DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS MIGRANTES by Ayuda Estudiantil UES

MÓDULO IV DERECHOS LABORALES Y ACCESO A LA JUSTICIA LABORAL DE LAS PERSONAS MIGRANTES

© Pact. Reservados todos los derechos Las opiniones aquí expresadas corresponden a las personas autoras y no reflejan necesariamente el punto de vista del Programa Acceso Ciudadano a la Justicia Laboral para CAFTA-DR de Pact ni de la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos (USAID). 344.01 E43d Elizondo Breedy, Gonzalo, 1956 Derechos laborales y acceso a la justicia laboral de las sv personas migrantes : módulo IV / Gonzalo Elizondo Breedy. -- 1a. ed. -- San Salvador, El Salv. : PACT, 2011. 75 p. ; 28 cm.

ISBN 978-99923-961-0-0

1. Derecho laboral-Condiciones sociales. 2. Justicia laboral. 3. Asimilación cultural-Condiciones sociales. 4. Trabajo y trabajadores Condiciones sociales. 5. Emigración e inmigración-Condiciones sociales. I. Título. Equipo productor de la publicación Sandra Dueñas-Paschall Directora del Programa Lorena González Coordinadora académica Gonzalo Elizondo Breedy Autor Sylvia Gómez Delgadillo Asistente Oficinas ombudsman Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala Sergio Morales Alvarado, Procurador de los Derechos Humanos Flora Reynosa Mendizábal, Defensora de la Población Desarraigada y Migrante Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador Oscar Humberto Luna, Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos Walter Gerardo Alegría Gómez, Procurador Adjunto para la Defensa de los Derechos Civiles e Individuales Comisionado Nacional de los Derechos Humanos de Honduras Ramón Custodio López, Comisionado Nacional de los Derechos Humanos Defensoría de los Habitantes de la República de Costa Rica Ofelia Taitelbaum Yoselewich, Defensora de los Habitantes Andrea Hidalgo Saborío, Dirección de Protección Especial Janet Carrillo Madrigal, Asesora Principal del Despacho Marisol Molestina Mediación pedagógica, diseño, artes digitales, revisión de estilo y corrección ortogramatical de la Serie

Índice Presentación.......................................................................................................................................... 7 Introducción ........................................................................................................................................... 9 Unidad 1. Conceptos y contenidos básicos....................................................................................... 13 Unidad 2. Herramientas para la vigencia de la justicia de los trabajadores y trabajadoras migratorios, con atención al acceso a los mecanismos de justicia.................................... 35 Unidad 3. Aplicación de las herramientas jurídicas a la solución de problemas. Ejemplos con casos relevantes ........................................................................................ 63 Referencias ........................................................................................................................................... 73

Presentación Los tratados internacionales sobre derechos humanos y la mayoría de las constituciones de América Latina reconocen que toda persona tiene derecho al trabajo, a su libre elección, a condiciones laborales equitativas y satisfactorias y a la protección contra el desempleo. Reconocen también que toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana, que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. El trabajo es un derecho humano a través del cual el hombre y la mujer no sólo buscan alcanzar su realización personal y profesional, sino que procura un nivel de vida adecuado para él o ella y para su familia. Es por ello que el proyecto Programa de USAID para el acceso ciudadano a la justicia laboral en Centroamérica y República Dominicana, ejecutado por Pact, tiene entre sus objetivos el de acrecentar el conocimiento del personal de las instituciones ombudsman y de las organizaciones que promueven el acceso a la justicia laboral en los países signatarios del CAFTA-DR, así como de grupos discriminados, respecto de los derechos laborales, de las diferentes formas de discriminación laboral y de estrategias para superar los obstáculos a la justicia laboral. Las oficinas ombudsman, a través de la labor de velar porque el Estado cumpla con su papel de garantizar derechos mediante el control de la legalidad y de la fiscalización de la gestión de las instituciones públicas, pueden contribuir a lograr un mayor acceso a la justicia laboral de grupos en condición de vulnerabilidad y, por medio de ello, a favorecer mayores niveles de cohesión social, haciendo accesible la justicia, pilar básico de la vida democrática. Por lo anterior, Pact, conjuntamente con las oficinas ombudsman de Guatemala, El Salvador, Honduras y Costa Rica1, ha elaborado cinco módulos autoformativos con énfasis en el combate a la discriminación laboral de grupos históricamente discriminados –donde los obstáculos en el acceso a la justicia laboral se acentúan–, los cuales están dirigidos al personal técnico de sus oficinas para que sirvan de multiplicadores en su quehacer institucional. El presente Módulo IV hace énfasis en las barreras para el acceso de las personas migrantes a la justicia laboral y en las formas para eliminarlas. Su principal objetivo es dotar a las oficinas ombudsman con insumos que les permitan desarrollar su importante labor para la defensa y promoción de los derechos laborales de todas las personas, especialmente de las personas migrantes.

1 Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala, Comisionado Nacional de los Derechos Humanos de Honduras, Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador y Defensoría de los Habitantes de Costa Rica.

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Queremos dejar constancia de nuestro agradecimiento a los titulares de las oficinas ombudsman participantes, a las personas encargadas de los derechos laborales, así como a las defensoras de los derechos humanos de las personas migrantes de cada una de dichas instituciones, por sus valiosos aportes y su comprobado compromiso con la promoción, protección y defensa de los derechos humanos de estas personas.

Sandra Dueñas, Directora de Programa

Lorena González, Consultora

Introducción Los grupos humanos que tienen que migrar de sus países de origen, en general con el propósito de obtener mejores condiciones de vida, son un enorme sector de la Humanidad. Según datos de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM)1, para el año 2008 la población migrante era de 214 millones de personas, lo que equivaldría a un número de habitantes que sería el quinto país más poblado del Planeta. Los trabajadores y trabajadoras migratorios no sólo intentan beneficiarse a sí mismos, sino que terminan enviando sumas de dinero (remesas) que ayudan al sostenimiento de sus familiares en los países de origen. Como la suma de las pequeñas luces que desde lo alto, en la noche, permiten imaginar las dimensiones de una gran ciudad, la suma de estos pequeños envíos ha llegado a formar un caudaloso río de dinero que tiene repercusiones en muchos campos de la vida social, pues mueven un capital de 414.000 millones de dólares2. Al mismo tiempo, las personas migrantes son un sector de la población especialmente vulnerable. De hecho, se sostiene que soportan una condición de vulnerabilidad estructural3. A este respecto es preciso considerar que, en muchas ocasiones, las personas migrantes desconocen las leyes, costumbres e incluso el idioma que se habla en los países donde pasan o donde desean establecerse. Asimismo, muchas veces deben enfrentar abierta hostilidad por parte de la población local y de las autoridades. La situación es particularmente preocupante en el caso de personas que carecen de documentos y cuya condición inmigratoria administrativamente irregular los expone a dificultades como problemas para garantizar su derecho a un debido proceso, falta de acceso a servicios sociales básicos y ausencia de protección laboral, entre otras. Los flujos migratorios se distribuyen de distinta forma y no siempre resultan fácilmente visibles. De todos modos, para los efectos de este módulo se entenderá por persona migrante la persona que por cualquier motivo viva voluntariamente, ya sea temporal o de modo permanente, fuera de su país de origen, y que desarrolle vínculos sociales de carácter laboral, familiar, de estudio, o de cualquier otra actividad legal. Hay que reconocer que esta definición no es del todo precisa, pues hay países en los que a determinadas personas puede considerárseles como migrantes aunque hayan nacido en su territorio, y hay otras situaciones –como las de las personas que hacen turismo– que no se consideran migrantes en tanto el propósito de su visita en el país suele tener una duración limitada y un propósito más bien recreativo. Para los efectos de este módulo interesa sobre todo el concepto de trabajadora o trabajador migratorio. De acuerdo con la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, de las Naciones Unidas (1990), debe aplicársele esta 1 OIM, “Migración, hechos y cifras”, 2009. Disponible en: <http://www.iom.int/jahia/jsp/index.jsp>, a abril de 2011. 2 Ibídem. 3 Grupo de Trabajo Intergubernamental de Expertos en los Derechos Humanos de los Migrantes de las Naciones Unidas, Informe E/CN.4/2000/82, 2000, párr. 13.

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calificación a toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional. El artículo 2 de la precitada Convención contiene otras definiciones útiles que es recomendable revisar4. De acuerdo a las leyes migratorias de los países a los que va dirigido este módulo, existen diferentes categorías migratorias que permiten a las personas extranjeras laborar en su territorio. Así, en el caso de Costa Rica se reconocen los trabajadores transfronterizos, temporales y de ocupación o proyectos específicos, estos últimos pueden trabajar únicamente para lo cual han sido autorizados y en caso de requerir cambiar de oficio o trabajo deben solicitar un nuevo permiso; mientras que en Guatemala y El Salvador se reconocen los residentes temporales y en Honduras los trabajadores migrantes y los transfronterizos, los primeros deberán solicitar un nuevo permiso en caso de querer hacer un cambio de oficio o trabajo. Existen otras instituciones jurídicas que se diferencian de la migración laboral, tales como las de las personas refugiadas, que son aquellas que se encuentran fuera de su país de nacionalidad como resultado de fundados temores de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, y no pueden por causa de esos temores acogerse a la protección de su país, o que careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuvieran su residencia habitual, no puedan, a causa de fundados temores de persecución por las razones ya dichas, regresar a él5. Cabe destacar que los cuatro países reconocen las categorías migratorias de asilados, refugiados y apátridas, y lo relacionado con ellos se rige por las leyes nacionales y los convenios y tratados que sobre la materia han ratificado, por lo que el contenido de éste Módulo les es aplicable en relación al acceso a la justicia laboral. En relación con la migración se debe tomar en cuenta su carácter internacional. Por ello se da la figura del país de origen, que es el país de residencia del cual procede una persona que inicia un movimiento migratorio, país de tránsito, que es el país o países intermedios de paso, que se encuentran en la ruta de los inmigrantes a un destino objetivo, y país de destino, que es aquel al cual desea llegar una persona cuando inicia un movimiento migratorio. Sobre las personas migrantes se han establecido una variedad de clasificaciones, en atención a si su decisión de trasladarse de un país a otro pueda ser voluntaria u obligada, temporal o permanente, laboral o de otra índole. Para los efectos de este Módulo estas clasificaciones tienen una importancia menor, porque la protección de los derechos laborales y de los derechos humanos de los trabajadores y trabajadoras migratorios aplica en cualquier circunstancia. Los instrumentos internacionales de derechos humanos son plenamente aplicables para la protección de los derechos de las personas migrantes, tanto el conjunto de declaraciones y tratados de Naciones Unidas como del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (SIDH). El principal instrumento protector específico en el orden universal es la ya citada Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1990. 4 Por ejemplo: trabajador fronterizo: todo trabajador migratorio que conserve su residencia habitual en un Estado vecino, al que normalmente regrese cada día o al menos una vez por semana; trabajador de temporada: todo trabajador migratorio cuyo trabajo, por su propia naturaleza, dependa de condiciones estacionales y sólo se realice durante parte del año; trabajador itinerante: todo trabajador migratorio que, aun teniendo su residencia habitual en un Estado, tenga que viajar a otro Estado u otros Estados por períodos breves, debido a su ocupación. 5 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, 1951, art. 2.

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Por su parte, en el ámbito del Derecho Interno la protección jurídica ofrece varias dimensiones, desde la cobertura del Derecho Constitucional, cuya finalidad es la tutela de los valores esenciales de la convivencia social y los derechos humanos, hasta las normas más específicas que regulan los servicios que la institucionalidad pública debe ofrecer a todo trabajador o trabajadora, sin distinción alguna. Forma parte del propósito de este Módulo brindar una panorámica de la situación jurídica de los trabajadores y trabajadoras migratorios, con especificación de las áreas donde se muestran los problemas que más frecuentemente enfrentan, y las herramientas que ofrecen el Derecho Internacional y el Derecho Interno para restaurar los derechos, cuando estos han sido violentados. Si bien el análisis cuenta con una variedad temática que aspira ser vigente en cualquier país de la región, el Módulo se concentra especialmente en Costa Rica, El Salvador, Honduras y Guatemala. La mayoría de los casos y situaciones expuestos a continuación están vinculados con casos y situaciones reales que han tenido lugar en alguno de los cuatro países mencionados. El orden de presentación de los temas inicia con una sección dedicada a la conceptualización de los contenidos básicos relacionados con esta problemática, los cuales se agrupan bajo cuatro ejes: discriminación, derechos laborales, la protección de los familiares y la prevención de los delitos comúnmente atribuidos al crimen organizado transnacional. Una segunda sección se concentra en los mecanismos internacionales de protección, seguida de la presentación de las herramientas o mecanismos nacionales. Finalmente, se destina la última parte del Módulo para la revisión de algunos casos jurisprudenciales de interés. La metodología trató de combinar una oferta de información útil al lado del ejercicio constante del análisis de problemas y de la integración de soluciones jurídicas. Por lo general, se opta por el planteamiento de problemas e interrogantes, y se recomienda la formación de grupos de estudio para tratar las distintas preguntas. Ninguna pregunta acerca de una problemática jurídica tiene una sola respuesta. Por el contrario, un incremento de la capacidad de análisis jurídico redundará en la producción de soluciones innovadoras frente a las viejas interrogantes. Esto debe aplicarse a los problemas contemplados en este Módulo, que no siempre tienen una sola solución. Sin embargo, para facilitar las posibles respuestas a los mismos se ha tenido el cuidado de ofrecer orientaciones en el texto. Asimismo, cualquier duda puede remitirse al autor6, quien puede ofrecer su opinión, no desde el lugar de “la verdad”, sino desde el de un interlocutor dispuesto al “diálogo”. Finalmente, este Módulo apuesta por la confianza que cada vez serán más las personas que apoyen el reconocimiento del gran aporte que hacen los trabajadores y trabajadoras migratorios en una sociedad, y la construcción de una ciudadanía respetuosa de los derechos humanos de todas las personas.

6 Correo electrónico gelizond@gmail.com.

Unidad 1. Conceptos y contenidos básicos Objetivo El marco conceptual se desarrollará a partir de una propuesta de análisis sobre la situación de los trabajadores y trabajadoras migrantes desde cuatro ejes temáticos, cada uno de los cuales se visualiza desde un enfoque de derechos, es decir, a partir de la contraposición entre la situación fáctica y los derechos que en cada caso deben ser protegidos.

Contenido Lección 1. La discriminación de los trabajadores y trabajadoras migratorios..................................... 14 Ejercicio de autoevaluación................................................................................................................... 16 Lección 2. Derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras migratorios.................................. 19 Ejercicio de autoevaluación................................................................................................................... 21 Lección 3. La situación familiar de las y los trabajadores migratorios................................................... 23 Ejercicio de autoevaluación................................................................................................................... 29 Lección 4. Amenazas de la delincuencia organizada trasnacional....................................................... 31 Ejercicio de autoevaluación................................................................................................................... 34

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Lección 1. La discriminación de los trabajadores y trabajadoras migratorios a restablecer el disfrute de los derechos de personas y grupos de personas que se han encontrado en El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí situaciones de opresión y de vulnerabilidad, y que ticos (PIDCP) dispone en su artículo 26: han sido considerados inhumanamente ciudadanos o Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin ciudadanas de segunda categoría1. Introducción al tema

discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Como puede observarse de entrada, el derecho a la igualdad se protege mediante la prohibición de la discriminación, que es la violación de derechos humanos que tiene mayor incidencia en perjuicio de las trabajadoras y trabajadores migratorios. Comprender el concepto de discriminación, sus implicaciones, y el modo de reconocerlas, es el propósito que guía las siguientes páginas. La discriminación: parte conceptual La discriminación se encuentra a la base de la violación de derechos de los trabajadores y trabajadoras migratorios. Concebir a cada hombre y a cada mujer como seres humanos idénticamente dignos, y con pleno acceso al disfrute de los bienes de la sociedad y de la cultura, forma parte de las convicciones esenciales para ejercer la defensa de los derechos humanos.

La diversidad entre los grupos de migrantes y nacionales determina la coexistencia de diferentes expresiones de vida. Se trata de las diferencias que coexisten entre todos los integrantes de la gran familia humana2. Inevitablemente, mencionar diversidad implica también mencionar alguna diferencia, significa hablar “de lo otro”. En presencia de una persona o de un grupo de personas diferentes, se suelen dar reacciones que podríamos ordenar en torno a dos polaridades: 1. Se reconocen las diferencias como parte de nuestra humanidad y se establecen relaciones productivas entre las personas. 2. Se descalifican las diferencias como parte de nuestra humanidad y se establecen relaciones de exclusión entre las personas. Suele ocurrir lo primero cuando la dinámica entre las personas está dominada por características como el diálogo, la comunicación asertiva, la tolerancia, el respeto y un cierto equilibrio que refiere a igualdad. En cambio, acontece lo segundo cuando la dinámica se basa en el miedo, la descalificación, la intolerancia, el irrespeto y un desequilibrio que refiere a explotación.

Esta convicción sobre la dignidad intrínseca de los Asumimos que toda persona tiene la necesidad de seres humanos no ha sido fácil de generalizar, ni en el sentirse aceptada, respetada, considerada, amada y pasado ni en el presente de la Humanidad, que ha tenido que recorrer grandes jornadas para lograr niveles 1 Ignatieff, Michael, Los derechos humanos como política e idolatría. Ediciones Paidos Ibérica S.A., Barcelona, España, 2003, más universales de aceptación y reconocimiento, y págs 31-39. la adopción de instrumentos de garantía destinados 2 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948, Preámbulo. 14

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Algunos derechos vulnerados por la discriminación de las trabajadoras y trabajadores migratorios Derecho

Concepto

Reconocimiento de la personalidad jurídica

Las personas migrantes muchas veces carecen de identificación y de verdadera existencia jurídica en los países de tránsito o de destino, con lo que resultan “invisibles” para los mecanismos de protección cuando sus derechos son violentados. Este derecho impone la obligación de establecer mecanismos ágiles y razonables que permitan poner a derecho la permanencia de cualquier trabajador en los países de tránsito o de destino. Este último ostenta la potestad de definir sus normas de inmigración, y de acoger o rechazar solicitudes, que se cursen en mecanismos que respeten el debido proceso y el contenido de fondo de los derechos humanos.

Igualdad ante los tribunales de justicia

Deben disfrutar los mismos derechos que los nacionales a un debido proceso, a ser oídos y oídas, con las debidas garantías y por un tribunal competente.

Derecho a igualdad de trato con los nacionales en los casos de detención o prisión

Cuando por cualquier motivo, un trabajador o una trabajadora migratoria se encuentran en situación de restricción de su libertad, deben tener los mismos derechos que los nacionales para activar mecanismos de defensa.

Participación política en sus Estados de origen

A menudo los trabajadores y trabajadoras migratorias tienen problemas para ejercer sus derechos políticos, tanto el derecho al voto desde el país en el cual se encuentran como la oportunidad de acceder a cargos públicos de su país de origen. Esto se da pues no siempre las autoridades de dichos países se esfuerzan por crear mecanismos que favorezcan que las personas, aunque estén lejos, puedan incorporar su decisión en los procesos electorales.

Participación política en el Estado donde se emplean

La participación política de los trabajadores y trabajadoras migratorias en los países de destino está condicionada por la legislación de cada uno de ellos. Sin embargo, debiera propiciarse esta participación, siempre que sea posible y pertinente.

Acceso a la vida cultural y la participación en ella

Los trabajadores y trabajadoras migratorios tienen el derecho de participar en las actividades culturales de los países de tránsito y de destino, y también hacer encuentros para disfrutar de su propia cultura, en el marco de la ley.

Acceso a los servicios sociales y de salud

Se deberá proveer el acceso a los servicios sociales y de salud, siempre y cuando se satisfagan los requisitos que las leyes y reglamentos establezcan, en condiciones de igualdad con los nacionales del país de tránsito o de destino.

Acceso a una vivienda

En igualdad de trato con los nacionales, debe permitirse la participación en los planes de vivienda, y controlar la tendencia a la explotación de las personas migrantes mediante alquileres leoninos.

Acceso a las instituciones de enseñanza, a la formación profesional, al adiestramiento y orientación profesional y colocación

Los trabajadores y trabajadoras migratorias mantienen sus derechos a desarrollar una vida plena, mejorando mediante el estudio y el mejoramiento de las condiciones laborales. Todo servicio existente, en este campo, para los nacionales debe permitir también la participación –en pie de igualdad– de los trabajadores y trabajadoras migratorios.

Debido proceso administrativo en los procesos de repatriación o deportación

Los actos y actuaciones de las autoridades administrativas en los procesos de repatriación o deportación deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico interno sino a los preceptos constitucionales de cada país, así como a los compromisos que en materia de derechos humanos hayan asumido. Con ello se pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios o contrarios a los principios del Estado de derecho.

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protegida. Pero también, y no menos importante, es la necesidad de que de manera real se le garantice en la sociedad –o sociedades– en que se desenvuelve, todos sus derechos. Es evidente entonces, que cuando una persona se ve descalificada, irrespetada, excluida y desprotegida, esa persona se encuentra en una situación de dolorosa desventaja. Se puede decir, entonces, que esa persona vive una discriminación.

como un contraste entre características humanas y características prehumanas o de “humanidad inferior”, de modo que esos seres “humanos inferiores” pueden y merecen ser víctimas de la discriminación.

entonces como la afirmación, el establecimiento o la aplicación práctica de tratos desiguales entre personas que por su situación debieran ser tratadas de la misma forma. Por ejemplo: cuando de la diferencia entre los géneros se infiere la existencia de oportunidades laborales distintas para hombres y para mujeres.

derecho.

Cuando una persona o un grupo determinado discriminan a otra persona o grupo, subyace el propósito de manipular, explotar o utilizar al otro de algún modo. Esto hace muy importante el análisis De lo anterior se colige que no siempre que se da profundo de los casos concretos, lo que permitirá una diferencia, la sociedad o las personas responden descubrir, en los casos más graves, relaciones de con discriminación. Esta surge únicamente cuando neoesclavismo (como en la trata de personas), de se genera una exclusión, es decir, una especie de explotación sexual, o de crimen organizado, y en resultado negativo. La discriminación es definida la mayoría de las ocasiones la denegación de algún Se presenta una tabla (ver pág. 15) con algunos ejemplos de derechos que suelen ser vulnerados a los trabajadores y trabajadoras migratorios. No se incluyen, por el momento, los derechos laborales, los relacionados con la familia o los que implican Históricamente, la discriminación ha mostrado protección contra el crimen organizado, los cuales un poder destructivo muy grande porque es muy serán analizados en secciones siguientes del Módulo, común que la parte que discrimina establezca una sino que se ha focalizado esta primera lista de derechos ideología para justificar su manera de actuar. Una en aquellos que comprenden situaciones generales de ideología discriminatoria, como el racismo, ofrece discriminación. falsas explicaciones de la diferencia y la “naturaliza”

Ejercicio de autoevaluación En la siguiente matriz, compuesta por dos columnas, se dan una serie de ejemplos (columna de la izquierda). Indique en la columna de la derecha si el ejemplo propuesto constituye un caso de discriminación. Para contestar, repase cuidadosamente la lección y consulte los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.

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Descripción del caso

Respuesta: ¿Hay discriminación o no hay discriminación? ¿Por qué?

Del país Azul existe un fuerte flujo de trabajadores y trabajadoras migratorios para jornadas agrícolas en el país Amarillo. Con la finalidad de controlar la cantidad de personal y recursos de su administración de fronteras, el país Amarillo dispone que durante la época de cosecha los trámites de inmigración sean simplificados. Durante la época no agrícola, un visitante del país Azul reclama a las autoridades del país Amarillo que los trámites simplificados, que no se le aplican en razón de la época, debieran mantenerse, pues constituye un beneficio que ya les fue otorgado y no puede retirarse. Las autoridades deniegan la solicitud. El país Rojo cuenta con una población de trabajadores y trabajadoras migratorios provenientes de una región ubicada en otro Continente, que se denomina Península. Los peninsulares tienen una celebración anual conocida como Sacrificio Animal. En esa celebración se da muerte a un toro, mediante un ritual de lidia de toros. En el país Rojo el maltrato a los animales está legalmente prohibido y, por esta razón, las autoridades deniegan a sus inmigrantes peninsulares la solicitud para celebrar la fiesta mencionada. Inconformes con la decisión de las autoridades, los inmigrantes se quejan alegando la violación al derecho humano de vivir su propia cultura. Un grupo de trabajadoras migratorias decide organizar una serie de reuniones para valorar la situación de sus diferentes contratos laborales y compararlos, con el deseo de aprender cuál es la mejor forma de negociar y defender sus derechos. Como carecen de una sede cómoda para la reunión, deciden hacerlo en el parque del pueblo. Durante la reunión se acercan dos policías y –al darse cuenta de la gran presencia de personas de otras nacionalidades y del tema que están analizando– les solicitan mostrar sus papeles de inmigración, advirtiéndoles que las personas que no se encuentran debidamente registradas deben retirarse de la reunión. Un trabajador migratorio es despedido por su patrono sin reconocerle el pago de ninguna indemnización laboral. Frente a esta situación, el trabajador decide acudir al Ministerio de Trabajo del país donde habita para consultar el caso en la Oficina de Relaciones Laborales. Cuando toca su turno de ser atendido, la persona encargada le solicita un documento de identificación. El trabajador se niega a dárselo, porque –en realidad– su presencia en el país es irregular. Entonces, la persona que lo atiende le indica que no le puede brindar el servicio por ese motivo.

Notas para el análisis de las situaciones planteadas Para el análisis de estas situaciones se debe tomar en cuenta que las obligaciones administrativas no pueden ser requisitos para validar solicitudes de derechos humanos, ni mucho menos su ejercicio. En cambio, un país sí tiene derecho a establecer los sistemas de control migratorio que considere oportunos, siempre y cuando no violenten derechos humanos. Cuando una celebración puede poner en riesgo ciertos bienes: salud, no crueldad con los animales, etc., entonces es lícito proteger esos bienes, pero debe ofrecérsele alguna alternativa a las personas que están siendo privadas de disfrutar su propia cultura, siempre y cuando la solución no implique violación de derechos humanos. 17

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Un caso de reflexión La Revista Democracia (http://www.revistademocracia.com) publicó el siguiente comentario sobre la sentencia de la jueza norteamericana Susan Bolton, en relación con la Ley Arizona SB1070, denunciada ampliamente por las organizaciones protectoras de derechos humanos de las personas migrantes. Juez federal suspende ciertas cláusulas de la Ley Arizona SB1070 (Kettereer, 2010). La Ley SB1070, una de las iniciativas legales más controvertidas del último tiempo –junto con la reforma financiera en Estados Unidos– ha sufrido la pérdida de algunas de sus cláusulas más poderosas y riesgosas para la comunidad inmigrante de Estados Unidos, la de imponer como obligación a las fuerzas policiales (estatales y locales) ejercer funciones migratorias en coordinación con el Servicio de Inmigración y Control de Aduanas de Estados Unidos (ICE). El artífice de este bloqueo fue la jueza federal Susan Bolton, quien a menos de 24 horas de la entrada en vigencia de la Ley Arizona consiguió suspender el más terrible de los efectos. Una de las cláusulas que fue suspendida en esta ley fue el inciso tercero, que otorgaba la categoría de “crimen” a la condición de no portar registro de identificación y solicitar empleo en áreas públicas. Otro de los aspectos más controversiales de la mencionada Ley SB1070 ha sido la facultad brindada a la policía de “detener” a quienes resulten sospechosos de no cumplir con la regulación legal vigente y quedar sujetos a una deportación inmediata. El problema de la deportación forma parte de una gran discusión, en la que hay quienes argumentan que no existe motivo plausible en el Código Federal para elaborar una lista de crímenes que ameriten deportación inmediata, y por lo tanto, siempre ésta condición quedará sometida a la decisión de un juez de inmigración. La posibilidad fáctica de llenar las cárceles con personas que están detenidas con el único propósito de verificar su situación migratoria, conlleva a un grave conflicto con la Ley de Arizona SB1070, de ahí que la segunda parte del inciso segundo contemple la posibilidad de dejar en libertad a un sospechoso, aún cuando no esté determinada su situación migratoria, lo que obviamente volvería absurda su detención inicial. A pesar de que la población indocumentada, susceptible a mayores detenciones injustas fundadas en la mera sospecha, haya recibido la noticia del bloqueo como algo positivo, las expectativas no son del todo definitivas, ya que la suspensión que se ha hecho en la vigencia de estas cláusulas subsistirá hasta que el sistema legal resuelva el conflicto, lo que puede tardar varios años. Propuesta para la reflexión En el pasaje citado se analizan una serie de situaciones que afectan a las personas migrantes, en especial cuando éstas tratan de obtener algún trabajo. Un primer ejercicio útil consiste en tratar de enumerar los derechos de las personas migrantes, que se ven afectados de acuerdo con el texto de la noticia presentada.

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Para hacer este ejercicio puede utilizarse la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990), la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Constitución de su país. Se sugiere determinar al menos cinco derechos en peligro (hay más). Una segunda pregunta para la reflexión: ¿cómo se distingue la situación de los trabajadores y trabajadoras migratorias de la de los trabajadores y trabajadoras nacionales? Se pueden identificar áreas de problemas comunes y otros campos de problemas específicos de cada grupo. Se sugiere discutir sobre el modo en que estas diferencias afectan la concepción que se pueda tener sobre el principio de igualdad y no discriminación. Se puede complicar la discusión con el siguiente problema: una norma constitucional o legal de la forma: “En igualdad de condiciones debe darse preferencia al trabajador nacional sobre el no nacional”, ¿podría, desde la óptica de las convenciones internacionales ser violatoria de derechos humanos?

Lección 2. Derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras migratorios Los Estados parte de un tratado internacional deben adecuar su ordenamiento jurídico mediante reformas Los derechos laborales fueron reconocidos interna legales, administrativas o de cualquier otra índole cionalmente desde la promulgación de los distintos para que su incorporación sea ordenada, coherente convenios de la Organización Internacional del y complementaria. Según la doctrina, la principal Trabajo (OIT) e incluso en su misma constitución fuente de derecho internacional laboral la constituyen en el año 1919. Como es bien sabido, los tratados los convenios aprobados por la Conferencia de la OIT. internacionales constituyen una fuente directa de regulación de derechos laborales, garantizando a las Además, existen una serie de organismos interna personas trabajadoras de los Estados parte, derechos cionales que emiten normas aplicables a los regímenes de derecho de trabajo en los países y que promocio o estándares mínimos que deben cumplir. nan esos derechos y los protegen mediante procedi De acuerdo con la doctrina internacional derivada mientos especiales. Estas normas se conocen como de los principios incorporados en los artículos 26 y Derecho Internacional del Trabajo2. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, los Estados que han ratificado un instru Aproximación conceptual a los derechos mento internacional deben cumplir con esas obliga laborales Introducción al tema

ciones de buena fe (principio pacta sunt servanda) Los instrumentos internacionales de derechos huma y no pueden argumentar la aplicación de su derecho nos son aplicables para la protección de los derechos interno para incumplir con un compromiso interna la justicia laboral y derechos humanos. IIDH/PACT/USAID, San cional previamente adquirido1. 1 Rodríguez Rescia, Víctor, Manual autoformativo sobre acceso a

José, Costa Rica, 2010, Unidad II. 2 Ibídem.

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fundamentales de las personas migrantes en la región, tanto las declaraciones y tratados de las Naciones Unidas como los del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (SIDH). El principal instrumento protector específico en el orden universal es la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1990. Por su parte, en el SIDH, la protección genérica de derechos humanos cuenta con siete instrumentos protectores, algunos de ellos con mención particular al tema, y tres resoluciones de la Asamblea General de la OEA3. Los dos sistemas cuentan con relatorías especiales. La primera fue creada en 1997 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), como Relatoría Especial sobre Trabajadores Migrantes y Miembros de sus Familias, y la segunda en 1999 por la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y es la Relatoría Especial de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de los Migrantes. Además, en el 2004 fue creado el Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares (CMW), órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención. Algunos instrumentos internacionales de derechos humanos del SIDH que incorporan la protección a los derechos laborales, incluyéndolos como parte de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) son: la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 26, así como en su Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos, 3 Elizondo, Gonzalo y Paola Casafont (consultores), “Programa interamericano para la promoción y protección de los derechos humanos de las personas migrantes en el marco de la Organización de Estados Americanos”. Versión del Centro de Acción Pro Derechos Humanos para la OIM, en el marco del acuerdo con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2002.

Sociales y Culturales, conocido como Protocolo de San Salvador, de 1988. Por su parte, en el Sistema Universal contamos con la citada Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, la cual establece derechos tales como: a no ser sometido a tortura, ni tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; a no realizar trabajos forzosos; a la libertad de pensamiento, conciencia y religión; a la vida privada y familiar; a la propiedad; a la libertad y seguridad personal, entre otros. Esta Convención constituye el principal esfuerzo por establecer derechos y obligaciones vinculantes en materia de derechos humanos; reúne los derechos garantizados en otros instrumentos, como los de la OIT, y los traslada al Sistema de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Confirma que las personas que trabajen siendo migrantes, sean documentadas o no, tienen derecho a gozar de sus derechos humanos, extendiéndose a quienes entran o residen ilegalmente en el país de empleo y a los miembros de sus familias. Reconoce los derechos que antes se limitaban a las personas que practicaban una migración legal por razones de empleo. A su vez están, como ya se mencionó, los distintos Convenios de la OIT, a saber: • Convenio 87 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, 1948; • Convenio 98 relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949; • Convenio 29 relativo al trabajo forzoso u obligatorio, 1930; • Convenio 105 relativo a la abolición del trabajo forzoso, 1957; • Convenio 138 sobre la edad mínima de admisión al empleo, 1973;

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• Convenio 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, 1999;

• Derecho de reunión y de formar sindicatos.

• Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales, 1989;

• Derecho a la huelga.

• Convenio 100 relativo a la igualdad de remunera ción entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, 1951;

• Prohibición de esclavitud y trabajos forzosos.

• Convenio 111 relativo a la no discriminación en materia de empleo y ocupación, 1958.

• Prohibición del trabajo infantil.

Del contenido de estos principales tratados interna cionales en materia laboral, vigentes tanto a nivel universal (Sistema de Naciones Unidas) como a nivel regional (SIDH), se pueden identificar los siguientes derechos laborales: • Derecho al trabajo. • Derecho al salario mínimo. • Derecho a condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo. • Derecho a la jornada de trabajo limitada, descanso semanal y vacaciones anuales pagadas. • Derecho a la seguridad social. • Derecho a las garantías judiciales. • Derecho a una indemnización por un despido injusto.

• Derecho a la propiedad privada. • Derecho de sindicación o sindicalización. • Derecho a la negociación colectiva. • Prohibición de discriminación en el trabajo. • Prohibición de trata de personas con fines laborales (y cualquier otro fin). • Prohibición de las peores formas de trabajo infantil. El principio protector que rige como parte del de recho laboral establece que siempre se debe aplicar la norma que más beneficie a la persona trabajadora. Ninguna norma puede desmejorar las condiciones que ya tiene un trabajador y, si existen distintas interpretaciones de una misma norma, se debe seleccionar la que más le favorezca. Otros principios importantes que se deben tomar en cuanta a la hora de velar por los derechos de las personas trabajadoras migrantes son: la irrenunciabilidad de derechos, la continuidad laboral, el principio de primacía de la realidad, el de razonabilidad y el de buena fe4. 4 Rodríguez Rescia, Víctor, Manual autoformativo sobre acceso a la justicia laboral y derechos humanos... Unidad II.

Ejercicio de autoevaluación Lea cuidadosamente el siguiente caso: La Constitución del Estado de Montebello establece en su capítulo sobre derechos y garantías sociales lo siguiente: “Artículo 20.- Tanto los patronos como los trabajadores podrán sindicalizarse libremente, con el fin exclusivo de obtener y conservar beneficios económicos, sociales o profesionales. Queda prohibido a los extranjeros ejercer dirección o autoridad en los sindicatos”.

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Estudio del caso: a) ¿Cómo analizaría usted lo mencionado en este artículo a la luz de lo que establecen los convenios de la OIT sobre libertad sindical y el derecho de sindicación? ¿Cumple el Estado de Montebello con lo establecido en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares? ¿Cabría una reforma constitucional en el Estado de Montebello? ¿Estaría obligado a hacerla? b) Investigue en su país sobre la normativa interna relacionada con la edad mínima de admisión al empleo y compárelo con lo que establece el Convenio 138 de la OIT. ¿Existen casos en su país en los que no se respetó la edad mínima establecida por ley? Mencione al menos uno. Lea y analice los siguientes casos: a) En Guatemala y Costa Rica se presentaron dos casos idénticos sobre una presunta violación a un derecho fundamental de un trabajador migratorio. En ambos casos se le negó atención médica en un hospital público a un extranjero alegando que se le debió dar prioridad a los nacionales del Estado en cuestión. Ambas víctimas recurren a usted como abogado defensor de derechos humanos y le solicitan presentar una petición ante el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de las Naciones Unidas, con base en los establecido en el artículo 77 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990. ¿Qué recomendaría en cada caso y por qué? Analice las fuentes del derecho laboral de cada Estado. b) Susana, una menor de edad (16 años), tenía apenas tres meses de trabajar en una planta procesadora de carne en Postville, Iowa, Estados Unidos. Trabajaba en turno nocturno, desde las 19 horas hasta las 7 de la mañana del día siguiente. Le pagaban siete dólares por hora, lo que le permitía devengar un salario nominal de 504 dólares a la semana. Sin embargo, el día de pago recibía solamente 300 dólares, ya que el resto le quedaba a la empresa. Susana trabajaba seis días a la semana, de domingo a viernes, quitando plumas con tijeras, trabajo que la daba mucho dolor en las manos. También estaba expuesta a caídas a causa de restos de carne que quedaban tirados en el piso. No tenían ninguna prestación en caso de accidentes dentro de la empresa, sólo les daban unos días de descanso, si no les quitaban el trabajo. Susana relató que fue acosada sexualmente por un supervisor, quien le ofreció un trabajo mejor si ella aceptaba tener relaciones sexuales. Asimismo, dijo haber recibido maltrato por parte de una encargada de turno, quien les decía: “ustedes no sirven para nada, por ser indios, a mi no me hacen nada porque tengo papeles”. Las condiciones eran difíciles para trabajar, ya que la planta era muy fría y se enfermaban constantemente, relató Susana. Susana fue deportada a Guatemala junto con otros 296 trabajadores de dicha empresa, todos ellos originarios de Sacatepéquez y Chimaltenango. Desafortunadamente, a su llegada a Guatemala encontraron que las condiciones

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que dieron origen a la migración, lejos de haber mejorado, han empeorado. No hay trabajo y cuando logran conseguir es por días, sin que haya la posibilidad de tener seguridad laboral y prestaciones.

En este caso, en el cual Guatemala como país de retorno no ofrece las condiciones necesarias para una vida digna, también se dieron serias violaciones a los derechos laborales y humanos de Susana y otros ciudadanos guatemaltecos.

Analice: a la luz de lo que establecen las normas internacional de la OIT y la misma Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, ¿cuáles derechos fueron violentados en este caso concreto?

c) Benjamín Cabrera, originario de San Juan Ermita, Chiquimula, laboró durante un mes para una empresa en Pennsylvania, EEUU, sin recibir el salario mínimo ni el pago de horas extras. Por esa razón dejó ese trabajo y a raíz de ello perdió la visa H2 de los EEUU. Ramírez firmó un contrato de trabajo temporal en el extranjero, sin recibir lo acordado, además de pagar por el trámite de la visa y el transporte. En este caso la Oficina de la Pastoral de Movilidad Humana apoyó la presentación de una demanda civil contra la empresa por el incumplimiento del pago del salario mínimo y cobros en gastos de visa y transporte aéreo a 150 personas trabajadoras guatemaltecas.

Analice: ¿qué otros recursos puede utilizar Benjamín basado en lo que establece la OIT en sus convenios y la normativa incorporada en el Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares?

Lección 3. La situación familiar de las y los trabajadores migratorios En la Parte II de la Convención se establecen los derechos a ser protegidos y se menciona la necesidad De acuerdo con lo que establece la Convención de reconocer estos derechos sin discriminación alguna. Internacional sobre la Protección de los Derechos de En la Parte III se detallan los derechos humanos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, se debe entender el término “familiares” como para lo cual presentamos una tabla resumen de los las personas casadas con trabajadores migratorios mismos (ver págs. 24-5). o que mantengan con ellos una relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca Una obligación relevante que establece la Con efectos equivalentes al matrimonio, así como a los vención en el caso de las familias de las personas hijos y a otras personas a su cargo reconocidas como trabajadoras migrantes es la que incorpora el art. 44 familiares por la legislación aplicable o por acuerdos al decir que: Introducción al tema

bilaterales o multilaterales aplicables entre los Estados de que se trate.

1. Los Estados Partes, reconociendo que la familia es el grupo básico natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho

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Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares Artículo

Derecho protegido

Artículo 8

Salir libremente de cualquier Estado, incluido su Estado de origen.

Artículo 9

El derecho a la vida.

Artículo 10

A no ser sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Artículo 11

A no ser sometido a esclavitud ni servidumbre. A no realizar trabajos forzosos u obligatorios.

Artículo 12

Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

Artículo 13

Derecho a la libertad de expresión.

Artículo 14

A no ser sometido a injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, familia, hogar, correspondencia u otras comunicaciones ni a ataques ilegales contra su honor y buen nombre.

Artículo 15

A no ser privado arbitrariamente de sus bienes, ya sean de propiedad personal exclusiva o en asociación con otras personas.

Artículo 16

Derecho a la libertad y la seguridad personal.

Artículo 17

Cuando esté privado de libertad será tratado humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano y a su identidad cultural.

Artículo 18

Derecho a ser oídos públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley.

Artículo 22

No podrán ser objeto de medidas de expulsión colectiva.

Artículo 23

Derecho a recurrir a la protección y a la asistencia de las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen.

Artículo 24

Derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Artículo 25

Un trato que no sea menos favorable que el que reciben los nacionales del Estado de empleo en lo tocante a remuneración y de otras condiciones de trabajo, como horas extraordinarias, horario de trabajo, descanso semanal, vacaciones pagadas, seguridad, salud, fin de la relación de empleo y cualesquiera otras condiciones de trabajo que, conforme a la legislación y la práctica nacionales, estén comprendidas en este término. Derecho a otras condiciones de empleo, es decir, edad mínima de empleo, restricción del trabajo a domicilio y cualesquiera otros asuntos que, conforme a la legislación y la práctica nacionales, se consideren condiciones de empleo. No menoscabo del principio de igualdad de trato en los contratos privados de empleo.

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Artículo

Derecho protegido

Artículo 26

Derecho de participar en las reuniones y actividades de los sindicatos o de cualesquiera otras asociaciones establecidas conforme a la ley, con miras a proteger sus intereses económicos, sociales, culturales y de otra índole, con sujeción solamente a las normas de la organización pertinente. Derecho a afiliarse libremente a cualquier sindicato o a cualquiera de las asociaciones citadas, con sujeción solamente a las normas de la organización pertinente.

Artículo 27

Los trabajadores migratorios y sus familiares gozarán en el Estado de empleo, con respecto a la seguridad social, del mismo trato que los nacionales en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable.

Artículo 33

Derecho a que el Estado de origen, el Estado de empleo o el Estado de tránsito, según corresponda, les proporcione información acerca de: sus derechos con arreglo a la presente Convención y los requisitos establecidos para su admisión; sus derechos y obligaciones con arreglo a la ley y la práctica del Estado interesado y cualesquiera otras cuestiones que les permitan cumplir formalidades administrativas o de otra índole en dicho Estado.

Otros derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares que estén documentados o se encuentren en situación regular: Artículo 37

Antes de su partida, o a más tardar en el momento de su admisión en el Estado de empleo, los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a ser plenamente informados por el Estado de origen o por el Estado de empleo, según corresponda, de todas las condiciones aplicables a su admisión.

Artículo 38

Derecho a ausentarse temporalmente sin que ello afecte a la autorización que tengan de permanecer o trabajar. Derecho a ser informados plenamente de las condiciones en que estén autorizadas esas ausencias temporales.

Artículo 39

Derecho a la libertad de movimiento en el territorio del Estado de empleo y a escoger libremente en él su residencia.

Artículo 40

Derecho a establecer asociaciones y sindicatos en el Estado de empleo para el fomento y la protección de sus intereses económicos, sociales, culturales y de otra índole.

Artículo 41

Derecho a participar en los asuntos públicos de su Estado de origen y a votar y ser elegidos en elecciones celebradas en ese Estado, de conformidad con su legislación.

Artículo 43

Los trabajadores migratorios gozarán de igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de empleo en relación con: a) El acceso a instituciones y servicios de enseñanza. b) El acceso a servicios de orientación profesional y colocación. c) El acceso a servicios e instituciones de formación profesional y readiestramiento. d) El acceso a la vivienda. e) El acceso a los servicios sociales y de salud. f) El acceso a las cooperativas y empresas en régimen de autogestión. g) El acceso a la vida cultural y la participación en ella.

Artículo 47

Derecho a transferir sus ingresos y ahorros, en particular los fondos necesarios para el sustento de sus familiares, del Estado de empleo a su Estado de origen o a cualquier otro Estado.

Artículo 52

En el Estado de empleo, libertad de elegir su actividad remunerada.

Artículo 54

Igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de empleo en relación con: a) La protección contra los despidos. b) Las prestaciones de desempleo. c) El acceso a los programas de obras públicas destinados a combatir el desempleo.

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a protección por parte de la sociedad y del Estado, adoptarán las medidas apropiadas para asegurar la protección de la unidad de la familia del trabajador migratorio. 2. Los Estados Partes tomarán las medidas que estimen apropiadas y entren en la esfera de su competencia para facilitar la reunión de los trabajadores migratorios con sus cónyuges o con aquellas personas que mantengan con el trabajador migratorio una relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, al igual que con sus hijos solteros menores de edad que estén a su cargo.

Aproximación conceptual En el Preámbulo de la Convención Internacional se mencionó claramente que a menudo la migración es causa de graves problemas para las y los familiares de las personas trabajadoras migrantes, así como para ellas mismas, particularmente debido a la dispersión de la familia.

las personas migrantes de recurrir a las autoridades en busca de protección en caso de que hayan sido objeto de alguna violación o abuso. Asimismo, dificulta el acceso de estas personas a servicios o prestaciones sociales básicas2. 2. Acceso a servicios y prestaciones sociales. Por su condición, las personas migrantes, sobre todo aquellas que no poseen documentación, tienen a menudo dificultades para acceder a varios servicios sociales indispensables como prestaciones de salud y educación (para sus hijos e hijas), beneficios que el Estado extiende en ocasiones sólo a los nacionales o bien a extranjeros con la documentación pertinente. Dicha situación naturalmente incrementa la vulnerabilidad de un alto porcentaje de personas migrantes. Además, el temor de encontrarse en forma irregular, impide que acudan a estos servicios de manera regular3.

A su vez, en los antecedentes del Programa Interame ricano para la Promoción y Protección de los Derechos 3. Discriminación, racismo y xenofobia. Este es uno de los problemas más agudos que enfrentan Humanos de las Personas Migrantes elaborado en el las personas migrantes y sus familias en las Marco de la Organización de los Estados Americanos1 Américas y en otras regiones del mundo. Estas (OEA), se mencionaron algunos de los problemas personas comúnmente sufren discriminación y más comunes que afectan a las personas migrantes y estigmatización social. Parte del problema tiene sus familias, a saber: que ver con que la población en los lugares de 1. Acceso a la protección jurídica de sus derechos. tránsito o de destino, muchas veces mira con Las personas migrantes, sobre todo aquellas que se recelo o actúa de forma hostil frente a las personas encuentran sin documentación en un determinado migrantes. Dichas actitudes llevan a que estas país, ven restringida la posibilidad de protección sean acusadas injustamente de participar en actos jurídica y por tanto están más expuestas a delictivos o de aprovecharse ex profeso de los sufrir abusos y arbitrariedades, tanto por parte servicios sociales que prodigan los Estados. Este de la población como de las autoridades. Esto tipo de actitud negativa también influye en el trato tiende a acentuar la situación de vulnerabilidad que las autoridades le prodigan a las personas anteriormente descrita, al tiempo que fomenta la migrantes, algo que muchas veces repercute en impunidad. La falta de documentación, por otro abusos u hostigamiento e incluso violencia. Es lado, se convierte en un obstáculo ya que inhibe a importante recalcar que el resentimiento y la 1 Elizondo, Gonzalo y Paola Casafont (consultores), “Programa interamericano para la promoción y protección de los derechos humanos de las personas migrantes en el marco de la Organización de Estados Americanos”...

2 Ibídem, párr. 17. 3 Ibídem, párr. 18.

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desconfianza en contra de las personas migrantes a menudo surgen de percepciones equívocas basadas en connotaciones raciales, étnicas o religiosas. Por otra parte, es preciso indicar que, por lo general, los Estados de las Américas no tienen legislaciones adecuadas para enfrentar problemas relativos a la discriminación, el racismo y la xenofobia en contra de personas migrantes y extranjeras en general. Varios países, incluso, han adoptado legislaciones en materia migratoria caracterizadas por la presencia de rasgos abiertamente discriminatorios (por ejemplo en el otorgamiento de visas, permisos de trabajo) o bien

de la migración ha obligado a muchas mujeres a asumir simultáneamente un doble rol como madres y jefas de familia/proveedoras, situación que las expone a condiciones especialmente difíciles y en algunos casos extenuantes5.

4. Discriminación de género de las mujeres migrantes. Las mujeres han sido históricamente “invisibilizadas” en muchos de los estudios relacionados con el fenómeno de la migración. En el presente esta situación no puede seguir siendo ignorada. Si bien muchas mujeres migran siguiendo a sus maridos y familias, muchas otras lo hacen por su propia cuenta. Según un estudio de OIM, en el año 2000, las mujeres representaban el 47,5% del número total de personas migrantes en el mundo. El hecho de que millones de mujeres hayan comenzado a migrar

5. Derechos de la niñez y la adolescencia. Al igual que en el caso de las mujeres, según la OIM en la última década se ha incrementado el número de niños, niñas y adolescentes que migran. Muchos de estos menores tientan su suerte en otros países sin el apoyo de padres, familiares o de algún adulto responsable. Esto los expone a condiciones extremas de vulnerabilidad y abuso, incluidos la explotación sexual y/o laboral. Por otro lado, cabe destacar que niños, niñas y adolescentes hijos de migrantes a menudo son discriminados ya que no se les permite acceder a la educación o, pese a haber nacido en el país de destino de sus padres y a que el Estado aplique el principio jurídico del ius soli, no se les reconoce el derecho a la nacionalidad. En otras ocasiones, las normas migratorias impiden a los padres traer a sus hijos e hijas al país de destino. Igualmente, se presenta la situación contraria en la que menores nacidos en el país de destino deben abandonar su país de origen cuando sus padres son deportados o expulsados6.

no sólo ha aumentado el número total de personas migrantes, sino que también ha transformado este fenómeno social (muchos expertos hablan de la creciente feminización de la migración). Por sus características particulares, la vulnerabilidad de las mujeres migrantes es aún más prominente que la de hombres: las mujeres son más proclives a sufrir maltrato y explotación tanto física como sexual. Asimismo, la ruptura de lazos familiares tradicionales como consecuencia de los rigores

6. Garantías de debido proceso. En los países de las Américas las personas migrantes son sometidas a procedimientos administrativos para la determinación de su estatus migratorio. El desconocimiento por parte de las personas migrantes del derecho al debido proceso unido a la ausencia de la aplicación de estas normas por parte de las autoridades, constituyen un problema considerable en materia de derechos humanos. Aunque el Derecho Internacional de

que no sancionan prácticas laborales abusivas por parte de empleadores nacionales4.

4 Ibídem, párr. 19.

5 Ibídem, párr. 20. 6 Ibídem, párr. 21.

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los Derechos Humanos consagra normas mínimas de debido proceso aplicables a toda situación en que se determinan los derechos de una persona, lamentablemente aún no se cuenta con una doctrina elaborada sobre debido proceso en el campo migratorio. En su informe del año 2000, el Relator Especial de Trabajadores de la CIDH subrayó la necesidad de que los Estados respeten un “piso mínimo” de normas de debido proceso para garantizar los derechos de las personas migrantes. Entre las normas expuestas por el Relator se pueden señalar las siguientes: derecho a un adjudicador responsable e imparcial; derecho

que afecta a las personas migrantes en las Améri cas, en particular a las trabajadoras migratorias, tiene que ver con la falta de reconocimiento de sus derechos laborales. Las personas trabajadoras migrantes soportan frecuentemente un trato abu sivo que repercute negativamente en su bienestar. Entre los principales problemas es posible mencionar: bajos salarios, a menudo por debajo del sueldo mínimo legal; condiciones de trabajo muy difíciles (extenuantes jornadas de trabajo y una infraestructura inadecuada); restricciones en la participación en sindicatos y otras organizaciones de trabajadores; imposibilidad

a ser oído; derecho a información, traducción e interpretación; derecho a representación legal; derecho a revisión judicial; acceso a autoridades consulares, y condiciones de detención apropia das7.

de negociar colectivamente sus contratos, y la ausencia de beneficios y prestaciones sociales como aportes patronales para las pensiones y seguro por accidentes de trabajo, entre muchos otros. La indefensión en materia laboral afecta de forma particularmente importante a mujeres, niños y niñas migrantes, quienes, además de malas condiciones y restricciones a los beneficios ya mencionados, soportan a veces violencia física y/o acoso sexual9.

Por su parte, la Corte Internacional de Justicia en el asunto Avena y otros nacionales mexicanos (México c. Estados Unidos de América) reco noció expresamente la interdependencia de los derechos individuales y los del Estado, afirmando que las violaciones de los derechos reconocidos a las personas en virtud del artículo 36 podían constituir una violación de los derechos del Estado que envía al cónsul, lo cual a su vez podía suponer una violación de los derechos de la persona. Además, la Corte afirmó que el hecho de que en este caso el fallo se refiriera únicamente a nacionales mexicanos, no significaba que las conclusiones de la Corte en la causa Avena no se aplicaran a otros extranjeros que se encontraran en situaciones similares en otros países8.

7. Reconocimiento de derechos laborales. Uno de los problemas más significativos y preocupantes 7 Ibídem, párr. 22. 8 I.C.J., Reports 2004, pág. 36.

8. Situación de las familias en los países de origen. Existen circunstancias en las que la protección de derechos humanos para personas migrantes ha de extenderse a los familiares de estos que residen en el país de origen. En este sentido, es preciso destacar que, en ciertas oportunidades, las familias de las personas migrantes se ven seriamente afectadas por el éxodo de sus seres queridos/ familiares. Entre los casos que ameritan atención es posible mencionar: situaciones en las que los familiares asumen onerosas deudas con miembros de organizaciones criminales que ayudan a su pariente a emigrar y que, por tanto, muchas 9 Elizondo, Gonzalo y Paola Casafont (consultores), “Programa interamericano para la promoción y protección de los derechos humanos de las personas migrantes en el marco de la Organización de Estados Americanos”... párr. 23.

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veces sufren presiones y amenazas por parte de delincuentes que exigen el pago del servicio que prestaron; dificultades para acceder a las remesas enviadas por sus familiares; situaciones en las que mujeres solas, personas con discapacidad, adultos mayores y/o adolescentes han sido abandonados, o peor aún, han de asumir la responsabilidad de hacerse cargo de mantener y educar a niños, niñas y adolescentes10. 9. Privación de libertad. En muchos países de recepción y tránsito en las Américas, personas migrantes son detenidas porque infringieron la ley, porque entraron o intentaron entrar a un determinado país con documentación falsa, o bien simplemente por su condición de indocu mentados. Como norma, las condiciones de detención de personas migrantes en las Américas, incluso en los Estados con mayores recursos, son extremadamente deficientes. Éstas se caracterizan por hacinamiento, pésimas condiciones de salubridad e higiene, trato abusivo por parte de 10 Ibídem, párr. 25.

las autoridades, falta de actividades recreativas y ausencia de acceso a servicios médicos y legales, entre otros. Además, migrantes detenidos en procesos administrativos, incluso en el caso de menores de edad, a menudo son enviados a recintos carcelarios donde son mezclados con delincuentes comunes. Más allá de la escasez de recursos para garantizar condiciones de detención apropiadas, el problema de fondo tiene que ver con la criminalización de la que son objeto los migrantes no autorizados y que los expone injustamente a sufrir los rigores de esquemas represivos de carácter penal. Otro problema importante tiene que ver con que los Estados no han establecido de forma regular alternativas a la detención que permitan a las personas migrantes que no han cometido delitos permanecer libres y junto a sus familias hasta que su situación migratoria sea determinada por las autoridades pertinentes11.

11 Ibídem, párr. 26.

Ejercicio de autoevaluación a) Señale en cuáles etapas del proceso de migración se aplica la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1990. b) Mencione cuatro derechos civiles y políticos protegidos en la Convención Internacional. c) Señale cuatro derechos económicos, sociales o culturales contemplados en la misma Convención. d) Identifique tres obligaciones estatales incorporadas en la Convención Internacional. e) ¿Cuáles son las principales funciones del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares establecido por la Convención? f) Caso. En el año de 2003 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó ante la Corte Interamericana una demanda con base en el artículo 61 de la Convención Americana, con la finalidad de que la Corte declarara la responsabilidad internacional de la República Dominicana por la presunta 29

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violación de los artículos 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica), 8 (garantías judiciales), 19 (derechos del niño), 20 (derecho a la nacionalidad), 24 (igualdad ante la ley) y 25 (protección judicial) de la Convención Americana, en conexión con los artículos 1.1 (obligación de respetar los derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) del mismo instrumento convencional, en perjuicio de las niñas Dilcia Oliven Yean y Violeta Bosico Cofi, en relación con los hechos acaecidos y los derechos violados desde el 25 de marzo de 1999, fecha en que la República Dominicana reconoció la competencia contenciosa de la Corte.

La Comisión alegó en su demanda que el Estado, a través de sus autoridades del Registro Civil, negó a las niñas Yean y Bosico la emisión de sus actas de nacimiento, a pesar de que ellas nacieron en el territorio del Estado y de que la Constitución de la República Dominicana establece el principio del ius soli para determinar quienes son ciudadanos dominicanos. La Comisión señaló que el Estado obligó a las presuntas víctimas a permanecer en una situación de continua ilegalidad y vulnerabilidad social, violaciones que adquieren una dimensión más grave cuando se trata de menores, toda vez que la República Dominicana negó a las niñas Yean y Bosico su derecho a la nacionalidad dominicana y las mantuvo como apátridas hasta el 25 de septiembre de 2001. Según la Comisión, la niña Violeta Bosico se vio imposibilitada de asistir a la escuela por un año debido a la falta de documentos de identidad. La inexistencia de un mecanismo o procedimiento para que un individuo apele una decisión del Registro Civil ante el Juez de Primera Instancia, así como las acciones discriminatorias de los oficiales del Registro Civil que no permitieron a las presuntas víctimas obtener sus actas de nacimiento, son igualmente alegadas por la Comisión como violaciones a determinados derechos consagrados en la Convención. Asimismo, la Comisión solicitó a la Corte que ordenara al Estado que otorgue una reparación que comprometa una plena satisfacción por las presuntas violaciones de derechos ocurridas en perjuicio de las niñas. Además, pidió que el Estado adopte las medidas legislativas o de otra índole necesarias para garantizar el respeto a los derechos consagrados en la Convención y establezca directrices que contengan requisitos razonables para la inscripción tardía de nacimiento y no imponga cargas excesivas ni discriminatorias, con el objeto de facilitar los registros de los niños domínico-haitianos.

La Corte por unanimidad decidió en el 2005, que el Estado había violado los derechos a la nacionalidad y a la igualdad ante la ley consagrados, respectivamente, en los artículos 20 y 24 de la Convención Americana, en relación con el artículo 19 de la misma, y también en relación con el artículo 1.1 de este instrumento, en perjuicio de las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico. Además, declaró que el Estado había violado los derechos al nombre y al reconocimiento de la personalidad jurídica consagrados, respectivamente, en los artículos 3 y 18 de la Convención Americana, en relación con el artículo 19 de la misma, y también en relación con el artículo 1.1 de este instrumento, en perjuicio de las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico. (Corte IDH, Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, sentencia de 8 de septiembre de 2005, párrs. 260.2 y 260.3).

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Ejercicio. Detalle cuáles derechos fueron violentados por el Estado en este caso, de acuerdo con la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Notas para el análisis La Convención se aplica en todas las etapas del proceso migratorio. Puede hacerse el ejercicio de valorar cómo se aplica en el país de origen, durante el tránsito de las personas migrantes y en el país de destino. Contempla derechos humanos civiles y políticos, y también derechos humanos económicos, sociales y culturales, que pueden identificarse haciendo una lectura de los artículos del instrumento jurídico. Para el análisis del caso, estudie con detenimiento la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.

Lección 4. Amenazas de la delincuencia organizada trasnacional Introducción Durante el año 2009, las personas trabajadoras mi grantes movilizaron 414.000 millones de dólares en el Mundo, lo que representa un movimiento económico considerable en términos globales. Esta circunstancia no pasa desapercibida a las organizaciones criminales transnacionales, quienes conocen muchas formas de obtener beneficios ilegítimos a partir de la vulnera bilidad que tienen las personas obligadas a viajar a territorios extranjeros para ganarse la vida. Uno de los hechos más recientes y que refleja lo grave de la vulnerabilidad de estas personas fue lo ocurrido en Tamaulipas, México. El 24 de agosto de 2010 un grupo de militares mexicanos encontraron en una hacienda de San Fernando, en Tamaulipas, México, 72 cadáveres, 14 de ellos de mujeres, y según información oficial preliminar, eran de inmigrantes de Centro y Sudamérica. El hallazgo se derivó de un enfrentamiento con presuntos integrantes de la delincuencia organizada y del testimonio de un migrante ecuatoriano que sobrevivió a la tragedia y

se presentó en la Armada (Marina) de México para solicitar auxilio. Una fuente de la Procuraduría General (PGR, la Fiscalía) del Estado en Tamaulipas explicó que, según la versión del ciudadano ecuatoriano sobreviviente –un joven de 18 años–, los secuestradores les ofrecieron trabajo como sicarios con una paga de US$1.000 quincenales. Al escuchar la negativa de los indocumentados, empezaron a disparar contra ellos, añadió la fuente de la PGR citando el testimonio del testigo de la matanza. Según esa fuente, el ecuatoriano señaló a los Zetas como responsables de la masacre1. Por ello es importante abordar la temática en este Módulo. En ocasiones, las personas dedicadas a trabajar con poblaciones migrantes se encontrarán con los efectos de las actividades criminales que desgraciadamente enfrentan en estos sectores2. Es 1 Periódico La Nación, Costa Rica, del 26 de agosto del 2010, “Comienza proceso de identificación de 72 cuerpos hallados en México”. Ver en: <http://www.nacion.com/2010-08-26/Mundo/ UltimaHora/Mundo2499439.aspx>, disponible a abril de 2011. 2 Véase Comisión Nacional de los Derechos Humanos de México, “Informe especial sobre los casos de secuestros en contra de migrantes”, 2009, en: <http://www.cndh.org.mx/INFORMES/ Especiales/infEspSecMigra.pdf>, donde se señala que: “el secuestro

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importante entonces, reconocer la cuestión y tomar decisiones acertadas para activar no solo las denuncias contra las redes criminales, sino también las acciones de tutela y asistencia a favor de las víctimas por parte de los países de tránsito y destino. La vulnerabilidad de las y los trabajadores migratorios frente al crimen organizado Con relación a la victimización de personas migrantes, los delitos más conocidos son dos: el tráfico ilícito de migrantes (smuggling of migrants) y la trata de personas (trafficking in persons). Nótese que en idioma inglés los nombres podrían ocasionar confusión con la forma en que se designan en

b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado. c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará “trata de personas” incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente artículo. d) Por “niño” se entenderá toda persona menor de 18 años”.

español, cosa que debe tomarse en cuenta al revisarse documentos escritos en ese idioma.

En cuanto al delito de tráfico ilícito de migrantes, se define como la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado del que esa persona no es nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material3.

Es importante leer con atención la definición del delito de trata de personas, según el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional:

Las normas internacionales que determinan las conductas que deben ser sancionadas y los compro misos de los Estados han sido ratificadas por Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Honduras, por lo que los convenios se aplican plenamente en los cuatro países.

Artículo 3 […] a) Por “trata de personas” se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, o la extracción de órganos. de migrantes se ha convertido en una práctica constante, de preocupantes dimensiones, generalmente impune y con rasgos de extrema crueldad, realizado tanto por el crimen organizado como por autoridades”.

Si bien la conducta tipificada como trata de personas tiene claros ribetes criminales, en el tráfico de mi grantes se dan situaciones que muchas veces resultan difíciles de evaluar. Por ejemplo, se ha intentado perseguir judicialmente y obstaculizar el trabajo de las personas que brindan ayuda humanitaria a migrantes que intentan atravesar zonas desérticas para ingresar a los Estados Unidos. Esta ayuda consiste en cuestiones tan sencillas como dejar garrafas de agua para que las personas no mueran de sed. El artículo 5 del Protocolo sobre Tráfico agrega que en ningún caso debe ser criminalizada la persona migrante, pues debe recordarse que esta es una víctima que por situación de necesidad ha tenido que 3 Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, artículo 3.

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tomar el riesgo de la situación y entregar sus recursos económicos al traficante.

castigar el delito, pero se “olvidó” la situación de las víctimas.

El análisis de los problemas de victimización de las personas migrantes ha sido innovador por cuanto ha puesto sobre la mesa el tema de los derechos de las víctimas de los delitos, aspecto que había sido descuidado en el derecho contemporáneo, sobre todo por la “expropiación” que se hizo de los procesos por parte del Estado. Casi siempre se dio preferencia a

El Protocolo sobre Trata hace una clara exposición de derechos de las víctimas que resulta útil para el trabajo de cualquier defensoría de derechos humanos, y que puede aplicarse a situaciones diversas de las que dieron origen. Por esa razón, se presenta el resumen de estos derechos como punto de cierre de la presente sección.

Derechos de las víctimas de acuerdo con el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional Derecho

Concepto

Información sobre procedimientos judiciales y administrativos

Las personas tienen derecho a conocer cuáles son los procedimientos que serán seguidos para castigar el delito del que han sido víctimas, y cuáles las acciones administrativas que se aplicarán para la restauración de los daños que les hayan sido infringidos.

Asistencia para permitir que sus testimonios sean tomados en cuenta en el proceso penal

Además del conocimiento sobre los mecanismos jurídicos, las víctimas tienen el derecho a recibir asistencia para poder comunicar sus versiones de los hechos a las autoridades encargadas de aplicar la justicia.

Recuperación física, psicológica y social

En la mayoría de los casos las víctimas tienen secuelas de la explotación padecida, por lo que tienen derecho a recibir la ayuda necesaria para recuperar su salud, tanto física como psicológica, y a tener apoyo para poder enfrentar las consecuencias sociales de su proceso de restauración.

Alojamiento adecuado

A partir del momento en que interviene la justicia, las autoridades deben velar para que las víctimas cuenten con un alojamiento adecuado. Deben protegerse las diferencias propias de la condición etaria de las personas, por ejemplo, no mezclar adolescentes con personas adultas.

Oportunidades de educación, empleo y capacitación

Las víctimas han perdido años importantes de su vida y han sufrido en su proceso de desarrollo personal, que más bien se ha revertido. Por esa razón, requerirán de apoyo para reconstruir su vida, ya sea por medio del reingreso al proceso educativo o mediante el ejercicio de trabajo decente.

Atención a necesidades especiales de personas menores de edad

En aplicación de las obligaciones provenientes de la Convención sobre Derechos del Niño, debe existir un trato especial y diferenciado para este grupo de personas.

Seguridad física

En muchas ocasiones, las organizaciones criminales tratarán de intimidar a las víctimas, aun cuando éstas hayan sido rescatadas de su poder, por lo que deben aplicarse programas de protección tanto a favor de las víctimas como de los testigos cuyos informes han permitido el éxito de la investigación policial.

Indemnización

Las víctimas tienen derecho de ser indemnizadas por parte de las personas responsables del delito, por lo que el Estado debe brindarles servicios que les permitan ejercer este derecho.

Repatriación

Las víctimas deben ser apoyadas en sus esfuerzos de repatriación, pues han sido desarraigadas mediante el engaño o la fuerza, y tienen el derecho de volver a su hogar y a sus orígenes.

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Ejercicio de autoevaluación a) Señale dos diferencias entre los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas. b) Señale dos aspectos en que son similares los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas. c) Para constituir el delito de trata de personas ¿hace falta que la víctima sea trasladada de un país a otro? d) Las actividades de la organización No Más Muertes, cuya finalidad es brindar ayuda humanitaria a las personas que atraviesan el desierto de Arizona para evitar que mueran de sed ¿constituye el delito de tráfico ilícito de migrantes? Justifique. e) La persona migrante que cuenta con permiso en el país receptor y que ayuda a otra persona migrante indocumentada brindándole hospedaje ¿viola el Protocolo sobre Tráfico Ilícito de Migrantes y comete, en consecuencia, el delito? f) Un caso para la reflexión. Berta (nombre ficticio) dejó El Salvador cuando tenía 13 años. Bajo la promesa de un trabajo seguro y decente, dejó a un marido que abusaba de ella y viajó a Guatemala. En la capital guatemalteca una persona le dejó claro su futuro con una sola frase: “Te han vendido a nosotros, así que tienes que hacer lo que queramos”. Durante cuatro años, la joven fue obligada a prostituirse en un bar hasta que fue rescatada por la policía1.

La noticia precedente trata de una materia muy conocida en todos los países de Centroamérica y del Caribe. Berta, la muchacha que fue víctima de los hechos narrados, padeció las consecuencias de esta situación en Guatemala, pero todos los días amanecen en el resto de los países de la región muchas mujeres, hombres, niños, niñas y adolescentes que son igualmente víctimas.

Se propone realizar el siguiente análisis: a partir de la definición del delito de trata de personas, hacer el ejercicio de enumerar cuáles son los elementos de la definición presentes en este caso.

A partir de este ejercicio, ¿podría construir un caso en el que la víctima fuera un hombre, por ejemplo, un trabajador agrícola?

Notas para el análisis Las características comunes y diferenciales de los dos delitos pueden establecerse mediante la descomposición de los elementos esenciales de cada una de las definiciones. Notar que en el delito de trata no es indispensable que la persona sea trasladada de un país a otro, ni que la víctima sea necesariamente una mujer. En el delito de tráfico ilícito de migrantes hay que tener cuidado en no confundir la actividad humanitaria que pueda brindarse a personas en situación desesperada o la que nace de la pura solidaridad humana. Este delito requiere la constitución de un negocio estructurado.

El Faro, San Salvador 18/6/2007. Citado por Campos, L. y G. Vaquerano, “Víctimas de Trata en El Salvador”, 2007. Disponible en: <http://observatoriodeviolencia.ormusa.org/>, a abril de 2011.

Unidad 2. Herramientas para la vigencia de la justicia de los trabajadores y trabajadoras migratorios, con atención al acceso a los mecanismos de justicia Objetivo Si bien la protección jurídica es única e integral, se suelen distinguir dos planos en los que las garantías y sus mecanismos operan: el internacional, que aplica cuando el orden interno no ha sido idóneo para asegurar el acceso y la tutela de la justicia, y el nacional, que es el que corresponde con los tribunales de cada país. En esta sección del Módulo se analizarán los dos tipos de garantías, revisándose en primer término el plano internacional, por contener este los instrumentos más evolucionados en esta materia específica de los trabajadores y trabajadoras migratorios, para seguir con el planteamiento del problema en el ámbito nacional.

Contenido Lección 1. La protección internacional................................................................................................ 36 Lección 2. La protección nacional....................................................................................................... 48 Lección 3. El rol de las oficinas ombudsman...................................................................................... 57

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La garantía de protección El reconocimiento de los derechos humanos contempla dos facetas complementarias. En primer término, y a partir del reconocimiento de la dignidad humana como condición natural de todas las personas, se afirman contenidos que representan valores de imperativo respeto. Se puede hablar así de una parte substancial de los derechos humanos que consiste en la enunciación de los valores propuestos, reputados como universales y, por ello, merecedores del respeto y observancia general. Se mencionan, en este sentido, derechos en torno a la vida, la libertad, la igualdad y la solidaridad. Pero si estos derechos se quedaran en esa simple enunciación, no se distinguirían mucho de los contenidos de una doctrina moral o religiosa. Es así como emerge la necesidad de plantear una segunda faceta: la necesidad de que existan garantías que aseguren que los derechos serán protegidos, cuando se presenten situaciones de hecho que quebranten su vigencia real y efectiva, y mecanismos para que dichas garantías funcionen adecuadamente. Si bien la protección jurídica es única e integral, se suelen distinguir dos planos en los que las garantías y sus mecanismos operan: el internacional, que aplica cuando el orden interno no ha sido idóneo para asegurar el acceso y la tutela de la justicia, y el nacional, que es el que corresponde con los tribunales de cada país.

Lección 1. La protección internacional Tres años después de que las Naciones Unidas comenzaran a realizar actividades (1945), la Asam blea General estableció la piedra angular de la legislación contemporánea en materia de derechos humanos: la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuya finalidad era ser el “ideal común por el que todos los pueblos deben esforzarse”. Fue aprobada el 10 de diciembre de 1948, fecha que se conmemora actualmente en todo el mundo como Día Internacional de los Derechos Humanos. En sus 30 artículos se detallan los derechos fundamentales civiles, culturales, económicos, políticos y sociales que deben disfrutar todas las personas de todos los países. Se considera que las disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos tienen carácter de derecho internacional consuetudinario 36

dado que están ampliamente aceptadas y se utilizan como baremo de la conducta de los Estados. En las leyes fundamentales o constituciones de muchos de los países que han accedido recientemente a la independencia se cita la Declaración Universal o se incluyen sus disposiciones. 1. Sistema de las Naciones Unidas La Carta Internacional de Derechos Humanos

Dentro de los acuerdos vinculantes sobre derechos humanos que se han negociado bajo los auspicios de las Naciones Unidas, los que tienen un alcance más amplio son los dos pactos internacionales: uno de derechos económicos, sociales y culturales y otro de derechos civiles y políticos. Esos acuerdos, aprobados por la Asamblea General en 1966,

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desarrollan la Declaración Universal, ya que plasman en obligaciones jurídicas los derechos que figuran en ella y establecen órganos para vigilar el cumplimiento por los Estados parte. La Declaración Universal, junto con los dos pactos internacionales de derechos humanos y sus protocolos facultativos, constituyen la Carta Internacional de Derechos Humanos.

trabajadoras migrantes son la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, así como la Convención sobre los Derechos del Niño.

El Pacto Internacional de Derechos económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) entró en vigor en 1976 y los derechos humanos que el Pacto trata de promover y proteger son de tres tipos:

de las Naciones Unidas

Otros mecanismos del sistema

• El derecho al trabajo en condiciones justas y favorables.

Dentro de los mecanismos de protección para garantizar los derechos humanos de los trabajadores y trabajadoras migrantes está la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus

• El derecho a la protección social, a un nivel de vida adecuado y a los niveles más altos de bienestar físico y mental que se puedan lograr.

Familiares, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990.

• El derecho a la educación y al disfrute de los beneficios de la libertad cultural del progreso científico. El Pacto establece que esos derechos deben disfru tarse sin ningún tipo de discriminación. Además, exige que los Estados parte presenten informes periódicos al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, órgano establecido por el Consejo Económico y Social, en relación con el modo en que se aplican sus disposiciones. Ese órgano de expertos, integrado por dieciocho miembros, estudia esos informes y los examina con representantes de los gobiernos interesados. Sus observaciones sobre el Pacto tienen por objeto ayudar a los Estados parte a aplicar el Pacto, así como señalarles las deficiencias en sus informes y procedimientos. Además, el Comité formula recomendaciones a los Estados parte, tomando como base su examen de los informes. Otros instrumentos importantes que se pueden apli car para la protección de los derechos de las personas

En su Preámbulo establece que: Teniendo en cuenta los principios y normas establecidos en los instrumentos pertinentes elaborados en el marco de la Organización Internacional del Trabajo y considerando la situación de vulnerabilidad en que con frecuencia se encuentran los trabajadores migratorios y sus familiares debido, entre otras cosas, a su ausencia del Estado de origen y a las dificultades con las que tropiezan en razón de su presencia en el Estado de empleo, es que se redacta la mencionada Convención.

Esta Convención se aplica –salvo cuando en ella se disponga otra cosa– a todas las personas trabajadoras migrantes y a sus familiares sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Además, se aplica durante todo el proceso de migración de los trabajadores migratorios y sus familiares, que comprende la preparación para la migración, la partida, el tránsito y todo el período de estancia y de ejercicio de una actividad remunerada en el Estado de empleo, así 37

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Convención contra la Delincuencia Organizada Internacional Parte de los instrumentos internacionales de las Naciones Unidas que pretenden combatir el abuso y violación de los derechos humanos de las personas trabajadoras migrantes es la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Esta cuenta con dos protocolos: el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños y el Protocolo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire. Este último establece en su Preámbulo la necesidad de que el instrumento llegue a complementar el texto de la Convención y que se constituya en un medio útil para prevenir y combatir esta forma de delincuencia. En sus disposiciones generales menciona que su propósito es el de prevenir y combatir el tráfico ilícito de migrantes, así como promover la cooperación entre los Estados parte con ese fin, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los migrantes objeto de dicho tráfico (art. 2).

como el regreso al Estado de origen o al Estado de residencia habitual (ver artículo 1).

más reciente creación y celebró su primer período de sesiones en marzo de 2004.

El artículo 5 de la Convención distingue entre las personas trabajadoras migratorias y sus familiares documentados o en situación regular y los no documentados o en situación irregular.

Como parte de los mecanismos de control que ejerce el Comité, la Convención en su artículo 73 establece que los Estados parte deben presentar al Secretario General de las Naciones Unidas un informe sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas y de otra índole que hayan adoptado para dar efecto a las disposiciones de la Convención, para su examen por el Comité. El informe debe ser presentado en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Convención para el Estado parte de que se trate o, en lo sucesivo, cada cinco años y cada vez que el Comité lo solicite.

Como se indicó anteriormente, en la Parte II y III de la Convención se establecen los derechos a ser protegidos tanto estas personas como sus familias, y se menciona la necesidad de reconocer estos derechos sin discriminación alguna. El procedimiento

En cuanto a la aplicación de la Convención, el artículo 72 establece la creación de un Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, el cual está compuesto –después de la entrada en vigor de la Convención para el cuadragésimo primer Estado parte– de catorce expertos de gran integridad moral, imparciales y de reconocida competencia en el sector abarcado por la Convención. Sus integrantes son elegidos y ejercen sus funciones a título personal y por períodos de cuatro años. Este Comité es el órgano de tratados de 38

En los informes se deben indicar los factores y las dificultades que afecten la aplicación de la Convención y se proporcionará información acerca de las características de los flujos de migración que se produzcan en el Estado parte de que se trate. Los Estados parte pueden dar una amplia difusión pública a sus informes en sus propios países. En cuanto al procedimiento, la Convención establece que el Comité examinará los informes que presente

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cada Estado parte y transmitirá las observaciones que considere apropiadas al Estado parte interesado. Este podrá presentar al Comité sus comentarios sobre cualquier observación hecha por el mismo. Al examinar esos informes, el Comité podrá solicitar a los Estados parte que presenten información complementaria. Por su lado, el Secretario General de las Naciones Unidas, con la debida antelación a la apertura de cada período ordinario de sesiones del Comité, transmitirá al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo copias de los informes presentados por los Estados parte interesados y la información pertinente

de la Convención, en el que expondrá sus propias opiniones y recomendaciones, basadas, en particular, en el examen de los informes de los Estados parte y en las observaciones que estos presenten. El Secretario General de las Naciones Unidas transmitirá los informes anuales del Comité a los Estados parte de la Convención, al Consejo Econó mico y Social, a la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo y a otras organizaciones pertinentes1. Los Estados parte deben reconocer la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones en las que uno de ellos alegue

para el examen de esos informes, a fin de que esta pueda proporcionarle los conocimientos especializados de que disponga respecto de las cuestiones tratadas en la Convención, que caigan dentro del ámbito de competencia de la OIT. El Comité examinará en sus deliberaciones los comentarios y materiales que la Oficina pueda proporcionarle. El Secretario General de las Naciones Unidas podrá también, tras celebrar consultas con el Comité, transmitir a otros organismos especializados –así como a las organizaciones intergubernamentales– copias de las partes de esos informes que sean de su competencia.

que otro Estado parte no cumple sus obligaciones dimanadas de la Convención.

así como a las organizaciones intergubernamentales y demás órganos interesados, a que presenten, para su examen por el Comité, información escrita respecto de las cuestiones tratadas en la Convención, que caigan dentro del ámbito de sus actividades, y podrá solicitar a la Oficina Internacional del Trabajo nombrar representantes para que participen en sus sesiones con carácter consultivo.

pendientes o existentes sobre la materia.

El procedimiento establece que si un Estado parte en la presente Convención considera que otro Estado parte no está cumpliendo sus obligaciones, podrá señalar el asunto a la atención de ese Estado mediante comunicación por escrito. El Estado denunciante podrá también informar al Comité del asunto. En un plazo de tres meses –contado desde la recepción de la comunicación– el Estado denunciado ofrecerá al que envió la comunicación una explicación u otra exposición por escrito en la que aclare el asunto El Comité puede invitar a los organismos y que en la medida de lo posible haga referencia a especializados y órganos de las Naciones Unidas, los procedimientos y recursos internos hechos valer, Si el asunto no se resuelve a satisfacción de ambos Estados en un lapso de seis meses después de recibida la comunicación inicial, cualquiera de ellos podrá referir el asunto al Comité mediante notificación cursada al Comité y al otro Estado. El Comité examinará el asunto que se le haya referido sólo después de haberse cerciorado de que se han hecho El Comité presenta un informe anual a la Asamblea valer y se han agotado todos los recursos internos General de las Naciones Unidas sobre la aplicación 1 Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, art. 74.

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sobre la materia. Posteriormente, el Comité pondrá sus buenos oficios a disposición de los Estados parte interesados, con miras a llegar a una solución amigable de la cuestión sobre la base del respeto a las obligaciones establecidas en la Convención.

que haya adoptado. Luego se examina en sesiones privadas la información recibida de todas las partes; posteriormente el Comité comunicará sus opiniones al Estado parte de que se trate y a la persona que haya presentado la comunicación.

El Comité presentará un informe en un plazo de doce meses a partir de la fecha de recepción de la notificación, diciendo que si se llega a una solución amigable, limitará su informe a una breve exposición de los hechos y de la solución a la que se haya llegado. Si no se llegara a una solución, indicará en su informe los hechos pertinentes relativos al asunto entre los Estados parte interesados. Se anexarán al

Es obligación de los Estados parte en la Convención garantizar una reparación efectiva en caso de existir violación de derechos. Además, cada uno de los Estados parte se compromete a adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para aplicar las disposiciones de la Convención (art. 84).

informe las declaraciones por escrito y una relación de las declaraciones orales hechas por los Estados parte interesados. El Comité podrá también transmitir únicamente a estos cualesquiera observaciones que considere pertinentes al asunto entre ambos. En todos los casos el informe se transmitirá a los interesados. El artículo 77 de la Convención establece que todo Estado parte podrá declarar en cualquier momento que reconoce la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones enviadas por personas sometidas a su jurisdicción –o en su nombre– que aleguen que ese Estado ha violado los derechos individuales que les reconoce la Convención. Estas comunicaciones no pueden ser anónimas ni abusivas en su presentación, ni incompatibles con las disposi ciones de la Convención. Además, debe examinarse que la misma cuestión no haya sido, ni esté siendo, examinada en otro procedimiento de investigación o solución internacional, y que la persona haya agotado todos los recursos que existan en la jurisdicción interna. Posteriormente, el Comité comunica al Estado parte de la comunicación recibida y otorga seis meses para que el Estado receptor proporcione al Comité una explicación u otra exposición por escrito en la que aclare el asunto y describa la medida correctiva 40

El Relator Especial

En el Sistema de Naciones Unidas existe también el Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, creado en 1999 por la Comisión de Derechos Humanos de conformidad con la Resolución 1999/44, y prorrogado por otros tres años por la Comisión de Derechos Humanos en 2005, en su 62o. período de sesiones (Resolución 2005/47). En el 2006 el mandato de este Relator Especial fue renovado por el Consejo de Derechos Humanos; en el 2008 el Consejo lo consideró en el marco del examen, racionalización y perfeccionamiento de los mandatos. Así, por medio de la Resolución 8/10 del 10 de junio de 2008, el Consejo de Derechos Humanos reforzó el mandato del Relator Especial y decidió prorrogarlo por un período de tres años. El mandato del Relator Especial abarca todos los países, independientemente de si han ratificado o no la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. El Relator Especial no requiere el agotamiento de los recursos internos para adoptar medidas. Cuando los hechos en cuestión entran dentro del ámbito de aplicación de más de un mandato establecido por la Comisión, el Relator Especial podrá dirigirse a otros mecanismos temáticos y relatores por

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En el informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes del 18 de marzo de 2009, luego de su visita a Guatemala en el 2008, se indica: “El 11 de julio de 2006, en Panamá, los Jefes de Estado y de Gobierno de los países pertenecientes al Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), aprobaron la eliminación de los controles de migración en los puestos fronterizos de los países pertenecientes al CA-4 (Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua). Dicho Acuerdo de Libre Movilidad que se encuentra actualmente vigente, permite el libre ingreso, tránsito y permanencia en Guatemala, por un periodo no superior a 90 días, de los nacionales de los países pertenecientes al CA-4. Para ello, sólo se requiere estar en posesión de un documento de identificación, no siendo necesario el pago de ninguna tasa de ingreso o salida del país. No se contempla en las disposiciones de dicho acuerdo, el registro obligatorio del ingreso al país por el puesto fronterizo ni el otorgamiento por parte de las autoridades migratorias de un documento oficial que permita la verificación del ingreso, estancia y salida del territorio guatemalteco. Según la información recibida, las autoridades de la Dirección General de Migración –DGM– en algunos casos, habrían detenido y expulsado de forma irregular y arbitraria a migrantes procedentes de El Salvador, Honduras o Nicaragua que habrían ingresado en Guatemala de forma regular por los puestos fronterizos en virtud de pertenecer al acuerdo CA-4. Los funcionarios habrían alegado en su defensa, la imposibilidad de verificar su situación migratoria. El Relator Especial observó cómo el acuerdo de libre movilidad, por un lado, habría producido un incremento del número de migrantes centroamericanos que se encuentran en tránsito por Guatemala, al haber flexibilizado en gran medida los trámites para la libre circulación de los mismos. Al mismo tiempo, al no haberse regulado de manera precisa ciertas disposiciones de dicho acuerdo, estos migrantes se encontrarían actualmente expuestos a una situación de mayor vulnerabilidad1.” 1 Bustamante, Jorge, Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluyendo el derecho al desarrollo, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes. Misión a Guatemala, 24 al 28 de marzo de 2008, párrs. 35-36, 38-39.

países, con el propósito de enviar comunicaciones 3. Formular recomendaciones apropiadas para impe conjuntas o realizar misiones conjuntas. dir las violaciones de los derechos humanos de los migrantes y para remediarlas, dondequiera que se Las principales funciones del Relator Especial son: produzcan. 1. Examinar los medios necesarios para superar los obstáculos a la protección plena y efectiva de los 4. Promover la aplicación efectiva de la normativa internacional pertinente sobre la materia. derechos humanos de los migrantes, reconociendo la especial vulnerabilidad de las mujeres, los 5. Recomendar actividades y medidas aplicables niños, las niñas y los adolescentes, y aquellos que a escala nacional, regional e internacional, para no poseen documentos o se encuentran en una eliminar las violaciones de los derechos humanos situación irregular. de los migrantes. 2. Solicitar y recibir información de todas las fuentes 6. Tener en cuenta una perspectiva de género al pertinentes, incluidos los propios migrantes, sobre solicitar y analizar la información, así como las violaciones de los derechos humanos de las prestar atención a la incidencia de múltiples casos personas migrantes y de sus familiares. de discriminación y violencia contra las mujeres migrantes. 41

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7. Hacer especial hincapié en las recomendaciones sobre soluciones prácticas con respecto a la realización de los derechos pertinentes al mandato, en particular definiendo prácticas óptimas y esferas y medios concretos de cooperación internacional.

• libertad sindical;

8. Informar periódicamente al Consejo –con arreglo a su programa de trabajo anual– y a la Asamblea General, a petición del Consejo y de la Asamblea.

• igualdad de oportunidades y de trato;

El Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes destacó en su informe de 2010 el hecho de que la creación de oportunidades para regula rizar la situación de migrantes no documentados constituye una alternativa, basada en los derechos, a la gestión de la migración irregular sin recurrir a su penalización. Acogió con beneplácito los recientes programas de regularización en gran escala, que mejoran el disfrute de los derechos humanos por los migrantes, en particular los derechos económicos y sociales, y contribuyen a su integración en los países de destino. A este respecto, estuvo de acuerdo con el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, quien destacó que este enfoque reconoce que los migrantes que realizan trabajos decentes y legales probablemente contribuyan más al desarrollo que los que son económicamente explotados y excluidos de la sociedad. La OIT y los derechos laborales

La Organización Internacional del Trabajo es un organismo especializado de las Naciones Unidas que fomenta la justicia social y los derechos humanos y laborales internacionalmente reconocidos. Fue creada en 1919; en 1946 se convirtió en el primer organismo especializado de las Naciones Unidas. La OIT formula normas internacionales del trabajo a través de convenios y de recomendaciones, con el fin de lograr unas condiciones mínimas en materia de derechos laborales fundamentales, tales como: 42

• derecho de sindicación; • derecho de negociación colectiva; • abolición del trabajo forzoso; • abolición del trabajo de los niños y las niñas, y • otras normas por las que se regulan condiciones que abarcan todo el espectro de cuestiones relacionadas con el trabajo. Es la única organización del sistema de las Naciones Unidas que cuenta con una estructura tripartita, en la que las personas trabajadoras y las empleadoras participan en pie de igualdad con los gobiernos en las labores de sus órganos de administración2. La OIT realiza su labor a través de tres órganos principales: • La Conferencia Internacional del Trabajo. Reúne todos los años a representantes de gobiernos, empleadores y personas trabajadoras de los países miembros; establece normas labo rales internacionales; constituye un foro para el debate de cuestiones sociales y laborales de gran trascendencia para el mundo. • El Consejo de Administración. Es el órgano ejecutivo de la OIT y se reúne dos veces al año en Ginebra. Dirige el funcionamiento de la OIT, establece el programa y el presupuesto y examina el incumplimiento de las normas internacionales del trabajo. • La Oficina Internacional del Trabajo. Es la secretaría permanente de la OIT. Los procedimientos ante la OIT

Entre las obligaciones que han asumido los Estados miembros de la OIT están las siguientes: 2 Rodríguez Rescia, Víctor, Manual autoformativo sobre acceso a la justicia laboral y derechos humanos... Unidad V.

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• Someter los convenios ratificados a las autoridades Recomendaciones, la presentación de la Memoria competentes para su adecuación interna. Anual y del Informe Global del Consejo de • Informar a la dirección de la OIT sobre convenios Administración. no ratificados por el Estado y los obstáculos para La Comisión de Expertos en Aplicación de Conve su ratificación. nios y Recomendaciones es un órgano independiente • Presentar memorias no periódicas sobre la que se reúne todos los años para examinar las memorias enviadas por los gobiernos. Esta elabora un aplicación de un convenio determinado. • Presentar las memorias periódicas a la Oficina informe y lo somete al Consejo de Administración. de Memorias Anuales sobre medidas adoptadas El informe consta de tres secciones: 1) una parte para cumplir con lo establecido en los convenios general que describe los trabajos y señala cuestiones de interés o preocupaciones especiales de la ratificados. Comisión; 2) las observaciones sobre algunos países Cuando un Estado es parte de la OIT se compro relativas a temas específicos, como la aplicación de mete a respetar los principios establecidos en los los convenios ratificados por los Estados miembros, convenios y directrices de la Organización, incluidos la aplicación de los convenios a los territorios no los principios de la libertad sindical, que se han metropolitanos cuyos Estados miembros garantizan convertido en una regla de derecho por encima de los las relaciones internacionales, la sumisión a los convenios por estar mencionados en la Constitución convenios y recomendaciones por las autoridades de la OIT. Como parte de sus mecanismos de control nacionales competentes y otros comentarios dirigidos existe el procedimiento regular ante la Comisión a los gobiernos por el Director General de la OIT; de Expertos en Aplicación de Convenios y Los derechos laborales fundamentales se encuentran contemplados en las siguientes normas internacionales del trabajo: Convenio 87, relativo a la libertad sindical y protección del derecho de sindicación. Convenio 97, relativo a los trabajadores migrantes. Convenio 98, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva. Convenio 29, relativo al trabajo forzoso u obligatorio. Convenio 105, relativo a la abolición del trabajo forzoso. Convenio 100, relativo a la igualdad de remuneración. Convenio 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Convenio 138, relativo a la edad mínima de admisión al empleo. Convenio 169, sobre pueblos indígenas y tribales. Convenio 143, sobre disposiciones complementarias relativas a los trabajadores migrantes. Convenio 182, sobre prohibición de las peores formas de trabajo infantil. 43

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3) un estudio general de la legislación y la práctica nacional acerca de los instrumentos que hayan sido objeto de memorias sobre los convenios no ratificados y las recomendaciones, con base en el art. 19 de la Constitución de la OIT3. El informe de la Comisión de Expertos se envía a los gobiernos y a las organizaciones representativas de empleadores y de personas trabajadoras. Poste riormente es examinado por la Conferencia Interna cional del Trabajo con apoyo de una comisión tripartita – Comisión de Aplicación de Convenios y Recomendaciones. La Comisión prepara un informe que luego da a conocer en la sesión plenaria de la Conferencia para que sea examinado y adoptado. La Memoria Anual y el Informe Global del Consejo de Administración dan seguimiento a la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales, adoptada el 18 de junio de 1998 durante la 86a. reunión de la OIT. Contiene un anexo de seguimiento para […] contribuir a identificar los ámbitos en que la asistencia de la Organización, por medio de sus actividades de cooperación técnica, pueda resultar útil a sus miembros con el fin de ayudarlos a hacer efectivos esos principios y derechos fundamentales4.

Los procedimientos especiales de la OIT permiten la presentación de reclamaciones y quejas de acuerdo a lo establecido en los artículos 24 y 25 de su Constitución. Esta normativa menciona que cualquier organización de empleadores o personas trabajado ras, ya sea nacional o internacional, puede dirigir al Director General de la OIT una reclamación en la que se alegue que en determinado Estado miembro no se han adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio del total o parte de un convenio que ha ratificado. El procedimiento está reglamentado y lo 3 Ibídem, Unidad V. 4 Ibídem, Unidad V.

lleva a cabo el Consejo de Administración. También existe un sistema de quejas relativo a la aplicación de convenios ratificados por los Estados. Con base en los artículos 26 al 29 y 31 al 34 de la Constitución de la OIT, cualquier Estado miembro puede presentar una queja ante la Organización contra otro Estado miembro que, a su entender, no haya adoptado medidas satisfactorias para el cumplimiento de un convenio que ambos hayan ratificado. Finalmente, existe un procedimiento especial en materia de libertad sindical que complementa los otros procedimientos de control. Se puede llevar adelante por medio de la Comisión de Investigación y de Conciliación en Materia de Libertad Sindical y el Comité de Libertad Sindical, y no se requiere que el Estado haya ratificado los convenios pertinentes. Las quejas pueden ser presentadas por organizaciones de personas trabajadoras, de empleadores o por gobier nos5. 2. Sistema Interamericano El Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos (SIDH) está conformado por dos órganos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Ambos disponen de procedimientos para interponer peticiones individuales por violaciones a los derechos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) u otros tratados interamericanos de derechos humanos que les otorguen competencia. Para llevar un caso ante la Corte IDH debe agotarse primero el procedimiento ante la CIDH. El procedimiento ante el SIDH

Antes de acudir a la CIDH el peticionario debe agotar todos los recursos de la jurisdicción interna, con algunas excepciones establecidas por el Sistema 5 Ibídem, Unidad V.

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Comisión Interamericana de Derechos Humanos La CIDH fue creada en 1959. En sus inicios contó únicamente con competencias para promocionar los derechos humanos en la región, aunque en la práctica empezó a ejercer funciones de protección de derechos. En 1967, por medio de una reforma a la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), se logró incorporar a la Comisión como un órgano principal de esta Organización. Una de las funciones de la CIDH es elaborar informes sobre la situación de los derechos humanos en los Estados parte de la OEA, e informes temáticos sobre algunas situaciones que afectan la región o a un sector de la población. También tiene la potestad de tramitar peticiones individuales respecto de violaciones a los derechos humanos en los Estados parte. En el caso de la protección de los derechos fundamentales de la población migrante, la CIDH creó en 1997 una Relatoría para los Trabajadores Migrantes y sus Familiares.

Corte Interamericana de Derechos Humanos Es el órgano jurisdiccional del SIDH. Tiene su sede en San José de Costa Rica y se compone de siete jueces o juezas, nacionales de los Estados parte de la OEA y elegidos por la Asamblea General. Su Estatuto establece que se trata de una institución judicial autónoma, encargada de garantizar la efectiva aplicación de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Estatuto de la Corte IDH, art. 1). Este órgano cuenta con competencia contenciosa y consultiva, y además posee la facultad de ordenar medidas provisionales a los Estados parte.

y la jurisprudencia de la Corte IDH. En cuanto a la normativa aplicable, si bien es cierto que la CADH no establece directamente los derechos laborales sí contempla en su artículo 26 cierta protección a los derechos económicos, sociales y culturales.

La protección de estos derechos se hace por dos vías: en el caso del derecho a la libertad de asociación sindical se puede recurrir al procedimiento de peticiones individuales. Para proteger el resto de los derechos laborales únicamente se puede hacer por El Protocolo Adicional a la Convención Americana medio de la presentación de informes periódicos. sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos También es posible presentar peticiones indivi Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de duales por la violación de derechos contenidos en San Salvador) sí establece claramente artículos otros instrumentos internacionales, tales como la que protegen derechos laborales. Los derechos Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar contemplados son el derecho al trabajo: el artículo 7, la Tortura, en los casos de esclavitud, trabajos forzados al mencionar la necesidad de contar con condiciones o trata de personas para explotación laboral, o la justas, equitativas y satisfactorias de trabajo; el Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar artículo 8, al mencionar los derechos sindicales, y y Erradicar la Violencia contra la Mujer. el artículo 9, al contemplar el derecho a la seguridad Los requisitos para la presentación de una petición social. individual ante la CIDH están establecidos en el 45

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artículo 28 de su Reglamento; debe ser enviada a la Secretaría Ejecutiva por correo postal o fax. El plazo para la presentación de la petición es dentro de los seis meses posteriores a la notificación de la última resolución judicial que dio por agotados los recursos internos o en caso de que no puedan ser agotados en un plazo razonable, lo que será determinado por la CIDH. En cuanto al trámite de petición de un caso, la CIDH procede en primera instancia a establecer el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad; lo envía luego a las partes pertinentes de la petición y al Estado demandado para que en dos meses le haga llegar sus argumentos. Posteriormente, la CIDH entra a analizar el fondo de la petición y las pruebas aportadas. Además, puede solicitar mayor información a las partes para resolver si existe violación de algunos de los derechos humanos protegidos en la región. Si se llega a la conclusión de que existió alguna violación, la CIDH emite un informe –regulado por lo que establece el artículo 50 de la CADH– incorporando las recomendaciones que considere necesarias. Este informe es enviado al Estado, al que le otorga un plazo para que tome las medidas necesarias con el fin de cumplir con las recomendaciones hechas por la CIDH en el caso concreto. Dentro de los tres meses siguientes a la emisión del informe del artículo 50 de la CADH, la CIDH puede enviar el caso a la Corte IDH, si así lo considera oportuno. De no ser enviado a la Corte IDH, la CIDH emite un nuevo informe, regulado por el artículo 51 de la CADH. Allí se emiten las conclusiones y recomendaciones al Estado demandado; también lo envía a las partes, quienes velarán por su cumplimiento. El Estado demandado contará con un plazo específico para cumplir con las recomendaciones contenidas en el informe. 46

El trámite ante la Corte IDH

Para que la Corte IDH pueda conocer un caso contencioso en contra de un Estado deben darse varias condiciones: que el Estado haya ratificado la CADH; que haya realizado una declaración expresa aceptando la competencia contenciosa de la Corte en los términos del artículo 62 de la Convención; que el caso haya sido conocido previamente por la CIDH. No existe la posibilidad para la víctima o peticionario de elevar el caso ante la Corte directamente. Solamente la Comisión Interamericana y los Estados parte pueden llevar los casos ante este Tribunal. Luego de la presentación de la demanda ante la Corte, el Estado puede presentar excepciones preliminares, las cuales la Corte debe resolver en sentencia antes de pasar al fondo del asunto. Después de la etapa escrita se pasa a la etapa oral del proceso, la cual contará con las audiencias que sean necesarias. La Corte debe recibir la prueba y dar acceso a ella a todas las partes interesadas. Posteriormente emite la sentencia de fondo, la cual debe estar motivada y fundamentada. La resolución es inapelable y definitiva, y solamente puede ser objeto de interpretación por parte de la Corte IDH. En la resolución de la Corte se determina si existió o no violación a los derechos humanos y se establecen las reparaciones del caso. De no tener toda la información necesaria para determinar las reparaciones, la Corte abre una nueva etapa para ello. Se debe determinar la gravedad del daño y los efectos sobre las personas y sus bienes. El concepto de restitución integral del daño implica la necesidad de restablecer la situación anterior a la violación, si fuera posible; la reparación de las consecuencias producidas por las violaciones, y el pago de una indemnización por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, incluyendo el daño moral. La CADH establece que la parte del fallo que determine una indemnización

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compensatoria puede ejecutarse en el país de que se trate por la vía del procedimiento interno establecido para la ejecución de sentencias contra el Estado. A su vez, la Corte da seguimiento a la ejecución de lo establecido en sentencia y deja constancia en sus informes anuales. Los órganos de protección del SIDH se han pronunciado sobre la protección de los derechos de las personas trabajadoras migrantes y sus familias en diversas oportunidades. Una de las más importantes es la opinión consultiva OC-16/99, la cual estableció ciertos parámetros para la defensa de los derechos de las garantías judiciales y el derecho a la información sobre la asistencia consular con que cuentan los migrantes, en el marco de las garantías del debido proceso. En su resolución la Corte estableció que: Por unanimidad: 6. Que el derecho individual a la información establecido en el artículo 36.1.b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares permite que adquiera eficacia, en los casos concretos, el derecho al debido proceso legal consagrado en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y que este precepto establece garantías mínimas susceptibles de expansión a la luz de otros instrumentos internacionales como la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, que amplían el horizonte de la

igualdad y no-discriminación ingresó en el dominio del ius cogens, por lo que acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares. Asimismo, declaró que la obligación general de respetar y garantizar todos los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración, inclusive el estatus migratorio de las personas. Además, el Tribunal estableció que los Estados no puede subordinar o condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no-discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cualquiera que sean éstas, incluidas las de carácter migratorio7. Por otro lado, respondiendo a un pedido específico de la Asamblea General de la OEA8, la CIDH creó en 1997 la Relatoría Especial de Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias. La creación de esta Relatoría reflejó el interés de los Estados parte de la OEA por brindar especial atención a un grupo caracterizado por su vulnerabilidad y que, por ende, está especialmente expuesto a violaciones de derechos humanos. La CIDH delimitó el campo de acción de la Relatoría únicamente a las personas trabajadoras migrantes y sus familias cuando se encuentran en un país del que no son nacionales. La CIDH determinó

protección de los justiciables6.

que uno de sus siete comisionados ejerciera como ReOtra es la opinión consultiva OC-18/03, que lator Especial de Trabajadores Migratorios y sus Fatrata sobre la condición jurídica y derechos de los milias, y se estableció que el Relator se desempeñara migrantes indocumentados. En esta resolución la por períodos de cuatro años. Corte estableció que el principio fundamental de 6 Corte IDH, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, opinión consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999, Serie A. No. 16.

7 Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, opinión consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, Serie A. No. 18. 8 AG/RES. 1404 XXVI-O/96 y AG/RES 1480 XXVII-O/97.

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Lección 2. La protección nacional Los derechos de los trabajadores y trabajadoras migratorios deben ser protegidos en el ámbito nacional. En esta sección se subraya la importancia de este nivel de protección, la relación con el marco internacional, los esquemas básicos de los mecanismos de protección nacionales sobre la tutela de la población migrante trabajadora y sus familiares, y la relevancia de algunas cuestiones específicas para el acceso a la justicia de las personas migrantes, relacionadas con el tema de la documentación de la

y la explotación. A los trabajadores y trabajadoras migratorios no sólo se les hace víctimas por incumplimiento de las leyes laborales, sino que adicionalmente, y con frecuencia, se les estigmatiza como responsables de perjudicar las instituciones y los avances del país receptor. Así comenta un investigador costarricense sobre este tema:

estadía y sus consecuencias, y con la importancia del derecho al debido proceso en la intervención de las autoridades administrativas y judiciales en esta materia.

Costa Rica. Los “foráneos”, muchos de ellos “ilegales”, están

Importancia del régimen protector nacional

Los derechos de los trabajadores y trabajadoras migratorios han sido objeto de amplios debates en el ámbito internacional, que, como ya se discutió, condujeron a la adopción de una Convención específica en esta materia. Sin embargo, no puede pasar desapercibido para cualquier persona que trabaje en la defensa de los derechos humanos que es en el ámbito nacional donde mejor pueden ser protegidos estos derechos debido a la inmediatez de las situaciones que amenazan a las personas migrantes. Por esa misma característica, el auxilio internacional no siempre representa una “respuesta a tiempo”. Además, el sistema protector internacional tiene un carácter subsidiario, pues los problemas deben resolverse “lo antes posible”, sin tener que esperar a una comisión de la OEA o una sentencia de un tribunal internacional. Por otro lado, es en el espacio nacional donde impactan directamente las acciones discriminatorias, las agresiones expresas o veladas, la desconfianza 48

[…] la prestación de servicios a nicaragüenses en educación, vivienda y salud ha sido presentada como un factor crucial en el debilitamiento de la calidad de los servicios públicos en aprovechándose de las facilidades que son exclusivas para los “verdaderos nacionales” […]. Sin embargo, poca atención se le ha prestado a la relación entre los servicios provistos a aquellos nicaragüenses que no pagan impuestos o no cotizan para la Caja [Costarricense de Seguro Social] […] y el declive en inversión pública desde la década de 1980 […] Mientras la inversión social en Costa Rica representó 23,3 por ciento del producto interno bruto en 1980, decayó a 14 por ciento en 1992 […]1.

De esta cita se extrae que el deterioro de los servicios públicos se debe a la merma de la inversión del Estado, y no al beneficio que trabajadores y trabajadoras migratorios hayan podido recibir. Sin embargo, los comunicadores suelen omitir la verdadera razón y subrayan el prejuicio xenófobo. Esta realidad determina que el trabajo de los defen sores y defensoras de derechos humanos no debe quedar reducido al campo de la denuncia y su trámite, sino que debe ser complementado con una acción informativa que permita derribar los prejuicios con los que tantas veces se “naturalizan” las injusticias. Esto implica hacer reuniones con los actores del 1 Sandoval, Carlos, Otros amenazantes. Los nicaragüenses y la formación de identidades nacionales en Costa Rica. Editorial de la Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 2002, págs. 292293

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sistema de justicia, porque si estas personas no están sensibilizadas para identificar los problemas de discriminación, será poco o nada lo que resulte del ejercicio de los mecanismos de protección. Asimismo, deben llevarse adelante campañas que brinden información a los trabajadores y trabajadoras migratorios, y cada oficina ombudsman puede preparar un tríptico o desplegable con algunos datos de importancia. A este respecto, se puede subrayar: • En general, los trabajadores y trabajadoras migratorios se han visto obligados a dejar su país de origen por las dificultades económicas y la poca realización de los servicios sociales que imperan en sus comunidades. Casi siempre son por esta circunstancia, desde su origen, víctimas de violación de derechos humanos, y requieren asistencia y protección. • Los trabajadores y trabajadoras migratorios, por el hecho de haber migrado y de solicitar un trabajo, no cometen ningún delito, ni siquiera en el caso de encontrarse indocumentados. Cuando han sido transportados por personas que se dedican al tráfico ilícito de migrantes es claro que se han sometido a un segundo proceso de victimización, y no debe confundirse la responsabilidad del infractor, que lucra con el transporte y la evasión de los controles fronterizos, con el de las víctimas, que se han sometido a sus “servicios” por necesidades de supervivencia. • No es justificable el empleo de la violencia contra trabajadores y trabajadoras migratorios por parte de las autoridades, ni siquiera resulta recomendable la intervención policial con armas de fuego, excepto si se ha denunciado tráfico ilícito o trata de personas, y existen fundadas sospechas de que se puede estar en situación de enfrentar bandas criminales.

Con base en estos fundamentos resulta esencial subrayar en cada país los derechos humanos que el sistema reconoce a cualquier persona que habita su territorio, y el modo específico como estos derechos deben ser protegidos cuando el titular es una persona migrante. Los tópicos del Derecho Internacional también lo son en el fuero nacional

Es de central importancia tener presente el carácter imperativo de los convenios internacionales, en atención a la importancia de hacer valer el marco protector de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares en el derecho interno. Como ya se ha discutido, la ratificación de un tratado o convenio internacional genera obligaciones para el Estado. Este último no puede invocar su derecho interno, ni siquiera su Constitución Política, como justificación del incumplimiento de las normas del tratado. Así lo establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, en su artículo 27, párrafo primero: Un Estado parte de un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado.

Este Convenio otorga preeminencia al Derecho In ternacional sobre los órdenes nacionales. Sin embar go, en la práctica la situación es más compleja, porque las constituciones contienen soluciones distintas con respecto al tema de las fuentes del Derecho, como se observa en el recuadro (pág. 50). El texto guatemalteco ofrece una disposición más abierta hacia el orden internacional; en los otros casos hay un reconocimiento claro a la jerarquía superior del tratado internacional cuando se contrapone a las 49

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Jerarquía de los tratados internacionales de acuerdo con la Constitución Costa Rica, artículo 7 Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes. El Salvador, artículo 144 Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros Estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución. La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado. Guatemala, artículo 46 Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno. Honduras artículos 16 y 18 Todos los tratados internacionales deben ser aprobados por el Congreso Nacional antes de su ratificación por el Poder Ejecutivo. Los tratados internacionales celebrados por Honduras con otros Estados, una vez que entran en vigor, forman parte del derecho interno. En caso de conflicto entre el tratado o convención y la Ley prevalecerá el primero.

leyes internas. Ahora bien, en El Salvador, Honduras y Guatemala, países que han ratificado la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, los derechos allí consignados tienen la garantía de estar reconocidos en normas superiores a las leyes ordinarias de la República. En Guatemala tiene un carácter constitucional por el principio de preeminencia del Derecho Internacional. En Costa Rica, que todavía no ha ratificado la Convención, el marco protector se construye a partir de la gran cantidad de tratados de derechos humanos ratificados por el país, en especial la CADH y los dos pactos del Sistema de las Naciones Unidas.

Lo que es importante en todos los casos es que una norma reglamentaria o legal que signifique discriminación o denegación de los derechos de cualquier trabajador o trabajadora migratoria, puede ser impugnada como contraria al derecho constitucional y al derecho internacional reconocido por los cuatro países. Finalmente, el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos establece, en su Capítulo XVI, que cada Estado parte del Tratado debe garantizar que sus leyes establezcan normas laborales consistentes con los derechos laborales internacionalmente reconocidos y procurará mejorar dichas normas en tal sentido. Ninguna de las partes podrá dejar sin efecto o derogar

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Las personas no-nacionales y la Constitución Los contenidos de las normas constitucionales de Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Honduras tienen muchas similitudes. En las cuatro constituciones se consigna claramente el derecho a la igualdad: Todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana. Artículo 33, Constitución Política de Costa Rica. Todas las personas son iguales ante la ley. Para el goce de los derechos civiles no podrán establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religión. Artículo 3, Constitución de la República de El Salvador. Libertad e igualdad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre sí. Artículo 4, Constitución Política de Guatemala. Todos los hombres nacen libres e iguales en derechos. En Honduras no hay clases privilegiadas. Todos los hondureños son iguales ante la Ley. Se declara punible toda discriminación por motivo de sexo, raza, clase y cualquier otra lesiva a la dignidad humana […] La Constitución garantiza a los hondureños y extranjeros residentes en el país, el derecho a la inviolabilidad de la vida, a la seguridad individual, a la libertad, a la igualdad ante la ley y a la propiedad. Artículos 60 y 61, Constitución Política de Honduras.

En algunos casos se encuentran normas más directas: “No podrá hacerse discriminación respecto al salario, ventajas o condiciones de trabajo entre costarricenses y extranjeros, o respecto de algún grupo de trabajadores” (Artículo 68, Constitución Política de Costa Rica). O bien, “En una misma empresa o establecimiento y en idénticas circunstancias, a trabajo igual debe corresponder igual remuneración al trabajador, cualquiera sea su sexo, raza, credo o nacionalidad” (Artículo 38 inciso 1 de la Constitución de la República de El Salvador). En cambio, la Constitución Política de Guatemala pone el énfasis únicamente en que ningún trabajador guatemalteco puede ganar menos salario que un extranjero, estar sujeto a condiciones inferiores de trabajo, no obtener menores ventajas económicas u otras prestaciones (Artículo 102 inciso n), lo cual pareciera una norma marcadamente discriminatoria. Al igual que Guatemala y Costa Rica, la Constitución de Honduras establece que para las contrataciones, en igualdad de condiciones debe preferirse al nacional (Constitución Política de Costa Rica, artículo 68 in fine y art. 137 de la Constitución Política de Honduras). La Constitución salvadoreña no presenta este tipo de exclusión. Guatemala, El Salvador y Costa Rica son contestes en inhibir la participación de las personas trabajadoras no nacionales en las direcciones sindicales (Costa Rica, artículo 60; El Salvador, artículo 47, y Guatemala, artículo 102 inciso q); en el caso de Honduras la Constitución no hace ninguna mención al respecto. Se puede notar que la tendencia dominante en las cartas supremas es la de reconocer la igualdad entre todas las personas trabajadoras. Esto es lo básico y principal. En forma adyacente, y menor, se establecen ciertas excepciones, sobre todo para proteger los contratos laborales de los trabajadores y trabajadoras nacionales, y para asegurar que los extranjeros no dirijan las organizaciones sindicales. Ambos tipos de disposiciones son contradictorios con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que los tres países se han obligado a cumplir. 51

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legislación laboral que debilite lo establecido en las normas laborales internacionalmente reconocidas con el fin de incentivar el comercio con otra parte2.

en cualquier situación relacionada con la afectación de derechos de las personas migrantes.

Los mecanismos internos de protección

de documentación como barrera para el acceso

En el ámbito interno, para la defensa de los derechos humanos de los trabajadores y trabajadoras migratorios básicamente se aplican los mismos procedimientos contemplados en las normas para los trabajadores y trabajadoras nacionales. Estos mecanismos han sido expuestos en los manuales de esta serie específicos para cada país: • Justicia laboral y derechos humanos en Costa Rica. Manual autoformativo. Godínez Vargas, Alexander, IIDH/PACT/USAID, 2010. • Justicia laboral y derechos humanos en El Salvador. Manual autoformativo. Chicas, Fran cisco, Carolina Molina, John Molina y Astrid Valencia, IIDH/PACT/USAID, 2010. • Justicia laboral y derechos humanos en Guatemala. Manual autoformativo. Canessa Montejo, Miguel F., IIDH/PACT/USAID, 2010. • Justicia laboral y derechos humanos en Honduras. Manual autoformativo. Cáceres Castellanos, Edgardo, IIDH/PACT/USAID, 2010. Se recomienda su consulta para tener un mapa ade cuado de cada uno de los procedimientos. Para los propósitos del presente Módulo se procurará ofrecer información y análisis complementarios que permitan una mayor comprensión sobre el modo en que todas estas garantías funcionan cuando se abordan los temas relacionados con la migración laboral. En la tabla (ver págs. 53-4) se muestran los meca nismos jurídicos protectores que deben considerarse 2 Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos, artículo 16. Disponible en: <http://www.comex.go.cr/acuerdos/cafta-dr/Paginas/default.aspx>, a abril de 2011.

El problema de la amenaza por motivo a la justicia

La defensa de los derechos humanos de los trabajadores y trabajadoras migratorios debe tomar en cuenta que la mecánica de la explotación que frecuentemente sufren estas personas se nutre de la manipulación que se hace de su situación jurídica, de modo que se les amenaza y se les atemoriza para doblegar sus voluntades. Una vez que los migrantes deciden emprender su proyecto laboral en el exterior, se les puede encontrar tanto en situación de tránsito como en el lugar de destino. Así, el punto final del viaje a los Estados Unidos de América o Canadá implica una ruta o camino intermedio que pasa por Centroamérica y por México, de modo que son distintas las cuestiones que se pueden presentar durante el trayecto. En primer término, interesa resaltar el conjunto de problemas relacionados con la documentación que acredita la permanencia de la persona, ya sea en el país de tránsito o en el de destino. En ningún caso se justifica que las autoridades retiren la documentación que tienen los migrantes en su poder y que les permite demostrar su identidad. Toda práctica relacionada con el retiro de documentos debe impugnarse por ser contraria a la protección de derechos humanos y generar una exposición grave de las personas afectadas por la naturaleza de esta medida. En el caso de que los trabajadores o trabajadoras carezcan de permisos de trabajo en el país, lo que implica también el haber regulado su situación migratoria, debe prevenirse la utilización de esa circunstancia como un medio para generar impunidad frente a la violación de los derechos humanos de

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Trabajadores y trabajadoras migratorios: mecanismos jurídicos protectores en el Derecho Interno Estas acciones protegen los derechos consignados en la Constitución Política y en los convenios internacionales sobre derechos humanos. Los mecanismos suelen asumir tres formas básicas: •

Hábeas corpus. Protege la libertad de movimiento y la integridad personal. Se utiliza cuando la persona es ilegítimamente privada o amenazada en su libertad. Ejemplo: una persona trabajadora migrante indocumentada que es retenida en una cárcel junto a otras personas privadas de libertad por estar acusadas o condenadas por infracciones penales, o en un centro con condiciones materiales o sanitarias deplorables.

Debe recordarse que, si bien la petición más conocida formulada en este recurso consiste en la restitución de la libertad de la persona, también puede utilizarse para visitar a la persona privada de libertad y asegurar que se encuentra libre de maltrato y/o tortura.

•

Amparo o tutela. Protege el resto de los derechos garantizados por la Constitución. Una trabajadora migratoria indocumentada a la que se le deniega la asistencia en el parto por su situación irregular en cuanto a la residencia en el país, podría demandar al centro hospitalario para que se le brinden los servicios. A este respecto, también puede invocarse la protección derivada de la Convención sobre los Derechos del Niño, que refuerza las obligaciones del Estado cuando entra en juego la salud de cualquier persona menor de edad. Otros derechos que suelen afectarse a las personas migrantes, y que son pasibles de amparo, son: libertad de expresión, no-discriminación, libertad de reunión, libertad de asociación, libertad de pensamiento, opinión y creencia religiosa, entre otros.

•

Acciones de inconstitucionalidad. Permiten desaplicar leyes o reglamentos cuando estos contravienen las normas constitucionales o las normas de los tratados de derechos humanos ratificados por el país. En materia de trabajadores y trabajadoras migratorios, las acciones de inconstitucionalidad pueden ser una herramienta valiosa para la lucha por la desaplicación de normas discriminatorias. Por ejemplo, se podría solicitar la anulación de una ley que estableciera tasas tributarias gravosas en perjuicio de trabajadores o trabajadoras migratorios, y de las que se exceptúe a los nacionales en su cumplimiento.

Acciones de carácter constitucional

Se interponen para proteger los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras, reclamar el pago de salarios adeudados o indemnizaciones denegadas, restaurar las condiciones de la relación laboral o terminar el contrato declarando la responsabilidad de la parte incumplidora. Juicios laborales

Acudir a la instancia judicial puede ser la única forma de proteger derechos en una situación dada. Por este motivo debe establecerse que para ningún trabajador o trabajadora migratorio deben desprenderse consecuencias negativas sobre su estatus migratorio a partir de la información que pueda surgir de un juicio en los tribunales de trabajo. Resulta necesario hacer trabajo de sensibilización con las y los jueces y otros actores del sistema judicial, y promover la adopción de jurisprudencia clara y orientadora.

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Procedimientos administrativos

Denuncias ante las oficinas ombudsman

Mecanismos relacionados con la resolución alternativa de conflictos

Consisten en activar instancias de las instituciones públicas con el objeto de que estas puedan realizar el control necesario sobre las relaciones laborales y el cumplimiento de las obligaciones patronales. Por ejemplo, la inspección relacionada con la necesidad de mantener asegurados a los trabajadores y trabajadoras migratorios por concepto de salud y riesgos profesionales. Los trámites ante las autoridades de migración del país son también procedimientos administrativos y, como tales, deben cumplir con el principio de legalidad y estar formulados de manera clara y sencilla. Al igual que los procedimientos judiciales, están regidos por el debido proceso, cuyas implicaciones serán abordadas en un acápite posterior de esta sección del Módulo. Con el propósito de que estas instancias de magistratura de conciencia puedan movilizar a las instituciones del Estado que hayan estado omisas en el cumplimiento de sus obligaciones protectoras. Por ejemplo, exigir a un hospital que atienda al hijo o hija enferma de un trabajador migratorio indocumentado. Procedimientos de mediación y facilitación para que personas enfrentadas por un conflicto laboral puedan dialogar y buscar una solución amistosa a la controversia. Al aplicar estos mecanismos en el ámbito de los trabajadores y trabajadoras migratorios debe recordarse que los derechos humanos son irrenunciables. Se puede mediar y/o conciliar en aspectos relacionados con el modo de pago de la indemnización al terminar el contrato de trabajo, por condiciones contractuales que no impliquen lesión a los derechos de las personas trabajadoras sino aplicación de soluciones prácticas en casos que impliquen controversia. No se puede mediar ni conciliar, por ejemplo, la renuncia a ciertas garantías en materia de salud ocupacional, y seguros de riesgo profesional, ni se puede solicitar el acuerdo de la persona trabajadora para justificar el incumplimiento de obligaciones de ley.

Protección consular

Para los trabajadores y trabajadoras migratorios es importante conocer que de acuerdo con el Derecho Internacional, el cónsul de su país debe prestarles servicios de auxilio y protección, no en asuntos entre particulares (como en las relaciones con sus patronos) pero sí en los temas de justicia, cuando son acusados de un delito, retenidos por las autoridades o cuando no se está aplicando el debido proceso. Este derecho contempla el derecho del trabajador o la trabajadora migratorio para comunicarse efectivamente con el consulado de su país, acción que debe ser facilitada por las autoridades del país de acogida.

quienes se encuentran en tales circunstancias. En las trabajadoras que han sido no sólo “expulsados” ninguna hipótesis puede cerrarse el acceso a la justicia por el desamparo económico y social imperante en el administrativa o judicial por este concepto. país de origen de la migración, sino “atraídos” por la Lo anterior no significa desconocer la potestad del necesidad económica del país de destino. gobierno de los países de tránsito o de destino para establecer sus requisitos migratorios, pero estos deben ser razonables y acordes con las circunstancias reales de la situación social que se vive, de modo que el cumplimiento de la ley migratoria no signifique violación de derechos humanos de los trabajadores y 54

Entre muchos otros ejemplos, en los Estados Unidos de América la revista El Vocero Hispano da cuenta del siguiente comentario del abogado Robert Álvarez, de la organización La Ley a su Lado, sobre disposiciones adoptadas por el Tribunal Federal de Distrito del Oeste de Michigan:

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En el caso de Martha Galaviz-Zamora vs. Brady Farms, Inc., el juez decidió que los abogados de la compañía NO podían preguntar a los trabajadores que estaban entablando la demanda nada sobre “Declaración de Impuestos Federales, Estatales, o Locales; formas Federales, Estatales, o Locales W-2 o 1099 de todas sus identidades. Todos los documentos de identificación e información con respecto al estatus del trabajador, estatus de extranjero, tarjetas de seguro social, visas, origen nacional e identificaciones extranjeras. Cada fecha y hora que los Demandantes han cruzado la frontera de Estados Unidos/México, incluyendo cualquier visa o sello de pasaporte que muestre estos cruces de la frontera; y cualquier documento o información que ayude al descubrimiento del estatus migratorio del Demandante”. Básicamente, el juez estuvo de acuerdo con muchos otros tribunales a lo largo del país que han señalado que el estatus migratorio de una persona no es relevante o importante en un caso que se da bajo el Acta de Estándares de Trabajo Justo y que un empleador no le puede preguntar a un trabajador nada que pueda

la que debe reconocer el defensor o defensora de derechos humanos cuando analiza el caso. Complementariamente, existe la responsabilidad del trabajador y trabajadora migratoria para cumplir con los requisitos legales para su permanencia en el país de destino, lo que implica incorporar dentro de la estrategia de defensa una estrategia para la regularización de la situación, donde cabe el recurso a las autoridades consulares, las cuales deben colaborar decididamente en estos esfuerzos, no solo apoyando a las organizaciones de la sociedad civil que trabajan para proveer de información necesaria a las personas migrantes, antes, durante y al final del viaje, sino también convirtiéndose en facilitadores para la obtención de documentos y cumplimiento de requisitos necesarios para el trámite migratorio.

proveer información sobre si el trabajador estaba trabajando

El debido proceso como condición necesaria

legalmente en los Estados Unidos. Más recientemente, en el

para asegurar el acceso a la justicia

caso de Juan Pacheco vs. Boar’s Head Provisions Co. Inc.,

de los trabajadores y trabajadoras migratorios

el juez emitió una orden de protección personal prohibiendo a los abogados de la Compañía que preguntaran sobre “el estatus migratorio pasado o presente de cualquiera de los demandantes o el punto sobre el derecho legal de cualquiera de los demandantes a ser contratados bajo la ley de los Estados Unidos […] el supuesto uso de los demandantes de nombres falsos, documentos de identificación, o alias en previos empleos”3.

La solución propuesta en los casos mencionados no desconoce que las autoridades tienen la facultad de regular el estatus migratorio de los extranjeros y extranjeras en el país, pero inhibe que los patronos utilicen esta vulnerabilidad de tantas personas mi grantes para desconocer sus responsabilidades en materia de derechos laborales, y es esta circunstancia

3 Álvarez, Robert, “Los trabajadores indocumentados tienen derechos bajo la ley”, en: El Vocero Hispano, Revista Digital, Michigan, USA, 2010. Dispobile en: <http://www.elvocerous.com/articulo-derobert-a-alvarez-abogado-la-ley-a-su-lado/4388-los-trabajadoresindocumentados-tienen-derechos-bajo-la-ley>, a abril de 2011.

Los trabajadores y trabajadoras migratorios suelen ser objeto de procesos que amenazan la estabilidad de su residencia en el país de origen. En la mayoría de los casos, tales situaciones devienen de su precaria situación jurídica, pues han tenido que desplazarse sin cumplir con los requisitos legales y administrativos, y a menudo se han visto forzados a utilizar los medios que ofrecen las personas dedicadas al tráfico ilícito de migrantes. La deportación es una amenaza que pesa sobre sus hombros, así como la existencia de autoridades que incurren en actos de corrupción, como exigirles la entrega de un pago o un beneficio de cualquier tipo, a cambio de “hacerse de la vista gorda”. Al momento de relacionarse con la institucionalidad pública, administrativa o judicial, las personas migrantes deben ser respetadas en sus derechos fundamentales. A este respecto, como se reconoce 55

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ampliamente por la más calificada doctrina4, la primera protección de derechos humanos consiste en contar con procedimientos y juicios justos. Esto es lo que se conoce como el derecho al debido proceso. En relación con los trabajadores y trabajadoras migratorios, esto significa contar con: • Asistencia jurídica. Contar con patrocinio letrado en cualquier acusación penal o en cualquier procedimiento que pueda terminar generando su deportación. La asistencia jurídica debe contemplar la regularización de su condición migratoria. Se debe asegurar no sólo el derecho de defensa sino el principio de igualdad de armas. Tal y como ha sido indicado por la CIDH: Durante el proceso, es frecuente que la disímil situación social o económica de las partes litigantes impacte en una desigual posibilidad de defensa en juicio. La desigualdad procesal puede darse también en el litigio de casos vinculados a derechos sociales frente al Estado, como resabio de las posiciones tradicionales del derecho administrativo que suelen conferir privilegios al Estado en su relación con los administrados. Por ello, debe reconocerse al principio de igualdad de armas entre los elementos integrantes de la garantía del debido proceso legal5.

• Respeto al principio de legalidad. No se de be imponer ninguna carga o sanción que no esté contemplada previamente por la ley. Los procedimientos aplicables deben constar por escrito, ser publicados previamente y ser accesibles y de fácil ejecución. No se debe aprovechar la potestad reglamentaria del Estado para crear condiciones gravosas en perjuicio 4 García Ramírez, Sergio, “El debido proceso. Concepto general y regulación en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Año XXXIX, número 117. México D.F., México, 2006. 5 CIDH, “El Acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 septiembre de 2007, párr. 185. Disponible en: <http://www.cidh.org/countryrep/AccesoDESC07sp/ Accesodescindice.sp.htm>, a abril de 2011.

de las personas migrantes. Tampoco se deben prolongar los procedimientos de manera tal que excedan plazos razonables para que las decisiones cristalicen oportunamente y sirvan para resolver el conflicto puesto a consideración de la autoridad. • Conocimiento del asunto en su propio idioma. Cuando se trata de cuestiones penales o de acciones administrativas que puedan culminar con la deportación debe asegurarse que la persona migrante conoce exactamente los hechos que se le imputan y las consecuencias de los mismos ante la ley del país de destino. Esto debe garantizarse mediante la participación de intérpretes. Es recomendable que las personas que desempeñan este rol técnico tengan también alguna capacita ción en el lenguaje jurídico. • Derechos de audiencia y defensa. No ha de impo nerse ninguna sanción o consecuencia gravosa al trabajador o a la trabajadora migrante si no se les ha asegurado una audiencia para conocer la acusación y la oportunidad para ejercer su defensa de modo satisfactorio. La audiencia debe ser notificada con tiempo suficiente para que la persona interesada pueda prepararse debidamente y asistir a la misma sin problemas. • Aplicación de principios protectores. En la decisión de los asuntos que afectan a las perso nas migrantes deben aplicarse, entre otros, los siguientes: pro homine: aplicar el cuerpo normativo que mejor proteja el derecho humano de la persona migrante; norma más favorable: derivación del anterior, significa que en caso de conflicto de normas debe escogerse la más protectora para la persona migrante, situación más favorable que implica revisar las condiciones fácticas de las personas migrantes y favorecer la consolidación de aquellas que mejor protejan los

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derechos humanos como, por ejemplo, el mantener ser fundamentada, es decir, el resultado final de a la familia unida; in dubio pro operario: que la decisión debe contar con el respaldo de un significa respetar la garantía que los códigos razonamiento que comprenda el análisis de los laborales reconocen a las personas trabajadoras en hechos sometidos a examen, la prueba disponible general como medio para equilibrar la situación que permite acreditarlos o rechazarlos, y la de mayor poder que suelen tener los patronos en legislación aplicable. Una decisión que no muestre la dinámica laboral; interés superior del niño: el razonamiento que le dio origen no encuadraría que significa el dar prioridad a los intereses de las dentro del respeto a la aplicación de este derecho personas menores de edad cuando tales intereses y configuraría un caso de arbitrariedad o de auto están relacionados con las decisiones en juego, y ritarismo. equilibrio de género: de particular importancia • Recurso efectivo contra la resolución final. en este campo, donde existe un gran contingente Toda decisión sobre la situación de las personas de migración laboral femenina, y que consiste en trabajadoras migrantes y sus familiares debe tener visibilizar los derechos humanos de las mujeres un recurso efectivo ante una autoridad superior, y si en la cuestión laboral, no solo en su rol de madres la decisión corresponde al campo administrativo, y de acompañantes de trabajadores migratorios, debe ser objeto de control jurisdiccional. sino también –y sobre todo– cuando ellas mismas son trabajadoras migratorias víctimas de injusticia • Derecho general a la justicia. Cuando los dere chos del trabajador o la trabajadora migratorio han o de explotación. sido quebrantados, este debe tener la oportunidad • Derecho a una resolución fundamentada. La de reparación ante la justicia sin que su situación decisión final sobre el asunto administrativo o migratoria pueda ser causa de denegación del judicial que conozca la autoridad del Estado debe auxilio judicial.

Lección 3. El rol de las oficinas ombudsman La figura del ombudsman surge en la mayoría de los países de la región a partir de la reforma del sistema jurídico que se produce desde 1985, teniendo como una de sus principales funciones la defensa y promoción de los derechos humanos. Es un mecanismo de protección de los derechos humanos de las personas migrantes, especialmente en relación con sus derechos laborales. La intervención del ombudsman a favor de la protección de los derechos de las personas migrantes puede resultar muy valiosa. De hecho, en varios países de las Américas existen referencias de que así ha sido. Muchas de estas oficinas ya cuentan con instancias específicas que impulsan la renovación

y adecuada aplicación de la legislación migratoria con un enfoque de derechos humanos a través del manejo de quejas o proyectos relacionados con el tema. En este sentido, se convierten en agentes multiplicadores que coadyuvan en la lucha de la sociedad civil por la defensa de las personas migrantes1. Entre las potestades del ombudsman que pueden ser ejercidas en favor de los derechos humanos de las personas migrantes se incluyen: 1 Elizondo, Gonzalo y Paola Casafont (consultores), “Programa interamericano para la promoción y protección de los derechos humanos de las personas migrantes en el marco de la Organización de Estados Americanos”... pág. 20.

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• Algunos ombudsman cuentan con el mandato expreso de visitar y supervisar centros penitenciarios, centros de detención para migrantes, puestos policiales o cuarteles militares en los que podría existir riesgo de violación a los derechos humanos. De esta manera, podemos observar que el ombudsman se encontraría plenamente facultado para observar la situación de las personas migrantes que son detenidas por encontrarse indocumentadas, a fin de evitar violaciones a sus derechos humanos y convertirse así en un contralor del debido proceso que debe seguirse en estos casos2.

de derechos humanos deben ser regulados de modo que se facilite su utilización por parte de todas las personas, la realidad es que en el caso de las personas migrantes la mayoría de las veces les resulta muy difícil, si no imposible, tener acceso a estos mecanismos. Es por ello que el ombudsman está llamado a tener un papel protector relevante en este campo, debiendo por ello capacitarse en la utilización de mecanismos constitucionales –amparo o tutela, exhibición personal o hábeas corpus y hábeas data–, además de otros mecanismos y recursos internos, para la protección de los derechos humanos de las

• Otra potestad del ombudsman que redunda en beneficio de las personas migrantes es la elaboración de resoluciones y recomendaciones. Es importante que la situación de las personas migrantes sea constantemente monitoreada por el ombudsman, y que este asuma un rol activo en la prevención y protección de los derechos y libertades de este grupo tan vulnerable a través de la elaboración de resoluciones y recomendaciones relacionadas con el tema de la migración y de su debido seguimiento3.

personas migrantes, incluidos los derechos laborales. La figura del ombudsman se convierte así en un mecanismo que permite que las personas migrantes puedan tener un verdadero acceso a la justicia.

• Algunos ombudsman también tienen legitima ción para iniciar procesos constitucionales a fin de proteger los derechos de las personas. Esta facultad no debe ser ilimitada y es particularmente importante en el caso de los migrantes, sobre todo de los indocumentados, que en ocasiones pueden enfrentar una grave violación a un derecho fundamental y por su situación no pueden concu rrir por sus propios medios. Si bien es cierto que los mecanismos, acciones y recursos protectores 2 Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, artículo 40. 3 Elizondo, Gonzalo y Paola Casafont (consultores), “Programa interamericano para la promoción y protección de los derechos humanos de las personas migrantes en el marco de la Organización de Estados Americanos”... pág. 21.

• En los cuatro países cualquier persona puede formular una queja ante el ombudsman. No existe, por lo tanto, impedimento para que una persona migrante haga uso de este mecanismo. Costa Rica

De acuerdo a la Ley a la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica, este es el órgano encargado de proteger los derechos e intereses de los habitantes frente al funcionamiento del sector público. En ese sentido, puede iniciar de oficio o a petición de parte cualquier investigación que conduzca a esclarecer los actos u omisiones de la administración pública. Puede además, inspeccionar las oficinas públicas sin previo aviso y requerir información y documentos a estas dependencias4. Toda persona física o jurídica interesada puede acudir a la Defensoría. Esta puede interponer cualquier tipo de acción jurisdiccional o administrativa prevista en 4 Ley de la Defensoría de los Habitantes de la República de Costa Rica, artículo 12.

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el ordenamiento jurídico5. Aplicando este principio se puede concluir que la Defensoría está en la capacidad de interponer cualquier recurso a favor de las personas trabajadoras migrantes y sus familias, y podrá promover procesos con miras a obtener un efectivo cumplimiento de estos derechos. La Defensoría de los Habitantes realiza visitas periódicas al centro de detención la Quinta Comisaría, un centro de detención de migrantes ubicado en San José, que está a cargo de la Dirección General de Migración y Extranjería, en razón de que tiene acceso ilimitado al mismo6. La Defensoría enfoca sus esfuerzos en prestar asesoría legal a las personas que lo solicitan, algunas veces mediante la presentación de recursos como el hábeas corpus y otras veces al facilitar la comunicación de los detenidos con sus familiares o amistades7. El Salvador

La Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador (PDDH) fue concebida como una entidad con amplio mandato para lograr la tutela y protección de los derechos humanos de todas las personas sometidas a la jurisdicción del Estado salvadoreño. El artículo 194 de la Constitución de la República describe las funciones del Procurador de los Derechos Humanos. Entre los más relevantes están: velar por el respeto y la garantía a los derechos humanos; asistir a las presuntas víctimas de viola ciones a los derechos humanos; promover recursos judiciales o administrativos para la protección de los derechos humanos; practicar inspecciones donde lo estime necesario; promover y proponer las medidas que estime necesarias en orden a prevenir violaciones 5 Ibídem, artículo 13. 6 Cabe señalar que este centro fue cerrado y se creó el Centro de Atención para los Inmigrantes Indocumentados en Hatillo Centro, San José. 7 Informe del Relator Especial sobre Migrantes de la OEA. Visita a Costa Rica en julio de 2002, párr. 220.

a los derechos humanos, y formular conclusiones y recomendaciones. Para el Procurador de los Derechos Humanos de El Salvador este mandato implica, de acuerdo al criterio ratione personæ, el deber de velar por la situación de los derechos humanos de las y los salvadoreños que se encuentran en el exterior, en situación regular o irregular. La existencia de los ombudsman se justifica como un instrumento útil para superar las violaciones a los derechos humanos, incluso cuando estos problemas tienen expresiones que trascienden las fronteras nacionales. Si existe afectación de derechos humanos de los nacionales fuera del país o si hay un fenómeno regional complejo en materia de derechos humanos, el Estado no sólo está calificado para tomar las medidas necesarias, también está obligado a interponer sus buenos oficios con las autoridades, órganos e instancias pertinentes, aun si estas entidades son internacionales o extranjeras8. El artículo 12 de la Ley de la PDDH establece dos supuestos en los que el Procurador puede intervenir, especialmente en el caso de violaciones a los derechos laborales de las personas trabajadoras migratorias. Estos son: cuando debe velar por el respeto de las garantías del debido proceso y evitar la incomunicación de los detenidos; en el caso en que pueda procurar la conciliación entre las personas cuyos derechos han sido vulnerados y las autoridades y funcionarios señalados como presuntos responsables, cuando la naturaleza del caso lo permita. Dentro de sus líneas de acción prioritaria institu cional para la protección a los derechos humanos de 8 Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, “Informe Especial del señor Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, Licenciado Óscar Humberto Luna, presentado al Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) sobre la aplicación de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares”, San Salvador, El Salvador, abril de 2008, págs. 5 y 6.

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las personas migrantes, ha establecido las siguientes: a) La tramitación de casos individuales por viola ciones a derechos humanos de los migrantes. b) El desarrollo de una política de gestión inter nacional especialmente dirigida a los ombudsman de los países involucrados en el proceso migratorio de la población salvadoreña, para promover la defensa y protección de sus derechos humanos durante su tránsito por tales territorios. c) La verificación de las actuaciones del Estado salvadoreño en cumplimiento de su deber de garantizar, en lo posible, el respeto de los derechos humanos de los migrantes salvadoreños de paso o radicados en territorio de otros Estados. d) El monitoreo de las actuaciones del Estado salvadoreño en torno al respeto de los derechos humanos de las personas inmigrantes en territorio salvadoreño. e) La coordinación con organizaciones civiles de atención a la problemática migratoria, a fin de elaborar propuestas de reformas a las políticas migratorias del Estado9. Tras el ejercicio de su labor de tutela, y desde la entrada en vigencia de la Convención, la PDDH ha recibido 116 denuncias sobre presuntas violaciones a derechos humanos en perjuicio de personas migrantes. Los hechos violatorios más reportados se relacionan con los derechos a la libertad e integridad personales y el debido proceso judicial y administrativo10. Guatemala

Los artículos 274 y 275 de la Constitución Política guatemalteca establecen la creación de la figura del Procurador de Derechos Humanos y sus funciones. 9 Ibídem, párr. 16, pág. 8. 10 Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador, Sistema Integrado Informático de Gestión de la PDDH, febrero de 2011.

Este y sus adjuntos tienen competencia para intervenir en casos de reclamo o queja sobre violaciones de derechos humanos en todo el territorio nacional y pueden promover acciones o recursos judiciales o administrativos en los casos en que sea procedente. Esta función se aplica directamente a los casos en los que deban proteger derechos de las personas trabajadoras migrantes. Sus funciones incluyen la protección de los derechos individuales, sociales, cívicos, culturales y políticos comprendidos en el Título II de la Constitución, de manera fundamental la vida, la libertad, la justicia, la paz, la dignidad y la igualdad de la persona humana, así como los definidos en tratados o convenciones internacionales aceptados y ratificados por Guatemala. El Procurador y sus adjuntos pueden prevenir y solicitar a quien corresponda la suspensión y hasta la destitución de los servidores públicos o funcionarios que con su actuación material, decisión, acuerdos, resolución o providencias menoscabe, deniegue, obstaculice o de cualquier forma lesione el disfrute o ejercicio de los derechos, libertades o garantías referidos, sin prejuicio de iniciar las acciones legales pertinentes. También, el Procurador puede iniciar proceso en contra de cualquier persona, funcionario, empleado público, instituciones públicas o privadas que violenten o atenten contra los derechos humanos. Para el desempeño de sus funciones, el Procurador podrá solicitar el auxilio y colaboración de los funcionarios, autoridades o instituciones, quienes están obligados a brindar lo requerido en forma pronta y efectiva. Además, los tribunales deben darle prioridad a estas diligencias. En su informe de marzo de 2009, el Relator Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes de la Naciones Unidas, Jorge A. Bustamante, destacó la creación y funcionamiento de la Defensoría de

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la Población Desarraigada y Migrante11, instaurada con el objetivo de reforzar dentro de su marco de actuación, la protección y defensa de la población migrante. Honduras

El Comisionado Nacional de Protección de los Derechos Humanos (CONADEH) se encuentra regulado en el artículo 59 de la Constitución Política y en el Decreto No. 191-949 del 15 de diciembre de 1994, el cual fue ratificado por el Decreto 2-95 del 7 de febrero de 1995, así como por la Ley Orgánica del Comisionado Nacional de los Derechos Humanos de Honduras, del 21 de noviembre de 1995. El Comisionado Nacional tiene independencia funcional, administrativa y técnica, además de contar con plena autonomía e independencia para determinar qué personas necesitan protección. Su competencia es la de garantizar la vigencia de los derechos y libertades reconocidas en la 11 Bustamante, Jorge, Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluyendo el derecho al desarrollo... párr. 42.

Constitución de la República y los tratados y convenios internacionales ratificados por Honduras y el ejercicio pleno de los derechos de los habitantes de Honduras en todas sus manifestaciones, mediante la promoción social y tutela a nivel nacional. Así mismo, busca promover una cultura de derechos humanos en Honduras y contribuir a la autodefensa de los mismos, facilitando mecanismos de denuncia por violación de dichos derechos para que estos puedan ser restituidos oportunamente, y fortalecer la participación ciudadana y la auditoría social mediante la organización de instancias de autogestión en derechos humanos. El informe 2009 del CONADEH se refiere a la crisis financiera y la situación de las personas migrantes hondureños; destaca que durante ese año se realizaron 322 jornadas educativas dirigidas a autoridades y población en general sobre las siguientes temáticas: auditoría social, género, migrantes, violencia doméstica, VIH/Sida, adultos mayores, discapacidad, entre otras.

Unidad 3. Aplicación de las herramientas jurídicas a la solución de problemas. Ejemplos con casos relevantes Objetivo La Unidad 3 propone nueve casos relativos a la aplicación de las herramientas jurídicas disponibles para la solución de problemas que involucran a personas trabajadoras migrantes. Se trata de ejercicios a ser resueltos con base en la información provista con anterioridad, específicamente en la Unidad 2 de este Módulo.

Contenido Lección 1. Problemas relacionados con la situación de las personas trabajadoras migrantes y la discriminación en general........................................................................................... 64 Lección 2. Problemas relacionados con el respeto de derechos en las relaciones laborales............ 65 Lección 3. Problemas relacionados con la situación de los familiares de los trabajadores y trabajadoras migratorios................................................................................................. 67 Lección 4. Problemas relacionados con la protección de derechos humanos frente a las amenazas del crimen organizado............................................................................. 69 Lección 5. Problemas relacionados con la vigencia de los mecanismos de protección..................... 70

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Lección 1. Problemas relacionados con la situación de las personas trabajadoras migrantes y la discriminación en general Ejercicio 1. Persecución a un médico sindicalista En un sindicato de profesionales y personas trabajadoras de la salud de El Salvador participaba, como miembro del área de comunicaciones del sindicato, el Dr. EBR, quien siendo de nacionalidad ecuatoriana tenía años de residir en el país, donde había contraído matrimonio con una nacional y con quien había procreado un hijo, al momento de los hechos menor de edad (9 años). Corría el año 2002. El sindicato entró en fuerte contradicción con el Gobierno, al que elevó fuertes críticas por su gestión y provocó varias huelgas. De la Dirección General de Migración y Extranjería se dio la orden de investigar al médico ecuatoriano sindicalista con el propósito de determinar si había incurrido en la falta de “participar en actividades políticas”, lo cual significaba una razón suficiente para expulsarlo del país.

Humanos (PDDH), la Sala de Constitucionalidad y el despacho de lo contencioso administrativo. La PDDH actuó de inmediato y con fuerza; su funcionariado intentó interceder al momento del acto de expulsar al doctor pero no lo logró, y más bien el Gobierno detuvo a las personas funcionarias y las puso en prisión por unas horas. Poco después la Sala Constitucional declaró la violación del derecho de petición por parte de la oficina gubernamental y en perjuicio del reclamante. Tampoco esta sentencia fue acatada. El proceso contencioso administrativo, que se esgrimió como una tercera opción, no se activó a la altura de las necesidades de celeridad y pronto auxilio frente a la violación de derechos humanos. Ninguna de las oficinas judiciales dictó medidas cautelares. Sí lo hizo la Procuraduría, pero su resolución fue desatendida. Considere las siguientes preguntas:

Cuando por medios indirectos se tuvo alguna noción El artículo 97 inciso segundo de la Constitución de la acerca de esta investigación, el Dr. EBR solicitó República de El Salvador establece que las personas formalmente a la oficina migratoria que se le informara extranjeras que directa o indirectamente participen si existía una denuncia en su contra, el motivo y la en la política interna del país pierden el derecho de audiencia para defenderse. No hubo respuesta. residir en él. Dos años después el médico ecuatoriano aplicó para 1. ¿Puede considerarse que la actividad de un líder obtener la naturalización, es decir, la nacionalidad sindical es participación en la política interna del salvadoreña. Tampoco hubo respuesta. país? Fue hasta el año 2005 que se notificó al Dr. EBR 2. ¿Podría denegarse el reconocimiento del derecho la existencia de un proceso de investigación en su de no ser discriminado por haber participado en contra, pocos días antes de expulsarlo del país. actividades sindicales? Al darse esta situación el sindicato hizo muchos movimientos, como plantear una denuncia ante la Procuraduría para la Defensa de los Derechos 64

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Ejercicio 2. Criminalización de las personas migrantes 96. El Relator Especial recibió diversos testimonios sobre personas extranjeras que habrían sido interceptadas en el marco de operativos policiales de seguridad en Guatemala exclusivamente por su apariencia física. Al no contar en ese momento con la documentación personal, habrían sido detenidas y trasladadas al albergue para migrantes. En

Reflexión:

Estructure una argumentación a favor de defender los derechos humanos de un trabajador migratorio que participó en actividades de movilización sindical, tomando en cuenta no solo el artículo 97 constitucional sino también el 3 y 72 de esa misma Carta y el artículo 12 de la Ley de Extranjería.

estos casos se equipara a los migrantes como delincuentes fomentando de este modo una política de criminalización.

Lección 2. Problemas relacionados con el respeto de derechos en las relaciones laborales Estimó que si el recurrido lo aseguró, debidamente, en un primer momento, ahora no podían negarle el beneficio para el cual tiene derecho. A su juicio se le Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala debe ordenar al recurrido al pago de las incapacidades Constitucional de Costa Rica, el 4 de febrero por el accidente laboral para el cual estaba legalmente del 2008 el señor JHMR interpuso recurso de asegurado. amparo manifestando que el día 14 de enero del El Gerente General del INS aseguró que el señor 2008, laborando para la empresa XYZ, sufrió un accidente laboral el cual reportó realizando los JHMR recibió atención médica, fue incapacitado trámites respectivos ante el Instituto Nacional de por los médicos del Instituto y se realizó el pago Seguros (INS). Aseguró que su accidente le provocó correspondiente a la incapacidad temporal. Sin la incapacidad de su mano derecha. Acusó que embargo, al intentar el cobro, se negó conforme cuando quiso retirar su incapacidad no la quisieron lo dispone la Dirección General de Migración y hacer efectiva pues le indicaron que para cobrar el Extranjería. Indicó que el amparado ha recibido subsidio tenía que presentar la visa vigente. Indicó por parte de la institución la atención y cuidados que la explicación que le dio el funcionario del INS respectivos, y se le ha girado el subsidio económico. es que, según circular de la Dirección General de Si no pudo acceder al mismo fue por razones de Migración y Extranjería número DG-2493-11-2007, legalidad que no le competen a su representado. Ejercicio 3. Derecho a la seguridad social de las personas trabajadoras

se ordenó a las instituciones públicas que cuando los ciudadanos extranjeros quisieran o tuvieran que hacer uso de los servicios públicos o privados deberían tener la visa vigente. Consideró que esta negativa le esta causando un grave perjuicio por no poder contar con el dinero para solventar sus necesidades básicas de alimentación y medicina, y las de sus hijas.

Por su parte el Gerente del Banco que debió girar el dinero afirmó que ellos fueron comunicados sobre la directriz de la Dirección General de Migración y Extranjería. Asimismo indicó que los cajeros del Banco tienen la obligación de cumplir con una serie de procedimientos y mecanismos para asegurar la legitimidad de las transacciones que efectúan los 65

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clientes, verificando que el documento sea idóneo, legítimo y que se encuentre vigente cuanto a su fecha de vencimiento y “estatus migratorio”. Indicó que un banco estatal no puede prestar servicios a personas cuya presencia en el país sea irregular o ilegal, más aún frente a lo dispuesto en la nueva Ley de Migración y Extranjería. Asimismo, la División Jurídica del Banco ha establecido que no es posible prestar servicios a personas cuya permanencia en el país sea ilegal, pues representa un problema de riesgo que el Banco debe evitar. En el proceso el Director General de Migración y Extranjería informó que en el año 2000, mediante Resolución No. RE-015203-2000-DG, se le había

mismo nombre. Los mismos contaban con permiso de trabajo y permanencia, extendido por las autoridades migratorias.

denegado la solicitud de residencia al recurrente.

país, pero los agentes municipales no atendieron sus explicaciones.

Analice los siguientes conceptos en la normativa internacional:

1. El derecho a la seguridad social de las personas trabajadoras. 2. Todas las personas deben tener garantizado el acceso a los servicios públicos (universalidad en el acceso). 3. De acuerdo con la Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, ¿cuáles derechos fueron vulnerados? 4. ¿Considera usted que el recurso de amparo

Según la denuncia, el 27 de mayo de 2007 el administrador de mercados, acompañado de agentes de la Policía Municipal, llegaron a sus puestos de venta y les solicitaron datos personales. Posteriormente, el 28 de mayo les entregaron una notificación en la que se les ordenaba que a partir del día 29 del mismo mes y año, no podrían instalar sus ventas en los puestos que tenían asignados porque la Ley de Extranjería les impedía laborar. En consecuencia, los mencionados señores trataron de demostrar su legalidad en el

La PDDH mostró su preocupación ante las autori dades municipales ya que las medidas adoptadas en contra de los guatemaltecos con residencia temporal en el país son consideradas comportamientos discrimi natorios. Sobre la base de lo anterior, la PDDH dictó medida cautelar a favor de los denunciantes, consistente en que se revisara toda medida que se hubiera implementado en la Alcaldía que directa o indirectamente estuviera afectando derechos de los denunciantes o de cualquier otra persona extranjera a efecto que cesara toda posible violación a sus derechos humanos. Asimismo, se recomendó que

podría ser declarado con lugar de acuerdo con los en lo sucesivo se adecuaran las actuaciones formal principios de derecho constitucional y derechos y materialmente a la Constitución de la República y tratados internacionales de derechos humanos. humanos?

El 24 de octubre de 2007 el Alcalde Municipal de San Miguel informó que dicho procedimiento se En mayo de 2007 se recibió una denuncia en la había realizado en aplicación de lo que disponen Procuraduría de Derechos Humanos por parte de las reformas a la Ordenanza Reguladora del Uso cuatro personas de nacionalidad guatemalteca, quienes de Calles, Aceras Parques y otros Sitios Públicos tenían más de ocho años de residir en El Salvador y Municipales y Locales, la cual establece que se se desempeñaban como vendedores en el Mercado La prohíbe el desarrollo de actividades consideradas Cruz del municipio de San Miguel, departamento del Ejercicio 4. Derechos laborales

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como obstáculos para la libre circulación vehicular o 2. ¿Cabría la presentación de una petición ante la peatonal en las aceras y las calles. Además, manifestó Comisión Interamericana de Derechos Humanos? que los referidos señores pueden ser instalados con ¿Cuáles derechos alegaría usted que fueron sus ventas en otro sitio siempre y cuando su situación violentados? migratoria se encontrara legalmente establecida. 3. ¿Es viable presentar alguna denuncia ante el Comité de Protección de los Derechos de Todos Investigue: los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares de 1. ¿Qué recursos puede utilizar la PDDH del El las Naciones Unidas? Explique. Salvador para exigir el respeto de los derechos laborales de estos trabajadores migratorios?

Lección 3. Problemas relacionados con la situación de los familiares de los trabajadores y trabajadoras migratorios indicó que el joven LROM había obtenido el subsidio durante 1998, pero los casos son revisados anualmente Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala para determinar si se mantienen los requisitos Constitucional de Costa Rica el 29 de marzo de correspondientes para ser acreedores a la prórroga de 2000, el accionante –en su condición de Defensor becas. Como el joven no cumplía con los requisitos Adjunto de los Habitantes– solicitó que se declarara que señala la Ley, no se le otorgó el beneficio – la la inconstitucionalidad del artículo 4 inciso a) de la Ley de FONABE indicaba en el artículo 4 que uno de Ley No. 7658 del 11 de febrero de 1997, Creación del los fines del fondo era conceder becas a estudiantes Fondo Nacional de Becas (FONABE), y el artículo 16 costarricenses. inciso a) del Decreto Ejecutivo 26946-MEP del 3 de La Sala Constitucional resolvió que la restricción noviembre de 1997, Reglamento a la Ley No. 7658. Alegó que uno de los fines de la Ley de Creación contenida en los artículos 4 inciso a), 14 párrafo del FONABE era conceder becas a estudiantes segundo de la Ley No. 7658, así como el artículo Ejercicio 5. Derecho a la educación

16 inciso a) del Reglamento a la Ley No. 7658, son ilegítimas en cuanto a la palabra “costarricense”, por ser irrazonable y contravenir el marco constitucional. Los extranjeros, como habitantes de la nación, tienen el derecho a la educación, que en gran parte se reputa gratuita y obligatoria. En razón de ello, y dado que muchos estudiantes no tienen la capacidad El 7 de diciembre de 1999 se presentó una denuncia económica para hacer frente a los gastos que esto ante la Defensoría por cuanto la beca de un estu demanda, se han creado programas de apoyo, como diante le fue suspendida por ser nicaragüense. En los que otorgan útiles escolares, pasajes del transporte ese momento, la Directora Ejecutiva del FONABE público, uniformes, entre otros. La Sala concluyó que costarricenses de bajos recursos económicos para que cursen estudios en cualquiera de los ciclos educativos, dentro o fuera del país, y que las becas se adjudicaban con base en el mérito personal, las condiciones socioeconómicas y el rendimiento académico de los beneficiarios.

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la exclusión en términos absolutos por la limitación en razón de la nacionalidad para acceder al FONABE era inconstitucional, y lo procedente era declarar con lugar la acción en contra del artículo 4 inciso a) de la Ley No. 7658 y el artículo 16 inciso a) del Decreto Ejecutivo No. 26496-MEP, Reglamento a la Ley No. 7658, en cuanto a la palabra “costarricense”. Temas a ser analizados en este caso:

Bajo el supuesto de que la Sala Constitucional hubiese fallado en contra de los peticionarios, ¿cómo se argumentaría ante una instancia internacional la protección de los siguientes derechos?: 1. La igualdad entre nacionales y extranjeros. 2. La educación como derecho fundamental de todo ser humano. 3. Sobre el derecho del menor a la especial protección del Estado. Para este análisis utilice los siguientes instrumentos internacionales: • La Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Protocolo de San Salvador sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

esposo– para ser integrante de la junta directiva de una asociación de desarrollo de la comunidad. La mujer argumenta que este requisito es contrario a los principios constitucionales del Estado Bosque Azul sobre igualdad sin distinción por nacionalidad, igualdad de derechos y deberes de personas extran jeras y derecho de asociación para fines lícitos de las personas sin importar la nacionalidad. Argumenta que durante varios años formó parte de la organización comunal y que participó activamente en el desarrollo de actividades que beneficiaron a la comunidad, pero que en los últimos meses intentó realizar actividades con la idea de celebrar de manera conjunta días festivos de su país de origen, lo cual no fue bien recibido por sus compañeros y compañeras de organización. Posteriormente, tomó la decisión de optar por uno de los puestos de la junta directiva de la asociación de desarrollo comunal. En ese momento fue que se dieron comentarios en su contra e incluso, ante su postulación, algunos de los miembros del grupo afirmaron que debería bastarle con el hecho de que la aceptan viviendo en su país.

• La Convención Sobre los Derechos del Niño.

Analice:

• La Convención Internacional Sobre la Protección

1. ¿Sería válida la restricción para los no nacionales de formar parte de las juntas directivas de estas

de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (sin ratificar por parte de Costa Rica). Ejercicio 6. Derecho a la organización y participación comunal Una mujer migrante con residencia en el Estado Bosque Azul presenta una acción de inconstitucio nalidad contra la Ley de Desarrollo de la Comuni dades Rurales, donde se exige la nacionalidad (por nacimiento o naturalización) del Estado –donde ella reside actualmente por asuntos laborales de su 68

agrupaciones comunales? 2. De acuerdo con la Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, ¿cuáles derechos estarían siendo violentados? Mencione por lo menos dos. 3. ¿Qué otras normas internacionales considera usted han sido violadas en este caso?

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Lección 4. Problemas relacionados con la protección de derechos humanos frente a las amenazas del crimen organizado Ejercicio 7. Delito de trata de personas El siguiente flujograma muestra un modelo de intervención elaborado en Costa Rica1. Para entenderlo mejor debe aclararse que INAMU es el

Instituto Nacional de las Mujeres, PANI significa Patronato Nacional de la Infancia y OIJ, Organismo de Investigación Judicial (Policía). 1. Reflexione sobre los distintos componentes contemplados en el modelo. 2. ¿Cuáles son las principales funciones contem pladas? Se pueden distinguir por tipologías, por ejemplo: prevención, atención y restauración. 3. ¿Qué significa el modelo de salud integral?

1 Coalición Nacional Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y la Trata de Personas, “Modelo de atención integral para sobrevivientes víctimas de la trata de personas”, Ministerio de Gobernación y Policía, San José, Costa Rica, 2009.

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Lección 5. Problemas relacionados con la vigencia de los mecanismos de protección habían sido objeto ante las autoridades competentes. Después de su deportación, los peticionarios hubieran podido solicitar su reingreso a Parismina por los En febrero de 2005, la CIDH recibió una denuncia medios legalmente establecidos con el propósito por la violación de los derechos humanos de un de denunciar los hechos objeto de la solicitud. En grupo de 46 ciudadanos del Estado de Santa Marta cualquier caso, el Estado negó que las dos personas que fueron deportados del Estado de Parismina. Los mencionadas en la petición hubieran sido golpeadas e peticionarios indicaron que se violaron sus derechos indicó que ellas fueron notificadas de las órdenes de establecidos en la Convención Americana sobre deportación y abandonaron las oficinas de migración Derechos Humanos. por sus propios medios. Adicionalmente, el Estado Los peticionarios sostuvieron que AJ y otras 45 negó que a las personas se les hubiera impedido personas fueron capturadas en Parismina e inme cobrar sus salarios, antes de ser aprehendidos. diatamente deportadas a Santa Marta por carecer A partir de la información presentada por las partes, de documentos migratorios. Estas personas afirman la Comisión concluyó que a los peticionarios no se que no tuvieron la posibilidad material de presentar les permitió ni les fue posible agotar los recursos una denuncia o de interponer recurso jurisdiccional internos, lo cual configura una excepción al requisito alguno ante las autoridades competentes, en razón del de agotamiento de los mismos. La Comisión concluyó reducido tiempo entre la aprehensión y la deportación. que tenía competencia para conocer el caso y que la Dado que los peticionarios carecen de documentación petición era admisible. que les permita ingresar a Parismina, no pueden denunciar los maltratos de los que presuntamente Resuelva las siguientes preguntas: fueron objeto o acudir a los tribunales para impugnar 1. ¿Qué derechos establecidos en la CADH fueron su deportación. Adicionalmente, los peticionarios violentados? Menciónelos. indicaron que dos de las personas fueron golpeadas por las autoridades policiales y separadas del resto del 2. ¿Se podría alegar violación de derechos de otro instrumento internacional? ¿Cuál? grupo, y se desconoce su paradero. Ejercicio 8. Deportaciones masivas y sumarias

El Estado alegó que la petición era inadmisible por cuanto no se habían agotado los recursos internos. Los peticionarios habrían podido impugnar la resolución que ordenó su deportación mediante los recursos de revocatoria y apelación. Estos recursos están disponibles para las personas cuyo ingreso fue autorizado. Además, señaló el Gobierno de Parismina, los peticionarios habrían podido presentar un recurso de hábeas corpus o denunciar el maltrato del que 70

3. ¿Podría llevar el caso ante algún órgano de Naciones Unidas? ¿Cuál? ¿Cómo se inicia el proceso? Nota. El Estado de Parismina ratificó la Convención

Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, así como la competencia del Comité para conocer peticiones individuales.

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Ejercicio 9. Libertad personal, derecho a las garantías judiciales y derecho a la información sobre la protección consular de las personas trabajadoras migrantes

tres días después, ya que había sido trasladada a otro lugar porque en el pueblo más cercano no contaban con celdas especiales para mujeres.

Durante los tres días Amanda no recibió visitas, Para la época de recolección de café, en la zona sur ni habló con nadie. Dos meses después fue llevada del Estado de Monte Grande arriban al país una gran a juicio y condenada a 10 años de prisión por la cantidad de indígenas de la etnia Gnöbe del Estado de muerte del indígena mencionado. Durante el juicio Valle Dorado; por lo general se trasladan las familias su abogado defensor alegó que nunca se le informó enteras. Jacinto viajó con su compañera y sus tres a Amanda de su derecho de comunicarse con las hijos con el objetivo de poder ganarse un poco de autoridades de su país de origen, ni se le asignó un dinero y pagar una operación que necesitaba su hijo traductor que le ayudara a comprender el proceso del cual estaba siendo víctima. menor de 5 años de edad. Por lo general, cuando los hombres van a la recolecta Estudio del caso: del café las mujeres se quedan cuidando los niños Si usted fuera miembro de la oficina ombudsman de menores de edad. Sin embargo, en ocasiones las Monte Grande, ¿cómo procedería en este caso? Para mujeres también van para ayudar en la recolecta del el análisis tome en cuenta, al menos, los siguientes grano. instrumentos: El 31 de octubre de 2008, Amanda, la compañera 1. La Convención Americana sobre Derechos de Jacinto, se fue a trabajar con él, pero regresó más Humanos. temprano al rancho donde habitan cuando llegan a Monte Grande a trabajar. Al llegar al rancho encontró 2. La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. a otro indígena “haciendo brujería” frente a sus hijos, por lo que decidió tomar un tronco de madera y 3. La Convención Internacional Sobre la Protección pegarle. Debido a la lesión que sufrió en su cabeza el de los Derechos de Todos los Trabajadores indígena falleció. Migratorios y de sus Familiares. Amanda fue detenida por las autoridades locales 4. Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia y trasladada a una celda a 10 km. del rancho donde de las Personas en Condición de Vulnerabilidad habitaba. Al llegar Jacinto del trabajo sus hijos le 5. El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos contaron lo sucedido y se fue al pueblo donde supues Indígenas y Tribales. tamente estaba detenida Amanda. Por no hablar bien el español, Jacinto no pudo localizar a Amanda hasta

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