DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS by Ayuda Estudiantil UES

MÓDULO III DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

© Pact. Reservados todos los derechos Las opiniones aquí expresadas corresponden a las personas autoras y no reflejan necesariamente el punto de vista del Programa Acceso Ciudadano a la Justicia Laboral para CAFTA-DR de Pact ni de la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos (USAID). 344.01 R696d Rodríguez Oconitrillo, Javier, 1976 Derechos laborales y acceso a la justicia laboral de los sv pueblos indígenas : módulo III / Javier Rodríguez Oconitrillo, Martín Sacalxot. -- 1a. ed. -- San Salvador, El Salv. : PACT, 2011. 58 p. ; 28 cm.

ISBN 978-99923-948-9-2

1. Derecho laboral-Condiciones sociales. 2. Justicia laboral. 3. Trabajo y trabajadores-Condiciones sociales. 4. Razas nativas Condiciones sociales. I. Sacalxot, Martín, 1966-, coaut. II. Título. Equipo productor de la publicación Sandra Dueñas-Paschall Directora del Programa Lorena González Coordinadora académica Javier Rodríguez Oconitrillo y Martín Sacalxot Autores Sylvia Gómez Delgadillo Asistente Oficinas ombudsman Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala Sergio Morales Alvarado, Procurador de los Derechos Humanos Martín Sacalxot, Defensor de los Pueblos Indígenas Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador Oscar Humberto Luna, Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos Walter Gerardo Alegría Gómez, Procurador Adjunto para la Defensa de los Derechos Civiles e Individuales Comisionado Nacional de los Derechos Humanos de Honduras Ramón Custodio López, Comisionado Nacional de los Derechos Humanos Defensoría de los Habitantes de la República de Costa Rica Ofelia Taitelbaum Yoselewich, Defensora de los Habitantes Marjorie Herrera Castro, Dirección de Protección Especial Janet Carrillo Madrigal, Asesora Principal del Despacho Marisol Molestina Mediación pedagógica, diseño, artes digitales, revisión de estilo y corrección ortogramatical de la Serie

Índice Presentación.......................................................................................................................................... 7 Introducción ........................................................................................................................................... 9 Unidad 1. Marco conceptual.............................................................................................................. 11 Unidad 2. Herramientas para la eliminación de los obstáculos procesales en el sistema de justicia laboral......................................................................................... 27 Unidad 3. Identificación y defensa de casos de discriminación laboral de personas indígenas........ 39 Referencias ........................................................................................................................................... 55 Respuestas a los ejercicios de autoevaluación..................................................................................... 57

Presentación Los tratados internacionales sobre derechos humanos y la mayoría de las constituciones de América Latina reconocen que toda persona tiene derecho al trabajo, a su libre elección, a condiciones laborales equitativas y satisfactorias y a la protección contra el desempleo. Reconocen también que toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana, que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. El trabajo es un derecho humano a través del cual el hombre y la mujer no sólo buscan alcanzar su realización personal y profesional, sino que procura un nivel de vida adecuado para él o ella y para su familia. Es por ello que el proyecto Programa de USAID para el acceso ciudadano a la justicia laboral en Centroamérica y República Dominicana, ejecutado por Pact, tiene entre sus objetivos el de acrecentar el conocimiento del personal de las instituciones ombudsman y de las organizaciones que promueven el acceso a la justicia laboral en los países signatarios del CAFTA-DR, así como de grupos discriminados, respecto de los derechos laborales, de las diferentes formas de discriminación laboral y de estrategias para superar los obstáculos a la justicia laboral. Las oficinas ombudsman, a través de la labor de velar porque el Estado cumpla con su papel de garantizar derechos mediante el control de la legalidad y de la fiscalización de la gestión de las instituciones públicas, pueden contribuir a lograr un mayor acceso a la justicia laboral de grupos en condición de vulnerabilidad y, por medio de ello, a favorecer mayores niveles de cohesión social, haciendo accesible la justicia, pilar básico de la vida democrática. Por lo anterior, Pact, conjuntamente con las oficinas ombudsman de Guatemala, El Salvador, Honduras y Costa Rica1, ha elaborado cinco módulos autoformativos con énfasis en el combate a la discriminación laboral de grupos históricamente discriminados –donde los obstáculos en el acceso a la justicia laboral se acentúan–, los cuales están dirigidos al personal técnico de sus oficinas para que sirvan de multiplicadores en su quehacer institucional. El presente Módulo III hace énfasis en las barreras para el acceso de los pueblos indígenas a la justicia laboral y en las formas para eliminarlas. Su principal objetivo es dotar a las oficinas ombudsman con insumos que les permitan desarrollar su importante labor para la defensa y promoción de los derechos laborales de todas las personas, especialmente de las poblaciones indígenas.

1 Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala, Comisionado Nacional de los Derechos Humanos de Honduras, Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador y Defensoría de los Habitantes de Costa Rica.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Queremos dejar constancia de nuestro agradecimiento a los titulares de las oficinas ombudsman participantes, a las personas encargadas de los derechos laborales, así como a las defensoras de los derechos humanos de los pueblos indígenas de cada una de dichas instituciones, por sus valiosos aportes y su comprobado compromiso con la promoción, protección y defensa de los derechos humanos de estas poblaciones.

Sandra Dueñas, Directora de Programa

Lorena González, Consultora

Introducción El presente Módulo es una herramienta de información para el trabajo de aquellas personas que realizan acciones de promoción y defensa de los pueblos indígenas, particularmente de las oficinas ombudsman de Centroamérica. La identidad indígena es el elemento central de este material, como punto de partida para ubicar diferentes ámbitos geográficos y temáticos, destacándose el tema laboral. El objetivo es fortalecer la comprensión de conceptos y aspectos básicos, tales como los pueblos indígenas, su ubicación geográfica, sus principales demandas, cuál es su cosmovisión, cuáles sus principales derechos, qué dicen las normas internacionales y cómo han sido interpretadas principalmente por parte del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Seguidamente, se presentan los principales obstáculos que encuentran las personas indígenas en el ejercicio de su derecho al trabajo, particularmente cuando acuden a las instancias administrativas y judiciales a reclamar contra la violación de sus derechos, y de cómo interviene el ombudsman con su capacidad de diálogo, mediación, negociación y fiscalización de la administración pública, con acciones complementarias que contribuyen a la realización de la justicia laboral. Finalmente se analizan dos casos reales y resueltos por las oficinas ombudsman de la región, así como tres en proceso, sobre discriminación laboral. Se amplía el espectro de posibilidades de intervención sugiriendo algunos temas sensibles que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tratado en relación con este tema. El material que aquí se incluye parte de estudios académicos y de campo realizados con los pueblos indígenas, tangencialmente en el ámbito laboral, enfocándose distintos espacios de protección de derechos fundamentales. Al mismo tiempo, se pretende adentrar en un mundo un tanto desconocido, derivado del centralismo institucional o de prejuicios históricos: el ámbito comunitario. Este esfuerzo es por demás necesario, en virtud de que es en este espacio donde se desarrollan las más diversas manifestaciones humanas de arte, literatura, música, danza, relaciones económicas, sociales, políticas, jurídicas y culturales, como también donde se gestan mecanismos de relación estatal de diversa naturaleza. El curso desarrollado en el presente Módulo se presenta en tres unidades, con actividades complementarias, una evaluación por lección, unas ideas centrales finales y referencias bibliografías.

Unidad 1. Marco conceptual Objetivo La Unidad 1 da a conocer a la persona lectora las principales características que conforman los conceptos básicos que aborda este Módulo, desde una visión de derechos humanos y de la especificidad de los pueblos indígenas, con la finalidad de identificar posibles abordajes de promoción y defensa de las oficinas ombudsman de los derechos colectivos e individuales de las personas trabajadoras indígenas en la región.

Contenido Lección 1. Los pueblos indígenas....................................................................................................... 12 Lección 2. Otros conceptos básicos................................................................................................... 18 Ejercicio de autoevaluación................................................................................................................... 26

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Lección 1. Los pueblos indígenas A lo largo de la historia se han formulado diversos En el art. 1 del Convenio 169 de la OIT se definen conceptos sobre los pueblos indígenas a partir de dos conceptos básicos, el de tribales y el de pueblos los cuales se reflejan posturas y enfoques, unos para indígenas, así: conservar un status quo, otros para fortalecer la […] pueblos tribales en países independientes, cuyas participación y la autodeterminación. condiciones sociales, culturales y económicas les distingan A los efectos del presente Módulo, tomando en cuenta elementos del artículo 1, numeral 1, literal b del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)1, sostenemos que los pueblos indígenas son aquellos asentados en el territorio nacional, cuyas condiciones

de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones, o por una legislación especial. [Pueblos indígenas en países independientes son] los pueblos considerados como tal, por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la

sociales, culturales y económicas les distinguen de colonización o del establecimiento de las actuales fronteras otros sectores de la colectividad nacional, que descien estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, den de poblaciones que habitaban el país en la época conservan sus propias instituciones sociales, económicas, de la conquista o la colonización y del establecimiento culturales y políticas, o parte de ellas4. de las actuales fronteras estatales, y que, cualquiera Las condiciones culturales, la cosmovisión y las que sea su situación jurídica, conservan todas sus instituciones propias de los pueblos indígenas han instituciones sociales, económicas, culturales y polí sido afectadas severamente desde la invasión con ticas o parte de ellas. las prácticas de exterminio y con el proceso de Otros textos2 sugieren que los conceptos de pueblos colonización, integración y asimilación cultural. indígenas, comunidades indígenas o naciones Durante la colonia se dio la destrucción sistemática indígenas sean considerados sinónimos, y sostienen de las culturas indias –como se hace evidente en las que son aquellos que, teniendo una continuidad cédulas reales–, materializada en castigos morales y histórica con las sociedades precoloniales que se materiales. Son ejemplos las células reales de Juan desarrollaron en sus territorios, se consideran distintas de Maldonado y de Lara Mogrovejo, que prohíben de otros sectores y están determinadas en conservar, bajo penas materiales de trasquilamiento, azotes, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras sus cepos y cárcel cualquier manifestación de la cultura, territorios ancestrales y su identidad étnica como base en especial la religión, el idioma, los bailes o las de su continuidad como pueblos, en concordancia con ceremonias. Se trataba de desvincular a los pueblos sus propias instituciones sociales, sistemas legales y indígenas de sus referentes principales, como la religión, el idioma, la cosmogonía y las costumbres5, culturales3. 1 Ratificado en Centroamérica por Guatemala, Costa Rica y Honduras. 2 Rodríguez, Javier, “Inclusión de una visión de derechos humanos de los pueblos indígenas en el estudio regional sobre el marco legal en derecho laboral y el estado actual de los derechos laborales en la práctica”, IIDH/PACT/USAID, San José, Costa Rica, setiembre de 2009. 3 Stavenhagen Rodolfo, “Conferencia mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de

intolerancia”, IIDH, San José, Costa Rica, 2001, pág. 247. 4 “Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Art. 1 incisos 1 y 2” en: Gómez, Magdalena, Derechos indígenas: lectura comentada del Convenio 169 de la OIT. Instituto Nacional Indigenista, México, 1995. 5 La metamorfosis del racismo en Guatemala. Editorial Cholsamaj, Guatemala, 2002, pág. 34.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Principales elementos que conforman el concepto de pueblos indígenas 1. La continuidad histórica con las sociedades y pueblos ancestrales indígenas anteriores a la invasión, desarrolladas en las áreas geográficas que hoy ocupan. 2. Los territorios ancestrales. Las civilizaciones indígenas existieron cientos de años antes de la llegada de los conquistadores a las Américas. La mayor parte de estas comunidades permanece en los mismos territorios en los que se encontraban antes de la invasión, insertas ahora dentro de fronteras estatales. 3. La identidad indígena incluye el sentimiento de pertenencia a un pueblo, a una comunidad o grupo social que se diferencia de otras, que comparte ciertos elementos y que le da razón de ser. 4. Las propias instituciones sociales, económicas, políticas, culturales y legales. Los pueblos indígenas tienen su propia forma de vida, sus principios y valores transmitidos de generación en generación. Sus instituciones actualmente se desarrollan paralelas a la organización administrativa y política de los Estados actuales1. 1

Documento de trabajo sobre pueblos indígenas para el Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos (CCPDH) y la Red de Atención a Pueblos Indígenas (RAPI), IIDH, marzo de 2008. Participaron en su elaboración Javier Rodríguez O., consultor del IIDH, Amílcar Castañeta, consultor del IIDH, y el equipo del Programa de ombudsman del IIDH.

a lo que se agrega la organización social propia, me diante la destrucción gradual y sistemática de su pasado y de la implantación de los valores cristianos occidentales. Hoy día, por lo tanto, no podría exigír seles que lo presentaran o que lo conservaran de manera íntegra. Sin embargo, tanto su religión, sus costumbres, su idioma y su organización social conservan en esencia el legado cultural histórico y ancestral. Otro elemento fundamental es el contenido en el art. 1 numeral 2 del Convenio 169: la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar la pertenencia a un pueblo indígena o tribal. El concepto de identidad es igualmente importante. Este es la interpretación que hace una persona –o grupo de personas– de quién es y de sus características definitorias fundamentales como ser humano. Se ha de considerar que la identidad adquiere diferentes matices, se moldea, se falsea o se afirma.

El reconocimiento de la identidad no es una cortesía que se debe a los demás, sino una necesidad humana vital, como lo afirma Charles Taylor en su ensayo sobre el multiculturalismo y la política de reconocimiento6. Un individuo o un grupo de personas puede sufrir un verdadero daño, una auténtica deformación si la gente o la sociedad que lo rodean le muestran, como reflejo, un cuadro limitado, degradante o despreciable de sí mismo. El falso reconocimiento o la falta de reconocimiento pueden causar daño, pueden ser una forma de opresión que aprisiona a alguien en un modo de ser falso, deformado y reducido. Como efecto se crea una representación despectiva de sí misma, internalizando una imagen de inferioridad, de que aun superando los obstáculos son incapaces de aprovechar las nuevas oportunidades. La identidad indígena está constituida por un conjunto de características definitorias fundamen 6 Taylor, Charles, El multiculturalismo y la “política del recono cimiento”, primera edición en español. Fondo de Cultura Económica, México, 1993, pág. 43.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

tales, tanto objetivas como subjetivas. Entre las objetivas encontramos la indumentaria, las artes, las formas de vida, las costumbres y tradiciones; entre las subjetivos, el pensamiento filosófico, la cosmovisión, la espiritualidad y la religión propia. Siguen otros términos y asuntos fundamentales a ser considerados en la defensa y promoción de los derechos de los pueblos indígenas, de acuerdo a la doctrina internacional de los derechos humanos. Derecho propio, derecho indígena o sistema jurídico indígena7 El derecho indígena se compone de una serie de elementos que lo afirman como un sistema jurídico propio que cuenta con autoridades, normas, procedimientos e instituciones. El derecho indígena está constituido por el conjunto de normas y procedimientos basados en las formas de vida de los pueblos indígenas para regular sus asuntos internos, como sistema de control social. Este conjunto no sólo se limita a las regulaciones referentes a los asuntos contenciosos, a los conflictos en los que existen partes contrarias por el reclamo de derechos, sino que incluye regulaciones y normas sustantivas relativas al manejo de sus territorios, los recursos naturales, sus autoridades, la familia, el intercambio de bienes o el trabajo. Las autoridades que aplican estas regulaciones pueden ser diferentes, centralizadas o segmentarias y concomitantes. Por 7 El derecho indígena ha recibido diversas denominaciones: 1. Derecho indígena (Consejo del Pueblo Maya de Guatemala, COPMAGUA), 2. Derecho consuetudinario (Flavio Rojas Lima, Raquel Sieder), 3. Derecho maya (Defensoría Maya), 4. Derecho de la costumbre (Humberto Flores), 5. Costumbre jurídica (Dirección General de Investigación, DIGI, Universidad de San Carlos de Guatemala, USAC), 6. Orden jurídico maya (Esquit y Ochoa, Claudia Dary, Flavio Rojas), 7. Sistema jurídico indígena (Instituto de Investigaciones Económicas y Sociales, IDIES URL), 8. Derechos de la Nación Maya (OXLAJUJ AJPOP), 9. Derecho comunal, 10. Derecho consuetudinario indígena, 11. Derecho alternativo, 12. Derecho paralelo, 13. Derecho jurídico maya (Autoridades Indígenas de Xojolá, Nahualá, Sololá, Guatemala) en Maya’ Ch’ojib’al, Sacalxot, Martín, Derecho Maya como sistema jurídico. Fundación CEDIM, Guatemala, 2008, págs. 13 y 14.

En el Proyecto de Ley No. 3946 del Congreso de la República de Guatemala, art. 5, se define el derecho consuetudinario como […] el sistema jurídico indígena que constituye el conjunto de valores, principios, normas, autoridades, instituciones y proce dimientos que se observan en la aplicación de justicia; se fundamenta en la cosmovisión practicada de generación en generación por dichos pueblos.

último, estos derechos por lo general corresponden a tradiciones jurídicas ancestrales de carácter regional, anteriores a los ordenamientos jurídicos nacionales. Proscripción de la exclusión social La exclusión social es una condición que perjudica a ciertos individuos o grupos sociales e impide que estos accedan a servicios sociales de calidad, a los mercados laborales y de crédito, a condiciones físicas y de infraestructura adecuada, al sistema de justicia y al cumplimiento de sus derechos de propiedad. Es una escasez crónica de oportunidades de participación social y política. Este concepto está ligado al de pobreza. Según Amartya Sen8, el origen de la exclusión está en las fallas y deficiencias de los procesos y formas de relacionarse tanto de los individuos como de los grupos sociales. La injusticia y arbitrariedad inherentes al concepto de exclusión social están directamente vinculadas a estas relaciones.

8 Economista hindú, Premio Nóbel de Economía de 1998, cuyos estudios han permitido una mejor comprensión de los mecanismos que provocan la hambruna y la pobreza, y su relación con el Índice de Desarrollo Humano.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Proscripción de la invisibilización La invisibilización es la desvalorización y negación de la existencia de las poblaciones discriminadas en términos políticos, sociales y económicos. También se refiere al trato igual sin tomar en cuenta las diferencias y necesidades específicas. Se traduce en discriminaciones y omisiones en la formulación de las leyes y las políticas públicas. Territorios de los pueblos indígenas

El concepto de territorio abarca la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos ocupan o utilizan de alguna u otra forma. Ello implica el derecho de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan o a las que hayan tenido acceso tradicionalmente para sus actividades, aunque no estén ocupadas exclusivamente por indígenas.

El territorio de los pueblos indígenas es el espacio geográfico en el cual se desenvuelve su dinámica y con el cual está vinculada su cultura, su historia adecuada y con anticipación sobre los efectos que la y su identidad. Este espacio es reclamado como prospección o explotación de estos recursos pueda un derecho colectivo, indispensable para la sobre ocasionarles. En este caso, deben participar de los vivencia, identidad y reproducción como pueblos beneficios por las actividades que reporten para diferenciados. El territorio es una necesidad cultural resarcir cualquier daño producto de las mismas. y política, vinculado al derecho de autonomía y Los pueblos indígenas no deben ser trasladados de libre determinación. A diferencia de ello, la tierra las tierras que ocupan, salvo casos excepcionales en es un espacio físico de ocupación directa por una los que la reubicación se considere necesaria, todo lo familia o comunidad, es en un factor de producción cual deberá efectuarse con su consentimiento, dado y subsistencia, por lo que se trata de un reclamo libremente y en pleno conocimiento de las causas que económico y social. ameritan la medida. El art. 16 numeral 2 del Convenio No es preciso determinar que la propiedad de las 169 prescribe que cuando no se pueda obtener el tierras y de los territorios corresponde en forma consentimiento, el traslado y la reubicación sólo estricta a los pueblos indígenas, es decir, que estén en tendrán lugar al término de procedimientos adecuados capacidad de demostrar con documentos y registros y conforme a la ley, y que también se podrán que esas tierras o que esos territorios están a nombre incluir encuestas públicas cuando fuere posible. de ellos. Se trata de un concepto más amplio de hábitat En las encuestas, los pueblos indígenas deben estar sin el cual se caería en el etnocidio, la muerte cultural efectivamente representados. Cesada la causa que y paulatina de dichos pueblos. eventualmente pudo originar su traslado, los pueblos En este sentido, los recursos naturales comprendidos en estos espacios constituyen parte de los derechos tutelados, y los pueblos indígenas pueden participar en la utilización, administración y conservación de esos recursos. Incluso, en aquellos casos en que los minerales sean propiedad de los Estados, los pueblos indígenas deben participar por medio de la consulta

indígenas tienen el derecho a regresar a sus tierras. Si esto no fuere posible, las tierras sustitutas deberán ser de igual calidad y estatus jurídico a las que ocupaban. Es posible que la indemnización sea en especie en caso de que así sea considerado por los interesados y/o perjudicados. 15

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Instrumentos jurídicos internacionales relacionados con pueblos indígenas Varios de los instrumentos internacionales que se incluyen en la tabla que sigue no se refieren en forma específica a asuntos de los pueblos indígenas. Sin embargo, contienen artículos que tratan algunas particularidades atinentes a ellos. Instrumentos del Sistema Interamericano Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador“ (1988) Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte (1990) Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985) Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará (1994) Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1999) Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas (2006) Instrumentos del Sistema de las Naciones Unidas Carta de las Naciones Unidas (1945) Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948) Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (1953) Convenio 107 de la OIT sobre poblaciones indígenas y tribales (1957) Convención contra la Discriminación en la Educación (1962) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965) 16

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (1973) Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (1989) Convención sobre los Derechos del Niño (1989) Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas (1992) Declaración de Río sobre Desarrollo y Medio Ambiente, Agenda 21: Capítulo 26 (1992) Convenio de Biodiversidad Biológica (1992) Declaración y Programa de Acción de Viena de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (1993) Declaración de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, 1994) Declaración de Copenhague sobre Desarrollo Social y Programa de Acción de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (1995) Declaración de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995) Declaración de Ginebra sobre la Salud y la Supervivencia de los Pueblos Indígenas, Organización Mundial de la Salud (1999) Declaración Universal de Derechos Lingüísticos (1996) Declaración y Programa de Acción de Durban, Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia (2001) Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural de la UNESCO (2001) Directrices de Protección de los Derechos de Propiedad Intelectual de los Indígenas de la Organización Mundial de la Propiedad Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2008)

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Los programas nacionales deben garantizar a los pueblos indígenas condiciones equivalentes a las que disfrutan otros sectores de la población en la asignación de tierras cuando estas resulten insuficientes para su existencia o para enfrentar su crecimiento numérico, así como en el otorgamiento de los medios necesarios para desarrollar las tierras que ya poseen.

Por otra parte, la modalidad de transmisión de los derechos sobre las tierras entre sus integrantes debe ser respetada por los Estados. Por ello debe impedirse

que personas extrañas a estos pueblos se aprovechen de sus costumbres o de su desconocimiento sobre las leyes para apropiarse, poseer o utilizar sus territorios. Estas actuaciones deben ser sancionadas por los Estados. Quizás el elemento más importante es que estos territorios son ancestrales, existentes antes de la llegada de los conquistadores, anteriores a la creación de los Estados. Se trata de un derecho originario que reclama la restitución de sus tierras o indemnización por el despojo ilegítimo de las mismas9. 9 Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), Acceso a la justicia de los pueblos indígenas: guía para la atención especializada por parte de las oficinas de ombudsman. IIDH, San José, Costa Rica, 2006.

Lección 2. Otros conceptos básicos Acceso a la justicia1 La posibilidad real de acceso de jure y de facto a instancias y recursos judiciales de protección frente a actos de violencia (entre otros), de conformidad con los parámetros internacionales de derechos humanos, es un derecho humano fundamental y forma parte de la construcción del Estado de Derecho y de las democracias inclusivas, que contemplan la multiculturalidad de la ciudadanía.

Entendemos por acceso a la justicia la posibilidad real que tienen todas las personas –independientemente de su sexo, origen nacional o étnico y sus condiciones económicas, sociales o culturales– de llevar cualquier conflicto de intereses –individuales o colectivos– ante un sistema de justicia que contenga todos los medios

para atenderlos y resolverlos. Esta concepción abarca la perspectiva de dos dimensiones, a veces complementarias, a veces contradictorias y excluyentes: la del derecho propio o del Instituto Interamericano de Derechos Humanos indígena y la del derecho estatal. (IIDH) sobre el tema2 es que cuando las personas Existe una gran invisibilización de lo que sucede usuarias requieren respuestas por situaciones o hechos cuando los pueblos indígenas –sobre todo las muje que violentan su integridad, patrimonio, familia o res– acuden a entidades estatales para resolver sus derechos fundamentales en general, no encuentran conflictos, ya sea como víctimas o victimarias. Uno respuestas del Estado por múltiples y complejas de los elementos que sale de las investigaciones 1 IIDH, “Acceso a la justicia de las mujeres indígenas en Centroamérica, 2007-2010”. San José, Costa Rica, 2010.

2 IIDH, “Personas indígenas privadas de libertad en Centroamérica, 2007-2008”. IIDH, San José, Costa Rica, 2009;. IIDH, “Acceso a la justicia de las mujeres indígenas en Centroamérica, 2007-2010”...

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

razones. Entre estas sobresalen: la incomprensión étnico-cultural de las personas operadoras de justi cia, el monolingüismo del sistema estatal, el des conocimiento de los instrumentos jurídicos inter nacionales de derechos humanos colectivos e individuales de los pueblos indígenas por parte de las personas operadoras de justicia y la ignorancia de las normas internacionales, y falta de aplicación de las disposiciones de protección para las mujeres indígenas. Sin embargo, la mayor barrera es la discriminación en el trato que reciben por ser indígenas, especialmente si son mujeres –con diferentes agravantes, como ser

Según el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la discriminación se ha de entender en relación con […] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color […], el idioma, la religión […], el origen nacional o social […], el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas5.

De acuerdo al Glosario de Epidemiología Social de la OPS/OMS6, es

pobres, ser madres solteras o que no dominan el idioma español del organismo de justicia–, pues los patrones patriarcales las colocan en un plano de desigualdad frente al sistema y a otros varones, indígenas o no, que eventualmente reclaman justicia.

[…] el proceso por el cual uno o varios miembros de un

Discriminación3

la lucha por el poder y los privilegios.

Por discriminación se entiende […] un conjunto muy heterogéneo de actitudes y prácticas sociales e institucionales que, de manera directa o indirecta, en forma intencionada o no, propician un trato de inferioridad a determinadas personas o grupos sociales en razón de rasgos o atributos que éstos presentan y que socialmente son poco valorados o estigmatizados4.

Gutiérrez Espíndola distingue entre los actos aislados de discriminación, que todas las personas podemos sufrir en algún momento, de los procesos perma nentes y sistemáticos de discriminación, históricos y acumulativos, que resultan en la “restricción o negación de oportunidades de desarrollo y derechos fundamentales”, que desembocan en exclusión social. 3 Tomado de Molina, Lucrecia, “Discriminación”, en: <http://www. iidh.ed.cr/comunidades/diversidades/>, disponible a abril de 2011. 4 Gutiérrez Espíndola, José Luis, “Educación para la no discriminación. Una propuesta”, en: Educación en derechos humanos. Secretaría de Relaciones Exteriores, Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos, México, 2006, págs. 101-122.

grupo socialmente definido son tratados de manera diferente (sobre todo, injusta) por pertenecer a dicho grupo. [Dicho tratamiento injusto proviene de] las creencias de origen social que cada [grupo] mantiene con respecto al otro [y de] pautas de dominio y opresión que se consideran manifestaciones de

Las personas e instituciones que discriminan negati vamente restringen, mediante sus juicios y sus actos, la vida de los discriminados por ellas. Lo que está en juego son las prácticas –tanto institucionales como interpersonales– de los grupos dominantes para mantener los privilegios que han acumulado mediante la subordinación de los grupos a los que oprimen (de manera intencionada y también por mantener el status quo), así como las ideologías de que se valen para justificar esas prácticas, las cuales giran en torno a creencias de superioridad e inferioridad, diferencias o desviaciones innatas.

5 Observación General No. 18 del Comité de Derechos Humanos sobre la no-discriminación, en virtud del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, documento de las Naciones Unidas HRI/GEN/1/Rev.2 de 29 de marzo de 1996. 6 Krieger, Nancy, “Glosario de epidemiología social”, Organización Panamericana de la Salud/Organización Mundial de la Salud, Boletín Epidemiológico, Vol. 23 No. 1, marzo 2002. En: <http:// www.ops-oms.org/Spanish/DD/AIS/be_v23n1-glosario.htm>, disponible a abril de 2011.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Aspectos de la discriminación •

Tipo: se define con relación a los grupos dominante y subordinado, y a la ideología justificatoria.

•

Forma: estructural, institucional, interpersonal; legal o ilegal; directa o indirecta; manifiesta o encubierta.

•

Agente: perpetrada por agentes del Estado, persona o grupo de personas particulares (instituciones o individuos).

•

Manifestación: desde verbal hasta violenta físicamente; mental, física o sexual.

•

Esfera: por ejemplo, en casa, en el seno de la familia, en la escuela, al tratar de conseguir empleo, en el trabajo, al tratar de conseguir vivienda, al solicitar crédito y préstamos, al buscar atención médica, al comprar otros bienes y servicios, por los medios de comunicación, por la policía y los tribunales, por otras instituciones públicas o servicios sociales, en la calle o en sitios públicos.

•

Nivel: individual, institucional, vecinal, comunidad, jurisdicción política, nacional, regional, mundial.

•

Exposición acumulativa a la discriminación.

•

Período: etapa intrauterina, primer año de vida, niñez, adolescencia, etapa adulta.

•

Intensidad: desde intensa hasta leve.

•

Frecuencia: crónica, aguda, esporádica.

•

Duración: lapso durante el que se experimenta la discriminación1.

•

Las reacciones a la discriminación se pueden analizar de manera análoga2.

1 2

Molina, Lucrecia, “Discriminación”... Krieger, Nancy, “Discrimination and health”, en: Berkman, L. y I. Kawachi (eds.), Social epidemiology. Oxford University Press, Oxford, 2000

Los tipos predominantes de discriminación adversa están basados en raza/etnicidad, género, preferencia sexual, discapacidad, edad, nacionalidad, religión y, aunque no siempre se reconoce como tal, clase social. Por contraposición, la acción afirmativa –la adopción de medidas positivas en favor de un grupo postergado– se propone rectificar las inequidades creadas por la discriminación negativa. Los análisis efectuados por la epidemiología social para determinar las consecuencias de la discriminación sobre la salud hacen necesario conceptualizar y poner en práctica diversas expresiones de exposición, susceptibilidad y resistencia a la discriminación, 20

mediante el reconocimiento de que los individuos y los grupos sociales pueden estar sujetos simultáneamente a muchos tipos de discriminación que interactúan entre sí7. Discriminación racial Según el art. 1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, esta es […] toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el 7 Krieger, Nancy, “Discrimination and health”..., págs. 36-75.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW). Otro tanto ocurre con la esferas política, económica, social, cultural o en cualquier Convención Internacional sobre la Eliminación de otra esfera de la vida pública. Todas las Formas de Discriminación Racial (CERD), La prohibición de la discriminación racial ocupa ya que su enfoque primordial oculta la manera un lugar preeminente dentro de un esquema que particular en que la mujer experimenta el racismo. asigna jerarquías a los derechos. La protección contra Debe resaltarse que el paradigma de la intersección la discriminación racial es reconocida como un no implica una ecuación de sumas o restas, más bien derecho jus cogens, es decir, un derecho que recibe consiste en incorporar la confluencia de factores que aceptación universal en virtud de su protección de se conjugan al experimentar el racismo. intereses no limitados a un Estado particular o a un El consenso gubernamental del Proyecto de Declara grupo de Estados, sino pertenecientes a la comunidad ción de la Conferencia Regional de las Américas internacional8. sobre los Avances y Desafíos contra el Racismo11 Discriminación múltiple, por etnia y género9 reconoce la realidad de las múltiples identidades reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las

La discriminación múltiple comprende diferentes formas de distinción, exclusión y restricción basadas en motivos de género, idioma, edad, religión, situación económica, enfermedad, discapacidad, estado civil, entre otros, que se dan simultáneamente. Las mujeres […] comparten la opresión étnica con los hombres de sus grupos, por el solo hecho de ser parte de pueblos [discriminados...] Sin embargo, [esta] opresión […] es diferente de la que viven los hombres [...porque] ellas están sujetas además, al dominio genérico de los hombres de las familias [y de quienes desempeñan cargos de autoridad] de las comunidades a las que pertenecen. En este sentido, [los pueblos indígenas] son modificadores que dan una especificidad a la condición de la mujer10.

y, especialmente, la necesidad de incorporar una perspectiva de género en todos los programas de acción contra el racismo y la discriminación racial. El lenguaje que debe incorporarse en las legislaciones nacionales debe plasmar derechos que reconozcan no sólo la igualdad de condiciones entre el hombre y la mujer que pertenecen a grupos discriminados racialmente, sino que provean derechos y remedios legales a las mujeres que sufren una discriminación múltiple o “agravada”. Esta realidad requiere que, tanto a nivel internacional como nacional y regional, se desagreguen los datos concernientes a las mujeres. Además, es necesario

que se incorpore a nivel nacional legislación que A nivel internacional, el marco de implementación reconozca específicamente la intersección, así como y monitoreo de derechos atiende exclusivamente un protocolo interpretativo que permita que los “asuntos de la mujer” y no examina las intersecciones sistemas de implementación regional e internacional y su impacto en los derechos de la Convención sobre de derechos humanos la incorporen al interpretar 8 Romany, Celine, “De frente a la impunidad: la erradicación sus respectivas convenciones o al efectuar las de la discriminación racial en el camino hacia las democracias pluriculturales y multiétnicas”, elaborado en el marco del proyecto investigaciones. IIDH/BID sobre actividades preparatorias de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial y la Xenofobia. 9 Tomado de Romany, Celine, “De frente a la impunidad: la erradicación de la discriminación racial en el camino hacia las democracias pluriculturales y multiétnicas”... 10 Tomado de “Vocabulario referido a género”, en: <http://www.fao. org/DOCREP/x0220s/x0220s00.htm>, disponible a abril de 2011.

11 Santiago, Chile, 2006. Declaración y Plan de Acción de Santiago, en: <http://www.hri.ca/racism/meetings/declarsantiago.shtml>, disponible a abril de 2011.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Discriminación laboral12

Igualdad15

El art. 1 del Convenio 111 de la OIT13, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, define la discriminación laboral en los siguientes términos:

El principio de que todos los seres humanos son iguales es el fundamento ético y político de una sociedad democrática. Lógicamente, las personas no son idénticas entre sí en cuanto a intereses, aptitudes, estilo de vida y otras dimensiones individuales o sociales. No obstante, la igualdad como principio requiere que las personas tengan los mismos derechos y las mismas oportunidades de acción y desarrollo, así como el respeto a la diferencia de las minorías y al desarrollo de una justicia social distributiva para los colectivos desfavorecidos.

a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones

Todas las personas deben tener garantizada la

3. A los efectos de este Convenio, los términos «empleo»

igualdad de oportunidades para alcanzar el máximo de sus posibilidades en el aprendizaje, el trabajo, la cultura o el deporte, en función de sus propios esfuerzos. No se puede atentar contra la igualdad desde el principio de la libertad. Ambos, junto con la solidaridad, forman un sistema que da sentido al valor de la democracia.

y «ocupación» incluyen tanto el acceso a los medios de

La noción de igualdad se desprende directamente de la

formación profesional y la admisión en el empleo y en las

unidad de la naturaleza del género humano y es inseparable

diversas ocupaciones como también las condiciones de

de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es

trabajo.

incompatible toda situación que, por considerar superior a un

representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.

La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990, contempla medidas de prevención y erradicación de la discriminación laboral contra esta población específica14.

12 Tomado de Molina, Lucrecia, “Discriminación”... 13 Adoptado el 25 de junio de 1958 por la Conferencia General de la OIT en su cuadragésima segunda reunión. Entrada en vigor: 15 de junio de 1960. Disponible en: <http://www.ilo.org/ilolex/spanish/ convdisp1.htm>, a abril de 2011. 14 Costa Rica, como otros Estados, no ha ratificado esta Convención, lo que no excluye la observancia de principios ahí contenidos que complementan la interpretación de los textos nacionales tutelares de los derechos laborales de los diferentes Estados.

determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza16.

La igualdad debe lidiar formalmente con la dife rencia. Es esencial sistematizar la aplicación de los instrumentos internacionales para abordar la necesidad de una visión y una interpretación extensas 15 Tomado de Molina, Lucrecia, “Igualdad”, en: <http://www.iidh. ed.cr/comunidades/diversidades/>, disponible a abril de 2011. 16 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, opinión consultiva OC-4/84, del 19 de enero de 1984, Serie A No. 4.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

del tema de la igualdad y la no-discriminación. Esto implica la incorporación de fórmulas que analicen la discriminación desde una perspectiva comparativa con otros grupos, pero que también permitan cuestionar las políticas y legislaciones que, a pesar de su faz neutral, tienen un efecto y un impacto discriminatorio. Todas las convenciones que reconocen los dere chos humanos incluyen prohibiciones contra la dis criminación racial. Sin embargo, dependiendo de la materia específica que atienda cada tratado, el concepto de igualdad fluye por dos rutas paralelas. Por un lado está la ruta que podríamos llamar “igual disfrute de derechos”, que refleja el lenguaje de las

reconocen los derechos modernos de las personas trabajadoras, a saber: el derecho a la huelga, el derecho al trabajo, el derecho a la sindicación y el derecho a la negociación colectiva. A partir de esos reconocimientos constitucionales se reafirma el derecho laboral en las legislaciones especiales de cada país mediante los elementos básicos de una relación laboral (ver recuadro, pág. 24). Pero más allá de la consecución de un trabajo o empleo como objeto principal del derecho del trabajo, se ha evolucionado en el compromiso de que el trabajo debe ser, ante todo, un trabajo decente. Recientemente, la OIT renovó su compromiso por el

El derecho laboral –también conocido como derecho del trabajo o derecho social– es una rama del derecho cuyas normas y principios tienen como finalidad proteger el trabajo humano productivo, libre y por cuenta ajena. Surge como una rama del derecho para regular unas condiciones mínimas que garanticen la estabilidad social.

trabajo decente a través de la Memoria del Director General a la Conferencia Internacional del Trabajo en 199919, en la que esbozó un concepto sobre el trabajo decente de cara al nuevo siglo, describiéndolo como aquella actividad productiva que es justamente remunerada y que se ejerce en condiciones de libertad, equidad, seguridad y respeto a la dignidad humana. Se estableció también que se alcanza logrando cuatro objetivos estratégicos: 1. Oportunidades de empleo e ingreso. 2. Protección social y seguridad social. 3. Garantía de principios fundamentales y derechos en el trabajo. 4. Diálogo social.

Las revoluciones Rusa y Mexicana impulsaron procesos de reconocimiento de derechos sociales en el ámbito constitucional, siendo la Constitución de Querétaro el referente más citado en la promoción y las garantías de los derechos colectivos, incluidos los derechos laborales. Sin embargo, no es sino hasta después de la Segunda Guerra Mundial que se

El trabajo decente tiene un sentido universal en la medida en que establece un piso axiológico, normativo y político que debe cobijar a todas las personas trabajadoras. Esto quiere decir que la preocupación por el trabajo debe ir más allá de la legislación laboral vigente: debe reconocer los derechos básicos de quienes trabajan y permitir una mejor comprensión

17 Ver, Romany, Celine, “De frente a la impunidad: la erradicación de la discriminación racial en el camino hacia las democracias pluriculturales y multiétnicas”... 18 Tomado de Rodríguez Rescia, Víctor, Manual Autoformativo sobre acceso a la justicia laboral y derechos humanos.IIDH/PACT/ USAID, San José, Costa Rica, 2010.

19 Ver, “Un trabajo decente para todos en una economía globalizada: una perspectiva de la OIT”, presentado por el Sr. Juan Somavia Director General de la OIT a la Tercera Conferencia Ministerial de la OMC (30 de noviembre - 3 de diciembre de 1999). Disponible en: <http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/dgo/ speeches/somavia/1999/seattle.htm#note1>, a abril de 2011.

convenciones que prohíben la discriminación en el disfrute de los derechos que garantizan. Por otro lado, encontramos la que denominamos como el “derecho de igualdad propiamente”, que exige de forma directa que el Estado garantice un trato igual bajo la ley17. Derecho laboral18

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Elementos de una relación laboral •

El trabajo siempre debe ser una opción libre del trabajador. La esclavitud y los trabajos forzados están erradicados de cualquier normativa o práctica. Sin embargo, en algunos países o regiones, hay rebrotes de situaciones donde se comercia con el trabajo de las personas, especialmente de niños, niñas y adolescentes. Este tipo de formas de esclavitud moderna se identifica con el fenómeno colateral de la trata de personas para cualquier tipo de explotación, incluyendo la explotación laboral y la explotación sexual comercial.

•

Es una acción humana productiva. Como tal, supone el ejercicio de actividades que están siempre dentro del marco de la legalidad para favorecer procesos productivos de cualquier naturaleza.

•

El trabajo es por cuenta ajena. Siempre se ejecuta para desempeñar actividades o servicios para otra persona, ya sea física o jurídica.

•

Por medio del trabajo se realizan otros derechos humanos. El derecho al trabajo permite al trabajador lograr otros beneficios derivados de su prestación principal que es el salario. El salario debe ser, ante todo, un salario digno. De ese ingreso periódico se deben generar las posibilidades de satisfacer otras necesidades básicas mínimas, como el derecho a la alimentación, a la salud, a la educación, a la vivienda, entre otros.

•

El derecho laboral es un mínimo de garantías protectoras del trabajo, que son por lo general irrenunciables, y es llamado a desarrollarse en forma dinámica, según las posibilidades de los empleadores y a veces a través de los pactos colectivos de trabajo.

de las necesidades de las distintas instituciones y de las políticas que defienden sus derechos e intereses. El trabajo es, por lo tanto, un fenómeno que transciende de un contrato común individual para convertirse en un fenómeno social que debe estar regulado por la acción y control del Estado, desde una política pública de empleo. Estas políticas tienen como objetivo lograr el pleno empleo de los habitan tes así como la regulación de las condiciones para su desarrollo, incluyendo la supervisión de las relaciones asimétricas que surgen de la relación laboral entre quienes emplean y quienes trabajan. Quien emplea, como parte fuerte, puede ser una persona física o jurídica, así como el mismo Estado que es uno de los principales empleadores. Quien trabaja, como parte “débil” es siempre una persona 24

física. Cuando esta trabaja para el Estado –funcionaria pública– es protegida por un estatuto y normativa de derecho público; cuando lo hace de manera particular o privada, es protegida por el derecho laboral común. El derecho laboral tiene una función tuitiva con respecto a la persona trabajadora, tendiendo sus normas a regular la libertad de empresa para proteger a la parte débil frente a la fuerte, persiguiendo así fines de estructuración social tutelada. Derechos humanos y empresas Es de especial importancia tener presente que la observancia de los derechos humanos, en particular la relacionada con los derechos de los pueblos indígenas, no compete únicamente a las unidades gubernamentales sino también a las empresas.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

La concepción tradicional según la cual únicamente los Estados y los individuos pueden ser responsables de abusos a los derechos humanos es puesta actualmente en entredicho de

Contenidos del trabajo decente

manera general por nuestras sociedades, nuestras instituciones

1. Empleos de calidad, en cantidad suficiente.

y, en la última década, por nuestros directivos. Lo que hoy en

2. Respeto a los derechos humanos y a los

día se plantea es un nuevo paradigma de empresa en el que el

derechos laborales de las personas traba

respeto a los estándares mínimos internacionales de derechos humanos pasa a ser una cuestión intrínseca al proceso de construcción de la empresa socialmente responsable20.

Las mismas empresas han reconocido la impor tancia de los derechos humanos, de tal cuenta que han declarado por ejemplo que:

jadoras. 3. Ingresos adecuados. 4. Seguridad jurídica en el empleo. 5. Posibilidad de capacitación, formación y actualización.

La comunidad empresarial internacional apoya con decisión

6. Diálogo social.

el respeto de los derechos humanos, no sólo porque es

7. Protección social en el empleo y en la

hacer lo correcto, sino también porque la protección de los derechos humanos beneficia a todos los actores de la

sociedad.

sociedad. Para prosperar, las empresas, tanto nacionales

8. Se desarrolla en condiciones de libertad.

como internacionales, requieren los mismos principios

9. Equidad para todos los integrantes de la

básicos, políticas gubernamentales e instituciones nacionales de defensa de los derechos humanos. Estos principios incluyen la democracia, el Estado de Derecho, la protección de los derechos de propiedad, políticas eficaces de lucha contra la corrupción, tribunales independientes, libertad de expresión, libertad individual, ausencia de discriminación y ausencia de actuación arbitraria del gobierno21.

Empresa y derechos humanos no son conceptos contradictorios, sino que se apoyan mutuamente. Como declaró el Representante Especial de la Organización Internacional de Empleadores (OEI) en 20 Escola de Cultura de Pau, “Derechos humanos: del porqué al Cómo”, disponible en: <http://escolapau.uab.cat/img/programas/ derecho/boletin/empresa002.pdf>, a abril de 2011. 21 Organización Internacional de Empleadores (OEI), “Empresa y derechos humanos: el papel de la empresa en las zonas de gobernanza insuficiente. Propuestas empresariales sobre maneras eficaces de resolver los dilemas que se plantean donde la gobernanza resulta insuficiente”, Ginebra, diciembre de 2006, pág. 2.

sociedad. 10. Dignidad como eje transversal de la relación laboral.

su informe provisional, “se considera en general que el desarrollo económico unido al Estado de Derecho son la mejor garantía para toda la gama de derechos humanos”. Con este fin, “la empresa se ha esforzado por promover unos marcos nacionales eficaces basa dos en la buena gobernanza, la apertura de los mer cados y unas políticas económicas, sociales y medio ambientales adecuadas”22.

22 Ibídem, pág. 2.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Ejercicio de autoevaluación Marque la respuesta correcta: 1. Comprendemos por acceso a la justicia: ( ) A la instancia comunitaria de resolución de conflictos. ( ) A la instancia estatal de resolución de conflictos. ( ) A las instancias comunitarias y estatales de resolución de conflictos. ( ) Ninguna de las anteriores. 2. El derecho propio o derecho indígena incluye: ( ) A las instancias comunitarias de resolución de conflictos. ( ) A la instancia estatal de resolución de conflictos. ( ) Al RAC (resolución alterna de conflictos). ( ) Ninguna de las anteriores. 3. A quién corresponde definir y determinar quiénes son pueblos indígenas es: ( ) Al Estado. ( ) A la comunidad internacional. ( ) A los propios habitantes originarios de las Américas. ( ) Ninguna de las anteriores. 4. La discriminación es: ( ) Un trato justo del Estado hacia la ciudadanía. ( ) Un proceso reciente que se manifiesta únicamente en los actos de la ciudadanía. ( ) Un estado social de bienestar general. ( ) Ninguna de las anteriores. 5. El derecho laboral: ( ) Regula las condiciones máximas de la parte más fuerte de la relación laboral. ( ) Protege el trabajo humano productivo, libre y por cuenta ajena. ( ) Es igual en todas las legislaciones. ( ) Considera al trabajo como un fenómeno meramente individual sin control del Estado.

Unidad 2. Herramientas para la eliminación de los obstáculos procesales en el sistema de justicia laboral Objetivo La Unidad 2 expone los principales obstáculos procesales que encuentran las personas trabajadoras indígenas ante el sistema de justicia laboral, desde una visión de derechos humanos. También se analiza el posible abordaje institucional de las oficinas ombudsman para la promoción y defensa de los derechos colectivos e individuales de los pueblos indígenas de la región.

Contenido Lección 1. Aspectos preliminares....................................................................................................... 28 Lección 2. Herramientas para superar las principales barreras o dificultades de acceso a la justicia laboral............................................................................................ 30 Ejercicio de autoevaluación................................................................................................................... 38

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Lección 1. Aspectos preliminares Cuando una persona indígena enfrenta un problema que afecta sus derechos fundamentales, entre ellos los derechos laborales, puede acudir en ayuda a sus autoridades tradicionales o a las autoridades estatales. Ambas son esferas legítimas para encontrar una salida a un problema que requiere la intervención de otras personas para su solución. En el primer caso, son los propios integrantes de la comunidad indígena quienes intervienen para conocer y dialogar con las personas involucradas, y llegar a un

Una de las rupturas más importantes producidas por las reformas constitucionales es el fin del monismo jurídico y la idea que en un Estado solo cabe un sistema jurídico. El reconocimiento constitucional del derecho indígena, con sus propias autoridades y jurisdicción, rompe el concepto de la exclusividad de la producción del derecho […] por los órganos tradicionales del

acuerdo de resolución bajo procedimientos y reglas ancestrales. La búsqueda por el restablecimiento de la armonía social será el horizonte. Esta forma de administración de justicia se conoce como derecho propio, derecho indígena o sistema jurídico indígena.

Estado, esto es, que el Poder Legislativo monopoliza la producción normativa, el Judicial la administración de justicia y el Ejecutivo el ejercicio de la autoridad y la organización del orden público1.

En el segundo caso, son personas externas a la comunidad quienes conocen del asunto, generalmente de manera escrita, en idiomas ajenos, con costos monetarios para su tramitación, con necesidad de presentación de documentación legal que acredite su identidad, pertenencia y propósito. La búsqueda del culpable o infractor a ser sancionado es la finalidad de la intervención. A esta otra forma de administración de justicia le llamamos derecho estatal.

1 Yrigoyen F. Raquel, “Vislumbrando un horizonte pluralista: rupturas y retos epistemológicos y políticos”, en: Red Latinoamericana de Antropología Jurídica, Grandes temas de la antropología jurídica, México, 2006, pág. 108.

leyes y reglamentos han desarrollado estos principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Esta situación evidencia una diferencia fundamental entre quienes pertenecen, se autoidentifican y autoadscriben como personas pertenecientes a pueblos indígenas y quienes no. Este sentido de pertenencia Ambos sistemas jurídicos coexisten. Esto se conoce –que la doctrina internacional ha desarrollado como pluralismo jurídico. ampliamente y que forma parte de la identidad cultural Esta realidad ha sido tutelada en diversos instru de un pueblo– los diferencia de cualquier otro sector mentos jurídicos internacionales, particularmente el de la población. Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Únicamente los pueblos indígenas tienen este Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. reconocimiento internacional como habitantes originarios y dueños legítimos de sus territorios, Esta coexistencia de sistemas legales paralelos divididos posteriormente por fronteras políticas que ha sido desarrollada por la mayoría de los textos conforman los actuales Estados. constitucionales de la región. De la misma manera, 28

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Hechos históricos como el “descubrimiento” –la invasión española, como le han llamado los propios indígenas– o la conquista y la colonización de millones de seres humanos portadores de sabiduría, culturas ancestrales y grandes civilizaciones, marcan un antes y un después. Estos hechos establecieron y crearon distintas relaciones entre una sociedad dominante y múltiples culturas diferenciadas que conforman la pluriculturalidad, el multilingüismo y la multietnicidad de las Américas. Existen distintos sectores que históricamente han desarrollado sus propios mecanismos de protección internacional, porque cuando la norma decía como regla universal “todas las personas tenemos derecho a…”, en la práctica había un sector de la población que se beneficiaba de ella pero otros quedaban ampliamente excluidos, como las mujeres, los migrantes, las personas con capacidades especiales, los niños y las niñas, y las personas y pueblos indígenas, entre otros. A esto llamamos especificidad, es decir, la consi deración particular de un segmento social que no disfrutaba de los mismos beneficios que el resto de la sociedad porque no se tomaba en cuenta la diferencia de sexos, de roles sociales, de culturas, de idiomas, de formas de vida distintas para poder disfrutar plenamente y en la práctica de los mismos derechos que proclamaba la universalidad teórica. El desarrollo de la doctrina de los derechos funda mentales ha evolucionado en su construcción e interpretación para tratar de equiparar condiciones similares en la diversidad propia de la naturaleza humana. Es por ello que encontramos leyes interna cionales de protección específica para pueblos indígenas en general, y particularmente cuando se ven involucrados en relaciones laborales entre parti culares o con el propio Estado.

Los pueblos indígenas reclaman decidida y persistentemente el reconocimiento de sus culturas y sistemas jurídicos consuetu dinarios en la administración de la justicia. Se ha señalado que el no reconocimiento de los usos y leyes consuetudinarias autóctonas es indicio de la existencia de violaciones de derechos humanos que llevan a abusos en el sistema de administración de justicia. El no reco nocimiento del derecho indígena forma parte de la negación de las identidades, sociedades y culturas indígenas por parte de los Estados coloniales y poscoloniales, y es una de las dificultades con que tropiezan los Estados modernos para reconocer su propia identidad multicultural1. 1 “Los derechos humanos y las cuestiones indígenas”, informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen, Comisión de Derechos Humanos, 60o. período de sesiones, 26 de enero de 2004, E/CN.4/2004/80, pág. 19.

La participación de las oficinas ombudsman Las oficinas ombudsman presentan las mejores posibilidades de acompañamiento a los pueblos indígenas en la promoción y tutela de sus derechos, visibilizándolos como sujetos de derecho que históricamente han sufrido la discriminación y exclusión social, política y económica respecto del resto de la sociedad no indígena o dominante en los Estados. Por su naturaleza estatal de control y mediación, son instancias democráticas, inclusivas de todos los sectores, sensibles a los problemas sociales, conscientes de las necesidades de la ciudadanía, 29

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

con poder de diálogo y convocatoria, legítimas y con capacidad de persuasión y para hacer valer sus criterios. Estas características les permiten mediar entre los pueblos indígenas y el Estado, en consideración de las necesidades específicas de los primeros, haciéndolas valer como reclamos legítimos ante el sector público. Más que una instancia de denuncia –que también lo es– esta institución puede y debe (por mandato legal de su creación) acompañar a la ciudadanía en la lucha por sus derechos fundamentales. Mediante talleres, reuniones y capacitaciones –y otras acciones de educación, promoción y difusión con el sector público y con las comunidades indígenas–, propician que a las personas indígenas se les visualice como ciudadanas de primer orden.

Pero son las investigaciones temáticas y los casos de quejas y denuncias por atropellos a los derechos humanos los que marcan el horizonte y guían las acciones de las oficinas ombudsman en la región. A esto se une el fácil acceso a la institución. Los pueblos indígenas –igual que toda la ciudadanía–están exentos de la presentación de cédulas de personerías jurídicas que acrediten y validen su representación para consultar o interponer una denuncia, cualquiera que esta sea. Los trámites son gratuitos y obligan a las autoridades estatales a responder por sus gestiones y enfrentar las consecuencias jurídicas de sus actos. Todo esto hace de la institución ombudsman un excelente aliado de los pueblos indígenas. No existe otra instancia que sea capaz de realizar todas estas acciones.

Lección 2. Herramientas para superar las principales barreras o dificultades de acceso a la justicia laboral Cuando hablamos de herramientas nos referimos al conjunto de instrumentos legales e institucionales de que dispone la ciudadanía para la implementación y reclamo de sus derechos, sin los cuales no existen las garantías necesarias para la observancia y el cumplimiento de las obligaciones de los Estados. Así, la herramienta viene a constituir el arma para la defensa del derecho humano al trabajo. Aquí solo trataremos la instancia estatal de adminis tración de justicia y los problemas que encuentran las personas usuarias indígenas, que les impide obtener la satisfacción de sus demandas –particularmente laborales– ya sean estas interpuestas ante instancias administrativas o judiciales.

Ejercer los derechos laborales como derechos humanos Partimos de que los derechos laborales son derechos humanos, y los enfocamos en una persona usuaria particular, la indígena. Como referente sobre el cumplimiento obligatorio de los Estados –y por ende de los operadores jurídicos, las instancias administrativas y las oficinas ombudsman–, tomamos el siguiente señalamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH): 155. La Corte señala que los derechos laborales son los que el sistema jurídico, nacional e internacional, reconoce a los trabajadores. Es decir, que los Estados de empleo deben garantizar y respetar a todo trabajador sus derechos consagrados a nivel nacional en las constituciones políticas; en la legislación laboral; en los convenios colectivos; en los convenios-ley; en los decretos o incluso en las prácticas

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

locales y específicas; o a nivel internacional, en cualquier tratado internacional del que sea parte. 156. Este Tribunal señala que como son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente . 1

Adicionalmente, dadas la informalidad laboral y los patrones migratorios de los pueblos indígenas, características que marcan sus condiciones de trabajo, es fundamental el siguiente criterio de la Corte IDH: 133. Los derechos laborales surgen necesariamente de la condición de trabajador, entendida ésta en su sentido más amplio. Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condición de trabajador y, consecuentemente, los derechos inherentes a dicha condición. El derecho del trabajo, sea regulado a nivel nacional o internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores, es decir, regula los derechos y obligaciones del empleado y del empleador, independientemente de cualquier otra consideración de carácter económico o social. Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado [por virtud del] empleo, independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y garantía del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin discriminación alguna2. 1 Corte IDH, “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, opinión consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, Serie A. No. 18. Ver además, Rodríguez R., Víctor, “Documento sobre la sistematización de los derechos laborales por parte de la CIDH”, IIDH, San José, Costa Rica, 2009. 2 Ibídem.

Proscribir la invisibilización Existe desconocimiento sobre lo que sucede cuando las personas indígenas acuden a instancias estatales para resolver sus conflictos laborales. Esto se debe a que no se les visualiza como usuarias con necesidades específicas, lo que se traduce en distintas formas de discriminación que menoscaban sus derechos elementales. La falsa creencia de que las sociedades latinoame ricanas son homogéneas ha sido desmentida por estu dios censales, antropológicos, sociológicos, jurídicos y económicos. En ellas conviven más de 500 culturas con idiomas diferentes; algunas son mayoritariamente indígenas, otras afrodescendientes. Somos diversos, y precisamente por la existencia de esas diferencias debemos salvaguardar la igualdad, la libertad y la dignidad de todos los seres humanos. La primera gran tarea es identificar a la persona usuaria del servicio en el contexto nacional: su entorno, su ubicación geografía, su idioma, su cultura, su forma de vida, de sentir, de creer, de morir, de conocer el mundo: lo que llamamos cosmovisión. En parte la invisibilización existente se traduce en que no existen datos desagregados sobre la atención que se da a los integrantes de pueblos indígenas –mujeres, adultos mayores, jóvenes– en los minis terios de trabajo, las oficinas gubernamentales o las instancias jurisdiccionales. Por esta razón no se sabe a ciencia cierta cuál es la magnitud de la demanda de servicios que presentan y, por ende, los problemas comúnes y necesidades, lo que dificulta la orientación del trabajo institucional. El tema de la invisibilización tiene consecuencias graves; incluso, en algunos países de la región los gobiernos han negado hasta muy recientemente la existencia de pueblos indígenas en sus Estados. Tal es el caso de El Salvador y Costa Rica, donde no existe 31

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Actividad No. 1 1. Ubique en un mapa de su país dónde viven o se encuentran localizados los pueblos indígenas. 2. Identifique cuáles son sus culturas y cuáles idiomas hablan. 3. Conozca los censos de población que puedan indicar el número de habitantes indígenas; verifique la información con las organizaciones indígenas de base social más representativas de los intereses colectivos de sus habitantes. 4. Trate de identificar sus principales necesida des. 5. Pregunte en el Ministerio de Trabajo y en el Poder Judicial por información estadística sobre las personas usuarias indígenas.

un reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas y, por lo tanto, de sus derechos. Precisamente, la consideración de que las personas usuarias de estos servicios presentan características similares impide la aplicación de normas jurídicas internacionales y nacionales previstas para casos específicos. Superar el monolingüismo institucional Si imaginamos el recorrido de una persona indígena al acercarse al sistema de justicia laboral, debemos empezar por su presentación ante una dependencia u oficina del Ministerio de Trabajo o de la jurisdicción laboral para realizar una denuncia. Uno de sus primeros problemas es que no puede comunicarse porque no habla el idioma español, o porque lo habla pero no lo maneja lo suficiente como para explicar su caso, condición y necesidades. Evidentemente, su comprensión de los términos jurídicos procesales es limitada e insuficiente. 32

¿Qué procede de acuerdo a las leyes específicas? Lo procedente es dotar de un intérprete o traductor3 a esta persona para que pueda hacerse oír y para que sus necesidades sean entendidas, de manera que la oficina laboral o quien juzga conozca el hecho que se denuncia. De acuerdo a los estudios, talleres, encuentros y sistematizaciones de casos y sentencias ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte IDH, esta es una de las mayores y más frecuentes violaciones a los derechos de los pueblos indígenas, que impiden su acceso a la justicia estatal. Este requisito mínimo e indispensable es seriamente amenazado por la invisibilidad de la que son objeto los pueblos indígenas. Si se tratara de una persona extranjera que requiere traductor, no se dudaría en brindarle ese servicio; si es una persona trabajadora indígena, nacional o extranjera, y requiere del mismo servicio por hablar otro idioma –reconocido por la Constitución, las leyes y los convenios inter nacionales–, este generalmente no se brinda. Aún más, ni siquiera se tiene previsto o pensando brindarlo, lo que vulnera ad portas un derecho elemental, discriminándola por su origen étnico-cultural. En otras palabras, el servicio está previsto para algunas personas, no para todas. Para eliminar este tipo de prácticas discriminatorias son indispensables las oficinas ombudsman, a modo de equiparar condiciones desiguales para el acceso a reclamar un derecho laboral fundamental. La Corte IDH ha indicado sobre el particular, y en relación con el debido proceso legal: 119. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes 3 Si bien es cierto que estas palabras se usan indistintamente, para efectos del trabajo con pueblos indígenas se prefiere utilizar la palabra intérprete pues traductor no existe en los idiomas indígenas; se recurre por lo tanto a otros elementos de la cosmovisión y cultura de cada pueblo para enmarcar el concepto dentro de su especificidad.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Actividad No. 2

Por otra parte, se puede hacer uso de lo previsto por el Convenio 169 de la OIT:

1. Identifique en las leyes de su país –incluyendo

Artículo 12. Los pueblos interesados deberán tener

los convenios y tratados internacionales–

protección contra la violación de sus derechos, y poder

cómo está prevista la dotación de un traductor o intérprete cuando la persona usuaria de un servicio público básico, como la justicia, no hable o comprenda bien el idioma español. 2. Investigue cómo se trata este tema en la sede administrativa (Ministerio de Trabajo) y en la sede judicial (jurisdicción laboral). 3. Analice cómo se ha abordado este tema dentro la oficina ombudsman de su país y si hay señalamientos concretos de omisión a otras instancias del Estado. son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas. 120. Por ello se provee de traductor a quien desconoce el idioma en que se desarrolla el procedimiento, y también por eso mismo se atribuye al extranjero el derecho a ser informado oportunamente de que puede contar con la asistencia consular. Estos son medios para que los inculpados puedan hacer pleno uso de otros derechos que la ley reconoce a todas las personas. Aquéllos y éstos, indisolublemente vinculados entre sí, forman el conjunto de las garantías procesales y concurren a integrar el debido proceso legal4. 4 Corte IDH, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, opinión consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, Serie A. No. 16.

iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces.

Innovar el modelo de justicia: ubicación geográfica, traslado y horarios de atención Los pueblos indígenas habitan las montañas, los valles, las costas, los lagos, los bosques, los desiertos y centros urbanos de todas las Américas. Mantienen una relación cercana con la naturaleza, de la cual son parte, y la respetan como pauta de armonía y cohesión social. Sólo en la región centroamericana, más de 40 culturas e idiomas distintos son parte de las sociedades nacionales. Sin embargo, los servicios de administración de justicia laboral (administrativos o jurisdiccionales), fueron concebidos desde un modelo imaginario de sociedad homogénea, previsto para centros urbanos, con horarios y personal igual para todos. Este excluye a los pueblos indígenas y su especificidad. Realizar una diligencia administrativa o judicial para el restablecimiento de derechos laborales con culcados implica para una persona indígena des plazarse grandes distancias caminando, en barcas o a caballo, dejando sus familias y trabajo comunal a cargo de otras personas, a veces por varios días. Cuando llegan a los lugares donde se brindan estos servicios, se encuentran con que los horarios de atención no corresponden a su realidad. Quizás luego de días de viaje llegó unos minutos después y debe 33

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

volver otro día, de la otra semana o del otro mes. Tal vez luego de horas de espera se le indica que tiene que regresar otro día pues quien atiende ya cumplió con el número de personas atendidas por jornada laboral. En muchos casos no son atendidos porque “huelen mal y no saben hablar”5. Nuevamente, la especificidad de las personas usuarias obliga a considerar una población particular, específica, diferente, pero igual en derechos y oportunidades. Precisamente la clave de la tutela a esa especificidad está en la posibilidad de adecuación de los servicios generales a las demandas particulares para garantizar la igualdad de oportunidades en el

Actividad No. 3 1. ¿Existe alguna consideración especial de la oficina ombudsman en la atención a personas indígenas para facilitar su ingreso a los servicios de la institución? 2. Averigüe si existen previsiones institucio nales en la sede administrativa y judicial en materia laboral para la atención de personas indígenas. 3. ¿Qué propuestas recomendaría a las ins tancias anteriores para facilitar el acceso de las personas indígenas usuarias?

acceso a la justicia laboral. Por ejemplo, se pueden realizar audiencias directamente en las comunidades signos de apertura y confianza en la población. indígenas, no en los centros urbanos. Se trata de Capacitar al funcionariado judicial en instrumentos herramientas procesales que casi todos los códigos jurídicos internacionales y su aplicación práctica han incorporado en sus más recientes versiones. inmediata bajo la especificidad laboral e indígena, Que los despachos judiciales cuenten con personas de es fundamental para dar una solución adecuada de las comunidades que puedan informar a otras personas protección de derechos humanos. indígenas sobre las posibilidades y requerimientos del sistema estatal, ha ayudado parcialmente a resolver la falta de intérpretes oficiales que debe brindar el sistema judicial. El acceso a estos despachos con la vestimenta propia de la localidad o con los trajes tradicionales es un derecho fundamental que debe ser respetado.

A nivel administrativo, la disponibilidad particular de un/a inspector/a laboral para realizar visitas a las comunidades, de contar con intérpretes de la localidad, de entender el entorno sobre el cual ejercerá su observación, entre otras cosas, facilita el acceso a los servicios de justicia laboral.

Siguen algunos criterios de la Corte IDH sobre la Solicitar viáticos para el desplazamiento de estas adecuación de la legislación y las prácticas locales, personas cuando se realizan apelaciones o audiencias de acuerdo a lo previsto en los convenios y tratados lejos de su lugar de origen es una medida que puede internacionales: compensar las desigualdades. 88. El principio de igualdad y no discriminación posee un

Evitar suspender audiencias y juicios programados cuando hay personas indígenas citadas en atención a la lejanía de sus lugares de residencia y al costo asociado a ella, evita la demora judicial y da buenos 5 Quejas y denuncias de las oficinas ombudsman de la región, de los estudios y sistematización del IIDH sobre acceso a la justicia de los pueblos indígenas y de la Contraloría de Servicios del Poder Judicial de Costa Rica.

carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

89. Ahora bien, al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas pueden dar a sus destinatarios, es importante hacer referencia a lo señalado por este Tribunal en el sentido de que “no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana” . En este mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en “los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos”, advirtió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable”. Pueden establecerse distinciones, basadas en desigualdades de hecho, que constituyen un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran. Por ejemplo, una desigualdad sancionada por la ley se refleja en el hecho de que los menores de edad que se encuentran detenidos en un centro carcelario no pueden ser recluidos conjuntamente con las personas mayores de edad que se encuentran también detenidas. Otro ejemplo de estas desigualdades es la limitación en el ejercicio de determinados derechos políticos en atención a la nacionalidad o ciudadanía. 96. Conforme a lo anteriormente expuesto, los Estados deben respetar y garantizar los derechos humanos a la luz del principio general y básico de la igualdad y no discriminación. Todo tratamiento discriminatorio respecto de la protección y ejercicio de los derechos humanos genera la responsabilidad internacional de los Estados6.

Promover la aplicación de instrumentos jurídicos internacionales Una de las principales denuncias de los habitantes indígenas es que los operadores jurídicos y las oficinas administrativas del Estado no conocen ni aplican la legislación especial (nacional e internacional) que les protege. Existe una mala práctica universitaria en la enseñanza del derecho que ha generalizado la errónea creencia de que los convenios internacionales no se pueden aplicar porque no han sido reglamentados. Esto es particularmente cierto con respecto al Convenio 169 de la OIT. No está demás decir que esto es falso. 6 Corte IDH, “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”...

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que el cumplimiento de los instrumentos de derechos humanos, una vez ratificados, deben aplicarse de buena fe. No cabe justificación alguna para que no se apliquen – como que contrarían la legislación interna, que no existe ley para implementar, que existen otras disposiciones que impiden su cumplimiento, que los procedimientos internos no los contemplan, que no hay instituciones para que lo cumplan, entre otras. El Convenio 169 de la OIT es el instrumento jurídico internacional de mayor cobertura y relevancia para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas y de su vinculación cuando estas personas se encuentren en relaciones laborales. Su aplicación es inmediata7. Este instrumento marca una pauta de entendimiento completamente distinta a las relaciones tradicionales que se venían dando entre los Estados y los integrantes de los pueblos indígenas. Precisamente, uno de sus pilares es el respeto por su integridad como pueblo, su identidad individual y colectiva, su cultura y la necesaria participación e implementación de servicios básicos por parte del Estado, con pertinencia cultural8, además de la consulta y participación de sus integrantes en las medidas administrativas, legislativas o programas de acción en que se vean beneficiados. Así, educación, salud, trabajo, 7 El Convenio 169 ha sido ratificado por Guatemala en junio de 1996, Costa Rica en abril de 1993 y Honduras en marzo de 1995. A abril de 2011 aún no ha sido ratificado por El Salvador. 8 La pertinencia cultural se entiende como la adecuación de los servicios públicos al contexto y realidad de la población beneficiaria y usuaria de sus servicios, por ejemplo: si la instancia pública se encuentra ubicada en un área de predominante población indígena, debe considerar que el servicio incorpore aspectos de la cultura en materia de educación (la historia de estos pueblos, sus costumbres y formas de vida), en salud, (la medicina tradicional y los conceptos propios de sus enfermedades y su tratamiento, las formas de atención a las madres embarazadas), en justicia, (formas propias de resolver sus conflictos, formas propias de organización, instancias utilizadas previo a acudir a un organismo estatal), aplicación del idioma indígena del lugar en la prestación del servicio y la incorporación de servidores públicos indígenas.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

justicia, etc., son derechos fundamentales que deben protegerse, brindarse, tutelarse, pero desde la visión y decisión de los propios pueblos indígenas como sujetos decisorios de su plan de vida digno. Así nos indica este texto del Convenio 169: Artículo 20 1. Los gobiernos deberán adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficazmente por la legislación aplicable a los trabajadores en general. 2. Los gobiernos deberán hacer cuanto esté en su poder por evitar cualquier discriminación entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los demás trabajadores, especialmente en lo relativo a: a) acceso al empleo, incluidos los empleos calificados y las medidas de promoción y de ascenso; b) remuneración igual por trabajo de igual valor; c) asistencia médica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones de seguridad social y demás prestaciones derivadas del empleo, así como la vivienda; d) derecho de asociación, derecho a dedicarse libremente a todas las actividades sindicales para fines lícitos, y derecho a concluir convenios colectivos con empleadores o con organizaciones de empleadores. 3. Las medidas adoptadas deberán en particular garantizar que: a) los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los trabajadores estacionales, eventuales y migrantes empleados en la agricultura o en otras actividades, así como los empleados por contratistas de mano de obra, gocen de la protección que confieren la legislación y la práctica nacionales a otros trabajadores de estas categorías en los mismos sectores, y sean plenamente informados de sus derechos con arreglo a la legislación laboral y de los recursos de que disponen; b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén sometidos a condiciones de trabajo peligrosas para su salud, en particular como consecuencia de su exposición a

plaguicidas o a otras sustancias tóxicas; c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén sujetos a sistemas de contratación coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas; d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo y de protección contra el hostigamiento sexual. 4. Deberá prestarse especial atención a la creación de servicios adecuados de inspección del trabajo en las regiones donde ejerzan actividades asalariadas trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, a fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de esta parte del presente Convenio.

La Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, complementa este abordaje y accionar del Estado y sus autoridades e instituciones: Artículo 17 1. Las personas y los pueblos indígenas tienen derecho a disfrutar plenamente de todos los derechos establecidos en el derecho laboral internacional y nacional aplicable. 2. Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, tomarán medidas específicas para proteger a los niños indígenas contra la explotación económica y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educación del niño, o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social del niño, teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de la educación para el pleno ejercicio de sus derechos. 3. Las personas indígenas tienen derecho a no ser sometidas a condiciones discriminatorias de trabajo, entre otras cosas, empleo o salario.

Por supuesto que llevar a la práctica los textos anteriores requiere de un compromiso y supervisión desde las propias instituciones del Estado y sus mecanismos de control. Las oficinas ombudsman son los mejores aliados en las luchas y en el recono cimiento de los derechos humanos laborales de los pueblos indígenas. El ombudsman interviene tanto en casos individuales como en términos generales para monitorear y supervisar la administración pública en materia laboral.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

manera que al cancelar las prestaciones laborales, se

Actividad No. 4

encuentran muy por debajo de lo que deberían.

1. ¿Cómo coordina la oficina ombudsman la atención de casos laborales de pueblos indígenas?

Contratos laborales

2. ¿Existe alguna sistematización de expe riencias en este campo?

laboral, pero la relación laborar existe por virtud de

3. Proponga algunas acciones concretas inmediatas que pueda tomar desde su trabajo para aplicar y exigir el cumplimiento de esta legislación especial en su país. Para ello es necesaria la participación directa de sus habitantes, del diálogo respetuoso con las autoridades tradicionales, para capacitar a las personas operadoras jurídicas y al funcionariado administrativo sobre su cosmovisión, sus necesidades y su realidad. Conocimiento y manejo de los derechos, los mecanismos y procedimientos internos Plazos para el reclamo de derechos Se ha encontrado que en las ocasiones en que se reclaman los derechos fuera de los plazos contemplados en la legislación interna –en número de horas y de días, por ejemplo– ya no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones patronales, con riesgo de que se pierdan los derechos. En algunos países los plazos difieren entre el sector privado y el público, y la legislación aplicable se encuentra en leyes diferentes. Este aspecto es fundamental para considerar la defensa de los derechos. Salarios mínimos o salarios legales Mediante mecanismos internos, los Estados han acordado los salarios mínimos. Esta información no siempre se encuentra al alcance de la ciudadanía, o se dan otras costumbres entre quienes emplean de

La legislación nacional puede contener particula ridades; por ejemplo, puede que no exista un contrato la ley. Puede también ocurrir que un contrato laboral contenga aspectos que conlleven la renuncia de derechos. Jornadas de trabajo Tener en cuenta lo que al respecto contempla la legislación laboral interna, según el tipo de jornada, diurna, nocturna o mixta. Conocimiento de la estructura administrativa tutelar del trabajo ¿Qué instituciones hay que agotar antes de acudir a un tribunal laboral para el reclamo de derechos? ¿En qué plazos? Esto tanto para el caso de las personas trabajadoras del sector privado como del público. Cálculo de prestaciones o indemnización por concluir la relación laboral Se debe considerar la legislación nacional aplicable para asegurar que esos cálculos sean realmente lo que corresponde conforme a la ley. Otras garantías laborales La legislación nacional puede contener disposiciones específicas que regulan las garantías laborales: maternidad, trabajo de menores, organización sindical, descansos, vacaciones, seguridad social, higiene y seguridad en el trabajo, trabajo sujeto a regímenes especiales

–agrícola,

domicilio,

doméstico,

maquilas, en el mar–, conflictos colectivos, etc. Estas disposiciones deben ser del conocimiento de quienes defienden los derechos laborales. 37

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Ejercicio de autoevaluación Marque la respuesta correcta: 1. La restitución de derechos laborales a los habitantes indígenas puede ser: ( ) Acudiendo a sus autoridades tradicionales. ( ) Acudiendo a la justicia estatal. ( ) Acudiendo a la justicia comunitaria o a la justicia estatal. ( ) Ninguna de las anteriores. 2. Una forma de discriminación que sufren los pueblos indígenas es: ( ) La invisibilización de su especificidad como cultura diferenciada. ( ) Crear mecanismos diferenciados ante la justicia estatal. ( ) Propiciar acciones temporales que permitan equipar las condiciones de desigualdad. ( ) Ninguna de las anteriores. 3. Dos de los instrumentos jurídicos internacionales más importantes que contemplan la especificidad indígena en relaciones laborales son: ( ) El Convenio 107 de la OIT. ( ) La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. ( ) El Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. ( ) Ninguna de las anteriores. 4. Una de las barreras para la justicia laboral de las personas trabajadoras indígenas es: ( ) El intérprete. ( ) La especificidad. ( ) La legislación internacional. ( ) Ninguna de las anteriores. 5. Un modelo inadecuado de justicia estatal laboral para los pueblos indígenas es: ( ) Una forma de discriminación. ( ) El único mecanismo para solucionar una controversia. ( ) La adaptación a los requerimientos de las leyes internacionales. ( ) Ninguna de las anteriores.

Unidad 3. Identificación y defensa de casos de discriminación laboral de personas indígenas Objetivo La Unidad 3 comparte con la persona lectora dos buenas prácticas institucionales de atención a pueblos indígenas por parte de las oficinas ombudsman de Centroamérica (Guatemala y Costa Rica), generando algunas reflexiones para el fortalecimiento de espacios de interacción por medio de herramientas jurídicas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Contenido Lección 1. Resumen de los casos...................................................................................................... 40 Lección 2. Análisis de los casos......................................................................................................... 43 Ejercicio de autoevaluación................................................................................................................... 53

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Lección 1. Resumen de los casos Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala Caso de la Maquila Cambridge1 La maquila Cambridge Industrial S.A. es una empresa dedicada a la exportación e importación de textiles, donde laboran aproximadamente 450 empleados, la mayoría mujeres. Tiene dos sucursales: una en Guatemala y una en Nicaragua.

laborando. Igualmente se canceló el 50% de las prestaciones laborales únicamente a quienes aún laboraban, adeudando el resto para el siguiente mes. En la ocasión estuvieron presentes los inspectores de trabajo, personal de la empresa y la Procuraduría de los Derechos Humanos (PDH), a quienes no permitieron verificar los cálculos de las prestaciones parciales que se les pagaban.

Posteriormente, la empresa aplicó una táctica de división, desgaste y confusión a las y los trabajadores, para evadir el pago del resto de las prestaciones. Entre las acciones realizadas se constataron la escasez de agua, el cierre de los baños, los malos tratos y la falta de mascarillas para laborar. Además, se grababa toda conversación con el personal de la Defensoría del El dueño de la empresa adujo que la planta debía Trabajo. ser trasladada por un cambio en las bodegas que La situación llegó a configurarse en un paro patronal. alquilaba, y que por lo tanto las personas trabajadoras Las personas trabajadoras manifestaron su molestia debían aceptar el cambio del lugar de trabajo o bien por la falta de apoyo del Ministerio de Trabajo renunciar por mutuo consentimiento. en la medida que las inspecciones que realizaron Ante la intensidad del conflicto, las y los trabajadores no impidieron que se sacaran las herramientas de denunciaron la situación a la Inspección General trabajo y tampoco pudo asegurarse el pago total de de Trabajo2. Esta instancia envió el mismo día dos las prestaciones. Incluso, esta dependencia estuvo de inspectores a la empresa, quienes, luego de reunirse acuerdo en que renunciaran, aunque había personas con las autoridades de la misma, les persuadieron con 14 años de trabajar allí. Por estas razones, la PDH para que renunciaran. Al día siguiente 170 personas les acompañó al Ministerio de Trabajo para ver qué lo habían hecho. tipo de documentos les estaban obligando a firmar. Alegando la baja en la producción de una de las plantas de Guatemala (“aparentando una crisis de producción”), en enero de 2008 la empresa dejó de pagar los salarios a sus trabajadores y trabajadoras, a quienes ya se les adeudaba el 50% del aguinaldo del año anterior.

Para el 28 de febrero la empresa canceló el agui Mientras la PDH se hacía presente en el Ministerio naldo restante, pero solo a quienes permanecieron de Trabajo, acompañada de los líderes laborales, la empresa liquidaba a todas las personas trabajadoras 1 Información suministrada por Marco Vinicio Hernández y Martín Sacalxot en una visita realizada a Guatemala en febrero de 2010. por una cantidad fija, según sus propios criterios. 2 La Inspección General de Trabajo –artículo 278 del Código de Trabajo– es un órgano administrativo dependiente del Ministerio de Trabajo en Guatemala, cuya función es velar porque los patronos, trabajadores y organizaciones sindicales, cumplan y respeten las leyes, convenios colectivos y reglamentos que norman las condiciones de trabajo y previsión social, por medio de su cuerpo de inspectores y trabajadores sociales. Promueve arreglos directos y conciliación cuyo contenido aprobado por el Inspector General de Trabajo tiene carácter de título ejecutivo. No se requiere abogado para intervenir en esta instancia.

Los y las trabajadoras denunciaron que el Ministerio de Trabajo les presionaba para renunciar y para no acudir a los tribunales de justicia. Incluso en momen tos de mucha tensión con la empresa, en presencia de la PDH y de las mismas personas trabajadoras, un

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

funcionario del Ministerio de Trabajo les dijo: “dejen a ese montón de indios, ya no les hablemos porque son unos animales y no entienden”. Adicionalmente, la PDH constató también que cuando el Ministerio de Trabajo realizó los cálculos de sus prestaciones laborales, lo hizo con el salario mínimo legal y a todas las personas por igual. Incluso, algunas mujeres indígenas embarazadas permanecieron en la empresa sin laborar y les obligaron a firmar actas de renuncia.

Actividad No. 1 1. ¿Conoce usted algún caso en su país sobre violación a derechos laborales de personas indígenas? 2. Averigüe si hay datos en su país sobre este tipo de violación a derechos laborales a personas indígenas, y cuáles instancias administrativas y judiciales los atienden.

La empresa resultó condenada en sentencia al pago de dos millones ochocientos mil quetzales porque se considera una mano de obra altamente (Q 2.800.000,00), lo que equivale aproximadamente a especializada que genera millones de dólares en café trescientos cincuenta mil dólares (US$ 350.000,00)3. de exportación, cuyos productores locales aseguran que sin la presencia de estos habitantes originarios, la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica producción no podría recogerse y se perdería. Caso de la movilización del Pueblo Ngöbe Sin embargo, algunas denuncias ante la Defensoría de Panamá a Costa Rica para la recolección de los Habitantes evidencian violaciones a derechos del grano de café4 fundamentales de estas personas trabajadoras, tales Anualmente, miles de intergrantes del pueblo indí como: gena Ngöbe de Panamá se desplazan a Costa Rica para recolectar el grano de café en las zonas de San • Explotación laboral: pago de salarios inferiores al mínimo legal, horarios de hasta doce horas Vito de Coto Brus, Los Santos, Grecia y San Ramón. de trabajo diario, incumplimiento del pago de Inicialmente permanecían tres o cuatro meses y vacaciones, aguinaldo y seguridad social, entre retornaban a su comarca indígena; hoy su estancia otros. temporal se ha ido extendiendo hasta ocho meses. En la travesía viajan familias extensas, que incluyen • Condiciones deplorables de alojamiento o vi vienda. mujeres, niñas y niños, incluso acompañados de sus • Hacinamiento. animales domésticos (perros). • Falta de agua potable, electricidad y servicios La razón de su movilidad es la búsqueda de mejo sanitarios adecuados. res condiciones de vida, particularmente trabajo, salud y educación, beneficiando a la economía de La entidad inicia el estudio de la situación y convoca ambos países: la del país de origen porque brinda a las principales instituciones públicas involucradas: fuentes de empleo a habitantes panameños en el Ministerio de Trabajo (inspecciones laborales); épocas de hambrunas locales; la del país receptor la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS); el Ministerio de Salud; el Instituto Nacional de Seguros, 3 Demanda laboral No.01087-2008-00235. 4 Expediente No. 19014-22-2005-10, oficio No.11107-2009-DHR. Migración y Extranjería; la Comisión Nacional Información suministrada por Álvaro Paniagua y Marjorie Herrera del Área de Protección Especial de la Defensoría de los Habitantes. de Asuntos Indígenas (CONAI); el Ministerio de Puede verse la versión electrónica en la página web del IIDH en su Planificación; el Ministerio de Relaciones Exteriores sección sobre pueblos indígenas y afrodescendientes. 41

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Dos casos: diferencias Las diferencias entre estos casos son evidentes. Sin embargo, destacamos algunas para subrayar las dificultades particulares de cada uno, la dinámica y el tipo de intervención de las oficinas ombudsman. •

La intervención del ombudsman en el caso de Guatemala es menor de dos años; en el caso de Costa Rica supera los diez años.

•

En Guatemala el ombudsman judicializa muchas de sus actuaciones, incluso representando como un tercero los intereses de las personas trabajadoras ante las instancias jurisdiccionales en materia laboral. El ombudsman de Costa Rica no realiza acciones judiciales sino que mantiene su actuación en espacios de diálogo y verificación de legalidad de las instancias públicas.

•

El número de personas directamente afectadas en el caso de Guatemala es de 450, la mayoría mujeres indígenas. En el caso de Costa Rica se calcula en unas 100.000 personas afectadas directamente, varones, mujeres y personas menores de edad, todos indígenas.

•

En el caso de Guatemala los hechos se desarrollan internamente. El caso de Costa Rica involucra la participación con comunidades indígenas Ngöbe dividas por fronteras políticas con la República de Panamá.

y Culto, y otras instancias, como la Universidad Nacional (UNA, Proyecto SALTRA), la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), el Fondo de las Naciones Unidas para la Niñez (UNICEF), la Embajada de Panamá, la Defensoría del Pueblo de Panamá, el Instituto Costarricense del Café (ICAFE) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT), entre otras. Se realizaron reuniones de suministro de información, encuentros, talleres, reuniones, capacitaciones y conversatorios nacionales y binacionales entre la Defensoría de Costa Rica y la Defensoría de Panamá –en ambos países y con las contrapartes institucionales respectivas–, visitas y misiones técnicas a las zonas, inspecciones a las fincas e incluso conversaciones con las propias autoridades tradicionales indígenas de la Comarca Ngöbe-Buglé en Panamá. A partir de estos espacios –que duraron más de diez años–, se constataron otras situaciones de violación a derechos fundamentales, principalmente: 42

• La falta de declaración e inscripción registral de las personas nacidas en territorio nacional, por carecer de un documento de identificación. • El traslado internacional de personas enfermas. • Problemas en la atención en los centros de salud por no cotizar para el sistema de seguridad social. • Ingreso a Costa Rica sin documentación mi gratoria. Estas condiciones atentan incluso contra la vida de los integrantes del Pueblo Ngöbe, por lo que los esfuerzos de la Defensoría de los Habitantes finalmente desembocaron en recomendaciones y lineamientos en materia de trabajo, salud, migración, registro de personas, cooperación binacional Costa Rica-Panamá, de mujer y niñez, de asuntos indígenas, de rectoría al sector cafetalero (Instituto Costarricense del Café, ICAFE) y entidades académicas u organismos internacionales.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Lección 2. Análisis de los casos Interesa destacar algunos elementos compartidos para determinar cómo fortalecer el trabajo de las oficinas ombudsman. La identidad indígena Los dos casos presentados involucran – como sujetos de violación a derechos laborales fundamentales– a personas pertenecientes a colectividades que identificamos como indígenas. Es precisamente de este punto del que partimos: la clasificación de un caso concreto que tiene particularidades por la condición cultural y étnica de las personas afectadas, que implica una cosmovisión específica, que son portadores de sabidurías ancestrales, con idiomas e instituciones políticas, económicas, sociales y jurídi cas propias, tuteladas por el derecho internacional y de cumplimiento obligatorio por parte de los Estados.

Actividad No. 2 1. Investigue cuáles disposiciones jurídicas existen en su país que tutelan la autodefinición de indígena. 2. Averigüe qué han dicho los pueblos indí genas en el país sobre su identidad. 3. ¿Existe algún estudio nacional sobre la interpretación y aplicación de estos alcances por parte del Ministerio de Trabajo y la Corte Suprema de Justicia? la materia además de la de todos los instrumentos internacionales relativos a la condición de indígena. A todo ello sumamos, adicionalmente, la materia laboral como un derecho humano fundamental.

Vale preguntarnos entonces ¿qué diferencia a estos casos de otros muchos relativos al irrespeto de derechos laborales?

Todo esto representa un abordaje particular del ombudsman. Cabe, así, preguntarnos cómo se atiende el caso a lo interno y quién lo atiende: el área laboral, Del recorrido centroamericano por las oficinas el área indígena o el área de asuntos económicos, por ombudsman1, únicamente se pudieron conseguir estos ejemplo. O bien si se debe coordinar internamente dos casos –además de tres que están en proceso de entre áreas para dar la especificidad laboral a personas estudio en Guatemala– en que convergen la identidad indígenas que se les violentan sus derechos al trabajo. de las personas usuarias de los servicios de la institución y el tema laboral.

En el caso de Guatemala se inicia en la Defensoría del Trabajador y posteriormente se coordina con Vale subrayar que no es lo mismo una maquila la Defensoría Indígena. En el caso de Costa Rica, que cierra sus puertas y no paga las prestaciones lo asume el área indígena y lo coordina con otras laborales si el personal no es indígena, ni los secciones. problemas de las personas trabajadoras migratorias Pero más allá de los posibles abordajes de temporales que recolectan el grano de café, si éstas las oficinas ombudsman, es importante que las no fueran indígenas. ¿Por qué? Precisamente por su recomendaciones y lineamientos de estas entidades especificidad, pues por ella gozan de la protección tomen en consideración también las obligaciones de de todas las leyes nacionales e internacionales sobre las autoridades públicas en relación con los tratados 1 Según disposiciones del Proyecto se visitaron las oficinas ombudsman de Guatemala, El Salvador y Costa Rica.

internacionales, así como la tutela efectiva de los 43

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

órganos judiciales para su respeto, promoción y cumplimiento.

establecido en el artículo 27 de la mencionada Convención

La preeminencia de los convenios y tratados internacionales sobre el derecho interno

de toda relación humana: el principio de la buena fe.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es una de las ramas del Derecho Internacional Público de mayor desarrollo doctrinario y jurisprudencial. La base del sistema de protección de derechos humanos de las Naciones Unidas y de los Estados americanos radica en que los Estados convinieron en aceptar soberanamente que, a pesar de existir un ordenamiento jurídico interno, se someterían a un ordenamiento jurídico superior (internacional) que pudiera controlar los posibles actos de agresión entre los Estados y de los Estados para con la ciudadanía. Sobre el particular, Víctor Rodríguez Rescia2 nos dice: En el Derecho Internacional Público, desde el momento en que un Estado asume obligaciones internacionales de cualquier naturaleza, debe cumplirlas de buena fe. Ese principio de buena fe se conoce como principio pacta sunt servanda y está claramente definido en el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de la siguiente manera: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. Todavía, hay una norma más clara que antepone la preeminencia de los estándares internacionales por encima del derecho interno: el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que dicta: “EL DERECHO INTERNO Y LA OBSERVANCIA DE LOS TRATADOS Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Una actitud de las autoridades de un Estado contraria a lo 2 Ex Secretario a.i. de la Corte IDH y consultor del IIDH. Ver Cursos Autoformativos sobre el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en: http://www.iidh.ed.cr.

de Viena, además de violar las reglas básicas del derecho internacional, atentaría en contra de un principio fundamental Tratándose de tratados de derechos humanos, hay otro principio que rompe los esquemas de ese debate. Se refiere a que la norma a aplicar en un caso determinado, será la que más favorezca a la persona humana, independientemente de donde sea tomada. Entonces la discusión sobre la jerarquía entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno no tiene razón de ser en materia de derechos humanos porque el principio a aplicar es el pro homine. Sobre este particular, debe entenderse que al margen de lo que cada Constitución de los distintos Estados establezca en relación con el valor que le dé a los tratados internacionales, es lo cierto que desde el punto de vista del Derecho Internacional, acarrearía responsabilidad internacional para un Estado el que un tratado debidamente ratificado no sea aplicado por ser contrario a las normas internas vigentes, ya que se estaría violando el principio pacta sunt servanda y se estaría anteponiendo el derecho interno por encima del derecho internacional.

Además de los códigos de trabajo, los reglamentos, directrices y constituciones que cada Estado aplique, antes y por sobre estos textos legales nacionales se encuentran los convenios y tratados internacionales sobre la materia. Es preciso puntualizar sobre esto, pues generalmente las leyes laborales no tienen en cuenta la especificidad de su tutela cuando se trata de personas indígenas. El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes se ha aplicado generalmente para tutelar el derecho a la vida, a la integridad, a la identidad, a la salud, a la existencia misma de los pueblos indígenas. El abordaje del tema laboral y su utilización viene en realidad a incor porarse muy tardíamente, lo cual es comprensible en una región donde las masacres, la invisibilización, la desaparición de personas, la discriminación y el

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Actividad No. 3 El Convenio 169 de la OIT en materia laboral señala en su Parte III. Contratación y Condiciones de Empleo, Artículo 20: “1. Los gobiernos deberán adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficazmente por la legislación aplicable a los trabajadores en general. 2. Los gobiernos deberán hacer cuanto esté en su poder por evitar cualquier discriminación entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los demás trabajadores, especialmente en lo relativo a: a) acceso al empleo, incluidos los empleos calificados y las medidas de promoción y de ascenso; b) remuneración igual por trabajo de igual valor; c) asistencia médica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones de seguridad social y demás prestaciones derivadas del empleo, así como la vivienda; d) derecho de asociación, derecho a dedicarse libremente a todas las actividades sindicales para fines lícitos, y derecho a concluir convenios colectivos con empleadores o con organizaciones de empleadores. 3. Las medidas adoptadas deberán en particular garantizar que: a) los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los trabajadores estacionales, eventuales y migrantes empleados en la agricultura o en otras actividades, así como los empleados por contratistas de mano de obra, gocen de la protección que confieren la legislación y la práctica nacionales a otros trabajadores de estas categorías en los mismos sectores, y sean plenamente informados de sus derechos con arreglo a la legislación laboral y de los recursos de que disponen; b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén sometidos a condiciones de trabajo peligrosas para su salud, en particular como consecuencia de su exposición a plaguicidas o a otras sustancias tóxicas; c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén sujetos a sistemas de contratación coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas; d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo y de protección contra el hostigamiento sexual. 4. Deberá prestarse especial atención a la creación de servicios adecuados de inspección del trabajo en las regiones donde ejerzan actividades asalariadas trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, a fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de esta parte del presente Convenio.”

Conteste: • ¿Han sido aplicadas estas disposiciones a los casos atendidos por el ombudsman en su país? • En caso afirmativo, ¿cuáles han sido los resultados de su invocación? • ¿Cómo se podría fortalecer la obtención de respuestas concretas y prácticas a partir de esta normativa? • Busque qué dice la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en relación con el tema laboral y verifique si complementa esta normativa. 45

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

racismo son una constante en la realidad cotidiana de los habitantes originarios de las Américas. El desafío es utilizarlo también para aspectos labo rales en conjunto con otros instrumentos jurídicos internacionales, como la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así mismo tomando en consideración las resoluciones de tribunales internacionales. Yendo más lejos, si los lineamientos y recomendaciones de las oficinas ombudsman se basan en estas resoluciones inter nacionales, su incumplimiento implicaría una responsabilidad internacional. El nacimiento de la relación laboral3

frecuentemente en condiciones de trabajo menos favorables que las de otros trabajadores y […] para determinadas empresas, [lo cual] constituye un aliciente para buscar ese tipo de mano de obra con el objeto de obtener los beneficios de una competencia desleal”. 133. Los derechos laborales surgen necesariamente de la condición de trabajador, entendida ésta en su sentido más amplio. Toda persona que vaya a realizar, realice o haya rea lizado una actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condición de trabajador y, consecuentemente, los derechos inherentes a dicha condición. El derecho del trabajo, sea regulado a nivel nacional o internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores, es decir, regula los derechos y obligaciones del empleado y del empleador, independientemente de cualquier otra consideración de carácter económico o social. Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales, adquiere sus

Del texto que sigue se extraen posibles soluciones a temas muy discutidos, como cuándo surge la relación laboral, qué es una relación laboral, quiénes deben velar por el respeto de los derechos laborales y qué implicaciones tiene el irrespeto de esta normativa para las autoridades públicas y para las personas particulares.

derechos humanos laborales en ese Estado de empleo,

130. A continuación el Tribunal procederá a pronunciarse

relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que

sobre los trabajadores migrantes indocumentados y sus

deben ser reconocidos y garantizados, independientemente

derechos.

de su situación regular o irregular en el Estado de empleo.

131. Es menester hacer referencia a la vulnerabilidad de los

independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y garantía del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin discriminación alguna. 134. De este modo, la calidad migratoria de una persona no puede constituir, de manera alguna, una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una

Estos derechos son consecuencia de la relación laboral.

trabajadores migrantes frente a los trabajadores nacionales.

135. Es importante precisar que el Estado y los particulares

Al respecto, el preámbulo de la Convención Internacional

en un Estado, no están obligados a brindar trabajo a los

sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores

migrantes indocumentados. Los Estados y los particulares,

Migratorios y de sus Familiares consideró “la situación de

tales como los empleadores, pueden abstenerse de establecer

vulnerabilidad en que con frecuencia se encuentran los

una relación de trabajo con los migrantes en situación

trabajadores migratorios y sus familiares debido, entre otras

irregular.

cosas, a su ausencia del Estado de origen y a las dificultades

136. Sin embargo, si los migrantes indocumentados son

con las que tropiezan en razón de su presencia en el Estado

contratados para trabajar, inmediatamente se convierten en

de empleo”.

titulares de los derechos laborales que corresponden a los

132. Hoy en día los derechos de los trabajadores migrantes

trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminación por

“no han sido debidamente reconocidos en todas partes” e

su situación irregular. Esto es de suma importancia, ya que

incluso los trabajadores indocumentados “son empleados

uno de los principales problemas que se presentan en el marco

3 Corte IDH, “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”...

de la inmigración es que se contrata a personas migrantes que carecen de permiso de trabajo en condiciones desfavorables

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Actividad No. 4 A partir de los siguientes tres relatos de casos en estudio suministrados por el ombudsman de Guatemala, identifique posibles aplicaciones prácticas a los textos jurídicos y resoluciones analizados. •

Una señora indígena trabaja en labores de limpieza en un cementerio y se siente discriminada y acosada por el jefe y sus compañeras de trabajo. A ella le dejen las tareas más pesadas, no le dan utensilios de limpieza y, además, el jefe de personal la ha llamado “india que no puede hablar, india prieta cara de mi culo, india shuca, india repisada, cualquiera, basura”.

•

Una señora indígena –a quien llamaremos Juanita– trabaja en una municipalidad del país y tiene a su cargo varias personas a quien debe valorar en su desempeño, según órdenes de la dirección ejecutiva, entre ellas a una mestiza, sobre la que indicó que laboraba con poco interés y mal desempeño. Cuando esta otra mujer supo de su calificación le dijo “india abusiva, me las vas a pagar, ya vas a conocer quién tiene poder, que la vería buscando trabajo y que la iba a contratar como sirvienta en su casa; que descansara en paz”, lo cual quedó en el acta administrativa. Meses después Juanita fue despedida por órdenes superiores y sin explicaciones.

•

Una mujer indígena –a quien llamaremos Ana– tiene un alto puesto en una institución pública. Anteriormente había ostentado uno de los más altos cargos en la administración pública. Ana denuncia actos y políticas discriminatorias en su contra al quitársele autoridad, personal, salario y funciones en forma arbitraria por parte del gerente. Indicó que cuando entraba a las reuniones se burlaban de ella y descalificaban sus ideas y propuestas. Le pidieron que renunciara a través de la secretaria de gerencia. El ombudsman pidió un estudio a la Comisión Presidencial Contra la Discriminación y el Racismo Hacia los Pueblos Indígenas, determinándose la violación a los derechos humanos de Ana por discriminación racial, de género y económica.

Abrir la discusión. en comparación con los otros trabajadores.

documentados o indocumentados, ya que la inobservancia

137. No basta con hacer referencia a las obligaciones de

de este deber genera la responsabilidad estatal interna e

respeto y garantía de los derechos humanos laborales de todos

internacionalmente.

los trabajadores migrantes, sino que es pertinente señalar que

140. En una relación laboral regida por el derecho privado,

estas obligaciones proyectan diversos alcances y efectos para

se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto

los Estados y a terceros.

de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la

138. Las relaciones laborales se establecen tanto en el derecho

obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos

público como en el derecho privado, y en ambos ámbitos el Estado tiene un rol importante. 139. En el marco de una relación laboral en la cual el Estado se constituye en empleador, éste evidentemente debe garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios públicos, sean éstos nacionales o migrantes,

humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

ocurrir; pese a que podría verse deportado un trabajador

Actividad No. 5 1. Investigue si existen estudios nacionales o regionales sobre el tema de los pueblos indígenas migrantes y sus condiciones de empleo. 2. ¿Cómo visualiza el ombudsman esta temática en el ámbito nacional?

migrante indocumentado, éste último tiene siempre el derecho de hacerse representar ante el órgano competente para que se le reconozca todo derecho laboral que haya adquirido como trabajador. 160. La Corte considera que los trabajadores migrantes indocumentados, que se encuentran en una situación de vulnerabilidad y discriminación con respecto a los trabajadores nacionales, poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los demás trabajadores del Estado de empleo, y este último debe tomar todas las medidas necesarias

Los derechos laborales, el concepto de vida digna y las personas indocumentadas4

para que así se reconozca y se cumpla en la práctica. Los trabajadores, al ser titulares de los derechos laborales, deben contar con todos los medios adecuados para ejercerlos.

Precisamente, y lejos de ver disminuidos sus dere Derechos laborales y el principio chos por ella, la condición eventual de migrante debe de la norma más favorable5 ría significar para una persona trabajadora indígena un plus de derechos específicos, ya no sólo como La siguiente perspectiva permite terminar con dis persona indígena y trabajadora sino también como cusiones académicas y técnicas mal argumentadas por muchos Estados y operadores jurídicos o instancias migrante. administrativas sobre cuál norma aplicar y cuándo. 158. Esta Corte considera que el ejercicio de los referidos Siempre se aplica la que más beneficie a la persona. derechos laborales fundamentales garantiza al trabajador y a sus familiares el disfrute de una vida digna. Los trabajadores tienen derecho a desempeñar una actividad laboral en condiciones dignas y justas, y recibir como contraprestación de su trabajo una remuneración que permita a ellos y sus familiares gozar de un estándar de vida digno. Asimismo, el trabajo debe ser una forma de realización y una oportunidad para que el trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano. 159. En muchas ocasiones sucede que no se reconocen a los trabajadores migrantes indocumentados los derechos laborales ya mencionados. Por ejemplo, muchos empleadores los contratan para que presten determinado servicio a cambio de una remuneración más baja a la que les correspondería; los despiden por formar parte de sindicatos; los amenazan con deportarlos, entre otras situaciones. Incluso, en algunas ocasiones los trabajadores migrantes indocumentados no pueden acudir a los tribunales de justicia para reclamar sus derechos por temor a su situación irregular. Esto no debe 4 Ibídem.

155. La Corte señala que los derechos laborales son los que el sistema jurídico, nacional e internacional, reconoce a los trabajadores. Es decir, que los Estados de empleo deben garantizar y respetar a todo trabajador sus derechos consagrados a nivel nacional en las constituciones políticas; en la legislación laboral; en los convenios colectivos; en los convenios-ley; en los decretos o incluso en las prácticas locales y específicas; o a nivel internacional, en cualquier tratado internacional del que sea parte. 156. Este Tribunal señala que como son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que 5 Ibídem.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente.

Discriminación y protección laboral6 Finalmente, este otro texto nos muestra cómo, sobre la base de la igualdad en la diversidad como esencia de la persona humana, hay que conciliar condicio nes de desventaja para equiparar en armas a las partes procesales, sancionándose siempre la posible aplicación o interpretación discriminatoria por la condición étnica y de género, como en los casos que hemos seleccionado. 102. De esta obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, sin discriminación alguna y en una base de igualdad, se derivan varias consecuencias y efectos que se concretan en obligaciones específicas. A continuación la Corte se referirá a los efectos derivados de la aludida obligación. 103. En cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales.

Observaciones finales La variedad de temas analizados por la Corte IDH ayuda a ver las debilidades analizadas por cada ombudsman en los casos expuestos, y brinda luces sobre las posibles recomendaciones para la solución o la intervención judicial y las líneas de acción ante las violaciones constatadas. 6 Ibídem.

Así en el caso de Guatemala, la Procuraduría de los Derechos Humanos: • Constató el origen del conflicto como un paro patronal de naturaleza ilegal. • Cuestionó el papel de la autoridad administrativa en materia de trabajo. • Acompañó a las personas trabajadoras al Mi nisterio de Trabajo, quien asumió la demanda ordinaria laboral. • Hizo ver que la calidad de la demanda fue defi ciente y ausente de seriedad en los planteamientos, así como que muchos medios de prueba no fueron aportados. • Detectó debilidades en la atención a la persona usuaria en el Ministerio de Trabajo, señalando la existencia de prepotencia y maltrato. • Creó una base de datos de todas las personas trabajadoras. • Realizó talleres de formación y orientación a las personas trabajadoras sobre sus garantías, así como pláticas psicológicas. • Acompañó a estas personas a las audiencias ante el Ministerio de Trabajo. • Hizo saber al Ministerio de Trabajo que en la demanda que planteó a los tribunales debía ampliarse la solicitud del derecho a las vacaciones de los últimos cinco años, sobre lo cual nunca obtuvo respuesta. • Comprobó un comportamiento administrativo lesivo por parte del personal del Ministerio de Trabajo, pues nunca se levantó un acta unificando personerías antes de la audiencia en juicio oral. • Acompañó a la audiencia del Juzgado Primero de Trabajo y Previsión Social, constatando que no estuvo presente el juez de trabajo sino un oficial, lo que refleja el incumplimiento de la inmediación procesal. Además, en las afueras del juzgado 49

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

acudieron masivamente las personas trabajadoras, pese a lo cual fueron declaradas rebeldes.

• Descalificación de la participación de la PDH en el proceso.

• Manifestó que el abogado nombrado por el Ministerio de Trabajo no hizo nada por las demás personas que quedaron fuera con el despido.

• Deficiente papel como director y procurador de las demandas jurisdiccionales para velar por el cumplimiento de la sentencia.

• Constató que durante la fase de conciliación la jueza no tuvo ninguna participación activa para llegar a una posible solución, simplemente fue un requisito formal en el marco del cual se ofreció a las personas trabajadoras cantidades alejadas de la realidad.

Sobre el Juzgado Primero de Trabajo y Previsión Social:

• Acompañó a las personas trabajadoras a eva cuar pruebas en la audiencia, pues temían su indefensión por parte del Ministerio de Trabajo. Cabe mencionar que la empresa resultó condenada en sentencia al pago de Q 2.800.000,00, la cual no se ha hecho efectiva. Sobre el Ministerio de Trabajo y Previsión Social la PDH constató: • Una actuación negligente con el sistema de inspecciones a la empresa mediante actos de prepotencia, marginación, abuso de autoridad y discriminación a todas las personas trabajadoras. • Demasiada cercanía a la empresa VESTEX, entidad empresarial que capacita a los inspectores, lo cual condiciona su trabajo y le quita imparcialidad a sus actuaciones. • Duración excesiva (25 días) para enviar la demanda laboral a los tribunales, que fue además realizada en forma defectuosa y excluyendo el reclamo de prestaciones laborales. Producto de la tardanza, no se pudieron realizar embargos a las cuentas bancarias de la empresa, tampoco los arraigos a sus dueños ni tomar medidas cautelares oportunamente. • Inexistencia de voluntad para proteger a las per sonas trabajadoras, lo que provoca su desconfianza. 50

• Los trabajadores denunciaron malos tratos y discriminación por parte de sus oficiales. • Los trabajadores sienten desconfianza ante la evidente cercanía entre el personal del juzgado y los representantes de la empresa, lo que refleja un conflicto de intereses. • A pesar de haberse emitido una sentencia condenatoria a la empresa, los funcionarios informaron a las personas trabajadoras que ya no podían hacer más, pues hasta ahí llegaba el proceso. Esto es erróneo, ya que el impulso procesal de oficio corresponde al juez que dicta la sentencia. Según estas constataciones del ombudsman, la violación a derechos fundamentales proviene tanto del patrono como de las instancias del Ministerio de Trabajo y del Juzgado Laboral. Es decir, en teoría existen instancias administrativas y judiciales en materia laboral previstas para el reclamo de violación a derechos laborales, pero en la práctica, la actuación institucional impide resolver el fondo de los reclamos, mucho menos visibilizar a las personas usuarias de estos servicios en su identidad indígena, tutelada nacional e internacionalmente. Precisamente la participación del ombudsman incluso en instancias judiciales –que no es la naturaleza de su constitución–, suple estas carencias. Comprendemos que sin su participación, el derecho de los pueblos indígenas a ser escuchados, informados y a obtener una respuesta jurídica, no sería viable.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

De acuerdo a las resoluciones vistas, caben en estos casos investigaciones administrativas contra el funcionariado responsable por su deber de actuación y representación, toda vez que muchas de las actuaciones descritas están lejos de ser imparciales y, por el contrario, se asumen posiciones contrarias a los intereses de las personas trabajadoras favoreciendo a la empresa que incumple sus obligaciones laborales. Aún más inadecuadas resultan algunas acciones judi ciales que fomentan la desconfianza en las personas trabajadoras, incluyendo la comisión del delito de discriminación por parte de uno de los funcionarios y el incumplimiento de los deberes como órgano de administración de justicia nacional. Creemos esencial sentar precedentes de estas actuaciones e investigar los hechos ante las instancias administrativas y judiciales correspondientes, pues evidencian una discriminación cotidiana no sólo por la condición de personas trabajadoras, sino también por la condición de mujer e indígena. El silencio ante hechos de esta naturaleza lleva a que el funcionariado responsable considere que violaciones tan graves como las descritas son “normales”. La importante labor del ombudsman viene a equilibrar esas fuerzas, coadyuvando diligentemente en la representación legítima de los trabajadores indígenas. En el caso de Costa Rica, la Defensoría de los Habitantes considera que, a través de sus distintas instancias internas, el Ministerio de Trabajo puede y debe: • Realizar estudios sobre la necesidad de mano de obra para la recolección de café. • Contar con estadísticas reales sobre la cantidad y características de la población indígena que, año con año, se moviliza a través de la frontera para esos efectos. • Realizar informes técnicos sobre el caso especial de las personas trabajadoras indígenas, tal y

como lo hace con trabajadoras embarazadas, trabajadores adolescentes, persecución sindical y discriminación por género, edad o discapacidad, entre otros. • Capacitar a productores y recolectores en materia de derechos y deberes laborales. • Mediar en los conflictos que puedan surgir de esas relaciones. • Realizar inspecciones preventivas y de control en las fincas cafetaleras. • Dar seguimiento a los informes de esas inspec ciones. • Llevar a la vía judicial aquellos casos en que la violación a los derechos laborales no se subsanó con las acciones administrativas. Adicionalmente esta entidad indicó: No obstante, por la realidad histórica que ha primado, esta Defensoría considera que resulta necesario que las autoridades laborales definan y apliquen un programa de inspecciones que contemple todos los elementos diferenciales, que dote de los recursos humanos, materiales y financieros necesarios a las oficinas regionales de inspección ubicadas a lo largo de la ruta migratoria de recolección de café y que continúe con los programas de capacitación y divulgación de derechos laborales que hasta ahora ha venido realizando el Departamento de Migraciones Laborales.

Lo anterior implica: • El reconocimiento de la relación laboral entre los habitantes ngöbe y las personas dueñas de las fincas de café. • El acceso a derechos negados, como el seguro médico. • El pago de salarios justos y jornadas laborales ajustadas a derecho. • Condiciones adecuadas de las estancias donde viven. 51

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

• En general, mejores condiciones de vida durante su permanencia en Costa Rica. En materia de salud, la población ngöbe presenta índices de desarrollo humano comparables a los de África Subsahariana, por lo que la Defensoría de los Habitantes recomendó:

fincas cafetaleras, a lo que se suma una situación de incertidumbre sobre el aseguramiento y la forma de implementación de los seguros de salud a las personas trabajadoras indígenas migrantes por parte de la CCSS. Más aún, el papel del sector salud, en su condición de rectoría a nivel nacional, es deficiente.

• Diseñar e implementar una modalidad de aseguramiento que se ajuste a los requerimientos y condiciones particulares de sus trabajadores, recordando que la Dirección de Migración y Extranjería reconoció el salvoconducto indígena como un documento idóneo para el ingreso de indígenas ngöbe panameños a Costa Rica.

Particular atención merece el trato discriminatorio por parte del Instituto Costarricense del Café, el cual alega que no existe relación laboral entre las personas dueñas de la finca cafetalera (patrono) y las familias indígenas (trabajadoras).

• Tomar un papel protagónico en los problemas de atención a los servicios de salud.

inexistencia de demandas judiciales por parte del Ministerio de Trabajo a los patronos violadores de derechos laborales, pese a ser una situación continuada en el tiempo, por más de diez años.

• Participar con la Dirección General de Inspección de Trabajo en las inspecciones que se realicen para verificar las condiciones de las casas proporcionadas por los patronos y demás espacios de trabajo. Se observa una gran deficiencia del Ministerio de Trabajo en su labor de inspección y control en las

La Defensoría de los Habitantes evidencia estas falencias y violaciones, inclusive señalando la

En ambos casos el seguimiento por parte de los ombudsman es crucial para la búsqueda de la restitución de derechos laborales fundamentales de las personas trabajadoras indígenas, en cada contexto nacional.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Ejercicio de autoevaluación Marque la respuesta correcta: 1. Ante una contradicción entre una norma internacional y una ley interna sobre la misma materia: ( ) Prevalece lo que diga la Constitución del país. ( ) Se aplica la norma interna. ( ) Tienen preeminencia los tratados y convenios internacionales. ( ) Ninguna de las anteriores. 2. Ante un caso de discriminación laboral de una persona indígena es indispensable: ( ) La visibilización de su especificidad en el contexto laboral. ( ) Aplicar la ley laboral. ( ) Aplicar la norma más desfavorable. ( ) Ninguna de las anteriores. 3. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la relación laboral nace: ( ) Cuando existe un contrato escrito de trabajo. ( ) Cuando una persona realice una actividad remunerada. ( ) Cuando se cumpla con los requisitos del Código de Trabajo de cada país. ( ) Ninguna de las anteriores. 4. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las personas trabajadoras migrantes indocumentadas: ( ) Tienen menos derechos que las nacionales. ( ) Tienen los mismos derechos que las nacionales. ( ) Se rigen por las normas del Estado debidamente aprobadas. ( ) Ninguna de las anteriores.

Referencias Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18 sobre la no discriminación, en virtud del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, documento de las Naciones Unidas HRI/GEN/1/Rev.2 de 29 de marzo de 1996. Ver en: <http://www.ops-oms.org/Spanish/DD/AIS/be_v23n1-glosario.htm>, disponible a abril de 2011. Corte IDH, “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización”, opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A No. 4. Corte IDH, “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, opinión consultiva OC18/03 de 17 de septiembre de 2003, Serie A. No. 18. Corte IDH, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, opinión consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, Serie A. No. 16. Declaración y Plan de Acción de Santiago, en: <http://www.hri.ca/racism/meetings/declarsantiago.shtml>, disponible a abril de 2011. FAO, “Vocabulario referido a género”, en: <http://www.fao.org/DOCREP/x0220s/x0220s00.htm>, disponible a abrilo de 2011. Gómez, Magdalena, Derechos indígenas: lectura comentada del Convenio 169 de la OIT. Instituto Nacional Indigenista, México, 1995. Gutiérrez Espíndola, José Luis, “Educación para la no discriminación. Una propuesta”, en: Educación en derechos humanos. Secretaría de Relaciones Exteriores, Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos, México, 2006, págs. 101-122. Ver en: <http://www.aldeaglobal.org/racismo_y_xenofobia. htm>, disponible a abril de 2011. Jary, D., y J. Jary (eds.), Collins dictionary of sociology, segunda edición. HarperCollins Publishers, Glasgow, UK, 1995. Krieger, N., “Discrimination and health”, en: Berkman, L., y I. Kawachi (eds.), Social epidemiology. Oxford University Press, Oxford, 2000, págs. 36-75. Marshall, G. (ed.), The concise Oxford dictionary of sociology. Oxford University Press, Oxford, 1994. Molina T., Lucrecia, “Glosario”, IIDH, San José, Costa Rica, 2010. Ver en: <http://www.iidh.ed.cr/ comunidades/diversidades/>, disponible a abril de 2011. OIT, Convenio No. 111 relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, adoptado el 25 de junio de 1958 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su cuadragésima segunda reunión. Entrada en vigor: 15 de junio de 1960. Texto completo en: <http://www.ilo.org/ilolex/ spanish/convdisp1.htm>, disponible a abril de 2011. 55

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Rodríguez Oconitrillo, Javier, Acceso a la justicia de los pueblos indígenas: guía para la atención especializada por parte de las oficinas ombudsman. IIDH, San José, Costa Rica, 2006. ------, Inclusión de una visión de derechos humanos de los pueblos indígenas al Estudio regional sobre el marcho legal en derecho laboral y el estado actual de los derechos laborales en la práctica. IIDH/PACT/ USAID, San José, Costa Rica, setiembre 2009. ------, “Acceso a la justicia de las mujeres indígenas en Centroamérica, Investigación regional del IIDH. 20072010”, San José, Costa Rica, 2010. Rodríguez O., Javier, Amílcar Castañeda y el equipo de ombudsman del IIDH, “Documento de trabajo sobre pueblos indígenas para el Consejo Centroamericano de Procuradores de Derechos Humanos (CCPDH) y la Red de Atención a Pueblos Indígenas (RAPI)”. IIDH, marzo 2008. Rodríguez Rescia, Víctor, Manual Autoformativo sobre acceso a la justicia laboral y derechos humanos. IIDH/PACT/USAID, San José, Costa Rica, 2010. ------, “Documento sobre la sistematización de los derechos laborales por parte de la CIDH”, IIDH, San José, Costa Rica, 2009. ------, “Cursos Autoformativos sobre el Sistema Interamericano de Protección de los derechos humanos”, IIDH, San José, Costa Rica, s/f. Disponible en: <http://www.iidh.ed.cr>, a abril de 2011. Romany, Celine, “De frente a la impunidad: la erradicación de la discriminación racial en el camino hacia las democracias pluriculturales y multiétnicas”, elaborado en el marco del proyecto IIDH/BID sobre actividades preparatorias de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial y la Xenofobia, s/f. Stavenhagen, Rodolfo, Conferencia Mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia. IIDH, San José, Costa Rica, 2001. Texto de la CERD, ratificaciones y reservas, en: <http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/PaginaExterna. aspx?url=/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_400342244/A.5.3.doc>, disponible a abril de 2011.

Respuestas a los ejercicios autoformativos Unidad 1 1. Comprendemos por acceso a la justicia: (x) A las instancias comunitarias y estatales de resolución de conflictos. 2. El derecho propio o derecho indígena incluye: (x) A las instancias comunitarias de resolución de conflictos. 3. A quién corresponde definir y determinar quiénes son pueblos indígenas es: (x) A los propios habitantes originarios de las Américas. 4. La discriminación es: (x) Ninguna de las anteriores. 5. El derecho laboral: (x) Protege el trabajo humano productivo, libre y por cuenta ajena.

Unidad 2 1. La restitución de derechos laborales a los habitantes indígenas puede ser: (x) Acudiendo a la justicia comunitaria o a la justicia estatal. 2. Una forma de discriminación que sufren los pueblos indígenas es: (x) La invisibilización de su especificidad como cultura diferenciada. 3. Dos de los instrumentos jurídicos internacionales más importantes que contemplan la especificidad indígena en relaciones laborales son: (x) El Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. 4. Una de las barreras para la justicia laboral de las personas trabajadoras indígenas es: (x) Ninguna de las anteriores. 5. Un modelo inadecuado de justicia estatal laboral para los pueblos indígenas es: (x) Una forma de discriminación.

DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Unidad 3 1. Ante una contradicción entre una norma internacional y una ley interna sobre la misma materia: (x) Tienen preeminencia los tratados y convenios internacionales. 2. Ante un caso de discriminación laboral de una persona indígena es indispensable: (x) La visibilización de su especificidad en el contexto laboral. 3. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la relación laboral nace: (x) Cuando una persona realice una actividad remunerada. 4. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las personas trabajadoras migrantes indocumentadas: (x) Tienen los mismos derechos que las nacionales.