Tien jaar flexibilisering van het BV-recht: flexibele financieringsstructuren, instructiebevoegdheid en bestuursautonomie1

Mieke Olaerts2

Ongeveer tien jaar geleden werd de vereenvoudiging van het BV-recht doorgevoerd. Het doel van deze vereenvoudigingsoperatie was om de BV flexibeler te maken en daardoor meer vrijheid voor aandeelhouders te creëren om hun onderlinge samenwerking naar eigen inzicht te modelleren. Het vereenvoudigde BV-recht biedt daarmee de mogelijkheid om aan de financier als aandeelhouder specifieke zeggenschapsrechten toe te kennen die het hem mogelijk maken om een grote invloed uit te oefenen op het reilen en zeilen binnen de onderneming. Dit kan echter een spanningsveld creëren met de taken en bevoegdheden van het bestuur. Waar het tien jaar geleden, bij de invoering van het vereenvoudigd BV-recht, de vraag was of de aandeelhouder door de flexibilisering de macht binnen de vennootschap geheel naar zich toe zou kunnen trekken, is inmiddels duidelijk dat dit niet zonder meer het geval is.

1. Zie over deze thematiek uitgebreider M. Olaerts, Instructiebevoegdheid en bestuursautonomie’, WPNR 2022/7389.

2. Mieke Olaerts is Of Counsel bij DVDW en Hoogleraar Vergelijkend en Nationaal Ondernemingsrecht aan de Universiteit Maastricht en Elverding Chair Sustainable Business, Culture and Corporate Regulation. Deze leerstoel wordt gefinancierd door Broadview, DSM, DNB, ING en Q-Park.

DVDW - Magazine - “Zeker goed geregeld, die financiering?”

In de loop der jaren is immers de autonomie van het bestuur in de jurisprudentie eveneens verstevigd.

In dit artikel wordt na tien jaar ervaring met het vereenvoudigde BV-recht de balans opgemaakt. Centraal staat daarbij de verhouding tussen de versterkte positie die de aandeelhouder destijds bij de vereenvoudiging van het BV-recht kreeg en de ontwikkeling van de bestuursautonomie in de jurisprudentie. In de eerste plaats wordt kort ingegaan op een aantal mogelijkheden die het BV-recht biedt om aan financiers als aandeelhouder verschillende rechten toe te kennen. Vervolgens worden de bestuursautonomie en de grenzen aan de invloed van de aandeelhouder besproken. Het spanningsveld tussen bestuur en aandeelhouders in concernverhoudingen komt daarbij eveneens aan bod.

De invloed van de aandeelhouder

Het vereenvoudigde BV-recht biedt nieuwe mogelijkheden voor het financieren van de onderneming. Sinds de flexibilisering van het BV-recht kunnen aan aandelen specifieke rechten worden toegekend waarmee de investeerder een grote invloed krijgt op de besluitvorming. Door het creëren van verschillende typen aandelen kunnen aan de houders van die aandelen diverse en onderling verschillende zeggenschapsrechten worden toegekend. Zo kan een investeerder bijvoorbeeld de bevoegdheid bedingen om een bestuurder te benoemen.3 Ook kunnen de statuten bepalen dat aan het aandeelhouderschap verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard jegens de vennootschap, jegens derden of tussen aandeelhouders onderling verbonden worden. In dit verband kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de verplichting van een of meerdere aandeelhouders om op enig moment kapitaal bij te storten wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Voorts zijn met de introductie van stemrechtloze aandelen meer mogelijkheden gecreëerd voor investeerders om enkel in financiële zin te participeren zonder dat aan het aandeel ook zeggenschapsrechten worden verbonden. Waar voorheen certificering nodig was om de financiële rechten behorende bij een aandeel los te koppelen van de zeggenschapsrechten, is dat door de introductie van het stemrechtloze aandeel niet langer nodig.

Het vereenvoudigde BV-recht biedt daarmee de mogelijkheid om aan de financier als aandeelhouder specifieke zeggenschapsrechten toe te kennen die het hem mogelijk maken om een grote invloed uit te oefenen op het reilen en zeilen binnen de onderneming.

3. Op

BW kan statutair worden bepaald dat bestuurders worden benoemd door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Vereist is wel dat iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder.

Deze flexibiliteit biedt interessante mogelijkheden, niet alleen in het kader van de financiering van de onderneming maar onder meer ook in geval van erfopvolging waarbij men bijvoorbeeld een onderscheid wil maken tussen erfgenamen die wel en zij die niet binnen de vennootschap werkzaam zijn. Denkbaar is dat aan die eerste groep wel stemrecht wordt toegekend en aan de tweede enkel het recht op dividend.

Een andere wijziging die tien jaar geleden werd geïntroduceerd en die aandeelhouders in staat stelt om meer invloed op de onderneming uit te oefenen, is de mogelijkheid om concrete instructies te geven. Artikel

2:239 lid 4 BW maakt het mogelijk om in de statuten van de BV een instructierecht op te nemen. Op basis van dat instructierecht is het bestuur verplicht de instructies van de instructiegever op te volgen. Voorheen was een statutair instructierecht ook al mogelijk, maar dienden de aanwijzingen beperkt te blijven tot de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen. Tegenwoordig kunnen concrete instructies gegeven worden door een orgaan van de vennootschap, zoals bijvoorbeeld de aandeelhoudersvergadering. Het is echter ook mogelijk om een individuele aandeelhouder een instructierecht te geven. Daarvoor is dan vereist dat die aandeelhouder aandelen heeft van een specifieke soort of aanduiding die de andere aandeelhouders niet hebben. De vergadering van aandeelhouders van een specifieke soort of aanduiding vormt immers ook een orgaan van de vennootschap.4 Deze systematiek kan er zelfs toe leiden dat aandeelhouders met stemrechtloze aandelen – als orgaan van de vennootschap – een instructierecht hebben en daarmee, anders dan de term doet vermoeden, toch hun stempel op de onderneming kunnen drukken.

Het instructierecht dient echter wel een statutaire basis te hebben. In de praktijk wordt dit wel eens vergeten. Instructierechten worden dan niet statutair verankerd of enkel contractueel, bijvoorbeeld in de overeenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder. Daarnaast wordt door aandeelhouders in sommige gevallen, ondanks het ontbreken van een daartoe strekkende instructiebevoegdheid, toch instructies gegeven die door het bestuur worden opgevolgd als gevolg van de ‘instructiemacht’ van de aandeelhouder. De aandeelhouder met voldoende zeggenschapsrechten heeft immers de mogelijkheid om het bestuur te ontslaan. In de praktijk is het voor het bestuur vaak moeilijk om in dat geval een instructie van een aandeelhouder naast zich neer te leggen, ook al ontbreekt een officiële instructiebevoegdheid.

De bestuursautonomie als beperking van aandeelhoudersinvloed

Ondanks het feit dat de aandeelhouder via statutaire bepalingen, verschillende type aandelen en instructierechten veel macht naar zich toe kan trekken, is het niet zo dat diens wil altijd wet is. Het bestuur zal bijvoorbeeld een instructie moeten weigeren wanneer deze in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het bestuur moet daarbij een autonome afweging kunnen maken. Zoals in de inleiding werd aangegeven, is deze bestuursautonomie in de loop der jaren meerdere malen in de rechtspraak bevestigd en verder verstevigd. In de Cancun-beschikking5 overwoog de Hoge Raad dat het bestuur gehouden is om het belang van de vennootschap te dienen “ongeacht of een bestuurder is benoemd door of op voordracht van de vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding.”

Dat is, zo vervolgt de Hoge Raad: “niet anders indien de aandeelhouders nauw betrokken zijn bij de joint venturevennootschap of indien de statuten bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap.” Met andere woorden, het bestuur moet bij het uitoefenen van haar bevoegdheden rekening houden met het belang van de vennootschap en het mag zich niet zomaar laten leiden door de wensen van de aandeelhouder.

De aandeelhouder met voldoende zeggenschapsrechten heeft immers de mogelijkheid om het bestuur te ontslaan.

5. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, m.nt.

In de literatuur en de praktijk worden met name in concernverhoudingen vraagtekens geplaatst bij deze sterke positie van het bestuur. De gedachte is dat de concernleiding in concernverhoudingen de strategie moet kunnen uitzetten en dat dit bemoeilijkt kan worden wanneer het bestuur op dochterniveau de mogelijkheid heeft om die instructies te weigeren wanneer deze in strijd zijn met het vennootschappelijk belang. Een conflict tussen de wensen van de concernleiding en die van het bestuur van een dochtervennootschap is in de praktijk

- Magazine - “Zeker goed geregeld, die financiering?” niet ondenkbaar. Een maatregel die in het belang is van de groep als geheel hoeft immers niet altijd in het belang te zijn van een individuele dochtervennootschap. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het klassieke geval waarin de concernleiding de dochtervennootschap verzoekt om zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de concernfinanciering terwijl die dochter zelf naar alle waarschijnlijkheid niet of slechts in beperkte mate gebruik zal maken van de aangetrokken financiering. In de rechtspraak wordt aan dit bezwaar echter tegemoet gekomen door het vennootschappelijk belang van de dochter in te kleuren aan de hand van het concernbelang.6

Met andere woorden, het belang van de groep als geheel heeft een belangrijke invloed op de vormgeving van het belang van de individuele groepsvennootschap. Daarbij kan het zo zijn dat bepaalde maatregelen die nu wellicht niet direct in het belang van die dochtervennootschap zijn, toch onderdeel kunnen uitmaken van het vennootschappelijk belang op dochterniveau wanneer bijvoorbeeld die dochter in het verleden zelf heeft geprofiteerd van een

6. Hof Amsterdam (OK) 13 maart 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AF5761, r.o. 3.8, NJ 2003/248; HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478, JOR 2020/166 m.nt. M.W. Josephus Jitta. financieringsarrangement dat aan het concern als geheel is verstrekt. Slechts in uitzonderingsgevallen zal het belang van de groepsvennootschap niet parallel lopen met het belang van de groep als geheel. De bestuursautonomie leidt er wel toe dat van het bestuur op dochterniveau wordt verwacht dat het kritische vragen stelt bij de door de concernleiding gegeven instructie. Het zal deze niet zomaar naast zich neer kunnen leggen, maar zal zich moeten vergewissen van eventuele consequenties van het opvolgen van een instructie op dochterniveau.7 Ook buiten concernverhoudingen kunnen de verwachtingen van de aandeelhouders overigens een belangrijke invloed hebben op het vennootschappelijk belang. Zo bepaalde de Hoge Raad in de Cancun-beschikking bijvoorbeeld dat in geval van een joint venture het belang van de vennootschap, dat bestaat uit het bevorderen van het bestendig succes van de onderneming, mede wordt bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking, hetgeen met zich kan brengen dat het vennootschapsbelang gebaat is bij de continuering van evenwichtige verhoudingen tussen de aandeelhouders.

Conclusie

De flexibilisering van het BV-recht biedt investeerders de mogelijkheid om via het bedingen van verschillende aandeelhoudersrechten een vergaande invloed uit te oefenen op de besluitvorming binnen de onderneming. Zelfs aandeelhouders zonder stemrecht kunnen bijvoorbeeld de mogelijkheid geboden worden om het bestuur te benoemen of instructies te geven. Daarbij zal de investeerder echter steeds ruimte moeten laten voor de vrije oordeelsvorming door het bestuur. Door de jaren heen is de bestuursautonomie immers in de rechtspraak verder versterkt. Dit brengt met zich dat de vennootschap gezien wordt als een instituut en niet als een instrument in handen van de aandeelhouders. Ook wanneer sprake is van een besloten verband met slechts enkele aandeelhouders, of zoals in concernverhoudingen, met slechts één enkele aandeelhouder, zal het bestuur zich niet mogen laten leiden door de wensen van de aandeelhouder, maar het belang van de vennootschap moeten dienen. Dit wil zeggen dat het bestuur instructies van de aandeelhouder in sommige gevallen naast zich neer kan en zelfs moet leggen wanneer die in strijd zijn met het belang van de vennootschap. Bestuur en aandeelhouders hebben daarbij ieder hun eigen kring van bevoegdheden, die de aandeelhouder dient te respecteren.

Heeft u vragen over de flexibilisering van het BV-recht? Wij helpen u graag!

Neem contact op met Mieke Olaerts.

olaerts@dvdw.nl

De sectie Onderneming & Financiering van DVDW kent diverse specialisten op dit gebied. Kijk op de website voor meer informatie.