Sentencia Gran Plaza

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© Fax:

950 33 85 85 950 32 15 14

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REFERENCIA: 23/03

ASUNTO: Recurso Contencioso Administrativo.

ÓRGANO: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

NÜM. AUTOS: 914/03.

ADVERSO: Consejería de Obras Públicas y Transportes.

OBJETO: Contra la Resolución de la Consejera de Obras Públicas y

Transportes de la Junta de Andalucía de fecha 14 de febrero de 2003 por la que se estimó el recurso de alzada interpuesto por la entidad mercantil Comerciantes del poniente, S.A. contra el

acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Roquetas de Mar adoptado en sesión celebrada el 20 de noviembre de 2002, por el que se

aprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector 35-36 del Plan General de Ordenación Urbana de Roquetas de mar, declarando nulo el citado acuerdo en atención al dictamen desfavorable para

dicho expediente emitido por el Consejo Consultivo de Andalucía, número 318/2002. Admitido a trámite el recurso se acordó

reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado. Por auto de fecha 12 de mayo de 2010 se acordó la acumulación de los recursos 372/2005 al 914/2003, procediéndose a la unión material de ambos recursos al alcanzar el mismo estado de trámite procesal.

ÁREA: Urbanismo.

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Fax:

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Ref.: Asunlo:

ACUERDO DE LA SENTENaA NÚM. 1.561/11: Se rechaza la

alegación de inadmisibilidad, estimando parcialmente con el contenido que se indicará el recurso contencioso-administrativo interpuesto por las representaciones procesales del Ayuntamiento

de Roquetas de mar (recurso 914/2003) y la entidad mercantil General de Galerías Comerciales, S.A. (372/2005) contra la citada resolución. Se confirma la resolución de la Consejera de Obras

Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, de fecha 14 de febrero de 2003 en cuanto a la necesidad de previo dictamen

favorable del Consejo Consultivo de Andalucía como trámite

preceptivo previo a la aprobación definitiva del Plan Parcial de los Sectores 35 y 36 del PGOU de Roquetas de Mar y la consiguiente declaración de nulidad del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 20 de noviembre de 2002 en cuanto prescindió del mismo; y anula la resolución de la Consejera de Obras Públicas de 14 de febrero de 2003 en todo los demás, anulando igualmente el dictamen del

Consejo Consultivo de Andalucía de 21 de noviembre de 2002, por no ser ajustados a Derecho, declarando que debe emitirse nuevo

dictamen por el Consejo Consultivo de Andalucía en el expediente de referencia, en sentido favorable a la aprobación del Plan Parcial de los Sectores 35 y 36 del P.G.O.U. de Roquetas de mar, en consonancia con la razonado en esta nuestra sentencia, tras lo cual

procederá el Ayuntamiento de Roquetas de Mar a dictar la resolución que proceda sobre el expediente de aprobación del Plan Parcial de los Sectores 35 y 36 del P.G.O.U. de Roquetas de l^ar.

Desestima el resto de pretensiones de las partes actoras. Sin costas.

FECHA DE INICIO: 20/03/03

FECHA DE LA SENTENaA NÚM. 1.561/11: 27/06/11 NOTIFICADA LA FIRMEZA DE LA SENTENaA:

FECHA DE FINAUZAaÓN: 11/07/11 por acuerdo de la Junta de Gobierno en el punto 2o.- 6.

uzMh SECCIÓN SEGUNDA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

RECURSO 914/2003Y 372/2005 (ACUMULADOS)

TRIBUNAL SUPERIOR DEJUSTICIADE ANDALUCÍA

SENTENCIA NÚM. Á&&L

DE 2.011

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Amo. Sr. Presidente:

Don Rafael Toledano Cantero

limos. Sres. Magistrados Don José Antonio Santandren Montero Don Federico Lázaro Gufl

Don Rafael Raíz Álvarez

En la ciudadde Granada, a veintisiete dejunio de dosmilonce.Ante la Salade lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con

sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 914/2003 (acumulado recurso

372/2005), seguido a instancia del AYUNTAMIENTO DE ROQUETAS DEMAR

(914/2003) que comparece representado por el Procurador don Aurelio del Castillo

Amaro y asistido de Letrado yla entidad mercantil GENERAL DE GALERÍAS COMERCIALES S.A. (372/2005), que comparece representada porla Procuradora

doña Yolanda Reino Mochón, siendo parte demandada laADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, CONSEJERÍADE OBRAS

PÚBLICAS Y TRANSPORTES, en cuya representación ydefensa interviene elSr. Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. Ha intervenido como parte codemandada la entidad mercantil COMERCIANTES DEL PONIENTE SJi. que comparecerepresentada por la Procuradora doña Laura Taboada Tejerizo y asistida de Letrado. La cuantía del recurso es indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 25 de marzo de 2003 (recurso

914/2003 ) y 2 de febrero de 2005 ( recurso 372/2005), contra la resolución de la

Consejera de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, de fecha 14 de febrero de 2003 por la que seestiñió el recurso de alzada interpuesto por la entidad mercantil Comerciantes del Poniente S.A. contra el acuerdo del Pleno del

Ayuntamiento de Roquetas de Mar adoptado en sesión celebrada el 20 de noviembre de 2002, por el que se aprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector 35-36 del Plan

Generalde Ordenación Urbana de Roquetasde Mar, declarando nulo el citadoacuerdo

en atención al dictamen desfavorable para dicho expediente emitido por el Consejo Consultivo de Andalucía, número 318/2002. Admitido a trámite el recurso se acordó

reclamarel expediente administrativo, que ha sido aportado. Por auto de fecha 12 de

mayo de 20101 se acordó la acumulación del recursos 372/2005 al 914/2003, procediendose a la unión material de ambos recursos al alcanzar el mismo estado de trámite procesal.

SEGUNDO.- En sus escritos de demanda las partes actoras expusieron cuantos

hechos y fundamentos de derechose consideró de aplicacióny terminaron por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso y se declare la nulidad o anule la resolución recurrida.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración

demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia

declarando la inadmisibilidad delrecurso, o ensu defecto, desestimando el recurso y

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JUSTICIA

confirmando la resolución recurrida. Igual pretensión dedujo la parte codemandada en el trámite de contestación a la demanda.

CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, en dicho período se practicaron

aquellas pruebas que propuestas en tiempo yforma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas alos autos con el resultado que en estos consta.

QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba yal no solicitarlas partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda ycontestación. Se señaló

paradeliberación, votaciónyfallo del presente recurso el día yhora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el limo. Sr. Don Rafael Toledano Cantero.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso se dirige contra la resolución de la Consejera de Obras

Públicas yTransportes de la Junta de Andalucía, de fecha 14 de febrero de 2003 por ía que se estimó el recurso de alzada interpuesto por la entidad mercantil Comerciantes

del Poniente S.A. contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Roquetas de Mar adoptado en sesión celebrada el 20 de noviembre de 2002, por el que se aprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector 35-36 del Plan General de Ordenación

Urbana de Roquetes de Mar, declarando nulo el citado acuerdo, en atención al dictamen desfavorable para dicho expediente emitido por el Consejo Consultivo de Andalucía, número 318/2002.

SEGUNDO.- La defensa de la Junta de Andalucía y de la entidad mercantil Comerciantes del Poniente S.A. oponen la misma causa de inadmisibiüdad del recurso

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deducido por la entidad mercantil General de Galerías Comerciales - ésta último la denonaina impropiamente falta de legitimación -, invocando la ausencia de acreditación de los requisitos establecidos enelart 45,2fl d) de la LJCA, requisitos exigidos alas personas jurídicas para elejercicio de acciones judiciales, con arreglo alos estatutos o normas que les sean de aplicación. No cabe estimartal alegación puesto que no sólo se haacreditado laexistencia de acuerdo para el ejercicio dela acción de impugnación,

presentado con el escrito de fecha 31 de marzo de 2010, dentro del plazo de diez días a partir de la notificación de la contestación ala demanda de la entidad codemandada -el procedimiento se suspendió el día 17 de marzo por la solicitud de acumulación por lo que la presentación el día 31 de marzo estaba dentro del plazo acontar desde el3 de marzo en que se notificó la contestación a la demanda -, escrito en el que se aportó certificación social del acuerdo de la Junta GeneralUniversal de la entidad General de

Galerías Comerciales por el que se decide la interposición de recurso contenciosoadministrativo con el presente acto, acuerdo que data de 26/01/2005 y sobre cuya autenticidad no sehasuscitado dudaalguna, además de constar acreditado en el poder

para pleito presentado con elescrito de interposición las facultades del administrador que lo otorga para instar y seguir como actor procedimientos judiciales detodo tipo.

TERCERO.- Dada la estrecha relación entre el acuerdo del Ayuntamiento de

Roquetas de Mar de fecha 9 de septiembre de 2002 sobre Modificación Puntual del PGOU de Roquetas deMar enlorelativo aladelimitación delos sectores 35 y 36, y el acuerdo de fecha 20 denoviembre de 2002, porel queseaprueba el Plan Parcial delos

citados sectores, según delimitación aprobada enelanterior, conviene tener presente la secuencia de los dos procedimientos administrativos.

Según resulta del expediente administrativo el procedimiento seguido para la

aprobación delamodificación puntual, expediente administrativo obrante enelrecurso 913/2003 y acumulado 373/2005) es el siguiente:

A.- El procedimiento de aprobación del Plan Parcial delos Sectores 35y 36 se inicio porpropuesta de lamercantil General de Galerías Comerciales de fecha 28 de diciembre de 2001, aprobándose inicialmente porresolución delaAlcaldía Presidencia

de23 deabril de 2002, presentándose una alegación durante el plazo deexposición al ADMINISTRACIÓN DE

público (BOP de Almería de 2 demayo de 2002)por parte de laentidad Comerciantes

JUSTICIA

del Poniente S.A.

- El día 28 de junio de 2002, el Pleno del Ayuntamiento de Roquetas de Mar

aprobó provisionalmente el Plan Parcial del Sector 35-36 de PGOU de Roquetas de Mar, siendo remitido alaComisión Provincial deterritorio y urbanismo deAlmería en 25 dejulio de 2002,a efectosdelaemisióndeinformeconforme alart 24 delDecreto

77/1994, asícomo a la Consejería deGobernación en la misma fecha, alosefectos de

que sesolicitar el dictamen del Consejo Consultivo deAndalucía de conformidad con los art 24,12 y 2a del Decreto 77/1994 de 5 dé abril en relación con el art 129 del TRLS de 1992, aplicación por mandato de la Ley 1/1997 de Andalucía.

- En fecha 26 de septiembre de 2002 la CPOTU de Almeríainforma el citado Plan Parcial en sentidodesfavorable por entender que " no puedenredactarse plantes

parciales sin que previa o simultáneamente se aprueba el plan generalfl y ello con referencia a la inexistencia, en ese momento, de la aprobación de la Modificación

puntual delPGOU sobre delimitación delos sectores 35 y 36.

- Con fecha 21 de noviembre de 2002 se emite informe desfavorable por el

Consejo Consultivo de Andalucía (folios 48 a 65 del expediente).

- El día 20 de noviembre de 2002 el Pleno del Ayuntamiento de Roquetas de

Mar aprobó definitivamente el Plan parcial del Sector 35-36 tal como fue delimitado porla Modificación puntual del PGOU.

- En cuanto a la modificación puntual se inicia por propuesta de la entidad mercantil General de Galerías Comerciales SA. de 18 enero 2002 que presentó al

Ayuntamiento una propuesta de Modificación del PGOU en los Sectores 35 y 36 (folios 348-387 del expediente).

- Informes favorables de 21 enero 2002: los servicios técnicos municipales

dictaminaron favorablemente el proyecto(folios 344-346).

- Dictamen favorable de la Comisión Informativa de Urbanismo (folio 343).

- Aprobación inicial acordada por el Ayuntamiento Pleno el día 23 enero 2002

(folios 340-341).

-Aperturadel período de informaciónpública connotificaciónalos interesados

(folios 322-340) ymediante edicto (folio 321), publicado en la Voz de Almería (folio 315) yen el BOP de Almería (folio 314).

-Nuevos informes técnicos municipales de 25 junio 2002 sobre ^estimación

de las cuatro alegaciones formuladas en el período de información pública (folios 224-228).

-Informe de la Secretaría General del Ayuntamiento favorable ala aprobación definitiva, suscrito el día 2junio 2002 (folio 214).

-Dictamen de la Comisión Informativa de Urbanismo favorable asímismoala aprobación definitiva de la Modificación del PGOU (fonos 211-213).

B.- El Ayuntamiento Pleno, en sesión de 28 junio 2002, aprobó provisionalmentela Modificación del PGOU yacordó la remisión del expedienteala Comisión Provincial de Ordenación del Territorio yUrbanismo para que emitiese el

informe previsto en el artículo 24.1. del Decreto Autonómico 77/1994 (folios 211-214).

C- Los trámites seguidos en la Comisión Provincial de Ordenación del

Territorio yUrbanismo de Almería fueron los siguientes: el expediente ingresó en su registe» de entrada eldía25julio2002 (folio 139), queemitió elinformedesfavorable en fecha 26 de septiembre de 2002 siendo entregado en el Ayuntamiento el 1de octubre de 2002 ( 129 del expediente).

D.-ElAyuntamiento Pleno ensu sesiónde9septiembre2002 habíaaprobadoel dictamen de la Comisión Informativa de Urbanismo del día 4anterior (folios 101 a 107), teniendo por aprobado definitivamente la Modificación del PGOU E.- La Junta de Andalucía interpuso recurso contenriaw-administrativo ante

este Tribunal conUa el acuerdo plenario de 9septiembre 2002, que determinó la incoacióndelos autosnúmero 5482^002déla Sala, delqueulteriormentedesistió la

Administraciónautonómica, loque fue aceptadoporelAutode4junio2003 enelque sedecretó el archivo delas actuaciones yla devolucióndel expedienteadministrativo.

ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA

CUARTO.- El objeto del presente recurso contencioso-aattünistrativo es ia

resolución de la Consejería de Obras Públicas de fecha 14 de febrero de 2003 que -con motivo del recurso de alzada interpuesto por don Miguel Felices Daza ennombre de la

sociedad mercantil Comerciantes del Poniente, S.A. contrael acuerdo de la aprobación definitiva del Plan Parcial de los Sectores 35-36 del PGOU de Roquetas de Mar, según la delimitación aprobada en la Modificación del PGOUde Roquetas de Mar aprobada por el Pleno de dicho Ayuntamiento - declara nulo de pleno derecho el acuerdo de

aprobación del Plan Parcial de los citados sectores 35-36, habiendo asu vez adoptado dicha Consejería otro acuerdo de fecha 29 de enero de 2003 por el que asu vez declaró nulo ysin efecto el acuerdo de aprobación definitiva de la Modificación Puntual del

PGOU de Roquetas de Mar sobre la delimitación de los citados sectores, todo ello en estimación de recurso de alzada de la citada entidad mercantil Comerciantes del Poniente S.A.

QUINTO.- La resolución de la Consejería objeto del presente recurso, así como el dictamen desfavorable del Consejo Consultivo que sirve de base al acuerdo de la

Consejería sobre el Plan Parcial yque por tanto, ycomo motivación fundamental y obligada del citado acuerdo de la Consejeríaes asu vez objeto del litigio contencioso'administrativo en cuanto supone un acto que hace imposible la continuación del procedimiento de modificación cualificada del art. 129deíTRLSde 1992 en relación a la Ley 1/1997 de Andalucía ( art. 25, Ia de la LJCA de 1998), dichos acuerdos e informe vinculante, decimos, tienen como base fundamental el acuerdo de la

Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía que dejó sin efecto, por estimarlo nulo de pleno derecho, el acuerdo de aprobación definitiva de la

Modificación puntual del PGOU respecto adelimitación de los citados sectores 35 y 36. Por ello, será necesario remitirnos a todo lo resuelto en sentencia de esta misma

fecha dictada por esta Sala en el recurso contencioso-adrninistrativo 913/2003 y 373/2005 acumulados, dirigidos precisamente contra el acuerdo de la Consejería de Obras Públicas yUrbanismo de 29 de enero de 2003, que estimó el recurso de alzada (folios 2 a 5 de su expediente).

El motivo por el que en este último acuerdo relativo ala modificaciónpuntual se decretó la nulidad por la Junta es la consideración, básicamente, de que setrata de un supuesto de Revisión del Planeamiento cuyaaprobación corresponde ala Comisión

Provincial deOrdenacióndelTerritorio yUrbanismo, sinquedicha competenciapueda entenderse delegada al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 77/1994

que excluye expresamente los supuestos de revisión, por lo que el acto impugnado,

según el criterio de la Junta de Andalucía, es nulo según lo dispuesto en el artículo' 62.1.b) delaLey30/1992, de26 denoviembre, LRJPA-PAC, alhabersido dictadopor órgano manifiestamente incompetente.

La sentencia de esta Sala ySección, de estamisma fecha 27 dejunio de 2011, recaídaen el recurso contencioso-administrativonúmero913/2003 y373/2003 deja sin efecto el citado acuerdo ydeclara conforme aderecho la aprobación definitiva de la

modificación puntual de los Sectores 35 y36, con lo que decae el primer yprincipal motivo por el que se declaró contrario aDerecho el de aprobación definitiva del Plan Parcial, pues declarada válida la modificación puntual del PGOU en lo relativo ala

delimitación de los Sectores35 y36comounúnico sector, yanoseestá,comoalególa Comisión de ordenación del territorio yla resolución recurrida aquí, en un caso de aprobación de PlanPardal smcoberturapreviadel PGOU, pues el mismoestablecela reordenación de los dos sectores 35 y36 en uno sólo.

SEXTO.-Para clarificarlos argumentos sinnecesidadderemisiones, convendrá que traigamos aquí una síntesis de lo razonado en nuestra sentencia de esta misma

fecha acercadel acuerdo de modificaciónpuntual. Decíamosallíqueel primermotivo de impugnación alegadoporlarepresentación de General de Galerías Comerciales es la vulneración del art. artículo 107.3. de la LRJPA ordena que: "contra las disposiciones adinmisrrativas de carácter general no cabrá recurso en vía

acimimstrativa". Lo que ya defendía antes incluso parte de la doctrina segúnrecuerda, por ejemplo, la STS de 17mayo2004 (RJ2004/3713) citada por la demanda,yseha ratificado plenamente en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre de

2009, RJ2010/2202. Yenatenciónatodo ello concluimos enlacitadasentenciaquelo 8

ADMINISTRACIÓN DE

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que subyace en el acuerdo estimatorio dü recurso de alzada contra la modificación

puntual, que excede de los estrictos razonamientos de quien lo interpuso para derivar

hacíaunacuestióndistinta, es enveroadumRevisióndeofido del actomunicipal, con clara invasión de la autonomía municipal configurada en este caso mediante una delegación otorgada por la propia Comunidad Autónoma.

También en cuanto ala calificación del alcance del acuenio sobremodificación

puntual, precedente obligado del de aprobación del Plan Parcial, yla polémica acerca de si era de revisión osimple modificación puntual, la Sala ha expresado en la correspondiente sentenciaya calendada, que no tiene duoaalgimadequesetratadeun supuesto de simplemodificación, que enabsoluto vulnemlos lúmtes de lacompetencia

delegada por no implicar una alteración de la estructura general yorgánica del territorio, ni tampoco la alteración de la clasificación del suelo, ni modificación de

sistemas generales, su adscripción ode su clasificación del suelo, ni, finalmente, afectan al suelo no urbanizable, que son los límites ala delegadóninrouestosenelart.

22 del decreto 77/1994 del Consejo de gobierno de Andalucía.

Yello por cuanto la unión de ambos sectores se acuerda cuando ya el Sector 36, del primer cuatrienio, se hallaba totalmente desarrollado y habían pasado los cuatro primeros anos de vigencia del Plan. Por tanto, el desarrollo del nuevo Sector unitario tenninaría cuando estaba previsto en la redacción inicial del PGOU que ya estuviesen finalizados tanto el antiguo Sector 35 como el antiguo Sector 36.

Por otra parte, los artículos 90 y 219 de las normas del PGOU no limitan la

unión de sectores por pertenecer ados cuatrienios distintos de la programación. Hay otras limitaciones pero ninguna atañe aeste aspecto, ylas que imponen, relativas ala

coíindancia de sectores yubicación enunmismo núcleo de población se cumplen con toda evidencia.

En tercer lugar, no es admisible la alegación de que se estaría afectando al

aprovechamiento tipo de las áreas de reparto de las que proceden oseintegran puesto que, de un lado, el aprovechamiento tipo esmáximo ylos interesados puedenrenunciar aparte de ese aprovechamiento -como ha sido el caso-, no afectando ala cesión de

aprovechamientos municipalesni aningúnaprovechamiento ajeno dentro del área. Por

lo demáslaescasadiferencia del aprovechamientotipo "teórico", tansólouna décima( 0.57 y0,56 )no permite sostenerque existe, porestemotivo, unaRevisión con lo que ello supone.

Por último, no cabe entender que se produzcaun cambio de uso global, conla consiguióreformade b estruc^^

reforma optaporlacompatibilidad de los usosT5 yT8. Pero resulta patente que enel cuadron» 13 del PGOUrelativoalascauficacionesglobales eluso industrialTSes ya compatible con el uso comercial; es decir el T5 con el T6, T7 yT8. No hayportanto modificación del uso global, pues ambos usos se siguen produciendo en el nuevo sector, aunque con un peso relativo distinto, pero ello, cuando se trata de dos usos compatibles, no suponela alteraciónestmchiral yorgám<aqueexijek^fi^ónde esta decisióncomointegrado delraocedimiento derevisión.UModificación selimita acompatibilizaren el Sectorunitario elusoindustrial,ahnacenaje, quetenia el Sector 36, con el comercial del Sector 35. No es posible considerar esta circunstancia como

una alteración del calibre que precisa la consideración de la revisión, por mas que exista un cambio de uso global haciala coexistencia con otro igualmente previsto y compatible segúnel PGOU.

Menos soporte aúntienela supuestareclasificaciónde terrenos quesesustenta sóbrela basede una exiguaampliación delasuperficiedel sector. Lamediciónreal de

los terrenos deterrninaque el Sectorunitariotengaunasuperficiebrutaalgosuperiora lasuma de los antiguos Sector 35 y36. Laresoluciónno duda de quelamediciónreal sea correcta. Pero entiende que la adecuación debería haberse realizado por el

planeamiento de desarrollo yno enelPGOU. No tiene fundamentojurídico alguno la afirmación de que al hacerse en el planeamiento general lo que se decide es nada menos que unareclasificaciónde suelo nourbanizante. No se ha sobrepasado elhmite

de un aumento ouna disminución de la superficie de un área de reparto superioraI5 por ciento, es más, se afirma por los servicios municipales yel propio informe de la

CPOTU no lo rebate, que sólo hay una disminución inferior al 2por ciento del 10

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aprovechamiento atribuible al único propietario del antiguo Sector 36 yde una parte

del 35. Pero ello no afecta en absoluto al resto del área de reparto. Como tampoco puede, finalmente, sostener que la implantación de un centro comercial, aunque sea una gran superficie, se pueda calificar como una infraestructura general supra municipal, que afecta por sí sola ala estructura general yorgánica del territorio, sin perjuiciode quelaautorización parala mismaesté sujetaaotrosrequisitos, enmateria

de legislación comercial, que no son objeto del presente recurso, según la Ley de Comercio de Andalucía.

Por consiguiente, hemos concluido en la sentencia dictada en relación al acuerdo de aprobación definitiva de la Modificación Puntual de delimitación de los

Sectores 35 y 36, que no se han sobrepasado los límites que caracterizan ala

modificaciónpuntualobjeto de ladelegación, nisehaacreditado vulneraciónlegal en el contenido del la Modificación puntual.

Hasta aquí la síntesis de las razones por las que este Tribunal ha estimado conforme aDerecho la Modificación puntual de la que trae causa el Plan Parcial

aprobado por el Ayuntamiento yanulado en vía de alzada por la Consejería.

SÉPTIMO.- Sentada esta premisa, esta Sala debe abordar el análisis de la resolución objetodel presenterecurso, laresoludónde k ConsejeradeObras Públicas

yTransportes de la Junta de Andalucía, de fecha 14 de febrero de 2003 porla que se estimó el recurso de alzada interpuesto por la entidad mercantil Comerciantes del Poniente S.A. contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Roquetas de Mar

adoptado en sesión celebrada el 20 de noviembre de 2002, por el que se aprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector 35-36 del Plan General de Ordenación Urbana de Roquetas de Mar, declarando nulo el citado acuerdo. Inserto en este acuerdo, y en cuanto motivación fundamental yvinculante, está el contenido del

dictamen desfavorable del Consejo Consultivo de Andalucía en expediente de dictamen318/2<W2,fohos48a53ddsubexp^ CPOTU de Almería yConsejería de Obras Públicas.

Todo el sustento del citado acuerdo sobre (a previa anulación de la

Modificación puntual queda, asuvez, sinefecto, comohemosdichoanteriormente,en atención al fallo y fundamentos jurídicos de nuestra sentencia de esta misma fecha recaída en el recurso 913/2003, enrelación ala que hemos confirmado la validez del acuerdo de Modificación puntual del PGOU de Roquetas de Mar relativo a delimitación de Sectores 35 y36.

Y en cuanto al resto de argumentos de la resolución que declara nulo el Plan

Parcial de los citados Sectores, se concentran básicamente en dos aspectos.

Bn primer lugar, que el Ayuntamiento sería órgano incompetente

manifiestamente ya que se trata de un acuerdo que por afectar azonas verdes, con diferente zonificación de las mismas, está reservado al Consejo de Gobierno de

Andalucía.Sobreesteprimerargumento, bastaconreinitirsealhechoindudabledeque las competencias de la Junta de Andalucía, yen la misma está incluida las de su

Consejo de Gobierno, enmateria de planeamiento urbanístico, estabandelegadas ala sazónen el Ayuntamiento de Roquetas de Mar, todo ello conforme ala resolución de

competenciasurbanística acordadaporresoluciónde laConsejeria de Obras Públicas y TrasportesdelaJuntadeAndalucía,defecha 13 demarzo de2000, en conformidad y cumplimiento de lo dispuesto enel art. 22 del Decreto 77/1994de 5de abril, precepto queno establece como excepción aladelegaciónlos casoscomprendidos enel art 129

del TRLS de 1992 enrelación ala Ley 1/1997 de Andalucía. Prueba de ello es que ni el informe de laCPOTU de Almeríani la resolución del recurso de alzada consideran queel Ayuntamientohubiereactuado al margende sucompetenciadelegadaencuanto aeste acuerdo de aprobación del Plan Parcial, no así en cuanto ala de Modificación

puntual, pero respecto aeste yanoshemos pronunciadodeclarando queno es un caso que esté exceptuado de la delegación. Así lo reconoce el Consejo Consultivo en su dictamen de 21 de noviembre de 2002, fundamento jurídico JJ, último párrafo. Por tanto, el argumento de que se trataría de un acuerdo dictado por órgano manifiesta

incompetente, que se barajaporlas partes demandadas, debe serrechazado. Ypuesto que ya hemos declarado que la Modificación puntual que le sirve de precedente también está dictada por el Ayuntamiento como órgano competente, en virtud de la 12

ADMINISTRACIÓN m

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delegaciónde competenciasrecibida, sentenciadel recurso 914/2003, la conclusiónes que cualquier sombra de ^competencia quedaríaradicalmente excluida, máxime con un alcance de nulidad de pleno derecho.

OCTAVO.- En segundo lugar se aduce que el órgano ha adoptado el acuerdo vulnerando reglas esenciales del procedimiento por prescindir primero del informe previo del Consejo Consultivo de Andalucía ( el acuerdo se adoptó el día 20 de

noviembre de 2002 yel dictamen desfavorable del órgano consultivo el siguiente día 21 de noviembre de 2002) yademás, por sercontrario asu sentido desfavorable.

Entérminos generales de análisis de los rasgos esenciales del procedimiento, la conclusión es exactamente la contraria, pues consta, ylo enfatiza el dictamen del

Consejo Consultivo aque sevienehaciendoreferencia(fundamentojurídicotercero,

primer ysegundo párrafo) que el procedimiento se ha ajustado alos trámites legales' dado que se ha producido la aprobación inicial por el Alcalde Presidente el día 23 de

abril de 2002, la aprobación provisional por el Pleno el 28 de junio de 2002, se ha practicado el trámite de información pública mediante publicación de edictos en el

BOP de Almeríade 2de mayo de 2002 yen el diario LaVoz de Almería, de mayode 2002, informe de la ComisiónProvincialde Ordenación delTerritorio yUrbanismo de Almería de 2de septiembre de 2002, yremisión al Consejo Consultivo de Andalucía para dictamen.

El punto litigio es el hecho de que la aprobación se produjo antes de recibir el

dictamen del Consejo Consultivo, actuación que el Ayuntamiento estimó posible por entenderque había transcurrido el plazo máximo de emisión previsto en el art. 24,4» de la Ley8/1993 delSdeoctabre del Consejo Consultivo, al tratarsedeunadictamen vinculante. Y adicionalmente que, una vez emitido el dictamen, el mismo fue desfavorable.

Se trata de dos cuestione distintas. En efecto, el dictamen del Consejo Consultivo es en este caso preceptivo yvinculante en cuanto, de ser desfavorable vincula ala Administración actuante. De ahí que la diferenciación entre dictamen

vinculante yobstativo en que abunda la demandante resulte vana yartificiosa yno

permite llegarala conclusión quepretende de quepudo dictarseel acto enausenciadel

dictamen; ciertamenteel dictamenpositivo novincukalaarjrobaciónnecesariamente, pero la ausencia de dictamen favorable impide la aprobación conforme al art. 129 del TRLS de 1992 en relación ala Ley 1/1997de Andalucíayjurisprudencia del Tribunal

Supremo(portadas Sentencia del Tribunal Supremo de 22 dejuliode2000). Luegoel acuerdo del Ayuntamientoqueaprobó definitivamente elPlanParcialsinexistir, enese momento procedimental, dictamen favorable del Consejo Consultivo es contrario a

derecho eincurreenvicio de nulidadde pleno derecho al omitiruntrámiteesencial del procedimiento ( art 62, 1* e) de la Ley 30/1992 ) establecido precisamente en salvaguarda. En la medida que el acuerdo impugnado declaro la nulidad del acuerdo

delAyuntamiento porestemotivo, es conformeaDerechoencuanto atal apreciación.

NOVENO.- Ahorabien, ellonosolucionadefinitivamenteel litigiopuestoque, obviamente, enla medidaque eldictamendel ConsejoConsultivo es incorporadoah resolución impugnada y así lo hace expresamente, puntos quinto y sexto de los fmaWentosdederechodelaresolurióndeato^

de terminación del procedimiento -pues una vez emitido el informe , su carácter vinculante y desfavorable determinan la imposibilidad de continuación del

procedimiento de aprobación del Plan Parcial, por lo que se trata de un decisión que puede serobjeto de control jurisdiccional (art 25,1»de la LJCA ). Que setrate de la

declaración devoluntaddeunaAdministraciónconsultivano deja sus actosalmargen del control jurisdiccional, de manera que cuando son actos que ponen término al procedimiento ohacen imposible su continuación, eincluso se incorporan como motivación alos actos de.terminación del procedimiento, aqueldictamen,.en cuanto acto de trámite cualificado por servinculante entanto que obstativo, puede serobjeto

del presenterecursocontendoso-administrativo yesobvioque enestesupuesto, yenla memdaqueelactodelaAdministraciónautonótmcaquemcorp^^

de derecho laexistenciade informe desfavorable del dictamen del ConsejoConsultivo ysus argumentación para tal conclusión, es el acto final del procedimiento. Y es a

propósito de la impugnación de la resoluciónde la Consejeríaque lo incorpora ydota 14

ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA

del efecto conclusivo del procedimiento, como podrá combatirse el dictamen desfavorable yobstativo del Consejo Consultivo. Ental sentido deben considerarse las

alegaciones de la parteactorarespecto alinformedesfavorable delConsejo Consultivo,

yes claro que la pretensión de que se deje sin efe<^ el acto que lo incorpora, que' incluye lo más, incluye lo menos, que se deje sin efecto el dictamen vinculante y obstativo del Consejo Consultivo.

DÉCIMO.-Abordando ya esteúltimopunto, que es elrealmente importantea efectos del fondo del litigio, lo cierto es queeldictamen del Consejo Consultivo carece

de unajustificación razonable de su decisión desfavorable al Plan Parcial propuesto.

Se afirma en el fundamento jurídico cuarto del dictamen en estudio, datado el día21 de noviembre de 2002 quemía sujeción aunaespeciad

preceptivo del órgano consultivo competente son, por si mismos, elementos que abonen una conclusión contraria ala posible modificación eincluso reducción de las zonas verdes, punto de vista que compare esta Sala. Las especiales garantías del procedimiento de modificación cualificada persiguen que quede garantizado el beneficio para elinterés general.

Los párrafos siguientes del intbrme describen la situaciónde las zonas verdes en

el pían Parcial del sector 36, con una ordenación de 82.432 metros cuadrados, y distribuidos en cuatro parcelas de zonas verdes querepresentan, con exclusión de laV2

por constituir esta una rotonda de circulación, rodeada de un vial - ypor tanto se entiende que adscrita aesta finalidad de trafico, más que ala genuina de zona verde un 10,121 %sobre la superficie ordenada en aquel Plan Parcial.

"En elTTañTarciáTsoméTiáo anlfoíme, se dice, y^^úfófxs^^d&l^pm^, que las zonas verdes aumentan ensu superficie absolutayrelativa, pues excluida la de

lanuevaV2, que se mantieneigualmente destinada al ntismofmde viario previsto en el primitivo Plan Parcial del Sector36, se distribuyen enotras cuatro parcelas(VI, V3, V4, yV5 )cuyas superficies son significativamentemayores quelas del primitivo Plan Parcial del Sector 36, yla sumade todas ellas suponeel 11,769%conrespecto al total de superficieordenada (181.728 metros cuadrados, sumade los 82.432 del Sector36 y

99.296 del Sector 35).

Sin embargo, ypese areconocerestos hechos, el dictamen pasa acontinuacióna

explicarla razón de su sentido desfavorable. Para ello setraen acolacióntres aspectos: en primer lugar que el órgano autonómico competente ha impugnado la modificación

puntual del PGfOU que daría cobertura al nuevo Plan Parcial del Sector 35 y36. Este argumento del Consejo Consultivo carece de entidad para justificar el informe

desfavorable, primero porqueno es un dato relevante parael contenidodel dictamen, y segundo, porquetal impugnaciónjurisdiccional, producidaante esta Sala, fue seguida del desistimiento en el recurso incoado al efecto. En efecto, la Junta de Andalucía interpuso recurso contencioso-administrativo ante este Tribunal contra el acuerdo

plenario de 9septiembre2002 dictado porel Ayuntanuento de Roquetas de Mar sobre la citada modificación puntual, lo que determinó la incoación de los autos número 5482/2002 de la Sala, recurso del que posteriormente desistió la Administración autonómica, lo que fue aceptado por el Auto de 4junio 2003 en el que se decretó el archivo de las actuaciones yla devolución del expediente administrativo.

Acontinuación se añade, también como un elemento que sustenta el dictamen desfavorable, que el acuerdo de Momficaciónpur^

se ha efectuado para otorgar cobertura desde el PGOU al Plan Parcial que se nos ha

deba serabordada en el presente dictamen....." concluye sosteniendo que lo considera un elemento relevante. Y ello se aclara en el último párrafo del dictamen cuando se señala que, bajo la premisa de que existe una impugnación jurisdiccional de la MMficadónpunmal, y pamevic^

uneventual fallo judicial contrario ala misma, sejustifica que lo anterior "...nos lleva adictaminar en sentido desfavorable la modificación propuesta \ Acriterio de esta Sala, las preocupaciones que expresa el dictamen en este punto, con ser razonables y sensatas, no pueden servir de sustento jurídico aun dictamen desfavorable de un órgano colegiado consultivo, pues como acertadamente

exponía el dictamen algunas líneas antes, ni la modificación puntual es objeto del 16

ADMINISTRACIÓN JUSTICIA

dictamen del Consejo Consultivo, ni por tanto, cabe un dictamen desfavorable con finalidad preventiva de las eventudesconsecueitóasdekmvaKdezdelaMc^cación puntual.

Por tanto, el único argumento del dictamen que realmente se refiere al ámbito

queresulta propio, se concentra enel penúltimo del fundamento jurídico cuartoquese limite aseñalar" Así, del análisisde los planosincorporados sededucequedelantiguo sector36han disminuido de forma sustanciallas zonas verdes previstasen el primitivo Plan Parcial -queeran de 8.343 metros cuadrados -, de forma que aunque tales zonas

han aumentado en términos absolutos yporcentuales en el nuevo Plan Parcial que comprende ambos sectores, seha producidounatraslación delaubicaciónde las zonas

verdes, resultando que del total de 22.548 metros cuadrados propuestos, solamente 2.713 metros cuadrados permanecenenel antiguosector36, yel resto, estoes, 19.835 metros cuadrados, se ubican en el ahora ordenado Sector35 •ymás adelante, párrafo

último, «se concluye que la reordenación de zonas verdes propuesta es irregular y desproporcionada en cuanto asu distribución yubicación, no estando equilibrado su reparto entre los dos antiguos sectores..".

Estas consideraciones son el núcleodelinforme yaellas dedicamos el siguiente fundamento jurídico.

UNDÉCIMO.- Los limitados argumentos que sustentan el dictamen desfavorable, una vez que han quedado despejadas otras consideraciones ajenas ala temática propia del dictamen, carecen de suficiente entidad jurídica yexpresan un

enfoque erróneo de la cuestión. Persistir en la idea de que existe un irregular y desproporcionado reparto entrelos dos antiguos sa^réscárece-ae seraíaorporqüe ya no sondos«sectores irrier^dientes • si^

lugar, la distribución de las zonas verdes se mantiene, en lo esencial, en los mismos lugares: el dictamen dice que se ha producido una traslación, pero ello es sólo

parcialmente cierto, yademás, no es especialmente relevante, puesto no cabe partir como premisa fija que las zonas verdes estarán proporcionataente distribuidas por

todo el sector ordenado, antes bien, ello podrá ser un criterio válido aunque no

determinante en usos residenciales; pero en el presente sectorlos usos caracterfcticos son el industrial ycomercial, porlo que lo apropiado sería examinar si la distribución

fl

de zonas verdes propuestas es irracional odesfavorable para los intereses generales atendidos estosusos característicos.

Yen tal sentido, nadanos dice el dictamen, quetan sólo toma la perspectivade la irregulardistribución yubicación conrespecto alo que estaba previsto parauno de los sectores, el 36 que era el que ya disponía de Plan Parcial.

Más aún, el examende los planos acompañados al expediente, particularmente de la carpetallamada"análisis comparativode parcelasde dotaciónde la modificación

del Plan Parcial del sector 36 del Plan Parcial, folios 267 a284 del expediente administrativo )evidencia que de las cuatro parcelas destinadas azonas verdes del

antiguo Plan parcial del sector 36, permanece en el mismo lugar pero es ampliada sensiblemente la zona V3, que de 2.713 metros cuadrados pasa aestar situada en el

mismo lugar, perodentro de la más ampliaVI quetiene8.301 metroscuadrados; laV2 pennanece adscrito lairüsraafrMia^derotondayenhimsm^

total enuno yotroPlan; laVI, pasaaserdestinadaal serviciode viario específico del

Sector, yno existeelmenorrazonamientoni enel dictamendcl ConsejoConsultivo, ni

enlos delaComisión ProvincialdeOrdenacióndelTerritorio, queexpresansombra'de diswioonmdad con la utilidad eidoneidad de este nuevo (razado del viario, máxime cuando, comoresultade los informes existentesenel expediente, tantoestaparcelade zonaverde, la antiguaVI, como la antiguaV4 que son las que setrasladan realmente

de lugar, eran, especialmente laV4, de pequeñasdimensiones (1105 metroscuadrados la V4.y.4^25 Ja^L^üa-ubicadón de-Ja-V4^

obedeciendo más ala anómala frontera entre los dos antiguos sectores, formada por una linea quebrada carente de la mínima coherencia de diseño; segundo, que el coeficienteofactor de forma de ambas (ver documentacióntécnico del PlanParcial) erareducido, como consecuenciade su escaso perímetro(foho 270) yque las nuevas parcelas son todas más grandes, conperímerros mayores, yportanto con un factorde

forma, tal ycomo seexplicaenelinformetécnicoaquevenimoshaciendoreferencia, 18

ADMINISTRACIÓN JUSTICIA

más idóneo para la finalidad de uso publico como tal zona verde, que es el que les corresponde.

En fin, que del examen de la propuesta del nuevo Plan Parcial, el tamaño de las nuevas zonas verdes, la ubicación y distribución de las mismas, y su idoneidad con

respecto a los usos característicos del sector que quedan evidenciados por la documentación técnica de la propuesta, no podemos más que llegar ala conclusión de que los interés públicos del municipio de Roquetas de Mar no se ven en absoluto perjudicados por la nueva ordenación propuesta.

Es Hamativo que siendo esta una cuestión eminentemente técnica, ninguna de

las partes demandadas hayan expresadoelmenorrazonamiento ymenos aún prueba al respecto, como igualmente significativo es que la Comisión Provincial de Ordenación

del Territorio yUrbanismo de Almería no adujera ningún reparo desde el punto de visladeldiseñoeidoneiíM^

-habidacuenta de la gran cualificación que cabe presuiniraeste órgano yios técnicos que lo asesoran -que no existe nada anómalo ni contrario al interés pubHco en la ordenación propuesta.

Es por ello que esta Sala, ala que no le han sido aportados más elementos

técnicosquelos obrantesenel expediente, yacuyo examenminuciososehalimitado, deba concluir, como hemos expuesto, que en modo alguno se ha acreditado que la nueva ordenación yzonificación de las zonas verdes sea perjudicial para el interés

general, antes lo contrario aparece como más racional yapropiada al uso previsto, asumida como premisa inexcusable la refundición de los dos sectores 35 y36 en uno áóTo.-rjñarfbqQe mmsñrmmysazonificación de zonas Verdes yespacios libres i que•mire porel retrovisor» alo quehabla antes de la refundiciónde los sectores 35 y 36, no significa en si mismo un mejor servicio al interés general.

Por lo que concluimos que el dictamen de Consejo Consultivo carece de

elementosjurídicos parasustentarelcriteriodesfavorable queexpresa yquesustentala resolución recurrida, que por tal motivo debe ser anulada en este aspecto, debiendo

emitirsenuevo dictamenporel Consejo Consultivo, enejecuciónde estasentencia, en

sentido favorable ala aprobación del Plan Parcial de los Sectores 35y36 del PGOUde

Roquetas de Mar, en consonanciacon larazonado enestanuestrasentencia, traslo que el Ayuntamiento de Roquetas de Mar adoptará la resolución que proceda.

DUODÉCIMO.- Nolmlugaratairnposicióndecostasamngunadelaspartes ai no observarse temeridad ni mala fe en su actuación, conforme al art. 139 de la UCA.

Vistos los preceptos legales citados ydemás de pertinente ygeneral apHcación, la Sala dicta el siguiente FALLO

Rechazandola alegación de faadmBibihdad, estimamos parcialmenteconel

contenido que se indicara el recurso contencioso-adininistrativo interpuesto por las representaciones procesales del AYUNTAMIENTO DE ROQUETAS DE MAR

(recurso 914/2003) y la entidad mercantil GENERAL DE GALERÍAS COMERCIALES S.A. (372/2005) contra la resolución de la Consejera de Obras

Públicas yTransportes de laJunta de Andalucía, de fecha 14de febrero de 2003 porla que se estimó el recurso de alzada interpuesto porla entidad mercantil Comerciantes

del Poniente S.A. contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Roquetas de Mar adoptado en sesión celebrada el 20 de noviembre de 2002, por el que se aprobó definitivamente el Plan Parcial del Sector 35-36 del Plan General de Ordenación Urbana de Roquetasde Mar, declarandonuloelcitadoacuerdo enatenciónal dictamen

desfavorable para dicho expediente emitido porel Consejo Consultivo de Andalucía, número 318/2002. Confirmamos la resolución de la Consejera.de Obras Publicas y Transportes de la Junta de Andalucía, de fecha 14 de febrero de 2003 en cuanto ala necesidad de previo diclamen favorable del Consejo Consultivo de Andalucía como

tramite preceptivo previo ala aprobacióndefinitivadel PlanParcial de los Sectores 35 y36 del PGOU de Roquetas de Mar yla consiguiente declaración de nulidad del acuerdodel Pleno del Ayuntamiento de20denoviembrede2002encuamoprescindió del mismo; yanulamos la resolución de la Consejera de Obras Publicas de 14 de 20

ADMINISTRACIÓN ÚE JUSTICIA

febrero de 2003 en todolos demás, anulandoigualmente el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía de 21 de noviembre de 2002, por no ser ajustados a Derecho, declarando que debe emitirse nuevo dictamen porel Consejo Consultivo de Andalucía enel expedientede referencia, ensentido favorable alaaprobacióndel Plan Parcial de los Sectores 35 y36 del PGOU de Roquetas de Mar, en consonanciacon la razonado en estanuestrasenlenda,tras lo cual procederadAyui^

de Mar adictar la resolución que proceda sobre el expediente de aprobación del Plan Parcial de los Sectores 35 y36del PGOU de RoquetasdeMar. Desestimamosel resto depretensiones delapartes actores. Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase yuna vez firme remítase

testimomodelamismajuntocondexpedenteadirmiistrativoallugarde proceden^ de éste.

Así por esta nuestra sentencia que senotificará alas partes haciéndoles saber,

conlasdemás prevencionesdelart. 248,4»de la LeyOrgánicadel PoderJudicial, que' contrala mismacabeinterponerRecursodeCasación medianteescrito presentadoen esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente asu notificación, no

obstante lo cual se llevara aefecto la resolución impugnada (artículo 79.1 IJCA), debiendo acompañaral escritoenqueseinterponga, lacopiadel resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1759000024091403, de ésta SECCIÓN SEGUNDA, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad alo

dispuesto en la DA 15* de la Ley Orgánica 1/2009, de 3de noviembre, salvo concurrencia^ de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5» de la DispoMción/Adicional Decimoquinta de dicha norma obeneficiarios de asistencia

Míiá$É$&í^^ÍS?*í^*»lo pronunciamos, mandamos yfirmamos.

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