Galli

FYRIRTÆKJAKAUP GALLI

FYRIRTÆKJAKAUP: GALLI 22. febrúar 2018

YFIRLIT YFIR GREININA Um hvað fjallar greinin?

Lykilatriði greinarinnar:

Eins og titill greinarinnar gefur til kynna, fjallar hún um galla í fyrirtækjakaupum. Fjallað er um gallahugtakið í tengslum við fyrirtækjakaup og samspil lagareglna og samningsákvæða hvað þetta varðar. Því er velt upp hvort hagsmunum kaupanda og/eða seljanda sé almennt betur borgið við það að gera tiltölulega einfaldan kaupsamning eða hvort það borgar sig fyrir annan hvorn eða hvorn tveggja samningsaðila að leggja kostnað og tíma í að gera ítarlegan kaupsamning.

Það virðist vera algengt viðhorf að frá sjónarhóli seljanda í viðskiptum með hlutafé fyrirtækja sé talið betra að hafa kaupsamninginn sem einfaldastan og ábyrgjast sem minnst í honum til að takmarka líkur á að kaupandi geti krafið seljanda um bætur vegna galla. Að mati höfundar er þetta viðhorf að miklu leyti byggt á misskilningi. Einfaldur kaupsamningur, sem inniheldur t.a.m. fáar/engar ábyrgðaryfirlýsingar (e. Representations/Warranties), leiðir einfaldlega til meiri óvissu, eykur líkur á ágreiningi og kröfugerð og dregur ekki endilega úr ábyrgð seljanda, nema síður sé. Höfundur mælir eindregið með að aðilar að viðskiptum með hlutafé fyrirtækja íhugi vel að hafa kaupsamninginn frekar ítarlegan heldur en ein­ faldan. Æskilegt er t.a.m. að kaupsamningur hafi viðeigandi ábyrgðaryfirlýsingar en að á móti sé samið um hæfilegar takmarkanir á bótaábyrgð seljanda. Áreiðanleikakönnun kaupanda og upp­ lýsinga­­ gjöf seljanda, hvort sem hún á sér stað í tengslum við gerð áreiðanleikakönnunar eða með sérstöku upplýsingaskjali (e. Disclosure Letter), gegna lykilhlutverki við gallamatið. Kaupandi getur almennt ekki gert kröfu vegna galla í tengslum við atriði sem hann vissi eða mátti vita um í kjölfar áreiðanleikakönnunar en upplýsingagjöf seljanda gerir það að verkum að atriðið sem upplýst er um telst ekki galli í lagalegum skilningi og seljandi verður því ekki látinn sæta ábyrgð vegna þess.

Hver skrifar greinina?

Höfundurinn er Höskuldur Eiríksson, lögmaður og einn eigenda BBA Legal.

Höskuldur hefur yfir 11 ára reynslu af því að veita lögfræðilega ráðgjöf í tengsl­ um við ýmsar gerðir viðskiptasamninga, þ.m.t. kaup­samninga um hlutafé fyrirtækja. Hægt er að hafa samband við Höskuld með tölvupósti (hoskuldur@ bba.is) eða í síma 5500 516 (borðsími) / 695 2132 (farsími).

2

1. INNGANGUR Sjálfsagt hafa flestir ágæta hugmynd um hvað hugtakið galli þýðir í tengslum við lausafé. Þegar keypt er sjónvarp og það virkar ekki eins og það á að virka eða ef á því eru talsverðir útlitsgallar, sem ekki lágu fyrir við skoðun, þá ímyndar maður sér að sjaldan komi upp ágreiningur um tilvist gallans.

Jafnan duga líka almennar reglur um galla og úrræði vegna þeirra ágætlega til að leysa úr slíkum málum og þess vegna er hvorki nauðsynlegt né æskilegt að um slík kaup séu gerðir samningar upp á tugi blaðsíðna. En ímyndum okkur að verið sé að kaupa tiltekið fyrirtæki sem á fjölda dótturfélaga sem reka kannski alls kyns smávöruverslanir, auk þess að eiga og reka fjölda fasteigna. Það er talsvert flóknara að festa hendur á það við hvaða aðstæður væri rétt að tala um að fyrirtækið sé gallað, ef það er ekki afmarkað með skynsamlegum hætti í kaupsamningi. Álitamálið sem er hér til umfjöllunar lýtur í grunninn að spurningunni um það hvenær galli telst vera til staðar við fyrirtækjakaup. Í því samhengi verður áhersla lögð á álitamál um hvaða áhrif kaupsamningurinn hefur og hvort almennt sé betra fyrir kaupanda og/eða seljanda að notast við tiltölulega einfaldan kaupsamning eða hvort hagsmunum annars hvors eða hvors tveggja sé betur borgið með því að gera ítarlegri kaupsamning.

2. ÁLITAMÁL VARÐANDI TEGUND KAUPSAMNINGA Þeir sem hafa komið reglulega að viðskiptum sem varða fyrirtækjakaup á undanförnum árum og áratugum kannast sjálfsagt við það að munurinn á milli þeirra samninga sem lagðir eru til grundvallar viðskiptunum getur verið ansi mikill. Sumir samninganna, sem segja má að séu hefðbundnir íslenskir samningar, eru nokkuð stuttir og einfaldir á meðan aðrir, sem margir eru byggðir á erlendum samningsformum, eru frekar umfangsmiklir og geta virkað flóknir, a.m.k. við fyrstu sýn. Skiptar skoðanir hafa verið um ágæti hvorrar samningstegundarinnar fyrir sig. Það má segja að það sé augljós kostur við styttri útgáfuna að líkast til fer minni tími og kostnaður í skjalagerð og samningaviðræður um einstök ákvæði. Það er ekki laust við höfundur hafi stundum orðið þess var að samningsaðilum hafi fallist hendur þegar lögð eru fram fyrstu drög kaupsamnings sem eru af ítarlegri gerðinni. Það kann að virka leiðinlegt og jafnvel kvíðvænlegt verkefni, jafnvel fyrir lögmenn sem ekki eru vanir þessari samningstegund, að setja sig inn í það hvernig samningurinn er uppbyggður, hvernig hugtök, sem notuð eru í gegnum samninginn, eru skilgreind, hvernig einstök ákvæði tengjast, hvernig meginmál og viðaukar spila saman og átta sig á því að hvaða leyti er verið að fylgja eða víkja frá almennum reglum eða venjum. Viðhorfið virðist jafnvel, í ein­

hverjum tilvikum, hafa verið það að fyrst gagnaðili leggur fram svona ítarleg drög þá sé það vísbending um vantraust milli aðila eða að afleiðing þess að leggja þau fram er að vantraust myndast, þ.e. áhyggjur um að nú ætli sá sem leggur fram drögin aldeilis að ná að þjarma að viðsemjandanum með hörðum skilyrðum og fá hann til að samþykkja einhverja ósanngjarna skilmála. Þá hafa góðir lögmenn bent á það að ólíkt því sem á t.d. við í Englandi eða Bandaríkjunum, þaðan sem mörg ítarlegri formin eiga rót sína að rekja að einhverju leyti, þá höfum við Íslendingar lög nr. 50/2000 um lausafjárkaup („kaupalög“) til fyllingar okkar samningum og því sé ekki nauðsynlegt að hafa íslenska samninga eins ítarlega og erlenda samninga. Hafa sumir lögmenn haldið því fram að það sé seljanda almennt í hag að kaupsamningurinn sé stuttur og einfaldur, með t.d. mjög takmörkuðum ábyrgðaryfirlýsingum, en að hagsmunir kaupanda felist almennt í því að hafa hann sem ítarlegastan, með umfangsmiklum ábyrgðaryfirlýsingum. Aðrir vilja meina að skynsamlegra og öruggara sé fyrir báða aðila að hafa samninginn ítarlegri, eitthvað í ætt við það sem tíðkast erlendis, að það dragi úr líkum á ágreiningi síðar meir og finnst það áhættusamt að nota einfaldari samningstegundina. Allt snýst þetta á endanum um takmörkun á áhættu og skiptingu hennar á milli samningsaðila. Það verður að teljast óheppilegt og óskilvirkt ef mikill tími og orka fer í það milli samningsaðila að takast á um grunnforsendur skjalagerðarinnar til viðbótar við almennar viðræður um efnisleg atriði samkomulags um fyrirtækjakaupin. Sjálfsagt eiga aðilar eftir að takast á um þessi sjónarmið eitthvað áfram áður en hægt verður að fullyrða að annað hvort þeirra hafi orðið ofaná hér á landi en það verður forvitnilegt að fylgjast með hvernig þessi mál munu þróast í framtíðinni og hvort þróunin verður sambærileg og í nágrannalöndunum. Tilgangur þessarar greinar er að vera innlegg í þá umræðu. Það er óhjákvæmilegt að umfjöllun um þetta efni sé að miklu leyti lögfræðilegs eðlis. Þó er það von höfundar að aðrir en lögmenn þrauki við lesturinn og að umfjöllunin hér á eftir reynist áhugaverð og gagnleg fyrir þá líka.

3. KAUPSAMNINGURINN

ÞRÓUN SKJALAGERÐAR UM FYRIRTÆKJAKAUP Venjan í íslenskri samningsgerð, eins og hún horfir við höfundi, hefur (eða hafði a.m.k. þar til nýlega) verið sú að kaupsamningar um hlutafé voru tiltölulega einfaldir og stuttir, a.m.k. samanborið við samninga sem almennt tíðkast að gera erlendis. Þar sem ekki er til að dreifa samningsákvæðum til að leysa úr tilteknum álitamálum í slíkum samningum eru kaupalög nýtt til fyllingar kaupsamningnum.

3

Skjalagerð vegna fyrirtækjakaupa að erlendri fyrir­ mynd er jafnan mun ítarlegri en einföldu íslensku samningarnir, jafnvel þannig að mörgum hefur stundum þótt nóg um. Í ýktustu tilvikum hefur til­ finningin verið sú að þar sé reynt að skrifa hvert einasta smáatriði viðskiptanna og viðbrögð við öllum mögulegum og ómögulegum aðstæðum inn í samninginn. Ýktustu dæmin af þessu er líklega að finna í bandarískum samningum. Rétt er að geta þess að þróunin í Skandinavíu virðist hafa verið sú að skjalagerðin hafi færst úr einfaldari samningum og sé núna meira og minna af ítarlegri gerðinni, þ.e. samningum sem fara einhverja millileið milli banda­ rísks samnings og einfalds samnings. Í erlendum samningum er það alvanalegt að kaup­ andi og seljandi semji m.a. um að seljandi gefi frekar umfangsmiklar ábyrgðaryfirlýsingar (e.

Representations/Warranties) um hin ýmsu atriði, sem haft geta áhrif á vilja kaupanda til að kaupa fyrirtækið eða a.m.k. á hvaða kjörum það er keypt, og veiti skaðleysisloforð (e. Indemnity) varðandi önnur.

Til skýringar er fjallað um ábyrgðaryfirlýsingar og skaðleysisloforð hér á eftir til að ekki leiki vafi á því hvað átt er við. Í millilandaviðskiptum með hlutafé í fyrirtæki, þar sem erlendir aðilar kaupa hlutafé í íslensku fyrirtæki, hafa innlendir aðilar jafnan sýnt því skilning, eða a.m.k. sætt sig við að nauðsynlegt sé að gera samningana á þessum grundvelli, a.m.k. ef gætt er hófs, enda er ólíklegt að erlendir kaupendur myndu sætta sig við annað. Það er hins vegar ekki mjög langt síðan að það fór að tíðkast í alíslenskum viðskiptum að notaðir séu íslenskir samningar þar sem gert er ráð fyrir nokkuð víðtækum ábyrgðaryfirlýsingum og skaðleysisloforðum.

MUNURINN MILLI „EINFALDA“ SAMNINGSINS OG HINS „ÍTARLEGA“ Engar formreglur gilda um kaupsamninga um hlutafé fyrirtækja, frekar en flesta samninga. Samningsaðilum er því frjálst að hafa samningana hvernig sem þeir vilja, jafnvel munnlega. Ef munnlegur samningur hefur komist á, þá skiptir ekki endilega máli þótt skjöl hafi ekki verið undirrituð til staðfestingar á samkomulaginu á milli aðila.1 Hér er hins vegar til skoðunar samanburður á ágæti tveggja „tegunda“ 1 Sjá t.d. Hrd. 728/2013 (Lake View): Eigandi hlutafjár í Lake View ehf. taldi að ekki hefði komist á samningur við gagnaðila um kaup hins síðar nefnda á öllu hlutafé í Lake View þar sem ekki hefði verið gengið frá viðskiptunum með undirritun kauptilboðs, sem lá fyrir, og í framhaldinu með gerð endanlegs kaupsamnings. Hluthafinn seldi síðar umrætt hlutafé til þriðja aðila á hærra verði. Upphaflegur gagnaðili, þ.e. kaupandi, taldi hins vegar að fyrrnefndu viðskiptin hefðu verið handsöluð á fundi aðila áður en hlutaféð var selt til þriðja aðila en ekki hefði gefist tími til að undirrita kauptilboð. Í málinu þótti sannað að útkljáð hefði verið milli aðilanna til hvers kaupin ættu að taka, hvert kaupverðið yrði, hvernig það mætti greiða og hvaða fyrirvarar væru gerðir. Með vísan til þessa, meðal annars, var því viðurkennt að komist hefði á samningur um kaupin.

4

kaupsamninga um hlutafé, annars vegar „einfalds“ kaupsamnings og hins vegar „ítarlegs“ kaupsamnings.

Eðli málsins samkvæmt er ekki um neina skýra aðgreiningu að ræða þarna á milli. Það er ekki þannig að almennt sé viðurkennt að samningar sem hafi tiltekna eiginleika teljist „ítarlegir“ og samningar sem skorti viðkomandi eiginleika teljist „einfaldir“. Það er ekki heldur þannig að hægt sé alhæfa neitt um efni ítarlegra eða einfaldra samninga í þessu samhengi og bera þá saman enda eru bæði ítarlegri og einfaldari samningar eins misjafnir og þeir eru margir. Þó eru ákveðin einkenni sem almennt má kannski segja að hvor tegundin um sig hafi eða sé líkleg til að hafa. Það er ekki ætlunin hér að fjalla um alla þá þætti sem skilja þessar samningstegundir að. Þess í stað er athyglinni einkum beint að atriðum sem varða „eiginleika söluhlutarins“ í þeim skilningi að ef hann hefur ekki þessa eiginleika þá teljist hann gallaður og kaupandi eigi því rétt á að beita annað­ hvort lögbundnum eða samningsbundnum vanefnda­ úrræðum eins og að krefjast afsláttar eða skaðabóta.

Hér kristallast nefnilega einn mikilvægasti munurinn á milli einföldu samninganna og hinna ítarlegri. Í einfaldari kaupsamningunum felst jafnan takmörkuð bein eða óbein lýsing á fyrirtækinu sem verið er að kaupa, seljandi gefur takmarkaðar ábyrgðaryfirlýsingar og lítið, ef eitthvað, er fjallað um vanefndaúrræði kaupanda. Til fyllingar þessum samningum koma kaupalög. Þau hafa t.d. að geyma ákvæði um hvenær galli telst vera til staðar en niðurstaða um það ræðst m.a. af því hvaða upplýsingar lágu fyrir við samningsgerðina. Þá mæla kaupalög líka fyrir um vanefndaúrræði kaupanda ef galli er fyrir hendi. Í ítarlegri kaupsamningunum felst jafnan óbein lýsing í samningnum sjálfum á fjölmörgum atriðum sem varða hið keypta fyrirtæki. Óbeina lýsingin felst m.a. í því að seljandi gefur ábyrgðaryfirlýsingar og skaðleysis­ loforð um tiltekin atriði. Þá fela ítarlegu samningarnir jafnan í sér að skilgreint er við hvaða aðstæður kaupandi á rétt á að fá tjón sitt vegna brota bætt og hvaða tjón skuli bætt. Ennfremur er gjarnan skilgreint við hvaða aðstæður kaupandi geti beitt öðrum vanefndaúrræðum eins og riftun.

HVAÐ ERU ÁBYRGÐARYFIRLÝSINGAR? Í þessu samhengi er með hugtakinu ábyrgðaryfirlýs­ ingar átt við staðhæfingar af hálfu seljanda sem fram koma í kaupsamningi um hlutafé varðandi m.a. fyrirtækið, rekstur þess, eignir og skuldbindingar, sem kaupandi treystir á að séu réttar og eru þannig hluti af forsendum kaupanda fyrir kaupunum.

Kaupandi getur t.a.m. farið fram á að seljandi staðfesti með ábyrgðaryfirlýsingu að tiltekin mál séu í góðu horfi, t.d. að fyrirtækið sé í skilum gagnvart öllum lánardrottnum og að enginn lánardrottinn hafi

hafið neinar innheimtuaðgerðir eða eitthvað þvíum­ líkt. Stangist slík ábyrgðaryfirlýsing að einhverju leyti á við raunveruleikann þá verður seljandi að upplýsa kaupanda um þau atriði sem passa ekki til þess að forðast hugsanlega ábyrgð vegna viðkomandi atriðis. Samningurinn verður því með einhverjum hætti að endurspegla hvað seljandi hefur upplýst kaupanda um. Þannig verður því að ganga frá málum að kaupandi geti ekki gert bótakröfu vegna atriða sem búið var að upplýsa hann um með fullnægjandi hætti (nema um sé að ræða atriði sem falla undir skaðleysisloforð). Jafnframt verður að búa svo um hnútana að kaupandi eigi rétt á bótum vegna atriða sem stangast á við ábyrgðaryfirlýsinguna og ekki var upplýst um, að minnsta kosti ef tjón vegna þessara atriða hefur náð skilgreindu marki.

Sem frekara dæmi má nefna að kaupandi vill vita hvort og þá hvaða dómsmálum fyrirtækið stendur í svo hægt sé að taka áhættu vegna þeirra með í reikninginn. Kaupandi vill því kalla eftir upplýsingum um slíkan ágreining. Jafnframt vill hann fá bætur ef hann hefur ekki fengið réttar upplýsingar varðandi slíkan ágreining og það hefur leitt til tjóns fyrir hann.

Ef fyrirtækið stendur ekki í neinum dómsmálum, þá lýsir seljandi því einfaldlega yfir. Ef fyrirtækið stendur hins vegar í dómsmáli, þá væri ein leiðin til að útfæra þetta í kaupsamningnum þannig að seljandi lýsir því yfir í ábyrgðaryfirlýsingu að fyrir utan þetta tiltekna dómsmál sé fyrirtækið ekki í neinum málaferlum.

Hin leiðin væri að ábyrgðaryfirlýsingin væri almenn, þ.e. hún segði að fyrirtækið væri ekki í neinum málaferlum, en svo kæmi fram í kaupsamningnum að allar ábyrgðaryfirlýsingar væru gefnar með fyrirvara um það sem seljandi hefði upplýst um og að kaupandi gæti ekki gert neina kröfu vegna atriða sem upplýst hefði verið um. Það kann svo líka að vera að kaupandi og seljandi séu ósammála um hvaða áhrif áhættan af dómsmálinu, sem upplýst hefur verið um, skuli hafa á kaupverðið. Kaupandi vill e.t.v. lækka kaupverðið vegna áhættunnar en seljandi telur litlar líkur á að málið muni tapast og vill frekar halda kaupverðinu óbreyttu en lofar þá á móti að halda kaupanda skaðlausum ef það gerist (sjá umfjöllun um skaðleysisloforð hér á eftir). Ábyrgð seljanda vegna ábyrgðaryfirlýsinga varðar sem sagt fyrst og fremst atriði sem eru annaðhvort ekki þekkt við gerð kaupsamningsins eða atriði sem seljandi vissi eða mátti vita um (t.d. ef hann hefði gert eðlilegar ráðstafanir til að afla upplýsinga, svo sem með því að spyrja stjórnendur fyrirtækisins) en upplýsti kaupanda ekki um. Þess vegna gegnir skoðun og upplýsingagjöf seljanda (e. Disclosure Exercise) svo miklu máli. Um þessi atriði er fjallað síðar í greininni. Oft er samið þannig að ábyrgðin verði ekki virk nema í tengslum við tjón vegna brota

á ábyrgðaryfirlýsingunum sem hefur náð tiltekinni lágmarksfjárhæð (e. De Minimis Amount) og þegar slík tjón, eitt eða fleiri, hafa samanlagt náð ákveðinni viðmiðunarfjárhæð (e. Basket Amount), þ.e. samið er um gallaþröskuld. Þá er einnig jafnan samið um eitthvert hámark á ábyrgð seljanda (e. Cap). Loks er almennt samið um það að réttur kaupanda til að hafa uppi kröfu vegna brota á ábyrgðaryfirlýsingum falli niður eftir tiltekinn tíma frá afhendingu fyrirtækisins, t.d. eftir 1-2 ár.

HVAÐ ERU SKAÐLEYSISLOFORÐ? Í þessu samhengi er með hugtakinu skaðleysisloforð átt við loforð seljanda í kaupsamningi um hlutafé um að bæta kaupanda tjón sem hefur orðið vegna nánar tilgreindra atriða sem kaupandi er ekki tilbúinn að bera áhættuna af. Svo dæmi sé tekið, þá gæti t.d. verið að seljandi hafi upplýst kaupanda um að Samkeppniseftirlitið sé með meint brot fyrirtækisins á samkeppnislögum til rannsóknar og að þ.a.l. sé hugsanlegt að fyrirtækið gæti átt yfir höfði sér sekt. Kaupandi og seljandi gætu þá samið um að ef endanleg niðurstaða verði sú að fyrirtækið þurfi að greiða sekt þá muni seljandi halda kaupanda skaðlausum vegna þessa. Öfugt við ábyrgðaryfirlýsingarnar, þá eru þetta atriði sem geta leitt til bótaskyldu seljanda óháð því hvort seljandi hafi upplýst um atriðið eða kaupandi hefur af öðrum ástæðum vitað af þessari tilteknu áhættu. Aðilarnir eru þá í rauninni að semja um að kaupandi sé með kaupunum ekki að yfirtaka áhættuna vegna þessara tilteknu atriða. Oftast gilda ekki sömu reglurnar um lágmarksfjárhæð krafna (e. De Minimis) um þessi atriði og er tjónið því bætt óháð því hvort það nái lágmarksfjárhæðinni fyrir kröfur vegna brota á ábyrgðaryfirlýsingunum. Þá er oftast samið um sérstakt hámark á ábyrgð seljanda vegna þessara atriða, þ.e. bætur sem seljandi greiðir vegna slíkra atriða telur ekki upp í hámarksábyrgð seljanda vegna brota á ábyrgðaryfirlýsingum. Loks hefur kaupandi almennt lengri tíma til að hafa uppi kröfur á grundvelli skaðleysisloforða heldur en á grundvelli ábyrgðaryfirlýsinga. Þannig hefur t.d. stundum verið samið um að seljandi skuli halda kaupanda skaðlausum af því ef einhver skattalega áhætta raungerist og skattyfirvöld endurákvarða skatt aftur í tímann og þá samið þannig að heimild kaupanda til hafa uppi kröfur vegna slíks tjóns gildi í jafnlangan tíma og skattyfirvöld hafa til að endurákvarða skattinn.

4. ALMENNT UM GALLA Áður en vikið er að því hvernig gallareglur snerta fyrirtækjakaup er gagnlegt að taka örstutt saman nokkur almenn atriði varðandi galla.

5

HVAÐ ER GALLI? Í kröfurétti hefur gallahugtakið mótast af kaupa­ réttinum. Ef ákvæði kaupalaga um eiginleika sölu­ hlutar eru gróflega tekin saman, þá segja þau að: (a) söluhlutur verði að vera eins og samningurinn segir að hann sé; (b) söluhlutur verði (nema annað leiði af samn­ ingnum) að: (i) henta í þeim tilgangi sem sambærilegir hlutir eru venjulega notaðir til; (ii) henta í ákveðnum tilgangi sem seljandi vissi eða mátti vita um þegar kaup voru gerð, nema leiða megi af atvikum að kaupandi hafi ekki byggt á sérþekkingu seljanda og mati hans eða hafi ekki haft sanngjarna ástæðu til þess; (iii) hafa þá eiginleika til að bera sem seljandi hefur vísað til með því að leggja fram prufu eða líkan; (iv) vera í venjulegum eða öðrum forsvaran­ legum umbúðum sem nauðsynlegar eru til að varðveita og vernda hann. (c) jafnvel ef söluhlutur er seldur „í því ástandi sem hann er“ (eða með sambærilegum fyrirvara) telst hann gallaður: (i) ef hann er ekki í samræmi við upplýsingar sem seljandi hefur veitt við markaðssetningu eða á annan hátt; (ii) ef seljandi hefur við kaupin vanrækt að gefa upplýsingar um atriði sem verulegu máli skipta varðandi hlutinn eða not hans og seljandi hlaut að þekkja til og kaupandi mátti ætla að hann fengi upplýsingar um, enda megi ætla að vanrækslan hafi haft áhrif á kaupin; eða (iii) ef ástand hans er til muna verra en kaup­ andi hafði ástæðu til að ætla miðað við kaupverð og atvik að öðru leyti.

Kaupandi getur þó aldrei borið fyrir sig neitt sem hann vissi eða mátti vita um, m.a. eftir að hafa rannsakað söluhlutinn.

Framangreint má svo draga þannig saman að söluhlutur verði að hafa þá eiginleika sem seljandi hefur lofað kaupanda með beinum eða óbeinum hætti (atviksbundið gallamat) og hafa þá eiginleika sem kaupandi mátti af öðrum ástæðum ganga út frá að hann hefði við samningsgerðina (almennt gallamat). Hafi hann ekki þessa eiginleika telst hann gallaður.

VANEFNDAÚRRÆÐI VEGNA GALLA Í 30. gr. kaupalaga segir að ef söluhlutur reynist gallaður og gallinn er hvorki sök kaupanda né stafar af aðstæðum sem hann varða getur kaupandi samkvæmt

6

ákvæðum 31.–40. gr. kaupalaga krafist úrbóta, nýrrar afhendingar, afsláttar, riftunar og skaðabóta ásamt því að halda eftir greiðslu kaupverðs samkvæmt ákvæði 42. gr. kaupalaga.

5. BEITING ÁKVÆÐA KAUPALAGA Í TENGSLUM VIÐ FYRIRTÆKJAKAUP GILDISSVIÐ KAUPALAGA

Kaupalög gilda um öll kaup nema fasteignakaup og kaup sem sérstaklega falla undir önnur lög. Sé því ekki um annað samið þá gilda kaupalög um fyrirtækjakaup, hvort sem kaupin eiga sér stað sem eignakaup (e. Asset Purchase) eða hlutafjárkaup (e. Share Purchase). Eins og áður sagði, þá hafa sumir lögmenn ekki talið ástæðu til að hafa íslenska samninga neitt sérstaklega ítarlega, m.a. með vísun til tilvistar kaupalaga. Þessi nálgun getur verið afar óheppileg. Fyrir því eru ýmsar ástæður en einkum má nefna að: (1) rýr kaupsamningur er líklegur til að leiða til ágreinings um eiginlegt efnislegt innihald hans; (2) kaupalög eru illa til þess fallin að aðstoða aðila við að komast að niðurstöðu um hvað kaupsamningur felur í sér umfram það sem berum orðum segir í honum og ákvæði lag­ anna passa að mörgu leyti illa í tengslum við fyrirtækjakaup; og (3) í mörgum tilvikum getur verið erfitt að sjá fyrir hver niðurstaða dómstóla kynni að vera, m.a. þar sem fá dómafordæmi eru fyrir hendi.

Hér á eftir verða þessi sjónarmið reifuð aðeins nánar.

RÝR KAUPSAMNINGUR LEIÐIR TIL ÓVISSU UM EFNISLEGT INNIHALD SAMKOMULAGS AÐILA Eiginlegt efni kaupsamnings um hlutafé nær jafnan út fyrir það sem kemur berum orðum fram í honum. Þótt kaupsamningur um hlutafé lýsi ekki tilteknum eiginleikum fyrirtækisins er ekki þar með sagt að fyrirtækið eigi ekki að hafa viðkomandi eiginleika á grundvelli samkomulags milli aðila. Hlutverk þess sem túlkar kaupsamning er m.a. að reyna að komast að því hver hafi verið vilji samningsaðilanna varðandi atriði sem ekki er mælt fyrir um í kaupsamningnum sjálfum. Ýmis atriði geta haft áhrif á túlkun kaupsamnings og fyllingu en fram verður að fara heildstætt mat á atvikum og aðstæðum við samningsgerðina hverju sinni þar sem m.a. gæti verið litið til verðs og fyrirliggjandi upplýsinga. Í því sambandi þyrfti að horfa jafnt til skriflegra upplýsinga sem munnlegra en ekki er óalgengt að aðila greini á um hvaða upplýsingar hafi legið fyrir og því geta komið upp sönnunarvandkvæði.

Ef kaupsamningurinn (og/eða atvik að baki

honum) felur ekki í sér nokkuð skýra og óumdeilda mynd af því hvaða væntingar kaupandi má gera til fyrir­ tækisins, rekstrar þess, eigna, réttinda, skulda og skuldbindinga, þ.e. ekki er á miklu að byggja varðandi atviksbundið mat á því hvort fyrirtækið sé í eðlilegu ástandi eða teljist gallað, verður að fara fram almennt mat á því hvers kaupandi mátti vænta. Í slíkum tilvikum er ansi líklegt að kaupandi og seljandi hafi ólík sjónarmið í þeim efnum. Kaupalögum er hér ætlað að taka við og vera til fyllingar ákvæðum kaupsamningsins en það getur verið erfitt að beita ákvæðum þeirra fortakslaust um fyrirtækjakaup. Þar með verða auknar líkur á því að upp komi ágreiningur sem aðilum er ekki fært að leysa úr án aðkomu dóm­ stóla.

ÁKVÆÐI KAUPALAGA EIGA ILLA VIÐ Í TENGSLUM VIÐ FYRIRTÆKJAKAUP Skilgreining söluhlutarins Í kaupalögum er fjallað um kaup/sölu á „söluhlut“ og hvaða eignleika þessi söluhlutur eigi að hafa.

Fyrsta spurningin sem þarf að svara í tengslum við gallamat við fyrirtækjakaup er hvernig á að skilgreina hver „söluhluturinn“ er í kaupsamningi um hlutafé.

Við fyrstu sýn gæti virst rétt að álykta sem svo að söluhluturinn sé einfaldlega hlutabréf eða hlutafé.

Ef það væri niðurstaðan má ætla að við gallamatið þyrfti einungis að svara því hvort réttur fjöldi (og hlutfall) hluta hafi verið framseldur, hvort hlutafénu hafi fylgt þau réttindi sem tengjast áttu viðkomandi hlutafjáreign, t.d. framsalsréttur, atkvæðaréttur, réttur til arðs o.s.frv. eða hvort einhverjir réttarágallar væru til staðar eins og vanheimild eða framsalstakmarkanir í hluthafasamkomulagi o.s.frv. fremur en að um væri að ræða efnislega galla á fyrirtækinu. Þessi nálgun stenst þó ekki og ekki er byggt á henni í réttarframkvæmd.

Framsal á eignarhlut í fyrirtæki snýst í rauninni um framsal á undirliggjandi eignum og skuldbindingum sem saman mynda hið selda fyrirtæki. Þess vegna verður við gallamat í tengslum við sölu á hlutafé að líta til undirliggjandi rekstrar, eigna og skuldbindinga. Séu undirliggjandi eignir minna virði eða undirliggjandi skuldbindingar meiri en upplýst hefur verið um mun það að öðru jöfnu hafa samsvarandi neikvæð áhrif á virði hlutabréfanna eða hlutanna. Það virðist rétt að líta svo á að „söluhluturinn“ við fyrirtækjakaup sé ekki bara samansafn einstakra eigna, sem rétt sé að meta óháð hverri annarri, heldur sé þvert á móti rétt að líta á hið selda sem starfhæfa einingu, sem mynduð er úr mörgum samsettum þáttum. Þetta virðist a.m.k. vera staðan í Danmörku og það verður að telja rökrétt að hið sama gildi á Íslandi.2

2 Køb og salg af virksomheder, bls. 270

Gallamatið Að fenginni niðurstöðu um það að rétt sé að líta á söluhlutinn sem starfhæfa einingu, sem samsett er úr mörgum þáttum, verður næst að svara þeirri spurningu hvenær þessi eining (fyrirtækið) telst gölluð. Það liggur fyrir að atriði sem kaupandi veit eða má vita um geta ekki talist til galla í skilningi kaupalaga, þótt atriðin varði einhverja ágalla sem gætu talist til galla ef ekki væri vitað um þau. Það liggur einnig fyrir að söluhlutur á að vera í samræmi við lýsingu hans í kaupsamningi. Hér í framhaldinu eru því fyrst og fremst höfð í huga atriði sem kaupandi hvorki vissi né mátti vita um og atriði sem ekki er tekið á í kaupsamningnum. Um aðgæsluskyldu kaupanda og hvað hann vissi eða mátti vita, sem og um upplýsingaskyldu seljanda, verður svo nánar fjallað síðar í greininni.

Að því marki sem kaupsamningur tekur ekki á því í hvaða ástandi fyrirtækið (eignir, skuldir o.s.frv.) á að vera þegar kaup á hlutafé ganga í gegn og atvik að baki samningsgerðinni leiða þetta ekki í ljós, eiga kaupalög að taka við og mæla fyrir um hvenær ástand þess sé þannig að galli telst vera til staðar.

Kaupalög innihalda hins vegar matskenndar vísireglur sem eiga frekar illa við um kaup á hlutafé fyrirtækja.

Rifjum upp það sem fram kom í kafla 4 að framan um kröfur kaupalaga til eiginleika söluhlutar og setjum þær í samhengi við fyrirtækjakaup, þ.e. þar sem söluhluturinn er fyrirtækið (sem starfhæf eining).

Komi upp vafamál varðandi atriði sem ekki er tekið á í samningi aðila og ef við gefum okkur þá forsendu að þær upplýsingar sem seljandi hefur veitt um fyrirtækið hafi ekki verið beinlínis rangar, virðast helst eftirfarandi reglur kaupalaga koma til skoðunar: (a) Söluhlutur á að henta í þeim tilgangi sem sambærilegir hlutir eru venjulega notaðir til. (b) Söluhlutur á að henta í ákveðnum tilgangi sem seljandi vissi eða mátti vita um þegar kaup voru gerð, nema leiða megi af atvikum að kaupandi hafi ekki byggt á sérþekkingu seljanda og mati hans eða hafi ekki haft sanngjarna ástæðu til þess. (c) Söluhlutur telst gallaður ef seljandi hefur við kaupin vanrækt að gefa upplýsingar um atriði sem verulegu máli skipta varðandi hlutinn eða not hans og seljandi hlaut að þekkja til og kaupandi mátti ætla að hann fengi upplýsingar um, enda megi ætla að vanrækslan hafi haft áhrif á kaupin. (d) Söluhlutur telst gallaður ef ástand hans er til muna verra en kaupandi hafði ástæðu til að ætla miðað við kaupverð og atvik að öðru leyti. Það blasir við að það getur verið gríðarlega erfitt að beita framangreindum reglum í tengslum við

7

fyrirtækjakaup. Á þetta líklega sérstaklega við í tengslum við mat á óefnislegum eignum, réttindum og skuldum/skuldbindingum fyrirtækisins. Að minnsta kosti verður að telja talsverðar líkur á að kaupanda og seljanda myndi greina á um hvernig heimfæra ætti atvik í ákveðnum tilvikum undir þessar reglur.

Ef í ljós koma t.d. skuldbindingar fyrirtækisins sem ekki var upplýst um og kaupandi vissi ekki af, þá er erfitt að sjá hvernig slíkt gæti átt undir liði (a) og (b) hér að framan. Þá getur heimfærsla undir reglurnar í liðum (c) og (d) verið snúin þar sem hún veltur á mati á því hvað skiptir verulegu máli, hvað seljandi hlaut að þekkja til, hvað kaupandi mátti ætla, hvort þetta hafði áhrif á kaupin, hvort þetta leiði til þess að ástand fyrirtækisins verði að teljast „til muna verra“ en kaupandi mátti ætla o.s.frv.

Tímamark gallamatsins Kaupandi getur ekki borið neitt fyrir sig sem galla sem hann vissi eða mátti vita um þegar kaup voru gerð, sbr. 1. mgr. 20. gr. kaupalaga. Það er aftur á móti ekki fortakslaus skylda á kaupanda að rannsaka söluhlut fyrir afhendingu. Ef kaupandi hins vegar rannsakar söluhlut eða ef hann sleppir því þrátt fyrir áskorun seljanda, þá getur hann ekki borið neitt fyrir sig sem hann hefði átt að taka eftir við síka rannsókn nema seljandi hafi sýnt af sér vítavert gáleysi eða með öðrum hætti hagað sér í andstöðu við heiðarleika og góða trú, sbr. 2. mgr. 20. gr. kaupalaga. Samkvæmt 21. gr. kaupalaga miðar gallamatið við áhættuskiptin, þ.e. afhendingu, jafnvel þótt gallinn komi ekki í ljós fyrr en síðar. Þá segir greinin einnig að seljandi beri ábyrgð á galla sem fram kemur síðar ef ástæðu hans er að rekja til vanefnda af hálfu seljanda eða seljandi hefur t.d. gefið ábyrgðaryfirlýsingu varðandi tiltekna eiginleika.3 Í 31. gr. kaupalaga kemur fram sú regla að kaupandi eigi eftir afhendingu að rannsaka söluhlut eins fljótt og sanngjarnt tækifæri gefst til og á þann hátt sem góð venja standi til. Þá verður kaupandi, skv.

32. gr. kaupalaga, að tilkynna seljanda án ástæðulauss dráttar frá því að hann varð galla var eða mátti verða hans var í hverju hann er fólginn en annars glatar hann réttinum til að bera gallann fyrir sig. Þá kemur einnig fram sú regla að hafi kvörtun ekki borist innan tveggja ára frá afhendingu, geti kaupandi almennt ekki borið fyrir sig gallann. Það er ljóst af framangreindu að afhendingin er tímamarkið sem gallamatið miðar við. Augljóst er þó af framangreindum reglum að þær miða fyrst og fremst við sölu lausafjármuna en ekki framkvæmd fyrirtækjakaupa. Þótt ekki sé fortakslaus skylda til 3 Með hugtakinu ábyrgðaryfirlýsing í þessu samhengi er fremur átt við yfirlýsingu um að söluhluturinn skuli vera í góðu ástandi í einhvern tíma eftir kaupin, t.d. að keyptum bíl fylgi fimm ára ábyrgð, heldur en ábyrgðaryfirlýsingu í þeirri merkingu sem notuð er í þessari grein.

8

að framkvæma áreiðanleikakönnun fyrir afhendingu fyrirtækis til kaupanda, skv. framangreindu, er það alla jafnan gert í aðdraganda kaupa, a.m.k. kaupa á meðalstórum og stórum fyrirtækjum. Óhætt er að fullyrða að í öllum tilvikum, þar sem þörf þykir á áreiðanleikakönnun á annað borð, er í raun ómögulegt að framkvæma áreiðanleikakönnun á fyrirtæki við afhendingu með sambærilegum hætti og hægt væri að skoða einstakan lausafjármun. Í flestum tilvikum fer áreiðanleikakönnun fram á nokkurra vikna tímabili í aðdraganda undirritunar kaupsamnings um fyrirtækjakaup. Afhending fer svo fram einhverjum mánuðum síðar þegar skilyrði kaupanna hafa verið uppfyllt, t.d. að Samkeppniseftirlitið hefur samþykkt samrunann sem í viðskiptunum felst. Þá verður einnig að hafa í huga að jafnvel þótt framkvæmd sé ítarleg áreiðanleikakönnun þá er oft ekki hægt, vegna stærðar fyrirtækisins og umfangs rekstrarins, að varpa ljósi á öll atriði sem kunna að hafa einhver áhrif.

Rannsóknin á fyrirtækinu og sú lýsing á fyrirtækinu í kaupsamningnum, sem leiðir af rannsókninni, á sér því jafnan stað nokkrum mánuðum, jafnvel meira en ári, áður en afhendingin á sér stað. Þegar um er að ræða fyrirtæki í rekstri hafa oft átt sér stað talsverðar breytingar þegar loks kemur að eiginlegri afhendingu til kaupanda. Það kann til dæmis að vera allt önnur staða á pöntunum, viðskiptakröfum, birgðasamsetningu og umfangi birgða samanborið við það sem upplýst var við samningsgerðina og áreiðanleikakönnunina. Það er oft ekki fyrr en kaupandi hefur haft umráð yfir fyrirtækinu í nokkurn tíma sem ágallar koma í ljós.4 Þá er spurning hversu auðvelt eða erfitt er fyrir kaupanda að sýna fram á að viðkomandi ágallar hafi verið til staðar við afhendingu, hvort kaupandi teljist hafa „rannsakað söluhlut eins fljótt og sanngjarnt tækifæri gafst til og á þann hátt sem góð venja stóð til“ og hvort tilkynning um ágallann sem hann kann að senda í kjölfarið til seljanda teljist hafa verið send „án ástæðulauss dráttar“.

Flækjustig varðandi fyrirtæki sem eiga fasteignir Í framangreindri umfjöllun er við það miðað að eign­ irnar sem saman mynda hið selda fyrirtæki séu eignir sem myndu falla undir kaupalög ef þær væru seldar einar og sér. Þessu verður þó að taka með fyrirvara því við fyrirtækjakaup fylgja t.d. oft í framsalinu fasteignir en sala þeirra heyrir ekki undir kaupalög heldur lög um fasteignakaup nr. 40/2002 („fasteignakaupalög“). Í Danmörku hefur verið talið, þar sem hið keypta er samþætt starfandi heild sem samanstendur af mörgum eignum og skuldbindingum, að jafnvel í tilfellum þar sem um eignir er að ræða sem falla ekki undir dönsku kaupalögin, þá eigi að beita reglum kaupalaga um 4 Ibid, bls. 276-277.

fyrirtækjakaup.5 Hins vegar hefur verið talið, bæði á Íslandi og í Danmörku, að líta verði svo á að beita beri fasteignakaupalögum, að því leyti sem við getur átt, þegar keypt eru fyrirtæki sem eiga fasteign, eina eða fleiri, og tilgangur fyrirtækisins er ekki annar en sá að eiga og reka fasteignir.6 Þá hefur verið talið eðlilegt að miða við að beita beri reglum fasteignakaupalaga um tilvik þar sem keypt eru fyrirtæki sem eiga fasteignir, án þess að það sé eini tilgangur þeirra að eiga og reka þær, að því er varðar fasteignirnar sjálfar, t.d. við gallamat og vanefndaúrræði vegna galla.7 Það virðist afar sjaldgæft að kaupsamningar varðandi hlutafé fyrirtækja, sem eiga fasteignir, taki á eða skýri þetta samspil kaupalaga og fasteignakaupalaga. Oftast er annað hvort ekkert tekið fram um hvaða lög skuli eiga við og að hvaða leyti eða einungis er tekið fram að að því marki sem kaupsamningurinn mæli ekki fyrir um annað, þá skuli kaupalög gilda. Æskilegt væri að hafa þetta skýrt, t.d. þannig að tekið væri fram í kaupsamningi að um hann gildi almennt kaupalög en að um mat á hugsanlegum göllum á fasteignum fyrirtækisins og úrræði sem af því leiða, skuli fara eftir reglum fasteignakaupalaga.

BEITING VANEFNDAÚRRÆÐA KAUPALAGA VEGNA GALLA Í TENGSLUM VIÐ FYRIRTÆKJAKAUP Almennt Komi í ljós galli í tengslum við lausafjárkaup getur kaupandi almennt krafist afsláttar, skaðabóta, úrbóta, nýrrar afhendingar eða rift kaupunum, ásamt því að halda eftir greiðslu kaupverðs, eins og fram kom í kafla 4 hér að framan. Þótt úrbætur gætu hugsanlega komið til greina í tengslum við fyrirtæki þá er ný afhending útilokuð enda er um sk. einstaklega ákveðin kaup að ræða. Ef gallann er að rekja til tegundar­ ákveðinnar eignar fyrirtækis, sem þar með er hægt að skipta út, getur kaupandi þó hugsanlega þurft að þola að þessari tilteknu eign sé skipt út. Ef beiting gallareglna og vanefndaúrræða kaupalaga er erfið í tengslum ákveðna galla á einstökum eignum, er það ennþá erfiðara þegar kaupandi byggir gallakröfur sínar á að fyrirtækið í heild sinni sé ekki í því ástandi sem hann mátti gera ráð fyrir. Sem dæmi má nefna ef fyrirtækið er ekki með tekjur eða veltu í samræmi við það sem kaupandi mátti reikna með út frá reikningum eða áætlunum. Einn af erfiðleikunum við mat á slíkum gallakröfum er að almennt kæmi minni tekjuöflun eða minni velta fyrst í ljós eftir að kaupandi er búinn að reka fyrirtækið í nokkurn tíma og á þeim tíma kann að vera erfitt að meta hvort minnkaðar tekjur/velta sé að rekja til þess að fyrirtækið hafði ekki getuna til 5 Ibid, bls. 274-275.

6 Ejendomskøb, bls. 16 og Fasteignir og fasteignakaup, bls. 125 – 126.

7 Fasteignir og fasteignakaup, bls. 126.

að afla þeirra eða hvort orsökina sé að rekja til þess hvernig fyrirtækið hefur verið rekið af kaupandanum eftir kaupin.8 Sem dæmi um gallamál sem geta komið upp má nefna atriði varðandi leyfi, heimildir, uppsagnarákvæði starfsmanna sem eru meira íþyngjandi en upplýst hefur verið (t.d. hærri starfslokagreiðslur) og vanheimild. Þá má nefna aðstæður sem varða fylgni við lög og reglur, t.d. samkeppnislagabrot, peningaþvætti o.s.frv. Tjón kaupanda í svona aðstæðum felst ekki einungis í bótunum sem fyrirtækið þarf að greiða t.d. fyrir samkeppnislagabrot heldur felst það jafnframt í því að rekstrargrundvöllur fyrirtækisins til framtíðar breytist ásamt því að orðspor þess verður fyrir skaða.

Erfiðleikarnir sem tengjast sumum af þessum göll­ um lúta að því hve erfitt er að reikna út og sýna fram á skaðabótaskylt tjón þótt sjaldan sé erfitt að sýna fram á tilvist gallans sjálfs. Við kaup á fyrirtæki með kaupum á hlutafé getur líka verið erfitt að sýna fram á vitneskju seljanda á samkeppnishamlandi aðgerðum fyrirtækisins og því getur endanleg krafa verið takmörkuð við afslátt að tiltölu nema kaupandi hafi fengið ábyrgðaryfirlýsingar í tengslum við þessa galla. Slíkar ábyrgðaryfirlýsingar eru algengar en það er ekki alltaf skýrt skrifað í samninginn hvernig reikna eigi út bætur eða afslátt ef brotið er gegn ábyrgðaryfirlýsingunni.9

Afsláttur Í 38. gr. kaupalaga kemur fram sú regla að ef söluhlutur er gallaður getur kaupandi krafist afsláttar af kaupverði og skal afslátturinn reiknaður þannig að hlutfallið milli hins lækkaða verðs og samningsverðsins svari til hlutfallsins milli verðgildis hlutarins í gölluðu og umsömdu ástandi á afhendingartíma. Samkvæmt þessu þarf bara að vera til staðar galli og engin bein krafa er gerð varðandi umfang gallans eða vitneskju seljanda um hann. Það er því ekki lögmæltur sk. gallaþröskuldur eins og á við skv. fasteignakaupalögum. Í fasteignakaupalögum er mælt fyrir um það að notuð fasteign teljist ekki gölluð, nema ágallinn rýri verðmæti hennar svo nokkru varði eða seljandi hafi sýnt af sér saknæma háttsemi. Hefur verið talið að ágalli þurfi að rýra verðmæti fasteignar um allt að 10% af kaupverði til að geta talist galli í skilningi laganna. Í Danmörku hefur verið talið, m.a. með vísan í réttarframkvæmd varðandi galla í fasteignakaupum, að í tengslum við fyrirtækjakaup sé gallaþröskuldur fyrir hendi. Þannig geti kaupandi ekki fengið kröfu um afslátt viðurkennda, þótt strangt til tekið yrði að telja að tiltekin eign fyrirtækisins væri gölluð, ef hún væri metin ein og sér. Þar er þó enginn öruggur grundvöllur til að halda því fram að gallaþröskuldurinn sé jafnhár 8 Køb og salg af virksomheder, bls. 278 9 Ibid, bls. 279

9

og í fasteignakaupum.10 Erfitt er að draga miklar ályktanir af íslenskri dómaframkvæmd en vafalítið skiptir eðli gallans talsverðu máli. Bent skal á að í Hrd. 227/2003 (Nathan & Olsen) var gagnkrafa kaupanda um afslátt af kaupverði að hluta til tekin til greina en sá hluti gagnkröfunnar sem fallist var á nam u.þ.b.

0,1% af kaupverði fyrirtækisins. Afsláttur í tengslum við fyrirtækjakaup, sé ekki samið um nákvæmari reglur, verður áætlaður með vísan í virðisrýrnun hinnar gölluðu eignar, eða, ef hin gallaða eign hefur áhrif á viðskipti fyrirtækisins, virðisrýrnun fyrirtækisins sjálfs.11

Til þess að beiting riftunar af hálfu kaupanda komi til greina vegna galla á söluhlut þarf að vera um það að ræða að meta megi gallann til verulegra vanefnda, sbr. 39. gr. kaupalaga. Í þessu sambandi þarf að athuga að til þess að riftun á fyrirtækjakaupum kæmi til greina vegna galla, þyrfti umræddur galli, sem gæti t.d. varðað galla sem komið hafa í ljós á einhverjum eignum fyrirtækisins, að fela í sér verulega vanefnd í samhengi við sölu á fyrirtækinu í heild sinni. Þannig myndi almennt ekki vera nægilegt tilefni til riftunar þótt einstakar eignir fyrirtækisins væru haldnar verulegum göllum þannig að heimilt yrði að telja að rifta kaupum um þessar tilteknu eignir ef þær væru seldar sérstaklega. Umfang vanefndanna sem galli á tiltekinni eign fyrirtækis felur í sér þarf að meta út frá fyrirtækinu sem heildstæðri einingu. Það er þó ekki þar með sagt að galli á einstakri eign geti ekki leitt til þess að veruleg vanefnd sé til staðar varðandi fyrirtækjakaupin sem slík. Ef tiltekin eign hefur t.a.m. sérstaklega mikla þýðingu fyrir virði fyrirtækis og framtíðartekjumöguleika þess og í ljós kemur að sú eign er haldin verulegum göllum, þannig að virðið sé

verulega lægra en kaupandi mátti reikna með, getur slíkt falið í sér verulega vanefnd sem hugsanlega gæti heimilað riftun á fyrirtækjakaupunum.12 Það er erfitt að draga miklar ályktanir um beitingu riftunar í tengslum við fyrirtækjakaup. Beiting riftunar sem vanefndaúrræðis er að mörgu leyti flóknari og erfiðari í tengslum við fyrirtækjakaup heldur en venjuleg lausafjárkaup. Þegar riftun kaupa á sér stað eiga réttaráhrifin að verða þau að skylda aðila til að efna þau falla niður, sbr. 1. mgr. 64. gr. kaupalaga. Í 2. mgr. 64. gr. kaupalaga segir m.a. að ef einhverjar efndir hafa þá þegar átt sér stað, megi samningsaðili krefjast skila á því sem móttekið hefur verið. Þá kemur fram í 65. gr. kaupalaga að við riftun skuli kaupandi færa seljanda þann afrakstur til tekna sem hann hefur haft af hlutnum og greiða hæfilegt endurgjald fyrir veruleg not sem hann hefur að öðru leyti haft af honum. Þá ber seljanda, sem þarf að endurgreiða kaupverðið, að greiða vexti í samræmi við ákvæði 71. gr. kaupalaga, frá þeim degi sem hann tók við greiðslunni. Þá er það m.a. skilyrði riftunar af hálfu kaupanda að kaupandi hafi tilkynnt seljanda um riftun án ástæðulauss dráttar frá því að hann fékk eða hefði átt að fá vitneskju um gallann, sbr. 2. mgr. 39. gr. kaupalaga. Ennfremur er það skilyrði, skv. 66. gr. kaupalaga, að kaupandi geti skilað söluhlutnum „að öllu verulegu leyti í sama ástandi og magni og hluturinn var í þegar kaupandi veitti honum viðtöku“. Frá þessari kröfu eru svo nánar tilgreindar undantekningar, m.a. ef ástæðuna fyrir því að ekki er hægt að skila hlutnum í sambærilegu ástandi og hann var í er að rekja til eiginleika hlutarins sjálfs eða annarra ástæðna sem ekki varða kaupanda eða ef hluturinn hefur verið seldur í heild eða að hluta í venjulegum viðskiptum eða hann hefur verið notaður eða honum breytt af kaupanda við fyrirhuguð not áður en kaupanda varð ljós eða mátti verða ljós galli sá sem leiðir til riftunar.

Oft væri það staðan að galli, sem hugsanlega gæti heimilað riftun að öðrum skilyrðum uppfylltum, kæmi ekki í ljós fyrr en einhverjum tíma eftir afhendingu. Þá mætti alla jafnan reikna með því að kaupandi, sem búinn væri að reka fyrirtækið umræddan tíma, væri búinn að grípa til ýmissa ráðstafana, sem annars vegar gerðu það að verkum að uppgjör í kjölfar riftunar yrði mjög erfitt og flókið, auk þess sem erfitt gæti verið að skila fyrirtækinu í því ástandi sem tekið var við því. Kaupandi kann t.a.m. að hafa ráðið eða rekið lykilstarfsmenn, rift eða breytt mikilvægum samningum eða gert nýja slíka samninga, e.t.v. skuldsett fyrirtækið og skuldbundið það til fjárfestinga o.s.frv. Í slíkum tilvikum þyrfti þá að vera hægt að sýna fram á að einhver framangreindra undantekninga frá reglunni um að skila verði hlutnum í sambærilegu ástandi eigi við. Ef seljandi hafnar svo riftuninni

10 11

12

Skaðabætur Í 1. mgr. 40. gr. kaupalaga segir að kaupandi geti krafist skaðabóta fyrir það tjón sem hann bíður vegna galla á söluhlut, nema seljandi sanni að þá megi rekja til hindrunar sem hann fékk ekki ráðið við eða ekki er með sanngirni hægt að ætlast til að hann hefði haft hindrunina í huga við samningsgerð eða getað komist hjá eða sigrast á afleiðingum hennar. Réttur til skaðabóta samkvæmt framangreindu nær, skv.

2. mgr. 40. gr. kaupalaga, bara til beins tjóns, þ.e. óbeint tjón, sbr. 2. mgr. 67. gr. kaupalaga, er almennt undanskilið. Í 3. mgr. 40. gr. kaupalaga kemur þó fram að kaupandi geti alltaf krafist skaðabóta ef gallann eða tjónið má rekja til mistaka eða vanrækslu seljanda eða söluhlutur var ekki þegar við samningsgerð í samræmi við það sem lofað var af seljanda. Eins og með afslátt, getur verið erfitt að sýna fram á tjón, umfang þess og orsakasamhengi.

Riftun

10

Ibid, bls. 284 Ibid, bls. 285

Ibid, bls. 280

verður staðan enn flóknari því áfram getur þurft að reka fyrirtækið þann tíma sem það tekur að fá úr því leyst fyrir dómstólum hvort riftunin hafi verið lögmæt. Í samhengi við framangreinda umfjöllun er vert að minnast á Hrd. 127/2009 (Klingenberg og Cochran). Í forsendum dóms Hæstaréttar segir m.a. orðrétt: „Í aðalsök deila málsaðilar um lögmæti riftunar aðaláfrýjanda. Í kaupsamningnum 30. maí 2007 segir meðal annars: ,,Komi í ljós við skoðun kaupanda að verulegra frávika gæti um rekstur og efnahag hins selda miðað við þær upplýsingar sem fyrir lágu við gerð kaupsamningsins, skal kaupverðið lækkað.

Hið sama gildir ef í ljós koma skuldbindingar utan efnahagsreiknings félaganna.“ Skýra verður þetta samningsákvæði svo, að með því hafi aðilar samið um, sbr. 3. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup, hver skyldu vera heimiluð vanefndaúrræði af hálfu kaupanda ef frávik kæmi í ljós frá upplýsingum sem lágu fyrir við gerð kaupsamningsins um rekstur og efnahag hins selda. Í samningsákvæðinu felst að aðaláfrýjandi afsalar sér rétti til að hafa uppi vanefndaúrræði ef einungis minni háttar frávik er frá veittum upplýsingum. Sé frávik frá hinum tilgreindu atriðum á hinn bóginn verulegt eru vanefndaúrræði hans takmörkuð við afslátt af kaupverði. Með þessu afsalaði aðaláfrýjandi sér rétti til riftunar þótt frávik frá upplýsingum um rekstur og efnahag kynni að reynast verulegt.“ Þá taldi Hæstiréttur jafnframt að yfirlýsingin um riftun hefði komið fram of seint, sbr. 2. mgr. 39. gr. kaupalaga, en þá voru liðnir meira en sex mánuðir frá því að kaupandi hafði fengið aðgang að bókum félagsins.

FÁTÆKLEG DÓMAFRAMKVÆMD Af framangreindri umfjöllun má sjá að beiting ákvæða kaupalaga getur verið erfið í tengslum við fyrirtækjakaup og ljóst að talsvert svigrúm er til túlkunar og mats. Til þess að geta betur áttað sig á því hvernig dómstólar myndu líklega leysa úr tilteknum álitaefnum og túlka ákvæði kaupalaga, væri gagnlegt að geta litið til fyrri dómaframkvæmdar.

Dómaframkvæmd um slík álitamál er hins vegar af skornum skammti, þ.e. ekki eru til staðar mörg dómafordæmi sem hægt er að draga miklar ályktanir af. Ef kaupsamningur tekur því ekki á tilteknu atriði, þarf að reyna að ráða úr því með skoðun kaupalaga.

Kaupalögin eru hins vegar matskennd og um margt óheppileg í tengslum við fyrirtækjakaup og þar sem dómafordæmin eru fá, væri í mörgum tilvikum mikil óvissa um hvernig leyst yrði úr álitefnum fyrir dómi.

Hver vill gera viðskipti upp á hundruð og jafnvel þúsundir milljóna króna þar sem niðurstaðan um ýmis mikilvæg álitamál sem upp kunna að koma er háð mikilli óvissu?

6. ÁHRIF AÐGÆSLUSKYLDU KAUPANDA OG UPPLÝSINGASKYLDU SELJANDA AÐGÆSLUSKYLDA KAUPANDA

Eins og áður hefur komið fram hvílir ákveðin aðgæsluskylda á kaupanda. Samkvæmt kaupalögum er þó almennt ekki fortakslaus skylda á kaupanda að skoða söluhlut að eigin frumkvæði fyrir kaup, eins og áður hefur komið fram. Hér má t.d. benda á Hrd. 312/2003 (Frjáls fjölmiðlun) þar sem kaupandi að hlutafé í Frjálsri fjölmiðlun ehf. óskaði einungis eftir ársreikningi félagsins vegna síðasta reikningsárs en fékk ekki þar sem viðkomandi ársreikningur var ekki tilbúinn þegar kaupin áttu sér stað. Kaupandi skoðaði hvorki eldri ársreikninga né önnur gögn varðandi félagið en var engu að síður talinn eiga rétt á afslætti.

Hæstiréttur taldi að forsenda kaupanda, um að verðmæti Frjálsrar fjölmiðlunar ehf. svaraði nokkurn veginn til þess verðs sem seljandi hafði tiltekið, hefði brostið í verulegum mæli af ástæðum sem seljanda var eða mátti vera kunnugt um.

Ljóst er af kaupalögum að kaupandi getur ekki borið fyrir sig neitt sem galla sem hann vissi eða mátti vita um þegar kaupsamningurinn var gerður.

Láti kaupandi því framkvæma áreiðanleikakönnun áður en skrifað er undir kaupsamning felur það í sér að hann hafi vitað eða mátt vita um tiltekin atriði varðandi fyrirtækið þegar kaupsamningurinn var gerður. Þar sem áreiðanleikakannanir eru nánast alltaf framkvæmdar í tengslum við fyrirtækjakaup, a.m.k. þar sem um sæmilega stór fyrirtækjakaup er að ræða þar sem fagaðilar koma að viðskiptunum, verður ekki fjallað sérstaklega um tilvik þar sem áreiðanleikakannanir eru ekki framkvæmdar. Hins vegar er það misjafnt hvort áreiðanleikakannanir eru framkvæmdar fyrir kaupsamningsgerð eða á tímabilinu frá kaupsamningsgerð og fram að afhendingu (e.

Closing/Completion). Það er hins vegar sjaldséð að áreiðanleikakannanir séu framkvæmdar eftir afhendingu. Það er sönnunaratriði hvað kaupandi (eða sér­ fræðingar á hans vegum) sá eða mátti sjá við rannsókn sína og erfitt er að fullyrða mikið með almennum hætti um inntak aðgæsluskyldunnar. Við matið á þessu getur skipt máli hvers konar fyrirtæki er um að ræða, venjur við framkvæmd áreiðanleikakannana, staða aðila og sérþekking þeirra og önnur atvik í tengslum við viðskiptin. Hins vegar er ljóst að sé samkomulag milli aðila um að sérfræðingar á vegum kaupanda framkvæmi áreiðanleikakönnun, þá getur ákvörðun um hversu ítarleg sú könnun er og til hvaða atriða hún tekur skipt verulegu máli. Hér má benda á Hrd. 227/2003 (Nathan & Olsen). Í forsendum dóms Hæstaréttar segir m.a.: „Samkvæmt hljóðan kaupsamnings átti áfrýjandi að velja hverjum yrði

11

falin þessi könnun og væri sá trúnaðarmaður hans.

Hlaut áfrýjandi því jafnframt að ráða hversu ítarleg könnunin yrði og til hverra atriða hún tæki. Að þessu virtu verður ekki fallist á að hann geti nú borið fyrir sig annmarka á hinu selda, sem leiða hefði mátt í ljós við þá könnun en ekki varð uppvíst um.“ Í forsendum dómsins kom einnig fram að ekki þótti nægilega rökstutt af hálfu kaupanda hvers vegna trúnaðarmenn hans hefðu ekki mátt verða varir við þá annmarka á hinu selda, sem um ræddi.

Hafi rannsókn kaupanda verið ófullnægjandi en sýnt er að orsökin fyrir því sé vítavert/stórkostlegt gáleysi seljanda eða framkoma seljanda stríðir að öðru leyti gegn heiðarleika eða góðri trú, leiða vankantar á rannsókn kaupanda ekki til réttindamissis, sbr. 2. mgr.

20. gr. kaupalaga.

Eins og rakið er fyrr í greininni, kemur fram Í 31. gr. kaupalaga að kaupandi eigi eftir afhendingu að rannsaka söluhlut eins fljótt og sanngjarnt tækifæri gefst til og á þann hátt sem góð venja standi til. Erfitt er að fullyrða nokkuð um inntak þessarar skoðunar­ skyldu í samhengi við fyrirtækjakaup. Það er líkast til mjög sjaldgæft að kaup á fyrirtækjum séu útfærð með þeim hætti að áreiðanleikakönnun fari fyrst fram eftir afhendingu þótt dæmi séu um það. Hér má þó benda á fyrrgreindan Hrd. 227/2003 (Nathan & Olsen) en í þeim kaupum sem þar var deilt um fór afhending fram samhliða greiðslu fyrstu afborgunar af fjórum en aðra greiðslu átti að greiða að lokinni athugasemdalausri áreiðanleikakönnun. Það er vert að minnast á það að framangreind um­ fjöllun miðar í raun við tilfelli þar sem kaupandi er að kaupa hlutafé í fyrirtæki af eiganda alls hlutafjár eða a.m.k. meirihluta þess, þ.e. tilfelli þar sem seljandi hefur yfirráð yfir fyrirtækinu og er með fulltrúa í stjórn þess. Ef kaupandi er hins vegar einungis að kaupa minnihluta hlutafjár, eftir atvikum af seljanda sem ekki er með fulltrúa í stjórn fyrirtækisins, verður aðstaðan til rannsóknar af hálfu kaupanda og upplýsingagjafar af hálfu seljanda allt önnur. Í þessari grein verður ekki kafað dýpra í þau tilvik þar sem þetta á við.

UPPLÝSINGASKYLDA SELJANDA Í íslenskum rétti hvílir upplýsingaskylda á seljanda.

Honum ber bæði að veita kaupanda upplýsingar um eiginleika söluhlutar sem veita ber og þær upplýsingar sem veittar eru eiga að vera réttar. Greiðsla sem annars hefði ekki verið talin gölluð, getur því talist gölluð vegna skorts á upplýsingum eða vegna rangra upplýsinga. Afleiðingar vanrækslu í þessum efnum getur líka leitt til þess að kaupandi eigi ekki bara rétt á afslætti eða skaðabótum fyrir beint tjón heldur einnig skaðabótum fyrir óbeint tjón.13 Söluhlutur í lausafjárkaupum telst gallaður skv.

13 Kröfuréttur I, Efndir kröfu, bls. 291.

12

18. gr. kaupalaga ef hann svarar ekki til þeirra upp­ lýsinga sem seljandi hefur gefið um hlutinn, eiginleika hans eða notkun og ætla má að hafi haft áhrif á kaupin. Upplýsingarnar verða óbeint hluti samningsins þótt þær komi ekki berum orðum fram í honum.14 Upplýsingar þurfa að hafa verið gefnar til þess að þetta ákvæði eigi við og vanrækt upplýsingaskylda fellur því utan gildissviðs þessa ákvæðis. Um vanrækta upplýsingaskyldu gildir 19. gr. kaupalaga. Í skyldu seljanda til að veita kaupanda upplýsingar, sem veita ber, um söluhlut felst m.a. að við mat á því hvaða eiginleika söluhlutur á að hafa, geta væntingar kaupanda haft áhrif. Söluhlutur telst gallaður ef væntingarnar bregðast og seljandi hefði getað fyrirbyggt það ef hann hefði gefið ákveðnar upplýsingar um eiginleika söluhlutar, sem hann vissi eða mátti vita um.15 Þetta lýtur sem sagt að því hvað kaupandi mátti ætla eða hafði réttmæta ástæðu til að ætla. Í 19. gr. kaupalaga er reglan sett fram í því samhengi þegar hlutur er „seldur í því ástandi sem hann er“. Hér er um lágmarksreglu að ræða og þýðing hennar er sú að seljandi getur ekki vikið sér undan skyldunni með svona fyrirvörum. Af því leiðir að augljóst er að upplýsingaskyldan gildir enn frekar ef engir fyrirvarar eru gerðir. Samkvæmt kaupalögum þurfa upplýsingar um hlut eða not hans að skipta verulegu máli. Það er talsvert svigrúm til að meta hvað er verulegt í þessu samhengi.16 Í kaupalögunum og í dómaframkvæmd er byggt á því að ákveðið samspil sé á milli upplýsingaskyldu seljanda og aðgæsluskyldu kaupanda. Meginreglan er sú að ef telja verður upplýsingaskyldu seljanda ríkari í einhverjum tilvikum sé aðgæsluskylda kaup­ anda takmarkaðri í þessum sömu tilvikum og öfugt. Í lögum um fasteignakaup er sérregla, sem ekki er að finna í kaupalögum, sem víkur frá þessari megin­ reglu og upplýsingaskylda seljanda takmarkast því ekki af aðgæsluskyldu kaupanda.17 Í ljósi þessarar meginreglu má ætla að ef seljandi hefur t.a.m. látið framkvæma seljandakönnun (e. Vendor Due Diligence) og afhent kaupanda skýrslu um könnunina í aðdraganda viðskiptanna, þar sem fjallað er ítarlega um ákveðin atriði varðandi fyrirtækið, þá sé rétt að telja aðgæsluskyldu kaupanda takmarkaðri varðandi viðkomandi atriði. Að sama skapi mætti telja að ef seljandi hefur sjálfur aðeins takmarkaðar upplýsingar um fyrirtækið, t.d. ef seljandi er skiptastjóri f.h. þrota­ bús hluthafa, þá hvíli ríkari aðgæsluskylda á kaup­ anda og upplýsingaskylda seljanda að sama skapi takmarkaðri. Það er afskaplega mikilvægt fyrir seljanda að vanda til verka varðandi upplýsingagjöf til kaupanda 14 Ibid, bls. 293.

15 Ibid, bls. 298.

16 Ibid, bls. 300-301.

17 Ibid, bls. 317.

varðandi fyrirtækið í söluferlinu. Annars vegar þarf að huga að vel að því hvaða gögn eru afhent kaupanda eða ráðgjöfum hans á grunvelli gagnabeiðnilista sem gjarnan eru sendir seljanda í aðdraganda að gerð áreiðanleikakönnunar og hvernig þau eru sett fram og hvernig spurningum sem upp koma við gerð áreiðanleikakönnunar er svarað. Þá þarf einnig að huga vel að því hvort efni séu til að útbúa sérstakt upplýsingaskjal (e Disclosure Letter) og veita frekari upplýsingar eftir að gerð áreiðanleikakönnunar er lokið. Þótt vinna við þessa upplýsingaöflun og miðlun geti verið tímafrek, þá er hún mjög mikilvæg enda dregur hún umtalsvert úr áhættunni af því að kaupandi kunni að hafa uppi kröfur á hendur seljanda síðar meir.

7. NIÐURLAG Samningar eiga að fela í sér „consensus ad idem“, sem útleggst á ensku sem „meeting of the minds“. Samningur, sem felur í sér gagnkvæmar viljayfirlýsingar sem ætlað er að vera bindandi og skapa rétt á milli aðila, ætti að vera þannig að skilningur aðila á honum sé sá sami.18 Þetta á jafnt við hvort sem samningar eru munnlegir eða skriflegir og hvort sem þeir eru ítarlegir eða einfaldir. Ef gerður er einfaldur samningur um flókin viðskipti er hættan sú að vilji aðila sé ekki sameiginlegur varðandi atriði sem teljast hluti af samningnum þó þau séu ekki beinlínis til umfjöllunar í honum. Eitt af lykilatriðunum í tengslum við fyrirtækjakaup, m.a. til að reyna að tryggja sameiginlegan skilning og vilja, er annars vegar skoðun kaupanda, þ.e. áreiðanleikakönnun, og hins vegar upplýsingagjöf seljanda. Það er virkilega mikilvægt að vel sé að málum staðið hvað þetta varðar af hálfu beggja aðila. Ef vel tekst til í þessum efnum hefur verið dregið allverulega úr áhættunni á því að ágreiningur komi upp sem leitt getur til kröfu af hálfu kaupanda vegna galla.

Hér að framan hefur komið fram að kaupandi getur ekki gert kröfu vegna galla sem varðar atriði sem hann vissi eða mátti vita um þegar kaupin áttu sér stað. Því skiptir máli fyrir seljanda að kaupandi fái sem bestar upplýsingar til að takmarka hugsanlega ábyrgð sína.

Auðvitað getur upplýsingagjöf til kaupanda leitt til þess að hann verði var við atriði sem haft geta áhrif á vilja hans til að kaupa fyrirtækið á tilteknu verði og þannig getur upplýsingagjöfin leitt til kröfu um lækkun kaupverðs. Kaupverðið lækkar þó einungis ef seljandi er sammála því að þetta eigi að leiða til lækkunar eða getur a.m.k. sætt sig við það. Einnig hefur komið fram í greininni að ef veittar upplýsingar hafa reynst rangar, þá geti verið um galla að ræða en einungis ef ætla 18 Samningur er löggerningur sem felur í sér gagnkvæmar eða nátengdar viljayfirlýsingar sem ætlað er að binda samningsaðila að lögum. Með löggerningi er átt við viljayfirlýsingu sem ætlað er að skapa rétt, breyta rétti eða fella rétt niður.

má að frávikið hafi haft áhrif á kaupin og jafnframt að til þess að vanræksla á veitingu upplýsinga teljist til galla þá þurfi þær að skipta verulegu máli.

Ef kaupandi hefur framkvæmt áreiðanleikakönnun með fullnægjandi hætti og seljandi sinnt upplýsingaskyldu sinni eftir bestu getu, hvort ætli aðilarnir séu betur settir með að gera ítarlegan kaupsamning eða einfaldan kaupsamning? Það má spyrja sig: (a) Ef seljandi hefur veitt rangar upplýsingar, losnar hann þá undan ábyrgð vegna rangrar upp­ lýsingagjafar, sem hann hefði borið ef hann hefði gert ítarlegan kaupsamning og gefið í honum ábyrgðaryfirlýsingu um viðkomandi atriði, ef hann gerir frekar einfaldan samning þar sem enga ábyrgðaryfirlýsingu er að finna vegna viðkomandi atriðis? (b) Ef seljandi hefur vanrækt að veita upplýsingar, losnar hann þá undan ábyrgð vegna vanræktrar upplýsingagjafar, sem hann hefði borið ef hann hefði gert ítarlegan kaupsamning og gefið í honum ábyrgðaryfirlýsingu um viðkomandi atriði, ef hann gerir frekar einfaldan samning þar sem enga ábyrgðaryfirlýsingu er að finna vegna viðkomandi atriðis? (c) Ef í ljós kemur eitthvað tjón vegna atriðis sem kaupandi vissi eða mátti vita um, sem seljandi myndi ekki bera ábyrgð á ef hann gerir einfaldan samning, getur seljandi verið látinn bera ábyrgð vegna þessa atriðis ef hann gerir ítarlegan samning þar sem er að finna ábyrgðaryfirlýsingu vegna viðkomandi atriðis?

Svarið við öllum ofangreindum spurningum er al­ mennt neitandi. Auðvitað skiptir máli hvernig ábyrgð selj­ anda er afmörkuð í ítarlegum samningi, t.d. hvaða lágmarksfjárhæðir (e. De Minimis Amount og Basket Amount) eru tilgreindar í samningnum, þ.e. gallaþröskuldurinn. Hafa ber í huga að ábyrgðar­ yfirlýsingar varða í langflestum tilvikum atriði sem kaupandi (eða fulltrúar hans) hafa þegar spurt um og seljandi (eða fulltrúar hans) svarað við gerð áreiðanleikakönnunar. Hafi seljandi veitt rangar upplýsingar eða vanrækt að veita upplýsingar í aðdraganda kaupsamningsgerðarinnar þá er það engin lausn fyrir hann að gera bara einfaldan kaup­ samning. Þvert á móti þá er staða hans almennt betri með því að gera ítarlega kaupsamninginn. Ástæðurnar er einkum eftirfarandi: (a) aðilar ræða nánar sín á milli fleiri atriði varðandi fyrirtækið og sameiginlegur vilji aðila verður skýrari (sbr. „meeting of minds“) sem óhjákvæmilega dregur úr líkum á ágreiningi; (b) það liggur fyrir með skýrari hætti hvaða upplýsingar skipta máli fyrir kaupanda og

13

hafa áhrif á viðskiptin, sem aftur gerir seljanda kleift að gæta frekar að því að upplýsingagjöf varðandi þessi atriði sé vönduð; (c) þessir samningar kveða almennt á um gallaþröskuld, sem annars virðist ekki eiga við um ranga upplýsingagjöf og er mjög matskenndur varðandi vanrækta upplýsingagjöf, og því er líklegra að seljandi losni við að bera ábyrgð atriðum sem hann annars hefði borið ábyrgð á frekar en öfugt; (d) svo virðist sem hámarksábyrgð seljanda (e. Cap) sé almennt lægri í ítarlegri samningum (kannski í kringum 20-40% af kaupverði) heldur en í þeim einföldu (sem virðast oftast miða bara við kaupverðið í heild); (e) almennt virðist tímafrestur kaupanda til að hafa uppi kröfu vegna galla styttur í ítarlegri kaupsamningunum miðað við það sem almennar reglur kveða á um en oftast kveða þessir samningar um ca. 18 mánaða frest (fyrir utan kröfur vegna skattamála); (f) seljandi getur keypt ábyrgðatryggingar (e.

W&I Insurance) til að verja sig áhættunni vegna brota á ábyrgðaryfirlýsingum í ítarlegri kaupsamningunum, sem eru á svipuðum grundvelli og erlendir kaupsamningar sem vátryggjendur þekkja, en mjög ólíklegt er að seljandi ætti kost á slíkri tryggingu á grundvelli einfalds kaupsamnings. Höfundur hefur áður fjallað um ábyrgðartryggingar sem þessar í grein sem sjá má með því að smella hér. Það getur verið erfitt að beita reglum kaupalaga með eins fortakslausum hætti þegar um fyrirtækjakaup er að ræða eins og þegar um kaup á einstökum lausafjármun er að ræða. Jafnvel má telja óljóst hversu bókstaflega á, eða hægt er, til dæmis að beita vanefndaúrræðum kaupalaganna við fyrirtækjakaup.

Sú óvissa sem er til staðar um túlkun og beitingu kaupalaganna leiðir til þess að samningsaðilar ættu, eftir því sem hægt er, að kveða á um réttarsambandið í samningi. Þannig má forðast þau atriði kaupalaga sem eiga illa við og draga um leið úr óvissu sem leiðir af því að óljóst er hvernig og að hve miklu leyti hægt er að beita kaupalögunum um fyrirtækjakaup.

Hafi lesendur einhverjar spurningar eða athuga­ semdir má gjarnan beina þeim til höfundar á netfangið hoskuldur@bba.is og hann mun leitast við að svara eftir bestu getu.

14

Heimildir: 1. Benedikt Bogason, Eyvindur G. Gunnarsson og Þorgeir Örlygsson: Kröfuréttur I, efndir kröfu.

Reykjavík 2009.

2. Hansen, Johannus Egholm; Lundgren, Christian; Nørremark, Michael: Køb og salg af virksomheder, 4. útgáfa. Kaupmannahöfn 2009.

3. Kruse, Vinding A.: Ejendomskøb. Kaupmannahöfn 1975.

4. Viðar Már Matthíasson: Fasteignir og fasteigna­ kaup. Reykjavík 2008.