MC magazine | Top 8 Cassatieadvocaten

Sikke Kingma

magazine JA AR 5 | januari 2019 | no.97 | www.avdr.nl

Truffe surprise en tweesterrengetreiter: het belang van de feiten in cassatie Arjan van den Steenhoven

Lindenbaum - Cohen Jan Wouter Alt

Dijkdoorbraak Wilnis Philip Fruytier

Struikelende broodbezorger Derk Rijpma

De Zutphense Juffrouw - de rechter als automaat?

Jerre de Jong

Meppelse Ree Menno Bruning

Standaardarrest voor rechterlijke rechtsvorming Evelyn Tjon-En-Fa

Het tandartsenarrest

e incl. thw intervie s

TOP 8 Cassatieadvocaten MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

1

THE PESSIMIST SEES DIFFICULTY IN EVERY OPPORTUNITY. THE OPTIMIST SEES THE OPPORTUNITY IN EVERY DIFFICULTY. WINSTON CHURCHILL

2

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

STUDIEREIS MÜNCHEN 28 MEI T/M 2 JUNI 2019

CONTRACTENRECHT

|

AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

De Academie voor de Rechtspraktijk organiseert voor de 9e keer de succesvolle Hemelvaart studiereis. Op dinsdag 28 mei 2019 vertrekken we naar München waar u naast het volgen van interessante colleges op het gebied van Contracten-, Aansprakelijkheids- en Burgerlijk Procesrecht ook kunt genieten van culturele uitstapjes.

MR. A.V.T. DE BIE

senior raadsheer in het Hof Amsterdam, parttime docent privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam

PROF. MR. A.L.M. KEIRSE

hoogleraar Burgerlijk Recht Utrecht Centre for Accountability and Liability Law (Ucall), Universiteit Utrecht, raadsheer Hof Amsterdam

MR. T.R. HIDMA

Voor de invulling van uw programma in München kiest uzelf voor een studiereispakket naar uw wens.

senior rechter Rechtbank Overijssel, oud-bewerker van het deel Bewijs in de Pitlo-serie

Kies uw studiereispakket: • Vlucht KLM Amsterdam - München v.v.

• Transfer luchthaven - hotel v.v.

• 5 Hotelovernachtingen incl. ontbijt • 5 Lunches • 3 Diners (Openingsbuffet, Biertube, Galadiner) • Excursies: Bezoek Rechtbank of BMW fabriek, en dagexcursie Dachau • Colleges (20 PO) incl. koffie/thee, lunches

BURGERLIJK PROCESRECHT SPREKERS

Vier topdocenten brengen u helemaal op de hoogte over de laatste stand van zaken!

Pakket 1 (volledig geregeld) € 3.895,00 (excl. btw)

|

MR. J.R. SIJMONSMA

raadsheer Hof Den Bosch

Pakket 2 (zonder vliegreis) € 3.295,00 (excl. btw)

Pakket 3 (alleen colleges) € 1.195,00 (excl. btw)

• 5 Hotelovernachtingen incl. ontbijt • 5 Lunches • 3 Diners (Openingsbuffet, Biertube, Galadiner) • Excursies: Bezoek Rechtbank of BMW fabriek, en dagexcursie Dachau • Colleges (20 PO) incl. koffie/thee, lunches

• Colleges (20 PO) (excl. lunches)

MEER INFORMATIE OF DIRECT AANMELDEN? WWW.AVDR.NL

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

3

Academie voor de Rechtspraktijk | G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1) | 4181 A.S. Waardenburg | Tel: 030-220 10 70 | www.avdr.nl

AVDR WEBINAR ABONNEMENT 2019

Het AvdR w e b in a r t abonnemen l is g e h e e v e rn ie u w d !

DIVERSE LEERGANGEN MET KEUZE UIT MEER DAN 300 WEBINARS! U BETAALT €1.000,- EXCL. BTW

4

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

WWW.AVDR.NL

Volg ons ook op social media

@etiennevanbladel

@magnachartabyavdr

@Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave 06

18

22

28

34

40

46

Artikelen 06 De Zutphense Juffrouw de rechter als automaat?

Derk Rijpma

18 Dijkdoorbraak Wilnis

Jan Wouter Alt

22 Het tandartsenarrest

54

Evelyn Tjon-En-Fa

28 Struikelende broodbezorger

Philip Fruytier

34 Truffe surprise en

tweesterrengetreiter: het

belang van de feiten in cassatie

MAGNA CHARTA MAGAZINE IS EEN UITGAVE VAN: Academie voor de Rechtspraktijk Jaargang 5 Citeerwijze: MagnaCM, 2019-97 REDACTIE: Etienne van Bladel Sharon Olivier van Genderen

Sikke Kingma

40 Meppelse Ree

Jerre de Jong

46 Standaardarrest voor

rechterlijke rechtsvorming

Menno Bruning

54 Lindenbaum - Cohen

Arjan van den Steenhoven

Interview 16 20 26 30 38 42 50 56

Derk Rijpma Jan Wouter Alt Evelyn Tjon-En-Fa Philip Fruytier Sikke Kingma Jerre de Jong Menno Brunning Arjan van den Steenhoven

ONTWERP EN REALISATIE: Melanie Hament Eline van Roosmalen Sander Roeling

T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

CONTACTGEGEVENS: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG

ADVERTENTIES:

Etienne van Bladel ISBN: 9789462286375 Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

De Zutphense Juffrouw -

de rechter als automaat?

Mr. Derk Rijpma1

1 INLEIDING Zwanenzangen stemmen doorgaans treurig. Dat geldt ook voor de legistische zwanenzang van de Hoge Raad van 10 juni 1910 (Zutphense Juffrouw).2 In dat beruchte arrest overwoog de Hoge Raad dat een handelen of nalaten in strijd met hetgeen maatschappelijk betaamt, niet leidt tot toepasselijkheid van de art. 1401 en 1402 BW (oud), omdat alléén een handelen of nalaten dat in strijd is met een wettelijke plicht, of dat inbreuk maakt op een wettelijk recht van een ander, onrechtmatig is. Dat de vordering tegen de de “bloot passieve” juffrouw De Vries moest worden afgewezen vloeide geheel automatisch voort uit het wettelijk systeem.

Iedere jurist weet dat de Hoge Raad zelf al betrekkelijk snel daarna, in zijn arrest van 31 januari 1919 (Lindenbaum/ Cohen),3 de doodsklok luidde over deze legistische visie op onrechtmatigheid, en het begrip ‘onregtmatige daad’ uit art. 1401 BW openbrak door toevoeging van de maatschappelijke betamelijkheid als maatstaf voor onrechtmatig gedrag. Heeft het dan nog zin om voor praktijkjuristen een opstel over de Zutphense Juffrouw te schrijven? De Zutphense Juffrouw is nu toch alleen nog maar een afschrikwekkend voorbeeld van 19de eeuws legisme voor studenten, tegenover het moderne 20ste eeuwse voorbeeld van Lindenbaum/Cohen? Of heeft de Zutphense Juffrouw ook de praktijkjurist nog iets te zeggen? Ik meen van wel, omdat het beeld van de rechter als automaat opnieuw verleidelijk blijkt te zijn.

Montesquieu droomde al van de rechter als automaat.4 De Hoge Raad presenteerde zijn beslissing in de Zutphense Juffrouw zo dat die automatisch uit het wettelijk systeem volgde. En intussen zijn er velen die geloven dat rechtspraak met behulp van kunstmatige intelligentie binnenkort daadwerkelijk geautomatiseerd zal kunnen worden, zó dat - ook niet-triviale - rechterlijke beslissingen kunnen worden Mr. Derk Rijpma is cassatieadvocaat in Den Haag.

W 9038. De Hoge Raad bestond hier uit mrs. A.P.Th. Eyssel (voorzitter), E.W. Guljé, S. Laman Trip, W.H. de Savornin Lohman, W.J. Karsten, S. Gratama en B.J.C. Loder.

3 W 10365 (m.nt. Molengraaff), WPNR 2564 (m.nt. Meijers), NJ 1919/161.

De Hoge Raad bestond hier uit mrs. W.H. de Savornin Lohman (voorzitter), B.J.C. Loder, C.O. Segers, R. Feith en L.E. Visser. Lohman en Loder namen dus deel aan de totstandkoming van zowel het arrest inzake de Zutphense juffrouw als het arrest Lindenbaum/Cohen. Zouden zij bij het eerste arrest in de minderheid zijn geweest, of zou het niet zo eenvoudig liggen?

4 Charles Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu, Over de geest van de wetten (1748), Amsterdam: Boom 2006, p. 221 en 227.

gegenereerd met behulp van een geformaliseerd redeneermechanisme. De verleiding van de rechter als automaat is begrijpelijk, alleen al omdat men hoopt dat automatisering grotere rechtsgelijkheid zal brengen.

Als rechtstoepassing in beginsel niet meer zou zijn dan het onproblematisch toepassen van rechtsregels op de feiten van een zaak, en dus vooral een kwestie zou zijn van deductief redeneren, dan zou de rechter als automaat geen problematisch idee zijn. In werkelijkheid is rechtstoepassing echter principieel problematisch van aard.5 Dat begint al bij het vaststellen van de feiten. Al op dat moment moet de rechter die feiten immers kwalificeren. Hij moet de feiten weergeven met het oog op, en in termen van de toe te passen rechtsregel, dus zó dat de beschrijving van de feiten overeenstemt met de in die rechtsegel gebezigde begrippen.6 Dat is geen deductieve operatie, maar inductieve arbeid waarachter al een wereld van normatieve oordelen schuilgaat. Nu kan men daar (zelfs als legist) mogelijk vrede mee hebben met in het achterhoofd woorden als die van Portalis, dat het “de taak [is] van de rechter en van de rechtsgeleerde, die doordrongen zijn van de algemene geest der wetten, om de toepassing ervan richting te geven.”7 Als de rechter immers is doordrongen van de algemene geest der wetten, dan komt het met de vaststelling van de feiten tegen de achtergrond van de toepasselijke wetsbepaling wel goed. Maar het is niet het enige, en aan het feit dat men nooit kan volstaan met een deductiefsystematische benadering doet dat niet af.

In het navolgende passeren eerst de casus van de Zutphense Juffrouw, de vonnissen van de kantonrechter en de rechtbank, en het arrest van de Hoge Raad de revue (§ 2).

Vervolgens sta ik in verband met de uitspraak inzake de Zutphense Juffrouw stil bij het legistische systeemdenken dat het recht beperkte tot de wet (§ 3), en dat de rechterlijke werkzaamheid voorstelde als niets anders dan het bloot toepassen van rechtsregels op door de rechter vast te stellen feiten (§ 4). Ik besluit met de vaststelling dat er

1 2

6

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

Dat wordt overigens bevestigd door onderzoek naar kunstmatige intelligentie op juridisch terrein. Zie: H. Prakken & G. Sartor, ‘Law and Logic: a Review from an Argumentation Perspective’, Artificial Intelligence, Volume 227, October 2015, p. 214-245 (ook te vinden op: http://www.cs.uu.nl/groups/IS/archive/henry/ReviewLogicAndLawRevised.pdf) 6 Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/128-129.

7 J.E.M. Portalis, Discours préliminaire du premier projet de Code civil.

Vertaling ontleend aan P.C. Kop, Legisme en Privaatrechtswetenschap; Legisme in de Nederlandse Privaatrechtswetenschap in de negentiende eeuw, Deventer: Kluwer 1992 blz. 65.

5

Derk Rijpma MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

7

nooit zoiets bestond als een automatisch uit het wettelijk systeem voortvloeiende rechterlijke uitspraak. Wat zich aandient onder die vlag leidt slechts tot een gebrekkige of ontbrekende verantwoording over ook de belangrijke keuzes die in rechterlijke uitspraken worden gemaakt. (§ 5).

2 DE ZUTPHENSE JUFFROUW G.J. Nijhof, leerhandelaar, had zijn pakhuis op de begane grond van Zaadmarkt 107 in Zutphen, op de hoek van de Pelikaanstraat. De bovenverdieping van dat gebouw had een afzonderlijke toe- en opgang, en was verhuurd aan Margrietje de Vries. De hoofdkraan van de waterleiding bevond zich onder de trap leidende naar de bovenverdieping, in het door De Vries gehuurde deel van het pand.

De waterleiding in het pakhuis knapte in de nacht van 4 op 5 januari 1909 ten gevolge van de vorst. Daardoor stroomde water uit de breuk, waardoor het aanwezige leer werd beschadigd. Nijhof, die door de politie was gewekt, belde meteen aan bij De Vries. De Vries opende toen wel een raam, maar op de mededeling dat de waterleiding was gesprongen en op Nijhofs verzoek om de hoofdkraan dicht te draaien of Nijhof toe te laten dat te doen, weigerde zij dat pertinent.

Dat waren maar praatjes om haar van haar nachtrust te beroven. Nijhof kon de volgende morgen terugkomen.

De Vries hield zelfs voet bij stuk toen Nijhof tegen haar zei: “Juffrouw bedenk wat u doet want er ontstaat een enorme schade.”

Nijhof toog naar het politiebureau, maar keerde vandaar onverrichter zake terug naar zijn pakhuis. Na verder aandringen en na wat gescheld, heeft De Vries Nijhof tenslotte toegelaten om de hoofdkraan dicht te draaien.

Toen waren minstens twintig minuten verlopen en het water had al die tijd op het leer gespoten.

Nijhof leed een schade van NLG 108,86, die hem door zijn verzekeraar - de Frankfurter Transport- Unfall- und Glazversicherungs Actien Gesellschaft - werd vergoed. De Frankfurter nam regres op De Vries.

De Vries, die in persoon ter zitting van de kantonrechter verscheen, stelde dat zij niet verantwoordelijk was voor de schade, dat zij daaraan geen schuld had, en dat het springen van de waterleiding geheel te wijten was aan de “buitenmuursche leiding en gebrekkige inrichting”.

handeling van gedaagde”. Verder overwoog hij dat al zou De Vries niet met bekwame spoed hebben voldaan aan het verzoek om de hoofdkraan van de waterleiding te sluiten of te laten sluiten, en al zou daardoor de aanvankelijk buiten ieders toedoen aangebrachte schade in omvang zijn toegenomen, dat te wijten was aan de onvoorzichtigheid van Nijhof die de hoofdkraan van de waterleiding niet vorstvrij zodanig had aangebracht dat deze slechts met toestemming van een ander voor hem bereikbaar en dus afsluitbaar was.

Volgens de kantonrechter volgde uit de door de Frankfurter gestelde feiten, ook als die vast zouden staan, niet dat De Vries “door onrechtmatige handelingen enige schuld” aan de schade had. De verzekeraar werd dus in haar vordering nietontvankelijk verklaard.9 De kantonrechter wilde klaarblijkelijk niet weten van onrechtmatige passiviteit, en evenmin van aansprakelijkheid voor nalatigheid of onvoorzichtigheid.

De Frankfurter stelde hoger beroep in bij de rechtbank te Zutphen. De rechtbank oordeelde in haar tussenvonnis van 14 oktober 1909 dat onrechtmatig kan zijn een handelen of nalaten waarbij de nodige eerbied voor eens anders persoon, goederen of arbeid uit het oog wordt verloren: “O. dat de aan geïntimeerde toegeschreven handelwijze bestaat in het niet op verzoek sluiten van een kraan, alzoo in eene nalatigheid en nu in de eerste plaats moet worden uitgemaakt of die nalatigheid een onrechtmatige is, als wanneer zij ingevolge artt. 1401 en 1402 B.W. dezelfde gevolgen zou hebben als de in eerstgenoemd artikel bedoelde onrechtmatige daad; O. daaromtrent: dat de Rechtbank van oordeel is, dat de begrippen onrechtmatige daad en onrechtmatige nalatigheid niet zoo beperkt moeten worden opgevat, dat daaronder alleen zouden vallen zulke daden of nalatigheden, welke “inbreuk maken op eens anders recht of in strijd zijn met des daders rechtsplicht”, maar dat er tevens onder vallen zoodanige, waarbij de noodige eerbied voor eens anders persoon, goederen of arbeid uit het oog wordt verloren; dat, zoo inderdaad de geïntimeerde gedurende geruime tijd heeft geweigerd de hoofdkraan der waterleiding te sluiten na herhaald verzoek daartoe en zelfs na er mede in kennis te zijn gesteld, dat door de lekkage grote schade ontstond, zij eene nalatigheid heeft begaan, die het karakter draagt, hetwelk haar gelijk boven is overwogen, onrechtmatig doet zijn; dat zulks eene nalatigheid ingevolge art. 1401 B.W. tot schadevergoeding verplicht, indien er schade is geleden en dat die schade moet worden vergoed

De kantonrechter te Zutphen overwoog in zijn vonnis van 19 maart 19098 dat de Frankfurter zelf als hoofdoorzaak van de schade opgaf het in de nacht van 4 op 5 januari 1909 door de vorst springen van de waterleiding. Dat was volgens de kantonrechter “onafhankelijk van eenige onrechtmatige De tekst van het vonnis van de kantonrechter te Zutphen d.d. 19 maart 1909 is integraal opgenomen in E. von Bóné, ‘De ‘Zutphense Juffrouw’ geeft na 100 jaar haar geheimen prijs!’, AA20090546. De tekst van het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Zutphen d.d. 14 oktober 1909 is te vinden in W8929, p. 3. Terzijde: als men ziet dat het voorval dateert van 4/5 januari 1909, de inleidende dagvaarding van 27 februari 1909, het vonnis van de kantonrechter van 19 maart 1909, dat van de rechtbank van 14 oktober 1909, en het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 1910, dan valt in ieder geval te constateren dat er snel werd geprocedeerd.

Voor meer achtergrondinformatie zij verwezen naar M.R.J. van Wel, ‘Het Zutphense waterleidingarrest’, Trema 2008, p. 210-214.

8

8

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

E. von Bóné, ‘De ‘Zutphense Juffrouw’ geeft na 100 jaar haar geheimen prijs!’, AA20090546 vermeldt dat in het vonnis van de kantonrechter niet duidelijk wordt waarom voor niet-ontvankelijkheid wordt gekozen in plaats van voor afwijzing. De kantonrechter maakt dat echter wel duidelijk: hij meent immers dat uit de door de verzekeraar gestelde feiten, ook als die vast zouden staan, niet volgt dat De Vries “door onrechtmatige handelingen enige schuld” voor de schade op zich had geladen.

9

door degene, aan wie zij te wijten is, door wiens schuld zij alzoo is teweeg gebracht, in dit geval door geïntimeerde”.

te zijnen aanzien; dat als zoodanig niet wordt gesteld eenige door eischeres jegens hem aanvaarde verplichting om de kraan op ontvangen verzoek af te sluiten, zoodat om haar gedrag onder het bereik van art. 1402 te brengen dient te worden aangetoond eenige wettelijk op haar rustende gehoudenheid om te verleenen hulp tot het stuiten van de schade; dat evenwel het verleenen van hulp wettelijk alleen verplicht is in sommige hier niet aanwezige gevallen gelijk dat omschreven bij art. 450 Strafr. en dus het te bewijzen verzuim van hulpverleening niet was onrechtmatig in den zin van. art. 1402, bij gebreke van rechtsplicht om zich daadwerkelijk te laten gelegen liggen aan andermans schade; dat alzoo het vonnis, hetwelk dit aanmerkt als rechtens “noodig” tot rechtsplicht maakt iets hetwelk, indien nagelaten, niet is verzuimd in strijd met eenen rechtsplicht, ook al bestond de mogelijkheid, dat het verzuim naar maatschappelijken of zedelijken maatstaf zou moeten worden veroordeeld; O. dat uit dit een en ander volgt dat door het bestreden vonnis verweerster is toegelaten tot een getuigenbewijs, niet kunnende leiden tot toewijzing harer vordering en het daartegen gerichte cassatiemiddel is gegrond.”

Daarna volgde een bewijsopdracht voor de Frankfurter: er werd een getuigenverhoor gelast tegen 9 november 1909 (slechts 26 dagen na het tussenvonnis).

De Vries ging in cassatie. In zijn beruchte arrest van 10 juni 1910 overwoog de Hoge Raad als volgt: “O. dat de oplegging van dit getuigenbewijs, blijkens hetgeen daaromtrent in het bestreden vonnis voorkomt en in het middel met juistheid is weergegeven, geoordeeld is te kunnen leiden tot beslissing der zaak ten gevolge van de opvatting der Rechtbank omtrent hetgeen in de artt. 1401 en 1402 B.W. als onrechtmatige daad en onrechtmatige nalatigheid moet worden aangemerkt, wijl de Rechtbank hieronder ook verstaat zoodanige daden of nalatigheden, waarbij de noodige eerbied voor eens anders persoon, goederen of arbeid uit het oog wordt verloren; O. daaromtrent, dat door zoodanige daden en nalatigheden, als de Rechtbank hierbij op het oog heeft, wel in strijd met hetgeen zakelijk en maatschappelijk betaamt, kan zijn gehandeld; dat echter de toepasselijkheid van de artt. 1401 en 1402 B.W. (welke het hier geldt) niet daardoor wordt bepaald, maar afhangt van de bevinding of hetzij de daad, hetzij het verzuim al dan niet in strijd is met des daders rechtsplicht of inbreuk maakt op eens anders recht, en derhalve de toelaatbaarheid van het bewijs waartoe de verweerster in cassatie is toegelaten, hieraan behoort te worden getoetst; O. dat tusschen partijen als onmiddellijke oorzaak der beweerde waterschade vaststaat het door vorst springen van de waterbuis, omstandigheid ten aanzien van beide een bloot toeval waarvoor dus niemand hunner verantwoordelijk was; dat de aan eischeres toegeschreven, beweerdelijk onder het bereik van art. 1402 B.W. vallende nalatigheid is een niet doen, bestaande in het niet op ontvangen verzoek stuiten van het water, welk niet doen die beschadiging van Nijhof’s goed deed voortduren nu niet deze maar zij de afsluitkraan onder haar bereik had; dat, zelfs al konde uit dit weigeren, volgehouden ook na kennisgeving van zijn gevolgen, afgeleid worden dat eischeres de oorzaak was van het voortduren en daardoor toenemen van Nijhof’s schade, hiermede geenszins zou zijn aangetoond de onrechtmatigheid van haar lijdelijk blijven ten aanzien der haar voorgehouden gevolgen van het toeval; dat deze bloot passieve houding voorzeker niet uitmaakt een door haar ondernomen inbreuk op rechten van Nijhof en dus, om onrechtmatig te wezen, moet strijden met een op haar rustenden rechtsplicht

3 LEGISME - ALLEEN DE WET TELT De Hoge Raad opereert hier op een manier die overeenkomt met wat de Assemblée nationale constituante voor ogen moet hebben gestaan bij de instelling van het revolutionaire Tribunal de cassation in 1790: een legistische rechtstoepassing te verzekeren door de wet te beschermen tegen de rechter, onder het motto dat het interpreteren van wetten moet worden overgelaten aan de wetgever zelf.10 In die geest hanteert de Hoge Raad het burgerlijk recht in dit arrest. Streng legistisch, als een gesloten systeem van door de wetgever gegeven regels. Al het recht staat in de wet. Onrechtmatig is onwetmatig. Ander gedrag kan wel naar maatschappelijke of zedelijke maatstaven worden veroordeeld, maar dat is rechtens niet relevant.

Het arrest inzake de Zutphense Juffrouw wordt in het juridisch onderwijs doorgaans ten tonele gevoerd “als afschrikwekkend voorbeeld van waartoe het legisme van de negentiende eeuw kon leiden”.11 Van Maanen heeft echter aangetoond dat het arrest niet typerend is voor de rechtspraak van de negentiende eeuw, integendeel. Er gold in de negentiende eeuw opmerkelijk genoeg een vrij ruime schadevergoedingsplicht op grond van een uitleg van art. 1402 BW (oud) als zelfstandige grond voor schadevergoeding bij nalatigheid of onvoorzichtigheid, Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/4 en 5. Zie voor de Nederlandse cassatie in de 19de eeuw Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/10 e.v.

11 G.E. Van Maanen, De Zutphense juffouw en de ontrouwe bediende van Lindenbaum, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p. 55.

10

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

9

zonder dat daarbij de eis (van art. 1401 BW (oud)) werd gesteld dat ook sprake moest zijn van strijd met een rechtsplicht of van een inbreuk op eens anders recht.12 Nog opmerkelijker is wellicht dat juist de ontwerpers van de Code civil zich in het prille begin van de negentiende eeuw al scherp bewust waren van het feit dat de nieuwe codificatie niet alles kon regelen. In het ‘Discours préliminaire’ uit 1801 voor het ontwerp van de Code civil rekent Portalis al af met de verwachting dat de Code civil alles zou regelen: “Alles voorzien, is een doel dat onmogelijk kan worden bereikt. (…)

Wij hebben er bewust evenmin naar gestreefd om alles te willen regelen en alles te willen voorzien. (…)

Hoe volledig een Code ook zijn mag, hij is nog maar nauwelijks voltooid of duizenden onverwachte vragen zullen aan de rechter worden gesteld. Want wanneer de wetten eenmaal zijn opgesteld, dan blijven zij zoals zij zijn geschreven. De mensen daarentegen rusten nooit; zij zijn constant in beweging; en dit houdt nooit op en heeft al naar gelang de omstandigheden geheel verschillende effecten.

Deze beweging brengt ieder moment een of andere nieuwe combinatie, een of ander nieuw feit, een of ander nieuw resultaat voort.

Veel zaken moeten dus worden overgelaten aan het gebied waar de gewoonte heerst, aan de discussie tussen de geleerden en aan de rechterlijke beslissing.

Het is de taak van de wet om de algemene rechtsbeginselen in grote lijnen vast te leggen; om uitgangspunten op te stellen, die rijk aan consequenties zijn, en niet om in te gaan op elk detail van de vragen, die met betrekking tot ieder onderwerp kunnen opkomen.

Het is de taak van de rechter en van de rechtsgeleerde, die doordrongen zijn van de algemene geest der wetten, om de toepassing ervan richting te geven.”13 De Hoge Raad trekt zich in de Zutphense Juffrouw van dat alles niets aan. Hij heeft het strenge legisme namelijk nodig om een dam op te werpen tegen ontwikkelingen die hem onwenselijk voorkomen.14 Anders dan de Hoge Raad tegenwoordig doet, worden die achterliggende redenen niet in de motivering van de uitspraak betrokken. Integendeel: de Zie voor die geschiedenis uitgebreid G.E. Van Maanen, De Zutphense juffouw en de ontrouwe bediende van Lindenbaum, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999; G.E. Van Maanen, ‘...om te doen ophouden de menigvuldige twistgedingen..’, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1995.

13 J.E.M. Portalis, Discours préliminaire du premier projet de Code civil. Vertaling grotendeels ontleend aan P.C. Kop, Legisme en Privaatrechtswetenschap; Legisme in de Nederlandse Privaatrechtswetenschap in de negentiende eeuw, Deventer: Kluwer 1992, blz. 64-65. Zie verder J.H.A. Lokin & W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Europese Codificatiegeschiedenis, Den Haag: BJu 2006, p. 191-202.

14 Dat kan men opmaken uit het artikel - een strijdschrift - van de toenmalige president van de Hoge Raad A.P.Th. Eyssel, ‘Het wetsvoorstel omtrent de onregtmatige daad en de regtszekerheid’, Themis 1911, p. 567-617.

12

10 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

indruk wordt gewekt dat de wet stellig is en dat de uitspraak daar logisch onweerlegbaar uit voortvloeit.

4 SYSTEEMDENKEN - ALLEEN DEDUCTIE IS NODIG Het legistische systeemdenken stelt de rechterlijke werkzaamheid voor als niets anders dan het op logische wijze toepassen van rechtsregels op door de rechter vast te stellen feiten. Alleen op die manier verkrijgt men met zekerheid juiste rechterlijke uitspraken. De benodigde logica wordt gevonden in het syllogisme.15 Een syllogisme of sluitreden is een logische redenering waarbij de conclusie dwingend wordt afgeleid uit de premissen. Dwingend, omdat het niet mogelijk is dat de premissen waar zijn, maar de conclusie onwaar. Anders gezegd: als de conclusie geldig volgt uit de premissen, dan is de conclusie waar als de premissen waar zijn. Een ‘standaardvoorbeeld’ is:

Maior Minor Conclusie

Alle mensen zijn sterfelijk Socrates is een mens Socrates is sterfelijk.

Het syllogisme is dus een ‘waarheidstransformator’ die laat zien hoe waarheid van bepaalde uitspraken moet leiden tot het aanvaarden van waarheid van andere uitspraken die logisch uit de eerste volgen.16 Het succes van de kritischdeductieve methode van Descartes17 in de moderne natuurwetenschappen en de wiskunde gaf een belangrijke impuls aan het deductief-systematische denken in het recht: “In de achttiende eeuw bouwt men hele rechtssystemen op naar analogie van het mathematisch model. Zoals men in de Euclidische geometrie uit axiomata logisch dwingend gevolgtrekkingen afleidt, zo deduceert nu ook de jurist door middel van analytische oordelen uit één of meer van te voren gegeven basisnormen een bepaald aantal rechtsregels. Met behulp van syllogismen wordt de gehele rechtsorde onthuld als een denkpyramide van afzonderlijke, mededelende zinnen en begrippen, die tot elkaar in een verhouding van wederzijdse afhankelijkheid staan.”18 Het syllogisme gaat terug op de Analytica priora van Aristoteles. In zijn Analytica posteriora behandelt Aristoteles het ‘apodictische syllogisme’ als instrument van wetenschappelijke deductie, waarbij wordt uitgegaan van onbetwistbaar ware premissen of axioma’s. In zijn Topica behandelt Aristoteles het ‘dialectische syllogisme’, gebaseerd op premissen die alleen maar aannemelijk of waarschijnlijk zijn.

16 Zie voor het syllogisme (voor juristen) uitgebreider: H. Kaptein, Logisch?

Leren van drogredeneringen, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 28 e.v.; J.E. Soeharno, Durven denken: inleiding in de logica voor juristen, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 29 e.v.; en A. Soeteman & T. Rosier, Met kracht van argumenten. Een inleiding tot het beoordelen van juridische argumentaties, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010. Ouder en veelomvattend: A. Soeteman, Norm en logica. Opmerkingen over logica en rationaliteit in het normatief redeneren met name in het recht (diss.), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1981.

17 René Descartes, Over de methode (1637), Meppel/Amsterdam: Boom 1987.

18 P.C. Kop, Legisme en Privaatrechtswetenschap; Legisme in de Nederlandse Privaatrechtswetenschap in de negentiende eeuw, Deventer: Kluwer 1992, blz. 8.

15

Het lijkt zo aantrekkelijk: een formeel systeem waarmee je met zekerheid juiste rechterlijke uitspraken krijgt. De vraag die rijst is echter of men ook echt met dat deductiefsystematische denken uit de voeten kon? Kan men met behulp van de wet en het syllogisme beslissingen nemen die bestaan uit een mechanische toepassing van de geschreven wetten,19 en die dus niets anders bevatten dan wat letterlijk in de wet kon worden teruggevonden?20 Het arrest van de Hoge Raad over de Zutphense Juffrouw toont aan dat dat niet het geval was, en het toont aan dat die zekerheid slechts schijn is.

J.H.A. Lokin & W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Europese Codificatiegeschiedenis, Den Haag: BJu 2006, p. 226-227.

Charles Louis de Secondat, baron de La Brède et de Montesquieu, Over de geest van de wetten (1748), Amsterdam: Boom 2006, p. 221.

19

20

Het arrest is terug te brengen tot de volgende variant van het syllogisme:

Maior Minor Conclusie

Alleen mensen zijn sterfelijk Socrates is geen mens Socrates is niet sterfelijk.

In de uitspraak overweegt de Hoge Raad in de eerste plaats dat alléén een handelen of nalaten dat in strijd is met een wettelijke plicht, of dat inbreuk maakt op een wettelijk recht van een ander, onrechtmatig is. Dat is de voor toepassing in aanmerking komende rechtsregel (de maior in de syllogistische redenering van de Hoge Raad).

De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het feit dat De Vries geruime tijd heeft geweigerd de hoofdkraan te sluiten niet impliceert dat sprake is van strijd met een wettelijke plicht van De Vries of van een inbreuk op een (uit de wet te kennen) recht van Nijhof (de minor).

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

11

12

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

De conclusie is dan dat het door de Frankfurter te bewijzen feit dat De Vries geruime tijd heeft geweigerd de hoofdkraan te sluiten, niet onrechtmatig is (en dus niet tot toewijzing van de vordering van de Frankfurter kan leiden).

heb ik met volle overtuiging medegewerkt. Ook met onvermengd genoegen? In zeker opzigt neen. Want volle bevrediging vindt men niet bij de verklaring: (…) Gij Zutphensche hadt, al was het omstreeks middernacht, maar één handgreep noodig om het water af te sluiten dat het leer van Uwen onderbuur bedierf, maar wettelijk waart gij hem geene hulp schuldig: mooi mogen we Uw gedrag (…) [niet] vinden (…), maar onrechtmatig was het niet. Doch naar mijne vaste overtuiging is het der maatschappij in haar geheel véél dienstiger dat af en toe een op zich zelf weinig sympathiek arrest gewezen moet worden dan dat de wet Regout, zoodanige uitspraak keerende, de algemeene regtszekerheid prijs geeft aan eenen stortvloed van ,,onregtmatigheidsgedingen”. Af en toe eischt de regtszekerheid dat in onze onvolmaakte maatschappij berust worde in hetgeen op zich zelf aanstootelijk is (…).”22

Dat lijkt een geheel onproblematische syllogistische toepassing van een wettelijke regel op de feiten van de zaak. Er is echter een probleem: de beslissing werd destijds al algemeen als onaanvaardbaar beschouwd. Dat lag niet aan de vorm, maar aan de keuze van de Hoge Raad om met voorbijgaan aan art. 1402 BW (oud) als zelfstandige grond voor schadevergoeding bij nalatigheid of onvoorzichtigheid, alléén een handelen of nalaten dat in strijd is met een wettelijke plicht, of dat inbreuk maakt op een wettelijk recht van een ander, onrechtmatig te achten. Er was dus een inhoudelijk probleem met de maior van het syllogisme.

Nu zou men kunnen menen dat dit slechts bewijst dat de Hoge Raad er een keer naast zat, en niet dat de rechterlijke werkzaamheid principieel meer is dan het op logische wijze toepassen van rechtsregels op door de rechter vast te stellen feiten, althans wanneer het gaat om normen met een ‘klassiek’ profiel, waarbij het intreden van een rechtsgevolg afhankelijk wordt gesteld van een aantal vereisten. Zo is op grond van art. 3:84 BW voor de overdracht van een goed vereist een levering krachtens geldige titel door een beschikkingsbevoegde. Deze drie vereisten zijn ieder op zichzelf genomen een noodzakelijke voorwaarde voor het intreden van het rechtsgevolg. Zij staan los van elkaar en kunnen elkaar niet compenseren.21 Zo’n norm kan zonder weging van de omstandigheden van het geval worden toegepast: is er een geldige titel, en is er een leveringshandeling door een beschikkingsbevoegde, dan is het goed overgedragen. Men zou inderdaad kunnen zeggen dat zo’n norm met een klassiek profiel feiten en rechtsgevolgen op ‘logische’ wijze met elkaar verbindt, en dat de rechter niet meer hoeft te doen dan vast te stellen dat de door die norm vereiste feiten aanwezig zijn, waarna het rechtsgevolg automatisch uit de combinatie van maior en minor voortvloeit. Dat gaat goed zolang de maior (de toe te passen rechtsregel) louter (bijvoorbeeld in de wet) vastomlijnde (juridische) begrippen bevat, zo zou men kunnen menen.

Toch demonstreert de Zutphense Juffrouw dat dit alléén werkt voor wie bereid is om inhoudelijk onaanvaardbare beslissingen te accepteren omdat die logisch uit de wet voortvloeien. Zoals voor A.P.Th. Eyssel, de president van de Hoge Raad onder wiens leiding het arrest over de Zutphense Juffrouw werd gewezen: “De Hooge Raad, zijne enge opvatting der onregtmatige daad handhavende, liet b.v. Ivens en de Zutphensche huurster (6 Jan. 1905 W. 8163; 10 Juni 1901 W. 9038) vrij uitgaan. Tot deze uitspraken Zie J.H. Nieuwenhuis ‘Hoi Topoi’, in: Confrontatie & Compromis, Deventer: Kluwer 2007, p. 81.

21

Men kan nog verder gaan en zeggen dat de Zutphense Juffrouw demonstreert hoe men beslissingen kan nemen louter onder het mom dat zij logisch uit de wet voortvloeien.

In een dergelijk geval verstopt de rechter zelfs bewust een belangrijke keuze achter de schijnbaar automatische wetstoepassing en legt hij inhoudelijk geen verantwoording af over die keuze. Schijnbaar wordt er zelfs geen keuze gemaakt. Wordt die verhulde keuze ook nog eens écht onbewust of automatisch gedaan, dan is de vraag of er nog wel sprake is van een keuze. Ik zou bij gebreke van een kiezende mens menen van niet, ook al doen de rechtsgevolgen van de automatisch gegenereerde uitkomst zich ook dan onverkort gelden.

Wie níet bereid is omwille van de rechtszekerheid inhoudelijk onaanvaardbare beslissingen te accepteren omdat die logisch uit de wet voortvloeien, zal gaan sleutelen aan de maior, bijvoorbeeld door de rechtsregel per analogiam toe te passen op een geval waarvoor die regel niet is gegeven. Of door het toepassingsbereik van een regel juist te beperken met behulp van een argumentum a contrario. De rechter kan van een heel arsenaal aan argumentatievormen en interpretatiemethoden gebruik maken om tot een billijke beslissing te komen, in de eerste plaats door in essentie gelijke gevallen gelijk te behandelen.23 Voor wie niet met Eyssel alles inzet op de rechtszekerheid, maar (ook) billijke rechterlijke uitspraken nastreeft, kán het syllogisme niet méér zijn dan een bruikbare vorm om een uitspraak te legitimeren.24 Inhoudelijke legitimatie ontleent de uitspraak slechts aan de aanvaardbaarheid van de als maior fungerende rechtsregel en de juistheid van de als A.P.Th. Eyssel, ‘Het wetsvoorstel omtrent de onregtmatige daad en de regtszekerheid’, Themis 1911, p. 596-597.

23 Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/130; J.H. Nieuwenhuis ‘Legitimatie en heuristiek van het rechterlijk oordeel’, RM Themis 1976, p. 501 e.v.; alsmede Asser/Scholten Algemeen deel * 1974, § 9 e.v.

24 Zie voor een heldere uiteenzetting van de betrekkelijke waarde van de logica bij de heuristiek van het rechterlijk oordeel: L.M.M. Royakkers, ‘Logica en recht: een onhoudbaar huwelijk’, Ars Aequi 2009, p. 11-20.

22

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

13

minor aanvaardde (visie op) de feiten.25 Ook in die zin is rechtstoepassing dus nooit louter een kwestie van het door de rechter via een syllogisme toepassen van rechtsregels op de door die rechter vastgestelde feiten.

Het problematische van de rechtstoepassing wordt bovendien van een andere orde van grootte indien en zodra één of meer van de begrippen in de maior niet (meer) vastomlijnd is, of wanneer één of meer van die begrippen een ‘open’ normbestanddeel is (geworden).

Dat is wat er gebeurde toen het door het arrest over de Zutphense Juffrouw dichtgetimmerde begrip ‘onregtmatige daad’ uit art. 1401 BW (oud) door het arrest Lindenbaum/ Cohen werd opengebroken. Alleen in het licht van de omstandigheden van het geval kan immers worden beoordeeld of en in hoeverre iemand heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ons huidige Burgerlijk Wetboek bevat inmiddels tal van normen die door de wetgever bewust als open normen zijn bedoeld, waarbij de concretisering van die normen aan de rechter is overgelaten. En zulks niet alleen in het verbintenissenrecht maar bijvoorbeeld ook in het enquêterecht: denk aan de “gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen” van art. 2:350 lid 1 BW, of aan het begrip ‘wanbeleid’ van art. 2:355 lid 1 BW. Verliest men dan niet ieder houvast wanneer men niet (meer) met een klassieke norm maar met een open norm Zie J.H. Nieuwenhuis ‘Legitimatie en heuristiek van het rechterlijk oordeel’, RM Themis 1976, p. 499.

25

14

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

te maken heeft, en wanneer men de gedachte dat de rechterlijke werkzaamheid niet meer is dan het op logische wijze toepassen van rechtsregels op door de rechter vast te stellen feiten opgeeft? Dat valt mee wanneer men zich rekenschap geeft van het gebruik van ‘gezichtspunten’ in met name de jurisprudentie van de Hoge Raad, maar ook door de wetgever.26 Gezichtspunten zijn op zichzelf bezien geen regels.27 Zij benoemen slechts welke factoren rechtens relevant (kunnen) zijn bij de toepassing van een open norm. Het bekendste voorbeeld is te vinden in de klassieker van de open norm: de gevaarzettingsnorm van het Kelderluikarrest.28 Alleen in het licht van de omstandigheden van het gegeven geval kan worden beoordeeld of en in hoeverre aan iemand die een situatie in het leven roept die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis

26 Ik laat hier buiten beschouwing de ‘harde subregels’ en de ‘vuistregels’ waarvan de Hoge Raad zich bij de toepassing van open normen ook wel bedient, en waarbij kort gezegd (in beginsel) één gezichtspunt van doorslaggevende betekenis is. Zie daarvoor in het kort: D. Rijpma, ‘Cassatie’, in: A.W. Jongbloed en A.L.H. Ernes (red.), Burgerlijk procesrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2014, §14.4, p. 462-463; alsmede W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 51-54. Voorts uitgebreider: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/150-151.

27 Zie voor gezichtspunten in het kort: D. Rijpma, ‘Cassatie’, in: A.W. Jongbloed en A.L.H. Ernes (red.), Burgerlijk procesrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2014, §14.4, p. 458; alsmede W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 51-54. Voorts uitgebreider: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/152-156; alsmede J.H. Nieuwenhuis ‘Hoi Topoi’, in: Confrontatie & Compromis, Deventer: Kluwer 2007, p. 81-90.

28 HR 5 november 1965 (Kelderluik), NJ 1966/136 (m.nt. G.J. Scholten).

kan worden gesteld, dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht, en dat hij met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen treft. Daarbij moet worden gelet op de volgende gezichtspunten: (1) de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, (2) de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, (3) de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en (4) de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Men kan het ook zo zeggen dat de rechter de argumenten van partijen betreffende de feiten en omstandigheden van de zaak, tegen elkaar moet afwegen met in de balans enerzijds de ‘omvang van de zorg’ en anderzijds de ‘omvang van het risico’.29 Wanneer de rechter een dergelijke afweging moet maken, en dat moet hij bij de toepassing van een open norm altijd, dan moet hij de voor toepassing in aanmerking komende norm in de maior van de motivering van zijn beslissing als het ware naar de feiten in de minor ‘toebuigen’. Hij moet de norm concreet maken door de open normbestanddelen ‘pasklaar’ te maken voor de feiten waarop die norm moet worden toegepast. De rechter moet daarvoor in een soort cirkelgang30 heen en weer pendelen tussen de norm en de feiten. Om bij de afweging tussen risico en zorg in de casus van het Kelderluikarrest te blijven: Hoe gevaarlijk was het dat Sjouwerman het kelderluik in café De Munt open liet staan? (Het ging om een smal pand waarin ook overdag maar weinig zonlicht binnendrong; het kelderluik bevond zich in het middenpad vlak voor de deur naar de wc; het slachtoffer Duchateau had niet erg goed opgelet; Sjouwerman was even weggelopen.) Hoe gemakkelijk was het om voorzorgsmaatregelen te nemen? (Het keldergat was vrij groot; Sjouwerman had drie kistjes aan één kant van het gat geplaatst; er waren ook stoelen waarmee het keldergat afgezet had kunnen worden.) Het gerechtshof te Amsterdam woog bij een uitvoerig gemotiveerd arrest van 11 november 1964 de schuld van Sjouwerman en de eigen schuld van Duchateau tegen elkaar af en oordeelde dat ieder van hen voor de helft aansprakelijk was voor het ongeval. De Hoge Raad liet die beslissing in stand op het cassatieberoep van Sjouwermans werkgever Coca-Cola.

hoofdkraan te sluiten niet onrechtmatig was, schijnbaar geheel deductief-systematisch tot stand, zonder dat de Hoge Raad ook maar met een woord repte over de belangrijke keuze die hij in zijn meest legistische arrest ooit verpakte.

Het kan zijn dat het arrest uit 1910 - tezamen met een arrest over oneerlijke concurrentie uit 190531 en een arrest over een misleidend prospectus eveneens uit 190532 - moet worden begrepen als een laatste poging van de Hoge Raad om een dam op te werpen tegen ingrijpen door de rechter in de vrije concurrentie in handel en industrie. Voor bespiegelingen over die vraag verwijs ik de lezer graag naar het werk van Van Maanen.33 Hoe dat ook zij: de Hoge Raad zag af van het gebruik van alle (ook toen bekende) argumentatievormen en interpretatiemethoden die het hem mogelijk zouden hebben gemaakt om tot een billijke beslissing te komen, en verstopte zijn rechtspolitieke keuze achter een logisch dwingende redenering. Daardoor wordt duidelijk dat er nooit zoiets bestond als een automatisch uit het wettelijk systeem voortvloeiende rechterlijke uitspraak. Wat zich aandient onder die vlag leidt slechts tot een gebrekkige of ontbrekende verantwoording over ook de belangrijke keuzes die in rechterlijke uitspraken worden gemaakt. De Zutphense Juffrouw wekte per saldo slechts de schijn dat de wet stellig was en dat de uitspraak daar logisch uit voortvloeide.

Summum ius summa iniuria.34

5 TOT BESLUIT In het arrest over de Zutphense Juffrouw hield de Hoge Raad zich in wezen strak aan de tekst van art. 1401 BW, echter nadat hij die tekst zélf helemaal met wettelijk vastomlijnde begrippen had ‘geladen’. Daardoor kwam de conclusie dat het feit dat De Vries geruime tijd had geweigerd de

Vgl. C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Bju 2000, nr. 801.

H.Ph. Visser ’t Hooft, Filosofie van de rechtswetenschap, Leiden: Martinus Nijhoff 1988, p. 32-33. Zie verder Asser/Vranken Algemeen deel *** 2005/95 e.v.; Asser/Vranken Algemeen deel ** 1995/106 e.v.; alsmede J.B.M. Vranken, Kritiek en methode in de rechtsvinding (diss.), Deventer: Kluwer 1978.

HR 6 januari 1905 (Singer/Ivens), W 8163.

HR 24 november 1905 (Berends/Coster e.a.), W 8304.

Zie voor de verdediging van die stelling met name G.E. Van Maanen, De Zutphense juffouw en de ontrouwe bediende van Lindenbaum, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999.

34 Cicero, De Officiis I.33.

29

31

30

32 33

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

15

THE INTERVIEW Derk Rijpma, cassatieadvocaat Ekelmans & Meijer Advocaten

Wie was uw leermeester en wat gaf die u mee?

In de cassatiepraktijk was mijn leermeester mr. Sicco Langeveld. Hij stapte in 1997 over van het toenmalige Buruma Maris naar het toenmalige Trenité Van Doorne om daar met mijn hulp de cassatiepraktijk op te zetten.

Sicco Langeveld was een onverstoorbaar advocaat. Natuurlijk bracht hij mij de cassatietechniek bij, maar daarnaast wist hij bij mij te laten landen dat het loont om onverstoorbaar zelfstandig te zijn, omdat in the end of the day alleen maar relevant is of je je werk naar eigen eer en geweten goed hebt gedaan.

Wat moet een cassatieadvocaat in huis hebben?

Als cassatieadvocaat moet je, denk ik, in de eerste plaats een zeer goed analytisch vermogen hebben. In de tweede plaats ruim voldoende bagage op het terrein van het algemene vermogensrecht, en voldoende bagage op het terrein van de mensenrechten, het Unierecht en het bestuursrecht.

En in de derde plaats voldoende belangstelling voor het recht in den brede om je snel op nog onbekend terrein te kunnen oriënteren.

Welk leerstuk van litigation intrigeerde u het meest?

Dat vind ik een moeilijk te beantwoorden vraag. Procesrechtelijk ben ik wel gegrepen geweest door het appelprocesrecht in het algemeen en de devolutieve werking van het appel in het bijzonder. Maar nu ben ik toch vooral geïnteresseerd in de wisselwerking tussen het procesrecht en het materiële recht, met name waar het gaat om de

16

toepassing van open normen en het werken met gezichtspunten.

De ontwikkelingen binnen de advocatuur Voor wat betreft de cassatieadvocatuur juich ik toe dat er nu een landelijke cassatiebalie is, en dat men daartoe alleen kan toetreden na een examen en een proeve van bekwaamheid.

Ik betreur het echter dat de lat om cassatieadvocaat te worden en te blijven te laag ligt, omdat rechtzoekenden en hun advocaten er daardoor nog steeds te vaak niet van op aan kunnen dat hun cassatieadvocaat weet wat hij doet.

De meest uitdagende zaak Van de wat recenter afgeronde zaken was dat, denk ik HR 18 november 2016 (FGH/Fraanje),ECLI:NL:HR:2016:2640, NJ 2018/315 (m.nt. Van Mierlo), JOR 2017/53 (m.nt. Steneker), vooral omdat iedereen - mijn kantoorgenoten, de advocaat-generaal; behalve mijn correspondent Rudolph Mengelberg van Bellius Advocaten in Bussum - vond dat ik ongelijk had. En dat had ik niet!

Wat maakt een goede cassatieadvocaat?

Naast wat ik bij vraag 2 antwoordde?

Hart voor het recht, en hart voor de cliënt en zijn of haar advocaat.

Welk rechtsgebied gaat de komende vijf jaar groeien?

Ik denk dat we nu in civielrechtelijke procedures in versnelling steeds meer zullen worden geconfronteerd met de invloed van het Unierecht op ons burgerlijk recht. De consumentenbescherming is nog maar het begin. Verder denk ik dat de

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

(sanctionering van de) waarheidsplicht van art. 21 Rv snel een topic gaat worden met een forse impact op de manier waarop er thans nog wel wordt geprocedeerd.

De grootste verandering Ik denk dat de grootste verandering er één was die toch ook nogal voor de hand lag: meer maatwerk voor, en overleg en samenwerking met de opdrachtgever in cassatiezaken.

Die laagdrempeliger benadering van het vak werd en wordt door onze opdrachtgevers zeer gewaardeerd.

Gouden tip Be humble, but know that shyness is no virtue. Organiseer je eigen tegenspraak en blijf goed luisteren.

De grootste blunder in een processtuk Ik vind dat je als cassatieadvocaat goed moet blijven beseffen dat je in het procesdossier maar een deel van de werkelijkheid aantreft, en dat vaak genoeg niet zichtbaar is wat de achtergrond van een bepaalde keuze is geweest. Ik kan wel denken dat iets een blunder is, maar het komt vaak genoeg voor dat een correspondent goed kan uitleggen waarom hij deed wat hij deed.

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

17

HR 17 december 2010, NJ 2012/155 m. nt. T. Hartlief

Dijkdoorbraak Wilnis In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 is de kade langs de Ringvaart te Wilnis over een lengte van 60 meter ongeveer 5,5 tot 7,5 meter in de richting van de achterliggende woonwijk Veen(zijde) I verschoven, waardoor ongeveer 230.000 m3 water de polder de woonwijk van Wilnis is ingestroomd. De Gemeente De Ronde Venen, waartoe Wilnis behoort, vordert veroordeling van het Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht tot vergoeding van de door haar geleden schade ten gevolge van de kadeverschuiving, nader op te maken bij staat. Zij grondt haar vordering is onder meer op art. 6:174 lid 1 BW.

De Hoge Raad verwerpt de klacht dat het hoogheemraadschap geen bezitter is van de dijk en dat een dijk geen opstal zou zijn met een verwijzing naar de in lid 4 van art. 6:174 BW gegeven ruime definitie van het begrip ‘opstal’ (‘gebouwen en werken (in de wetgeschiedenis ook gezamenlijk aangeduid als ‘bouwwerken’.1 De Hoge Raad past de Kelderluikcriteria toe. Bij de eisen als bedoeld in art.

6:174 lid 1 gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de desbetreffende opstal mag stellen.2 Daarbij spelen, zo volgt uit de wetsgeschiedenis3, gedragsnormen als veiligheidsvoorschriften en in het algemeen aan een bezitter of gebruiker van die zaak te stellen zorgvuldigheidsnormen een belangrijke rol. De omstandigheid dat een opstal in algemene zin voldoet aan geldende veiligheidsvoorschriften, staat niet in de weg aan het oordeel dat de opstal (niettemin) niet aan bedoelde eisen voldoet en derhalve gebrekkig is in de zin van art. 6:174 lid 1 BW.4 Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het volgens de Hoge Raad dan ook aan op de — naar objectieve maatstaven te beantwoorden — vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn.

Het enkele feit van de kadeverschuiving zal in het algemeen voldoende zijn voor het aannemen van het vermoeden dat de kade (dijk) niet voldeed aan de daaraan in de gegeven omstandigheden te stellen eisen, behoudens door de bezitter ervan te leveren tegenbewijs. De aard, de bestemming en de waarborgfunctie van de kade zijn Parl. Gesch. Boek 6, p. 753–757.

HR 15 juni 2001, nr. C99/350, LJN AB2149, NJ 2002/336 en HR 20 oktober 2000, nr. C99/004, LJN AA7686, NJ 2000/700).

3 Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1380 4 HR 20 oktober 2000, nr. C99/004, LJN AA7686, NJ 2000/700).

1 2

18 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

zwaarwegende factoren zijn die kunnen meebrengen dat daartegenover aan andere omstandigheden minder gewicht toekomt of ertoe kunnen nopen dat aan de onderbouwing van stellingen met betrekking tot de niet-kenbaarheid van het gevaar van een kadeverschuiving strenge eisen worden gesteld. Daarbij spelen de toenmalige kennis over faalmechanismen en de toenmalige maatstaven voor belastingsituaties, en dat de toenmalige stand van wetenschap en techniek en de financiële kaders waarbinnen het Hoogheemraadschap zijn beleidsdoelstellingen tracht te realiseren een rol toe bij de beoordeling of de kade gebrekkig was. Dit geldt ook voor de stelling dat de kadeverschuiving zich heeft voorgedaan ten gevolge van specifieke en uitzonderlijke omstandigheden. Dit kan immers van betekenis zijn voor het antwoord op de vraag of met betrekking tot de kade, gelet op de toenmalige stand van de wetenschap en de techniek, alle nodige veiligheidsmaatregelen waren getroffen.

Niet kan warden gesteld dat een dijdoorbraak dus meebrengt dat de bezitter daarvan voor de schade aansprakelijk is. Dat hangt er van af wat die doorbraak heeft veroorzaakt en of – met de kennis van het moment van de dijkdoorbraak – de bezitter het gevaar heeft geweten of had moeten weten en adequate maatregelen had moeten nemen.

Jan Wouter Alt MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

19

20 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

THE INTERVIEW Jan Wouter Alt, advocaat Alt Kam Boer advocaten Wie is je leermeester geweest? En wat heeft hij/zij je meegegeven?

Mr E.H. van Staden ten Brink; Verder kijken dan het strikt formeel juridische in cassatie

Wat moet je in huis hebben voor een cassatie-advocaat?

Veel praktijkervaring als generalist in feitelijke instantie; een brede kennis en helikopterview over het recht.

Welk leerstuk van litigation intrigeerde je het meest?

Het burgerlijk procesrecht.

Welke ontwikkelingen binnen de advocatuur betreur je het meest en welke ontwikkeling juich je het meest toe?

Ik betreur het steeds verder afknijpen van de gefinancierde rechtshulp waardoor veel advocaten genoodzaakt zijn om vanuit de kofferbak of vanachter de keukentafel praktijk te voeren;

Ik juich het toe indien de balie verder specialiseert.

Wat was voor je de meest uitdagende zaak waar je zelf bij betrokken was en waarom?

Op dit moment de prejudiciële zaak bij de Hoge Raad van Groningers tegen de NAM en de Staat; dan sta je midden in de actualiteit.

Je mag 1 artikel in de wet veranderen welk artikel gaat dat worden en waarom?

overbodig artikel nu de rechter ook mag waarderen en de verklaring van de partij op wie de bewijslast niet rust wel vol meetelt.

Wat maakt een goede cassatie advocaat?

Combinatie van grote kennis van het recht, creativiteit en rechtvaardigheidsgevoel.

Welk rechtsgebied gaat de komende 5 jaar groeien?

Het arbeidsrecht

Wat is de grootste verandering die je hebt doorgevoerd en waar de cliënten ook het voordeel van zien?

De mogelijkheid van vaste prijzen vooraf.

Heb je een gouden tip voor je opvolger in de toekomst?

Doe in de stage een tijd lang algemene procespraktijk.

Wat is de grootste blunder die je in een processtuk hebt aangetroffen?

Bij een onrechtmatige publicatie: ‘op eerste afroep wordt de videoband met de gewraakte uitzending in het geding gebracht’, waarna de afroep niet komt en het hof constateert dat er mogelijk wel van alles onrechtmatig aan een uitzending kan zijn geweest maar dat het dat bij gebreke van enig materiaal niet heeft kunnen constateren.

164 lid 2 Rv beperkte waarde van de partijgetuige; is een onjuist en

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

21

NOOT BIJ BEUKERS C.S./DORENBOS

Het tandartsenarrest

*

* HR 17 januari 1958, NJ 1961/568 (Beukers/Dorenbos (Tandarts). Met dank aan Sonja van Harten, Bird & Bird.

Echt iedere civielrechtelijk georiënteerde student en praktijkjurist kent het arrest over de Tilburgse tandartsen. Van de vele standaardarresten (kent u het boekje “Zeug Geel 113” nog?) is dit misschien wel één van de uitspraken die het eenvoudigst beklijft. Misschien komt dat wel omdat de feiten over tandartsen Beukers c.s. die hun lokale concurrent Dorenbos in de jaren vijftig als charlatan aan de kaak wilden stellen, vandaag de dag nog zo actueel aandoen. A-G Langemeijer omschreef het als volgt in zijn beroemde conclusie voor het arrest: “Door deze zaak wordt ten leste een vraag aan Uw Raad voorgelegd, die sinds geruime tijd in de overige rechtspraak en in de literatuur de aandacht heeft getrokken, namelijk die of het uitoefenen van een beroep met overtreding van enige geschreven rechtsregel, die niet rechtstreeks ten doel heeft bescherming van hen die dit beroep legaal uitoefenen, een onrechtmatige daad jegens deze laatsten is of althans onder omstandigheden kan zijn.”

In deze annotatie wil ik u graag meenemen in de vraag of de actualiteit van het arrest en van de conclusie van A-G Langemeijer niet alleen schuilt in het feit dat de casus van alle tijden is, maar of deze ook schuilt in de rechtsregel.

KERN VAN HET ARREST Zoals bekend is voor het vaststellen van aansprakelijkheid, bijvoorbeeld op grond van de onrechtmatige daad, een ‘relatief verband’ vereist tussen de normschending en het geschonden belang. Het relativiteitsvereiste, zoals dat inmiddels is verankerd in artikel 6:163 BW, houdt – heel generiek – in dat de geschonden norm moet strekken tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Is aan dit vereiste niet voldaan, dan vist de eiser achter het net: de verplichting tot schadevergoeding ontbreekt in dat geval. Dit relativiteitsvereiste zélf is overigens al veel ouder dan artikel 6:163 BW of de strijd tussen de Tilburgse tandartsen. Het is al sinds het begin van de 20ste eeuw als correctiemechanisme aanvaard in aansprakelijkheidszaken.1

In 1958 heeft de Hoge Raad in het Tandartsenarrest voor het eerst een correctie op de relativiteitsleer aanvaard.

Daarbij heeft de correctie-Langemeijer in de jurisprudentie haar intrede gedaan. Ik stipte het al even aan: de zaak draaide om een tandarts (Dorenbos) die zonder de wettelijk vereiste diploma’s de tandheelkunde uitoefende. Een groep gediplomeerde tandartsen (Beukers c.s.) vorderde dat Dorenbos zijn praktijken zou staken, op straffe van een dwangsom. Beukers c.s. beriepen zich ter onderbouwing van hun onrechtmatigedaadsvordering op schending van een wet uit 1876 die bepaalde met welke vooropleiding men de tandheelkunst mocht beoefenen. Problematisch was echter dat deze norm er was voor de patiënten, en niet voor tandartsen die bang waren patiënten te verliezen aan ongediplomeerde broeders of zusters. Daarom stond het relativiteitsbeginsel eigenlijk aan toewijzing van deze vordering in de weg: de geschonden norm strekte immers niet tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde tandartsen die hebben geleden. Een dergelijke toepassing van de relativiteitsleer had, zo schreef A-G Langemeijer al in zijn tijd als hoogleraar in 1934, het nadelige effect het meeste licht te doen vallen op wettelijke normen, zodat de aandacht werd afgeleid van buitenwettelijke normen.2 In zijn conclusie voor het Tandartsenarrest schreef hij, vele jaren later, dat de omstandigheid dat onbevoegde uitoefening van de tandheelkunst in strijd is met het geschreven recht, een constellatie schept die van invloed kan zijn voor de vraag of er wellicht een ongeschreven norm is die tandartsen tegen mededinging van onbevoegden beschermt. “Het gesteld zijn van een regel”, voor wie ook primair geschreven, heeft in het maatschappelijk leven immers dikwijls een belangrijke coördinerende functie, aldus Langemeijer. De Hoge Raad onderschreef het hem gegeven advies en overwoog dat een wetsovertreding een factor kan zijn die meeweegt bij de beantwoording van de vraag of in strijd is gehandeld met een ongeschreven norm. Kán – en daarmee is direct de vrijheid van de feitenrechter gegeven.

Deze ‘correctie-Langemeijer’, ofwel ‘de relativering van de relativiteitsleer’,3 houdt – iets technischer beschreven – in dat schending van een wettelijke norm die op zichzelf niet strekt tot bescherming tegen de geleden schade (‘norm A’), tóch kan bijdragen aan het oordeel dat een buitenwettelijke zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wél bescherming biedt tegen diezelfde schade. Deze correctie bestaat uit twee G.E. Langemeijer, ‘Onrechtmatige daad en concurrentiestrijd’, NJB 1934/36, p. 618.

G.H. Lankhorst, ‘Principles of European Tort Law: art. 3:201 – scope of liability’, AV&S 2007/32, p. 212. Zie ook K.J.O. Jansen, Groene Serie Onrechtmatige Daad, art. 6:163 BW, aantekening 1.10.3.

2

3

Het relativiteitsvereiste werd in de jurisprudentie geïntroduceerd in HR 25 mei 1928, NJ 1928/1688, m. nt. E.M. Meijers (Onteigening graaf).

1

22 MC magazine | TOP 9 Cassatieadvocaten

Evelyn Tjon-En-Fa MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

23

elementen. In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat er een afzonderlijk geschonden norm bestaat (‘norm B’) náást de norm die níet strekt tot bescherming tegen schade zoals geleden (norm A). In de tweede plaats moeten voor de vaststelling of norm B geschonden is, alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. De correctie-Langemeijer leert dat de omstandigheid dat norm B is geschonden, mee kan wegen bij die vaststelling.

BELANGRIJKE RELATIVERENDE ARRESTEN, GEWEZEN IN DE CONTEXT VAN DE GENEESMIDDELENINDUSTRIE HR Astrazeneca/Menzisen en Pharmacia/Cosmétique Een belangrijk relativerend arrest over het soortelijk gewicht van de correctie-Langemeijer is Astrazeneca/ Menzis uit 2006.4 Centraal stond daarin de vraag of zorgverzekeraar Menzis onrechtmatig handelde jegens farmaceutische bedrijven Astrazenca c.s. door huisartsen te stimuleren aan hun patiënten goedkopere generieke preparaten voor te schrijven in plaats van ‘specialités’ (innovatieve merkgeneesmiddelen, waar Astazeneca c.s. zich op richten).

De farmaceutische bedrijven bepleitten toepassing van de correctie-Langemeijer en beriepen zich onder meer op de omvang van het door AstraZeneca c.s. te lijden omzetverlies.

Het hof had overwogen dat de vordering van Astrazeneca c.s. afstuitte op het relativiteitsbeginsel. De Hoge Raad overwoog de daartegen gerichte cassatieklachten. Het hof had “kennelijk” aan zijn overwegingen ten grondslag gelegd dat toepassing van de correctie-Langemeijer niet meebrengt dat het relativiteitsvereiste wordt opzijgezet.

Met het in cassatie zeer spaarzaam gehanteerde gebruik van expliciete goedkeuring kwalificeert de Hoge Raad die rechtsopvatting als “juist”.5 Eerder dat jaar, in het Pharmacia/ Cosmétique arrest6 werd al hetzelfde geoordeeld door de Hoge Raad. Hoewel art. 6:163 BW wijst op een zekere zorg over de positie van Pharmacia laat de Hoge Raad, in lijn met de wetsgeschiedenis bij art. 6:163 BW, niet toe dat wordt uitgegaan van een recht op schadevergoeding dat slechts door art. 6:98 BW – via de vaststelling van de omvang van het causaal verband tussen normschending en schade – zou worden beperkt, tenzij blijkt dat de overtreden norm een andere strekking heeft.7 VGZ/Nutricia In VGZ/Nutricia uit 20158 ging het om de vraag of een zorgverzekeraar een voorkeursbeleid mag voeren met betrekking tot dieetpreparaten. Een voorkeursbeleid houdt in dat de zorgverzekeraar in het kader van haar naturaverzekeringen alleen een vergoeding geeft voor een door die verzekeraar geselecteerd dieetpreparaat.

HR 10 november 2006, NJ 2008/491, m.nt. J.B.M. Vranken (Astrazeneca/Menzis).

HR 10 november 2006, NJ 2008/491, m.nt. J.B.M Vranken (Astrazeneca/Menzis), ro. 3.3.5.

6 HR 24 maart 2006, LJN AU7935; NJ 2009/485, m.nt. M.R. Mok (Pharmacia/Cosmétique). Deze procedure betreft een vervolg op HR 8 maart 2002, NJ 2003/706, m.nt. G.R.J. de Groot (Upjohn/L’Oréal).

7 Groene Serie Onrechtmatige daad, 1.6.2 Nuancering bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 163.

8 HR 6 november 2015, NJ 2016/474, m.nt. J, Legemaate en H.B. Krans (VGZ/Nutricia).

4

5

24 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

VGZ selecteerde na een aanbestedingsprocedure als voorkeursproduct een dieetpepraat van producent Fresenius Kabi, ten nadele van andere producenten zoals Nutricia. De De uitkomst was hier anders dan in Astrazenica/ Menzis en Pharmacia/Cosmétique. De Hoge Raad sauveerde het oordeel van het hof dat het voorkeursbeleid van VGZ onrechtmatig is jegens Nutricia doordat het verzekerden de zorg onthoudt waarop zij ingevolge de Zorgverzekeringswet (Zvw) aanspraak hebben. De kern van dit oordeel schuilt erin dat weliswaar de relevante Zvw-normen in de eerste plaats zijn geschreven ten behoeve van verzekerden, maar daarnaast óók de voorwaarden beogen te scheppen voor een behoorlijk functionerende markt in de gezondheidszorg.9 Dat is dus geen toepassing van de correctie-Langemeijer: hier heeft de wettelijke norm volgens de Hoge Raad een dubbele strekking doordat zij zowel patiënten als producenten beoogt te beschermen. Van een ongeschreven ‘norm B’ is dus geen sprake.

EEN BESTUURSRECHTELIJKE VARIANT OP DE CORRECTIE-LANGEMEIJER De correctie-Widdershoven Wat veel civilisten zich niet zullen realiseren, is dat de correctie-Langemeijer sinds kort een bestuursrechtelijk broertje heeft: de correctie-Widdershoven.10 Ik licht dat kort toe.

In 2013 heeft het relativiteitsvereiste zijn intrede gedaan op alle deelterreinen van het bestuursrecht. Artikel 8:69a Awb brengt met zich dat een rechter een besluit niet vernietigt op de grond dat het in strijd is met een rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. De wetgever had hiermee een tweeledig doel: het bevorderen van de efficiëntie van het bestuur en het voorkomen van onnodige procedures.

De wetgever heeft de mogelijkheid van een correctie of nuancering op deze regel direct al opengehouden, met als kanttekening dat de reikwijdte bij een bestuursrechtelijk vernietigingsberoep waarschijnlijk beperkter zou zijn dan in het aansprakelijkheidsrecht.11 A-G Widdershoven, die in 2015 een conclusie schreef voor een zaak die aan de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is voorgelegd over Praxis die opkwam tegen een beweerdelijk onrechtmatig bestemmingsplan dat een Hornbach-vestiging mogelijk maakte, bepleitte de toepassing van een “Langemeijerachtige correctie” bij toepassing van het relativiteitsvereiste in het bestuursrecht, voor gevallen waarin sprake is van schending van het vertrouwens- of gelijkheidsbeginsel: HR 6 november 2015, NJ 2016/474, m.nt. J, Legemaate en H.B. Krans (VGZ/Nutricia), ro. 3.11.3-3.11.5.

10 Voor het eerst aanvaard in drie uitspraken van ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3451, 3453 en 3454.

11 Kamerstukken II, 2009/10, 32450, nr. 3 p. 54 en Handelingen I, 2012/13, 11 item 9, p. 74.

9

“De rechter dient de toepassing van artikel 8:69a Awb in die zin te corrigeren dat de schending van een wettelijke norm die niet de bescherming beoogt van belangen van een belanghebbende, en die op zichzelf genomen dus niet tot vernietiging zou kunnen leiden, kan bijdragen tot het oordeel dat vertrouwensbeginsel of gelijkheidheidsbeginsel is geschonden, beginselen die wel de bescherming van de belangen van de belanghebbende kunnen beogen. (…) De schending is aldus een noodzakelijke, maar geen voldoende voorwaarde voor honoreren van het beroep, omdat daartoe ook moet worden voldaan aan de vereisten die voor beide beginselen gelden.”12 De Afdeling heeft deze correctie in 2016 aanvaard. Evenals in het civiele recht gaat het hier niet om een rechts- of vuistregel, maar om een discretionaire bevoegdheid van rechters die op zoek willen naar een juist evenwicht tussen de norm enerzijds en hetgeen geboden is in de specifieke omstandigheden en concrete verhoudingen anderzijds.13 Volgens sommige schrijvers is de actieradius van de correctie Widdershoven, die sinds 2016 nog maar één keer is toegepast door de Afdeling, per definitie beperkt omdat beroepen op schending van het gelijkheids- of vertrouwensbeginsel doorgaans weinig kans van slagen hebben.

ENKELE OVERKOEPELENDE BESCHOUWINGEN Uit de overvloed aan rechtspraak en wetenschappelijke beschouwingen over de relativering van het relativiteitsvereiste in het civiele recht en het bestuursrecht, waarvan ik hierboven slechts een zeer beperkte selectie heb aangestipt, blijkt in ieder geval dat er altijd behoefte zal bestaan aan een correctie zoals Langemeijer en Widdershoven deze zo kunstig onder woorden hebben gebracht. Ik doel dan vooral op een behoefte aan een instrument dat ten dienste staat aan de rechter en dat – mits goed gemotiveerd – afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan worden ingezet. Toepassing is echter complex.

Het civiele recht kent daarbij een groter scala aan mogelijke ongeschreven en in te lezen normen van maatschappelijke zorgvuldigheid, terwijl men in het bestuursrecht is gebonden aan het keurslijf van het vertrouwens- en rechtszekerheidbeginsel.

Dikwijls is het eenvoudiger om gewoonweg de strekking van de wettelijke norm, die ik in deze bijdrage ‘norm A’ heb genoemd, op te rekken tot de belangen die de concurrentie inroept. Die ontwikkeling is duidelijk zichtbaar in de rechtspraak. Een sprekend voorbeeld uit de bestuursrechtelijke hoek is Laboratoires S.M.B/ CBG.14

Conclusie A-G Widdershoven 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3680 (bestemmingsplan Blaloweg), randnr. 4.12.

L. van den Berge, RM Themis 2017-2, ‘Rechtmatig tegenover den een, onrechtmatig tegenover den ander’, p. 54.

14 RvA 9 november 2015, ECLI:NL:RVS:2016:2947.

12

13

Naarmate (sector)regulering en marktordening voortschrijden, ligt dat uiteraard ook meer en meer voor de hand. Die tendens is, zoals besproken, al zichtbaar in de farmaceutische sector. Ook andere gereguleerde sectoren zoals de financiële sector liggen in dat opzicht voor de hand.

Stelt u zich bijvoorbeeld een FinTech bedrijf voor dat zich op de financiële markt gaat begeven en zich daarbij (bewust of onbewust) niet houdt aan de regels die op zijn activiteiten van toepassing zijn, terwijl de gevestigde financiële instellingen dat wel doen en daarbij wellicht beperkt worden in hun innovatie en/of productontwikkeling. Nu de Wft ruime doelen heeft (afhankelijk van de specifieke bepaling is dat de stabiliteit van financieel stelsel, soliditeit van financiële ondernemingen, ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van consumenten) en een vergunning onder de Wft zeer uitgebreide voorschriften kent die een grote impact hebben op de bedrijfsvoering van een onderneming, zal het niet moeilijk zijn om in een concreet een rechtstreekse normschending jegens concurrenten aan te nemen. Voor bijvoorbeeld het verzekeringsbedrijf geldt hetzelfde.

In feite heeft A-G Langemeijer deze ontwikkeling in de context van marktordening al onderkend in zijn conclusie voor het Tandartsen-arrest: “Ik meen, dat, wanneer de wet voor de bevoegdheid om de tandheelkunst uit te oefenen een zo moeilijke, langdurige en kostbare opleiding eist als die van tandarts thans is en wanneer de ondervinding leert – hetgeen trouwens niet al te verwonderlijk is – dat de toepassing van de strafwet geen tegenmotief van voldoende kracht tegen onbevoegde uitoefening is, de rechtsorde bij juiste waardering van belangen haar civiele bescherming aan de bevoegden behoort te verlenen”.

Mijn verwachting is dat door de toegenomen (mate van) regulering op nationaal en Europees niveau het aantal potentiële normen (zowel A-normen als B-normen) zal toenemen, en daarmee ook de hoeveelheid rechtszaken tussen branchegenoten. Zowel partijen als rechters hebben in deze zaken voldoende klein gereedschap, omkaderd door het bewijsrecht, om maatwerk te leveren. De ruziënde tandartsen uit de jaren ‘50 zullen zich van hun nog steeds doorwerkende invloed op de verhoudingen tussen concurrenten en tussen burgers en overheid ongetwijfeld niet bewust zijn geweest, maar wij zijn hen erkentelijk.

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

25

THE INTERVIEW Evelyn Tjon-En-Fa, partner Bird & Bird Wie is je leermeester geweest? En wat heeft hij/zij je meegegeven?

Rob Meijer (Houthoff) is, zonder enige twijfel, mijn belangrijkste leermeester in cassatiezaken geweest in de ruim 6 jaar dat ik met hem heb gewerkt. Een weergaloos slimme advocaat. Hij heeft me heel veel meegegeven, waaronder het belang van precies formuleren.

Wat moet je in huis hebben voor een cassatie-advocaat?

Zitvlees, analytisch vermogen, taalgevoel en een grote juridischwetenschappelijke belangstelling.

Welk leerstuk van litigation intrigeerde je het meest?

Het is erg moeilijk om één leerstuk te kiezen, maar causaliteit heeft in ieder geval wel voor de nodige mooie arresten én discussies gezorgd.

Daarnaast is het verzekeringsrecht al 18 jaar een grote liefde van mij, in feitelijke zaken én in cassatie.

Welke ontwikkelingen binnen de advocatuur betreur je het meest en welke ontwikkeling juich je het meest toe?

Wat ik betreur, is dat de hoffelijkheid ten dele is verdwenen. Toen ik begon in 2001 zag de wereld er wat dat betreft een stuk prettiger uit. Wat ik wel weer heel bijzonder vind, is dat de cassatiebalie de uitzondering op de regel lijkt te zijn. Daar gaat iedereen nog steeds met respect en welwillendheid met elkaar om. Soms is ouderwets dus juist heel goed. Wat ik in algemene zin toejuich, is dat partijen steeds minder snel naar het middel van een civiele procedure grijpen.

Zeker de helft van mijn huidige zaken zal nooit door een rechter of arbiter

worden beslecht, en dat zal bij andere advocaten niet anders zijn.

Wat was voor je de meest uitdagende zaak waar je zelf bij betrokken was en waarom?

Lastig! Vooral omdat de meest spraakmakende zaken altijd geheim zullen moeten blijven omdat erover is gearbitreerd of omdat de zaak vanwege de gevoeligheid en de grote commerciële belangen in der minne is geschikt. Ook tussen de gepubliceerde zaken is het moeilijk kiezen. Een mooie cassatiezaak ging bijvoorbeeld over de overheidsaanbesteding van vaste telefonie in 2010 tussen Tele2, KPN en de Staat der Nederlanden.

Of, recenter: de cassatieprocedure waarin ik bankbedrijf Dahabshiil bijstond ten aanzien van de principiële vraag welk recht van toepassing is bij onrechtmatige internetpublicaties (artikel 4 Rome II).

Je mag 1 artikel in de wet veranderen welk artikel gaat dat worden en waarom?

De artikelen 7:928-930 BW over nietnakoming van de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst. Nodeloos ingewikkeld en vooral aan buitenlanders lastig uit te leggen. Het leidt ook tot vele bewijsproblemen in procedures.

Wat maakt een goede cassatie advocaat?

Zie mijn antwoorden op vraag 2.

Daarnaast: zelf met de voeten in de modder blijven staan! Niets is zo gevaarlijk als een cassatieadvocaat die vanaf de juridische Olympus neerkijkt – letterlijk en figuurlijk – op zijn correspondenten, dus op de

26 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

advocaten die de zaak in feitelijke instanties hebben behandeld. Ik ben ervan overtuigd dat het voeren van een ‘feitelijke praktijk’ een cassatieadvocaat zowel inhoudelijk beter als meer benaderbaar maakt.

Welk rechtsgebied gaat de komende 5 jaar groeien?

Zaken over regulering en de doorwerking daarvan in civielrechtelijke rechtsverhoudingen.

Wat is de grootste verandering die je hebt doorgevoerd en waar de cliënten ook het voordeel van zien?

Dat is misschien meer een vraag over mijn praktijk buiten cassatie. Ik denk dat ik goed ben geworden in juridisch crisismanagement, als gevolg van een groot aantal zaken met een ‘bet the company-karakter’ inclusief intern onderzoek. Daardoor ben ik meer gaan denken zoals een General Counsel dat zou doen en ben ik, hoop ik, beter in staat om als extern adviseur écht met een Raad van Bestuur mee te denken.

Daarnaast denk ik dat ik door het grote aantal feitelijk complexe zaken dat ik heb gedaan, een grote ‘feitenbrij’ snel kan analyseren en juridisch kan vertalen in kansinschattingen. Vooral in het advies- en onderhandelingstraject komt dat van pas.

Heb je een gouden tip voor je opvolger in de toekomst?

Of hij goud waard is waag ik te betwijfelen, omdat het zo ontzettend voor de hand ligt: blijf luisteren naar je cliënten en blijf je daarnaast steeds afvragen of je qua strategie, bejegening en toewijding nog wel op het juiste spoor zit. Wij advocaten lopen een groot risico op ‘zaakblindheid’, omdat we ook onszelf zo ontzettend goed kunnen overtuigen.

Wat is de grootste blunder die je in een processtuk hebt aangetroffen?

Een beslagrekest waar het woord ‘dagvaarding’ boven was gezet en dat ook als dagvaarding was uitgebracht en aangebracht. Daar hield echter iedere vergelijking echter wel mee op.

Zou je jonge advocaten adviseren om zich in de cassatiepraktijk te specialiseren?

Als jouw kantoor dat faciliteert en voldoende zaken kan bieden om vlieguren te maken onder leiding van een ervaren kantoorgenoot: zeker doen!

Ook als je na een paar jaar constateert dat het tรณch niet je roeping is, zal je er een scherpere procesadvocaat door zijn geworden.

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

27

Philip Fruytier 28 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

HR 22 november 1974, NJ 1975, 149

Struikelende broodbezorger Dit is een van mijn favoriete arresten. De casus heeft, zoals meer standaardarresten, veel ingrediënten van een scène uit Jip en Janneke: broodbezorger De Coninck loopt met zijn goed gevulde bakkersmand monter de tuin in van de familie Heddema. Bij de ingang is vlak boven de grond een touwtje gespannen. De Coninck struikelt en komt bovenop zijn broodmand terecht (ik zie hierbij een tekening van Fiep Westendorp voor mij met allemaal rondvliegende broodjes).

De in de tuin spelende jonge kinderen (vier en vijf) van de familie Heddema hebben dat touwtje niet gespannen (zij konden zelfs hun eigen veters nog niet strikken).1 Daarop ontspint zich een juridische strijd die De Coninck en Heddema in de juridische annalen vereeuwigt. Volgens De Coninck zijn de ouders van de kinderen op de voet van art. 1403 BW (oud) aansprakelijk voor het nalaten van de kinderen: die hadden hem voor het touwtje moet waarschuwen of het zelf moeten verwijderen.

Onder ons huidige recht was deze zaak eenvoudig geweest: art. 6:169 BW schept voor kinderen onder de 14 jaar alleen risico-aansprakelijkheid van de ouders als de verweten gedraging als een doen is te beschouwen. Ouders zijn niet aansprakelijk voor een nalaten van hun kinderen. Het oude recht kende die beperking echter niet. Art. 1403 BW (oud) behelsde een algemene aansprakelijkheid van ouders voor onrechtmatig gedrag van hun kinderen. Er moest daarom gekeken worden welke rechtsplicht in het algemeen gold in deze situatie. Dient in de gegeven omstandigheden te worden gewaarschuwd voor het touwtje of moet het worden verwijderd, ook al heeft men met het spannen van het touwtje niets te maken?

De casus raakt daarmee aan de grondbeginselen van ons aansprakelijkheidsrecht. Als uitgangspunt kan men alleen aansprakelijk gehouden worden voor schadeveroorzakende situaties die men zelf in meer of mindere mate in het leven heeft geroepen. Juist die betrokkenheid rechtvaardigt de aansprakelijkheid. In dit arrest bevestigt de Hoge Raad dat uitgangspunt, maar schept ook voor de eerste keer een kader waarbinnen ook buiten die betrokkenheid bij de schadeveroorzakende gebeurtenis aansprakelijkheid kan Zie daarover de bijdrage van Thea Lautenbach over dit arrest in de Vindplaats, Trema 2006-4, p. 163-164 die bij de betrokken op bezoek is geweest.

bestaat: de gevallen van ‘zuiver nalaten’. De Hoge Raad overweegt: “Dat van een rechtsplicht om een waargenomen gevaarssituatie voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is, op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen, in het algemeen ook voor volwassenen alleen sprake kan zijn, wanneer de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen, zulks behoudens het bestaan van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals kunnen voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet; Daarmee is het zuiver nalaten als aansprakelijkheidsgrond aanvaard en het eerste relevante vereiste daarvoor beschreven: de ernst van het gevaar dat de situatie voor anderen meebrengt dient daadwerkelijk tot het bewustzijn van de waarnemer zijn doorgedrongen. Er bestaat dus geen rechtsplicht als men dat gevaar had behoren te onderkennen.

Zo’n daadwerkelijk bewustzijn was bij de kinderen niet aanwezig. Het criterium was in dit arrest nog wel erg ruim.

Zo komt een gemiddelde stadswandelaar wel vaker situaties tegen waarvan hij het gevaar direct zal onderkennen: openstaande kelderluiken, gammele steigers, gaten in de stoep etc. etc. Het zou te ver gaan als hij voor de daardoor ontstane schade steeds moet opdraaien, omdat hij geen actie heeft ondernomen. In dat licht worden in de literatuur2 terecht nog aanvullende eisen gesteld: (i) de dreiging van ernstig letsel, (ii) het bestaan van de mogelijkheid en noodzaak om actie te ondernemen en (iii) een reële verhouding tussen de moeite en kosten voor het ondernemen van actie enerzijds en het gevaar anderzijds. Binnen deze grenzen is men onder het Nederlands aansprakelijkheidsrecht zijns broeders hoeder.

1

Bijv. J. Spier e.a. (red.), Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2015, nr. 53

2

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

29

THE INTERVIEW Philip Fruytier, advocaat Houthoff Wie is je leermeester geweest? En wat heeft hij/zij je meegegeven?

Ik was de laatste stagiair van Peter von Schmidt auf Altenstadt. Een hele geestige man die vol zat met eigen uitdrukkingen (ze zijn in zijn Liber Amicorum allemaal opgenomen en van een verklaring voorzien). Van hem – maar trouwens zeker ook van anderen – heb ik veel geleerd over het cassatievak: hoe maak je een mooi bondig cassatiemiddel en hoe ga je op een efficiënte manier door het procesdossier heen. Maar zijn belangrijkste les was: maak de zaak bij de Hoge Raad niet mooier dan hij is. Als het procesdossier te weinig grond biedt voor een klacht, moet je het dossier niet net zolang omkeren en oppoetsen tot het op het eerste gezicht lijkt alsof er wel wat in de zaak zit. Die klachten halen het toch niet en daar heeft uiteindelijk niemand wat aan.

‘Orchideeën plukken op de mestvaalt’, noemde hij dat.

Wat moet je in huis hebben voor een cassatieadvocaat?

De cassatieadvocaat heeft een wat hybride karakter: hij is zowel advocaat als juridisch onderzoeker. Dat betekent dat je in ieder geval moet beschikken over de vaardigheden die iedere advocaat moet hebben: besluitvaardig, nieuwsgierig en oog voor de belangen van je cliënt. Die belangen staan namelijk ook in cassatie voorop. Wat de cassatieadvocaat daarbovenop moet hebben is denk ik veel zitvlees, extra oog voor juridisch detail, fascinatie voor rechtsregels uit allerlei rechtsgebieden en een maatschappelijke belangstelling.

Het recht is een maatschappelijk instrument. En rechtsontwikkeling is dus ook in belangrijke mate een

kwestie van vormgeving en nuancering van de regels ten behoeve van die maatschappelijke ontwikkelingen. Het zou me bijvoorbeeld niet verbazen als geprobeerd zal worden het issue van de ‘schijnzelfstandigheid’ van ZZP’ers via de Hoge Raad op te lossen door wat te schroeven aan de criteria van het begrip arbeidsovereenkomst. Tegelijkertijd ontwikkelt de Hoge Raad het recht zaak voor zaak en moet het dossier – waaraan je niets feitelijks meer kan toevoegen – aanleiding geven voor een verdere nuancering van een leerstuk.

Dat maakt het denkproces soms lastig: eerst juridisch goed uitdenken of nuancering mogelijk is en daarna lang in de processtukken bladeren om daarvoor ook grondslag te vinden (andersom kan soms trouwens ook). En als je dat allemaal gedaan hebt, moet je het ook nog mooi en overtuigend zien op te schrijven. Juist die aspecten maken het cassatievak zo fascinerend.

Welk leerstuk van litigation intrigeert je het meest?

Het civiele procesrecht zit vol met boeiende leerstukken, dus dat is lastig kiezen. Het recht wordt voor mij het interessantst waar verschillende rechtsgebieden botsen en in elkaar grijpen. Vaak sluiten die gebieden namelijk niet goed op elkaar aan en moeten er noodgrepen toegepast worden. Het bestuursrecht en het civiele recht komen elkaar bijvoorbeeld tegen bij de verdeling van rechtsmacht tussen de bestuursrechter en de civiele rechter.

Hoe voorkom je dat de civiele rechter en de bestuursrechter op elkaars stoel gaan zitten? De formele rechtskracht – de rechtmatigheidsfictie van een niet of tevergeefs bestreden bestuursrechtelijk besluit – is daarvoor het bekendste nogal grofmazige instrument. Doordat

30 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

de systemen niet op elkaar aansluiten ontstaan tal van lastige vraagstukken: wat als degene die schade lijdt door het besluit geen belanghebbende was en dus het besluit niet kon bestrijden?

En wat als de wetsgeschiedenis bij een bestuursrechtelijke rechtsgang zegt dat de weg naar de burgerlijke rechter toch steeds openstaat? Moet het civiele recht in die gevallen toch die rechtmatigheidsfictie hanteren?

Een voortdurende worsteling met twee systemen.

Welke ontwikkelingen binnen de advocatuur betreur je het meest en welke ontwikkeling juich je het meest toe?

De meest betreurenswaardige ontwikkeling is zonder meer de zware bezuiniging op de gesubsidieerde rechtsbijstand. Sociale advocaten werken zich het schompes en krijgen daar veel te weinig voor betaald. Ik snap wel dat je daar op den duur de energie niet meer voor op kan brengen. Je voelt je op die manier maatschappelijk ondergewaardeerd.

Het plan van Minister Dekker om rechtsbijstand op sommige rechtsgebieden helemaal uit te sluiten, maakt dat alleen maar erger. Het gaat uit van een zelfredzaamheid die je de burgers die op rechtsbijstand zijn aangewezen van harte gunt, maar hen niet steeds is gegeven. Overigens zijn ook de stijgende griffiegelden inmiddels een gevaar voor de toegang tot het recht, en dat geldt niet alleen voor burgers. Een klein bedrijf dat tegen een ander bedrijf procedeert over een belang van iets meer dan € 100.000,-, betaalt bij de Hoge Raad een griffiegeld van € 6.591,-. Bij verlies komen daar de griffie- (ook € 6.591,) en advocaatkosten (€ 2.200,-) van de wederpartij nog bij: al met al een proceskostenrisico van € 15.382,-, alleen al voor de cassatieprocedure en zonder het honorarium van de eigen advocaat. Dat is geen gezonde risicoverhouding meer.

De introductie van de cassatiebalie is een goede ontwikkeling geweest: tot 2012 mochten alleen Haagse advocaten bij de Hoge Raad procederen, maar een

Dienstenrichtlijn ook ziet op nietgrensoverschrijdende diensten. Dat was in wezen een politieke vraag: grijpt de Europese rechtsorde ook in op de nationale rechtsorde als er geen intracommunautair belang op het spel staat. Bij de totstandkoming van de Dienstenrichtlijn onder Bolkestein was dit vraagstuk al een heet hangijzer geweest waar de hele richtlijn zich met vaagheden omheen manoeuvreert.

Het Hof van Justitie koos er daarom voor de zaak met een Grote Kamer te behandelen: 15 rechters – nadat het trouwens eerder in een kleinere bezetting ook om de vraag heen gedraaid was. Die zaak was niet alleen Europeesrechtelijk knap ingewikkeld, maar het politieke element leidde er ook toe dat veel lidstaten met verschillende tegengestelde belangen opmerkingen wilden maken over de kwestie. Dat maakte de behandeling van de zaak op verschillende niveaus uitdagend. Het pleidooi – met talloze partijen en evenzoveel vertalers – was een geweldige ervaring.

Je mag 1 artikel in de wet veranderen welk: artikel gaat dat worden en waarom?

selectie vond niet plaats. Sinds 2012 is het systeem omgekeerd: alle advocaten in Nederland kunnen cassatieadvocaat worden, mits zij een toelatingsexamen afleggen en aan bepaalde permanente opleidingsverplichtingen voldoen. Het niveau van de cassatiebalie is sinds die tijd zichtbaar gestegen. Dat maakt het cassatieleven voor iedereen makkelijker.

Cassatieberoep volgt vrijwel alleen nog als er echt een kans is dat het nog wat wordt. Dat is voor de procespartijen ook beter, zeker voor degenen die bij de kansloze beroepen aan de verwerende kant zaten. En de middelen zijn in kwaliteit ook verbeterd. Ook

dat helpt. Verweer voeren tegen een warrig middel is ergerniswekkend en in bepaalde opzichten trouwens ook veel lastiger dan verweer voeren tegen een goed middel.

Wat was voor meest uitdagende zaak waar je zelf bij betrokken was en waarom?

Ik heb een aantal keer naar aanleiding van door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen gepleit voor het Europese Hof van Justitie. Een van die zaken ging onder meer over de nogal principiële vraag of de

Lastig, er zijn een hoop bepalingen en titels uit de wet niet al te best vormgegeven. Het BW kent bijvoorbeeld inmiddels allemaal tussenvelletjes naar aanleiding van Europese invloeden. De systematiek van het BW wordt daardoor langzaam steeds verder aangetast. Dat is jammer en dat had denk ik beter gekund.

Maar als ik aan de slag zou mogen, zou ik de vierde titel van Burgerlijke Rechtsvordering over conservatoir beslag onder handen nemen. De titel bouwt nu door middel van oeverloze terugverwijzingen voort op de daaraan voorafgaande titels over executoriaal beslag. Dat is dogmatisch misschien nog wel een mooie gedachte en ook lekker kort, maar die vierde titel is zonder eindeloos heen en weer geblader (of met pech gescrol) niet om doorheen te komen. Ik had nog liever gezien dat de wetgever de bepalingen die van overeenkomstige toepassing zijn gewoon had herhaald. De titel was daarmee een stuk leesbaarder geweest en had waarschijnlijk ook veel fouten

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

31

voorkomen van door al dat heen en weerverwijs in verwarring gebrachte advocaten. Maar ik geef toe, dan neem ik meer dan één artikel onder handen.

Wat maakt een goede cassatieadvocaat?

Die kenmerken heb ik hiervoor eigenlijk al wel genoemd: je moet in belangrijke mate dezelfde vaardigheden hebben als iedere andere advocaat, maar je moet daarnaast vooral ook plezier hebben in het eindeloze juridische gepriegel en het daarna mooi en overtuigend willen opschrijven.

Welk rechtsgebied gaat de komende 5 jaar groeien?

Er gaat ongetwijfeld nog heel veel geadviseerd en geprocedeerd worden op het gebied van de digitalisering en robotisering. De opkomst daarvan heeft tot nu toe met name grote impact gehad op het intellectuele eigendomsrecht, maar zal uiteindelijk veel meer rechtsgebieden gaan bestrijken. Een fors deel van ons leven verschuift namelijk naar de digitale wereld. En daarmee is het aantal opkomende ‘digitale’ vragen vrijwel eindeloos: van vragen over de aansprakelijkheid van producenten van zelfvliegende drones tot de toelaatbaarheid van een aankondiging van een executoriale veiling via een gepersonaliseerde advertentie op Facebook. Voor advocaten liggen in die branche zonder meer grote kansen, maar zij staan wel voor de opgave iets te begrijpen van de technische kant van de zaak. In de eerste plaats is dat nodig om de wereld van de cliënt te begrijpen. Ten tweede is ons burgerlijk recht (nu nog) in belangrijke mate geënt op een fysieke wereld. Als je die bepalingen wilt toepassen op een digitale wereld, zal je moeten begrijpen hoe die wereld in elkaar zit.

Wat is de grootste verandering die je hebt doorgevoerd en waar de cliënten ook het voordeel van zien?

Sinds de tijd dat ik begon in de cassatieadvocatuur, zo’n 10 jaar geleden, heb ik in mijn praktijkvoering een hoop veranderd. Ik merk vooral dat

mijn adviezen meer ‘to the point’ zijn geworden. De meeste cliënten zitten gewoon niet te wachten op uitvoerige juridische verhandelingen, zeker niet als de conclusie van het advies is dat je geen cassatieberoep instelt. En zo’n lange tekst is vaak ook niet nodig om het advies begrijpelijk te maken, integendeel. In de loop der jaren ben ik ook de processtukken steeds efficiënter gaan opstellen: in een eisende cassatie zijn er bijvoorbeeld twee centrale procestukken: de procesinleiding met de cassatieklachten en een aparte toelichting daarop (de ‘schriftelijke toelichting’). Die toelichting vervult echter lang niet altijd een nuttige functie. Zeker bij motiveringsklachten heeft die toelichting de neiging in andere woorden – of erger: letterlijk – te herhalen wat in de procesinleiding al staat. Dat wekt bij de Hoge Raad ook ergernis. Je kan dan beter meer tijd besteden aan een wat uitvoerigere procesinleiding en de toelichting achterwege laten of beperken tot een aantal hoofdpunten: dat maakt de zaak goedkoper en sterker.

Heb je een gouden tip voor je opvolger in de toekomst?

Een opvolger... Ik heb eigenlijk het gevoel dat ik net ben begonnen en hoop zelf nog jarenlang cassatieprocedures te voeren. Over een opvolger heb ik nog niet nagedacht.

Mijn tip zou dus zijn: nog even enkele decennia geduld hebben.

Wat is de grootste blunder die je in een processtuk hebt aangetroffen?

Ja, je hoopt nu natuurlijk op een of andere smeuïge evidente beroepsfout of zo, maar daarover houd ik wijselijk mijn mond. Eén geval heeft bij mij wel verbazing en bewondering tegelijk gewekt: voor een cassatieadvies stuitte ik een keer op een passage van een pagina of 30 waar ik helemaal geen wijs uit kon worden. Het babbelde maar door en door. Ik twijfelde een beetje aan mezelf: ontging mij hier een doorwrocht juridisch betoog? Tot ik de reactie van de wederpartij las. Die schreef onomwonden dat hij van die 30 pagina’s niets begreep en een reactie dus achterwege liet. Ik was dus niet de

32 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

enige geweest. Die reactie was sterk en gewaagd. Veel advocaten hebben toch de neiging te denken dat 30 pagina’s meer reactie vraagt dat één regeltje.

Welk boek over cassatie en de Hoge Raad kan je aanraden?

De Hoge Raad van onderen! Voor dat boek gingen rechtssocioloog Freek Bruinsma en zijn studenten op bezoek bij de partijen achter bekende arresten. Zij spraken onder andere over de wijze waarop de partijen de procedure ervaren hebben – voor de cassatieadvocaat zeer leerzaam – en over de feiten waarvan de Hoge Raad is uitgegaan. Vaak blijken die onjuist te zijn geweest of op een cruciaal punt onvolledig. Zo interviewt hij Boer Swinkels uit het beroemde arrest Bardoel/Swinkels. Een ziek varken was van zijn erf overgelopen naar buurman Bardoel en had daar diens veestapel aangestoken. Bardoel stelde Swinkels daarvoor aansprakelijk. De Hoge Raad oordeelde dat daarvoor grond bestond als Swinkels dat besmettingsgevaar kende of had behoren te kennen. Daarvan kon volgens de Hoge Raad in cassatie niet worden uitgegaan. Swinkels geeft echter aan zijn keukentafel grif aan Bruinsma toe dat hij wel wist dat zijn varkens ziek waren. Zijn eigen veestapel was namelijk ook grotendeels dood gegaan. Maar waarom had hij dat dan niet gezegd? Nou, omdat niemand daar ooit naar had gevraagd. Dat zet op veel niveaus aan tot reflectie.

BE DIFFERENT JUST BECAUSE IT CAN

WWW.AVDR.NL

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

33

Truffe surprise en tweesterrengetreiter:

het belang van de feiten in cassatie Restaurant Inter Scaldes in Kruiningen kreeg vorig jaar een derde Michelinster. Onder juristen was het restaurant natuurlijk al langer bekend als het decor van het Noenmaal-arrest uit 1995 (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688), over de artsen Taams en De Brey die er ‘het noenmaal gebruiken’ en het bloed onder de nagels van gastheer Boudeling vandaan halen.

Het arrest is juridisch niet eens zo spannend, maar illustreert hoe, anders dan weleens wordt gedacht, de feiten van een zaak er in cassatie toe kunnen doen. Cassatieadvocaten benadrukken in hun adviezen dat de cassatieprocedure geen derde feitelijke instantie is. Het hof stelt de feiten vast en weegt de omstandigheden van het geval. Dat het hof ook tot een ander oordeel had kunnen komen, maakt zijn oordeel nog niet ‘onbegrijpelijk’. Toch kan de lezer zich bij dit arrest niet aan de indruk onttrekken dat de feiten zwaar hebben meegewogen.

Die feiten zijn on-Hoge Raads beschreven. De Hoge Raad beperkt zich meestal tot een korte samenvatting, maar nu wordt heel beeldend de opmaat naar het schadeveroorzakend handelen geschetst. (Het arrest is natuurlijk gewezen door een heel college, maar — op het risico af een van de andere raadsheren tekort te doen — het zou mij niet verbazen als wijlen Hans Nieuwenhuis, die ook prachtige boeken schreef over recht en literatuur, een belangrijke bijdrage aan dit deel van het arrest heeft geleverd.) Ik laat de Hoge Raad aan het woord: “De gebrachte fles Chablis voldeed niet aan de verwachtingen en werd door het restaurant teruggenomen.

In plaats daarvan werd een fles champagne gekozen. Het voorgerecht, ‘truffe surprise’, voldeed ook niet geheel aan de verwachtingen en werd slechts ten dele opgegeten. Over de rest van het menu waren de gasten vol lof, behoudens dat één oester — volgens Boudeling ten onrechte — werd afgekeurd en door een andere werd vervangen. De gasten waren niet tevreden over de keuze op de wijnkaart en na overleg werd besloten een drietal halve flesjes witte Bourgogne te laten komen. Het eerste flesje werd geopend en, na voor meer dan de helft leeggedronken te zijn, alsnog afgekeurd, terwijl toen besloten is in plaats van de

34 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

twee andere halve flesjes een fles Meursault 1978 te laten komen. Nadat deze fles voor ongeveer tweederde deel was leeggedronken werd hij eveneens afgekeurd. Hierna dronken Taams en zijn metgezel nog een fles champagne.

Tenslotte werd koffie met cognac gedronken. Nadat de rekening, die in totaal ƒ 725 beliep, was gebracht, vroegen de gasten de sommelier om Boudeling te laten komen omdat zij bezwaar maakten dat de fles Meursault en het opengemaakte halve flesje in de rekening waren opgenomen. Boudeling was de tuin ingegaan omdat hij zich ergerde aan het optreden van de gasten.”

Dan loopt het uit de hand: Boudeling denkt – ten onrechte – dat de gasten ook nog eens zonder te betalen willen vertrekken (het geld zou onder het schoteltje van de rekening zijn gelegd), Boudeling geeft Taams een klap, Taams valt daardoor met zijn hoofd tegen de eikenhouten deur. Taams krijgt later een bloeduitstorting en ernstige gehoorklachten en spreekt Boudeling aan. Het hof wijst de vordering af: de klap was uitgelokt door het gedrag van Taams en was daarom niet onrechtmatig. En al was dat anders geweest, dan had Taams op grond van de billijkheid zelf zijn schade moeten dragen. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand.

De afweging van de feitelijke omstandigheden is typisch het terrein van het hof, niet van de Hoge Raad. Toch valt het wel op dat de Hoge Raad niet casseerde. A-G Koopmans had geconcludeerd tot vernietiging van het arrest. Hij schreef dat “de steller van het middel met een zeker talent de verschillende mogelijkheden [heeft] bespeeld die de cassatietechniek op het punt van feitelijke oordelen te bieden heeft”, wat een eufemisme lijkt voor: ‘het middel doet de zaak feitelijk nog eens dunnetjes over’. Maar het middel bevat volgens hem toch wel vier terechte klachten.

Kort gezegd: het toebrengen van ernstig letsel – op de ernst

Sikke Kingma MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

35

van het letsel was het hof niet ingegaan – kan volgens de AG niet worden gerechtvaardigd door uitlokking door pesterijen.

Onbegrijpelijk was volgens de A-G waarom de pesterijen van de bezoekers een ernstiger fout zouden opleveren dan een klap die tot ernstig letsel leidt.

Maar wie de bovenstaande feitenweergave had gelezen, weet al dat Taams bij de Hoge Raad niet ging winnen. Het hof had volgens de Hoge Raad “kennelijk” geoordeeld (‘kennelijk’ is Hoge Raads voor: het staat er niet precies, maar we lezen het erin) dat het letsel door de val tegen de deur kwam en niet door de klap zelf. Bovendien had het hof vastgesteld dat Taams was ‘begonnen’, door een armbeweging te maken waarbij Boudeling in het gezicht werd gekrabd. Daar zou men anders over kunnen denken: de val tegen de deur was immers het rechtstreekse gevolg van de (harde) klap en het was Boudeling die Taams eerst had vastgepakt om hem te beletten zonder betalen te vertrekken.

Het arrest is wisselend ontvangen. Annotator Brunner (NJ 1997, 592) las in het arrest dat “het recht van [gewone mensen] geen bovenmenselijk geduld met treiteraars verlangt” en vond dat “een conclusie die het rechtsgevoel bevredigt”. Anderen waren kritisch. Van Maanen (NTBR 1996/2), verdacht de Hoge Raad er zelfs van dat hij zich had laten leiden door een calvinistische inborst waarbinnen zo’n dure lunch, pardon, duur noenmaal niet past (“Waarom niet gewoon een bruine boterham tussen de middag?”), en “calvinisten houden niet van patsers”.

36 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

Dat lijkt mij allebei wat kort door de bocht. De Hoge Raad heeft heus geen algemene regel geformuleerd waarin treiteren tot rechtvaardigingsgrond voor het toebrengen van ernstig letsel is verheven. Was dat de bedoeling geweest, dan had daar wel meer over in het arrest gestaan, en had de Hoge Raad, na de uitvoerige feiteninleiding, deze klachten niet afgedaan met een verwijzing naar de door het hof vastgestelde feiten. En er is ook geen reden om a priori aan te nemen dat een duur maal op zichzelf de wenkbrauwen aan de Kazernestraat heeft doen fronsen. Maar uit de zorg die de Hoge Raad aan de feitenvaststelling heeft besteed, kan waarschijnlijk wel iets anders worden opgemaakt: dat het voor de Hoge Raad zwaar heeft meegewogen dat aan de klap dit treiterige gedrag van de artsen is voorafgegaan.

Niet dat de feiten het recht ‘opzij zetten’, maar wel dat zulke onsympathieke feiten minder snel zullen leiden tot ingrijpen in een grotendeels feitelijk oordeel van het hof.

Cassatieadvocaten doen er daarom ook goed aan om bij hun advisering in het achterhoofd te houden dat de Hoge Raad niet beslist in een abstracte casus en afvinkt of aan formele voorwaarden is voldaan, maar rechtspreekt in de feitelijke context van gebeurtenissen in de echte wereld.

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

WWW.AVDR.NL

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

37

THE INTERVIEW Sikke Kingma, advocaat - partner Pels Rijcken Wie is je leermeester geweest? En wat heeft hij/zij je meegegeven?

Hans van Wijk - ooit mijn patroon, inmiddels mijn compagnon. Hij heeft me geleerd om heel analytisch, precies en grondig te werken. Dat is altijd nuttig, maar in cassatie maakt het echt het verschil tussen winnen of verliezen, tussen goed en slecht adviseren. Ik heb ook veel geleerd, en leer nog steeds, van mijn andere collega’s. Het is heel fijn om in een team met 15 cassatiespecialisten te werken. Discussie met anderen levert meer inzichten en betere processtukken op dan wanneer je er alleen voor staat.

Cassatie of hoger beroep?

Cassatie gaat grotendeels over hoger beroep! In elke cassatiezaak speelt de vraag of het hof heeft beslist volgens de regels die in hoger beroep gelden, dus in cassatie houd je je veel met appelprocesrecht bezig. Ik procedeer zelf trouwens ook nog steeds veel in appel en adviseer daar ook over.

Anders weet je ook niet goed waar je het over hebt als je in cassatie klaagt over schending van appelprocesrecht.

Je moet ook voorkomen dat je te ‘academisch’ tegen het recht, zeker het procesrecht, gaat aankijken. Maar het mooie van cassatie vind ik dat vaak de laatste hoop van je cliënt op jou is gevestigd om zijn zaak nog recht te trekken. Als dat lukt, geeft dat veel voldoening.

Wanneer presteer je het beste?

In veel cassatiezaken zou je het liefst rustig de tijd hebben om alles heel goed van alle kanten te overdenken, maar die luxe heb je niet altijd, en dan moet je het ook kunnen. Grappig

genoeg zijn sommige van de leukste resultaten die ik heb behaald juist onder grote tijdsdruk tot stand gekomen.

In bijvoorbeeld de zaak Broeren/ Duijsens, waarin de Hoge Raad uitmaakte dat er niet zoiets bestaat als onrechtmatige slaafse stijlnabootsing, heb ik binnen één dag geadviseerd en de cassatiedagvaarding geschreven.

Ook in faillissementszaken, met korte termijnen, is het vaak vol aan de bak. Verder ben ik trouwens wel een uitgesproken avondmens. Ik voeg me netjes naar het ritme van normale mensen hoor, maar toen ik nog rechten studeerde begon ik niet voor 11 uur en ging ik door tot in de nacht. Dat zou me eigenlijk wel weer wat lijken.

Welke ontwikkelingen binnen de advocatuur betreur je het meest en welke ontwikkeling juich je het meest toe?

Laat ik me tot de cassatieadvocatuur beperken. Het is wel jammer dat sinds 2012 advocaat-stagiaires niet meer zelf als advocaat bij de Hoge Raad mogen optreden. Je moet nu eerst je stage hebben afgerond voordat je cassatieexamen mag doen. Wij hadden nog binnen een paar maanden na onze beëdiging de eerste eigen zaken op de rol van de Hoge Raad staan. Je leerde het vak daardoor sneller.

Wel goed is dat de cassatieadvocatuur moderner en klantgericht is geworden.

Toen ik begon als advocaat-stagiair werd nog in elke zaak een uitvoerig juridisch advies geschreven. Om kosteninschattingen werd niet gevraagd, laat staan vaste prijzen. Dat kan echt niet meer. De client heeft er al twee dure instanties op zitten en wil een praktische aanpak, heldere kostenafspraken en resultaten. Dus dat is hoe we het doen.

38 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

Wat was voor je de meest uitdagende zaak waar je zelf bij betrokken was en waarom?

Het meest uitdagend zijn zaken waarin alles een andere kant op lijkt te wijzen dan die je op wilt. Maar dat zijn ook de mooiste zaken! Je moet dan creatief met het recht aan de slag om wat te bereiken, omdat je er met alleen de wet of bestaande jurisprudentie niet komt. Zo heb ik een cassatie gedaan voor een advocaat die tijdig een memorie aan een hof had gefaxt. Hij werd niet-ontvankelijk verklaard, want volgens het procesreglement mocht je geen memorie per fax indienen. En in de wet staat dat het procesreglement bepaalt of je mag faxen. Dus dat zag er niet goed uit. Ik heb toen betoogd dat de bedoeling van dat wetsartikel was om via procesreglementen juist méér elektronisch berichtenverkeer toe te staan en niet om het te verbieden. Daar is de Hoge Raad in meegegaan: hij heeft het faxverbod uit het procesreglement onverbindend verklaard. Ik heb trouwens wel veel lacherige reacties van andere advocaten op dat arrest gekregen: haha, we mogen nu faxen, modern hoor, van de Hoge Raad. Maar bij de Hoge Raad procederen we dus inmiddels wel mooi digitaal.

Je mag 1 artikel in de wet veranderen welk artikel gaat dat worden en waarom?

Art. 337 Rv bepaalt dat je tegen een tussenvonnis alleen tussentijds hoger beroep mag instellen met toestemming van de rechtbank. Het komt geregeld voor dat beide partijen tussentijds in hoger beroep willen, maar dat de rechtbank dat toch niet toestaat. Dat zou ik veranderen. Als beide partijen in appel willen, moet dat kunnen.

Wat maakt een goede cassatieadvocaat?

Opleiding, ervaring en vooral permanente onderdompeling in het vak. Procederen in cassatie is echt een vak apart, dat je niet op een namiddag uit een boekje leert. Ik heb het geluk dat ik het vak heb mogen leren in een groot team van cassatiespecialisten.

Inmiddels ben ik een paar honderd cassatiedossiers verder, en steek ik nog steeds veel van mijn collega’s op. We sparren vaak met elkaar, brengen elkaar op ideeën, en nemen elkaars ervaringen en alle nieuwe HR-rechtspraak in ons op (die we ook bespreken op cassatieblog.nl).

Welk rechtsgebied gaat de komende 5 jaar groeien?

Privacyrecht. Dat staat niet alleen door de invoering van de AVG opeens midden in de belangstelling. Ook alle nieuwe technologische ontwikkelingen die de laatste jaren tot allerlei concrete toepassingen hebben geleid - denk

geven graag zo veel mogelijk het dossier uit handen en houden zich op de achtergrond. Anderen blijven juist liever nauw betrokken bij de cassatiezaak. Dat is natuurlijk allemaal prima, elke zaak is maatwerk. Ik word vaak ingeschakeld door advocaten die zelf geen cassatieadvocaat zijn, maar wel een expert op hun inhoudelijke, soms heel gespecialiseerde, rechtsgebied. Dan zou het toch zonde zijn om onze gezamenlijke kennis en ervaring niet te combineren. Zo heb ik wel eens met een advocaat die zelf geen cassatieadvocaat is, samen gepleit bij de Hoge Raad. Dat was een ontzettend leuke samenwerking, maar niet al te lang geleden gebeurde zoiets eigenlijk zelden.

Heb je een gouden tip voor je opvolger in de toekomst?

Ga af op je rechtsgevoel en durf alles ter discussie te stellen. Niet denken: dit wordt niks, want de kantonrechter in Middelburg of het hof Den Bosch heeft al eens anders geoordeeld.

Hoe goed een vonnis of arrest ook onderbouwd is, over elke rechtsvraag kan verschillend worden gedacht, en de Hoge Raad heeft nu eenmaal het laatste woord. Zolang de Hoge Raad niet heeft gezegd dat het recht op een bepaalde manier in elkaar zit, ligt de vraag nog open. En soms zelfs daarna ook nog: het gebeurt niet vaak, maar ook de Hoge Raad komt nog weleens terug van zijn eerdere rechtspraak.

Wat is de grootste blunder die je in een processtuk hebt aangetroffen? aan blockchain, smart cities, artificial intelligence, internet of things - werpen veel nieuwe vragen op over privacy.

Ook is de samenleving zich veel meer bewust geworden van hoe partijen met persoonsgegevens omgaan en de schaal waarop dat gebeurt.

Wat is de grootste verandering die je hebt doorgevoerd en waar de cliënten ook het voordeel van zien?

In de grosse van een arrest van een hof was een Word-opmerking blijven staan, zo’n gele ballon met commentaar. De ene raadsheer suggereerde de andere om een betoog weg te schrijven met de woorden dat iets ‘niet voldoende gemotiveerd gesteld’ was om weg te blijven van tegenbewijslevering. Ik ben niet vaker een arrest tegengekomen dat te veel inzicht gaf in de gedachtegang van het hof.

Sommige advocaten die mij inschakelen voor hun cassatiezaken

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

39

Meppelse Ree CASUS EN BESLISSING VAN HET HOF Kort na zonsondergang rijdt Vos met zijn auto op een smalle, drukke autoweg in Drenthe. Aan beide zijden bevinden zich bermen van vijf meter breed. Vos passeert een waarschuwingsbord voor overstekend wild. Plotseling steekt een ree (voor Vos) van links naar rechts de weg over. Vos wijkt naar links uit en belandt op de andere weghelft. Hij botst frontaal op de auto van Lanting. Vos overlijdt en Lanting raakt zwaargewond. Lanting spreekt de verzekeraar van Vos aan. Het hof wijst de vordering af omdat Vos geen schuld zou hebben gehad aan het ongeval. Volgens het hof was de achteraf bezien onjuiste reactie van Vos een error in extremis en geenszins onbegrijpelijk.

HET ARREST VAN DE HOGE RAAD De Hoge Raad vernietigt. Hij overweegt dat Vos een uiterst gevaarlijke manoeuvre heeft gemaakt door zich op een smalle, drukke weg plotseling te begeven op de rijstrook voor het tegemoetkomende verkeer en niet heeft aangevoerd dat een minder gevaarlijke reactie onmogelijk was. Blijkens zijn oordeel dat sprake was van een error in extremis is het hof er volgens de Hoge Raad van uitgegaan dat zo’n minder gevaarlijke reactie inderdaad mogelijk was.

Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat Vos rechtens geen enkel verwijt valt te maken “hoezeer

zijn reactie op de plotselinge kritieke situatie menselijkerwijs ook begrijpelijk moge zijn”. Het hof heeft daarom ten onrechte aangenomen dat Vos van het ongeval geen schuld treft. De Hoge Raad doet de zaak zelf af en wijst de vordering van Lanting toe.

COMMENTAAR De casus speelt onder art. 1401 (oud) BW. Dit luidde: “Elke onrechtmatige daad, waardoor aan een ander schade wordt toegebracht, stelt dengenen door wiens schuld die schade veroorzaakt is in de verpligting om dezelve te vergoeden.” Voor aansprakelijkheid was dus schuld van de dader vereist. Onder art. 6:162 BW is dit anders. Op grond van lid 3 kan een onrechtmatige daad ook krachtens de wet of de verkeersopvattingen aan de dader worden toegerekend. Dit heeft als voordeel dat niet meer een verwijt aan de dader hoeft te worden geconstrueerd indien daarvan niet duidelijk sprake is, maar aansprakelijkheid uit het oogpunt van een maatschappelijk gewenste risicoverdeling wel is aangewezen. De geciteerde overweging van de Hoge Raad (“hoezeer … zijn”) is een aanwijzing dat de Hoge Raad zich in Meppelse Ree nog wel met dit probleem geconfronteerd zag. Onder meer de kwalificatie van Vos’ uitwijkmanoeuvre door het hof als een error in extremis, waarin vermijdbaarheid en dus verwijtbaarheid besloten lag, biedt uitkomst. Onder het huidige recht had toerekening aan Vos krachtens verkeersopvattingen wellicht meer in de rede gelegen. De hoedanigheid van Vos als bestuurder van een (gevaarzettend) motorvoertuig en de gevaarlijke aard van zijn gedraging (uitwijken naar de baan voor tegemoetkomend verkeer) kunnen rechtvaardigen dat Vos ook zonder schuld het risico zou hebben gedragen dat zijn manoeuvre schade veroorzaakte. Ook de omstandigheid dat Vos was verzekerd had kunnen bijdragen aan toerekening op grond van de verkeersopvattingen.1 Intussen blijft het wel een grotendeels feitelijke beoordeling of de aangesprokene in de concrete omstandigheden daadwerkelijk een verwijt treft. Omdat de feiten hier toch wel lijken te ondersteunen dat Vos werkelijk als alternatieven had om niet naar links maar naar rechts uit te wijken (de rechter berm was vijf meter breed), of om zonder uit te wijken te remmen en dan maar met gematigde snelheid de ree aan te rijden, lijkt het in cassatie alsnog aannemen van een rechtens relevant verwijt (schuld) ook weer geen ongepaste uitwijkmanoeuvre van de Hoge Raad.

Zie Asser 6-IV De verbintenis uit de wet, 123 Invulling verkeersopvattingen in art. 6:162 BW met behulp van systeem aansprakelijkheidsrecht, met verdere verwijzingen.

1

40 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

Jerre de Jong MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

41

THE INTERVIEW Jerre de Jong, advocaat BarentsKrans Wie is je leermeester geweest? En wat heeft hij/zij je meegegeven?

In de meest letterlijke zin Edgar du Perron. Ik heb les van hem gehad en heb tijdens en na mijn studie twee jaar voor hem gewerkt bij de toenmalige Klachtencommissie DSI. Die commissie is nu onderdeel van het KiFiD. Hij heeft me bijgebracht dat voor iedere redelijke uitkomst een juridische onderbouwing te vinden is.

En dat het recht vol humor zit. Verder heb ik veel geleerd van de advocatengeneraal voor wie ik heb gewerkt bij het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad en van de ervaren rotten hier op kantoor, in chronologische volgorde Rogier Duk, Jan-Paul Heering en Rieme-Jan Tjittes.

Cassatie of hoger beroep?

Cassatie

Wanneer presteer je het beste?

In goede samenwerking met de advocaat die de zaak bij het hof heeft behandeld. Zijn of haar commentaar op de behandeling in hoger beroep en/ of het arrest vormt niet zelden de basis voor succesvolle cassatieklachten.

Welke ontwikkelingen binnen de advocatuur betreur je het meest en welke ontwikkeling juich je het meest toe?

De bezuinigingen op de gefinancierde rechtsbijstand zijn te betreuren, maar daar zullen mijn collega’s ongetwijfeld wat over zeggen. Iets heel anders is dat processtukken naar mijn ervaring steeds omvangrijker worden. Vanmorgen nog

42 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

ontving ik een memorie van antwoord van 234 pagina’s. In cassatiezaken zien we met regelmaat memories van meer dan honderd bladzijden. Dat betreur ik, omdat die omvang vaak niet bijdraagt aan de overzichtelijkheid van het betoog en daarmee ook niet aan de overtuigingskracht. Een positieve ontwikkeling is dat de processtukken wel steeds vaker in klare taal (normaal Nederlands) worden geschreven. De ‘weshalves’ sterven gelukkig uit.

Wat was voor je de meest uitdagende zaak waar je zelf bij betrokken was en waarom?

De enquêtezaak Cancun, uitgemond in onder meer HR 4 april 2014, NJ 2014/286 m.nt. Van Schilfgaarde, was mooi. De zaak ging uiteindelijk over de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur om het belang te blijven dienen

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

43

van een joint venture-vennootschap met ruziënde aandeelhouders. De Hoge Raad heeft die verantwoordelijkheid benadrukt door, in normaal Nederlands, te beslissen dat het bestuur zijn oren niet mag laten hangen naar de aandeelhouders, ook niet als die aandeelhouders actief bij de vennootschap betrokken zijn. De zaak was uitdagend vanwege de grote omvang (vier partijen hadden ieder voor zich cassatieberoep ingesteld met een veelheid aan klachten) en de verscheidenheid aan juridische vragen. Een andere mooie zaak om te noemen, en wat recenter, was die waarin inmiddels voorzieningenrechter Bakels prejudiciële vragen stelde aan de Hoge Raad over de tenzij-formule van art. 6:265 lid 1 BW (de ontbinding van wederkerige overeenkomsten). Bakels vroeg zich af of het niet eens tijd werd om wat terughoudender te zijn met het toestaan van ontbinding, zoals hij in zijn proefschrift uit 1993 had bepleit. De Hoge Raad vond van niet, onder meer omdat de tenzij-clausule voldoende ruimte biedt voor maatwerk en dus ook voor het weigeren van (algehele) ontbinding in gevallen waarin daar behoefte aan bestaat (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810).

Je mag 1 artikel in de wet veranderen welk artikel gaat dat worden en waarom?

Art. 143 Rv zou wat mij betreft zo moeten worden aangepast dat de gedaagde die in persoon is gedagvaard niet meer in verzet kan komen. Verzet veroorzaakt in zo’n geval ongerechtvaardigde vertraging en kosten. Verder heb ik het zelf altijd vreemd gevonden dat de gedaagde die wel verschijnt griffierecht verschuldigd is (art. 3 Wet griffierechten burgerlijke zaken). Zeker omdat niet verschijnen in feite geen optie is, aangezien de vordering bij verstek in beginsel wordt toegewezen, en de griffierechten soms aanzienlijk zijn.

Wat maakt een goede cassatie advocaat?

Doorlezingsvermogen en gezond verstand. En natuurlijk het gedisciplineerd bijhouden van alle rechtspraak van de Hoge Raad.

Welk rechtsgebied gaat de komende 5 jaar groeien?

Het Europese recht groeit maar door, dat zal ook de komende jaren wel niet anders worden. Onder andere op het terrein van de kartelschade en de milieubescherming valt nog wel wat (jurisprudentie)recht te verwachten.

Wat is de grootste verandering die je hebt doorgevoerd en waar de cliënten ook het voordeel van zien?

Het is binnen ons kantoor geen grote verandering, maar ik heb er denk ik aan bijgedragen dat de feitelijke advocaten voor wie wij zaken behandelen nog meer betrokken worden bij de beoordeling of cassatieberoep zinvol is en, zo ja, bij de cassatieprocedure. Als gezegd is hun input vaak erg waardevol.

Bovendien is het van belang om het helder uit te leggen als iets vanwege de beperkingen van de cassatieprocedure geen zin heeft. Ook dat lukt alleen goed als je werkelijk weet waar de pijn zit en waarom.

Heb je een gouden tip voor je opvolger in de toekomst?

Voorlopig ben ik nog niet aan een opvolger toe. Maar ik raad alle advocaten met cassatieambities aan om eerst een paar jaar bij het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad te gaan werken.

44 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

Wat is de grootste blunder die je in een processtuk hebt aangetroffen?

Ik las een keer een repliek met tevens een stellige betwisting van de vordering in reconventie. Alleen was er geen vordering in reconventie ingesteld. De advocaat van de eiser had sommige verweren kennelijk aangemerkt als een reconventionele vordering. Vaker komt het voor dat het aanbod van getuigenbewijs in hoger beroep blijft steken in algemeenheden. Ik zou dat geen blunder willen noemen, maar dergelijke bewijsaanbiedingen worden standaard afgewezen omdat ze onvoldoende specifiek zijn. Terwijl het, als werkelijk wordt beoogd om getuigenbewijs te leveren, niet veel moeite is om zo’n aanbod uit te werken.

Waarom ben je cassatieadvocaat?

Natuurlijk voor de juridische uitdaging, maar evenzeer vanwege de grote verscheidenheid aan zaken. Het blijft iedere keer weer fascinerend wat er in een nieuwe zaak feitelijk en juridisch aan de hand is. De doorlooptijd van zaken is ook vrij kort. Dat geldt uiteraard als er na een negatief advies geen cassatieberoep wordt ingesteld, maar ook de cassatieprocedure zelf duurt vrijwel nooit langer dan een jaar. Je hebt dus snel resultaat van je werk.

KEEP SEARCHING FOR NEW CHALLENGES

WWW.AVDR.NL

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

45

Menno Bruning 46 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

HR 30 januari 1959, NJ 1959/548 (Quint/Te Poel)

Standaardarrest voor rechterlijke rechtsvorming Bijdrage mr M.E. Bruning, advocaat bij de Hoge Raad / oprichter van Lawyers’ Specialist te Den Haag

Sinds 1838 moet de rechter op grond van artikel 11 Wet algemene bepalingen (Wet AB)1 ‘volgens de wet’ rechtspreken en mag hij niet treden in de beoordeling van de innerlijke waarde of de billijkheid van de wet. Deze instructienorm aan iedere overheidsrechter – in civiele, fiscale of strafzaken – vormt een weerslag van de, ook aan de huidige democratische rechtsstaat ten grondslag liggende, fundamentele scheiding der staatsmachten (beschreven door Montesquieu; ‘trias politica’)2 en verbiedt de rechter in beginsel om de wet in afwijking van de wettekst en bedoeling van de wetgever anders uit te leggen en toe te passen of buiten toepassing te laten.3 Omdat enkele wetstoepassing niet steeds bleek te leiden tot een rechtens aanvaardbare uitkomst die bij de maatschappelijke ontwikkelingen aansloot, werd in de loop van de negentiende eeuw een ruimere rechtsprekende bevoegdheid van de rechter bepleit. Deze ‘rechtsvormende’ rol van de rechter naast die van de wetgever en ‘vrije rechtspraak’ als rechtsbron buiten de wet wees de Hoge Raad rond de eeuwwisseling van de twintigste eeuw nog af, maar heeft hij honderd jaar geleden aanvaard in zijn arrest van 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161 (Lindenbaum/ Cohen). Nadat hij rechtsmisbruik had aanvaard en het begrip ‘natuurlijke verbintenis’ verruimde en zo zedelijkheid - publieke moraal en fatsoen - als buitenwettelijke rechtsbron aanwees, heeft de Hoge Raad in zijn ‘Tandartsenarrest’ van 17 januari 1958, NJ 1961/568 (Beukers/Dorenbos) de ‘correctieLangemeijer’ aanvaard. Hij maakte uit dat voor de vraag of iemand tegenover een ander onrechtmatig handelt, niet meer voldoende was dat de rechter aan de hand van doel en strekking van toepasselijke normen van wettenrecht vaststelde of was gehandeld in strijd met een wettelijke plicht; de rechter moest ook beoordelen of, in het geval een wettelijke norm niet strekte ter bescherming van het belang van de schadelijder, de normschender toch onrechtmatig handelde door niet-naleving van een ongeschreven verkeersnorm die het rechtsbelang van de schadelijder wel beoogde te beschermen.

Eén jaar later, zestig jaar geleden, heeft in 1959 de Wetten van 14 juni 1822 (Stb. 10) en 15 mei 1829 (Stb. 28).

Charles-Louis de Secondat Montesquieu (Baron de la Brède et de), De l’Esprit des loix, Genève : Chez Barillot&fils 1750.

3 Zie nader M.E. Bruning, ‘Over redelijke wetstoepassing en hanteerbaarheid van het Nederlandse privaatrecht. Mogelijkheden en grenzen in de rechtsvormende rechtspraak op grond van de billijkheid’, in: R. de Graaff e.a. (red.), Rechtsvorming door de Hoge Raad, Nijmegen 2016, p. 75-108 en recent L.A.D. Keus, ‘De relatie tussen burgerlijke rechter en wetgever’, RegelMaat 2018 (33) 5, p. 255-273 en R. de Graaff, ‘Zestig jaar Quint/Te Poel: ruimte voor rechterlijke rechtsvorming in het verbintenissenrecht’, NTBR 2019/2 p. 4-11, allen met verdere gegevens.

1 2

Hoge Raad in zijn arrest Quint/Te Poel geoordeeld dat in niet in de wet geregelde gevallen de rechter niet op grond van billijkheidsoverwegingen rechten mag toekennen waar deze niet ‘volgens de wet’ aan partijen als een ‘rechthebbende’ toekomt. In de literatuur (Bregstein) was verdedigd de billijkheid te erkennen als ‘bron van verbintenissen’ in de niet in het oud BW geregelde gevallen van ongerechtvaardigde verrijking. De Hoge Raad verwierp deze opvatting en oordeelde dat de wet niet een regeling inhield (‘zweeg’), aan de wet geen rechtsbeginsel ten grondslag lag, de traditie en de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten boden en de billijkheid geen bron van verbintenis kon zijn. Volgens de Hoge Raad moest de rechter in de ‘gevallen die niet (…) door de wet zijn geregeld’ steeds de oplossing vinden die ‘in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wèl in de wet geregelde gevallen’. Daarmee bevestigde hij de analogische4 wetsuitleg als methode van rechtsvinding voor de gevallen waar de wet een leemte bevat of die de wetgever niet had voorzien.

Net zoals in zijn Tandartsenarrest, kan uit de volgorde waarin de Hoge Raad de toepasselijkheid van het wettenrecht met inachtneming van de uit de wettekst, wetssystematiek en wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever eerst bespreekt en daarna overgaat tot een toepassing van de ‘billijkheid’ als buitenwettelijke rechtsbron, worden geconcludeerd dat de Hoge Raad5 aansloot bij de volgorde in het Ontwerp-Meijers uit 1954 waar het primaat bij de wet(gever) lag, zoals artikel 11 Wet AB bepaalt. Daarmee wees de Hoge Raad de contouren van de rechtsvormende bevoegdheid van de rechter in vrije rechtspraak volgens de wet. Waar de Hoge Raad het Tandartsenarrest aangreep om in het kader van de rechtsontwikkeling richting te geven aan het leerstuk van de relativiteit bij onrechtmatige daad, zag hij in het arrest Quint/Te Poel de tijd nog niet rijp om buiten de wet vergoeding uit ongerechtvaardigde verrijking mogelijk te maken omdat de tweede kamer toen nog moest beraadslagen over de wenselijkheid ervan in een nieuw BW. De (in deze arresten besloten liggende) ‘demarcatieleer’ over de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter heeft de Hoge Raad - in aanloop naar de uiteindelijke invoering van het nieuwe BW - uitgewerkt Zie in deze zin ook o.m. D.J. Veegens in zijn noot onder NJ 1959/548.

Andere schrijvers zoals De Graaff 2019, p. 4 lezen in dit arrest echter een toepassing van de wetssystematische interpretatiemethode.

5 Met onder meer raadsheer De Jong als zetelaar, die toentertijd ook was lid van het driemanschap NBW. 4

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

47

in zijn arresten Panhonlibco,6 Fluoridering II,7 ‘abbb contra legem I’,8 Landbouwvliegers9 en Harmonisatiewet.10 In het Landbouwvliegers-arrest herhaalde de Hoge Raad dat de rechter niet tot taak heeft ‘de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moeten worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in art. 11 Wet Algemene Bepalingen tot uiting komt, meebrengen dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten’. De demarcatieleer heeft de Hoge Raad nadien samengevat in zijn arbeidskostenforfait-arrest uit 1999 (over de vraag of een regel van intern belastingrecht verenigbaar was met het gelijkheidsbeginsel van art. 14 EVRM en, zo niet, wat de rechter in belastingzaken aan dergelijke discriminatie kon doen):11 ‘3.15 Deze afweging zal in het algemeen ertoe leiden dat de rechter aanstonds zelf in het rechtstekort voorziet indien zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk laat afleiden hoe zulks dient te geschieden. In gevallen echter waarin verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze daaruit mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt, is aangewezen dat de rechter die keuze vooralsnog aan de wetgever laat, zulks zowel in verband met de (…) staatsrechtelijk gewenste terughoudendheid van de rechter als wegens zijn beperkte mogelijkheden op dit gebied. (…)’

HR 15 januari 1960, NJ 1960/84 m.nt. L.E.H. Rutten, waar de HR zich rechtsvormend uitsprak over de toelaatbaarheid van werkstakingen.

HR 22 juni 1973, NJ 1973/386 m.nt. A.R. Bloembergen, waar de HR de toelaatbaarheid van fluoridering van drinkwater liet aan de rechtsvormende taak van de wetgever.

8 HR12 april 1978, NJ 1979/533 m.nt.M.W. Scheltema, waar de HR uitmaakte dat strikte toepassing van de wet in die mate in strijd komen met een of meer beginselen van behoorlijk bestuur, dat die toepassing van de wet achterwege dient te blijven.

9 HR 16 mei 1986, NJ 1987/251 m.nt. M.W. Scheltema, waar de HR uitmaakte dat de rechter een, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het voorschrift is kunnen komen. Zie ook o.m.

HR 4 december 2009, NJ 2010/53 en HR 5 oktober 2018, NJ 2018/401.

10 HR 14 april 1989, NJ 1989/469 m.nt. M.W. Scheltema, waar de HR uitmaakte dat art. 120 Grw de rechter niet de vrijheid laat wetgeving in formele zin te toetsen aan fundamentele rechtsbeginselen, hoezeer de HR de Harmonisatiewet (Wet 7 juli 1977, Stb. 334) in strijd acht met gerechtvaardigde verwachtingen van studenten en derhalve met het rechtszekerheidsbeginsel, omdat bij het tot stand komen van de Grondwet van 1983 de argumenten voor afschaffing of beperking van het toetsingsverbod van art. 120 Grw onder ogen waren gezien. Zie ook o.m.

HR 19 december 2014, NJ 2015/344 en HR 18 mei 2018, NJ 2018/376.

11 HR 12 mei 1999, NJ 2000/170 (rov. 3.14-3.15). Zie over dit arrest nader Bruning 2016, p. 90 e.v. en De Graaff 2019, p. 9 e.v. (die aanneemt dat de Hoge Raad daarin het arrest Quint/Te Poel verfijnde door andere rechtsvindingsbronnen toe te voegen. Deze andere bronnen betrok de Hoge Raad in 1959 echter ook al aan de gelaagde beoordeling van rechtsen wetsgeschiedenis, de traditie, rechtsbeginselen e.d.).

6

7

48 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

In deze overwegingen klinken de standaardarresten uit 1919, 1958 en 1959 van de civiele kamer door. De Hoge Raad heeft zijn demarcatieleer recent herhaald en daarmee benadrukt dat de rechter onder artikel 11 Wet AB ‘volgens de wet’ moet rechtspreken en in beginsel niet mag treden in de beoordeling van de innerlijke waarde of billijkheid van de wettelijke regeling als deze rechterlijke toetsing neerkomt op hernieuwde afweging van de door de wetgever in aanmerking genomen argumenten en belangen.12 Waar de wet zwijgt of rechtstekort ontstaat als gevolg van het buiten toepassing laten van wetgeving wegens strijd met hoger recht (art.

94 Grw) of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW), mag de rechter wel vanuit zijn rechtsvormende taak deze leemte aanvullen door aan te sluiten bij het wettelijk stelsel en daarin wel geregelde gevallen. Daarmee is het standaardarrest Quint/Te Poel, zestig jaar na dato, in de jurisprudentie van de Hoge Raad nog steeds richtinggevend!

HR 18 mei 2018, NJ 2018/376 over terzijdestelling en aanpassing van wettelijke aansprakelijkheidslimiet van art. 8:983 lid 1 BW wegens strijd met hoger recht (art. 1 EP) en op grond van art. 6:248 lid 2 BW en HR 5 oktober 2018, NJ 2018/401 over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bij volledige transitievergoeding volgens de dwingendrechtelijke regeling van art.7:673 BW bij ontslag wegens ziekte kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van werknemer.

12

FIRST NEVER FOLLOWS

WWW.AVDR.NL

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

49

50 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

THE INTERVIEW Menno Bruning, advocaat bij de Hoge Raad en op andere terreinen van burgerlijk recht en procesrecht.

Wie is je leermeester geweest? En wat heeft hij/zij je meegegeven?

Als advocaat ben ik in 1995 bij Stibbe Simont Monahan Duhot in Amsterdam begonnen waar ik de kneepjes van de algemene procespraktijk heb geleerd. Ook de wijze waarop ik leerde optreden in de relatie met de cliënten of de wederpartij, heeft mij blijvend gevormd. Zo zijn alle wijze ‘lessen’ van Hans van Veggel mij bijgebleven en pas ik deze, vaak onbewust, nog altijd toe. Advocaten houd ik bij appelbegeleiding bijvoorbeeld als ongeschreven wijsheid voor dat als je in hoger beroep gaat, je de zaak steeds moet bepleiten (omdat je het hof dan beter zal moeten overtuigen van de juiste beslissing en uitkomst van de procedure).

Bij Stibbe leerde ik voormalig advocaat-generaal prof. Daan Asser kennen die toen al, nog vóór invoering van de landelijke cassatiebalie, cassatiezaken deed. Zijn enthousiaste verhalen over het Wetenschappelijk Bureau bij de Hoge Raad (WB) hebben mij geïnspireerd om daar te solliciteren. Eind 1999 ben ik bij het WB van het civiele parket begonnen.

Als medewerker en gerechtsauditeur heb ik uiteindelijk 5,5 jaar voor advocaten-generaal mogen werken.

Afhankelijk van de voorgelegde zaken heb ik mij zo kunnen verdiepen in het ondernemingsrecht (enquêterecht, bestuurdersaansprakelijkheid e.d.), het intellectuele en industriële eigendom (zoals merkrecht, auteursrecht en octrooirecht), het gezondheidsrecht

Medio 2005 ben ik gevraagd als medewerker van de civiele kamer. Ik heb daar 4,5 jaar gewerkt en heb zo al met al tien jaar kennis en ervaring opgedaan in de cassatierechtspraak. In deze periode heb ik wetenschappelijk onderzoek gedaan naar misbruiken van procesrecht, naar de gevolgen van partijwisselingen en partijverwisselingen tijdens een burgerlijk geding en naar de ruimte en grenzen van de rechtsvormende bevoegdheid van de rechter in de verhouding tot de wetgever.

Vanaf september 2009 ben ik als cassatieadvocaat gevestigd in Den Haag waarbij mijn kennis en ervaring bij de Hoge Raad dagelijks van pas komt en helpt bij de advisering en het opstellen van de processtukken in cassatie.

Cassatie of hoger beroep?

Cassatie kan niet zonder hoger beroep.

Als cassatierechter controleert de Hoge Raad of het gerechtshof bij de totstandkoming van zijn uitspraak zich heeft gekweten van zijn taak als appelrechter, de spelregels van het civiele procesrecht in acht heeft genomen en partijen over en weer gelijkwaardig heeft bejegend, en in hoger beroep heeft geoordeeld over wat de partijen aan zijn beoordeling en beslissing hebben voorgelegd. Het gaat dus niet alleen om de vraag of het hof volgens het burgerlijk wetboek de zaak juist heeft beslist, maar ook om de vraag of het hof het civiele procesrecht in acht heeft genomen.

Naast het geven van cassatieadvies is appelbegeleiding daarom belangrijk in mijn praktijk; zo help ik processtukken

en pleidooien (nog) beter vorm te geven en in te richten rekening houdend met het procesrecht en bewijsrecht. Hoger beroep is namelijk de laatste feitelijke instantie waar het moet gebeuren. Dit is anders bij sprongcassaties van uitspraken van de rechtbank en bij cassatieberoepen tegen de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam of tegen beschikkingen van de rechtbank als Bopz-rechter. Ongeveer 90 tot 95 procent van mijn cassatieadviezen zijn negatief waarbij ik ontraad cassatie in te stellen (omdat een vernietiging naar verwachting er niet inzit). Dit zal bij de andere kantoren niet veel anders zijn. Motiveringen kunnen gebrekkig zijn maar zijn dan in cassatie veelal te repareren. Voor enig succes zal de zaak, na vernietiging en verwijzing, bij een ander hof wel tot een andere uitkomst in hoger beroep moeten kunnen leiden. Daarvan kan sprake zijn als een hof bijvoorbeeld aan een partij de mogelijkheid van wederhoor onthield; in het geding na verwijzing kan zo’n schending van het fundamenteel ‘recht op rechterlijk gehoor’ worden hersteld en kan de zaak opnieuw worden afgedaan.

Wanneer presteer je het beste?

VVoor het instellen van cassatieberoep geldt doorgaans de algemene termijn van drie maanden. Daardoor heb ik vaak voldoende tijd toegezonden dossiers en relevante rechtspraak en literatuur te bestuderen en cassatieadvies uit te brengen. Deze tijd is niet steeds nodig als direct duidelijk is dat een beroep geen slagingskansen heeft (omdat dit niet een andere uitkomst kan opleveren).

Voor zo’n snelle en gerichte analyse

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

51

van mogelijkheden in cassatie helpt mijn kennis en ervaring als oud-WB-er en als raadsheer-plaatsvervanger (bij het hof Den Bosch). Quick scans zijn dit niet omdat alleen na zorgvuldige bestudering van alle stukken een adequaat cassatieadvies kan worden gegeven. Het gaat net als bij andere negatieve adviezen niet zozeer om de boodschap dat beroep kansloos is, maar ook om de advisering over de mogelijke alternatieven voor een oplossing van de rechtsstrijd.

Ook als cassatieadvocaat kijk ik naar mogelijkheden om de zaak buiten rechte tot een goed einde te brengen.

Daarnaast willen teleurgestelde partijen vaak hun eigen verhaal doen om van mij horen dat en waarom zij binnen het rechtssysteem gelijk kunnen hebben maar niet zullen krijgen. Deze praktijk vraagt van mij een ‘luisterend oor’ te zijn. Deze ‘poortwachters’-rol vind ik zeer boeiend en uitdagend, en vormt het leeuwendeel van ‘cassatiezaken’ die de Hoge Raad nimmer bereiken. Niet zelden wordt kort op de termijn besloten om het beroep door te zetten. Ook dan helpt mijn kennis en ervaring om de cassatiestukken tijdig op te stellen, af te stemmen en in te dienen.

Welke ontwikkelingen binnen de advocatuur betreur je het meest en welke ontwikkeling juich je het meest toe?

Het meest juich ik toe dat sinds maart 2017 de KEI-wetgeving in cassatie is ingevoerd en in de vorderingszaken digitaal kan worden geprocedeerd.

De digitale portal van de Hoge Raad werkt uitstekend, is zeer toegankelijk en eenvoudig te bedienen. Omdat de cassatiedagvaarding niet meer hoeft te worden uitgebracht, is er binnen de beroepstermijn meer tijd.

Waar de deurwaarder uiterlijk op de laatste dag van de termijn een cassatiedagvaarding moest uitbrengen, wordt nu binnen 2 weken na het uploaden van de procesinleiding het oproepingsbericht betekend. De indiening van de proceshandelingen tijdens de cassatieprocedure is wel aan strakke termijnen en data gebonden, maar aan deze nieuwe procesvoering

was men baliebreed snel gewend.

Jammer genoeg is de digitale procedure nog steeds niet ingevoerd voor de ‘verzoekzaken’, waardoor de cassatieschriftuur niet digitaal maar alleen met de ouderwetse fax aan de griffie van de Hoge Raad kan worden gestuurd.

Enig nadeel van het digitaal procederen is dat de conclusies en de arresten niet meer bij de Hoge Raad hoeven te worden afgehaald, maar via de portal op vrijdagochtend digitaal beschikbaar komen. Dit laatste typeert overigens de hele digitale behandeling in cassatie; ieder contact tussen cassatieadvocaten en met de Hoge Raad verloopt alleen via de portal waardoor de procedure minder persoonlijk dreigt te worden. Men onderhoudt nu het wederzijdse contact tijdens de meerjaarlijkse bijeenkomsten van de VCCA, de JPAO-leergang Civiele cassatie van de Universiteit Leiden en jaarlijkse conferenties die worden georganiseerd samen met de Hoge Raad (en de specialisatieverenigingen van fiscalisten en cassatieadvocaten strafrecht).

Wat was voor je de meest uitdagende zaak waar je zelf bij betrokken was en waarom?

De meest uitdagende zaken gaan over gevallen waarin partijen ‘leed’ is aangedaan dat in de procedure niet goed werd geadresseerd. Dit varieert van een langslepende verzekeringszaak die pas na 23 jaar procederen eindelijk in cassatie door de Hoge Raad zelf is afgedaan (De Greef/Zwolse Algemeene II), een ingrijpende enquêtezaak waarin de Ondernemingskamer een bestuurder van een joint venture-vennootschap medeverantwoordelijk hield voor wanbeleid (Cancun), de in rechte afgedwongen medewerking van een verhuurder aan een buitengerechtelijk akkoord met het later gefailleerde V&D, de aansprakelijkstelling van de Staat bij de reddingsoperatie van Fortis wegens het verspreiden van onjuiste en misleidende informatie (samen met cassatieadvocaat

52 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

Sjef van Swaaij te Nijmegen), tot onder meer de precontractuele informatieplicht van een franchisegever over omzetprognoses aan zijn franchisenemer op grond van de Europese Erecode inzake Franchisering.

Niet steeds hebben deze cassatieberoepen geleid tot de in cassatie wenselijk geachte uitkomst maar de daarmee uitgelokte jurisprudentie van de Hoge Raad is wel richtinggevend geweest in het kader van de rechtsontwikkeling en voor de praktijk gewenste rechtszekerheid. Een cassatieadvocaat toont zich dan een ‘incasseringsadvocaat’.

Je mag 1 artikel in de wet veranderen welk artikel gaat dat worden en waarom?

Wat mij betreft zou het voorschrift van artikel 3:296 BW dat iemand die gehouden is tot een doen, geven of nalaten, daartoe door de rechter op vordering van de gerechtigde wordt veroordeeld, beter kunnen worden verplaatst naar de Wet Algemene Bepalingen, waar artikel 11 al voorschrijft dat de rechter volgens de wet moet recht spreken.

Zoals in de Urgenda-zaak het vonnis van de rechtbank en het arrest van het hof bevestigen, spreekt de rechter immers ook ‘volgens de wet’ en binnen de ‘trias politica’ recht als hij de Staat veroordeelt tot naleving van de uit internationale en supranationale regelgeving voortvloeiende verplichtingen tegenover zijn burgers, om de daarin afgesproken milieudoelstellingen te verwezenlijken. De kritiek dat de rechter dan op de stoel van de wetgevende of uitvoerende macht gaat zitten en het primaat van de politiek veronachtzaamt, miskent de instructienormen van artikel 11 Wet AB én artikel 3:296 BW die de rechter juist verplichten de Staat te veroordelen tot hetgeen waartoe hij rechtens gehouden is. Artikel 3:296 BW verdient, systematisch gezien, dan ook een meer prominente plek en zou daarom beter als algemene bepaling kunnen worden vooropgesteld.

Wat maakt een goede cassatie advocaat?

Een goede cassatieadvocaat is als generalist hoeder van het privaatrechtelijk systeem maar treedt als specialist op vanwege de eisen aan de processtukken die hij bij de Hoge Raad indient.

Vandaar dat een advocaat volgens de Verordening op de advocatuur pas na vijf jaren zich kan aanmelden voor een examen om als ‘advocaat bij de Hoge Raad’ voorwaardelijk te worden ingeschreven, en pas na voldoende vlieguren kan opgaan voor een ‘proeve van bekwaamheid’ en onvoorwaardelijke aantekening op het tableau. Een goede cassatieadvocaat moet enerzijds handelen als ‘gewone advocaat’ in het belang van zijn cliënt, maar anderzijds voortdurend oog houden voor het algemeen (maatschappelijk) belang dat met een beroep in cassatie ‘zaaksoverstijgend’ wordt gediend.

Welk rechtsgebied gaat de komende 5 jaar groeien?

De digitalisering van het civiele procesrecht (KEI) en modernisering van het bewijsrecht zullen veel rechtsvragen van wetsuitleg en wetstoepassing oproepen, die in cassatie of in prejudiciële vragen aan de Hoge Raad kunnen worden voorgelegd. Daarvoor zal steeds bijstand van cassatieadvocaten nodig zijn. Ook zal ons privaatrecht door Europees recht meer worden beïnvloed en bepaald. Verder zal de invoering van nieuwe wetgeving procedures bij de Hoge Raad uitlokken zoals bijvoorbeeld de Wet zorg en dwang en de Wet verplichte ggz die naar verwachting, net als na de invoering van de Wet Bopz in 1995, tot veel rechtspraak van de Hoge Raad zullen gaan leiden.

Wat is de grootste verandering die je hebt doorgevoerd en waar de cliënten ook het voordeel van zien?

Het niet verstrekken van eindeloze cassatieadviezen met talloze voetnoten en voorbehouden, maar per e-mail en telefonisch gericht en duidelijk

adviseren over reële mogelijkheden en slagingskansen van een cassatieberoep in het licht van het partijdebat en de voor de zaak relevante wetgeving, rechtspraak en literatuur. Een to-thepoint gegeven cassatieadvies bespaart niet zozeer tijd maar helpt zichtbaar partijen beter en sneller te beslissen of zij, na een kosten/baten-afweging, in cassatie verder willen procederen of daarvan zullen afzien.

soms nog iets te beginnen en acht de Hoge Raad in de gegeven situatie de termijnoverschrijding verschoonbaar of de sanctie voor niet-tijdige betaling van griffierecht vanwege een apparaatsfout een brug te ver of een gepasseerd station.

Heb je een gouden tip voor je opvolger in de toekomst?

Digitalisering van de procedures bij de civiele kamer van de Hoge Raad kan wat mij betreft zo snel mogelijk worden uitgebreid naar de procedures in de ‘verzoekzaken’ die nu nog met een beroepschrift worden ingeleid (art. 426 Rv), en de procedures voor beantwoording van prejudiciële vragen van lagere rechters (art. 392 Rv).

Om het digitaal procederen in cassatie verder te verbeteren, zou de wijze waarop de digitale portal van de Hoge Raad voor de indiening van processtukken en de onderlinge communicatie is ingericht en vormgegeven, zo snel mogelijk moeten worden omgebouwd naar een zelfde digitale portal voor de hoven (die alleen hoeft te worden afgestemd op de specifieke proceshandelingen in het hoger beroep). In zaken waarin de cassatiebalie moet adviseren of procederen, zijn dan alle stukken en relevante communicatie uit het hoger beroep meteen digitaal in te zien en kunnen hoven ontbrekende stukken zoals een proces-verbaal eenvoudig toevoegen. Het zou voor de cassatiebalie dan wel mogelijk moeten worden gemaakt ook al in de adviesfase via de portal van de Hoge Raad kennis te nemen van het digitale dossier bij een gerechtshof.

Dit kan nu nog niet omdat alleen toegang verleend wordt als een zaak in cassatie aanhangig is gemaakt en een cassatieadvocaat zich heeft gesteld. KEI is volgens mij dus nog niet afgeschreven en heeft een zekere toekomst in cassatie en in hoger beroep.

Uiteraard kan de inhoud en de lengte van de stukken in cassatie worden ingekort omwille van de leesbaarheid en om daarmee de afhandeling van de procedures te bespoedigen, naar het adagium ‘Juist is goed, kort is beter’.

Maar soms laten de cassatieklachten zich door de inhoud van een uitspraak niet vangen in een enkele klacht, omdat na cassatie een ander gerechtshof de zaak alsnog in het juiste perspectief moet kunnen worden afdoen. Voor die cassatiezaken geldt dan omgekeerd het adagium ‘Kort is goed maar juist is beter’.

Wat is de grootste blunder die je in een processtuk hebt aangetroffen?

Een civiele cassatieadvocaat beoordeelt of de lagere rechter de wetgeving juist heeft toegepast en zijn beslissing op een voldoende navolgbare wijze heeft gemotiveerd.

Daar ziet een cassatieadvies in de eerste plaats op. Het gaat dus niet om het aanwijzen op een blunder van de procesadvocaat. Waar wel goed op moet worden gelet zijn de termijnen voor het instellen van hoger beroep en het betalen van griffierecht.

Voor hoger beroep gelden in de wet soms veel kortere termijnen.

Ook kan als aanvullende eis gelden dat het rechtsmiddel op straffe van niet-ontvankelijkverklaring binnen 8 dagen moet zijn ingeschreven in het ‘rechtsmiddelenregister’ op de griffie van de rechtbank (art. 433 Rv; zie bijv. art. 3:27, 3:29 en 3:301 BW).

Het komt een enkele keer voor dat dit niet tijdig is gedaan, met alle voor de zaak nadelige gevolgen van dien.

Zelfs dan valt in cassatie daartegen

Hoe zie je de toekomst van de landelijke cassatiebalie en cassatierechtspraak in civiele zaken?

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

53

Lindenbaum - Cohen Op 31 december 2019 is het 100 jaar geleden dat de Hoge Raad arrest wees in de zaak tussen Lindenbaum en Cohen, gedurende lange tijd een van de standaard-arresten op het gebied van de onrechtmatige daad.1 Hoewel de naam Lindenbaum - Cohen menig jurist bekend in de oren zal klinken, zal niet iedereen meer helder voor de geest hebben waar deze kwestie exact over ging, daarom hier nog een zeer korte samenvatting.

De zaak draaide om twee Amsterdamse drukkers die elkaar “de tent uit vochten”. Cohen, kocht in die strijd een van de bedienden van Lindenbaum om, om zo inzicht krijgen in het klantenbestand van laatstgenoemde. Volgens de rechtbank handelde de betreffende bediende in strijd met zijn uit de wet voortvloeiende verplichting tot geheimhouding en de concurrent (Cohen), die hem daartoe had overgehaald, zodoende eveneens. Lindenbaum kon de schade verhalen op Cohen, onverminderd zijn recht om de schade ook op de betreffende bediende te verhalen. In hoger beroep hield deze uitspraak echter geen stand. Volgens het gerechtshof was er geen wetsbepaling aan te wijzen die door Cohen zou zijn geschonden. De artikelen betreffende de geheimhoudingsplicht betroffen slechts de bediende en, hoe afkeurenswaardig het gedrag van Cohen ook was, tot onrechtmatig handelen van Cohen kon dat niet leiden. Het hof volgde daarmee de lijn die in de periode daarvoor door de Hoge Raad werd uitgezet in de arresten Singer/Ivens (1905) Zutphense Juffrouw (1910), waarover elders in deze reeks bijdragen meer. Daaruit vloeide een zeer beperkte opvatting van het begrip “onrechtmatig” als bedoeld in het destijds geldende artikel 1401 BW voort. Die beperkte opvatting kwam er in feite op neer dat slechts onwetmatig handelen een onrechtmatige daad kon opleveren.

Reeds in zoverre is hier sprake van een baanbrekend3 arrest dat van grote invloed is geweest op de rechtsontwikkeling rond de onrechtmatige daad in vele decennia daarna en opmerkelijk is dat de bewoordingen die de Hoge Raad in 1919 bezigde, in 1992 (hoewel in een moderner jasje gestoken) vrijwel ongewijzigd bij de invoering van het huidige BW werden overgenomen.

Het arrest is daarnaast ook belangwekkend om een tweetal andere redenen die bij het “grote publiek” minder bekend zijn. In de eerste plaats past het arrest in een reeks uitspraken waarin de Hoge Raad gaandeweg een ruimere opvatting hanteert omtrent het begrip rechtsvraag en waarbij de Hoge Raad beslissingen toetst die afhankelijk zijn van de omstandigheden van het concrete geval. Tot dan toe was dat ondenkbaar want dergelijke beslissingen golden als feitelijke beslissing.4 Daarnaast is dit arrest het allereerste geval van anticiperende interpretatie door de Hoge Raad. De door de Hoge Raad in zijn uitspraak gehanteerde formulering van het begrip onrechtmatig is namelijk gebaseerd op een wetsontwerp van Heemskerk dat sinds 1913 lag te verstoffen (de regering had met het uitbreken van de eerste wereldoorlog iets anders aan haar hoofd). Het wetsontwerp wordt in de uitspraak overigens niet vermeld.

In het arrest dat de Hoge Raad2 op 31 januari 1919 in deze zaak wees ging deze ten opzichte van zijn eerdere jurisprudentie om. Volgens de Hoge Raad kon ook sprake zijn van onrechtmatig handelen indien werd gehandeld in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid, een aanmerkelijke verruiming ten opzichte van de werking van artikel 1401 BW voordien.

hoewel dat wordt gerelativeerd door G. van Maanen in NJB 2009, nr 185 die erop wijst dat voordien een ruime opvatting gold (onder meer verdedigd door Molengraaff) 4 zie in dit verband Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen (2015), nr 143 3

HR 31 december 1919, en NJ 1919, p. 161 2 met de bekende latere president van de Hoge Raad L.E. Visser als jongste lid van de zetel 1

54 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

Arjan van den Steenhoven MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

55

THE INTERVIEW Arjan van den Steenhoven, advocaat Salomons van der Valk Advocaten

Wie is je leermeester geweest? En wat heeft hij/zij je meegegeven?

Op het vlak van het procederen in cassatie heb ik eigenlijk geen leermeester gehad. Op het eerste kantoor waar ik werkte werden wel cassatieprocedures gevoerd, maar van enige begeleiding op dat gebied was geen sprake. Ik heb mij daar toen ook niet aan gewaagd. Pas bij mijn huidige kantoor heb ik ongeveer 10 jaar geleden mijn eerste schreden in de cassatiepraktijk gezet. Ik meen dat mijn kantoorgenoot P.S. Kamminga bij mijn eerste cassatiezaak nog wel een blik heeft geworpen op de cassatiedagvaarding, maar daarna niet meer. Wel lopen wij regelmatig bij elkaar binnen om te sparren. Aan de andere kant kan je ook zeggen dat ik vele leermeesters heb gehad door de middelen die hebben geleid tot gepubliceerde uitspraken van de Hoge Raad hebben geleid, te bestuderen.

Daarmee kom je dan een zeer breed scala aan wijzen van formuleren van middelen tegen, van de zilveren kogels van Bart Groen tot buitengewoon uitvoerige cassatiemiddelen. Hoewel het lastig in te schatten is waarom een middel op een bepaalde manier is geformuleerd zonder kennis te nemen van het dossier, probeer ik daar toch altijd iets van op te steken.

Wat moet je in huis hebben voor een cassatie-advocaat?

Ik denk dat je voor alles een buitengewoon goed ontwikkeld analytisch vermogen moet hebben en nauwkeurig te werk moet kunnen gaan. Ook moet je niet bang zijn om af en toe je nek eens uit te steken als je van mening bent dat een uitspraak

van het gerechtshof leidt tot een onredelijke uitkomst, ook al is het in het betreffende geval buitengewoon lastig om de uitspraak in cassatie aan te tasten.

Welk leerstuk van litigation intrigeerde je het meest?

Ik heb altijd een voorliefde gehad voor bewijsrecht. Enerzijds zou het een van de meer eenvoudige leerstukken moeten zijn, omdat het bijna een exacte wetenschap is. Anderzijds leert de praktijk dat bewijsrecht buitengewoon weerbarstige materie is waarbij rechters en advocaten nog wel eens de mist ingaan en de uitkomsten ook niet altijd zonder meer voorspelbaar zijn.

Welke ontwikkelingen binnen de advocatuur betreur je het meest en welke ontwikkeling juich je het meest toe?

Het toenemende gebrek aan confraternaliteit is iets wat in de feitelijke praktijk een betreurenswaardige ontwikkeling is die inmiddels helaas niet meer te stuiten lijkt te zijn. Gelukkig zijn de omgangsvormen binnen de cassatiebalie wat dat betreft weinig veranderd, hoewel ook daar soms enige verharding waarneembaar is.

Een ontwikkeling die ik zeer toejuich is de mogelijkheid om invorderingszaken bij de Hoge Raad digitaal te procederen. In tegenstelling tot het KEI-project dat op een grote mislukking is uitgelopen, is de Hoge Raad er in geslaagd om een goed werkend en toegankelijk systeem te ontwikkelen om digitaal te procederen.

56 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

Wat was voor je de meest uitdagende zaak waar je zelf bij betrokken was en waarom?

De zaak die bekend is geworden als De vallende dakdekker was (in ieder geval destijds) voor mij een grote uitdaging. In de eerste plaats was het mijn eerste cassatie op het gebied van arbeidsrecht en was er een tendens waarneembaar bij de Hoge Raad dat die het nu wel welletjes vond met de rechtsontwikkeling rond de zorgplicht van werkgevers ingeval van arbeidsongevallen. Daarnaast had ik de grote Rogier Duk als cassatieadvocaat van de wederpartij tegenover mij zitten (maar dat bleek pas toen het verweerschrift werd ingediend; het betrof hier een Antilliaanse zaak). In de betreffende kwestie was onder meer relevant dat de dakdekker, die op ongeveer 6 m hoogte een golfplaten dak moest monteren, van zijn voorman valbeveiliging had gekregen en bovendien ook de nodige veiligheidscursussen had gevolgd.

De valbeveiliging had hij echter niet willen gebruiken en tijdens de werkzaamheden viel hij als gevolg van een windvlaag 6 m naar beneden met blijvend letsel als gevolg. De afwijzing door het Antilliaanse hof van iedere aansprakelijkheid van de werkgever leidde wat mij betreft tot een onredelijke uitkomst en ik heb de feiten en omstandigheden in de betreffende zaak zo breed mogelijk uitgemeten om de onredelijkheid van die uitkomst in de gegeven omstandigheden te benadrukken en met succes. Overigens is alles relatief en vraag ik mij af of ik die zaak thans, jaren later, nog steeds als buitengewoon uitdagend zou beschouwen.

Je mag 1 artikel in de wet veranderen welk artikel gaat dat worden en waarom?

Hoewel met de teloorgang van KEI de daarmee verband houdende wetgeving misschien ook op een hellend vlak is komen te staan, mag wat mij betreft het monstrum van de mondelinge einduitspraak van artikel 30p Nieuw Rv direct op de schop. Het artikel wordt inmiddels ook in de praktijk toegepast, zowel in eerste aanleg als in hoger

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

57

beroep (zij het spaarzaam), en geldt ook in zaken waarin niet digitaal wordt geprocedeerd. Mogelijk dat in (met name) spoedeisende zaken betreffende personen- en familierecht het artikel een nuttige rol kan spelen – het biedt daar nu in ieder geval een wettelijke basis aan een al bestaande praktijk – maar voor het overige betekent het in de eerste plaats een beknotting van de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel. De termijn daarvoor begint te lopen vanaf het moment van de uitspraak, terwijl het proces verbaal waarin de uitspraak is vastgelegd, binnen 2 weken nadien aan partijen moet worden toegezonden. Gelet op de welbekende werkdruk bij het rechterlijk apparaat zal toezending waarschijnlijk doorgaans steeds pas aan het eind van die termijn plaatsvinden.

Bovendien is her en der al gesignaleerd dat de motivering van de uitspraak in het gedrang komt, onder meer door de korte tijdspanne waarbinnen het proces verbaal moet worden opgesteld. Toepassing van het artikel heeft inmiddels ook al geleid tot de eerste ongelukken en een uitspraak van de Hoge Raad op 20 april 2018.

Het lijkt nuttig dat artikel 30p Rv met inachtneming van die uitspraak nog eens grondig onder de loep wordt genomen door de wetgever.

we hebben en we vinden allemaal dat wij goed leesbare stukken schrijven, maar het kan altijd beter. Met name het gebruik van “framing” om de lezer “de rechter” nog meer mee te slepen en, meer specifiek, om te proberen ervoor te zorgen dat de rechter voordat hij aan zijn uitspraak gaat schrijven jouw processtuk nog eens erbij pakt om na te kijken hoe het ook weer zat, probeer ik steeds meer te gebruiken. Het is nog te vroeg om aan te geven of cliënten daar ook de voordelen van willen zien.

Heb je een gouden tip voor je opvolger in de toekomst?

Probeer je processtukken zo helder mogelijk te schrijven met bondige zinnen en zo min mogelijk archaïsch taalgebruik. Vermijd met name

Wat maakt een goede cassatie advocaat?

Dat hangt samen met de eigenschappen die een cassatieadvocaat moet hebben, zie hiervoor vraag 2.

Welk rechtsgebied gaat de komende 5 jaar groeien?

Erfrecht

Wat is de grootste verandering die je hebt doorgevoerd en waar de cliënten ook het voordeel van zien?

Recentelijk (mede naar aanleiding van een cursus die ik volgde; nee helaas niet van de AvdR) ben ik nog meer aandacht gaan besteden aan de taalkundige opbouw van mijn stukken.

Natuurlijk is taal als advocaat een belangrijk (zo niet het enige) wapen dat

58 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

eindeloze zinnen met tal van bijzinnen en dergelijke. Het is een valkuil waar je makkelijk inloopt (ik heb daar nog steeds met enige regelmaat last van, hoewel ik mijn best doe om het te vermijden).

Wat is de grootste blunder die je in een processtuk hebt aangetroffen?

Het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een uitspraak waartegen het betreffende rechtsmiddel niet openstaat zonder een doorbrekingsgrond aan te voeren.

Buiten een specifiek processtuk kan ik wijzen op het verzuim om tijdig tegen een deelvonnis of deelbeschikking in hoger beroep te komen. Daar valt in cassatie echt niets meer aan te doen.

NEVER GIVE UP!

WWW.AVDR.NL

MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten

59

60 MC magazine | TOP 8 Cassatieadvocaten