La prohibición de la tortura: sistemas internacionales de protección y su regulación en el C.Penal

MARÍA PERANDONES ALARCÓN

La prohibición de la tortura Sistemas internacionales de protección y su regulación en el Código Penal

INTRODUCCIÓN

En el Estado de derecho la configuración del ius puniendi está indisoluble y doblemente unida a la concepción misma del hombre —y de su dignidad— y a la división y reparto de poder en que se fundamenta la relación individuo-Estado. En este sentido, su fundamento no es otro que la protección del hombre frente al uso y abuso de la fuerza por parte de sus semejantes, y evolutivamente frente a cualquier otra forma de abuso de poder, así como la promoción y garantía de los derechos y libertades que son inherentes al ser humano. Por ello, el derecho no es solo el fin sino también el medio; no es solo el mundo abstracto sino también el real; no es, en fin, solo la suma de ideas, derechos y esferas de libertad, sino también el conjunto de mecanismos, instituciones y construcciones jurídicas concretas que tienden a materializarlas.

De tal forma que, si el individuo agrupado históricamente en forma de comunidad ha cedido su poder y fuerza individual al Estado, es a fin de dar consecución a aquel originario pacto mediante el cual el hombre renunció a la defensa privada a cambio de la salvaguarda y seguridad, por parte del Estado, de los bienes jurídicos necesarios para su desarrollo. Solo en estos términos el ius Puniendi es legítimo y solo bajo estas premisas halla justificación la imposición de sanciones por parte de los poderes públicos.

Sin embargo, la historia demuestra que lejos de ser una excepción los abusos por parte del Estado han sido casi una constante desde sus mismos orígenes, cuya consecuencia principal ha generado la 17

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más apasionada de las luchas del hombre frente a los poderosos en pro de hacer valer su libertad y dignidad.

De esta forma, la conquista de los derechos del hombre como ciudadano es, quizás, uno de los más bellos episodios de la historia que encierra a su vez el fundamento último y finalidad de todo Estado de derecho, esto es, la protección y promoción de los derechos humanos.

La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 5: «Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes», configurándose así la tortura, en su dimensión internacional, como una prohibición absoluta e incondicional y como una obligación indispensable para la materialización de los derechos humanos.

La indisponibilidad de la prohibición de la tortura por los Estados es tal, que independientemente de su reconocimiento expreso o formal, se hallan sujetos a la misma desde el momento en que aquella se configura no solo como una norma consuetudinaria de ius cogens1, sino también como un precepto escrito de carácter general y de necesario cumplimiento.

«El concepto de ius cogens encuentra su origen en el Derecho Romano, pasando, a través de la teoría del derecho natural, al derecho común, utilizándose a lo largo de la Edad Media y moderna para designar a las normas imperativas, es decir, aquellas normas que fijan o prohíben determinadas conductas sin posibilidad de exclusión por las partes», en AGUILAR CAVALLO, G.: «El reconocimiento jurisprudencial de la tortura y de la desaparición forzada de personas como normas imperativas de derecho internacional público», Revista Iuris et Praxis, n.º 12, 2006, pp. 117-154.

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Sin embargo, pese a lo anterior, el momento en el que la tortura sea erradicada dista aún mucho de estar cerca, siendo numerosas las instancias internacionales que han puesto de manifiesto y han denunciado la vigencia de tales prácticas en múltiples países, entre los cuales se encuentra España. En este sentido resultan reveladoras, por un lado, las numerosas denuncias efectuadas por asociaciones humanitarias, colectivos profesionales, grupos de apoyo a las personas presas, así como por las propias víctimas y sus familiares; y por otro, los rotundos informes sobre esta cuestión elaborados por el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y Penas o Tratos inhumanos o degradantes, el Relator Especial sobre la cuestión de la Tortura, el Comité Internacional de la Cruz Roja, Amnistía Internacional, Human Rights Watch o la Coordinadora para la Prevención del Delito de Tortura, por poner solo algunos ejemplos.

La utilización tan absolutamente ilegítima de la fuerza por parte del Estado, a través de los funcionarios públicos que la ejecutan, es tal, que la lesión que genera este delito es doble: la ya comentada, que implica la conculcación del fundamento último del Estado de derecho —al utilizarse la violencia con fines ajenos a la salvaguarda de la convivencia pacífica y la protección de la persona— y la ejercida sobre la víctima, que instrumentalizada y cosificada de forma absoluta, pasa a ser objeto de la más terrible crueldad, precisamente por las personas que están obligadas por ley a protegerla y ampararla.

Por todo ello, resulta absolutamente necesario que los poderes públicos se hagan responsables últimos de la ejecución de estas prácticas; no solo porque la actuación se lleva a cabo por funcionarios públicos, sino porque la dejación y negligencia en la asunción de tal deber es lo que de facto posibilita el mantenimiento de la impunidad de tales delitos y la imposibilidad de dar cumplimiento a la prohibición absoluta de la tortura y al deber de erradicarla.

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Como apunta la Comisión para el Esclarecimiento Histórico en el Caso Guatemala: «durante los años del enfrentamiento armado la incapacidad del Estado guatemalteco para aportar respuestas a las legítimas demandas y reivindicaciones sociales desembocó en la conformación de una intrincada red de aparatos paralelos de represión que suplantaron la acción judicial de los Tribunales, usurpando sus funciones y prerrogativas. Se instauró, de hecho, un sistema punitivo ilegal y subterráneo, orquestado y dirigido por las estructuras de la Inteligencia Militar (…) El sistema judicial del país, por su ineficacia provocada o deliberada, no garantizó el cumplimiento de la ley, tolerando y hasta propiciando la violencia. Por omisión o acción, el poder judicial contribuyó al agravamiento de los conflictos sociales en distintos momentos de la historia de Guatemala. La impunidad caló hasta el punto de apoderarse de la estructura misma del Estado, y se convirtió tanto en un medio como en un fin. Como medio, cobijó y protegió las actuaciones represivas del Estado, así como las de particulares afines a sus propósitos, mientras que, como fin, fue consecuencia de los métodos aplicados para reprimir y eliminar a los adversarios políticos y sociales».

En sentido parecido, autores como PETERS subrayan la existencia de complejos mecanismos implicados en la consecución de las prácticas de la tortura, de forma tal que el torturador no siempre es una persona perversa y sádica, sino que se trata, en la mayoría de los casos, de sujetos al servicio de un sistema político autoritario en el que la violencia sirve de pleno apoyo a las necesidades políticas de quienes están en el poder2.

PETERS, E.: La tortura, Madrid, Alianza Editorial, 1987, p.

245 y ss.

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De ahí que sea preocupante la existencia e instauración de la violencia estatal, pues una vez asentada toma forma y cuerpo propio no yendo nunca a menos, sino a más. Y de ahí también que sea fundamental extremar las precauciones ante discursos e ideologías extremas, muy en auge en la actualidad, que construyen socialmente al delincuente en una dinámica de criminalización del diferente, en la que casi siempre resulta el enemigo quien curiosamente está más castigado por el sistema.

Por todo lo anterior, este libro pretende mostrar el verdadero alcance y significado de la prohibición penal de la tortura, tanto en el plano internacional, como en el ordenamiento jurídico interno, en este último caso a través del desarrollo y análisis de los diferentes tipos penales que regulan el delito de tortura, así como de los elementos que los conforman. Específicamente he pretendido: —Analizar si la prohibición de la tortura a nivel internacional resulta respetada en la forma absoluta en que ha de serlo, tanto desde el punto de vista teórico-jurídico, como en su configuración práctica relativa a los instrumentos y métodos de garantía, defensa y prevención de la misma.

—Considerar el valor jurídico, la efectividad y el grado de aplicación de los instrumentos jurídicos internacionales que la regulan.

—Examinar la protección internacional otorgada al bien jurídico de integridad moral y en particular, si este resulta totalmente protegido cuando es lesionado a través de la tortura.

—Comprobar en qué medida en el ordenamiento jurídico español se cumple con el deber de erradicación de la tortura y, en particular, analizar si resulta o no satisfactorio el tratamiento que otorga el Código Penal.

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Para ello, el libro se divide en cuatro partes: en la primera se expone el marco jurídico internacional y las específicas líneas de protección de los sistemas regionales contra la tortura: singularmente el Sistema Interamericano de protección contra la tortura, el Sistema Africano y el Sistema Europeo; señalándose sus principales deficiencias y problemas de cumplimiento.

En la segunda parte se muestra de forma sucinta la evolución que ha habido en el tratamiento jurídico de la tortura: desde el antiguo Egipto hasta Grecia y Roma, en que lejos de estar prohibida se imponía su utilización desde las instancias públicas; pasando por la Ilustración, momento en el cual algunos autores comienzan a alzar su voz contra la pervivencia de la misma; hasta llegar finalmente a la Codificación, punto de arranque de la vigente configuración de la tortura.

En nuestro ordenamiento jurídico interno habrá que esperar hasta 1977 para que se prohíba de forma expresa la misma mediante la tipificación del delito de tortura, en la que es, por cierto, la primera proposición de ley de las Cortes Generales surgidas tras las elecciones democráticas del año 1977.

En la tercera parte del libro se analiza el tratamiento jurídico de la tortura en el ordenamiento jurídico español, tanto en lo que se refiere al análisis de los tipos penales existentes como en lo referente a las principales líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Por último, y en correlación a los objetivos citados se exponen de forma sucinta las conclusiones halladas.

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La sistemática seguida ha consistido en el estudio, análisis y comparativa de los principales textos legales, tanto internacionales como internos, y en este último caso, los que abarcan desde el primer Código Penal de 1928, hasta la última de las leyes que introducen modificaciones en el Título VII del CP: De la tortura y otros delitos contra la integridad moral, esto es, la Ley 1/2015 de 30 de marzo.

Asimismo, he examinado y estudiado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia a través de su propio «Buscador de Jurisprudencia Constitucional»; la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo utilizando la «Base de Datos CENDOJ» del propio Tribunal; y múltiples sentencias del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La investigación ha incluido la lectura y análisis de la principal bibliografía existente en torno a la tortura, incluyendo obras monográficas, manuales de estudio sobre la parte especial del Derecho penal y guías jurisprudenciales; así como artículos doctrinales sobre la tortura contemplada no solo desde el punto de vista jurídico penal, sino también desde ámbitos como la criminología, la victimología e incluso la antropología, la ética o la psicología.

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PARTE I Contexto internacional de la prohibición de la tortura y el deber de erradicación de la misma

1. Marco jurídico de la prohibición de la tortura Para comprender el alcance y significado de la prohibición de la tortura es obligado hacer un breve análisis del contexto jurídico internacional en que se inserta, tanto a nivel internacional como en lo relativo a las especificidades que a escala regional se plantean en los sistemas interamericano, africano y europeo. Contexto que es, por lo demás, de obligado y estricto conocimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución Española (CE), que a modo de pórtico introductorio3 de los derechos fundamentales y las libertades públicas ordena interpretar las normas relativas a los mismos: «de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España»4. ÁLVAREZ CONDE, E: «El sistema constitucional español de Derechos Fundamentales (Ejemplar dedicado a: XXV aniversario de la Constitución Española)», Corts: Anuario de derecho parlamentario n.º 15, 2004, pp. 115-146.

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Art. 10 CE: «1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto 4

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1.1. Sucinta exposición del contexto internacional En el ámbito internacional la prohibición de la tortura tiene carácter absoluto al haberse elevado a rango de norma de ius cogens5 del Derecho consuetudinario6.

Esto significa, conforme a la definición que de tales normas efectúa el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (CVDT)7, que la prohibición de torturar se configura como

a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».

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Ver Nota 3.

Frente al derecho estatal, entendido como «la concepción de lo jurídico caracterizado por la organización social de conductas a través de reglas escritas derivadas de un órgano especializado y legitimado por las mismas reglas», se encuentra el derecho consuetudinario, «como la concepción de lo jurídico, caracterizado por la organización social de conductas a través de reglas-prácticas concebidas en comunicación con las fuerzas de la naturaleza y transmitidas, fundamentalmente, de manera oral», GONZÁLEZ GALVÁN, J.: El Estado y las etnias nacionales en México. La relación entre el derecho estatal y el derecho consuetudinario, UNAM, México, 1995, p. 203 6

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una norma imperativa de Derecho internacional general «aceptada y reconocida por la Comunidad Internacional de Estados en su conjunto, como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo carácter»8.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 38.1. b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (ECIJ)9 podemos colegir que la prohibición se

Aprobada en Viena el 23 de mayo de 1969; y con entrada en vigor «tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado» (art. 24 CVDT), es decir, el 27 de enero de 1980.

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Art. 53 CVDT: «Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter».

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El ECIJ es parte integrante de La Carta de las Naciones Unidas, firmada el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional; cuya entrada en vigor tuvo lugar el 24 de octubre de 1945.

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basa en ser una «práctica generalmente aceptada como derecho»10, y que posé, en cuanto tal, los dos elementos fundamentales propios de toda costumbre internacional: el elemento material, consistente en el precedente o uso de la citada práctica; y el elemento psicológico u opinio iuris sive necessitatis, es decir, «la intencionalidad subjetiva del Estado o sujeto de Derecho Internacional, de que ha dado comienzo —o ha adoptado— una determinada práctica internacional como norma de Derecho»11. En este sentido la prohibición de la tortura «es prácticamente uniforme12, extensa y representativa», ha sido Art. 38 ECIJ: «1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c.

Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren».

10

TOLEDO TAPIA, FE.: «La opinio iuris como elemento psicológico de la costumbre», Revista chilena de derecho, N.º 3, 1990, pp. 483-508.

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Como expresó la Corte Internacional de Justicia en el Caso Fisheries (Reino Unido v. Noruega) de 18 de diciembre de 1951: «al efectuar una evaluación, no hay que dar demasiada importancia 12

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Tras siglos de historia en los que la tortura llegó a ser una pieza clave en los sistemas penales, fruto del reconocimiento y desarrollo de los derechos humanos, la comunidad internacional alcanzó el acuerdo de considerar la tortura como un atentado frontal contra la dignidad de la persona y su integridad moral y la prohibió de forma absoluta, imponiendo el deber general de erradicarla. Este libro analiza el alcance y tratamiento jurídico de esta prohibición, tanto a nivel internacional como en nuestro ordenamiento jurídico interno, examinando, por un lado, los instrumentos legales internacionales existentes y los específicos de los sistemas de protección interamericano, africano y europeo, y por otro, los tipos penales contenidos en los artículos 174 a 177 del Código Penal, sobre los cuales se efectúa un estudio íntegro de los elementos que los conforman. Asimismo, se subrayan los principales problemas que vienen a posibilitar el que, a pesar de tan reforzada protección, la tortura siga siendo hoy día una realidad existente en la práctica totalidad de los Estados.

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