MC magazine | Maatwerk voor de voorwaarden

magazine JA AR 6 | maart 2020 | no.110 | w w w.avdr.nl

Met in deze uitgave: Anne Zonnenberg, advocaat bij Kehrens Snoeks Advocaten & Mediators in Best & Charlotte Zandvoort-Gerritsen fiscalist bij Meijburg & Co in Amstelveen

Maatwerk voor de voorwaarden MC magazine - Maat werk voor de voor waarden

|

1

2 | MC magazine - Maat werk voor de voor waarden

MC magazine - Maat werk voor de voor waarden

|

3

ACTUALITEITEN ERFRECHT EN HUWELIJKS­VERMOGENSRECHT

SPREKER: PROF. DR. F.W.J.M. SCHOLS HOOGLERAAR RADBOUD UNIVERSITEIT NIJMEGEN

€ 750,- EXCL. BTW | 20 PO PUNTEN INSCHRIJVEN 4 | MC magazine - Maat werk voor de voor waarden

Volg ons ook op social media

@Academie voor de Rechtspraktijk

@avdr_nl

@AvdRnl

AVDR WEBINAR ABONNEMENT 2020

H e t Av d R w e b in a r t abonnemen is g e h e e l v e rn ie u w d !

Meer dan 400 webinars voor maar € 1.000,- excl. btw

MAGNA CHARTA MAGAZINE IS EEN UITGAVE VAN: Academie voor de Rechtspraktijk Jaargang 6 Citeerwijze: MagnaCM, 2020-110 REDACTIE: Etienne van Bladel Anna van Ewijk ONTWERP EN REALISATIE: Melanie Hament Eline van Roosmalen

ADVERTENTIES:

CONTACTGEGEVENS: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie

Etienne van Bladel ISBN: 9789462286375 Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

MC magazine - Maat werk voor de voor waarden

|

5

Anne Zonnenberg

Advocaat bij Kehrens Snoeks Advocaten & Mediators in Best

6 | MC magazine - Maat werk voor de voor waarden

Charlotte Zandvoort-Gerritsen Fiscalist bij Meijburg & Co in Amstelveen

MC magazine - Maat werk voor de voor waarden

|

7

Maatwerk voor de voorwaarden Op verzoek van AvdR Legalflix belichten twee gespecialiseerde juristen de belangrijkste verschillen tussen het oude en het nieuwe huwelijksvermogensrecht. Charlotte Zandvoort-Gerritsen doet dat vanuit haar functie van estate planner bij Meijburg & Co in Amstelveen, Anne Zonnenberg, vanuit haar ruime praktijkervaring als advocaat bij Kehrens Snoeks Advocaten & Mediators in Best.

De wijziging van het huwelijksvermogensrecht die op 1 januari 2018 inging heeft een beperkte gemeenschap van goederen in het leven geroepen, waar het voorhuwelijks vermogen van de echtgenoten buiten valt. Dit geeft sommige huwelijkskandidaten het idee dat huwelijkse voorwaarden dus overbodig zijn geworden. Een misvatting.

Voor de ongeveer twintig procent van de getrouwden die er voor kiezen, blijven huwelijksevoorwaarden duidelijke voordelen bieden. Het is alleen wel verstandig ze te ‘customizen’ en volledig te laten aansluiten bij de wensen van de kandidaten.

Koude uitsluiting De meest extreme vorm van huwelijkse voorwaarden is die waarbij alles wat van de man is van hem blijft en alles van de vrouw van haar. Er is dan géén gemeenschap van goederen. Dat klinkt kil en die kilheid weerspiegelt zich ook in de term die ervoor werd gebruikt: koude uitsluiting.

Werd, want sinds de invoering van het periodiek en het finaal verrekenbeding komt de koude uitsluiting veel minder vaak voor. “Je ziet het nog wel bij nieuw samengestelde gezinnen,” zegt Charlotte Zandvoort-Gerritsen. “En bij huwelijken, gesloten vóór 1990,” vult Anne Zonnenberg aan.

“Maar de meeste huwelijkse voorwaarden zijn tegenwoordig een variant.”

“Alles of niets zijn allang niet meer de enige opties.

Huwelijkse voorwaarden kunnen volledig op maat worden gemaakt”

Verrekenbedingen Echtgenoten kunnen afspreken een finaal verrekenbeding te hanteren. Dan wordt aan het eind van het huwelijk, door overlijden en of door scheiding, overgegaan tot verrekening op dezelfde wijze als er zou zijn verdeeld bij een algehele gemeenschap van goederen (van vóór 2018). In de praktijk van de huwelijksbeëindiging verrekenen ze dan op de zelfde manier als mensen die in gemeenschap van goederen waren getrouwd zouden verdelen, met dit verschil dat bijvoorbeeld het eigendom van andelen van een B.V. niet ter discussie staat. Toekomstige echtgenoten kunnen ook kiezen voor periodieke verrekening. Daarbij wordt jaarlijks het inkomen dat aan het eind van het jaar overblijft, na aftrek

8 | MC magazine - Maat werk voor de voor waarden

van de kosten van de huishouding en de opvoeding van de kinderen, verrekend. Zo bouwen de echtgenoten tijdens het huwelijk elk aan hun eigen vermogen dat aan het eind van het huwelijk niet hoeft te worden verdeeld. Toch is het tijdens het huwelijk door echtgenoten opgebouwde vermogen op deze wijze wel tussen hen gedeeld. Het is zelfs mogelijk een facultatief (periodiek) verrekenbeding toe te passen.

“Dat kan soms heel handig zijn,” verduidelijkt Anne Zonnenberg. “Stel dat de man flink heeft gespaard van de winst van zijn goed draaiende onderneming en de vrouw wil op een bepaald moment een winkel beginnen, dan hoeft ze het startkapitaal daarvoor niet van de man te lenen of geschonken te krijgen. Via het facultatief verrekenen kunnen de echtgenoten onderling schuiven met vermogensdelen.”

Ogenschijnlijk onromantisch Huwelijkse voorwaarden kunnen volledig worden ‘gecustomized’, op maat gebracht, maar, dan moeten de huwelijkskandidaten wel goed weten wat ze willen en zich daarover dus ook laten voorlichten bij de notaris. Toch kiezen veel mensen er voor zich niet te oriënteren op die mogelijkheden, waardoor ze trouwen zonder voorwaarden en automatisch binnen het wettelijke regime vallen.

Waarom slaan ze die oriënterende fase over? De twee juristen denken dat dit als onromantisch wordt beschouwd.

Als de een toekomstig echtgenoot/note aandringt op huwelijkse voorwaarden kan er geen sprake zijn van echte liefde. “Terwijl het juist getuigt van liefde voor de ander als je de gezamenlijke toekomst bespreekt,” vindt Anne Zonnenberg. “Wat gaan we doen als er kinderen komen?

Ga ik dan minder werken of jij? En hoe gaan we met elkaar om in slechtere jaren? Dat zijn heel normale vragen die je elkaar stelt. De vraag naar huwelijkse voorwaarden past in die reeks, maar de voorafgaande vraag moet zijn: hoe gaat ons huwelijk er uit zien? Daarna komt de vraag: past het wettelijk regime bij ons? Als dat zo is, hoef je geen huwelijkse voorwaarden op te stellen, als dat niet zo is, zou je dat wel moeten doen.” Charlotte Zandvoort-Gerritsen vult aan: “Er is ook een misvatting over de bedoelingen. ‘Oh, die wil niet delen,’ denkt de ander dan, maar aan het eind wordt er tóch gedeeld in het geval er een verrekenbeding is overeengekomen. Het heeft vaak meer te maken met het vrijwaren van aansprakelijkheid en niets met egoïsme.”

MC magazine - Maat werk voor de voor waarden

|

9

10 | MC magazine - Maat werk voor de voor waarden

Tussendoor wijzigen

Redelijke vergoeding

Zijn die voorwaarden in beton gegoten of kunnen ze tijdens het huwelijk worden aangepast? “Dat kan,” antwoordt Charlotte Zandvoort-Gerritsen, “maar is er al een gemeenschap van goederen ontstaan, zul je die eerst moeten verdelen. Dat is wat meer ingewikkeld. Gewoonlijk gebeurt een wijziging omdat de situatie is veranderd, of omdat er geen dreiging van aansprakelijkheid meer is, bijvoorbeeld omdat de echtgenoten gepensioneerd zijn en het bedrijf hebben verkocht. Zo’n verzoek om wijziging heeft eigenlijk nooit te maken met veranderingen in de relationele sfeer.”

Anne Zonnenberg hoort vaak opmerken dat het nieuwe huwelijksvermogensrecht de noodzaak voor huwelijkse voorwaarden heeft opgeheven. “En dat is pertinent incorrect.

Het is waar dat een eigen bedrijf dat je al had vóór je trouwde niet in de beperkte gemeenschap van goederen wordt opgenomen. Dat is óók zo bij huwelijkse voorwaarden.

Maar voor dat bedrijf moet aan de beperkte gemeenschap een redelijke vergoeding worden uitbetaald ‘voor arbeid, kennis en vaardigheden’. Ja, zo vaag als het klinkt, staat het ook in de wet.”

En dat is niet meer dan logisch, vindt Anne Zonnenberg.

“Je moet samen overeenkomen die voorwaarden te wijzigen.

Vanaf het moment dat het relationeel niet meer botert, gaat een van beiden gewoonlijk daar niet meer in mee. Dan is het dus al te laat.”

“Bij niet-naleving van een verrekenbeding staat bij het einde van het huwelijk partijen alsnog een verrekening te wachten”.

Leven naar de bedoelingen Huwelijkse voorwaarden staan of vallen met hun naleving.

Worden ze dat niet, dan kunnen ze net goed de prullenbak in. Klopt dit? In sommige gevallen wel, luidt het oordeel van Charlotte Zandvoort-Gerritsen. “De periodieke verrekening gold een tijdlang als een soort wondermiddel. Het voelde heel eerlijk, want als je bijvoorbeeld minder ging werken kon je via de verrekening toch blijven meedelen in de vermogensopbouw. Maar het notariaat heeft zich verkeken op het zakelijk karakter. Echtgenoten gaan niet op 31 december tussen de oliebollen de rekening opmaken.

De periodieke verrekening werd dus vaak niet toegepast.

Nu zouden we misschien via de notaris een app ontwikkelen die een alert laat uitgaan dat het tijd is voor het verrekenen, maar destijds verkeerden we nog in de tijdperk van de typemachine. De verantwoordelijkheid voor het naleven van de voorwaarden ligt overigens in beginsel bij de partijen en niet bij de notaris al is er onlangs een professionele dienstverlener aangesproken door clienten op het niet wijzen op een onuitgevoerd verrekenbeding. Hoe dan ook, door al dat niet-naleven werd in 2012 door de wetgever beslist dat bij een einde van het huwelijk alle vermogen werd vermoed te zijn opgebouwd uit overgespaard inkomen dat had moeten worden gedeeld. Dit moet je dan alsnog doen tenzij een echtgenoot kan aantonen dat het privévermogen betreft. Feitelijk moet je dan al het vermogen alsnog delen zoals bij een gemeenschap van goederen. Diezelfde behandeling kun je krijgen als je niet naar de geest van de huwelijkse voorwaarden hebt geleefd. Er is één zaak van twee echtgenoten die een koude uitsluiting hadden maar heel hun leven deden of alles vermogen gezamenlijk was. Bij de scheiding wilde de ene partij een beroep doen op het contract, maar de rechter oordeelde dat dit dode letter was geweest. Er wordt dus ook meer gekeken naar de bedoelingen en of je daar naar leeft dan enkel contract is contract.”

En wat is ‘redelijk’? vraagt Charlotte Zandvoort-Gerritsen zich af. “Is een loon genoeg? Daar kan later tegenin worden gebracht dat de ander zichzelf daarnaast een heel strakke dividenduitkering geeft. Bij goed op maat opgestelde huwelijkse voorwaarden zonder verrekenbedingen, het bedrijf er buiten vallen en ben je dus ook van heel die discussie over die vergoeding af.“ Er is nog nauwelijks rechtspraak over, dus het is nog de vraag hoe de redelijkheid van de vergoeding zal worden uitgelegd. Nog een reden je goed te laten informeren over de mogelijkheden van huwelijkse voorwaarden op maat, vindt Anne Zonnenberg. “Daarvoor bestaat voorhuwelijkse mediation. Die wordt gegeven niet alleen door notarissen maar ook door advocaten, omdat wij ook degenen zijn die de mediation bij echtscheiding verzorgen. Ik ben er een groot voorstander van en ik verzorg deze mediations zelf ook. Opvallend aan de uitkomst was overigens dat veel kandidaten kozen voor het wettelijk regime, aangezien dat blijkbaar toch voldeed aan hun wensen. Maar dat is uiteraard prima, zolang mensen zich maar láten voorlichten en bewust worden van de mogelijkheden.”

“De koude uitsluiting staat op gespannen voet met de verdiensten en invloed die de koude kant binnen een familiebedrijf heeft.”

Morele druk leggen Een sector waar huwelijkse voorwaarden nagenoeg altijd worden toegepast is die van het familiebedrijf. Ook de koude uitsluiting komt daar nog steeds voor, om te voorkomen dat de koude kant aandelen van het bedrijf zou verwerven.

Niet zelden wordt zelfs gestipuleerd dat kinderen moeten trouwen met huwelijkse voorwaarden en dat de aandelen binnen de bloedlijn moeten blijven. Maar de stok achter de deur om familieleden in het gareel te houden is volgens Anne Zonnenberg eerder moreel dan juridisch: “Je kunt niet juridisch afdwingen dergelijke huwelijkse voorwaarden te maken, wat niet wegneemt dat die afspraken wel degelijk een sterke morele druk kunnen leggen als ze eenmaal gemaakt zijn.” Dat kan gevonden worden in een soort lotsverbondenheid: gaat het mij goed, dan gaat het jou goed, gaat het mij slecht, dan jou ook. Daarbij is van belang dat de zorgplicht die voor elkaar bestaat tijdens het huwelijk op grond van art. 1:81 BW en art. 1:84 BW, niet op houdt door de beëindiging van het huwelijk. Als nawerking van het

MC magazine - Maat werk voor de voor waarden

|

11

12 | MC magazine - Maat werk voor de voor waarden

huwelijk dient een billijke vereffening plaats te vinden van de economische nadelen die het gevolg zijn van het huwelijk of van de zorg voor de kinderen na de scheiding.

Met andere woorden: families houden de leden in het gareel door de rijen te sluiten. Een man kan misschien wel vinden dat zijn echtgenote zijn aandelen mag erven, als dit besluit impliceert dat hij ruzie krijgt met zijn drie broers, die ook bestuurder zijn in het familiebedrijf, zal hij het waarschijnlijk wel uit zijn hoofd laten. Toch staat die uitsluiting op gespannen voet met de verdiensten en invloed die de koude kant binnen een familiebedrijf heeft, meent Charlotte Zandvoort-Gerritsen: “Onderschat de invloed niet die de partners van deze eigenaren hebben.

Ze komen ’s avonds thuis en beginnen te babbelen over hun werkdag en hun plannen. Daar krijgen ze respons op van de anderen. De koude kant heeft dus hoe dan ook een aandeel in de dynamiek van het familiebedrijf. Moet je die niet honoreren? En daarnaast kun je dan wel zorgen dat de aandelen en het vermogen niet naar de aangetrouwde familie gaan bij een einde van het huwelijk, hij of zij zal toch op de een of andere manier verzorgd moeten achterblijven, wil hij of zij niet volledig aan de financiële ketting van de kinderen komen te liggen.”

“We sluiten van alles uit tegenwoordig, van vermogens tot pensioenen, waarom dan geen partneralimentatie?”

Wijziging van de grondslag

Charlotte Zandvoort-Gerritsen is het met die visie eens.

“Ik vind ‘nietig’ een te zwaar uitgangspunt . Het zou moeten zijn, ‘Geldig, tenzij..’, en dat laatste woordje heeft dan natuurlijk betrekking op het sausje van redelijkheid en billijkheid waarmee het burgerlijk recht overtrokken wordt.

Voor de rest past deze voorhuwelijkse afspraak voor mij in de contractvrijheid tussen partners. Helaas hebben we net een grote wetswijziging gehad, dus ik vrees dat er niet direct weer een discussie over zal worden gevoerd, maar op termijn zal dit afzien van partneralimentatie waarschijnlijk wel mogelijk worden.” Ook Anne Zonnenberg hoopt dat dit op termijn mogelijk wordt en denkt dat beantwoording van de vraag of een voorhuwelijkse partneralimentatie overeenkomst, gelet op de geuite argumenten al dan niet nietig is, eerdaags aan de Hoge Raad wordt voorgelegd.

De modernisering van het huwelijksvermogensrecht is in wezen een aanpassing aan de veranderde maatschappelijke situatie. Het traditionele rollenpatroon is veel minder van kracht, partners hebben vaak elk een carrière en een vermogen en kunnen dus in hun eigen levensonderhoud voorzien. Is het recht op partneralimentatie daardoor ouderwets geworden? Nee, is het oordeel van Anne Zonnenberg. “Er zijn nog steeds goede argumenten voor partneralimentatie, bijvoorbeeld wanneer de één een schitterende carrière heeft kunnen opbouwen dankzij het feit dat de ander hierin heeft gefaciliteerd. De opvoeding van de kinderen werd de carrièremaker dan bijvoorbeeld grotendeels uit handen genomen. Maar daardoor is de verdiencapaciteit van die opvoedende ouder verminderd en dat mag best worden gecompenseerd. Wat wél ouderwets is geworden, is de grondslag van de partneralimentatie volgens Anne Zonnenberg. Dat was lotsverbondenheid: gaat het mij goed, dan gaat het jou goed, gaat het mij slecht, dan jou ook. Door dat eigen inkomen en vermogen is dat niet langer automatisch zo. Bij de herziening van de partneralimentatie is er wel gesproken over een wijziging van de grondslag, maar die grondslagverandering is niet opgenomen.”

Nietig verklaard Charlotte Zandvoort-Gerritsen wijst op het verschil met andere samenlevingsvormen: “Samenlevers hebben helemaal geen recht op partneralimentatie, terwijl er best situaties kunnen ontstaan waarin een van beide partners in financieel behoeftige omstandigheden terechtkomt na het uit elkaar gaan. Maar ja, door niet te huwen kies je ook voor het afzien van partneralimentatie.”

Dat recht zouden gehuwden eigenlijk ook moeten hebben, vindt Anne Zonnenberg, maar elke voorhuwelijkse afspraak die daarover wordt gemaakt, wordt door de rechter nietig verklaard. “Eigenlijk merkwaardig, want in de wet staat dat niet als zodanig”, meent Anne Zonnenberg. Uit opinieonderzoeken blijkt ook dat een meerderheid van de Nederlanders vindt dat partners die voorhuwelijkse afspraak zouden mogen maken. We zijn veel individualistischer geworden in ons huwelijk dan vijftig jaar terug, we sluiten van alles uit tegenwoordig, van vermogens tot pensioenen, waarom dan geen partneralimentatie?”

De maatschappij is anders gaan denken en handelen over het huwelijk en de wetgeving weerspiegelt - met vertraging - dat denken en handelen. Het nieuwe huwelijksvermogensrecht is daarvan een mooie weerslag, omdat het rekening houdt met separate carrières van de partners en ook met de gevolgen van eerdere huwelijken, waaronder kinderen. De verkorting van de maximale termijn voor partneralimentatie - van twaalf jaar naar vijf - past in ditzelfde stramien. Maar de voorlopige onwil van de wetgever een voorhuwelijkse afspraak als het wederzijds afzien van partneralimentatie te honoreren, toont aan dat er nog moderniseringswerk aan de winkel blijft.

De taart van het volledig op maat brengen van de huwelijkse voorwaarden is al gebakken, alleen de kers die er op hoort, blijkt nog te ontbreken.

MC magazine - Maat werk voor de voor waarden

|

13

D R O XF

O

VERDIEPING Erfrecht VOOR VEAN LEDEN

06, 07, 08 APRIL 2020 Sprekers MR. D. RIJPMA Rijpma Cassatie & Litigation, advocaat bij de Hoge Raad MR. M.E. BRUNING Lawyers’ Specialist (L’S Cassatie), advocaat bij de Hoge Raad en raadsheer-plaatsvervanger MR. M.H.F. VAN VUGT raadsheer bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

10 PO punten | Euro 650,00,- incl. lunches, diners, twee overnachtingen en digitaal studiemateriaal, excl. BTW 14 | MC magazine - Maat werk voor de voor waarden

www.avdr.nl MC magazine - Maat werk voor de voor waarden

|

15

Never give up!

WWW.AVDR.NL 16 | MC magazine - Maat werk voor de voor waarden