Leergang contractenrecht 2017-2018 de artikelen

LEERGANG C O N T R AC T E N R E C H T

EXCLUSIEF

DE ARTIKELEN Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

|

1

2 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

Keep searching for new challenges

Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen WWW.AVDR.NL

|

3

AVDR

THE

GAME

ACADEMI E

VOOR

DE

CHANGER

RECHT SPRAKT IJ K

4 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

www.avdr.nl

Algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag - een vreemde eend in het Nederlandse verbintenissenrecht

Bancaire zorgplicht bij MKB-financiering

18

mr. ing. J.GH. Meijerink is advocaat bij Yspeert advocaten te Drachten

Zijn duurovereenkomsten altijd opzegbaar? mr. A.J. van Bergen LL.M. is advocaat bij Adelmeijer Hoyng Advocaten te Maastricht en Roermond

Resultaatgerichte bevoegdheden­overeenkomst mr. Aniel P. Bangoer MPA, bedrijfsjurist bij 3A Soulutions te Den Haag

30

12

mr. Monica Leenders is werkzaam als advocaat bij Boels Zanders Advocaten te Eindhoven

24

06

Inhoudsopgave

Mededelingsplicht, onderzoeksplicht, onrechtmatigheid en eigen schuld mr. L.F. Kloppenburg is advocaat bij Groenendijk & Kloppenburg Advocaten te Leiden

Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

|

5

Algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag - een vreemde eend in het Nederlandse verbintenissenrecht MON I CA LEENDERS 1

1 - Mevr. mr. M.D. Leenders is werkzaam als advocaat bij Boels Zanders Advocaten te Eindhoven.

6 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

Uit jurisprudentie door de jaren heen blijkt dat Nederlandse rechters het lastig vinden om het Weens Koopverdrag op de juiste wijze toe te passen. Als het Weens Koopverdrag al wordt toegepast, dan vaak door een Nederlandse bril. De uitkomst is door verschillen tussen het Nederlandse verbintenissenrecht en het Weens Koopverdrag, niet altijd zuiver.

In deze bijdrage wordt de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag nader uitgediept. Daarbij wordt een vergelijking getrokken met Nederlands verbintenissenrecht en het nationale systeem van terhandstelling van algemene voorwaarden.

Ook de jurisprudentie van andere, buitenlandse, instanties zal daarbij aan bod komen.

VEREISTEN TOEPASSELIJKHEID ONDER WEENS KOOPVERDRAG Het Weens Koopverdrag is van toepassing op koopovereenkomsten ten aanzien van de grensoverschrijdende koop van roerende zaken, waarbij partijen in verschillende staten zijn gevestigd die bij het Weens Koopverdrag zijn aangesloten. Het Weens Koopverdrag is niet van toepassing, indien partijen de toepasselijkheid contractueel hebben uitgesloten. Dit betekent dat partijen die kiezen voor het recht van een verdragsluitende staat, maar daarbij de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag niet uitsluiten, eveneens aan de regels van het verdrag zijn gebonden.

Het Weens Koopverdrag heeft ten doel zoveel mogelijk aspecten van internationale koopovereenkomsten te regelen. Algemene voorwaarden maken in de praktijk een belangrijk onderdeel uit van (internationale) koopovereenkomsten. Het begrip ‘algemene voorwaarden’ wordt echter niet uitdrukkelijk in het Weens Koopverdrag genoemd. Desondanks is het verdrag wel degelijk van belang voor beantwoording van de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn. In 2005 bevestigde de Hoge Raad dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden wordt beheerst door de regels van het Weens Koopverdrag.2 De Hoge Raad overwoog aan de hand van artikel 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag, dat onderwerpen die niet (uitdrukkelijk) in het verdrag zijn geregeld, moeten worden uitgelegd aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag rust. Daarnaast

2 - Hoge Raad 28 januari 2005, ECLI: NL:HR:2005:AR4837, ro. 3.3.2.

bepaalt artikel 7 lid 1 dat bij de uitleg van het Weens Koopverdrag rekening moet worden gehouden met het internationale karakter ervan en met de noodzaak eenvormigheid in de toepassing te bevorderen. Om die reden is rechtspraak uit verdragsluitende staten relevant.

Jurisprudentie van verdragsluitende staten laat echter zien dat rechters worstelen met de uitleg van het Weens Koopverdrag waar het algemene voorwaarden betreft. De moeilijkheid zit in het feit dat het Weens Koopverdrag geen eisen stelt aan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden en dat de nationale stelsels van toepasselijkheid van algemene voorwaarden, verschilt. Desalniettemin zijn rechters het over één vereiste eens: door het aanbod waarin wordt verwezen naar algemene voorwaarden te aanvaarden, aanvaardt de ontvanger de toepasselijkheid daarvan.3 Hierbij speelt artikel 8 lid 2 van het Weens Koopverdrag een belangrijke rol, waarin is bepaald dat verklaringen van partijen moeten worden uitgelegd overeenkomstig de zin die een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de andere partij in dezelfde omstandigheid hieraan zou hebben toegekend.

Diverse rechters hebben in het verleden geoordeeld dat algemene voorwaarden van toepassing zijn op grond van het hiervoor toegelichte vereiste, zonder acht te slaan op het tweede vereiste: de terhandstelling. Illustratief is een uitspraak van het Hof van Beroep Gent. Het Hof overwoog het volgende: ‘[Seller] delivered and sent an invoice. On the delivery note and the invoice it is printed at the bottom: “General Conditions of Sale and Delivery: (…) Since there is no irregularity as to the “standard arrangement” for the sector of the building materials, as it is deposited at the Registry of the Court of Amsterdam and is presented ... and since [Buyer] never implicitly or explicitly denied its applicability -- so that as to [Buyer] there is a state of “elaborate silence” -the “General Conditions of Sale and Delivery Building Materials” that are mentioned are applicable to the contractual relation between the parties.’4

3 - Ter illustratie wordt verwezen naar District Court of Nivelles 19 september 1995, ‘S.A. Gantry v. Research Conslting Marketing’, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950919b1.html.

4 - Hof van Beroep Gent 4 oktober 2003, ‘Deforche NV v. Prins Gebroeders Bouwstoffenhandel BV’, http://cisgw3.law.pace.edu/ cases/041004b1.html.

Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

|

7

Op de factuur van de verkoper werd verwezen naar de algemene voorwaarden. Omdat de koper niet heeft geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, heeft de koper de toepasselijkheid aanvaard, aldus het Hof. Het vereiste van terhandstelling laat het Hof daarbij buiten beschouwing. Deze uitspraak is exemplair voor de praktijk in veel van de verdragsluitende lidstaten.

TERHANDSTELLING Echter in 2001 werd voor het eerst klare wijn geschonken: de terhandstelling kwam uitvoerig aan bod in een uitspraak van één van de hoogste rechters binnen het Weens Koopverdrag: het Bundesgerichtshof.

In 2001 stelde het Bundesgerichtshof vast dat algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag wel degelijk voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst ter hand dienen te worden gesteld. Bij ontbreken daarvan maken de algemene voorwaarden geen onderdeel uit van het aanbod en dus van de uiteindelijk gesloten koopovereenkomst.

Dit toonaangevende arrest is door de landen die zijn aangesloten bij het Weens Koopverdrag inmiddels algemeen aanvaard; ook door Nederland.

Het Bundesgerichtshof overweegt dat de ontvanger van een aanbod dat wordt gebaseerd op algemene voorwaarden, de mogelijkheid moet hebben om daar op een redelijke wijze kennis van te nemen. Volgens het Bundesgerichtshof vereist toepasselijkheid van de algemene voorwaarden allereerst dat de intentie van de gebruiker dat hij zijn voorwaarden in het contract wil opnemen, kenbaar dient te zijn voor de ontvanger.

Daarnaast heeft het Hof van Beroep volgens het Bundesgerichtshof correct geoordeeld dat uniform kooprecht van de gebruiker van algemene voorwaarden vereist dat hij de tekst aanbiedt óf op een andere manier beschikbaar stelt.

Het Bundesgerichtshof legt aan deze beredenering ten grondslag dat de ontvanger vaak niet kan overzien met welke voorwaarden hij in een specifiek geval akkoord gaat. Dit geldt eens te meer in internationale verhoudingen omdat er aanzienlijke verschillen bestaan tussen de nationale bepalingen bezien in het licht van verschillende nationale rechtsstelsels en gebruiken. Bovendien is het voor de gebruiker zeer gemakkelijk om de algemene voorwaarden (die hem in het algemeen gunstig zijn gezind) aan de overeenkomst te hechten. Dit voorkomt tevens vertraging.5 5 - Bundesgerichtshof 31 oktober 201, NJW 2002, 1651.

Het vereiste om op de hoogte te raken van de inhoud van de algemene voorwaarden door deze ter sprake te brengen of ter beschikking te stellen, wordt in de praktijk vaak miskend. Uit het arrest van het Bundesgerichtshof volgt echter duidelijk de rechtsregel dat terhandstelling noodzakelijk is om algemene voorwaarden van toepassing te laten zijn.

De CISG-Advisory Council (adviesraad voor uitleg en toepassing van het Weens Koopverdrag) sluit hierbij aan. In Opinion No. 13 licht de Advisory Council toe op welke wijze de algemene voorwaarden ter hand kunnen worden gesteld. De Advisory Council geeft aan de hand van black letter rules vier voorbeelden van situaties waarbij kennisneming kan plaatsvinden.

Ten eerste is dit het geval indien de voorwaarden aan de overeenkomst zijn gehecht, of als de voorwaarden op de achterzijde van dat document zijn afgedrukt.

De voorwaarden kunnen ook worden bevestigd aan een document dat wordt gebruikt in verband met de totstandkoming van de overeenkomst, zoals een begeleidende brief of de bill of lading.

Daarnaast noemt de Advisory Council de mogelijkheid om tijdens onderhandelingen in elkaars aanwezigheid naar de algemene voorwaarden te verwijzen. De algemene voorwaarden dienen in dat geval aanwezig te zijn ten tijde van de onderhandelingen. Indien de ontvanger dit wenst, heeft hij op deze manier direct toegang tot de inhoud van de algemene voorwaarden.

Een derde optie die de Advisory Council noemt, heeft betrekking op elektronische communicatie tussen partijen. De Advisory Council wijst erop dat commerciële partijen hun algemene voorwaarden vaak op de website hebben gepubliceerd. Als de gebruiker naar de algemene voorwaarden verwijst die raadpleegbaar zijn op de website, heeft de ontvanger redelijkerwijs de mogelijkheid gehad om kennis te nemen van de voorwaarden, indien de voorwaarden op het moment van contracteren ook daadwerkelijk raadpleegbaar zijn op de website. De voorwaarden moeten wel downloadbaar zijn en de mogelijkheid moet worden geboden de voorwaarden op te slaan voor toekomstige raadpleging. De Advisory Council merkt echter op dat als er verschillende sets standaardvoorwaarden zijn en niet duidelijk is welke set van toepassing is, de voorwaarden niet als redelijkerwijs beschikbaar kunnen worden beschouwd.

Het is immers niet aan de andere partij om te raden of na te vragen welke voorwaarden van toepassing zijn op de transactie.

In de gevallen waarbij partijen per e-mail onderhandelen, volstaat het ook als de algemene voorwaarden als bijlage aan het e-mailbericht

8 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

worden gehecht of toegankelijk worden gemaakt door op een hyperklink te klikken die direct naar de algemene voorwaarden leidt. Problematischer is de situatie wanneer de onderhandelingen ‘face to face’ of telefonisch plaatsvinden. Dan moet worden beoordeeld of de algemene voorwaarden redelijkerwijs beschikbaar waren op het moment van contracteren.

Ten slotte acht de Advisory Council het redelijk om aan te nemen dat wanneer de algemene voorwaarden eerder tussen partijen zijn gebruikt, zij op het moment van onderhandelingen beschikbaar waren voor de andere partij. Dit kan echter alleen worden verondersteld indien de algemene voorwaarden voorheen geldig waren opgenomen in contracten tussen partijen. De algemene voorwaarden zullen dus minimaal één keer ter hand moeten worden gesteld.

De Advisory Council beoogt geen uitputtende opsomming te geven. Het betreft slechts de meest voorkomende situaties. Iedere feitelijke situatie moet worden getoetst aan het algemene beginsel van ‘redelijke beschikbaarheid’ (principle of reasonable availability).

Duidelijk wordt echter wel dat het Weens Koopverdrag twee eisen stelt aan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, namelijk zowel het van toepassing verklaren als het ter hand stellen.6

Hierin verschilt het Weens Koopverdrag van het Nederlandse recht. Het Nederlands recht kenmerkt zich door de zogeheten ‘tweefasenleer’. Fase één heeft betrekking op de vraag of de algemene voorwaarden onderdeel van de overeenkomst zijn geworden. Fase twee behandelt de vraag hoe algemene voorwaarden door vernietiging (met terugwerkende kracht) uit de overeenkomst verdwijnen.7 De terhandstellingeis komt pas in fase twee om de hoek kijken. Op grond van artikel 6:233 sub b van het Burgerlijk Wetboek levert het niet-overhandigen van algemene voorwaarden een vernietigingsgrond op, terwijl de algemene voorwaarden op basis van het Weens Koopverdrag überhaupt niet van toepassing zouden zijn. Dit maakt het voor rechters ook lastig om het Weens Koopverdrag in de praktijk goed toe te passen, zo blijkt wel uit de rechtspraak.

6 - CISG Advisory Council 20 januari 2013, Opinion No. 13, “Inclusion of Standard Terms under the CISG”, http://www.cisg. law.pace.edu/cisg/CISG-AC-op13.html.

7 - J.H.M. Spanjaard, ‘De grenzen van het recht van vernietiging van algemene voorwaarden verkend’, Contracteren 2012, 3.

RECHTSPRAAK Hoewel de uitspraak van het Bundesgerichtshof en de opinie van de Advisory Council boekdelen spreken, gaat het in de praktijk toch vaak mis. Het is een bekend fenomeen dat rechters zonder nadere motivering voorbij gaan aan de terhandstellingseis in het kader van het Weens Koopverdrag. Ook de rechtbank Rotterdam werd in 2014 op de vingers getikt door het Hof Den Haag.8 Partijen in deze zaak waren Feinbäckerei Otten GmbH & Co (appellant) en Rhumveld Winter & Konijn BV (geïntimeerde).

Tussen partijen was in 2011 een koopovereenkomst tot stand gekomen, op grond waarvan geïntimeerde aan appellant appelringen heeft geleverd. Op de opdrachtbevestigingen en facturen had geïntimeerde verwezen naar de algemene voorwaarden van de Nederlandse Zuidvruchten Vereniging. Onderdeel van deze voorwaarden was een arbitragebeding.

Na levering van de appelringen heeft appellant bij geïntimeerde geklaagd dat de appelringen kiemen en mijten bevatten, waardoor ze voor menselijke consumptie ongeschikt waren. In eerste aanleg vorderde appellant schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Geïntimeerde heeft vervolgens een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de rechtbank, verwijzende naar het arbitragebeding in de algemene voorwaarden. De rechtbank Rotterdam volgde dit beroep, en heeft zich onbevoegd verklaard.

In hoger beroep klaagt appellant dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Volgens appellant heeft de rechtbank miskent dat geïntimeerde geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de inhoud van de algemene voorwaarden kennis te nemen, hetgeen voor toepasselijkheid op grond van het Weens Koopverdrag is vereist. Appellant beroept zich onder andere op de uitspraak van het Bundesgerichtshof. Geïntimeerde stelt daarentegen dat terhandstelling in dit geval niet mag worden vereist, en zoekt aansluiting bij jurisprudentie van het Oostenrijkse Oberster Gerichtshof, het Belgische Tribunal Commercial Nivelles en de hiervoor besproken uitspraak van het Hof van Beroep Gent.

Deze gerechtshoven hebben allen geoordeeld dat de terhandstellingseis voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, niet geldt.

Het Gerechtshof Den Haag gaat daar niet in mee. Het Hof begint haar redenering met een verwijzing naar de opinie van de Advisory Council en naar artikel 7 lid 1 van het Weens Koopverdrag.

8 - Gerechtshof Den Haag 22 april 2014, ECLI: NL:GHDHA:2014:1341.

Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

|

9

Dit artikel schrijft voor dat bij de uitleg van het verdrag rekening moet worden gehouden met het internationale karakter ervan en met de noodzaak eenvormigheid in de toepassing ervan te bevorderen. Nu er geen supranationaal gerecht in het leven is geroepen dat de rechtseenheid binnen het werkingsgebied van het verdrag kan waarborgen, neemt het Hof dan ook beslissingen van gerechten in andere landen in ogenschouw.

Of de algemene voorwaarden deel zijn gaan uitmaken van de koopovereenkomst, wordt op grond van het Weens Koopverdrag bepaald volgens de regels die gelden voor de totstandkoming en uitleg van overeenkomsten. Het Hof is van oordeel dat dit met zich meebrengt dat de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst indien partijen 1) ten tijde van het sluiten van de overeenkomst

uitdrukkelijk of stilzwijgend met het incorporeren van die voorwaarden in de overeenkomst hebben ingestemd, ĂŠn 2) de wederpartij van de gebruiker van die voorwaarden een redelijke gelegenheid heeft gehad van die voorwaarden kennis te nemen. Het Hof sluit aldus aan bij de uitspraak van het Bundesgerichtshof, en maakt de eis dat voor toepasselijkheid van algemene voorwaarden terhandstelling is vereist, tot de zijne.

Voor de vraag op welke wijze terhandstelling dient te geschieden, sluit het Hof aan bij Opinion No. 13 van de Advisory Council. Aangezien geĂŻntimeerde niet gemotiveerd heeft betwist dat zij de algemene voorwaarden nimmer aan appellant heeft toegezonden, staat in rechte vast dat terhandstelling niet heeft plaatsgevonden.

Het enkele feit dat de algemene voorwaarden

10 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

op de website van geïntimeerde kon worden geraadpleegd is in het licht van het voorgaande (en bij gebreke van een duidelijke verwijzing door geïntimeerde) onvoldoende. Het betrof namelijk ook geen elektronisch of via e-mail tot stand gekomen overeenkomst. Ook de bestendigde handelsrelatie van partijen mocht geïntimeerde niet baten. Nu de algemene voorwaarden nimmer ter hand zijn gesteld, zijn de algemene voorwaarden niet van toepassing geworden op de eerder gesloten overeenkomsten.

De uitspraak van het Gerechtshof Den Haag toont aan dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag ook ná de uitspraak van het Bundesgerichtshof veel stof doet opwaaien. Saillant detail is dat de rechtbank Rotterdam in eerdere uitspraken wél aanknoopt bij de uitspraak van het Bundesgerichtshof, maar daar in eerste aanleg in bovengenoemde zaak zonder nadere motivering afstand van neemt door te oordelen dat terhandstelling niet is vereist.9

UITSLUITING VAN HET WEENS KOOPVERDRAG IN ALGEMENE VOORWAARDEN Opgemerkt dient te worden dat de vraag of algemene voorwaarden überhaupt van toepassing zijn áltijd dient te worden beantwoord aan de hand van het Weens Koopverdrag, voor zover sprake is van een internationale koopovereenkomst betreffende roerende zaken. Deze voorvraag zal eerst moeten worden beantwoord alvorens aan de inhoud van de algemene voorwaarden kan worden getoetst. Dit is van belang, omdat het Weens Koopverdrag in de praktijk vaak wordt uitgesloten in algemene voorwaarden. Aan de vraag welk recht van toepassing is, wordt aldus pas toegekomen ná beoordeling van de toepasselijkheid van de voorwaarden. De beoordeling van de toepasselijkheid vindt dat wel plaats op grond van het Weens Koopverdrag.

CONCLUSIE Het Bundesgerichtshof heeft het Weens Koopverdrag in haar uitspraak correct toegepast. Terecht neemt het Bundesgerichtshof aan dat in het uniforme kooprecht van de gebruiker van algemene voorwaarden mag worden verwacht dat hij zijn wederpartij een mogelijkheid biedt om op de hoogte te geraken van de inhoud hiervan. Gebruikers kunnen de tekst van die voorwaarden aan degene tot wie hij zijn aanbod richt toezenden of op andere wijze voor diegene toegankelijk maken. Kort gezegd volgt uit het arrest – evenals uit Opinion No. 13 – dat 9 - Bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 25 februari 2009, ECLI: NL:RBROT:2009:BH6416.

terhandstelling vereist is voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag. Ondanks wisselende uitspraken heeft het Gerechtshof Den Haag deze maatstaf overgenomen, correct toegepast en van een uitgebreide motivering voorzien. Hiermee stapt het Gerechtshof over de schaduw van het nationale recht heen en past het Weens Koopverdrag correct toe. Waar de rechtsregel van het Bundesgerichtshof (met name) in lagere rechtspraak niet altijd werd gevolgd, lijken rechters na de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag hun koers te hebben gewijzigd. Rechters verwijzen vaker naar de rechtsregel van het Bundesgerichtshof en passen daarmee het Weens Koopverdrag op de juiste wijze toe. Een voorbeeld is de uitspraak van de rechtbank Den Haag, waarin de rechter beslist dat Zygolot geen redelijke mogelijkheid tot kennisname van de algemene voorwaarden van TNO heeft gehad.

Volgens de rechter is gesteld noch gebleken dat TNO haar algemene voorwaarden aan Zygolot heeft toegezonden. De algemene voorwaarden zijn enkel gedeponeerd en dat zij op verzoek konden worden toegezonden. Hiermee heeft TNO geen redelijke mogelijkheid tot kennisname van haar algemene voorwaarden geboden, en maken de algemene voorwaarden geen onderdeel uit van de koopovereenkomst.10 Met de terhandstellingseis wordt tevens aangesloten bij internationale handelsgebruiken. Zo gaan artikel 2:104 van de Principles on Europeon Contract Law en artikel 9:103 van de Draft Common Frame of Reference er ook vanuit dat de gebruiker van algemene voorwaarden alle redelijke stappen onderneemt om voor of bij het sluiten van een contract deze onder de aandacht te brengen bij diens wederpartij. Het enkel verwijzen naar algemene voorwaarden in de overeenkomst is niet voldoende, zelfs niet als die partij het document ondertekent. Nu terhandstelling in de internationale handelspraktijk wordt bepleit verdient de rechtsregel van het Bundesgerichtshof navolging.

10 - Rechtbank Den Haag 10 juni 2015, ECLI: NL:RBDHA:2015:6512, ro.en 4.9 en 4.10. Zie tevens Rechtbank Midden-Nederland 20 januari 2016, ECLI: NL:RBMNE:2016:412, ro.en 8.6 tot en met 8.12.

Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

|

11

Bancaire zorgplicht bij MKB-financiering ME I J E R I NK 1

1 - mr. ing. J.GH. Meijerink is advocaat bij Yspeert advocaten te Drachten.

12 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

Kleinzakelijke klanten zijn voor hun kredietbehoefte sterk afhankelijk van een financiële onderneming. In de meeste gevallen is die financiële onderneming een bank.2 De kleinzakelijke klanten genieten daarbij een ander, beperkter, beschermingsniveau dan consumenten. In de praktijk wordt veelal een onderscheid gemaakt tussen de particuliere klant en de bedrijfsmatig handelende klant.3 De kleinzakelijke klant valt in die laatste categorie.

Door deze indeling worden kleinzakelijke klanten in de praktijk (veelal) gelijkgesteld met grootzakelijke klanten. De vraag is of dat onderscheid recht doet aan de positie van de kleinzakelijke klant, nu deze materieel in veel gevallen meer lijkt op een consument dan op een grootzakelijke klant.4 Eerder deed de AFM hier al onderzoek naar. Uit dat onderzoek is gebleken dat banken fouten hebben gemaakt bij aan kredieten gekoppelde renteopslagen.5 Die vraag is echter nog steeds actueel. Onlangs is onder kleinzakelijke klanten een consultatie gehouden naar de effectiviteit en gewenste mate van bescherming bij financiële producten en diensten.6 Uit deze consultatie komt naar voren dat bij de huidige mate van bescherming ten onrechte uit wordt gegaan van een verschil tussen consumenten en kleinzakelijke klanten.

Verder komt naar voren dat een effectievere bescherming van kleinzakelijke klanten wenselijk is.7 Een betere bescherming kan de positie van kleinzakelijke klanten versterken. Vanuit de positie van de kleinzakelijke klant is die wens goed te begrijpen. In dit artikel wordt besproken hoe de bescherming van de kleinzakelijke klant nu geregeld is en hoe een – veranderende – zorgplicht aan die bescherming (verder) bij kan dragen.

2 - De definitie ‘financiële onderneming’ als bedoeld in art. 1:1 Wft is breder. In dit artikel wordt alleen de bancaire zorgplicht behorend bij het verstrekken van krediet aan (klein)zakelijke klanten behandeld.

3 - In de Wft wordt de consument in art. 1:1 Wft gedefinieerd als een niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleent.

4 - Het CBS deelt bedrijven in de volgende categorieën in: 1 werkzame persoon, 2-5 werkzame personen, 5-10 werkzame personen, 10-50 werkzame personen, 50-250 werkzame personen, meer dan 250 werkzame personen. In het kader van dit artikel worden bedrijven met tot 50 werkzame personen als kleinzakelijke klant aangeduid.

5 - AFM, Aanbevelingen Rentederivatendienstverlening, februari 2014, p. 10-11.

6 - In het kader van deze consultatie hebben o.a. MKB-Nederland en ONL voor Ondernemers input geleverd. Voor de financiële ondernemingen hebben o.a. de NVB en het Verbond van Verzekeraars gereageerd.

7 - Kamerstukken II 2016/17, 31 311, nr. 183.

BESCHERMING VAN DE KLEINZAKELIJKE KLANT Algemene zorgplicht De Wft bevat voor de kleinzakelijke klant geen algemene of bijzondere zorgplicht. Voor de consument is die (publiekrechtelijke) zorgplicht er wel.8 Artikel 4:24a Wft bepaalt dat de bank op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument in acht moet nemen. De reden voor het opnemen van deze algemene zorgplicht is drieledig. In de eerste plaats moet deze de consument beschermen bieden tegen te grote informatiescheefheid. In de tweede plaats moet deze stimuleren tot de beoogde cultuuromslag in de financiële sector. In de derde plaats is de algemene zorgplicht bedoeld als vangnetbepaling, om ingrijpen van de AFM te kunnen rechtvaardigen in die gevallen waarin de wet niet expliciet voorziet.9 Artikel 4:24a Wft is op de kleinzakelijke klant niet van toepassing. Daarmee geniet de kleinzakelijke klant geen algemene bescherming uit hoofde van het publiekrecht. Dat is opvallend. De kleinzakelijke klant ziet zich richting de bank immers ook geconfronteerd met informatiescheefheid. Bovendien valt niet in te zien waarom een kleinzakelijke klant niet zou mogen profiteren van de in de financiële sector gewenste cultuuromslag en waarom ingrijpen door de AFM in die situatie niet gerechtvaardigd kan zijn.

Dan is het onbegrijpelijk waarom de kleinzakelijke klant, die – meer dan de grootzakelijke klant – bescherming behoeft, van de AFM op dit punt niets hoeft te verwachten. Hierdoor is deze slechter af dan een consument.10 Dat klemt, nu de kleinzakelijke klant en de consument veelal een vergelijkbare beschermingsbehoefte kennen. Toch staat de kleinzakelijke klant niet met lege handen. Op een bank rust jegens de kleinzakelijke klant op grond van het civiele recht namelijk wel een algemene zorgplicht.11 Die zorgplicht brengt – kort gezegd – met zich dat de bank zich zorgvuldig en overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid moet gedragen, ook richting de kleinzakelijke klant.

8 - De hier genoemde zorgplicht verschaft de AFM, als toezichthouder, een handhavingsinstrument. De individuele klant kan zich hier slechts indirect op beroepen.

9 - Kamerstukken I 2016/17, 33 632, E, p. 3-4.

10 - Zo hoeft een bank niet te vrezen voor ingrijpen door de AFM. Als de kleinzakelijke klant wat wil, dan moet deze acteren op basis van het civiel recht en wordt deze bijna per definitie geconfronteerd met de gevolgen van de informatiescheefheid tussen partijen, daar waar in de verhouding tussen bank en AFM eerder sprake is van equality of arms.

11 - De civielrechtelijke algemene zorgplicht is gebaseerd op art. 7:401 en op de artikelen 6:2, 6:162 en 6:248 BW. In de contractuele relatie met de bank is deze tevens opgenomen in art.

2 van de Algemene Bankvoorwaarden.

Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

|

13

Bijzondere zorgplicht Naast een algemene zorgplicht is een bank (uit hoofde van haar maatschappelijke functie) ook gehouden om een bijzondere zorgplicht in acht te nemen. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht hangt af van alle omstandigheden van het geval. De bijzondere zorgplicht had oorspronkelijk alleen betrekking op de positie van de consument, die beschermd moest worden tegen eigen lichtvaardig of ondeskundig handelen. In de loop der jaren is de bijzondere zorgplicht ook een rol gaan spelen in de relatie tussen de bank en (klein)zakelijke klanten.12 Daarmee is de bescherming van kleinzakelijke klanten toegenomen.

Dat die stap gezet is, hoeft geen verbazing te wekken.

Volgens vaste jurisprudentie hebben banken een bijzondere zorgplicht in situaties waarin sprake is van complexe of ondoorzichtige producten waarvoor geldt enerzijds dat de (particuliere) cliënt daarbij, voor de bank kenbaar, gezien zijn inkomen en/of vermogen grote financiële risico’s loopt en hij vanwege zijn gebrek aan kennis en inzicht en/of zijn lichtzinnigheid bescherming tegen zichzelf behoeft, en anderzijds dat de bank ter zake over de benodigde deskundigheid en ervaring beschikt.13 Van een bank mag verlangd worden dat zij zich in voldoende mate een beeld vormt van de deskundigheid van haar (kleinzakelijke) klant, de relevante ervaringen van die klant en dat zij kijkt naar de complexiteit van het product, de daaraan verbonden risico’s en de mogelijke gevolgen voor de (kleinzakelijke) klant. Kort gezegd: de bank moet haar klant kennen om deze op passende wijze te kunnen bedienen.

RELEVANTE ASPECTEN VOOR BESCHERMING Om bij kredietverlening aan kleinzakelijke klanten tot een betere klantbescherming te komen is een aantal zaken relevant, namelijk i) de afhankelijkheid van kleinzakelijke klanten ten opzichte van banken, ii) de impact van eenzijdig door de bank gedicteerde kredietvoorwaarden, en iii) de informatiepositie van kredietnemers.

Afhankelijkheid van de bank In het algemeen kan gezegd worden dat hoe kleiner de zakelijke klant is, hoe afhankelijker deze van de bank is en vice versa. Een bedrijf met 100 werknemers heeft doorgaans meer expertise in huis op financieel gebied dan een zzp’er. Ook zal eerstgenoemde eerder over de middelen beschikken om experts van buiten in te schakelen, dan een zzp’er dat kan.

12 - Ter illustratie: Hof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003/267, r.o. 4.30. (opzegging kredietrelatie); Hof Arnhem-Leeuwarden 29 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7532, r.o. 3.5. (opzegging kredietrelatie).

13 - Zie bijvoorbeeld HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Kouwenberg/ Rabobank) en HR 23 mei 1997, NJ 1997, 128 (Rabobank/Everaars).

Size does matter, zo simpel is het. Voor een bescherming op maat moet daarom in ieder geval gekeken worden naar de omvang van het bedrijf van de kleinzakelijke klant. Wanneer iemand als kleinzakelijke klant aangemerkt kan worden is niet duidelijk.14 Daar wordt meteen het eerste knelpunt zichtbaar. Om eenvoudiger tot maatwerk te komen, helpt het om dat onderscheid helder te hebben.

Objectieve criteria zijn daarvoor nuttig, maar moeten niet doorslaggevend zijn. Subjectieve criteria zoals kennis en ervaring moeten ook mee worden genomen in de beoordeling. De omvang van de onderneming zegt namelijk niet per se iets over de mate van deskundigheid. Daarnaast moet de complexiteit van het product dat de ondernemer aangeboden wordt mee worden gewogen. Hoe complexer het product, hoe afhankelijker de kleinzakelijke klant is van de informatie die hem door de bank verstrekt wordt en hoe groter de risico’s die de kleinzakelijke klant loopt. Daardoor kan (ongewild) een grote(re) afhankelijkheid van de bank ontstaan. Hiervoor is van geval tot geval maatwerk nodig en dat maatwerk laat zich lastig objectiveren. Dat is anders waar het gaat om het in beeld brengen van de omvang van de onderneming. In het kader van een eenvormige – Europese – definitie valt er het nodige voor te zeggen om voor het categoriseren van bedrijven op omvang aansluiting te zoeken bij de definities die door de Europese Commissie al in 2003 gegeven zijn en waarbij een kleinzakelijke klant een onderneming drijft waar minder dan 50 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het balanstotaal 10 miljoen euro niet overschrijdt.15 Voorts eist de bank bij kredietverstrekking aan een kleinzakelijke klant veelal persoonlijke zekerheid van een natuurlijk persoon, bijvoorbeeld door een borgstelling. Met regelmaat wordt een kleinzakelijke klant met deze, of een hierop gelijkende eis, geconfronteerd. Komt deze de bank hierin niet tegemoet, dan wordt de financiering niet, of alleen tegen minder gunstige voorwaarden, verstrekt. Eens te meer blijkt hieruit de afhankelijkheid van de kleinzakelijke klant van de bank. Hoe groot de afhankelijkheid van de bank precies is, wordt bepaald door de omvang van de onderneming en de aanwezige kennis en ervaring.

Eenzijdigheid van voorwaarden Wanneer een kleinzakelijke klant een kredietovereenkomst met een bank sluit, dan 14 - Zonder uitputtend te zijn: het CBS noemt in de Staat van het MKB 6 verschillende categorieën zakelijke klanten. Onder de MiFID I (Richtlijn 2004/39/EG) en onder het Herstelkader Rentederivaten wordt onderscheid gemaakt op basis van de factoren balanstotaal, omzet en eigen vermogen.

15 - Aanbeveling 2003/361/EG van de Europese Commissie van 6 mei 2003, PbEU 2003, L 124/39.

14 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

verklaart de bank daarop tal van voorwaarden van toepassing.16 De kleinzakelijke klant kan dat doorgaans niet voorkomen en kan – in tegenstelling tot de grootzakelijke klant – over de formulering van die voorwaarden doorgaans niet onderhandelen. Dan is sprake van een adhesiecontract: de kleinzakelijke klant kan de voorwaarden accepteren en het gewenste krediet verkrijgen, of ze weigeren en geen krediet ontvangen. Die voorwaarden accepteren is daarmee een noodzakelijk kwaad voor de verkrijging van het begeerde (en soms noodzakelijke) krediet.

Het bestuderen van die voorwaarden wordt niet gestimuleerd, nu hier toch niet over onderhandeld kan worden. Dat leidt later soms tot onaangename ‘verrassingen’. In de toepasselijke voorwaarden wordt namelijk vaak een veelheid aan – vergaande – bevoegdheden ten behoeve van de bank bedongen.

Bevoegdheden die niet zelden gebruikt worden om de kleinzakelijke klant onder druk te zetten als er, om wat voor reden ook, spanning in de relatie met de bank ontstaat. Toch staan kleinzakelijke klanten niet geheel machteloos tegen de voorwaarden die gedicteerd worden. Zo kan de kleinzakelijke klant een onredelijk bezwarende algemene voorwaarden vernietigen.17 Ook kan onder omstandigheden een beroep op de zgn. reflexwerking worden gedaan, waardoor de kleinzakelijke klant bescherming toekomt die anders alleen aan consumenten toekomt. Deze reflexwerking wordt in de praktijk echter verschillend toegepast en ook in de literatuur wordt daarover verschillend gedacht.18 De kleinzakelijke klant geniet dus in beginsel geen bescherming, tenzij deze actief de vernietiging van die voorwaarden inroept.

Ambtshalve gebeurt dit niet: de rechter is daartoe niet bevoegd. Bij consumenten is dat anders, die kunnen rekenen op ambtshalve toetsing van de voorwaarden.

Ancery en Pavillon stellen dat het bepaald niet onredelijk is de – op de consument gelijkende – kleinzakelijke klant processueel tegemoet te komen met eenzelfde toetsing.19 Een dergelijke toetsing zal de positie van de kleinzakelijke klant ten goede komen.

Verbeteren informatiepositie Kennis is macht, maar alleen kennisdeling leidt tot een betere positie voor de kleinzakelijke klant. Om 16 - Veelal: de Algemene Voorwaarden, de Voorwaarden Bedrijfskrediet, verpandingsvoorwaarden, etc.

17 - Zo moet o.a. voldaan worden aan de eis uit art. 6:235 BW. 18 - Zie o.a. Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 49; R.H.C. Jongeneel, ‘Reflexwerking’, in: B. Wessels & R.H.C. Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden (Serie Recht en Praktijk CA1), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 457-467, met verdere verwijzingen.

19 - A.G.F. Ancery & C.M.D.S. Pavillon, ‘Processuele aspecten van reflexwerking van consumentenrecht’, WPNR 2014/7026, p. 647-655.

kennis te kunnen delen moet de bank die kennis allereerst in huis hebben. Bij een eenvoudig krediet zal die kennis er al snel zijn, maar bij kredieten die gekoppeld worden aan complexe producten kan dat al anders zijn.20 De kleinzakelijke klant moet deugdelijk geïnformeerd worden. Daarnaast moet de kleinzakelijke klant geïnformeerd worden over de werking van het product en de specifieke risico’s hij die daarmee loopt. Standaardbepalingen waarin de kleinzakelijke klant ‘bevestigt’ dat hij de risico’s overziet en de gevolgen daarvan accepteert, zijn niet toereikend. Daarmee wordt slechts bereikt dat vast ligt dat gewaarschuwd is. De kleinzakelijke klant moet echter ook besef krijgen van wat die risico’s specifiek voor hem betekenen. Daarom is van belang dat de risico’s per stuk worden vermeld. Dat zal bij de kleinzakelijke klant wellicht het besef vergroten van de risico’s die daadwerkelijk worden gelopen. Relevante factoren die bepalen hoeveel impact een product kan hebben zijn bijvoorbeeld de afhankelijkheid van het voortbestaan van de onderneming van de verstrekking van het krediet en de mate waarin de natuurlijke persoon achter de ondernemer aansprakelijk is voor de zakelijke schuld, of privé daarvan de gevolgen ondervindt. Het is voor een bank van belang om inzicht in deze, en andere, zaken te krijgen, omdat zij de handelwijze van de kleinzakelijke klant kleuren.

Kortom, de kleinzakelijke klant moet deugdelijk geïnformeerd worden en daarbij een reëel besef krijgen van de risico’s die gepaard gaan met de gewenste financiering.

NAAR EEN EFFECTIEVERE BESCHERMING Bescherming laat zich slecht vatten in regels. Meer regels invoeren om tot een effectievere bescherming te komen leidt niet per se tot de gewenste oplossing.

Toepassing van regels vraagt om uitleg en uitleg leidt – bijna per definitie – tot discussie. Door uitleg ontstaat tussen zwart en wit vaak een grijs gebied.

Om die reden zijn cultuur en gedrag zo mogelijk nog belangrijker. Daar ligt de grootste uitdaging, nu die onderwerpen zich slecht laten reguleren en bankieren anno nu niet alleen draait om de klant, maar ook (nog steeds) om geld verdienen.21 Met geld verdienen is niets mis, maar dat kan de bank er wel toe verleiden om regels op een voor haar conveniërende wijze uit te leggen. Wanneer daarbij in ogenschouw wordt genomen dat de kleinzakelijke klant afhankelijk is van de bank, kredietvoorwaarden eenzijdig worden opgelegd en sprake is van een informatieachterstand, dan belooft dat weinig goeds.

20 - De verkoop van rentederivaten is hiervan een voorbeeld.

Accountmanagers verkochten soms producten waarvan zij de werking niet kenden. Ook werd in tal van gevallen onvoldoende informatie verstrekt.

21 - Alle goede bedoelingen, zoals een Bankierseed, ten spijt.

Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

|

15

De onlangs verschenen Gedragscode Kleinzakelijke Financiering moet daarin verandering gaan brengen.22 De Gedragscode heeft als doel om vast te leggen wat kleinzakelijke klanten mogen verwachten van de bank wanneer zij een financiering afnemen. In de Gedragscode zijn normen opgenomen over het contact met klanten, de informatievoorziening aan klanten en de bediening tijdens het beheer van de kredietrelatie, waaronder in bijzonder beheer. Zo komt de Gedragscode enigszins tegemoet aan de behoefte van de kleinzakelijke klant, door op een aantal punten (meer) duidelijkheid te vragen van de bank.23 Een veelheid van punten wordt in de Gedragscode echter niet benoemd, of is niet meer dan een herhaling van wat al uit de wet voortvloeit.24 Het is daarmee zeer de vraag of nu de “goede handreiking” gedaan wordt, die de stroeve relatie tussen het MKB en de banken moet herstellen.25 Dat zal vermoedelijk pas over drie jaar bekend worden bij de evaluatie van de Gedragscode.26 Voor de kleinzakelijke klant kan dan wellicht een effectievere bescherming worden bereikt door de nu onbenoemd gelaten onderwerpen te behandelen.

Tegen die tijd is het verpandingsverbod op vorderingen wellicht ook niet langer toegestaan.27 Ook kan die bescherming effectiever worden door ambtshalve over te gaan tot het toetsen van algemene voorwaarden.28 Een andere mogelijkheid om de kleinzakelijke klant beter te beschermen is om – naar Belgisch voorbeeld – verhaal op de privéwoning van de kleinzakelijke klant uit te sluiten.29 Daar kunnen zelfstandig ondernemers en bestuurders van rechtspersonen de woning die tot hoofdverblijfplaats dient, niet vatbaar voor beslag laten verklaren. Daardoor hoeft de ondernemer niet te vrezen zijn privéwoning te verliezen als gevolg van zakelijk handelen. Uit voorgaande blijkt dat de kleinzakelijke klant in Nederland effectiever beschermd kan worden.

CONCLUSIE De kleinzakelijke klant geniet op een aantal onderdelen en soms op basis van ‘de omstandigheden

van het geval’ een op de consument gelijkende bescherming. Dat is terecht. Een kleinzakelijke klant meer kennis toerekenen dan een consument, uitsluitend omdat deze bedrijfsmatig handelt, is geen goed uitgangspunt. Wel vergemakkelijkt het de toetsing voor de bank. Als iemand namelijk niet voor zich in privé handelt, dan is sprake van zakelijk handelen. Een juist uitgangspunt vraagt dat er van geval tot geval getoetst moet worden welke kennis en ervaring iemand heeft, welke risico’s er spelen en wat voor gevolgen die risico’s hebben als die zich verwezenlijken. Voor een bank levert dat niet per se meer werk op. Van de bank wordt nu al verlangd dat zij haar klant, groot of klein, kent. De oplossing voor een betere bescherming van de kleinzakelijke klant wordt evenmin gevonden door meer regels in te voeren.

Veeleer kan die oplossing worden gevonden door van de bank te verlangen dat zij per geval kijkt wie zij tegenover zich vindt en door haar advisering daar op toe te spitsen. Daar is de Gedragscode niet voor nodig, hoewel deze wel als ‘checklist’ kan fungeren en deze het makkelijk(er) maakt te toetsen of aan de (minimum) vereisten op het gebied van informatieverstrekking is voldaan. Voor een werkelijk effectieve bescherming van de kleinzakelijke klant is echter meer nodig. Die bescherming wordt al effectiever door de (redelijkheid van de) bankvoorwaarden ambtshalve te toetsen. Ook kan die bescherming worden uitgebreid door de privéwoning als zakelijk verhaalsobject uit te sluiten. Op dit moment is die bescherming te beperkt. De Gedragscode brengt te weinig verandering. Over drie jaar wordt formeel geëvalueerd of de Gedragscode voldoende tegemoetkomt aan de positie van de kleinzakelijke klant. Wellicht dat dan tot een verder gaande bescherming wordt besloten. Toch is de kleinzakelijke klant tot die tijd niet machteloos. Wel vereist dat actief en assertief optreden van de ondernemer tegen de bank. Met dat besef moet de kleinzakelijke klant zich tot die tijd troosten.

22 - De Gedragscode Kleinzakelijke Financiering, hierna: de “Gedragscode”, is opgesteld door de NVB (beschikbaar op www.nvb.nl) en treedt in werking op 1 juli 2018.

23 - Zo wordt in de Gedragscode de eis gesteld om inzichtelijk te maken wanneer rentetarieven, provisies en kosten kunnen wijzigen.

24 - Er wordt niet gesproken over het limiteren van het aantal zekerheden, over hoe beoordeeld wordt of een kleinzakelijke klant kredietwaardig is, of hoe een renteverhoging tot stand komt. Het lijkt er op dat de hete hangijzers zijn blijven liggen.

25 - Volgens de voorzitter van MKB-Nederland wordt die goede handreiking wel gedaan, zie: https://www.mkb.nl/nieuws/ gedragscode-mkb-van-banken-goede-handreiking.

26 - Kamerstukken II 2017/18, 31 311, nr. 198.

27 - Zoals aangekondigd op 8 februari 2018 door de Minister van Rechtsbescherming.

28 - Bij voorkeur toegestaan op grond van de wet, anders wellicht door de zorgplicht ruimer te interpreteren.

29 - J.W.A. Biemans & A.G. Castermans, Barmhartigheid in het burgerlijk recht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 123-125.

16 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

W W Char W. A R . N L contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen Magna ta V ~D Leergang

|

17

Zijn duurovereenkomsten altijd opzegbaar?

AUTE UR : A.J. VAN BERGEN. 1

1 - Mr. A.J. van Bergen LL.M. is advocaat bij Adelmeijer Hoyng Advocaten te Maastricht en Roermond.

18 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

Een duurovereenkomst is een afspraak tussen partijen welke van dien aard is dat daaruit voortdurend rechten en verplichtingen voor die partijen voortvloeien. In Nederland is er geen wettelijke regeling voor duurovereenkomsten voor zover het zogenaamde onbenoemde duurovereenkomsten betreft. Benoemde duurovereenkomsten zijn wel wettelijk geregeld en daarbij kan gedacht worden aan huurovereenkomsten, agentuurovereenkomsten maar ook arbeidsovereenkomsten. Onbenoemde duurovereenkomsten, ook wel genaamd innominaatcontracten2, hebben dus geen specifieke wettelijk regime zodat op de rechten en verplichtingen uit dat soort duurovereenkomsten het algemene overeenkomstenrecht van toepassing is. De meest bekende onbenoemde duurovereenkomsten zijn franchiseovereenkomsten, exploitatieovereenkomsten en distributieovereenkomsten. Gemeenschappelijke factor is dat het belang van de ene partij ten aanzien van een aantal aspecten zoals vastgelegd in dergelijke overeenkomsten vaak gelijk loopt met het belang van de andere partij. De opzegging van dergelijke duurovereenkomsten is niet wettelijk geregeld en vaak is het ook zo dat in de contracten zelf een (duidelijke) opzeggingsregeling ontbreekt dan wel dat deze van dien aard is dat zij eigenlijk niet inroepbaar is indien een der partijen de duurovereenkomst wenst te verbreken. Aangezien er geen wettelijke regeling is dient voor wat betreft de mogelijkheid om dergelijke duurovereenkomsten op te zeggen te rade worden gegaan bij de jurisprudentie. In deze paper zal enkel aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad geanalyseerd worden of duurovereenkomsten altijd opzegbaar zijn.3

In het arrest Latour / De Bruijn4 betrof het een duurovereenkomst tot levering van wijn, Leverancier Latour zegde de overeenkomst op. De overeenkomst had ruim 100 jaar tussen partijen geduurd. De Bruijn kon zich met de opzegging niet verenigen en stelde dat de overeenkomst niet opgezegd kon en mocht worden en dat Latour haar verplichtingen moest nakomen uit hoofde van de overeenkomst.

Rechtbank en Hof waren beiden van mening dat een distributieovereenkomst voor onbepaalde tijd opzegbaar was. Het Hof gaf aan dat er dan wel een redelijke grond moest zijn.

2 - Asser Serie 7 - Bijzondere overeenkomsten, 2015 P.1.

3 - Voor lagere rechtspraak dienaangaande zij verwezen naar het artikel van mr. G.G. Boeve, ‘Beëindiging van onbenoemde duurovereenkomsten’, ORP 2011, nr. 6, p. 38-41.

4 - HR NJ, 2000, 120.

De Hoge Raad overwoog echter: ‘Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met omstandigheden van het geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributieovereenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat de opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.’

In de literatuur die naar aanleiding van dit arrest is gepubliceerd waren veel schrijvers van mening dat die rechtsregel zou botsen met het principe van contractsvrijheid zoals we dat kennen in Nederland.

Blijkbaar heeft de Hoge Raad de opmerkingen van gezaghebbende auteurs ter harte genomen in die zin dat in het arrest De Ronde Venen / Stedin5 ruim 12 jaar na het arrest Latour / De Bruijn de Hoge Raad overwoog: ‘Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo’n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat (HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3821, NJ 2000, 120). Uit diezelfde eisen kan eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.’

De Hoge Raad gaat dus een ander uitgangspunt hanteren en dit heeft ingrijpende gevolgen voor de verdeling van de bewijslast. Het uitgangspunt in Latour / De Bruijn - geen opzegging, tenzij betekent dat de opzeggende partij bij betwisting van de opzegging dient te stellen en bewijzen dat er sprake was van een zwaarwegende grond voor opzegging. Met de aanpassing van het uitgangspunt - opzegging, tenzij is het nu aan de opgezegde partij om te bewijzen dat een zwaarwegende grond voor opzegging vereist is.

5 - ECLI:NL:HR:2011:BQ9854.

Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

|

19

De stelplicht en bewijslast berusten immers bij degene die zich beroept op het ‘tenzij’.6 In het arrest Auping / Beverslaap7 bevestigt de Hoge Raad zijn visie zoals aangegeven in het arrest De Ronde Venen/ Stedin. Het belang van dit arrest zit hem echter in het feit dat de Hoge Raad ook overwogen heeft dat zelfs als de opgezegde partij in haar voortbestaan wordt bedreigd dit in commerciële relaties niet zonder meer betekent dat een zwaarwegende grond voor opzegging is vereist en dat het antwoord op de vraag of dit het geval is afhangt van alle omstandigheden van het geval. In casu wilde Auping de overeenkomst welke zij had gesloten met Beverslaap opzeggen in verband met gewijzigd beleid van Auping. Auping wilde nog maar met een beperkt aantal distributeurs in een beperkt aantal plaatsen gaan werken. Beverslaap kwam daarvoor niet in aanmerking. Beverslaap stelde zich op het standpunt dat de overeenkomst niet zomaar opgezegd kon worden en dat er een zwaarwegende grond voor opzegging nodig was, met name in verband met het feit dat er een afhankelijke situatie was voor Beverslaap ten aanzien van de producten van Auping.

De Hoge Raad overwoog dat zelfs als de opgezegde partij in haar voortbestaan wordt bedreigd, dit in commerciële relaties niet zonder meer betekent dat een zwaarwegende grond voor opzegging vereist is.

Of dit zo is hangt af van alle omstandigheden van het geval. Naar het oordeel van de Hoge Raad brachten de aangevoerde omstandigheden niet mee dat een zwaarwegende grond voor opzegging nodig was. Wel zouden de omstandigheden Auping wellicht kunnen verplichten tot het in acht nemen van een langere opzegtermijn of betaling van een (schade)vergoeding.

De visie van de Hoge Raad in het arrest was niet nieuw in die zin dat er in de Antilliaanse zaak STC / Nissan8 sprake was van een distributieovereenkomst tussen Nissan en STC waarbij de situatie zo was dat STC geheel afhankelijk was van Nissan. De relatie had al veertig jaar geduurd en STC stelde dat zij alleen maar Nissan producten verkocht en mocht verkopen van Nissan. Nissan stelde zich op het standpunt dat dit niet juist was en dat de bedrijfsvoering al jaren naliet en dat STC wel degelijk de mogelijkheid had gekregen om ook producten van andere automerken te gaan verkopen. Het gemeenschappelijk Hof van Justitie oordeelde dat een dergelijke duurovereenkomst opzegbaar is en dat er in principe geen zwaarwegende grond hoefde te worden aangevoerd omdat bij afweging van alle omstandigheden was gebleken dat 6 - Tijdschrift overeenkomst in de Rechtspraktijk, nummer 3, april 2014, mr. A.E.A. Smit-Giessen.

7 - HR NJ 2013, 341.

8 - ECLI:NL:OGHACMB:2013:BZ4657.

er weliswaar sprake was van zware afhankelijkheid, maar dat die afhankelijkheid STC was toe te rekenen omdat zij zelf geen activiteiten ontwikkeld had welke tot minder afhankelijkheid zou leiden.

Een zwaarwegende grond kan dus gelegen zijn in het feit dat er sprake is van afhankelijkheid, maar indien de afhankelijkheid (deels) te wijten is aan eigen schuld dan zal het argument van afhankelijkheid niet snel als zwaarwegende grond kwalificeren. Alhoewel dus uit voorgenoemde jurisprudentie blijkt dat duurovereenkomsten in principe opzegbaar zijn en dat niet altijd een zwaarwegende grond aangevoerd hoeft te worden, is het in de praktijk meestal zo dat een rechter bij de belangenafweging toch kijkt of er geen zwaarwegende gronden spelen. Alhoewel deze paper de vraag wenst te beantwoorden of duurovereenkomsten altijd opzegbaar zijn, komt het de schrijver zinvol voor om een paar zwaarwegende gronden te noemen welke meestal spelen op het moment dat een partij tot opzegging wenst over te gaan. Zoals hiervoor reeds aangegeven in onder andere het arrest Auping / Beverslaap kan een beleidswijziging een grond zijn en zelfs een zwaarwegende grond om tot opzegging over te gaan.

Uiteraard weegt de rechter dan de belangen van alle partijen. Een vrij duidelijke zwaarwegende grond is een opzegging gebaseerd op het feit dat een partij zijn verplichtingen en/of afspraken niet is nagekomen.

Uiteraard moet het dan om een serieuze schending gaan en meestal betreft het dan het verkopen van concurrerende producten hetgeen uitdrukkelijk verboden is op grond van de overeenkomst.

Op grond van de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad leek de conclusie gerechtvaardigd dat duurovereenkomsten altijd opzegbaar waren.

Weliswaar bleek ook uit die uitspraken dat er soms wel een zwaarwegende grond moest zijn dan wel dat er een bepaalde opzegtermijn in acht genomen moest worden dan wel dat er schadevergoeding diende plaats te vinden, maar opzegbaarheid van een duurovereenkomst leek een gegeven.

In 2015 zag het arrest Stichting Goois Natuurreservaat9 het levenslicht. De feiten komen er kort gezegd op neer dat een aantal gemeenten inclusief de gemeente Amsterdam de Stichting Goois Natuurreservaat hebben opgericht en dat in de statutaire doelomschrijving is opgenomen ‘de instandhouding van het natuurschoon in het Gooi, teneinde deze ten eeuwige dage ongeschonden als natuurreservaat te behouden’. Naast deze statutaire regeling zijn er tussen de betrokken partijen afspraken gemaakt in 9 - ECLI:NL:HR:2016:660.

20 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

aparte overeenkomsten omtrent financiële bijdragen voor de instandhouding van de natuurgebieden.

Op een gegeven moment wenst de gemeente Amsterdam de overeenkomst waarin de financiële bijdragen waren vastgelegd op te zeggen. De reden daarvoor was het feit dat de gemeente Amsterdam de aan haar ter beschikking staande gelden voor andere doelen wenste te gaan aanwenden, met name voor natuurgebieden dichter bij Amsterdam. De Stichting Goois Natuurreservaat alsmede de andere betrokken partijen namen het standpunt in dat de tussen partijen gesloten duurovereenkomst niet opgezegd kon worden omdat, kort gezegd, in de statuten was afgesproken dat de instandhouding eeuwigdurend zou zijn.

Het Hof oordeelde dat ondanks de bepaling in de statuten de duurovereenkomst voor onbepaalde tijd opzegbaar was alsmede dat er een zwaarwegende grond voor de opzegging was, zijnde de beleidswijziging welke de gemeente Amsterdam wenste door te voeren op basis van de beschikbare financiële middelen bij de gemeente Amsterdam en de prioriteiten welke de gemeente Amsterdam wenste aan te leggen.

De Hoge Raad komt echter tot een andere conclusie en overweegt: ‘In dat verband verdient de opmerking dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst in beginsel opzegbaar is, ook indien wet en die overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging… Dit neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet opzegbaar kan zijn.’

Ten aanzien van dat laatste stuk van de overweging zij opgemerkt dat de Hoge Raad die zienswijze betrekt op hetgeen in de statuten van de Stichting Goois Natuurreservaat uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen en die afspraak zwaar laten wegen in die zin dat hij daar naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaarheid aan koppelt. Vervolgens zet de Hoge Raad de deur toch echter weer op een kier door ook te overwegen dat de wederpartij van degene die zich op de niet opzegbaarheid beroept onder omstandigheden daartegen een beroep kan doen op, kort gezegd, de artikelen 6:248 lid 2 BW en 6:258 BW.10 Mag nu op grond van voornoemd arrest van de Hoge Raad de conclusie getrokken worden dat 10 - Of een dergelijk beroep kans van slagen heeft is maar de vraag. Zie daarvoor de visie van mr. I.S.J. Houben en mr. J. Nijland ‘De niet-opzegbare duurovereenkomst’ Contracteren september 2016, nummer .3 kopje 4.2.5.

indien een partij stelt dat de strekking van de overeenkomst tussen partijen van dien aard is dat deze nooit opgezegd kan worden dat dan opzegging problematisch zal worden? Het komt mij voor dat dit niet het geval is. De casus in kwestie welke de Hoge Raad moest beoordelen was vrij uitzonderlijk in die zin dat de ‘eeuwigdurendheid’ statutair was vastgelegd en die statutaire vastlegging zeer zwaar heeft meegewogen bij de beoordeling van de vraag of de overeenkomst welke betrekking had op de participatie ten aanzien van de financiële bijdrage opzegbaar was.

In 2016 werd door de Hoge Raad ook nog een ander arrest gewezen, het zogenaamde Alcatel arrest11. Alcatel had een overeenkomst gesloten met het pensioenfonds welk pensioenfonds als ondernemingsfonds de pensioenregeling uitvoerde voor Alcatel. In de tussen partijen gesloten duurovereenkomst was een opzeggingsbepaling opgenomen. Alcatel heeft hetgeen in die opzeggingsbepaling stond aangevoerd als grond voor opzegging.

De casuspositie in het Alcatel arrest wijkt af van de casusposities in de hiervoor genoemde arresten.

In de hiervoor genoemde arresten was er geen opzeggingsregeling opgenomen terwijl dat bij Alcatel wel het geval was.

Gelet op het feit dat uit de arresten van datum voor het Alcatel arrest afgeleid kon worden dat duurovereenkomsten in principe altijd opzegbaar zijn (met een specifieke nuancering ten aanzien van dat uitgangspunt in situaties zoals aangegeven in het arrest Stichting Goois Natuurreservaat), lag het voor de hand dat in het Alcatel arrest waar een opzeggingsregeling overeengekomen was dat indien op basis van die opzeggingsregeling opgezegd zou worden, de opgezegde partij, te weten het Pensioenfonds, daar weinig tegenin zou kunnen brengen. Door het Pensioenfonds werden een aantal argumenten aangevoerd waarom niet opgezegd kon worden en een van de argumenten was dat opzegging niet kon tenzij Alcatel op grond van de redelijkheid en billijkheid bepaalde door het Pensioenfonds genoemde schadeposten zou vergoeden. Zowel de kantonrechter als het Hof waren van mening dat er opgezegd kon worden en dat schadevergoeding in casu niet aan de orde was, zich daarbij baserend op het feit dat noch de uitvoeringsovereenkomst noch de wet noch de jurisprudentie daartoe aanleiding gaven.

De Hoge Raad loopt de criteria zoals door hem eerder zijn geformuleerd in de hiervoor genoemde 11 - ECLI:NL:HR:2016:1334.

Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

|

21

arresten na en overweegt aansluitend: ‘Ook als een overeenkomst voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval in de weg staan aan de respectievelijke opzegging, opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.’

Vervolgens geeft de Hoge Raad (kort samengevat) aan dat het Hof onvoldoende gekeken heeft naar de stellingen van het Pensioenfonds dat ondanks dat er een duidelijke opzegregeling was toch schade veroorzaakt werd door de opzegging en dat op grond van de redelijkheid en billijkheid derhalve opzegging zonder schadevergoeding niet kon plaatsvinden.

Het belang van dit arrest schuilt er dus in dat de Hoge Raad duidelijk heeft aangegeven dat zelfs indien er een duidelijke opzeggingsregeling is opgenomen de criteria voor opzegging welke spelen in geval van opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd waarin geen opzeggingsregeling is opgenomen ook van toepassing kunnen zijn indien opzegging van een duurovereenkomst waarin wel een opzeggingsregeling is opgenomen plaatsvindt en ook op basis van die opzeggingsregeling wordt opgezegd.

In juli 2017 wijst de Hoge Raad arrest in de kwestie Nanada c.s. / Golden Earring.12 Nanada c.s. hield zich bezig met de promotie en exploitatie van muziekrechten van Golden Earring. Deze muziekrechten waren aan haar overgedragen. Op een gegeven moment was Golden Earring van mening dat Nanada c.s.te weinig deed aan promotie en exploitatie en ontbond zij de overeenkomt alsmede zegde Golden Earring de overeenkomsten op voor zover de ontbinding niet zou slagen. De ontbinding slaagt niet, maar er wordt wel verder geprocedeerd tot en met de Hoge Raad met betrekking tot de opzegging. Door Nanada c.s. werd zwaar ingezet op het investeringsargument. Dat bij opzegging gekeken dient te worden naar gedane investeringen is al vastgelegd in oudere rechtspraak. Zie onder andere het Mattel / Borka arrest.13 In het Golden Earring arrest voerde Nanada c.s. aan dat zij veel geïnvesteerd had in de carrière van Golden Earring en dat daarom niet zonder zwaarwegende gronden opgezegd kon worden. De Hoge Raad kon zich daarin vinden en baseerde zijn visie op het feit dat uit de wetsgeschiedenis van de nieuwe 12 - ECLI:NL:HR:2017:1270.

13 - HR NJ 1991, 742.

auteurswet voortvloeide dat het onwenselijk is dat exploitatieovereenkomsten op het gebied van auteursrechten in verband met de daarmee gemoeide hoge investeringen zomaar opgezegd konden worden en dat derhalve voor opzegging een zwaarwegende grond voorhanden diende te zijn.

Het investeringsargument is niet de reden dat ik dit arrest heb vermeld. Zoals eerder aangegeven is het aspect van investeringen een aspect dat meegewogen moet worden bij de beoordeling van opzegbaarheid.

Ik vind het arrest van belang omdat in het Golden Earring arrest door Nanada c.s. werd aangevoerd dat opzegging niet kon omdat er een goederenrechtelijke overdracht had plaatsgevonden van de muziekrechten van Golden Earring aan Nanada c.s. zodat zelfs indien opzegging zou kunnen Golden Earring daar niets aan zou hebben omdat Nanada c.s. rechthebbende op de muziekrechten zoublijven. Nanada c.s. stelde dat uit de goederenrechtelijke overdracht zou moeten blijken dat de overeenkomst naar bedoeling van partijen niet opzegbaar was. Uiteraard probeerde Nanada c.s. het criterium van het arrest de Stichting Gooise Natuurreservaat geaccepteerd te krijgen, te weten geen opzegbaarheid van de duurovereenkomst

22 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

in verband met de bedoeling van partijen. De Hoge Raad overwoog echter dat: ‘De omstandigheid dat de overeenkomsten voorzien in goederenrechtelijke overdracht van de muziekuitgaverechten brengt niet mee dat de overeenkomsten, ook voor zover daaruit voortdurende verbintenissen voortvloeien, naar hun bedoeling niet voor opzegging vatbaar zijn. Dat de overdracht van de uitgaverechten een definitief karakter heeft en door de opzegging van de overeenkomsten als zodanig niet wordt geraakt, doet daaraan niet af. De opzegging kan immers meebrengen dat op Nananda c.s. de verplichting komt te rusten de uitgaverechten (voor zover mogelijk) weer over te dragen aan Kooijmans c.s..

De omstandigheid dat de overeenkomsten daarin niet voorzien staat daaraan niet in de weg nu, zoals het Hof heeft overwogen, deze verplichting uit de redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien. Om diezelfde reden doet niet terzake dat partijen ook voor licentieverlening hadden kunnen kiezen.’

CONCLUSIE De vraag of duurovereenkomsten altijd opzegbaar zijn lijkt op grond van hetgeen de Hoge Raad in de arresten voornoemd geoordeeld heeft met een ja

beantwoord te moeten worden, maar dan wel een ja met een nuancering. Die nuancering vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid en voor die eisen van redelijkheid en billijkheid dient gekeken te worden naar de aard en inhoud van de overeenkomst, alle omstandigheden van het geval welke met zich kunnen brengen dat voor opzegging een zwaarwegende grond vereist is dan wel een (langere) opzegtermijn gepast is dan wel een schadevergoeding betaald dient te worden. Mits rekening gehouden wordt met die voorwaarden kan een duurovereenkomst dus altijd opgezegd worden. Is die conclusie correct?

Nee, er moet nog een kleine nuancering aangebracht worden in verband met het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Stichting Goois Natuurreservaat.

Indien bewezen c.q. voldoende aangetoond kan worden dat het de bedoeling van partijen was dat geen opzegbaarheid mogelijk was, dan geldt dat een duurovereenkomst niet opzegbaar is. Het gaan dan echter om uitzonderlijke situaties zoals aan de orde in dat arrest. Het komt mij voor dat in commerciële contracten een verweer dat de overeenkomst tussen partijen de strekking heeft dat deze nooit opgezegd zou kunnen worden het niet snel zal redden.

Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

|

23

Resultaatgerichte bevoegdheden­ overeenkomst AN I E L BA NGOER 1

1 - Mr. Aniel P. Bangoer MPA, bedrijfsjurist bij 3A Soulutions te Den Haag.

24 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

Is het in een tijd waarin overheden en vastgoedontwikkelaars bekend zijn met de bestuursrechtelijke en civielrechtelijke kaders voor het maken van afspraken bij project- of gebiedsontwikkeling mogelijk om tot een resultaatgerichte bevoegdhedenovereenkomst te komen? De verkenning naar een antwoord op deze vraag vindt plaats vanuit het civielrecht waarbij een vastgoedontwikkelaar met eigen grond of een koopoptie op grond van een andere marktpartij, met een gemeente tot afspraken wil komen over wijziging van het bestemmingsplan om een bepaalde ontwikkeling zeker te stellen.

De vastgoedontwikkelaar wil het liefst een resultaatsverbintenis waarin de gemeente gebonden is om die bepaalde ontwikkeling tot stand te brengen, althans in ieder geval de wijziging van het bestemmingsplan. Dan wel een inspanningsverplichting met zodanige afspraken dat de risico’s van mislukking van de wijziging van het bestemmingsplan tot het minimale zijn gereduceerd in verband met de financiering van het project en het resultaat dat opgebracht moet worden.

Uitgangspunt van deze verkenning is een vastgoedontwikkelaar die aan de rand van de stad alleen woningen wil realiseren op braakliggend terrein en daarvoor alleen de medewerking van de gemeente voor wijziging van het bestemmingsplan nodig heeft. Deze situatie is vrij eenvoudig, want meestal zal binnen de stad bestaande bebouwing gesloopt moeten worden of worden leegstaande kantoren omgebouwd. Bovendien wordt geen rekening gehouden met andere stakeholders die ook medewerking moeten verlenen, zoals provincie, hoogheemraadschap, nutsbedrijven en bij infrastructurele werken Rijkswaterstaat. Met een gemeente die zelf grond verkoopt lijkt het nog relatief makkelijk om tot een resultaatgerichte bevoegdhedenovereenkomst te komen. Maar ook gemeenten wensen aan de voorgestelde ontwikkeling mee te werken omdat de inwoners van de stad woonruimte krijgen, de werkgelegenheid wordt gediend etc.

Hierna zal eerst vanuit de jurisprudentie worden nagegaan waar het al dan niet mis gaat bij op resultaat gerichte bevoegdhedenovereenkomsten.

Vervolgens wordt verkend op welke wijze een aan resultaat grenzende inspanningsverplichting in een bevoegdhedenovereenkomst kan worden vormgegeven. Het gaat om een civielrechtelijke benadering waarbij het gaat om toerekenbaar tekortschieten door een gemeente van de door haar uit de bevoegdhedenovereenkomst voortvloeiende

inspanningsverplichtingen. Kennis van het bestuursrecht is onontbeerlijk bij het structureren van de bevoegdhedenovereenkomst. De nakoming van de bevoegdhedenovereenkomst blijft echter buiten het bestek van deze beschouwing, omdat daarvoor de bestuursrechtelijke procedures gevolgd moeten worden.

JURISPRUDENTIE De jurisprudentie over bevoegdhedenovereenkomsten is genoegzaam bekend. Een bevoegdhedenovereenkomst is een overeenkomst waarbij een bestuursorgaan, of het overheidslichaam waartoe dat orgaan behoort, zich bindt met betrekking tot de uitoefening van hem toekomende publiekrechtelijk bevoegdheden (HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:483). Voor het civielrecht is van belang dat met de bevoegde partijen de juiste afspraken worden gemaakt in verband met vertegenwoordiging van de gemeente en daaraan verbonden bestuursorganen. De gemeente is de rechtspersoon die de overeenkomst aangaat (vertegenwoordigd door de burgemeester, artikel 171 Gemeentewet; geen constitutief vereiste voor aangaan van de overeenkomst). Het college van burgemeester en wethouders is exclusief bevoegd om een besluit te nemen tot het aangaan van een civielrechtelijke rechtshandeling (artikel 160, lid 1, onderdeel e, van de Gemeentewet, waarvoor mandaat aan een wethouder of ambtenaar mogelijk is). De uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid is voorbehouden aan het bestuursorgaan. Het probleem is meestal dat de wethouder namens de gemeente de overeenkomst aangaat, maar de gemeenteraad bevoegd is tot wijziging van het bestemmingsplan.

De HR lijkt in het midden te laten wie zich bindt.

De binding uit zich in een inspanningsverplichting of minder vaak een resultaatsverplichting ten aanzien van de uit te oefenen bevoegdheid. De bevoegdhedenovereenkomst heeft een gemengd karakter (HR 9 juli 2011: ECLI:NL:HR: 2011:BP3057).

Indien voor nakoming een bestuursrechtelijk besluit nodig is, dient daarvoor de bestuursrechtelijke procedure te worden gevolgd. Wanneer sprake is van wanprestatie of schadevergoeding, dan staat de civielrechtelijke weg open. Vanuit het Burgerlijk Wetboek zijn mogelijk: nakoming (art3:296), verzuim (6:80 e.v.), schadevergoeding wegens wanprestatie (6:74), alsdan bestaat recht op geleden verlies en gederfde winst , inclusief rente en kosten (6:96), overmacht (6:75), vertragingsschade (6:85), vervangende schadevergoeding (6:87), boetebepaling (6:91), opschorting (6:262 e.v.) en ontbinding (6:265 e.v.). Voor deze verkenning ligt

Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

|

25

vanuit het civielrecht de focus op een drietal arresten waarbij al dan niet aan de orde is of er sprake is van tekortschieten door een gemeente van de voor haar uit de bevoegdhedenovereenkomst voorvloeiende inspanningsverplichtingen. Daarbij past de civiele rechter de uitlegjurisprudentie toe wat betreft de aangenomen bedoelingen en verwachtingen van partijen (Haviltex) over de inspanningsverplichting.

In het arrest van het hof Den Haag 27 januari 2015 ECLI:NL:GHDHA:2015:759, bekrachtigd/bevestigd door HR 16 juli 2016 ECLI:NL:HR;2016:2632, stelt De Eylaenden B.V. dat de gemeente Goeree Overvlakkee is tekort geschoten ten aanzien van haar inspanningsverplichting. Kern van de zaak is artikel 3.2 van de overeenkomst waarin staat: “De gemeente zal zo veel mogelijk bevorderen dat alle noodzakelijke wijzigingen van de vigerende bestemmingsplannen vastgesteld zullen worden en de daarmee verband houdende procedures zo spoedig mogelijk zullen worden voltooid.” “Het hof is van oordeel dat de onzorgvuldige besluitvorming tevens een toerekenbare tekortkoming van de gemeente oplevert ten opzichte van hetgeen waartoe zij zich jegens De Eylaenden had verbonden. De gemeente heeft er zich ten verwere op beroepen dat uit de overeenkomst van partijen voor haar alleen een inspanningsverplichting voortvloeide. Dat is op zichzelf juist, maar dat verweer kan haar niet baten. Ook de inspanningen, waartoe zij zich verbonden had, diende zij met de nodige zorgvuldigheid uit te voeren, hetgeen onder meer inhield dat zij eenvoudig te vermijden fouten niet zou maken en dus, toegespitst op het onderhavige geval, tijdig akoestisch onderzoek zou laten doen en een passend bouwvoorschrift zou opnemen in de voorschriften van het bestemmingsplan. Door een en ander na te laten is de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting jegens De Eylaenden. Zij dient dan ook op te komen voor de voor De Eylaenden daaruit voortgevloeide schade.”

In het arrest van het hof Arnhem Leeuwarden 19 mei 2015, gepubliceerd op 3 augustus 2017:ECLI:NL:GHARL:2015:3522 is zeer gedetailleerd uiteengezet waarom de gemeente Almelo toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de exploitatieovereenkomst. De vastgoedontwikkelaar heeft in 2002 grond gekocht van een andere marktpartij. De gemeente Almelo heeft eveneens in 2002 in een intentieovereenkomst ten aanzien van die gronden zich verbonden tot “maximale inspanning” voor wijziging van het bestemmingsplan.

Dezelfde vastgoedontwikkelaar heeft in 2006 percelen grond gekocht van de gemeente en tevens

een exploitatieovereenkomst gesloten waarin ook een inspanningsverplichting tot wijziging van het bestemmingsplan is opgenomen (“op voortdurende wijze de daartoe geëigende procedure doorloopt op de kortst haalbare termijn vigerend wordt en verplicht zich tegenover de exploitant om, voor zover dat in haar macht ligt, de bouwvergunning, die voor de uitvoering van het project nodig is, direct na indiening van elke aanvraag in behandeling te nemen en binnen redelijke termijn af te handelen”). Er is een gedetailleerde planningsschema opgenomen. Het hof stelt vast dat de gemeente zowel dat schema als eigen interne termijnen die binnen de gemeente worden gehanteerd niet heeft gehaald. De gemeente stelt dat de exploitant zelf verantwoordelijk is voor vertraging door een wijziging van de bouwaanvraag, een openstaande vraag over de energieprestatiecoëfficiënt en de vraag of aanvullend onderzoek naar vleermuizen nodig was. Deze vragen zijn tijdig beantwoord en zijn voor het hof geen reden voor vertraging van de zijde van de exploitant aan te nemen. Verder heeft de gemeente onvoldoende gecommuniceerd met de exploitant over vertragingen en hoe die op te lossen.

Sluitstuk is het verzoek van de exploitant om voor de bouwvak eind juli 2007 de vergunning te verlenen, hetgeen niet wordt ingewilligd. Na de zomervakantie wordt hetzelfde verzoek gedaan, uiteindelijk de exploitant nopend op 30 augustus 2007 over te gaan tot ingebrekestelling tegen 5 september 2007. Op 7 september 2007 moet de exploitant vaststellen dat de gemeente in verzuim is met als gevolg ontbinding van de exploitatieovereenkomst en de daarmee samenhangende verkoopovereenkomst van de grond.

“Het hof oordeelt als volgt. De wanprestatie van de gemeente Almelo doet voor haar een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties ontstaan (artikel 6:271 BW). Voorts is, in geval van ontbinding van een overeenkomst, de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd (in dit geval de gemeente Almelo), verplicht haar wederpartij (in dit geval [appellante] ) de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt (artikel 6:277 BW).”

In HR 3 maart 2017:ECLI:NL:HR:2017:365 blijft de inspanningsverplichting van de gemeente Wageningen overeind. Een vastgoedontwikkelaar heeft van de gemeente Wageningen wasserij De Lelie aan de Veerweg 121 voor een bedrag van 2 342 390 gekocht waarbij in de koopovereenkomst is bepaald dat: “verkoper heeft de verplichting om koper in staat te stellen dat op het verkochte de bouw mogelijk wordt van 12 woningen, type drive-in, elk bestaande uit vier bouwlagen (inclusief kelder/

26 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

garage en kapconstructie).” Bij het woord verplichting is handgeschreven in de kantlijn de volgende kanttekening geplaatst: “De gemeente zal alles doen wat in haar vermogen ligt om het bestemmingsplan (vrijstelling) op voortvarende wijze tot stand te brengen.” Volgens de vastgoedontwikkelaar is in de koopovereenkomst een expliciete resultaatsverbintenis opgenomen. De gemeente meent dat alleen sprake is van een inspanningsverbintenis. In vergelijking met de vorige arresten lijkt de positie van de vastgoedontwikkelaar sterker. Hij koopt immers grond van de gemeente waar de resultaatsverplichting in dezelfde koopovereenkomst wordt opgenomen.

De verkoopprijs is zodanig dat de gemeente al heeft gepreludeerd op de waardestijging door de wijziging van bestemming van bedrijfsdoeleinden naar woningbouw. De koop heeft begin 2007 plaatsgevonden. De burgemeester heeft namens de gemeente de koopovereenkomst op 13 maart 2007 ondertekend. Het college neemt op 8 januari 2008 het besluit om de onderhandelingen te heropenen op basis van een bouwprogramma van 10 woningen. Er is overleg en uit onderzoek blijkt dat met 10 woningen het project verliesgevend is. Het college besluit op 18 juli 2008 alsnog met de al door de burgemeester ondertekende verkoopovereenkomst in te stemmen, waarin 12 woningen opgenomen zijn. De levering is op 22 oktober 2008 en de vastgoedontwikkelaar vraagt kort daarna op 27 oktober 2008 om wijziging van het bestemmingsplan. Binnen zes weken meldt de gemeente dat vrijstelling niet mogelijk is, maar dat het bestemmingsplan herzien moet worden.

Een ontwerpbestemmingsplan wordt op 9 juli 2009 ter visie gelegd en krijgt veel negatieve reacties van omwonenden. De gemeenteraad besluit op 8 februari 2010 het in procedure gebrachte ontwerpbestemmingsplan niet vast te stellen. Op 22 april 2010 wordt betrokkene door de gemeente hiervan in kennis gesteld, maar wordt geen beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Daarentegen stelt betrokkene de gemeente in gebreke. Daarna gaat men weer met elkaar in gesprek en deze herhaling van zetten vindt enkele malen plaatst totdat op 28 januari 2013 de gemeente wordt gedagvaard voor de rechtbank Gelderland. Frappant vind ik dat de vastgoedontwikkelaar begin 2008 al had kunnen weten dat het niet goed zat bij de gemeente toen zij wilde heronderhandelen en expliciet een aantal van 10 woningen noemde. Helaas zien we in de vastgoedwereld dat te lang aan een dood paard wordt getrokken, de eigen positie te sterk wordt geacht en onvoldoende zicht is op het krachtenveld in de gemeente. Nog frappanter vind ik dat de rechter geen betekenis toekent aan het feit dat de

gemeente na heroverweging op 18 juli 2008 expliciet heeft ingestemd met de koopovereenkomst met de verplichting voor 12 woningen. En op 4 december 2008 meteen heeft aangegeven dat geen vrijstelling mogelijk is, maar herziening van het bestemmingsplan nodig is. Hoe serieus zijn de verklaringen van de gemeente te nemen dat meegewerkt wordt aan wijziging van het bestemmingsplan als dat telkenmale niet lukt in de periode 2009 tot en met 2013? Dat betrokkene het uiteindelijk opgeeft, wekt geen verbazing, maar of de gemeente daarmee aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan staat voor mij niet vast. Dat de gemeente een wettelijke taak heeft en die in vrijheid moet kunnen vervullen waarbij rekening wordt gehouden met de belangen van derden, neemt niet weg dat deze gemeente al snel wist dat er problemen waren (zie de poging tot heronderhandelen begin 2008) waardoor lastig voldaan zou kunnen worden aan de inspanningsverplichting. Een gemeente die zich op dergelijke wijze gedraagt, is ook voor een professionele vastgoedontwikkelaar een factor waarmee lastig op betrouwbare wijze rekening gehouden kan worden, mede in het licht van de expliciete inspanningsverplichting. Dat de gemeenteraad een eigen bevoegdheid heeft los van het college dat de overeenkomst is aangegaan, doet daar niet aan af. Zie de eerdere arresten. Mijn indruk is dat de vastgoedontwikkelaar procestechnisch steken heeft laten vallen, mede blijkend uit verschillende advocaten in de diverse instanties. Uiteindelijk zijn de bijzondere omstandigheden van het geval bepalend in de concrete situatie, zodat dit arrest voor mij qua uitkomst weinig waarde heeft.

RESULTAATGERICHTE BEVOEGDHEDENOVEREENKOMST De kernvraag voor een vastgoedontwikkelaar is óf er een bevoegdhedenovereenkomst nodig is. Is er vertrouwen dat binnen het gemeentelijke beleidskader (eventueel ondersteund met een toezegging van de verantwoordelijke wethouder) een succesvolle vastgoedontwikkeling mogelijk is? Of moeten afspraken in een bevoegdhedenovereenkomst worden neergelegd? Daarbij is van belang dat voor nakoming de bestuursrechtelijke weg moet worden gevolgd.

Hierna is alleen van belang of schadevergoeding bij de civiele rechter soelaas biedt, indien nakoming onmogelijk is. Voor het structureren van de bevoegdhedenovereenkomst moet met beide juridische trajecten rekening worden gehouden.

Hieronder wordt verkend gelet op de jurisprudentie wat in ieder geval voor de civielrechtelijke procedure van belang is om in de bevoegdhedenovereenkomst op te nemen.

Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

|

27

Idealiter ondertekent de gemeenteraad mede de bevoegdhedenovereenkomst. De burgemeester is namens het overheidslichaam bevoegd om de gemeente civielrechtelijk te vertegenwoordigen.

De verantwoordelijke wethouder zal bevoegd zijn het college van burgemeester en wethouders te vertegenwoordigen. Omdat de gemeenteraad als bestuursorgaan het besluit neemt tot wijziging van het bestemmingsplan, zou ondertekening vanwege de gemeenteraad het meest wenselijk zijn (de burgemeester namens de gemeenteraad).

Wanneer de verplichting tot wijziging van het bestemmingsplan dan ook expliciet als zodanig in de bevoegdhedenovereenkomst wordt opgenomen, dan is dat de ideale situatie.

Indien dat niet haalbaar is, dan is de volgende optie mogelijk. Kom overeen met de verantwoordelijke wethouder dat de politieke partijen die het college steunen expliciet de wijziging van het bestemmingsplan mogelijk zullen maken. Dat zou kunnen met een motie die door de betrokken partijen wordt ingebracht in de gemeenteraad en wordt aangenomen. De aangenomen motie wordt dan als bijlage onderdeel van de bevoegdhedenovereenkomst.

Welke bevoegdhedenovereenkomst ook wordt gesloten, cruciaal is dat de verantwoordelijke wethouder met zijn ambtenaren gehouden wordt aan afspraken ter uitvoering van de overeenkomst. Daarom is het essentieel dat er harde afspraken met de wethouder en zijn ambtenaren worden gemaakt over: a. Mijlpalen in de procedure van de wijziging van

het bestemmingsplan; b. Expliciet vastleggen wie op welk moment

wat doet; c. Expliciet vastleggen wie op welk moment voor

welke inhoudelijke informatie verantwoordelijk

is in de onderlinge uitwisseling van informatie; d. Verplichting opnemen voor de wethouder en

zijn ambtenaren zodat binnen het college en

met de afzonderlijke partijen in de

gemeenteraad actief en voortdurend overleg

wordt gevoerd met als doel de wijziging van

het bestemmingsplan mogelijk te maken; e. Verplichting voor de wethouder en zijn

ambtenaren een logboek bijhouden van alle

contacten in het kader van het vorige punt,

waarbij genotuleerd wordt welke afspraken zijn gemaakt; f. Verplichting voor de wethouder en zijn

ambtenaren om op basis van de informatie uit

het logboek waar nodig extra overleg te

voeren met actoren om te bevorderen

en te waarborgen dat de wijziging van het

bestemmingsplan doorgaat; g. Verplichting voor de wethouder om te

overleggen met de vastgoedontwikkelaar

indien er problemen zijn of dreigen ten

aanzien van de voorgenomen wijziging van het bestemmingsplan; h. Beleid wijzigen, beroep op onvoorziene

omstandigheden en beroep op overmacht

zijn uitgesloten (of expliciet beperkt tot

bepaalde situaties), gelet op de gedetailleerde

afspraken die zijn gemaakt.

Indien deze afspraken worden vastgelegd, dan kan worden gereconstrueerd of de wethouder en zijn ambtenaren hebben voldaan aan de inspanningsverplichting. Met name wordt hierdoor inzichtelijk of de wethouder en zijn ambtenaren op cruciale momenten in het proces de noodzakelijke overleggen hebben gevoerd ter uitvoering van de gemaakte afspraken en ter invulling van de overeengekomen inspanningsverplichting.

Ad a, b en c. De vastgoedontwikkelaar zal eerst informatie over de bouwplannen, zo gedetailleerd mogelijk, moeten aanleveren. De gemeente zal allerlei onderzoeken moeten doen, waaronder woonbehoefte etc. Meestal is er een MER- beoordelingsplicht en vaak zal de MER-procedure doorlopen moeten worden. Kortom, alle stappen van het proces om tot wijziging van het bestemmingsplan te komen, dienen nauwgezet en voortvarend te worden uitgevoerd.

Ad d, e, f, g en h. Bij het in procedure brengen van de wijziging van het bestemmingsplan moeten de wethouders en zijn ambtenaren al weten of ze kunnen rekenen op steun in de commissie en daaropvolgend in de gemeenteraad. Uit het logboek moet blijken dat tijdig overleg is gevoerd en overeenstemming is bereikt over de voorgenomen wijziging van het bestemmingsplan. Indien er een kink in de kabel is of dreigt, dan moet de wethouder de vastgoedontwikkelaar daarover informeren om gepaste maatregelen te kunnen treffen. Zo nodig kan de vastgoedontwikkelaar in een civiele procedure bij wijze van voorlopige voorziening vragen om een verklaring voor recht dat op grond van de gesloten bevoegdhedenovereenkomst de gemeente een bepaald besluit zou moeten nemen. Uiteindelijk moet de vastgoedontwikkelaar voorkomen dat eigen schuld wordt tegen geworpen door de gemeente.

Deze verkenning geeft enkele algemene handreikingen. Graag wijs ik u erop dat in concrete situaties een daarop gerichte analyse van belang is om tot specifieke contractvorming te komen.

28 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

I want to always keep going. I don't want to ever stop... www.avdr.nl

Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

|

29

Mededelingsplicht, onderzoeksplicht, onrechtmatigheid en eigen schuld 1

1 - Mr. L.F. Kloppenburg is advocaat bij Groenendijk & Kloppenburg Advocaten te Leiden.

30 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

Een partij kan voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst gehouden zijn om bepaalde inlichtingen te geven aan de andere partij, zodat deze laatste partij geen onjuiste voorstelling van zaken heeft bij het sluiten van de overeenkomst.

Dit wordt de mededelingsplicht genoemd. Op haar beurt dient de andere partij voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst een zekere mate van onderzoek te doen naar relevante feiten. Dit wordt de onderzoeksplicht genoemd.

De Hoge Raad heeft zich in een arrest uitgelaten over de onderzoeksplicht en de mededelingsplicht in verband met eigen schuld. De Hoge Raad heeft daarin met name aangegeven dat, nadat de onrechtmatigheid is aangenomen ondanks het verzaken van de onderzoeksplicht, de onderzoeksplicht nog kan worden meegenomen bij de eigen schuldvraag. In dit paper wordt dit belicht vanuit het perspectief van de gevolgen van naleving van de onderzoeksplicht. In het kader van eigen schuld had de benadeelde volgens de Hoge Raad immers kennelijk onderzoek moeten doen.

Eerst komt het betreffende arrest van de Hoge Raad aan de orde. Vervolgens worden dwaling en onrechtmatige daad door schending van de mededelingsplicht behandeld. Aansluitend komen schade en eigen schuld aan bod. Daarna komen de gevolgen aan de orde indien de onderzoeksplicht zou zijn nageleefd. In dit kader komen dan achtereenvolgens argumenten naar voren waarom de onderzoeksplicht louter bij het beantwoorden van de onrechtmatigheidsvraag of ook bij het beantwoorden van de eigen schuldvraag zou kunnen worden betrokken. Geconcludeerd wordt dat de onderzoeksplicht, (ook) gezien de gevolgen van naleving daarvan, een rol kan spelen in het kader van de eigen schuld.

had behoren te geven teneinde te voorkomen dat de koper zich omtrent het desbetreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken, verzetten redelijkheid en billijkheid zich in het algemeen ertegen dat de verkoper ter afwering van een beroep op dwaling of non-conformiteit aanvoert dat de koper het ontstaan van de onjuiste voorstelling mede aan zichzelf heeft te wijten... Dat neemt echter niet weg dat een eventueel uit schending van de mededelingsplicht voortvloeiende verplichting van de verkoper tot schadevergoeding, op de voet van art. 6:101 lid 1 BW kan worden verminderd indien de onjuiste voorstelling van zaken mede is te wijten aan de koper, bijvoorbeeld door gebrek aan onderzoek aan zijn zijde.’3 De AG concludeert bij dit arrest: ‘De regel dat een mededelingsplicht voorrang heeft boven een onderzoeksplicht is tot ontwikkeling gekomen bij het leerstuk van de dwaling en wel bij de vraag of vernietiging mogelijk moet zijn (art. 6:228 lid 2 BW)…

Het ligt alleszins voor de hand dat dezelfde of een vergelijkbare voorrangsregel geldt bij andere digitale vragen, waaronder de vraag of aansprakelijkheid bestaat, bijvoorbeeld uit hoofde van non-conformiteit (art. 7:17 jo. 6:74 BW) of onrechtmatige daad (art.

6:162 BW)’.4

MEDEDELINGSPLICHT, ONDERZOEKSPLICHT EN EIGEN SCHULD: AGRARISCHE WONING De Hoge Raad heeft zich in een arrest2 (‘Agrarische woning’) over de verkoop van een woning uitgelaten over de onderzoeksplicht en de mededelingsplicht in verband met eigen schuld. De casus ging samengevat over de verkoop van een woning met een agrarische bestemming. Deze bestemming was door de verkoper niet meegedeeld aan de koper, maar volgde uit het ter plaatse geldende bestemmingsplan. De koper van de woning had vorderingen tegen de verkoper ingesteld, omdat deze bestemming een waarde drukkend effect had. De Hoge Raad overweegt ‘Indien de verkoper vóór de totstandkoming van de overeenkomst aan de koper bepaalde inlichtingen

SCHENDING VAN DE MEDEDELINGSPLICHT, DWALING EN ONRECHTMATIGE DAAD Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (art. 6:228 lid 1 sub b BW).

De dwalende kan in dat geval onder omstandigheden ook schadevergoeding vorderen op grond van

2 - HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2884, RvdW 2017/20.

Dit kan als volgt worden samengevat. Ten eerste kunnen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht naast elkaar bestaan. Dit bleek reeds uit eerdere rechtspraak en is ook de heersende leer in de literatuur.5 Het niet naleven van de onderzoeksplicht staat een geslaagd beroep op dwaling en onrechtmatigheid wegens schending van de mededelingsplicht in het algemeen niet in de weg. In dit verband prevaleert in het algemeen de mededelingsplicht. Het niet naleven van de onderzoeksplicht kan inzake eigen schuld wel relevant zijn.

3 - HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2884, RvdW 2017/20 r.o. 3.6.2.

4 - Conclusie AG W.L. Valk, ECLI:NL:PHR:2016:1003, bij HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2884, rnd. 2.36.

5 - K.J.O. Jansen, Informatieplichten: over kennis en verantwoordelijkheid in het contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer 2012 ( ‘Jansen’), p. 183.

Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

|

31

onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Dit niet inlichten of meedelen moet dan te kwalificeren zijn als een nalaten in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.6 De normschending bij deze onrechtmatige daad is erin gelegen dat de wederpartij de ander ten onrechte tot de contractsluiting heeft gebracht.7 SCHADE In de literatuur is discussie of schade een normatief of feitelijk begrip is.8 Sommige auteurs kennen aan het begrip schade een juridische betekenis toe en gaan bijvoorbeeld uit van een normatief schadebegrip in de zin dat schade een aanspraak veronderstelt.

Andere auteurs gaan uit van een taalkundige betekenis (het nadeel dat voor iemand uit een gebeurtenis voortvloeit). Schade kan in ieder geval worden omschreven als het nadeel in het vermogen of in iets anders, dat uit een bepaalde gebeurtenis, bijvoorbeeld een onrechtmatige daad, voortvloeit.9 Schade waarvoor op grond van art. 6:162 BW een vergoedingsplicht bestaat dient in causaal verband te staan met desbetreffende onrechtmatige daad hetgeen blijkt uit de bewoording van dit artikel (‘dientengevolge’). Dergelijke schade kan worden gekwalificeerd als nadeel van een fout en als eindpunt van de aansprakelijkheid.10 Dergelijke schade vloeit immers voort uit, en vindt haar oorsprong in, de onrechtmatige daad. In de literatuur wordt aangegeven dat dit causaal verband zowel dient te bestaan met het schadegebeuren, de feitelijke nadelige situatie, als met de schadeposten.11 Bij het vaststellen van dit causaal verband worden daarbij de vestigingsfase en de begrotingsfase onderscheiden.

In de vestigingsfase dient causaal verband te worden vastgesteld tussen de fout en het schadegebeuren door een voorstelling te maken welke toestand zou zijn verwezenlijkt indien de fout zich niet had voorgedaan. In de begrotingsfase dient de omvang van de schade te worden vastgesteld door de feitelijke situatie na het schade veroorzakende voorval te vergelijken met de hypothetische situatie bij het wegdenken daarvan. Bij onrechtmatig handelen wegens niet naleven van de mededelingsplicht 6 - HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0915, NJ 1995, 94 m.nt.

C.J.H. Brunner.

7 - J. Hijma in: Asser/Hijma 7-I* 2013/249 (online, bijgewerkt 15 september 2012).

8 - Bijv. S.D. Lindenbergh Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (monografieën BW B34), Deventer: Kluwer 2014, p. 43 e.v. G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld, Deventer: Kluwer 2009, p. 43 e.v. C.H. Sieburgh in: Asser/Sieburgh 6-II 2017/13 (online, bijgewerkt 5 oktober 2017).

9 - S.D. Lindenbergh in: GS Schadevergoeding, art. 6:95 BW, aant.

2.2.1 (online, bijgewerkt 28 augustus 2017).

10 - T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Schade, causaliteit, en schadebegroting’, WPNR 7108 (2016), (‘Tjong Tjin Tai’) p. 383-387.

11 - Tjong Tjin Tai, p. 383-387.

bestaat de schade gezien de geschonden norm uit het negatief contractsbelang.12 De schade die verband houdt met de totstandkoming van de overeenkomst dient daarbij te worden vergoed. De overeenkomst kan als schadegebeuren worden gekwalificeerd. De schadeposten daarbij zijn bijvoorbeeld kosten die moeten worden gemaakt om de gevolgen van de door dwaling vernietigde overeenkomst terug te draaien.

EIGEN SCHULD Art. 6:101 BW (eigen schuld) bepaalt ‘Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen,...’ Eigen schuld ziet dus op de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schade. In de literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen ‘gewone’ eigen schuld en de schadebeperkingsplicht.13 Gewone eigen schuld raakt het intreden van de schade. De schadeveroorzakende gebeurtenis is dan mede een gevolg geweest van een aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid.

Deze omstandigheid kan aan de benadeelde worden toegerekend omdat deze aan zijn schuld is te wijten of voor zijn risico komt. Bij de schadebeperkingsplicht heeft deze omstandigheid geleid tot een verzwaring van de schadelijke gevolgen (de omvang van de schade). Bij eigen schuld dient er causaal verband te bestaan tussen deze omstandigheid en de schade die is ontstaan door de onrechtmatige daad. De gedachte bij eigen schuld is dat de benadeelde geen vergoeding dient te krijgen voor schade die hij zichzelf heeft berokkend.14 Bij niet naleving van de onderzoeksplicht heeft de benadeelde zelf verkeerd gehandeld. De benadeelde had anders moeten handelen, zodat schade zou zijn voorkomen. In de casus van Agrarische Woning had de koper in dit verband onderzoek moeten doen.

GEVOLGEN NALEVEN ONDERZOEKSPLICHT Om het arrest Agrarische woning te belichten vanuit de gevolgen van naleving van de onderzoeksplicht komen in deze paragraaf eerst deze gevolgen aan de orde. Indien de onderzoeksplicht in de casus 12 - Bijv. J. Hijma in: Asser/Hijma 7-I* 2013/249 (online, bijgewerkt 15 september 2012). K.J.O. Jansen ‘Aansprakelijkheid voor onjuiste informatieverstrekking’, NTBR 2013/7.

13 - A.L.M. Keirse & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid (monografieën privaatrecht B6), Deventer: Kluwer 2013, (‘Keirse & Jongeneel’) p. 56, 57 en 74.

14 - Keirse & Jongeneel, p. 11.

32 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

van Agrarische Woning zou zijn nageleefd zou dit normaliter tot gevolg hebben gehad dat de koper van het relevante feit, de agrarische bestemming, op de hoogte zou zijn geweest.

Gevolgen voor het niet meedelen Het (feitelijk) niet mededelen van de agrarische bestemming, de daad in de zin van art. 6:162 BW, zou nog steeds aan de orde zijn indien de koper de onderzoeksplicht had nageleefd.

Gevolgen voor onrechtmatigheid Het is de vraag of het niet mededelen van de agrarische bestemming nog onrechtmatig zou zijn als de koper bij het aangaan van de overeenkomst wetenschap had van dit feit. Is er nog een plicht tot meedelen van een feit dat reeds bekend is bij de koper? Indien de verkoper weet dat dit feit reeds bekend is bij de koper is er m.i. in ieder geval geen verplichting tot meedelen daarvan. Een dergelijke plicht is m.i. om de volgende redenen ook afwezig indien de koper niet weet dat de koper van dit feit op de hoogte is. De normschending bestaat zoals aangegeven uit het ten onrechte brengen tot de contractsluiting. De mededelingsplicht beoogt dat de koper voldoende geïnformeerd de beslissing tot contractsluiting kan nemen.15 De Hoge Raad overweegt in voorgaand citaat ook dat inlichtingen hadden moeten worden gegeven teneinde te voorkomen dat de koper zich omtrent het desbetreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken. Het verstrekken van de informatie door de mededeling is in dit verband geen doel op zich, maar een middel ter bevordering van goed geïnformeerd gedrag. De mededelingsplicht bewerkstelligt een mate van bescherming van de onwetende partij.16 Het gaat daarbij om gerechtvaardigde verwachtingen van partijen over en weer met de gedachte dat de onwetende partij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht verwachten over de betrokken informatie te worden ingelicht.17 Genoemde norm richt zich in dit kader niet op een koper die van het relevante feit op de hoogte is. Een wetende partij hoeft in dit verband ook niet te worden beschermd.

Deze lijkt ook niet rechtens te mogen verwachten op de hoogte te worden gesteld van een feit waarvan hij kennis heeft. In dit kader ligt het relativiteitsvereiste reeds besloten in het onrechtmatigheidsbegrip zelf.18 De onrechtmatigheid van de schending van de mededelingsplicht kan niet worden aangenomen zonder de daarbij behorende belangenaantasting.

15 - Jansen, p. 34.

16 - Jansen, p. 560.

17 - Jansen, p. 551 ren 552.

18 - K.J.O. Jansen in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:163 BW, aant. 1.1.1 (online, bijgewerkt 10 oktober 2016).

Het niet meedelen is in dit verband niet onrechtmatig in absolute zin, maar jegens de koper die het desbetreffende feit niet kent. Overigens zou de kennis van dit feit bij de koper er ook voor zorgen dat dwaling niet aan de orde is.

Gevolgen voor ontstaan schade De koper zou de overeenkomst bij wetenschap van de agrarische bestemming niet hebben gesloten.

Bovengenoemde schadegebeuren en schadeposten zouden niet zijn opgetreden. Causaal verband tussen de onderzoeksplicht en de schade is dus aanwezig.

ONDERZOEKSPLICHT LOUTER BIJ DE ONRECHTMATIGHEIDSVRAAG? Naleving van de onderzoeksplicht zou gezien het bovenstaande tot gevolg hebben dat zowel de onrechtmatigheid als het intreden van de schade niet aan de orde zouden zijn. Schade in verband met een onrechtmatige daad vloeit zoals aangegeven voort uit desbetreffende onrechtmatige daad. In deze zin komt eerst de onrechtmatige daad aan de orde en dan de schade. In dit verband kan worden betoogd dat naleving van de onderzoeksplicht eerst (primair) tot gevolg zou hebben dat geen onrechtmatigheid aan de orde is. Zonder onrechtmatigheid is er conform art 6:162 BW geen recht op aanspraak op schadevergoeding. Indien wordt uitgegaan van een bovengenoemd normatief schadebegrip, waarbij schade een aanspraak veronderstelt, zou daarmee ook geen sprake zijn van schade. Dat er geen sprake is van schade is dan direct gevolg van het ontbreken van de onrechtmatigheid. Het naleven van de onderzoeksplicht heeft dan slechts indirect, via het ontbreken van de onrechtmatigheid, tot gevolg dat schade niet aan de orde is. Betoogd kan daarom worden dat de onderzoeksplicht louter een rol zou moeten spelen in het kader van de onrechtmatigheidsvraag.

De vraag is of de casus van de Agrarische Woning past in één van de voorbeelden die de toelichting in de parlementaire geschiedenis bij eigen schuld noemt: ‘Het artikel is van toepassing in alle gevallen waarin tenminste twee gebeurtenissen met de schade in het vereiste verband staan: enerzijds het feit waarvoor de aangesprokene aansprakelijk gesteld kan worden, anderzijds een gebeurtenis welke aan de benadeelde kan worden toegerekend. De aangesprokene zou zich dus o.m. op dit artikel kunnen beroepen: 1. als het feit waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt mede aan de benadeelde te wijten is; 2. als de benadeelde op een ogenblik voorafgaande aan dat feit, een onvoorzichtigheid heeft begaan waardoor de schadelijke gevolgen van het feit zijn verzwaard; 3. als de benadeelde, nadat het feit waarvoor de

Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

|

33

aangesprokene aansprakelijk wordt gesteld, heeft plaatsgevonden, heeft verzuimd het nodige te doen ter voorkoming of beperking van de schade.’19 In het eerste voorbeeld heeft de benadeelde de schade doen intreden. Dit is de bovengenoemde ‘gewone’ eigen schuld. Het naleven van de onderzoeksplicht zou tot gevolg hebben gehad dat de schade niet was ingetreden. De vraag is wat in dit eerste voorbeeld wordt bedoeld met het feit waarvoor aansprakelijk wordt gesteld, een handelen of nalaten van de verkoper of het schadefeit. Gezien de voorgaande zin in dit citaat waarin “het feit waarvoor de aangesprokene aansprakelijk gesteld kan worden” in causaal verband wordt gezet met de schade lijkt dit betrekking te hebben op een handelen of nalaten van de verkoper. Indien dit (louter) het niet meedelen door de verkoper zou zijn, valt de situatie in Agrarische Woning niet onder het eerste voorbeeld. Dit voorbeeld gaat immers ervan uit dat het schadeveroorzakende feit (in dat geval het niet meedelen) mede aan de benadeelde (de koper) te wijten is. Weliswaar zou naleving van de onderzoeksplicht de plicht tot meedelen door verkoper doen vervallen, het feitelijk niet meedelen 19 - TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 351.

door de verkoper kan de koper uiteraard niet worden verweten. De situatie in Agrarische Woning verschilt in deze zin van de casus in een arrest20 waarnaar de A-G bij Agrarische Woning verwijst.21 In die casus bestond het feit waarvoor aansprakelijk was gesteld uit een beroepsfout van een notaris wegens het onduidelijk redigeren van een akte. Eigen schuld kon in deze situatie worden aangenomen, omdat de cliënt de notaris op de fout had moeten wijzen. Het feit waarvoor aansprakelijkheid bestaat, het onduidelijk redigeren, had dan niet plaatsgevonden. De cliënt wordt in deze zin dit feit verweten.

In het tweede voorbeeld zijn de schadelijke gevolgen van het feit waarvoor aansprakelijkheid bestaat verzwaard. Het niet naleven van de onderzoeksplicht heeft echter de schadelijke gevolgen (mede) doen intreden en schadelijke gevolgen niet verzwaard.

In het derde voorbeeld is verzuimd om schadelijke gevolgen te voorkomen of te beperken nadat het feit waarvoor aansprakelijkheid bestaat heeft plaatsgevonden. Dit is de bovengenoemde 20 - HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4119, r.o. en 5.1.2 en 5.1.3.

21 - Conclusie AG W.L. Valk, ECLI:NL:PHR:2016:1003, bij HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2884, voetnoot 21.

34 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

schadebeperkingsplicht. Dit voorbeeld is evenmin van toepassing, omdat de mededelingsplicht uiterlijk had moeten plaatsvinden vóór de totstandkoming van de overeenkomst en een onderzoek daarna wat betreft bovengenoemde schadelijke gevolgen geen effect meer zou hebben gehad.

Indien de onderzoeksplicht louter bij de beantwoording van de onrechtmatigheidsvraag zou spelen, zou gezien bovengenoemde overweging van de Hoge Raad, volgens welke de mededelingsplicht prevaleert, niet naleving van onderzoeksplicht over het algemeen geen effect hebben op de aansprakelijkheid. Het niet naleven van de onderzoeksplicht zou dan, omdat deze dan niet in het kader van de eigen schuld kan worden meegenomen, geen gevolgen hebben. Dit is m.i. ongewenst.

ONDERZOEKSPLICHT OOK BIJ DE EIGEN SCHULDVRAAG? Het niet naleven van de onderzoeksplicht kan gezien bovengenoemde overweging van de Hoge Raad worden aangevoerd bij de beantwoording van zowel de onrechtmatigheidsvraag als de eigen schuldvraag. Het één sluit het ander niet uit. De onrechtmatigheidsvraag ziet op de feitelijke situatie waarin niet is onderzocht. Nadat onrechtmatigheid is aangenomen, komt een eventueel beroep op eigen schuld aan de orde. Bij eigen schuld gaat het daarbij om de meer feitelijke vraag van causaal verband tussen een omstandigheid aan de kant van de benadeelde en de schade die is veroorzaakt door de onrechtmatige daad. In de parlementaire geschiedenis wordt zoals aangegeven toegelicht dat eigen schuld aan de orde kan zijn in alle gevallen waarin tenminste twee gebeurtenissen in het vereiste verband staan. Zoals aangegeven is bij niet naleving van de onderzoeksplicht dit causaal verband aanwezig. Dat naleving van de onderzoeksplicht zoals aangegeven ook betrekking heeft op de onrechtmatigheid staat dit causaal verband niet in de weg. Het gaat bij eigen schuld niet (meer) om de onrechtmatigheid. Indien de taalkundige uitleg van het schadebegrip wordt gevolgd zal het vervallen van de onrechtmatigheid bij naleving van de onderzoeksplicht bovendien niet tot gevolg hebben dat de schade, in dat geval gekwalificeerd als feitelijk nadeel, wegvalt. Zonder de onrechtmatigheid is dit nadeel immers ook aanwezig, Dit feitelijk nadeel valt dan louter en direct weg door het naleven van de onderzoeksplicht.

De voorbeelden van de toelichting in de parlementaire geschiedenis zijn gezien de toevoeging ‘o.m.’ bovendien niet limitatief bedoeld. In het eerste voorbeeld waarbij eigen schuld wordt aangenomen is het feit waarvoor de aangesprokene aansprakelijk

wordt gesteld mede aan de benadeelde te wijten.

Indien de benadeelde anders had gehandeld, had dit feit zich in dit voorbeeld dus niet voorgedaan.

Zonder dit feit was ook geen sprake geweest van onrechtmatigheid. Onrechtmatigheid heeft immers betrekking op een feit. Dit voorbeeld gaat er dus van uit dat eigen schuld aan de orde kan zijn indien het handelen van de benadeelde het vervallen van de onrechtmatigheid tot gevolg heeft. Bovendien dient m.i. als feit in de zin van deze voorbeelden in de casus van Agrarische Woning niet louter het niet meedelen te worden beschouwd, maar, gezien bovengenoemde onrechtmatigheidsnorm, het ten onrechte bewegen van de koper tot de contract sluiting. Dit feit kan in dit verband niet los worden gezien van de onwetendheid van de koper. Deze onwetendheid van koper maakt dit feit mogelijk en is een voorwaarde daarvoor. Deze onwetendheid is gezien de onderzoeksplicht (mede) aan de koper te wijten. Dit feit is daarom ook mede aan de koper te wijten. In dit verband valt de casus van Agrarische Woning wel in dit eerste voorbeeld.

CONCLUSIE Het niet naleven van de mededelingsplicht bij het aangaan van een overeenkomst kan leiden tot vorderingen op grond van onrechtmatige daad. De aangesprokene kan zich dan eventueel beroepen op niet-naleving van de onderzoeksplicht door de benadeelde. Naleving van de onderzoeksplicht zou tot gevolg hebben gehad dat onrechtmatigheid en schade niet aan de orde zouden zijn geweest.

Bij een normatieve interpretatie van het begrip schade zou daarbij betoogd kunnen worden dat de onderzoeksplicht louter een rol zou moeten spelen in het kader van de onrechtmatigheidsvraag. Dit gezien het causale karakter tussen de onrechtmatige daad en de schade alsmede het vervallen van de schade bij het vervallen van de onrechtmatigheid.

Het aannemen van eigen schuld bij niet naleving van de onderzoeksplicht lijkt desondanks bij beantwoording van zowel de onrechtmatigheidsvraag als de eigen schuldvraag te kunnen worden meegenomen. Bij eigen schuld dient er causaal verband te bestaan tussen een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend en de schade. Het gevolg van naleving van de onderzoeksplicht voor de onrechtmatigheid staat dit causaal verband en de toepassing van eigen schuld niet in de weg. Bij een taalkundige uitleg van het schadebegrip vervalt de schade (het feitelijk nadeel) bovendien niet door het vervallen van de onrechtmatigheid. De parlementaire geschiedenis lijkt tenslotte aan te sluiten bij toepasselijkheid van eigen schuld in dit kader.

Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen

|

35

C THIS IS MAGNA CHARTA

36 | Magna Char ta ~ Leergang contrac tenrecht 2017/2018 de ar tikelen