder een bedrag heeft ontvangen van voornoemd Schadefonds, dit nu niet aan toewijzing van haar vordering in de weg staat.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voorts gebleken dat de behandeling van de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 6] niet een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Tevens is komen vast te staan dat de benadeelde partij als gevolg van de hiervoor onder 8 en 9 bewezen geachte feiten, rechtstreeks schade heeft geleden. De rechtbank waardeert deze op een bedrag van â‚Ź 10.000, - (tienduizend euro). De vordering kan dan ook tot dat bedrag worden toegewezen.

Voorts dient de verdachte te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij heeft gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog zal maken.

De rechtbank zal tevens bepalen dat het toegewezen bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van het ontstaan van de schade tot aan de dag van de algehele voldoening.

In het belang van [slachtoffer 6] voornoemd wordt, als extra waarborg voor betaling aan laatstgenoemde, de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht aan verdachte opgelegd.

Ten aanzien de vordering van [slachtoffer 7]:

461

Nu aan verdachte - zonder toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht - geen straf of maatregel is opgelegd, zal de rechtbank bepalen dat de benadeelde partij [slachtoffer 7] in de vordering niet-ontvankelijk is.

Ten aanzien de vordering van [slachtoffer 9]: Nu aan verdachte - zonder toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht - geen straf of maatregel is opgelegd, zal de rechtbank bepalen dat de benadeelde partij [slachtoffer 9] in de vordering niet-ontvankelijk is.

9. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 36f, 55, 57, 242, 246, 248, 282a, 312 en 317 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften zijn toepasselijk zoals geldend ten tijde van het bewezen geachte.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.

10. Beslissing Verklaart het onder 7 primair en 10 t/m 12 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart bewezen dat verdachte het onder 1 t/m 6, 7 subsidiair, 8 en 9 ten laste gelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 3 is vermeld.

Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Het bewezenverklaarde levert op: Ten aanzien van het onder 1 en 3 ten laste gelegde: Verkrachting, meermalen gepleegd.

Ten aanzien van het onder 2 en 7 subsidiair ten laste gelegde: Afpersing, meermalen gepleegd Ten aanzien van het onder 4 en 5 ten laste gelegde: Eendaadse samenloop van Verkrachting ĂŠn Feitelijke aanranding van de eerbaarheid, terwijl het misdrijf zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft en daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is, meermalen gepleegd ĂŠn Feitelijke aanranding van de eerbaarheid, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is.

Ten aanzien van het onder 6 ten laste gelegde: Gijzeling.

Ten aanzien van het onder 8 ten laste gelegde:

462

Eendaadse samenloop van Verkrachting én Feitelijke aanranding van de eerbaarheid, terwijl het misdrijf zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft.

Ten aanzien van het onder 9 ten laste gelegde: Eendaadse samenloop van Afpersing én Diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken.

Verklaart het bewezene strafbaar.

Verklaart verdachte, [verdachte], daarvoor strafbaar. * Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 (tien) jaren.

Beveelt dat de tijd die door veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van die straf in mindering gebracht zal worden. * Wijst de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 3], wonende te [plaats] toe tot een bedrag van € 8.000, - (achtduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van het ontstaan van de schade tot aan de dag van de algehele voldoening.

Veroordeelt verdachte aan [slachtoffer 3] voornoemd, het toegewezen bedrag te betalen.

Veroordeelt verdachte voorts in de kosten door de benadeelde partij gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog te maken, tot op heden begroot op nihil.

Dit bedrag dient te worden beschouwd als voorschot op de vergoeding van immateriële schade.

Legt aan verdachte de verplichting op, aan de Staat, ten behoeve van de benadeelde partij [slachtoffer 3], te betalen de som van € 8.000, - (achtduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van het ontstaan van de schade tot aan de dag van de algehele voldoening, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 75 dagen, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de hiervoor opgelegde verplichting niet opheft.

Bepaalt dat, indien en voor zover verdachte heeft voldaan aan een van de voornoemde betalingsverplichtingen, daarmee de andere is vervallen. * Wijst de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 5], wonende te [plaats] toe tot een bedrag van € 3.329,77 (drieduizenddriehonderdnegenentwintig euro en zevenenzeventig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van het ontstaan van de schade tot aan de dag van de algehele voldoening.

Veroordeelt verdachte aan [slachtoffer 5] voornoemd, het toegewezen bedrag te betalen.

Veroordeelt verdachte voorts in de kosten door de benadeelde partij gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog te maken, tot op heden begroot op nihil.

463

Dit bedrag dient te worden beschouwd als voorschot op de vergoeding van immateriële schade.

Legt aan verdachte de verplichting op, aan de Staat, ten behoeve van de benadeelde partij [slachtoffer 5], te betalen de som van € 3.329,77 (drieduizenddriehonderdnegenentwintig euro en zevenenzeventig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van het ontstaan van de schade tot aan de dag van de algehele voldoening, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 43 dagen, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de hiervoor opgelegde verplichting niet opheft.

Bepaalt dat, indien en voor zover verdachte heeft voldaan aan een van de voornoemde betalingsverplichtingen, daarmee de andere is vervallen. * Wijst de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 6], wonende te [plaats] toe tot een bedrag van € 10.000, - (tienduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van het ontstaan van de schade tot aan de dag van de algehele voldoening.

Veroordeelt verdachte aan [slachtoffer 6] voornoemd, het toegewezen bedrag te betalen.

Veroordeelt verdachte voorts in de kosten door de benadeelde partij gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog te maken, tot op heden begroot op nihil.

Dit bedrag dient te worden beschouwd als voorschot op de vergoeding van immateriële schade.

Legt aan verdachte de verplichting op, aan de Staat, ten behoeve van de benadeelde partij [slachtoffer 6], te betalen de som van € 10.000, - (tienduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van het ontstaan van de schade tot aan de dag van de algehele voldoening, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 85 dagen, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de hiervoor opgelegde verplichting niet opheft.

Bepaalt dat, indien en voor zover verdachte heeft voldaan aan een van de voornoemde betalingsverplichtingen, daarmee de andere is vervallen. * Verklaart de benadeelde partij [slachtoffer 7] niet-ontvankelijk in haar vordering. * Verklaart de benadeelde partij [slachtoffer 9] niet-ontvankelijk in haar vordering.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P.C. Janssen, voorzitter, mrs. H.P.H.I. Cleerdin en S.E. Sijsma, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M. Spliet, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 14 oktober 2011.

i Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer 0260212/96 van 24 april 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inhoudende de verklaring van [slachtoffer 1] (p. 4 t/m 8).

464

ii Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal en kennisgeving van inbeslagneming met nummer 0260-212/96 van 24 april 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inhoudende de verklaring van voornoemde verbalisant (p. 22 en 23). iii Een geschrift, te weten een kopie van een deskundigenrapport van het NFI van 16 november 2007, opgemaakt door ing. M.J.W. Pouwels, inhoudende een onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van een gewapende overval gepleegd in Amsterdam op 30 mei 2007 (p. 32 t/m 41).

Een geschrift, te weten een rapport van IFS van 14 juli 2011, opgemaakt door de forensisch onderzoekers J. van der Meij en R. Eikelboom, inhoudende een contra-expertise betreffende DNA-onderzoek naar aanleiding van een viertal zedendelicten gepleegd in Amsterdam in 1996. iv Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer 0260-212/96 van 24 april 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inhoudende de verklaring van [slachtoffer 1] (p. 4 t/m 8). v Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van bevindingen met nummer 0260-212/96 van 14 augustus 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], inhoudende de verklaring van voornoemde verbalisant (p. 26). vi Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal met nummer 0260-444-96 van 2 september 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], inhoudende de verklaring van voornoemde verbalisant (p. 27). vii Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer 0260-271-96 van 20 mei 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], inhoudende de verklaring van [slachtoffer 2] (p. 3 t/m 6). viii Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal en kennisgeving van inbeslagneming met nummer 0260-271-6 van 20 mei 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], inhoudende de verklaring van voornoemde verbalisant (p. 26). ix Een geschrift, te weten een kopie van een deskundigenrapport van het NFI van 16 november 2007, opgemaakt door ing. M.J.W. Pouwels, inhoudende een onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van een gewapende overval gepleegd in Amsterdam op 30 mei 2007 (p. 32 t/m 41).

Een geschrift, te weten een rapport van IFS van 14 juli 2011, opgemaakt door de forensisch onderzoekers J. van der Meij en R. Eikelboom, inhoudende een contra-expertise betreffende DNA-onderzoek naar aanleiding van een viertal zedendelicten gepleegd in Amsterdam in 1996. x Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer 0260387-96 van 10 juli 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inhoudende de verklaring van [slachtoffer 3] (p. 8 t/m 12).

Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer 0260387/96 van 10 juli 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5], inhoudende de verklaring van [slachtoffer 4] (p. 14 t/m 19).

Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer 0260387/96 van 10 juli 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6], inhoudende de verklaring van [slachtoffer 5] (p. 21 t/m 27). xi Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal en kennisgeving van inbeslagneming met nummer 0260-387-96 van 10 juli 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7], inhoudende de verklaring van voornoemde verbalisant (p. 40). xii Een geschrift, te weten een kopie van een rapport van het NFI van 10 december 2009,

465

opgemaakt door ir. H.J.T. Janssen, inhoudende een aanvullend DNA-onderzoek naar aanleiding van een mogelijke verkrachting gepleegd in Amsterdam op 10 juli 1996 (p. 44 t/m 51).

Een geschrift, te weten een rapport van IFS van 14 juli 2011, opgemaakt door de forensisch onderzoekers J. van der Meij en R. Eikelboom, inhoudende een contra-expertise betreffende DNA-onderzoek naar aanleiding van een viertal zedendelicten gepleegd in Amsterdam in 1996. xiii Een proces-verbaal van verhoor van getuige van 19 oktober 2010 van de rechtercommissaris, mr. H.M.J. Quaedvlieg, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank, inhoudende de verklaring van [slachtoffer 3]. xiv Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer 2009331028-5 van 15 januari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 8] en [verbalisant 9], onder meer inhoudende de verklaring van [slachtoffer 3] (p. 59 t/m 62). xv Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer 2009331028-7 van 21 januari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 8] en [verbalisant 10], onder meer inhoudende de verklaring van [slachtoffer 5] (p. 67 t/m 71). xvi Een geschrift, te weten een notitie betreffende de doorverwijzing van [slachtoffer 5] door haar huisarts van 24 september 2001, opgemaakt door huisarts [huisarts] (p. 84). xvii Een geschrift, te weten een brief betreffende medische informatie van [slachtoffer 5] van de afdeling psychiatrie van het AMC van 16 september 1997, opgemaakt door artsassistent R. van der Zwaard en psychiater prof. dr. A.H. Schene (p. 81 en 82). xviii Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer 0260-387/96 van 10 juli 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5], inhoudende de verklaring van [slachtoffer 4] (p. 14 t/m 19). xix Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer 0260-387-96 van 10 juli 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inhoudende de verklaring van [slachtoffer 3] (p. 8 t/m 12).

Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer 0260387/96 van 10 juli 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5], inhoudende de verklaring van [slachtoffer 4] (p. 14 t/m 19).

Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer 0260387/96 van 10 juli 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6], inhoudende de verklaring van [slachtoffer 5] (p. 21 t/m 27). xx Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van 24 juli 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 11] en [verbalisant 12], inhoudende de verklaring van voornoemde verbalisanten (p. 5 t/m 7). xxi Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer 0260-420-1996 van 24 juli 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], inhoudende de verklaring van [slachtoffer 6] (p. 14 t/m 18). xxii Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal en kennisgeving van inbeslagneming met nummer 0260-420-96 van 24 juli 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], inhoudende de verklaring van voornoemde verbalisant (p. 35). xxiii Een geschrift, te weten een kopie van een rapport van het NFI van 10 december 2009, opgemaakt door ir. H.J.T. Janssen, inhoudende een aanvullend DNA-onderzoek naar aanleiding van een mogelijke verkrachting gepleegd in Amsterdam op 24 juli 1996 (p. 40 t/m 47).

Een geschrift, te weten een rapport van IFS van 14 juli 2011, opgemaakt door de forensisch onderzoekers J. van der Meij en R. Eikelboom, inhoudende een contra-expertise betreffende

466

DNA-onderzoek naar aanleiding van een viertal zedendelicten gepleegd in Amsterdam in 1996. xxiv Een proces-verbaal van verhoor benadeelde/slachtoffer met nummer 2009331168-2 van 12 januari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 10] en [verbalisant 13], inhoudende de verklaring van [slachtoffer 6] (p. 48 t/m 52). xxv Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer 2009331168-3 van 15 april 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 14] en [verbalisant 8], inhoudende de verklaring van [moeder van slachtoffer 6] (p. 53 t/m 56). xxvi Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van aangifte met nummer 0260-420-1996 van 24 juli 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], inhoudende de verklaring van [slachtoffer 6] (p. 14 t/m 18).

Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van 24 juli 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 11] en [verbalisant 12], inhoudende de verklaring van voornoemde verbalisanten (p. 5 t/m 7). xxvii Een geschrift, te weten een kopie van een proces-verbaal van bevindingen van 29 juli 1996, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 15], inhoudende de verklaring van voornoemde verbalisant (p. 20). xxviii Gerechtshof Arnhem d.d. 18 mei 2011, LJN BQ4981.

467