DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

MÓDULO II DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

© Pact. Reservados todos los derechos Las opiniones aquí expresadas corresponden a las personas autoras y no reflejan necesariamente el punto de vista del Programa Acceso Ciudadano a la Justicia Laboral para CAFTA-DR de Pact ni de la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos (USAID).

344.01 A283d Aguilar Víquez, Irene, 1970 Derechos laborales y acceso a la justicia laboral de las sv personas con discapacidad : módulo II / Irene Aguilar Víquez.

-- 1a. ed. -- San Salvador, El Salv. : PACT, 2011.

77 p. ; 28 cm.

ISBN 978-99923-948-8-5

1. Derecho laboral-Condiciones sociales. 2. Justicia labo­ral.

3. Trabajo y trabajadores-Condiciones sociales. 4. Dere­cho de

personas con discapacidad. 5. Igualdad de oportunidades. I. Título.

Equipo productor de la publicación Sandra Dueñas-Paschall Directora del Programa Lorena González Coordinadora académica Irene Aguilar Víquez Autora Sylvia Gómez Delgadillo Asistente Oficinas ombudsman Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala Sergio Morales Alvarado, Procurador de los Derechos Humanos Silvia Quan, Defensora de los Derechos de las Personas con Discapacidad Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador Oscar Humberto Luna, Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos Antonio Aguilar Martínez Itzel Marisol Ochoa Comisionado Nacional de los Derechos Humanos de Honduras Ramón Custodio López, Comisionado Nacional de los Derechos Humanos Defensoría de los Habitantes de la República de Costa Rica Ofelia Taitelbaum Yoselewich, Defensora de los Habitantes Otto Lépiz, Dirección de Protección Especial Janet Carrillo Madrigal, Asesora Principal del Despacho Marisol Molestina Mediación pedagógica, diseño, artes digitales, revisión de estilo y corrección ortogramatical de la Serie

Índice Presentación.......................................................................................................................................... 7 Introducción ........................................................................................................................................... 9 Unidad 1. Marco conceptual.............................................................................................................. 11 Unidad 2. Herramientas para la eliminación de los obstáculos procesales en el sistema de justicia laboral......................................................................................... 35 Unidad 3. Identificación y defensa de casos de discriminación laboral de las personas con discapacidad............................................................................................................... 47 Referencias ........................................................................................................................................... 69 Respuestas a los ejercicios de autoevaluación..................................................................................... 73

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Presentación Los tratados internacionales sobre derechos humanos y la mayoría de las constituciones de América Latina reconocen que toda persona tiene derecho al trabajo, a su libre elección, a condiciones laborales equitativas y satisfactorias y a la protección contra el desempleo. Reconocen también que toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana, que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.

El trabajo es un derecho humano a través del cual el hombre y la mujer no sólo buscan alcanzar su realización personal y profesional, sino que procura un nivel de vida adecuado para él o ella y para su familia.

Es por ello que el proyecto Programa de USAID para el acceso ciudadano a la justicia laboral en Centroamérica y República Dominicana, ejecutado por Pact, tiene entre sus objetivos el de acrecentar el conocimiento del personal de las instituciones ombudsman y de las organizaciones que promueven el acceso a la justicia laboral en los países signatarios del CAFTA-DR, así como de grupos discriminados, respecto de los derechos laborales, de las diferentes formas de discriminación laboral y de estrategias para superar los obstáculos a la justicia laboral.

Las oficinas ombudsman, a través de la labor de velar porque el Estado cumpla con su papel de garantizar derechos mediante el control de la legalidad y de la fiscalización de la gestión de las instituciones públicas, pueden contribuir a lograr un mayor acceso a la justicia laboral de grupos en condición de vulnerabilidad y, por medio de ello, a favorecer mayores niveles de cohesión social, haciendo accesible la justicia, pilar básico de la vida democrática.

Por lo anterior, Pact, conjuntamente con las oficinas ombudsman de Guatemala, El Salvador, Honduras y Costa Rica1, ha elaborado cinco módulos autoformativos con énfasis en el combate a la discriminación laboral de grupos históricamente discriminados –donde los obstáculos en el acceso a la justicia laboral se acentúan–, los cuales están dirigidos al personal técnico de sus oficinas para que sirvan de multiplicadores en su quehacer institucional.

El presente Módulo II hace énfasis en las barreras para el acceso de las personas con discapacidad a la justicia laboral y en las formas para eliminarlas. Su principal objetivo es dotar a las oficinas ombudsman con insumos que les permitan desarrollar su importante labor en defensa y promoción de los derechos laborales de todas las personas, especialmente las que viven con alguna discapacidad.

1 Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala, Comisionado Nacional de los Derechos Humanos de Honduras, Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador y Defensoría de los Habitantes de Costa Rica.

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Queremos dejar constancia de nuestro agradecimiento a los titulares de las oficinas ombudsman partici­ pantes, a las personas encargadas de los derechos laborales, así como a las defensoras de los derechos humanos de las personas con discapacidad de cada una de dichas instituciones, por sus valiosos aportes y su comprobado compromiso con la promoción, protección y defensa de los derechos humanos de las personas con discapacidad.

Sandra Dueñas, Directora de Programa

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Lorena González, Consultora

Introducción En el marco del Programa de USAID para el acceso ciudadano a la justicia laboral en Centroamérica y República Dominicana, Pact ha elaborado material especializado en el acceso a la justicia laboral de grupos discriminados, como las personas con discapacidad. El presente documento es un módulo dirigido a las oficinas ombudsman y su personal como mecanismo de autoformación sobre los derechos humanos de las personas con discapacidad, principalmente en lo relacionado con el acceso a la justicia, la protección contra la discriminación y el ejercicio de su derecho al trabajo. Es autoformativo porque permitirá a la persona funcionaria de las oficinas ombudsman reconocer, analizar y reflexionar sobre las prácticas, normas, políticas –internas y externas– y programas relacionados con los derechos humanos de las personas con discapacidad, con que se encuentra al realizar sus labores de promoción, protección y defensa de derechos.

Se ha determinado que los grupos discriminados –mujeres, adolescentes mayores de 15 años, migrantes, refugiados, indígenas, personas con discapacidad y otros– deben enfrentar barreras de acceso a la justicia laboral. En el caso de las personas con discapacidad, entre las barreras que encuentran para hacer efectivo dicho derecho podemos mencionar la desigualdad económica, jurídica y política en que viven y que los limita; instituciones públicas que no cuentan con instalaciones físicas apropiadas y que tampoco cuentan con personal capacitado para la atención de estas poblaciones; la existencia de prejuicios hacia las personas con discapacidad, entre otras.

Este documento de autoformación se elabora en consideración a estos problemas, así como a muchos otros que enfrenta la persona con discapacidad cuando se relaciona con la justicia y al buscar hacer efectivo su derecho al trabajo. Cabe mencionar que, si bien la protección de los derechos humanos de la persona con discapacidad es un tema que ha sido ampliamente desarrollado en los últimos años en el derecho internacional público, y aun cuando los países de la región centroamericana cuentan con legislación que protege a la persona contra la no discriminación, persisten grandes sectores de esta población que carecen de oportunidades en los ámbitos social, académico y laboral, pero que, más allá de esta carencia, desconocen sus derechos y los medios para hacerlos valer.

Las oficinas ombudsman han sido creadas para hacerle presente al Estado su obligación de atender las necesidades de sus habitantes, principalmente de aquellos que se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad, como lo son las personas con discapacidad. El valor de sus intervenciones consiste en recordarle al Estado que debe actuar de acuerdo a derecho, pero sobre todo de acuerdo con sus obligaciones en materia de derechos humanos.

El presente documento se divide en tres unidades. La Unidad 1 brinda un marco conceptual para los temas que serán desarrollados y tratados en el resto del documento, haciendo mención a la labor de las oficinas ombudsman en materia de derechos humanos de las personas con discapacidad. Se hace énfasis en conceptos relacionados con el derecho al trabajo, el derecho de acceso a la justicia y la normativa internacional de derechos humanos en materia de discapacidad. Se describen ampliamente conceptos relacionados con la 9

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persona con discapacidad y la diversidad que presenta esta población, y se establecen los principios guía para la realización de sus derechos humanos, como lo son el principio de no-discriminación, el de respeto a la diversidad, el de igualdad de oportunidades, el de accesibilidad, el de vida independiente y el de participación.

La Unidad 2 hace referencia a las principales barreras con las que se encuentra la persona con discapacidad para hacer valer su derecho al trabajo ante el sistema de justicia laboral. Este tema es esencial, ya que por lo general se promueve el acceso a la infraestructura, dejándose de lado otros aspectos sobre accesibilidad –que aquí se desarrollan–, relacionados con la utilización de lenguaje inclusivo y respetuoso de los derechos humanos; la necesaria información y divulgación que cumpla con requisitos de accesibilidad, tomando en cuenta las diferencias que presenta la población con discapacidad, y otros.

La Unidad 3 hace un análisis de tres casos identificados por las oficinas ombudsman de Costa Rica, Guatemala y El Salvador como buenas prácticas, que muestran cómo las oficinas han abordado aspectos que podríamos relacionar con el acceso al trabajo de la persona con discapacidad, así como con su acceso a la justicia. Se sugiere analizarlos cuidadosamente, ya que teniendo porcentajes altos de esta población viviendo en pobreza y exclusión, el derecho al trabajo no está plenamente realizado y en los próximos años podrían presentarse mayor número de demandas y quejas ante las oficinas con relación al derecho de acceso a la justicia laboral.

Como último punto importa señalar que todos las unidades del Módulo tienen como ejercicio la realización de una autoevaluación, que permitirá poner a prueba y analizar cada uno de los temas tratados.

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Unidad 1. Marco conceptual Objetivo La Unidad 1 ofrece información sobre los conceptos, normativa internacional y principios que guían la protección de los derechos humanos de la persona con discapacidad, identificando las razones que motivan su protección internacional.

Su fin es ofrecer al funcionariado de las defensorías y procuradurías de derechos humanos las herramientas necesarias para facilitar sus acciones de protección y promoción de los derechos laborales y del derecho al acceso a la justicia laboral de las personas con discapacidad.

Contenido Lección 1. Las personas con discapacidad........................................................................................ 12 Lección 2. Los derechos humanos de las personas con discapacidad.............................................. 14 Lección 3. Instrumentos de protección regionales e internacionales.................................................. 16 Lección 4. El derecho al trabajo de las personas con discapacidad................................................... 22 Lección 5. El derecho al acceso a la justicia y a la justicia laboral..................................................... 24 Lección 6. La labor de las oficinas ombudsman para la promoción, protección y defensa de los derechos humanos de las personas con discapacidad.......................................... 25 Lección 7. Principios guía para la defensa y protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad..................................................................................... 29 Ejercicio de autoevaluación................................................................................................................... 33

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Lección 1. Las personas con discapacidad Personas con discapacidad son

Los años 80 marcan una década importante en el tema de los derechos humanos de las personas con [a]quellas que [tienen] deficiencias físicas, mentales, discapacidad. Durante esa década se establecen intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pued[e]n impedir su participación normas y acciones internacionales dirigidas a la plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones protección de estas personas, como la declaración 1 con las demás . del Año Internacional de las Personas Discapacitadas El Programa de Acción Mundial para las Personas por la Asamblea General en 1981. En 1982 se con Discapacidad (Naciones Unidas, 1982) define la establecieron el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad y la Década de las discapacidad como Personas Discapacitadas (1983-1992). [c]ualquier restricción o impedimento del funcionamiento de

En la década de los 90 las diferentes conferencias o dentro del ámbito considerado normal para el ser humano. de la ONU trataron el tema de la necesaria protección Si a este concepto le integramos el elemento comu­ y promoción de los derechos de las personas con 2 nita­rio, estamos hablando no sólo de las caracterís­ discapacidad . ticas físicas de una persona sino de la pérdida o Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de limitación de oportunidades para participar en la vida las Personas en Condición de Vulnerabilidad (2008)3, de la comunidad a partir de la errónea interpretación que tienen como objetivo garantizar las condiciones de sus deficiencias físicas, psíquicas o sensoriales. Al de acceso efectivo a la justicia de las personas en considerar este elemento incluimos la necesidad de condición de vulnerabilidad, sin discriminación contar con mecanismos y acciones que promuevan alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, las oportunidades necesarias para que la persona con facilidades y apoyos que permitan a dichas personas discapacidad vea realizados y satisfechos todos sus el pleno goce de los servicios del sistema judicial, derechos humanos, y se sienta parte del desarrollo de establecen que: su comunidad y de la sociedad en general.

Se entiende por discapacidad la deficiencia física, mental una actividad, ocasionados por una deficiencia, en la forma

Basándose en la Carta Internacional de Derechos Humanos, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) estableció el primer documento específico dirigido a la protección de la persona con discapacidad –la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, 1971–, que señala que las personas con discapacidad intelectual tienen “los mismos derechos que otros seres humanos” y que esos derechos no pueden ser restringidos arbitrariamente.

1 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Naciones Unidas, 2006.

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o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social; [...] se procurará establecer las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los servicios judiciales requeridos y disponer de todos los

2 Conferencia Mundial de Derechos Humanos, 1993; Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, 1995, y Hábitat II, 1996.

3 Adoptadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas de Justicia y los Consejos de la Magistratura de Iberoamérica, efectuada en marzo de 2008 en Brasil.

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Personas con discapacidad: datos generales y estadísticos La ONU estima que hoy en el mundo hay 500 millones de personas con discapacidades. En América Latina la cifra se estima en 60 millones. Esto aumenta cada año por distintas razones, entre las que se incluyen: •

las guerras y la destrucción,

•

las condiciones de vida insalubres,

•

la falta de conocimiento acerca de la discapacidad, sus causas, prevención y tratamiento.

Los datos de arriba son aproximados, pues las estadísticas sobre esta población no son totalmente confiables. El caso de El Salvador es ilustrativo en este sentido.

Como consecuencia de la guerra civil (1980-1992), se dio un aumento considerable de las personas con algún tipo de discapacidad. Estas se sumaron a otras que la habían adquirido como producto de accidentes de tránsito, accidentes en rutas de migración, actos delincuenciales o por causas genéticas y orgánicas. De acuerdo a la Dirección General de Estadística y Censos (DIGESTYC) –con datos obtenidos del último Censo de Población– la población de El Salvador en 2007 era de 5.744.113, y fueron identificadas 235.302 personas con alguna discapacidad. Esto representa el 4,1% del total. Sin embargo, •

el Consejo Nacional de Atención Integral a Personas con Discapacidad (CONAIPD) registró en abril de 2009 un total de 21.286 personas con discapacidad en el país,

•

el Registro Nacional de las Personas Naturales registra 248.211,

•

el Instituto Salvadoreño de Rehabilitación de Inválidos (ISRI) registra 648.795, y

•

el Ministerio de Trabajo y Previsión Social registró en mayo de 2009 un total de 3.001 personas con discapacidad, aptas para la obtención de un empleo.

Como se puede apreciar, los datos respecto al número de personas registradas en las diferentes entidades son muy dispares. Esto se debe en buena medida al tipo de la información que requiere cada institución. Sin embargo, genera una base de datos dispersa, desordenada, heterogénea e inconsistente, que impide la comparación y el uso eficiente.

Por otro lado, las organizaciones de personas con discapacidad cuestionan los datos del Censo de Población. Consideran que las boletas de registro del censo no cumplían con los criterios técnicos para registrar de manera apropiada los diferentes tipos de discapacidad. Estiman que hay un subregistro y que resultan más confiables las estimaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Estas indican que aproximadamente el 10% de la población en el mundo presenta algún tipo de discapacidad1.

1

Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” (IDHUCA), Derechos humanos de las personas con discapacidad en El Salvador. Una mirada desde la Convención sobre derechos humanos de las personas con discapacidad de las Naciones Unidas. IDHUCA, El Salvador, pág. 7.

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Existen grupos de personas con discapacidad comprensión, privacidad y comunicación. especialmente vulnerables debido a que, además de La Convención Interamericana para la Eliminación enfrentar la discriminación por su misma discapacidad, de Todas las Formas de Discriminación contra las sufren de discriminación por otros motivos. Este es el Personas con Discapacidad4 es el primer convenio caso de las mujeres, la niñez y las personas adultas internacional que estipula la prevención contra la mayores, entre otras. discriminación de la persona con discapacidad. recursos que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad,

4 Aprobada en sesión plenaria celebrada el 7 de junio de 1999.

Lección 2. Los derechos humanos de las personas con discapacidad Los prejuicios que arrastran las sociedades en torno

programas, para que todos los servicios se brinden en

a las personas con discapacidad han llevado a su condición de igualdad y equidad . discriminación. A su vez, la discriminación ha llevado Sigue una lista de los derechos humanos esenciales a la violación de sus derechos. de las personas con discapacidad. Estos derechos A partir de un enfoque de derechos resulta de central han sido especialmente desarrollados y su protección importancia promover la protección integral de todas conlleva la de todos los demás derechos humanos.

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las personas. Considerando lo arriba expuesto se puede El Derecho Internacional de los Derechos Humanos asegurar que es de particular relevancia promoverla señala que toda persona tiene derechos inherentes a en el caso de las personas con discapacidad. En otras su ser, como por ejemplo: palabras, todos sus derechos humanos deben ser 1. El derecho a la igualdad ante la ley, mediante promovidos y protegidos. el cual todos los seres humanos, sin importar su El acceso a servicios básicos que facilitan la origen, su sexo, su nacionalidad, su discapacidad, realización de derechos ha estado limitado en el etc., sean tratados de igual forma en la aplicación caso de las personas con discapacidad. Uno de estos de la normativa. servicios es la prestación de la justicia cuando alguno 2. El derecho a no ser discriminada por ninguna de sus derechos se ve limitado o violentado. razón o característica de su persona. En el caso La justicia existe para las personas con discapacidad de las personas con discapacidad, tienen el derecho cuando: a no ser discriminadas por su discapacidad, cualquiera que sea. Según la Convención [...] hay un total respeto al principio de igualdad, al asegurar que todas las acciones del quehacer judicial incorporen y Interamericana para la Eliminación de Todas las posibiliten la igualdad de oportunidades y la transversalidad Formas de Discriminación contra las Personas con de la discapacidad, entendida ésta como un proceso que Discapacidad, se entiende como discriminación a convierte las experiencias, necesidades e intereses de este

sector de la población, en una dimensión integral del diseño, implementación, monitoreo y evaluación de políticas y

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1 Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Circular No. 81-08 sobre Política de Accesibilidad para las Personas con Discapacidad en el Poder Judicial. Aprobada por Corte Plena en Sesión 14-08 del 5 de mayo del 2008.

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[...] toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales2.

Señala la Convención que No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a

promuevan la equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad. Las oportunidades de realización no pueden tomar en cuenta sólo a las personas sin discapacidad o a los hombres y mujeres, o las personas adultas. Las oportunidades que ofrece la sociedad debe tomar en cuenta que las personas que la integran tienen características que las diferencian entre sí.

4. El derecho a una vida independiente. Las personas con discapacidad deben contar con posibilidades reales de acceder a los servicios necesarios que promuevan su vida independiente, así como la toma de decisiones sobre su futuro y su desarrollo humano.

aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que

5. El derecho a la integración total en la sociedad, en la participación en su desarrollo humano, de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para así como el goce de los avances científicos y su bienestar, ésta no constituirá discriminación3. culturales, entre otros. El Tercer Plan de Acción Por su parte, la Convención sobre los Derechos para las Personas con Discapacidad (2009-2012) de las Personas con Discapacidad establece en su tiene como objetivo la promoción de la autonomía artículo 5, párrafo segundo, personal. Esta se logra mediante el reconocimiento Los Estados Partes prohibirán toda discriminación de la discapacidad como un componente de la por motivos de discapacidad y garantizarán a todas diversidad humana, concibiendo y aplicando las las personas con discapacidad protección legal igual y políticas públicas de tal manera que las personas efectiva contra la discriminación por cualquier motivo. con discapacidad obtengan el mismo beneficio Aquí resulta de particular importancia resaltar que que el resto de la ciudadanía, garantizando de este siempre se debe aplicar la normativa internacional modo el ejercicio y disfrute de sus derechos civiles, que proteja de forma más efectiva los derechos políticos y sociales. humanos de las personas con discapacidad. En 6. El derecho a la seguridad de que las personas este caso es la normativa de la Convención sobre con discapacidad puedan gozar y realizar todos los Derechos de las Personas con Discapacidad, sus derechos humanos. En este sentido, deben pues es la que promueve y reconoce la capacidad contar con mecanismos para reclamar en caso de jurídica de las personas con discapacidad. no tener oportunidades para la realización de sus 3. El derecho a la igualdad de oportunidades, que derechos. Así, por ejemplo, cuando la persona conlleva a que se deben potenciar acciones que con discapacidad no cuenta con oportunidades de realizar plenamente su derecho al trabajo, deberá 2 Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las contar con mecanismos jurídicos y judiciales que Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, art. 1, inc.2, a. le permitan hacer valer ese derecho. la legislación interna prevea la figura de la declaratoria

3 Ibídem, art. 1, inc.2, b.

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La sociedad se ve enriquecida con el aporte de todos los seres humanos que la comprenden y todos deben apoyar en la construcción del desarrollo social. Por eso tiene especial relevancia la promoción de la igual­dad de oportunidades, pues

busca hacer efectiva la participación de las personas con discapacidad en la sociedad. La igualdad de oportunidades debe ser promovida, utilizando para ello mecanismos y recursos específicos.

Lección 3. Instrumentos de protección regionales e internacionales El Derecho Internacional de los Derechos Humanos está constituido por instrumentos jurídicos de protección conocidos como tratados, acuerdos, convenios o protocolos. Estos obligan a los Estados

se requiere de un proceso interno para dar al tratado internacional el carácter de ley nacional. Al hacerse parte de un tratado, los Estados adquieren la obligación de implementarlo y adecuar su legislación interna a la

contratantes, sea que estén congregados en un sistema normativa establecida en él. universal –como el de la ONU– o en uno regional – como el de la Organización de los Estados Americanos Por vía de la interpretación, Costa Rica (OEA). establece una jerarquía superior a los Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Honduras convenios internacionales de derechos son parte de estos dos sistemas internacionales, los humanos que a la Constitución.Guatemala cuales cuentan con tratados internacionales a los que les da rango constitucional. El Salvador y se puede recurrir en caso de violación a los derechos Honduras les otorgan jerarquía superior a humanos de las personas con discapacidad. la ley.

Cuando un tratado se termina de negociar, su texto tiene el carácter de auténtico y definitivo, y es firmado por los representantes de los Estados. Luego el tratado La Convención sobre los Derechos de las Personas será objeto de ratificación y/o adhesión. Si el Estado con Discapacidad de la ONU (2006), establece en su participó en la negociación del documento, se dice art. 1 que el tratado ha sido ratificado por el Estado. Si no El propósito de este tratado es el de promover, proteger y participó en la negociación, el Estado se adhiere al asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de mismo. Un tratado entra en vigor cuando un número todos los derechos y libertades fundamentales por todas predeterminado de Estados ratifica o se adhiere a él. las personas con discapacidad, y promover el respeto de su En algunos casos, un Estado puede ratificar o dignidad inherente. adherirse a un tratado haciendo reservas a uno o más Esta Convención es un documento esencial y de sus artículos. Estas reservas se pueden retirar en completo para la protección de los derechos humanos cualquier momento. de la persona con discapacidad.

En algunos países los tratados internacionales Los siguientes instrumentos internacionales prote­ están por encima de las leyes nacionales. En otros gen los derechos de las personas con discapacidad 16

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pues enfocan buena parte de su normativa en la promoción de la no-discriminación. Son mecanismos que se pueden utilizar en la defensa y promoción de los derechos de las personas con discapacidad, principalmente de los relacionados con la igualdad de oportunidades.

Instrumentos internacionales 1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) –principalmente en sus artículos 3, 21, 23 y 25– establece normas uniformes de derechos humanos. Este tratado sienta las bases normativas que guían la formulación de estándares en esta materia y que también se refieren a las personas con discapacidad.

El artículo 25 hace mención específica a los derechos socioeconómicos de las personas con discapacidades: el derecho a un nivel de vida adecuado –que incluye alimentación, vestido, vivienda y servicios médicos y sociales– y el derecho a servicios sociales en el caso de desempleo, enfermedad, viudez y vejez.

El artículo 7 garantiza la igualdad ante la ley e igual protección para todas las personas, lo cual contempla el derecho a la no-discriminación.

2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, 1966) establece en el artículo 26 algunos derechos relevantes de la persona con discapacidad, principalmente con relación a la igualdad ante la ley e igual protección para todas las personas.

En 1994 el Comité sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales –orga­nis­mo de supervisión del PIDESC– emitió su Observación General 5. En ella estableció obligaciones para los Estados sobre la discriminación de las personas con disca­pacidad en lo atinente a los siguientes derechos: equidad entre hombres y mujeres; trabajo; seguridad social; protección de la familia; condiciones de vida adecuadas; atención física y mental; educación, y a formar parte de la vida cultural y disfrutar de los beneficios del progreso científico.

• La Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (1971), que establece: El retrasado mental debe gozar, hasta el máximo grado de viabilidad, de los mismos derechos que los demás seres humanos.

• La Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975) es el primer documento que presentó una definición de discapacidad.

Incluye derechos económicos, sociales, civiles y políticos.

• La Declaración de los Derechos de la Persona Sorda y Ciega (1977), que en su art. 1 señala Toda persona sorda y ciega tiene el derecho a disfrutar los derechos universales garantizados a todos los individuos por la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, así como los derechos establecidos para 3. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, todas las personas con discapacidad por la Declaración Sociales y Culturales (PIDESC, 1966), establece de los Derechos de las Personas con Discapacidad. en su artículo 2 el derecho a la no-discriminación por motivo de la raza, color y “de otra índole”.

5. La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer 4. Declaraciones directamente relacionadas con la (CEDAW) tiene como objetivo la protección protección de los derechos humanos de la persona de los derechos de las mujeres y evitar su con discapacidad:

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discriminación. Esto incluye la protección a la mujer con discapacidad.

6. El Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad (1982) fue resultado del Año Internacional de las Personas con Discapacidad (1981). Constituye una estrategia global para estimular la prevención de la discapacidad, la readaptación y la igualdad de oportunidades. Esta última se refiere a la total participación de las personas con discapacidad en la vida social y en el avance nacional. Enfatiza la necesidad de comenzar a ver la discapacidad desde la perspectiva de los derechos humanos.

y revisar periódicamente la política nacional sobre la readaptación profesional y el empleo de las personas inválidas. Define el principio de igualdad de oportunidades como aquellas medidas positivas encaminadas a lograr la igualdad efectiva –de oportunidades y de trato– entre las y los trabajadores inválidos y las demás personas trabajadoras. Estas medidas no serán consideradas discriminatorias.

8. La Convención sobre los Derechos del Niño (1989) prohíbe la discriminación en su artículo segundo. En el art. 23 reconoce que los niños y niñas con discapacidad tienen derecho a recibir atención especial y establece que la niñez con discapacidad gozará de “una vida plena y decente”, con dignidad y participación en la comunidad, y que los Estados parte deben garantizar el desarrollo del niño como individuo.

7. El Convenio 159 de la Organización Interna­ cional del Trabajo (OIT) sobre la readaptación profesional y el empleo (1983), que en su art. 2 obliga a los Estados a formular, aplicar

En su Observación General 18, el Consejo sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer –organismo supervisor de la Convención CEDAW–, señaló que las mujeres con discapacidad enfrentan una doble discriminación y son un grupo particularmente vulnerable. En ese sentido, recomendó que los gobiernos provean información sobre las mujeres con discapacidad en sus reportes de período y sobre las medidas especiales que hayan tomado para asegurar que las mujeres con discapacidad ...tengan igual acceso a la educación y empleo, servicios médicos y de seguridad social, y asegurarse que puedan participar en todos los ámbitos sociales y culturales.

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En su art. 24 establece el derecho al disfrute del más alto nivel de salud. El art. 25 reconoce el derecho a una revisión periódica del trato que reciben los niños y niñas que son remitidos a instituciones por motivos de salud física o mental. El art.

27 les reconoce el derecho a ser protegidos de realizar cualquier trabajo que sea potencialmente peligroso, que interfiera con su educación o que sea nocivo para su salud o desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.

9. Los Principios para la Protección de los Enfer­ mos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental (1991). Son normas uniformes para la protección de las personas con discapacidad mental. Estipulan que deben ser tratadas con humanidad y respeto por la dignidad inherente al ser humano. Así mismo, que tienen derecho a la protección contra la explotación económica, el abuso físico y los tratos degradantes. Señalan que no deben sufrir de discriminación por causa de su

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enfermedad mental y que una persona con esta discapacidad tiene derecho a ejercer todos sus derechos civiles y políticos.

Sobre el acceso a la justicia, los principios señalan que en caso de que una persona con discapacidad mental no goce de capacidad legal, cualquier decisión relacionada con su bienestar deberá tomarse después de una audiencia llevada adelante por un tribunal independiente e imparcial, establecido por el derecho doméstico.

discapacidad tienen el derecho de recibir atención especial a fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad, obligando también a los Estados a implementar medidas especiales para facilitar su integración total.

10. Las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Disca­pacidad (1993) fueron adoptadas en 1994 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Aunque no se trata de un documento vinculante, sí es un documento muy completo que estipula normas relacionadas a la protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad. Estas representan, además, “el firme compromiso moral y político de los Estados de adoptar medidas para lograr la igualdad de oportunidades”. Su aplicación es supervisada por una Relatoría Especial sobre Discapacidad.

11. La Declaración de Beijing sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2000) fue adoptada en la Conferencia Cumbre de ONG sobre Discapacidad. Incita a la mejora de estándares de

3. La Convención Interamericana para la Elimi­ na­ción de Todas las Formas de Discrimi­nación contra las Personas con Discapacidad (1999) tiene como objeto prevenir y eliminar toda forma de discriminación que les afecte y promover su integración en la sociedad.

Otros instrumentos 1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha hecho recomendaciones específicas a los Estados, la sociedad civil y las personas con discapacidad mental para la protección de sus derechos básicos en la Recomendación sobre la Promoción y Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad Mental. En ella señaló el limitado conocimiento de jueces, juezas y abogados/as sobre las normas y estándares internacionales que protegen los derechos de estas personas. También subrayó la necesidad de que sean incorporados en las legislaciones nacionales.

vida, la igualdad de participación y la eliminación de actitudes y prácticas discriminatorias.

Instrumentos regionales 1. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) establece en su artículo 24 el derecho a la igualdad de protección.

2. El Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) establece que las personas con

El Protocolo de San Salvador establece el derecho al trabajo, indicando que incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna a través de una actividad libremente escogida y aceptada. También establece las condiciones justas, equitativas y satisfactorias del trabajo, así como los derechos sindicales y el derecho a la seguridad social.

Algunas de sus recomendaciones son: • Tomar medidas legislativas y judiciales para diseminar entre autoridades y otros, dichas normas y estándares.

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DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

• Reformar y/o crear normas que garanticen el respeto a los derechos humanos de las personas con discapacidad mental, incorporando los estándares internacionales y normas convencio­ nales.

humanos de las personas con discapacidad, incluidos el acceso en igualdad de condiciones a la atención a la salud, educación, vivienda y empleo. También señala que los Estados deben promover el respeto a los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, y combatir los estereotipos, prejuicios y prácticas dañinas relacionadas con estas personas.

• Promover a nivel de las defensorías de habitantes u ombudsman la creación de iniciativas específicas para la defensa de los derechos humanos de las personas con discapacidad mental.

4. Por último pero no de menor importancia, está el papel de la Organización Internacional del 2. La Corte Interamericana de Derechos Huma­nos Trabajo (OIT) en lo que toca a la protección ha señalado que toda persona que se encuentre de los derechos laborales de las personas con en situación de vulnerabilidad es titular de una discapacidad. protección especial. Ha reiterado que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre1, como la discapacidad. La Corte también ha señalado que las personas con discapacidad a menudo son objeto de discriminación a raíz de su condición, por lo que los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para que toda discriminación asociada con las discapacidades mentales sea eliminada, así como para propiciar

La OIT es una organización tripartita con represen­ ta­ción en sus órganos ejecutivos de gobiernos, empleadores y trabajadores. En la base de la creación de este organismo internacional hubo consideraciones sobre seguridad, humanitarias, políticas y económicas, centradas en la búsqueda de la justicia social como medio para lograr la paz mundial.

su plena integración en la sociedad.

la formulación de convenios y recomendaciones; el de cooperación técnica, para contribuir con el desarrollo económico y social de los pueblos, y el de investigación y estudio, para la difusión de información y conocimientos.

3. La Organización Panamericana de la Salud, en su Resolución CD47.R12, establece la importan­ cia de que los Estados resguarden los derechos 1 Ver, Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 6 de abril de 2006, Serie C No. 147, párr. 81; Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146, párr. 154; Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas, sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C No. 159, párr. 111.

2 Titulada “La discapacidad: prevención y rehabilitación en el contexto del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y otros derechos relacionados”.

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Fue creada para elaborar un sistema normativo internacional en el cual se reconozcan los derechos de las personas trabajadoras y el cumplimiento de condiciones óptimas de trabajo. Su acción depende de que los Estados que la integran acepten sus tres niveles de acción: el normativo, relacionado con

El siguiente cuadro hace referencia a lo estable­ cido en algunos convenios de la OIT relativos a los derechos laborales de las personas con discapacidad:

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Define a la persona inválida como aquella cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo quedan substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida.

Convenio 159 sobre Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas Dictado en la Reunión 69 de la Conferencia General de la OIT del 20 de junio de 1983.

Habla de la readaptación profesional que tiene por finalidad que la persona con discapacidad obtenga y conserve un empleo adecuado, y que tenga posibilidades de progresar en el mismo.

Establece que todo miembro deberá elaborar una política nacional sobre readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, que se base en el principio de igualdad de oportunidades.

Responde a la necesidad de contar con un instrumento legal de orientación en cuanto al tratamiento, adaptación y readaptación de las personas inválidas en el trabajo.

Recomendación No. 99 de 1955 sobre Adaptación y Readaptación Profesionales de los Inválidos Adoptada en la Reunión 38 de la Conferencia General de la OIT del 22 de junio de 1955.

Plantea la necesidad de que la capacitación de estas personas para el empleo no sea un acto aislado, sino que forme parte de un proceso integral de orientación y formación profesional, y colocación selectiva.

Define a la persona inválida como aquella cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado se hallen realmente reducidas debido a una disminución de su capacidad física o mental.

Acceso a las medidas de readaptación profesional reconociendo que la invalidez contiene diferentes categorías.

Dispone que las acciones de readaptación profesional deben iniciarse lo antes posible.

Recomendación No. 168 sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de las Personas Inválidas Dictada en la Reunión 69 de la Conferencia General de Trabajo, aprobada el 20 de junio de 1983.

Incorpora el principio de la igualdad de trato y oportunidades, y la igualdad entre hombres y mujeres.

Establece la importancia del desarrollo de programas en las políticas de desarrollo rural.

Dispone el apoyo de las organizaciones de personas empleadoras y trabajadoras para estructurar y ejecutar servicios de readaptación profesional.

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Avances en la Comunidad Europea con relación a la protección de las personas con discapacidad y su derecho al trabajo Sigue una breve referencia a las normas que existen en otras regiones, que promueven el derecho a la nodiscriminación y protegen el derecho al trabajo de las personas con discapacidad.

1. En su Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamen­ tales, el Consejo de Europa estipula el derecho a la libertad, a no ser detenido arbitrariamente y a contar con un juicio legal en caso de necesidad.

2. La Carta Europea se refiere al derecho al trabajo y a la seguridad social.

3. Algunas recomendaciones del Consejo Europeo a tener en consideración, son:

4. El Parlamento Europeo ha adoptado resolucio­ nes para la protección de los derechos de las personas con discapacidad. En 1995 llama a la Comisión Europea a tomar medidas para asegurar la igualdad de oportunidades para estas personas.

La Resolución sobre la Comunicación de la Comisión sobre la Igualdad de Oportunidades de las Personas con Minusvalía (1997) propone la creación de acciones y programas dirigidos a esta población, en cuya preparación deben participar las organizaciones de las personas con discapacidad. Hace alusión a la importancia de las tecnologías de la información y a las oportunidades que ofrecen para un mayor acceso al empleo –así como para la integración social–, cuando son diseñadas para subvenir a las necesidades de las personas con discapacidad. También insta a la Comisión Europea a emprender un diálogo para definir una posición común sobre buenas prácticas en el ámbito del empleo de estas personas.

• La Recomendación 1185 hace un llamado a los Estados para asegurar la participación activa en sociedad y la igualdad de oportunidades 5. En Diciembre del 2000 el Consejo de Ministros de la Unión Europea adoptó una directiva a las personas con discapacidad. Subraya relacionada con el establecimiento de un marco las oportunidades que deben brindarse a general para la igualdad de trato en el empleo y la estas personas para que puedan vivir con ocupación, prohibiendo la discriminación directa o independencia. indirecta con base en religión, edad, discapacidad • La Recomendación R(92)6 reconoce el dere­cho y orientación sexual. Establece cuándo existe una a ser diferente. Establece el derecho a una vida independiente y a la integración en la sociedad.

discriminación y los ámbitos que comprende el empleo y la ocupación.

Lección 4. El derecho al trabajo de las personas con discapacidad La OIT tiene como prioridad la promoción de El trabajo decente es la convergencia de cuatro oportunidades para que las personas tengan acceso objetivos estratégicos: a un trabajo que se desarrolle en condiciones que 1. principios y derechos fundamentales en el trabajo aseguren su bienestar y la de sus hogares. Es lo que y normas laborales internacionales; ha dado en llamar trabajo decente.

2. oportunidades de empleo e ingresos; 22

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El trabajo decente: • es productivo, • se desarrolla en condiciones de seguridad, equidad, libertad y dignidad humana, • protege los derechos y • cuenta con remuneración adecuada y protección social.

3. protección y seguridad social; 4. diálogo y tripartismo.

están­da­res mínimos a considerar como base para su promoción, defensa y litigio, tanto en el derecho inter­no, como en los sistemas internacionales: 1. El derecho al trabajo.

2. El derecho a condiciones justas, equitativas y satisfactorias del trabajo.

3. El derecho a un salario mínimo.

4. El derecho a indemnización ante despido injusto.

5. El derecho a una jornada de trabajo limitada, descanso semanal y vacaciones anuales pagadas.

Así, el acceso al trabajo en condiciones de equidad 6. El derecho a la seguridad social. para todas las personas, sin distinción de estado físico, 7. El derecho a la sindicación o sindicalización. sensorial, intelectual o mental, es prioritario.

8. El derecho a huelga.

Es también una prioridad para la Organización de los Estados Americanos que, en el artículo 45 b) de 9. El derecho a la negociación colectiva. la Carta de la OEA, establece que el trabajo es un 10. La prohibición de esclavitud, trabajos forzosos derecho y un deber social, otorga dignidad a quien lo y explotación laboral. realiza –lo que incluye un régimen de salarios justos– Con respecto a los derechos laborales de las personas y debe prestarse en condiciones que aseguren la vida, con discapacidad, el artículo 27 de la Convención la salud y un nivel económico decoroso para la persona sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad trabajadora y su familia, tanto en sus años de trabajo establece que tienen derecho a trabajar y a ganarse como en su vejez o cuando cualquier circunstancia le la vida con el trabajo que elijan. De acuerdo a esta prive de la posibilidad de trabajar. convención, los países tienen la obligación de: Más allá de que se haya visto como un derecho 1. prohibir la discriminación por motivos de que permite obtener ingresos económicos, de lo que discapacidad en el trabajo y el empleo; estamos hablando es de la necesidad humana de 2. velar para que las personas con discapacidad colaborar en el desarrollo social y económico, de la tengan las mismas condiciones de trabajo que realización personal y de la dignidad. También de el resto de las personas, los mismos salarios y la potenciar la realización de otros derechos humanos misma protección contra los abusos laborales; como, por ejemplo, el derecho a un nivel adecuado 3. procurar que las personas con discapacidad de vida. ejerzan sus derechos laborales y sindicales; Del análisis de los principales tratados interna­ 4. fomentar los programas de formación y colocación cionales en materia laboral se identifican los siguientes profesional para las personas con discapacidad; dere­chos humanos y laborales, que representan los 5. apoyar a las personas con discapacidad en el 23

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mercado laboral para que consigan trabajo o para que creen por su cuenta empresas o cooperativas propias; 6. emplear a personas con discapacidad en el sector público y promover su contratación en el sector privado mediante incentivos a las empresas, y 7. vigilar que en los trabajos y empleos se realicen las adaptaciones que requieran las personas con discapacidad.

Además, los Estados asegurarán que las personas con discapacidad no sean esclavizadas y estén protegidas contra trabajos forzosos y obligatorios.

En el ámbito interno El Salvador1, Costa Rica2, Guatemala3 y Honduras4 reconocen el derecho de las personas con discapacidad a ser protegida contra toda forma de discriminación, explotación, trato denigrante o abusivo en razón de su discapacidad; a su formación, rehabilitación laboral y profesional; a obtener un empleo y ejercer una ocupación remunerada, y a no ser despedido en razón de su discapacidad.

1 Ley de Equiparación de Oportunidades para las Personas con Discapacidad. Decreto No. 888, 2000.

2 Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad. Ley No. 7600,1996.

3 Ley de atención a las Personas con Discapacidad. Decreto No. 135, 1996.

4 Ley de Equidad y Desarrollo Integral para Personas con Discapacidad. Decreto No. 160, 2005.

Lección 5. El derecho al acceso a la justicia y a la justicia laboral Las Reglas de Brasilia establecen como su objetivo, • género garantizar las condiciones de acceso efectivo a la • privación de libertad. justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, [...] La concreta determinación de las personas en condición sin discriminación alguna, englobando el conjunto de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características de políticas, medidas, facilidades y apoyos que les específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico1. permita el pleno goce de los servicios del sistema judicial. Las Reglas consideran en condición de Se ha afirmado que estos sectores encuentran grandes vulnerabilidad a: obstáculos en el acceso a la justicia, lo que se debe a [...] aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado que no están en igualdad de condiciones al momento físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, de requerirla. Un estudio dedicado al tema describe étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para este aspecto como la “dimensión equitativa de la ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos justicia”2. Esta se refiere a la atención de los sectores reconocidos por el ordenamiento jurídico. más desfavorecidos, pues existen diferencias en el Entre otras, pueden constituirse causas de vulnerabili­ desarrollo humano que traen consigo desigualdades dad las siguientes: económicas. Estas últimas, a su vez, inciden en • edad la invisibilidad de estos sectores frente al sistema • discapacidad judicial3.

• pertenencia a comunidades indígenas o a minorías 1 Regla 4.

2 BID/IIDH, Acceso a la justicia y equidad. Un estudio realizado en • victimización siete países de América Latina. IIDH/BID, San José, Costa Rica, 2000.

• migración y desplazamiento interno 3 Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Las instituciones • pobreza ombudsman y la eliminación de las barreras en el acceso a la justicia 24

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Las Reglas de Brasilia señalan como destina­tarias del contenido de su reglamentación entre otras a: 1. Las personas responsables del diseño, implemen­tación y evaluación de políticas públicas dentro del sistema judicial.

2. Las y los jueces, fiscales, defensores públicos, procuradores y demás personas servidoras que laboren en el sistema de administración de justicia, de conformidad con la legislación interna de cada país.

3. Las personas profesionales del derecho, así como los colegios y agrupaciones de abogados/ as.

4. Las personas que desempeñan sus funciones en las instituciones ombuds­man.

5. Policías y servicios penitenciarios.

6. Y, con carácter general, todos las personas operadoras del sistema judicial y quienes intervienen de una u otra forma en su funcionamiento.

Vale la pena recordar que el art. 13 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que los Estados deben garantizar el acceso a la justicia a las personas con discapacidad. Además, en laboral en los países signatarios del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (CAFTA-DR). Informe regional. IIDH, San José, Costa Rica, 2010.

el art. 9, relativo a la accesibilidad, establece que los Estados deben identificar y eliminar los obstáculos y barreras, y asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso a su entorno, al transporte, a las instalaciones y los servicios públicos, así como a las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Lección 6. La labor de las oficinas ombudsman para la promoción, protección y defensa de los derechos humanos de las personas con discapacidad Esta lección aborda el tema de las procuradurías o defensorías de los derechos humanos en Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Honduras, sus características y funciones, especialmente en lo relacionado con las personas con discapacidad. También presenta el marco normativo nacional en contra de la discriminación, para cada uno de estos cuatro países, en el entendido de que es una herramienta básica en lo que a estas funciones se refiere.

Las oficinas o instituciones ombudsman deben centrar su atención en que el Estado cumpla con la obligación de asegurar y promover el pleno ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad, sin discriminación alguna por motivos de su discapacidad.

Para lograrlo, adquieren el compromiso de tener esto en consideración para la elaboración, desarrollo, evaluación y monitoreo de todas las políticas y programas estatales y de gobierno.

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Las procuradurías o defensorías de los derechos humanos de Costa Rica, Guate­ mala, El Salvador y Honduras –oficinas ombudsman–, tienen competencia para inter­ venir en casos de reclamo sobre viola­ciones de derechos humanos a nivel nacional. Sus funciones son promover, proteger y defender los derechos indivi­duales, sociales, cívicos, culturales y políticos.

Estas oficinas promueven los derechos mediante acciones dirigidas a difundir el conocimiento y existencia de la normativa

El ombudsman tiene entre sus fines brindar una recomendación oportuna para que el sistema judicial implemente medidas que incidan positivamente en el acceso a la justicia de las personas con discapacidad.

En esta tarea, las Reglas de Brasilia son un apoyo esencial.

Costa Rica, Guatemala y El Salvador han ratificado la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Las oficinas ombudsman de esos países pueden hacer uso de esta normativa en sus acciones de defensa, promoción y protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad.

Oficinas ombudsman

internacional. Dan a conocer los distintos mecanismos que coadyuvan en una mejor protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad, de su derecho a no ser discriminadas, de sus derechos humanos relacionados con el ámbito laboral y de su derecho de acceso a la justicia – en caso que tengan una necesidad jurídica relacionada con una violación a alguno de estos derechos.

La Defensoría de los Habitantes de la República de Costa Rica está adscrita a la Asamblea Legislativa pero tiene independencia funcional y de criterio.

Entre sus funciones también se encuentra la de proteger los derechos humanos laborales de la persona con discapacidad frente a las arbitrariedades de las instituciones públicas y/o el Estado, relacionadas con su inercia o con acciones contrarias a la implementación de la normativa internacional.

En Guatemala la Procuraduría de los Derechos Humanos no se encuentra bajo ninguna institución o funcionario público y actúa con total independencia, especialmente para determinar las personas que tienen necesidad de su protección.

En El Salvador la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos es parte del Ministerio Público, tiene carácter independiente y sólo está sometida a la Constitución y las leyes. En el art. 10 de la ley que la crea1 se establece que no puede ser coartada por ninguna autoridad y que tiene autonomía en la administración de su patrimonio institucional.

En Honduras el Comisionado Nacional de los Derechos Humanos cuenta con independencia funcional administrativa y técnica, así como para determinar qué personas necesitan protección.

La clave del apoyo a las recomendaciones que emiten estas instituciones se encuentra en su capacidad de Normativa interna influir políticamente en las decisiones estatales y El art. 33 de la Constitución de Costa Rica públicas. Tienen una magistratura de influencia, que establece el principio de igualdad para combatir la adquiere relevancia con su actuar independiente de 1 Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, los poderes políticos.

Decreto Legislativo No. 183, 1992.

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discriminación. Así, señala Toda persona es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.

El Estado velará por el respeto de los principios de igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación, incluyendo el acceso a la formación profesional.

El art. 30, numeral 12, contempla como prohibición El Código de Trabajo regula el derecho a la nopara los patronos: discriminación en el ámbito del trabajo. Especial­ Establecer cualquier distinción, exclusión o preferencia mente aboga por la no-discriminación laboral por basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión razones de edad, etnia, género o religión. política, ascendencia nacional u origen social, salvo las

Costa Rica tiene otros instrumentos jurídicos excepciones previstas por la Ley con fines de protección de la que protegen los derechos laborales de los grupos persona del trabajador. discriminados, entre los que resalta la Ley 2848 para Así mismo, la Ley del Servicio Civil garantiza eliminar toda clase de discriminación en materia de el derecho a la no-discriminación para las y los empleo u ocupación (1961), que exige la igualdad empleados del sector público. en el ámbito laboral. También se emitió la Ley de Respecto de las personas trabajadoras privadas, en Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (No. 7600, 1996), que en su art. 23 El Salvador el acceso a la justicia laboral es amplio establece el derecho al trabajo, en el 24 protege contra y sin obstáculos previstos legalmente. Aunque se la discriminación, en el 27 establece las obligaciones han realizado importantes esfuerzos encaminados del patrono y en el 29 las obligaciones del Estado. a promover que las personas con discapacidad Se suma a las anteriores la Ley de Incentivos a favor accedan en igualdad de condiciones a un trabajo de los empleadores que contraten a personas con digno, bien remunerado y con prestaciones de ley, discapacidad (No. 7092), relativa a gastos deducibles. aún prevalecen factores que limitan estos esfuerzos, como el incumplimiento de las normativas nacionales En El Salvador no existe una disposición expresa e internacionales y la falta de efectividad del ente para la erradicación de la discriminación en general o rector –el Consejo Nacional de Atención Integral a en el acceso a la justicia laboral. Existen, sin embargo, la Persona con Discapacidad (CONAIPD)– para principios constitucionales sólidos que protegen garantizar su cumplimiento. contra toda forma de discriminación. En su art. 3 la Así, en 2000 se emitió la Ley de Equiparación de Constitución señala que Oportunidades para las Personas con Discapacidad, Todas las personas son iguales ante la ley. Para el goce de los que en su art. 24 establece la obligación de contratar a derechos civiles no podrán establecerse restricciones que se una persona con discapacidad por cada 25 empleados. basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religión.

Sin embargo, esa disposición no está siendo cumplida.

La Constitución estipula que es deber del Estado Para 2008, el CONAIPD reportó que sólo un 35% de propiciar la conciliación y el arbitraje, de manera que las empresas emplean personas con discapacidad, lo constituyan medios efectivos para la solución pacífica que refleja que un 65% de empresas –tanto públicas de los conflictos de trabajo. como privadas– incumplen la normativa. Según El Código de Trabajo salvadoreño regula este derecho datos del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, para las personas del sector privado, señalando en su únicamente 2.702 personas con discapacidad habían art. 12 sido colocadas en distintos trabajos.

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En Guatemala, la Constitución contempla normas generales de no-discriminación e igualdad en la protección. Con ellas, el Estado reconoce su obligación de proteger a cada persona y su deber de garantizar los derechos básicos de todas las personas. El art. 102 garantiza los derechos sociales mínimos, entre los cuales se encuentran: el derecho a la libre elección de empleo; la garantía a la equidad en la remuneración – igualdad de salario para igual trabajo prestado en igualdad de condiciones, eficiencia y antigüedad; protección a la mujer trabajadora y regulación de las condiciones en que debe prestar sus servicios.

El Decreto Legislativo 16-2008 aprueba la Política

Se prohíbe la discriminación por motivos de raza, religión, credos políticos y situación económica, en los establecimientos de asistencia social, educación, cultura, diversión o comercio, que funcionen para el uso o beneficio general en las empresas o sitios de trabajo, de propiedad particular o del estado. La posición social o el acceso que los trabajadores puedan tener a los establecimientos a que se refiere este artículo, no podrá condicionarse al monto de sus salarios ni a la importancia de los cargos que desempeñen.

El Código de Trabajo también desarrolla el principio de igualdad y no-discriminación salarial en su art.

367: Para fijar el importe del salario en cada clase de trabajo, se deben tomar en cuenta la intensidad y calidad del mismo,

Nacional en Discapacidad y su Plan de Acción. Estos documentos hacen referencia a:

clima y condiciones de vida, y el tiempo de servicio del

• • • • • •

sin discriminación alguna, siempre que el puesto, la jornada

• • • • •

la prevención de la discapacidad, la salud, la habilitación y rehabilitación, la educación, la cultura, recreación y deporte, el empleo y las actividades generadoras de ingresos y productividad, el acceso a espacios físicos, vivienda y transporte, el acceso a información y comunicación, el acceso a la justicia, el acceso a la seguridad ciudadana, el acceso a los derechos humanos y

• el acceso al desarrollo organizacional.

El artículo 60 de la Constitución de Honduras establece Todos los hombres nacen libres e iguales en derechos. En Honduras no hay clases privilegiadas. Todos los hondureños son iguales ante la Ley. Se declara punible toda discriminación por motivo de sexo, raza, clase y cualquier otra lesiva a la dignidad humana.

El Código de Trabajo de Honduras desarrolla el principio de trato igualitario en su art. 12: 28

trabajador. A trabajo igual debe corresponder salario igual, y las condiciones de eficiencia y tiempo de servicio, dentro de la misma empresa, sean también iguales, comprendiendo en este tanto los pagos hechos por cuota diaria como las gratificaciones, percepciones, habitación y cualquier otra cantidad que sea entregada a un trabajador a cambio de su labor ordinaria. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinion política o actividades sindicales.

La Ley de Equidad y Desarrollo Integral para las Personas con Discapacidad establece: Artículo 31. Derecho al trabajo. El Estado garantiza a las personas con discapacidad en todo el país, el derecho a un empleo digno y adecuado a sus condiciones y necesidades personales.

Artículo 32. Discriminación laboral. Se consideran actos de discriminación laboral adoptar criterios de selección de personal o establecer condiciones generales de trabajo no adecuados a las condiciones de los aspirantes. Así como solicitar requisitos adicionales a los establecidos para cualquier otro solicitante y, no emplear, por razones de discapacidad, cuando se es idóneo para desempeñar el cargo o labor solicitado.

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Lección 7. Principios guía para la defensa y protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad Los principios de derechos humanos –universalidad, • al recibir y analizar casos en donde se suponga interdependencia, igualdad, progresividad, entre la existencia de una violación de los derechos otros– aplican en beneficio de la protección de los humanos laborales o al derecho humano de acceso derechos humanos de las personas con discapacidad. a la justicia y a la justicia laboral, y Sin embargo, existen principios especiales que • al exigir al Estado el cumplimiento de las derivan de los instrumentos, declaraciones y otros obligaciones internacionales de protección de los documentos que han sido elaborados específicamente derechos laborales de las personas en su territorio. para la protección de sus derechos.

Es importante indicar que estos principios son A continuación haremos referencia a estos principios, integrales y se interrelacionan entre sí. Son guía para que servirán de guía a la oficinas ombudsman en tres la protección de todos los derechos de las personas momentos: con discapacidad y juntos logran el desarrollo integral • al elaborar sus políticas y acciones de educación de la persona humana. y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad,

A. La persona con discapacidad y su diversidad de condiciones (por género, edad, condición económica, disparidad, orientación sexual y creencias, entre otras) La discriminación por motivos de discapacidad es toda aquella distinción, exclusión o restricción que se motive en una discapacidad y que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural y civil, entre otros. Por su parte, la discriminación positiva tiene que ver con la realización de ajustes razonables para equiparar oportunidades a estas personas. La discriminación es directa cuando se constata que el trato diferente tiene como motivo una característica de la persona, o indirecta, cuando una práctica puede tener efectos desfavorables para una persona con discapacidad y requiere de cambios o acciones afirmativas.

Las personas con discapacidad pueden ser mujeres y hombres; adultos, adultos mayores o menores de edad; personas migrantes, o personas con diferente religión o nacionalidad. Se deben, por tanto, establecer las necesidades diferentes entre la variedad de características y situaciones de las personas con discapacidad.

La igualdad entre mujeres y hombres con discapacidad supone que se planifique cada acción a partir de sus necesidades diferenciadas, promoviendo la presencia y participación equilibrada de ambos sexos. Las políticas y programas sociales dirigidos a las personas con discapacidad deben beneficiar equitativamente a mujeres y hombres.

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B. La no-discriminación por razones de discapacidad y la utilización de acciones afirmativas La discriminación se produce cuando una persona con discapacidad es tratada de una manera menos favorable que otra que no lo sea, en una situación análoga o comparable, directa o indirectamente. La discriminación directa es fácil de identificar; la indirecta es más compleja y requiere de regulación para tomar las necesarias acciones afirmativas, así como de asesoría sobre cambios en el entorno laboral y puestos de trabajo de forma tal que se adapten a sus necesidades.

Aquí es interesante hacer referencia al III Plan de Acción para las Personas con Discapacidad de España, 2009-2012, de julio de 2009. Este establece que existe discriminación indirecta cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral, un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no responda a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.

C. El respeto a la diversidad y el derecho a la igualdad de oportunidades Se refiere al propósito que debe seguir toda sociedad democrática de crear las condiciones permanentes que garanticen la participación de toda la ciudadanía con igualdad de oportunidades. En el caso del acceso a la justicia laboral y de la realización del derecho al trabajo, el sistema judicial y la política de Estado deben velar por ajustar procesos, trámites y formas en que se realizan dichos derechos, a las necesidades individuales, propiciando con ello un ambiente de solidaridad y respeto por la diversidad humana.

Las políticas públicas deben ir dirigidas a la igualdad de oportunidades, que conjuga el derecho a la igualdad formal con el derecho a la diferencia. Todas las personas somos seres únicos con características propias. El reto es que las políticas públicas se adapten de tal manera que se pongan al servicio de las necesidades de todas las personas, obteniendo así el mismo beneficio –o uno equivalente– de la acción gubernamental, objetivo que se logra cuando se elimina la discriminación y se compensan las necesidades que tienen las personas con discapacidad.

Esta concepción de igualdad de oportunidades se debe aplicar a los distintos tipos de discapacidades, debiendo tenerse todas ellas en cuenta en las actuaciones o cambios que se promuevan.

D. El principio de accesibilidad Este principio subraya la relevancia de transformar los derechos en oportunidades reales. Gabriel Zato establece que la accesibilidad es la no-discriminación real de la mano de la no-discriminación legal o jurídica. En un sistema accesible, los bienes sociales –como la justicia– están al alcance del que los necesita, y no están diseñados bajo la presunción de que esta persona carece de elementos que le limiten. Es decir, no suponen a los individuos “normales” o están hechos a la medida del “común” de la ciudadanía1.

1

30

Citado en Jiménez Sandoval, Rodrigo (ed.), Las personas con discapacidad en la educación superior (Una propuesta para la diversidad e igualdad). Fundación Justicia y Género, San José, Costa Rica, 2002.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

La accesibilidad universal es la condición que deben cumplir los entornos, procesos, bienes, productos y servicios, así como los objetos o instrumentos, herramientas y dispositivos, para que sean comprensibles y utilizables por todas las personas en condiciones de seguridad y comodidad, y de la forma más autónoma y normal posible. Este principio conlleva a que desde la concepción, el diseño o la planificación de un bien o servicio, hay que tener presente que existen personas diversas, con necesidades diferentes, y que todas ellas tienen derecho a utilizarlo y de beneficiarse de él – diseño universal.

El diseño para todas las personas y la accesibilidad deben ser concebidos como principios de calidad, ya que de ellos se beneficiarán no solamente las personas con discapacidad sino todas aquellas que, sin tener una discapacidad, puedan necesitarlo temporalmente.

El diseño universal es clave para la participación de las personas con discapacidad en todos los ámbitos, pero hay que tener en cuenta ciertos factores que rodean el concepto de accesibilidad. Suele estar relacionado exclusivamente con la discapacidad física y se asocia, por ejemplo, a la eliminación de bordillos, construcción de rampas o autobuses adaptados; rara vez se asocia a un teatro subtitulado para personas con dificultades auditivas graves, al uso de lenguaje Braille en los cajeros automáticos o a una señalización urbana de colores o signos simples, que pueda ser comprendida por personas con discapacidad intelectual leve.

La Convención sobre los Derechos de la Persona con Discapacidad establece en su art. 9 que: 1. A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a: a)

Los edificios, las vías públicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones médicas y lugares de trabajo;

b)

Los servicios de información, comunicaciones y de otro tipo, incluidos los servicios electrónicos y de emergencia.

2. Los Estados Partes también adoptarán las medidas pertinentes para: a)

Desarrollar, promulgar y supervisar la aplicación de normas mínimas y directrices sobre la accesibilidad de las instalaciones y los servicios abiertos al público o de uso público;

b)

Asegurar que las entidades privadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al público o de uso público tengan en cuenta todos los aspectos de su accesibilidad para las personas con discapacidad;

c)

Ofrecer formación a todas las personas involucradas en los problemas de accesibilidad a que se enfrentan las personas con discapacidad;

d)

Dotar a los edificios y otras instalaciones abiertas al público de señalización en Braille y en formatos de fácil lectura y comprensión; 31

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

e)

Ofrecer formas de asistencia humana o animal e intermediarios, incluidos guías, lectores e intérpretes profesionales de la lengua de señas, para facilitar el acceso a edificios y otras instalaciones abiertas al público;

f)

Promover otras formas adecuadas de asistencia y apoyo a las personas con discapacidad para asegurar su acceso a la información;

g)

Promover el acceso de las personas con discapacidad a los nuevos sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones, incluida Internet;

h)

Promover el diseño, el desarrollo, la producción y la distribución de sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones accesibles en una etapa temprana, a fin de que estos sistemas y tecnologías sean accesibles al menor costo.

E. El principio de vida independiente Las personas con discapacidad tienen el derecho de tomar decisiones relacionadas con su propia existencia y su desarrollo y realización personal. Esto debe ser realizado teniendo posibilidades de acceso a los mismos lugares, ámbitos, bienes y servicios que están a disposición de cualquier otra persona, lo cual contempla la realización de ajustes razonables para que lo anterior sea una realidad. Este principio debe velar porque se asegure a las personas con discapacidad la subsistencia a través de su trabajo, la capacidad de elegir su vida privada, profesional o familiar, el acceso a la educación, a la salud, al empleo, a los lugares públicos y privados, para poder ser ciudadanos/as de pleno derecho, y que la sociedad en su conjunto se beneficie de su talento y destreza, teniendo en cuenta la diversidad de personas que la integran.

F. El principio de la participación: la autorepresentación y la participación conforme a la edad cronológica Cada persona con discapacidad tiene derecho a elegir los ámbitos –social, cultural, artístico, político, económico, deportivo, entre otros– en los que quiere intervenir activamente conforme al libre desarrollo de su personalidad.

Así mismo, las organizaciones representativas de personas con discapacidad y sus familias tienen que involucrarse en la elaboración, ejecución, seguimiento y evaluación de las diferentes políticas para que se lleven a cabo desde las necesidades reales y sentidas por ellas.

G. El principio de la transversalidad Mediante este principio se establece que deben tenerse en cuenta las necesidades y demandas de las personas con discapacidad a la hora de preparar, elaborar y poner en marcha programas y acciones públicas relacionadas con la realización de los derechos humanos.

32

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Ejercicio de autoevaluación 1. Busque cinco de los instrumentos internacionales a los que hemos hecho referencia en esta Unidad y haga lectura minuciosa de cada uno de ellos.

2. Complete la tabla que sigue de manera tal que pueda utilizar cada uno de los principios incluidos en los instrumentos, con el objeto de resolver un posible caso por violación al derecho al trabajo de una persona con discapacidad. Debe tener en cuenta que varios artículos podrían hacer referencia a un mismo principio y que un mismo artículo puede hacer referencia a varios principios. También es importante considerar que no siempre la referencia a un principio será claramente identificada, sino que la misma deviene del análisis de cada uno de los artículos.

Principio

Instrumento consultado

Artículo identificado

Violación de derechos humanos encontrada

La diversidad de la persona con discapacidad No-discriminación Respeto a la diversidad e igualdad de oportunidades Accesibilidad Vida independiente Participación Transversalidad

3. ¿Cómo diría usted que se pueden utilizar estos principios en las labores que realiza la defensoría o procuraduría?

- En su ambiente interno de trabajo:

- En sus acciones de promoción y educación:

- En los casos por violación a derechos humanos que se presentan ante la institución: 33

Unidad 2. Herramientas para la eliminación de los obstáculos procesales en el sistema de justicia laboral Objetivo La Unidad 2 ofrece un análisis de los obstáculos procesales que enfrentan las personas con discapacidad al acceder a la justicia laboral –realizado a partir de un enfoque de derechos y del conocimiento de los principios y normas internacionales de protección de derechos humanos– con el fin de ofrecer herramientas que promuevan la eliminación de barreras del sistema de justicia laboral y el pleno acceso a la misma para la persona con discapacidad.

Contenido Lección 1. La persona con discapacidad, su derecho al trabajo y el sistema de justicia laboral........ 36 Lección 2. Principales barreras que encuentra la persona con discapacidad al hacer valer su derecho al trabajo ante el sistema de justicia laboral, e identificación de herramientas para la prevención y eliminación de barreras......................................... 37 Mensaje conclusivo............................................................................................................................... 45 Ejercicio de autoevaluación................................................................................................................... 46

35

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Lección 1. La persona con discapacidad, su derecho al trabajo y el sistema de justicia laboral Las oficinas ombudsman en América Latina protegen los derechos humanos frente a la adminis­tra­ción pública. Esta institución estatal se introdujo con el fin primordial de fortalecer las capacidades del derecho interno para responder a las violaciones de derechos humanos de los habitantes1, principalmente las cometidas por omisión o acción de la administración pública.

con relación a los derechos a la educación y a la salud. También reciben quejas relacionadas con los derechos al trabajo y de acceso a la justicia. De tal forma, el análisis que se presenta se hace sobre esas quejas. Con ello nos aproximamos a los obstáculos que encuentran estas personas para lograr su acceso a la justicia laboral, principalmente en lo relativo a los aspectos procesales.

Hoy en día podemos decir que la acción y la experien­cia acumulada las han consolidado, y a partir de eso es posible visualizarlas como instituciones que contribuyen a la promoción y al desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Al referirnos a las barreras en el acceso a la justicia

En lo relativo a la atención de los derechos de las personas con discapacidad –principalmente de aquéllos a los que nos referimos en este Módulo–, resulta de esencial importancia que las oficinas ombudsman conozcan y hagan uso diario de los instrumentos de protección internacional de los derechos humanos especializados. Entre otras cosas, con base en estos pueden determinar obstáculos procesales, así como herramientas para su eliminación.

Con este objetivo en mente deben analizar desde su labor dichos obstáculos, poniendo especial atención a la realidad nacional. Los años de trabajo en cada uno de sus países les permiten determinar cuáles son estos obstáculos y las herramientas que desde su quehacer pueden utilizar para que haya pleno acceso a la justicia laboral por parte de las personas con discapacidad.

Las oficinas ombudsman han recibido quejas de las personas con discapacidad principalmente 1 Méndez, Juan E., e Irene Aguilar, “La relación entre el ombudsman y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, Memoria del II Congreso Anual de la Federación Iberoamericana de Defensores del Pueblo, 1997.

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laboral, estamos hablando de un conjunto de factores que podemos identificar y describir, los cuales tienen un efecto negativo en el acceso a la justicia para poblaciones específicas, en este caso, la población con discapacidad. Dichos factores impiden que estas personas obtengan una respuesta satisfactoria a sus necesidades jurídicas o judiciales. Se trata de aspectos a cambiar para propiciar la desaparición de las barreras.

Se parte del entendimiento de que el acceso a la justicia constituye un presupuesto material para la exigibilidad de derechos en particular, a modo de asegurar el derecho fundamental a la justicia. Así, el acceso a la justicia debe traducirse en la eliminación de barreras entendidas como cualquier forma de discriminación –especialmente aquella que se da por razones de edad, sexo, género, étnica, racial, cultural, entre otras– y debe orientarse a la promoción y protección de los derechos humanos y el respeto a la diversidad, contribuyendo así al fortalecimiento democrático.

Para hacer el análisis se sigue la metodología de abordaje del fenómeno jurídico que propone Alda Facio, la cual señala que para facilitar la visualización de la manera en que interactúa este fenómeno con

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

los diferentes sujetos de la sociedad, este se debe subdividir en tres componentes2: Componente

¿En qué consiste?

Formal:

Lo que establece el texto de una norma jurídica.

Estructural:

La interpretación que el operador jurídico hace del texto de la norma.

Político-cultural:

La percepción social que se tenga de la norma.

Con base en este análisis metodológico, podemos identificar las principales barreras con que se puede encontrar una persona con discapacidad para hacer valer su derecho de acceso a la justicia laboral.

2 Facio, Alda, Cuando el género suena cambios trae (Una metodología para el análisis de género del fenómeno legal). ILANUD, San José, Costa Rica, 1992.

Así, se puede contar con normas internacionales –como las que mencionamos en la Unidad 1– y con normas e instituciones estatales para hacer valer estos derechos, pero estas pueden no ser interpretadas adecuadamente o las personas que las aplican pueden no tener una formación cultural y social que les permita hacer una aplicación que incluya una visión transversal de los derechos y las necesidades jurídicas de la persona con discapacidad.

No basta con tener normativa que desarrolle y proteja los derechos de la persona con discapacidad, se requiere que el operador jurídico tenga una visión que reconozca las necesidades humanas y jurídicas de estas personas, y que la sociedad permita que la normativa se aplique de acuerdo con el objetivo que busca. Caso contrario, estamos hablando de normas que no logran implementarse.

Lección 2. Principales barreras que encuentra la persona con discapacidad al hacer valer su derecho al trabajo ante el sistema de justicia laboral, e identificación de herramientas para la prevención y eliminación de barreras A. La carencia de mecanismos administrativos y jurisdiccionales para el logro de la accesibilidad a la justicia laboral de las personas con discapacidad Comentario El tema de la accesibilidad debe ser analizado desde diferentes dimensiones: el acceso al espacio físico, el acceso a la información y el acceso que se relaciona con aspectos de actitud de las personas que brindan el servicio.

El principio de la accesibilidad –al que hemos hecho referencia en la Unidad 1– establece que todo

entorno debe encontrarse a la disposición de todas las personas, incluyendo aquéllas cuyo desempeño físico, psíquico o sensorial es inferior al promedio.

En ese sentido, es relevante señalar que la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica, en el análisis de un caso que se le presentó en el año 2003, hace referencia a la accesibilidad y el entorno y, con respecto a este último, señala que ha sido diseñado para personas con un nivel medio de desempeño funcional, lo cual deja 37

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

en dificultades de participación a muchas otras, como las que presentan discapacidad y las adultas mayores.

Al respecto, en Costa Rica la Ley No. 7600 de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad1, señala en su art. 4 que es obligación del Estado incluir en planes, políticas, programas y servicios de sus instituciones, los principios de igualdad de oportunidades y accesibilidad a los servi­ cios que se presten con base a dicha ley, así como implementar proyectos o acciones diferenciados que tomen en consideración el menor desarrollo de ciertas regiones y comunidades del país.

Con respecto a la administración de justicia, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica señala que es claro que uno de los derechos que debe tutelarse a la persona con discapacidad –en aras de que tenga una vida independiente y normal y que logre su plena integración a la sociedad–, se relaciona con la prestación de servicios públicos cuya infraestructura debe prever facilidades para su acceso. El ágil acceso al servicio de administración de justicia es trascendental para este grupo de personas, pues de él depende que puedan exigir el respeto a los derechos que tienen como ciudadanos/as y denunciar si son objeto de algún tipo de discriminación.

Sin embargo, y como se indicó, la accesibilidad no sólo se relaciona con un tema de acceso físico al entorno, a los edificios, a la infraestructura. También se relaciona con el conocimiento, percepción social e interpretación que haga la persona, sea esta funcionaria o tenga relación con el logro de los derechos laborales de la persona con discapacidad. La norma puede ser muy clara y establecer la obligación de que se prevea acceso físico a todo servicio público y entorno social, 1 Publicada por el Diario Oficial La Gaceta No. 102 del 29 de mayo de 1996.

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pero se pueden presentar obstáculos al acceso cuando el funcionariado público no tiene conocimiento o no está capacitado para hacer sus labores de forma tal que promueva el acceso a la persona con discapacidad a los servicios que presta, estén o no relacionados con la administración de justicia.

También se pueden presentar obstáculos al acceso a la administración de justicia cuando la persona con discapacidad no conoce sus derechos, no conoce cómo hacer valer sus necesidades jurídicas ante los tribunales laborales o no puede darse a entender ante los funcionarios y funcionarias judiciales, porque tiene una discapacidad que le impide comunicarse de la forma en que lo hace el promedio de la población.

Consecuentemente, la accesibilidad también reper­ cute en el acceso al trabajo de la persona con disca­pa­ cidad. De conformidad con información del Registro Nacional de Minusválidos del Consejo Nacional de Rehabilitación y Enseñanza Especial en Costa Rica, basados en datos del Censo del 2000, se infiere que alrededor del 60% de las personas que presentan discapacidad en edad reproductiva, no cuentan con empleo. Dentro de los obstáculos que impiden que tengan un empleo se señala que las personas con discapacidad enfrentan dificultades para ingresar y permanecer en el sistema educativo.

Las actitudes del sector empleador son otro obstáculo, ya que se encuentra arraigada la creencia de que la contratación de estas personas repercute negativa­mente en la productividad de las empresas.

Otro obstáculo identificado es la falta de un entorno que se adapte a las necesidades de las personas con discapacidad, no sólo en su puesto de trabajo, sino en general en todos los espacios de participación social.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

B. La carencia de servicios de apoyo técnico necesarios, y de personal especializado y capacitado Comentario Como hemos venido insistiendo, las personas que presentan alguna discapacidad se encuentran objetivamente en una situación distinta a la del resto de las personas. Por ello, otorgarles un trato igualitario a las demás implicaría una vulneración del principio de igualdad. Así, la persona con discapacidad requiere de servicios de apoyo técnico y personal capacitado y especializado en la administración de justicia laboral.

Sólo este podrá hacer posible que la persona con discapacidad haga uso satisfactorio de este servicio público. Para hacerlo efectiva y eficientemente es esencial tomar en consideración la diversidad de discapacidades que existen.

Por ejemplo, la población sorda y sordociega se enfrenta a la discriminación de la sociedad porque no tiene sistemas alternativos de comunicación1. En el caso de la administración de justicia laboral resulta elemental que se tenga en cuenta el lenguaje de señas que corresponda en cada país, como forma de comunicación necesaria en el momento en que una persona con esta discapacidad tenga necesidad de 1 En Guatemala se está iniciando un proceso de inclusión de sistemas alternativos de comunicación, utilizando intérpretes en los juicios.

comunicarse con el funcionariado de los tribunales laborales.

Este tema está relacionado directamente con lo que se llama la realización de acciones afirmativas ya que, según la Sala Constitucional de El Salvador, el derecho de igualdad posibilita que se dé –de forma deliberada y en condiciones distintas– un trato dispar en beneficio de cualquiera de los sujetos involucrados, bajo criterios justificables y razonables, y a la luz de la Constitución2.

Otro aspecto que vale la pena mencionar es el tradicional tratamiento de sobreprotección o tutelaje, que llevaba a desarrollar políticas sobre discapacidad desde las instituciones públicas sin la participación de las personas afectadas. Para proveer servicios de calidad y especializados que fomenten el acceso a la persona con discapacidad, es necesario contar con el expertise de éstas últimas ya que son ellas las que conocen sus necesidades y la forma en que pueden ser cubiertas para facilitar su integración a la sociedad.

2 Sala Constitucional, Corte Suprema de Justicia 23-2003/412003/50-2003/17-2005/21-2005 del 18/12/09.

C. La falta de información con relación a la persona con discapacidad y su acceso a la justicia laboral inmuebles. No nos hemos encontrado con información específica sobre el estado de los inmuebles en que se otorga justicia laboral y sobre el acceso físico y actitudinal con respecto a la persona con discapacidad.

El acceso a los inmuebles comprendería no sólo a Uno de los temas que más se ha tratado con relación los juzgados y tribunales laborales, sino también al acceso a la justicia es el de la infraestructura de los a los ministerios de trabajo, pues estos últimos a. Importancia de contar con informa­ción sobre el estado de los inmuebles en los cuales se otorgan los servicios de administración de justicia laboral

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DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

desempeñan labores importantes para la satisfacción de los derechos laborales.

Por supuesto, se incluye aquí a las defensorías o procuradurías de derechos humanos y todas sus oficinas o auxiliaturas regionales. Se debe hacer un examen de este acceso y sobre la forma en que se podría estructurar un informe sobre dicha accesibilidad.

El acceso debe ser total ya que las personas con discapacidad deberían poder hacer uso de la totalidad de servicios que se prestan en un inmueble, en este caso los que colaboran con el acceso a la justicia laboral.

En la información obtenida para la preparación de este Módulo, conocimos sobre los esfuerzos al respecto que han realizado la Defensoría de los Habitantes en Costa Rica y la Procuraduría de Derechos Humanos de Guatemala.

En Costa Rica, por acuerdo 870-DH DHR de la Defensoría se instauró la Comisión de Discapacidad, cuyo objetivo es la promoción y coordinación de todas aquellas acciones necesarias a fin de garantizar el pleno cumplimiento de la Ley 7600 y su aplicación en las políticas, programas, planes, proyectos y servicios que brinda la Defensoría. Esta Comisión define políticas en la materia, orientadas a la accesibilidad en el trabajo a lo interno de la Defensoría mediante un proceso de diagnóstico en distintas dimensiones: acceso al espacio físico, a la información, aspectos de actitud, entre otros1.

De la información obtenida sobre la Procuraduría de Derechos Humanos de Guatemala, se sabe que las auxiliaturas de Suchitepéquez y Quetzaltenango conocen sobre las carencias que sufren las personas con discapacidad en sus municipios y han hecho alianzas importantes con organizaciones de la sociedad civil.

1 Informe 2008-2009 de la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica.

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b. Información sobre el estado del transporte público al cual debe acceder la persona con discapacidad para trasladarse a las entidades relacionadas con el acceso a la justicia laboral En este tema es esencial tener conocimiento sobre el transporte público y de estudios que indiquen si es accesible a la persona con discapacidad. Se hace necesaria la transformación de todo el sistema de transporte público, ya que su diseño no ha contemplado las necesidades de las personas con discapacidad.

Debe contarse con unidades de transporte adaptadas, pero también debe adecuarse la infraestructura vial para que facilite el abordaje y desabordaje de las y los pasajeros2. El transporte público es esencial ya que permite que la persona con discapacidad pueda trasladarse y realizar otros derechos humanos, como la educación y la salud, y con ello habilitar también su derecho al trabajo.

Al respecto, en un informe presentado por la Procuraduría de Derechos Humanos de Guatemala sobre el tema se señala que en términos generales las ciudades no son accesibles. Además de la existencia de un sinfín de barreras arquitectónicas en las aceras, calles, edificios y espacios públicos en general, no hay una política municipal que promueva el buen mantenimiento de dichos espacios. Con frecuencia se observan aceras quebradas, exceso y mala disposición del mobiliario urbano, tapaderas de desagües rotas, hacinamiento en las aceras debido a la ubicación de vendedores informales, todas estas situaciones que constituyen dificultades mayores para el desplazamiento de personas con discapacidad3.

2 IIDH, Las instituciones ombudsman y la eliminación de las barreras en el acceso a la justicia laboral en los países signatarios del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (CAFTA-DR). Informe regional...

3 Informe presentado por la Procuraduría de Derechos Humanos de Guatemala a la Federación Iberoamericana de Ombudsman, julio del 2009.

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c. Información y estadísticas sobre la persona con discapacidad y sus necesidades ante el sistema de justicia laboral Resulta esencial contar con diagnósticos sobre la persona con discapacidad y sus necesidades judiciales, específicamente en relación con el tema de la justicia laboral. Instituciones tales como procuradurías y defensorías de los derechos humanos tendrían que contar con información sistematizada y precisa que informe sobre, entre otras cosas: • ¿Cuántas personas con discapacidad acuden a los tribunales de justicia laboral y a los servicios públicos relacionados con la realización de este derecho?

• ¿Qué tipo de discapacidad tienen estas persona?

• Su necesidad jurídica, ¿se relaciona con un tema de discriminación laboral?

• ¿Cuántas de estas personas con discapacidad son mujeres?

• ¿Se diferencian los trabajos que realizan las mujeres con discapacidad de los que realizan los hombres con discapacidad?

• ¿Cómo perciben el acceso a la justicia laboral en relación con la infraestructura, el transporte, las

actitudes de los funcionarios y funcionarias del servicio, incluyendo a toda persona con la que se tiene contacto desde que se entra a un edificio?

• ¿Conocen sobre las formas de acceder a la justicia laboral vía computadora?

• ¿Tiene acceso a esta modalidad?

También habría que contar con información socioeconómica sobre la población con discapacidad en el país. En Costa Rica se cuenta con información analizada sobre esta población basada en un censo realizado en el 2000; pero no se cuenta con mayor información específica sobre la realización del derecho al trabajo de esta población.

En un informe analizado por la Procuraduría de Derechos Humanos de El Salvador se señala que los derechos económicos, sociales y culturales se encuentran en vulnerabilidad, en particular para el caso de grupos específicos, como las personas adultas mayores, con discapacidad, mujeres y jóvenes4.

Sería relevante conocer en detalle el estado de vulnerabilidad en que se encuentran cada uno de esos derechos en El Salvador.

4 Guzmán, Raquel Abigail, “Oportunidad laboral dentro de la empresa privada para las personas con retardo mental leve”, trabajo de graduación para optar el título de Licenciatura en Ciencias de la Educación, San Salvador, febrero del 2004.

D. La necesaria existencia de un sistema de control, así como de una guía sobre accesibilidad de inmuebles y aplicación de leyes nacionales sobre equiparación de oportunidades de las personas con discapacidad Comentario

pareciera que se carece de sistemas de control, guías sobre accesibilidad y aplicación de leyes nacionales sobre equiparación de oportunidades.

En Guatemala, Costa Rica, El Salvador y Honduras se cuenta con normas constitucionales, leyes nacio­ Al respecto, la Defensoría de los Habitantes de nales, instituciones públicas encargadas de la promo­ ción de los derechos de las personas con discapa­cidad, Costa Rica señala la importancia de reflexionar sobre e incluso con las ratificaciones de esenciales instru­ los mecanismos de verificación del cumplimiento de mentos de protección internacional. Sin embargo, la Ley 7600, ya que, además de incorporar plazos en 41

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

una norma, es importante incorporar instrumentos efectivos de ejecución. Dicha ley no cuenta con tales disposiciones, necesarias para garantizar la plena observancia de una normativa de avanzada en el reconocimiento de derechos1.

Otro aspecto central es el de contar con instrumentos y herramientas para guiar a todas las personas de la 1 IIDH, Las instituciones ombudsman y la eliminación de las barreras en el acceso a la justicia laboral en los países signatarios del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (CAFTA-DR). Informe regional...

sociedad sobre el acceso físico, el acceso actitudinal y, en general, sobre la equiparación de oportunidades de las personas con discapacidad. Para la elaboración de estas herramientas es necesaria la participación de organizaciones y representantes de esta población, expertos en esta temática, que conocen de manera óptima sobre las necesidades sociales, económicas, laborales, educativas y otras que tiene esta población para la satisfacción de sus derechos.

E. El conocimiento de las oficinas ombudsman sobre la incorporación de la perspectiva de la discapacidad de manera específica y transversal en el quehacer de las entidades relacionadas con la prestación de la justicia laboral Comentario Las oficinas ombudsman deben abordar e incorporar la perspectiva de la discapacidad de manera específica y transversal, con lo cual pueden aportar esta perspectiva a las entidades públicas que fiscalizan y que se relacionan con la satisfacción de los derechos

laborales de la persona con discapacidad. Para ello debe organizarse la acción gubernamental con la implicación de las personas afectadas, por lo que es preciso que las organizaciones y asociaciones de personas con discapacidad sean transmisoras de todas las sensibilidades e intereses de sus representados.

F. El material didáctico e informativo relacionado con los derechos laborales de la persona con discapacidad, dirigido al personal de entidades relacionadas con la prestación de la justicia laboral los tribunales y juzgados laborales, es esencial que conozcan y tengan información sobre las normas La existencia de material didáctico e informativo internacionales de protección de los derechos de esta sobre esta temática es esencial para dar a conocer los población, las leyes nacionales que han sido emitidas, principios, derechos e instrumentos a que se puede así como la elaboración de todos los principios que acceder para promover y proteger los derechos de las guían la aplicación de esa normativa como, por personas con discapacidad, incluso para que este tema ejemplo, el de no-discriminación y la aplicación de se transversalice en el actuar de las oficinas públicas acciones afirmativas y de discriminación positiva. que brindan todo tipo de servicios. En el caso de Comentario

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G. Comunicaciones e informaciones que cumplan con los requerimientos de accesibilidad para las personas con discapacidad Comentario Las comunicaciones e informaciones que emitan los juzgados laborales deben ser accesibles para toda persona. En el caso de la persona con discapacidad –dependiendo de la misma–, se hace necesario adecuar la forma en que se hacen y se dan a conocer las comunicaciones judiciales. Es esencial considerar que la persona con discapacidad alcance su plena

participación en las acciones judiciales, en igualdad de condiciones de calidad, oportunidad, derechos y deberes con respecto al resto de las personas. Así, el disfrute de iguales oportunidades de acceso y participación en idénticas circunstancias deja de ser una simple aspiración y se convierte en un verdadero derecho1.

1 Voto 11586-09, Sala Constitucional, Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

H. La existencia de protocolos, guías, políticas institucionales y directrices para mejorar la atención a las personas usuarias de los servicios de justicia laboral Comentario De acuerdo con lo establecido en las Reglas de Brasilia, se requiere de instrumentos específicos que guíen al funcionariado judicial para prestar servicios que tengan en cuenta las necesidades judicia­les y jurídicas de la persona con discapacidad. Se deben adoptar directrices y protocolos de aplica­ción y coordinación de los juzgados en materia de derechos de las personas con discapacidad, que se apliquen en todo el país. También medidas de acercamiento de las y los servidores judiciales a grupos de población con discapacidad que se encuentran en lugares geográficamente lejanos, con dificultades de

comunicación y de traslado. Específicamente nos referimos a la elaboración de comunicaciones con lenguaje accesible a la persona menor de edad, y al desarrollo de instrumentos que puedan ser utilizados por estas personas.

En Costa Rica el Poder Judicial emitió en el 2008 la Política para la Igualdad para las Personas con Discapacidad en el Poder Judicial, lo que no sólo es un avance en términos de protección del derecho de acceso a la justicia de esta población, sino una herramienta que puede utilizar la Defensoría para la protección de este derecho ante el sistema judicial1.

1 Circular No. 81-08, Política de Igualdad para las Personas con Discapacidad en el Poder Judicial.

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I. Aplicación prioritaria de las normas internacionales de protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad en la labor interpretativa de jueces y juezas, así como de los principios generales de interpretación del derecho de las personas con discapacidad laborales de las personas con discapacidad. No está de más mencionar que esta aplicación se debe promover Las normas internacionales de protección de los desde las universidades, los colegios profesionales de derechos humanos establecen obligaciones para abogados y las escuelas judiciales, así como mediante los Estados en relación con los derechos de las cursos de actualización jurídica y de capacitación personas con discapacidad. Aunque esto se sabe, sobre mecanismos internacionales de protección de se hace necesario un mayor uso y aplicación de esa derechos humanos, sus resoluciones más importantes normativa. Para lograrlo resultaría de utilidad una y la normativa internacional de derechos humanos mayor promoción de estas normas y sus principios, en general y, específicamente, sobre la persona con para que sean conocidas por todas las personas discapacidad. relacionadas con la atención legal de los derechos Comentario

J. Elaboración de resoluciones judiciales con lenguaje inclusivo y respetuoso de los derechos humanos de las personas con discapacidad lenguaje no debe utilizarse como un arma de exclusión, de opresión y/o de negación de los derechos humanos La elaboración de comunicaciones y, principalmente, de ningún sector de la sociedad. de resoluciones judiciales, debe ser respetuosa de Después de varias décadas de ignorancia y los derechos humanos de todas las personas y, por lo tanto, de las personas con discapacidad. En ese exclusión, el lenguaje inclusivo reconoce el derecho sentido, debe cuidarse de que el lenguaje no denote de las personas con discapacidad a ser nombradas huellas de aspectos injustos y discriminatorios sobre adecuadamente. La utilización del lenguaje puede Comentario

las personas con discapacidad, o relacionadas con variar y transformarse para reforzar cambios e patrones de desprecio o subestimación de la capacidad impactar positivamente y en beneficio de la protección de los derechos de las personas con discapacidad. e inteligencia de estas personas.

El uso de un lenguaje inclusivo tiene que ver con la justicia: el lenguaje justo es menos violento. El

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K. Participación activa de las agrupaciones de personas con discapacidad este principio de participación, y las organizaciones de personas con discapacidad lo han venido usando En la planificación de las estrategias y políticas durante años como parte del movimiento mundial que les afectan, toda acción que se realice para para alcanzar la participación plena y la igualdad lograr el acceso a la justicia debe de centrarse en la de oportunidades para, por y con las personas con participación activa de las personas con discapacidad. discapacidad.

El lema Nada sobre nosotros sin nosotros se basa en Comentario

Mensaje conclusivo Por cada intervención judicial de la persona con discapacidad sería necesario analizar el grado de satisfacción de su derecho a una justicia accesible, pronta y cumplida, sobre todo si se relaciona con la satisfacción de su derecho al trabajo, el cual le permitirá tener un nivel adecuado de vida.

Es elemental estudiar cada uno de los pasos requeridos para solventar las necesidades judiciales o jurídicas, indagando: 1. si es posible llegar a la administración de justicia incluyendo los pasos anteriores, y de esta manera proteger los derechos humanos relativos al trabajo de las personas con discapacidad; 2. si se conoce la forma para hacerlo; 3. si es accesible física y actitudinalmente; 4. si una vez que se llega a la administración de justicia es posible permanecer en ella, haciendo uso de sus mecanismos y procesos; 5. si la persona con discapacidad se percibe como usuaria del Poder Judicial, y 6. si ya llegando y permaneciendo en el sistema judicial, le es posible tener una respuesta satisfactoria a sus intereses jurídicos o necesidades judiciales.

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Ejercicio de autoevaluación En atención a los obstáculos analizados en la Unidad 2, haga el siguiente ejercicio de evaluación: 1. Analice las consideraciones institucionales que se han hecho relacionadas con el acceso a la defensoría o procuraduría por parte de la persona con discapacidad, así como para la promoción de la empleabilidad.

2. Averigue si existen consideraciones en otras instituciones que tienen relación con la justicia laboral y con la realización de los derechos laborales de la persona con discapacidad.

3. Como persona funcionaria del ombudsman, ¿qué propuestas haría para fomentar el acceso a la justicia laboral por parte de la persona con discapacidad en las áreas de promoción de sus derechos y de atención ante violaciones de derechos humanos?

4. ¿Existe información estadística, estudios y/o investigaciones sobre la atención de casos laborales de las personas con discapacidad a lo interno de la oficina ombudsman? ¿Qué requerimientos institucionales encuentra necesarios para contar con información y datos de esta clase?

5. Identifique tres casos en que se violentaron los derechos humanos a personas con discapacidad e identifique si esas personas se encontraron con obstáculos procesales relacionados con accesibilidad, servicios de apoyo, información, conocimiento de las oficinas de atención, guías de adecuación y transversalización de sus derechos.

6. ¿Cómo se relaciona el lenguaje inclusivo con la labor que desarrollan las oficinas ombudsman?

7. En su experiencia con la administración de justicia laboral, ¿qué tipo de acciones pueden promover las oficinas ombudsman, basadas en sus funciones de educación, promoción y/o protección de derechos humanos?

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Unidad 3. Identificación y defensa de casos de discriminación laboral de las personas con discapacidad Objetivo La Unidad 3 da a conocer tres casos en que se identifican prácticas de las oficinas ombudsman que tienen un impacto positivo en el acceso a la justicia laboral de las personas con discapacidad.

Se presenta primero un resumen de cada caso y de las principales consideraciones que se tuvo para la defensa por parte de la procuraduría o defensoría. Posteriormente, se hace un análisis de los principales derechos humanos y principios a que se puede acceder para su defensa y consideración por parte de las autoridades judiciales o administrativas, así como de los instrumentos internacionales de protección relacionados.

Contenido Caso 1. Justicia pronta y cumplida, pero ¿accesible?

De la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica............................................................... 48 Ejercicio de autoevaluación................................................................................................................... 56 Caso 2. Discriminación y uso del jus variandi por la Procuraduría de Derechos Humanos de Guatemala........................................................................................................................ 57 Ejercicio de autoevaluación................................................................................................................... 63 Caso 3. Estabilidad laboral y exigencia de un proceso previo en caso de despido.

De la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador.................. 64 Ejercicio de autoevaluación................................................................................................................... 67

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DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Caso 1. Justicia pronta y cumplida, pero ¿accesible?

De la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica A. Resumen del caso1 En el año 2003, el señor JOC, quien es abogado, se presentó a la Defensoría de los Habitantes indicando que por su condición de adulto mayor era portador de la tarjeta de oro de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS) y que tenía varios padecimientos severos de osteoporosis, desgaste de huesos en la pierna izquierda y depresiones clínicas, que se veían agravadas por las dificultades crecientes que tenía que afrontar para poder ganar el sustento de cada día. Decía que pese a sus malestares, estaba siendo víctima de una serie de situaciones violatorias a sus derechos fundamentales en los edificios del Poder Judicial, ya que ahí no existían medios para obviar el uso de escaleras, que tan difíciles de salvar resultaban para quienes tenían padecimientos como los de él.

Como ejemplo, indicaba que en los edificios de los Tribunales de Justicia en Cartago y Heredia tenía que bajar gradas y luego subirlas para tener acceso a los despachos judiciales más concurridos. En otros lugares, como los tribunales de Alajuela, Liberia, Ciudad Quesada, Limón, Nicoya, entre otros, tenía que subir las gradas, lo que implicaba una gran inversión en tiempo, esfuerzo y un precio ingrato de dolor.

La Defensoría procedió a solicitar información sobre este problema al Presidente de la Corte Suprema de Justicia y al Director General del Registro Público. La primera respuesta fue la del Director Administrativo del Registro Nacional, quien indicaba que la Administración del Registro Público había realizado grandes esfuerzos para trasladar la mayoría de sus áreas de servicio a los primeros niveles de cada módulo, esto con el fin de facilitarle el acceso a las y los usuarios. Decía que pese a ello, había oficinas de algunas direcciones donde las personas usuarias debían utilizar las gradas para tener acceso a las mismas, y que en el Plan Anual Operativo del 2004 se incluía el proyecto de acondicionar el vestíbulo con el fin esencial de comunicar los niveles a través de un sistema de ascensores.

En cuanto a la respuesta de la Corte Suprema de Justicia, la Lic. SNR, Secretaria General de esa entidad, remitió el informe pedido, el cual había sido elaborado por el Lic. AJL, Director Ejecutivo de la Corte Suprema de Justicia. Esa respuesta, en lo que interesa, indicaba que la Corte Plena ya había aprobado las Políticas Administrativas, entre las cuales se incluían las políticas especiales de discapacidad.

Indicaba que en octubre del 2001, el Consejo Superior de la Judicatura había aprobado las políticas espe­ cíficas en materia de discapacidad para el cumplimiento de la Ley No. 7600 de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad. Se señalaba además, que al año siguiente, el Consejo Superior de la Judicatura conoció sobre los requerimientos de los diferentes edificios del Poder Judicial, propios y alquilados, para el cumplimiento de la misma ley. Para esto se conoció un informe sobre las principales 1

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IIDH, Las instituciones ombudsman y la eliminación de las barreras en el acceso a la justicia laboral en los países signatarios del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (CAFTA-DR). Informe regional... pág. 139.

Caso presentado y recomendado en entrevista que realizó la autora a Otto Lépiz Ramos, funcionario de la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica. En este apartado se presenta un resumen de dicho caso y se recomienda su lectura completa en la publicación indicada.

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acciones en materia de discapacidad, y también se había informado al Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial sobre la integración de la Comisión Institucional de Discapacidad.

Agregaba que entre las principales acciones desarrolladas en materia de discapacidad en el período correspondiente de enero a julio de 2003, se encontraba un curso de Lenguaje de Señas Costarricense (LESCO) y otro sobre el Sistema Braille y el Acceso a la Comunicación Escrita. Además, indicaba que se habían ejecutado aproximadamente 70 mejoras con el fin de eliminar barreras arquitectónicas en los locales que albergaban oficinas judiciales y que en las edificaciones alquiladas se estaba negociando con los propietarios con el fin de que hicieran las modificaciones necesarias. Por último, el informe decía que en vista del costo de las modificaciones, estas se estaban haciendo en forma paulatina.

También, en aquellos edificios judiciales en los que no había posibilidades para acceso a los pisos superiores se habilitó una oficina para atender a las personas con discapacidad. Se agregó que cuando se hicieran otras construcciones se tomaría en cuenta el criterio de la Comisión de Construcciones.

Se tuvo acceso a otros documentos de la Corte relacionados con la aprobación de Políticas del Poder Judicial sobre la incorporación de aspectos que garantizan el acceso a los servicios y la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, así como para velar por la no-discriminación de la persona con discapacidad. También se envió un informe detallado sobre la construcción de servicios sanitarios y rampas de acceso en aproximadamente 40 edificios de todo el país.

Posteriormente, dos funcionarios de la Defensoría hicieron inspecciones al edificio del Registro Nacional y a diferentes edificios judiciales. En estas inspecciones se constató que no todas las mejoras eran adecuadas para las necesidades de acceso físico de las personas con discapacidad. A partir de su investigación y de las inspecciones realizadas, la Defensoría elaboró un análisis del caso desde la perspectiva de los derechos humanos de las personas con discapacidad del cual presentamos un resumen: El funcionamiento de una persona para la realización de sus actividades cotidianas, como el movilizarse de un lugar a otro, el comunicarse o aprender, se encuentra supeditado a factores relativos a la condición de la salud y contextuales. En cuanto a los relacionados con la salud, pueden ser modificados por trastornos, enfermedades o lesiones que llevan a una deficiencia de funciones o estructuras corporales, como la ceguera, la paraplejía o la sordera. Respecto a los contextuales, se dividen en personales y ambientales. Los primeros lo conforma el entorno, o sea los espacios sociales que rodean al individuo, como el espacio físico, los servicios, la tecnología y las actitudes. Los últimos pueden ser el sexo, la edad y la religión o cultura. En este análisis la Defensoría se concentró en los primeros factores.

En general, el entorno ha sido diseñado para personas con un nivel medio de desempeño funcional, lo que deja en dificultades de participación a muchas otras, como las que presentan discapacidad y las adultas mayores.

Las organizaciones de personas con discapacidad comenzaron a impulsar la transformación del entorno con el propósito de que las personas con discapacidad gocen de los derechos fundamentales. Por el principio de accesibilidad se entiende que todo el entorno debe encontrarse a disposición de todas las 49

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personas, incluyendo aquéllas cuyo desempeño físico, psíquico o sensorial es inferior al promedio. Por ello, la Ley 7600 señala como obligación del Estado incluir en planes y políticas los principios de igualdad de oportunidades y accesibilidad a servicios que se presten, así como desarrollar acciones diferenciadas que tomen en cuenta el menor desarrollo de algunas regiones del país.

El derecho de accesibilidad tiene como una de sus características la instrumentalidad, ya que la accesibilidad es una herramienta indispensable para el ejercicio de otros derechos, como el de acceder a servicios públicos. Así, la Sala Constitucional ha señalado que la tutela efectiva de los derechos de las personas con discapacidad consagrada constitucionalmente, es uno de los medios por el cual esta población puede tener una vida lo más independiente y normal posible, de manera que su integración a la sociedad sea plena. Es claro que uno de ellos es que la infraestructura de los edificios, especialmente los que brindan servicios públicos, tengan previstas facilidades para el acceso de las personas con discapacidad. Tratándose de la administración de justicia, el ágil acceso al servicio es transcendental para este grupo de personas, pues de ello depende que puedan exigir el respeto a los derechos que tienen como ciudadanos/as y denunciar si han sido objeto de algún tipo de discriminación. Es por ello que la obligación del Estado y de la sociedad en general, consiste en eliminar progresivamente las barreras arquitectónicas que les dificultan o impiden el acceso a estos servicios.

Las inspecciones e informes recibidos señalan que las instituciones han realizado acciones para brindar accesibilidad a sus servicios, pero en el caso del Registro Público se requiere modificación física de varias dependencias y los servicios sanitarios deben ser modificados para que las personas usuarias de silla de ruedas puedan ingresar.

En relación con el Poder Judicial, aunque se reconoce la inversión en la construcción de rampas y remodelación de otros servicios, la Defensoría señala que falta mucho por hacer. Existen problemas de circulación a lo interno de los edificios, que impide que personas con movilidad restringida puedan hacer uso de los servicios que brindan. La movilidad restringida incluye una amplia gama de deficiencias funcionales que limitan el desempeño de trasladarse de un lugar a otro y que puede compensarse con un buen diseño arquitectónico. Así, la solución puede estar en utilizar una señalización que indique la ubicación de ascensores, en la promoción de oficinas de asistencia para las personas con discapacidad, en la modificación de servicios sanitarios, entre otros aspectos.

En relación con las oficinas de atención para las personas con discapacidad, la Defensoría consideró que son una opción temporal pero que estas oficinas deben analizarse a la luz del derecho de accesibilidad. Se deben concebir como una medida transitoria en tanto se adecúan los servicios de manera accesible.

La Defensoría procedió a hacer recomendaciones al Poder Judicial y al Registro Público.

Al Poder Judicial le instó a hacer un diagnóstico sobre la circulación de las personas con movilidad restringida dentro de sus edificios, con sus respectivas soluciones arquitectónicas; les recomendó también presupuestar los recursos económicos para llevar a cabo las remodelaciones del caso de conformidad con el diagnóstico referido. Como medida provisional se recomendó divulgar la existencia de las Oficinas de Atención a las Personas con Discapacidad y señalar los espacios que ocupan dichas instalaciones. Se instó 50

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también a la remodelación de servicios sanitarios y a valorar la posibilidad de asignar recursos para la construcción de ascensores. Al Registro Público se le recomendó que procediera a hacer reacondiciona­ mientos o que se buscara opciones para la accesibilidad de los servicios ubicados en niveles de difícil acceso. Se instó a elaborar un diseño para la remodelación de ventanillas y servicios sanitarios

B. Análisis del caso Si bien el presente caso no es estrictamente de • Es importante establecer que en este caso la Defensoría no actúa judicialmente, sino que acceso a la justicia laboral, nos posiciona para estamos ante una queja y su tramitación en sede de iniciar una discusión sobre el acceso a la justicia la Defensoría. Así, todas las acciones que realiza en general, más relacionado con el acceso físico la Defensoría tienen un efecto preventivo ya que y de infraestructura, así como a la utilización de si sus recomendaciones son seguidas, se anticipa mecanismos e instrumentos que faciliten este acceso que menos personas con movilidad restringida para la persona con discapacidad. sientan vulnerado su derecho de acceso a la Este es un ejemplo de caso ideal para las oficinas justicia. ombudsman por las siguientes razones: • Permite a la oficina del ombudsman de Costa Rica • Aunque se tiene claro que se trata de la queja promover los principios y derechos de la persona individual de una persona a la que se le ha con discapacidad ante autoridades judiciales, así violentado su derecho al trabajo –ya que trabaja como construir doctrina jurídica con respecto a como abogado y requiere hacer trámites en la protección de los derechos de las personas con estas dependencias judiciales–, su análisis y discapacidad. resolución tiene consecuencias para un grupo Sobre la labor de las oficinas ombudsman indeterminado de personas que pueden tener movilidad restringida, como se nos indica en la Las oficinas ombudsman son mecanismos creados resolución. Así, vemos que las recomendaciones en los países para promover, proteger y defender de la Defensoría de los Habitantes tendrían los derechos humanos, principalmente frente a actos impacto en toda la población con discapacidad y u omisiones de la administración pública. Estas con movilidad restringida que tengan necesidad instituciones tienen como función vigilar que el de acudir ante los servicios que presta el sistema sector público se ajuste a la Constitución de cada país, así como a los convenios y tratados internacionales de justicia de Costa Rica. a que se han obligado. Es esencial destacar que • El accionar de la Defensoría de los Habitantes está resultan un mecanismo idóneo de acceso a la justicia dirigido hacia una institución pública que presta para las personas de grupos que pueden encontrarse un servicio que debe llegar a toda la sociedad. De en situaciones de vulnerabilidad ya que su acceso tal forma, las inspecciones, recomendaciones e no exige formalismos, sus servicios son gratuitos y informes que reciba colaborarán en que se brinde cualquiera puede acceder a ellos. un servicio a la justicia más accesible, oportuno y adecuado.

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Más allá de la función de fiscalización de la administración pública, estas oficinas tienen una función de promoción de derechos humanos. Así, aunque en la ley de creación de la Defensoría en Costa Rica no se señala expresamente esta facultad1, en la Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador se establece –en su art. 2– que tiene por objeto velar por la protección y promoción de, por la educación en y por la vigencia de los derechos humanos2. También en Guatemala se menciona que la Procuraduría de los Derechos Humanos debe realizar estudios, investigaciones y campañas divulgativas para hacer conciencia sobre la importancia de los derechos humanos3. En el caso de Honduras, el art. 9 de la Ley Orgánica del Comisionado Nacional de los Derechos Humanos (CONADEH) establece que en el marco de su función educativa, debe elaborar y desarrollar programas de prevención y difusión de estos derechos4.

Las acciones de las oficinas ombudsman se complementan con la promoción, con la que se busca la prevención de violaciones a los derechos humanos y un mayor conocimiento de la normativa que protege estos derechos a nivel internacional. Con la protección y defensa se logra que la administración pública corrija su accionar y lo haga conforme a sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.

a los tribunales de justicia cuando este derecho sea violentado. También deben informar al sistema de justicia sobre la forma en que puede adecuar los servicios públicos que presta para que éstos sean accesibles a estas personas.

Sobre la obligación de la administración pública de atender las solicitudes de las oficinas ombudsman La administración pública tiene la obligación de atender las solicitudes que le hacen las oficinas ombudsman en su labor fiscalizadora, así como cuando hacen recomendaciones para propiciar que su labor sea conforme a derecho. Aun cuando las defensorías no tienen un poder de coercitividad frente a la administración pública, sí ejercen una magistratura de influencia, entendida como una posición social y jurídicamente legitima que otorga peso a sus recomendaciones, y que recuerda a la administración del Estado si está actuando dentro de los límites de la legalidad y de lo establecido en la normativa internacional de los derechos humanos. Por todo esto, en sus actuaciones estas oficinas deben hacer uso de los mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos de la persona con discapacidad, recordando a la administración que está obligada a su cumplimiento y realización.

Cabe destacar que, a pesar de que el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos ha tenido En relación con el acceso a la justicia laboral de una gran transformación y promoción en los últimos las personas con discapacidad, las defensorías deben veinte años, subsiste mucho desconocimiento sobre promover los principios y normativa internacional el contenido de los principales instrumentos de que protegen tanto el derecho al trabajo de la protección de estos derechos, aun por parte del persona con discapacidad como su derecho a acudir funcionariado directamente relacionado con la 1 Ley de la Defensoría de los Habitantes, No. 7319. protección de derechos humanos de las personas 2 Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, administradas. Si es así para el funcionariado, con Decreto No. 163.

3 Ley de la Comisión de los Derechos Humanos del Congreso de la mayor razón existe desconocimiento por parte de las República y del Procurador de los Derechos Humanos, decretos 5486 y 32-87 del Congreso de la República de Guatemala. personas en situaciones de vulnerabilidad sobre sus 4 Ley Orgánica del Comisionado Nacional de los Derechos Humanos derechos más esenciales y sobre la protección a que de Honduras.

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se ha obligado el Estado al ratificar y suscribir los convenios internacionales de protección de derechos humanos.

Sobre la accesibilidad a los despachos judiciales y a todos los servicios que prestan El análisis que hace la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica desarrolla de manera muy completa los alcances del derecho de accesibilidad, yendo más allá de tratar el aspecto del acceso físico para también mencionar otros factores. Ya hemos hecho referencia a este tema, pues consideramos que es el más importante con relación a la protección de los derechos humanos

Sobre la existencia de políticas, acciones y programas para el cumplimiento de normativa que promueva la no-discriminación de la persona con discapacidad Las políticas públicas deben ser emitidas y aprove­ cha­das por quienes más las necesitan, incorporando la variable discapacidad con un análisis de otras características de estas personas, tales como género, edad, tipo de discapacidad, entre otras. Las políticas públicas promueven que mediante medidas de acción positiva las personas con discapacidad salgan de su aislamiento, se integren y participen plenamente en

todos los ámbitos de la vida social. de las personas con discapacidad, ya que si se realiza su derecho de accesibilidad se está posibilitando la Es interesante resaltar que en el caso analizado las realización de otros de sus derechos humanos, tal y instituciones fiscalizadas cuentan con políticas institu­ como lo establece la Sala Constitucional en el texto cionales que favorecen el acceso físico de las personas con discapacidad. Aun cuando no son plenamente indicado arriba. implementadas y resultan insuficientes, las acciones En lo que respecta al acceso al trabajo, es interesante emprendidas denotan un interés de la administración ver que este caso violenta el derecho de una persona por emprender acciones específicas que repercutirán que es abogada y que por sus labores profesionales positivamente en el goce de sus derechos humanos. debe visitar constantemente los edificios de la Corte Suprema y del Registro Público para hacer trámites Sobre la igualdad de oportunidades y la no-discriminación de la persona judiciales. con discapacidad Las oficinas ombudsman deben promover y recomendar adecuaciones en los lugares de trabajo Este caso menciona el tema de la igualdad de para que las personas con discapacidad puedan tener oportunidades, que tiene relación directa con los acceso al tipo de trabajo que decidan libremente derechos a la igualdad y a la no-discriminación. El principio de igualdad de oportunidades parte de la ejercer. valoración de las diferencias y, como consecuencia de La persona con discapacidad tiene derecho a que esta valoración, tutela las necesidades particulares de el lugar de trabajo se adapte a sus necesidades, con las personas con discapacidad. Así, se busca superar escritorios cómodos, en caso que se requiera utilizar la igualdad formal que pretende tratar a todas las una silla de ruedas, o con otras adecuaciones, que personas por igual sin valorar las diferencias. dependen de la discapacidad que tenga. Al igual que en este caso, se promueve que se remuevan obstáculos Las constituciones de Costa Rica, El Salvador, de acceso físico que existen en la infraestructura de Guatemala y Honduras contemplan en su texto la protección del principio de igualdad y también la de los edificios.

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la persona con discapacidad, permitiendo desde este estructura, haciéndola accesible a las personas con texto esencial la valoración de las diferencias, las discapacidad. Es importante señalar en este punto que acciones positivas y la no-discriminación. la jurisprudencia e instrumentos internacionales han sido directos y contundentes sobre el deber que tienen Texto del artículo constitucional País que establece la igualdad los Estados de cumplir con las obligaciones interna­ cionales que han adquirido al ratificar los instru­ Art. 33 - Toda persona es igual Constitución ante la ley y no podrá hacerse mentos. Los Estados y sus dependencias no pueden Política de discriminación alguna contraria a la Costa Rica aducir falta de recursos para no cumplir con ellas, en dignidad humana. la medida de que estamos hablando de la satisfacción El art. 3 consagra el principio general Constitución de la igualdad ante la ley. En el art. de los derechos humanos. de la República de El Salvador

Constitución Política de la República de Guatemala

Constitución Política de la República de Honduras

37 se establece que se promoverá el trabajo de las personas con limitaciones o incapacidades físicas, mentales o sociales.

En el art. 4 se establece el principio de igualdad. El art. 53 señala que el Estado garantiza la protección de los minusválidos y personas que adolecen de limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales.

Se declara de interés nacional su atención médico-social, así como la promoción de políticas y servicios que permitan su rehabilitación y su reincorporación integral a la sociedad. La Ley regulará esta materia y creará los organismos técnicos ejecutores que sean necesarios.

El art. 61 consagra el principio de igualdad ante la ley. El art. 169 señala que el Estado sostendrá y fomentará la educación de los minusválidos.

Sobre la imposibilidad de aducir limitaciones económicas para el incumplimiento de obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos Luego de la lectura del caso queda un sinsabor sobre la fundamentación de las autoridades del Registro Público y de la Administración de Justicia para justificar el incumplimiento con la plena realización del derecho a la justicia de la persona con discapacidad. Una de ellas es el exceso de recursos económicos que se requiere para transformar la infra­ 54

Este deber alcanza a las personas representantes, funcionarias y otras, como lo estableció la Corte Intera­ me­ricana en un caso relacionado con la muerte en un centro psiquiátrico de una persona con discapacidad: La Corte, además, ha establecido que la responsabilidad estatal también puede generarse por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. Las obligaciones erga omnes que tienen los Estados de respetar y garantizar las normas de protección, y de asegurar la efectividad de los derechos, proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales5.

Los supuestos de responsabilidad estatal por violación a los derechos consagrados en la Convención, pueden ser tanto las acciones u omisiones atribuibles a órganos o funcionarios del Estado, como la omisión del Estado en prevenir que terceros vulneren los bienes jurídicos que protegen los derechos humanos. No obstante, entre esos dos extremos de responsabilidad, se encuentra la conducta descrita en la Resolución de la Comisión de Derecho Internacional6, de 5 Cfr. Corte IDH, Caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párr. 113; Corte IDH, Caso de la masacre de Mapiripán vs. Colombia, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134, párr. 111; y Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, opinión consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, párr. 140.

6 Cfr. Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Comisión de Derecho Internacional 53a. sesión, 2001.

Documento de la ONU A/56/10. Texto introducido en el anexo de la Resolución 56/83 de 28 de enero de 2002, de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

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una persona o entidad, que si bien no es un órgano estatal, está autorizada por la legislación del Estado para ejercer atribuciones de autoridad gubernamental. Dicha conducta, ya sea de persona física o jurídica, debe ser considerada un acto del Estado, siempre y cuando estuviere actuando en dicha capacidad.

Es decir, la acción de toda entidad, pública o privada, que está autorizada a actuar con capacidad estatal, se encuadra en el supuesto de responsabilidad por hechos directamente imputables al Estado, tal como ocurre cuando se prestan servicios en nombre del Estado7.

Sobre la existencia de oficinas especializadas de atención a las personas con discapacidad Este es un mecanismo que utiliza la administración de justicia para proveer de acceso a la justicia a las personas con discapacidad, dados los obstáculos físicos con que se encuentra al acceder a los edificios de la Corte.

Tal y como lo promueve la Defensoría de los Habitan­ tes, es importante que esta medida se vea como algo temporal y que incluso se establezca un plazo de 7 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 4 de julio de 2006, Serie C No. 149.

funcionamiento, ya que la idea es que estas personas tengan acceso al 100% de los servicios que presta la administración de justicia, así como a cualquier otro servicio público que brinde el Estado.

La idea es que se transversalice la visión de las necesidades de las personas con discapacidad y no su aislamiento y separación para acceder a los servicios que requiere. En el caso en estudio sería importante indagar si esta oficina puede atender a la totalidad de las personas con discapacidad que tienen necesidad de acceder a los servicios de justicia. Por ejemplo, el quejoso era una persona que hacía uso diario de los servicios de justicia dada su profesión de abogado.

Así, sus necesidades con respecto al sistema de justicia son muy diferentes al de una persona que acude a iniciar un trámite judicial. No parece factible que la existencia de una única oficina de atención a la víctima pueda brindar un óptimo acceso a la justicia para las personas con discapacidad. En todo caso, debe promoverse que no se brinden soluciones asistencialistas, sino que las soluciones que se promuevan sean con enfoque de derechos y buscando la realización de la integralidad de los derechos humanos.

C. Conclusiones Este caso permite la discusión y análisis de varios temas relacionados con la protección de los derechos humanos de las personas con discapaci­dad. Permite, así mismo, examinar otras cuestiones que no desarro­ llaremos aquí, y que el caso no elaboró ya que se ocupó principalmente de analizar el tema de las barreras arquitectónicas.

Algunos de esos temas son: • La persona con discapacidad que se queja ante la Defensoría de los Habitantes tiene una o

varias enfermedades o problemas de salud que le imposibilitan el acceso a estos edificios, esencial para el ejercicio de su derecho al trabajo.

• La inspección que realizan los funcionarios de la Defensoría es un acto que, aunque facultado legalmente, tiene una gran importancia para la labor fiscalizadora que realizan las oficinas ombudsman. Esta inspección podría ejercerse para observar el cumplimiento de las personas empleadoras de los derechos laborales de las perso­nas con discapacidad.

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• No se hace alusión a los instrumentos interna­ cionales de protección, pero los mismos pueden dar cantidad de información y mecanismos de

protección a los derechos humanos de las personas con discapacidad.

Ejercicio de autoevaluación Responda a las siguientes preguntas: 1. Si usted tuviera que defender este caso, ¿a qué normativa internacional y nacional se referiría para recordarle al Estado sus obligaciones con respecto a la protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad, principalmente los de acceso a la justicia y derechos laborales?

2. ¿Cómo definiría el principio de accesibilidad? ¿Cuáles factores pueden obstaculizar la accesibilidad? ¿Conoce usted un caso que se haya presentado a su oficina que presente una violación al acceso a la justicia laboral o al derecho al trabajo de una persona con discapacidad, dado un obstáculo a la accesibilidad?

3. Identifique acciones afirmativas que estipulen las leyes de su país y que se relacionan con una discriminación positiva de la persona con discapacidad.

4. Analice los pros y contras de contar con una oficina especializada para la atención de la persona con discapacidad en un despacho judicial. ¿Se promueve una plena protección de sus derechos humanos?

5. ¿Qué acciones de promoción realizaría desde la oficina del ombudsman para lograr la plena accesibilidad a la justicia laboral de las personas con discapacidad? ¿Qué requiere para llevar a cabo esas acciones?

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Caso 2. Discriminación y uso del jus variandi1 por la Procuraduría de Derechos Humanos de Guatemala A. El caso La discriminación por motivo de discapacidad es frecuente en las distintas esferas de participación, tales como la educación y la salud. El que se presenta a continuación se ha seleccionado como caso paradigmático por que ejemplifica una de las formas más frecuentes de discriminación a la cual se enfrentan las personas con discapacidad en los lugares de trabajo. Se anticipa que la resolución indica que no hubo violación a los derechos del denunciante, en virtud de que durante el proceso de investigación, la víctima y la autoridad denunciada lograron llegar a acuerdos y se restituyó al denunciante en su antiguo puesto de trabajo, lo cual satisfizo finalmente a ambas partes2. Sigue el caso, textualmente: Denunciante: Adonai Bernardez Castillo EXP. ORD. GUA 70-2008/DE DENUNCIA: Indica la denuncia que fue cesado en el puesto de piloto a partir del mes de marzo del año 2006 y pasó a prestar sus servicios en la Coordinación de Protección y Abrigo de la Secretaría, como personal de apoyo. Al no encontrar motivo alguno para dicho traslado se entrevistó con la directora administrativa y financiera de la Secretaría, licenciada Verónica Taracena de Velásquez, en presencia del Jefe de Transporte Ingeniero José Estuardo Batres; en esa reunión, la licenciada le sugirió que redactara un documento en el cual se comprometía a asumir toda la responsabilidad de cualquier accidente que ocurriera con los vehículos de la Secretaría que estuvieran a su cargo, a la vez que le preguntó si poseía bienes con los cuales eventualmente cubriría los gastos de un accidente. Con esta actitud el denunciado se sintió discriminado tanto por el color de su piel como por ser una persona con discapacidad física en sus piernas. Agrega que posteriormente ha sido reubicado en otras dependencias de la Secretaría, donde le han sido asignados otras tareas como la de ser mensajero, cargar objetos pesados y en la actualidad, tiene que recorrer diariamente 4 kilómetros sobre camino de terracería y desnivelado para llegar hasta su lugar de trabajo, que ha provocado el deterioro de las prótesis y la necesidad de ser intervenido quirúrgicamente en su pierna derecha para una cirugía reconstructiva. En vista de todo lo anterior solicita ser reubicado nuevamente en el puesto de piloto automovilista ya que según el mismo pudo establecer, no tiene ninguna limitación por parte de las compañías aseguradoras con las que la Secretaría tiene contratadas pólizas de seguro, y que durante el tiempo que ocupó en el puesto de piloto demostró tener capacidad.

1

Jus variandi es la facultad que tiene la persona empleadora o patrona de alterar unilateralmente condiciones no esenciales del contrato individual de trabajo. El límite a la aplicación del jus variandi es un triple filtro enmarcado por su razonabilidad (que no sea arbitraria), funcionalidad (que obedezca a un motivo atendible), e indemnidad de la persona trabajadora (que no le provoque menoscabo patrimonial o moral, o que le ocasione un perjuicio material que le sea adecuadamente compensado).

2

Introducción al caso remitida por Silvia Quan de la Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala.

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RESOLUCIÓN - REF.EXP.EIO.GUA. 70-2008/DE PROCURADOR DE LOS DERECHOS HUMANOS. Guatemala once de agosto de dos mil ocho.

Tiene a la vista para resolver el expediente arriba identificado, el cual se inició con base en la denuncia presentada por el señor Adonai Bernardez Castillo.

ORIGEN DEL EXPEDIENTE El Procurador de los Derechos Humanos, en uso de sus atribuciones y al acatar normas constitucionales y de la ley específica, abrió la investigación por la violación a los derechos humanos de las personas con discapacidad, de la que habría sido objeto el denunciante por parte de la exsecretaria de Bienestar Social de la Presidencia de la República, licenciada Carmen Alicia Maldonado de Winer, quien le trasladó del puesto que desempeñaba como piloto a personal de apoyo, sin motivo o razón aparente y sin tomar en consideración que es una persona discapacitada. Por lo anterior solicitó se le reinstalara en su puesto de piloto, ya que durante el tiempo que se desempeñó como tal demostró capacidad y responsabilidad.

INVESTIGACIÓN Esta institución al acatar normas legales, inició investigación sobre el hecho denunciado y requirió informe circunstanciado a la exsecretaria de Bienestar social de la Presidencia de la República, licenciada Carmen Alicia Maldonado de Winer, el cual se rindió en su oportunidad. Por otro lado el personal de la institución citó y entrevistó al denunciante.

RESULTADO DE LA INVESTIGACIÓN Del análisis de la denuncia de merito, diligencias realizadas e informe rendido, se pudo establecer que en el mes de marzo de dos mil siete, el señor Adonai Bernardez Castillo, fue trasladado a un puesto diferente al que ejercía como piloto, en la Secretaría de Bienestar Social de la Presidencia. Dicha disposición la tomaron las autoridades que en ese entonces coordinaban la secretaría, aduciendo que era necesario evitar poner en riesgo la seguridad de los niños, niñas y adolescentes que el señor Bernardez Castillo trasladaba, ya que su discapacidad no le permitía desempeñarse con toda la seguridad que en estos casos se requiere.

Se estableció también, que el denunciante sufrió un accidente de tránsito, que le suspendió de sus labores, razón por la cual a su regreso el seis de agosto de dos mil siete, se le nombró como Trabajador Especializado tres en el área de mecánica. El treinta de enero de dos mil ocho, las nuevas autoridades de la Secretaría regresaron al denunciante a su antiguo puesto. A este respecto el denunciante manifestó que no ha tenido ningún problema para desempeñarse como piloto en la Sección de Transportes de la Dirección de Servicios de la Secretaría de Bienestar Social, indicando que se encuentra a gusto y tiene muy buena relación con sus superiores. En virtud de lo anterior el Procurador de los Derechos Humanos, procede a emitir la declaración correspondiente, estimando que no existen elementos suficientes para declarar violación a derecho humano alguno, por los motivos expuestos.

CONSIDERANDO Que al Procurador de los Derechos Humanos en su condición de comisionado del Congreso de la República, 58

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le corresponde defender y proteger a las personas guatemaltecas y extranjeras de cualquier ataque que implique violación a sus derechos fundamentales y al acatar las obligaciones que le impone la Constitución Política de la República, leyes específicas, las convenciones y pactos internacionales firmados y ratificados por el Estado de Guatemala, es su deber investigar toda clase de denuncias sobre violaciones a los derechos humanos, que le sean presentadas y actuar de oficio cuando por otros medios dignos de credibilidad tenga conocimiento de ese tipo de violación.

POR TANTO El Procurador de los Derechos Humanos en conciencia y con base en lo considerado, en las funciones y atribuciones específicas de que está investido.

RESUELVE I.- Que no existen elementos suficientes para declarar violación a derecho humano alguno, por los motivos expuestos. II.- Notifíquese y en su oportunidad archívese.

B. Análisis del caso Este caso aborda el tema del acceso a la justicia solicitud que venga de la oficina de la Procuraduría laboral y muestra a la Procuraduría de Derechos de Derechos Humanos, dada su condición de Humanos de Guatemala ejerciendo acciones para entidad fiscalizadora de que la administración dar respuesta a las expectativas de una persona con pública actúe a derecho y con respeto a los discapacidad que se considera víctima de violación a derechos del administrado. sus derechos al trabajo y a la no-discriminación por • Relacionada con esto está la posibilidad de motivo de su discapacidad y su etnia. analizar la relevancia de la magistratura de influencia, condición esencial del ombudsman Es un caso-tipo de acceso a la justicia y permite que, por ser una figura política y respetable, sus resaltar algunos aspectos al respecto: investigaciones, observaciones y solicitudes • Nos encontramos ante una queja individual pre­sen­ deben ser atendidas con prontitud y esmero por tada por una víctima de violación a dos derechos parte las instituciones que fiscaliza. específicos: el derecho al trabajo y el derecho a la no-discriminación. Existen otros derechos relacionados con estas violaciones, como el derecho a la salud, el derecho a la movilidad en el lugar de trabajo, así como derechos específicos de las personas con discapacidad, como el derecho a que no se abuse del jus variandi o el derecho a la adecuación de las condiciones laborales a sus necesidades específicas.

Sobre la solicitud de requisitos adicionales a las personas con discapacidad, para su permanencia y estabilidad en el empleo

Este caso muestra cómo a una persona con discapacidad que viene desempeñando una labor específica, se le solicitan nuevas condiciones y requisitos para el desempeño de su trabajo. El caso no da detalles al respecto, pero pareciera que es una • Otro tema interesante es el de la responsabilidad solicitud que se hace sólo a la persona con discapa­ de la institución pública de atender y respetar toda cidad y no a las otras que laboraban en el mismo 59

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

puesto. Se le hace esta solicitud a raíz de que la institución patrona considera que –al ser una persona con discapacidad– debe asumir la responsabilidad de cualquier accidente que ocurra en el desarrollo de sus labores.

sobre la relación del jus variandi y la protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad, ya que en él se hace uso de esta facultad cambiando el contrato de trabajo y exigiendo nuevas condiciones a la persona trabajadora. Cabe indicar que:

El Estado debe garantizar a las personas con dis­ capacidad su derecho a obtener un empleo digno y ade­cuado a sus condiciones y necesidades personales.

Garan­tizar ese derecho implica:

• el ejercicio de este derecho por parte del patrono debe ser razonable;

• que no estén sometidas a requisitos adicionales a los que tendría cualquier otro trabajador o trabajadora;

• debe sustentarse en motivos reales, y

• que no se les niegue el empleo por el solo hecho de tener una discapacidad; • que las personas empleadoras y patronas asumen la obligación de otorgar facilidades de capacitación y superación a su personal con discapacidad.

Además, este personal tiene derecho prioritario a recibir capacitación por parte de la institución pública, considerando que, en este caso, la persona con discapacidad fue requerida para una labor más adecuada para la institución y para ella misma. Esto se relaciona con la formación laboral e implica una preferencia en el ingreso a cursos y programas de capacitación.

• que si la persona presenta una discapacidad como resultado de una enfermedad o lesión, tiene derecho a que el Estado le brinde atención médica y rehabilitación.

Sobre el jus variandi y la protección de los derechos humanos de la persona con discapacidad Aunque desconocemos cuáles fueron las razones que adujo la institución empleadora ante la Procuraduría de Derechos Humanos para los cambios que introdujo al contrato laboral suscrito con el denunciante, este caso nos presenta la oportunidad de hacer un análisis 60

• no debe alterar elementos esenciales del contrato de trabajo; • debe compensarse a la persona trabajadora por los perjuicios sufridos y, en consecuencia, no debe causarle perjuicio material ni moral.

La razonabilidad tiene que ver con el interés de colaborar con el logro de los resultados que busca la persona empleadora de la contratada, así como con el respeto a la dignidad esta última. Siempre se debe buscar de ambas partes la solidaridad, el beneficio mutuo, la actuación de buena fe y la lealtad.

Los cambios que se introduzcan al contrato deben obedecer a criterios objetivos, demostrando que se busca un beneficio positivo para la empresa y no ocasionar un perjuicio o castigo al trabajador.

Al respecto es importante tomar en cuenta que una modificación en el contrato de trabajo puede causar un perjuicio no solo material sino también –o solamente– un perjuicio moral. Lo central es la visión del trabajo no como una posibilidad de realización y logros económicos, sino como una posibilidad de realizar un proyecto de vida.

Sobre el tema del proyecto de vida, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en su jurisprudencia que va asociado al de realización personal, que se sustenta en las opciones que la persona tiene para conducir su vida y alcanzar el destino que se ha propuesto. Las opciones serían entonces la expresión y la garantía de la libertad. Una persona no

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

puede ser libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación.

en su libertad de realización personal y de escoger la forma de llevarla a cabo.

En este caso sería interesante hacer el análisis de cómo la decisión tomada cumple o no con los requisitos establecidos para el ejercicio de la facultad del jus variandi. También cabe preguntarse cómo afecta a la persona trabajadora en su proyecto de vida,

A continuación se brindan algunas herramientas legales para la defensa de la persona con discapacidad de acuerdo con la legislación costarricense, guate­ malteca, hondureña y salvadoreña.

Costa Rica

El Salvador

Guatemala

Honduras

El art. 56 de la Constitución establece el derecho a la libre elección del trabajo.

El art. 2 de la Constitución El art. 43 de la Constitución establece el derecho al trabajo establece la libertad de y a su defensa. trabajo.

El art. 127 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho al trabajo, a escoger libremente su ocupación y a renunciar a ella, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.

El art. 57 de la Constitución consagra el principio básico de salario igual para trabajo igual, en idénticas condiciones de eficiencia.

El art. 37 de la Constitución establece que se promoverá el trabajo de personas con discapacidad

El art. 53 de la Constitución establece que el Estado garantiza la protección de estas personas, y se declara de interés nacional la promoción de políticas y servicios que permitan su rehabilitación y reincorporación integral a la sociedad.

El art.128, inc. 3, de la Constitución determina que a trabajo igual corresponde salario igual, sin discriminación alguna.

El art. 24 de la Constitución establece que se consideran actos de discriminación: emplear en la selección de personal mecanismos que no estén adaptados a las condiciones de los aspirantes; exigir requisitos adicionales a los establecidos para cualquier solicitante, y no emplear, por razón de su discapacidad, a un trabajador idóneo.

En la Ley de Equiparamiento de Oportunidades para las Personas con Discapacidad se establece como uno de sus derechos, el de ser protegidas contra toda discriminación o trato denigrante en razón de su discapacidad, a facilidades arquitectónicas, al acceso a servicios públicos... a obtener empleo y a no ser despedido en razón de su discapacidad.

El art. 14 bis del Código de Trabajo prohíbe la discriminación en establecimientos que funcionen para el uso o beneficio de trabajadores.

En la Ley de Equidad y Desarrollo Integral para las Personas con Discapacidad el art. 31 determina que el Estado garantiza a las personas con discapacidad en todo el país, el derecho a un empleo digno y adecuado a sus condiciones y necesidades personales.

Aunque no se considera la discapacidad, la Ley sobre Prohibición de la Discriminación en el Trabajo de 1960 prohíbe la discriminación, determinada por distinciones, exclusiones o preferencias, fundadas en consideraciones sobre raza, color, sexo, edad, religión, estado civil, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación o situación económica que limite la igualdad de oportunidades o de trato en materia de empleo u ocupación.

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El art. 62 del Código de Trabajo prohíbe a los patronos ejecutar cualquier acto que restrinja los derechos del trabajador que tiene conforme a la ley.

El art. 89 establece que a trabajo igual, desempeñado en puesto y condiciones de eficiencia y antigüedad dentro de la misma empresa también iguales, corresponderá salario igual.

El Código de Trabajo en su art. 3 establece que son nulos todos los actos o estipulaciones que impliquen renuncia, disminución o tergiversación de los derechos reconocidos en la Constitución o las leyes, aunque se expresen en un contrato de trabajo u otro pacto cualquiera.

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Sobre la declaración de violación a los derechos humanos

antiguo puesto y a que se le repare por el daño moral de que fue sujeto.

En el presente caso no se hace referencia a que hubo una violación a derechos humanos por cuanto una vez iniciada la investigación, la persona con discapacidad ya había llegado a un acuerdo con la institución patrona, y fue reinstalado en su trabajo anterior.

Vale la pena subrayar dos aspectos. Por un lado, la persona que se quejó ante la Procuraduría logra su reparación y la reincorporación en su puesto de trabajo. Por el otro, la magistratura de influencia de la Procuraduría de Derechos Humanos es muy eficaz, Al respecto, cabe hacer el análisis de cómo, cuándo ya que ni bien iniciada la investigación y la solicitud y qué supuestos determinan una violación a derechos de informes a la institución patrona, esta entiende que humanos. Podemos afirmar que ésta ocurre cuando está cometiendo un acto lesivo a los derechos de la a una persona se le vulnera un derecho esencial que persona con discapacidad y procede a enmendar su atenta contra su dignidad. Aunque la violación sea acción incorrecta. reparada, no deja de ser una violación.

El ombudsman en este caso solventa la necesidad En este caso llama la atención que la razón por la que se estableció que no existió una violación a derechos humanos fue que la persona con discapacidad que se había quejado ante la Procuraduría fue reinstalada en su antiguo puesto. Se trata de dos temas separados: la violación al derecho al trabajo que se comete contra la persona con discapacidad y el derecho que tiene esta persona con discapacidad a que se le restituya en su

de una persona con discapacidad con respecto a la realización de su derecho al trabajo. Además, satisface su derecho de acceso a la justicia laboral, evitando que inicie una investigación judicial y que se ponga en movimiento todo el aparato jurisdiccional, que tiene un costo importante para el Estado y para la persona con discapacidad, que se ve sometida a un largo y tedioso juicio laboral.

C. Conclusiones La principal conclusión en este caso es la oportu­ nidad que se ofrece a las oficinas ombudsman cuando se presentan ante ellas casos como el analizado.

Este tipo de casos les permite hacer un análisis extenso sobre los derechos humanos de la persona con discapacidad, principalmente de aquellos relacionados con el derecho al trabajo y el derecho a la realización del proyecto de vida, los cuales se encuentran íntimamente relacionados.

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Por otra parte, es interesante ver cómo este caso refleja el efecto de la magistratura de influencia de la oficina ombudsman ante las instituciones públicas, cuando solicita informes o inicia una investigación.

El caso permitió a la Procuraduría satisfacer un derecho de acceso a la justicia de una persona con discapacidad pero, sobretodo, facilitó que esta persona pudiera seguir realizando su derecho al trabajo.

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Ejercicio de autoevaluación Responda a las siguientes preguntas: 1. ¿Cuáles derechos humanos de la persona con discapacidad ve usted vulnerados en el presente caso? ¿A qué normativa internacional y nacional haría referencia y en atención a qué principios sustentaría su caso?

2. Examine el principio de no-discriminación en el presente caso, ¿cómo lo definiría?

3. ¿Piensa usted que el Estado podría haber hecho uso de su facultad del jus variandi? ¿Por qué? ¿Por qué en el presente caso se aplica o no se aplica esa facultad?

4. Llene la siguiente tabla analizando las razones por las cuales se aplica el jus variandi y cómo en el presente caso se dan o no se dan tales supuestos. En la última columna incluya una medida que pudo haberse aplicado y que estaría permitida de acuerdo con la facultad indicada:

Condiciones para aplicar el jus variandi

Análisis con respecto al caso de estudio: ¿considera que existió cada una de las condiciones?

Análisis sobre una medida que sí pudo ser aplicada a esta persona relacionada con el jus variandi

Ejercicio razonable de la facultad del jus variandi No alterar elementos esenciales del contrato de trabajo Sustentar la medida en motivos reales Compensación ante el daño sufrido por parte de la persona trabajadora

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Caso 3. Estabilidad laboral y exigencia de un proceso previo en caso de despido.

De la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador A. Resumen del caso La denuncia fue presentada por Elexza Noemí Siciliano de Rodríguez, quien indicó que se desempeñó como “auxiliar de servicios públicos” en la Alcaldía Municipal de Ahuachapán desde el año 2006. Que debido a un accidente que sufrió mientras realizaba labores cotidianas, se sometió a una intervención quirúrgica. Sin embargo, su condición fue tal que sufrió un menoscabo en su capacidad de trabajo por la lesión de tipo permanente de su brazo izquierdo, por lo que el Alcalde Municipal de Ahuachapán la despidió basándose en la discapacidad que adolecía, sin reconocerle los salarios devengados durante el mes de mayo del año en curso. La señora Siciliano de Rodríguez presentó una denuncia ante el Ministerio de Trabajo y Previsión Social, donde se practicaron las diligencias de inspección pertinentes. Asimismo, presentó la denuncia ante la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos (PDDH), para la tutela de los derechos que le asisten como trabajadora.

La Procuraduría emitió resolución por presunta afectación del derecho al trabajo por actos ilegales o atentatorios contra la estabilidad laboral, solicitando al Alcalde Municipal de Ahuachapán que informara sobre los hechos denunciados, las razones y el fundamento jurídico que amparaba la legalidad de su decisión consistente en dar por finalizada la relación laboral que existía entre la señora Elexza Noemí Siciliano de Rodríguez y la comuna a su cargo, las medidas adoptadas para garantizar el respeto de los derechos laborales de la denunciante, así como cualquier otro dato que considerara pertinente hacer del conocimiento de la institución.

También se requirió a la Jefatura de la Unidad Especial de Género y Prevención de Actos Laborales Discriminatorios del Ministerio de Trabajo y Previsión Social que informara sobre el estado de las diligencias de Inspección Especial. Esa oficina manifestó que ni la Alcaldía ni el Concejo Municipal quiso darle la documentación solicitada, por lo que tuvo que enviar el expediente al Jefe del Departamento de Inspección de Industria y Comercio de la Dirección General de Inspección de Trabajo, con el objeto de tramitar la imposición de la multa por la obstrucción señalada.

Posteriormente, el Apoderado General Judicial del Municipio de Ahuachapán informó que, respecto a la denuncia interpuesta por la señora Siciliano, se llegó a un arreglo conciliatorio en la Unidad de Defensa de los Derechos del Trabajador de la Agencia Auxiliar de la Procuraduría General de la República en Ahuachapán, por lo que no existía ningún proceso pendiente con dicha señora.

Con esa información, el personal jurídico de la Procuraduría entrevistó a la denunciante, quien indicó que luego de diversas gestiones y diligencias logró llegar a un acuerdo con la Municipalidad, siendo indemnizada hacía aproximadamente dos meses con la cantidad de 500 dólares, que recibió a su entera 64

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satisfacción, por lo que autorizó a la representante de la Procuraduría General de la República para que desistiera de cualquier acción laboral a su favor. Agregó también que desistió de las acciones promovidas ante el Ministerio de Trabajo y Previsión Social, considerando terminado su caso, por lo cual agradeció las gestiones realizadas por la Procuraduría.

A pesar de que el problema fue resuelto a través de un acuerdo conciliatorio con la Alcaldía Municipal de Ahuachapán, la PDDH emitió una resolución en la cual realizó algunas valoraciones respecto al derecho al trabajo, que a continuación se detallan: Estabilidad laboral. La PDDH ha sostenido que esta “representa un ámbito de seguridad jurídica para todo trabajador, que implica una protección contra remociones u otros actos que tiendan hacia ellas y que tengan carácter ilegal o arbitrario”1. En virtud de ese derecho, en el caso de ocurrir algún factor determinante de despido, los alcaldes y concejos municipales deberán respetar los procedimientos, garantías y términos establecidos en la Constitución de la República, los tratados internacionales y la ley secundaria, a fin de garantizar el derecho de audiencia y defensa del afectado.

Exigencia de un proceso previo. “Presupone garantizar al afectado la posibilidad de exponer sus argumentos y defender sus derechos de manera plena y amplia, antes de ser privado de cualquiera de ellos”2. En este sentido, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia3, ha señalado que el artículo 204 ordinal 4o. de la Constitución de la República, que se refiere a la autonomía municipal, debe interpretarse en concordancia con el artículo 11 del mismo cuerpo normativo, en los siguientes términos: “El artículo 204 número 4, debe interpretarse en consonancia con el artículo 11 de la misma Constitución, entendiendo que el Municipio tiene autonomía para remover a los funcionarios o empleados de sus dependencias, siendo previamente oídos y vencidos en juicio y con arreglo a las leyes”.

De esta manera, “La autonomía municipal no debe entenderse como absoluta, pues las autoridades municipales en su calidad de agentes estatales no pueden actuar al margen del orden constitucional y legal. Todo exceso o abuso en el ejercicio de las facultades que otorga la mencionada autonomía municipal, generará arbitrariedades constitutivas de violaciones a los derechos humanos, cuyos responsables serán siempre las y los funcionarios edilicios”4.

Respecto al menoscabo físico que sufrió la denunciante debido al accidente de trabajo y la respuesta del Edil indicando que su persona “no representaría una utilidad para el trabajo que requería el Gobierno local”, la PDDH destacó que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, establece que es preciso “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su 1 2 3 4

Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, Informe Especial de la Señora Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos, Dra. Beatrice Alamanni de Carrillo, sobre la situación del derecho humano al trabajo en la Administración Municipal, de 12 de marzo de 2003.

Ibídem.

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo 296-97, de 15 de octubre de 1998.

Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, Informe Especial de la Señora Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos...

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dignidad inherente”, así como el derecho a trabajar en igualdad de condiciones con los demás, por lo que la finalización de la relación laboral constituía un acto de discriminación. Asimismo, recordó el artículo 27.1 de dicha Convención que señala: “Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: 1. Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables. [...]

7. Emplear a personas con discapacidad en el sector público”.

Por lo anterior, la PDDH resolvió dar por establecida la afectación del derecho al trabajo por actos ilegales o atentatorios contra la estabilidad laboral de la señora Siciliano de Rodríguez, por parte del Alcalde Municipal de Ahuachapán, y recomendó al Alcalde y al Concejo Municipal de Ahuachapán que adopten las medidas que sean necesarias a fin de garantizar el respeto de los derechos laborales del personal de esa comuna, aplicando los procedimientos establecidos en la Constitución de la República, tratados internacionales y ley secundaria.

B. Análisis del caso Este caso presenta el tema del acceso a la justicia • Otro tema interesante es la capacidad de la PDDH laboral. Muestra a la Procuraduría para la Defensa de acudir a todas las instancias que considera de los Derechos Humanos de El Salvador ejerciendo pueden brindar información valiosa para acciones para dar respuesta a las expectativas de una determinar si hubo o no violación a un derecho persona con discapacidad que se considera víctima fundamental. En este caso se solicitó información de violación a su derecho al trabajo y a que no se dé a la Municipalidad y al Ministerio de Trabajo. por finalizada su vinculación laboral por motivo de • El caso fue conocido por la PDDH y la Muni­ discapacidad. cipalidad llegó a un arreglo con la persona afectada, • Es una queja individual presentada por una víctima lo que nos permite confirmar la relevancia de la de violación a dos derechos específicos: al trabajo magistratura de influencia como una condición y a la no-discriminación. Hay otros derechos esencial del ombudsman. que se relacionan con esas violaciones, como los • También es relevante destacar que la PDDH, derechos al debido proceso y a indemnización. a pesar del arreglo al que llegó la víctima con las autoridades, resolvió dar por establecida la 66

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afectación del derecho al trabajo por actos ilegales o que atentan contra la estabilidad laboral, y reco­ mendó a las autoridades adoptar las medidas que fueran necesarias a fin de garantizar el respeto de los derechos laborales del personal de esa comuna. • • Es un caso-tipo de acceso a la justicia que abarca otros temas de interés, como la estabilidad laboral, la cual, según ha sostenido la PDDH

“representa un ámbito de seguridad jurídica para todo trabajador, que implica una protección contra remociones u otros actos que tiendan hacia ellas y que tengan carácter ilegal o arbitrario”.

Es valioso observar que las PDDH fundamentó sus argumentos y resolutivos conforme a la Constitución, leyes nacionales y tratados interna­ cionales ratificados por El Salvador.

C. Conclusiones En el presente caso es importante resaltar la También es central la utilización que la Procuraduría jurisprudencia que las oficinas ombudsman van da a los tratados internacionales de derechos humanos creando por medio de sus resoluciones e informes. ratificados por El Salvador, ya que luego que un La PDDH desarrolla aspectos importantes sobre la tratado es ratificado por un país, el mismo se convierte estabilidad laboral, el debido proceso y los principios en derecho interno. de igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad.

Ejercicio de autoevaluación Responda a las siguientes preguntas: 1. ¿Cuáles derechos humanos de la persona con discapacidad ve usted vulnerados en el presente caso? ¿A qué normativa internacional y nacional haría referencia y en atención a qué principios sustentaría su caso?

2. ¿A qué se refiere la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador cuando señala que el artículo 204 ordinal 4o. de la Constitución de la República, que se refiere a la autonomía municipal, debe interpretarse en concordancia con el artículo 11 del mismo cuerpo normativo?

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Respuestas a los ejercicios autoformativos Unidad 1. Reflexión sobre el ejercicio En este ejercicio de autoevaluación se ha solicitado que se haga lectura de los instrumentos internacionales que protegen los derechos humanos, específicamente de aquellos que establecen obligaciones para los Estados con respecto a los derechos humanos de las personas con discapacidad. En la Unidad no se hace referencia específica a cada una de las normas que se han establecido para brindar esta protección integral de derechos, y es esencial que la persona funcionaria de las oficinas ombudsman conozca cuáles son las obligaciones que su país tiene con respecto a los derechos humanos, frente a la comunidad internacional y a la población de su país.

Recordemos que las defensorías han sido creadas para defender los derechos de la población de un país frente a los abusos u omisiones del Estado. Así, es central conocer cuáles son las obligaciones de este, no sólo con respecto a la normativa legal interna sino también con respecto a la normativa internacional y su aplicabilidad, dependiendo de cómo se haya establecido la prioridad de los tratados internacionales de protección de derechos humanos en la Constitución y/o jurisprudencia.

Por ejemplo, en la Constitución de Guatemala, art. 46, se establece el principio general de que, en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno.

Por otra parte, el cuadro que se presenta en el apartado 2 del ejercicio de evaluación pretende ser una herramienta para que la persona funcionaria de la oficina ombudsman pueda sistematizar, primero, y, posteriormente, evaluar qué principios y derechos específicos se ven afectados cuando una persona con discapacidad acude ante su presencia para la presentación de un caso en que se encuentre violentado su derecho al trabajo.

La idea es que cada uno de los principios encuentre un fundamento en los artículos de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos. Aquí no sólo se debería profundizar en las convenciones relacionadas específicamente con la protección de los derechos de la persona con discapacidad, sino que también deberían revisarse otros instrumentos –como la Convención sobre los Derechos del Niño– que establecen derechos y principios específicos que velan por la protección de la persona menor de edad.

Es interesante hacer referencia que, a partir de un enfoque de derechos humanos, vamos a encontrar varios derechos vulnerados y principios que nos guían ante una sola situación específica en que se violente el derecho al trabajo de la persona con discapacidad. Así, por ejemplo, si viene ante consulta a la defensoría una persona con discapacidad que es menor de 15 años y que está trabajando por más de 10 horas diarias, habría que revisar qué dice al respecto la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 73

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la Convención de los Derechos del Niño, la normativa de la OIT, la normativa nacional que protege el trabajo de las y los menores de edad y que promueve su derecho a la educación, entre otras.

Por último, el tercer punto de la autoevaluación busca que se promuevan o se fortalezcan –en los casos en que ya existen iniciativas al respecto– a lo interno de la institución, procesos de sensibilización sobre la divulgación de los derechos de la persona con discapacidad y la transversalización del tema en todas las acciones que emprende la defensoría, así como sus defensorías, oficinas o auxiliaturas departamentales.

Unidad 2. Reflexión sobre el ejercicio El ejercicio propone una revisión institucional de las oficinas ombudsman sobre las acciones que se han emprendido para promover, proteger y defender los derechos humanos de la persona con discapacidad, principalmente de aquellos relacionados con el derecho al trabajo. Así, por ejemplo, se establece en un informe presentado por la Procuraduría de Derechos Humanos de Guatemala que para el Estado de Guatemala la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad implica asumir compromisos como los siguientes: • Tomar las medidas pertinentes para modificar normas y costumbres que constituyan discriminación contra la persona con discapacidad.

• Abstenerse de realizar actos que sean incompatibles con la Convención y velar porque las autoridades actúen conforme a ella.

Obligaciones como las anteriores deben cumplirse a lo interno de toda institución pública y el proceso que al respecto haya realizado una oficina ombudsman puede ser una guía importante para otras instituciones públicas.

Se sugiere que se investigue sobre procesos que se hayan promovido en otras instituciones con relación a la promoción de los derechos al acceso a la justicia y al trabajo de las personas con discapacidad. Es de gran utilidad contar con esta información y darla a conocer a todas las personas que lo requieran. Por ejemplo, el órgano judicial puede contar con políticas institucionales para promover cambios relacionados con la mejor protección del derecho al acceso a la justicia, y puede que estas no sean debidamente conocidas por la población o, incluso, por las autoridades y funcionarios/as que deben aplicarlas. Aquí la labor del ombudsman de informar sobre este tipo de acciones tiene un impacto importante en la protección y promoción de los derechos de la persona con discapacidad.

Por último, debe hacerse una reflexión sobre la importancia de la información estadística, ya que esta nos permite hacer estudios y recomendaciones sobre políticas y acciones que deban emprenderse para la protección de las personas con discapacidad. Si contamos con información sistematizada sobre la protección de derechos de la persona con discapacidad, sabremos: cuáles son los principales derechos que encuentra violentados la persona con discapacidad; quién acude a presentar una queja en caso de violación a los derechos de esta persona, ella misma o un familiar; en caso que sea un familiar, cuál es la razón para que no acuda 74

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personalmente; cómo encuentra el acceso a la defensoría, no solo el físico sino también el actitudinal; cómo es la persona con discapacidad que se acerca a una defensoría: de dónde viene, qué educación tiene, con qué recursos cuenta.

Unidad 3. Reflexión sobre el ejercicio Caso 1 Pregunta Si usted tuviera que defender este caso, ¿a qué normativa internacional y nacional se referiría para recordarle al Estado sus obligaciones con respecto a la protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad, principalmente los de acceso a la justicia y derechos laborales?

Posible respuesta • Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

• Convención Interamericana para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Contra la Persona con Discapacidad.

• Normativa de la Constitución de cada uno de los países, relacionada con protección de derechos humanos y de derechos de la persona con discapacidad.

• Códigos y leyes laborales nacionales, y otras. ¿Cómo definiría el principio de accesibilidad?

Se sugiere ir a la página 30 de este Módulo y ¿Cuáles factores pueden obstaculizar la siguientes. Los factores que pueden obstaculizar la accesibilidad? ¿Conoce usted un caso que se accesibilidad pueden ser desde obstáculos físicos haya presentado a su oficina que presente una –que restringen el acceso físico– hasta obstáculos violación al acceso a la justicia laboral o al derecho actitudinales, cuando la persona con discapacidad al trabajo de una persona con discapacidad, dado no encuentra personas que conozcan sus derechos un obstáculo a la accesibilidad? humanos específicos.

Identifique acciones afirmativas que estipulen Con esta normativa nos referimos a aquella las leyes de su país y que se relacionan con que establezca, por ejemplo, el requerimiento una discriminación positiva de la persona con legal a las instituciones de que cuenten con un discapacidad. porcentaje de empleados/as que sean personas con discapacidad; el incentivo a beneficios tributarios a empresas que cuenten con personas con discapacidad entre sus empleados; las políticas institucionales que promuevan el acceso a la persona con discapacidad a los servicios que prestan, entre otros.

Analice los pros y contras de contar con una oficina Esta es una reflexión que variará de acuerdo con la especializada para la atención de la persona realidad de cada una de las instituciones judiciales con discapacidad en un despacho judicial. ¿Se que se analice, así como de la existencia o no de promueve una plena protección de sus derechos una oficina con esta función. Lo ideal es analizar si humanos? la oficina promueve una transversalidad del tema ¿Qué acciones de promoción realizaría desde en las diferentes acciones y trámites judiciales que la oficina del ombudsman para lograr la plena se realizan a lo interno de la institución. accesibilidad a la justicia laboral de las personas con discapacidad? ¿Qué requiere para llevar a cabo esas acciones?

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Caso 2 El caso da la oportunidad de revisar si la autoridad cuestionada ha violentado de alguna manera los derechos humanos al trabajo, a la no-discriminación, a la salud, a la libertad de movimiento, entre otros. La normativa internacional a que podría acudirse es la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convención Interamericana para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; ambas se refieren específicamente a los derechos de las personas con discapacidad. También podríamos referirnos a otros instrumentos internacionales que consagran los derechos señalados.

El principio de discriminación –al igual que otros importantes relativos al tema de los derechos humanos de las personas con discapacidad– se define según lo establecido en la Convención en su artículo 2, en el que se señala que las personas con discapacidad sufren discriminación por motivo de discapacidad cuando se les impide disfrutar de los derechos humanos y de las libertades fundamentales a causa de su discapacidad.

También se señala que para evitar este tipo de discriminación será necesario adaptar actitudes, infraestructura e incluso formas de hacer las cosas y tomar decisiones, a las diferentes necesidades de las personas. En este caso específico no sólo no se hacen adaptaciones que hagan realizable su derecho al trabajo, sino que se establecen nuevas condiciones y requisitos que, lejos de adaptar el empleo a sus necesidades relacionadas a la discapacidad que presenta, hacen que su derecho al trabajo se vea lesionado y se le discrimine con respecto a otras personas que desempeñan el mismo cargo.

Aunque el Estado podría haberse referido a su capacidad de variar el contrato de trabajo a partir de estas nuevas condiciones, es importante establecer que el ejercicio de este derecho por parte del patrono debe ser razonable, no alterar elementos esenciales del contrato de trabajo, sustentarse en motivos reales y compensar a la persona trabajadora por perjuicios sufridos. En este caso no se aplica este principio pues no se cumple con las anteriores condiciones.

Condiciones para aplicar el jus variandi Ejercicio razonable de la facultad del jus variandi

No alterar elementos esenciales del contrato de trabajo

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Análisis con respecto al caso de estudio: ¿considera que existió cada una de las condiciones?

No es un ejercicio razonable por cuanto se le están exigiendo nuevas condiciones para el desempeño de un cargo.

No toma en cuenta la obligación del patrono de adaptar las condiciones laborales a las necesidades de la persona con discapacidad.

Se están haciendo cambios esenciales en el contrato ya que se modifican totalmente las funciones.

Análisis sobre una medida que si pudo ser aplicada a esta persona relacionada con el jus variandi Que se le cambie su labor a otra parecida.

Un elemento no esencial podría ser el horario o que se le cambie de tipo de chofer o auto que debe manejar. Por ejemplo, en lugar de trasladar niños y niñas, se le solicita que haga mandados o lleve mensajes.

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Condiciones para aplicar el jus variandi Sustentar la medida en motivos reales

Compensación ante el daño sufrido por parte de la persona trabajadora

Análisis con respecto al caso de estudio: ¿considera que existió cada una de las condiciones?

No puede ser una situación fingida. Los motivos reales no podrían derivar de una discriminación.

No se compensa por el daño en este caso, aunque al final se logre un arreglo entre las partes.

Análisis sobre una medida que si pudo ser aplicada a esta persona relacionada con el jus variandi Se podrían realizar estudios o investigaciones que sugieran que los cambios son necesarios para mejorar la prestación de la labor.

Se podría haber dado una compensación material por el daño sufrido, además de la restitución del trabajo.

Caso 3 Pregunta ¿Cuáles derechos humanos de la persona con discapacidad ve usted vulnerados en el presente caso? ¿A qué normativa internacional y nacional haría referencia y en atención a qué principios sustentaría su caso?

¿A qué se refiere la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador cuando señala que el artículo 204 ordinal 4o. de la Constitución de la República, que se refiere a la autonomía municipal, debe interpretarse en concordancia con el artículo 11 del mismo cuerpo normativo?

Posible respuesta • Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

• Convención Interamericana para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Persona con Discapacidad.

• Convención Americana sobre Derechos Humanos.

• Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador.

• Normativa de la Constitución de cada uno de los países, relacionada con la protección de derechos humanos y derechos de las personas con discapacidad.

• El Salvador: Ley de Equiparación de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, Decreto No. 888, 2000.

• Costa Rica: Ley de Igualdad de Oportunidades para las personas con Discapacidad, Ley No. 7600, 1996.

• Guatemala: Ley de Atención a las Personas con Discapacidad, Decreto No. 135-1996.

• Honduras: Ley de Equidad y Desarrollo Integral para Personas con Discapacidad, Decreto No. 160-2005.

La autonomía municipal no debe entenderse como absoluta, pues las autoridades municipales, en su calidad de agentes estatales, no pueden actuar al margen del orden constitucional y legal. Todo exceso o abuso en el ejercicio de las facultades que otorga la mencionada autonomía municipal, generará arbitrariedades constitutivas de violaciones a los derechos humanos, cuyos responsables serán siempre las y los funcionarios.

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