Magazine DVDW | "Zeg maar dat ik er niet ben."

“Zeg maar dat ik er niet ben.”

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

1

2 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

3

Voorwoord Het coronavirus COVID-19 houdt ons nog steeds allemaal bezig, althans dat nemen wij aan. In het vorige DVDW-magazine is daar al ruim aandacht aan besteed.

En de wereld ziet er sindsdien niet heel anders uit.

De eerdere verwachting was dat het aantal faillisse­ menten na de zomervakantie enorm zou toenemen, maar dat bleek niet het geval. Wie echter onlangs het Financieel Dagblad las, zag dat één van de grootste kredietverzekeraars van ons land voorspelt dat daar de tweede helft van 2020 verandering in gaat komen.

Men verwacht een stijging van maar liefst 34 procent.

Dat belooft dus een hete rest van het jaar te worden.

De afwikkeling en begeleiding van faillissementen is een vak apart. Onze faillissementswet dateert uit 1893.

Dat is minder dan 20 jaar nadat de telefoon was uit­gevon­ den. Sindsdien is weliswaar een aantal wijzigingen in de faillissementswet van 1893 doorgevoerd, maar het merendeel van het geldende recht vloeit voort uit hetgeen daarover in de rechtspraak is ontwikkeld. Dat is wezenlijk

4 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

anders dan bij andere rechtsgebieden, waarbij de basis in recente wetgeving is terug te vinden in plaats van in de jurisprudentie. Dit betekent dat het faillissementsrecht een echt specialisme is dat je er niet zomaar even bij doet.

Faillissementsrechtadvocaten bewijzen hun toegevoegde waarde voor de cliënt als het er echt om gaat. Dat zijn de ondernemingen in zwaar weer, de bestuurders van failliete bedrijven of schuldeisers die hun vorderingen niet betaald krijgen, en daardoor wellicht zelf in de problemen komen.

Of geldschieters die in goede tijden weliswaar een bedrijf willen financieren, maar het liefst zoveel mogelijk zeker willen stellen voor het geval de onderneming toch niet zo rendabel was zoals verwacht.

Zeker in deze onzekere tijden staan wij voor u klaar.

Stilzitten is dan eigenlijk geen optie. Tijdig de hulp inschakelen van experts is noodzakelijk. Niet alleen om het vanuit een juridische en financieel-economische kant te benaderen, maar zeker ook om ervoor te zorgen dat de ondernemer/ bestuurder het gevoel krijgt er niet alleen voor te staan.

Dit tweede DVDW-magazine heeft als thema de insol­ ventie­praktijk, oftewel de praktijk van ontkenning (zeg maar dat ik er niet ben), van vergeefse hoop (het trekt vast wel weer aan) en van (onze) curatoren en advocaten die door deze zware tijden meer dan goed weten te helpen navigeren. Wij hopen dat u dit met net zoveel interesse en aandacht zult lezen als ons vorige magazine.

“Het trekt vast wel weer aan.”

De sectie Herstructurering & Insolventie van DVDW

Henri Bentfort van Valkenburg, Leonard Boender, Erwin Bos, Judith Duinkerken, Theo Hanssen, Evert Jan Heijnen, Rens van den Heuvel, Anne van Hilten, René van de Klift, Eveline Kruisifikx, Daniël Kulk, Wieneke Lisman, Kirsten Moonen, Albert Jan Nederhoed, Jeroen Princen, Haye Schulte, Berend Jan Udink, Stijn Verheggen, Sjors Wahlbrinck, Juliette van de Wiel, Michiel Wilmer, Bert Winnemuller, Luitzen van der Sluis en Christiaan Groenewoud.

De meeste ondernemers zijn optimisten. Logisch, want wie begint er met een onderneming zonder vertrouwen in een goede afloop? Maar optimisme kan ook het zicht op de realiteit vertroebelen. En soms dient het als excuus om noodzakelijke ingrepen uit de weg te gaan. Bij DVDW zijn we gespecialiseerd in herstructurering van ondernemingen. We doorgronden snel complexe materie, houden hoofd- en bijzaken uit elkaar en kennen alle opties, ook als het gaat om financiering. En we hebben oog voor kansen, maar nemen altijd ook minder gunstige scenario’s in de afweging mee. Want voor ondernemers mag optimisme dan een plicht zijn, hoop is geen strategie.

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

Experts in the laws of business

|

5 dvdw.nl

Rotterdam Weena 690 3012 CN Rotterdam T: +31 (0)10 440 05 00 info@dvdw.nl

6 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

Den Haag Prinses Beatrixlaan 5 2595 AK Den Haag T: +31 (0)70 354 70 54 info@dvdw.nl

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

7

Inhoudsopgave

44

10

50

Introductie

13

Wat te doen als je bestuurder bent van een onderneming in financieel zwaar weer?

Leonard Boender, Theo Hanssen en Jeroen Princen

24

Belang van vastlegging interne samenwerking bij ondernemingen in zwaar weer Christiaan Groenewoud

34

Klimaatverandering in de zorg Henri Bentfort van Valkenburg, Erwin Bos en Juliette van de Wiel

8 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

Een goede adviseur staat voor wat hij adviseert: geen woorden maar daden Christiaan Groenewoud en Cornee de Kluyver

Pandrechten en faillissement Wieneke Lisman en Luitzen van der Sluis

60

Een doorstart vanuit faillissement; het lijkt eenvoudiger dan het is …

Rens van den Heuvel en Kirsten Moonen

68

Ondernemen is niet voor bange bestuurders, maar je moet wel weten wat je doet …

Christiaan Groenewoud en Albert Jan Nederhoed

77

Schakel op tijd met de juiste mensen Luitzen van der Sluis en Marcel Van der Zwan

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

9

Introductie DVDW is in 2004 opgericht door een aantal advocaten, dat zich met name bezighield met de begeleiding en afwikkeling van faillissementen. De sectie Herstructurering & Insolventie is sindsdien de grootste sectie van kantoor gebleven, met in totaal 23 advocaten, verdeeld over beide vestigingen.

We hebben in totaal 10 advocaten die met de nodige regelmaat benoemd worden als curator of bewindvoerder.

Dit heeft ertoe geleid dat DVDW in Nederland één van de toonaangevende kantoren is op insolventiegebied, mede gezien deze expertise.

Maar liefst vijftien van onze advocaten zijn leden van INSOLAD, de Vereniging voor Insolventierecht Advocaten. Allen behaalden de daarvoor vereiste specialisatieopleidingen.

Voor u als ondernemer betekent dit dat u onder alle omstandigheden op ons kunt rekenen. In geval van financiële problemen, problemen van anderen die uw onderneming bedreigen, of zelfs in geval van een dreigend faillissement. Juist dan heeft u behoefte aan deskundig advies over uw mogelijkheden, over de keuzes waar u

10 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

voor komt te staan en de valkuilen die uw onderneming dient te vermijden. Diverse stakeholders die op enigerlei wijze betrokken zijn bij een faillissement of surseance van betaling vertrouwen op onze expertise. Zo begeleiden en adviseren wij ondernemers, crediteuren, banken en ondernemingsraden. We staan uiteraard klaar in doorstartscenario’s, voorzien betrokkenen van snelle inventarisaties van mogelijkheden en risico’s en werken waar nodig in multidisciplinaire teams met financiële, fiscale en overige experts. We kennen de klappen van de zweep, weten wat op de stakeholders afkomt en zijn bovenal ondernemend. Op afstand waar dat moet, maar ongeacht de omstandigheden, altijd naast u. Wij begrijpen niet alleen de juridische, maar ook de bedrijfseconomische én de emotionele kant van uw zaak.

Wij zijn dan ook in die zin uw Experts in the laws of business, ook in zwaar weer.

Judith Duinkerken

Michiel Wilmer

Berend Jan Udink

Vaktechnisch overleg via Teams

Anne van Hilten

Stijn Verheggen

Zowel in Den Haag als in Rotterdam worden wij met regelmaat

(de Van Dijk-groep), de Kruidenier-groep, Koninklijke Ouwehand’s

aangesteld tot curator in een faillissement of tot bewindvoerder in een

Rederij en Visverwerking B.V., STN Zorg, Meddens Mode B.V.,

surseance van betaling. Onze insolventiepraktijk mag bogen op ruime

Orro Energy Nederland B.V., Stichting Centrale voor Kinderopvang

ervaring met insolventies van middelgrote tot beursgenoteerde

Triodus, Kidsconcern B.V., BSR Incasso & Gerechtsdeurwaarders en

ondernemingen zoals Royal Imtech N.V., Stichting Ruwaard van

als meest recente aanstelling de Van Arkel-groep (één van de grotere

Puttenziekenhuis, Automobielbedrijf J. van Dijk & Dochters B.V.

deurwaarderskantoren van Nederland).

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

11

Jeroen12Princen, Theo Hanssen Leonard Boender | DVDW - “Zeg maar daten ik er niet ben.”

Wat te doen als je bestuurder bent van een onderneming in financieel zwaar weer?

Leonard Boender, Theo Hanssen en Jeroen Princen

Een gesprek met twee ervaren curatoren en insolventierechtadvocaten over hun ervaringen: Leonard Boender en Jeroen Princen Bestuurder zijn van een onderneming in tijden van voorspoed brengt vaak een glimlach op het gezicht. Je aandeelhouders vertellen dat de winst weer is gestegen,

overleg hebben over mooie, uitdagende acquisities en investeringen, het zijn momenten waarop vaak met trots wordt teruggekeken.

Hoe anders is het leven van een bestuurder als de onderneming in financieel zwaar weer terecht komt.

Van bestuurders wordt dan verwacht dat er tijdig wordt ingegrepen, dat knopen sneller worden doorgehakt en dat ze ‘dealen’ met de vele op hen afkomende vaak botsende belangen van de betrokken stakeholders.

De ervaring leert dat financieel woelige tijden een zware wissel trekken op bestuurders en commissarissen.

Wat in jaren is opgebouwd met veel inzet, liefde en passie dreigt soms in korte tijd teniet te gaan. Mensen met wie jarenlang is samengewerkt moet ineens verteld worden dat ze elders een baan zullen moeten gaan zoeken of dat rekeningen niet betaald kunnen worden. Dat zorgt voor spanningen, ook bij het thuisfront, en vele dilemma’s.

Jeroen Princen en Leonard Boender hebben in de afgelopen tientallen jaren vanuit verschillende hoedanigheden vele bestuurders meegemaakt en bijgestaan in situaties waarin zij geconfronteerd werden met deze spanningen en dilemma’s.

Als advocaat, curator of bewindvoerder. Theo Hanssen ging met hen in gesprek over hun ervaringen en de lessen die daaruit kunnen worden geleerd.

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

13

Leonard Boender (52) is ruim 20 jaar actief als curator in Rotterdam en als insolventierechtadvocaat. Hij is betrokken geweest bij vele (bijna) faillissementen.

Van onverwacht grote ondernemingen in het Westland en een kinderdagopvang tot horecagroothandels en deurwaarderskantoren. Leonard staat bekend als een innemende, enthousiaste en ondernemende professional, die snel verbindingen weet te leggen tussen de verschillende betrokken partijen. Bovendien heeft hij ruime ervaring als het gaat om zelf ondernemen en besturen: In 2004 stond hij als één van de grondleggers aan de wieg van DVDW. Samen met Theo Hanssen vormt hij ook al vele jaren het bestuur van DVDW. Jeroen Princen (55) is ruim 25 jaar actief in de wereld van financiële problemen. Als insolventierechtadvocaat, waarbij hij ook in meerdere spraakmakende bestuurders­ aansprakelijkheidszaken actief was, maar zeker ook als curator. Bekend is uiteraard zijn curatorschap in het faillissement van Royal Imtech N.V. Jeroen is het ondernemen en besturen bepaald niet onbekend.

In 1995 richtte hij samen met anderen het advocaten­ kantoor Ploum Lodder Princen op en maakte hij daar ook lange tijd deel uit van het bestuur.

14 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

In 2018 heeft Jeroen zich als ervaren partner aangesloten bij DVDW. Belangrijke reden daarvoor is dat DVDW een grote sectie Herstructurering & Insolventie kent. Verder is Jeroen commissaris bij BinckBank. Jeroen staat bekend als een scherpe advocaat en curator met een sterk cijfermatig inzicht. Iemand die onafhankelijk denkt en wars is van wat anderen over hem denken. En bovendien een groot kunstliefhebber.

Theo: Uit veel onderzoeken blijkt dat één van de belangrijkste oorzaken van faillissementen falend management is. Bestuurders lijken vaak te lang een roze bril te dragen: “Het komt wel goed” is dan het adagium.

Zien jullie falend management ook in de praktijk als een belangrijke oorzaak van een faillissement?

Leonard: Het is natuurlijk achteraf altijd makkelijk praten.

Ik denk dat veel ondernemers geen ervaring hebben met het leiden van een bedrijf in financiële problemen. Ik zie in de praktijk dat signalen dat het de verkeerde kant op dreigt te gaan ofwel niet worden opgepikt ofwel worden genegeerd.

Men verstart als het ware. Niet alleen op het bedrijf worden de problemen onbesproken gelaten, ook thuis. Het ligt in de aard van de ondernemer om successen te vieren, maar

falen voor zich te houden. Men kan het vaak ook gewoon niet geloven dat er een einde is gekomen aan succesvol ondernemerschap. Ik ben van mening dat iedere onderneming per saldo een half jaar is verwijderd van haar eigen faillissement als het bestuur op cruciale momenten verkeerde keuzes maakt of belangrijke signalen mist.

Jeroen: Ik denk dat we allereerst een onderscheid moeten maken tussen ondernemers en bestuurders. Ondernemers zijn van nature optimistisch en denken vooral in kansen.

Een tegenwind wordt eerder als iets incidenteels gezien dan als een reden om over de toekomst echt na te gaan denken en scenario’s te gaan uitwerken. Bestuurders zijn vaak werkzaam bij grotere ondernemingen en al iets meer gericht op risico’s en op financiële aansturing. Wie er aan het stuur zit, bepaalt dus al in hoge mate welke risico’s die onderneming loopt. En dan gaat het qua risico’s om de levensfase van het bedrijf en van de belangrijkste producten, de concurrentie en nieuwe toetreders zonder oude problemen.

De winstgevendheid van bepaalde producten of activiteiten is niet altijd voldoende inzichtelijk. Zeker als er meerdere vestigen zijn of als er buitenlandse divisies zijn, ontbreekt het wel aan tijdige rapportering en ook aan de mogelijkheid om de ontvangen informatie goed te verifiëren. Er wordt dan te

veel geleund op bijvoorbeeld een accountant of men toont wat het bestuur graag wil zien. Uiteindelijk is er dan sprake van een liquiditeitstekort. Het managen van liquiditeit is niet iets waar veel bestuurders affiniteit mee hebben. Opportunisme is veel bestuurders niet vreemd wat dat betreft. We maken in de praktijk vaak mee dat er geen actuele liquiditeitsprognose is opgesteld door de boekhouding of dat deze is opgesteld zonder in gesprek te gaan met de mensen in het veld of op de werkvloer.

Dat zijn toch degenen die vaak weten wat er bijvoorbeeld speelt bij een klant die een rekening open heeft staan. Een ander probleem is dat onvoldoende ingespeeld wordt op belangrijke marktontwikkelingen. Als er al een beleidsplan en strategie is, dan leert de ervaring dat die ingebed zijn in oude patronen en gedachten. Vernieuwing staat dan niet bovenaan de agenda.

Theo: Het is niet altijd eenvoudig om tijdig de signalen dat het de verkeerde kant opgaat, te herkennen. Zeker niet als je dergelijke signalen nog nooit hebt gezien.

Jeroen: Dat is op zich waar, maar tegelijkertijd zou het ook niet al te moeilijk moeten zijn. De kredietcrisis ligt ook weer niet zo ver achter ons. Als je informatiesystemen op orde zijn, kun je bij wijze van spreken op dagelijkse basis de financiële gezondheid van het bedrijf monitoren. Loopt de

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

15

debiteurenstand of gemiddelde betalingstermijn op, dan is dat een signaal dat het bestuur serieus moet nemen. Hetzelfde geldt uiteraard als de omzet daalt, als marges krimpen of als klachten over je dienstverlening of producten toenemen.

Dan moet je gaan onderzoeken wat er aan de hand is, in gesprek gaan met je mensen en kritisch blijven doorvragen.

Het belangrijkste signaal is wat mij betreft dan ook een gebrek aan deugdelijke informatie op basis waarvan je als bestuur de onderneming kunt besturen. Het ontbreken van een beschrijving van je administratieve organisatie en/of heldere controlemechanismen zijn signalen dat het de verkeerde kant kan opgaan. Een administratie die niet bij is, terwijl er inmiddels zoveel software beschikbaar is waarmee er veel automatisch dagelijks verwerkt kan worden. Weten wat er in je onderneming gebeurt is cruciaal voor het bestuur. Als het bestuur in een ivoren toren zit, geen tegenspraak duldt en niet open staat voor meningen, suggesties of ideeën van het lagere management en personeel, is het wachten op problemen.

Leonard: De kwaliteit van mensen op de financiële administratie is daarvoor ook van groot belang. Vaak zien we dat in de periode voorafgaand aan een faillissement het bedrijf wisselt van accountant en/of meerdere wisselingen van de

16 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

wacht heeft meegemaakt op cruciale functies, zoals die van de controller. Zeker bij bedrijven met private equity aan boord zie je vaak dat het financieel management wordt aangedragen uit dat netwerk. Dat is op zich niet erg, maar als bestuur moet je dan niet aan de zijkant gaan staan, maar altijd kritisch blijven jegens wie wordt aangedragen. Is er voldoende basis voor een vruchtbare samenwerking? Klikt het, is er wederzijds vertrouwen en is er voldoende kennis?

Het ontbreken van een goede dialoog met de bank zou ik ook willen kenmerken als een mogelijk signaal van financiële problemen. Bestuurders zijn toch vaak bevreesd om met de billen bloot te gaan bij de bank. Vragen om extra benodigd kapitaal en daarbij inzicht geven in de aard en oorzaak van de problemen gebeurt niet of te laat.

Theo: Er wordt in onze praktijk vaak gesproken over de zogenaamde ‘bange bestuurders’. Daarmee wordt gedoeld op bestuurders die in tijden van crisis gedreven door angst (voor privéaansprakelijkheid) beslissingen nemen. Als voorbeeld noem ik het feit dat een bestuurder in privé aansprakelijk gehouden kan worden voor een verplichting die hij namens de onderneming is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat de onderneming die niet kon nakomen. Vinden jullie dit angstbeeld bij bestuurders terecht?

Leonard: Ik denk dat je het niet alleen moet hebben over ‘bange bestuurders’ maar zeker ook over ‘bange adviseurs’.

In verreweg de meeste gevallen is een tekort aan liquiditeit de directe oorzaak van een faillissement. Er is simpelweg te weinig geld om alle verplichtingen na te komen. Ik ken veel voorbeelden van adviseurs die in een dergelijke situatie het bestuur adviseren om verplichtingen in het kader van de normale bedrijfsuitoefening niet meer aan te gaan vanwege het risico op persoonlijke aansprakelijkheid. Dan leg je feitelijk de onderneming plat.

Dat terwijl dat volgens mij niet altijd nodig is. Ook als adviseur moet je ondernemend zijn en niet alles willen juridiseren. Dan is ervaring met faillissementen en herstructureringen een pré en moet je weten wat ondernemen en besturen inhoudt. Als we kijken naar de rechtspraak, dan is duidelijk dat bestuurders echt wel enige ruimte wordt geboden om in tijden van financiële crisis te kijken hoe dat financieel ontij het hoofd geboden kan worden en de activiteiten voort te zetten. De boel stil leggen en vervolgens niets doen is overigens de slechtst mogelijke optie; toch gebeurt dat vaak en wacht men tot een schuldeiser het faillissement aanvraagt.

Jeroen: De kans dat je als bestuurder in Nederland privé aansprakelijk bent voor onbetaald gebleven schulden van de onderneming is heel klein. Er worden dagelijks

LeonardDVDW Boender - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

17

duizenden bestuursbeslissingen genomen die nooit leiden tot privéaansprakelijkheid. En gelukkig maar. Maar als er te weinig geld is, moet er wel beter worden nagedacht en moeten er scenario’s worden uitgewerkt. De automatische piloot doet het niet meer. Daarbij moeten we ons wel goed realiseren dat er in veel gevallen ook sprake is van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Die moet een bestuurder natuurlijk wel afsluiten, al is het maar voor een goede nachtrust. Dat neemt niet weg dat er een zekere angst bestaat dat anderen het handelen van bestuurders negatief beoordelen.

Uiteraard gaat het dan om rechters, maar ook om media en de sociale omgeving waarin bestuurders zich ophouden. Mensen zijn van nature gevoelig voor wat anderen over hen denken.

Theo: Onlangs stond in het Financieel Dagblad een artikel met de prikkelende titel “De intensive care ligt vol met zombiebedrijven”. De economie is en wordt door de COVID19-pandemie hard geraakt, maar dankzij steunpakketten van vele miljarden worden veel bedrijven in leven gehouden.

Illustratief in dat verband is dat het aantal faillissementen tot nu toe in 2020 relatief beperkt blijft. Hoe kijken jullie daarnaar?

Leonard: Ik denk dat de Nederlandse overheid er in beginsel heel verstandig aan heeft gedaan om in het begin van de

Theo Hanssen 18 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

crisis middels bijvoorbeeld de NOW-regeling bedrijven te ondersteunen. Vooral ook om op die manier ervoor te zorgen dat banen behouden konden blijven. Nu we weer een half jaar verder zijn vraag ik me echter hardop af of we nu niet bezig zijn om zeker ook bedrijven die geen toekomstperspectief hebben, koste wat kost in leven te houden waardoor bedrijven die zelfstandig wel zouden kunnen overleven, uiteindelijk ook in de problemen komen als gevolg van de wat mij betreft oneerlijke concurrentie die wordt veroorzaakt door de door de overheid gesteunde bedrijven.

Jeroen: Dat is wel wat er nu gebeurt. De tucht van de markt ontbreekt nu wel erg in sommige sectoren als we nu het laagste aantal faillissementen hebben in 21 jaar. Ik denk dat op deze manier uiteindelijk het herstel en de economische groei geremd worden. Bedrijven die intrinsiek niet levensvatbaar zijn zouden plaats moeten maken voor nieuwe, in plaats van met andere en nieuwe bedrijven op een oneigenlijke manier concurreren.

Er zijn niet alleen zombiebedrijven aan het ontstaan, er zijn ook echt te veel bedrijven gesubsidieerd waardoor we straks meer belastingen moeten gaan betalen om de staatsschuld weer te verlagen. Als ik kijk naar het openbare register waarin alle bedrijven zijn vermeld die op grond van de (eerste) NOWregeling geld hebben ontvangen van het UWV, constateer ik

dat er echt veel bedrijven tussen zitten die vorig jaar veel winst maakten en aan het einde van dit jaar gewoon weer winst maken. Iemand met een voorraad fruit die hij door de lockdown niet kon verkopen en gaat rotten, had omzetschade, maar er zijn ook veel sectoren die veel meer online verkopen kregen of waarbij aankopen zijn uitgesteld tot wat later in het jaar, zoals bijvoorbeeld in de bloemen- en autoverkoop. Dan kun je wel tijdelijk omzetverlies hebben gehad, maar dat wil niet zeggen dat er geen winst is gerealiseerd. Voor veel bedrijven bood en biedt de NOW-regeling terecht een soort van veilige haven, maar tegelijkertijd ben ik ervan overtuigd dat er ook veel verkeerd gebruik van gemaakt wordt. Bij ondernemen hoort ook wel eens een jaar minder winst maken of zelfs wat verlies maken. Ik ben benieuwd of er in 2021 een onderzoek komt naar de resultaten van de ondernemingen die gebruik van de NOW-subsidie hebben gemaakt.

Theo: Bestuurders die afstevenen op een faillissement dragen veelal een zware last op hun schouders. Als ik kijk naar mijn ervaringen dan constateer ik dat zij deze last vaak zelf dragen en niet snel of te laat hulp inroepen. Hoe zien jullie dat?

Leonard: Het is voor bestuurders ook niet eenvoudig te moeten erkennen dat het fout gaat. Men rekent zich dat toch

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.�

|

19

snel zelf aan, maar dat is niet altijd terecht. Soms echter wel.

Je moet dat niet alleen tegen betrokkenen van het bedrijf zoals werknemers en leveranciers vertellen, maar ook thuis.

En een faillissement heeft in Nederland nog steeds een sterk negatieve lading. In Nederland worden ondernemers die failliet zijn gegaan eerder gezien als mislukkingen. In tegenstelling tot bijvoorbeeld de Verenigde Staten waar succesvolle ondernemers in het verleden vaak al een faillissement achter de rug hebben en van mening zijn dat ze juist daardoor succesvol zijn geworden.

punten checken, vinden we raar en niet nodig. Succes laten zien is fijn maar ook simpel als je dat succes hebt. In de vorige crisis hebben we toch enkele faillissementen gezien die mede ontstaan zijn door megalomanie: geen weerwoord dulden, geld in de verkeerde zaken investeren zoals een privévliegtuig, enorme bonussen uitdelen of in ontvangst nemen en ga zo maar door. Laten zien dat je ook in staat bent doortastend te besturen in moeilijke tijden, is een stuk lastiger.

Mensen een bonus geven is nu eenmaal makkelijker dan mensen moeten ontslaan.

Jeroen: Ja, ‘één voor twaalf’ situaties zijn erg jammer. Je moet durven denken dat je niet alles weet en niet alles zelf kunt. Ondernemers en bestuurders hebben soms een te groot ego. Maar ik zeg wel eens: “geld weg, vrouw weg” bij faillissementen. Ondernemers hebben bij slecht draaiende ondernemingen of een crisis natuurlijk wel al een tijd veel zorgen. Daarvan wordt niemand een aardiger mens. En dan is het faillissement uiteindelijk een extra straf, waarbij voor iedereen duidelijk wordt hoe het echt zit. Het is heel belangrijk om je zorgen op tijd te delen met je partner en een goede onafhankelijke adviseur. Een APK-keuring voor je auto vinden we normaal, maar jaarlijks even met een goed ingevoerde buitenstaander naar je onderneming kijken en wat kritische

Leonard: In de praktijk zien we vaak dat er geen of veel te laat hulp is gezocht. Als curator heb ik menig faillissement meegemaakt dat in het geheel niet was voorbereid, hetgeen eigenlijk ook helemaal niet nodig was geweest als er tijdig een ruk aan het roer was gegeven, met als gevolg kapitaalvernietiging, maar ook onbegrip en misverstanden.

Bestuurders zijn vaak ‘bang’ voor curatoren. Bang om de verkeerde dingen te zeggen. Dat is op zich wel begrijpelijk, nu er ook best wat curatoren zijn die bij wijze van spreken op dag één van het faillissement bestuurders aansprakelijk stellen. Ik heb meegemaakt dat een onderneming twee dagen voor kerst failliet ging en dat de bestuurder een dag later op kerstavond geconfronteerd werd met een beslag door de

20 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

curator op zijn woonhuis. Mijn ervaring is dat de bestuurder die wel een insolventierechtadvocaat heeft ingeschakeld al heel snel ervaart dat hij de last op zijn schouders niet meer alleen hoeft te dragen. Dat hij zich gesteund voelt. Je leert elkaar natuurlijk kennen in een fase waarin de bestuurder zich uiterst kwetsbaar voelt en dan moet je er ook voor hem zijn.

En dan is het uiterst plezierig als je je advocaat dag en nacht kunt bellen. Niet voor niets heb ik in de afgelopen ruim twintig jaar veel bestuurders in die situatie meegemaakt met wie ik tot op de dag van vandaag nog contact heb, al dan niet als cliënt.

Jeroen: Er zijn meerdere redenen waarom een bestuurder er verstandig aan doet om in het zicht van een faillissement ervaren adviseurs in te schakelen. Als de onderneming al dan niet in delen levensvatbaar is, kun je op een transparante manier heel goed een doorstart voorbereiden, door in overleg te treden met de bank, mogelijke investeerders, belangrijke klanten en leveranciers die voor de continuïteit van het bedrijfsproces noodzakelijk zijn. Daarbij moet je je beseffen dat een doorstart ook niet van de één op de andere dag is geregeld. Een curator zal tijd nodig hebben om zich in te lezen in het dossier. Ook daar is een adviseur van toegevoegde waarde, nu die precies weet welke informatie een curator nodig heeft om op een voorstel tot doorstart

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

Jeroen Princen

|

21

te kunnen beslissen. Dat kan voorbereid worden, zodat de curator op de dag dat het faillissement is uitgesproken meteen de juiste gegevens heeft. Dat zorgt voor tijdwinst.

Natuurlijk moet je in die fase de bijzondere regels van het spel in acht nemen. Als je dat niet doet, dan is de kans groot dat een door de bestuurder gedroomde doorstart mislukt of erger, dat aanleiding gegeven wordt voor een aansprakelijkstelling. Een andere reden is dat je in het zicht van faillissement beter bepaalde handelingen of transacties achterwege kunt laten. Nu deze door een curator aangetast kunnen worden op grond van de actio pauliana. Of een basis kunnen vormen voor een aansprakelijkheid jegens een leverancier.

worden. Een insolventierechtadvocaat die ook ervaring heeft als curator is bij uitstek iemand die weet welke risico’s er bestaan en hoe die kunnen worden aangepakt.

Daarbij moet ook bedacht worden dat het wereldje van ervaren insolventieadvocaten niet groot is. Je komt elkaar in veel dossiers tegen. Datzelfde geldt voor de mensen die werken bij de banken. In veel gevallen helpt het als je elkaar kent. Dan weet je wat je aan elkaar hebt. Het zorgt eerder voor een normale dialoog in plaats van een heel gevecht.

Leonard: Een faillissement van een groepsvennootschap heeft ook vaak een grote impact op de rest van de groep. In ieder concern zijn er kruisverbanden, zoals een gezamenlijk bankarrangement, onderlinge rekeningcourantverhoudingen, een fiscale eenheid. Een faillissement van één van de groepsvennootschappen kan om die reden nog wel eens leiden tot een domino-effect, zelfs als de bedrijfsvoering van die andere groepsvennootschappen in essentie winstgevend is. Als dat echter goed gemanaged wordt, dan kunnen de risico’s daarop zoveel mogelijk beperkt

Jeroen: Eerlijk zijn naar jezelf en naar je onderneming.

Tijdig ingrijpen, daar begint het mee. Als je merkt dat het bergafwaarts gaat, ervoor zorgen dat je de juiste informatie beschikbaar hebt. Optimaliseer je werkkapitaal: het hebben van cash geeft je de ruimte om te ondernemen en vooral ook de tijd om te onderzoeken hoe je de continuïteit van je bedrijf kunt waarborgen. Maak regelmatig een foto van je bedrijf. Beperk je daarbij niet louter tot de financiële kant. Die financiële positie, zeker als het gaat om de financieringen en bijbehorende zekerheden, heeft ook

22 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

Theo: Welke tips kunnen jullie, gelet op jullie ervaringen in de afgelopen ruim twintig jaar, aan bestuurders, die met financiële problemen te maken krijgen, meegeven?

een juridische dimensie. Bovendien zul je ook je strategie (hoe kan je bedrijf waarde creĂŤren) kritisch tegen het licht moeten houden.

Leonard: In de meeste gevallen hebben de bestuurders niet alle expertise of tegenwoordigheid van geest om deze acties te ondernemen. Vraag jezelf wel af of je zelf met je team de onderneming door de crisis heen kunt loodsen.

En aarzel niet om gebruik te maken van de expertise van anderen. Informeer je ook goed over de ervaring en kwaliteit van degenen die je inschakelt en laat je daarbij niet enkel leiden door wat anderen daarover jou als bestuurder zouden willen opleggen. Ook in deze fase moet je als bestuur autonoom handelen en je je realiseren dat de enige die uiteindelijk aangesproken kan worden, jij als bestuurder bent. Blijf in ieder geval niet als een nachtdier in de koplampen van de auto kijken; dan word je zeker aangereden!

Jeroen: Wees ook transparant. Ga in overleg met je bank, je raad van commissarissen en key werknemers. Dat moet je wel pas doen als je je een goed beeld hebt gevormd van waar het bedrijf staat, van wat de problemen zijn en de oorzaken daarvan en ook van de richting waarop je zelf wilt opgaan.

Niets is fnuikender dan onvoorbereid in gesprek te gaan met relevante stakeholders. Wat ook een must is, is dat het overleg binnen het bestuur, met de raad van commissarissen, de bank of andere relevante stakeholders, adequaat en zorgvuldig genotuleerd wordt. Zodat je achteraf ook kunt uitleggen welke afwegingen gemaakt zijn om tot een bepaald besluit te komen.

Leonard: Dat geldt uiteraard ook als je op een faillissement afstevent. In de korte periode daarvoor is het van belang ervoor te zorgen dat bepaalde zaken op orde zijn. Denk daarbij aan de administratie en het vastleggen van handelingen voor zover nodig. En als het faillissement wordt uitgesproken, ga open het gesprek met de curator aan. Laat je daarbij bijstaan door een specialist die weet hoe een curator denkt, waarnaar een curator op zoek is. Ga niet te snel de confrontatie aan, ruzie maken kan altijd nog. Mijn ervaring is simpelweg dat een open dialoog met de curator waar ook ruimte is voor discussie en meningsverschillen in vrijwel alle gevallen positief uitpakt en aansprakelijkstellingen voorkomt.

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.�

|

23

Belang van vastlegging interne samenwerking bij ondernemingen in zwaar weer Christiaan Groenewoud

We lijken wederom in een financiële crisis terecht te komen.

De vorige crisis ligt nog maar net achter ons. Die financiële crisis had al laten zien hoe kwetsbaar ondernemingen zijn, maar dit blijkt helemaal uit de huidige crisis die vrij abrupt is ingezet. Het gezegde dat iedere onderneming een half jaar voor zijn eigen faillissement vandaan is, blijkt hier maar weer eens uit. Wat voor de huidige ‘coronacrisis’ super gezonde bedrijven waren, kunnen nu zomaar zorgenkindjes zijn. Door de aankomende

24 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

zware recessie in combinatie met de aanscherping van de monetaire regels door de centrale banken en de ogenschijnlijke terughoudendheid bij banken om nieuwe kredieten te ver­ strekken, is het waarschijnlijk dat het voor bedrijven steeds moeilijker zal worden om aan de benodigde externe/bancaire financiering te komen. Er zal om die reden steeds meer intern vanuit de aandeelhouder gefinancierd moeten worden, door middel van directe stortingen en/of achterstelling van managementfees, huurpenningen, interne leveringen etc.

Interne vastlegging binnen mkb-bedrijven

Bij bankfinanciering is sprake van een eindeloze krediet­ documentatie. Aan die financieringsdocumentatie is door de banken en met name hun adviseurs, die veelal kennis en ervaring hebben opgedaan in het insolventierecht, en die dus weten wat er in de praktijk voor discussies spelen, veel aandacht besteed. Hoewel men het normaal vindt dat de relatie met de bank tot in den treure schriftelijk is vastgelegd, leert de ervaring dat de interne financiering door de aandeelhouder soms in het geheel en vaak niet optimaal wordt vastgelegd. Met alle nadelen van dien.

Bij mkb-bedrijven is de interne vastlegging (niet alleen voor wat betreft de financiering door de aandeelhouder, maar ook op andere gebieden van interne samenwerking) vaak een

ondergeschoven kindje. Dat is onterecht en een gemiste kans om de verliezen voor de aandeelhouder(s) en de rest van het concern in het geval het met een onderneming misgaat, zoveel mogelijk te beperken.

eigen bedrijfspand, dat in de meeste gevallen door de gekozen structuur weliswaar buiten het faillissement valt maar waarvoor ineens geen huurder meer is, dan is de teloorgang van het opgebouwde aandeelhouderskapitaal in veel gevallen een feit.

Faillissement

Financiële gevolgen van een faillissement

De komende recessie zal ongetwijfeld meer faillissementen tot gevolg hebben dan thans het geval is. Een faillissement leidt in de meeste gevallen voor alle betrokkenen bij een onderneming tot vergaande nadelige gevolgen, niet in de laatste plaats voor de aandeelhouders. Voor de dga’s zal de impact in de meeste gevallen het grootst zijn. Hij is niet alleen zijn bedrijf kwijt, maar doorgaans ook de aandeelhoudersleningen die in het verleden zijn verstrekt en het pensioen dat in eigen beheer werd opgebouwd. In nagenoeg alle gevallen is er sprake van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Dit betekent dat de holdingvennootschap aansprakelijk is voor de btwschulden van de gefailleerde dochteronderneming. Daarnaast zal de holding in geval van een bankfinanciering hoofdelijk aansprakelijk zijn tot terugbetaling van het krediet bij de bank en is er vaak sprake van een borgtocht die door de dga aan de bank is afgegeven en die door de bank wordt getrokken, als de zekerheden van de onderneming na uitwinning daarvan, niet genoeg opleveren. Als er dan ook nog sprake is van een

Om de financiële gevolgen van een faillissement voor de ondernemer zo veel mogelijk te beperken, is het van het grootste belang dat de interne verhoudingen tussen de aandeelhouders en de onderneming, en dan met name de interne financiering, zo goed en optimaal als mogelijk wordt vastgelegd. Dat geldt in het bijzonder als de onderneming als gevolg van de huidige coronacrisis in liquiditeitsproblemen komt te verkeren, de banken niet bereid zijn om nieuwe/aanvullende financiering te verstrekken en de aandeelhouders vanuit eigen middelen een (overbruggings)krediet of lening verstrekken. In plaats van simpelweg een storting op de bankrekening van de onderneming te doen met als omschrijving “overbruggingskrediet” loont het om daar meer aandacht aan te laten besteden en een goede financieringsovereenkomst voor op te stellen, net zoals de bank dat zou doen. De kosten daartoe zijn beperkt in vergelijking tot de opbrengst als het onverhoopt toch verkeerd mocht gaan met de onderneming. Daarnaast voldoet de bestuurder door die schriftelijke vastlegging aan een wettelijke verplichting,

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

25

die voorschrijft dat interne transacties schriftelijk moeten worden vastgelegd. In deze bijdrage aan dit DVDW-magazine zal aandacht besteed worden aan de juridische gang van zaken rondom de financiering van de onderneming en de juridische mogelijkheden voor de aandeelhouders om hun belangen zoveel mogelijk te beschermen.

De belangen van de financier worden traditiegetrouw beschermd door het vestigen van zekerheden, zoals pand en hypotheek. Op grond van de wet hebben die zekerheidsrechten zakelijke werking, die ook in geval van faillissement hun waarde behouden. In beginsel maakt het geen verschil of de financier een bank of de aandeelhouder is. Deze stelling behoeft wel enige nuancering, in die zin dat in de literatuur en rechtspraak onder bepaalde omstandigheden wordt overwogen dat aandeelhoudersleningen achtergesteld zijn, ook al is die achterstelling niet overeengekomen. Hierna zal nog aandacht worden besteed aan (informele) achtergestelde vorderingen van aandeelhouders. Daarbij zal ook bestuurders­ aansprakelijkheid en de zogenoemde actio pauliana aan bod komen. Belangwekkend zou vanzelfsprekend ook zijn om nader in te gaan op de mogelijkheden van reorganisatie van de onderneming via een faillissement of buitengerechtelijk (dwang) akkoord. Dit valt echter buiten het bestek van deze bijdrage

Christiaan 26 | Groenewoud DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.�

over de financiering van de onderneming. Daar is hier dan ook geen aandacht aan besteed.

In eerste instantie zal de bank een onderneming financieren op basis van de bestaande en de te verwachten cash flow.

De bank zal echter zekerheden verlangen, die door haar kunnen worden uitgewonnen, als de cash flow van de onderneming niet meer voldoende is om de verplichtingen uit hoofde van die financiering na te komen. De meest gebruikelijke zekerheden zijn: • pandrechten op aandelen, bedrijfsmiddelen, voorraden en vorderingen op derden; • hoofdelijke aansprakelijkheid van andere groepsvennoot­ schappen en/of een borgstelling door de bestuurder die tevens aandeelhouder is.

Jurisprudentie

In de jurisprudentie is een aantal voor de financieringspraktijk belangrijke discussies gevoerd tussen curatoren en banken.

Die discussies betroffen met name de rechtsvraag op welke goederen de bank zich op grond van de aan haar verleende pandrechten mocht verhalen en in hoeverre van hoofdelijk aansprakelijke derden (borgen daaronder begrepen) verwacht kan worden dat zij de schuld van de onderneming die het krediet heeft gekregen en heeft gebruikt, voldoen.

Vanzelfsprekend zijn de rechtsregels die uit die jurisprudentie kunnen worden afgeleid, niet slechts van toepassing op de financieringsrelatie tussen de onderneming en de bank, maar ook op de rechtsverhouding tussen de onderneming en andersoortige financiers, zoals de (vroegere) aandeelhouder.

Pandrechten

Pandrechten kunnen worden gevestigd op alle goederen die geen registergoederen zijn en die kunnen worden overgedragen.

Dat zijn in ieder geval de hiervoor genoemde bedrijfsmiddelen, voorraden en vorderingen op derden, maar ook aandelen, intellectuele eigendomsrechten, enzovoort.

In geval van een dreigende discontinuïteit zullen aandelen in dochtervennootschappen doorgaans weinig waarde (meer) hebben, zodat daar in de praktijk weinig gebruik van gemaakt wordt. Indien sprake is van bancaire financiering wil de bank nog wel eens een pandrecht op de aandelen bedingen. De bank verlangt in dat geval tevens dat stemrecht op de aandelen aan haar toekomt onder de opschortende voorwaarde van verzuim (en mededeling). De bank als pandhouder kan met het stemrecht (indien sprake is van verzuim) invloed uitoefenen binnen de vennootschap – bijvoorbeeld door het benoemen van een of meer bestuurder(s) – en zodoende kan de bank de waarde van het pandobject beschermen en de vennootschap ‘verkoopklaar’

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

27

maken ten behoeve van de executoriale veiling. Pandrechten op intellectuele eigendomsrechten zoals octrooien, auteursrechten en dergelijke komen niet vaak voor en de uitwinning daarvan is bepaald complex, zodat bespreking ervan niet past in het bestek van deze bijdrage.

Om een goede inschatting te kunnen maken van de waarde van deze zekerheden moet men bekend zijn met de problemen waarmee de pandhouder bij uitwinning van die zekerheden geconfronteerd kan worden. Aan dit leerstuk van verpanding wordt elders in dit magazine ruim aandacht besteed door Wieneke Lisman en Luitzen van der Sluis.

Zoals reeds opgemerkt wordt vaak gekozen voor een structuur waarbij het bedrijfspand buiten een eventueel toekomstig faillisse­ment valt. Een ondernemer kan ervoor kiezen om een deel van de activa van de onderneming in een andere vennootschap onder te brengen en deze vervolgens te verhuren aan de ‘werk­maatschappij’. Dit kan in beginsel passen in een gezond – op spreiding van risico’s bedacht – ondernemersbeleid en is dan geoorloofd. Waarvoor echter gewaakt moet worden is dat alle omzet wordt ondergebracht in de ene vennootschap en alle kosten in de andere vennootschap. Dit kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn jegens een individuele dan

28 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

wel de gezamenlijke schuldeisers in geval van faillissement en kan dan tot de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leiden. Ditzelfde geldt voor het geval een bestuurder te lang door gaat met de onderneming, zonder dat sprake is van een serieus reddingsplan. Blijkt achteraf dat de bestuurder onverantwoorde risico’s heeft genomen zonder dat sprake was van een realistisch reddingsplan, dan kan een bestuurder onder omstandigheden aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van zijn handelen.

Potentiële bestuurdersaansprakelijkheid

Potentiële bestuurdersaansprakelijkheid zal vooral spelen in het geval van een onderneming in financiële moeilijkheden. Immers, indien een onderneming failleert blijven schuldeisers onbetaald en zal een curator het handelen van een bestuurder onder een vergrootglas leggen. In het geval een onderneming in financiële moeilijkheden komt te verkeren, doet een bestuurder er verstan­ dig aan om zich te laten bijstaan door een deskundige op dat gebied. Een bestuurder heeft in beginsel betalingsautonomie.

Uit de jurisprudentie volgt echter dat een bestuurder evenwel onrechtmatig kan handelen, indien komt vast te staan dat hij vóór de faillietverklaring – wetende dat hij er ernstig rekening mee moest houden dat een faillissement onafwendbaar zou zijn – een selectieve betaling aan één of meerdere van de crediteuren van de vennootschap heeft verricht.

Actio pauliana

In het geval waarin de (vroegere) aandeelhouder of andere derde een geldlening of rekening-courantkrediet aan de onderneming heeft verstrekt, is het van groot belang dat bij het aangaan van die financiering door de financier op zijn minst wordt bedongen dat de onderneming verplicht is om op eerste verzoek zekerheden te verstrekken tot terugbetaling van die geldlening of dat rekening-courantkrediet en dat die verplichting ook schriftelijk wordt vastgelegd. De reden daarvoor is er met name in gelegen dat op het moment dat een onderneming in zwaar weer komt te verkeren, bepaalde onverplichte rechts­handelingen (zoals een verpanding) die nadelig zijn voor bepaalde of voor de gezamenlijke schuldeisers van de onderneming (de ‘pauliana’) niet meer zijn toegestaan. Doet men dat toch, dan kan die rechtshandeling door de schuldeiser die daardoor is benadeeld of door de curator worden vernietigd (de ‘actio pauliana’), met als rechtsgevolg dat de financier geen rechten meer aan die rechtshandelingen kan ontlenen.

Bovendien levert een pauliana een strafbaar feit op en zullen de betrokkenen bij die pauliana in beginsel onrechtmatig handelen en zijn zij aansprakelijk voor de schade die daardoor wordt veroorzaakt.

Als de rechtshandeling echter plaatsvindt op basis van een verplichting van degene wiens schuldeisers daardoor

benadeeld worden (bijvoorbeeld omdat diegene zich daartoe bij overeenkomst heeft verplicht), dan zijn de mogelijkheden tot het inroepen van de actio pauliana veel beperkter. Om een geslaagd beroep op de actio pauliana te doen, moet degene die zich op vernietiging beroept, aantonen dat bij beide partijen bekend was dat de schuldeisers zouden worden benadeeld. Bij onverplichte rechtshandelingen, waarbij sprake is van een aanmerkelijk waardeverschil van de tegenover elkaar staande prestaties, voldoening van een niet opeisbare schuld of tussen gelieerde partijen, wordt die wetenschap van benadeling verondersteld, als de betreffende rechtshandeling binnen een jaar voorafgaand aan het inroepen van de vernietiging respectievelijk aan het faillissement is gepleegd. Indien er echter sprake is van een verplichte rechtshandeling, dan geldt dit wettelijke bewijsvermoeden niet en zal de rechtshandeling slechts met succes kunnen worden vernietigd, indien degenen die bij die rechtshandelingen wisten dat het faillissement van de partij wiens schuldeisers zijn benadeeld, was aangevraagd of als er sprake is van samenspanning tussen hen, waarbij het doel van die rechtshandeling is geweest om de partij ten gunste van wie de rechtshandeling is gepleegd, te bevoordelen ten opzichte van de andere crediteuren. In de praktijk wordt een dergelijke samenspanning zelden aangenomen.

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

29

Verkoperslening

Bij verkoop en overdacht van de aandelen in een onderneming die gefinancierd wordt door een bank, wordt in veel gevallen door de bank als eis gesteld dat de vroegere aandeelhouder een verkoperslening ter hoogte van een deel van de koopsom aan de koper van die aandelen verstrekt, die wordt achtergesteld ten opzichte van de geldlening die de bank heeft verstrekt voor de aankoop van de aandelen. Een dergelijke achterstelling kent een aantal varianten. De meest voorkomende is dat niet op de verkoperslening mag worden afgelost, zolang de aandeelhouder die de financiering bij de bank heeft aangetrokken, nog een schuld bij de bank heeft. Doorgaans mag wel rente over de verkoperslening aan de vroegere aandeelhouder worden betaald. Een andere variant is dat alleen niet op de verkoperslening mag worden terugbetaald als de nieuwe aandeelhouder in verzuim is bij de nakoming van de verplichtingen jegens de bank. Voor de verkoper van de aandelen maakt dit vanzelfsprekend veel verschil. In de praktijk is hier onderhandeling over mogelijk.

Voor de gevallen waarbij de (voormalig) aandeelhouders de onderneming hebben gefinancierd in plaats van de bank, is het leerstuk van de ‘informele achterstelling’ van belang. Hoewel er in formele zin geen achterstelling door de financier met de onderneming is overeengekomen, kan een vordering onder

30 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

bepaalde omstandigheden toch als achtergesteld worden beschouwd. In de fiscale praktijk is de term ‘informeel kapitaal’ algemeen bekend. Civielrechtelijk is hierover echter nog weinig jurisprudentie bekend. De Hoge Raad heeft in een fiscaal arrest overwogen dat in het geval er min of meer sprake is van (kort samengevat) een onzakelijke geldlening, waarbij weliswaar een kapitaalstorting heeft plaatsgevonden met als titel van ‘geldlening’, maar partijen in werkelijkheid hebben bedoeld om een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, die geldlening (fiscaal) als aandelenkapitaal moet worden beschouwd. Er is in de civiele rechtspraak een aantal gevallen bekend waarin deze fiscale overwegingen min of meer zijn overgenomen.

Uit de jurisprudentie kan nog niet een algemene rechtsregel worden afgeleid. Het is echter wel duidelijk dat de rechtspraak openstaan voor de stelling van curatoren dat vorderingen van aandeelhouders als informeel aandelenkapitaal moeten worden beschouwd. Als aanknopingspunt lijkt daarbij te gelden de situatie dat de vordering is ontstaan uit een geldlening die is verstrekt op een moment dat en onder voorwaarden die een willekeurige derde niet zou hebben aanvaard.

In de meeste gevallen van bankfinanciering is sprake van een concernfinanciering, waarbij alle vennootschappen die tot de groep behoren, zich hoofdelijk jegens de bank aansprakelijk hebben gesteld. Dit betekent dat de bank zich met haar

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

31

vordering op alle groepsvennootschappen mag verhalen.

Daarbij mag zij zelf kiezen welke zekerheden zij eerst uitwint.

Indien één van de groepsvennootschappen beschikt over een aanzienlijk creditsaldo op haar bankrekening, dan zal de bank zich als eerste daarop willen verhalen. Indien één van de groepsvennootschappen eigenaar is van onroerend goed, waarop ten gunste van de bank een eerste recht van hypotheek is gevestigd tot nakoming van hetgeen die vennootschap en haar groepsvennootschappen aan de bank verschuldigd zijn, dan zal de bank wellicht het onroerend goed willen verkopen en geen belang hechten aan de uitwinning van bijvoorbeeld de pandrechten op moeilijk te incasseren handelsvorderingen van de vennootschap die failliet is gegaan. Vanzelfsprekend heeft de niet-failliete groepsvennootschap er belang bij dat de bank zich eerst op de zekerheden van gefailleerde verhaalt. Om die reden wordt geadviseerd daarover tijdig in overleg te treden met de bank en met haar te bespreken op welke wijze en waarop zij haar zekerheden zal uitwinnen. Indien de bank niet bereid is om zich eerst op de zekerheden van de gefailleerde te verhalen, dan is het in sommige gevallen raadzaam om de vordering van de bank over te nemen. In geval van een cessie van vorderingen gaan de afhankelijke rechten zoals pandrechten en/of borgtochten die daaraan verbonden zijn, van rechtswege mee over. In dat geval kan degene die de

32 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

vordering van de bank overneemt, zelf tot uitwinning van de zekerheden van de gefailleerde overgaan. Naast cessie kan een vordering onder meer overgaan middels contractovername of subrogatie. Hierbij dient degene die de vordering overneemt zich ervan bewust te zijn dat onder omstandigheden verschafte zekerheden verloren kunnen gaan.

Bovenstaand beginsel dat de schuldeiser zelf mag bepalen op welke wijze zij haar zekerheden uitwint, geldt ook in het geval van een borgtocht. Zodra de vordering opeisbaar is, is de schuldeiser gerechtigd om die borgtocht uit te winnen, zelfs als de hoofdschuldenaar in staat is om zelf aan zijn verplichtingen te voldoen, door middel van de uitwinning van door hem aan de bank verstrekte zekerheden. Dat impliceert echter niet dat een schuldeiser niet verplicht is om rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de borg en dat hij onder omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt, indien hij de borg aanspreekt alvorens eerst voldoende inspanningen te verrichten andere zekerheden uit te winnen.

Indien een hoofdelijk aansprakelijke (rechts)persoon de bankschuld betaalt, dan ontstaat de vraag in hoeverre die (rechts)persoon een regresvordering op de andere hoofdelijk aansprakelijke partijen krijgt. Op grond van de wet is dat zo.

De vraag die daarbij steeds wordt gesteld, is voor welke bedragen degene die de schuld heeft betaald en waarvoor hij hoofdelijk aansprakelijk is, een regresvordering verkrijgt.

Uit de wet volgt dat steeds moet worden gekeken naar de interne draagplicht van de diverse hoofdelijk aansprakelijke partijen. Die is afhankelijk van de vraag wie welk deel van de schuld, in de interne verhouding tussen de diverse groepsvennootschappen, aanging. Dat hangt steeds af van de omstandigheden van het geval. Er dient eerst te worden bezien of er iets over de interne draagplicht tussen partijen is overeengekomen. In de praktijk is gebleken dat dat nagenoeg nooit het geval is. Het wordt echter wel geadviseerd om daarover op voorhand bij het aangaan van de concernfinanciering na te denken en een en ander vast te leggen. Als er niets is overeengekomen, dan moet de draagplicht van iedere groepsvennootschap worden bepaald door vast te stellen wie de schuld met de bank is aangegaan. Om deze laatste vraag te kunnen beantwoorden moet gekeken worden naar wie de financiering daadwerkelijk heeft gebruikt of wie de beschikking over de financiering heeft gehad. Kortom, welke vennootschap heeft van het krediet geprofiteerd en tot welk bedrag? Het gaat daarbij om het antwoord op de vraag aan wie overeenkomstig de bedoeling van partijen de tegenwaarde van de geldlening ten goede

is gekomen. Dat een concernvennootschap toegang heeft gehad tot het krediet, betekent nog niet dat zij hier ook van heeft geprofiteerd.

Samengevat geldt het navolgende:

Om de schade voor de aandeelhouder in geval van faillissement van de onderneming zo veel mogelijk te beperken, is het van belang dat men tijdig – bij voorkeur bij aanvang van de kredietrelatie en bij het sluiten van overeenkomsten met leveranciers en opdrachtgevers – duidelijke schriftelijke afspraken maakt over de inhoud van en de vooraarden voor de interne samenwerking. Op die manier kunnen de verliezen voor de aandeelhouders en de overige concernvennootschappen van een onderneming die failliet gaat, zoveel mogelijk worden beperkt. Hetgeen voor banken geldt, geldt in beginsel ook voor (voormalige) aandeelhouders, die als financiers van de onderneming optreden. Hierbij moet men zich er wel van bewust zijn dat enige nuancering noodzakelijk is, namelijk dat er discussie kan bestaan over de rangorde van vorderingen van aandeelhouders op ondernemingen in faillissement, in het geval de onderliggende leningen als onzakelijk moeten worden beschouwd, zelfs als niets over een achterstelling is overeengekomen.

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

33

Klimaatverandering in de zorg Henri Bentfort van Valkenburg, Erwin Bos en Juliette van de Wiel

Het onderwerp zorginstelling in financiële problemen is weer actueler dan ooit. Met de faillissementen van MC Slotervaart en MC IJsselmeerziekenhuizen in 2018 is een nieuw blik aan vragen geopend over de wenselijkheid van faillissementen in de zorg en de verantwoordelijkheden van bestuurders en interne toezichthouders.

In gesprek met Henri Bentfort van Valkenburg, Erwin Bos en Juliette van de Wiel over de lessen die kunnen worden geleerd.

34 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

Faillissementen in de zorg: feiten & ontwikkelingen De recente ziekenhuisfaillissementen

In 2018 gingen MC Slotervaart en MC IJsselmeerziekenhuizen vrij onverwachts failliet. De faillissementen kregen meteen veel aandacht in de media en politiek. Was de continuïteit van de zorg in gevaar? Hoe zat het met de patiëntveiligheid?

Het onderwerp kwam met stip op nummer één op de politieke agenda te staan.

Inmiddels zijn er zes onderzoeksrapporten verschenen.

Daarin worden de situaties voorafgaand aan en direct na de faillietverklaringen vanuit verschillende gezichtspunten belicht. Veruit de belangrijkste conclusie: een ongecontroleerd faillissement van een zorginstelling moet worden voorkomen.

Marktwerking in de zorg

Wat ging er nu aan de faillissementen vooraf?

Met de invoering van de marktwerking werd de financiering van zorgorganisaties in de afgelopen tien jaar fundamenteel gewijzigd. Omzet van zorg werd leidraad (p x q).

Ziekenhuizen moesten contracten gaan sluiten met zorg­ verzekeraars, die hun zorg steeds professioneler inkopen.

Tariefafspraken, aanneemsommen, transitie­vergoedingen,

Henri Bentfort van Valkenburg, Juliette van de Wiel en Erwin Bos

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.�

|

35

omzetplafonds en volumenormen leidden tot complexe rechtsverhoudingen. Het werd duidelijk dat de consequenties van de markt ook voor de zorgsector gelden en dat ziekenhuizen (dus) failliet kunnen gaan. De overheid zag en ziet op dit vlak in principe geen rol weggelegd voor zichzelf.

In juni 2013 zagen we wat dat in de praktijk betekent.

Voor het eerst sinds de invoering van de marktwerking ging in Nederland een ziekenhuis failliet: het Ruwaard van Puttenziekenhuis in Spijkenisse vroeg haar eigen faillissement aan. Kort daarna, in 2014, volgde De Sionsberg uit Dokkum en recent dus MC Slotervaart en MC IJsselmeerziekenhuizen.

Het valt niet uit te sluiten dat er meer zorginstellingen volgen.

Steeds meer onderneming in de zorg, zowel in de ‘cure’ als in de ‘care’, hebben grote moeite het hoofd boven water te houden.

De te leren lessen

De recente ontwikkelingen zijn van belang voor iedereen die betrokken is bij de zorgverlening in Nederland. De minister denkt op dit moment nog na over de precieze maatregelen en aanpassingen, maar de recente onderzoeksrapporten geven nu al een inkijkje in welke verantwoordelijkheden volgens de minister waar liggen.

Henri Bentfort van- Valkenburg 36 | DVDW “Zeg maar dat ik er niet ben.”

Ook bestuurders en interne toezichthouders moeten hieruit lessen trekken. Met name wordt duidelijk(er) wat van hen wordt verwacht als hun instelling in financieel zwaar weer verkeert of in die richting dreigt te gaan. Zij zullen de instelling goed en tijdig moeten voorbereiden. Misschien worden zij geacht altijd wel plannen voor noodsituaties klaar te hebben.

De faillissementen hebben de governance in de zorg opnieuw onder de aandacht gebracht. De externe toezichthouders NZa en IGJ hebben een vernieuwd Kader Goed Bestuur opgesteld, met daarin veel aandacht voor de rol van interne toezichthouders. Binnenkort worden bovendien de onder­ zoeksrapporten over het aspect governance bij MC Slotervaart en MC IJsselmeerziekenhuizen verwacht.

In gesprek met Henri Bentfort van Valkenburg, Erwin Bos en Juliette van de Wiel Henri en Juliette zijn regelmatig als curator betrokken bij faillissementen van zorginstellingen, zoals het Ruwaard van Puttenziekenhuis en verschillende grote thuiszorgorganisaties.

Erwin was als adviseur van verschillende partijen betrokken bij onder meer MC Slotervaart en MC IJsselmeer, Maasziekenhuis Pantein en revalidatie-instelling Ciran.

De belangrijkste conclusie uit de verschillende onderzoeks­ rapporten is dus dat ongecontroleerde, onvoorbereide zorgfaillissementen moeten worden voorkomen. Waarom is het zo van belang dat een ziekenhuis of andere zorginstelling niet ongecontroleerd failliet gaat?

Henri: De zorg moet worden gecontinueerd. Stoppen is simpelweg geen optie. Maar een faillissement betekent in de regel het einde van continuïteit. Zodra het faillissement bekend wordt, ontstaan er allerlei praktische problemen. Denk aan de vele PNIL’ers (personeel niet in loondienst) die tegenwoordig werkzaam zijn in de zorg. Anders dan het personeel in loon­ dienst worden zij niet door het UWV betaald en leggen zij vaak direct hun werk neer. Die opstelling is begrijpelijk, maar wel problematisch. De zorgverlening komt onherroepelijk in gevaar.

In het faillissement van het Ruwaard van Puttenziekenhuis liepen we er bijvoorbeeld tegenaan dat de leverancier van de digitale omgeving waarin de medische dossiers waren opgeslagen een retentierecht uitoefende. Als we de openstaande facturen niet betaalden, zou de toegang worden geblokkeerd.

Juliette: Terwijl er op dat moment vaak juist de financiële middelen niet zijn om dat te doen, of om de gebruikelijke materialen en diensten in te kopen die essentieel zijn

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

37

voor voortzetting van de zorg. Dat speelt natuurlijk in ieder faillissement, maar bij een ziekenhuis is het anders omdat hier letterlijk mensenlevens op het spel staan. Een ander bekend probleem zijn bijvoorbeeld automatische beëindigingsclausules in belangrijke contracten, zoals de aansprakelijkheidsverzekeringspolis. Zonder verzekerings­ dekking is het niet verantwoord om nog zorghandelingen te verrichten. Maar stoppen kan ook niet. De minister is gelukkig aan het nadenken over een oplossing daarvoor.

Erwin: Bij de zorgverlening aan patiënten zijn verschillende partijen betrokken die een eigen verantwoordelijkheid, maar vaak ook een eigen, soms tegenstrijdig belang hebben. De medisch specialisten en overig zorgverlenend personeel, het ziekenhuisbestuur, de verschillende zorgverzekeraars van alle patiënten die onder behandeling zijn, de interne en externe toezichthouders en een externe financierende bank.

Wie heeft welke verantwoordelijkheid? De ervaring is dat al deze partijen bij een financiële crisissituatie eerst naar elkaar kijken en dat overleg niet altijd goed op gang komt.

Dat gebrek aan overleg staat vaak aan een oplossing en het voorkomen van een faillissement in de weg. Het maakt ook dat aan het begin van het faillissement kostbare tijd verloren gaat met onderhandelingen over de verdeling van

38 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

de verantwoordelijkheden. Dit zou bij voorkeur van tevoren moeten zijn geregeld, in geijkte kaders moeten zijn gegoten.

Henri: Als dit vooraf is geregeld en er ook is nagedacht over de praktische problemen die na de faillietverklaring kunnen ontstaan, dan heeft een curator samen met de betrokkenen meer armslag en kunnen complicaties, die zich na de faillietverklaring toch nog voordoen, voortvarender worden opgepakt.

Juliette: De bestaande wet- en regelgeving geeft in discussies over verdeling van de verantwoordelijkheden wel enig houvast, maar biedt op dit moment nog geen passende, afdwingbare oplossing. De minister is wel aan het onderzoeken of er maatregelen moeten worden genomen en of wet- en regelgeving moeten worden aangepast.

Wat betekent dit in de praktijk voor bestuurders van zorginstellingen?

Juliette: Wat van een bestuurder wordt verwacht, de norm voor aansprakelijkheid, wordt ook ingekleurd door maatschappelijke ontwikkelingen, zoals de gebeurtenissen rondom MC Slotervaart en MC IJsselmeerziekenhuizen en de maatschappelijk en politieke wens om situaties als daar

te voorkomen. Ook al zijn daar uiteindelijk geen calamiteiten gemeld. Juist vanwege de ervaringen bij die ziekenhuizen moeten bestuurders en interne toezichthouders nu beter weten.

Erwin: De belangrijkste les uit de rapporten is: wees voorbereid op een faillissement, ook als je juist bezig bent met maatregelen om een faillissement te voorkomen. Nog meer dan voorheen is het van belang om bij financiële problemen naast een reorganisatieplan ook tijdig een calamiteitenplan op te stellen. Het patiëntenbelang en de continuïteit van de zorg zijn hierbij leidend.

Henri: In zo’n plan werk je de verschillende scenario’s uit: een afbouwscenario, meestal door overdracht van patiënten aan omliggende zorgaanbieders, en een scenario van tijdelijke voortzetting, al dan niet gevolgd door overdracht van de zorgonderneming buiten of in faillissement. Maak onderscheid tussen de spoedeisende, klinische en poliklinische zorg.

Betrek zo veel mogelijk van de relevante partijen van tevoren.

Werk met hen het plan uit: wie is waarvoor verantwoordelijk?, zijn patiëntendossiers up to date?, wat staat er in de aansprakelijkheidspolis?, hoe zit het met de financiering?, welke leveranciers leveren diensten of materialen die essentieel zijn voor continuïteit van de zorg en wat bepalen

Juliette DVDW van de Wielmaar dat ik er niet ben.”

- “Zeg

|

39

de contracten met hen?, is het mogelijk en nuttig om een prepack, een zogenaamde stille fase, te vragen? Leg alles goed vast, ook de (interne) overleggen met betrokkenen. Laat het plan toetsen door deskundigen.

Erwin: Je ziet een verschuiving ‘naar voren’: je moet nog verder vooruitdenken. De onderzoeksrapporten gaan over ziekenhuisfaillissementen, maar bieden ook relevante vingerwijzingen voor zorginstellingen die andere zorg dan medisch-specialistische zorg in een ziekenhuis verrichten.

Centraal voor belanghebbenden, in het bijzonder de verzeke­ raars, staat dat de continuïteit van de zorg niet in het geding mag komen. Ook al staat de continuïteit van de onderneming onder druk. Hoe acuter de noodzaak van continuïteit van de zorg en hoe groter de organisatie, hoe groter het belang van goed doordachte voorbereidingsmaatregelen.

Is er bij die voorbereiding ook nog een rol weggelegd voor de raad van toezicht?

Erwin: Waarschijnlijk meer nog dan in andere branches is er in de zorg ook een belangrijke rol weggelegd voor de interne toezichthouder. Het toezichthouderschap houdt meer in dan zich met enige regelmaat laten informeren. In een potentiële

Erwin 40 Bos|

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

crisissituatie wordt ook van de toezichthouder een actieve houding verwacht.

Henri: De bestuurder moet de toezichthouder betrekken, maar de toezichthouder moet er ook zelf voor zorgen dat hij op de hoogte is. Hij of zij zal zich een beeld moeten vormen van de problemen, en van hoe het bestuur die problemen aanpakt en zich voorbereidt op een onverhoopte financiële crisissituatie.

Ook voor de toezichthouder is het belangrijk om vast te leggen wat er besproken wordt met het bestuur en eventuele andere betrokkenen.

Erwin: De raad van toezicht zal er dus ook op toe moeten zien dat er een calamiteitenplan wordt opgesteld. Hij zal moeten vaststellen of het calamiteitenplan de juiste belangen dient en dat bij het opstellen daarvan de verschillende belanghebbenden zijn betrokken.

Juliette: Het is allemaal onderdeel van een ontwikkeling waarin er een steeds centralere rol wordt gezien voor de raad van toezicht in de zorg. In de Governancecode Zorg wordt er veel aandacht besteed aan de positie van de raad van toezicht ten opzichte van het bestuur en de cliënt, de rol bij het realiseren van de maatschappelijke doelstelling van de zorgorganisatie en het

hebben van een eigen toezichtvisie. De Governancecode is een richtlijn en een vorm van zelfregulering. Het is dus opgesteld door de branche zelf. Maar ook bij de externe toezichthouders is er aandacht voor de rol van de raad van toezicht. De Nederlandse Zorgautoriteit (NZA) en de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) houden toezicht op goed bestuur. Hun verwachtingen zijn vastgelegd in het Kader Goed Bestuur. Dit Kader Goed Bestuur is herzien in juli 2020, met name op het punt van de interne toezichthouder. Ook hier ligt de focus op de eigen verantwoordelijkheid, toezicht op risicobeheersing en het dienen van het maatschappelijke belang over de grenzen van de eigen zorgorganisatie.

Wat mag de zorgaanbieder van de zorgverzekeraars verwachten? Hebben zij geen verantwoordelijkheid om te voorkomen dat de patiëntveiligheid in het gedrang komt door de financiële problemen van het ziekenhuis waar zij onder behandeling zijn?

Henri: De zorgverzekeraars zijn in feite klant van het ziekenhuis.

In de medisch-specialistische zorg heerst het principe van de marktwerking. De zorgverzekeraar bepaalt met wie zij contracteert en onder welke voorwaarden. In contracten worden volumenormen, plafonds en aanneemsommen afgesproken.

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

41

Juliette: Tegelijkertijd hebben zij ook een ander soort rol.

De zorgverzekeraars verstrekken namelijk ook voorschotten.

Zij financieren hiermee het onderhanden werk van de zorg­ instelling. Als zij besluiten te stoppen met het betalen van voorschotten en, erger nog, die voorschotten terugvorderen, leidt dat natuurlijk tot liquiditeitsproblemen. Dat gaat dan weer vaak gepaard met continuïteitsproblemen.

Henri: De zorgverzekeraars worden gedreven door hun in de wet verankerde plicht tot het verzekeren van de continuïteit van de zorg. Hoe ver die reikt is niet onbetwist.

Erwin: In principe hoeven zorgverzekeraars niet koste wat kost een instelling overeind te houden. Hun plicht tot continuïteit van de zorg is niet synoniem met een zorgplicht voor de continuïteit van de onderneming, maar zij gaan lange tijd samen. Betrek de zorgverzekeraars daarom bij het reorganisatieplan en calamiteitenplan. De zorgverzekeraar kan zich niet afzijdig houden. Hij heeft niet alleen een verantwoordelijkheid naar haar verzekerde patiënten. Als gevolg van het systeem van bevoorschotting is hij ook de primaire liquiditeitsverschaffer van de zorginstelling. Aldus bevindt een verzekeraar zich in een positie die vergelijkbaar is met een bank. Banken kunnen ook niet zomaar tot

42 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

kredietbeëindiging overgaan en hebben in die gevallen allerlei regels om in acht te nemen. Het zou goed zijn als zorgverzekeraars en zorgkantoren zich beseffen dat deze grip op liquiditeit ook een zware verantwoordelijkheid voor de continuïteit van de zorginstelling met zich meebrengt.

Juliette: Een vervolgvraag is wat de rol van de zorgverzekeraar is als het toch tot een faillissement komt. Zorgverzekeraars zijn vaak de primaire en meest aangewezen partij waar een curator naar kijkt voor de nodige financiële middelen om de zorg tijdelijk voort te zetten.

Henri: In alle vier de Nederlandse ziekenhuisfaillissementen hebben de zorgverzekeraars uiteindelijk een boedelkrediet verstrekt. Maar de onderhandelingen waren vaak lastig.

Het zou aan te bevelen zijn dat zorgverzekeraars hiervoor protocollen maken, zodat kostbare tijd kan worden bespaard.

Al met al is zich ook in de zorg een klimaatverandering aan het voltrekken. Daarop moet tijdig en adequaat worden ingespeeld. Op tijd herstructureren en zorg voor de juiste governance en een deugdelijk noodplan. Door expertise en praktijkervaring is DVDW Advocaten uitstekend in staat daarbij de nodige begeleiding te bieden.

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

43

Een goede adviseur staat voor wat hij adviseert: geen woorden maar daden Christiaan Groenewoud met Cornee de Kluyver

Het adviseren van bedrijven in financiële problemen is een vak apart. Dat geldt niet alleen voor de juridische advisering van ondernemingen, maar ook voor de bedrijfseconomische kant daarvan. Sterker nog, daar begint het vaak mee.

Omdat dat soort situaties zich doorgaans buiten de comfortzone van de ondernemer bevinden en waarmee ze in de meeste gevallen niet vaak te maken hebben gehad, zullen zij over het algemeen gespecialiseerd advies zoeken.

44 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

In Nederland is er op dat vlak een aantal adviesbureaus.

Eén daarvan is de firma Kruger uit Rotterdam. De doelgroep van Kruger is het midden- en grootbedrijf. Door hen worden regelmatig ook advocaten (intensief) betrokken, afhankelijk van de probleemstelling. Niet alleen van DVDW overigens, maar DVDW is volgens Kruger wel een van de kantoren met uitstekende value for money. Met andere woorden: DVDW is een advocatenkantoor dat door Kruger met vertrouwen aan haar clientèle wordt voorgesteld en wordt ondersteund.

Een van de partners bij Kruger is Cornee de Kluyver. Cornee houdt zich binnen Kruger bezig met corporate restructuring voor bedrijven in problemen en met corporate finance bij ondernemingen die er doorgaans financieel beter voorstaan. Cornee is al bijna achttien jaar actief als adviseur in bijzondere situaties en om die reden heeft hij veel ervaring met juridische dienstverlening. Hij kan om die reden goed de kwaliteit en toegevoegde waarde van adviseurs in het algemeen en van de advocaten van DVDW in het bijzonder beoordelen. Aan Cornee is door Christaan Groenewoud een aantal vragen gesteld die door hem zijn beantwoord.

Christiaan: Cornee, jij loopt al meer dan vijftien jaar als adviseur van midden- en grootbedrijf mee. In die rol kom je veel adviseurs zoals advocaten, accountants, fiscalisten etc. tegen. Wat vind jij het belangrijkste waar een adviseur aan moet voldoen?

Cornee: Een adviseur in het algemeen, en zeker adviseurs van bedrijven in financiële problemen, moeten zich er steeds van bewust zijn dat zij een grote verantwoordelijkheid dragen.

Als we het hebben over corporate restructurering, dan is het in de zaken die wij aannemen soms al vijf voor twaalf. Een keuze voor een verkeerde adviseur of een verkeerde aanpak kan om die reden desastreus uitpakken. Een goede adviseur – of dat nu een advocaat of een ander soort adviseur is – is snel van begrip en heeft respect voor de belangen en posities van betrokkenen. Een adviseur moet in een onzekere situatie stappen durven zetten, omdat niks doen geen optie is. Niet alleen de risico’s benoemen, maar ook oplossingen aandragen.

Wat zijn de echte vraagstukken die opgelost moeten worden?

Cliënten hebben nog wel eens de neiging om te verdrinken in de details.

Met andere woorden: ze zien door de bomen het bos niet meer.

Het is dan van belang dat degene die de cliënt adviseert daar niet in meegaat en weet wat van belang is en wat niet.

Christiaan: Vind je dat in de advocaten bij DVDW met wie je veel samenwerkt?

Cornee: Ik ken natuurlijk niet alle advocaten bij DVDW en vind het om die reden lastig om te beoordelen of dat voor hen allemaal geldt, maar wat mij opvalt aan de advocaten met wie ik samenwerk, is dat zij een behoorlijk goed ‘richtingsgevoel’ hebben. Daarmee doel ik op hetgeen ik hiervoor beschreef.

Ze hebben een goed inlevingsvermogen en weten wat de belangen van de onderneming en haar stakeholders zijn.

Ze weten goed waar ze het over hebben, maar ze maken de boel niet nodeloos ingewikkeld.

Christiaan: Wat voor soort werk doe jij met DVDW? Cornee: In het begin bestond de samenwerking er met name uit dat de betreffende advocaat in opdracht van zijn of haar cliënt die ook onze opdrachtgever was, overeenkomsten maakte of beoordeelde. Of dat DVDW in opdracht van de cliënt transacties begeleidde in een fase dat een faillissement niet kon worden uitgesloten. Dat vergt in verband met het zogenaamde ‘paulianarisico’ (schuldeisersbenadeling) altijd een andere benadering dan in het normale handelsverkeer. Tegenwoordig werkt onze samenwerking echter ook de andere kant op.

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

45

Christiaan 46 | Groenewoud DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

Kruger voert in opdracht van cliënten van DVDW bepaalde bedrijfswaarderingen uit of onderzoeken om de haalbaarheid van financieringen in te schatten of de cliënten op een andere (bedrijfseconomische) manier te adviseren. Als wij juristen bij onze opdrachtgevers introduceren, dan willen we wel zeker weten dat die jurist de juiste man of vrouw is voor de opdracht. Dat geldt voor DVDW ook. Door regelmatig samen te werken, kan een goede inschatting worden gemaakt wie de ‘best (wo)man for the job’ is.

Christiaan: Wat vind je het belangrijkste in de samenwerking met advocaten in het algemeen?

Cornee: Vanzelfsprekend begint het met de kwaliteit.

De adviseur moet weten waar hij het over heeft. Dat is echter lang niet het enige belangrijke. Beschikbaarheid, gedreven en betrokken zijn, zijn bijna net zo belangrijk.

Juist in tijden dat het er voor een onderneming om spant, moet de opdrachtgever ervan uit kunnen gaan dat zijn belangen maximaal worden behartigd. Vertrouwen is key. Ondernemers zijn doorgaans pragmatisch en niet echt geïnteresseerd in het waarom; als het probleem maar opgelost wordt. Dat betekent dat zij op dat soort momenten het meest behoefte hebben aan iemand die een

pragmatische inslag heeft, die meedenkt, als een klankbord fungeert in plaats van afwacht en alleen maar vragen beantwoordt. Met andere woorden: driedimensionaal in plaats van eendimensionaal. Een goede adviseur durft zijn mening te geven, wat die ook is. Zelfs als het onderwerp buiten zijn eigen specialisatie ligt en ook als die mening niet overeenstemt met de mening van de opdrachtgever.

Christiaan: Hoe bevalt de samenwerking met DVDW en wat wordt het meest op prijs gesteld?

Cornee: De reden dat wij DVDW bij onze opdrachtgevers introduceren is dat de advocaten met wie wij veel werken, de eigenschappen hebben die ik hiervoor beschreef. Wat ik daarnaast erg belangrijk vind is de persoonlijke klik. Uit ervaring weet ik dat de opdrachtgevers er ook zo in zitten.

In plaats van elkaar de put in praten, moet je ook met elkaar kunnen lachen en af en toe eens over iets anders kunnen praten dan de specifieke zaak. Of elkaar zien buiten de boardroom. Zo doet DVDW ieder jaar mee met onze Kruger-autorally en heb ik vorig jaar deelgenomen aan een avond die DVDW had georganiseerd en waar we uitgebreid met z’n allen hebben gekookt.

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

47

Christiaan: Hoe kijk jij aan tegen de huidige ontwikkelingen en welke rol verwacht jij daar met Kruger in te kunnen spelen?

Cornee: We staan aan de vooravond van een economische recessie. Wat gaan financiële instellingen en de overheid doen? De banken hadden hun beleid al aangescherpt.

En nu is er de crisis uit onverwachte hoek. Dat kan betekenen dat er minder tijd zal zijn voor oplossingen.

De tijd die er is moet dus zo goed en efficiënt mogelijk worden benut. Het begeleiden van bedrijven in financiële problemen brengt gewoon een andere dynamiek met zich mee dan ondernemingen die die problemen niet hebben.

Een adviseur die goed is ingewerkt in de wereld van herstructureringen en veranderingen en over een goed netwerk beschikt, wordt dus nog belangrijker. Dat soort adviseurs dringen in die situaties doorgaans sneller door tot de kern. Wij denken dat Kruger zo’n adviseur is. We hebben niet voor niets meer dan 30 jaar ervaring met dit soort zaken. Daarnaast hebben we een frisse blik op de onderneming en zijn we onafhankelijk. Om die reden kunnen we beter objectiveren dan langjarig betrokken partijen.

48 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

Christiaan: Welke rol zie jij daarin voor DVDW weggelegd?

Cornee: Het lijkt mij wel duidelijk wat het antwoord op die vraag is. Net zoals wij dat zijn, zijn de advocaten van DVDW dat op hun gebied ook: adviseurs die gespecialiseerd zijn op het gebied van bedrijven in problemen en beschikken over het netwerk dat nodig is om het optimale resultaat te behalen, wat dat optimale resultaat ook is.

Cornee de Kluyver

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

49

Pandrechten en faillissement Wieneke Lisman en Luitzen van der Sluis

Vroeg of laat krijgt iedere ondernemer er weleens mee te maken: Een handelspartner komt zijn verplichtingen niet na. Op zo’n moment moet de ondernemer als schuldeiser zich afvragen of en hoe de vordering kan worden verhaald op de schuldenaar.

Zeker als de schuldenaar er slecht voorstaat kan het afdwingen van betaling een ingewikkeld proces zijn met bovendien een onzekere uitkomst. Gaat de schuldenaar (uiteindelijk) failliet, dan resteert slechts het indienen van een vordering bij de curator. Statistisch gezien is de kans op uitkering dan niet meer dan enkele procenten.

Als bescherming tegen onverhaalbare vorderingen zullen schuldeisers daarom, waar mogelijk, zekerheidsrechten willen bedingen. Zekerheidsrechten (zoals een hypotheekrecht, pandrecht of borgstelling door een ander dan de schuldenaar)

50 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

Luitzen van der Sluis en Wieneke Lisman

geven een schuldeiser de mogelijkheid om zijn vordering (met voorrang boven de andere schuldeisers) te verhalen op specifieke bezittingen van de schuldenaar (of van de derde). Zekerheidsrechten bieden bescherming tegen onverhaalbaarheid van een vordering.

De meest voorkomende zekerheidsrechten zijn pandrechten.

In dit artikel beschrijven we waarvoor, waarop en hoe je een pandrecht kunt vestigen, wanneer (en hoe) je een pandrecht kunt uitwinnen en welke rechten je daarbij kunt inroepen.

Daarnaast belichten we een aantal aandachtspunten voor het geval de schuldenaar die een pandrecht verstrekt heeft naderhand failliet gaat.

Waarvoor kun je pandrechten vestigen?

Pandrechten kunnen voor zowel bestaande als toekomstige vorderingen van de pandhouder (de schuldeiser die het pandrecht krijgt) op de pandgever (de schuldenaar die het pandrecht verstrekt) worden gevestigd. Dat wil zeggen dat een pandrecht kan worden gevestigd voor een specifieke vordering, maar ook tot zekerheid van “al hetgeen de schuldeiser te vorderen heeft of zal hebben” op het moment van uitwinning. In het laatste geval spreken we van een zogenaamd ‘kredietpandrecht’. Wel moet de pandhouder

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

51

zich realiseren dat een pandrecht het lot deelt van de vordering waarvoor het wordt gevestigd: is geen sprake van een kredietpandrecht en gaat de vordering teniet, dan vervalt ook het pandrecht. Voor een vordering op de pandgever die daarna (weer) ontstaat zal daarom in beginsel een nieuw pandrecht moeten worden gevestigd.

Waarop kun je pandrechten vestigen?

Pandrechten kunnen op alle voor overdracht vatbare goederen worden gevestigd, met uitzondering van registergoederen.

Zowel zaken (zoals voorraden, bedrijfsmiddelen, inventaris) als vermogensrechten (zoals vorderingen, intellectuele eigendomsrechten, aandelen) kunnen worden verpand.

Dit gebeurt in de praktijk met grote regelmaat.

In verreweg de meeste gevallen zal een schuldenaar zijn eigen vermogensbestanddelen verpanden aan zijn eigen schuldeisers, maar het is ook mogelijk om goederen te verpanden voor een schuld van een ander. We spreken dan van een ‘derdenpandrecht’.

Hoe kun je pandrechten vestigen?

Voor vestiging van een pandrecht is wilsovereenstemming tussen de pandgever en de pandhouder vereist over de

52 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

verpanding (de titel) en de pandgever moet bevoegd zijn om over het te verpanden goed te beschikken. Ook moet het te verpanden goed zelfstandig overdraagbaar zijn en voldoende bepaalbaar.

Dit betekent dat steeds objectief moet kunnen worden vastgesteld waarop het pandrecht rust. Voor vestiging van een stil pandrecht (waarover hierna meer) is bovendien een pandakte vereist. Deze moet of notarieel zijn opgemaakt, of er moet sprake zijn van een gewone overeenkomst tussen partijen (“onderhandse akte”) die bij de Belastingdienst wordt geregistreerd. Als zodanig kan altijd worden vastgesteld op welk moment het pandrecht is ontstaan, namelijk hetzij het moment waarop de notariële pandakte werd verleden, hetzij het moment waarop de onderhandse (pand)akte ter registratie werd aangeboden bij de Belastingdienst.

Pandrecht op zaken

De pandhouder kan een vuistpand verkrijgen of een stil pandrecht. Het onderscheid ligt in wie de houder van de verpande zaak zal zijn. Blijft de zaak in de macht van de pandgever, dan is sprake van een stil pandrecht. Als de zaak in de macht van de pandhouder wordt gebracht, dan is sprake van een vuistpand.

Een pandrecht heeft verder zaaksgevolg, wat inhoudt dat het

pand­recht ook na overdracht aan een derde op de zaak blijft rusten. De pandhouder kan zich dan ook ondanks overdracht (in beginsel) verhalen op het verpande goed onder de nieuwe verkrijger. Dat is alleen anders indien de verkrijger van de zaak niet wist, en ook niet had hoeven weten van het bestaan van het pandrecht.

Vaak zullen de zaken die verpand moeten worden in de bedrijfslocatie van de schuldenaar aanwezig moeten blijven, omdat deze voor de bedrijfsvoering nodig zijn.

Een stil pandrecht is dan vaak de enige werkbare optie.

Om verschillende redenen kan het voor de pandhouder echter aantrekkelijker zijn om te kiezen voor een vuistpandrecht in plaats van een stil pandrecht. Immers: • Het risico van beschadiging en tussentijds verdwijnen van de verpande zaken wordt hiermee weggenomen.

• Als er (toch) een eerder stil pandrecht gevestigd mocht zijn op de verpande zaak en de vuistpandhouder dat eerdere recht niet kende en ook niet hoefde te kennen (op het moment dat hij de zaak onder zich kreeg) gaat zijn vuistpand boven dit oudere pandrecht.

• Het risico dat de stil pandhouder van inventariszaken geconfronteerd wordt met het zogenaamde bodemvoorrecht

van de Belastingdienst dat hoger in rang is dan dat van de pandhouder (waarover hierna meer) speelt bij stille verpanding wel, maar bij een vuistpand niet.

Wel moeten partijen bij een vuistpand afspraken maken over (eventuele) opslagkosten, verzekeringsaspecten, onderhoudskosten en andere praktische kwesties.

Pandrecht op vorderingen

Ingeval van te verpanden vorderingen staan de pandgever en pandhouder voor de keuze of sprake dient te zijn van openbare verpanding (d.w.z. verpanding waarvan de debiteur op de hoogte is) of van stille verpanding (verpanding waarbij de debiteur geen weet heeft van de verpanding).

In verreweg de meeste gevallen zal van stille verpanding sprake zijn. Daarbij is en blijft de pandgever bevoegd om de (verpande) vorderingen te innen tot het moment waarop de pandhouder zijn pandrechten aan de debiteuren openbaart.

Bij een openbaar pandrecht is dat anders. Daarbij is de debiteur van de verpanding op de hoogte en mag hij niet meer betalen aan de pandgever. Slechts de pandhouder is bevoegd om betaling in ontvangst te nemen. De pandgever kan de verpande vorderingen alleen nog incasseren met

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

53

toestemming van de pandhouder. Dat kan administratief lastig zijn en de pandgever komt doorgaans in ongewenst daglicht te staan. Openbare verpanding wordt daarom in praktijk niet veel gebruikt.

Waar moet je bij verpanding op letten?

Voor de beoogd pandhouder geldt een aantal belangrijke aandachtspunten bij het vestigen van pandrechten.

Allereerst is het zaak steeds goed na te gaan wat een bedrijf doet en over welke goederen het beschikt. Zijn er bijvoorbeeld, naast inventaris en voorraden ook intellectuele eigendomsrechten (zoals een merkrecht of rechten uit patent of octrooi) die verpand kunnen worden? En wat is de verhaalswaarde? Het verloop van de voorraad- en debiteurenstand kan daarbij van belang zijn, bijvoorbeeld in geval van seizoensgebonden bedrijfsvoering. Een voorraad kan bovendien een hoge boekwaarde hebben, maar een executerende pandhouder wordt liever niet opgezadeld met voorraad aan bederfelijke waren. Daarbij is het goed je te realiseren dat de gemiddelde huisbankier in veel gevallen al een eerste pandrecht heeft gevestigd, dat in rang voor gaat op later gevestigde pandrechten.

Een pandrecht kan ook worden gevestigd op het

Wieneke 54 Lisman | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.�

toekomstig eigendom van zaken (zoals “alle toekomstige inventariszaken, bedrijfsmiddelen en voorraden”) en op toekomstige vorderingen, maar alleen als die vorderingen voortvloeien uit een (ten tijde van verpanding) bestaande rechtsverhouding. Om ook vorderingen op nieuwe debiteuren en vorderingen uit nieuwe rechtsverhoudingen van de pandgever te verpanden, moet steeds een nieuw pandrecht worden gevestigd na het moment van ontstaan.

Dat kan de pandhouder ook zelf doen, als hij daarvoor een volmacht heeft. Als de pandakte periodiek opnieuw wordt geregistreerd, is steeds sprake van verpanding van de volledige debiteurenportefeuille op de momenten van registratie. Blijft tussentijdse registratie achterwege, dan loopt de pandhouder het risico dat er op het moment van uitwinning vorderingen niet aan hem zijn verpand. Ook is van belang om na te gaan of de verpande vorderingen niet onderworpen zijn aan een ‘verpandingsverbod’. Steeds vaker bepalen partijen namelijk in hun overeenkomsten dat de daaruit voortvloeiende “rechten niet overdraagbaar zijn”: in dat geval kan op die vorderingen geen pandrecht worden gevestigd. Dergelijke verpandingsverboden staan in de weg aan het kunnen vergeven van zekerheden. Omdat daarmee de financierbaarheid van ondernemingen mogelijk in het gedrang komt zijn verpandingsverboden momenteel

onderwerp van een wetvoorstel tot afschaffing van zulke mogelijkheden.1

Bevoegdheden pandhouder

De pandhouder heeft meerdere bevoegdheden om zich met voorrang (boven andere schuldeisers) op de verpande goederen te verhalen. De belangrijkste daarvan is de bevoegdheid om – als de pandgever in verzuim is – de verpande goederen executoriaal te verkopen. Dat kan openbaar via een veiling, of onderhands met voorafgaande toestemming van de pandgever of de voorzieningenrechter.

Waar sprake is van een pandrecht op vorderingen, kan de pandhouder er daarnaast voor kiezen om zijn pandrecht te openbaren en de vordering te innen. Voor de debiteur geldt dat betaling na de openbaring alleen aan de pandhouder mag plaatsvinden. Betaalt hij tóch aan de pandgever, dan kan hij worden gedwongen om nogmaals te betalen aan de pandhouder. De inningsbevoegde pandhouder is daarnaast bevoegd tot opzegging van de overeenkomst tussen de pandgever en zijn debiteur, tot uitwinning van zekerheden (die aan de verpande vordering verbonden zijn) en om het 1 https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2020/06/03/dekkerverpandingsverbod-heeft-langste-tijd-gehad

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

55

faillissement van de pandgever aan te vragen. De overige bevoegdheden blijven, ook na openbaarmaking, rusten bij de pandgever, zoals de bevoegdheid tot verlening van kwijting en het treffen van een afbetalingsregeling. In de literatuur wordt betoogd dat de pandhouder en pandgever kunnen afspreken dat deze bevoegdheden toekomen aan de pandgever, maar de Hoge Raad heeft zich nog niet uitgesproken over de houdbaarheid daarvan in faillissementssituaties.

Pandrecht en faillissement

Ook als de pandgever failleert, behoudt het pandrecht zijn waarde. De Faillissementswet bepaalt dat een pandhouder, waar de debiteur in verzuim is, als separatist zijn pandrecht kan uitoefenen alsof er geen faillissement is. Dit houdt in dat hij ook in faillissement bevoegd is het verpande goed executoriaal te verkopen.

Hoewel openbare verkoop daarbij de hoofdregel is, kan in faillissement de pandhouder met de curator een afwijkende wijze van verkoop overeenkomen. Daarbij kan de curator het verpande goed onderhands verkopen voor de pandhouder. Daarmee wordt een (kostbaar en tijdrovend) executietraject voorkomen en wordt over het algemeen een

56 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.�

hogere opbrengst gerealiseerd. Dit traject wordt meestal gevolgd. Wel zal de curator dan een boedelbijdrage verlangen voor zijn medewerking. Grondslagen daarvoor zijn te vinden in de zogenaamde separatistenregeling, maar in de praktijk wordt daarvan ook geregeld afgeweken.

Mocht de pandhouder geen overeenstemming met de curator kunnen bereiken over (de voorwaarden voor) de onderhandse verkoop door de curator, dan kan (net als buiten faillissement) ook worden gekozen voor onderhandse executoriale verkoop met toestemming van de voorzieningenrechter.

Voordeel van executoriale verkoop is dat de pandhouder zich met voorrang op de opbrengst kan verhalen, zonder dat hij de afwikkeling van het faillissement hoeft af te wachten en zonder bijdrage in de faillissementskosten. Daar bestaan echter ook uitzonderingen op. Het belangrijkste voorbeeld daarvan is het bodemvoorrecht van de fiscus, dat geldt voor zaken die zich op de bodem van failliet bevinden. Speelt dat bodemvoorrecht, dan kan de Belastingdienst zich met voorrang verhalen op de opbrengst van de inventariszaken.

In een faillissement zal de curator die opbrengst voor de boedel moeten opeisen. Wat de pandhouder daaruit uiteindelijk ontvangt, is dan afhankelijk van de hoogte van de hoger bevoorrechte vorderingen en de faillissementskosten.

Waar het gaat om verpande vorderingen geldt dat deze ook verkocht of geïnd kunnen worden door de pandhouder als zijn schuldenaar failliet is. In de praktijk wordt dan vaak een “fictieve datum van openbaarmaking” tussen de curator en de pandhouder afgesproken, bijvoorbeeld de faillissementsdatum of de datum waarop de pandgever de curator informeert over het pandrecht. Het is dan niet nodig om het pandrecht te openbaren aan de debiteuren, waarmee onrust onder de debiteuren kan worden voorkomen. Dit komt de opbrengst ten goede. Om wel zelf tot verkoop of inning over te gaan, heeft de pandgever de gegevens van de vorderingen nodig. Volgens vaste rechtspraak moet de curator die gegevens aan de pandhouder verstrekken, tegen een redelijke vergoeding van kosten. Wel kan daarbij discussie voorkomen of de curator daardoor in strijd zou handelen met de privacyregels uit de AVG.

Pandrechten en rechten van derden

Bij het uitwinnen van pandrechten kan het zo zijn dat de gevestigde rechten botsen met andere rechten van derden. In zo’n geval moet de onderlinge rangorde worden nageleefd. Bij meerdere pandrechten op hetzelfde goed is dat in beginsel eenvoudig. Het eerst gevestigde pandrecht heeft daarbij steeds voorrang boven het latere pandrecht

(met uitzondering van een later gevestigd vuistpand, dat voorrang kan bieden boven eerdere stille pandrechten, mits de vuist­pandhouder die rechten niet kende).

Het kan zijn dat de vorderingen of zaken waarop het pandrecht wordt gevestigd al eerder zijn beslagen door een schuldeiser.

In dat geval gaat het recht van de beslaglegger bij uitwinning voor. Andersom geldt dat een later gelegd beslag niet kan worden tegengeworpen aan de eerdere pandhouder.

Het kan ook voorkomen dat zaken waarop een pandrecht is gevestigd, zoals voorraden, aan de pandgever zijn geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Dat wil zeggen dat de pandgever pas eigenaar wordt van die zaken zodra deze volledig zijn betaald. Dat kan ook een verlengd eigendomsvoorbehoud betreffen, waarbij een eigendomsvoorbehoud op alle geleverde zaken rust totdat alle vorderingen van de leverancier zijn voldaan. Totdat het eigendomsvoorbehoud is vervallen heeft de afnemer slechts een voorwaardelijk eigendomsrecht, en kan hij alleen dat voorwaardelijke recht verpanden. Pas nadat de afnemer onvoorwaardelijk eigenaar is geworden, groeit het pandrecht op het voorwaardelijke recht uit naar een pandrecht op de daadwerkelijke zaken.

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

57

Belang om tijdig actie te nemen

Om meerdere redenen is het van belang dat de schuldeiser die zich als pandhouder met voorrang wenst te verhalen, tijdig actie onderneemt.

Allereerst is het zaak dat hij tijdig een verplichting tot verpanding afspreekt. Ook moet hij tijdig een pandrecht daadwerkelijk vestigen. Dit verkleint het risico dat het pandrecht achteraf aangetast kan worden door andere schuldeisers of door een curator op grond van de actio pauliana.

Daarnaast is belangrijk dat de pandhouder snel zijn pandrecht openbaar maakt in geval van verzuim, door mededeling te doen aan de debiteuren. Dit kan in faillissement ook. Is de curator niet bekend met het pandrecht en verkoopt hij de verpande goederen zelfstandig, dan kunnen de belangen van de pandhouder onnodig worden geschaad. De curator mag in beginsel 14 dagen na faillissementsdatum overgaan tot actieve inning van vorderingen, waaronder mogelijk verpande vorderingen. Meldt een pandhouder zich niet tijdig, dan heeft hij slechts een bevoorrechte aanspraak op de nettoontvangsten na omslag van de faillissementskosten.

58 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.�

Deze ontvangt hij pas bij uitkering in het faillissement.

Tijdige openbaarmaking is daarom geboden. Pas daarna is de pandhouder de enige aan wie de verpande vordering nog bevrijdend kan worden betaald. Betaalt de debiteur dan (ondanks de openbaarmaking) nog aan de pandgever of de curator, dan kan de pandhouder de debiteur ook dwingen om alsnog aan hem te betalen. Het verdient aanbeveling om de curator tijdig te informeren en van documentatie te voorzien, om zo tot afspraken over inning te komen.

Ook waar het gaat om uitwinning is snelle actie van de pandhouder verstandig. Over het algemeen zal een pandhouder snel tot uitwinning willen overgaan. Ook de curator kan er belang bij hebben dat de pandhouder niet te lang wacht, bijvoorbeeld omdat het verpande goed aan waardedaling onderhevig is of omdat hij het faillissement snel wil kunnen beĂŤindigen. Daarom kan de curator, waar de pandhouder draalt, hem een (redelijke) termijn stellen om tot executie over te gaan. Snel doorpakken met de uitwinning is dan temeer aangewezen. Laat de pandhouder de gestelde termijn ongebruikt verstrijken, dan verliest hij zijn recht op executie en kan hij zijn vordering alleen nog ter verificatie indienen, deelt hij mee in de faillissementskosten en moet hij uitkering afwachten.

Kortom: snel de juiste acties nemen is voor iedere pandhouder belangrijk, vooral in (of net voor) een faillissement. Problemen kunnen zo worden voorkomen, en de kans op het incasseren van de vordering is dan natuurlijk het grootst!

“Zeg maar dat ik er niet ben.”

Financiële problemen bij een onderneming druppelen niet naar beneden, maar naar boven. Uiteindelijk moet de ondernemer zelf handelen. Maar hoe­ veel ruimte is daar nog voor? Een dreigend faillissement brengt een bedrijf in juridisch vaarwater. Bij DVDW kennen we de dynamiek van deze fase als geen ander. We begrijpen als advocaten niet alleen de juridische, maar ook de bedrijfseconomische én de emotionele kant van de zaak. We brengen kalmte, realisme en praktisch denken aan tafel, waarmee we ondernemers, commissarissen en financiers met vaste hand begeleiden op de weg naar de oplossing. Die is er namelijk bijna altijd. Ook al zie je ‘m soms even niet.

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

Experts in the laws of business

|

59 dvdw.nl

Een doorstart vanuit faillissement; het lijkt eenvoudiger dan het is …

Rens van den Heuvel en Kirsten Moonen

U kunt er niet omheen, de befaamde (of beruchte) doorstart na faillissement. Bij onder andere bekende bedrijven als modeketens Miss Etam, Marlies Dekkers, McGregor, Mexx, Fred de la Bretoniere, Shabbies Amsterdam, Sissy Boy en horecaonderneming Vapiano werd afgelopen jaren via een doorstart na faillissement nieuw leven in de onderneming geblazen. Goed voor de klanten en opdrachtgevers, goed voor het personeel. De onderneming is verlost van haar ‘oud zeer’ en men zou denken dat hiermee alle problemen zijn opgelost. Helaas geldt dat niet voor elk dossier. McGregor

60 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

moest na een jaar haar deuren opnieuw sluiten als gevolg van een tweede faillissement en ook voor Miss Etam (onderdeel van het inmiddels failliete Belgische FNG) is het doek wederom gevallen.

Hoe heeft het zover kunnen komen? Had dat te maken met een onjuiste voorbereiding? Bleek de (imago)schade als gevolg van het eerdere faillissement te groot? Dit zijn vragen waar wij dagelijks bij stilstaan, zodat wij bij het adviseren van onze cliënten bij het kopen van ondernemingen uit faillissement niet in dezelfde val lopen.

Om het fenomeen ‘doorstart na faillissement’ te begrijpen, is het goed eerst stil te staan bij de taken van een curator in faillissement.

De taken van de curator

De curator (meestal een advocaat) wordt door de rechtbank aangewezen op het moment dat een bedrijf failliet wordt verklaard. De curator moet ervoor zorgen dat het faillissement goed verloopt. En dat de schuldeisers zoveel mogelijk krijgen waar ze recht op hebben.

De curator neemt na een faillissement de bedrijfsvoering en bevoegdheden van een bedrijf over. De curator beheert

onder meer het vermogen van de failliete onderneming en de curator verkoopt de bezittingen om de schuldeisers in het faillissement te betalen (liquidatie). Bij de uitoefening van de werkzaamheden heeft de curator primair de taak om de belangen van de crediteuren in acht te nemen.

Bij de uitoefening van deze taken behoort de curator onder meer de INSOLAD Praktijkregels voor Curatoren in acht te nemen. Met betrekking tot de verkoop van bezittingen is in artikel 3 van die Praktijkregels het volgende bepaald: De curator verkoopt activa op zodanige wijze dat de meeste kans bestaat op een zo hoog mogelijke opbrengst.

Het behalen van de hoogste verkoopopbrengst staat bij de curator dus hoog in het vaandel.

Onderhandse verkoop activa

De praktijk wijst uit dat een hogere verkoopopbrengst sneller wordt behaald door een onderhandse verkoop van alle activa (een doorstart na faillissement, waarbij in een ruime meerderheid van de gevallen alle bezittingen in één transactie worden verkocht aan een nieuwe onderneming) in plaats van via bijvoorbeeld een executieveiling. Een onderneming die op ‘going concern’ basis geheel of gedeeltelijk kan worden

overdragen levert voor de koper vele voordelen op (de activiteiten van de onderneming komen niet stil te liggen, waardoor de gevolgen van het faillissement beperkt blijven en opdrachtgevers en klanten sneller tevreden zijn).

Een doorstart na faillissement heeft (voor de curator) als extra bijkomend voordeel dat in veel gevallen een deel van de werkgelegenheid behouden kan blijven. Dit heeft niet alleen maatschappelijke voordelen (beperking van werkloosheid), maar ook financiële voordelen.

Een doorstartende onderneming neemt namelijk de salarisbetalingsverplichtingen over van de personeelsleden die worden overgenomen (in faillissement gedekt door de loongarantieregeling van het UWV), waardoor de schulden in faillissement kunnen worden beperkt.

Een curator zal daarom in eerste instantie altijd op zoek gaan naar een doorstartkandidaat. Om een transparant verkoopproces te waarborgen, zal een curator daarvoor gebruik maken van een biedproces met diverse biedings­ voorwaarden. Op die manier waarborgt de curator dat alle (bij hem bekende) potentiële overnamekandidaten op gelijke wijze worden behandeld.

Hoe gaat dat biedproces in zijn werk?

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

61

Verkoopproces bij een doorstart

Overnamekandidaten zullen na ondertekening van een geheimhoudingsovereenkomst inzage krijgen in de admini­ stratie van een failliete onderneming. Met de kennis die zij daarin opdoen, kunnen kandidaten een bieding voorbereiden.

De curator zal een korte biedingstermijn hanteren (van enkele dagen tot 1-2 weken) om waardeverlies (als gevolg van bijvoorbeeld vertrekkende opdrachtgevers) te voorkomen.

Het is dus zaak om snel te schakelen. De interesse in een doorstart moet snel aan de curator kenbaar worden gemaakt.

Het onderzoek naar de administratie van de onderneming moet snel (maar natuurlijk ook zorgvuldig) worden uitgevoerd.

En de overnamekandidaat moet snel en onderbouwd tot een besluit komen of er wel of geen bieding wordt uitgebracht.

Hoe ziet een doorstart er dan uit?

Bij een doorstart uit faillissement zal in veel gevallen sprake zijn een activatransactie (een overname van losse of alle activa). De activa is grofweg te verdelen in (i) immateriële activa (handelsnamen, domeinnamen, klantenbestanden, gebruik telefoonnummers, ‘goodwill’, etc.), (ii) materiële activa (gebouwen, machines, inventaris, voertuigen), (iii) voorraden, (iv) onderhanden werk en (v) debiteuren.

Er zal per onderdeel kort stil worden gestaan bij een aantal

62 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

aandachtspunten. Het is goed om eerst een algemeen aandachtspunt toe te lichten dat op alle onderdelen (expliciet of impliciet van toepassing is).

De financiers van de onderneming (in de praktijk is dat vaak een bank of (groot)aandeelhouder) zullen bij het verkoopproces een bepaalde mate van invloed hebben.

Hun vorderingen op de failliete vennootschap zullen in de regel zijn gedekt met zekerheden (pandrechten, hypotheken, borgtochten). Deze zogenaamde separatisten kunnen in faillissement hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is. Zij kunnen op die manier een curator buitenspel zetten. In de praktijk zal vaak voorkomen dat de curator en de separatist afspraken maken over de verkoop van verpande of verhypothekeerde zaken. De opbrengst van deze zaken zal dan – na aftrek van een boedelbijdrage aan de curator voor zijn verkoopinspanningen – aan de separatist toekomen. Een overnamekandidaat moet zich dus realiseren dat een bieding op activa niet alleen door een curator wordt beoordeeld, maar mogelijk ook door een separatist. Dat kan betekenen dat de koopsom op een andere manier over de verschillende activa moet worden verdeeld, wil dat voor zowel een curator als ook een separatist aanvaardbaar zijn. Een overnamekandidaat doet er dus verstandig aan te

onderzoeken of er in het faillissement sprake is van deze separatisten, zodat daarmee rekening kan worden gehouden bij het formuleren van een bieding.

Immateriële activa

De eerste en meteen meest abstracte activa die onderdeel zouden kunnen zijn van een doorstart zijn de immateriële activa. Hieronder wordt onder meer verstaan handelsnamen, domeinnamen, klantenbestanden, gebruik telefoonnummers, etc.

De activa (hoe abstract ook) is vaak ‘key’ voor een succesvolle doorstart. Zonder handelsnaam of klantenbestand kunnen de activiteiten van de failliete vennootschap vaak onmogelijk worden voortgezet.

De curator zal dit vaak als ‘goodwill’ van de onderneming bestempelen. De waarde van dit actief laat zich lastig bepalen.

Het is moeilijk te taxeren en sterk afhankelijk van vraag en aanbod.

Bovendien is het altijd maar de vraag in hoeverre dit ‘actief’ eigendom is van de failliete onderneming en of de curator dit actief kan overdragen. Neem als voorbeeld de telefoonnummers van de failliete onderneming.

Telefoonnummers zijn geen eigendom van de onderneming maar van providers. Een doorstarter zou deze nummers via contractsovername kunnen overnemen, maar de provider

Rens van den- Heuvel DVDW “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

63

zal daar wel mee moeten instemmen (vaak met daaraan de eis gekoppeld dat oude openstaande facturen (van voor het faillissement) eerst moeten worden betaald).

De immateriële activa zijn in beginsel niet vatbaar voor verpanding. Dat maakt dat separatisten zich hier niet op kunnen verhalen. De verkoopopbrengst van de immateriële activa zal in beginsel dus toekomen aan de curator. Het is dan goed om te onthouden dat een curator er dus belang bij heeft dat een (groot) deel van de totale koopsom aan de immateriële activa wordt toebedeeld.

Materiële activa en voorraden

Materiële activa en voorraden, laten zich makkelijker lenen voor een waardebepaling. Deze activa zullen door de curator worden getaxeerd op een liquidatiewaarde en een onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvend gebruik. Het is aan de curator en een overnamekandidaat om uit te onderhandelen welke koopsommen uiteindelijk aan deze activa worden toebedeeld, waarbij de taxatiewaarden richting kunnen geven.

Een belangrijk aandachtspunt op dit vlak is dat de curator in beginsel geen garanties zal geven op deze activa. De activa worden ‘as is, where is’ verkocht. Een visuele inspectie van de

64 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

activa wordt dan ook ten zeerste aangeraden, zodat u weet wat u koopt.

Een tweede aandachtspunt zijn eigendomsrechten van derden die ook in faillissement moeten worden gerespecteerd. In het huidige economische verkeer is het gebruikelijk dat leveranciers hun eigendomsrechten op geleverde goederen voorbehouden totdat de gebruiker/afnemer de volledige vordering van de leverancier heeft voldaan. Pas vanaf dat moment is de gebruiker wettelijk gezien eigenaar geworden. Een overnamekandidaat doet er dus verstandig aan te onderzoeken of alle materiële activa en voorraden volledig zijn betaald, en zo niet, welke schulden er richting die leveranciers nog openstaan.

Onderhanden werk en debiteuren

In sommige faillissementen maken het onderhanden werk en de debiteuren een groot onderdeel uit van de activa van de onderneming. Een voorbeeld is een aannemingsbedrijf.

De ondernemer verricht werkzaamheden die periodiek worden gefactureerd aan de opdrachtgever.

De curator zal kort na het faillissement inventariseren welke werkzaamheden nog kunnen worden gefactureerd. De curator heeft daarin een bepaalde mate van vrijheid, maar

dient ook (betaal)afspraken uit het contract te respecteren.

Een faillissement heeft in beginsel namelijk geen gevolgen voor bestaande, ten tijde van de faillietverklaring lopende (zogenaamde wederkerige) overeenkomsten. Verplichtingen uit die overeenkomsten dienen daarom – door zowel de failliete onderneming (en dus door de curator) als de wederpartij – nagekomen te worden.

Bij de beoordeling van de waarde van het onderhanden werk, en in lijn daarmee ook de beoordeling van de waarde van de debiteurenportefeuille, is van groot belang te begrijpen dat opdrachtgevers van een failliete onderneming niet snel genegen zijn om openstaande facturen te voldoen. Zo kan het zijn dat de opdracht nog niet was voltooid, althans niet op tijd zou kunnen worden voltooid, zodat de opdrachtgever op zoek moet naar een alternatief (met daarmee mogelijk aanvullende kosten voor die opdrachtgever). Bovendien kan de opdrachtgever vaak fluiten naar door de failliete onderneming afgegeven garanties voor uitgevoerde werkzaamheden.

De ‘schade’ aan de zijde van de opdrachtgevers als gevolg van het faillissement is dan verrekenbaar met de openstaande facturen van de failliete onderneming.

Dit risico op waardevermindering van het onderhanden werk

en de debiteuren zou dan in de bieding moeten worden verdisconteerd (er wordt een afslag genomen van X % op de waarde zoals die uit de administratie van de failliete onderneming blijkt).

Passiva van de failliete onderneming

Nu kort is stilgestaan bij de aandachtspunten voor de over te nemen activa, is het goed om ook de aandachtspunten aan de passivazijde (de schulden van de failliete onderneming) de revue te laten passeren.

De schulden van de failliete onderneming blijven in beginsel in het faillissement achter. Daarmee is niet gezegd dat u daar later (bij de doorstart) geen rekening meer mee hoeft te houden. Leveranciers en dienstverleners van de failliete onderneming kunnen aan de doorstarter waarborgen vragen, voordat zij weer gaan leveren (denk aan borgtochten, facturen moeten vooraf worden betaald, (gedeeltelijke) betaling van oude facturen wordt afgedwongen). De betreffende leveranciers hebben daar mogelijk geen rechtsgrond toe, maar kunnen in de positie verkeren dat zij dergelijk eisen kunnen stellen. Deze zogenaamde dwangcrediteuren moeten in de voorbereiding goed in kaart worden gebracht.

Is sprake van (vele) dwangcrediteuren die (hoge) vorderingen

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

65

hebben op de failliete onderneming, dan doet men er verstan­ dig aan daar rekening mee te houden bij het formuleren van de bieding (de bieding zal dan lager uitvallen).

Hiervoor bespraken we ook al de mogelijkheid van leveranciers om hun eigendomsrechten op geleverde goederen voor te behouden. De rechten van de schuldeisers van de failliete onderneming moeten worden gerespecteerd en zodra een schuldeiser zich terecht beroept op dat recht, dan zal een doorstarter verplicht zijn daaraan medewerking te verlenen.

De curator zal in dat kader contractueel met u willen afspreken dat ieder risico op dit vlak bij u ligt (de koopsom zal dan dus niet achteraf worden gecorrigeerd). In de voorbereiding moet dus ook aandacht worden besteed aan de schuldenpositie van de onderneming, ondanks dat deze schulden in beginsel geen onderdeel zullen zijn van de overname.

Personeel

Een ander belangrijk onderdeel bij een doorstart (na faillissement) is het personeel.

De curator zal het ontslag van alle personeelsleden aanzeggen.

De curator heeft een wettelijke opzegtermijn in acht te nemen die vaak tussen de vier à zes weken zal duren. Gedurende

66 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

Kirsten Moonen

die tijd zal het personeel bij de curator in dienst zijn en ten behoeve van een eventuele doorstart de activiteiten van de failliete onderneming zo goed als mogelijk in de lucht houden.

De curator zal aan overnamekandidaten vragen kenbaar te maken aan hoeveel personeelsleden zij bereid zijn een nieuw dienstverband aan te bieden. De curator waarborgt hiermee het eerdergenoemde maatschappelijk en financiële belang. Hierbij is het goed om te weten dat kandidaten een zekere mate van vrijheid hebben bij het selecteren van de personeelsleden die zij wensen ‘over te nemen’ (de wettelijke regels omtrent overgang van onderneming gelden in beginsel niet in faillissement). Let wel; de personeelsleden van de failliete vennootschap hebben bepaalde rechten die zij (ook bij een doorstart na faillissement) behouden en ook kunnen afdwingen.

Een kandidaat moet die rechten scherp op het netvlies hebben en eventuele risico’s op dat vlak in de bieding verdisconteren.

bovendien een aanzienlijke voorsprong hebben als het gaan om informatievoorziening. Opdrachtgevers van de failliete onderneming staan vaak al nauw in contact met bestuurders en andere ‘key’ personen binnen de onderneming. Aandeelhouders kunnen – vanwege gevestigde zekerheden op intercompany financiering – de positie van separatist hebben aangenomen.

Betrokkenheid bestaande aandeelhouders / bestuurders

Hiermee hebben wij u een korte introductie willen geven in de doorstart na faillissement. Een doorstart na faillissement biedt u vele mogelijkheden, maar is niet zonder risico’s. Wat gaat het verschil maken? Schakel snel, maar doe goed onderzoek. Weet wat u koopt en calculeer risico’s in bij het uitbrengen van uw bieding. De specialisten van DVDW staan u hierin graag bij.

Tot slot staan we nog kort stil bij de betrokkenheid van bestaande aandeelhouders en bestuurders. Het komt meer dan eens voor dat de bestaande aandeelhouders en/of bestuurders zelf ook interesse hebben in een doorstart. Daarmee kunnen zij voor u een concurrerende overnamekandidaat zijn die

Deze bevoorrechte posities zijn onvermijdelijk. Het is voor u als overnamekandidaat goed om vast te stellen of hier sprake van is. U doet er dus verstandig aan om in ieder geval aan de curator te vragen of de aandeelhouder(s) c.q. bestuurder(s) ook geïnteresseerd zijn in een doorstart na faillissement. Indien dat het geval is, dan dient daar bij de formulering van de bieding rekening mee te worden gehouden (eventuele risico’s op dit vlak kunnen dan in de koopsom worden verdisconteerd).

Conclusie

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

67

Ondernemen is niet voor bange bestuurders, maar je moet wel weten wat je doet …

Christiaan Groenewoud en Albert Jan Nederhoed

In het vorige DVDW-magazine besteedde Theo Hanssen aandacht aan de positie van bestuurders van een onderneming in zwaar weer. Met name in moeilijke periodes – zoals ook deze coronacrisis – wordt van bestuurders verwacht dat zij met kennis en kunde een onderneming sturing geven. In zware tijden is er geen ruimte voor ‘bange bestuurders’.

Maar juist in die moeilijke tijden zullen bestuurders op hun hoede zijn voor aansprakelijkheden. Dat is niet onterecht: ook

68 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

Albert Jan Nederhoed en Christiaan Groenewoud

in Nederland is steeds meer sprake van een ‘claimcultuur’.

Dat is met name te zien aan de toenemende rechtspraak over bestuurdersaansprakelijkheid, aansprakelijkheid van commissarissen en andere toezichthouders, aansprakelijkheid van accountants en notarissen, etc. In geval van een faillissement zien we steeds meer aansprakelijkstellingen van het bestuur door schuldeisers wiens vorderingen niet zijn betaald. Ook curatoren worden steeds kritischer met betrekking tot het door de directie gevoerde beleid en neigen steeds vaker naar een aansprakelijkstelling.

Bestuurders kijken vaak naar hun juridische adviseurs in de hoop ‘hard and fast rules’ te krijgen over wat zij tijdens die periode dat het onzeker is of de onderneming zal overleven, wel en niet mogen doen. Maar hard and fast rules ter voorkoming van bestuurdersaansprakelijkheid zijn nu juist lastig te geven.

Open maatstaf

De norm waarlangs de wijze van bestuur wordt gelegd, is een zogeheten ‘open norm’. De meest algemene maatstaf die de Hoge Raad voor de beoordeling van het bestuur heeft geformuleerd, is of aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De maatstaf die een curator hanteert, is of

er sprake is van een kennelijk onbehoorlijke vervulling van bestuurstaken. Er is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur als – kort weergegeven – de betreffende bestuurder in strijd heeft gehandeld met hetgeen een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan.

Ernstig verwijt’, ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’, ‘redelijk denkend bestuurder’, dat klinkt allemaal vrij vaag. Maar uit deze maatstaven en de invulling ervan door de rechtspraak kunnen wel degelijk een paar concretere gezichtspunten worden afgeleid. Ten eerste geldt dat de (redelijk denkend) bestuurder centraal wordt gezet. In onze juridische praktijk krijgen we vaak vragen van een twijfelende bestuurder die worden ingeleid met de opmerking “ik ben geen jurist, maar ….”. Ons antwoord is in dergelijke gevallen steevast dat de maatstaf dus niet uitgaat van de overwegingen van de jurist, maar dat wordt gekeken naar wat de bestuurder zelf (geobjectiveerd) denkt dat als normaal bestuursgedrag wordt gezien.

In de tweede plaats geldt dat de algemene maatstaven aan de bestuurder de broodnodige ruimte gunnen. Niet maatgevend is wat een ideale bestuurder zou doen, maar of geen redelijk denkend bestuurder onder die omstandigheden die bewuste

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

69

70 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

beslissing zo had genomen. Enigszins gechargeerd en uitzonderingen daargelaten: het moet wel de spuigaten uitlopen, wil een bestuurder een ‘ernstig verwijt’ kunnen worden gemaakt. Ondernemen is risico nemen, en dat betekent ook dat keuzes verkeerd kunnen uitpakken. De maatstaf houdt rekening met zulke inherente risico’s, waardoor niet iedere verkeerd (uitgepakte) keuze tot aansprakelijkheid leidt.

Ten derde: een open norm als deze leidt tot een doorslaggevend belang van alle feiten en omstandigheden. Bestuurshandelen dat op zichzelf bezien de wenkbrauwen deed fronsen, kan onder de omstandigheden van dat moment de enige juiste beslissing zijn geweest. In de rechtspraak over bestuurdersaansprakelijkheid komt aan die omstandigheden van het geval daarom telkens een groot gewicht toe. Het komt erop aan om, kort gezegd, een goed verhaal te hebben en uit te kunnen leggen waarom een bestuurder tot dat besluit is gekomen.

Wel geldt steeds dat de bestuurder over de best mogelijke informatie moet beschikken op het moment dat hij of zij het besluit neemt. Op een gebrekkige administratie kan een bestuurder niet varen en als dat leidt tot een gebrekkige besluitvorming, dan kan hij zich daarvoor niet exonereren.

Juist in zware tijden gaan de eisen aan die informatie omhoog.

Het kan dan bijvoorbeeld noodzakelijk worden om een liquiditeitsbegroting per week of zelfs per dag te maken.

Omslagpunt

De hiervoor geformuleerde maatstaven gelden in het algemeen voor bestuurshandelen, dus niet alleen voor bedrijven in moeilijkheden. Voor ondernemingen wiens continuïteit gevaar loopt, geldt dat in het bijzonder. Juist in die tijd is het immers van belang dat bestuurders niet verlammen door angst voor aansprakelijkheid en keuzes blijven maken in het belang van de onderneming, met het oog op de lange termijn. Die keuzes worden risicovoller naarmate het pad naar herstel van de onderneming smaller wordt, maar ze moeten wel worden gemaakt. Daar houden de maatstaven dus rekening mee.

Maar het omslagpunt komt op het moment dat er feitelijk geen pad meer is naar herstel. Dan verschiet ook de taak van de bestuurder van kleur. Zijn taak wordt gericht op behoud van zo veel mogelijk waarde van de onderneming in de komende insolventie. De bestuurder dient er in dat geval voor te zorgen dat de betrokkenen bij de onder­ neming, waaronder de crediteuren, niet meer schade lijden dan zij al doen.

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

71

De maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid verandert mee. Na dit omslagpunt moet de bestuurder de belangen van toekomstige crediteuren – waarvan hij dan immers weet dat die onbetaald zullen blijven – laten prevaleren boven het belang van het (iets langer) doordraaien van de onderneming. Op het moment dat een bestuurder een bestelling bij een leverancier doet of moet beslissen of hij de vennootschap de diensten of goederen laat afnemen, en hij weet of redelijkerwijs moet begrijpen dat de vennootschap de factuur die daartegenover staat niet meer zal kunnen betalen, dan is evident dat hij daarmee inbreuk maakt op het recht van de betreffende leverancier. Zo’n situatie levert dus doorgaans aansprakelijkheid op van de bestuurder jegens de leverancier voor de schade die die leverancier heeft geleden door zijn diensten of goederen te leveren en die uiteindelijk niet zijn betaald.

van de onderneming in ieder geval niet aanwenden om een schuld aan hemzelf of aan hem gelieerde partijen te voldoen.

Naast deze externe aansprakelijkheid, de aansprakelijkheid van de bestuurder naar partijen buiten de onderneming, verandert na het omslagpunt ook de interne aansprakelijkheid, dus de aansprakelijkheid van de bestuurder naar de vennootschap zelf. Stond het de bestuurder tot die tijd nog vrij om te beslissen wie er betaald zou krijgen, na dat omslagmoment mag de bestuurder de resterende liquiditeit

Het spreekt voor zich dat een antwoord op de vraag of de bestuurder bij het door de vennootschap laten aangaan van bepaalde verplichtingen wist of behoorde te weten of de vennootschap haar verplichtingen zou nakomen, nogal arbitrair kan zijn. In deze tijd van crisis zijn dit vragen waar iedere bestuurder van de onderneming die in zwaar weer is komen te verkeren, mee worstelt. Wat doet de bestuurder

72 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

Daarnaast schrijft de Faillissementswet en de jurisprudentie een aantal regels voor waar men zich bij het betalen van schulden door de vennootschap aan bepaalde schuldeisers aan moet houden, in een fase dat het faillissement voorzienbaar is. Dat laatste heeft overigens niet alleen betrekking op het betalen van schulden, maar ook op het aangaan van allerlei andersoortige rechtshandelingen die een bevoordeling van die betreffende schuldeiser oplevert en (dus) een benadeling van de andere schuldeisers in de fase dat het faillissement voorzienbaar is. Dit is strikt genomen geen bestuurdersaansprakelijkheid, maar dergelijke handelingen vlak voorafgaand aan een faillissement kleuren die aansprakelijkheid wel in.

van een onderneming die evenementen organiseert en waarbij het betreffende evenement in november van dit jaar zal plaatsvinden en die in augustus de bestellingen moet plaatsen tot levering van de dranken en de huur van de geluidsapparatuur en dergelijke? Als het evenement in november geen doorgang vindt, dan zal de drank en de geluidsapparatuur niet worden afgenomen en kunnen de facturen van de drankenleverancier en van de verhuurder van de apparatuur niet betaald worden. In augustus is nog niet duidelijk of het evenement in november wel of niet kan doorgaan. Als hij wacht met het bestellen van de drank en apparatuur, dan is hij echter te laat. Weet of moet die bestuurder in augustus redelijkerwijs weten dat de vennootschap haar verplichtingen jegens de leveranciers niet zal nakomen?

Ook hier geldt dat dit afhangt van de omstandigheden van het geval. Wat zijn de vooruitzichten? Heeft de overheid nieuwe maatregelen voor het mogelijk niet doorgaan van dit soort evenementen aangekondigd? Hoe zien de voorwaarden voor het organiseren van het evenement eruit, is er een evenementenverzekering gesloten, etc.

Dit soort afwegingen moeten door de bestuurder worden gemaakt, voordat hij (of zij) de vennootschap de bestellingen

laat doen. Nog een belangrijk punt is wat de betreffende leveranciers zelf weten. Moesten zij er bij het accepteren van de bestellingen rekening mee houden dat het evenement geen doorgang zou vinden en dat de vennootschap de drank en geluidsapparatuur niet zou afnemen? Vanuit het oogpunt van bestuurdersaansprakelijkheid is het aan te raden om dit met de drankenleverancier en de verhuurder van de geluidsapparatuur te bespreken. Of dat commercieel ook verantwoord is, is echter maar de vraag. De kans bestaat in dat geval immers dat de bestellingen door die leverancier niet zullen worden geaccepteerd. In dit soort gevallen is het dus voor de bestuurder vaak balanceren tussen het ene en het andere kwade.

Enkele specifieke regels

In een paar gevallen staan in specifieke wetgeving concrete verplichtingen van bestuurders. Dat geldt met name met betrekking tot het invorderingsrecht van de Belastingdienst en pensioenfondsen. In de wet is beschreven hoe richting de fiscus te handelen als de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen. Dan moet betalingsonmacht worden gemeld. Verder leidt het niet tijdig deponeren van de jaarrekening tot een flinke achterstand in een eventuele bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure tegen een curator.

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.�

|

73

Het gaat buiten het bestek van deze bijdrage om uitputtend te zijn, maar goede juridische bijstand kan essentieel zijn om aansprakelijkheidsproblemen te vermijden.

Aanbevelingen

Daarmee komen we tot een paar concrete aanbevelingen.

• Zorg dat je altijd over de juiste informatie beschikt.

Als de administratie niet op orde is, zorg er dan voor dat dat het geval wordt. En als de administratie normaal maandelijks wordt bijgewerkt, kan het in zwaar weer noodzakelijk worden om dat wekelijks of dagelijks te laten doen. Juist in moeilijke tijden moet de managementinformatie zo actueel mogelijk zijn; alleen dan kunnen de beste besluiten worden genomen. Actuele informatie kan ook van belang zijn voor het bepalen van het omslagpunt waarop het wellicht niet meer verantwoord is om door te gaan. Het helpt daarbij niet om niet te weten, omdat de bestuurder ook aansprakelijk kan worden gehouden als hij behoorde te weten.

• Weeg alle belangen en houd bij hoe je tot je besluit komt In ieder dossier dat draait om hoe een bestuurder moet handelen in het geval van mogelijke discontinuïteit, is het advies om nauwgezet een dagboek bij te houden. Omdat

Albert 74 Jan| Nederhoed DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

aan de omstandigheden van het geval zo’n zwaar gewicht toekomt, is het van groot belang om die omstandigheden op te tekenen. Wat was de situatie, op welke informatie is gevaren, welke belangen zijn afgewogen en welke verwachtingen mocht de bestuurder hebben omtrent de positieve gevolgen die de betreffende handelingen voor de vennootschap (en daarmee voor de schuldeisers)? Zo kan achteraf worden vastgesteld waarom de bestuurder heeft gehandeld zoals hij heeft gedaan en wat hij daaraan ten grondslag heeft gelegd.

Op die manier kan ook achteraf worden vastgesteld dat bepaalde latere informatie mogelijk nog niet bekend was (en worden voorkomen dat ‘hindsight bias’ optreedt).

in zwaar weer opgenomen. Het is van belang dat die verplichtingen worden nagekomen. Bij het aantrekken van advies over hoe te handelen is het belangrijk dat men beschikt over een adviseur die gevoel heeft bij de verschillende belangen die er binnen een onderneming spelen. Ook al zijn de adviezen theoretisch nog zo goed, zij moeten praktisch haalbaar en uitvoerbaar zijn.

Conclusie

Conclusie is dat het door de inrichting van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht met haar open normen moeilijk is om algemene regels te geven over hoe een bestuurder in tijden van onzekerheid over de continuïteit van de onderneming moet handelen. Dat hangt steeds af van de omstandigheden van het geval. Het is te adviseren om bij belangrijke bestuursbeslissingen bij te houden wat de af- en overwegingen zijn geweest om die beslissingen te nemen, welke belangen in acht zijn genomen etc. In de wet staat een aantal verplichtingen voor de bestuurders van ondernemingen

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

75

Luitzen Sluis enmaar Marcel der ben.”

Zwan 76van | der DVDW - “Zeg dat Van ik er niet

Schakel op tijd met de juiste mensen Luitzen van der Sluis en Marcel Van der Zwan

Zeker in moeilijke marktomstandigheden neemt de vraag naar financieel-economische begeleiding toe. Dat is goed merkbaar bij de Triple Group, het kennis- en netwerkcentrum voor de glastuinbouw. Vanuit een veelzijdigheid van disciplines ondersteunt Triple Group ondernemers in hun bedrijfsvoering.

Zowel op het vlak van finance, interim management, participaties en logistiek- en projectmanagement, als met strategische ondersteuning voor het bestuur. Triple Group ontzorgt ondernemers bij het nemen van belangrijke beslissingen voor de toekomst van hun bedrijf.

Marcel van der Zwan (partner en adviseur) is zowel bedrijfskundig als financieel-economisch sterk onderlegd. Op zijn expertise wordt vaak een beroep gedaan als de continuïteit van een bedrijf in gevaar

komt. Marcel doorgrondt snel de mogelijkheden voor een turn-around, een overdracht of herfinanciering van het bedrijf. Snelheid, oog voor pragmatische oplossingen en empathisch vermogen zijn in zijn visie de middelen om tot resultaat te komen, en zo heeft DVDW Marcel en de Triple Group ook leren kennen.

Marcel werkt vaak samen met externe adviseurs op juridisch gebied. DVDW is één van de kantoren waarmee een bestendige samenwerking bestaat. Om die reden heeft Luitzen van der Sluis (partner binnen onze sectie Herstructurering & Insolventie) aan Marcel een aantal vragen voorgelegd over de achtergronden en vooruitzichten van die samenwerking.

Luitzen: Wanneer en hoe vond de eerste kennismaking met DVDW plaats?

Marcel: Dat is alweer een aardige tijd terug! Dat zal in het faillissement van een rozenkweker zijn geweest, omstreeks 2008.

Wij zijn destijds door Leonard Boender (als benoemde curator) benaderd vanwege onze kennis van de sector en de branche, mede om te onderzoeken of voortzetting van de teelt nog een haalbare kaart zou zijn. Zo hebben wij elkaar ook leren kennen.

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

77

Luitzen: Sindsdien hebben we met elkaar een aardige track record opgebouwd. Welke projecten staan jou het meeste bij?

Marcel: Dat is een palet aan verschillende zaken. Wij hebben geadviseerd over de financiële aspecten van verschillende bedrijven in faillissementen, waar Leonard als curator was aangesteld. Met Leonard en met jou hebben wij samen bedrijven in herstructurering bijgestaan, ook bij het aantrekken van nieuwe financiering of het aantreden van nieuwe aandeelhouders. Met Rens van den Heuvel en met jou hebben we volgens mij een record gevestigd om in echt heel korte tijd een schuldeisersakkoord tot stand te brengen en ook daar heb ik hele goede herinneringen aan. Dat geldt ook voor diverse gevallen van bedrijfsbeëindiging en diverse claims die voor onze cliënten moesten worden beslecht. Dat zijn geen ‘leuke zaken’ in de letterlijke zin, maar juist door oog te hebben voor de belangen van alle partijen en naast de ondernemer te staan, kun je daarin juist het goede doen.

Luitzen: Wat vind je het belangrijkst in de samenwerking met advocaten in het algemeen?

Marcel: Voor mij is het belangrijkste dat een advocaat geen advocaat is. Dat wil niet zeggen dat de advocaat

78 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

geen jurist moet zijn, maar aan het stereotype hebben onze relaties te vaak te weinig. Een advocaat moet (ook) de menselijke kanten begrijpen, pragmatisch zijn, én zich kunnen verplaatsen in de ondernemer en zijn behoeften.

Natuurlijk moet alle juridische kennis er zijn, maar dat is maar één van de middelen om het beste resultaat voor de ondernemer te bereiken.

Luitzen: Zie je dat terug in de samenwerking met onze advocaten?

Marcel: Juist. DVDW valt in positieve zin op door de benaderbaarheid van alle advocaten met wie ik heb samengewerkt. En er is geen sprake van haantjesgedrag, waar ik persoonlijk niet van ben gediend. Er is juist oog voor de belangen van alle partijen, waardoor praktische oplossingen kunnen worden bereikt zonder in loopgraven te verzanden. Volgens mij selecteren jullie op ‘teamplayers’ en dat komt de samenwerking steeds ten goede.

Tot slot is voor ons natuurlijk erg belangrijk dat jullie de (glas- en tuinbouw)sector inmiddels behoorlijk goed kennen, ook waar het gaat om het type ondernemingen én de typische ondernemers. Je moet daarin de juiste toon kunnen vinden.

Luitzen: We hebben dan ook samen een goede basis gelegd. Wat verwacht je voor de toekomst van de glas- en tuinbouwsector en welke rol verwacht je daarin voor Triple?

Marcel: De markt heeft behoefte aan schaalvergroting.

Wij zien dat ook terug in de noodzaak van verdere professionalisering van bedrijven. De traditionele verdeling tussen kleinere producenten wordt verruild voor grotere ondernemingen die efficiënter kunnen werken, voordelen kunnen behalen en daarom betere prijzen en kwaliteit bieden. Die schaalvergroting kan op verschillende manieren worden bereikt, maar waar de economische omstandigheden aanzetten tot bedrijfsbeëindiging, voorzien wij daarin versnelling. Grootschaligheid is dan juist nodig voor slagkracht en het kunnen opvangen van tegenwind. Per saldo moet ieder bedrijf op tijd de juiste specialisten kunnen inzetten.

Gelukkig beschikken wij over het juiste netwerk om voor ieder vraagstuk de juiste expert te vinden.

Het stof van alle maatregelen omtrent COVID-19 moet nog neerdalen, maar er zullen zeker blijvende veranderingen zijn. En niet alleen in onze sectoren, al is daarin de afhankelijkheid van de export pijnlijk zichtbaar geworden als bedreiging. Tegelijkertijd viel ook de import van

sierteeltproducten grotendeels weg, waardoor kansen zijn ontstaan voor telers. Met de ondernemers kijken wij naar de beste oplossingen. Daarbij zien wij een toenemende behoefte aan inzicht in alle processen. Met de software van Horti Analytics B.V. (onze dochteronderneming) bieden we dat inzicht op basis van alle aanwezige data, en vertalen we dat naar een digitaal dashboard voor de ondernemers.

Met onze hulp kunnen ondernemers kansen aangrijpen, maar ook obstakels het hoofd bieden. Van oudsher blijft het belang van de onderneming en de relatie met de mensen erachter hét uitgangspunt van onze dienstverlening, en dat zien we ook terug in het feit dat nagenoeg al onze relaties al jarenlang bestaan. Wij willen dan ook onder alle omstandigheden naast de ondernemers staan. Gelukkig zien we dat ook bij jullie terug.

Luitzen: Hoe beoordeel jij de ervaring van DVDW in de glas- en tuinbouwsector?

Marcel: Die is zonder meer goed te noemen en daarom is de samenwerking zo prettig. Er is veel specialistische kennis, ook door de ervaringen die we samen hebben opgebouwd.

Dat is ook nodig om de ondernemers te begrijpen, hun taal te spreken en samen het beste resultaat na te streven.

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

79

Het is prettig om te weten dat dat ook geldt dat voor andere gebieden en sectoren, want de behoefte aan specialistische kennis is steeds vaker aanwezig.

Dat geldt ook voor de bedrijfseconomische kant van de zaken die jullie doen, en daarom is het leuk om complementaire diensten gezamenlijk leveren. Mijn beste herinneringen aan de zaken die we samen hebben gedaan zien dan ook vooral op de bereikte resultaten: Zo was er binnen vierentwintig uur al een teler uit ons netwerk aanwezig bij een faillissement, om de kansen op doorstart te kunnen beoordelen. Daarna is snel en accuraat onderhandeld. Dat is gewoon gaaf. Dat geldt ook voor zo’n schuldeisersakkoord in recordtempo: Dat was juist mogelijk door de combinatie van de financiële gegevens en de juiste juridische insteek. Als een ondernemer dan zo uit de onzekerheid kan worden geholpen, door de juiste stap op het juiste moment te zetten, dan kan het vertrouwen alleen maar groeien. Helaas zie ik dat het inschakelen van advocaten vaak te laat gebeurt. Een probleem moet je tijdig kunnen signaleren en waar mogelijk nog voorkomen. Dat doe je door experts juist vroeg in te schakelen, dat scheelt een hoop gedoe achteraf.

80 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

Luitzen: Wat zie je het meest naar uit in de toekomstige samenwerking?

Marcel: Dat ligt echt in dezelfde lijn. Een spannend traject bij een onderneming in moeilijkheden, waarbij financiële en organisatorische begeleiding wordt gecombineerd met ons aanbod aan datamanagement, zodat de juiste juridische koers kan worden gegrond op het inzicht in alle belangrijke processen. En waar de onderneming snel actie kan nemen om verbeteringen door te voeren aan de hand van dat inzicht, zodat het tij kan worden gekeerd; daar gaat mijn hart wel sneller van kloppen.

En de harten van jullie advocaten ook, dus met de samenwerking zit het echt wel goed.

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

81

82 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”

|

83

84 | DVDW - “Zeg maar dat ik er niet ben.”