Todos los derechos reservados 8 by ABELEDO-PERROT S. A. E. e l. Lavalle 1280 - (CIM8AAF) - Buenos Aires - Argentina Tel. (54-1 1 ) 4124-9750 - http:l/www.abeledo-perrot.com Queda hecho el dep贸sito que marca la ley 1 1 723
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IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA
F'r贸logo de la s茅ptima edici贸n ................................................
PRIMERA PARTE
TEOI脷A DEL DERECHO
EL DERECHO 1.Origen y significados de la palabra derecho ...........................
2. Regulaci贸n de ia actividad humana: regias t茅cnicas y normas
茅ticas ................................................................................... 3. Las normas jur铆dicas ............................................................ 4. La religi贸n y el derecho ......................................................... 5. La moral y el derecho ............................................................ 6 Teorias acerca de la moral y el derecho ................................. 7. Distinciones enire la moral y el derecho ................................ 8. Los usos y convencionalismos sociales .................................. 9 DeBnici贸n del derecho........................................................... 10. El fundamento del derecho ................................................... 11. El derecho natural ............................................................. 12 El derecho natural y el posiuvo ............................................. 13. El derecho y la vida social .....................................................
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19
INTRODUCCI脫NAL DERECHO
CAPrnLa 11
LOS FMES DEL DERECHO
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14 La justicia ............................................................................. 61 15. La justicia como virtud .......................................................... 63 16 La justicia como ordenamiento jur铆dico ................................. 64 66 17. El ideal de justicia ................................................................ ............................................................... 68 18. Partes de la justicia 19. El derecho injusto .................................................................70 20. Injusticia ilegalidad arbitrariedad........................................ 72 21. La lucha por el derecho ........................ ............................ 74 22 La equidad ............................................................................ 75 23.El orden ................................................................................ 77 78 24 La paz y la seguridad ............................................................ 81 ...................................................................... 25. &l bien com煤n
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26.Filosofm del derecho ............................................................ 85 27. La ciencia del derecho ........................................................... 88 93 28. Introducci贸n al derecho ...................................................... 97 29. Sociologiajur铆dica 30. El derecho comparado .......................................................... 100 31 . Historia del derecho .............................................................. 101
c m mN ELEMENTQS DEL DERECHO
Estruchua de las normas luridicas ....................................... 109 33. 1 Sujetos de derecho ............................................................. 111 34.Personas jur铆dicas................................................................. 114 35. 11 Obleto del derecho ....................................................... 118 36. 111. Hechos jur铆dicos .............................................................. 119 37. N. ReIaci贸n jur铆dica .............................................................. 122 38.V .Coerci贸n y sanci贸n............................................................ 124 39.VI. Coacci贸n........................................................................... 128
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c m wv EL DERECHO OBJETTVO Y EL DERECHO S眉帽JElWO 40. Los dos aspectos del derecho ................................................ 131 41. La norma y la relaci贸n jur铆dica .............................................. 135 42. Las situaciorles jur铆dicas ....................................................... 136 43. Igualdad objetiva y desigualdad subjetiva del derecho ........... 138 44. Principales teor铆as acerca de la naturaleza del derecho subjetivo ...................................................................................... 140 45. Clasificaci贸n de los derechos subjetivos p煤blicos .................. 145 46. Clasificaci贸n de los derechos subjetivos privados .................. 149
c m w VI LA TkCNICA JURfD1CA 47. El derecho como ciencia y como arte .................................... 155 48.Procedimientos de la t茅cnica jur铆dica .................................... 159 49.Procedimientos materiales .......:........................................... 160 50. Procedimientos intelectuales ............................................... 163 51 Agrupaci贸n de las normas jur铆dicas ......................................167 52 El formalismo en el derecho .................................................. 169 53. Fundamento y limites de la t茅cnica jur铆dica .......................... 171
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CAP脥IIIW VI1
LA6 FUENTE8 DEL DERECHO 54. Fuentes materiales y formales............................................... 55. Enumeraci贸n de las fuentes formales .................................... 56. Los actos jundicos como fuente del derecho ..........................
51.Concepto y caracteres de las normas jundicas ...................... &?-Clasificaci贸n de las normas jur铆dicas ....................................
175 178 181 183 186
~NTRODUCCL~N AL DERECHO
59.Concepto y caracteres ........................................................... 193 60. Formaci贸n de las leyes .......................................................... 196 ................... 198 6 1 Obligatoriedad de las leyes .......................... 200 62. Abrogaci贸n de las leyes ........................................................ 202 63. La ignorancia de la ley ......................................................... 64.ClasiAcaci贸n de las leyes ....................................................... 204 65. Los decretos y s u clasificaci贸n .............................................. 206 210 66 Importancia de la legislaci贸n
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67.L a codificaci贸n...................................................................... 212 68 Las cr铆ticas de la escuela hist贸rica ........................................ 215
c m m IX
LA8 OTRAS FUENTES DEL DERECHO
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69. El derecho consuetudinario 221 70 Evoluci贸n de la costumbre .................................................... 224 71.La costumbre frente a la ley 227 ............................................. 231 72. La jurisprudencia 234 73.Funciones de los magistrados .............................................. 74. Procedimientos para unificar la jurisprudencia ..................... 237 75 La doctrina de los juristas ..................................................... 240
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c m wX
APLICACI~N MTERPRETACI~NE JNTEGRAC16N DEL DERECHO 76. Aplicaci贸n de las normas juridicas ........................................ 245 77 Reglas de aplicaci贸n para los jueces ...................................... 248 78. Interpretaci贸n de las normas jur铆dicas .................................. 250 79.M茅todos tradidonaies ......................................................... 252 80.procedimientos de la escuela hist贸rica ................................ 255 81. Nuevos m茅todos de interpretaci贸n.......................................256 82.Reglas del derecho argentino.................................................260 83. Concluslone~gmuales sobre la intapretaci贸n de las normas 263
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11
~NIJICEGENERAL
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84 Integraci贸n del derecho ......................................................... 266 85. La ando@ y los principios generales del derecho ................. 268
APLICACI6N DEL DERECHO EN EL TIEUIW Y EN EL ESPACIO
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86 La irreimactividad de las normas jur铆dicas ............................ 273 87. Diversas teor铆as .................................................................... 276 88 Normas del derecho argentino............................................... 280 89. Personalidad y territorialidad del derecho.............................. 282 90.Sistemas modernos ........................................................285 91. Soluciones del derecho argentino .......................................... 287
SEGUNDA PARTE ENCICLOPEDIA JUR~DICA
cmmm XI1 DERECHO P脷BLICO Y PRnrADO 92.El derecho positivo y el vigente .......................................... 293 93. L a divisi贸n del derecho en ramas .......................................... 294 94 Derecho p煤blico y privado. Origen y desarrollo de la distinci贸n. Sus problemas .......................................................... 295 95.Teor铆as que admiten la distinci贸n entre el derecho p煤blico y el privado ................................................................................ 297 96. Teor铆as que niegan la distinci贸n absoluta entre ambos dere................ 300 chos o tienden a atenuarla ....................... 97.Consecuencias de la distinci贸n. Su utilidad 305 98 Las relaciones entre el derecho p煤blico y el privado............... 307 99. Las subdivisiones del derecho p煤blico ................................... 309 100. Las subdivlsiones del derecho privado ................................... 310 10 1. Ramas en formaci贸n 311 102. El orden p煤blico ............................. . . .............................. 313
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c m m XIIl DERECHO POLfTIcO Y CONSTITUCIONAL
103. Noci贸n del derecho pol铆tico.................................................... 317 104 El Estado .............................................................................. 318
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11.- DERECHO CONSRNCIONAL
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105 Noci贸n e importancia ........................................................... 320 106.Su origen y formaci贸n ........................................................... 320 107.El Estado de Derecho ............................................................ 323 108. Fuentes del derecho constitucional ..................................... 326 109. Contenido y caracteres de la Constituci贸n argentina .............326 109. bis. Derecho p煤blico provincial ............................................. 328
CAFmJL'3XIV
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DERECHO ADMINISTRATIVO FMANCiERO Y MUNICIPAL
110. Noci贸n .................................................................................. 329 111. Relaciones con el derecho pol铆tico y el constitucional ............ 330 331 112. Contenido 113. Caracteres de la actividad administrativa.............................. 332 114. Fuentes del derecho administrativo. La codificaci贸n .............. 334 335 115 Noci贸n del senricio p煤blico ....................................................
...........................................................................
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116. Noci贸n .................................................................................. 337 117. La autonom铆a del derecho financiero Su contenido............... 338 118. Bases constitucionales del derecho 铆inanciero argentino........ 339 119. El presupuesto de gastos ..................................................... 340
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IIL-
DERECHO MUNICWAL
120.Noci贸n del derecho municipal. Concepto del municipio ......... 340 12 1. La autonom铆a del derecho municipal ..................................... 341 122. Contenido del derecho municipal .......................................... 342
123. Bases del r茅gimen municipal argentino ................................. 344
c m m XV DEaECHO PENAL Y RAlbA8 AFiNES 124. Noci贸n del derecho penal ................................................. 349 125. Evoluci贸n del derecho penal ................... . . . 351 . ........................ 360 126.Fuentes del derecho penal ..................... . 127.Bases constitucionalesdel derecho penal argentino ia codificaci贸n .................................................................................. 361 128. Ramas &es al derecho penal .............................................. 363
.......................
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11.-
DERECHO PENAL MImAR
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129. Noci贸n .................... ..........................................................363 130. Su sustantividad...................................................................364 131. Bases constitucionales del derecho penal militar argentino. ia cod眉icaci贸n ..................................................................... 366
111.-
DERECHO COKIRAVENCIONAL O DE FALTAS
132. Noci贸n .................................................................................. 368 133. El problema de la distinci贸n entre los delitos y las faltas o contravenciones 369 134. El derecho contravencional en la Argentina Necesidad de su codificaci贸n .......................................................................... 370
.........................................................................
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c m w XVI DERECHO PROCE3AL 135. Noci贸n del derecho procesal ..................................................375 376 136 Origen y formaci贸n ......................................................... 377 137. Su autonom铆a y ubicaci贸n................................................... 138. Contenido ............................................................................. 379 139. Jurisdicci贸n y competencia ................................................... 380 140.Las acciones ......................................................................... 382 141. Relaciones entre el derecho y la acci贸n 382 142. Clasincaci贸n de las acciones ................................................. 383 143 El proceso civil y pend . Su unidad o diversidad .................... 384
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14
INTRODUCC~~N AL DERECHO
144..& actos procesales ........................................................... 386 145 Nociones sobre las pmebas ...................................................389 146.Bases constitucionales del derecho procesal. Organizaci贸n judicial argentina 392
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.................................................................... wmwm 1
DERECHO CiViL Y W M E R C ~
................................... ......................................
147. Noci贸n e importancia del derecho civil 399 401 148 Origen y desarrollo del derecho dvil 149.Fuentes del derecho civil.L a codi铆icaci贸n. El C贸digo Napole贸n . Situaci贸n de los pa铆ses anglosajones 404 150 El derecho civil argentino ................................................. 407
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.....................................
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151. Noci贸n ............................................................................... 409 152. La sustantividad del derecho comercial. Sus relaciones con el derecho civil ......................................................................... 410 153. Noci贸n de "acto de comercio" y de 'comerciante" ................... 412 154. Antecedentes hist贸ricos ........................................................ 414 415 155. Fuentes 156. Derecho comercial argentino ................................................ 416 157. L a uni铆icaci贸n del derecho civil y comercial 417
................................................................................
...........................
CAPhTJu, XVlIl
DERECHO DEL -0 158. Noci贸n y ubicaci贸n del derecho del trabajo ............................ 421 159. Formaci贸n hist贸rica 424 160. Fuentes del derecho del trabajo. Instituciones 427 161 El derecho del trabalo argentinp Antecedentes indianos y pa-
.
............................................................. .......................
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trios Proyectos de codificaci贸n. Nuevas bases constitucionalea ........................................................................................ 428
CAF.friL0 X K
DERECHOS INTELdCCTUALES - DERECHO DE MARCAS
162. Noci贸n. Su autonomia y ubicaci贸n ........................................ 435 163. Origen y desarrollo hist贸rico. Bases constitucionales del derecho argentino sobre esta materia ........................................... 437 164. Los derechos intelectuales sobre las obras art铆sticas y literarias (derechosde autor)>Legislaci贸n argentina vigente ........... 444 165. Los derechos intelectuales sobre las invenciones y descubrimientas ................................................................................ 446 166. Los dibujos y modelos industriales..................................... 447
167. Noci贸n e importancia ............................................................ 168. Antecedentes hist贸ricos ........................................................ 169. Legislaci贸n argentina ...........................................................
448 449 450
cmwxx DERECHOS DE bUNERfA Y AGRARIO
........
170. Noci贸n, importancia y ubicaci贸n del derecho de miner铆a 453 171. Teorias sobre la propiedad de las minas. Instituciones del de-
recho de miner铆a ...................................................................
455
172. Evoluci贸n hist贸rica del derecho de miner铆a argentino. C贸dlgo
de M i n a y legislaci贸n posterior ........................................... 458 173. R茅gimen legal de los yacimientos petroliferos ....................... 463 11.-
DERECHO AGRARIO
174. Noci贸n, importanciay autonom铆a del derecho rural. Su ubica-
.....................................................................................
ci贸n 464 175. Antecedentes hist贸ricos en la Argentina ................................ 466 176. L a legislaci贸n agraria nacional ............................................ 468 177. La legislaci贸n agraria de las provincias. Los c贸digos mraies 469
..
INTRODUCCI~NAL DERECHO
......................................................
178. Noci贸n y dmominaci贸n 473 179. Divisiones del derecho internacional .......................... .......... 474 476 180. Su ensetiama m la Universidad de Buenos Aires 181. Bases constitucionalesdel derecho internacional argentino .. 477
..................
Derecho internacional p煤blico
................................................
182. Noci贸n, contenido y divisi贸n 478 183. Discusi贸n sobre su existencia ............................................ 479 184. Desarrollo hist贸rico. Formaci贸n de la comunidad Jur铆dica internacional ........................................................................... 481
Derecho internacional privado
.........
185. Noci贸n, terminolog铆a y naturaieza ................................ 483 186. Cuestiones que estudia ................................................,,........ 484
......... 485 . . . . ................................ 486
187. Nodon ..... . ............................... 188. Problemas que estudia ............ 189. Fuentes. Derecho aeron谩utico argentino ............................... 190. Derecho espacial ............................................................
486 488
C ~ W X X I I DERECHO CAN6MCO 191. Noci贸n e imimportancia del derecho can贸nico. Diferencia con el
derecho eclesi谩stico .....................................
. . .. ......... 491
192. L a personalidad de la Iglesia. Posibilidad Jur铆dica del derecho
can贸nico. Potestad de la Iglesia. Relaciones con el Estado 492 495 193. Fuentes del derexho can贸nico 496 194. Divisiones ............................................................................ 195. RecopflacionesY codificaci贸n del derecho can贸nico ............... 497
...............................................
17
~ N D I C EGENERAL 196. Bases constitucionaies del derecho p煤blico eclesi谩stico argen-
tino .................................
197. La ensefianza del derecho can贸nico en la Universidad de Bue-
499
nos Aires ..........................................................................500 TERCERA PARTE
HISTORIA GENERAL DEL DERECHO Y DE LAS IDEAS JUMDICAS
198. La filosofi del derecho en Grecia .......................................... 505 199. La evoluci贸n jwidica de Roma......................................... 509 200. La cristianizaci贸n y el derecho en la Alta Edad Media ............ 513 201. La recepci贸n del derecho romano justinianeo ........................ 518 202. La doctrina escol谩stica.......................................................... 521 203. La escuela del derecho natural y de gentes ............................ 526 204. El derecho y la ciencia jur铆dica en la Edad Moderna .............. 528 205. Kant y el racionalismojur铆dico ..............................................532
..
206. La escuela hist贸rica del derecho ....................... ................. 535 207. La dogm谩tica jur铆dica ............................................................537 208. El positivismo jur铆dico ...........................................................537 209 . La escuela econ贸mica y el derecho ....................................... 541 210. El renacimiento filos贸fico: Stammler. Del Vecchio .................. 542 21 1. La escuela del derecho libre ........................................... 545 212. La teor铆a pura del derecho .................................................... 546 213. El relativismo................................................................... 547 214. La fenomenologia jur铆dica ..................................................... 548 2 15. El neotomismoy otras expresiones de la fflceo铆iajuridica cat贸lica ... 549 2 16. La teor铆a egol贸gica ................... .................................. 551 217.El pragmatismo jur铆dico norteamericano ...............................553 2 18. Orientaciones generales del dqecho positivo en los siglos XiX y
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La fauorable acogida que ha tenido este libro, desde s u aparici贸n en 1953,nos permite publicar esta nueva edici贸n que conserva la arquitectura y el contenido d e las anteriores. aunque tratando Siempre de actualizarlas. Nos complace se帽aiar que a lo largo de tantos a帽os esta obra ha sido 脷til a los estudiosos, no s贸lo en la Argentina, sino tambi茅n en otros paises d e Am茅rica Latina Una autoridad tan prestigiosa como la de Luis Legaz y Locambra ha dicha que es 'uno d e los manuales m谩s perfectos de introducci贸n al estudio del derecho publicados en lengua espa帽ola, y que m谩s 茅xito han alcanzado en s u pa铆s de origen y en el 谩mbito cultural de nuestro idioma" (Revista de Estudios Politicos, nro. 11. p谩g. 290.Madrid, 1961).Agradecernos 茅sta y otras manifestaciones de simpatia que nos obligan a continuar mejorando la obra y poniendo al d 铆 a sus datos. Tanto los estudiantes que comienzan el arduo aprendizaje del derecho, como los que sin serlo aspiran a tener un conocimiento inicial u aen茅rico de esta discivlina encontrar谩n en este libro una &-que al presentarles un &norama del sistemajur铆dico, ha de permitirles tambi茅n profundizarlo mediante estudios sucesivos. La bibliograJia indicada a隆mal de cada capitulofaciiitar谩 el desarrollo !de los temas que sblo hemos expuesto -doda la 铆ndole del l i b r e *forma somera y general. 1 La primera parte, que titulamos Teor铆a del Derecho, comprende 1.hexposici贸n de los problemnsfundamentales de lafuosofia y de la p n c i a del derecho. Disciplina eminentementeformativa est谩 des%&a sobre todo a crearen los estudiosos una mentalidadjur铆dica, ~roporcion谩ndolesel bagaje indispepable p a n comprender lo que les esta ciencia, s u ubicaci贸n en el d o de las ideas y sus princi:?des conceptos. Ese car谩cterformativo ha obligado a exponer estos '
20
INTRODUCCI脫N AL DERECHO
temas de un modo relatiuamente dogmatico. a j i i de inculcar ideas claras evitando ai mismo tiempo el peligro del escepticismo. ~n la segunda parte, que llamamos Enciclopedia ~ w 铆 & ~ sia, guiendo una denominaci贸n tradiciod hemos procurado presentar las divisiones del derecho y el panorama de sus diversas ramas. El estudioso tendr谩 asi ante su vista un resumen de las ramas del derecho y podr谩 contemplar la evoluci贸n hist贸rica de cada materia, su contenidoy sus principales problemas. con especial referencia ai estado actual del derecho argentino. La tercera parte tiene por objeto exponer en sus l铆neas generales la evoluci贸n del derecho y de las ideasjur铆dicas. afin de poner en evidencia laformaci贸n hist贸rica de nuestra disciplina Aunque se trata de una obra hecha en colaboraci贸n, y que traduce criterios e ideas comunes a sus dos autores. debemos dejar constancia de que los capitulos 1 a Xi y XWII han sido redactados por Ricardo Zorraquin Bec煤, y los capitulos XI1 a XXlI y X X N por Carlos Mouchet. Al presentar nuevamente este libro a la consideraci贸n de los estudiosos,ponemos como divisa que ha inspirado nuestra tarea la misma que Carrara puso alj?ente de su cl谩sico libro de derecho criminal: "Nohe buscado la gloria para m铆 sino la utilidad para vosotros: me propuse recogei; no crear: no decir cosas nuevas, sino verdaderas; no ansi茅 los estilos br眉lantes, sino la claridad".
PRIMERA PARTE
TEOI脷ADEL DERECHO
CAP~TULO I
EL DERECHO 1. Origen y significadosde la palabra derecha.- 2. Regulaci贸n de la acuvidad humana: reglas t茅cnicas y normas Cucas.- 3. Las normas Juridicas.- 4. La religi贸n y el derecho.- 5. La moral y el derecho.- 6. Teorias acerca de la moral y el derecho.- 7. Dlstm.dones entre la moral y el derecho.- 8. Los usos y convencionalismos sociales.- 9. Dcilnm贸n del derecho.- 10. El fundamenta delderecho.- 1 1 . Elderecho natural.- 12. El derecho natural y el positivo.- 13. El dersho y la vida sodal.
1. ORlGEN Y SIGNIFICADOS DE LA PALABRA DERECHO.- LOS romanos - q u e fueron los grandes creadores del derecho en la antig眉edad- llamabanjus a lo que consideraban l铆cito. tal como era declarado por las leyes, las costumbres o los magistrados. Lo contrario dejus era injuria (lo il铆cito, lo que ocasiona un da帽o a otro). El jurisconsulto Celso defini贸 eljus diciendo que era "el arte de lo bueno y de lo equitativo". o sea el modo de alcanzar la r e a h c i 贸 n de la justicia a trav茅s de la conducta humana. A partir del siglo IV de la era cristiana comenz贸 a utilizarse la palabra directurn (participio pasivo de dirigere: guiar. conducir). para indicar el conjunto de normas religiosas que orientaban la vida humana por el camino recto. Este significado se extendi贸 luego a todas las normas que se impon铆an a la conducta de los hombres y aspiraban a dirigirla en sentido justo. De aquella palabra provienen todas las que en los idiomas de la Europa occidental designan lo que hoy entendemos por derecho (diritto, dueito, droit right, etc.). Lo contrario es el entuerto (originariamente torcido]. que significa lo opuesto a derecho. Este enfoque distinto que va de la conducta l铆cita bus) a la norma que la impone (derecho),hizo que se abandonara la expresi贸n romana. Pero subsistieron. en cambio, las palabras derivadas de ella -juicio. justicia. jurisdicci贸n, jurisconsulto. jurisprudencia- para designar los distintos modos u operaciones que condu-
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[NTRODUCCI~NAL DERECHO
cen al perfeccionamiento y aplicaci贸n del derecho. considerado como un sistema que aspira a serjusto y a imponer la justicia en la vida social. Pero tambi茅n se adopt贸 otro punto de vista mas personal @ m谩s pr贸ximo a la idea romana), al designar como derecho a todas las prerrogativas que tienen los seres humanos para obrar licitamente frente a los dem谩s. A este significado se lo llama derecho subjetivo; al primero. objetivo. En ambos lo fundamental consiste en la idea de rectitud que debe guiar la conducta humana dentro del marco de las relaciones sociales. Hay. por lo tanto, dos puntos de vista en la palabra derecho: por un lado es u n conjunto de normas que se imponen al ser humano. por el otro es una serie de facultades que 茅ste puede utiiizar en s u provecho. Precisando a煤n m谩s el significado de la palabra derecho. podemos entonces distinguir dos acepciones que tienen importancia fundamental en nuestra materia.
1" El derecho desde el punto de vista objetivo, es decir, considerado con independencia del ser sobre el cual recae su imperio. En este sentido el derecho constituye un conjunto de nonnas que rige obligatoriamente la vida humana e n sociedad. Es el ordenamiento contemplado en si mismo, que se revela como un sistema org谩nico y compuesto por diversas normas. Asi decimos "derecho argentino", 'derecho comercial" o 'derecho de familia", significando con estas expresiones el conjunto de normas jur铆dicas que rige en el territorio de nuestro pa铆s. o que constituye la rama destinada a regular las relaciones mercantiles. o que gobierna la vida familiar. Tambi茅n se le asigna el mismo significado al decir "Facultad de Derecho", pues en ella se enseiian las normas juridicas con prescindencia de su posibie aplicaci贸n a un caso concreto. 29 El derecho desde el punto de vista subjetiuo, vinculado esta vez a las personas que lo tienen o ejercitan. En este sentido el derecho consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los dem谩s. Cuando decimos "derecho de propiedad", "derechos de los trabajadores" o "derecho de legitima defensa", hacemos referencia a algunas de las facultades. poderes o prerrogativas que permiten a cada hombre actuar en la vida social ejercitando s u derecho. Y ese conjunto de facultades es lo que se
llama derecho subjetivo. porque contempla al derecho en funci贸n del sujeto que lo posee o lo pone en movimiento. Estos dos sentidos que podemos distinguir en la palabra derecho no son independientes, sino complementarios: la facultad deriva siempre de la norma que la reconoce o consagra: y, a la inversa, la norma carecena de aplicaci贸n efectiva si no hubiera sujetos capaces de ponerla en ejercicio. No obstante la evidente correlaci贸n que existe entre el derecho-norma y el derecho-facultad. es necesario distinguir cuidadosamente ambos sentidos. porque el concepto del derecho, y por lo tanto el significado de esta palabra, son muy distintos en uno y otro caso. Para analizar con mayor precisi贸n y profundidad este problema - q u e se presenta naturalmente en cuanto iniciamos nuestro estudio- dejaremos de lado por ahora el derecho subjetivo (que ser谩 tratado en el Cap. V). para referimos exclusivamente al derecho objetivo. Concebido este como un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad, preciso es referirse a los dem谩s ordenes o sistemas normativos que regulan la conducta de los hombres. Esta comparaci贸n permitir谩 apreciar las relaciones y diferencias que existen entre 茅stos y el que constituye el objeto de nuesko estudio, y har谩 posible ubicar con precisi贸n al derecho entre esas disciplinas normativas, se帽alando adem谩s s u contenido y su fundamento. Tales son los problemas que hemos de abordar en este cap铆tulo.
2.REGULACI~NDE LA ACTIVIDAD HUMANA: REGLAS T脡CNICAS Y NORMAS 脡TiCAS.- El universo entero est谩 sometido a leyes impuestas por Dios, que con maravillosa armon铆a gobiernan desde el movimiento de los astros hasta la actividad inconsciente del hombre. Estas leyes son naturales, necesarlas. de las cuales no es posible prescindir y que el hombre es incapaz de alterar. Su estudio corresponde a las ciencias fisico-naturales. y su caracter铆stica mas saliente consiste en que son leyes de causalidad. Pero en cuanto contemplamos la actividad consciente del hombre, en cuanto salimos del reino de la necesidad, podemos advertir que existe otro sistema regulador de la conducta. Los seres humanos pueden decidirse. hacer o no hacer, elegir entre diversos caminos. Su actividad est谩 librada a ellos mismos. Pues al estar dotados de voluntad y de raz贸n. los hombres pueden utilizar estas
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entera libertad. gobern谩ndose en la vida de acuerfacultades que les seriala su libre aibedno. do a las este reino de la libertad - q u e se opone al de la necesidad- 10s actos humanos pueden ser considerados. o bien de acuerdo al resultado que se proponen conseguir. o bien en s铆 mismos. con prescindencia de s u halldad inmediata y particular. Lo primero corresponde al dominio del arte,lo segundo pertenece a la 茅tica El arte, en s u acepci贸n m谩s extensa, comprende las ciencias pr谩cticas o te贸rico-pr谩cticas como la medicina. la educaci贸n, la tngenieria, y la infinita variedad de t茅cnicas que nos ense帽an c贸mo actuar o conducirnos para obtener los resultados concretos a que podemos aspirar. o para r e a k las obras que deseamos. En este concepto est谩n tambi茅n las beiias artes y las obras del esp铆ritu. La h d d a d gen茅rica del arte es la de 'dirigir una obra que seva a hacer, de modo que sea fabricada, modelada y dispuesta como debe serlo. y que se consiga as铆 la perfecci贸n o la bondad, no ya del hombre que la trabaja, sino de la obra hecha por el hombre" (Maritain, Ir煤mducci贸n a lamoJia. p谩g. 227). Para conseguir esos resultados, para alcanzar los objetivos pr谩cticos que los seres humanos pueden proponerse, s u actividad se rige por reglas t茅cnicas, las cuales les indican los medios de que deben valerse para lograr sus fmes (curar a un enfermo, construir un puente, fabricar una cosa. escribir un libro, etc.). Estas no son verdaderas leyes ni normas, pues no se imponen a la conducta; s u observancia no es obligatoria, sino simplemente facultativa, y la 煤nica consecuencia de su incumplimiento reside en no alcanzar el fin propuesto o perseguido. Desde el otro punto de vista, los actos humanos pueden ser considerados en s铆 mismos: no teniendo en cuenta la perfecci贸n o eficacia de s u resultado, sino la bondad y perfecci贸n misma del hombre que act煤a, o bien el libre uso que hace de sus facultades. Estamos en el dominio de la 茅tica Las ciencias que se ocupan de s u estudio son las ciencias normativas, cuya finalidad consiste en establecer las reglas a las cuales debe ajustar el hombre s u conducta. Mientras las ciencias naturales ense帽an lo que es, las ciencias normativas indican lo que debe ser. Las reglas de estas 煤ltimas se llaman normas 茅ticas, y se帽alan el modo de obrar para conseguir el bien propio de cada uno y el de sus semejantes. Las normas 茅ticas son imperativas en el sentido de que imponen debe-
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res, y s u inobservancia perturba el orden establecido por Dios O el orden social impuesto para regir las relaciones entre los hombres. Hay, por consiguiente, diferencias substanciales entre 茅stas y las regias t茅cnicas, pues aunque ambas abarcan toda la actividad consciente de los seres humanos, unas son de cumplimiento obligatorio y las otras son facultativas: la inobservancia de aqu茅llas entra帽a siempre una sanci贸n, y la de 茅stas no produce resultados pejudiciales: y por 煤ltimo. mientras las reglas t茅cnicas son particulares y diversas. adecuadas a cada uno de los objetivos posibles. las normas 茅ticas son siempre generales. dependiendo de la virtud de prudencia el aplicarlas a los casos concretos. A veces, un mismo acto es regulado simult谩neamente de las dos maneras. pero siempre es posible distinguirlas. El operario a quien se encarga una obra y no pone los materiales adecuados. viola la regla t茅cnica de s u arte y a la vez la norma 茅tica que lo obligaba a cumpiir fielmente el contrato. Pero s贸lo este 煤ltimo aspecto permitir谩 aplicarle una sanci贸n. Los actos regidos por las normas 茅ticas tienen tambi茅n -como toda actividad humana- su propia finalidad: pero aqu茅llas no se interesan tanto en el fin concreto perseguido como en la regulaci贸n de la conducta en si misma. Cualesquiera sean los objetivos singulares o parciales perseguidos cotidianamente, las normas eticas indican c贸mo debemos obrar para no apartanios del camino que conduce a nuestra perfecci贸n, ya mediante la realizaci贸n de una vida virtuosa [normas morales), ya mediante el acatamiento de las reglas que impone la convivencia (normas sociales). De modo que en definitiva las reglas t茅cnicas se帽alan lo que vamos a hacer y c贸mo debemos hacerlo, mientras que las normas 茅ticas indican, como debemos obrar para que nuestra conducta sea recta. De tal manera, la finalidad com煤n de las normas 茅ticas es la rectitud de la conducta humana. Este vasto campo de la normatividad 茅tica puede subdividirse en dos grupos que se diferencian notablemente entre si: las normas morales, que persiguen el bien individual mediante la pr谩ctica de las virtudes; y las nosociales. que ordenan en el sentido del bien com煤n las relaciones rec铆procas de los hombres.
3. LAS NORMAS JUR~DICAS.- Estas nociones previas nos permiten abordar ahora el estudio del derecho, cuya ubicaci贸n no hemos se帽alado todav铆a. Y es que el conocimiento de todas las
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formas de regulaci贸n de la conducta era indispensable para definir s u naturaleza compleja. Las normas jundicas. en efecto, provienen de las tres formas que rigen la actividad humana. En otros t茅rminos. el derecho establece o absorbe simult谩neamente normas morales, normas sociales y reglas t茅cnicas. No abarca nunca la totalidad de esos tres sistemas, pero adopta o crea una parte de ellos y los convierte en normas jundicas. Estas 煤ltimas tienen, por lo tanto. el triple contenido que hemos se帽alado. Y considerada aisladamente, cada una de las normas jundicas traduce un precepto moral, una ley social o una regla t茅cnica. Veamos como:
1")Ante todo. existe en el derecho un elemento moral. que fija las bases fundamentales de la convivencia humana distinguiendo lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto. y es de por si inmutable y universal. Cuando el C贸digo Civil argentino dispone que 'los hijos deben respeto y obediencia a sus padres". o que 'todo el que ejecuta un hecho. que por su culpa o negligencia ocasiona un da帽o a otro, est谩 obligado a la reparaci贸n del perJuicio" (arts. 266 y 1109).introduce en el campo del derecho dos normas morales universalmente v谩lidas. Este elemento moral s贸lo da las reglas b谩sicas del ordenamiento jundico: los derechos de las personas. de las familias y de otros grupos sociales para cumplir sus fines l铆citos: los derechos del Estado para conducir hacia el bien com煤n a quienes le est谩n sometidos; el cumplimiento de las obligaciones: el respeto al derecho de propiedad. etc茅tera. Aveces el fundamento moral est谩 impl铆cito. como ocurre en el derecho penal, que castiga los ataques a un bien que no est谩 expresamente proclamado: el derecho a la vida y a la integridad fisica. Pero siempre el derecho tiene un fundamento moral: ya veremos (v. infra, nro. 5) las relaciones y diferencias que existen entre ambas disciplinas. 29) Luego un elemento social, que se帽ala los caracteres secundarios del ordenamiento jur铆dico determinando lo permitido, lo ordenado y lo prohibido, que es variable al infinito seg煤n las circunstancias de tiempo y lugar, y que deriva tanto de la raz贸n como de la experiencia. Este conjunto de normas sociales forma. por as铆 decirlo. la reglamentaci贸n pr谩ctica de los preceptos morales, que deben siempre prevalecer. Pero como 茅stos -a causa de s u misma generalidad- son insuficientes para regular todos los casos posibles. la sociedad va creando nuevas normas que llegan m谩s hacia
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10particular, y que var铆an seg煤n las necesidades de cada 茅poca y 3e cada pa铆s. Las circunstancias geogr谩ficas, hist贸ricas. econ贸misas y pol铆ticas determinan la sanci贸n de esas nuevas normas sociales y sus cambios ulteriores. a fin de ajustarlas a las modalidades variables de cada comunidad. De ah铆 las diferencias que se advierten entre los distintos sistemas jur铆dicos. Pues mientras el fundamento moral es inmutable y com煤n a todos los pueblos, las normas sociales son contingentes y cambiantes.
39 Por ultimo, el derecho se compone tambi茅n de reglas t茅cnicas, que se铆lalan los medios de que deben valerse los hombres para alcanzar los fines permitidos por el derecho. Si se quiere vender una propiedad. reclamar el pago de una deuda, contraer matrimonio, es preciso cumplir una serie de requisitos formales sin los cuales no puede lograrse el fin perseguido: la escritura p煤blica en el primer caso, la accionjudicial en el segundo, la ceremonia religiosa o civil en el tercero. El derecho est谩 lleno de este formalismo. indispensable para dejar fehacientemente establecida una declaraci贸n de voluntad o para acreditar la existencia de u n acto. Esta parte t茅cnica del derecho consiste esencialmente en un conjunto de medios, de procedimientos m谩s o menos artificiales. destinados a llevar a la p铆谩ctica las dem谩s normas. Entre esas reglas t茅cnicas pueden mencionarse las formas y solemnidades de ciertos actos juridiws (inclusoen la sanci贸n de las leyes): muchas reglas procesales destinadas no s贸lo a actuar en justicia sino tambi茅n a cumplir otro fines [en el derecho constitucional, por ejemplo. las que reglamentan la constituci贸n del Congreso, la elecci贸n de los jueces, el juicio politico, etc.): y la publicidad necesaria para dar validez a las leyes y a los actos jur铆dicos que la requieran. Se trata, en general, de reglas ajenas al contenido moral y a las orientaciones sociales del derecho, en cierto modo indiferentes a uno y a otras, pero indispensables para darles efectiva vigencia [v. iqfa, nros. 48 y 49). El derecho se compone, por lo tanto, de preceptos morales. de normas sociales y de reglas t茅cnicas que al ser sancionados por la autoridad competente se convierten en normas jur铆dicas. 脡stas imponen deberes. senalan prohibiciones, facultan para obrar en determinado sentido. o establecen castigos y sanciones; pero siempre indican c贸mo debe orientarse la conducta de cada uno para que se cumplan los fines que el derecho persigue.
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De estemodo. las normas jur铆dicas constituyen el principio arquitect贸nico del derecho, lo que le da su forma y s u sentido. el sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que estos se ajusten a ias exigencias y necesidades de la comunidad. Y coma tales n o m a s no abarcan todo el campo de la 茅tica ni todo el d o m o del arte, no regulan la actividad humana en su totalidad. sina solamente en todo aquello que es necesario reglamentar para a k w la justicia y el bien com煤n. Todo e8to nos permite ubicar mejor al derecho. El ordenamiento por il creado regula en parte la conducta humana, y por lo tanto integra el reino de la libertad. Es que, en efecto, el derecho Supone Y a g e el libre albedr铆o. Si sanciona a quien no cumple SUS obligaciones, si castiga al delincuente, es porque cree que la conducta de uno y otro pudo haberse orientado en un sentido recto. Sin esta aceptaci贸n del Ubre albedr铆o como molde dentro del cual Se desenvuelve la acClvidad humana no podna construirse un orden jundico, pues entonces habr铆a que suponer la existencia de un deteminism~negativo de toda responsabilidad. Y para el derecho, en Priricipio. los hombres son siempre responsables de sus actos. Dentro de ese reino de la libertad. el derecho tiene principalmente un contenido 茅tico que lo convierte en una ciencia normativa. Sus bases fundamentales provienen de la moral, y esta parte es la que se conoce en doctrina bajo el nombre de derecho natural [v. hfra, nro. 11).Pero la mayo帽a de las normas jundicas son normas Sociales. establecidas para regular adecuadamente los infinitos problemas que suscita la convivencia humana. Y por 脺Itimo, hay tambi茅n reglas t茅cnicas que convierten al derecho en un arte.Esta combinaci贸h de ciencia normativa y de arte, esta superposici贸n de Preceptos morales y de reglas sociales. es la que crea la complejidad de nuestra disciplina, e impide muchas veces contemplarla en Su inte@dad y analizarla en la variada amplitud de su contenido. Pero adem谩s las normas jur铆dicas tienen una caractenstica general que hasta ahora no hemos mencionado: s u obligatoriedad. Dijimos que las normas 茅ticas son imperativas porque imponen deberes. h s jundicas son adem谩s obligatorias porque los homb r e ~ u e d e -he n la enorme mayor铆a de los casos- ser compelidos a cumplirlas o recibir un castigo por s u violaci贸n. De modo que el orden moql. Sujeto al voluntario acatamiento de los seres humanos. se convierte e n el derecho en un sistema de cumplimiento
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obligatorio. El libre albedno se restringe por la amenaza de una sanci贸n externa. positiva, distinta de las sanciones morales 0 sociales. Conviene ahora, para ir caracterizando mejor al derecho. se帽alar sus relaciones y diferencias con otros 贸rdenes igualmente normativos: la religi贸n, la moral y los usos sociales. 4. LA RELiGI脫N Y EL DERECHO.- 'El hombre. como ser fisico, lo mismo que los dem谩s cuerpos. est谩 gobernado por leyes invariables: como ser inteligente. viola sin cesar las leyes que Dios ha impuesto, y cambia las que 茅l mismo establece. Debe conducirse, y sin embargo es un ser limitado; est谩 sujeto a la ignorancia y al error, como todas las inteligencias finitas: los d茅biles conocimien-r tos que tiene los pierde. Como criatura sensible, est谩 sometido a mil pasiones. Un ente as铆 pod铆a e n todo momento olvidar a s u creador: Dios lo ha llamado a si por las leyes de la religi贸n; un ente as铆 pod铆a en todo momento olvidarse a s铆 mismo: los fil贸sofos lo advierten por las leyes de la moral; hecho para vivir en sociedad, pod铆a olvidar a los otros: los legisladores lo han devuelto a sus deberes por las leyes pol铆ticas y civiles" (Montesquieu, De l'esprit des bis. 1748. lib. 1. cap. 1). Los tres 贸rdenes normativos fundamentales son, por consiguiente. la religi贸n, la moral y el derecho. En los ongenes de las civilizaciones. los tres aparecen confundidos. No hay distinci贸n neta entre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por las creencias religiosas. el sentimiento moral y las leyes positivas. El Dec谩logo contiene normas de las tres clases. que en definitiva constituyen las reglas fundamentales a las que debe ajustar el hombre s u conducta prescindiendo de distinciones superfluas. Pero en realidad los diez mandamientos -aunque algunos sean estrictamente jundicos- son preceptos religiosos, porque vioiarlos constituye un pecado. As铆 la verdad revelada -y las creencias de las dem谩s sociedades primitivas- fueron las primeras fuentes del derecho. Con el desarrollo de las culturas se origina una profunda y creciente diferenciaci贸n. En primer tennino. al perder vigor el sentimiento religioso que por s铆 solo resultaba suficiente para orientar la conducta. fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no Ya con la simple coerci贸n de las creencias. En segundo lugar, la
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complejidad de la vida social obiig贸 a reglamentar una multitud de instituciones y de problemas que la religi贸n y la moral no hab铆an resuelto, porque cualquier soluci贸n que se adoptara les era indiferente. Surgi贸 as铆, adquiriendo un desarrollo cada vez mayor. la parte puramente social del derecho. Este 煤ltimo apareceentonces como un sistema aut贸nomo, pero subordinado tanto a las creencias como a la moral, que conservan s u natural jerarqu铆a. Ambas contin煤an, en efecto, guiando al derecho, inspirando sus soluciones. imponi茅ndole sus principios fundamentales. Las normas jur铆dicas no se apartan de los preceptos religiosos y morales. porque se reconoce que los otros sistemas normativos son superiores por su origen (la revelaci贸n. la raz贸n) y porque rigen los actos desde un punto de vista m谩s elevado y trascendental. Pero el desarrollo de la civilizaci贸n fue separando cada vez m谩s al derecho de aquellos ordenamiento Superiores. Ello se explica, por lo dem谩s, si se considera la complejidad de las relaciones sociales y el intervencionismo absorbente del Estado, que han obligado a dictar profusas reglamentaciones completamente extra帽as a los principios de la religi贸n y de la moral. No debemos olvidar, por cierto. que si estas forman la base del orden jur铆dico. no son sin embargo suficientes para regular la convivencia humana. El derecho constituye entonces un sistema necesario, puesto que el hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que lo gu铆en en sus relaciones con los dem谩s. No obstante la evidente subordinaci贸n del derecho con respecto a esos otros sistemas normativos, no han faltado quienes pretendieran cortar de ra铆z el vinculo que los mantiene unidos. Esto fue lo que se propuso, en el siglo XVII, la escuela del derecho natural y de gentes fundada por Hugo Grocio, la cual quiso sustituir a la voluntad y a la acci贸n ordenadora de Dios por el orden inmanente de la naturaleza. negando as铆 lo sobrenatural y lo divino. M谩s tarde, ya en el siglo m,los positivistas estudiaron el derecho como un producto puro y exclusivo de lavida social, ignorando deliberadamente el indispensable fundamento religioso y moral de todo ordenjur铆dico. En la doctrina contempor谩nea se advierte una feliz reacci贸n contra esas ideas que olvidaron la tendencia innata e irresistible del esp铆ritu humano a buscar la explicaci贸n de su destino y las normas que deben guiar su conducta en algo superior a SUS propios actos y realizaciones.
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Una religi贸n no es solamente un conjunto de creencias: es tambi茅n una regla de conducta. El creyente sabe que Dios le ha propuesto una determinada forma de vida sin la cual no alcanzar谩 la salvaci贸n eterna. Como esa regla de conducta es la m谩s importante de todas (puesto que a ella se vincula el destino final de cada uno), l贸gico es que alcance una natural primac铆a sobre las dem谩s. Mientras la religi贸n deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural, el derecho s贸lo tiene fines terrenos y no trasciende al m谩s all谩. Hay. por lo tanto. una jerarqu铆a l贸gica entre ambos sistemas normativos. que obliga al derecho a respetar las creencias religiosas y las reglas de conducta impuestas por la fe. No obstante la necesaria trabaz贸n que debe existir entre la reiigi贸n y el derecho, conviene se帽alar las profundas diferencias que los separan. Dejando de lado el fundamento natural o sobrenatural de muchas normas, seg煤n lo ya expuesto. cabe decir que la religi贸n tiene un origen divino, mientras que el derecho es puramente humano, Aqu茅lla se dirige a las conciencias y orienta la conducta mediante la fe y el convencimiento: 茅ste presiona m谩s directamente sobre la voluntad y pretende imponerse por su propia fuerza coactiva. Ambos ordenamientos suponen y admiten el libre albedno de los hombres, y su violaci贸n entra帽a sanciones en la generalidad de los casos. Pero mientras las que provienen de la religi贸n son siempre de orden interno (el remordimiento) o espirituales, las del derecho son materiales y exteriores. Estas diferencias no son totalmente exactas cuando se considera la existencia del derecho especial creado por la Iglesia Catolica. El derecho can贸nico constituye un orden jundico perfecto en cuanto establecido a trav茅s de los siglos por una comunidad religiosa que es a la vez un Estado y tiene personalidad de derecho publico (independenciay soberan铆a]. Sus normas rigen la organizaci贸n y funcionamiento de la Iglesia en sus diversas jerarqu铆as, asi como los derechos y obligaciones de los fieles: de tal manera que no pueden considerarse como normas religiosas, aunque siempre se inspiren en la verdad revelada. Son preceptosjur铆dicos. que se imponen obligatoriamentea los religiososy a los fieles, y cuya violaci贸n determina sanciones tanto espirituales como exteriores. De modo que, a diferencia de los dem谩s sistemas jundicos. el can贸nico puede prevalerse de un origen divino mediato o inmediato, s e dirige simult谩neamente a las conciencias y a la voluntad. y origina toda clase de sanciones.
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5. LA MORAL Y E L DERECHO.La moral ocupa. en cierto modo. un lugar intermedio entre el derecho y la religi贸n, en Cuanto los tres aspiran a regular la conducta humana. Pero el origen y los fines respectivos son diferentes. La religi贸n constituye un conjunto de creencias reveladas por ~ i oystrata de orientar a los hombres por el camino de su salvaci贸n eterna; la moral proviene en cambio de la raz贸n y persigue el bien individual mediante la pr谩ctica de las virtudes; y el derecho deriva tanto de la raz贸n como de la experiencia. y s u finalidad consiste en alcanzar el bien com煤n, o sea el bien de la sociedad entera. Adviertase bien que la moral no proviene de la conciencia individual de cada sujeto (en cuyo caso habr铆a tantas morales como individuos).sino de la raz贸n humana orientada a buscar los principios que deben guiar la conducta a fin de alcanzar el ideal de perfecci贸n. En este sentido es una ciencia, o mejor. la filosofia pr谩ctica propiamente dicha, cuyas ensefianzas deben completarse con las de la religi贸n. La moral estudia cu谩l es el bien absoluto o el fin natural del hombre, y examina los actos humanos se帽alando lo que los aproxima a ese fin (las virtudes) y lo que los aleja del mismo (los vicios). Pero no se detiene en la consideraci贸n de la conducta individual: pretende orientar tambi茅n la conducta social de los hombres (es decir, las relaciones de cada uno con los dem谩s), mediante la pr谩ctica de dos virtudes: la caridad y la justicia. La primera perm-mece en el recinto de la moral. mientras que la segunda entra en el campo del derecho sin perder su contenido fundamentalmente moral. El derecho, a s u vez, no es otra cosa que la realizaci贸n objetiva de la justicia (v. infra, nro. 16).Por donde se advierte la intima trabaz贸n que existe entre ambas disciplinas. El bien individual y el bien com煤n no pueden separarse, porque siendo el hombre naturalmente un ser social. su propio bien le indica que debe procurar la conservaci贸n y perfeccionamiento de la comunidad en que vive. Y de esta necesidad provienen los deberes para con los dem谩s: respetar la vida y la propiedad ajenas, cumplir las obligaciones, no hacer da帽o a otro, fortalecer la familia, etc茅tera. Preceptos todos que vienen impuestos a la vez por la justicia como virtud moral y por el derecho como exteriorizaci贸n de la justicia. De esta relaci贸n derivan los estrechos v铆nculos que existen entre moral y derecho. Todas las ramas del sistema jur铆dico tienen un fundamento moral: el constitucionalismo moderno se empe帽a
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en proteger bienes tan necesarios para el desarrollo de la personaUdad humana como las distintas libertades: el derecho civil tiende a asegurar la vida familiar, el cumplimiento de las obligaciones y el respeto de la propiedad: el derecho penal garantiza la integtidad de las personas y de los bienes: el derecho del trabajo =pira a asegurar condiciones de vida dignas y un justo salario: el derecho internacional pretende que las relaciones entre los Estados obedezcan a principios morales antes que a la fuerza, etc茅tera. En todos estos casos s e advierte que el derecho no es otra cosa que la reglamentaci贸n pr谩ctica de normas morales b谩sicas, que constituyen su 煤nico fundamento legitimo. Constantemente podemos comprobar esa relaci贸n. Si abrimos el C贸digo Civil argentino, vemos que el art铆culo 14 prohibe aplicar en nuestro pa铆s las leyes extranjeras cuando se opongan a la moral y a las buenas costumbres. y el articulo 2 1 condena en general todas las convenciones contrarias a estas 煤ltimas. Explicando el concepto. el codificador dijo: 'En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas" (nota al art. 530). De la moral derivan tambi茅n las nociones de buena y mala fe, tan necesarias para juzgar muchos actos de la vida jur铆dica, y es la moral la que sanciona la ingratitud del donatario o la indignidad del heredero (arts. 1858. 3291-3296 bis y 3747-3748). A ella recurren tambi茅n los tribunales en procura de soluciones que faltan en las leyes. como cuando reprimen la usura o condenan el enriquecimiento sin causa. Y los jueces tambi茅n buscan, en los casos dudosos. la soluci贸n que mejor se ajuste a los principios morales. Toda la vida del derecho est谩 impregnada de moral. 脡sta y aqu茅l forman un todo inseparable, un conjunto arm贸nico y racionalmente necesario, dado que la conducta humana ha de ser recta, es decir, a la vez virtuosa y jur铆dica. Esta adhesi贸n estrecha de las normas jur铆dicas a la moral es indispensable. Si el derecho no encontrara su fundamento y su justificaci贸n en esos principios superiores habr铆a que buscar su raz贸n de ser en la voluntad de una persona o de un grupo social. as铆 fuera la mayona. Pero en este caso deben admitirse tambi茅n las consecuencias de esa premisa.y aceptar que esa voluntad puede libremente imponer cualquier regla. justific谩ndose as铆 los peores absolutismos y la omnipotencia del Estado, para llegar en definitiva a la conclusion de que el derecho no es otra cosa que la fuerza que lo impone. Y esto ya es la ne-
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gaci贸n del orden p煤blico, porque admite la existencia de una voluntad no sometida al derecho. Cabe, sin embargo, preguntar: 驴Existen acaso dos 贸rdenes normativos opuestos, o debe ser una sola la regla de la conducta? 驴No es m谩s ventajosa -aun desde el punto de vista social- la conformidad de ambos sistemas que el abandono de la moralidad en el derecho? 驴Y puede olvidarse que este 煤ltimo est谩 destinado a realizar la justicia, es decir, una virtud moral? La respuesta es obvia. El derecho mismo se beneficia de su adecuaci贸n a la moral, pues en tal forma ha de ser obedecido "no s贸lo por temor del Castigo. sino tambi茅n por obligaci贸n de conciencia", seg煤n dijo San Pablo [Ep铆stola a los Romnnos, XIII, 5).Y este doble acatamiento constituye la mejor garant铆a del orden y la paz social. Es conveniente recordar, no obstante. que el derecho no contiene 煤nicamente normas morales. 脡stas dan los primeros principios, la base de las instituciones, el fundamento del orden jur铆dico. Pero el derecho realiza adem谩s dos funciones que lo separan de aqu茅iia: reglamenta las normas morales que orientan la convivencia humana, y dicta tambi茅n otras normas sociales que son totaimente ajenas a cualquier preocupaci贸n moral. Y en este sentido constituye una disciplina aut贸noma, aunque subordinada a ese orden superior. A la inversa, no toda la moral entra en el campo del derecho. sino 煤nicamente aquellas normas indispensables para regular con eficacia las relaciones sociales. El sistema moral es m谩s estricto que el jur铆dico. Ya hab铆a advertido en Roma la diferencia el jurisconsulto Paulo cuando dijo: Non omne quod licet, honestum est (no todo lo permitido es honesto]. 6. TEOR~ASACERCA DE LA MORALY EL DERECHO.- ES preciso entonces buscar las diferencias que separan a estos dos sistemas: estudiar. despu茅s de sus caracteres comunes, lo que distingue a uno del otro. Para solucionar este problema, uno de los m谩s arduos de la ciencia del derecho. se han elaborado numerosas teor铆as. Hemos de recordar ahora las principales. En la antig眉edad y en la Edad Media no se pens贸 en la posibilidad de separarlos. Vinculando estrechamente el orden juridico al orden moral. cre铆ase que aqu茅l derivaba y deb铆a continuar sometido a 茅ste. A principios del siglo XVIII. Christian Thomasius, fil贸sofo y jurista alem谩n perteneciente a la escuela fundada por Grocio, quiso diferenciarlos en s u libro Firndamentajuris w z
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et gentium que public贸 en 1705 (ver nro. 203).Tomasio ubic贸 la moral en el fuero interno de la persona y adjudic贸 el fuero externo al derecho. En otros t茅rminos, sostenia que la moral se refiere exclusivamente a la conciencia individual, mientras que el derecho rige las relaciones entre los hombres. De lo cual dedujo que la primera se dirige o contempla s贸lo la intenci贸n del agente, y el segundo se ocupa en cambio de la exterioridad de las acciones. La distinci贸n parte. sin embargo. de un concepto err贸neo acerca del verdadero 谩mbito de estas dos disciplinas. La moral nunca deja de ocuparse de los actos humanos para juzgar su virtud, y el derecho tiene muchas veces en cuenta la intenci贸n con que han sido realizados. No hay, por lo dem谩s, actos puramente internos (excepto el pensamiento). ni actos externos que no provengan de una deliberaci贸n previa [salvo los actos realizados en estado de inconciencia). Tanto la moral como el derecho ordenan actos humanos y libres. vale decir, compuestos de intenci贸n y ejercicio. Limitar la moral al fuero interno equivale, por consiguiente, a enclaustrarla en la esfera de la conciencia; y sostener que el derecho se ocupa s贸lo del fuero externo significa impedirle que juzgue la intenci贸n delictuosa, la buena o mala fe con que se h a procedido, el dolo, el animus, etc茅tera. Esta limitaci贸n del campo moral a la esfera de la conciencia fue acentuada por Manuel Kant (1724-1801).Sostuvo el c茅lebre fil贸sofo de Koenigsberg que para ser perfectamente adecuados a la moralidad, los actos humanos deb铆an ser libres y no inspirados por ninguna pasi贸n ni coerci贸n. ni siquiera la del premio o castigo divino. Lavoluntad es buena cuando obedece al deber 煤nicamente por el respeto al deber, por el deseo de cumplir la ley moral. De tal manera, a esta 煤ltima no le interesa la exterioridad de la acci贸n, sino que el agente haya tenido una intenci贸n pura de toda coerci贸n, y procurado cumplir ese impulso de la conciencia, que asume as铆 la forma de un imperativo categ贸rico. Por consiguiente, la moral no proviene de una orden exterior: el sentimiento del deber est谩 en nosotros mismos. en nuestra conciencia: es una voz m e rior que nos obliga a respetar el imperativo categ贸rico. Y todo acto que se deje guiar por otros sentimientos o influencias que no sean 10s del estricto deseo de cumplir el deber, dejar谩 de estar ajustado a La moral. En cambio, el derecho no tiene por qu茅 ocuparse de los m贸viles que determinan la conducta. sino de 茅sta misma en cuanto ex-
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teriorizada. L a obediencia a la norma jur铆dica no proviene, por 10 tanto, del sentimiento del deber. sino de la coacci贸n en cierto modo fisica que nos impone el derecho. Y esta coacci贸n es, por consiguiente, uno de los elementos caractenstico~del sistema jur铆dico. y uno de los rasgos que lo distinguen de la moral, pues 茅sta no puede hacerse efectiva por la fuerza. Esta indebida relegaci贸n de la moral a la intimidad de las conciencias individuales es la negaci贸n de la ciencia o filosofia moral. No puede 茅sta existir en efecto. si no crea u organiza un sistema rector de la conducta humana. Porque si ese sistema reside en el pensamiento o en la voluntad de cada uno, la unidad de la ciencia desaparece de inmediato. Cada individuo ser谩 el juez 煤nico y exclusivo de s u propia moralidad. Durante los siglos XDI y XX otras orientaciones pretendieron tambi茅n destruir los vinculos necesarios de la moral y el derecho, ya ignorando deliberadamente la existencia de aqu茅lla (positivismo jur铆dico). ya haciendo del derecho un producto exclusivo de la vida social (sociologia jur铆dica), del esp铆ritu del pueblo (escuela hist贸rica), de la masa de las conciencias individuales (Duguit),de una clase econ贸micamentedominante [comunismo).y m谩s recientemente. del genio de una naci贸n o una raza (fascismoy nacionalsocialismo). Todas estas doctrinas, que en definitiva estudian el derecho como un hecho simple y lo hacen derivar de unavoluntad colectiva, conducen naturalmente a los peores resultados al admitir la omnipotencia del legislador, y por lo tanto el absolutismo del Estado. No podemos aceptar esa separaci贸n total entre el derecho y la moral. Como lo ense帽a la doctrina cl谩sica hoy renaciente, existe una estrecha vinculaci贸n de ambos sistemas normativos, sin la cual el orden jur铆dico carecer铆a de fundamento y de finalidad. La moral y el derecho act煤an, en parte, sobre un dominio com煤n. y es l贸gico que al gobernar los actos humanos lo hagan con orientaciones coincidentes. L a 煤nica diferencia que puede establecerse entre estos sistemas deriva del modo de contemplar los respectivos problemas. Mientras la moral tiende fundamentaimente al bien individual -aun en lavida de relaci贸n-. el derecho aspira al bien com煤n, al bien de la sociedad entera. Un acto es adecuado a la moral en cuanto contribuye a la perfecci贸n de quien lo ejecuta: y el mismo acto se ajustar谩 al derecho si concurre al bien de otra persona o de la sociedad,
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aunque sea ajeno a todo prop贸sito de virtud. AI pagar una deuda, el que lo hace cumple a la vez un deber moral y una obligaci贸n jUr铆dica. pues el primero contribuye a su propia perfecci贸n Y la segunda a la utilidad del acreedor. La moral y el derecho ordenan al hijo respetar a sus padres, pero mientras la primera lo hace en consideraci贸n al hijo -cuya virtud persigue-, el segundo tiene en cuenta la utilidad social que de ese ordenamiento deriva. Pero en el fondo. por su contenido intrinseco, ambas disciplinas se superp n e n parcialmente.
7.DISTlNCIONES ENTRE LA MORALY EL DERECHO.- NO 0bStante, resulta posible distinguirlas, al menos en sus l铆neas generales. atendiendo no ya a sus respectivos contenidos. sino a las consecuencias que derivan de sus normas. Ambas regulan la convivencia humana y en este sentido imponen deberes que el sujeto obligado esta en libertad de cumplir o de violar. Pero las normas jundicas originan, adem谩s, en la inmensa generalidad de los casos, derechos que se hacen valer coactivamente. El Estado puede exigir el pago de los impuestos que se le adeuden; el propietario, reprimir cualquier ataque contra sus bienes: el autor de una obra, evitar que 茅sta sea reproducida sin s u autorizaci贸n. En cambio. ser exigido por otra persona, porque su ning煤n deber moral cumplimiento debe ser espont谩neo y surgir de la propia conciencia del sujeto. Adviertase bien que ya no hacemos referencia al contenido de las normas juridicas y morales, sino a sus respectivas consecuencias. Aunque haya normas comunes. siempre es posible distinguir en ellas el deber que imponen y el derecho que conceden. Y este 煤1timo aspecto es el que caracteriza a la norma jur铆dica. Estamos ahora en el campo del derecho considerado desde el punto de vista subjetivo (NO. 1):cada norma establece a la vez un deber para los sujetos a quienes se dirige, y una facultad para los que est谩n autorizados a exigir su cumplimiento. De estas premisas derivan varios criterios de distinci贸n entre el derecho y la moral:
19 Las normas morales son unilaterales, y bilaterales las juridicas. Las primeras s贸lo originan -como queda dicho- un deber para el sujeto, mientras las segundas otorgan, adem谩s, un derecho o una facultad a otra persona para exigir el cumplimiento
del deberjundico. En otros t茅rminos, mientras la moral s贸lo obliga en conciencia, el derecho crea generalmente una relaci贸n entre dos personas O grupos de personas: el sujeto pasivo a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento del deber, y el sujeto activo que tiene la facultad de exigir coactivamente su ejecuci贸n. Y de esta relaci贸n deriva la bilateraiidad del derecho como opuesta a la unilateralidad de la moral.
2 ' ) El cumplimiento de las normas morales no puede ser coactivamente reclamado, y s铆 puede serlo el de las jundicas. L a sumisi贸n a los deberes impuestos por la moral debe ser e s ~ o n t 谩 nea, y derivar de la voluntad libre del sujeto: mientras que trat谩ndose del derecho. existe casi siempre una persona facultada para reclamar coactivamente la ejecuci贸n de la norma o pedir un castigo por su violaci贸n. Esto no quiere decir que la moral carezca de sanciones -pues las tiene, aunque de otra naturaleza-, ni que la sanci贸n sea una caracter铆stica esencial de las normas jur铆dicas, pues existen muchas que no han previsto ninguna consecuencia directa para el caso de no ser observadas. Pero estas reservas no impiden reconocer que en la mayor parte de los casos el derecho establece una amenaza, una imposici贸n y una pena que obligan a cumplirlo aun contra la voluntad del sujeto. Y es esta coacci贸n externa la que permite distinguir, por sus respectivas consecuencias. ai derecho de la moral. 3")La moral es aut贸noma, y el derecho heter贸nomo. Estas expresiones no deben entenderse en sentido literal. No es el sujeto quien se da leyes a si mismo desde el punto de vista moral -pues caer铆amos as铆 en el error kantiano que ya criticamos-. sino el sujeto que acepta libremente la norma moral y, por un acto de su propia conciencia, elige el camino recto senalado por aquella. En cambio. el derecho es heter贸nomo, pues la voluntad del sujeto se encuentra constre帽ida por una voluntad ajena y superior a la suya, que lo obliga a cumplir la norma jundica o le impone una sanci贸n. Claro est谩 que en la mayor parte de los casos la observancia del derecho se produce espont谩neamente, ya por considerarlo tambi茅n un deber moral, ya por cualquier otro motivo que impulse a obrar en ese sentido. Lo cual no impide reconocer que la existencia de esa voluntad ajena que se impone a la del obligado constituye una caracter铆stica singular del ordenamiento jundico. Esa
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voluntad superior no es ya - c o m o en los casos anteriores- la del sujeto activo de la relaci贸n jur铆dica, sino la voluntad de la ley, que puede hacerse efectiva por medio de los organismos creados para eilo. Esta distinci贸n, por lo tanto, no se refiere ni al contenido ni a la naturaleza intr铆nseca de la moral y el derecho: concierne 煤nicamente a la forma de actuaci贸n de una y otro, en cuanto el cumplimiento de aqu茅lla resulta un acto espont谩neo y el de 茅ste puede ser forzoso. Teniendo en cuenta las reservas formuladas, podemos llegar a la conclusi贸n de que en t茅rminos generales las normas jur铆dicas se caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y heter贸nomas. 8. LOS USOS Y CONVENCIONALlSMOS SOCIALES.- Hay, por 眉1timo, otro grupo de normas 茅ticas que todav铆a no hemos mencionado. Se trata de los usos. costumbres o convencionalismos sociales. Estas expresiones deliberadamente vagas comprenden los preceptos del decoro, el honor, la moda, la cortes铆a, los h谩bitos colectivos y las costumbres sociales que se practican en una comunidad determinada. y que por imposici贸n del medio revisten car谩cter obligatorioy coercitivo para todos los individuos que integran esa comunidad. Este grupo de normas no incluye los h谩bitos individuales, aunque muchas veces estos h谩bitos hayan sido adquiridos por influencia del medio en que act眉a la persona que los tiene. Tales costumbres carecen de obligatoriedad, son simples "invitaciones"que la sociedad formula a sus miembros, y su incumplimiento carece de sanci贸n. En cambio. los h谩bitos relativos a la conducta social tienen una naturaleza distinta. Todos los preceptos que rigen las relaciones con los dem谩s participan de las caracter铆sticas generales de las otras normas 茅ticas que hemos estudiado: imponen deberes, son obligatorios. y entra帽an sanciones en caso de ser violados. El vestir, la cortes铆a, la moda. la conducta social o profesional, etc茅tera, est谩n regidos por reglas precisas, minuciosas. que constituyen verdaderas exigencias sociales impuestas imperativamente a la conducta, cuya violaci贸n entra帽a o puede ocasionar sanciones por parte de los dem谩s. 驴C贸mo distinguir. entonces, estos usos colectivos de la moral y el derecho?
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Respecto a la primera. es f谩cil establecer la diferencia. Los usos sociales no tienen ning煤n contenido moral. porque no aspiran a la perfecci贸n de los individuos, ni a que tengan una conducta virtuosa. Son exigencias colectivas fundadas en sentimientos, opiniones, modas m谩s o menos pasajeras. necesarias a veces para la conservaci贸n del orden social. pero que no contribuyen en modo alguno al bien individual ni a la moralidad del sujeto que las cumple. de tal manera que no pueden ser confundidas con las normas morales. Por el contrario, tienen muchas caracter铆sticas an谩logas a las del derecho. Su origen social, s u car谩cter obligatorio. su ~ o d e 铆 coercitivo, ponen en evidencia su 铆ntima semejanza. Por eso ha Ilegado a decirse que los usos sociales pueden ser u n a etapa embrionana de los preceptos jur铆dicos. o bien una degeneraci贸n de los mismos. En realidad, son normas sociales, al igual que las otras normas sociales que se incorporan al derecho (v. supm nro. 3.2'1, pero que por diversas razones. no han llegado a adquirir esta ultima categor铆a. En efecto. el derecho s贸lo absorbe l a s normas sociales necesarias para mantener el orden y para realizar los fines de bien com煤n que en cada 茅poca se juzgan convenientes. Las dem谩s normas sociales -los usos y convencionalismos colectivos- quedan fuera de la esfera jur铆dica, en la zona de las simples costumbres. Pero entre ambas completan el grupo social que integra, junto con la moral. el gran conjunto de la normatividad 茅tica (v. supra, nro. 2). No existe en realidad -y lo mismo ocurre entre la moral y el derecho- una diferencia substancial entre los u s o s sociales, por un lado, y las normas jur铆dicas por el otro, en cuanto se refiere a s u contenido. Un h谩bito colectivo puede, si se juzga necesario. convertirse en jur铆dicamente obligatorio: y a la inversa, un precepto del derecho derogado puede continuar siendo u n a costumbre social. Las reglas militares sobre el saludo y el uniforme son ejemplo de lo primero: el respeto que a煤n en pa铆ses republicanos se conserva por los nobles constituye una demostraci贸n de que puede ocumr lo segundo. La diferencia no radica, por lo tanto. en s u naturaleza intr铆nseca. Debemos buscarla -como en el caso de la moral (v.supra nro. 7)- en sus respectivas c0nseCuenCias. Los u s o s sociales, en efecto, obligan, pero no facultan: crean deberes, pero no a nadie a exigir s u cumplimiento. En este sentido, son unilatera-
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les. La sumisi贸n de cada uno a los h谩bitos colectivos debe ser espont谩nea, pues nadie puede imponer su ejecuci贸n forzosa, y por eUo cabe afirmar que no son susceptibles de coacci贸n. Por 煤ltimo, mientras las sanciones sociales importan siempre un castigo por la violaci贸n de la costumbre. las sanciones juridicas pueden tener ese car谩cter o perseguir el cumplimiento forzado de la norma. 9. DEFINICION DEL DERECHO.- Establecidas las relaciones y diferencias que existen entre el derecho y los dem谩s sistemas normativos, resulta posible se帽alar con mayor precisi贸n las caracteristicas de aqu茅l. Dijimos ya que se ubica en el reino de la libertad, y que tiene por objeto regular en parte la conducta humana en sociedad. En efecto, aunque inspir谩ndose en la religi贸n y fundado en la moral, el derecho se realiza en el campo de lo social: es un ordenamiento establecido por la sociedad y destinado a gobernar y dirigir los actos de los hombres en sus relaciones con los dem谩s. Este aspecto debe, por consiguiente. ser destacado si se aspira a tener una idea exacta de esta disciplina. A diferencia de los otros 贸rdenes normativos que imponen deberes. pero que no alcanzan a presionar directamente sobre la voluntad, el derecho establece, adem谩s, los medios necesarios para que esos deberes se cumplan. Su car谩cter obligatorio constituye. por lo tanto, un rasgo distintivo que conviene tambi茅n se帽alar. Y por 煤ltimo. ese ordenamiento tiene una finalidad principal, que es tambi茅n la que le asigna s u 煤nico fundamento legitimo: la realizaci贸n de la justicia. El derecho no tiene solamente el prop贸sito de regular la conducta por el solo inter茅s de regularla, sino que se deja guiar por consideraciones superiores. Aspira - c o m o con mayor detenci贸n lo estudiaremos en el cap铆tulo 11- a establecer un orden justo. Y esta fmalidad lo aproxima a la moral, pues la justicia es una virtud. Podemos, por lo tanto, definir el derecho-desde el punto de vista objetivo como ahora lo estamos considerando- como un ordenamiento social impuestopara realizar lajusticia. Pero esta definici贸n requiere ciertas explicaciones complementarias.
Ordenamiento es la acci贸n y el efecto de ordenar. Implica la idea de una organizaci贸n, y a la vez el resultado de ese sistema. Es que, en efecto, el derecho se nos presenta a primera vista como un sistema m谩s o menos perfecto, mas o menos amplio, pero siempre
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destinado a ordenar la vida humana en sociedad. Es, en primer t茅rmino, la organizaci贸n del Estado. para que el gobierno y la administraci贸n p煤blica rijan los destinos de la comunidad: vienen luego la organizaci贸n de la familia, las asociaciones, el comercio, el trabajo y las relaciones de los hombres entre si; sigue un sistema de prevenci贸n y represi贸n de los delitos: y por 煤ltimo se organizan las relaciones entre los diversos Estados, buscando la forma de llegar a una comunidad internacional. Aunque haya una multitud inmensa de leyes. reglamentos, costumbres, resoluciones y doctrinas que forman un conjunto aparentemente enmara帽ado. en realidad todo ello tiene un orden. responde a un sistema y aspira a ser una unidad arm贸nica que no admite contradicciones ni lagunas. Esta organizaci贸n pretende establecer, por encima de los detalles, y como finalidad gen茅rica, un orden en la vida social', pero no de car谩cter material. mec谩nico, sin contenido 茅tico, sino un orden espiritual, subjetivo, que se reaiiza mediante la aceptaci贸n de las normas por parte de la comunidad. Lo que caracteriza al'derecho es precisamente ese asentimiento colectivo a las leyes, sin el cual no podr铆a desarrollarse la vida social. Porque el derecho es un orden necesario, pero que s贸lo puede subsistir como tal si es consentido por la comunidad. Se trata. en otras palabras, del orden que requiere la libertad, no del que la suprime; porque como conjunto de normas reguladoras de la conducta, el derecho supone tambi茅n la existencia y el respeto del libre albedr铆o. que da a los actos s u car谩cter espont谩neo. Orden que reconoce as铆 los derechos naturales del hombre. por que a la vez pretende impedir que 茅ste da帽e o perjudique a los dem谩s, a fin de que la libertad de cada uno -sea gobernante o s煤bditc- no ataque ni vulnere la libertad ajena, S贸lo en esta forma pueden conciliarse las exigencias individuales y las necesidades colectivas, porque si el orden destruyera la libertad. habr铆a destruido al mismo tiempo la posibilidad de que los actos humanos tuvieran esa base voluntaria que permite caliBcarlos como libres.
Social significa. como es obvio. que el derecho existe en la vida de relaci贸n. No s贸lo est谩 destinado a regir la existencia de los hombres en sociedad, sino que tambi茅n es 茅sta la que lo establece y mantiene. La palabra social tiene. aqui tambi茅n, un doble contenido: muestra a la vez el campo de acci贸n y el origen del derecho.
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En cuanto a lo primero. debe quedar claramente especificado que el derecho crea un sistema para regir la vida humana en sociedad, y tambi茅n para regir la vida de la comunidad misma, ya sea en su conjunto (naci贸n, Estado). ya sea en las partes o grupos que la integran (familias,asociaciones. etc.). De tal manera, el aspecto social reviste primordial importancia al analizar la naturaleza del derecho. Si nos referimos ahora al origen de las normas jur铆dicas. podemos adver铆ir que es tambi茅n la sociedad quien directa o indirectamente las sanciona. Es cierto que existe un elemento moral superior a la sociedad misma -aunque natural en ella-, y en tal sentido el derecho no puede ser considerado exclusivamente como un producto social: pero convienvadvertir, sin embargo, que ese elemento moral es reconocido y adoptado por la sociedad como la base necesaria del orden jur铆dico, al sancionar expresamente dichas normas o al reconocer impl铆citamente su validez y vigencia. En cuanto a los dem谩s elementos del derecho, es obvio agregar que es la sociedad la que los crea y establece por medio de los organismos competentes (leyes. reglamentos. etc.), mediante otras manifestaciones de la vida social (costumbres), o inspirando las decisiones individuales que integran el sistema jur铆dico (sentencias. actos jur铆dicos. etc.). Todo lo cual no impide, por cierto, que el derecho sea a la vez un producto de la raz贸n y de la experiencia, pues es l贸gico reconocer que ni la comunidad ni sus 贸rganos act煤an inconcientemente. Impuesto. vale decir, establecido con caracter obligatorio. El derecho se compone de normas no solamente imperativas-como todas las 茅ticas-, sino tambien obligatorias. El sujeto a quien se dirigen est谩 constre帽ido a observarlas, y puede ser compelido a hacerlo. Esto se refiere a la sanci贸n y a la naturaleza coactiva del derecho (v. infra, nro. 38). Es cierto que hay algunas normas jur铆dicas que por olvido, por considerarla innecesaria. o por la imposibilidad de aplicarla, no han previsto o no contienen sanci贸n. Tal es el caso de gran parte del derecho internacional. Pero debe advertirse que aun esas normas sin sanci贸n expresa pueden llegar a hacerse efectivas por otros medios indirectos: de tal modo que la inexistencia de la pena no implica que la norma carezca de fuerza obligatoria. Por ello es que, sin atribuir a la sanci贸n el caracter de un elemento esencial del derecho, debemos reconocer que la obli-
gatoriedad de las normas jur铆dicas deriva, en la inmensa generalidad de los casos, de la posibilidad de obtener su cumplimiento forzoso o de imponer un castigo por su violaci贸n. La imposici贸n de la norma, 驴de qui茅n deriva? Es en primer t茅rmino el Estado, por medio de sus diferentes organismos, y en especial mediante los tribunales de justicia, el encargado de aplicar la sanci贸n. Esto no quiere decir, sin embargo, que el derecho sea un producto del Estado. El derecho es anterior al Estado. puesto que. entre cosas. lo crea y organiza. El Estado es, no obstante. quien mantiene en la vida moderna este ordenamiento social prest谩ndole el apoyo de su fuerza y de su poder. La sanci贸n puede provenir tambi茅n de otros organismos que tienen poderes derivados: los padres de familia, los patrones, las asambleas de accionistas. las comisiones directivas de las asociaciones, sindicatos y otras entidades. etc茅tera. Por 煤ltimo, la Iglesia Cat贸lica tiene tambi茅n s u propio derecho y aplica sanciones sin depender para nada de la autorizaci贸n del Estado.
Para realizar lajusticia Con esto llegamos a la finalidad suprema del derecho. la que le asigna el m谩ximo contenido ideal y 茅tico. El derecho tiene por objeto establecer un orden justo. Para que la norma jundica tenga fundamento. se requiere, en efecto, que exista una adecuaci贸n o ajuste entre ella y un principio superior. De lo contrario, ser谩 la simple imposici贸n arbitraria de una voluntad sobre otra. Pero como ninguna voluntad - e n el orden de los principios- debe considerarse superior a otra por s铆 sola, es necesario que la norma que se dicte se funde en la raz贸n y tienda a realizar el fin que debe proponerse. S贸lo as铆 resultar谩 obligatoria para el sujeto. Ese fin no es otro que la justicia, acerca de la cual trataremos en el capitulo 11. 10. EL FUNDAMENTO DELDERECHO.- Expuesto ya el concepto o la noci贸n del derecho. debemos ahora referirnos brevemente al fundamento del mismo. 驴De d贸nde deriva el car谩cter obligatorio de la norma juridica? 0.en otros t茅rminos, 驴c贸mo se justifica la mstencia de ese ordenamiento? Este problema del fundamento del derecho debe distinguirse con toda claridad del relativo a los fines del orden jundico. pues aqu茅l tiene por objeto explicar la raz贸n que davalidez a las normas. y 茅ste se帽alar los prop贸sitos que debe perseguir ese orden.
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El derecho es. como antes dijimos, un ordenamiento necesario. El hombre no puede dejar de vivir en sociedad, y para regir SUS relaciones con los dem谩s deben dictarse normas obligatorias que regulen la convivencia. Por otra parte, una vez establecido el derecho, cada uno debe someterse y cumplirlo, porque es obligatorio. Pero. 驴basta la sanci贸n de la norma para justificar su car谩cter obligatorio? Y. 驴debe ella obedecerse cualquiera sea s u contenido? Si la respuesta a estas dos preguntas es Armativa, admitimos las teor铆as teocr谩ticas o autocr谩ticas que analizaremos a continuaci贸n. Si la respuesta es negativa, debemos buscar qu茅 es lo que justifica y da validez al orden jundico.
1" Teor铆as teocr谩ticas. El derecHo es un mandato de la divinidad. Es la soluci贸n m谩s antigua. admitida en las 茅pocas primitivas en que el orden jur铆dico se confund铆a con los preceptos religiosos. Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no pod铆an discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes. cuyo poder derivaba tambi茅n de la divinidad. El derecho quedaba as铆 vinculado a un mandato. La critica moderna advierte. sin embargo, que como no puede concebirse una voluntad divina arbitraria. debe reconocerse la existencia de un orden justo distinto de aqu茅lla, aunque querido por la suprema inteligencia y la sabiduna de Dios. De lo cual se desprende que el fundamento del derecho no reside en el mandato de la divinidad. sino en la justicia 4 e s e a d a por Diosque el derecho consigue realizar.
29 Teor铆as autmx铆ikas. Estos sistemas vinculan tambi茅n el fundamento del derecho a un mandato, pero no de Dios. sino del Estado o de los gobernantes. La f贸rmula cl谩sica aparece ya en el Digesto: Quod pilncipiplacuit. legis habet vigorem (Lo que quiere el pr铆ncipe, tiene fuerza de ley). A ella se vinculan todos los sistemas absolutistas. Por lo dem谩s, los soci贸logos y los positivistas se contentan en general con esta explicaci贸n. pues admiten el derecho vigente sin analizar s u contenido. y eliminan as铆 el problema de su fundamentaci贸n filos贸fica. Lo mismo puede decirse de la escuela hist贸rica del derecho. que lo considera un producto natural de la comunidad, una emanaci贸n del esp铆ritu del pueblo. Cualquiera sea la fuente de donde emana el derecho [Estado. gobierno, voluntad general. conciencia colectiva, esp铆ritu del pueblo. etc.), siempre se admite la existencia de un mandato indiscutible al que
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nadie puede substraerse. emanado de una voluntad o de un conjunto de voluntades puramente humanas. Estas teor铆as deben ser rechazadas porque no alcanzan a justificar el derecho. Si no hay ninguna voluntad humana superior a otra, las determinaciones de esos legisladores no podr铆an ser obligatorias. Aunque la autoridad de 茅stos hubiera sido otorgada por la mayor铆a. o tuviera el consentimiento de la comunidad, bastar铆a la disidencia de uno s贸lo para que la norma no fuera obligatoria para el. Las consecuencias de estas doctrinas son aun menos admisibles, pues conducen l贸gicamente ajust铆6car el absolutismo en sus varias formas. El Estado, la mayor铆a legislativa, o los grupos Cuy0 imperio predomina en una sociedad. pueden imponer cualquier derecho. y sus resoluciones deber铆an as铆 ser admitidas por los dem谩s. Por este camino se llega a justificar el despotismo, y al reconocimiento de que el derecho es la fuerza, ya que la voluntad dominante en una comunidad es la que lo establece con todo el peso de su poder. El derecho deja as铆 de tener un fundamento superior. para convertirse en un hecho positivo. que s贸lo cabe estudiar como tal. sin valorarlo en sus alcances ni juzgarlo por s u contenido 茅tico. El esp铆ritu humano se rebela contra esas soluciones simplistas. El sentimiento de lo justo constituye en el hombre una facultad originaria, intuitiva, inherente a s u naturaleza, que lo impulsa a valorar el contenido de las normas jur铆dicas. Al realizar estosjuicios, no se satisface con la comprobaci贸n de que las normas han sido sancionadas por la autoridad competente. No confunde la justicia con la legalidad. Pretende ir m谩s a眉谩, apreciar el contenido de la norma con esp铆ritu critico, y emitirjuicios de valor acerca del derecho. 脡ste ser谩 entonces bueno o malo. justo o injusto, ben茅fico o inconveniente, y s贸lo ser谩 aceptado y consentido si se ajusta a los dictados de ese sentimiento innato. Y del mismo modo que cada uno puede formular esos juicios con relaci贸n a los preceptos jur铆dicos, la raz贸n nos permite superar esa etapa del sentimiento instintivo, para valorar con plena capacidad intelectual el contenido del derecho. con arreglo a los dictados de la justicia, convertida ahora en regla o medida de lo que debe ser aqu茅l. As铆 la raz贸n nos demuestra que el derecho debe ajustarse a principios superiores dejusticia. en cuya observancia radican precisamente su intima esencia y s u finalidad suprema. Y adem谩s.
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como ordenamiento destinado a regular la conducta humana, el derecho debe tambi茅n someterse a las exigencias que derivan de la naturaleza misma de los hombres. la cual no puede ser modificada por quienes elaboran las normas jur铆dicas. 3P)Teorins iusnaturalistas. Esta doble subordinaci贸n a los principios de justicia y a la naturaleza humana es 10 que constituye el postulado del tercer grupo de teonas que trata de encontrar un fundamento racional y necesario al derecho. Estas doctrinas sostienen. en s铆ntesis. que el orden jur铆dico se justifica por su conformidad a los principios superiores que deben guiarlo, y cuyo conocimiento permite valorar el contenido de las normas. La obligatoriedad del derecho no deriva. pqr lo tanto, de la simple existencia de un mandato -ya sea divino o humano-, sino de su adecuaci贸n a los preceptos fundamentales que constituyen s u base racional. El conjunto de esos principios se conoce, desde la antig眉edad cl谩sica. con el nombre de derecho natural porque derivan de la naturaleza o esencia del ser humano. de s u condici贸n de ente racional. de sus instintos de conservaci贸n. desarrollo y sociedad. y de la necesidad de asegurar el cumplimiento de sus fines. En otros terminos, se trata de las bases necesarias sobre las cuales debe edificarse cualquier ordenamientojundico. que entre otras cosas est谩 llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, s u derecho a la vida, su expansi贸n en la familia, los grupos sociales y el Estado. el respeto rec铆proco que debe reinar entre los hombres y la actuaci贸n de un gobierno que asegure el orden y coopere en la realizaci贸n de los fines individuales y colectivos. Fuera de estas bases no hay sistema juridico legitimo. De tal manera, las normas que nos se ajusten a ellas carecer谩n de fundamento y de justificaci贸n racional. En cambio, el orden jur铆dico que se encuentra sometido a esos principios rectores encuentra en ellos su propio fundamento. El derecho. por consiguiente, se justifica no s贸lo por s u origen, sino tambi茅n por su contenido. Para que las normas tengan validez y fuena obligatoria no basta que sean la expresi贸n de una voluntad competente para sancionarlas, se requiere. adem谩s, su conformidad a los preceptos del derecho natural, que les proporcionan s u legitimidad intr铆nseca. Y de esa conformidad deriva, al mismo tiempo, la obligaci贸n racional de acatarlas, convirti茅ndolas
en reglas moralmente obligatorias, porque la conciencia humana debe cumplir las normas cuyo responde a las exigencias de la naturaleza, la justicia y la r d n . 11. EL DERECHO NATURAL.- Varias son las OneIlta~i~IleS que ha tenido, a trav茅s de la historia, la doctrina del derecho natural. 1'1 La expresi贸n es originaria de Roma. Bajo la iniiuencia de la filosofia griega, los juristas romanos aArmaron la existencia de un derecho superior al positivo, com煤n a todos los pueblos y las 茅pocas. Pero se advierte cierta vacilaci贸n en la terminolog铆a. nos llamaban derecho natural a lo que la naturaleza enseri贸 a todos los animales, incluso el hombre, y lo contrapon铆an al derecho de gentes (ius gentiton), usado por todos los pueblos. Otros daban sin precisar mayormente a este 煤ltimo el nombre de Uls ,-M acerca de su contenido. Y otros, como Paulo. forjaron la idea que despu茅s prevaleci贸 al decir que el derecho natural est quod semper aequum et bonum est (Digesto, lib. 1, t铆t. 1, ley 11). Cicer贸n, en varios pasajes de sus obras. perfeccion贸 el concepto de un ordenamiento superior, inmutable. 'que Uama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas", que no puede ser derogado por las leyes positivas. que "rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos", y formado no por las opiniones, sino por la naturaleza, 'por la recta raz贸n inscnpta en todos los corazones" (De Rep煤blica, 3, 22; De Legibus. 1, 5). En el ultimo estado del derecho romano. cuando ya se nota la influencia del cristianismo, aparece en las Inst眉utas de Justiniano una nueva definici贸n de ese orden jundico: Sed naturalia quiem jura, quae apud omnes gentes peraeque seruantui; divina quadam providentia constituta, sernperfirma atque inmutab眉ia permanent (Pero los derechos naturales. que existen en todos los pueblos, constituidos por la providencia divina, permanecen siempre firmes e inmutables) [Instituta, lib. 1, tit. 2, ley 11).
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29 El cristianismo perfeccion贸 este concepto. que coincid铆a con sus orientaciones filos贸ficasy pol铆ticas. La necesidad de iibertar a la persona humana de la tutela absorbente del Estado deb铆a conducir. l贸gicamente. a buscar un sistema jundico que no fuera s贸lo la expresi贸n de la voluntad de los gobernantes. En el siglo VII.
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San Isidoro d e Sevilla recogi贸 de la tradici贸n romana la idea de un derecho com mune omniurn nation-.. .numq- j u s m sed naturale, aequumque (com煤n a todas las naciones.. . que nunca es tenido por injusto. sino por natural y equitativo) ( ~ l o g i a s5. , 4). Fue Samto Tom谩s de Aquino (1225-1274) quien dio a esta doctrina su m 谩 s perfecto desarrollo. Hay tres clases de leyes o de sistemas jur铆dicos que derivanjer谩rquicamente el uno del otro: la ley eterna es la raz贸n divina gobernando al mundo fisico y moral, y no puede s e r conocida sino a trav茅s de sus manifestaciones: la ley natural t S "la participaci贸n de la ley eterna en la creatura racional", y podanos conocerla con "la luz de la raz贸n nat煤ral, por la que discerm mos lo que es bueno y lo que es malon;y la ley humana deriva racimalmente de la anterior para "disponer m谩s particularmente algunas cosas" (SumaTeol贸gica, 1-11, q. ?l. arts. 1-31, Esta ley natural -que ahora nos interesa- es universal e inmutable. y superior a las leyes humanas. Sus preceptos son muy generales, :r podr谩n reducirse a un solo: hacer el bien y evitar el mal. Pero Santo Tom谩s da algunos ejemplos: pertenecen a la ley natural aquellas reglas por las cuales se conserva la vida del hombre y se imp ide lo contrario; las que permiten hacer lo que la naturaleza ense帽贸 a todos los animales, como la uni贸n de los sexos. la educaci贸n.de los hijos y otras semejantes: y las que coinciden con la inclinacibn del hombre a conocer la verdad sobre Dios y a vivir en sociedac [id., q. 94, a r t 2"). De esta 煤ltima deriva la obligaci贸n de no d a k a otros. Esta te ona fue desarrollada durante el siglo XVI por los te贸logos espancles, especialmente Domingo Soto (Dejustitia et jure, 15561 y Francisco Su谩rez (Tmctatusde legibus ac Deo legislatore, 1612). Corvertlda en la doctrina oficial de la Iglesia Cat贸lica, ha encontrada en este siglo nuevos y brillantes expositores que forman el mo~imientoque se ha llamado el renacimiento del derecho natural ( v r nro. 202).
33 i a ~ s c u e l del a derecho natural y de gentes debe s u origen a Hugo Gr* cio. que public贸 en 1625 su libro Dejure belli acpacis. Grocio reca noce la existencia de un derecho natural. pero se aparta de la es<ol谩stica al considerarlo como "una regla dicgda por la recta raz贸n". la cual nos indica que una acci贸n es torpe o moral seg煤n su coi formidad o disconformidad con la naturaleza racional. Y esa r e g l ~ existir铆a -agregaaunque no hubiera Dios o no se
ocupara de los asuntos humanos (op. cit., lib. 1, cap. X y Proleg., 11). Grocio separ贸 as铆 netamente al derecho de su fundamento religioso y moral. El derecho natural ya no es una aspiraci贸n instintiva hacia la justicla, ni un reflejo de la sabiduria divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. M谩s a煤n: el derecho natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que puede llegar. por el esfueno racional de los hombres, a elaborar sistemas jur铆dicos completos. Y la diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas s贸lo revela que los pueblos no siempre han tenido una conciencia clara de lo que debe ser el derecho. A pesar de s u enorme predominio durante los siglos XVii y XVIII, la escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad, convirtiendo al derecho en un producto puramente intelectual. que no tiene en cuenta la experiencia y las condiciones de la sociedad en donde va a imperar. Y la eliminaci贸n de todo v铆nculo entre el derecho y los dem谩s 贸rdenes normativos le quito ese fundamento ideal que lo justifica. para convertirlo en un simple resultado del esfuerzo racional del hombre, limitado y falible. La doctrina del derecho natural - e n s u expresi贸n tomista que podemos llamar tradicional- es, por lo tanto, la 煤nica que consigue dar un fundamento y una finalidad al orden jur铆dico. Ese fundamento reside en la existencia de principios superiores a la voluntad humana. y a los cuales debe 茅sta someterse. As铆 como el hombre no se ha creado a s铆 mismo ni a la sociedad. tampoco quedan enteramente a su arbiirio las leyes que deben gobernarlo y regir el desenvolvimiento colectivo. Hay principios generales que se imponen como una necesidad racional a las determinaciones de los legisladores. porque derivan de la naturaleza misma de los seres humanos y de las exigencias de s u vida en com煤n. Y esos principios son universales e inmutables, porque dan las normas b谩sicas de la convivencia social en todas las 茅pocas y lugares. El derecho natural, por lo tanto. constituye el fundamento y seiiala los limites de todo orden jur铆dico. Pero no pretende abarcarlo en su totalidad. Consta solamente de preceptos muy generales y b谩sicos. que forman lo que podria llamarse la estnictura del derecho, o las columnas sobre las cuales descansa este edificio. Estos preceptos no derivan de una determinaci贸n m谩s o menos ar-
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bitraria de los hombres, sino que vienen impuestos por fuerzas que gravitan decisivamente en la elaboraci贸n de las nonnas. y que se presentan al esp铆ritu como una exigencia natural. En otros t茅rminos, no son solamente principios racionales -pues en tal caso podrian variar con las circunstancias y los distintos criterios intelectuales-, sino que existen del mismo modo que las leyes naturales que rigen el mundo fisico: son anteriores a toda reflexi贸n intelectual, pero se imponen a la raz贸n humana, y 茅sta puede desarrollar progresivamente su conocimiento. Si atendemos al contenido de este derecho natural, advertimos que se funda en exigencias de la vida humana en sociedad. y que deriva de las caracter铆sticas comunes a todos los hombres. cualesquiera sean su raza o sus modalidades pecultares. El ser humano revela, ante todo, tres instintos o tendencias, de los cuales provienen ciertas normas b谩sicas de la vida social: el instinto de conservaci贸n, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes. Todo derecho debe. por consiguiente. fundarse sobre esos requerimientos de la naturaleza: debe proteger la vida y la integridad fisica de los hombres; favorecer la uni贸n de los sexos para la propagaci贸n de la especie y la educaci贸n de los hijos, haciendo del matrimonio y la familia dos instrumentos cuyos fines espec铆ficos merecen ser reconocidos y afianzados; y organizar un gobierno que mantenga el orden en la comunidad y oriente la conducta de sus miembros a fin de asegurar el bienestar colectivo. Con este 脷Itimo fin es preciso reconocer a la autoridad cierto imperio sobre los individuos, a los cuales puede exigir los sacrificios destinados a realizar el bien com煤n. Adem谩s, el derecho, establecido para regular la actividad humana en sociedad. no puede olvidar que las personas tienen fines parttculares y supremos que cumplir, y debe por lo tanto asegurarlos. Para ello es preciso que reconozca las libertades esenciales: de conciencia, de culto. de acci贸n en sus m煤ltiples formas de asociaci贸n y de intervenci贸n en el gobierno de la comunidad. sujetas todas ellas a las restricciones que derivan de los derechos de las dem谩s personas y de los intereses colectivos. Estas restricciones. y los dem谩s sacrificios que puede exigir el Estado, deben naturalmente fundarse en la igualdad de tratamiento que merece todo ser humano, sin que puedan establecerse distinciones arbitrarias o injustas entre los grupos o las clases. Sobre estos dos principios
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fundamentales. la libertad y la igualdad, reposan racionalmente las relaciones entre el Estado y sus miembros. Como las cosas y los bienes han sido creados para que el hombre pueda utilizarlos -y este uso constituye tambi茅n una tendencia natural perceptible en todos los pueblos- es l贸gico que exista el derecho de propiedad. El respeto por la vida y por los bienes ajenos justifica el axioma moral que exige no hacer da帽o a otro. y reparar el que haya sido ocasionado por culpa o negligencia. En las relaciones humanas cada uno debe recibir lo que le correspondiere, segun veremos con mayor espacio al estudiar la justicia (v. infia. nros. 14 y sigs.), de donde deriva, entre otras cosas, la regla que exige el cumplimiento de las obligaciofles. Tales son los principios fundamentales del derecho natural. Derivan de modos de ser y normas de existencia inmutables y necesarias del g茅nero humano. se imponen a la reflexi贸n y pueden ser demostrados l贸gicamente. La raz贸n no los crea, pero los reconoce y puede desarrollarlos y extraer de ellos nuevas conclusiones antes ignoradas. La ciencia del derecho se encuentra obligada a admitir su existencia si efectivamente aspira a ser una ciencia normativa, es decir, a se帽alar las normas que deben racionalmente dirigir la conducta humana en sociedad. Pues si se limitara a la contemplaci贸n exclusiva del orden jur铆dico vigente en la reaiidad, olvidar铆a los principios y las bases en que este se apoya. Estos principios fueron ya sintetizados por los romanos. al decir: I w i s praecepta sunt haec: honeste viwre, alterum non laedere, suum quique tribuere (Los preceptos del derecho son 茅stos: vivir honestamente, no da帽ar a otros, dar a cada uno lo suyo] (Digesto, lib. 1. tit. 1, ley 10; Instihrta I,3]. Vivir honestamente significa en el caso actuar de acuerdo con las normas morales que se incorporan al orden jur铆dico; no da帽ar a otros constituye una de las bases fundamentales de los derechos civil y penal: y dar a cada uno lo suyo es lo que exige la justicia como finalidad suprema del derecho.
12. EL DERECHO NATURALY EL POSITIVO.- -ase derecho positivo al conjunto de normas jur铆dicas emanadas de autoridad competente y que 茅sta reconoce y aplica. Es, en otras palabras, el derecho que se exterioriza en las leyes. las costumbres, la jurispmdencia y la doctrina, y cuya aplicaci贸n puede ser exigida por cualquiera que tenga un inter茅sjur铆dico en hacerlo. Esta noci贸n es
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opuesta por muchos juristas y fil贸sofos a la de derecho natural, por considerar que se trata de dos sistemas diferentes. tanto por su origen como por su respectivo contenido. Asi, el primero constar铆a 煤nicamente de los preceptos que forman o han formado el derecho en la realidad. mientras que el segundo seria la expresi贸n de anhelos ideales no siempre convertidos en normas juridicas. L a divergencia entre estos dos sistemas es, sin embargo, muy relativa. La mayor parte de los principios que int5gran el derecho natural se incorpora al orden publico positivo al ser incluido en las legislaciones. Y ello por exigencia ineludible de la natbraleza del hombre y de la sociedad, que no podrian vivir bajo un r茅gimen distinto. Resulta inconcebible. en efecto, la existencia de una comunidad en donde se autorizara el robo o el asesinato. se prohibiera cumplir las obligaciones, o se privara a los ciudadanos de ciertas libertades elementales. Por donde se advierte que la totalidad de las legislaciones adopta. aunque sea parcialmente y sin advertirlo, una buena parte de las normas jur铆dicas naturales. La critica, no obstante, se torna m谩s sutil cuando sostiene la ineficacia o inexistencia del derecho natural como orden normativo superior, en raz贸n de que no todos los pueblos ni en todos los tiempos se ha reconocido el imperio absoluto de sus preceptos. A veces ocurren, en efecto. discrepancias y contradicciones entre ambos sistemas juridicos. Pero las leyes positivas que asi vulneran el orden natural, 驴merecen realmente el cali帽cativo de derecho? Si una norma juridica no se ajusta a los principios superiores que deben regirla, 驴ha de tener la misrna validez que si ocurriera lo contrario? L a objeci贸n se resuelve, por lo tanto, negando juridicidad a ese derecho injusto, y neg谩ndole tambi茅n su car谩cter obligatorio. Todo derecho est谩 construido, en efecto, sobre bases racionales. Las normas inferiores derivan l贸gicamente de los principios superiores; y as铆 como hay una jerarqu铆a de leyes que no puede ser alterada, as铆 tambi茅n la legislaci贸n misma no debe perder de vista el fundamento natural en que se apoya. Este fundamento es el de la naturaleaa misma del hombre, s u indole eminentemente social. la necesidad de respetar su conciencia, s u libertad. su familia, sus bienes legitimamente adquiridos. Si la legislaci贸n se opone a esas tendencias naturales del hombre, olvida sin duda alguna el fundamento y el fin del derecho. que debeser impuesto para beneficio de las personas y de la sociedad.
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La ley positiva que contiene alguna prescripci贸n contraria al derecho natural no es moralmente obligatoria, porque "ya no ser谩 ley, sino corrupci贸n de la ley" (Santo Tomas. Suma Teol贸gica, 1-11, q. 95, art 2Qy 11-11, q. 60, art. 5").Tales normas no integran el derecho: son simples hechos que pueden o no tener consecuencias jur铆dicas. Lo mismo ocurre cuando un particular abusa de s u derecho, cuando una sociedad abusa de s u poder, cuando un reglamento vulnera la ley o cuando una ley es contraria a la Constituci贸n. Entre el derecho natural y el positivo existe. en efecto, una relaci贸n de jerarqu铆a an谩loga a la que hay entre la Constituci贸n y las leyes. Estas 煤ltimas deben conformarse a las normas superiores de la Constituci贸n, y eso es lo que ocurre en la inmensa general铆dad de los casos. Excepcionalmente, sin embargo. se sancionan algunas que luego son declaradas contrarias a la ley suprema. Han sido aplicadas y producido efectos antes de esa declaraci贸n, pero no hay duda alguna de que s u inconstitucionalidad era intr铆nseca y originaria, lo cual les quitaba naturaleza jundica. Del mismo modo el derecho positivo se ajusta en gran parte al derecho natural. pero las normas contrarias a este 煤ltimo adolecen de un vicio que las priva de todo car谩cterjuridico. La 煤nica diferencia que existe entre esta y aquella relaci贸n reside en el hecho de que no hay poder alguno -salvo el de las concienciasy el de la raz贸n- que declare la antijuridicidad de las leyes injustas. Para que exista esa conformidad enke las normas positivas y los principios del derecho natural, es preciso que unas y otras se encuentren en relaci贸n l贸gica. Las normas jur铆dicas positivas pueden derivar de las naturales por v铆a de deducci贸n, o determinar racionalmente casos concretos no previstos en esos preceptos superiores. Asi, por ejemplo, la obligaci贸n de pagar el precio de las cosas compradas deriva de la regla que exige el cumplimiento de los compromisos contra铆dos. Pero cuando el derecho natural no ha previsto soluci贸n alguna, y cualquiera que se establezca le resulta indiferente. las normas sociales pueden adoptar la que crean m谩s 煤til o adecuada a las particul'aiidades del pa铆s, siempre que no w l neren los principios del orden natural. Por donde podemos llegar a la conclusi贸n de que el derecho natural constituye tambi茅n el limite del derecho positivo, pues las normas sociales deben subordinarse a el como a su causa y fundamento.
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13. EL DERECHO Y LA VIDA SOCIAL.- Conviene insistir, para precisar mejor el concepto del derecho y su verdadero contenido y alcance, en su aspecto fundamentalmente social. Si bien las normas b谩sicas del orden jur铆dico son de origen moral, adecuadas a la naturaleza humana y a la raz贸n. las reglas m谩s numerosas del derecho son obra de la sociedad. emanadas de los organismos competentes, y destinadas a orientar la vida humana en la forma m谩s conveniente al bien com煤n. Esto se explica f谩cilmente al reconocer la naturaleza social de los seres humanos, que tienen forzosamente que vivir en comunidad para satisfacer sus necesidades de todo orden. L a interdependencia de los hombres. de las familias, de los gmpos sociales, de las instituciones y de los Estados mismos obliga entonces a reglamentar minuciosamente esas relaciones, a fin de que todas se encaucen por la senda de la justicia y del respeto rec铆proco de sus derechos y libertades. Sin derecho no hay existencia social posible, porque necesitando cada hombre, no s贸lo del respeto de los otros. sino tambi茅n de su cooperaci贸n activa para el perfeccionamiento de las personas y de la colectividad, se requiere una determinaci贸n previa de lo que corresponde a cada uno en ese intrincado complejo de relaciones que forma la vida social y que s贸lo mediante el establecimiento de un orden podr铆a desarrollarse eficazmente. Pero el derecho no se establece 煤nicamente para se帽alar la actuaci贸n de cada uno en el vasto campo de las relaciones sociales, para poner l铆mites y vallas a las tendencias preponderantes de algunos o para indicar cu谩les son los actos permitidos y los que se probiben bajo pena de sanciones. No es un mal necesario. Es tambi茅n un eficaz sistema que influye decisivamente en la conducta humana ayud谩ndola a alcanzar los fines m谩s elevados de la existencia. Con el respeto a la ley. convertido en costumbre o h谩bito del esp铆ritu. comienza el perfeccionamiento de los seres humanos. que les permite alcanzar -mediante el ejercicio de s u propia libertad- la realizaci贸n de una vida virtuosa. puesto que ajustada al derecho. Y la virtud de justicia, ejercida voluntariamente. constituye el primer pelda帽o en la escala ascendente que conduce al cumplimiento cabal de nuestro destino. Por otra parte. el derecho influye tambi茅n en la vida de la comunidad misma. No es s贸lo un producto de la sociedad. sino que una vez en vigencia se convierte en la forma de vida que esa socie-
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dad aspira a tener. Gracias al derecho. por lo tanto. y solamente por 61. pueden realizarse los fines colectivos que una sociedad tiene o pretende conseguir. El bienestar de los individuos y de la comunidad, la seguridad jur铆dica. la paz social, el orden y la justicia s贸lo pueden obtenerse mediante el establecimientoy la aceptaci贸n efectiva de u n sistema jur铆dico. Y del mismo modo. los grupos sociales y el Estado no alcanzar铆an su pleno desarrollo sin la posibilidad de que el derecho diera forma y cauce a todos sus leg铆timos anhelos. Si el derecho influye en el desarrollo de las personas y de la colectividad. la vida social a s u vez determina la creaci贸n y las transformaciones del orden jur铆dico. Paul Roubier ha clasi铆icado las principales formas mediante las cuales el estado de una sociedad influye sobre la producci贸n del derecho. distinguiendo los factores religiosos y morales. pol铆ticos y sociales, y econ贸micos. Los primeros representan tradiciones. los segundos ideolog铆as, y los terceros intereses ( W r i eg茅n茅raie du droit, p谩gs. 163y sigs.). Los factores religiosos y morales impregnan las costumbres y tradiciones de los pueblos. obligando a los legisladores a tenerlos en cuenta para adecuar su obra a los sentimientos colectivos. Ninguna comunidad puede apartarse totalmente de las creencias religiosas y de la moral que deriva de ellas. Si bien todos los sistemas jur铆dicos antiguos y modernos han tomado en consideraci贸n ese fundamento espiritual, debe destacarse el cristianismo como el que en forma m谩s completa y coherente supo orientar el desenvolvimiento de las sociedades humanas. Su profundo respeto por la persona, s u equilibrio pol铆tico y social, sus tendencias a elevar al hombre en vez de convertirlo en instrumento del Estado, su moral fundada en fines sobrenaturales y no en prop贸sitos ego铆stas. todo ello ha contribuido a hacer de los pa铆ses cristianos los de mayor cultura y de mejor organizaci贸n jur铆dica. Y ese fondo moral de la religi贸n revelada 'constituye hoy - d i c e Roubier- un fondo tradicional que no se discute. que forma a tal punto parte de nuestro esp铆ritu que ni siquiera podemos concebir la existencia y la vida en sociedad sobre otras bases" (op. cit.. p谩g. 167). Cuando los movimientos sociales y pol铆ticos obedecen no a factores personales, sino a corrientes de la opini贸n p煤blica. estas ideolog铆as determinan cambios mas o menos profundos en el derecho. Las tendencias que llegan a prevalecer tratan de transformar la estructura del gobierno, las condiciones sociales, y aun el dere-
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cho privado. para adecuar10 a los prop贸sitos que persiguen o simplemente a sus impulsos doctrinarios. Es lo que se advierte en las grandes revoluciones, que son tales porque modifican profundamente el orden jundico imperante. Pero tambi茅n -y es lo que ocurre normalmente- se producen cambios paulatinos por efecto de esas mismas ideolog铆as. sin necesidad de llegar a una ruptura total con el pasado. Los factores econ贸micos tienen tambi茅n, sobre todo en el derecho privado. una importancia capital. Las obligaciones civiles y comerciales, los derechos reales, las sucesiones, el derecho del trabajo, etc茅tera, est谩n destinados a regular -sobre la base de la justicia- un complejo de intereses que es menester distribuir y reconocer teniendo en cuenta el bien com眉n. Debe tambi茅n estudiarse la incidencia de los impuestos. la gravitaci贸n de las cargas sociales, la actuaci贸n del Estado como comerciante, administrador y empresario de servicios p煤blicos, y el r茅gimen econ贸mico en que una sociedad vive (capitalismo, socialismo de Estado, etc.). Existe entre el orden jundico y la economia una influencia rec铆proca que determina sus trakformaciones respectivas. As铆 como el derecho constituye el marco dentro del cual se desenvuelve la actividad econ贸mica, as铆 tambi茅n los cambios que se operan en esta 煤ltima obligan a crear o modificar las normas jundicas para adecuarlas a las nuevas necesidades. No siempre. sin embargo, el derecho se somete o se pliega a las tendencias econ贸micas: a veces pretende tambien modificarlas, para evitar las consecuencias perjudiciales que ellas pueden acarrear a la colectividad. Y es que el derecho debe organizar un equilibrio, un orden justo en las relaciones derivadas de la producci贸n, circulaci贸n, reparto y consumo de las riquezas. y en las que se producen entre el capital y el trabajo, a fin de dar a cada grupo o clase social lo que en justicia le corresponde. procurando la concordia y evitando la lucha entre esos grupos. De la forma en que se organice ese orden depender谩. en muchos casos, la tranquilidad colectiva.
B~BLIoGRAF~A PRINCIPAL (Se mencionan las obras m谩s accesibles a los estudiantes, aunque no concuerden totalmente con las doctrinas expuestas). BRETHE DE LA GRESSAYE. Jean y LABORDE-LACOSTE. M m l , htmducdong茅n茅mle a i'茅tude dudroU Paris, 1947, p谩gs. 1-61. CASARES, Tom谩s D.. L a Justicia y elderecho, 2' ed.. Buenos Aires. 1945. p谩gs. 152162. CATHREIN, Victor S.J.. FUosofin del derecho. El derecho natural y elpositiuo. traduccionespa帽ola. Madrid, 1916, p谩gs. 51-72 y 157-277. DEL VECCHIO, Giorgia. Filosofin del derecho. 5' ed.. trad. espa帽ola. Barcelona, 1947. p谩gs. 113-116, 130-145 y 309-336. DU PASQUIER.Claude. Inbducdon a la theorie g茅n茅raie et h laphllosophie du droU 2' ed., Neuchatel y Paris. 1942, p谩gs. 238-255 y 337-350 (hay traducci贸n espa帽ola publicada en Lima. 19441. LECLERQ, Abr茅 J., i q o m de droit nahlreL 1. L e jondement du droit et de la societ茅, 2' ed.. Namur. 1933. p谩gs. 11-72. LECAZ v LACAMBRA Luis, Intmducci贸n a la ciencia del derecho. Barcelona. 1943. pigs. 145-175 y 212-241. Lu脩o P ~ n . 4 . Enrique, Derecho naturaL 3% ed.. Barcelona. 1954. Dees. 4 6 . MARRAIN. ~acque;, InboduaiOn a laJilosofia, Buenos Aires, 19i5,p谩gs. 226-236. MOUCHET. Carlos. "Los cofictos entre la moral y el derecho". en Revista Juridica de la Uniwrsidad de Puerto Rico. vol. XX.Rio Piedras (Puerto Rico], 1950, p谩gs. 1-12 (hay Urada aparte). ROUBIER Paul. W r i e gen茅raie d u droU Histoire des doc煤inesjwidtques et p h i b sophie des ualeurs sociales. Paris. 1946, Mgs. 33-42,87-106 y 1 6 s 170. RUlZ GIMENEZ, Joaqu铆n, Derecho y vida h m n a Madrid, 1944, p谩gs. 87-98. Z o m ~ uBECU. i ~ Ricardo, "El derecho y la justicia". en Reuista de IaFmultod de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires. 1990, a帽oV, nm. 20. p谩gs. 876896 y 902-909 (hay tirada aparte). Puede consultarse tambi茅n cualquier tratado de filosofia, en la parte que se ocupa de la moral.
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LOS FINES DEL DERECHO 14. La justicll.- 15. Lajusticia como vlriud.- 16. La justicia como ordenamientojundic0.- 17. ~ L ~ a ede a ljusticia.- 18. Partes de lajusticia.- 19. El derechoinjusto.- 20. Injustlcia. ileLalidad, arbitrarledad - 21. La lucha por el derecha.- 22. La equidad.23. El orden.- 24. La paz y la seguridad.- 25. El bien com煤n.
14. LA JUSTICIA.- As铆 como cada norma jur铆dica aspira a realizar un prop贸sito determinado, el derecho, considerado en conjunto, tiene sus propios fines, que no son otra cosa que la generalizzi贸n de los objetivos particulares que persigue cada rama o instituci贸n. Esos fines son los que gu铆an y ponen en movimiento las causas productoras del derecho. Por consiguiente, el derecho no es m谩s que un medio por el cual se realizan objetivos ajenos a st propia esencia. Y siendo un medio, l贸gico es que est茅 subordinado a esos fines, y encuentre en ellos su justificaci贸n. Un orden jur铆dico puede ser valorado. por lo tanto, teniendo en cuenta la medidaen que realiza los prop贸sitos que deben guiarlo. Al d e h i r el derecho (v. supra, nro. 9) dijimos que 茅ste tiene por objeto implantar un orden justo en la vida social. A estos dos fines principales -justicia y orden- a帽adiremos otros dos accesorios: la Daz y la seguridad, e integraremos todos ellos en la noci贸n m谩s amplia y comprensiva del bien com煤n. L a tea r铆a de la justicia fue elaborada por los fil贸sofos griegos, y especialmente por Arist贸teles en el libro V de su 脡tica a Nic贸maco. Posterbrmente. Santo Tom谩s de Aquino. en la Suma Teobgica (11-11,q. 57 y sigs.). la llev贸 a un grado de perfecci贸n que no ha sido superado. Valiendonos de esas ensetianzas. y de nuevas aportaciones cortemporaneas. hemos de exponer ahora esa doctrina tradicional.
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Dijimos ya que el derecho rige las relaciones de los hombres entre s铆. Estas relaciones suponen la existencia de un objeto (cosa o acto humano] pretendido por alguien [sujeto activo). Si este 煤ltimo tiene un t铆tulo o raz贸n sdciente que haga leg铆tima su pretensi贸n. el otro sujeto pasivo de la relaci贸n debe darle lo que le corresponde. Y en esto consiste precisamente la justicia: en dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde por derecho. As铆 es preciso dar las cosas a su duefio, los impuestos al Estado. la pena al delincuente. la obediencia a los padres, los premios a quienes los merecen, etc茅tera. Como generalmente la obligaci贸n de dar a cada uno lo suyo viene impuesta por la norma jur铆dica, puede decirse con verdad que el objeto propio de la justicia es lo que es justo, es decir, lo que exige el derecho (U). Y el acto propio de la justicia consiste en decir cu谩l es el derecho, es decir,juzgar. Rec铆procamente. la finalidad suprema a la que debe aspirar el orden jur铆dico es la de imponer un sistema que regule con justicia las relaciones humanas. Por donde se advierte con toda claridad la 铆ntimavinculaci贸n que existe entre la justicia y el derecho. Pero no debemos considerarlos como sin贸nimos. El derecho es el medio necesario para alcanzar el fin de justicia a que toda la sociedad aspira, de modo que aqu茅l da la forma y esta el contenido. Adem谩s, el derecho s贸lo fija las obligaciones: s u cumplimiento efectivo es y el acto justo. La justicia puede ser considerada desde tres puntos de vista diferentes: como virtud moral, como ordenamiento jur铆dico y como ideal al que tiende o debe tender el derecho. Aunque la justicia constituye un concepto unico, caben esas diferentes posiciones que la contemplan desde 谩ngulos distintos. La primera advierte s u aspecto subjetivo: le interesa. sobre todo, lo que puede haber de virtud en el hombre que practica la justicia, y estudia esa virtud como una de las que integran el orden moral. La segunda es ya mas realista y objetiva: se aparta de la intimidad del hombrejusto para considerar sus actos en relaci贸n a los dem谩s: y como esos actos est谩n determinados por el derecho, se identifica con 茅ste en cuanto alcanza efectivamente a realizar la justicia en el campo de la vida social. Por 煤ltimo. la tercera deja de lado la realidad, para conseguir un ideal, significando as铆 que el derecho debe tener un objetivo superior a 茅l, que le sirva a la vez de meta. de fundamento y de limite.
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15. LA JUSTICIA COMO VIRTUD.- Entre las virtudes morales que se dirigen a perfeccionar los actos humanos, ocupa la justicia un lugar descollante. Es cl谩sica la definici贸n de Ulpiano: Iustim est constans et perpetua voluntas ius suum quique tribuendi (La justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho] (Digesto. lib. 1, tit. 1, ley 10; Instituta, 1, 1).Lajusticia es voluntad porque se realiza en la conducta de cada uno. Claro esi谩 que esa voluntad debe ser dirigida y orientada por la raz贸n, pero el acto virtuoso es por esencia libremente determinado y por lo tanto voluntario. Esa voluntad es perpetua no desde el punto de vista del acto -que es pasajero-, sino de la intenci贸n del agente; y es tambi茅n constante porque se debe perseverar en ella. Ambas condiciones caracterizan a toda virtud, porque la voluntad constante y perpetua se convierte en un h谩bito o disposici贸n del alma. que torna virtuoso a quien lo tiene. Por esos Santo Tom谩s expresa que "la justicia es el h谩bito por el cual se da, con una voluntad constante y perpetua. su derecho a cada uno" (Suma Teol贸gica, 11-11. q. 58. art. 1". Estas definiciones han sido aceptadas por la mayor parte de los fil贸sofos. Se advierte en ellas, sin embargo. que s贸lo contemplan a la justicia desde el punto de vista de la persona que realiza actos justos, o tiene el h谩bito de obrar con rectitud. Es lo que interesa primordialmente al moralista, que estudia las virtudes como modos individuales de obrar, y s贸lo secundariamente contempla sus alcances sociales. Por eso es preferible el concepto de Cicer贸n. seg煤n el cual "lajusticia es un h谩bito del alma, observado en el inter茅s com煤n, que da a cada cual s u dignidad" (De inuentione, 2.53, 160). El acto justo consiste en dar a los dem谩s lo que les corresponde. Aparece as铆, a diferencia de las dem谩s virtudes. la relaci贸n entre personas o grupos sociales que caracteriza a la justicia, y que por esa raz贸n la convierte en virtud universal, superior a las dem谩s en cuanto concurre a la vez al perfeccionamiento individual y al bien com煤n. Bajo este aspecto se la llama tambi茅n virtud general. El acto de dar cada uno lo suyo no comprende 煤nicamente -desde el punto de vista moral- lo que le corresponde seg煤n el derecho positivo, sino tambi茅n seg煤n el derecho natural. Pues siendo este 煤ltimo la traducci贸n de las normas morales que deben
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incorporarse al derecho. l贸gico es que lavirtud de justicia reconozca la existencia de esas normas superiores. M谩s a煤n: la justicia como virtud es superior y m谩s amplia que cualquier derecho, pues abarca otras virtudes conexas que la complementan y que son como sus sat茅lites: la religi贸n, que da a Dios el culto debido: la piedad, que tributa a los padres y a la patrialos homenajes merecidos; e[ respeto, mediante el cual se honra a los, superiores y a las personas dignas: la gratitud. o reconocimiento por los beneficios recibidos: la vemcfdad, que impide el enga帽o y la hipocres铆a; la liberalidad, que permite auxiliar a los dem谩s y dar de si en beneficio ajeno, y, por 煤ltimo, la afabilidad. que torna agradable la convivencia y se inspira en el amor al pr贸jimo y en el respecto que le debemos. Estas virtudes son llamadas partes potenciales de la justicia y - e n otro sentid* complementos del derecho. Estos complementos no integran, por cierto, el orden p煤blico, pero tampoco puede 茅ste ignorarlos. El derecho no se opone a la realizaci贸n de los deberes que tienen sobre todo un origen moral. Por el contrario, respeta las obligaciones "que. fundadas s贸lo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acci贸n para exigir su cumplimiento. pero que cumpiidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por raz贸n de ellas" (art. 515 del C贸digo Civil argentino). Son las llamadas obligaciones naturales. El derecho admite asimismo la validezjundica de las "donaciones hechas por un deber moral de gratitud" (art. 1824, id). 16. LA JUSI'IC~A COMO ORUENAMIENTO JUR~DICO.- Tambi茅n puede contemplarse el acto justo en s铆 mismo, prescindiendo de la persona que lo ejecuta. Es el punto de vista objetivo sobre lajusticia que interesa m谩s al derecho, porque este no se implanta para promover la virtud entre los hombres, sino para asegurar la justicia en las relaciones sociales. Hasta puede haber oposici贸n entre ambos: el juez que por cohecho, o por recomendaciones de terceros, dicta una sentencia dando la raz贸n a quien realmente la tiene, cumple un acto dejusticia en cuanto aplica rectamente la ley, pero no un acto virtuoso, pues su intenci贸n se halla viciada y no percigue su propio perfeccionamiento. Si quisieramos definir a la justicia objetivamente considerada. parecer铆a, a primera vista. que consiste s贸lo en dar a cada uno lo que le corresponde. Pero con ello s贸lo habr铆amos descripto el
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acto justo. Para que la justicia se redice es menester, adem谩s. que exista un cnnjunto de condiciones que imponga la soluci贸n adecuada por abra. no de la voluntad del agente, sino de unavoluntad superior a l a suya. De otro modo no saldr铆amos del campo de la moralidad. El acto justo. en efecto, surge de una relaci贸n existente entre dos o m 谩 s sujetos. No e$ un acto puramente individual. sino de orden so=iaL Si su cumplimiento dependiera exclusivamente de la voluntad individual, el acto justo sena s贸lo un acto de virtud. Pero como aparece impuesto por una voluntad superior -la de la ley-, el acto justo consiste ademris en cumplir el derecho. En otros t茅rminos, la relaci贸n que le da origen se encuentra regulada exteriormente por normas jur铆dicas, previamente determinadas. que imponen la soluci贸njusta prescindiendo de nuestra intenci贸n y de nuestia voluntad. L a justicia objetiva se identifica entonces con el derecho que la realiza, y consiste en el ordenamiento social que obliga a dar a cada uno lo que le corresponde. Adema s. la justicia no reside solamente en la trasposici贸n de esa virtud a l campo del derecho, convirtiendo en obligatorio el acto justo. Hay e n ella un fundamento objetivo que debe serialarse. La relaci贸n ju帽dica gira siempre en torno a un objeto que es lo que se debe dar, ja sea una cosa, un acto o un servicio. El comprador debe recibir lo que adquiri贸. el escribano debe extender la escritura encomendada, el obrero debe prestar sus servicios al empleador. Ese ob eto es el que da la medida de la obligaci贸n y del derecho de los dos sujetos as铆 vinculados, o sea la proporci贸n exacta con que s e debe retribuir la cosa. el acto o el servicio. No importa ya la intenci贸n del que hace el pago, ni que 茅ste lo haga voluntariamente o compelid~por la sanci贸n jur铆dica. Lo que aparece como fundamental e n la justicia as铆 considerada es su valoraci贸n objetiva. Lo cual no debe hacernos olvidar, como es l贸gico, la parte de virtud que contiene el cumplimiento voluntario de la norma. Por lotanto, el derecho obliga a realizar actos justos, y reciprocamenl= caiiica de justas las soluciones que impone. Pero esto se realiza a e dos maneras distintas. Si la norma jur铆dica que se aplica es & origen moral -o sea si forma parte del derecho natural-, la saluci贸n ser谩 intr铆nsecamente justa, porque existe adecuaci贸n pt rfecta entre el precepto y la virtud. Si, en cambio. se trata de un a norma de origen social, tambi茅n la soluci贸n ha de ser justa, perc no porque el acto sea en si mismo virtuoso, sino simplemente porefecto de haberlo dispuesto asi el derecho. Pues como el
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derecho natural no abarca ni podr铆a comprender todos los casos y los problemas que suscita la convivencia humana. el legislador puede sancionar una infinidad de normas en las materias que escapan a ese sistema jur铆dico superior. Y una vez establecidas, esas normas imponen la soluci贸n que desde entonces se califica de justa, aunque resulte indiferente a la cienciamoral. Esto se entiende, por supuesto. siempre que la norma social no sea -por su contenido o por sus consecuencias- repugnante al derecho natural, pues en tal caso dejar铆a de ser justa. Por ello puede decirse que hay una justicia absoluta, que realizan las normas morales incorporadas al derecho, y una justicia relativa, propia de las normas sociales. pues en este ultimo caso hay tantas soluciones posibles como sistemas jur铆dicos, mientras que en el primero hay una sola adecuada a la moral y por lo tanto a la virtud dejusticia. Por donde se advierte que lo que a cada uno corresponde deriva. o bien directamente del orden natural, o bien de la atribuci贸n concreta hecha por la sociedad respondiendo a las circunstancias hist贸ricas, econ贸micas y pol铆ticas, que determinan la conveniencia de esa abibuci贸n. 17. EL IDEALDE JUSTICIA.- Este modo de considerar a la juSticia como ordenamiento objetivo no trasciende de lo que ha establecido el derecho. Hay, en cambio, otro punto de vista superior que la contempla como el ideal que el derecho aspira a realizar. Tal posici贸n es ineludible: deriva del sentimiento instintivo que cada uno lleva consigo acerca de lo que deben ser los actos humanos y el orden jundico. mediante el cual se juzgan unos y otros segun reglas establecidas en la conciencia. Este sentimiento es innato. En vano se ha pretendido afirmar que es u n producto de la cultura o de la experiencia social. Si as铆 fuera no existina posibilidad alguna de valorar la justicia de un sistema o de una norma. pues s u vigencia revelar铆a precisamente su conformidad con esa cultura, o el resultado de esa experiencia. Y como no siempre corresponden las aspiraciones jur铆dicas con la realidad del derecho. se demuestra as铆 la existencia de ese sentimiento originario y aut贸nomo que estimula la justicia de las relaciones sociales. Cuando ese sentimiento se eleva a consideraciones mas generales y se funda en la moral. llega a formarse u n ideal de justicia que consiste en la idea de un orden superior que debe dominar el campo del derecho. Ideal nunca totalmente alcanzado. pero que persiguen siempre los legisladores. los gobernantes. los juristas y
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los magistrados que tienen una intenci贸n recta y aspiran a perfeccionar los instrumentos que rigen la convivencia humana. Este ideal es. por lo tanto, algo que supera la realidad, permaneciendo en la esfera de las abstracciones, pero cuyo conocimiento podemos alcanzar por medio de la inteligencia y de la raz贸n. La justicia asi considerada es un valor, o sea un arquetipo perfecto que - c o m la verdad, la belleza o la bondad- encarna a veces en ciertos actos o en ciertas cosas. d谩ndoles esa cualidad. Y asi como los artistas trabajan por crear nuevas obras en las que resplandezca la belleza. as铆 tambi茅n los hombres de derecho se esfuerzan, en una aspiraci贸n constantemente renovada, por encontrar solucio; nes cada vez m谩s justas a los problemas concretos. y por acrecentar la justicia d e todo el ordenamiento social. Este ideal, que inspira a los juristas en su perpetuo empe铆lo. da un contenido progresivo a la justicia, y le permite abarcar un 谩mbito cadavez mayor. Si aqu茅l no existiera, si faltara ese impulso por mejorar las relaciones humanas, el derecho se estancar铆a. o seria simplemente un orden fundado en la fuerza, que al consagrar el predominio de los intereses m谩s poderosos. perder铆a todo contenido espiritual. En cambio, a la luz de ese ideal, los intereses contrapuestos se confrontan y se logra un equiiibrio en el cual prevalecen los de mayor valor y m谩s dignos de respeto. Por eso es que la justicia supera al orden material, se eleva por encima del derecho establecido, y representa un elemento queviene a transformar e1 sistema imperante para convertirlo en un orden moral superior. Tales son. al menos. la fe y la esperanza indestructibles que inspiran a quienes tratan de perfeccionar el ordenamiento jur铆dico. Este ideal de justicia. Les uno o m煤ltiple? Sin duda se advierten distintas valoraciones subjetivas, y aun modos diversos de apreciar la justicia seg煤n las 茅pocas y los grados de cultura. Ello responde a variaciones del juicio moral, pues no todos los hombres ni todos los pueblos tienen o han tenido el suficiente conocimiento filos贸fico como para juzgar con criterio certero el contenido de un sistema o de una instituci贸n. Pero la multiplicidad de valoraciones -an谩loga a los distintos ideales de belleza- no impide que exista un solo ideal de justicia que progresa al comp谩s del adelanto cultural del g茅nero humano y, sobre todo. de s u perfeccionamiento moral.
18. PARTESDE LA JUSTICIA.- La justlcia -ya sea que se la considere como una virtud. como ordenamiento objetivo, o como el ideal que hace progresar al derecho- consiste siempre en dar a cada uno lo que le corresponde. Pero como las relaciones sociales pueden ser de distinta naturaleza, el acto justo asume tambi茅n formas diversas seg煤n los sujetos vinculados. Si algo es debido por sus miembros a la comunidad entera. estamos frente a la justicia general si lo debido interesa a los individuos, la justicia que lo establece ser谩 particular. A s u vez esta 煤ltima puede ser de dos especies: si es la sociedad misma la que reparte bienes entre sus miembros, aparece la justicia distributiua; si la relaci贸n se forma simplemente entre individuos. el acto justo ser谩 regulado por la justicia conrnutatU>a Tal es la clasificaci贸n que esbozada por Arist贸teles fue luego perfeccionada por Santo Tom谩s
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1 Lajusticiagenemi es La que tiende directamente al bien com煤n de la sociedad entera. subordinando a esa finalidad los intereses y las aspiraciones de los individuos que la componen. Es la que ordena la conducta de las partes con relaci贸n al todo. Cada miembro de la sociedad debe a esta lo necesario para la conservaci贸n y prosperidad de la misma, y el acto justo consiste entonces en darle lo que le corresponde, como el pago de los impuestos, la prestaci贸n de los servicios. lo que cada uno puede hacer en beneficio de la comunidad, o la defensa de esta en caso necesario. Esta justicia general orienta tambi茅n la actividad gubernativa hacia el bien com煤n, imponiendo ciertas restricciones a la libre utilizaci贸n de las cosas y a la libertad misma de las personas. Como aquellas cargas p煤blicas y estas restricciones derivan necesariamente de la ley, la justicia general recibe tambi茅n el nombre de justicia legal. Q,
AR~SIUTELESdistineuia dos e s m i e s de iusticia: "la iusticia distnbutiva de -~ o honores. s de la fortuna; de todas las de~iias;eiitajas qu茅pueden alcanzar todos los iiiirrnhros de la ciudad'. y *la que regula las condiciones legales de las rclaciones clviles y dr los mntraios'. Esta u l i i m admite dos grados. pues en las relaciones civiles unas sonvoluntacias (loscontratos)y otras i&~olunt&as(las delitos); al primero le da el nombre de justicia reparadora. y al segundo el de represiva. Pero ambos regulan "lasrelaciones de unos ciudadanos con otros"(脡tica o Nif贸mam. 5, 2-41, S m T O m agreg贸 la justicia general y llamo conmutativa a la que rige las relaciones individuales (v. Suma Teo16gicq 11-11. q. 58. art. 7*y q. 61. arts. 1" sigs.1. ~~
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2")Laj~ticiaparticularregulaen cambio las relaciones de los individuos entre si. y las de la sociedad con ellos. Es la que tiende directamente al b i e n p los particulares, sin perjuicio de lograr tambi茅n por su intermedio el beneficio colectivo. El bien com煤n se consigue, en esta forma, de manera mediata o indirecta. &ando la relaci贸n se produce entre individuos, la justicia se llama conmutativa y se realiza sobre una base de igualdad. Estos v铆nculos entre las personas pueden ser voluntarios (contratos) o involuntarios (delitos),pero en ambos casos el justo medio se determina de la misma manera: la igualdad de la compensaci贸n. No se tienen en cuenta las calidades de las personas (salvo que un contrato se hubiera celebrado a causa de las condiciones de alguien), sino la equivalencia de las prestaciones. La igualdad se establece de objeto a objeto: entre lo dado y lo recibido, entre el da帽o y la indemnizaci贸n. En cambio. cuando el sujeto pasivo de la relaci贸n es la comunidad, y el sujeto activo uno de sus miembros. la justicia que regula esa relaci贸n se llama disbibutiua, y se realiza sobre bases proporcionales. pues la sociedad est谩 obligada a repartir los bienes comunes conforme a las necesidades, la importancia o los m茅ritos de cada uno. Es lo que ocurre en la distribuci贸n de los honores, en el nombramiento de los funcionarios, en la asistencia social, etc茅tera. Tambi茅n puede adscribirse a esta especie de justicia el derecho penal. mediante el cual el Estado castiga al delincuente en forma proporcionada a su delito, teniendo en cuenta la personalidad de 茅ste. En la justicia distributiva. por lo tanto, el acto justo consiste en repartir los bienes de la comunidad entre sus miembros, y se distingue as铆 de la justicia general. que exige la contribuci贸n de todos para conseguir el bien com煤n. En lo que va de este siglo se ha llamadojusticia social a la que tiende especialmente a favorecer a las clases m谩s necesitadas, y ordena una distribuci贸n m谩s equitativa de las riquezas a fin de asegurarles mejores condiciones de vida (P铆oXI,Enc铆clica Quadragessimo m.5 26, 15de mayo de 1931).Si bien se mira. estajusticia social no es otra cosa que la aplicaci贸n concreta de las diversas formas de justicia a las relaciones derivadas del trabajo y a los problemas que crea en el mundo moderno la clase de los asalariados y de los desvalidos. Ser谩 conmutativa si aspira a obtener el justo salario que corresponde al trabajador: ser谩 distributiva si los necesitados se benefician con el reparto de bienes comunes en
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forma de asistencia. y ser谩 general si impone a las dem谩s clases mayores obligaciones para restablecer el equilibrio social. Por 10 tanto. la justicia social no es una especie distinta de justicia, sino que se caracteriza exclusivamente por la 铆ndole de sus destinatarios y por las necesidades que procura satisfacer. L a justicia general y la justicia dfstributiva tienen ap眉caci贸n. sobre todo, en el campo del derecho p煤blico: la Conmutativa en cambio corresponde principalmente al derecho privado. Estas asignaciones no son, sin embargo, absolutas. Las dos primeras funcionan siempre que el vinculo jur铆dico se establece entre superiores e inferiores (Estados y particulares, comisi贸n directiva y socios, patrones y trabajadoies, padres e hijos, etc.). y reconociendo as铆 la existencia de una autoridad, originan un r茅gimen de subordinaci贸n. La justicia conmutativa aparece, por el contrario, siempre que las partes figuran e n u n plano de igualdad (lo que ocurre en la esfera de las obligaciones civiles y comerciales. y aun en las relaciones entre Estados), y crea un r茅gimen de coordinaci贸n. La preponderancia de uno u otro sistema constituye un problema politico fundamental, pero no deja de interesar tambi茅n al derecho. El r茅gimen de coordinaci贸n proclama el reconocimiento de la libertad de las personas. s u derecho a contratar sin sujetarse a reglas fijas, el libre intercambio, etc茅tera. y conduce as铆 al individualismo. El r茅gimen de subordinaci贸n afirma la autoridad del Estado, la economia dirigida, el control de los precios y de los contratos, la protecci贸n de los trabajadores. etc茅tera, y su predominio origina el socialismo y el estatismo. El derecho debe buscar entre ambos extremos el equilibrio que permita reconocer la libertad de los particulares sin mengua del inter茅s general, y que d茅 al Estado los poderes necesarios para realizar el bien com煤n. S贸lo en esta forma pueden cumplirse los postulados del derecho natural. 19. EL DERECHO INJUSTO.- Cuando el derecho positivo entra en conflicto con el derecho natural. cuando se dictan normas jur铆dicas contrarias a los postulados fundamentales de ese sistema rector, tales normas se califican de injustas. Es la situaci贸n que se produce con las leyes contrarias a la libertad de conciencia y al ejercicio del culto; las que impiden el ejercicio de las libertades esenciales; las que se dictan por codicia, intolerancia u odio y originan situaciones de desigualdad que no tienen raz贸n de ser, etc茅tera.
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Contra tales leyes se ha levantado siempre la indignada protesta de los hombres. Es cl谩sica la respuesta de Antigona al tirano Cre贸n que le prohibi贸 dar sepultura al cad谩ver de s u hermano: 'Es que Zeuz no ha hecho esas leyes, ni la justicia que tiene s u trono en medio de los dioses inmortales. Yo no cre铆a que tus edictos valiesen mas que las leyes no escritas e inmutables de los dioses, puesto que t煤 eres tan s贸lo un simple mortal. lnmutables son, no de hoy ni de ayer, y eternamente poderosas, y nadie sabe cu谩ndo nacieron. No quiero. por miedo a las 贸rdenes de un solo hombre, merecer el castigo divino" [S贸focles,Antigona, V. 446). Esta rebeld铆a contra las leyes injustas se viene repitiendo a trav茅s de los siglos. Ejemplos de ella son los m谩rtires del cristianismo. las v铆ctimas de los reg铆menes tir谩nicos y los que victoriosamente han luchado por restablecer la justicia. Dos problemas suscita la cuesti贸n del derecho injusto: el de saber en qu茅 casos ocurre esta violaci贸n de la justicia y el de se帽alar los medios que permiten combatirla u oponerse a ella. Debe considerarse injusta toda norma jur铆dica contraria a los principios fundamentales de la moral y por lo tanto al derecho natural. En otras palabras, las que se oponen al imperio de la justicia absoluta [v. supra, nro. 161. No basta que una ley sea nociva al bien com煤n, perjudique el orden social o perturbe la econom铆a de una naci贸n. En estos casos - c u y a trascendencia es siempre tan dificil de apreciar- s贸lo habr谩 una injusticia relativa que no se incluye en el problema fundamental que estamos considerando. Es preciso. por lo tanto. que la norma jur铆dica sea contraria al orden m谩s elevado, y que se manifieste en oposici贸n a los deberes supremos que cada uno tiene hacia Dios, hacia si mismo y hacia sus semejantes. Serian injustas, por lo tanto: a] las leyes que prescribieran la apostas铆a, el juramento falso, o las que prohibieran la pr谩ctica de los deberes religiosos; b] las que aconsejaran el suicidio. la intemperancia, etc茅tera; y c) las que dejaran de sancionar el homicidio [incluyendo el duelo, el aborto y la eutanasia). los atentados al honor, a las libertades legitimas. a la propiedad ajena, el incumplimiento de los contratos: las que prescribieran la uni贸n libre o la poligamia, o abolieran la autoridad del marido sobre la mujer o del padre sobre sus hijos, porque destruir铆an la organizaci贸n de la familia. Ser铆an tambi茅n injustas las leyes que desconocieran los grandes principios morales que regulan las relaciones entre el Es-
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tado y los individuos: a) leyes opresivas y tir谩nicas que prescriban cargas o sacrificios desproporcionados con las exigencias del bien com煤n, o tan gravosas a los ciudadanos que les impidan realizar una vida decorosa; b) leyes parciales, que excluyan a ciertos grupos de los beneficios que el ~ s t a d concede o a otros, o exoneren a algunos de las cargas que se imponen a la generalidad, O reseIven esos beneficios para un grupo, y en general todas las que son contrarias a la justicia distributiva y al principio de igualdad ante la ley. Para garantizar a los gobernados contra las injusticias que pueden cometerse, se elabor贸 la teoria de una resistencia legitima. La Declaracwn de los Derechos del Hombre y del CUidadCIn0. promulgada por los revolucionarios franceses en 1789. reconoc铆a el derecho de "resistencia a la opresi贸n" [art. 29. Pero este derecho no ha obtenido posteriormente estado legislativo, y ser谩 muy dificil que modernamente lo consiga. Sin embargo, la doctrina escol谩stica establece la obligaci贸n de no cumplir las leyes injustas que vulneran los derechos de la religi贸n. y autoriza cierta resistencia respecto de las dem谩s, subordinada esta 煤ltima a consideraciones de oportunidad y a la obligaci贸n de no causar un dano superior con el desorden. Santo Tom谩s dice a este respecto: Tales leyes (injustas) no obligan en el fuero de la conciencia, a no ser tal vez por evitar el esc谩ndalo o la perturbaci贸n, en cuyo caso debe el hombre aun ceder de su derecho... De otro modo, las leyes pueden ser injustas por contrariedad al bien divino. como las leyes de los tiranos que inducian a la idolatria o a cualquier otro acto contrario a la ley divina. Y tales leyes no es licito observarlas en manera alguna: porque, seg煤n se dice, es preciso obedecer a Dios antes que a los hombres" [SumaTeoi贸gica 1-11, q. 96, art. 49. 20. INJUSTICIA, ILEGALIDAD. ARBITRARIEDAD.- No quedar铆a completo este estudio sobre la justicia si no hici茅ramos referencia a los vicios que se le oponen. y que podemos considerar como las formas patol贸gicas del derecho: la injusticia. la ilegalidad y la arbitrariedad. Aunque estos t茅rminos se usan a veces como sin贸nimos, es conveniente seiialar su verdadero significado a la vez que se analiza su contenido. L a injusticia es el vicio que se opone directamente a la virtud de justicia. considerada con el alcance que le dimos al estudiarla
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bajo s u aspecto moral (v. supra, nro. 15).Es injusto. por consiguiente. todo lo que es contrario tanto al derecho natural Como a las determinaciones del derecho positivo que no lo contradigan. Y este vicio puede consistir, ya sea en una norma juridica que se oponga al orden moral (derechoinjusto propiamente dicho),ya sea en una norma o en un acto contrarios al derecho positivo en vigencia, en cuanto 茅ste realice una justicia relativa. En todos esos casos, la injusticia reside en no atribuir a los dem谩s lo que les corresponde. La ilegalidad es. generalmente, una especie de injusticia, pues consiste en obrar en contra del derecho positivo. Y como este ultimo concuerda casi siempre con los dictados de la justicia, la ilegalidad se vincula as铆 al vicio anteriormente examinado. Pero tambi茅n habna ilegalidad - e s decir, oposici贸n a la norma juridica vigente- aun en los casos excepcionales en que el derecho positivo fuera injusto. Es ilegal, por lo tanto. toda norma contraria a la superior y todo acto contrario al derecho. As铆 ocurre, por ejemplo, con las leyes inconstitucionales, con los derechos y reglamentos que no se ajustan a la ley, y con las resolucionesjudiciales que no aplican correctamente el derecho establecido. Para todos estos casos. el orden jur铆dico ha previsto remedios que ser谩n oportunamente examinados. Tambi茅n es ilegal todo acto, ya sea que emane de una autoridad p煤blica o de una persona privada, contrario a derecho. Y en un sentido m谩s restringido, pero que concuerda con su significado etimol贸gico, es ilegal todo lo opuesto a las leyes. La arbitrariedad constituye, en cambio. una falta propia de los gobernantes. pues s贸lo 茅stos pueden cometerla. Dificil resulta definirla, aunque los actos de esta clase rara vez escapan al juicio colectivo. La arbitrariedad consiste en un abuso del poder que tienen los gobernantes, que en el ejercicio de sus cargos obran por inter茅s, odio, capricho o maldad, y realizan actos contrarios a la raz贸n y a la justicia aunque encuadren dentro del marco del derecho. Los medios de que se vale la autoridad para ello son m煤ltiples, pero siempre se caracterizan por ser excepcionales, extraordinarios, diversos de los que generalmente se utilizan en casos an谩logos. Aun cuando en ciertos casos los gobernantes obren dentro de la legalidad. se trata de una legalidad aparente. pues los actos arbitrarios encierran una profunda injusticia que el derecho no ha pretendido ni permite. Hay. por lo tanto. una estrecha relaci贸n en-
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tre la injusticia y la arbitrariedad, porque en ambos casos se trata de actos contrarios a la moral o al orden juridico rectamente interpretado. La diferencia radica en los medios que se utilizan para cometerlos. porque en el primer caso traducen violaciones manifiestas del derecho, y en el segundo tales violaciones aparecen generalmente disfrazadas y es dificil conseguir el restablecimiento del orden jundico. 2 1. LA LUCHA POR EL DERECHO.- Los p谩rrafos precedentes nos demuestran las dificultades con que tropieza la justicia para imponerse en la vida social. Constantemente ocurren violaciones del orden jur铆dico, ya por los particulares que no quieren someterse a sus mandatos, ya por los gobernantes que procuran abusar de sus poderes. No basta establecer el derecho para que 茅ste alcance efectiva vigencia. Por eso. en el derecho mismo est谩 prevista la infracci贸n de sus normas. y se organiza un sistema de sanciones y castigo, porque no bastan los consejos morales para orientar la conducta de los hombres. Por donde se advierte que la vida misma del derecho se compone de un proceso de acciones y reacciones en el que por un lado se aspira a implantar un orden justo y por el otro se manifiestan las dificultades y resistencias que ese orden provoca. Esto es lo que da al derecho s u dinamismo caracter铆stico y convierte su existencia en una lucha constante por imponerse y prevalecer. Esta lucha 3 u e ha sido estudiada y descrita por Rudolf von Ihering- constituye un elemento indispensable en la vida del derecho, porque para conseguir su imperio no basta sancionar las normas. sino que es preciso adem谩s que las infracciones sean castigadas. En otros t茅rminos, el derecho es -como ya dijimos- un medio para realizar el fin de justicia que toda sociedad debe proponerse: y este 'medio. por muy variado que sea, se reduce siempre a la lucha contra la injusticia" (Ihering, La lucha por el derecho, p谩g. 1). "Resistir a la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo. porque es un precepto de la existencia moral: es un deber para con la sociedad. porque esa resistencia no puede ser coronada por el triunfo sino cuando es general" (id..p谩g. 27). En estos t茅rminos queda planteado el problema de la lucha por el derecho. que debe ser a la vez individual y social. Lo primero. porque no se litiga solamente por el inter茅s particular, sino por conseguir la vic-
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tona de un sentimiento moral que se rebela cuando advierte la violaci贸n del orden juridico. El que ataca un derecho, en efecto. ataca al mismo tiempo la personalidad de su titular. y 茅ste reacciona con todo el impulso de su car谩cter para conservar inc贸lume esa personalidad moral. Y la ventaja que esa reacci贸n produce no es solamente individual (el inter茅s recuperado) ni ideal (el derecho victorioso). sino tambi茅n social, pues se refleja en la colectividad entera y contribuye a restaurar el orden quebrantado. "Defendiendo el individuo su derecho defiende la ley, y en la ley el orden establecido como indispensable para el bien p煤blico" (id.,p谩g. 70). L a lucha por el derecho debe ser tambi茅n social. es decir, que corresponde a la colectividad entera reaccionar contra la injusticia. si no quiere ser luego la v铆ctima de la fuerza interna o exterior. Porque el sentimiento del derecho es lo que garantiza en una naci贸n la permanencia del orden y evita o reprime los ataques contra su libertad e independencia. Esta lucha constante. este dinamismo que se advierte en la vida del derecho, no impiden que irate de alcanzar la paz social y la estabilidad de las situaciones jur铆dicas. Ambas finalidades (v. Uifra, nro. 24) son el t茅rmino del derecho: la lucha es el medio indispensable para conseguirlas y mantenerlas, pues sin la actividad individual y colectiva esos bienes resultan la presa f谩cil de cualquier ambici贸n y desaparecen al primer embate. Es menester agregar -aunque no lo hace lheting- que la lucha por el derecho debe fundarse siempre en prop贸sitos morales. No basta que se haya lesionado el orden jur铆dico para que sea legitima la reacci贸n, es preciso adem谩s que con ella no se cause un da帽o desproporcionado. ni se abuse del derecho subjetivo. ni la defensa de la ley conduzca a resultados injustos. La consecuencia sena entonces peor que el vicio o la falta que se pretende corregir.
22. LA EQUIDAD.- El perfeccionamiento de la justicia en su aplicaci贸n a los casos concretos que puedan presentarse en la vida del derecho se llama equidad (en griego epiqueya). Arist贸teles ha explicado con precisi贸n el significadoy la necesidad de esta virtud. que viene a completar la de justicia. "Lo equitativo y lo justo son una misma cosa: y siendo buenos ambos. la 煤nica diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor a煤n. La dificultad est谩 en que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo seg煤n la ley, sino que es una dichosa rectificaci贸n de las justicia ri-
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gurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley n k e sariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientementepor medio de disposiciones generales. Y as铆, en todas las cuestiones respecto de las cuales es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos m谩s ordinarios, sin que disimule los vac铆os que deja. La ley, por esto, no es menos buena: la falia est谩 por entero en la naturaleza misma de la cosas. porque 茅sta es, precisamente, la condici贸n de todas las cosas pr谩cticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general. y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla, o que se ha enga帽ado por haber hablado en t茅rminos absolutos, es imprescindible corregirlo y suplir s u silencio. y hablar en su lugar como 茅l mismo lo har铆a si estuviera presente: es decir, haciendo la ley como 茅l la habna hecho si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata. Por tanto, lo equitativo es tambi茅n justo, y vale m谩s que lo justo en ciertas circunstancias... Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha enga帽ado a causa de la f贸rmula general de que se ha servido" (脡tica a Nic贸maco, V. 10). El acto de justicia, en efecto. tiene que atender m谩s al esp铆ritu de la ley que a la f贸rmula empleada. Y cuando la aplicaci贸n literal de sus t茅rminos condujera a resultados notoriamente contrarios a la raz贸n de la ley, corresponde a la equidad rectificarla dando la soluci贸n cabalmente justa. No porque la norma jundica sea en si misma injusta, sino porque s u generalidad no le ha permitido prever o resolver todos los casos posibles. La equidad es. por consiguiente, un correctivo del derecho positivo, que se emplea cuando es preciso aplicar sus f贸rmulas generales a los casos concretos que pueden presentarse. O bien, para emplear las palabras de Arist贸teles. la equidad 'es una dichosa rectificaci贸n de la justicia rigurosamente legal". Advi茅riase la amplitud de poderes que Arist贸teles da a los encargados de aplicar el derecho: cuando la ley conduzca a resultados visiblemente injustos en un caso particular, es necesario hacer obra de legislador, y crear una soluci贸n nueva. Regia 茅sta que coincide con la moderna de Geny, seg煤n veremos en s u oportunidad (v. infa, nro. 84).
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Esta amplia facultad de crear el derecho, para que la soluci贸n de cada caso sea siempre equitativa, perteneci贸 en la antig眉edad a los pretores romanos, que contribuyeron as铆 a la elaboraci贸n del Uls civile. Tambi茅n la tuvieron los jueces en la Edad Media. hasta que la fijaci贸n progresiva del derecho escrito les fue quitando paulatinamente ese poder excepcional que s贸lo conservaron los monarcas como int茅rpretes supremos de La ley. Pero el derecho moderno, al delimitar las atribuciones de los organismos encargados de aplicar el derecho, ha restringido notablemente el campo de acci贸n de la equidad. S贸lo se le permite actuar -y aun esto es discutido- en la funci贸n integradora del derecho, o sea en ausencia de una norma directamente aplicable. Los jueces. en efecto, no pueden juzgar de la equidad de la ley, y por lo tanto deben aplicarla cualquiera sea el resultado a que conduzca. No obstante el rigorismo de esta regla. el esp铆ritu de equidad puede ejercitarse, y lo hace en realidad, en todo aquello que permita, mediante una razonable interpretaci贸n, suavizar la rlgidez muchas veces absoluta del derecho escrito. 23. EL ORDEN.- Al definir el derecho, dijimos ya que tiende a establecer u n orden en la vida social. El orden es. por lo tanto, fin y consecuencia del derecho. Y fin primario, porque tal vez antes que la justicia. o simult谩neamente con ella, lo que los hombres buscaron al sancionar las primeras normas jur铆dicas fue organizar la vida de la colectividad. Modernamente se persigue tambi茅n esta finalidad. Multitud de normas sociales se dictan constantemente para reglamentar instituciones. problemas o conflictos que suscita la convivencia humana, buscando resolverlos para que un orden reine en las relaciones colectivas. El orden es la realidad del derecho; la justicia, s u aspecto espiritual. 脡sta le da s u contenido lleno de aspiraciones ideales; aqu茅l consigue realizar ese contenido en la pr谩ctica. Por eso son dos finalidades coadyuvantes y que deben completarse necesariamente. porque sin orden no hay justicia posible. y sin la justicia el orden no ser铆a otra cosa que la fuerza. Al orden se opone La libertad. que es una de las exigencias fundamentales de la justicia y del derecho natural. No porque sean incompatibles, sino porque son conceptos opuestos. A mayor libertad, menor orden en la vida social: y rec铆procamente. Por esta via entran F谩cilmente en conflicto la justicia y el orden. Las tenden-
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cias que aspiran a implantar una organizaci贸n y una disciplina en la comunidad llegan naturalmente a limitar -a veces en forma abusiva- la libertad de los individuos, mediante el control de sus actividades y la paralizaci贸n de sus iniciativas. El exceso de orden conduce as铆 a la injusticia, pues no otra cosa significa el desconocimiento de esas libertades que cada persona lleva consigo como un atributo de su propia naturaleza. El Problema pol铆tico y jur铆dico fundamental reside, precisamente, en acertar con el r茅gimen de equilibrio que concilie una y otra necesidad. Pero el conflicto puede tambi茅n tornarse dram谩tico en 茅pocas de crisis, en que el orden s贸lo puede conservarse a expensas de la libertad. En tales casos, las constituciones autorizan remedios heroicos [estado de sitio, estado de prevenci贸n, etc.), que suspenden el ejercicio de los derechos individuales o de una parte de ellos para proteger as铆 el orden social. Pero tales medidas s贸lo pueden admitirse en situaciones excepcionales y con car谩cter transitorio, pues la justicia debe recuperar el predominio que le corresponde. An谩loga situaci贸n se presenta en el derecho penal. que autoriza a no castigar los delitos cometidos en estado de necesidad. Fuera de esas situaciones de excepci贸n, el orden no se concibe ni podr铆a existir sin la justicia. 脡sta responde a impulsos espont谩neos y permanentes del esp铆ritu humano, y vuelve siempre a prevalecer porque la sociedad no puede aceptar como situaci贸n estable un orden injusto. que como tal s贸lo estar铆a fundado en la fuerza. Precisamente el orden, para que sea tal, debe ser consentido por la generalidad. como un elemento para la convivencia y para el desarrollo arm贸nico de las actividades sociales. Remitimos, a este respecto, a lo dicho anteriormente [v. supra. nro. 9). 24. LA PAZ Y LA SEGURIDAD.- A esos dos objetivos primarios del orden jur铆dico debemos agregar otros dos que son s u consecuencia natural. La paz social deriva de la justicia. y la seguridad es resultado del orden. Desde la m谩s remota antig眉edad se consider贸 a la paz como una de las fmalidades que deb铆a proponerse el derecho. y precisamente el derecho fundado en la justicia. Opus iustifiu?paw, dec铆a el Antiguo Testamento [La obra de la justicia ser谩 la paz) (Isa铆as, X M I , 17) y Roma consigui贸 que todo el mundo aceptara su dorninaci贸n porque su sistema jur铆dico hab铆a logrado implantar la Paw Romana que llen贸 de admiraci贸n a esos pueblos primitivos. Las
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antiguas leyes espanolas se帽alaban tambi茅n, como una de las consecuencias del derecho y la justicia, la paz y la concordia de 10s pueblos. La justicia contribuye, en efecto, a implantar ese estado de tranquilidad social que el derecho debe tratar de conseguir. Sosiego de los individuos, de los grupos. de las regiones y de los pueblos mismos que se obtiene. sobre todo, gracias al ejercicio de la justicia distributiva. mediante la cual se da a cada parte de la comunidad nacional o internacional los bienes comunes necesarios a su adecuado desarrollo. Porque las rebeld铆as de los hombres, las luchas civilesy las guerras entre las naciones provienen, en muchos casos, precisamente de una falta de distribuci贸n adecuada de los bienes comunes o de una violaci贸n del ordenamientojuridico, que hacen nacer el sentimiento de la injusticia y con 茅l la protesta consiguiente. Modernamente se olvida con frecuencia ese objetivo del derecho. porque la organizaci贸n de los Estados crea ese estado aparente de paz que ahoga las resistencias incubadas en el cuerpo social. Pero basta referirse al derecho internacional p煤blico, que en definitiva persigue el atlanzamiento de la paz entre los pueblos, para devolver a esta finalidad jur铆dica el lugar prominente que le corresponde. El ultimo de los valores que el derecho realiza consiste en la seguridad j.~r铆dica,que da a los individuos, a los grupos sociales y a los Estados mismos, la sensaci贸n y el convencimiento de que sus derechos han de ser respetados. y que no ha de alterarse la estabilidad y permanencia de las situaciones jur铆dicas. La seguridad constituye as铆 un efecto del orden social. La existencia de una organizaci贸njur铆dica determina, en los sujetos a los cuales aplica, esa idea de que sus derechos -considerados esta vez desde el punto de vista subjetivo (v. supra nro. 1. 29han de encontrar amparo eficaz: de que. aun cuando sean desconocidos y vulnerados, el Poder Judicial restablecer谩 el orden imperante: y de que las relaciones sociales ser谩n siempre regidas por las normas jur铆dicas vigentes. Esta seguridad permite prever lo que ha de acurrir en las transacciones y anticipar el resultado de los actos humanos: porque al tener la certeza de que la norma ha de ser aplicada, la conducta de cada uno se adaptar谩 a lo que esa norma le sugiere. L a seguridad jur铆dica requiere, por lo tanto, no s贸lo el respeto de los derechos leg铆timamente adquiridos, sino tambi茅n la exis-
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tencia de organismos destinados a prevenir o castigar su violaci贸n. o sea que haya medios para hacer efectivo esos derechos. aun coactivamente. Adem谩s, que los magistrados encargados de esta funci贸n tengan poderes limitados y deban ajustarse a las leyes. Y por 煤ltimo, que los legisladores mismos se encuentren constre帽idos por normas superiores -las de la Constituci贸n- que impongan los principios fundamentales de todo el sistema jur铆dico. De ella derivan. asimismo, dos instituciones universales: la irretroactividad de las leyes y la cosa juzgada. L a primera consiste en la garant铆a de que una ley nueva no ha de alterar los efectos de los hechos ya cumplidos, ni ha de convertir en delictuosos actos ya ejecutados; y la segunda es la que da vaiidez definitiva a los fallos judiciales, impidiendo que la misma cuesti贸n sea juzgada una segunda vez. de acuerdo con el adagio: Res fudicatapro ueritate habetur. Ambas garant铆as contribuyen a acentuar la sensaci贸n de estabilidad que el derecho requiere para su eficaz vigencia. El cambio constante e innecesario de las leyes constituye uno de los errores m谩s notables -sobre todo en las 茅pocas modernas- contra la seguridad jur铆dica. porque impide a las personas adoptar medidas de previsi贸n y perturba la estabilidad de las situaciones jur铆dicas. Es que el derecho tiende naturalmente a una cierta permanencia. pues el orden social no se concilia con la existencia de esos cambios. No quiere decir esto que el derecho excluya su propia reforma cuando 茅sta es necesaria, sino que las modificaciones deben realizarse tratando de no alterar el orden social y de no desconocer los derechos adquiridos. pues de otro modo se corre el peligro de salir de la esfera jur铆dica para entrar en la del desorden y la arbitrariedad. Por donde se advierte que la seguridad coincide tambi茅n con la justicia. Esta finalidad del derecho fue proclamada sobre todo por las doctrinas individualistas. que ve铆an en ella una garant铆a fundamental de los derechos y libertades de la personaiidad. Tom谩ndola de esa filosofia y de otras constituciones anteriores, el Estatuto Provisional de 1815 le dio forma legal. defini茅ndola como 'la garant铆a que concede el Estado a cada uno para que no se le viole la posesi贸n de sus derechos, sin que primero se verifiquen aquellas condiciones que est谩n se帽aladas por la ley para perderla". El Reglamento Provisorio de 1817 reprodujo esta definici贸n, y las constituciones de 1819 y 1826 mencionaron tambi茅n a la seguridad entre 10s derechos individuales. Pero no debe verse en ella sola-
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mente una defensa de la persona, sino una garant铆a de todas las situaciones jur铆dicas. cualquiera sea su titular. 25. E L BIEN COM脷N.- La idea de que el bien com煤n constituye el fin 煤ltimo del derecho proviene tambi茅n de la filosofiaaristotelico-tomista. Al considerado despu茅s de estudiar los otros objetivos que debe proponerse el orden juridico. queremos poner en evidenda c贸mo el prop贸sito supremo absorbe a los dem谩s, los encauza y resuelve los conflictos que entre ellos podrian ocurrir. Como el derecho constituye un ordenamiento social, su Analidad suprema no puede ser otra cosa que la de obtener lo que esa sociedad se propone. Las aspiraciones de la comunidad se i n c h a n naturalmente a buscar s u propio bien. pues ning煤n organismo ni grupo pod帽a tener una orientaci贸n suicida. Y ese bien de la sociedad entera constituye el bien com煤n. nacional o internacional, seg煤n sea la esfera de apiicaci贸n del derecho que se proyecta o se juzga. Este bien com煤n consiste simult谩neamente en el perfeccionamiento de la sociedad, y en el de los individuos en cuanto son partes de esa sociedad, pues tampoco podria concebirse que el bien de esta 煤ltima hiciera la desgracia de sus miembros. Pero no debe confundirse. sin embargo, con los bienes particulares, los cuales se subordinan a aqu茅l como la parte al todo. Adem谩s, la comunidad f a m a un organismo distinto -por sus fines y por su naturaleza-de la suma de los individuos que la componen; y aun cuando los h e s de estos fueran todos coincidentes, siempre la sociedad tendr铆a otros superiores cuya obtenci贸n constituye la parte principal &l bien com煤n. Los b ~ n e particulares s deben, por lo tanto, subordinarse al bien com煤n. pero no en s u totalidad, sino en cuanto los individuos forman parte de la sociedad. La persona, con sus propios fines espirituales, y con los medios materiales necesarios para conseguirlos, quedafuera de la comunidad, que no puede ni debe interferir en esa vida interior -de la conciencia- ni trabar su libre desenvolvimienb. Tal es la distinci贸n capital entre individuo y persona -sujeto el uno al poder de la sociedad y libre la otra de ataduras terrenas- que permite operar en una sabia sintesis la armonia entre la libertad personal y los intereses colectivos, entre la dignidad de cada uno y su necesaria subordinaci贸n a los fines del grupo social.
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~1bien com煤n es, por consiguiente, el de una comunidad organizada que adopta naturalmente una forma pol铆tica. En general, es el bien del Estado -porque 茅sta es la organizaci贸n normal-, pero puede serlo tambi茅n el de una entidad menor o que supere el marco estatal. Ese bien del grupo coopera al de los individuos, pues es misi贸n esencial del Estado contribuir el bienestar, la salud y el progreso de cada uno. De tal manera, este bien com煤n no consiste solamente en procurar el perfeccionamiento de la sociedad enteraisino que encierra tambi茅n el conjunto de medios que la comunidad debe brindar a los individuos para su propio adelanto moral, cultural y econ贸mico. No podr铆a limitarse la actividad del Estado a la simple funci贸n de controlar la actuaci贸n de los particulares, sino que debe adem谩s promover la reaiizaci贸n de sus fines leg铆timos, y coordinar sus esfuerzos para que con el trabajo com煤n se consiga el mayor bienestar y progreso social en todos los 贸rdenes. Todos los hombres y tod'as las entidades intermedias tienen la obligaci贸n de aportar s u contribucion espec铆fica a la prosecuci贸n del bien com煤n. Esto comporta el que persigan sus propios intereses en armon铆a con las exigencias de aqu茅l y contribuyan al mismo objeto con las prestaciones - e n bienes y servicios- que las leg铆timas autoridades establecen seg煤n criterios de justicia" [Juan Xlaii, Enc铆clica Pacem in Tenis, 11 de abril de 1963). Pero esta funci贸n compete sobre todo a los gobernantes, que son los encargados por la sociedad de realizar sus objetivos, y se encuentran en mejor aptitud de apreciar las necesidades colectivas y de imponer los medios adecuados para satisfacerlas. Con uno y otro objeto deben reglamentarse jur铆dicamente las actividades de gobernantes y s煤bditos. Las de aqu茅llos, para que la organizaci贸n y el funcionamiento del Estado no queden librados a la improvisaci贸n y al arbitrio, ni se lesionen los derechos de las personas; las de 茅stos. para que todas se coordinen y se encaucen en la forma mas conveniente para la comunidad. El bien com煤n es, ante todo, moralidad. pues requiere de la conducta de todos -autoridades e individuos- una adecuaci贸n al fin natural del hombre. Y como en el campo del derecho es la justicia la que realiza ese fin moral, esta virtud se incorpora as铆 a la noci贸n del bien com煤n de modo que resultan inseparables. Lo mismo ocurre con los dem谩s objetivos del derecho, pues no podr铆an concebirse el bienestar y el perfeccionamiento social sin el
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orden. la paz y la seguridad. indispensables para que la coordinaci贸n de las actividades particulares se logre, y para que se realice el progreso econ贸mico y cultural. Las cuatro finalidades que hemos analizado -justicia. orden, paz y seguridad- son objetivos propios del derecho y que s贸lo con el derecho se pueden conseguir. Ning煤n otro sistema normativo, ni disciplina social alguna. podr铆an obtener simult谩neamente esos resultados que derivan todos de la existencia de reglas de conducta impuestas al hombre en sus relaciones con los dem谩s, y a las cuales no puede 茅ste sustraerse. El bien com煤n, en cambio, no es una finalidad exclusiva del orden jur铆dico, pues se obtiene tanto mediante la sanci贸n de las normas como por la actividad p煤blica o privada inclinada a conseguirlo. Es un resultado simult谩neo de las leves sabias. el desarro110 de la moralidad, la cultura y el progreso econ贸mico, pues todos estos elementos integran el bienestar de la comunidad. El esfuerzo privado y la dedicaci贸n de las autoridades concurren parejamente a realizarlo; y es obvio recordar que el derecho no puede por si solo forjar h谩bitos de trabajo, infundir tendencias morales o elevar el nivel de cultura. Puede afirmarse que el bien com煤n es la finalidad social suprema hacia la cual tienden todos los objetivos del hombre: de tal manera que la justicia, el orden, la paz y la seguridad son como las bases en que se asienta el bienestar colectivo. Y como es una fmalidad suprema de la sociedad -y no del derecho aisladamente considerado-. el bien com煤n es en definitiva el 煤ltimo int茅rprete de esos otros fines exclusivamentejuridicos. el que juzga s u oportunidad, el que dirime sus conflictos, el que hace prevalecer a uno sobre otro y el que encauza a todos. teniendo en consideraci贸n las circunstancias sociales a que debe adecuarse el derecho. Por lo cual puede llegarse a la conclusi贸n de que las normas jur铆dicas tienen tambi茅n, como su flnalidad mas elevada y remota, el bien com煤n.
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CAPITULO 111 LAS DISCIPLINAS JURfDICAS 26.- Fllosofia del derecho.- 27. L a clencla del derecho.- 28. Introducci贸n al derecho.- 29. Sociologia Ju"d1ca.- 30. Derecho comparado.- 31. Histana del derecho.
26. FILOSOF脥A DEL DERECHO.- El derecho. que act煤a en la vida humana como norma de conducta, puede ser tambi茅n considerado como objeto del conocimiento. En este sentido constituye la materia que estudian diversas disciplinas. Algunas lo hacen de modo general. es decir, abarc谩ndolo en su conjunto: otras particulariz谩ndose en sus diversas ramas. Las primeras son la filosofia y la ciencia del derecho. la sociolog铆a jur铆dica y la historia del derecho; las segundas son las que analizan cada una de las materias en que se divide el derecho positivo. Estudiaremos aqu茅llas en este cap铆tulo. dejando para la segunda parte de este libro el desarrollo de la ciencia jur铆dica en particular. La 铆ilosofia del derecho es una parte de la fdosofia general. Esta 煤ltima ha sido de铆inida como 'el conocimiento cient铆fico que mediante la luz natural de la raz贸n considera las primeras causas o las razones m谩s elevadas de todas las cosas" (Jacques Maritain, Intraiucct脫n a lajuosofia p谩g. 87).La filosofia. en efecto. investiga por medio de la raz贸n los principios universales de todas las cosas, las causas primeras, m谩s all谩 de las cuales no puede remontarse la inteiigencia humana. Las causas segundas, o las razones m谩s pr贸ximas de los actos y de las cosas, constituyen. en cambio, el objeto propio (objetoformal) de las diferentes ciencias. las cuales est谩n sometidas a la filosofia en el sentido de que esta las juzga, las orienta y defiende sus principios. La filosofia es. por lo tanto. la ciencia rectora por excelencia. Al estudiar los principios m谩s generales de todas las cosas podemos hacerlo con el prop贸sito exclusivo de conocerlos (filosofia
especulativa),o con el de aplicar esos conocimientos a la actividad humana (filosofia pr谩ctica). Esta 煤ltima, tambi茅n llamada 茅tica comprende el estudio de los primeros principios de la moral y del derecho. La moral determina cu谩l es el fln natural o el bien absoluto del hombre. y senala las normas a las que 茅ste debe ajustar su conducta para alcanzarlo. L a filosofia del derecho. por su parte, se ocupa m谩s especialmente de la actividad social de los seres humanos y de las normas que la regulan, para establecer los primeros principios de 茅stas y de aqu茅lla. Pero como son tan estrechas las relaciones que ligan a la moral y al derecho, resulta imposible establecer una distinci贸n absoluta entre ambas ramas de la 茅tica. sobre todo si se tiene en cuenta el problema com煤n de la justicia. L a expresi贸n 'fflosofia del derecho" es de uso contempor谩neo. El primer libro que as铆 se titula fue el de Gustavo Hugo, Tratado de derecho natural o-f眉osofia del derecho (18971,pero el empleo de esta locuci贸n se generalizi, mucho m谩s tarde. Eiio revela tambi茅n que esta disciplina s贸lo ha alcanzado en fecha muy reciente una relativa autonom铆a. En efecto, los problemas fundamentales del derecho fueron estudiados en la antig眉edad. a partir de la fflosofia griega, pero sin acordarles un tratamiento separado de los dem谩s problemas 茅ticos. La justicia, m谩s tarde el derecho natural y las dem谩s cuestiones juridicas. constitu铆an una parte de la moral a la que estaban ligados por fuertes v铆nculos de dependencia. As铆 fueron siempre considerados hasta el siglo XWI, y lo son a煤n hoy por los que mantienen el criterio tradicional. M谩s tarde, la escuela del derecho natural fundada por Hugo Grocio, procur贸 separar al derecho de sus bases religiosas y morales, y anaiiz贸 sus problemas fundarnentales bajo el r贸tulo que la distingu铆a. S贸lo desde hace m谩s o menos un siglo, con la decadencia de esta ultima escuela, los especialistas comenzaron a utilizar con preferencia la expresi贸n "fflosofiadel derecho", que responde tambien a la necesidad de dar un titulo desvinculado de toda posici贸n doctrinaria al tratamiento de los primeros principios del derecho. Pero este titulo. si bien traduce la progresiva especializaci贸n de los estudios, no prejuzga acerca de los v铆nculos que ligan a esta discipiina con la moral. Aun cuando no todos los autores concuerdan al respecto, puede afirmarse que la filosofm del derecho comprende tres temas fundamentales:
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lQ1El problema de la esencia del derecho (ontolog铆铆ur铆dica) investiga lo que es el derecho, para llegar a def-lo y a precisar su concepto. Este estudio permite ubicar al derecho como sistema normativo de la conducta social y relacionarlo con los dem谩s sistemas normativos, como lo hicimos en el capitulo 1. ZQ)El problema del conocimiento del derecho (gnoseoicg铆铆juMica) analiza el valor de ese conocimiento (o sea si podemos al-
canzar una noci贸n cabal del derecho y de la justicia. y en qu茅 medida realiza esta finalidad el orden jur铆dico), y el objeto del conocimiento jur铆dico (si debemos contemplar solamente el derecho positivo o buscar alg煤n otro sistema m谩s elevado e ideal). Esta 煤1tima es la cuesti贸n del derecho natural.
39 El problema del fin o ideal del derecho (deontologiajur铆dica), tambi茅n llamado problema de los valores,que nos indica cu谩l debe ser el derecho, s u finalidad propia y el fundamento de s u obligatoriedad. Se trata de investigaciones cuyo contenido es, sobre todo. 茅tico o moral, que s贸lo admiten las escuelas que buscan la conformidad del orden juridico con los otros sistemas normativos o con criterios, racionales superiores al derecho mismo. La deontolog铆a jur铆dica estudia, por lo tanto, el fundamento y los 帽nes del derecho (v. supra, nros. 10, 14y sigs.). o sea el problema de la justicia y de los dem谩s valores que realiza o debe perseguir el ordenamiento jur铆dico. Algunos autores agregan a estos temas principales otros dos secundarios: la t茅cnica jur铆dica y la aplicaci贸n del derecho, que trataremos m谩s adelante. Pero son. en realidad, cuestiones que corresponden m谩s especialmente a la ciencia del derecho, como luego veremos. Las soluciones que se dan a esos problemas fundamentales dependen siempre, expl铆cita o impl铆citamente. de la posici贸n fdos贸fica que asume o tiene el jurisconsulto. Hay, por lo tanto, una marcada subordinaci贸n de la filosofia del derecho con respecto a la fflosofia general. y dentro de 茅sta. a la fflosofia pr谩ctica. L a mosofia del derecho ha sido definida por Del Vecchio -uno de los mas grandes especialistas contempor谩neos- como 'la disciplina que define el derecho en s u universalidad l贸gica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo hist贸rico y lo valora seg煤n el ideal de justicia trazado por la pura raz贸n"
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[F眉osofia del derecho, p谩g. 27). Debe tenerse presente, sin embargo, que Del Vecchio agrega a los problemas fundamentales de esta disciplina una investigaci贸n fenomenol贸gica, que aspira a " ~ 0 m prender al Derecho como fen贸meno universalmente humano", y pretende 'estudiar la historia jur铆dica de la Humanidad de un modo omnicomprensivo.. ,y dibujar un cuadro lo m谩s integral posible de la vida del Derecho, en su origen y en s u evoluci贸n" (id., p谩gs. 25 y 261. Esto explica la referencia a la historia que contiene aquella definici贸n: pero tal estudio no es admitido por la mayoria de los autores. Lo que caracteriza, por consiguiente. a la filosofia del derecho. y lo que la distingue netamente de las otras disciplinas juridicas. es s u posibilidad y su pretensi贸n de valorar los sistemas seg煤n un ideal dejusticia. Vale decir. que se eleva por encima de los datos de la experiencia y de las consideraciones puramente cient铆ficas para buscar en algo ajeno y superior al derecho mismo el criterio que permita apreciarlo en su contenido moral. "Es de tal posici贸n -agrega Del Vecchio- de donde fluye la funci贸n pr谩ctica de la filosofia del derecho: pues ense帽a y prepara el reconocimiento positivo del ideal jur铆dico" (id., p谩g. 28). Sin esta disciplina el derecho ser铆a simplemente un ordenamiento impuesto por la voluntad del m谩s fuerte; pero el pensamiento filos贸fico no s贸lo permite juzgarlo. sino tambi茅n influir en las modificaciones del sistema, procurando su aproximaci贸n progresiva al ideal de justicia. Y es de tal intensidad y trascendencia ese juicio que ha determinado, en pocas ocasiones, profundos cambios en el ordenamiento jur铆dico.
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ntO es 27. LA CIENCIA DEL DERECHO.- El ~ O n ~ ~ i m i e filos贸fico el m谩s elevado que puede pretender el esp铆ritu humano. Por debajo de 茅l. aunque auxili谩ndolo, se ubica el conocimiento cient铆fico, que estudia el porqu茅 inmediato de los fen贸menos, y sobre la base de la experiencia edifica los sistemas que permiten establecer leyes o conceptos en torno al orden universal de las cosas y de los actos. Quiere esto decir que la ciencia no supera la realidad inteligible por medio de los sentidos. Aunque puede llegar a la formulaci贸n de leyes naturales, o a la construcci贸n de teorias destinadas a explicar los fen贸menos del universo, nunca esas leyes ni esas teor铆as dejan de estar fundadas en la realidad de los hechos. La filosofia, en cambio, procede por medios puramente intelectuales, racionales, a la determinaci贸n de los principios m谩s elevados de todas las
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cosas. y estos principios ya no son sistemas apegados a la realidad. sino conceptos del espiritu, que si bien tienen en cuenta las investigaciones cient铆ficas. se fundan directamente en la raz贸n. Lo mismo ocurre en el derecho. Junto a un conocimiento filos贸fico aparece un conocimiento cient铆fico que estudia tambi茅n el orden jundico en s u integridad, pero con un esp铆ritu m谩s pr贸ximo a los hechos mismos. La ciencia del derecho se ocupa 煤nicamente. en efecto. del derecho positivo. es decir, de las normas jundicas que han estado o est谩n en vigencia en los diferentes pa铆ses, para extraer de ese estudio nociones generales que le permitan elaborar teonas. conceptos y constnicciones jundicas. Pero nunca va m谩s all谩 del derecho positivo. L a filosofia,en cambio. se distingue de aqu茅lla en que puede valorar los sistemas, determinar el fundamento de s u obligatoriedad y exponer los ideales y los fines que deben tener en cuenta. Por donde se advierte que la fdosofia trabaja con conceptos ajenos al derecho positivo, que no aparecen en las normas jundicas y que nunca podnan ser extra铆dos de ellas por m谩s sutil que fuera el procedimiento empleado. La ciencia jundica constituye una disciplina relativamente moderna. Su autonom铆a proviene de las tendencias que pretendieron negar el fundamento 茅tico o racional del derecho, creyendo que era posible encontrarlo en la vida social misma. Hasta principios del siglo Xlx todas las escuelas de filosofia jundica hab铆an considerado al derecho como una derivaci贸n de principios superiores a los cuales estaba estrechamente ligado. Pero la escuela hist贸rica por un lado. la escuela anal铆tica por el otro y posteriormente los positivistas y soci贸logos. cambiaron este punto de vista universalmente aceptado hasta entonces y separaron al derecho de s u fundamento y de s u finalidad ideal. Al considerarlo as铆 como un resultado de los hechos sociales, como un conjunto de normas independientes de todo objetivo superior, se abandonaba simult谩neamente el campo principal de la fdosofiajur铆dica para estudiarlo en s u escueta realidad. Y entonces la ciencia del derecho, opuesta a las preocupaciones metafisicas, iba a analizar el ordenamiento jundico como tal, sin investigar s u valoraci贸n 茅tica ni su fundamento racional. Esta nueva posici贸n doctrinaria permiti贸, no obstante s u rechazo de la filosof铆a. adelantar en el conocimiento del derecho positivo, buscando sus elementos universales y elaborando conceptos y teonas que significaron un gran progreso cient铆fico.
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Fue sin duda Federico Carlos de Savigny (1779-18611 el iniciador de esta nueva orientaci贸n. El principal corifeo de la escuela hist贸rica del derecho - q u e ve铆a en este un producto espont谩neo del esp铆ritu del pueblo- fue tambi茅n el primero que trat贸 de alcanzar un conocimiento sistem谩tico del derecho. tratando de perfeccionar los conceptos y de llegar a construir teor铆as generales que permitieran comprender y explicar mejor las relaciones jur铆dicas. El Sistema del derecho romano ac铆uai es as铆, m谩s que una obra en donde se estudia aquel ordenamiento cl谩sico, un libro cient铆fico que trata de exponer los principios fundamentales del derecho seg煤n procedimientos l贸gicos. Contempor谩neamente apareci贸 en Inglaterra la escuela analitica de jurisprudencia. que debe s u fundaci贸n a John Austin (1790-1859). Lo que este autor llamaba jurisprudenciageneral consist铆a en el estudio de 'los principios y distinciones que son comunes a varios sistemas de un derecho particular y positivo: y lo que cada uno de dichos sistem谩s inevitablemente comprende, sea ello merecedor de alabanza o cr铆tica... L a jurispmdencla general, o filosofia del derecho positivo, se refiere a la ley como necesariamente es, m谩s bien que a la ley como debe ser" En camblo, la ciencia de la legislaci贸n deb铆a determinar el contenido del derecho seg煤n reglas ideales, cuyo enunciado correspond铆a m谩s al legislador y al fil贸sofo que al jurisconsulto. No obstante, Austin lo resolv铆a proponiendo el criterio de utilidad como el fin principal del orden jur铆dico. Tal teoria no era otra cosa que el traslado al campo del derecho de la filosofia utilitaria que entonces predominaba en Inglaterra. Pero la contribuci贸n importante de Austin y de sus continuadores -Pollock. Markby, Hoiland, etc.- fue la de establecer las bases de una ciencia aut贸noma del derecho. desvinculada de ingredientes filos贸ficos. El positivismo contribuy贸 tambi茅n. sobre todo en Alemania, al desarrollo de estos estudios puramente cient铆ficos. Aparece all铆 a mediados del siglo m.la teor铆agenerd del derecho, que partiendo del estudio del derecho positivo aspira, por inducci贸n y generaIlzaci贸n progresivas, a encontrar los elementos comunes y a formular principios universales. sin apartarse nunca de la reali-
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1 AUmN. John. "Lecturesonjurispmdence. or the philosophy of positlve law". citado por RUIz MORENO, Martin T. en Fllosojia del derecho. Buenos Aires, 1944.
pgg. 372.
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dad. La teona general del derecho es asi una ciencia positiva que procura aplicar a esta disciplina los m茅todos de las ciencias naturales. Entre los principales cultivadores de este m茅todo cabe mencionar a Merkel, Bieding y Bergbohm en Alemania. y a Korkounov en Rusia. Como dice este 煤ltimo, "la teona general del derecho verifica sobre todo el derecho positivo desde el punto de vista t茅cnico y l贸gico. extrae los principios generales del derecho. muestra s u v铆nculo interno. la esencia del organismo social, y los conduce a los principios generales de la actividad humana en la sociedad y en el Estado" No debe confundirse esta posici贸n doctrinaria con la llamada enciclopediajur铆dica de la cual se distingue por los temas que aborda. Esta 煤ltima s贸lo aspira a exponer los principios generales de todas las ramas del derecho con prop贸sitos preferentemente did谩ctico~.pero nunca Uega a elaborar nociones universales ni a estudiar al derecho en sus principios l贸gicos. Obras de esta clase aparecen desde el siglo XVII, y aunque m谩s tarde se pretendi贸 convertir a la enciclopedia jundica en una ciencia aut贸noma. bien pronto se advirti贸 que s贸lo consist铆a en una s铆ntesis de las ciencias jundicas particulares. Sin embargo. ya bajo la influencia de las corrientes doctrinarias que acabamos de estudiar, en el siglo XM algunos autores denominan 'enciclopedia jur铆dica" a lo que no es sino una teona general del derecho adicionada de consideraciones filos贸ficas y de la descripci贸n de las ramas del derecho positivo. Conviene, no obstante. reservar el nombre de enciclopedia para las obras que resumen todas las materias jur铆dicas, pues tal es el significado etimol贸gico de la palabra. Por 煤ltimo. a 铆ines del siglo XIX y principios de 茅ste aparecen en varios pa铆ses de Europa nuevas tendencias, que partiendo de distintos fundamentos aspiran todas a precisar las formas puras que reviste el derecho, desde puntos de vista exclusivamente l贸gicos. Picard, Roguin y Kelsen pretenden -a pesar de las notables diferencias que los separan- elaborar una teona general del derecho ajena a consideraciones 铆ilos贸铆icas y fundada s贸lo en el estudio l贸gico y formalista de sus conceptos universales. Es lo que el 煤ltimo de los autores citados llama "teona pura del derecho".
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Las distintas orientaciones que ha tenido la ciencia del derecho -anal铆tica, teona general y formalismojundico- no impiden reconocer el estrecho parentesco que las vincula. Todas ellas aspiran solamente a profundizar el conocimiento sistem谩tico del derecho y a exponer sus aspectos universales sin apartarse de la realidad. Tal es el contenido propio de esta disciplina. Aun cuando podnan formularse objeciones fundamentales. principalmente por su abandono de la fiosofia y de toda orientaci贸n idealista, no es posible dejar de se铆ialar que esos estudios han contribuido en gran medida a crear un conocimiento cientaco del derecho que anteriormente no exist铆a, o no hab铆a sido profundfzado. Y en este sentido constituye hoy una ciencia de la que no se puede prescindir, aunque sea menester complementarla d谩ndole las bases filos贸铆icas y morales que necesita. El objeto principal de la ciencia del derecho consiste en investigar los elementos comunes y permanentes de todo ordenamiento jundico, para construir con ellos una teor铆a sistem谩tica que los comprenda en sus caracteres universales. Sin apartarse del derecho positivo, esta ciencia se ocupa principalmente de los siguientes temas: a) Los elementos del derecho (sujetos, objeto, relaci贸n jundica. sanci贸n, coacci贸n, etc.),y los problemas que se vinculan a cada uno de elios, incluyendo la distinci贸n entre derecho objetivo y subjetivo (ver cap铆tulos N y V).
b) L a t茅cnicajuridic~tanto en lo que se refiere a la elaboraci贸n de las normas como en lo relativo a la aplicaci贸n del derecho (cap铆tulos VI, X y XI). C) Lasfuentes del derecho (ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina) (cap铆tulos VI1 a 1x1. Todos estos temas de estudio son de car谩cter eminentemente l贸gico, permiten abarcar la vida del derecho en su integridad, y en torno a ellos pueden elaborarse teor铆as y construcciones cientiflcas. que son las que dan a esta disciplina el aspecto dogm谩tico que la distingue. 'El jurista - d i c e Legaz y Lacambra- tiene que aceptar dogm谩ticamente el contenido del orden jur铆dico. limit谩ndose a interpretarlo, construirlo y sistematizarlo... El instrumento de la dogm谩tica es la l贸gica jundica. El jurista reconduce a los concep-
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tos puros del derecho todo el material jur铆dico que tiene entre sus manos, con lo cual da a 茅ste la forma de un objeto cient铆fico, y al propio tiempo enriquece el contenido de aqu茅llos, poni茅ndolos en contacto con la realidad jur铆dica inmediata" 3. El objeto propio de la ciencia jur铆dica es. por lo tanto. construir conceptos que permitan abarcar al derecho en su inflnita variedad. En tal sentido, es una ciencia eminentemente te贸rica. Pero tambi茅n tiene una orientaci贸n pr谩ctica, en cuanto esas constmcciones permiten una mejor elaboraci贸n e interpretaci贸n del derecho, con lo cual es indudable que promueve su adelanto t茅cnico y una vigencia m谩s eficaz.
28. INTRODUCCI~N AL DERECHO.- En estrecha conexi贸n con la disciplina que acabamos de considerar, aparece en los planes de estudio de la mayor parte de las universidades un curso que se titula ''lntroducci贸n al derecho". Debe se铆ialarse, por de pronto, que esta materia s贸lo tiene un objetivo pedag贸gico: el de facilitar a los estudiantes la comprensi贸n de los conceptos fundamentales del derecho, present谩ndoles, adem谩s, un panorama de la carrera que han emprendido. La necesidad de una preparaci贸n de tal naturaleza se explica clararnenk. El derecho constituye un campo de estudios tan vasto, y a veces tan intrincado. que es indispensable orientar a quienes -sin experiencia ni preparaci贸n adecuada- contemplan por primera vez el amplio panorama de las ciencias juridicas. Por ello es que esta materia se ubica siempre en el umbral de los estudios, y a modo de paso preliminar destinado a iniciar y promover el aprendizaje del derecho. L a in铆roducci贸n al derecho puede defmirse como la disciplina que con prop贸sitos eminentemente did谩cticos estudia las nociones generales del derecho. ofrece un panorama de sus diversas ramas y recuerda las diferentes soluciones que se han dado a sus problemas fundamentales. Con esta definici贸n queda ya insinuado que nuestra materia carece de un objeto exclusivamente propio, como lo tiene la filosofia y la ciencia del derecho y las ramas particulares en que 茅ste se 3 LEGAZy LAcAMBRA.Luis. Intmducci贸n a la ciencia del derecho. Barcelona. 1943. pig. 81.
divide. Su contenido proviene, en efecto. de otras disciplinas. y puede clasificarse en tres partes ~erfectamentediferenciables: lQ) T ~ O M del derecho. que en parte proviene de la filosofia (nociones fundamentales), y en 10 restante comprende toda la ciencia del derecho seg煤n acabamos de describirla. 2%)Enciclopedia del derechopositii>o. en la cual se pasa revista a sus diversas ramas para se帽alar sus 谩mbitos respectivos y sus principales problemas.
39 )se帽a sint茅tica de la evoluci贸n del derecho, y de las diferentes escuelas que han predominado a trav茅s de su historia, para familiarizar al estudiante con las corrientes fundamentales del pensamiento jur铆dico. L a introducci贸n al derecho contiene as铆 una parte dogm谩tica (a la vez filos贸fica y cientificaj, otra descriptiva (a la que conviene incorporar nociones hist贸ricas respecto a cada una de las ramas estudiadas), y por 煤ltimo una parte hist贸rica destinada a explicar la evoluci贸n del pensamiento jur铆dico. Pero todos estos temas deben ser tratados de conformidad al objeto pedag贸gico que se propone la materia, es decir. adecuando s u exposici贸n a la capacidad intelectual de los estudiantes, y buscando m谩s la claridad que el alarde erudito o la excesiva profundizaci贸n. En esta forma. la introducci贸n al derecho pretende abarcar la mayor parte de los problemas que son comunes a todas las ramas del saberjur铆dico, y exponiendo esas nociones universales se eleva a la categona de materia indispensable para comprender las dem谩s. De ah铆 su importancia. No ense帽a solamente un conjunto de nociones proped茅uticas necesarias para internarse con provecho en la selva enmara帽ada en los estudios jur铆dicos: no es simplemente el hilo conductor que ha de guiar al principiante en el 谩spero sendero que comienza a transitar, sino que tambi茅n expone los rasgos fundamentales de la ciencia, muestra los elementos comunes a todas sus ramas, las clasifica y ordena, y manteniendo el sentido de unidad en el derecho. a f m a tambi茅n la 铆ntima trabaz贸n que vincula a sus diversas partes. La utilidad de este curso no reside solamente en facilitar los futuros estudios: debe servir tambi茅n para revelar a cada uno la verdadera intensidad de su vocaci贸n por el derecho. Al contemplar
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el panorama que se le presenta. el alumno debe advertir si esta d a se de investigaciones.problemas y conocimientos coincide con sus propias inclinaciones espirituales, si tiene verdadero inter茅s en proseguir el camino que ha elegido, y si ese camino ha de proporcionarle satisfacciones o desencantos. Cuando no existe una aut茅ntica y segura vocaci贸n que impulsa a continuar, m谩s vale hacer abandono de la carrera en s u primera etapa, porque es preferible que no la sigan quienes no sientan el llamado del derecho ni aspiren a convertirse en custodios de la justicia. Esta materia fue incorporada en mayo de 1875 a los planes de estudio de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, al sancionarse el Reglamento que daba nueva forma a la Facultad, reci茅n creada en sustituci贸n del antiguo Departamento de Jurispmdencia. Su primitiva denominaci贸n fue la de "Introducci贸ngeneral al estudio del derecho, o enciclopedia jundica". recibiendo sucesivamente los titulos de 'Enciclopedia jundica" (18841, 'Introducci贸n general al estudio del derecho" [1894), 'Introducci贸n al derecho" (1900). "Introducci贸n a las ciencias jur铆dicas y sociales" [1914),"Introducci贸n al derecho e historia externa del derecho argentino" (19481 e "Introducci贸n al derecho" (1954). El contenido de esta asignatura ha sido siempre - c o n las naturales diferencias derivadas de las 茅pocas y de los profesores- el que le hemos asignado al principio, conteniendo adem谩s nociones de historia jundica nacional que fueron progresivamente ampliadas al comp谩s del adelanto alcanzado por tales investigaciones. L a sociologia que desde 1922 hasta 1948 integraba la materia, formo luego una c谩tedra separada que posteriormente fue suprimida. El pnmer profesor encargado de dictar este curso fue J u a n Jos茅 Montes de Oca, designado en abril de 1876. Al a帽o siguiente public贸 un libro titulado Introducci贸n general al estudio del derecho. cuya segunda edici贸n, en dos vol煤menes, apareci贸 en 1884. Su prop贸sito era "bosquejar a grandes rasgos la ciencia del derecho, en sus principios y bases constitutivas, en las fuentes principales de nuestro derecho positivo, y en las distintas ramas que constituyen la jurisprudencia. para ocuparnos en seguida de las ciencias que m谩s poderoso auxilio le prestan. Procuraremos ense帽ar, en otras palabras, la topografia y el idioma del nuevo pais que se va a recorrer" [ l aed., p谩g. 11).Montes de Oca expon铆a met贸dicamente y con gran claridad las nociones de justicia y derecho, las
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divisiones de este, sus fuentes, la historia de las leyes romanas. castellanas, indianas y patrias, y la desjcripci贸n de las diversas ramas del derecho positivo. De car谩cter elemental en su primera edici贸n. el libro fue considerablemente ampliado en la segunda. procurando su autor fundarlo en la doctrina contempor谩nea y alcanzar una mayor profundidad en el desarrollo de los temas fundamentales. El primer tomo, que se ocupa de la teo帽a del derecho, resulta todav铆a 煤til a los estudiantes. Se advierte en 茅l una tendencia ideaiista que aspira a vincular al derecho con la moral. y reconoce la existencia de un derecho natural fundado en la raz贸n. Este profesor fue sustituido en 1892 por su hijo Manuel Augusto, que iba a pasar cuatro a帽os despu茅s a desempe帽arse brillantemente como titular de la c谩tedra de derecho constitucional. Le sucedi贸 entonces Juan Agustin Garc铆a, cuya obra literaria e hist贸rica es bien conocida. Para facilitar el estudio de la materia. en s u nueva orientaci贸n, public贸 en 1896 el primer tomo de s u Introducci贸n al estudio del derecho argentino (Parte general, Antecedentes hist贸ricos). La ense帽anza de Juan Agustin Garc铆a signific贸 una transformaci贸n fundamental en el modo de encarar la materia. Dio a 茅sta un contenido preferentemente nacional, apoy谩ndose en las teor铆as de la escuela hist贸rica del derecho y en las tendencias sociol贸gicas entonces en boga. En 1899 apareci贸 su Introducci贸n a las ciencias sociales argentinas, en donde se ocupa de la sociolog铆a, el derecho. la ley y los c贸digos, estudiando adem谩s la evoluci贸n ju帽dica espa帽ola como antecedente del derecho nacional. Garcia present贸 su renuncia a principios del 1905. design谩ndose en s u reemplazo a Carlos Octavio Bunge. El nuevo profesor dio a publicidad ese mismo a帽o s u Teor铆a del derecho, principios de sociolog铆ajwidica,que iba a transformarse luego en su libro titulado El Derecho (Ensayo de una teor铆a cientifla de la 脡tica, especinlmenteensufasejur铆dica) (1907; ediciones posteriores en 1909, 1915-16 y 1920, con leves modificaciones en el titulo]. De estilo vigoroso y pensamiento original, la ense帽anza de Bunge volv铆a a ocuparse del derecho en forma org谩nica. En sus libros se advierte la influencia de la teoria general del derecho a trav茅s de Korkounov. cuya traducci贸n francesa se hab铆a publicado poco antes. Bunge fue un positivista sociol脫gico. que negaba la existencia de todo fundamento ideal en el derecho, y eliminaba as铆 el estudio de mas importantes. los problemas filos脫fi~>s
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Muerto en 1918. le sucedi贸 Ricardo Levene, designado en m a m de 1919 titular de la c谩tedra, a la que se hab铆a incorporado como pro fesor suplente en noviembre de 1912. El doctor Le~ene imprimi贸 a este curso una orientaci贸n marcadamente idealista, inspirada tambi茅n en las tendencias sociol贸gicas y filos贸ficasm谩s modernas. Pero s u labor docente, mantenida con extraordinaria intensidad hasta su muerte, ocurrida en marzo de 1959, se manifest贸 sobre todo por el impulso que supo dar a los estudios de historia del derecho argentino, seg煤n veremos m谩s adelante. en el n煤mero 31. En 1954 se cre贸 una segunda c谩tedra. paralela a la anterior, cuyo titular fue hasta fines de 1955 el doctor Enrique R. Aftaii贸n, sucedi茅ndole uno de los autores de este libro. En la reorganizacien del cuerpo docente iniciada entonces, el doctor Julio C茅sar Cueto R煤a y el que escribe estas p谩ginas fueron nombrados profesores titulares por concurso [diciembre de 1956). Posteriormente s e crearon otras c谩tedras, debido a la abundancia de alumnos en esta fase inicial de los estudios. El nuevo plan de estudios elaborado por la Facultad de Derecho de k e n o s Aires, en 1961 cre贸 en el quinto a f ~ ode la carrera las catectas de Sociolog铆a y de Historia del Derecho Argentino, las cuales se organizaron a principios de 1966. En lodas las dem谩s Facultades de Derecho existen c谩tedras de Introducci贸n que cumplen el mismo prop贸sito did谩ctlco y preparatoria de iniciar a los estudiantes en los dem谩s fundamentales del ordenamiento jur铆dico, proporcion谩ndoles adem谩s un panorama de esta ciencia. 29. SOCIOLOG~AJuR铆D1CA.- Sin duda alguna es 茅sta, entre todas las disciplinas que se ocupan del derecho en general, la de m谩s reciente formacion. Los hechos sociales, la naturaleza de los grupos humanos y sus transformaciones a trav茅s del tiempo hab铆an sido. desde la antig眉edad estudiados por los fil贸sofos y los historiadores: pero aqu茅llosmas con un prop贸sito finalista -determinar lo que debe ser la soeiedad- y 茅stos con intenci贸n puramente narrativa. En el siglo XviKI comienzan a analizarse los fen贸menos coiectivos como una realidad que es menester conocer y explicar. Juan Bautista Vico. con sus Princip眉 di una scienza nuoua intorno alla comune Mfura del&nazioni (17251,y Montesquieu. en s u libro De ['espritdes
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lois (17481, pueden considerarse los precursores de este modo de encarar el problema social. S贸lo en la siguiente centuria, sin embargo, se establecen las bases de esa ciencia de la sociedad. Por un lado la decadencia de la filosofia. reemplazada entonces por los estudios cient铆ficos, y por el otro el auge del criterio historiogr谩铆ico, condujeron a buscar la explicaci贸n de los hechos sociales como fen贸menos positivos, producidos por un determinismo universal, y que pueden reducirse a leyes an谩logas a las de las otras ciencias. Fue Augusto Comte quien dio a esta nueva teona su nombre y s u contenido. Sosten铆a Comte que hab铆a seis ciencias fundamentales -las matem谩ticas, la astronom铆a, la fisica, la qu铆mica, la fisiolog铆a y la fisica social-, cada una de las cuales depend铆a. en cuanto a sus m茅todos y a sus conclusiones de las precedentes, porque iban de lo m谩s simple a lo m谩s complejo. En el tomo nr de su Curso defilosofm positiva (1839)bautizo a la fisica social con el nombre de sociologia. creando as铆 la ciencia que a su juicio tenia el lugar superior en la escala jer谩rquica de los conocimientos. Y dividi贸 a esta ciencia en dos partes: la est茅tica social que investiga las leyes de coexistencia, o sea las acciones y reacciones que ejercen continuamente las diversas partes del sistema social: y la din谩mica s o c a , cuyo objeto lo constituye la b煤squeda de las leyes de sucesi贸n. o sea una teor铆a del desarrollo colectivo sometido a leyes naturales. No result贸 f谩cil llegar a la consideraci贸n aut贸noma de los hechos sociales. Los continuadores de Comte se dividieron en m煤ltiples escuelas que no atinaban con el objeto propio de la sociologia. O bien consideraban al gmpo social como si fuera un organismo vivo, y aplicaban los m茅todos de las otras ciencias naturales (escuela organicista). o bien cre铆an que los hechos sociales s贸lo eran una generaiizaci贸n de las reacciones individuales (escuelas psicol贸gicas), o bien asignaban a la sociolog铆a un objeto puramente formal (escuela formalista). Toc贸 a Emilio Durkheim (1858-1917) afirmar la existencia de una ciencia positiva y total de los hechos sociales con m茅todos propios, sosteniendo que la sociedad constituye un ser completamente distinto de la suma de los individuos que la componen, y que hay un alma o conciencia colectiva que la sociolog铆a debe estudiar como una cosa real en su existencia y en s u dinamismo. Estos hechos sociales. inasimilables a los de ning煤n organismo y diferentes de los fen贸menos humanos individuales, constituyen, por lo tanto, el objeto propio y exclusivo de la
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nueva disciplina fundada por Comte. No se trata tampoco de hechos de orden natural, sino de acciones y reacciones colectivas con un fondo espiritual que no puede dejar de ser advertido. Durkheim divid铆a la sociologia en dos partes especiales: la morfologia socid que se ocupa de las formas de asentamiento de la poblaci贸n. s u volumen y densidad. y lajlosofia socid que trata de las manifestaciones religiosas, morales, jur铆dicas, econ贸micas. ling眉isticas y esteticas de la comunidad. La sociolog铆a contin煤a hoy, no obstante el intento de Durkheim. dividida en varias escuelas, que a veces adoptan posiciones nacionales. No nos corresponde aqui exponer esas discrepancias, pero si se帽alar que los distintos autores no concuerdan ni en lo referente al objeto propio de esta disciplina. ni a sus m茅todos, ni mucho menos en sus conclusiones. De ahi la dificultad de definirla. Conciliando las distintas tendencias, diremos simplemente que la sociolog铆a es la ciencia que describe y trata de explicar los hechos de la convivencia humana, procurando tambi茅n encontrar las leyes generales que gobiernan la evoluci贸n de las sociedades. En otros t茅rminos, la sociolog铆a moderna estudia la sociedad como un ente distinto de la suma de todos sus miembros, con sus caracter铆sticas propias. y analiza adem谩s las formas de convivencia, s u desarrollo y la acci贸n rec铆proca que los hombres ejercen entre s铆, para extraer de ese an谩lisis las ideas generales que han de permitir fijar en f贸rmulas o leyes ese dinamismo colectivo. Se distingue, por lo tanto, de la filosofia,y en general de todas las ciencias normativas, en que s贸lo estudia los hechos sociales en su escueta realidad. sin buscar c贸mo deben ser seg煤n sistemas ideales. Y es tambi茅n una disciplina diferente de la historia. porque 茅sta. s贸lo trata de hechos singulares. que no se repiten. mientras la sociologia busca los conceptos generales y los tipos de la vida social, sin detenerse a examinar los detalles o los acontecimientos particulares que son los que interesan al investigador del pasado. La cociobgiajuridica, como parte de la sociolog铆a general, estudia c贸mo se forma y se transforma el derecho, cu谩l es su funci贸n en la colectividad y de qu茅 manera influye en la vista social. Mientras la filosofia y la ciencia del derecho se ocupan de analizarl~en sus aspectos l贸gicos. consider谩ndolo como un ordenamiento estatico. la sociolog铆ajur铆dica lo contempla en su dinamismo caracteristico. Adem谩s. aquellas disciplinas tratan de comprender
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al derecho como sistema normativo: 茅sta lo explica simplemente como hecho social. Las diferencias importantes que se advierten entre la sociolog铆a jur铆dica y las otras ciencias que hemos mencionado, no impiden reconocer la posibilidad de integrar a todas en un estudio que permita alcanzar un conocimiento cabal del derecho en sus m煤ltiples aspectos. M谩s a煤n, es necesario incorporar a la filocofia y a la ciencia del derecho las explicaciones S ~ ~ i ~ l 贸 g i ~ a S , pues de lo contrario se corre el peligro de contemplar el ordenamiento jur铆dico como una forma pura. sin antecedentes ni consecuencias en la vida social. Lo cual implicaiia perder el necesario contacto con la reai铆dad, con la existencia misma del derecho, producto muchas veces de acciones y reacciones colectivas, que a s u vez determinan innumerables transformaciones sociales. Como antes duimos (v. supra, nro. 13), el derecho es en gran parte un producto de lavida social. pues 茅sta determina la sanci贸n de las normas, sus cambios y las formas de la vida jundica. y a la vez influye en la evoluci贸n s煤cial, pues es en cierto modo el marco dentro del c u d se desarrolla la conducta de los hombres en sus rec铆procas relaciones. Estos dos son. por consiguiente, los temas fundamentales de la sociolog铆a jundica: estudiar los factores que intervienen en la elaboraci贸n y en el desarrollo del derecho e investigar. adem谩s, los efectos que produce un ordenamiento jur铆dico dado sobre una colectividad. Podemos, entonces. de6nir a la sociolog铆a del derecho diciendo que es la disciplina que con m茅todos cient铆ficos analiza las relaciones que existen entre el orden jur铆dico y la vida social, as铆 como sus influencias rec铆procas, y considera ademas al derecho como factor determinante de muchas transformaciones en las formas de convivencia humana. Por consiguiente, la sociolog铆a no se aproxima al derecho para estudiarlo como un conjunto de normas. ni averiguar cu谩les deben ser 茅stas, o los fines que deben proponerse. sino como hecho social ya producido que es preciso admitir como fen贸meno positivo, para averiguar cu谩les son sus causas y sus efectos sociales. 30. EL DERECHO COMPARADO.- Desde principios de este siglo se ha difundido, ademas, una nueva disciplina que estudia los diversos sistemas jundicos positivos con el prop贸sito de uniformarlos y orientar s u reforma. El derecho comparado no es en redidad una disciplina aut贸noma, pues sus elementos provienen a la
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vez de la ciencia del derecho, las ramas particulares de 茅ste y la sociolog铆a jur铆dica. Con todos los datos que le brindan estas materias, la orientaci贸n comparativista procura extraer los caracteres comunes de las distintas instituciones, tanto antiguas como actuales, a fin de cumplir tres fines de naturaleza eminentemente pragm谩tica: al Facilitar al investigador de un derecho determinado los elementos de los otros sistemas. para que pueda establecer sus analog铆as y diferencias. Es la funci贸n que r e a h - e n grado mayor o menor- todos los expositores de las ramas jundicas particulares.
bl Determinar los caracteres constantes y permanentes de cada instituci贸n jundica. para perfeccionar s u conocimiento universal. Es la tarea propia del derecho comparado. C) PTomover as铆 las reformas legislativas en los derechos nacionales y tratar de llegar tambi茅n a la uniformidad internacional de las legislaciones mediante la adopci贸n de leyes y c贸digos redactados sobre la base de aquellos estudios. Esta finaiidad es la que ha conducido a la reuni贸n de numerosos congresos, de car谩cter oficial o privado, en los cuales se han presentado proyectos de unificaci贸n legislativa destinados a regir en paises de estmctura social an谩loga. Claro est谩 que estos intentos se dirigen principalmente al derecho privado.
3 1. HISTORiA DEL DERECHO.- Siempre los hombres se han preocupadci por mantener vivo el recuerdo del pasado. ya para conocer los hechos brillantes o heroicos que ocurrieron, ya para extraer de ellos lecciones morales, poi铆ticas o est茅ticas, ya en fin para comprender lo que pensaron e hicieron otros hombres. y conservar as铆 un acervo cultural que es el patrimonio com煤n de la humanidad. Sin ese conocimiento. en efecto, se perdena la memoria de realizaciones y de conquistas espirituales, cientificas, art铆sticas e instituc~onales.cuyo conjunto forma lo que llamamos la civilizaci贸n. El aporte del pasado es el indispensable punto de partida en la tarea, siempre renovada. que se requiere para mantener y perfeccionar esa civilizaci贸n. La historia es. por lo tanto. el conocimiento de ese pasado forjado por el hombre en s u actividad social. para explicarlo, ordenar
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sus variadas estructuras, discernir las razones de sus cambios y juzgarlo con arreglo a ideales superiores y. en lo posible, permanentes. El historiador debe estudiar ese pasado para hacerlo revivir como historia, es decir, como an谩lisis actual de hechos pret茅ritos. Al hacerlo, transforma ese conjunto aparentemente desordenado y multiforme de acontecimientosque han ocurrido en cada etapa del pasado en un relato coherente, distinguiendo lo importante de lo epis贸dico y ordenando aquel conjunto en estructuras adecuadas al tema o al periodo estudiado. El historiador debe, adem谩s, expUcar los sucesos investigando sus motivos o las razones de lo que ha ocurrido, para comprender as铆 una evoluci贸n siempre compleja y llegar, por 煤ltimo. a formular juicios sobre eila. Actualmente se asigna un contenido social a la historia. 脡sta no procura ya referir las hazmas de ciertos personajes prominentes, sino investigar procesos olectivos que se verifican casi siempre dentro de un Estado o en el 谩mbito de una civilizaci贸n: s u evoluci贸n pol铆tica, religiosa, cultural. jur铆dica. econ贸mica, artistica. etc茅tera. Todo ello da a la historia un contenido y un inter茅s social, puesto que en definitiva trata de conocer la formaci贸n y las transformaciones de los pueblos. L a historia del derecho se ocupa de investigar el pasado jundico de una sociedad determinada o de todo el mundo. con el objeto de analizar la evoluci贸n de las instituciones y de los sistemas, y perfeccionar as铆 el conocimiento de una de las manifestaciones culturales m谩s importantes. Su objeto es el pasado juridico, que estudia a trav茅s de las fuentes de conoc煤niento. Estas 煤ltimas son los materiales necesarios para la reconstrucci贸n del proceso hist贸rico-jur铆dico. Los vestigios del pasado en este caso pueden clasificarse en dos grandes grupos: las fuentes jundicas [leyes, derecho consuetudinario, obras doctrinarias. expedientesjudiciales y administrativos, actos jur铆dicos particulares, etc.1, las cuales reflejan las formalidades y el derecho vigente en cada momento hist贸rico: y las fuentes no juridicas. que consisten en todas las obras escritas [libros, cartas, documentos) que si bien no tuvieron el prop贸sito directo de exponer o exteriorizar el derecho. a veces muestran la vida de 茅ste. sus vicisitudes. las causas de su evoluci贸n o las costumbres colectivas. Claro est谩 que las primeras son las m谩s importantes. pero no debe creerse que el conocimiento de la historia del derecho se ago-
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ta con las leyes sancionadas a trav茅s de la historia, pues no dejan de ser frecuente el incumplimiento de ellas, las transgresiones a sus normas y la aparici贸n de costumbres que las contrar铆an o las complementan. Por lo cual el derecho pret茅rito s贸lo llega a conocerse integralmente a trav茅s de todos los vestigios, cualquiera sea su naturaleza. que reflejan su vida efectiva y real en el pasado. L a tarea del historiador del derecho consiste precisamente en eso: exponer cu谩l ha sido la evoluci贸njur铆dica de una comunidad, o bien, remont谩ndose a nociones e ideas m谩s universales, las transformaciones del derecho en el 谩mbito de una civilizaci贸n. El derecho es una de las expresiones que reflejan la cultura de un pueblo. La organizaci贸n pol铆tica, el derecho privado y el sistema econ贸mico son manifestaciones que traducen. a veces mejor que las dem谩s, el grado de adelanto y de civilizaci贸n que ha alcanzado una comunidad. Y en este sentido. la historia del derecho entronca en la historia de la cultura, de la cual forma uno de los m谩s importantes cap铆tulos. Pero esa tarea de recordar el derecho pret茅rito se refiere en especial al derecho efectivamente vivido. No a las leyes sancionadas ni a las doctrinas expuestas -aunque ambas tienen su importancia-, sino al derecho que ha imperado en la pr谩ctica. Al exponer esa evoluci贸n, el historiador advierte, en la inmensa mayona de los casos, la continuidad de ella. Las transformaciones y los cambios rara vez ocurren bmscamente. Las mismas revoluciones, que son los movimientos sociales que pretenden modificar substancialmente el ordenamientojundico, o bien vienen precedidas de cambios que las anticipan, o bien originan reformas que s贸lo paulatinamente se incorporan al derecho realmente cumplido y acatado. El orden jundico no se altera f谩cilmente, pues integra tambi茅n - e n cierto sentido- las costumbres de un pueblo. que s贸lo cambian lentamente. Esta continuidad de la evoluci贸n jur铆dica pone en evidencia los inconvenientes que existen en adoptar, al exponerla. un m茅todo exclusivamente cronol贸gico. Lo que interesa a la historia del derecho no es tanto la sucesi贸n de leyes sancionadas, cuanto las formas de vida jur铆dica que ha tenido una comunidad a trav茅s del tiempo. Y para conocer estas 煤ltimas es preciso adoptar un m茅todo sistem谩铆tco. dividiendo al pasado en periodos lo m谩s amplios posibles. a fin de analizar dentro de cada uno las diversas instituciones fundamentales (organizaci贸n pol铆tica. r茅gimen de la familia
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y de la propiedad, etc.). Esta tendencia sistem谩tica que hoy prevalece permite as铆 estudiar las grandes instituciones jur铆dicas en cada 茅poca de la historia. y al mismo tiempo comparar las soluciones que se dieron antes o surgieron despu茅s. a fin de llegar a un conocimiento acabado de todo el proceso hist贸rico del derecho. De tal modo, el m茅todo sistem谩tico permite a la vez realizar un an谩iisis completo de los grandes problemas juridicos del pasado y se帽alar las ventajas e inconvenientes de las leyes. costumbres o doctrinas que han imperado en 茅pocas pret茅ritas. Pero no basta este estudio sistem谩tico que s贸lo dar铆a una visi贸n est谩tica del derecho anterior. Es necesario tambi茅n llegar al dinamismo caracter铆stico de todo ordenamiento jundico, y al advertir sus cambios, s u evoluci贸n permanente y la continuidad de sus variantes, estudiar las razones y los motivos determinantes de los cambios ocumdos, fin de lograr una explicaci贸n cabal del proceso hist贸rico. El derecho no siempre es resultado de una voluntad -rey, presidente, congreso, etc.-, sino que en la mayor parte de los casos responde a necesidades colectivas o traduce los anhelos de un grupo social. De modo que no es suficiente recordar que se ha sancionado una ley o que se ha modificado una costumbre, sino que conviene adem谩s estudiar el porqu茅 de esos cambios. los flnes que persiguieron y sus efectos sobre la sociedad. S贸lo as铆 la historia llegar谩 a adquirir caracteres cient铆ficos mediante la explicaci贸n racional que es propia de la ciencia. Como aquellos motivos y finalidades obedecen muchas veces a razones pol铆ticas. sociales o econ贸micas que no son exclusivamente jur铆dicas. la historia del derecho debe estudiar tambi茅n la evoluci贸n pol铆tica o econ贸mica que las ha producido. para lograr una explicaci贸n cabal de todo el proceso. Esta circunstancia ha dado origen a una divisi贸n muy difundida en el campo de la historia jur铆dica. Leibniz distingui贸 una historia interna del derecho, en la cual deb铆an estudiarse exclusivamente los hechos pret茅ritos de contenido o de inter茅s jur铆dico, y una historia externa del derecho en la cual encontraban ubicaci贸n los factores no juridicos indispensables para explicar la evoluci贸n del derecho. Pero esta divisi贸n no siempre conserva el mismo significado seg煤n los autores. Entre nosotros. Ricardo Levene incorpor贸 a la segunda el estudio de las fuentes del derecho, de modo que la primera s贸lo ha de ocuparse de las instituciones jur铆dicas: "La historia externa del derecho de Indias comprende el estudio de sus fuentes y
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de los sucesos pol铆ticos y sociales que lo explican. No penetra. pues, en el conocimiento de las instituciones juridicas y principios del derecho, materias propias de la historia interna. Se limita a fijar la autoridad legal o pol铆tica de que est谩n investidas las leyes. la concurrencia de causas que ilustran hist贸ricamente acerca de su promulgaci贸n. la relaci贸n cronol贸gica que guardan entre ellas, las diferencias en la t茅cnica, en el m茅todo, en el plan. las fuentes de reglas jur铆dicas que se refieren al derecho consuetudinario, jurisprudencia de los tribunales y doctrina de los juristas" 4. Pero el mismo autor reconoce que *noes posible establecer una diferencia cient铆fica profunda entre ambos aspectos en el estudio del derecho" L a doctrina moderna tiende a abandonar esa distinci贸n, reconociendo la imposibilidad de analizar separadamente la historia jundica sin recordar los dem谩s factores no juridicos que han determinado su evoluci贸n. Fue La escuela hist贸rica del derecho la que impuls贸 con m谩s vigor el desarrollo de esta disciplina. Siguiendo Ias ensefianzas de Gustavo Hugo. que conceb铆a al derecho como expresi贸n de la vida nacional. Carlos Federico Eichhorn decidi贸 consagrarse a la redenci贸n de Alemania ensenando a sus alumnos la historia jundica de su patria. En 1808 public贸 el primer tomo de s u Historiadel derecho y de las instituciones alemams. donde examina con esp铆ritu critico y como un todo coherente la evoluci贸n del derecho. revelando s u continuidad. Se convirti贸 as铆 en fundador de una escuela que partiendo de puntos de vista comunes a los de Savigny, se hab铆a distanciado de 茅ste para mantener irreductiblemente una posici贸n germanista. Pero tanto sus discipulos como los de Savigny - q u e prefirieron dedicarse al estudio del derecho romano- elaboraron obras fundamentales y emprendieron la publicaci贸n de valiosas calecciones de fuentes, como los Monumenta germaniQ historica, o las que reuni贸 el genial romanista Mommsen. En Espa帽a. el iniciador de los estudios sobre historia del derecho fue el sacerdote Francisco Mart铆nez Marina. que en 1808 4 LEVENE,Ricardo, Intmducci贸n a la historia del derecho indiano. Buenos Ai-
res. 1924. r U 0 29. m-
5 Id.. Pg. 30. El rnisrno autor agrega: .Pero L a disunrion tiene irnpJnaiiriA111dactlca, po-que irnpuls~rnctodicaniente las irimstigacioncs histbrlcas ronirniando por las fuenies delderecho y los sucesos politicos y w l a l e s para conocer en seguida las instituciones jur铆dicas"(Manualde hktonhdelderecho argentino. Buenos Aires. 1952. p谩g. 15).
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
public贸 su Ensago sobre la legislaci贸n y principales cuerpos legales de los reinos de Le贸n y Cast眉la. Muchos a帽os pasaron sin que aparecieran investigadores de m茅rito, hasta que Eduardo de Hinojosa, nutrido de las ense帽anzas de la escuela hist贸rica alemana. se consagr贸 a estudiar el antiguo derecho de su patria. En 1887 apareci贸 el primer volumen de su Historia del derecho espa帽ol que signific贸 un notable progreso en su epoca. Actualmente el principal cultor de esta disciplina en Espa帽a es el infantigable investigador Alfonso Garc铆a Gallo, que adem谩s de tratar con gran originalidad el derecho espa帽ol, se ha ocupado tambi茅n de s u expansi贸n en los dem谩s pa铆ses de formaci贸n hisp谩nica. El desarrollo de los estudios relativos al derecho indiano se debe principalmente al doctor Ricardo Levene, que fue el primero en realizar una s铆ntesis acabada en su Introducci贸n a la historia del derecho indiano (1924). El doctor Levene, dedicado con ejemplar consagraci贸n a hacer conocer $1 pasado jundico nacional, continu贸 cultivando tanto ese riqu铆simo campo de investigaciones como el que le brindaba el derecho posterior, al cual muy pocos hab铆an estudiado. Son h t o s de estas tareas, la Introducci贸n a la historia del derecho pahio (1942) y la Historia del derecho argentino, en once vol煤menes (1945-1958). Esto, aparte de otras monogra铆ias sobre temas especiales, y de obras de contenido puramente hist贸rico de gran importancia. Y en s u af谩n por difundir el conocimiento de esta disciplina, fund贸 en 1937 el Instituto de Historia del Derecho. alrededor del cual se han agrupado los investigadores argentinos. La obra de este Instituto -aparte de sus funciones docentes y de investigaci贸n- se materializ贸 en la publicaci贸n de numerosas obras que contienen fuentes o trabajos de historia jur铆dica, las cuales le dieron una indiscutida jerarqu铆a en el campo de su especialidad. Lamentablemente, a principios de 1984 fueron suprimidos todos los institutos de investigaci贸n que existian en la Facultad de Derecho bonaerense. Sin embargo, las tareas que realizaba el que hab铆a sido fundado por Levene fueron retomadas, desde 1973, por el Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, de car谩cter privado, que ha participado tambi茅n en numerosas reuniones y congresos nacionales e internacionales. Su revista de Historiadel Derecho lleva hasta 1987 catorce vol煤menes publicados.
LAS DlSClPLINAS JUR~DICAS
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BlBLlffiRAFiA PRlNCIPAL BAUER, Guillermo. Inbodwi贸n al estudio d e la historia. trad. de Luis G. de Valdeavellano. ' 2 ed.. Barcelona, 1952,p谩gs. 31-69. DE AWIA W T E L . Alamiro. Cwso de historia del derecho. 1. Santiago de Chile. 1955,p谩gs. 17-86. DELVECCHIO,Giorgio. Filosofra del derecho, Barcelona, 1947,5* ed.. p谩gs. 23-30. GARC~A GALLO.Alfonso. Manual d e historia del derecho espa帽oL Madrid. 1959. GURV~H Georee. . Socioloo铆a del derecho. 1945.v a s . 1-67. KORKOUNOV. N.M.. Cours ;ie ih茅orie g茅n茅rale d u dmit Paris. 1903.p谩gs. 8-44. LECAZy LACAMBRA. LUIS,Intr~dwci贸na la cfencia del derecho, Barcelona, 1943. p谩gs. 38-143. LEVENE. Ricardo. La realidad hist贸rica y social argentina vista por J u a n Agust铆n Carcia Buenos Aires, 1945. - J u a n Jos茅 Montes d e Ocq fundador d e la c谩tedra d e Inhoducci贸n a l derecho, Buenos Aires, 1941. - Manual de historia del derecho argentino. 3 ' d., Buenos Aires. 1962.p谩gs. 1323. Moucll铆T. Carlos. 'La e n s e n m a dc la Inrrodiicci煤n al derecho o cnciclopediajuri<IicaS.eri Revista d e InFaculrnd de Brrrrtu>. 4 Ciencias Sociales. Bueno!! AJrCs. 1948. nro. 9,p谩gs. 31-46. RADAEUI. Slgfrido A.. El Instituto de Historia del Derecho Argen眉no y Americano. a diez d o s de sufundaci贸n Buenos Aires, 1947. RECASENS SICHES. Luis, Lerriones de sociologia, M茅xico. 1948.p谩gs. 667-703. Revista Nomtms, a帽o XII. t. XXiX, nro. 1 1 1, julio de 1918:varios articulas sobre Carlos Octavio Bunge. ZORRAQU~N BEc脷. Ricardo, Historia del derecho argentino. Vol. 2,Buenos Aires., 1966-1970.
CAP~TW N
ELEMENTOS DEL DERECHO 32. Estructura de las normas Jurid1cas.- 33.1. Suletos de derecho.- 34. Personas JuHechas Juridicos.-37. W.Relaci贸n Juridlr铆dicas.- 35. 11. ObJetodel d-ho.-36.111. ca.- 38. V. Coercf贸ny sanci贸n.- 39. VI. Coacci6n.
32. ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JUR~DICAS.- Despu茅s de haber considerado la naturaleza de las normas jur铆dicas, s u fundamento y sus objetivos gen茅ricos, conviene analizar ahora s u contenido. Pero no las disposiciones particulares que contiene cada una. sino los elementos que componen o integran todas las normas. o sea s u estructura l贸gica. El daecho no trata, como la moral. de inculcar la conveniencia o necesidad de una determinada conducta. Se limita a prever la posibilidad de que se produzcan hechos o actos cuyas consecuencias cree prudente regular. No act煤a por convencimiento. sino por la amenaza de un efecto perjudicial. Claro est谩 que esa amenaza conduce en la generalidad de los casos a acatar la norma sin esperar la sanci贸n, pero 茅ste es un resultado indirecto del derecho. Lo que nos interesa en este capitulo es analizar en qu茅 forma se realiza esa previsi贸n de la conducta humana para fijar sus consecuencias. Toda norma jur铆dica contiene, en forma m谩s o menos aparente. una he贸tesis y una disposici贸n El derecho. en su deseo de regular la conducta humana mediante normas previamente determinadas, se ve obligado a formular juicios hipot茅ticos o supuestos jur铆dicos, cuya realizaci贸n ha de originar ciertas consecuencias. En otros t茅rminos, el derecho cumple una tarea de previsi贸n de los fen贸menos que le interesa ordenar, y les atribuye los resultados que considera justos o convenientes.
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INTRODUCC~~N AL DERECHO
La primera parte de la norma se llama hip贸tesis O supuesto jur铆dico. y consiste en el conjunto de condiciones cuya realizaci贸n ha de originar una consecuencia determinada. La segunda parte se llama disposici贸n, y no es otra cosa que el efecto o el resultado que ha de tener en derecho el cumplimiento de aquellas condiciones hipot茅ticamente previstas. El art铆culo 1109 del C贸digo Civil dispone: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un da帽o a otro, est谩 obligado a la reparaci贸n del perjuicio". En este ejemplo la hip贸tesis reside en prever que alguien puede. por culpa O negligencia, causar un da帽o a otra persona. Y la reparaci贸n del pejuicio es la parte dispositiva o consecuencia que el derecho atribuye a ese supuesto. Excepcionalmente las normas aparecen redactadas en su forma l贸gica: 'Si ocurre tal hecho, se producir谩 tal consecuencia". Por ejemplo: "Si durante el contrato la cosa arrendada fuere destruida en s u totalidad por caso fortuito, el contrato queda rescindido" (art. 1521del C贸d. Civil]. Pero lo m谩s frecuente es que la norma no enuncie una u otra de sus partes necesarias, o ellas aparezc& en otras normas principales, o egsta un v铆nculo de subordinaci贸n o una relaci贸n entre vanas. Y ello no por deficiencia t茅cnica, sino porque de lo contrario se caer铆a en un casuismo in铆inito, y es preferible elaborar preceptos gen茅ricos y abstractos que gu铆en y regulen la conducta sin necesidad de colocarse en las innumerables hip贸tesis que pueden presentarse. Todo lo cual no impide encontrar, por medio del razonamiento, aquellas dos partes que forman su estructura l贸gica. Entre la hip贸tesis y la disposici贸n se produce naturalmente una relaci贸n de causa a efecto. Cuando ocurre el acontecimiento previsto, se origina tambi茅n la consecuencia se帽alada. Es la Ilamada ley de causalidadjur铆dica Pero esta ley no funciona en forma id茅ntica a las leyes de causalidad que estudian las ciencias naturales, porque mientras en 茅stas el efecto es ineludible, en el derecho es de car谩cter contingente. El que ha causado un da帽o, si bien est谩 obligado a reparar el perjuicio (consecuencia jur铆dica), puede sustraerse a esa obligaci贸n ya por no tener medios para cumplirla, ya por renuncia del acreedor. ya por otras causas que impidan perseguirlo. El delincuente evitar谩 el castigo mediante la fuga. la prescripci贸n de la pena o el indulto. Pero lo normal es que la consecuencia jur铆dica se produzca.
ELEMENTOS DEL DERECHO
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Todo esto nos habilita para analizar con mayor precisi贸n a煤n los distintos elementos que integran las normas, en torno a esas dos partes que forman Su estructura. Para que entre en vigencia un precepto del derecho es necesario que ocurra el hecho previsto o supuesto en la hip贸tesis. Ese hecho ha de originar una relaci贸n jur铆dica entre dos o m谩s personas, que son los sujetos del derecho. la cual tiene por objeto una determinada prestaci贸n. La parte dispositiva entra entonces en juego. fijando los derechos y obligaciones que corresponden a esos sujetos. Y si no se cumple la prestaci贸n a que est谩 obligado el sujeto pasivo. la norma establece tambi茅n una sanci贸n cuya realizaci贸n efectiva requiere a veces el uso de una coacci贸n sobre la persona obligada o sobre sus bienes. Hemos de anaiizar p r separado cada uno de estos elementos. cuyavinculaci贸n queda ya indicada. 33.1.SUJETOS DE DERECHO.- El derecho es un ordenamiento social, es decir, un sistema destinado a regular ciertas relaciones que pueden producirse entre los hombres, considerados individual o colectivamente. El hombre es, pues. el eje alrededor del cual gira el derecho, y para el cual ha sido establecido, y el hombre est谩 as铆 sometido o sujeto a ese ordenamiento, y a la vez es sujeto o titular de los derechos que 茅l confiere. Desde el punto de vista jundico. este sujeto se llama persona, ya sea que se lo considere como ente al cual se aplican las normas. ya como facultado a utilizar y poner en ejercicio los derechos que por tal raz贸n se Ilaman subjetivos [v. infa, NO. 40). El derecho no contempla al hombre como ser biol贸gico, sino como ente espiritual, dotado de los atributos que corresponden a los seres racionales. y por lo tanto capaz de libertad y de realizar s u destino, responsable de sus actos y poseedor de una voluntad mediante la cual puede elegir el camino recto. Adem谩s, "el concepto de sujeto debe interpretarse no en el sentido l贸gico-gramatical de lo opuesto a predicado, sino en el sentido propiamente 茅tico de lo contrapuesto a objeto: es decir. como aquello que. a diferencia de 茅ste, no posee una mera utilidad ni un precio, sino una dignidad: el objeto es un medio. el sujeto un fin al cual se ordena todo medio, todo objeto. Esta dignidad la posee el hombre, pero tambi茅n ciertos grupas humanos poseen un valor m谩s que utilitario, m谩s que instrumental para los fines del hombre -al menos para sus fines particulares y no esenciales- o, lo que es lo mismo, tienen una
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dignidad, una condici贸n de fin con respecto a los objetos. y en este sentido son igualmente suJetos de derecho, es decir, personas" l . Esta consideraci贸n moral del hombre o de los grupos humanos es la que permite asignarles la calificaci贸n Jundica de personas, porque s贸lo el hombre como individuo O en conjunto posee esa capacidad racional de gobernarse a s铆 mismo, de actuar en la vida mediante el ejercicio de s u inteligencia y de su voluntad. El hombre es el 煤nico destinatario de las normas jur铆dicas. sancionadas exclusivamente para regir s u conducta. y que s贸lo 茅l puede obedecer. A esa cualidad hace referencia el concepto de persona, para caracterizar al hombre desde el punto de vista jundico y moral, diverso del sentido biol贸gico que tambi茅n tiene. La palabra persona proviene de la latina persona, que seMa para designar la mascara que utilizaban los actores en el teatro. Por traslaci贸n de la idea, ha venido a sign煤icar el papel que desempe帽a el hombre en s u actividad 茅tica. ~l C贸digo Civil argentino. adoptando una definici贸n muy difundida, ense铆la que 'son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones" (art. 301. Es decir, que en el orden jundico s e limita a煤n m谩s el sentido fdos贸fico o espiritual de la idea, para reducirla a la posibilidad de ser titular de derechos subjetivos o de obligarse a cumplirlos. O sea que la personalidad jur铆dica significa la aptitud de ser sujeto de derecho en las relaciones que pueden ocurrir entre los hombres. Estamos considerando ahora al derecho desde el punto de vista subjetivo. es decir, como facultad que tiene o puede tener una persona para hacer u omitir algo. Como esa facultad se ejercita siempre frente a otra persona o grupo de personas, surge la obligaci贸n correlativa de cumplir el acto o la omisi贸n pretendidos. Por eso al primero se le llama sujeto activo de la relaci贸n, porque puede ejercitar la facultad que le confiere una norma. y al segundo syeto pasivo,porque debe respetar o realizar la pretensi贸n ajena. El primero es el titular del poder o del derecho que ha adquirido, y el segundo es el que se encuentra constre帽ido a cumplir un deber o una obligaci贸n. Ambas posiciones son correlativas y complementxias. y s u existencia explica las expresiones empleadas en la definici贸n de la persona. 1 LEGAZ~ LACAMBRA. ~ufs, I d u r c w n a In ciencia del derecho. 眉a~elona. 1943.p谩gs. 503 Y 504.
ELEMENTOS DEL DERECHO
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En derecho, las personas pueden ser de dos clases: las personas fisicas, o personas de existencia visible como las llama el C贸digo Civil, y las personas juridicas, o personcls de ewistencia ided Trataremos sucesivamente, aunque en forma sumarisima. ambas categorias. Personas de existencia visible, o simplemente personas, son todos los hombres. "todos los entes que presentasen signos caracter铆sticos de humanidad (art. 51 del C贸d. Civil). Su existencia comienza desde la concepci贸n, pues aun antes del nacimiento pueden adquirir bienes por donaci贸n o herencia: y termina con la muerte. El derecho moderno ha suprimido ya todas las instituciones que privaban al hombre de su condici贸n de persona y le desconoc铆an la posibilidad de ser sujeto de derecho: la esclavitud. que asimilaba al ser humano a una cosa. y la muerte civil, que lo consideraba inexistente a los efectos jur铆dicos. Esta 煤ltima era una ficci贸n por la cual los condenados a penas perpetuas y los religiosos que habian profesado en ciertas 贸rdenes mon谩sticas. perd铆an todos sus derechos, abri茅ndose s u sucesi贸n como si hubieran fallecido. Por lo tanto, todo ser humano tiene aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Como sujeto de derecho. cada uno tiene ciertos atributos: a) Nombre, o sea el t茅rmino o conjunto de vocablos que sirve para designar a una persona, conocerla e individualizarla en la vida social. Aparte de ser un derecho, el nombre es la designaci贸n obligatoria de cada persona. y no puede ser alterado sino excepcionalmente. b) Domiciiio, que es el asiento jundico de la persona. el lugar que la ley asigna a cada una para la producci贸n de determinados efectos jundicos, y en donde supone que ha de encontrarse siempre. Su elecci贸n es voluntaria y su mudanza tambi茅n, pero unavez establecido origina las consecuencias previstas en derecho: fija la competencia de los tribunales, el lugar en donde han de ejercerse los derechos y deberes civicos. etc茅tera. cl Estado, o condici贸n jur铆dica de cada persona. que determina muchos de sus derechos y obligaciones: as铆 la situaci贸n de hijo, de mayor edad, de casado, de funcionario, de profesor. etc茅tera.
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INTRODUCC16N AL DERECHO
Los romanos estudiaban el estado de cada persona en relaci贸n a la libertad de que gozaba (libres, siervos y esclavos). a la ciudad (ciudadanos y extranjeros) y a la familia (mujer, padres, hijos, etc.). Desaparecidas la servidumbre y la esclavitud, y proclamada la igualdad civil de todos los hombres, s贸lo quedan las distinciones relativas al estado pol铆tico y las que derivan del estado civil, a las cuales se agrega hoy la situaci贸n profesionalde cada uno. Hay estados personales absolutos, consustanciales a la persona. que excluyen toda condici贸n diversa, como la mayor铆a o minoria de edad, la demencia o lucidez mental. el ser casado o soltero, etc茅tera: y hay estados personales relativos, que resultan de la posici贸n de cada uno en la familia o en la sociedad, como el ser padre. estudiante o juez. d) Capacidad, que es el atributo m谩s importante de la persona, pues consiste precisamente en la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Esta aptitud, esta posibilidad de ser sujeto activo o pasivo de relaciones jur铆dicas. puede contemplarse desde el punto de vista del goce, de los derechos y desde el punto de vista de su ejercicio. El primero es la capacidad de derecho. inherente a toda persona, por la cual puede llegar a ser titular de ciertos v铆nculos jundicos. El segundo es la capacidad de hecho, en virtud de la cual ese titular puede ejercer por s铆 mismo esos derechos, defenderlos y reclamar el cumplimiento de las obligaciones correlativas. Toda persona tiene capacidad de derecho en t茅rminos absolutos. pero existen determinadas incapacidades relativas o especiales fundadas en las leyes. que prohiben ciertos actos a algunas personas. As铆, por ejemplo, los jueces no pueden ser comerciantes. los condenados por ciertos delitos pierden el derecho a votar, los tutores no pueden contratar con sus pupilos, etc茅tera. En cambio, las incapacidades de hecho pueden ser absolutas (personas por nacer, menores de catorce a帽os, dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito y ausentes declarados tales en juicio), y relativas (menores adultos). Los actos jur铆dicos de todas estas personas deben ser realizados por sus representantes necesarios (padres, tutores y curadoresl.
34. PERSONASJUR脥DICAS.El derecho reconoce personalidad a ciertos grupos humanos a los cuales llama personas jur铆dicas. morales o de existencia ideal. Conviene estudiar qu茅 grupos
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est谩n dotados de esa personalidad, que alcance tiene ella y la naturaleza jur铆dica de tales entidades. Nuestro C贸digo Civil clasificaba a las personas jur铆dicas en dos grandes categor铆as: las de existencia necesaria y las de existencia posible. En la reforma introducida en 1968 por la ley 17.711 esas denominaciones desaparecieron, pasando a ser simplemente 'de car谩cter p煤blico o privado", con la misma significaci贸n. Las primeras son el Estado nacional, las provincias, los municipios. las entidades aut谩rquicas y la Iglesia Cat贸lica. En todos los casos son llamadas p煤blicas,ya en raz贸n de su origen, ya porque tienen siempre como fin satisfacer necesidades colectivas. Dentro de esta categor铆a han quedado incluidos los entes aut谩rquicos creados por la Naci贸n o las provincias para realizar una funci贸n determinada o prestar un sexvicio publico [universidades, bancos oficiales. cajas de jubilaciones, femocaniles del Estado. etc.). Las personas jur铆dicas de car谩cter privado son, segun la misma ley, de dos clases: a] las asociacionesy lasfundaciones que tengan por principal objeto el bien comun, posean patrimonio propio, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan de 茅ste autorizaci贸n para funcionar como tales; y b) las sociedades civiles y comerciales. aunque no requieran esa autorizaci贸n estatal. Las asociaciones no tienen, en principio, un prop贸sito de lucro. pues persiguen fines religiosos, culturales, deportivos, etc茅tera. que pueden o no favorecer exclusivamente a sus miembros. Las fundaciones consisten en la afectaci贸n de un patrimonio destinado a cumplir un fin de utilidad comun. cuyos beneficiarios no son sus dirigentes. Y las sociedades reunen personas o capitales para obtener ganancias u otra clase de utilidades para sus miembros. Tales son las llamadas an贸nimas, de responsabilidad limitada. colectivas. cooperativas, de capital e industria. etc茅tera. Esta condici贸n de sujeto de derecho que se reconoce a ciertos grupos humanos s贸lo se ejerce en las relaciones que coinciden con los fines para los cuales han sido creados. Las personas jur铆dicas son ajenas a las relaciones de familia. y no pueden tampoco ser acusadas criminalmente, aunque s铆 son a veces responsables de los delitos cometidos por sus miembros. En lo restante. las privadas act煤an solamente en el campo patrimonial o econ贸mico, mientras que las publicas pueden intervenir tanto en esta clase de relaciones como en las que correspondan a la naturaleza de su
instituci贸n o al fin para el cual han sido creadas. Ya veremos (v. in-
Ira.nro. 45) en que forma puede ejercitarse la actividad del Estado
y de los dem谩s organismos p煤blicos. La personalidad jur铆dica implica. adem谩s, la admisi贸n de los diversos atributos que toda persona tiene: el nombre, el domicilio. el estado (referido s贸lo a su finalidad que podr铆amos llamar profesional) y la capacidad de derecho necesaria para intervenir en las relaciones jur铆dicas que le corresponden. En cuanto a la capacidad de hecho. las personas de esta clase carecen de ella. y deben actuar siempre por intermedio de sus representantes o autoridades. L a determinaci贸n de los organismos o individuos que han de dirigirlas resulta as铆 un problema de fundamental importancia. que debe resolverse en la Constituci贸n, las leyes O los c谩nones para las personas de car谩cter p煤blico, y en los estatutos de cada una para las privadas. La naturaleza de las personas jur铆dicas constituye un problema que ha originado las m谩s encontradas opiniones. Los diversos sistemas pueden reducirse fundamentalmente a tres: 19 Tmr铆as de laficci贸n La teor铆a de la personalidad jur铆dica fue esbozada en el derecho romano. para el cual algunas entidades (zrarius,Jscus, collegium. etc.) asum铆an el car谩cter de persona: persom vicefungihir. Pero no se Ueg贸 a realizar una construcci贸n sistem谩tica que abarcara todas esas soluciones hasta que Savigny sostuvo la idea de que esos entes eran creaciones artificiales del derecho y dotados por 茅ste de la capacidad necesaria para cumplir sus fines. Como artificios jur铆dicos sin base real. esas personas son ficciones del derecho (v. inJra. NO. 40. 49, ideadas por el tecnicismo para explicar y resolver los problemas derivados de s u existencia.
29 Teor铆as negativas de la persona眉dad jur铆dica Otro grupo de doctrinas sostiene que las 煤nicas personas que existen son las fisicas o naturales; y para explicar por que raz贸n se les reconoce capacidad a las personas jur铆dicas, afirma que tienen un patrimonio afectado al cumplimiento de sus fines (Brinzl. o que se trata de bienes sin sujeto a los cuales el Estado reconoce y protege cuando persiguen un prop贸sito de solidaridad social admitido por el derecho objetivo (Duguit), o que son la propiedad colectiva de sus miembros en forma an谩loga al condominio (Planiol, Berth茅lemy).
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3 ' ) Teor铆as de la realidad. Las doctrinas anteriores no alcanzan a explicar suficientemente el complejo problema de la personalidad jur铆dica, ya porque falsean la realidad abusando del procedimiento de la ficci贸n. ya porque afirman la existencia de derechos sin sujeto, lo cual es un contrasentidoJur铆dico. Conviene. por el contrario, ampliar el concepto de sujeto de derecho hasta comprender a todos esos entes que viven y act煤an en el campo de las relaciones humanas, y cuya existencia es tan real como la de los hombres mismos. Partiendo de la base de que el derecho subjetivo es un inter茅s jur铆dicamente protegido (v. Uzfra, nro. 44, 2Q), algunos autores sostienen que esos intereses pueden ser individuales o colectivos. y en este 煤ltimo @aso vienen a constituir el inter茅s de la entidad que los agrupa. cuya personalidad debe por lo tanto ser admitida [Michoud, Ferrara. Saleilles. Capitant. Barcia L贸pez. etc.). Las personas jur铆dicas son. por consiguiente. verdaderas personas y sujetos de derecho. y deben ser reconocidas como tales por las leyes. Investigando m谩s profundamente en la naturaleza de los grupos sociales ha surgido en este siglo la teor铆a de la instituci贸n. que es m谩s realista que las anteriores. Su autor. Maurice Hauriou, define la instituci贸n como 'una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jur铆dicamente en un medio social" '. Partiendo de observaciones sociol贸gicas. sostiene Hauriou que cuando algunas personas colaboran de un modo estable en la realizaci贸n de un fin determinado, se produce un fen贸meno de interpenetraci贸n de las conciencias individuales que crea un ambiente, un esp铆ritu de cuerpo que se refleja en la conducta de esas personas. As铆, la vida colectiva moldea las relaciones entre los miembros de esas comunidades y hace surgir una organizaci贸n. uqa serie de normas y un sistema de direcci贸n o de gobierno. Esa es la instituci贸n. Esta ultima se caracteriza por los siguientes elementos: una idea de obra o de empresa que forma el vinculo social y anima a sus miembros; una colectividad humana interesada en la realizaci贸n de esa idea; una organizaci贸n, o sea el conjunto de medios destinados a conseguir el fin perseguido: y la manifestaci贸n de 2 HAURIOU. Maurlce. La teor铆a de la instituci贸n y de lafundaci贸n. traducci贸n del franc茅s de Sampay. Muro E.. La Plata. Buenos Aires. 1947, p谩g. 37. Ver tambi茅n HAURIOU. Maurlce. Pr茅cis de droit mnstitutlonnel. Pans. 1992. 2. ed., p谩gs.
71-76.
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una comunidad de ideas entre la masa de sus miembros y los organismos directivos. La tendencia natural de los hombres los conduce a reunirse. a agruparse. Hay por lo tanto toda una escala de instituciones. desde aquellas que no tienen personalidad jur铆dica como la familia, una repartici贸n administrativa, un club, etcetera, hasta las que son sujetos aut贸nomos de derecho como las fundaciones. las sociedades reconocidas por el Estado, los municipios y el Estado mismo. En todos estos casos predomina una idea de fin que da aliciente a la actividad de sus miembros, y que es la que convierte a la agrupaci贸n en un nuevo ser dotado de personalidad. 驴Qu茅 es lo que caracteriza, en efecto, el concepto de persona? Se trata - d e s d e el punto devistajundico naturalmente. y aun 茅tico en toda s u amplitud- de un ser dotado de vida. de actividad, que tiene la conciencia de sus Bnes. la direcci贸n y responsabilidad de sus actos. un conjunto de intereses que defender y una voluntad a trav茅s de la cual se manifiesta su existencia. Desde estos puntos de vista, resulta evidente que las personas jur铆dicas son tan reales y tan merecedoras de ser reconocidas por el derecho como cada hombre individualmente considerado. 35.11. OBJETO DEL DERECHO.- Las relacionesjundicas que se forman entre las personas o sujetos de derecho tienen siempre un prop贸sito determinado, que es la finalidad perseguida al formar el v铆nculo. Asi la compraventa tiene por objeto la entrega de la cosa, el contrato de trabajo persigue la realizaci贸n del servicio encomendado, el que causa un d a o debe indemnizarlo, etcetera. Objeto del derecho es, por consiguiente. la prestaci贸n debida por el sujeto pasivo de la relaci贸n, O sea el obligado. al sujeto activo, que tambi茅n se llama titular del derecho y acreedor en sentido amplio. La prestaci贸n puede consistir, ya en un hecho posifiuo, ya en un hecho negatim. En este ultimo caso hay una omisi贸n exigida por el derecho: no causar d a o a otro, respetar la propiedad ajena, no ediiicar a mayor altura que la se帽alada en los reglamentos, etc茅tera. En el primero se exige, en cambio, la actividad de una persona que debe dar o hacer algo. Advi茅rtase bien que el objeto de la relaci贸n jur铆dica no consiste en lo que es necesario dar, hacer o no hacer. sino en el acto mismo, positivo o negativo, mediante el cual se cumple la obligaci贸n
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contra铆da o el deber impuesto por la ley. En otros t茅rminos, es preciso no confundir el objeto del derecho, que es la realizaci贸n del deber jur铆dico, con la materia misma que sirve para cumplir ese deber. Porque la relaci贸n entre sujetos tiende a conseguir que uno de ellos ejecute u omita un hecho que interesa al otro, pero no recae directamente sobre el instrumento de que se vale aqu茅l para realizar su deber. No obstante, a veces se confunden ambas ideas. y se toma por objeto del derecho lo que no es otra cosa que la materia sobre la cual recae la relaci贸n jur铆dica, o que se utiliza para cumplir la obligaci贸n. Desde ese punto de vista, el objeto del derecho puede consistir en:
1" Bienes, que son todos los objetos. materiales o inmateriales. susceptibles de tener un valor econ贸mico, afectivo o de otro orden. Los bienes materiales se denominan cosas, y el conjunto de ambos gmpos constituye el patrimonio de una persona. A su vez las cosas se subdividen en inmuebles. muebles y semovientes, seg煤n que se encuentren inmoviiizadas, sean susceptibles de transporte de un lugar a otro o cambien espont谩neamente de ubicaci贸n. El derecho a la vida, el honor, el dominio, el derecho a recibir las cosas compradas recaen, seg煤n este modo de encarar el problema, sobre esos bienes cuya protecci贸n asegura el orden jur铆dico. 2 9 ) Hechos u omisiones. que son todos los deberes que el sujeto pasivo se encuentra obligado a cumplir: obedecer a los padres, dictar clases, publicar las leyes sancionadas, realizar la obra encomendada. etc茅tera. Estos hechos. como dice el articulo 953 del C贸digo Civil, no deben ser 'imposibles, il铆citos. contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes", ni 'que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia. o que pejudiquen los derechos de un tercero". Conviene, por lo dem谩s, no confundir estos hechos u omisiones, que forman el objeto sobre el cual recae la relaci贸n jur铆dica. con los hechos jundicos propiamente dichos que dan nacimiento a esa relaci贸n, y de los cuales nos ocuparemos seguidamente.
36. 111. HECHOS JURiDIC0S.- Este tercer elemento del derecho aparece definido, en el articulo 896 del C贸digo Civil argentino. como "todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna
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adquisici贸n, modificaci贸n, transferencia o extinci贸n de los derechos u obligaciones". Ya vimos (v. supra. nro. 32) que consiste en la realizaci贸n de la hip贸tesis prevista en la norma jur铆dica; y por consiguiente el hecho, desde el punto de vista en que nos colocamos ahora. es todo acontecimientohumano o natural, voluntario o no, cuya realizaci贸n origina la aplicaci贸n de una norma. En principio, por lo tanto. el hecho es previo al surgimiento del derecho: es el antecedente necesario que le da vida y lo pone en movimiento. Los hechos que pueden dar origen a la aplicaci贸n del derecho se clasifican en dos grandes grupos: los hechos exteriores o naturales, que se producen por causas extratias al hombre y sin embargo pueden originar una adquisici贸n o ~ 茅 r d i d ade derechos, como el nacimiento, la muerte, un terremoto, el siniestro que obliga a pagar el seguro, etc茅tera; y los hechos humanos. producidos por los sujetos de derecho o personas. Los hechos humanos pueden ser involuntarios. o sea ejecutados sin discernimiento, intenci贸n o libertad, y en tal caso no producen efecto jundico alguno salvo si causan un da帽o a otro: y vouintarios, cuando son realizados por el hombre con pleno conocimiento. Estos 煤ltimos se l i m a n actos, y se subdividen a su vez en i铆铆tos e S 铆 ,segun sean o no conirarios a las leyes. Actos ilicitos son los delitos del derecho penal y los delitos y cuasidelitos del derecho civil. 'Los actos voluntarios l铆citos. que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jundicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos", se llaman actosjuMicos (art. 944 del C贸d. Civil). Tales son los contratos. los testamentos. el reconocimiento de hijos extramatrimoniales. la adopci贸n. las transacciones, la renuncia de derechos, etc茅tera. La importancia que tienen estos actos, en cuanto crean, modifican o extinguen relaciones jur铆dicas, obliga a considerarlos m谩s detenidamente. Para que existan y produzcan consecuencias en derecho se requieren varias condiciones: a) Voluntad: se trata siempre de actos voluntarios, es decir. ejecutados con discernimiento, intenci贸n y libertad. En otros t茅rminos, la persona que los realiza tiene la aptitud de apreciar sus acciones, el prop贸sito de realizar el acto y el poder de decidir por si misma su ejecuci贸n. Desde un punto de vista m谩s amplio. el acto jur铆dico es una aplicaci贸n del libre albedr铆o que permite obrar vo-
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luntariamente en la actividad humana. Si falta esta condici贸n, el acto podr谩 ser atacado y anulado por alguno de los vicios que invalidan la manifestaci贸n de voluntad (ignorancia, error, fuerza, fraude, etc.). b) Capacidad el otorgante debe ser capaz de realizar el acto, ya se entienda esta condici贸n como capacidad de derecho (aptitud para intervenir en la relaci贸n jur铆dica de que se trate) O capacidad de hecho (poder de actuar por s铆 mismo en el otorgamiento del acto) (v. supra nro. 33). C) Objeto: que debe ser legitimo (v. supra nro. 35,29).
d) Forma toda manifestaci贸n de voluntad debe exteriorizarse de alg煤n modo. Las ideas, las intenciones. los deseos no son tomados en cuenta por el derecho sino desde el momento en que se traducen e n actos. L a forma es el conjunto de signos exteriores mediante los cuales se manifiesta una declaraci贸n de voluntad, ya por palabras, ya por la escritura o por otros medios. Desde un punto de vista m谩s restringido. las formas son las solemnidades que deben observarse al celebrar ciertos actos jur铆dicos, y que las leyes exigen para darles mayor trascendencia o asegurar s u prueba. Por eso los actos jur铆dicos se dividen enformules y noformales. lo cual no quiere decir que estos 煤ltimos carezcan de forma, sino que las personas que los otorgan pueden adoptar cualquiera con entera libertad. En cambio los actos formales necesitan ser realizados de un modo determinado por las leyes. Y a s u vez s e subdividen en solemnes y no solemnes, seg煤n que s u validez dependa o no de la observancia de las formas establecidas (v.infra nro. 49). Los actos jur铆dicos se dividen tambi茅n en un眉aterdes y b眉aterdes. "Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento un谩nime de dos o m谩s personas" (art. 946 del C贸d. Civil). Lo que distingue a una categor铆a de la otra es la existencia de una o varias voluntades que se manifiestan al tiempo de la celebraci贸n del acto jundico. Pero 茅ste siempre produce consecuencias respecto de otra persona. puesto que crea. modifica o extingue una relaci贸n jur铆dica. Ejemplos de acto juridico unilateral en el derecho p煤blico son la convocatoria del Congreso hecha por el presidente, el nombramiento de un funcionario, la
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fijaci贸n de precios a ciertos art铆culos, el llamado a licitaci贸n. etc茅tera. Ejemplos de los segundos son los tratados internacionales, las concesiones de servicios p煤biicos. los contratos que el Estado celebra con los particulares. etc茅tera. 37. N. RELACI脫NJUR~DICA.- Una vez producido el hecho jundico. aparece un vinculo entre dos o m谩s sujetos del derecho. La relaci贸n juridica consiste pues en un v铆nculo que s e establece entre personas (sujetos de derecho),a ra铆z de un acontecimiento W h o jur铆dico] al cual una norma le asigna determinadas consecuencias. La relaci贸n jur铆dica se concibe hoy como un v铆nculo entre personas, regulado por el derecho. Pero no siempre ha sido as铆. En la etapa primitiva del derecho romano. esta relaci贸n aparec铆a como un poder de una persona sobre otra o sobre las cosas. As铆 el que tenian las autoridades sobre los gobernados (Un-]. el padre de familia sobre su mujer y sus hijos (patriapotestus). el amo sobre el esclavo (dominicapotestas). el acreedor sobre el deudor 铆neuuml y el propietario sobre sus bienes (dominiund.En todos estos casos se trataba de un poder absoluto, que se ejerc铆a aun disponiendo de la persona sometida al v铆nculo. Pero esta concepci贸n desp贸tica se fue paulatinamente humanizando bajo la in铆luencia de las ideas filos贸ficas y religiosas que asignaron al hombre una dignidad de que antes carec铆a. El cristianismo complet贸 esa evoluci贸n, y poco a poco desaparecieron la esclavitud. el riguroso tratamiento de la mujer y de los hijos, la prisi贸n por deudas y el absolutismo de los gobernantes. Hoy en d铆a el derecho -exceptuando las formas patol贸gicas y antijur铆dicas de algunos reg铆menes tir谩nicos- ya no se considera como un poder absoluto, sino como una relaci贸n o v铆nculo que pone frente a frente dos personas en relativa igualdad de condiciones. El mismo derecho se encarga de proteger a la parte m谩s d茅bil, en cuanto se manifiesta la posibilidad de un abuso de la m谩s fuerte o poderosa. Por eso se fueron creando las garant铆as individuales, el derecho social y del trabajo, la protecci贸n de los hijos contra los malos tratamientos de los padres, la concesi贸n de ciertos beneficios a los deudores imposibilitados de cumplir s u obligaci贸n, y tambi茅n la idea de que el dominio sobre las cosas debe utilizarse teniendo en cuenta los fines de bien com煤n que la propiedad est谩 llamada a satisfacer.
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Subsiste siempre. no obstante. cierta subordinaci贸n del sujeto pasivo con respecto al titular del derecho. Y ello se explica por la indole de la relaci贸n que ambos integran, pues la persona que tiene una facultad concedida por la norma para actuar en determinado sentido, puede usar de eiia y compeler a la otra al cumplimiento de la prestaci贸n a que se encuentra obligada. Si no hubiera ese predominio relativo de un sujeto sobre otro, resultaria imposible hacer efectivos los derechos. Pero las normas jur铆dicas tratan siempre de suavizar y encauzar esa primac铆a, para evitar que s e produzcan abusos en el ejercicio de aquellas facultades. Los dos sujetos que forman la relaci贸n jundica se llaman, como ya dijimos. activo y pasivo. pretensor y obligado, acreedor y deudor en sentido amplio. El primero tiene la facultad. el derecho o el poder de exigir el cumplimiento de una prestaci贸n: y el segundo tiene el deber o la obligaci贸n de hacerla efectiva. dando, haciendo o no haciendo, lo que forma el objeto sobre el cual recae el v铆nculo jundico. Derecho y obligaci贸n, poder y deber son correlativos: aquellas expresiones se usan con preferencia en el derecho privado. y 茅stas en el pfiblico. Los sujetos de derecho no pueden ser m谩s que personas. El problema se plantea respecto a los derechos reales [propiedad. usufructo, etc.), en los cuales pareceria que la relaci贸n jundica se establece entre una persona y una cosa. Pero la teor铆a de los dos suJetos, desarrollada por Roguin. ha puesto en evidencia que en tales casos el sujeto activo es el propietario, y el sujeto pasivo lo forma la totalidad de las personas obligadas a respetar el derecho de aqu茅l. Lo mismo ocurre en otros casos que serian de dificil explicaci贸n si no existiera esta teona: el derecho a la vida, al honor. las diversas libertades y garant铆as que se tiene tanto frente al Estado como a todos los dem谩s, etc茅tera. Estos derechos son. por consiguiente. correlativos de una obligaci贸n pasiva universal -bligaci贸n de no hacer- y se llaman por esos absolutos [v. 煤ifra,nro. 46). L a relaci贸n jundica es regulada por una norma. que establece las consecuencias que ha de tener la realizaci贸n del hecho. previsto por ella, que ha dado origen al Wiculo entre personas. El derecho se ocupa as铆 de disponer, por motivos de justicia o de orden social. los efectos que han de producir los hechos y los actos jundicos hipot茅ticamente previstos. Y por consiguiente es la norma, o una serie de normas, la que se encarga de establecer -antes de
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que ocurra el hecho o hip贸tesis- la amplitud o extensi贸n del derecho que concede y de la obligaci贸n que impone, delimit谩ndolos precisa y minuciosamente. En el capitulo V estudiaremos con mayor profundidad la naturaleza 铆ntima de este vinculo y las diversas formas que puede adoptar en la vida del derecho.
38. V. COERCI脫NY SANCI脫N.- Hemos examinado y todos los elementos que intervienen para que entre en acci贸n la norma juridica. Realizada la hip贸tesis prevista por ella, es decir Ligadas mediante un vinculo varias personas en tomo a una prestaci贸n, debe necesariamente producirse la consecuencia. En otros t茅rminos. el sujeto pasivo ha de cumplir su obligaci贸n acatando as铆 la parte dispositiva de la norma. Es lo que ocurre en la generalidad de los casos, pues s贸lo excepcionalmente es preciso recurrir a la intervenci贸n de la autoridad competente para hacer cumplir el derecho. Y ello se explica, porque adem谩s de un aparato coactivo, 茅ste presiona sobre nuestra voluntad para obligarla coercitivamente a someterse a la norma y evitar as铆 que se aplique la sanci贸n. Conviene. por lo tanto. distinguir el significado preciso de estos t茅rminos. La coerci贸n consiste esencialmente en la presi贸n que por diversos motivos se ejercita sobre el libre albedrio para obiigar a cada uno a cumplir un deber, ya sea moral, jur铆dico o impuesto por los usos sociales. La coerci贸n impulsa a obrar en determinado sentido, y es siempre. por lo tanto, de orden interno, psicol贸gico, puesto que incide sobre la conciencia o sobre la raz贸n 3. Es la primera etapa en el cumplimiento del derecho. y puede ser: al Moral, en cuanto constritie a observar el precepto juridico por obligaci贸n de conciencia. toda vez que el cumplimiento del derecho es tambi茅n un deber moral, salvo el caso excepcional de las leyes injustas. Si el sujeto no se somete al mandato de s u conciencia, surgir谩 el remordimiento como sanci贸n interna. S La palabra coerci贸n se define generalmente como la acci贸n de contener. refrenar o sujetar. En el texto le damos un significado mas amplio. que comprende no s贸lo la presi贸n eJercidadesde aluera para obligamos a cumplir una norma. sino tambi茅n los motivos de orden interno. psicol贸gico, que nos impulsan a ello. En ambos casos hay un freno que act煤a sobre la voluntad. "La coerci贸n no es nunca m谩s que una presi贸n ejerclda sobre el libre albedrio",dice RENARD. Gmrges, El derecho. lajusticia y la uolwitad Buenos Alres. 1947. p谩g. 151.
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bl Social.que impulsa a cumplir la obligaci贸n en defensa de la fama. de La dignidad. del honor o de la posici贸n que el sujeto ocupa en la sociedad. Tambi茅n puede presionar sobre el libre albedr铆o el temor de la opini贸n p煤blica y de sus posibles sanciones. C) Jur铆dica, que se manifiesta por el temor al castigo y a las consecuencias perjudiciales que puede acarrear el incumplimiento de la mrma. L a sanci贸n de orden jur铆dico es correlativa de esta 煤ltima forma de coerci贸n. Si tados estos motivos resultan insuficientes para dirigir la voluntaddel obligado, reci茅n entonces aparece la sanci贸n jur铆dica, que es la consecuencia pe judicial prevista tambi茅n en la norma para el caso de incumplimiento de su parte dispositiva. Y si aun el sujeto no acata la sancion, esta podr谩 ser ejecutada coactivamente. Se advierte, por lo tanto, la diferenciaque existe entre estas tres expresiones que son otras tantas etapas en la aplicaci贸n de la norma jur铆dica: la primera reside en la conciencia y presiona sobre la voluntad libre del obligado: la segunda existe ya en la norma y es aplicada por las autoridades competentes al caso particular: y la tercera consiste en la ejecuci贸n forzosa de la sanci贸n mediante el empleo de la fuerza sobre el sujeto pasivo o el apoderamiento de sus bienes para responder a la prestaci贸n debida. La sanci贸n es. por lo tanto, la consecuencia pejudicial para el obligado que una norma jur铆dica ha previsto en caso de incumplimiento del derecho. Advi茅rtase bien que no es la parte dispositiva de la norma. a la cual nos referimos en el n煤mero 32. Esta 煤ltima fija los derechos y obligaciones correlativos que surgen cuando ocurre el hecho jur铆dico previsto. La sanci贸n es, en cambio. el castigo que se impone o aplica al infractor, es decir. al obligado que deja de cumplir s u prestaci贸n. El comprador debe pagar el precio de la cosa adquir铆da: el que ha causado un da帽o debe indemnizarlo; el obrero tiene el deber de realizar el trabajo que se le ha encomendada Si estas prestaciones no se cumplen, si los sujetos pasivos rehuyen la ejecuci贸n de sus obligaciones,otras normas jur铆dicas autorizan a aplicar una sancion: el pago del precio o de la indemnizaci贸n con sus intereses y las costas del juicio. o la mptura del contrato de trabajo mediante el despido. La sanci贸n jur铆dica debe estar siempre prevista en el derecho. y se aplica por obra de los organismos competentes. Estos son generalmente los magistrados, que al dictar sentencia ponen en jue-
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go el poder sancionador del derecho. Pero pueden ser tambi茅n otros organismos con facultades conferidas por las leyes. El padre puede castigar moderadamente a sus hijos, el patr贸n despedir a sus obreros cuando media una causa legitima, las asambleas y comisiones directas de las asociaciones tienen ciertos poderes sobre sus miembros, los colegios y universidades aplican sanciones que derivan de facultades disciplinarias indispensables, la adrninistraci贸n p煤blica sanciona tambi茅n el incumplimiento de ciertos deberes impuestos por las leyes, el Congreso puede destituir, mediante eljuicio pol铆tico, a ciertos gobernantes y a los miembros de la Corte Suprema que no cumplan correctamente sus funciones. etc茅tera. La lglesia Cat贸lica tiene. por s u parte, sus propios tribunales y ejercita por intermedio de los sacerdotes su poder penitencial. El incumplimiento de un deber jur铆dico puede dar origen, por lo tanto.a la aplicaci贸n de una sanci贸n. 脡sta puede consistir, o bien en obligar a que se cumpla efectivamente la norma violada, o bien en imponer un castigo al infractor. Tal es la clasificaci贸n fundamental de las sanciones, hecha sobre la base de su coincidencia o discordancia con la conducta prescripta por la norma. lP)Cumplimientoforzado de la norma: cuando es posible. sin ejercer presi贸n fisica sobre la persona obligada, exigirle que cumpla la prestaci贸n debida. el derecho prefiere esta forma de sanci贸n que se ajusta perfectamente a la norma violada. Es lo que ocurre muchas veces en las relaciones derivadas de los actos jur铆dicos, como cuando se trata de pagar el precio de las cosas compradas, de devolver un dep贸sito. de abonar los alquileres, de extender la escritura p煤blica de venta de un inmueble [en este caso, si el deudor se niega, puede eljuez suscribirla). etc茅tera. Tambi茅n se aplica esta forma de sancion en otros casos: devoluci贸n de las cosas robadas, pago de la indemnizaci贸n debida por actos il铆citos, restablecimiento de las cosas en el estado en que se hallaban antes de ocurrir un ataque al derecho de propiedad. etc茅tera. En todos estos casos la sanci贸n se impone sin presionar fisicamente sobre la persona del obligado.
29 Imposicwn de un castigo por el incumplimiento de un deber juridico: cuando no es posible obligar al cumplimiento efectivo del derecho, la sancion adopta formas diversas que ya no se ajustan al
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contenido de la norma violada. Esto puede ocurrir de dos maneras: a) Exigiendo una prestaci贸n equivaiente a la convenida o al da帽o causado por la inejecuci贸n del contrato. Es la indemnizaci贸n por los danos y peiuicios que tanta importancia tiene en las relaciones civiles y comerciales. b) Imponiendo una pena al infractor, la cual puede ser: pecuniaria (multa, recargo en los impuestos). de ruptura del vinculo jur铆dico anteriormente existente [desalojo, cesantia o exoneraci贸n, perdida de la patria potestad, divorcio, despido, etc.). de privaci贸n de libertad (prisi贸n, reclusi贸n), o revestir otras formas diversas [suspensi贸n en el empleo. privaci贸n de los derechos pol铆ticos, compulsi贸n para hacer algo. ete.). En muchos casos una infracci贸n jur铆dica produce dos o m谩s sanciones de distinta naturaleza. As铆, el robo obliga a devolver las cosas de las que se ha apoderado el delincuente o a indemnizar el da帽o producido, y autoriza tambi茅n a aplicarle una pena privativa de libertad. El retardo en el pago de los impuestos origina el cumplimiento forzado de la obligaci贸n y adem谩s el pago de una multa o recargo. Ciertos delitos dan lugar a penas privativas de libertad y a la inhabilitaci贸n para ejercer derechos politicos. La sanci贸n aparece contenida en una norma que ciertos autores llaman secundaria, por oposici贸n a las que prescriben una determinada conducta o sexialan los derechos y obligaciones y que por eso se llaman primarias. Hay, pues dos grupos de normas: las que contienen una hip贸tesis y una disposici贸n [v. supra, nro. 32)y las que prescriben consecuencias perjudiciales para los infractores de aquellas. El derecho penal se compone exclusivamente de normas de esta 煤ltima clase, que protegen o garantizan situaciones reconocidas por otras ramas del derecho (la propiedad, etc.), o que surgen impl铆citas de la organizaci贸n social (el derecho a la vida y a la integridad fisica, al honor y buen nombre. el derecho del Estado a la correcci贸n administrativa y a la honestidad de los funcionarios). Para que puedan aplicarse estas normas secundarias que contienen sanciones se requiere siempre la actuacion de los organismos competentes. Esta actuacion debe realizarse cumpiiendo el procedimiento previsto en las leyes. Esto es particularmente necesario en los organismos del Estado ljueces y autoridades administrativas). que deben observar no s贸lo las formalidades esta-
blecidas. sino tambi茅n asegurar 'la defensa en juicio de la persona y de los derechos", cuya inviolabilidad asegura el art铆culo 18 de la Constituci贸n. Esta garant铆a de la defensa en juicio ha sido extendida. por la jurisprudencia de la Corte Suprema, a la actividad administrativa. En ambos casos debe concederse. por lo tanto, una oportunidad para que el imputado exponga las razones de hecho o de derecho que har铆an inaplicable la sanci贸n. El procedimiento establecido para que la justicia aplique las sanciones previstas en el derecho se llama acci贸n (nro. 140). 脡sta puede ser iniciada por el sujeto activo de la relaci贸n jur铆dica, o sea el titular del derecho vulnerado (acciones civiles y acciones penales. dependientes de instancia privada). o por la autoridad que tiene conocimiento de un delito de acci贸n publica. En uno y otro caso el resultado ha de ser la sentencia del juez o del tribunal competente, que aplica la sanci贸n en caso de que 茅sta corresponda. La sentenciajudicial. o sea la sanci贸n en acto, constituye una nueva norma juridica que no debe confundirse con la norma que aplica. De la sentencia deriva para el condenado la obligaci贸n de cumplirla, distinta de la obligaci贸n que antes ten铆a de acatar la norma jur铆dica primaria. Es una nueva fuente de derecho que dar谩 lugar a su ejecuci贸n voluntaria o forzosa, y que en este ultimo supuesto admite el uso de medidas compulsivas contra la persona o contra los bienes del condenado. 39. VI. COACCI~N.-Estas medidas de compulsi贸n son las que constituyen la ultima etapa en el cumplimiento forzoso del derecho, y las que lo caracterizan como un ordenamiento obligatorio. L a sanci贸n determina la consecuencia perjudicial que ha de tener para el sujeto pasivo s u conducta antijur铆dica; el cumplimiento efectivo de esa consecuencia es la coacci贸n. Esta ultima se define, por lo tanto, como la ejecuci贸n forzada de la sanci贸n. Si el condenado no se aviene voluntariamente a cumplir la sentencia, surge el aparato de fuerza que el derecho reserva para la ultima instancia, y que constituye el medio indispensable para hacer efectiva la sanci贸n y restablecer el orden jur铆dico vulnerado. Para ejecutar la sentencia los 贸rganos estatales pueden, a petici贸n de parte, apoderarse de los bienes del deudor en cantidad suficiente como para hacer efectiva la condena pecuniaria (embargo y remate); o bien, sin necesidad de ser requeridos por un par眉-
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cular, recluir al reo en un establecimiento espedal para que cumpla la pena privativa de libertad. Son las etapas 6nales del proceso. 驴C贸mo se justifica esta intervenci贸n coactiva de los organismos del Estado? Problema 茅ste que se vincula al fundamento mismo del poder politico, pero que s贸lo trataremos brevemente en el aspecto particular que ahora nos interesa. Dada la libertad humana, que puede ejercitaise tanto en el cumplimiento como en laviolaci贸n del derecho, y expuesta la necesidad del ordenamiento jundico establecido. su vigencia exige hacerlo efectivo imperauvamente. L a fuerza que en tales casos se emplea constituye asi la mejor garant铆a del libre albedr铆o. pues permite obrar bien y s贸lo castiga el mal. Al asegurar la libertad para cumplir el derecho. y al reprimir los actos que lo vulneran, el sistemajuridico se ajusta a la naturaleza misma de toda comunidad humana. que requiere un orden y un poder que lo mantenga. La coacci贸n se maniflesta as铆 como un elemento indispensable al derecho. pues 茅ste no se basta a s铆 mismo como la moral. ni alcanza siempre a convencer de su necesidad y de su eficacia social. Y como el poder de reprimir las violaciones del orden juridico no puede dejarse librado a la iniciativa individual. preciso es que sean los 贸rganos del Estado. con todo el prestigio y la fuerza de que disponen. los que aseguren a la v a la aplicaci贸n efectiva del derecho y lajusticia de esa aplicaci贸n. Pero se presenta de inmediato un nuevo problema. Si la coacci贸n es un elemento indispensable. tendria que participar tambi茅n de la esencia misma del derecho. Ocurre. sin embargo, que muchas normas no han previsto una sanci贸n, ya por olvido, ya por la imposibilidad de aplicarla. Es el caso de las normas que fijan los deberes de los organismos m谩s altos del Estado, y de muchas que integran el derecho internacional. En uno y otro caso, no hay poder que se imponga precisamente a los que manejan el poder. Debe adverlirse. sin embargo. que los reg铆menes modernos se caracterizan como 'Estados de derecho". en los cuales los distintos organismos se controlan rec铆procamente. Y si no hay sanci贸n expresamente prevista. siempre quedan otras m谩s generales que castigan la inconducta del gobernante. como el juicio pol铆tico o las sanciones -no jur铆dicas es cierto. pero de gran trascendencia social- de la opini贸n p煤blica. En el caso del derecho internacional se trata. en cambio, de una rama que no ha alcanzado a煤n su completa perfecci贸n jur铆dica, pero que en caso de ser violado encuentra tambi茅n sanciones de otro orden [represalias. etc.).
Se objeta tambi茅n que la sanci贸n no siempre se hace efectiva, ya por inactividad del sujeto activo. ya por la existencia de m煤ltiples causas que impiden llegar a la aplicaci贸n coactiva del derecho (insolvenciao fuga del condenado. indulto. prescripci贸n, etc.]. Claro est谩 que no toda violaci贸n del orden jur铆dico alcanza a ser sancionada. Pero lo que caracteriza al derecho no es su cumplimiento voluntario o fonoso. sino la posibilidad de obtener ese cumplimiento aun coactivamente. Lo que si es esencial al derecho, por lo tanto, y lo que constituye uno de sus elementos necesarios. es la posibilidad jur铆dica de la coacci贸n, la existencia de normas que establezcan procedimientos adecuados para perseguir y reprimir sus violaciones. Que 茅stas se apliquen luego en todos los casos es asunto que depende de las circunstancias de hecho que pueden presentarse, pero que no destruyen el principio. Como ya lo dijimos en el n煤mero 7.el cumplimiento de las normas juridicas puede ser coactivamente reclamado en la inmensa generalidad de los casos.
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EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO 40. Los dos aspeaos del derecho.- 41. La noma y la rekci脫njuridica.- 42. Las situaciones Jur铆dicas.- 43. Igualdad obje眉va y dcslgualdad subjetiva del derecho.- 44. Principales teor铆as acerca de la natural- del derecho suhJ&o.- 45. Claslikaci贸n de los derechos subjetfvos pubUcos.- 46. Claslllcaci贸n de los derechos subjetivos pflvados.
40. LOS DOS ASPECTOS DEL DERECHO.- Volvemos ahora Sobre la distinci贸n fundamental que dejamos esbozada en el n煤mero 1. El concepto de derecho tiene dos signiticados diferentes que es menester precisar: el punto de vista objetivo y el punto de vista subjetivo. Si lo contemplamos como un ordenamiento social destinado a regular la conducta humana. advertimos de inmediato que el derecho est谩 formado por un c煤mulo de normas, es decir, de reglas impiestas a la actividad de los hombres, y a las cuales deben 茅stos someterse. Si, por el contrario, lo contemplamos desde el fuero interno de cada uno, nos vemos en posesi贸n de derechos que podemos hacer valer frente a los dem谩s, o sea que el hombre tiene facultades para obrar y conducirse en determinados sentidos dentro de una cierta esfera. En el primer caso el derecho objetivo es ese conjunto de normas (leyes. costumbres, resoluciones judiciales y preceptos docMnarios: v. cap. VII); en el segundo el derecho subjetivo consiste en las facultades que tienen las personas para actuar en la vida juridica. Esta ambivalencia del t茅rmino derecho existe desde la 茅poca romana y se ha reproducido en todas las lenguas neola眉nas y aun en otras que tienen el mismo origen (tus.droC dUinD, direUo, rech铆l. Pero en ingl茅s se designa con la palabra right al derecho subjetivo. y con la palabra law (que tambi茅n significa ley) su aspecto objetivo.
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L a aparente conhisi贸n originada por estos diversos sentidos que tiene el vocablo derecho se explica f谩cilmente. al advertir que se trata s贸lo de dos aspectos o puntos de vista en torno a un mismo concepto. Ambos son correlativosy complementarios. Ni puede existir facultad alguna que no se encuentre protegida por una norma, ni esta 煤ltima tendr铆a rawn de ser si no hubiera sujetos capaces de utilizarla y ponerla en movimiento. Al comparar estos dos aspectos del derecho. se observa que la norma jur铆dica se manifiesta como una regla de conducta de car谩cter social. exterior. de contenido disciplinario y de naturaleza obligatoria. a la cual est谩n sometidos todos los destinatarios de aqu茅lla. Su raz贸n de ser estriba. como ya lo indicamos (v. supra, nro. 3). en la necesidad de implantar un orden en la vida social. para regular la actividad de los hombres con el prop贸sito de que se cumpla la justicia y se realice el bien com煤n. Su fundamento O principio de validez reside en su conformidad al orden natural y a los preceptos morales que deben formar la base de la convivencia humana (v. supm nros. 10-12).Y en cuanto a su naturaleza intr铆nseca, hay normas naturales que derivan de la moral. normas sociales sancionadas para reglamentar las anteriores o suplir sus vac铆os, y reglas t茅cnicas destinadas a facilitar la aplicaci贸n de las otras [v. supm. nro. 3).Todas ellas prohiben. permiten. crean deberes o establecen sanciones, regulando as铆 la conducta humana en la parte que en cada momento hist贸rico se ha considerado necesario reglamentar a An de asegurar la justicia y el orden en la sociedad. En cambio, el punto de vista subjetivo en el derecho tiene siempre un car谩cter individual, pues la norma coloca en manos de una persona una facultad de obrar frente a otras. Esta facultad puede contemplarse: a) como libertad (es l铆cito todo acto que no sea prohibido o penado por el derecho); b) como pderJuridico [el cual encierra la posibiidad de realizar los actos jur铆dicos para los cuales tenga capacidad cada persona); y cl como pretensi贸n (o sea el derecho de exigir de otros el cumplimiento de un deber impuesto por las normas). El primer aspecto es unilateral; el segundo crea una relaci贸n entre dos o m谩s sujetos. la cual surge precisamente a ra铆z del acto jundico; y el tercero consiste en la facultad de hacer efectiva la consecuencia de esa relaci贸n. exigiendo de otros la conducta a la cual se han obligado o que una norma les impone.
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La esfera de la libertad no se encuentra reglamentada por las normas jundicas. pues lo que no interesa regular queda libre del derecho. 'Las acciones privadas de los hombres. que de ning煤n modo ofendan al orden y a la moral p煤blica, ni perjudiquen a un tercero, est谩n s贸lo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". dice el art铆culo 19de la Constituci贸n. Siempre se reconocen, por lo tanto, in帽nitas posibilidades de obrar que ninguna regla proh铆be, y que constituyen derechos de cada sujeto. L a esfera del poder jundico permite crear v铆nculos enbe sujetos en el modo y dentro de los l铆mites admitidos por las normas: es la zona del derecho que reconoce la autonom铆a de In vduntad especialmente en el campo de los contratos. Esta autonom铆a, es una consecuencia de la libertad natural de los seres humanos. que los faculta para entrar o no en relacionesjur铆dicas voluntarias, y para daries el contenido que crean mas conveniente. Por 煤ltimo, la esfera de la pretensi贸n es la que autoriza a exigir el cumplimiento de las obligaciones voluntariamente contra铆das por otra persona: de las obligaciones involunt铆uias (derlvadas de los actos il铆citos); de las obligaciones impuestas por las leyes (como el respeto al derecho de propiedad o el pago de los impuestos): y la que autoriza, adem谩s, a pedir que se aplique una sanci贸n a los que no han cumplido esas obligaciones o han cometido delitos. El derecho subjetivo puede definirse. por lo tanto. como el conjunto de facultades que una persona tiene para obrar l铆citamente. a fin de conseguir un bien asegurado por una norma jundica natural o positiva. Se trata siempre de una facultad. es decir, de una prerrogativa otorgada o reconocida a las personas, que 茅stas tienen en potencia, y cuya utilizaci贸n queda librada a su voluntad discrecional. Esta facultad lleva impl铆cita la posibilidad de ejercerla. pero no debe confundirse con el acto mismo de llevarla a la practica (v. infra. nro. 44, l*). Tal prerrogativa es inherente a la naturaleza misma del hombre. El derecho no puede ni pretende imponer una determinada conducta: se limita a senalar la que estima conveniente y a castigar la que considera nociva. Y ello se explica. pues el hombre es un ser dotado de voluntad y de raz贸n, cuyos actos concientes derivan del empleo de su libre aibedno. que el derecho no podr铆a nunca suprimir. Si esta voluntad desapareciera, el ser humano quedar铆a
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convertido en un simple mecanismo, sin iniciativa. sin voluntad y sin ning煤n poder para conducirse en la vida y llevar a la practica los fines particulares o generales de s u propia existencia. Para que los hombres puedan ser los art铆fices de s u destino. es preciso que el derecho les reconozca una esfera de libertad natural. y con eUa la posibtlidad de actuar l铆citamente y de reclamar en su provecho el cumplimiento de las normas. Dentro de ese campo de libertad -que incluye necesariamente tambi茅n los del poder y de la pretensi贸n jur铆dicos- cada persona o sujeto de derecho puede elegir la conducta que le parece m谩s apropiada, 煤til o conveniente. de acuerdo a sus creencias, a su raz贸n o a sus intereses. Y esta posibilidad de elegir entre diversos caminos en la vida, es precisamente lo que caracteriza al derecho subjetivo. el cual no es otra cosa que el reconocimiento de la libertad moral del ser humano en sus relaciones con los dem谩s. Puede as铆 apreciarse en qu茅 forma se conduce el derecho 铆rente a la libertad: la limita y la asegura a un mismo tiempo. El derecho objetivo la limita al establecer prohibiciones y al crear deberes; el derecho subjetivo. dentro de ese marco impuesto por las normas, la consagra al asegurar el libre desenvolvimiento de los seres humanos, permiti茅ndoles realizar los 6nes de s u vida. Siempre queda, claro est谩, la posibilidad de violar las normas. pero para tales casos se prev茅n las correspondientes sanciones. Lo que ahora nos interesa es dejar establecida la garant铆a de la libertad que el derecho acuerda, en cuanto permite elegir entre las diversas posibilidades que ofrece como conducta l铆cita. O sea que, seg眉n la famosa fiase de Montesquieu. 'en una sociedad que tiene leyes. la libertad no puede consistir en otra cosa que en poder hacer lo que se debe querer. y en no ser obligado a hacer lo que no debe quererse" (De l'espr眉 des lois, XI. 眉i]. Las diversas posibilidades de obrar deben ser siempre l铆citas. es decir,permitidas o protegidas por el derecho. La conducta debe encuadrarse dentro del marco impuesto por las normas. En otros t茅rminos: las facultades que acuerda el derecho subjetivo permiten obrar en la forma admitida por el derecho objetivo. Por ultimo. estas facultades o prerrogativas deben tener siempre una finalidad. la cual no puede ser otra que la de obtener lo que el derecho permite. El objeto de la actividad humana en cada circunstancia jur铆dica es obtener un bien [v. supra, nro. 35. l ~ ) , que el derecho atribuye. reconoce o consagra como soluci贸n justa
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para el caso particular de que se trate. Ese bien es lo que lajusticia define como "lo suyo", lo que le corresponde a cada uno (v. supra nros. 14 y sigs.): el derecho a la vida, al honor, a ser respetado en s u propiedad. a reclamar el cumplimiento de las obligaciones. a exigir la reparaci贸n de los danos causados, etc茅tera. Existe, por lo tanto, una estrecha vinculaci贸n entre estas facultades o prerrogativas y los fines ideales del derecho. Las normas. que deben realizar la justicia y el orden en la vida social. s贸lo acuerdan o consagran facultades para obrar l铆citamente. y por lo tanto s贸lo admiten una conducta orientada a cumplir los prop贸sitos m谩s elevados del ordenamiento jur铆dico. 41. LA NORMA Y LA RELACI脫N JUR~DICA.- Se advierte de inmediato que los derechos subjetivos no constituyen sino un aspecto de la actividad jundica. Aspecto indispensable, sin duda, pero que no obsta para poner en movimiento a la norma. Se requiere. adem谩s, que haya otro sujeto sobre el cual pueda ejercitarse aquella posibilidad de obrar, y que entre ambos exista o aparezca una relaci贸n de naturaleza jur铆dica. De tal modo, mientras el titular goza de un derecho subjetivo. otra persona u otro grupo de personas tendr谩n un deber correlativo. A la facultad se opone la obligaci贸n: son como el anverso y el reverso de una medalla, los dos elementos necesarios para que se aplique una norma jundica. La norma y la relaci贸n jur铆dica son los dos ejes alrededor de los cuales gira la vida del derecho. La norma es el derecho objetivamente considerado: ya hemos estudiado c贸mo se forma, el fundamento de su existencia y los fines que debe perseguir (cap. IV). M谩s adelante veremos su arquitectura (cap.Vi). sus fuentes (caps. VI1 a iX)y c贸mo debe aplicarse e interpretarse (caps. X y XO. Tambi茅n situamos y dimos una idea de la relaci贸n jur铆dica (v. supra, nro. 37). Ahora debemos vincular estos dos conceptos fundamentales para apreciar c贸mo act煤a el mecanismo del derecho. La norma jur铆dica se compone, como ya dijimos (v. supra. nro. 32),de una hip贸tesis y de una disposici贸n. Pero los hechos previstos por ella y las consecuencias que el derecho les atribuye no se sit煤an dentro del campo de lo jur铆dico, sino a trav茅s de las relafi~-~ nes que esos hechos hacen surgir entre las personas. Y son estas relaciones -y no los hechos- las que aparecen reguladas por las normas. Porque el derecho es, ante todo, un ordenamiento social.
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al que s贸lo le interesa dirigir y orientar la conducta humana a fin de asegurar la justicia y realizar el bien com煤n. De tal manera, la relaci贸n juridica se encuentra sometida a la norma. en cuanto gobernada por 茅sta. Y es la norma la que -al atribuir determinadas consecuencias a los hechos que han dado origen a la relaci贸n- fija los derechos y obligaciones que wmponen o integran ese v铆nculo entre personas. Dela norma derivan. en efecto. tanto el derecho-facultad del pretensor como la obligaci贸n del sujeto pasivo. Al primero le atribuye una posibilidad de obrar frente al otro: al segundo le impone un deber de dar, hacer o no hacer algo. Esa posibilidad de obrar, que es simplemente potencial. se convierte en acto mediante la exigencia de.que se cumpla la obligaci贸n. Y si 茅sta no se realiza voluntariamente por el sujeto pasivo. el derecho-facultad se extiende hasta requerir la intervenci贸n de los organismos competentes, a En de que se cumpla la prestaci贸n, o se aplique la norma sancionadora que castiga la violaci贸n del orden juridico. La posibilidad de exigir el cumplimiento del derecho o de que se aplique una sanci贸n al in煤actor es siempre, en cuanto derecho subjetivo, de ejercicio voluntario. El acreedor puede perseguir al obligado o renunciar a s u cr茅dito. El propietario puede permitir que se use de sus bienes sin reclamar por ello. En cambio, las obligaciones impuestas por el derecho objetivoson siempre de cumplimiento forzoso. Claro est谩 que este cumplimiento depende muchas veces de la actividad del titular, pero una vez puesto en movimiento el derecho-facultad, es preciso ejecutar la obligaci贸n. En otros casos. cuando la norma es m谩s imperativa, el deber es exigido directamente por la autoridad. o 茅sta aplica la sanci贸n sin esperar que act煤e el particular perjudicado. 42. LAS SITUACIONES JUR~DICAS.Este modo de encarar la relaci贸n juridica s贸lo constituye un esquema que permite apreciar sus elementos y la forma en que funciona. Pero la r e d d a d de la vida del derecho resulta mucho m谩s compleja. Las relaciones no se presentan espor谩dica o excepcionalmente, sino que constituyen la situaci贸n normal dentro de la cual se desarrolla la existencia humana. Y tampoco se dan s贸lo relaciones simples en que un sujeto activo puede exigir de otra persona el cumplimiento de una prestaci贸n. sino toda una serie de relaciones que se entremezclan y forman un haz de derechos y deberes que cada cual puede ejer-
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citar y est谩 obligado a cumplir. Porque como toda persona ocupa un lugar o desernpeiia un papel en la sociedad. se ve envuelta en multitud de relaciones pol铆ticas, civiles. de familia o profesionales que derivan de su estado (v. supra nro. 33. cl. y que constituyen lo que s e Uama lasituaci贸njuridica. o sea el complejo de derechos y obligaciones que cada persona tiene por su misma condici贸n. Hay situaciones jur铆dicas fundamentales. que provienen directamente del estado de una persona [padre. marido. ciudadano. comerciante), y situaciones jundicas deriuadas, que son la multitud de relaciones en que cada sujeto puede intervenir. As铆. la mayor铆a de edad permite comprar, ser funcionario. elector. hacer testamento, etc茅tera; el abogado puede ejercer su profesi贸n mediante la defensa judicial de las personas, entrando as铆 en cada caso en una situaci贸n jundica derivada de la fundamental, que es la de ser abogado. El concepto de situaci贸n jundica constituye por lo tanto, una idea mucho m谩s amplia y comprensiva que las de derecho subjetivo. deber y relaci贸njuridica. puesto que no solamente las abarca. sino que las integra en una interpretaci贸n m谩s realista y ajustada a la vida pr谩ctica del derecho. Esta 煤ltima, en efecto, no percibe s贸lo facultades, deberes o relaciones aislados. sino todo un conjunto a la vez complejo y arm贸nico de derechos y obligaciones que se entrecruzan y se complementan, y que muchas veces crean derechos y deberes de car谩cter permanente: los padres, los esposos, los funcionarios p煤blicos, los patronos y obreros, etc茅tera. El concepto de situaci贸n juridica da una idea m谩s acabada de la estabilidad del derecho que el concepto de relaci贸n; pues 茅ste sugiere s贸lo un vinculo excepcional,y aqu茅l una serie de elementos que integran la existencia de las personas en cuanto sometidas constantemente al derecho. Adem谩s. la idea de situaci贸n jur铆dica no separa - c o m o ocurre con la de relaci贸n- por un lado los derechos subjetivos y por el otro los deberes, falseando as铆 la realidad. L a existencia humana revela que cada uno tiene un c煤mulo de facultades y obligaciones que son inseparables de su misma personalidad. De modo que al reunirlas a unas y otras en un solo concepto se obtiene as铆 la traducci贸n exacta de lo que ocurre en la vida real. La separaci贸n tradicional de los derechos y de los deberes condujo a distintas escuelas a acentuar la importancia de 茅stos o de aqu茅llos, Ileghdose a la conclusi贸n individualista de la preeminencia de los dere-
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chos naturales o a la doctrina socialista que s贸lo admite deberes O funciones sociales. La verdadera soluci贸n consiste en buscar el equiiibrio entre unos y otros, reconociendo que ambos son inseparables del concepto mismo del derecho. Todas estas facultades, deberes, vinculos y situaciones jundicas aparecen regulados por las normas. Es, pues, el derecho subjetivo el principio fundamental del que derivan aquellos, y en el cual aparecen delimitados y resueltos los conflictos. La situaci贸n jur铆dica. es, por lo tanto, el conjunto de derechos y obligaciones, sometido al imperio de las normas, que cada persona tiene en una o varias circunstancias de s u existencia. 43. IGUALDAD OBJETNA Y DESIGUALDAD SURJETIVA DEL DELa norma jur铆dica resuelve todos los casos id茅nticos de la misma manera, y trata a todas las personas por igual. En c m bio, la relaci贸n jundica crea una diferencia de condici贸n entre el sujeto activo y el obligado. Esta aparente contradicci贸n se explica f谩cilmente. La norma, formada por una hip贸tesis y una consecuencia previamente determinadas, no puede tener en cuenta los casos particulares que se presentan en la vida jur铆dica, y se ve obligada. para ser absolutamente justa. a dar soluciones id茅nticas para todos los casos que encuadren en s u previsiones. La relaci贸n juridica, por el contrario, crea un v铆nculo de dependencia o de subordinaci贸n m谩s o menos acentuadoentredos personas odosgruposdepersonas,porque es fonoso que una de ellas tenga cierto predominio para poder exigir el cumplimiento del deber jur铆dico impuesto a la otra. Y 茅sta es la desigualdad subjetiva del derecho. Desigualdad necesaria, pues de otro modo se帽a imposible ponerlo en movimiento. Pero cabe hacer notar que esa subordinaci贸n indispensable tiende a atenuarse en el derecho moderno. seg煤n lo pusimos ya en evidencia [V.suprG nro. 371,para evitar el predominio abusivo de unas personas sobre otras. Desde el punto de vista objetivo, en cambio, prevalece siempre el principio de la igualdad. La norma es id茅ntica para todos. Es 茅sta una de las garant铆as fundamentalesde la organizaci贸n jundica, expresamente consagrada en la Constituci贸n Nacional al declarar que todos los habitantes 'son iguales ante la ley" [art. 16). Pero esta igualdad no es ni podria ser absoluta. La ley no puede ignorar las diferencias esenciales que derivan de las diversas condiciones RECHO.-
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de las personas y de las distintas circunstancias que se presentan en la realidad. Por eso la Corte Suprema, interpretando esa garantia constitucional, ha elaborado ladoctrina de que la igualdad consiste en el derecho de que no se establezcan excepciones y privilegios que excluyan a unos de lo que se acuerda a otros en igualdad de circunstancias, creando distinciones arbitrarias, injustas u hostiles contra determinadas personas o categonas de personas l. Esta garant铆a no es sino la igualdad de tratamiento en razonable igualdad de circunstancias. La igualdad as铆 concebida no es solamente una imposici贸n del derecho positivo, es tambi茅n y sobre todo un postulado del derecho natural. porque implica el reconocimiento de la dignidad de la persona humana como sujeto de derecho, id茅ntica en todos los casos y consubstancial con su existencia misma. Porque as铆 como no hay persona sin derechos, as铆 tampoco debe haber normas que nieguen, limiten o restrinjan en ciertos casos el ejercicio de esa caracter铆stica de la personalidad moral, que como sujeto de derecho debe ser reconocida por igual en todos los casos y por todas las normas. Pero esta conclusi贸n. que conducir铆a a tratar en un pie de absoluta igualdad a todos los hombres, se invierte al considerar sus derechos desde el punto de vista subjetivo. Porque 茅ste reconoce las jerarqu铆as - e s decir, las desigualdades- inherentes a la naturaleza misma de los seres humanos. v derivadas de la multitud de circunstancias y accidentes que caracterizan la individualidad propia de cada uno. Todo los padres de familia tienen id茅nticos derechos y est谩n sujetos a las A s m a s normas: pero en cuanto aparece la relaci贸n jur铆dica con los hijos, el derecho reconoce la jerarqu铆a natural que debe imperar entre aqu茅llos y 茅stos. Los obreros de la misma categor铆a tienen iguales derechos y obligacio' nes, pero la desigualdad aparece en cuanto se contempla la dependencia en que est谩n respecto de sus superiores jer谩rquicos, derivada del contrato de trabajo. De tal manera el derecho objetivo reconoce a todos una igualdad de tratamiento en igualdad de circunstancias. mientras que el derecho subjetivo mantiene las desigualdades que existen naturalmente entre los hombres. El primero contempla a 茅stos como personas revestidas de la dignidad 1 Fallos. 182. 355: 184. 324; 199. 268. etc茅tera
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que corresponde a s u condici贸n de entes racionales y libres; el segundo enfoca al ser humano en s u individualidad concreta. atribuy茅ndole las prerrogativas o las subordinaciones que en cada caso corresponden a su respectivajerarqu铆a. es decir, al lugar que ocupa en la sociedad. 44. PRINCIPALES TEOR~ASACERCA DE LA NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETiV0.- La doctrina que hemos expuesto, en cuanto considera al derecho subjetivo como una facultad o prerrogativa de las personas, que les permite obrar de acuerdo a lo prescripto por las normas jur铆dicas. y exigir de otra persona el cumplimiento de una obligaci贸n. es la doctrina com煤nmente aceptada por la mayor铆a de los autores. Sin embargo, otros han tratado de alterar esta concepci贸n cl谩sica, buscando caracterizar en forma diversa el contenido del derecho subjetivo, y aun se ha pretendido negar la existencia misma de 茅ste. Analizaremos brevemente ambas posiciones.
lP) TeoM de WUldsckid El romanista alem谩n Bernardo Windscheid defini贸 el derecho subjetivo como 'un poder o se帽or铆o de la voluntad atribuido por el ordenamiento jur铆dico" '. Tend铆a esta nueva teoria a poner en evidencia que la voluntad individual del sujeto activo es decisiva para la actuaci贸n del derecho, y por consiguiente de la norma que lo acuerda. Ante las criticas que le fueron dirigidas. el mismo autor rectific贸 s u concepto diciendo que "voluntad imperante en el derecho subjetivo es la voluntad del ordenamiento jur铆dico, no la voluntad del titular" 3. Se ha observado con raz贸n que la existencia del derecho subjetivo no depende de la voluntad. El sujeto activo que no quiere ejercitar s u derecho. no por eso pierde la facultad que una norma le atribuye. Los incapaces y las personas jur铆dicas carecen de voluntad, y sin embargo son titulares de derechos. Y aun ocurre esta misma posibilidad aunque el titular ignore la existencia del derecho que le corresponde [dementes, ausentes, etc.). Es cierto que para el ejercicio de un derecho es necesaria la actuaci贸n de una 2 WINDSCHEID. Bernardo, D m de眉epandette. T. 1. 1' trad. ital. (con notas de Fadda y Bensal. Torino. 1902.p谩g. 170. 3 Id.. p谩g. 171.nota. Ver tambi茅n las anotaciones y criticas de los traductores Fadda y Bensa, en Id, T. 1. p谩gs. 583-540.
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voluntad (capacidad de hecho), pero tal ejercicio es independiente de la existencia de la facultad o poder de obrar, el cual puede o no llevarse a la pr谩ctica. En cuanto a la segunda fase de la teor铆a, puede decirse que mediante la identificaci贸n del derecho subjetivo con la voluntad del ordenamiento jur铆dico se llega pura y simplemente a la supresi贸n de aqu茅l, o a la asimilaci贸n de los dos aspectos que hemos distinguido en la palabra derecho. Porque si hay una sola voluntad -la del ordenamiento jur铆dico-, 茅sta gobernar谩 tanto la norma como las facultades subjetivas que concede. Y entonces el derecho ya no podr谩 ejercitarse libremente. sino que ser谩 siempre una imposici贸n de la norma. 2P)Teor铆a de Iher煤ig. Otro famoso jurista alem谩n adopt贸 una posici贸n distinta y novedosa frente al problema del derecho subjetivo. Rudolf von Ihering expuso. en frase lapidar铆a que alcanz贸 universal difusi贸n. que "los derechos son intereses jur铆dicamente protegidos" 4. Se refer铆a, por cierto, a los derechos subjetivos, y el adverbio "jur铆dicamente" indicaba que la norma los reconoc铆a o acordaba. El inter茅s debe entenderse en sentido ampl铆simo. ya moral, ya econ贸mico. ya afectivo, pues 'todo derecho privado existe para asegurar al hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades. defender sus intereses y concurrir al cumplimiento de los fines de su vida" 5. La teoria de Ihering. al vincular el derecho subjetivo a los intereses que persigue, no ha conseguido caracterizar la esencia de ese concepto, sino su finalidad. Ha confundido la naturaleza del derecho -que consiste en una facultad de obrar- con el prop贸sito que el ejercicio de ese derecho puede tener en un caso concreto. Tampoco se eleva a la ilna眉dad com煤n de los derechos subjetivos - q u e es proteger la conducta l铆cita y adecuada a los fines que persigue el orden jur铆dico-. pues coloca esa finai铆dad en un sentimiento individual y de diferente apreciaci贸n segim las personas. Es cierto que el ejercicio del derecho estar谩 muchas veces determinado por un inter茅s. pero el concepto que examinamos es ajeno a ese ejercicio: se trata de saber cu谩l es la esencia de ese po4 IHEFUNG. Rudolf
von, Espiritu del derecho romano, T.N,Madrld. 1912. p谩g.
365.
N,p谩g. 365.
5 Id,lbid., T.
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der o prerrogativa que tienen las personas para conducirse en la forma permitida por el ordenamientojur铆dico. Y es evidente que la teor铆a del inter茅s puede responder a otros interrogantes. pero no a 茅ste. Por 煤ltimo. cabe tambi茅n observar que el criterio del inter茅s subordina la existencia del derecho subjetivo a la apreciaci贸n particular de cada uno. L a norma, sin embargo, adopta un criterio enteramente objetivo. pues atribuye bienes no en raz贸n de la conveniencia o utilidad que reportan al sujeto, sino porque cree que esos bienes le corresponden en justicia. El derecho objetivo no se pregunta si un acreedor tiene o no inter茅s en cobrar lo que se le adeuda, sino que garantiza en todos los casos la facultad de reclamar el pago porque es lo que considera justo. Por eso preferimos vincular la finalidad del derecho subjetivo a los bienes (v. sypra, nro. 40), y no a los intereses, que son de apreciaci贸n tan individual y variable. 3P)Teor铆a de JeUinek Una definici贸n m谩s amplia y comprensiva. que se aproxima a la doctrina com煤nmente admitida. es la que dio el tratadista alem谩n de derecho p煤blico Georg Jeilinek. El derecho subjetivo consiste. para este autor. en 'la potestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jur铆dico, en cuanto est谩 dirigida a un bien o a un inter茅s El derecho no protege una voluntad abstracta, sino una potestad de querer orientada a conseguir un bien o un inter茅s. Todo lo que. considerado objetivamente, aparece como un bien, subjetivamente se convierte en un inter茅s" 7. El objeto del derecho subjetivo es, por lo tanto, la utilidad de los individuos.
'.
49 Teor铆a de Dabin. La teor铆a mas reciente ha sido formulada por el jurista belga Jean Dabin. El derecho subjetivo, a su juicio. "es la prerrogativa. concedida a una persona por el derecho objetivo y garantida por una acci贸n, de disponer como due帽o de un bien cuya pertenencia se le reconoce, ya como suyo. ya como debido" Los dos elementos caracter铆sticos del derecho subjetivo, seg煤n esta teor铆a, son la pertenencia y el se帽or铆o. El primero supone una
'.
6 JELLINEK. G.. Sistema &i diritti pubblicl subbiemui M i l a n o . 7 Ib.. iba., p谩g. 47. 8 DABIN. Jean. L e h i t SubjecUf.Paris. 1952. p谩g. 105.
1912.p谩g.
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relaci贸n entre el sujeto del derecho y un bien -cualquiera seaque le es atribuido por obra de la naturaleza o por obra de una voluntad humana (contrato. ley. etc.1. Y el segundo consiste en el poder de disponer libremente de ese bien, sin que esto importante el ejercicio actual de ese derecho. L a teor铆a de Dabin no difiere sensiblemente de la posici贸n cl谩sica. expuesta por vez primera en la definici贸n de Francisco Su谩rez: facultas quaedam moralis quam unisquisque W e t ve1 cuca rem suam, wl ad rem sibi debitnm ("facultad moral que cada uno tiene sobre una cosa suya o sobre una cosa que le es debida") 9. S贸lo que Dabin acent煤a que esa prerrogativa a la libre disposici贸n de un bien no consiste solamente en una facultad, sino en un poder de obrar como due帽o respecto de ese bien. ejerciendo el se帽or铆o que el derecho reconoce. atr铆buye y garantiza.
5*)Teor铆a de Kelsen Haciendo abstracci贸n de los elementos psicol贸gicos, y procurando encontrar la naturaleza del derecho subjetivo en su aspecto formal, Hans Kelsen lleg贸 a la conclusi贸n de que 茅ste no se distingue esencialmente del derecho objetivo sino por l a relaci贸n directa que se establece con un sujeto. Para Kelsen. la funci贸n propia de las normas jur铆dicas consiste en imponer un deber: s贸lo secundariamente confieren una facultad. Por eso dice: 'el derecho subjetivo no es algo distinto del objetivo, es el derecho objetivo mismo, en tanto que se dirige, con la consecuencia jur铆dica por 茅l estudiada. contra un sujeto concreto (deber], o en tanto que se pone a la disposici贸n del mismo (facultad) 'O. Esta tesis, como la segunda posici贸n de Windscheid, elimina la diferencia substancial que existe entre la norma jur铆dica, abstracta e impersonal. y la prerrogativa que 茅sta acuerda a los sujetos de derecho para ponerla en movimiento. Olvida as铆 que hay un abismo que separa el orden jur铆dico establecido y la facultad de utilizarlo en un caso determinado. porque una cosa es la norma. y otra bien distinta el poder que cada uno tiene de obrar de acuerdo con ella. Es este poder el que recibe tradicionalmente la denominaci贸n de derecho: de modo que al incluir al deber en el concepto de 9 Pactatus de iegibus ac De0 legislatore. 1. 2. ' 0 KELSEN, Hans. La ieoMpum del derecho. 2'
ed., Buenos Aires, 1946, p谩g. 79. Ver tambi茅n del mismo autor. Teoriagenerddel Estado, traducci贸n de Luis Legaz y Lacambra. Barcelona. 1934. p谩gs. 72-78.
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derecho subjetivo se altera sin necesidad el significadode las palabras y se incorpora a una noci贸n la idea opuesta. Mediante este falseamientode los t茅rminos se llega a unificar el derecho objetivo y el subjetivo. pues como el deber deriva directamente de la norma, resulta facil el mismo razonamiento para la facultad. Pero se olvida que esta 煤ltima constituye una prerrogativa de la libertad humana. que siendo obligatorio reconocer, no puede hacerse derivar exclusivamente del derecho objetivo. ni identi铆icarse con 茅ste.
67 TeoM de Dilguit Planteando el problema en una forma que pretende ser realista y sociol贸gica. este autor franc茅s niega la existencia del derecho subjetivo: 'el hombre no tiene derechos, la colectividad tampoco los tiene... Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta funci贸n que llenar, una cierta tarea que ejecutar. No puede dejar de cumplir esa funci贸n. de ejecutar esa tarea. porque de su abstenci贸n resultar铆a un desorden. o cuando menos un perjuicio social.. . Todos los actos que realice para cumplir la misi贸n aquella que le corresponde en raz贸n del lugar que ocupa en la sociedad ser谩n socialmente protegidos y garantidos" l l . L a norma jur铆dica. sostiene Duguit, 'no tiene por fundamento el respeto y la protecci贸n de los derechos individuales... Descansa en el fundamento de la estructura social. la necesidad de mantener coherentes entre s铆 los diferentes elementos sociales por el cumplimiento de la funci贸n social que incumbe a cada individuo. a cada grupo" 12. Por lo tanto. en v a de facultades, lo que el derecho objetivo confiere a las personas es una acci贸n que les permite reclamar coactivamente el cumplimiento de los deberes jur铆dicos. L a posici贸n de Duguit se h i t a a un aspecto de la realidad del derecho, pero oMda la existencia de la voluntad individual que es la que pone en movimiento a las normasjur铆dicas. Si el hombre tuvierk s贸lo funciones sociales que cumplir. carecer铆a de las prerrogativas. poderes o facultades que le permiten conducirse con libertad, realizar actos jur铆dicos y reclamar discrecionalmente el curnpiirniento del derecho. La funci贸n social niega el Ubre albedr铆o y convierte al ser humano en una aut贸mata limitado a realizar las " DUGUrP. Le贸n. L45 ~ f o m i o n e generales s del derecho privado desde el COdklodeNapde6~ Madrld. s.f.,p谩g. 28. La primera edlc16nfrancesa se publlc贸 en 1912. El I I b anuene las coniamclas pronunciadas por su autor en la Facultad de ~ I - ~ I O de Buenos ms d w m t c el ano 191 1 . l2 Id. 29.
m.
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tareas inherentes a la situaci贸n que ocupa en la sociedad. Y como la determinaci贸n de estas tareas no se deja librada al arbitrio individual. sino a la colectividad - e s decir al Estado- el sistema conduce naturalmente a un absolutismo negativo de la libertad. 45. CLASIFICACI脫N D E LOS DERECHOS SUBJETIVOS P脷BLI-
La divisi贸n fundamental de todo el derecho. tanto objetivo como subjetivo. es la que distingue en 茅l dos ramas, caracterizadas por la actuaci贸n o prescindencia del Estado en ejercicio de su autoridad. La diferencia entre el derecho objetivo p煤blico y privado sera ana眉zada en el capitulo XII. En este par谩grafo y en el siguiente nos ocuparemos solamente de la distinci贸n que conviene establecer entre los derechos subjetivos p煤blicos y privados y la clasificaci贸n de cada uno de estos grupos. Al dividir a los derechos subjetivos en las dos grandes categorias mencionadas. se adopta como criterio de diferenciaci贸n la personalidad del sujeto que es titular de cada derecho, confrontando al mismo tiempo a este sujeto activo con el sujeto pasivo correspondiente. Cuando ambos son personas particulares, se trata de un derecho subjetivo privado; cuando en la relaci贸n interviene el Estado, ya sea ejerciendo su autoridad como titular del derecho, ya sea como sujeto pasivo a quien puede exigirse el cumplimiento de una obligaci贸n contra铆da en el mismo car谩cter, el derecho subjetivo ser谩 de naturaleza p煤blica. Para precisar mejor la esencia de los derechos subjetivos p煤blicos conviene exponer sumariamente las distintas formas en que act煤a el Estado, usando esta expresi贸n en sentido amplio. comprensivo de las provincias, los municipios y 贸rganos de la administraci贸n. En lavida jur铆dica, el Estado puede obrar de dos maneras. Como poder p煤blico realiza actos de gobierno en virtud del imperio e que tiene sobre sus s煤bditos: como personajuridica, i n t e ~ e n en relaciones con las dem谩s personas ejerciendo funciones administrativas. Y en este segundo aspecto de su actividad el Estado aparece ya como persona juridica de derecho p煤blico, ya como persona jur铆dica de derecho privado. Cuando el Estado realiza actos de gobierno act煤a dentro de un campo enteramente discrecional, aunque subordinado a la Constituci贸n y a las leyes, siempre que 茅stas no sean modificadas. Es el poder p煤blico en funciones. As铆 ocurre al sancionar una ley, al decretar el estado de sitio. al convocar al Congreso o al organizar C0S.-
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una funci贸n o un servicio p煤blico. Lo discrecional no se confunde con lo arbitrario: siempre hay normas jur铆dicas en las que debe encuadrarse la actividad gubernativa. Pero lo que caracteriza a este modo de obrar es s u unilateralidad: el Estado ejerce plenamente su soberan铆a, sin que nadie pueda reclamar contra esos actos. Y es por ello que. no mediando una relaci贸n jundica con otras personas. no puede decirse que el Estado act煤e en esta forma dentro del campo del derecho subjetivo, sino ejerciendo los poderes que le reconoce el sistema politico. Pero al llevar a la pr谩ctica las consecuencias de esos actos unilaterales surge la relaci贸n de derecho con los particulares, y el Estado ya se convierte en una persona jur铆dica. Aparecen entonces los derechos subjetivos, ya de parte del Estado, ya de las dem谩s personas que pueden reclamarle el cumplimiento de las normas que regulan su actividad. La ley que establece un impuesto o l i m a a los ciudadanos a prestar servicio militar crea. para los destinatarios de ella, una serie de deberes y derechos. correlativos de los derechos y deberes que tiene el Estado. en virtud de esa ley. Lo mismo ocurre cuando el servicio p煤blico se pone en funciones. cuando se nombra a un empleado del Estado o cuando este 煤ltimo contrata la ejecuci贸n de una obra p煤blica. En todos estos casos la autoridad debe someterse a las normas jur铆dicas en vigencia, cuyo cumplimiento puede serle reclamado por los particulares interesados. Y reciprocamente, si estos no cumplen los deberes establecidos, podr谩 aqu茅lla hacer intervenir a los organismos jurisdiccionales (administrativoso judiciales) para exigir ese cumplimiento o imponer la sanci贸n correspondiente. Como persona jur铆dica el Estado act煤a, por lo tanto, dentro del campo del derecho subjetivo. La personalidad jur铆dica del Estado deber ser considerada de derecho p煤blico cuando act煤a revestido de cierta autoridad, como ocurre al exigir el pago de los impuestos. al contratar una obra p煤blica, al expropiar un bien particular, o al convocar a los ciudadanos a las armas. Pero tambi茅n puede obrar como persona jur铆dica de derecho privado en situaci贸n id茅ntica a las dem谩s personas. como cuando compra. transporta. ense帽a o realiza operaciones de banco. En ambos casos el Estado ejerce los derechos subjetivos propios de su personalidad jundica, y los particulares con quienes entra en relaci贸n se encuentran respecto de 茅l en situaci贸n de dependencia o en situaci贸n de igualdad. seg煤n sea el vinculo establecido.
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De lo expuesto se deduce que el Estado act煤a dentro del campo del derecho subjetivo cuando para hacer efectivas sus facultades puede llegar a recurrir, en 煤ltimo extremo. a los organismos jurisdiccionales. De lo contrario. estar谩 ejerciendo un poder. Rec铆procamente. los particulares tendr谩n derechos subjetivos frente al Estado si pueden, en 煤ltima instancia, reclamar judicial o administrativamente el cumplimiento de las normas que reconocen sus facultades y protegen as铆 la libertad, el poder o la pretensi贸n de que son titulares. En ambos casos el derecho subjetivo ser谩 p煤blico cuando en la relaci贸n aparezca el Estado actuando en ejercicio de su autoridad: y ser谩 privado si se presenta como u n simple particular, sin invocar ni pretender ning煤n privilegio derivado de s u condici贸n de poder soberano. Hay. por lo tanto. dos grupos de relaciones jur铆dicas que conviene distinguir: las que se producen entre personas o grupos de personas particulares. o entre 茅stas y el Estado actuando como ente de derecho privado: y las relaciones en que interviene el Estado en su condici贸n de persona juridica de derecho publico. Las primeras originan derechos subjetivos privados, y las segundas producen derechos subjetivos p煤blicos. ya sea en beneficio de los particulares, ya en favor del organismo estatal. Los derechos subjetivos p煤blicos son, por consiguiente, las facultades que los particulares tienen frente al Estado. y tambi茅n las facultades que el Estado -obrando como persona juridica de derecho p煤blico- tiene con respecto a sus s煤bditos o a las personas que le est谩n permanentes o temporariamente sometidas. Jellinek fue el primero que intent贸 r e a h una clasificaci贸n sistem谩tica. y al mismo tiempo original de estos derechos. Para 茅l, las personas se encuentran frente al Estado en tres situaciones distintas:
lQ) Status 眉bertaiis, que caracteriza la esfera de libertad, m谩s o menos amplia. que cada r茅gimen pol铆tico reconoce a los individuos, y dentro de la cual queda excluido el ejercicio de todo poder por parte del Estado. Los m谩s importantes de estos derechos subjetivos aparecen modernamente reconocidos en las declaraciones de derechos que contienen casi todas las constituciones. Son los llamados derechos naturales (en la acepci贸n que dio a este t茅rmino la escuela del derecho natural y de gentes: v. supro, nro. 11, 3掳1,
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INTRODUCCI脫NAL DERECHO
innatos. individuales o de la personalidad humana. En nuestra Constituci贸n figuran en los art铆culos 14 y siguientes.
2" Staius ciuitatis, que permite a los particulares reclamar la intervenci贸n del Estado en favor de sus intereses individuales: asi el derecho de acci贸n. mediante el cual se pone en movimiento el mecanismo jurisdiccionalen beneficio del que inicia la demanda o la reclamaci贸n administrativa, y en general todos los derechos que tienen los particulares para exigir las prestaciones a las cuales se ha obligado el Estado.
39 Status actiuae ciuitatis, mediante el cual los ciudadanos adquieren los derechos politicos otorgados por las leyes. Dentro de esta categoria se incluyen los derechos de las personas que participan en el gobierno del Estado [presidente. legisladores. funcionarios p煤blicos, etc.], y los que tienen los particulares en la formaci贸n de ese gobierno y en s u manejo (derecho al voto, a ser elegido. a ser nombrado empleado p煤blico, a formar parte de 10s partidos politicos, de peticionar a las autoridades, etc.). La clasificaci贸n de JeUinek se inspira en los distintos estados en que pod铆an encontrarse las personas segun el derecho romano [V. supra nro. 33, c). aunque modifica fundamentalmente el criterio antiguo. El estado de libertad es negativo: el poder p煤blico no debe intervenir en esa esfera sagrada que protege la personalidad misma de los seres humanos; el segundo es el que garantiza los derechos civiles y patrimoniales, y crea para el Estado la obligaci贸n positiva de asegurar esos derechos mediante el ejercicio de su poder, ya se trate de extranjeros o de ciudadanos: y el status actiuae civitatis incorpora a estos 煤ltimos a la soberan铆a haci茅ndolos participar directa o indirectamente en el gobierno de la comunidad. Tambi茅n analiza Jellinek los derechos subjetivos p煤blicos del Estado, aunque sin clasificarlos. En t茅rminos generales, podemos decir al respecto, de acuerdo a las ideas expuestas anteriormente, que el Estado posee esta clase de derechos cuando entra en una relaci贸n jur铆dica con los particulares en su car谩cter de persona de derecho p煤blico. Vale decir. cuando existe un vinculo directo entre el Estado -provincia, municipio u organismo administrativo- y una de las personas que le est谩n sometidas. Esta relaci贸n debe producirse en la esfera en l a cual el Estado ejerce su autoridad,
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pero siempre dentro de las normas juridicas. Es la ley, en efecto. la que restringe y determina en todos los casos los poderes del ES^do, y asigna facultades y funciones a cada uno de sus 贸rganos. acto mismo de sancionar la ley es tambi茅n una actividad del Estado. pero al hacerlo 茅ste obra como poder publico, en ejercicio de su soberan铆a. De la ley derivan relaciones con los particulares, que ya entran en el campo del derecho subjetivo. As铆 la ley que establece un impuesto constituye un acto de poder. mientras que el cobro de ese impuesto es ya una facultad en cuyo ejercicio el Estado aparece revestido de su personaiidad jur铆dica, porque act煤a en una relaci贸n de derecho derivada de una norma. Todos los derechos subjetivos p煤blicos del Estado constituyen exigencias de determinadas prestaciones por parte de las personas que le est谩n sometidas. Estas prestaciones se conocen bajo el nombre gen茅rico de cargas p煤blicas, que pueden ser patrimoniales (los impuestos. contribuciones, derechos. tasas. etc.), o de otra 铆ndole (servicio militar, obligaci贸n de construir cercos y veredas en las ciudades, obligaci贸n de integrar las mesas receptoras de votos en los actos electorales, etc.). La Constituci贸n Nacional consagra un principio fundamental al decir en su art铆culo 16 que 'la igualdad es la base del impuesto y de las cargas p煤blicas". 46. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVALas personas particulares. ya sean fisicas o jur铆dicas. y el Estado mismo en cuanto act煤a como ente de derecho privado, tienen un conjunto de derechos subjetivos que se caMcan de privados, pues en ellos no interviene la autoridad estatal. De las varias clasfficaciones elaboradas por los juristas en esta materia s贸lo vamos a exponer la de Emest Roguin, desarrollada en s u libro La @gle de droit (1889).y posteriormente corregida en el tomo 111 de La scietifejuridique pure (1923). Roguin se funda en la teor铆a de los dos sujetos, que ya explicamos en el n煤mero 37: toda relaci贸n jur铆dica se forma entre personas, que son sujetos del derecho. El sujeto activo es siempre individuaibado; el pasivo puede serlo tambi茅n. o consistir en la totalidad de las dem谩s personas. En el primer caso habr谩 d derecho rel-, que podr谩 ejercerse respecto de una persona o de un @po de personas, y que sera correlativo de la obligaci贸n que incumbe a 茅stas. En el segundo caso estaremos en presencia de un derecho absoluto, que corresponde a una obligaci贸n pasiva univer-
DOS.-
sal de respeto. El derecho relativo supone un deber particular de dar, hacer o no hacer algo; el derecho absoluto exige siempre una omisi贸n colectiva. o sea una actitud pasiva frente al derecho que se reconoce al titular. La obligaci贸n de dar, hacer o no hacer constituye el objeto del derecho (v. supra, nro. 35): no la cosa o el acto que es preciso dar o hacer, sino el hecho mismo mediante el cual se cumple la prestaci贸n, a que se encuentra obligado el sujeto pasivo. Cuando esta prestaci贸n incumbe a todos, el derecho ser谩 absoluto: y en cambio ser谩 relativo cuando ese objeto constituye la obligaci贸n de una persona o de un grupo de personas individualizadas. 1. Derechos absolutos. son aquellos que se ejercen sobre un objeto fisico determinado, y comprenden:
lP)h s derechos del individuo sobre s i mismo,cuyo objeto material es la persona misma del titular: y que se subdividen en: a) derechos del individuo sobre su ser corp贸reo, que generalmente no est谩n enunciados en las leyes, aunque se castigan las infracciones que perjudican la integridad Gsica de cada uno: b) derechos del individuo sobre s u actividad corporal (derecho al trabajo): y c) derechos del individuo sobre y a s u nombre (derecho a usar su propio nombre y a exigir que los dem谩s lo designen con 茅l) 13. 2Q)LOS derechm de unapersona sobre otro individuo (derechos potestatiws), que consisten en el poder jundico directo de una persona sobre la individualidad fisica de otra, y cuyo sujeto pasivo lo constituye la universalidad de los dem谩s seres obligados a respetar el ejercicio de ese poder. Es lo que ocuma en el derecho antiguo con los esclavos, los siervos y los deudores insolventes. que quedaban a disposici贸n del amo, del sefior o del acreedor; y es lo que l3
En el primer esbozo de su clasificaci贸n (Lureglede droit. p谩gs. 254-2561. RO-
CUiN mmprendia adem谩s en este grupo a los derechos de la persona sobre su inte-
gridad moral (reputaci贸n, honor) y sobre su actividad intelectual y moral (incluyendo en este 煤ltimo las facultades de reuni贸n, asociaci贸n y coalici贸nl. En el T. 111, p谩gs. 804 y sigs. de la SEiencejuridQuepure. ROCUIN rectific贸 sus ideas exponiendo que estos derechos son relativos y consisten simplemente en la facultad de impedir o exigir que sean castigados los actos de otras personas que atenten contra el honor o la actividad Intelectual y moral del titular. porque los derechas absolutos Uenen siempre u n obJetiw material de naturaleza fisica. siendo imposible que se ejenan sobre bienes de car谩cter psiquico.
EL DERECHO OBIETiVO Y EL DERECHO SUBIETiVO
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ocurre en la actualidad (aunque en forma cada vez m谩s limitada) con los poderes del marido respecto a s u mujer. del padre hacia sus hijos, y del superior en relaci贸n al militar subordinado.
39 Las derechos de las personas sobre las cosas, o derechos reales. que se caracterizan por la sumisi贸n de una cosa material al poder de una persona (propiedad)o de un grupo de personas (propiedad colectiva, condominio), quedando las dem谩s obligadas a respetar el ejercicio de ese poder. Los otros derechos reales (usufructo. servidumbre, etc.) se incluyen tambi茅n en este grupo, con ciertas limitaciones que seria largo enumerar. Pero los derechos reales de garant铆a (hipoteca, prenda) son simples derechos creditorios de naturaleza relativa. 11. Derechos relatSos: son los que tiene un sujeto pasivo individualizado. consistente en una persona o un grupo de personas obligado a dar, hacer o no hacer algo. Comprenden especies y variedades en n煤mero indefinido, pues abarcan todas las modalidades que la autonom铆a de la voluntad puede crear en las relaciones humanas. Los principales son: 19 Las monopolios de derecho prWado (propiedadliteraria, art铆stica y cient铆fica, marcas, patentes de invenci贸n, etc.), que permiten al titular oponerse a la limitaci贸n, plagio y reproducci贸n de un objeto, y perseguir al que ha violado el deber de respetar la exclusividad adquirida por el autor de la obra. No se trata de un derecho absoluto, porque no se ejercita sobre un objeto fisico: no comprende necesariamente a launiversalidad de las personas, y puede pertenecer a quien no es autor de la obra 14. ZQ)LOS derechos de obligaci贸n, que consisten en la facultad de exigir una determinada prestaci贸n a uno o m谩s sujetos individualizados. Las obligaciones derivan de los contratos, de los actos ilicitos (delitos u cuasidelitos). o vienen impuestas por las leyes. La fuente m谩s importante es, sin duda alguna, el contrato en sus infinitas variedades. 14 En La rkgk de drou ROGUIN formaba ion rstos ~norii>polios de derecho prhmdo una rategona rparada tanto de los derwhosabsolutoscomo de los relarivns. En su obra posterior lleg贸 a la salucl贸n explicada en el texto
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INTRODUCCI脫NAL DERECHO
La clasificaci贸n de Roguin ha sido objeto de diversas criticas. de las cuales hemos de exponer las que nos parecen m谩s importantes y fundadas. Las distinci贸n entre derechos absolutos y relativos parte de una idea exacta. la existencia de una obligaci贸n pasiva universal de respeto en el primer caso, y de una obligaci贸n concreta y definida e n el segundo. Esa prestaci贸n constituye el objeto del derecho. en el primer sentido expiicado en el n煤mero 35. Pero al particularizarse en la clasincaci贸n, Roguin da al objeto del derecho el sentido de cosa material sobre el cual se ejerce diariamente. de tal modo que hace recaer a los derechos subjetivos sobre las personas o sobre las cosas olvidando as铆 la teor铆a fundamental de los dos sujetos. Esta 煤ltima, en efecto. parte de la base de que el derecho no constituye una relaci贸n entre una persona y una cosa. sino entre dos personas, de modo que la obligaci贸n consiste en dar, hacer o no hacer. y no en el objeto material sobre el cual recae. Al dar as铆 al objeto del derecho dos sentidos divergentes (v. supra, nro. 35). Roguin incurre en confusiones fundamentales. No es posible a铆lrmar la existencia de derechos del individuo sobre s u propio ser, sino del derecho a exigir de todos el respeto de su individualidad fisica y moral. Lo contrario s l m c a admitir la facultad de suicidarse. lo que se opone al deber que cada uno tiene de cons e m lavida que le ha sido dada. Tampoco cabe admitir derechos de una persona sobre otra, sino derechos a exigir de los dem谩s una determinada conducta en las relaciones sociales y de familia. los cuales dejan asi de ser absolutos. Y por Ultimo. los derechos reales no crean una relaci贸n jur铆dica entre las personas y las cosas, sino una relaci贸n de hecho entre aqu茅llas y 茅stas: el derecho consiste en la facultad de oponerse a que las cosas sean utiliidas sin consentimiento del titular. RectiAcando en esta forma la clasificaci贸n de Roguin, podemos establecer el siguiente cuadro de los derechos subjetivos: 1. Derechos absolutos nos que tienen como sujeto pasivo a la universaiidad de las personas. y como objeto una obiigaci贸n pasiva de respetarlos). que comprenden:
lQ) Los derechos de las personas. cuya prestaci贸n consiste en el deber de respetar la individualidad fisica y moral de cada uno, y s u libertad en el ejercicio de sus actividades licitas.
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) ' 2 Los derechos reales. cuya prestaci贸n consiste en respetar el uso que cada uno haga de las cosas, correlativo de la facultad del titular de utilizarlas dentro de los limites impuestos por la legislaci贸n. Comprenden el dominio y los derechos reales que recaen sobre las cosas ajenas. pero no los derechos reales de garant铆a que son simplemente creditorios.
39 LOS derechos intelectuales. que corresponden a los autores e inventores. y los facultan para oponerse a que se utilice, reproduzca o limite s u obra o descubrimiento 15. 11. Derechas relativos (cuyo sujeto pasivo es una persona individualizada. que se encuentra en la obiigaci贸n de dar. hacer o no hacer algo en favor del titular), que comprenden:
)'1 Los derechos def
i incluyendo los derechos sucesodos.
2') Los derechos de obligaci贸n o creditorios.
AFTALl贸N. Enrique R. GARCiA OIANO, Fernando y VIIANOVA. J d . In-n
al
derecho. 5. ed., Buenos Airea. 1956.1,cap. M. B I E ~Rafael. . 'El Estado mmo pnsona de derecho privado y mmo persona de derecho p煤bi铆m", en la LL.t. 64. p谩gs. 729-739. BUNGE. '2.0.. El derecho,ensoyo de una teoM integmL '5 d., Buenos Aires. 1920. p谩gs. 335-354y 37眉-396. DABM, Jean. L e droit subJeaY. Paris, 1952. DEL VECCHM), Glorgio. FUosofia del derecho. 5% d..Barcelona. 1947. p谩gs. 333335 y 384401. DuGurr, Le贸n, Las Imw-sgenemles del derechoprIuodo desde el C贸dlgo de Napol茅ai, Madrid. s. f. --de d r o 眉 m n s ~ n n eT. l 1.2s ed.. Fwis. 1921,p谩gs. 174210. GARC~A MAYNEz. Eduardo, Inboduccf贸nal eshdio del derecho,M茅xlm, 1949.p谩gs. 193-210. IHERING. R von, Elesp煤iiudelderecho mmnno, T.N.Madrid, 1912,p谩gs. 353-376. JEUINEK. G.. Sistema dei diMLpubllct subblettiuL Milano, 1912.
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47. El derecho como ciencia y como arte.- 48. Procedimientos de la tsnlca Jutidlca.49. Praeedimientas materides.- 50. Pmcedlinlentos inteledua1es.- 51. Agrupaci贸n de las normas juridicas.- 52. El formalismo en el derecho.- 53. Fundamenta y limites de
la t茅cnica Ju"dica.
47. EL DERECHO COMO CIENCIA Y COMO ARTE.- El derecho aparece en la realidad como un conjunto org谩nico y sistem谩tico de normas jur铆dicas. es decir, de reglas que se imponen obiigatoriamente a la conducta humana en las relaciones sociales. Tales normas. derivadas de distintas fuentes (leyes.costumbres, decisiones judiciales y preceptos doctrinarios), son siempre el resultado de una elaboraci贸n conciente, que tiene en cuenta m煤ltiples factores y utiliza procedimientos t茅cnicos adecuados para manifestarse. El proceso que conduce a la elaboraci贸n de esas normas constituye uno de los temas fundamentales de que se ocupa la ciencia del derecho. El orden jundico es un sistema en permanente evoluci贸n. Se sancionan nuevas normas, se modffican las existentes, se las aplica a los casos concretos interpret谩ndolas, se fija su verdadero sentido y alcance y los juristas se emperian en completar la obra legislativa y judicial para perfeccionar los instmmentos que rigen la convivencia humana. Toda esa actividad no es un resultado natural o fortuito de la evoluci贸n social, no responde a manifestaciones espont谩neas de la colectividad: es un obra concientemente realizada. que se funda en estudios de car谩cter cien眉铆ico. considera la oportunidad de las reformas. y se traduce mediante una t茅cnica precisa que es la que da forma y realidad a las normas jur铆dicas. En efecto. aunque existe un derecho natural. de contenido moral, que establece las reglas fundamentales a las que debe ajus-
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tarse la conducta humana. ese sistema juridico s贸lo da normas generales y b谩sicas de la actividad social, pero no abarca ni pretende regular los infinitos problemas que plantea la convivencia. Para reglamentar todos estos problemas es preciso sancionar las normas sociales que componen la mayor parte del ordenamiento jur铆dico (V. supra nro. 3).L a decisi贸n que debe tomarse al dictar cada una de estas normas sociales viene en cierto modo condicionada por m煤ltiples factores que el legislador, el jurista o el magistrado deben tomar en consideraci贸n. No s贸lo es preciso atenerse a los postulados de la justicia o del derecho natural. sino que tambi茅n deben estudiarse las tradiciones. costumbres y tendencias de la comunidad, sus necesidades. las circunstancias hist贸ricas, sociales. pol铆ticas y econ贸micas, la realidad fisica y social. es decir, el conjunto de factores que Geny llama le dorm茅 (lo dado. los elementos de la realidad que condicionan o inspiran las normas juridicas). Adem谩s, conviene analizar la oportunidad de las reformas jur铆dicas, y la posibilidad de ponerlas en pr谩ctica. Y, por 煤ltimo. es necesario traducir esas ideas en reglas adecuadas, o sea acertar con los medios destinados a realizar los fines as铆 concebidos. La elaboraci贸n de las normas jur铆dicas constituye. por lo tanto. un proceso que exige tres actividades diferentes: lP)Un estudio cient铆fico que trata de determinar cu谩l debe ser el contenido de una norma o de un grupo de normas. teniendo en cuenta los elementos morales, sociol贸gicos y fisicos que se imponen al legislador, al juez y al furisconsuito. Para llegar a determinadas conclusiones respecto al contenido o a la materia de un orden jur铆dico dado, es indispensable analizar en forma reflexiva y racional cada uno de esos elementos, a fin de apreciar la justicia de las soluciones y s u adecuaci贸n al medio social. Tal es la obra de la ciencia Pero no debemos confundir ese estudio con la ciencia del derecho (v. supra nro. 27).pues esta 煤ltima se ocupa del orden jur铆dico existente, y s贸lo investiga los procedimientos que conducen a s u elaboraci贸n. La ciencia. en el sentido que ahora le damos a falta de otro t茅rmino menos equ铆voco. es una parte - e n cierto modo pr谩ctica- de la ciencia del derecho. pues consiste en la aplicaci贸n de los principios dados por 茅sta. Es lo que tambi茅n se llama la ciencla de los juristas. pues son estos principalmente quienes realizan esta clase de estudios.
ZQ)Un an谩lisis de la conveniencia y oportunidad de los c m bios en el ordenamiento juridico. Esta actividad. si bien trata de realizar los fines perseguidos por la ciencia. los subordina a las circunstancias de tiempo y de lugar que permiten apreciar su posibilidad. Como en todos los actos de gobierno -y la reforma juridica es uno de ellos-el hombre debe tomar en consideraci贸n las caracteristicas del momento hist贸rico y de la sociedad en que vive, para que las modificaciones en el sistema juridico sean eficaces, convenientes y oportunas. Tal es la actividad que desarrolla lapo眉ticajur铆dica A veces tambi茅n esta 煤ltima busca por si sola los fines de un orden jur铆dico determinado. y entonces consiste en el arte de precisar los objetivos que debe proponerse el derecho. 3" Y por 煤ltimo, una actividad destinada a dar forma a los objetivos de la ciencia y de la politica jundica. traduci茅ndolos en normas precisas y org谩nicas. 脡sta es la obra de la t茅cnicajur铆dica. que consiste en un conjunto de medios y de procedimientos m谩s o menos artificiales destinados a hacer pr谩ctica y eficaz la norma jundica en el medio social a que se la destina. En efecto, la ciencia y la pol铆tica juridica s贸lo alcanzan a determinar el contenido y los prop贸sitos del derecho, mientras la t茅cnica convierte a ambos en palabras, frases y normas a las cuales da una arquitectura sistem谩tica. Es la diferencia que existe entre la idea y su realizaci贸n, entre el fondo y la forma. El estudio cient铆ficoy la pol铆tica s贸lo dan la materia prima de la norma: la t茅cnica la moldea, la adapta y la transforma para lograr la realizaci贸n pr谩ctica de esos prop贸sitos. Estos tres aspectos que pueden distinguirse en la elaboraci贸n del derecho no son siempre sucesivos, pero constituyen procesos distintos que es f谩cil separar. Toda obra de creaci贸njundica participa, en grado mayor o menor, de estas etapas que hemos distinguido. Las leyes, las costumbres y los fallos judiciales son la obra conciente y reflexiva de hombres que analizan sus resultados, pesan s u oportunidad y conveniencia, y traducen los objetivos que persiguen en la forma que estiman m谩s adecuada. Lo mismo. y con mayor intensidad a煤n. se advierte en la elaboraci贸n doctrinaria del derecho. No negamos con ello la parte que tienen el esp铆ritu del pueblo o la conciencia colectiva en esa labor de creaci贸n juridica -tesis defendida y difundida por la escuela hist贸rica- pero creemos que esa colaboraci贸n no es nunca inconciente o casual. Sin duda influ-
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yen las condiciones sociales y las tendencias de la comunidad sobre el esp铆ritu de los creadores del derecho, pero ello no impide que el proceso que conduce a su formulaci贸n sea sobre todo una actividad racional. Por eso el derecho es a la vez un producto de la raz贸n y de la experiencia, porque los legisladores. los juristas y los jueces se inspiran en estudios de car谩cter cient铆fico y tienen en cuenta las circunstancias hist贸ricas y sociales para elaborarlo. La tarea definitiva. la que consigue dar forma al derecho, es una tarea puramente t茅cnica. Es la que transforma los fines determinados pero imprecisos de la ciencia y de la pol铆tica en normas juridicas. que son las que van a alcanzar efectiva aplicaci贸n dirigiendo y orientando la conducta humana. Este elemento exterior. formal y l贸gico. indispensable en la elaboraci贸n del derecho, es lo que G茅ny llama le consbuit. o sea la construcci贸n juridica que moldea los prop贸sitos cienoficos y pol铆ticos para adaptarlos a las necesidades y posibilidades de la vida social. Todo esto pone en evidencia. adem谩s. que la formaci贸n del derecho es simult谩neamente una ciencia y un arte. Ciencia aplicada. porque requiere estudios y conocimientos sin los cuales no podr铆an ser determinados los prop贸sitos que debe perseguir el derecho, ni por consiguiente cu谩l ha de ser el contenido de 茅ste. Y arte, porque para transformar esos fines en normas precisas es necesario utilizar reglas t茅cnicas. Ya sabemos [v. supra NO. 2) que estas 煤ltimas indican los medios de que deben valerse los hombres para conseguir los i h e s que se proponen. Y al utilizar esas reglas. al adoptar una t茅cnica determinada, el derecho se convierte en un arte. Asi lo conceb铆an los romanos. Celso formul贸 la 煤nica y c茅lebre defmci贸n del derecho. diciendo que era el arte de lo bueno y de lo justo (nam ut eleganter Celsus definit. Ucs est ars boni et q u C Digesto, lib. 1. t铆t. 1, ley 1). Arte que persigue objetivos morales y de bien com煤n. pero como s贸lo existe el derecho formulado en normas, para elaborarlas es preciso valerse de reglas t茅cnicas. Claro est谩 que el arte debe quedar subordinado a la ciencia. pues la raz贸n debe privar sobre la acci贸n, el pensamiento sobre la voluntad, y la conciencia sobre el impulso. M谩s a煤n: la t茅cnica s贸lo es el medio -indispensable sin duda, pero medio siempr* para realizar los fines que persigue la ciencia. y como tal debe adaptarse a eiios. Pero el derecho no es solamente un arte en el proceso que conduce a su elaboraci贸n: lo es tambi茅n en el acto de aplicarlo,
porque tal es la funci贸n eminentemente pr谩ctica que cumplen 10s jueces, los abogados. los funcionarios y en general todos 10s que tienen que aplicar normas juridicas. Por donde se advierte que, en cuanto arte. el derecho vive-se elabora y se aplica- mediante reglas tecnicas. Hay, por lo tanto, una t茅cnica relativa a la elaboraci贸n de las normas juridicas, y otra que se帽ala las reglas destinadas a aplicarla. Dejando esta 煤1tima para los cap铆tulos X y XI, nos ocuparemos ahora de la primera. 48. PROCEDIMIENTOS DE LA T脡CNICAJUR~DICA.- El objetivo primario de la actividad t茅cnica en la elaboraci贸n del derecho consiste. como ha quedado ya expuesto, en transformar los fines imprecisos de la ciencia y de la pol铆tica en normas org谩nicas, que permitan realizar esos fines en la vida pr谩ctica del derecho. La primera tarea que se impone en esta materia es. por lo tanto, la deformular las normas jur铆dicas. o sea traducir al lenguaje las ideas surgidas de esos procesos previos. Aparecen asi las diversas fuentes del derecho (leyes. costumbres. jurisprudencia y doctrina), que deben manifestarse mediante un vocabulario preciso, utilizando en lo posible las palabras con un significado definido y constante, procurando la claridad de la expresi贸n y prefiriendo la sencillez y simplicidad al exagerado tecnicismo. Adem谩s de estos procedimientos t茅cnicos generales hay otros que pueden clasificarse en dos grupos. atendiendo a s u naturaleza respectiva: los procedimientos materk&s y los procedimientos intelectudes. Los primeros se concretan en actos o signos exteriores que tienen siempre el prop贸sito de garantizar los resultados perseguidos: son las formas y solemnidades, la publicidad y los procedimientos El segundo grupo se compone en cambio de creaciones del espiritu, de pura l贸gica. que abarcan en una idea la variable realidad y la acomodan a la soluci贸n as铆 forjada: son los conceptos, las constnicciones jundicas. las presunciones y las ficciones. Ambos grupos originan normas juridicas, pero la naturaleza intr铆nseca de 茅stas es substancialmente diversa. Mientras los procedimientos materiales se traducen en medios destinados a facilitar la realizaci贸n de los fines que el derecho permite. los intelectuales dan lugar a normas jundicas que encuentran en si mismas su propia finalidad. El primer grupo se compone de reglas tecnicas. y fija as铆 los medios para alcanzar ciertos fines en la vida
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del derecho: el segundo se compone de normas sociales, o sea de disposiciones obligatorias que producen por si mismas consecuencias jur铆dicas. As铆, por ejemplo, la norma que establece la obligaci贸n de firmar una escritura p煤blica para transmitir una propiedad inmueble. es simplemente el medio ideado para hacer efectiva esa transmisi贸n del dominio. con el prop贸sito de asegurar la realidad del acto y facilitar su prueba. En cambio, la norma que atribuye la propiedad de las cosas muebles a s u poseedor realiza por si misma el fin que persigue, que es evitar las controversias en cuestiones dificiles de demostrar. En el primer caso el derecho establece una formalidad material con car谩cter exclusivo; en el segundo crea una presunci贸n m谩s o menos ficticia, fundada en lo que generalmente ocurre. Esta caractenstica de los procedimientos materiales es la que nos permiti贸 agruparlos en una clase o categor铆a especial de normas jur铆dicas: las reglas t茅cnicas que integran el derecho (v. supra, nro. 3, 3*).Se trata, en efecto, de regias t茅cnicas. es decir, de medios imaginados con exclusi贸n de todo otro para conseguir ciertas finalidadesjur铆dicas. Y como tales, son particulares y diversas, adecuadas a cada uno de los resultados posibles, su observancia es facultativa y su incumplimiento carece de sanci贸n. Pero como son regias t茅cnicas convertidas en normas jur铆dicas adquieren tambi茅n en cierto modo las caracter铆sticas de estas 煤ltimas, de manera tal que si bien es facultativo observarlas. una vez iniciado un negocio jur铆dico se convierten muchas veces en obligatorias. El que ha firmado un boleto de compraventa de un inmueble queda obligado a suscribir la respectiva escritura p煤blica; el que inicia una demanda se somete a todas las consecuencias procesales que pueden derivar de ese acto.
49. PROCEDIMIENTOS MATERIALES.- 脡stos consisten siempre en las formalidades que es menester cumplir para exteriorizar ciertos actos jur铆dicos, con el objeto de asegurar s u ejecuci贸n y facilitar su prueba. Y son. por lo tanto. procedimientos t茅cnicos. puramente artificiales, que tienden a revestir de signos exteriores la realizaci贸n de ciertas finalidades permitidas en la vida del derecho, y que se aplican exclusivamente a los actos jur铆dicos o a algunos hechos que pueden asimil谩rseles.
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1') Lasfo-. Se dijo ya que los actos juridicos eran formales y no brmales [v. supra nro. 36).L a forma consiste en un eiemento saisible. exterior, ajeno al acto en si mismo y de naturaleza artificial que acompa帽a la realizaci贸n de esos actos para afirmar su trascc ndencia y facilitar s u prueba. En los actos formales 茅sta se exige con car谩cter exclusU>o,de tal manera que sin su ejecuci贸n el acto careceria de validez o la demostraci贸n de su existencia resultar铆a dificultada. Los actos formales s e dividen en solemnes y no solemnes.En los primeros la forma debe ser observada bajo pena de nulidad o de inexistencia del acto. pues es requerida como elemento indispensable para s u va眉da, y con el objeto de darle mayor solemnidad: el matrimonio. la adopci贸n. el testamento. ciertas donaciones, etc茅tera. Los actos no solemnes. por el contrario son aquellos que requieren 21 cumplimiento de ciertas formalidades como medio de prueba, T no para su d d e z juridica: los contratos relativos a bienes inmuebles, deben ser extendidos en escritura p煤blica. los contratos superiores a diez mil pesos deben ser hechos por escrito. etc茅tera. En estos casos el acto juridico no pierde validez, pero o bien debe perfeccionarse (otorgandola escritura respectivaJ. O bien su pmeb a se hace m谩s dificil (los contratos superiores a diez mil pesos na pueden ser probados por testigos, salvo que existiera principio de prueba por escrito o que hubiera principio de ejecuci贸n del contrato a r t s . 1193, 1191 y 1192 del C贸d. Civil-). Y como la eficacia de un acto depende muchas veces de la posibilidad de temostrarlo. la forma se convierte en un elemento indispensable en la inmensa generaiidad de los casos. En el primer supuesto se dice que la forma es exigida ad solemnitatm en el segundo ad probationem. Unas y otras son m煤铆tiples y diversas, adecuadas a cada uno de los 6nes previstos en el derecho. Pues 茅sa es. precisamente, la caracter铆stica principal del formalismo, y la justificaci贸n de s u existencia. Tiende, en efecto. a garantizar el acto juridico revisti茅ndolo de signos exteriores que permitar distinguirlo.asignarle trascendencia y demostrarlo fehacientemtnte. De tal manera. subordinada al fin jundico que se persigue debe reunir dos requisitos fundamentales: adaptarse lo m谩s pemtamente posible al fin que se tiene en vista. y garantizar la segundad de los resultados. de modo que cada uno pueda preverlos y obrar en consecuencia. De lo contrario la forma ser谩 su-
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perfiua, inadecuada, perjudicial o excesiva. No se debe abusar del formalismo en el derecho.
2P)LapubliCiLiQd En estrecho contacto con el procedimiento anterior, 茅ste consiste tambi茅n en la ejecuci贸n de ciertos requisitos materiales y exteriores destinados a asegurar el conocimiento o la conservaci贸n de ciertos actos jur铆dicos o de hechos que les est谩n asimilados. Algunos autores, a causa de esta relaci贸n, hablan de 'formas de publicidad"; pero es posible distinguir ambas categor铆as. porque las ultimas se cumplen una vez realizado el acto o el hecho, y aqu茅llas acompa帽an s u ejecuci贸n. La publicidad es exigida como requisito formal para que las leyes y decretos sean obligatorios, comprobar el estado y capacidad de las personas, conocer la condici贸n de los bienes inmuebles, la existencia de mandatarios y los contratos de sociedades mercantiles. etc茅tera. A tales efectos se publican las leyes y decretos en el Bolet铆n OJiciaL se inscriben los actos jur铆dicos en los Registros de la Propiedad. de Mandatos o de Comercio. o se toma nota del nacimiento, matrimonio y defunci贸n de las personas en los Registros de Estado Civil. Esta publicidad - e n lo referente al derecho privado- tiene por objeto informar a terceros que podr铆an verse afectados por la realizaci贸n de esos actos juridicos, y persigue tambien un prop贸sito de seguridad jur铆dica al dar intervenci贸n a un organismo p煤blico que garantiza la efectividad de los hechos que registra.
39 Los procedimientos. Otros actos juridicos est谩n sometidos a ciertos tr谩mites sin los cuales no pueden conseguirse los fmes perseguidos. Se trata de requisitos tambi茅n formales que se desarrollan en varias etapas. y se establecen con car谩cter exclusivo para la eficacia del acto. La sanci贸n de las leyes est谩 sometida a un procedimiento preestablecido [quonim discusi贸n. votaci贸n, etc.), sin el cual no alcanzar谩n validez; las demandas. denuncias criminales y querellas deben interponerse ante juez competente. y proseguirse luego los tr谩mites del juicio para obtener la satisfacci贸n pretendida: la transmisi贸n de los bienes por causa de muerte est谩 sujeta a otros procedimientos sin los cuales no puede hacerse efectiva: tambi茅n se requiere una serie de actos formales para obtener la pertenencia de sustancias minerales, lograr la personer铆a jur铆dica de una sociedad o nombrar a ciertos funcionarios impor-
tantes [acuerdo del Senado, concursos para la provisi贸n de c谩tedras, etc.). En todos los casos, y en otros muchos que podrian enumerarse, lo que distingue a los procedimientos de los simples actos formales es la sucesi贸n de tr谩mites que es menester cumplir para alcanzar el prop贸sito jur铆dico que se persigue. Mientras la forma acompa帽a al acto jur铆dico, los procedimientos consisten en la ejecuci贸n de varios actos jur铆dicos en sucesivas etapas hasta conseguir el fin pretendido. De manera que se trata siempre de requisitos formales, o sea de medios ideados por la t茅cnica jur铆dica para asegurar la efectividad del resultado y evitar que los derechos ajenos sean vulnerados.
50. PROCEDIMIENTOS INTELECTUALES.- El segundo grupo de procedimientos que utiliza la t茅cnica jur铆dica es de naturaleza l贸gica. y producto exclusivamenteracional. Consiste en un esfuerw de abstracci贸n y de generalizaci贸n tendiente a presentar lo real, siempre diverso y cambiante. bajo una forma artificial que permita resolver en una f贸rmula gen茅rica la multitud de casos concretos que pueden ocurrir. Bien sabido es que las relaciones sociales se presentan al espectador como casos individuales. siempre distintos, que tornan imposible reglamentarlos en s u compleja variedad. El legislador. el juez, el jurisconsulto se ven obligados a dejar de lado la representaci贸n directa o inmediata de esos fen贸menos, y a forjar hip贸tesis que la sustituyan. Esas hip贸tesis son las normas jur铆dicas. que asignan una consecuencia a los hechos o a los actos comprendidos en ellas (v. s q r a nro. 32). Los casos concretos que se presentan luego en la vida del derecho deber谩n encuadrarse en esos marcos ngidos. para darles la soluci贸n all铆 prevista. De manera que el derecho renuncia deliberadamente a acomodarse a la realidad y construye su edificio con moldes m谩s o menos ideales. La raz贸n de ser de este alejamiento es f谩cilmente comprensible. No podr铆an ordenarse las relaciones humanas dictando normas para cada situaci贸n particular (casuismojur铆dico], ni pueden dejarse libradas esas situaciones a directivasvagas o al arbitrio del juez, pues no se cumplina el prop贸sito de seguridad que constituye uno de los Anes del derecho. Es necesario dictar normas generales mas o menos ngidas que sirvan para un numero indeterminado de casos. En el proceso de elaboraci贸n de estas normas la tecnica transforma a veces la representaci贸n directa de la realidad para
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simplificarla, ordenarla en categor铆as. darle homogeneidad conceptual, edificar con ella ciertas construcciones dogm谩ticas, y doblegarla as铆 por medio de esas abstracciones del esp铆ritu. Hay un alejamiento progresivo de la realidad, que va desde los simples conceptos que a veces concuerdan con los datos que proporciona la observaci贸n de los hechos, hasta las presunciones y ficciones que se apartan deliberadamente de esa observaci贸n. Y todo el10 no deriva de una tendencia conceptualista, sino de la necesidad irnpuesta por razones t茅cnicas de imaginar esas S O ~ U C ~ O para ~ ~ S aprehender as铆 la multiforme reaiidad. Los procedimientos que se utilizan para ello son los siguientes: 1') Los conceptos. Cada rama del derecho. cada instituci贸n, cada grupo de normas se elabora en tomo a un concepto juridico. alrededor del cual se organizan las hip贸tesis y las soluciones. Los conceptos son las representaciones intelectuales de la realidad. As铆. el derecho del trabajo, la quiebra o el condominio son conceptos que requieren ser definidos con toda precisi贸n. para determinar los casos concretos que han de ser regidos por las normas relativas a ellos, pues los casos que no encuadren dentro de esos conceptos depender谩n de otras normas diferentes. El derecho incluye a veces tales deftnkiones entre sus normas (hay numerosos ejemplos en el C贸digo Civil: definici贸n de la persona: arL 30; del caso fortuito: art. 514: del dolo: art. 931: de la compraventa: art. 1323; del dep贸sito: art. 2182, ete.). O bien esas definiciones surgen de la enumeraci贸n de los casos comprendidos en la norma. O bien la determinaci贸n precisa del concepto queda librada a la labor paulatina de los juristas y de los magistrados. que van delimitando el alcance de cada expresi贸n utilizada por el derecho. lo cual es precisamente la tarea del int茅rprete. Muchas veces el concepto jur铆dico de una cosa o de una instituci贸n coincide con la idea vulgar o corriente. Pero ocurre tambi茅n con frecuencia que el derecho modifica esa idea para darle mayor precisi贸n. o simplemente por razones de orden t茅cnico. El concepto de persona se aplica tambi茅n a los entes llamados personas jur铆dicas: la compraventa, en derecho. debe ser hecha por un precio en dinero: si es a cambio de otra cosa ser谩 una permuta; el contrato de trabajo s e cumple en una relaci贸n de dependencia. pues si 茅sta no existe (como sucede con los abogados o m茅dicos) habr谩 locaci贸n de servicios.
En esta tarea de precisar con toda minuciosidad el campo de acci贸n de cada concepto -para aplicarlo as铆 a todos los casos concretos que pueden presentarse en la multiforme vida del derech* la t茅cnica juridica utiliza tambi茅n procedimientos a煤n m谩s arbitrarios y conscientemente deformadores de la realidad. Es lo que ocurre mediante la delimitaci贸n cuantitativa y cualitatiua de los conceptos. No conviene dejar que los ni帽os y los j贸venes ejerciten sus derechos c铆vicos o administren sus bienes hasta que hayan alcanzados el discernimiento y la madurez de espiritu necesarios para que cumplan debidamente esos actos. Esta 煤ltima condici贸n. infinitamente variable y dificil de apreciar en cada caso individual, se transforma mediante la t茅cnica jur铆dica en un momento preciso, indiscutible y f谩cil de demostrar. L a idea de capacidad se convierte as铆 en el concepto de mayoria de edad, que el derecho establece cuantitativamente. Del mismo modo se fijan los plazos procesales, los de prescripci贸n, de las vacaciones. la edad requerida para ejercer ciertas funciones, la tasa del impuesto, la competencia de los jueces en raz贸n del monto, el quorwn requerido para las deliberaciones del Congreso o de las asambleas de accionistas, etc茅tera. En todos estos ejemplos hay una substituci贸n de lo cualitativo por lo cuantitativo, porque el derecho renuncia deliberadamente a resolver cada caso particular, y adopta la soluci贸n matem谩tica que le parece m谩s justa o adecuada a la realidad. Tambi茅n se utiliza con frecuencia el procedimiento de enumerar taxativamente los elementos o los casos que integran un concepto jur铆dico, como ya los se帽alamos: es la delimitaci贸n cualitativa El derecho penal moderno est谩 totalmente edificado sobre este procedimiento, pues no hay delito si no se ha incriminado previamente el acto: nullapoena sine lege. Pero tambi茅n se utiliza este sistema t茅cnico en otras ramas del derecho: delimitaci贸n de la competencia judicial por materia o personas, enumeraci贸n de los actos de comercio, de los casos de indignidad para suceder o recibir un legado, de las causas de despido. etc茅tera. 29)
Las construccionesjur铆dicas. Mientras los conceptos co-
rresponden a realidades objetivas, aunque a veces deformadas por el derecho, las construcciones juridicas son de naturaleza m谩s artificiosa. Consisten en un procedimiento que trata de alcanzar la
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verdad en el derecho abstrayendo de las normas existentes y de los conceptos. por inducci贸n o generalizaci贸n. una idea m谩s amplia, que permita explicarlos y crear as铆 nuevas normas. Ejemplo cl谩sico de este procedimiento t茅cnico es el de la teor铆a de la personaiidad jur铆dica, que ha permitido reunir en un solo grupo de normas las soluciones dadas para instituciones tan diversas como el Estado, la Iglesia, las fundaciones. las sociedades mercantiles y las asociaciones. (v. s q m nro. 341.A veces se va a煤n m谩s all谩 de la realidad, idealiz谩ndola totalmente. como cuando se estableci贸 la regla de que el heredero contin煤a la persona del difunto, y recibe as铆 todos sus derechos y obligaciones, sin soluci贸n de continuidad. Hay construcciones sistem谩ticas.como las que hemos citado. que permiten alcanzar la explicaci贸n l贸gica y racional de diversas soluciones mediante una teor铆a: y construcciones creadoras, que adem谩s dan origen a nuevas normas jur铆dicas: la estipulaci贸n por otro, el enriquecimiento sin causa. la protecci贸n del titular aparente de derechos, etc茅tera. La utilidad de estas construcciones jur铆dicas reside en que permiten dar una arquitectura m谩s org谩nica al derecho. Al introducir una mayor sistematizaci贸n en el complejo de normas existentes. facilitan no s贸lo la exposici贸n sino tambi茅n el manejo de esas normas. y permiten alcanzar nuevas soluciones con ayuda del procedimiento de analog铆a (v. infm NO. 851.Esta actividad t茅cnica se manifiesta sobre todo en la elaboraci贸n doctrinaria yjurispmdencial del derecho.
3Q)La presunciones. En una etapa m谩s elevada de abstracci贸n y de alejamiento de la realidad aparecen las presunciones. que consisten en un razonamiento que admite como verdadero lo que no es m谩s que probable. Este procedimiento es caracter铆stico de la t茅cnica jur铆dica, y pone en evidencia su naturaleza aMciosa. Las presunciones se aplican sobre todo a los hechos jur铆dicos (V. supm, nro. 36).y convierten en derecho lo que no es m谩s que una suposici贸n fundada en lo que generalmente ocurre (in eo quod plenunqmfit). Hay presunciones iuris et de iure. que no pueden ser destmidas por la prueba en contrario. y presunciones iuris tanhrm, que admiten esa contradicci贸n. Ejemplo de la primera clase la da el articulo 243 del C贸digo Civil. que presume que son hijos del matri-
monio los nacidos dentro de ciertos plazo de celebrado o de disuelto. Las de la segunda clase son mucho mas numerosas: el poseedor de una cosa mueble se presume propietario de ella. la entrega del titulo de cr茅dito hace presumir el pago de la deuda, la buena fe se presume. etc茅tera. El fundamento l贸gico de las presunciones reside en que la dificultad de la prueba podr铆a hacer perder muchas veces un derecho, de tal manera que la obligaci贸n de demostrar el hecho que podna destruir la presunci贸n recae sobre quien lo alega y no sobre el que invoca la norma que lo ampara. As铆, en los accidentes de trabajo se presume que el obrero no ha tenido culpa en su producci贸n: el patr贸n debe acreditar una culpa grave para eximirse de indemnizarlo. Pero en otros casos. especialmente en las presunciones utris et de &e, hay tambi茅n motivos de orden social que intervienen para justificar su existencia. Estas presunciones, que se llama legales porque derivan necesariamente de la ley. no deben ser confundidas con las presunciones simples o del hombre, que se admiten y utilizan frecuentemente en los juicios para averiguar la verdad de un hecho mediante razonamientos deductivos. 4P)Lasficciones. Mientras las presunciones se fundan en lo que generalmente ocurre, las ficciones jur铆dicas se apartan por completo de la realidad, pues convierten en verdadero lo que es evidentemente falso. L a s leyes se reputan conocidas por todos: las embajadas extranjeras se consideran instaladas en el territorio de s u naci贸n, lo que les permite gozar de exenci贸n de impuestos y pesquisas y del derecho de as眉o; ciertas cosas muebles, adheridas al suelo, se reputan inmuebles. etc茅tera. La justificaci贸n de este procedimiento t茅cnico reside en que es necesario resolver en forma ficticia ciertos casos que de otro modo no alcanzar铆an a solucionarse. El derecho moderno trata. sin embargo, de suprimir en lo posible este sistema.
51. AGRUPACI脫N DE LAS NORMAS JUR脥DICAS.LOS procedimientos t茅cnicos que hasta ahora hemos analizado s贸lo conducen a la elaboraci贸n de normas aisladas y particulares que no forman un conjunto homog茅neo. Es preciso ahora reunirlas sistem谩ticamente. Las relaciones jur铆dicas no se presentan casi nunca bajo una forma simple que permita solucionarlas con una sola norma. La necesidad de prever todas las hip贸tesis posibles y de resolver
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anticipadamente todos los casos diferentes que pueden ocurrir obliga a dictar grupos de normas para cada situaci贸n jur铆dica o conjunto de problemas planteados al que elabora el derecho. Estos grupos de normas son de tres clases: lQ)Las categor铆asjur铆dicas. que son los conjuntos de normas destinados a regular una determinada situaci贸n jur铆dica (v. supra nro. 421. La patria potestad, la ausencia con presunci贸n de fallecimiento, cada uno de los contratos (compraventa,locaci贸n. seguro. transporte, etc.), o actos jur铆dicos (el testamento, la adopci贸n. etc.), son otras tantas categor铆as jur铆dicas que el derecho debe reglamentar minuciosamente, previendo todas las posibilidades que pueden presentarse. las soluciones que co~~esponden a cada una y el 谩mbito de acci贸n que han de tener. La utilidad de estas categor铆as es m d e s t a . Permiten agrupar en un solo conjunto homog茅neo y org谩nico -ya sea en una ley o en un capitulo de un C贸digo- todas las normas que se refieren a una misma situaci贸n jur铆dica, cualesquiera sean sus variantes y sus particularidades. Se establece asi un orden en el derecho, que permite conocerlo y estudiarlo mejor. ZQ]Las institucionesjur铆dicasson grupos aun m谩s amplios de normas que regulan un conjunto de situaciones jur铆dicas con un mismo esp铆ritu y una fmalidad com煤n. La palabra instituci贸n, de uso frecuente en el derecho. tiene diversos significados: ya se aplica a los organismos m谩s importantes del gobierno o de la administraci贸n p煤blica (el Poder Ejecutivo, el Banco Central);ya se refiere a la teona de la instituci贸n que ya explicarnos (v. supra nro. 34): ya por ultimo. con el aditamento de "jur铆dica". a los gmpos de normas que ahora estamos considerando. La instituci贸n jur铆dica es un conjunto amplio de relaciones organizadas por el derecho, y comprende naturalmente varias eategor铆as. As铆 la familia, el matrimonio, la propiedad. las sucesiones, la quiebra, etc茅tera, son instituciones de esa 铆ndole. Ellas se forman en torno a problemas generales que se presentan necesariamente en la vida social. y que es menester regularjundicamente. Aparece asi en cada instituci贸n una idea central, un prop贸sito b谩sico. que es el que se trata de traducir en esa reglamentaci贸n org谩nica: la unidad y permanencia del matrimonio. la protecci贸n de
la familia legitima, la salvaguardia de los intereses de los acreedores en la quiebra. etc茅tera.
39 1ramas del derecho. Por ultimo, las categor铆as y las instituciones jur铆dicas se agrupan en ramas de acuerdo a su contenido, a la 铆ndole de las relaciones que regulan, o al origen de las normas: derecho civil. del trabajo, can贸nico, administrativo. constitucional, etc茅tera. La tendencia moderna se inclina a la codificaci贸n de estas ramas del derecho, y muchas de ellas han alcanzado efectivamente la madurez y estabilidad necesaria para que esta tarea haya podido realizarse. Otras. en cambio, por ser nuevas o en constante evoluci贸n no han llegado a ese estado, lo cual no impide que se trate naturalmente de agrupar a sus normas en conjuntos org谩nicos para facilitar s u conocimiento y perfeccionar su sistematizaci贸n. L a distinci贸n entre categor铆as, instituciones y ramas del derecho no es absoluta. No existe una delimitaci贸n perfecta entre estos tres conceptos. que s贸lo traducen una diferencia de grado y no de naturaleza. Sin embargo, la envergadura creciente y la diversidad mayor de las 煤ltimas con respecto a las primeras permiten reconocerlas f谩cilmente. 52. EL FORMALISMO EN EL DERECHO.- Las reglas t茅cnicas o procedimientos materiales que hemos estudiado en el n煤mero 49 constituyen la parte formal del derecho. Es frecuente oponer el derecho de forma [ident眉ic&ndolocon la rama procesal) al derecho de fondo (que comprende a todas las dem谩s). pero ya hemos visto que las formas y procedimientos existen necesariamente en todas las ramas. El orden jur铆dico se compone as铆 de una parte -y no la menos importante en lavida pr谩ctica-de normas que exigen el cumplimiento de actos materiales y exteriores. Es lo que se llama el formalismo. Este formalismo ha existido siempre y es indispensable para dar mayor relieve a ciertos actos. Si en los derechos antiguos se manifestaba sobre todo mediante signos. gestos o frases sacramentales. en el derecho moderno ha ido adauiriendo re dominio l贸gico la forma escrita. aunque tampoco han desaparecido los gestos y las palabras. Y si en la antig眉edad esas formalidades eran requeridas para dar mayor solemnidad al acto e impresionar la imaginaci贸n de los asistentes. en lo moderno se persigue princi-
palmente acreditar el cumplimiento de un acto jur铆dico facilitando s u prueba. Por eso ha podido definirse la diferencia calificando de materialismo y de simbolismo el conjunto de formas usado en la antig眉edad, porque consist铆a muchas veces en el empleo de signos o actos materiales destinados a traducir anal贸gicamente el fin jur铆dico que se persegu铆a. Pero cualquiera sea s u contenido o s u flnalidad. es evidente que el formalismo no puede desaparecer del derecho. La raz贸n de esto es bien clara. La forma se aplica principalmente, como ya dijimos, a los actos jur铆dicos, o sea a los actos voluntarios l铆citos que tienen por objeto producir consecuencias en derecho. Pero toda manifestaci贸n de voluntad debe exteriorizarse en alguna forma para que sea posible reconocerla. La simple intenci贸n. el deseo o la idea no llegar铆an nunca a convertirse en acto juridico si no se expresaran de alguna manera. Por eso la distinci贸n entre actos formales y no formales (v. supra. nro. 361, no se funda en la existencia de actos sin forma. sino en el car谩cter obligatorio y previamente determinado de algunas formas que se exigen de modo exclusivo frente a otras que s e dejan libradas a la libertad de cada uno. La exteriorizaci贸n de la voluntad existe en ambos grupos. Hay casos. sin embargo. en que es menester rodear a esas manifestaciones de voluntad de ciertos requisitos para que s e advierta claramente el car谩cter juridico del acto, para darle mayor solemnidad e importancia, para asegurar s u prueba o para conservarlo en toda s u autenticidad. Y entonces aparece el formalismo como exigencia ineludible del sistema Jur铆dico. Sin embargo. parecer铆a a primera vista que es preferible dejar libradas las manifestaciones de voluntad al arbitrio de las partes, que actuar谩n as铆 con entera libertad. Pero ello es imposible. Hay actos que requieren imprescindiblemente ser exteriorizados de una manera tal que mediante la forma queden grabados perfectamente la naturaleza del acto y la verdadera intenci贸n del otorgante. No es lo mismo prometer la venta de un inmueble, aunque se haga con toda solemnidad, que firmar ante el escribano p煤blico una escritura traslativa de dominio, pues en este 煤ltimo caso la imaginaci贸n se inVreSiOna m谩s vivamente, las partes conocen el alcance de su acci贸n, y quedan asentados en forma definitiva y fehaciente los detalles y las cl谩usulas del contrato. Por eso dice Ihe-
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ring que "la forma es para los actos jur铆dicos lo que el sello para la moneda", 'el sello de la voluntad jur铆dica" El mismo Ihering ha puesto en evidencia c贸mo el formalismo es al mismo tiempo una garant铆ade la libertad. y c贸mo aquel desaparece junto con esta en los regimenes autoritarios. "Enemigajurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hacia la licencia: la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege. Las formas fijas son la escuela de la disciplina y el orden, y por consiguiente de la libertad: son un baluarte contra los ataques exteriores: podr谩n romperse. pero no plegarse. El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un yugo exterior, sino el vigia de s u libertad" '. Problema bien distinto es, por cierto, el de la amplitud que debe darse a este procedimiento t茅cnico. El formalismo tiene un 1铆mite determinado por s u misma naturaleza y finalidad. Debe consistir simplemente en u n medio destinado a conseguir ciertos fmes jur铆dicos, y por lo tanto debe limitarse asegurar la obtenci贸n de esos resultados. Desgraciadamente el derecho moderno, despu茅s de criticar al formalismo en el siglo xrX,ha vuelto a caer en un exceso de exigencias t茅cnicas que con frecuencia deben considerarse superfluas. Tal efecto se advierte sobre todo en el derecho administrativo. Las relaciones de los gobernados con la administraci贸n publica y con el fisco est谩n sujetas a series interminables de tr谩mites, expedientes, solicitudes. certificaciones y formularios que no hacen m谩s que debilitar los procedimientos y fomentar la existencia de una burocracia cada vez m谩s frondosa. Conviene reaccionar contra este abuso del formalismo, y reducirlo a sus justas proporciones.
'.
53. FUNDAMENTO Y LIMITES DE LA T脡CNICA JuMDICA- Hemos expuesto, en cada caso. la raz贸n de ser de los procedimientos t茅cnicos que acabamos de analizar. En t茅rminos generales. el tecnicismo jur铆dico se justifica por la necesidad de construir formal y conceptualmente al derecho. transformando as铆 los objetos ideales 1 IHERWC. R von. E l esp铆rihi del derecho romano. T.111, Madr铆d. 1912,&S. 205 y 206. Id.Iba.T. 111, p谩g. 180.
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de la ciencia y de la politica jur铆dica en normas susceptibles de ser aplicadas. No es suficiente traducir en palabras el pensamiento cientifico, o el deseo manifiesto por la pol铆tica jundica, pues con ello s贸lo se alcanzar铆a a sancionar normas vagas, incapaces de aprehender y de imponerse a los hechos. Para que la norma jur铆dica tenga imperio sobre la realidad. es preciso que imponga una forma determinada a esos hechos y que los asimile conceptualmente. Se trata. en cierto modo, de una obra de absorci贸n de la conducta humana por el derecho, que supone hipot茅ticamente la realizaci贸n de ciertos hechos y les asigna una consecuencia, o fija con antelaci贸n las consecuencias de los hechos previstos. Para que el derecho alcance efectiva vigencia y aplicaci贸n se hace indispensable, en efecto. sancionar normas susceptibles de captar la multiforme realidad. Y esto requiere una labor de adaptaci贸n que es esencialmente una obra t茅cnica. Si se trata, por ejemplo, de determinar el destino de los bienes en ausencia de testamento, se hace necesario ante todo disponer -reglas de forma y de procedimiento- c贸mo y por qui茅nes puede ser iniciado eljuicio sucesorio, qu茅 garantias u oportunidades de intervenci贸n han de darse a los posibles herederos, qui茅n administrar谩 esos bienes mientras duren los tr谩mites judiciales, etc茅tera; y luego -normas de fondo- a qui茅nes ser谩 otorgada la herencia. segun el grado de parentesco. Si el primer aspecto es evidentemente t茅cnico. puesto que se reduce a fijar reglas procesales tendientes a llevar a la pr谩ctica los principios del derecho sucesorio, tambi茅n lo es el segundo, destinado a organizar de un modo abstracto y gen茅rico una enorme cantidad de casos que indudablemente han de presentarse. Y, a tal efecto, las leyes suponen que el causante hubiera dejado sus bienes a sus parientes m谩s pr贸ximos -presunci贸n que no siempre concuerda con la realidad-: y sobre la base del efecto presunto determinan cuantitativamente la parte que a cada uno de esos parientes le corresponde, llamando a unos con preferencia sobre los otros, y aun obligando a repartir la herencia con los m谩s lejanos, envirtud del derecho de representaci贸n que ficticiamente los coloca en el grado que hubieran tenido los ascendientes premuertos. Se advierte as铆, con toda claridad, el aspecto artificioso de este tecnicismo. Y al mismo tiempo la necesidad de su empleo. Porque no seria posible resolver la innumerable variedad de situaciones que pueden Presentarse en la vida jur铆dica. sino dictando normas ge-
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nerales que prescindiendo de los casos concretos resuelvan de modo uniforme esos posibles conflictos de intereses. y traten asimismo de prevenirlos haciendo conocer anticipadamente la soluci贸n. Pero la tecnica no es sino una parte del derecho. La necesidad de s u empleo no debe nunca hacernos olvidar que debe subordinarse a los fines que persigue el orden p煤blico. La t茅cnica no es sino el instrumento de que se vale el derecho para alcanzar sus prop贸sitos: y como medio destinado a llevar a la pr谩ctica objetivos superiores debe quedar sometidos a 茅stos y procurar exclusivamente su realizaci贸n. De estas premisas evidentes derivan las condiciones que debe reunir una buena t茅cnica juridica para que sejustifiquen sus procedimientos artificiosos. En primer lugar, debe adaptarse con la mayor precisi贸n posible a los flnes del derecho, seg煤n los hemos estudiado en el capitulo 11, y a los prop贸sitos particulares de la instituci贸n que se regula. En otros t茅rminos, debe contemplar las necesidades y los objetivos que est谩 llamada a satisfacer. Y para ello debe procurar que las normas sean suficientemente generales para prwer todas las situaciones posibles: adecuarse de la mejor manera a la realidad fisica y social; y eliminar los excesos de reglamentacion y el innecesario formalismo para que en la pr谩ctica esos fines se cumplan con econom铆a de esfuerzos y de medios. En segundo t茅rmino, es indispensable tambi茅n que las normas garanticen la seguridad de los resultados. manteniendo los derechos adquirid~sy dando oportunidad de prever sus efectos y consecuencias Y por 煤ltimo, la t茅cnica debe sancionar normas claras, moldeadas en un vocabulario a la vez preciso e inteligible a la generalidad, y coherentes con el resto del ordenamiento jur铆dico para evitar contradicciones y antinomias.
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CAPinno VI1
LAS FUENTES DEL DERECHO 54.Fuentes mateMlesy formales.- 55. Enumeraci贸n de las fuentes formales.- 56. Los actosJundlms como fuente del derecho.- 57. Caracteres de las nommsJurid1cas.- 58. Clasificaci贸n de las normas Juridlcas.
54. FUENTES MATERIALBY FORMALES.- Corresponde ahora investigar el origen de las normas jundicas, o sea del derecho desde el punto de vista objetivo. Pero no la procedencia hist贸rica. sino el origen l贸gico. es decir. c贸mo aparecen las normas que integran el ordenamiento jur铆dico. Tal es el problema de las fuentes. Esta ultima palabra se ha utilizado, con referencia a la cuesti贸n que abordamos. en m眉ltiples sentidos, cuya dilucidaci贸n resultar铆a demasiado fatigosa sin perfeccionar la inteligencia del asunto. S贸lo recordaremos dos puntos de vista que surgen naturalmente ante el esp铆ritu de quien analiza el problema. y que dan lugar a otras tantas soluciones: las fuentes en sentido material, y las fuentes en sentido formal. Cuando se estudia el origen de una cosa se plantean de inmediato dos cuestiones: cu谩l es la causa que le ha dado nacimiento, y cu谩l es el modo o la forma que le ha permitido surgir a la reaiidad. A ambos interrogantes responde la palabra fuente, que encierra as铆 dos problemas que es f谩cil separar: la causa productora y el medio de producci贸n: o bien, para utilizar el lenguaJe escol谩stico, la causa material y la causa formal. L a materia es el ser potencial, la forma ya expresa una esencia real o en acto: la materia es lo que puede llegar a ser, la forma es el ser mismo en s u plenitud. En la ciencia del derecho se llamanfuentes materiales, o fuentes en sentido material. todos los factores y circunstancias que provocan la aparici贸n y determinan el contenido de las normas jundicas. Estas ultimas, en efecto. no son un resultado fortuito de la
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evoluci贸n social. sino que obedecen a m煤ltiples causas que en cierto modo est谩n prefigur谩ndolas. En el numero 13 esbozamos una clasificaci贸n de esas causas. distinguiendo los factores religiosos y morales. politicos y sociales, y econ贸micos. Claro est谩 que esta enumeraci贸n no agota las fuentes materiales del derecho. La moral incorpora un conjunto de normas fundamentalesque tradicionalmente se conoce bajo el nombre de derecho natural (v. NOS. 1l y 121. L a s circunstancias pol铆ticas. sociales. econ贸micas, hist贸ricas. geogr谩ficas, culturales. y en general todos los acontecimientos susceptibles de influir en la producci贸n del derecho. determinan la elaboraci贸n de normas que hemos llamado sociales (V. supra, nro. 3. 2". las cuales reglamentan las del derecho natural o suplen sus vac铆os, y est谩n destinadas a satisfacer las necesidades colectivas que en cada momento hist贸rico se considera necesario regular. Las soluciones que adoptan estas normas sociales vienen impuestas, a veces, no solamente por los factores que hemos enumerado, sino tambi茅n por otros de orden ideol贸gico o espiritual (religiosos,pol铆眉cos. cient铆ficos. etc.), que gravitan de una manera decisiva sobre el criterio y la conciencia de quienes elaboran el derecho. Y por 煤ltimo se crean reglas t茅cnicas que derivan de la necesidad de dar una forma a la vida del derecho. estableciendo los medios que han de permitir a cada uno alcanzar los fines que 茅ste asegura (v. supra, nros. 3.3*; 48 y 49). Las fuentes en sentido material (que algunos Uaman tambi茅n p-1 est谩n constituidas, por lo tanto. por este conjunto diverso y complejo de factores morales, sociales, ideol贸gicos y de orden t茅cnico que determinan la sanci谩n de las normas jur铆dicas y les dan su contenido particular. El derecho ya elaboi-ado. o sea la norma jur铆dica. se encuentra potencialmente inserto en esos factores. pues es l贸gico llegar a la conclusi贸n de que ciertos elementos sociales han de producir un determinado ordenamientojur铆dico, y no otro distinto. Este mnamiento es de car谩cter contingente. no s贸lo por la inmensa complejidad de los hechos sociales, sino porque en cada caso pueden intervenir tambi茅n factores individuales que no coincidan con aqu茅llos. Pero en t茅rminos generales los antecedentes de orden material contienen en potencia un resultado jundico previsible. y es por ello que se Uaman fuentes del derecho. As铆,por ejemplo. los factores ideol贸gicos, sodales y econ贸micos que provocaron las luchas chriles y el enconado debate en torno a la forma de gobierno
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de la Naci贸n Argentina deb铆an conducir l贸gicamente a la soluci贸n constitucional de 1853; los antecedentes hist贸ricos de nuestro pa铆s se帽alan la conveniencia de un Poder Ejecutivo unipersonal y con amplias atribuciones; las nuevas corrientes ideol贸gicas y los cambios en la estructura de la poblaci贸n obligaron a dictar leyes de contenido democr谩tico, que antes no habian sido reclamadas por la opini贸n publica. El conjunto de esos factores o antecedentes determina la elaboraci贸n del derecho a trav茅s del esp铆ritu o de la raz贸n de los legisladores, magistrados. jurisconsultos y aun de todos los que dan origen o forman las normas consuetudinarias. L a vida en comun, la cultura m谩s o menos homog茅nea, las necesidades colectivas que se procura satisfacer, y el deseo de perfeccionar los instrumentos de convivencia,van creando un sentimiento jur铆dico colectivo que influye decisivamente en las conciencias individuales. Y es por ello que, aun cuando la norma juridica sea a veces la expresi贸n de la voluntad de una persona (como ocurre con las sentencias), ella traduce, en forma m谩s o menos perfecta. ese sentido comun de lo que debe ser el derecho. dando la soluci贸n requerida por el ideal de justicia o por las conveniencias colectivas. Las fuentes rnateriaies son en reaiidad ajenas al derecho: constituyen s u antecedente l贸gico y natural, prefiguran s u contenido, y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jur铆dicas. En cambio, lasfuentes formales son ya la manifestaci贸n exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. a dar nacimiento a una nueva norma jundica. 脡sta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen. y la hace surgir a la realidad: pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una fonna para manifestarse (ley. costumbre, sentencia, etc.), es esta forma la que se llama fuente del derecho, la cual no es otra cosa que el medio de exteriorizaci贸n de la voluntad creadora del orden juridico. Conviene no confundir la fuente formal que da origen al derecho, con la norma creada por ella. La fuente es el medio de producci贸n, la norma el resultado. La primera se refiere a la forma que se utiliza, la segunda al contenido. Lo que interesa fundamentaimente en la norma jur铆dica es el precepto que al ser aplicado impone deberes. acuerda derechos o establece sanciones. Pero a veces se confunden ambas ideas, y se afirma que las leyes, las sentencias o
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las costumbres son normas jur铆dicas. En realidad, se trata de una expresi贸n abusiva. pues las fuentes formales no son normas. sino que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicaci贸n.
55. ENUMERACI~NDE LAS FUENTES FORMALES.- 'kvoiuntad creadora de las normas jur铆dicas puede manifestarse de diversas maneras. Una primera fuente -primera, si se considera el problema desde el punto de vista hist贸rico- aparece con la costumbre. o mejor dicho con el derecho consuetudinario. Consiste 茅ste en la repetici贸n de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad, acompa帽ada del sentimiento o de la convicci贸n de s u necesidad. Cuando ese uso com煤n adquiere un sentido de obligatoriedad respecto de la conducta humana en las relaciones sociales, y puede ser exigido por los dem谩s, aparecen las normas jur铆dicas consuetudinarias. generalmente no escritas, que regulan la vida de las sociedades primitivas, y perduran -aunque cada vezcon menor importancia- en todas las comunidades civilizadas. Al lado de esta fuente consuetudinaria surge de inmediato otra destinada a resolver los conflictos que se susciten entre las personas, y que, por obra de los magistrados. afirma s u imperio sobre la sociedad, sancionando normas cuyo conjunto se conoce hoy bajo el nombre dejurisprudencia.La reiteraci贸n de las decisiones judiciales va formando un cuerpo de soluciones que adquiere cierto car谩cter obligatorio, tanto por elvalor que tiene el precedente. como porque debe suponerse que los mismos problemas han de resolverse de id茅ntica manera. A esta labor de los magistrados conviene agregar, en lo moderno. por s u naturaleza similar. el conjunto de decisiones tomadas por los 贸rganos de la administraci贸n p煤blica, o sea la jurispmdencia administrativa. Pero la labor de los magistrados no pod铆a fundarse exclusivamente en sus opiniones personales, ni en las costumbres imprecisas y variables: el adelanto jur铆dico hizo necesario fijar con caracteres estables y mediante la escritura las normas a las cuales deb铆an ajustar los hombres s u conducta. Aparece as铆 la iey, quees hoy la fuente principal del derecho. y la que indudablemente domina a las dem谩s. Dentro de esta fuente quedan comprendidos las constituciones. los tratados internacionales. los c贸digos, las leyes, los decretos, Las ordenanzas, los edictos, los c谩nones de la Iglesia Cat贸lica. y en general todas las normas jur铆dicas escritas. emana-
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das de autoridad competente. y destinadas a regular las relaciones humanas mediante f贸rmulas gen茅ricas y abstractas. El derecho no se agota con las fuentes que acabamos de enumerar. ia soluci贸n de problemas no previstos en las normas legales obliga a recurrir a normas superiores que se conocen bajo el nombre de principios generales del derecho (v. infra,nro. 85). o a la doctrinade los tratadistas. cuyos estudios constituyen a lavez una gu铆a y una inspiraci贸n para los legisladores y los magistrados. Y si se profundiza a煤n m谩s el problema, se advierte de inmediato que la elaboraci贸n del derecho no se limita a estas fuentes, que podr铆amos llamar generales, puesto que dan origen a normas destinadas a regular un n煤mero indefinido de casos. Los actosjur铆dicos, mediante los cuales las personas establecen las reglas a las cuales deber谩n ajustar su conducta. constituyen tambi茅n una fuente d- normas jur铆dicas, cuya importancia se acrecienta al recordar que en la vida moderna aparecen muchas veces bajo formas que regulan multitud de relaciones. Tales son los contratos colectivas de trabajo. los estatutos de las sociedades, etc茅tera. Antes de estudiar separadamente cada una de las fuentes que analiza ia doctrina tradicional -ley. costumbre, jurispmdencia y doctrina-, como lo haremos en los cap铆tulos VI11 y IX. conviene esbozar u r an谩lisis comparativo de todas para senalar sus caracteres comunes y sus diferencias. Desde el punto de vista de s u origen, las leyes y la jurisprudencia povienen de 贸rganos del Estado (en sentido amplio, incluyendo a La Iglesia Cat贸lica). mientras que las dem谩s se forman sin intenreri-i贸n alguna de aqu茅l en la mayor parte de los casos. Se advierte aqu铆 el error en que incurren quienes identifican al derecho con el Estado (Kelsen). considerando que todas las normas jur铆dicas emanan o son reconocidas por el poder p煤blico. Cierto es que la ley adquiere en el derecho moderno una indiscutible primac铆a, y que de el la derivan la validez y obligatoriedad de los fallos judiciales, de I a costumbres y de los actos jur铆dicos particulares. Pero no es positk dejar de se帽alar la importancia que tienen la doctrina y los principios generales del derecho (que algunos identifican con el derecho natural]. cuya labor de orientaci贸n inspira -fuera de todo control estatal- la obra de los mismos legisladoresy magistrados. Lo cual indica que hay principios de justicia superiores al Estado mismo. r a los cuales debe 茅ste someterse si aspira a mantener un orden ju铆dico digno de ese nombre. Sin contar con que. siendo el
Estado un ente sometido al imperio de las normas -Estado de derechc--. no se comprende c贸mo puede haber un organismo que se encuentre a la vez por encima y por debajo del orden p煤blico. Otras escuelas prefieren dar al problema una soluci贸n que podr铆amos llamar sociol贸gica, diciendo que las normas jur铆dicas son la expresi贸n de la voluntad general. del esp铆ritu del pueblo, de la conciencia colectiva o de la voluntad social preponderante. Sin detenernos a examinar estas distintas posiciones. cabe afirmar que todas eUas olvidan la existencia de un derecho superior que proviene de la naturaleza misma de los seres humanos, y menosprecian tambi茅n la importancia que tiene la voluntad individual como factor a veces decisivo en la producci贸n del derecho. La diversidad de las formas de manifestaci贸n del derecho impide, por lo tanto. dar una soluci贸n 煤nica al problema de s u origen. Es preciso reconocer la complejidad y el pluralismo de las fuentes. sin pejuicio de recordar con Del Vecchio que todas ellas se remontan a una fuente com煤n que es el esp铆ritu humano en su vocaci贸n inmanente y continua por el derecho. Los distintos modos mediante los cuales se manifiesta esa raz贸n humana constituyen. por lo tanto.las diversas fuentes formales cuya enumeraci贸n hemos realizado. En cuanto a los medios que dan realidad a esos pensamientos. puede hacerse una distinci贸n seg煤n s u car谩cter formal o no formal (v. supm nro. 49, 1": las leyes y la jurisprudencia surgen como actos jur铆dicos formales, revestidos de solemnidades necesarias para su validez; las otras fuentes no requieren ning煤n contenido formal, pues se manifiestan en cualquiera de los modos que permiten exteriorizar la voluntad. Por 煤ltimo, cabe agregar que las leyes son, por s u esencia, de naturaleza obligatoria, mientras que las costumbres. la jurisprudencia y la doctrina s贸lo adquieren ese car谩cter excepcionalmente. El derecho consuetudinario se convierte en obligatorio cuando la ley se refiere a la costumbre y le reconoce validez: la jurisprudencia se torna obligatoria para los magistrados cuando ha sido dictada por tribunales en pleno. o por el tribunal supremo en ejercicio de ciertos recursos (v. infa nro. 74).y la doctrina casi nunca tiene car谩cter de obligatoriedad. Pero las normas que contienen todas estas fuentes son acatadas y cumplidas voluntariamente en la mayor Parte de los casos. ya porque existe el sentimiento de su nece-
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sidad, ya porque se imponen al esp铆ritu en raz贸n de su fuem de convicci贸n.
56.LOS ACTOS JUI脷DICOS COMO FUENTE DEL DERECHO.- El acto jutidico - c u y a definici贸n recordamos en el n煤mero 3 6 constituye un modo de producci贸n de normas, uWlzado no lo por los organismos del Estado (leyes, sentencias), sino tambi茅n por los particulares. que mediante el pueden regular sus relaciones mediante preceptos unilaterales o convencionales. Los actosjur铆dicos originan muchas veces nuevas normas jur铆dicas. Lo m谩s frecuente es. sin duda. que tengan como 煤nica finalidad crear, modificar o extinguir derechos subjetivos mediante la simple aplicaci贸n de las normas jur铆dicas existentes. As铆, la compra de una cosa o el pr茅stamo de una suma de dinero s贸lo autorizan a exigir su entrega o devoluci贸n utilizando las normas que reglamentan ambas instituciones. Pero si una compra o un prestamo est谩n sujetos a modaiidades distintas de las ya legisladas. si se ha previsto la forma del pago, la fecha de entrega o las condiciones a las cuales queda subordinado el cumplimiento del contrato. ya estas cl谩usulas especiales son normasjur铆dicas que regulan los derechos y obligaciones de Las partes. y por lo tanto el actojur铆dico que las contiene se convierte en fuente del derecho para los interesados. El concepto de fuente comprende. en el derecho. todo acto creador de normas jur铆dicas. Y como estas 煤ltimas son las manifestaciones devoluntad que modifican el derecho existente o crean uno nuevo. deben incluirse entre sus fuentes todos los actos jundicos que originan normas de derecho objetivo. En cambio, no ser谩n fuentes del derecho los actos jur铆dicos que se limitan a crear, modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante la aplicaci贸n de las normas existentes. En aquel caso, el acto da origen a nuevos preceptos jundicos: en 茅ste. en cambio. se trata s贸lo de utilizar los que ya se encuentran en vigencia. Estos actos jur铆dicos creadores de normas que se imponen a la conducta humana se presentan en m煤ltiples formas en la vida del derecho. Ya hemos visto que Las leyes y las sentencias constituyen ejemplos de elios. aunque conviene mantenerlos dentro de su propia categoria como fuentes del derecho. tanto por su importancia como por su naturaleza especifica. Pero adem谩s. cabe mencionar. en el derecho p煤blico, los reglamentos administrativos, los
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contratos de creaci贸n de servicios p煤blicos. los contratos de obra p煤blica. los decretos y ordenanzas que reglamentan una actividad o una profesi贸n. etc茅tera. Muchos de estos actos participan de las caracteristicas de la ley como fuente del derecho: otros son simples contratos suscriptos entre el Estado y una entidad privada. que establecen nuevas normas jundicas para regular la actuaci贸n de esas entidades y sus relaciones con los particulares o usuarios del servicio p煤blico. En derecho privado son tambi茅n numerosas las formas que revisten los actos juridicos productores de normas: estatutos de asociaciones y sociedades, contratos colectivos de trabajo, reglas dictadas por ciertas entidades profesionales para reglamentar la actividad de sus miembros. etc茅tera. Ambos gmpos. tanto los que originan normas de derecho p煤blico como los que provienen simplemente de la actividad privada, fueron llamados por Duguit actos-reglas. Por s u parte, otro jurisconsulto franc茅s, Eduardo Lambert. dio el nombre de derecho corporativoa todos los actos juridicos privados que crean normas de vasto alcance, de caracter铆sticas similares a las leyes, pero establecidas por entidades ajenas al Estado. Dentro de esta 煤ltima categor铆a suelen mencionarse, adem谩s. los consorcios, cartells, los tmsts, los reglamentos de las asociaciones y compa帽铆as de toda 铆ndole, cuyo imperio trasciende a veces los 1铆mites de las naciones. Tambi茅n existe esta creaci贸n o modificaci贸n de normas juridicas en otra multitud de actos jur铆dicos de alcance particular: las cl谩usulas de los contratos de locaci贸n. venta de inmuebles o hipoteca, las estipulaciones contenidas en una transacci贸n o en un convenio matrimonial, las distintas disposiciones de un testamento, etc茅tera. Todos estos actos constituyen fuentes del derecho en cuanto crean normas que antes no exist铆an, y que los beneficiarios pueden invocar en el futuro. Y todas ellas provienen de la autonom铆a de lavoluntad, pues el derecho reconoce validez y acuerda eficacia a las modificaciones que los interesados pueden producir en el campo del derecho no forzoso (v. infra. nro. 58). La doctrina tradicional no reconoc铆a el car谩cter de fuentes del derecho a estas expresiones de la voluntad jur铆dica. Se sosten铆a que son fuentes 煤nicamente las que dan origen a normas generales. aplicables a un n煤mero indefinido de casos id茅nticos, mientras que las formas enumeradas solo reglamentan situaciones particulares mediante convenios entre las partes. Se opon铆a as铆 la
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ley al contrato. y la validez de 茅ste se hacia derivar exclusivamente de aquella. Pero este punto de vista parece hoy demasiado simple ante el desarrollo extraordinario de los actos-reglas y del derecho corporativo. En primer t茅rmino. debe advertirse que no siempre las leyes o los decretos estatuyen en forma general y abstracta: son numerosos los casos en que s贸lo resuelven una cuesti贸n particular (v. infa, nros. 58 y 59. 29).En cambio, el 谩mbito de aplicaci贸n del derecho corporativo, por ejemplo, se extiende cada vez m谩s en el derecho moderno. de tal manera que no puede establecerse hoy una diferencia fundada en esta circunstancia. En segundo termino. no siempre las normas as铆 forjadas han sido contractualmente aceptadas por los que est谩n sometidos a ellas. El contrato colectivo de trabajo suscripto entre los dirigentes del sindicato y los patronos obliga a todos los obreros, aunque no hayan participado en su formaci贸n. El comprador de acciones de una sociedad mercantil queda sometido a los estatutos ya ~ancionadosy aprobados. El usuario de un servicio p煤blico se somete a las reglas establecidas por anticipado sin consultar su voluntad. Por eso se llama hoy contratos de adhesi贸n a estos convenios en los cuales una de las partes se incorpora a un r茅gimen preexistente en cuya elaboraci贸n no ha intervenido, y que act煤a a s u respecto con todas las caractensticas de las leyes. Estas razones nos permiten aceptar como fuentes del derecho a todos los actos jur铆dicos creadores de normas, cualquiera sea su importancia, siempre que efectivamente signifiquen una modificaci贸n del derecho vigente o una creaci贸n de nuevas normas.
57. C O N C E Y~ CARACTERES DE LAS NORMAS JUR~DICAS.Estudiadas en general las fuentes del derecho. nos parece oportuno fijar nuevamente la atenci贸n sobre las normas jur铆dicas que son s u consecuencia. Conviene, en efecto, se帽alar la naturaleza y los caracteres comunes de estas reglas de conducta antes de analizar separadamente las distintas formas que asumen en la realidad del derecho. Las normas jur铆dicas son reglas o preceptos que se imponen a la conducta humana en sociedad. y cuya observancia puede ser coactivamente exigida en la mayor parte de los casos. Toda norma contiene un precepto. una indicaci贸n de c贸mo debe actuar el ser humano en s u actividad individual o social. Pero
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las normas jundicas se distinguen de las morales y de los usos colectivos en que otorgan a una persona el derecho de reclamar coactivamente el cumplimiento del deber que imponen. Las normas morales son consejos racionales para el sujeto; los convencionalismos son invitaciones o exigencias que la sociedad formula a sus miembros; el derecho participa de estos caracteres y les agrega algo m谩s para conseguir que sus normas sean obedecidas. Es tambi茅n un consejo que se帽a铆a lo justo o conveniente; es asimismo una exigencia que la comunidad dirige a cada uno para que s u conducta se oriente de acuerdo a las reglas que para cada caso se estiman mejores. Y cuando no bastan esas incitaciones, el derecho agrega una amenaza. una pena. y se caracteriza por la posibilidad de hacer efectivo el castigo previsto (v. supra nros. 38 y 391. Para que esa posibilidad sea viable, el derecho acuerda a otra persona una facultad. que en definitiva y en 煤ltima instancia consiste en poner en movimiento el aparato coactivo que la norma resema para el caso de ser violada. Por eso dijimos (v. supra. nro. 71 que las normas jur铆dicas se caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y heter贸nomas. Al deber que toda norma impone se agrega en las jundicas el derecho subjetivo o la facultad que acuerdan a otro sujeto. el cual puede exigir su cumplimiento e imponer, sobre.la voluntad contraria del obligado. otra voluntad mas fuerte y superior que ha de sancionar su conducta antijur铆dica. La vinculaci贸n que as铆 establecen origina s u bilateralidad; del poder o prerrogativa que otorgan al otro sujeto proviene s u car谩cter coactivo: y la existencia de esa voluntad superior le da s u naturaleza heter贸noma. Tambi茅n suele decirse que las normas jundicas son obliiatorias. En realidad, toda norma es obligatoria en cuanto prescribe una determinada conducta o impone un deber racional, y en este sentido no puede establecerse ninguna diferencia entre las diversas clases de normas. Pero lo que caracteriza a las jundicas, y lo que permite distinguirlas de las dem谩s por sus respectivas consecuencias, es la posibilidad de la coacci贸n. Las normas jundicas no obligan, pues siempre existe la facultad de violarlas. Pero se imponen a la conducta por la amenaza que contienen. Y si, a煤n as铆. no Son obedecidas. queda la posibilidad de restablecer el orden jundico o de cas眉gar su incumplimiento mediante la pena. S贸lo en esta forma puede decirse que son obligatorias. En otros t茅rminos. la funci贸n primaria de toda nonna es sugerir una determinada con-
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ducta. tratar de orientar y de regular la actividad humana de acuerdo a los fines que esa norma se propone. La funci贸n de la norma jur铆dica consiste. adem谩s, en presionar sobre la conciencia por la amenaza del castigo o la sanci贸n que ha de merecer toda conducta contraria a la indicada. Y en esto consiste su obligatoriedad. pues o bien esa presi贸n consigue s u prop贸sito en la mayor铆a de los casos, o bien la norma logra imponerse mediante el procedimiento coactivo. Teniendo en cuenta esta caracter铆stica de las normas jur铆dicas, la doctrina tradicional afirma que 茅stas constituyen una orden o un mandato que se帽ala la conducta a seguir en cada circunstancia. El mandato reside en la existencia de una regla que prohibe, permite, ordena o sanciona, obligando as铆 a seguir un determinado camino o a sufrir el correspondiente castigo. Pero las n o m a s jur铆dicas no adoptan sino excepcionaimente la forma de una orden expresa y directa. Analizando con mayor precisi贸n la estructura l贸gica de aqu茅llas, Hans Kelsen expuso que consisten siempre enjuicios hipot茅ticos, mediante los cuales el derecho fija las condiciones de s u propia aplicaci贸n. seg煤n lo indicamos ya en el n煤mero 32. De este modo. las normas contienen, expresa o impl铆citamente, una hip贸tesis y una consecuencia. lo cual permite traducirlas en una f贸rmula: si A es. debe ser B. Conviene advertir no obstante que esta teoria. asi como otras an谩logas que se han expuesto recientemente. s贸lo siwe para explicar la estructura formal de la norma desde el punto de vista de la l贸gicajundica. pero no modifica el criterio tradicional en cuanto a s u car谩cter imperativo. En efecto. debe tenerse en cuenta que el juicio hipot茅tico no constituye la esencia de la norma. sino la representaci贸n conceptual de la misma. que adopta esa forma por razones de orden t茅cnico. El derecho, obligado a prever posibles acontecimientos y actos humanos, se ve en la necesidad de formular esas hip贸tesis y de fijar sus consecuencias. L a norma adquiere as铆 la estructura de un juicio hipot茅眉co. Pero este juicio traduce. en el fondo, la voluntad de s u autor. que quiere indicar como v谩lida ojusta una determinada conducta, y para ello formula la hip贸tesis correspondiente. Lo cual permite llegar a la conclusi贸n de que en realidad la norma es la expresi贸n de una voluntad jur铆dica, y por lo tanto un mandato que por razones t茅cnicas es formulado a trav茅s o por medio de un juicio hipot茅tico.
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Hemos dicho que las normas son la expresi贸n de una voluntad juridica, de un deseo de ordenar la conducta humana en cierto sentido. Pero la norma no es un acto puramente voluntario: es tambi茅n un acto racional o intelectual. La esencia de la norma consiste en se帽alar lo que es bueno, o lo que es justo. y tal distinci贸n entre la conducta debida y la conducta contraria no puede formularse sino por medio de la raz贸n. Claro est谩 que la detenninaci贸n intelectual de lo justo y de lo bueno requiere ser exteriorizada por un acto voluntario que utiliza una de las fuentes del derecho, y s贸lo entonces aparece la norma como mandato que se impone a la conducta humana. L . expuesto nos permite llegar a la conclusi贸n de que las normas son la expresi贸n formal del derecho, las que le dan su contenido y s u estructura. No deben confundirse las normas y el derecho, pero tampoco deben separarse. Si se contempla el orden juridico solamente en s u aspecto formal, se corre el peligro de ver en 茅l nada m谩s que un sistema de normas sin ning煤n sentido espiritual ni 茅tico. Por eso el concepto de norma debe integrarse en el concepto de derecho, que siendo m谩s amplio se帽ala tambi茅n los fines que deben perseguir esas normas y las incorpora a un sistema cuyas ra铆ces se introducen profundamente en la moral. Las normas no son todo el derecho: son solamente el derecho que se mani铆iesta por medio de las fuentes. Pero hay otra parte. compuesta por los preceptos del derecho natural o por los principios generales del derecho. que a veces no llega a ser expresada a trav茅s de las fuentes formales, lo cual no impide reconocerle vigencia juridica como fundamento indispensable para juzgar la validez y justicia de las otras nonnas. Esta conclusi贸n permite restar importancia al problema de la estructura l贸gica de las normas. La forma que 茅stas utilizan para regular la conducta -y que al fin y al cabo s贸lo proviene de necesidades puramente t茅cnicas- no debe hacer olvidar jam谩s lo que tiene importancia fundamental: la justicia y el bien com煤n que mediante ellas se pretende conseguir. En definitiva. las normas son, como el derecho mismo, los medios indispensables para alcanzar los objetivos m谩s elevados que puede proponerse la convivencia humana desde un punto de vista puramente terreno. 58. CL~SIFICACIONDE LASNORMAS JUF脷DICAS.- La primera divisi贸n que corresponde hacer entre las normas del derecho se re-
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fiere a su 谩mbito de aplicaci贸n. Unas son pues regulan un n煤mero indefinido de casos, y otras son particulares o w i v i dudes, aplicables solamente a una situaci贸n o a una persona. La generalidad de una norma exige que 茅sta sea formulada en t茅minos abstractos; mientras lo contrario permite una formulaci贸n concreta. Son normas generales: las costumbres, los preceptos doctrinarios, Los principios generales del derecho, y. en gran medida, las leyes. Sin embargo, estas 煤ltimas suelen tambi茅n ser especiales O particulares. como las que acuerdan pensiones, ordenan un homenaje. aprueban una inversi贸n de fondos, y los decretos que diariamente se dictan para resolver problemas individuales (v. infra, nro. 651. Tambi茅n participan del car谩cter de generalidad, por lo com煤n, los actos jundicos que hemos llamados actos-reglas y derecho corporativo. En cambio. los dem谩s actos jur铆dicos y las sentencias s贸lo contienen normas simplemente particulares en la mayor parte de los casos. La generalidad de una norma no significa que sea aplicable a todos los habitantes de un pa铆s, o a una gran mayor铆a, sino que resuelva un n煤mero indefinido de casos an谩logos que puedan presentarse en el futuro. As铆, las disposiciones constitucionales que establecen las atribuciones del presidente de la Naci贸n son normas generales, aunque regulan la actuaci贸n de una sola persona. Por ello es que al formular la hip贸tesis y la consecuencia jundica, esta clase de normas tiene necesariamente que emplear una f贸rmula impersonal o abstracta. Algunos autores. especialmente los que mantienen el criterio tradicional que ya descartamos en el n煤mero 56. reservan el calificativo de normas jur铆dicas para las que tienen alcance general. sosteniendo que las particulares s贸lo son la aplicaci贸n o la consecuencia de aquellas. Pero en esta forma habr铆a que eiiminar el contenido normativo de las sentencias y de muchas leyes que no llegan a tener el car谩cter de generalidad. L a soluci贸n que adoptamos nos parece preferible. Las normas jur铆dicas pueden dividirse tambi茅n. atendiendo a su mayor o menorjerarquia en el ordenamientojur铆dico, enfundamentales y derivadas. Norma derivada es la que tiene validez en virtud de la existencia de un precepto superior: norma fundamental es la que no reconoce primac铆a alguna en la materia a que se refiere. Se trata. como es f谩cil advertir, de conceptos relativos. Todo
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el derecho constituye un ordenamiento org谩nico y jer谩rquico de normas, que se complementan y derivan las unas de las otras. L a sentencia se jusMca porque ha sido dictada por un juez a quien otra norma le atribuye competencia para decidir ciertas cuestiones y esta 煤ltima deriva a su vez de las cl谩usulas constitucionales que obligan a organizar un Poder Judicial. Laventa de una propiedad es legitima cuando se realiza en las formas que prescribe el C贸digo Civil, las cuales reglamentan la garant铆a que autoriza a usar y disponer de la propiedad. L a estructura jer谩rquica de las normas permite encontrar, en la gran mayor铆a de los casos, otros preceptos superiores que lasjustiilquen o les denvalidez. Y en este sentido, s贸lo los m谩s altos, los que no derivan de ninguno. ser铆an normas fundamentales. Esta conclusi贸n permite identificar a estas 煤ltimas con los principios generales del derecho (v. infra nro. 85).formados por las normas morales que integran el derecho natural. y por ciertos preceptos superiores en los cuales se funda el ordenamientojuridico de cada comunidad. y que generalmente se encuentran incorporados a L a Constituci贸n. Tambi茅n conviene distinguir Las normas f o m s a s y las normas noforzosas. La diferencia entre ambas reside en que las primeras prevalecen sobre la voluntad individual, mientras las segundas quedan subordinadas a ella. En casos muy numerosos el derecho se帽ala con car谩cter obligatorio una determinada conducta, o sea que se impone a la voluntad humana ordenando los actos que considera justos o prohibiendo toda actividad contraria. Normas imperatims son las que imponen una conducta positiva: normas prohibitsas, las que ordenan una conducta negativa (una omisi贸n): ambas integran el grupo de las normas fomsas. En el primer caso la inejecucion del acto acarrea necesariamente una sanci贸n; en el segundo, "los actos prohibidos por las leyes son de ning煤n valor" (art.18 del C贸d. Civil), sin perjuicio de las sanciones en que pueda incurrir el infractor. Las normas forzosas, que abarcan casi todo el campo del derecho p煤blico. son frecuentes tambi茅n en el derecho privado. especialmente en el que regula las relaciones de familia, y su 谩mbito de aplicaci贸n aumenta constantemente e n la vida jur铆dica moderna. En otros casos el derecho autoriza a las personas a regular sus derechos Y obligaciones de acuerdo a sus propios intereses y en la f ~ r m que a juzgan conveniente. El derecho deja as铆 librada a
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la a~rtorI0m铆ade la voluntad un campo vastjsimo de jur铆dicas. reconociendo que la libertad individual es la m谩s indicada para establecer las normas a las cuales quedar谩 sujeta la conducta de cada uno. Esta autonom铆a de lavoluntad se manifiesta sobre todo eri los contratos, pero se extiende tambi茅n a otras formas de actividad de 铆ndole diversa. Asi. en la Constituci贸n encontramos las normas que permiten trabar y ejercer toda industria licita. usar y disponer de la propiedad, ejercer libremente el culto, ense帽ar y aprender, etc茅tera (art. 14). Las normas no forzosas pueden ser permisiuas o de autorizaci贸n, como las que acabamos de mencionar, supietorins o compiementarias. es decir, dictadas para el caso de que los interesados no hayan regulado particularmente sus derechos: y de interpretaci贸n, que tienen por objeto aclarar la voluntad de las partes cuando elia sea oscura o deficiente. Normas supletorias son, por ejemplo, las que establecen el orden de sucesi贸n en ausencia de testamento. y s贸lo se aplican en defecto de una manifestaci贸n de voluntad expresa. Las normas de interpretaci贸n suponen, en cambio. la existencia de esa manifestaci贸n de voluntad, y s贸lo tienden a aclararla y asignarle los efectos debidos. Tales los art铆culos 2 17 a 220 del C贸digo de Comercio, relativos a la interpretaci贸n de los contratos mercandes. Esta clasificaci贸n de las normas jur铆dicas en forzosasy no forzosas deriva de la f贸rmula tradicional de Modestino: legis uirtw est imperare. uetare, permittere, punire (Digesto, lib. 1, t铆t. 3, ley 71. Pero estas categonas no son totalmente exactas. En realidad. el derecho debe clasificarse simplemente en dos grupos: el que niega valor a las manifestaciones de voluntad contrarias (impemre, vetare),y el que admite y reconoce validez a los actos reaiizados dentro de la esfera de la iibertad y del poder jundico reconocidos por el derecho subjetivo (v. supra, nro. 401, o sea las normas permisivas (permittere).a las cuales complementan las otras no forzosas. Pero las normas que contienen sanciones @un铆re),aunque muchas veces aparezcan enunciadas independientemente, s贸lo establecen la consecuencia a que est谩 sujeta la conducta contraria al derecho forzoso, es decir, a las normas imperativas y prohibitivas. y en tal sentido forman parte integrante de estas 煤ltimas. Se ha dicho con raz贸n que en derecho no existen normas permisivas, pues en rigor toda autorizaci贸n para obrar queda fuera del derecho e integra la esfera de la libertad. En este sentido. las
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normas permisivas ser铆an innecesarias o superfluas. pues siempre se considera l铆cito todo lo que no est谩 prohibido o penado. En realidad, lo que ocurre en esta clase de normas es que indirectamente contienen un imperativo. Cuando el derecho autoriza a todos los habitantes a usar y disponer de su propiedad, expresa una garant铆a que proh铆be al Estado y a las dem谩s personas toda conducta que vulnere esa facultad. Cuando el derecho permite contratar en la forma que cada uno estime conveniente. esta autorizaci贸n se complementa necesariamente con la norma que reconoce la vaiidez de esos contratos y les acuerda la garant铆a del orden jur铆dico, declarando que 'forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma" (art 1197 del C贸d. Civil). Por ello es que toda norma no forzosa puede, en realidad, convertirse o integrarse en otra norma forzosa, la cual da al derecho su naturaleza imperativa. Por donde se advierte que. como lo hemos dicho repetidas veces, todo el sistema jur铆dico es de 铆ndole obligatoria, aunque aveces la formulaci贸n de las normas no adquiera ese aspecto. Lo cual no impide mantener la categor铆a de las normas permisivas como absolutamente necesarias en el campo del derecho no forzoso, para caracterizar las que reconocen expresamente la esfera de la libertad y del poderjur铆dico que integran el derecho subjetivo. Y eilo sin perjuicio de reconocer la vinculaci贸n que esas normas tienen con las que componen el derecho forzoso. Las normas imperativas plantean tambi茅n u n problema. pues se vinculan a otro grupo sobre el cual legislan todos los sistemas juridicos: las leyes de orden p煤blico. El C贸digo Civil argentino dispone que 'las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia est茅n interesados el orden p煤blico y las buenas costumbres" (art. 21). Sin pe juicio de estudiar m谩s detenidamente el concepto de orden p煤blico en el n煤mero 102, diremos ahora que mientras algunos autores identifican a las normas imperativas con las de orden p煤blico. otros afirman que las 煤ltimas s贸lo tienen en mira el inter茅s general. de modo que las imperativas comprender铆an tanto las sancionadas para proteger el orden p煤blico como las que han sido dictadas exclusivamente en beneficio de los intereses individuales. Esta 煤ltima interpretaci贸n nos parece m谩s exacta. Si bien ambas prevalecen sobre la voluntad individual en cuanto son normas forzosas; las de orden p煤blico no Pueden ser renunciadas. pero en cambio se admite la renuncia de los derechos conferidos por las otras normas impera-
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tivas "con tal que s贸lo miren al inter茅s individual" (art. 19 del C贸d. Civil); la violaci贸n de las leyes de orden p煤blico causa una nulidad absoluta que puede y debe ser declarada de oficio por los jueces (art. 1047. id.). mientras que en los otros casos de normas imperativas s u incumplimiento s贸lo origina una nulidad relativa. cuya declaraci贸n requiere ser peticionada por los interesados (art. 1048, id.). En este sentido. las leyes de orden p煤blico serian una especie dentro del grupo m谩s amplio de las normas imperativas. En el pr贸ximo cap铆tulo estudiaremos otras clasificaciones que se aplican m谩s especialmente a las leyes. o que tradicionalmente se mencionan al analizar la fuente mas importante del derecho. BIBLIOGRAF~APRINCIPAL
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CAP铆TULO VI11 LA LEY 59. Concepto y caracteres.- 60. Formacl贸n de lari 1-s.61. Obligatoriedad de las Icy-.- 62.Abmgaci贸n de las 1-s.63. La ignorancia de la ley.- 64. ClasiBEadones de las leyes.- 65. Los d s r d o s y su c l a s h 1 贸 n . - 66. Importancia de la leglslacl6n.- 67. La cod1Iicad贸n.- 68. ias criticas de la escuela hlst6rica.
59. CONCEPTO Y CARACTERES.- L a palabra ley se utiliza. desde el punto de vista cient铆fico, en diversos sentidos que conviene recordar: O bien se refiere a las leyes naturales. propias del mundo fisico. y entonces expresa las relaciones de causalidad que regulan los fenhmenos estudiados por las ciencias de la naturaleza [en este sentido debe interpretarse la cl谩sica definici贸n de Montesquieu: 'Las leyes, en su acepci贸n m谩s amplia, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas": De i'espr眉 des bis, 1. 11.
O bien significa las reglas imperativas que regulan la actividad del hombre, y asi se habla de las leves morales, de las leyes del arte o de las leyes del derecho. Pero en este sentido estas leyes se llaman con mayor propiedad normas eticas o reglas t茅cnicas, seg煤n s u naturaleza y aplicaci贸n (v. supra. NO. 2). Las leyes fisicas no son reglas imperativas sino enunciativas, que traducen en una f贸rmula gen茅rica lo que necesariamente ocurre en el reino de la naturaleza, ajeno a toda disposici贸n humana. Pertenecen, por lo tanto. al mundo del ser. Las leyes que se imponen al libre albedno de los hombres tratan. en cambio, de indicarles lo que debe ser, en qu茅 forma deben obrar para conseguir los resultados a que aspiran (reglas t茅cnicas) o para que su conducta sea recta (normas 茅ticas). Entre estas 煤ltimas se destacan las normas
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jur铆dicas (v. supra. nros. 3 y 57).y s u fuente principal se llama tambi茅n ley en sentido estricto. Esta palabra tiene as铆 en el vocabulario jur铆dico un significado mas limitado y a la vez m谩s preciso que en el usual: es una de las fuentes del derecho, y por lo tanto uno de los modos -sin duda el m谩s importante-en que se manifiestan las normas que regulan con car谩cter obligatorio la convivencia humana. La expresi贸n sugiere de inmediato la idea de un orden, de una imposici贸n, de un precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los hombres en la vida social. Y sugiere tambi茅n la existencia de una autoridad competente que la ha sancionado, y que se llama el legislador. De ah铆 provienen dos sentidos diferentes que el vocablo adquiere en el derecho, los cuales hacen referencia directa al contenido y al origen de la ley: lP)Un sentido mterial o substanciaL que se帽ala el contenido de la palabra y la caracteriza como una norma general, abstracta y permanente, destinada a regular obligatoriamente un n煤mero indefinido de casos. En esta acepci贸n son leyes las constituciones, las leyes emanadas del Poder Legislativo. los decretos y reglarnentos que dicta el Poder Ejecutivo, las ordenanzas, los edictos. los c谩nones de la Iglesia Cat贸lica y las dem谩s reglas que provienen de otras autoridades p煤blicas. siempre que sean formuladas por escrito y contengan normas generales y no individuales [v. supra, nro. 58).
2P]Un sentido formal que se refiere exclusivamente al origen de la ley: desde este punto de vista s贸lo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan del 贸rgano legislativo del Estado [en nuestro caso el Congreso de la Naci贸n y las legislaturas de provincia). Las reglas as铆 sancionadas se llaman leyes, cualquiera sea s u contenido, tanto en el caso de que impongan normas generales, como en el de que s贸lo originen normas particulares. El Poder Legislativo, en efecto, no sanciona 煤nicamente leyes de car谩cter general, aplicables a un n煤mero indefinido de casos, sino tambi茅n leyes que contienen simples normas individuales, como cuando otorga un subsidio, resuelve rendir un homenaje, autoriza al presidente a ausentarse del pa铆s o dispone un gasto especial. Esta 煤1timas. que s贸lo contienen una norma jur铆dica particular, son leyes en sentido formal, pero no en sentido material.
LA LEY
Una correcta definici贸n de ley deber谩. por consiguiente. incluir en el concepto ambos puntos de vista, pues los dos participan del car谩cter de fuente del derecho, seg煤n lo admitimos anteriormente (v. supra nros. 55-58). Entre las numerosas definiciones que se han dado de la ley, s贸lo mencionaremos la cl谩sica de Santo Tomas de Aquino: ordinntioratiaiisadbaiwncommune,abeoquicummcommiuiitatishabet, prornulgata ('precepto racional orientado hacia el bien com煤n, y promulgado por quien tiene a s u cargo el cuidado de la comunid a d : Suma Teoi贸gica, 1-11, q. 90. art. 49. De esta definici贸n surgen los caracteres de la ley, que son los siguientes: a) Es un ordenamiento d e la raz贸n L a ley es ante todo una norma jundica, y participa, por lo tanto, de todas las caractensticas de 茅sta [v. supra, nro. 57). Como tal, constituye un precepto, una orden o una prescripci贸n que impone la necesidad de cumplir ciertos actos o de abstenerse de otros en vista del 铆in que se persigue. Pero todo ordenamiento deriva de la r d n , y en este caso de la raz贸n pr谩ctica. porque siendo a la vez un acto intelectual y un acto de imperio, es conjuntamente pensamiento y voluntad. No es s贸lo esta 脷ltima la que se impone. sino que es la raz贸n la que elige los medios para orientar la conducta humana a trav茅s de la ley. En otros t茅rminos, la raz贸n concibe la norma, y la voluntad la hace efectiva sancionando la ley. Ambas facultades deben actuar unidas. ya que de lo contrario la ley no sena un producto intelectual dirigido al 铆in que debe tener, sino una simple imposici贸n de una voluntad sin fundamento racional, y por consiguiente tir谩nica. b) Persigue el bien com煤n Como toda norma jur铆dica, y con mayor raz贸n por tratarse de la m谩s importante, la ley debe realizar los fmes del derecho seg煤n los estudiamos en el cap铆tulo 11. All铆 vimos que todos esos fmes Uusticia, orden, paz y seguridad) se conjugan y resumen en la noci贸n m谩s amplia de bien com煤n (v. supra, nro. 25).que es la finalidad suprema del derecho y la que le asigna un fundamento indiscutible. La ley. ya sea general o particular, debe atender al bienestar de la comunidad y al de los individuos en cuanto son parte de ella, pues el bien com煤n se forja tambi茅n procurando la felicidad de los miembros que componen la colectividad. Las leyes que no se dicten para cumplir esos fines ser谩n
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arbitrarias o injustas. y por lo tanto no obligatorias en conciencia (v. suprcs nro. 19). C]Debe ser sancionada por autor煤id competente. Santo Tomas decia: 'Por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad", incluyendo en esta idea toda clase de legisladores. En el Estado moderno. en el cual los organismos gubernativos tienen poderes limitados, las leyes deben emanar de la autoridad competente obrando en el ejercicio de sus atribuciones. y en la forma prescripta por la Constituci贸n o por las normas jur铆dicas que hayan otorgado el poder de legislar. De lo contrario. la ley dejar谩 de ser un precepto obligatorio, para convertirse en un abuso de poder. y ser谩. por lo tanto, inconstitucional o ilegal. Esa autoridad no es solamente la del Estado y de sus m煤ltiples 贸rganos, sino tambi茅n la de la Iglesia Cat贸lica en lo que se refiere al derecho can贸nico. d) Se requiere que sea promulgada y publicada La ley tiene que traducirse en una f贸rmula escrita, seg煤n se desprende hasta de su sipniacado etimol贸gico [de iegew. leer). Esta f贸rmula escrita se redacta en un texto aut茅ntico que debe llevarse a conocimiento p煤blico para que tenga fuerza obligatoria. pues es necesario que el precepto sea conocido para que los s煤bditos est茅n en condiciones de obedecerlo. Se requiere. por lo tanto, un acto de imperio que declare la obligatoriedad de la ley (promulgaci贸n),y s u difusi贸n por los medios adecuados a fin de que todos puedan conocerla (publicaci贸n): ver numero 60. San Isidoro de Sevilla resumi贸, en una f贸rmula cl谩sica. los requisitos de la @ 'La ley ha de ser honesta, justa, posible, adecuada a la naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente en el tiempo, necesaria, provechosa y clara. sin oscuridades que ocasionen dudas. y estatuida para utilidad com煤n de los ciudadanos y no para beneficio particular" (Etimolog铆as.v. 21). 60.FORMACI脫NDE LAS LEYES.-Todas las leyes deben manifestarse por medio de formas previamente establecidas, o sea a trav茅s de un acto jur铆dico que exteriorice el pensamiento y la voluntad del legislador. Los requisitos formales que rodean esa manifestaci贸n de voluntad se distinguen entre si de acuerdo a la naturaleza de cada una de esas fuentes del derecho [Constitucion. leyes, decretos. etc.). pero es evidente que existen en todas. pues
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son indispensables para asegurar la expresi贸n de esa voluntad creadora de normas y para darle autenticidad. En este par谩grafo nos ocuparemos de los requisitos necesarios para llegar a dar fuerza obligatoria a las principales leyes en desentido material. Estos procedimientos (v. s u p m nro. 39,3=) terminan la validez de las leyes. porque s贸lo mediante ellos puede expresarse la voluntad de los poderes encargados de sancionarlas. L a falta de cualquiera de esas formas invaiida la ley y le quita toda fuerza obligatoria. 1. El procedimiento destinado a sancionar o reformar las leyes constitucionales es materia regulada generalmente en la misma Constituci贸n Nacional. Entre nosotros. el art铆culo 30 de esta 煤ltima dispone que ella 'puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes". Se requiere para ello que previamente el Congreso, por el voto de dos terceras partes, como minimo, de los miembros de cada una de las C谩maras, declare la necesidad de la reforma. ya sea total o parcial, se帽alando en este 煤ltimo caso los art铆culos que considere conveniente modificar. Al mismo tiempo debe dictarse una ley que disponga la reuni贸n de una convenci贸n constituyente, pues el art铆culo 30 contin煤a diciendo que la reforma "no se efectuar谩 sino por una convenci贸n convocada al efecto".
11. El procedimiento para la formaci贸n y sanci贸n de las leyes ordinarias difiere seg煤n la organizaci贸n constitucional de los distintos paises. En el nuestro, la materia est谩 regulada tambi茅n en la Constituci贸n, en sus art铆culos 52 y 77 a 84. El Poder Ejecutivo promulga y ordena la publicaci贸n de las leyes. Aparte de su publicaci贸n en la prensa peri贸dica, las leyes nacionales y los decretos del Poder Ejecutivo deben aparecer obligatoriamente en el Bolet铆n Oficial Por excepci贸n, las leyes secretas no se publican.
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En la actualidad la publicaci贸n de las leyes y decretos nacionales se rige por lo dispuesto en el decreto 659. de 1947 (B.O.. 17-1-19471. que luego de ordenar la impresi贸n en el Boletin Oficialde todos los actos de car谩cter p煤blico del Poder Ejecutivo. y de las leyes que hayan sido promulgadas por 茅ste, agrega que "losdocumentos que se inserten en el Bolet铆n OJicialde IaRep煤bka Argen眉na, ser谩n tenidos por aut茅nticos y obligatorios por efecto de esa publicaci贸n y por comunicadosY su铆icientemente circulados. dentro de todo el territorio nacionaJ"(art. ti9).
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111. El Poder Ejecutivo realiza s u labor especifica poniendo en ejecuci贸n las leyes y administrando el pa铆s. Por eso la Constituci贸n le atribuye la facultad de expedir 'las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecuci贸n de las leyes de la Naci贸n, cuidando de no alterar s u esp铆ritu con excepciones reglamentarias". (art. 99, inc. 2Q).y le asigna otras funciones que requieren naturalmente la sanci贸n de normas jundicas escritas, cuyo contenido permite incluirlas entre las leyes. Estas normas juridicas aparecen bajo la forma de decretos, o sea de actos jur铆dicos formales y solemnes que requieren. aparte de la redacci贸n por escrito. las firmas del presidente, deljefe de gabinete de ministros y de uno o varios ministros, sin las cuales 'carecen de eficacia" (art. 100 de la Const. Nac.). Adem谩s, para que entren en vigor. es preciso que sean publicados en la misma forma que las leyes.
61. OBLIGATONEDAD DE LAS LEYES.- Despu茅s de publicadas las leyes (en sentido material), transcurre un per铆odo m谩s o menos largo hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria. L a vigencia de la ley significa que 茅sta debe cumplirse por aqu茅llos a quienes se dirige, y ser aplicada por los tribunales a los casos que ocurran. La misma ley puede se帽alar el momento en que comienza s u obligatoriedad, o dejar librada la soluci贸n de este problema a otras normas generales ya existentes. El C a i g o Civil argentino fue sancionado mediante la ley del 25 de setiembre de 1869. la cual estableci贸 que el C贸digo entrar铆a en vigor el lQ de enero de 1871 a 6n de facilitar s u estudio durante ese intervalo. El articulo 2Uel C贸digo Civil disponia a este respecto: "Las leyes no son obligatorias sino despu茅s de s u publicaci贸n. y desde el dia que elias determinen. Si no designan tiempo, la ley publicada en la capital de la Rep煤blica o en la capital de la provincia, es obligatoria desde el dia siguiente de su publicaci贸n; en los departamentos de campa帽a, ocho dias despu茅s de publicada en la ciudad capital del Estado o capital de la provincia". Posteriormente esta disposici贸n fue sustituida, en virtud de la ley 16.504 (de octubre de 19641,por la siguiente: 'Las leyes no son obligatorias sino despu茅s de su publicaci贸n, y desde el d铆a que determinen. Si no designan tiempo, ser谩n obligatorias despu茅s de los ocho d铆as siguientes al de su publicaci贸n oficial". Se ha impuesto as铆 el sistema de vigencia simult谩nea en todo el territorio
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del pa铆s, que antes no habia sido adoptado en r a h n de la escasey lentidud de los medios de comunicaci贸n y publicidad. El nuevo texto se refiere exclusivamente a las leyes, decretos, ordenanzas, etc茅tera, de car谩cter nacional, pero comprende toda clase de disposiciones (penales, administrativas, etc.). Tambi茅n aclara que la obligatoriedad de las leyes depende de su publicaci贸n 'oficial". A partir del dia en que entran en vigencia, "las leyes son obbgatorias para todos los que habitan el temtorio de la Rep煤blica, sean ciudadanos o extranjeros. domiciliados o transe煤ntes" (art. 1"el mismo C贸digo). Esta obligatoriedad significa, como ya dijimos. que la ley debe ser cumplida por las personas a quienes se dirige o que est谩n comprendidas en sus disposiciones, y tambi茅n que los jueces habr谩n de aplicarlas a los casos que se presenten a s u decisi贸n. Pero, 驴de d贸nde proviene este car谩cter obligatorio que la ley misma se atribuye? 驴En virtud de que autoridad viene ella a imponerse a la voluntad humana que puede no estar de acuerdo con sus normas? Aunque este problema se vincula estrechamente al del fundamento mismo del derecho. que analizamos en el n煤mero 10, debemos se帽alar ahora que con respecto al caso particular de las leyes s u fuerza obligatoria deriva o depende de dos condiciones: la autoridad del legislador y su conformidad a los principios de justicia y bien com煤n. La ley es a la vez un acto intelectual y un acto de imperio, es simult谩neamente pensamiento y voluntad (v. suprq nro. 59. al. Si aparece como el producto puramente arbitrario de una voluntad, dejar谩 de tener el fundamento racional que debe caracterizarla y darle validez intr铆nseca. Si, por el contrario, es puro pensamiento que no se enuncia mediante las formas establecidas, y a trav茅s de los organismos o autoridades que tienen competencia para sancionarla, esa ley ya no ser谩 la expresi贸n aut茅ntica de la voluntad del legislador y, por lo tanto, carecer谩 de validez extr铆nseca. Ambas condiciones deben estar reunidas en cada caso para que la ley sea verdaderamente la manifestaci贸n racional. orientada a los fines que debe tener el derecho. de unavoluntad competente para imponer su criterio a la sociedad. La competencia deriva naturalmente de las normas fundamentales que acuerdan poderes a los distintos 贸rganos con facultades legislativas. Y todo esto explica la raz贸n por la cual la emisi贸n de la ley ha querido rodearse siempre de clertas garant铆as de forma, destinadas sobre todo a evitar la precipita-
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ci贸n y la improvisaci贸n en estas manifestaciones tan importantes para la Convivencia y el orden social. El positivismo. en sus diversas escuelas. prescinde totalmente del elemento racional de la ley a la que considera como la expresi贸n de una voluntad social. Le basta que se encuentren reunidas las formas para asignar vaiidez a la ley. Pem. 驴no son m谩s importantes los requisitos de fondo? 驴Puede el derecho hacer abstracci贸n de sus fines para atenerse solamente a los hechos? L a respuesta negativa se impone. El derecho es un sistema normativo que procura orientar la conducta humana teniendo en cuenta ciertos prop贸sitos. Y si las leyes dejan de cumplir esos prop贸sitos, si se dictan prescindiendo de las Anaiidades de justicia y bien com煤n que son las que les asignan s u vaiidez intr铆nseca. dejar谩n de ser moralmente obligatorias para resultar una imposici贸n sin fundamento racional. Lo cual permitir谩 calificarlas de arbitrarias o injustas. con las consecuencias que ya hemos estudiado (v. supra, nros. 19-20). 62. ABROGACI脫N DE LAS LmS.- 驴Hasta cu谩ndo perdura la fuerza obligatoria de la ley? Aunque las normas legales aspiran con frecuencia a ser permanentes y a tener cierta estabilidad, sobre todo si contienen normas generales, la misma evoluci贸n social impone s u caducidad. El cambio de las circunstancias. la alteraci贸n de las ideas o las nuevas necesidades colectivas obligan a transformar el derecho y a dejar de lado las leyes que han perdido s u rawhn de ser. Esa caducidad de las leyes recibe los nombres de abrogaci贸n o derogaci贸n 2. La derogaci贸n de una ley puede ocurrir. 1*) En virtud de causas intr铆nsecas a la misma ley, ya sea porque contiene solamente normas temporarias, ya sea porque ha sido dictada previendo limitados actos de ejecuci贸n. Algunas le2 Ambos t茅rminos deben considerarse como sin贸nimos en el mabulario juridico moderno. Entre nosotros se usa casi exclusivamentela palabra derogaci贸n referida a cualquiera de las formas de caducidad de las leyes. En el derecho romano la abrogaci贸ncomprendia toda la ley. la derogaci贸n s贸lo una parte de ella. y la subrogaci贸n consist铆a en el reemplazo de una ley por otra (ver GOROSTIAGA.Norberio. EL C贸dW Cbil y s u r e j o m ante el derecho cwil mmpara眉o, 1, Buenos Aires. 1940. p谩gs. 347y 3501. Nosotm. emplearemos s贸lo la palabra derogaci贸n.que en nuestm l茅xico legal comprende las ires formas de caducidad.
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yes, en efecto. se sancionan para regir durante un tiempo determinado. acabado el cual caducan espont谩neamente; otras, que s贸lo contienen normas individuales o que se cumplen mediante pocos actos o en limitado n煤mero de veces. pierden su fuerza obligatoria al desaparecer toda posibilidad de cumplimiento.As铆 las leyes que ordenan un gasto, intervienen una provincia O disponen una moratoria. 2P)En virtud de causas extr铆nsecas por las cuales esa ley deja de ser aplicada por los jueces y cumplida por sus destinatarios. Es la derogaci贸n propiamente dicha. que proviene de la aparici贸n de una nueva norma juridica -ya sea legislativa o consuetudinariaque hace perder su vigencia a la anterior.
a) L a forma m谩s corriente consiste en dejar sin efecto una ley mediante la sanci贸n de otra ley posterior que la reemplace o disponga su caducidad. Se requiere un acto legislativo del mismo organismo que sancion贸 la primitiva. o de un organismo jer谩rquicamente superior. Una Constituci贸n, por ejemplo, puede derogar leyes anteriores; el Congreso est谩 facultado para quitar fuerza obligatoria a los decretos. L a derogaci贸n de la ley antigua puede ser total o parcial. expresa o t谩cita La derogaci贸n expresa resulta de los t茅rminos empleados por la nueva ley, que menciona los textos legales cuya caducidad declara. L a derogaci贸n t谩cita proviene, o bien de la incompatibilidad entre los nuevos preceptos y los antiguos. o bien de la declaraci贸n gen茅rica -muy frecuente en nuestro derecho- que dispone la derogaci贸n de todas las normas que se opongan a la nueva ley sancionada, sin mencionarlas expresamente. En el caso de derogaci贸n t谩cita, es preciso anaiizar concretamente si existe la incompatibilidad que quita fuerza obligatoria a la ley anterior o a un art铆culo de ella. El problema es m谩s complejo cuando el conflicto se plantea entre una ley general y otra especial, dictadas en diferentes 茅pocas. En principio, la ley general posterior no deroga la ley especial sino cuando esa intenci贸n resulte claramente manifestada o 茅sta sea contraria al espiritu que anima a aqu茅lla. En cambio, la ley especial deroga - e n la materia a la cual se refiere- los preceptos contenidos en la ley anterior de alcance general.
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b) la derogaci贸n puede provenir tambi茅n de la costumbre. ya sea por el no uso de la ley ( d e s u e m ) .ya por la costumbre contraria a la ley lcoshviibre abrcgatoria]. La desuetudo consiste en la costumbre o el uso social que prescinde totalmente de una ley y act煤a como si ella no existiera. Aunque en principio esta forma de caducidad no se admite en nuestra legislaci贸n. pues los tribunales deben siempre aplicar las leyes en vigencia hasta que sean derogadas por otras leyes. no por ello dejan de ocumr casos en que el desuso quita fuerza obligatoria a los preceptos legales. Ejemplo tipico de esta posibilidad son las leyes que han sido declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema: ninguna ley ha dispuesto s u derogaci贸n. pero pierden su imperio porque nadie las cumple ni se las aplica judicialmente. En tales caso se prescinde de esa ley y se vuelve al derecho anterior. La costumbre abrcgatoria ya es menos admisible. Consiste en la pr谩ctica contraria a la ley, la que crea normas de conducta diversas u opuestas a las establecidas legislativamente. Si bien estas costumbres pueden surgir en la vida jur铆dica. se trata en rea眉dad de hechos que no modifican el derecho vigente. pues el cumplimiento de 茅ste podr铆a siempre ser reclamadojudicialmente. Refiri茅ndose a estos supuestos. el articulo 17 del C贸digo Civil continuaba diciendo: 'El uso, la costumbre o practica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos". L a reforma de 1968 (ley 17.711) modific贸 esta disposici贸n en la siguiente forma: 'Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". Vale decir que en nuestro derecho no se admite la costumbre abrogatona, contraria a la ley, pero s铆 se acuerdavalidez a las costumbres permitidas o previstas en la legislaci贸n y a aquellas otras que aparecen en materias que no han sido expresamente legisladas. Es la costumbre praeter legem, de la cual nos ocuparemos en el pr贸ximo capitulo (ver 煤ifra, nro. 71, 29).
63. LA IGNORANCIADE LA LEY.- La publicaci贸n de las leyes permite suponer que los interesados tienen o han podido tener conocimiento de las mismas. En rigor, se trata de una ficci贸n (v. supra nro. 50.4". pues es evidente aue nadie ~ u e d llegar e a conocer l谩 frondosa legislaci贸n que rige en Cada pa铆s: y son muchos los que efectivamenteignoran las leyes que les conciernen personalmente.
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Pero se trata de una ficci贸n necesaria, indispensable para la efecUva vigencia del derecho. pues s贸lo mediante este procedimiento t茅cnico puede imponerse con car谩cter obligatorio y ser aplicado en todos los casos. Sin embargo. la ficci贸n es siempre relativa. Por un lado, nadie tiene necesidad de conocer todas las leyes, sino solamente las que regulan las situaciones jur铆dicas en que cada uno se encuentra. Y, por el otro, la ignorancia de la ley puede en tal caso considerarse derivada de una negligencia culpable que autoriza la sanci贸n correspondiente. En esta forma, ninguna persona puede sustraerse al imperio de la ley. "La ignorancia de las leyes - d i c e el articulo 20 del C贸digo Civil- no sirve de excusa. si la excepci贸n no est谩 expresamente autorizada por la ley". Esta norma se aplica, como es l贸gico. a todas las leyes en sentido material. El principio de que las leyes son obligatorias, aunque no sean conocidas, no admite excepci贸n alguna 3. Nadie puede invocar su ignorancia para dejar de cumplir las leyes. o para evitar las consecuencias de los actos ilicitos. Pero, en ciertos casos, se admite el error de der&ho como excusa, cuando el error ha dado origen a la realizaci贸n de actos jur铆dicos que sin el no se hubieran producido. As铆, por ejemplo, el que ha hecho un pago crey茅ndose deudor (por error de hecho o de derecho), puede reclamar la devoluci贸n de lo que ha entregado (art. 784);una transacci贸n puede ser anulada si una de las partes la celebr贸 creyendo por error de hecho o de derecho en la validez de la pretensi贸n de la otra parte (art 858). En estos casos no se excusa en realidad la ignorancia de las disposiciones legales. sino que se admite el error como vicio de la voluntad O del consentimiento para dejar sin efecto los actos jur铆dicos realizados con esa deficiencia. Estas excepciones son, sin embargo, muy escasas en nuestra legislaci贸n. 3 Pero en casos muy especiales y expresamente previstos se autoriza o faculta a los encargados de aplicar la ley a suspender o moderar la sanci贸n establecida ' de la l w cuando la falta oroviene de una lenorancia no cul~able.Asi. el art. 3 11.824 (de vtirmbre 30 de 1933) autoriw. a las aiii<iridadesjudiciales y admirilstralivas a nu aplicar las niulras proiedenlesdc infrarcioiiesa Id ley de sellos-slempre que se pueda presumir que 隆a infracci贸n se cometi贸 por desconocimientode las diswslciones *&entes o oor enunea interoretacion de las mismas".Pero la exone~. rari0n <le1 ' 5 mulias iiu es un derecho par' los i:ulpables.sino. una facultadddiscrci . i < > r i ~de l quiene. iIrl>i;in.rpliiarlas.
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64. CLASIFICACION DE LASLEYES.- No todas las leyes tienen la misma naturaleza, importancia, jerarquia o consecuencias. Se impone clasificarlas. Las distinciones que hicimos en el n煤mero 58 se aplican tambi茅n a las leyes. que pueden as铆 dividirse en generales y particulares o individttales. y en forzosas (imperativasy prohibitivas) y no forzosas [permisivas o de autorizaci贸n, supletorias O complementarias, y de interpretaci贸n). Pero hay otras clasificaciones que se aplican m谩s especialmente a las leyes. 1. Atendiendo a la jerarqu铆a de 茅stas, puede construirse una pir谩mide jur铆dica en la cual las leyes de menor importancia deben adecuarse a las de categor铆a superior. Esto es particularmente notorio en los sistemas que tienen una Constituci贸n escrita y r铆gida, pero lajerarquia de las leyes existe en todos los reg铆menes, pues es l贸gico que una autoridad u organismo inferior no pueda dejar sin efecto las normas establecidas por el poder m谩s elevado. La Constituci贸n Nacional, desde la reforma de 1994 铆arts. 31, 27 y 75, incs. 22 y 241, establece un ordenjer谩rquicode las normas integrantes del derecho argentino, que es algo complejo, raz贸n por la cual, sin entrar en detalles que no corresponde tratar en una obra como 茅sta, puede sintetizarse de la siguiente manera:
lqlLa Constituci贸n Nacional (art. 31); 27 1 s tratados internacionales (los hay de distinta jerarqu铆a como se explicar谩 de inmediato):ver especialmente art铆culo 75, incisos 22 y 24;
3*)Las leyes nacionales (art 75, inc. 22. 1' parte); y 4') El resto del orden jur铆dico tanto nacional como provincial, y de la ciudad de Buenos Aires que es aut贸noma desde la reforma constitucional de 1994 [arts. 31: 99, inc. 2": 126: 127 y 129). En cuanto a los tratados internacionales, si bien todos tienen fewquia superior a Las Leyes (art. 75, inc. 22, l v a r t e ) , hay entre ellos diferenciasjeraquicas que son las siguientes: a) tratados internadonales sobre derechos humanos, wnjemrqu铆a wnstitwiod son diez tratados (esblctamente hablando son dos declaraciones y ocho tratados), que la Constituci贸n menciona y les asigna dichajerarquia (art 75, inc. 22. ZP parte), si bien aclarando que "no dero-
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gan articulo alguno de la primera parte de esta Constituci贸n y deben entenderse complementarios de los derechos y g m w por ella reconocidos..."(uno de los tratados que menciona dicho articulo constitucional. es la Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos茅 de Costa Rica): b) tratados internacionales sobre derechos humn~osa los que el Congreso les otorgue en el futurojemrqu铆a constitucional (para esto se requiere como m铆nimo. el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada C谩mara (art 75.inc. 22.3%parte). estos tratados, igual que los mencionados en a). pueden ser denunciados por el Poder Ejecutivo nacional. previa aprobaci贸n del Congreso (con el voto de las dos terceras partes como m铆nimo. de la totalidad de los miembros de cada C谩mara. art. 75.inc. 22.2' parte); c) tratados de integraci贸n con otros Estados. que deleguen competencias y jurisdicci贸n a organizaciones supraestatales (art 75.inc. 24); y d) los tratados en generaly los concordatos con la Santa Sede (art. 75. inc. 22. leparte]. La Constituci贸n de un Estado es siempre un conjunto de leyes fundamentales. sancionado por el poder constituyente mediante los procedimientos previstos en la ley suprema. En ciertos casos no existe, propiamente hablando. ese poder constituyente, pero 茅ste encarna en los organismos que tienen atribuciones para reformar la Constituci贸n, ya sean permanentes o especialmente convocados al efecto. Las leyes ordinarias son sancionadas por el Poder Legislativo del Estado en la forma establecida para ello. No pueden derogar las leyes constitucionales, y en muchos casos se admite y organiza un recurso judicial destinado a hacer prevalecer estas ultimas. Los decretos son expedidos por el Poder Ejecutivo adoptando tambi茅n formas o procedimientos especiaimente previstos. y reconocen la supremac铆a de la Constituci贸n y de las leyes. La importancia de esta triple distinci贸n no es solamente formal. Interesa tambi茅n al contenido de esas tres expresionesjuridicas. pues tanto las leyes como los decretos deben versar sobre materias de competencia legislativa y ejecutiva. respectivamente. Ning煤n poder debe invadir la esfera que corresponde a los dem谩s. y esta regla constituye un principio fundamental en todo Estado de derecho. La delimitaci贸n de las respectivas competencias o atribuciones de los poderes es obra de la Constituci贸n. Es ella la que. en pri-
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mer lugar, sanciona las normas a las cuales quiere dar categor铆a suprema en el ordenamiento jur铆dico; y la que. en segundo t茅rmino. delimita en la forma m谩s clara posible la esfera de actuaci贸n dentro de la cual deben moverse los poderes y organismos permanentes del Estado. Las funciones legislativas aparecen enumeradas, en nuestro pa铆s, en los 31 incisos del art铆culo 75 de la Constituci贸n, y las funciones ejecutivas en los 20 incisos del articulo 99. Las leyes y los decretos deben versar exclusivamente sobre materias previstas en uno u otro ordenamiento. Y debe se帽alarse, adem谩s. que en raz贸n del sistema federal que nos rige. las mismas enumeraciones de facultades sirven tambi茅n para atribuir poderes al gobierno de la Naci贸n. quedando los no delegados a cargo de los gobiernos de provincia (art. 121). 11. Vinculada estrechamente a esta clasificaci贸n, es posible tambi茅n distinguir las leyes (y en general, todas las fuentes del derecho). seg煤n la amplitud territorial de su 谩mbito de aplicaci贸n, en leyes nacionales o generales. que rigen en toda la Naci贸n: leyes provinciales y leyes locales. Entre estas 煤ltimas. adem谩s de las que se dictan por el Congreso exclusivamentepara la Capital Federal y temtorios nacionales, deben recordarse todas las normas jur铆dicas expedidas por los municipios.
65.Los DECRETOS Y SU CLASIFICACI脫N.Ha quedado ya expuesto que el Poder Ejecutivo act煤a normalmente expidiendo decretos. ya para poner en ejecuci贸n las leyes sancionadas por el Congreso, ya para cumplir las dem谩s funciones administrativas que la Constituci贸n y las leyes ponen a su Cargo. Los decretos participan de todos los caracteres de las leyes que hemos indicado en el n煤mero 59. Contienen normas jur铆dicas generales o individuales, son expedidos por autoridad competente obrando en el ejercicio de s u poder, su finalidad com煤n consiste tambi茅n en procurar el bien de la colectividad y, por 煤ltimo, deben ser promulgados y pubiicados. Cuando contienen normas generales son ieys en sentido material, y cuando s贸lo crean normas particulares son simples decretos. seg煤n veremos m谩s adelante. Los decretos se caracterizan por su forma y por el 贸rgano que los sanciona. Emanan del Poder Ejecutivo y adoptan la forma de una resoluci贸n firmada por el presidente. por el jefe de gabinete de ministros y refrendada por uno o varios ministros, sin cuyo requi-
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sito 'carecen de eficacia" (art. 100de la Const Nac.). Son esencialmente manifestaciones de voluntad del Poder Ejecutivo, que al dictarlos obra unilateralmente creando normas jur铆dicas. De tal manera es f谩cil distinguirlos de las otras fuentes del derecho, pues se diferencian de las leyes y de la Jurisprudencia por s u origen y por s u forma; de los tratados y contratos por ser unilaterales; y de la costumbre por contener normas redactadas por escrito y con fuerza ebligatoria desde su origen. Los decretos deben ser clasificados atendiendo a s u contenido y a la relaci贸n de conformidad o discordancia que guardan con las leyes. SI crean normas jundicas generales, aplicables a un n煤mero indetnido de casos o de personas, se llaman reglamentos; si originan solamente normas individuales son simples decretos; y si modifican las leyes existentes son decretos-leyes. 1. Los reglamentos contienen normas generales. sancionadas por el PDder Ejecutivo en uso de sus atribuciones, que completan la legishci贸n vigente sin modificarla. Son actos jundicos administrativos que encuadran dentro de las facultades conferidas por la Constituci贸n o por las leyes al Poder Ejecutivo. Pueden distinguirse tres clases:
a) Reglamentos de ejecuci贸n llamados com煤nmente decretos r e g m t a r i o s , que tienen por objeto facilitar la apiicaci贸n de una ley. La Constituci贸n faculta al Poder Ejecutivo para expedir "las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecuci贸n de las leyes de la Naci贸n. cuidando de no alterar s u espiritu con excepciones reglamentarias" (art. 99. inc. 29).Estos reglamentos se encuenuan, por lo tanto, directamente subordinados a la ley a la cual se refieren. y no pueden 'alterar s u esp铆ritu". En caso de conficto deber谩 prevalecer la sanci贸n del Congreso. que ser谩 aplicada de preferencia por los jueces. b) Reglamentos aut贸nomos, que se dictan en uso de atribuciones propias del Poder Ejecutivo, sin referirse a determinadaley. NO alteran La legislaci贸n vigente, sino que la complementan mediante la sancijn de normas generales destinadas a poner en ejercicio las facultades exclusivas del presidente de la Naci贸n, ya para regular sus propios derechos, ya para organizar los s e ~ c i oadministratis vos. Taies ser铆an los reglamentos que determinaran los derechos Y
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deberes de los funcionarios, o los que organizan el r茅gimen de los servicios p煤blicos. En todos los casos estos reglamentos o estatutos aut贸nomos deben ajustarse a la Constituci贸n y a las leyes vigentes. y conservan validez mientras el Congreso no sancione normas diferentes. C) Reglarnenb deiegados. que provienen de una facultad expresamente conferida por el Congreso al Poder Ejecutivo para que 茅ste sancione normas que regularmente son de competencia del Poder Legislativo. L a Constituci贸n Nacional (art. 761. dispone claramente al respecto: 'Se proh铆铆e la delegaci贸n legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administraci贸n o de emergencia p煤blica. con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegaci贸n que el Congreso establezca. "La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el p谩rrafo anterior no importa revisi贸n de las relaciones jur铆dicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegaci贸n legislativa*.
11. Los simples decretos son sin duda los m谩s numerosos, pues se dictan diariamente para nombrar empleados, autorizar gastos, etc茅tera. Contienen normas jur铆dicas individuales, que se aplican a un solo caso. y cuya vigencia desaparece por lo general una vez cumplidos. La mayor parte de los autores no los mencionan entre las fuentes del derecho. pero es indudable que corresponde incluirlos entre ellas toda vez que crean normas que pueden originar derechos subjetivos. y cuyo cumplimiento es susceptible de ser exigido judicialmente. o de producir responsabilidades administrativas. 111. Los decretos-leyes. por ultimo. son disposiciones sancionadas por los gobiernos defacb (gobiernos revolucionarios). que contienen normas jur铆dicas generales que modifican la legislaci贸n vigente. La validez de estos decretos ha sido siempre reconocida. porque se trata de gobiernos que se encuentran en posesi贸n de la fuerza necesaria para asegurar el orden y proteger a las personas. y cuyo titulo y actos no pueden ser judicialmente discutidos. Los gobiernos surgidos de las revoluciones de 1930. 1943. 1955.1966 y 1976. utilizaron con frecuencia, entre nosotros, esta forma de legislar. despu茅s de haber decretado la caducidad del
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Congreso, que dej贸 de existir como poder constitucional. Razones de necesidad o de simple conveniencia p煤blica permitieron en muchos casos, la legislaci贸n vigente, o vinieron a completar sus vac铆os. Los decretos-leyes se caracterizan por ser decretos en cuanto a s u forma -pues son expedidos por el Poder Ejecutivo- y leyes en cuanto a s u contenido, porque versan sobre materias que normalmente son de competencia del Poder Legislativo. Pero como 茅ste no existe durante esos periodos revolucionarios, los gobiernos defacto asumen las atribuciones que corresponden a los dos poderes, aun cuando la Constituci贸n no haya previsto ni admita esta forma de legislar. En esos casos los decretos-leyes fueron posteriormente sometidos a la ratificaci贸n del Congreso, al volver el pa铆s al r茅gimen constitucional. entendi茅ndose que la vigencia de esas normas cesaba si no eran c o n f i a d a s . L a Corte Suprema. en 1950, declar贸 que subsist铆an mientras no fueran derogados por otra ley, aunque no mediara una ratificaci贸n expresa [Fallos,t. 212. p谩g. 438). Pero en 1958 el Congreso resolvi贸 ratificar los dictados por el gobierno revolucionario anterior. En cambio, los decretos lo reglamento4 de necesidad y urgencin. son en general los dictados por el Poder Ejecutivo dejure, es decir, en un r茅gimen de normalidad institucional, sobre materias propias de competencia legislativa del Congreso y cuando 茅ste se haiie en receso. pero s贸lo si se presenta un verdadero estado de necesidad que sea urgente resolver, lo que no da tiempo para convocar al Congreso. Adem谩s, debe comunicase de inmediato lo resuelto al 贸rgano legislativo, para que 茅ste decida en 煤ltima Instancia, ya sea ratific谩ndolo o rechaz谩ndolo (como es l贸gico. en estos casos no hay posibilidad de veto del Poder Ejecutivo). Desde la reforma de 1994. nuestra ley suprema los prev茅 en el articulo 99, inciso 3"ue, luego de establecer el principio general prohibitivo. ('El Poder Ejecutivo no podr谩 en ning煤n caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable. emitir disposiciones de car谩cter legislativo").consagra como excepdn la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia, disponiendo lo siguiente: "Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los tr谩mites ordinarios previstos por esta Constituci贸n para la sanci贸n de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el r茅gimen de los partidos politi-
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cos, podr谩 dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que ser谩n decididos en acuerdo general de ministros que deber谩n refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. "El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez d铆as someter谩 la medida a consideraci贸n de la Comisi贸n Bicameral Permanente, cuya composici贸n deber谩 respetar la proporci贸n de las representaciones pol铆ticas de cada C谩mara. Esta comisi贸n elevar谩 s u despacho en un plazo de diez d铆as al plenario de cada C谩mara para s u expreso tratamiento, el que de inmediato considerar谩n las c谩maras. Una ley especial sancionada con la mayona absoluta de la totalidad de los miembros de cada C谩mara regular谩 el tr谩mite y los alcances de la intervenci贸n del Congreso". Adem谩s del Poder Ejecutivo. otros 贸rganos de la administraci贸n p煤blica pueden expedir normas jddicas. Los ministros est谩n facultados para ordenar 'lo concerniente al r茅gimen econ贸mico y administrativo de sus respectivos departamentos" (art. 103 de la Const. Nac.), y a ese efecto dictan instrucciones y circulares que reciben el nombre gen茅rico de resoluciones ministeriales.Y las dem谩s personas de derecho p煤blico [municipios y entidades aut谩rquicas) sancionan tambi茅n ordenanzas que. como las anteriores, son fuentes de derecho si crean normas jundicas susceptibles de originar derechos y obligaciones. Por 脷ltimo. conviene senalar que esta forma de elaborar el derecho no es t5cclusiva del Poder Ejecutivo. Cada una de las C谩maias del Congreso debe dictar un reglamento des眉nado a regular su organizaci贸n interna y el procedimiento a seguir en las sesiones (art. 66, de la Const. Nac.). L a Corte Suprema de Justicia, por s u parte. debe dictar "su reglamento interior y nombrar谩 a sus empleados" (art. 113). Los tribunales superiores ejercen tambi茅n ciertas facultades legislativas destinadas a ordenar sus propias actividades y las de los juzgados inferiores. que por lo general se conocen bajo el nombre de acordadas.
66.IMPORTANCIA DE LA LEGISLACION.- La ley. como fuente del derecho, ha ido adquiriendo un predominio creciente en las 茅pocas modernas y contempor谩neas. Han contribuido a esta primac铆a el auge de las doctrinas racionalistas y el intervencionismo cada vez mayor del Estado, produci茅ndose as铆 un marcado desarrollo de la legislaci贸n y un correlativo retroceso de las otras fuentes del derecho.
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Puede fijarse en el siglo xvi el comienzo de esta evoluci贸n. L a formaci贸n de los grandes Estados nacionales coincidi贸 naturalmente con el deseo de imponer un derecho que tradujera las nuevas modalidades de la vida moderna. As铆 aparece la organizaci贸n jur铆dica de cada naci贸n. en forma paulatina, y con tendencia a eliminar las expresiones m谩s espont谩neas del derecho elaborado popularmente. Esta evoluci贸n se acelera durante el siglo xviii, debido al auge de la escuela del derecho natural y de gentes. que sosten铆a la posibilidad de elaborar sistemas jur铆dicos completos como productos exclusivamente racionales, en base a m茅todos deductivos y derivados de los grandes principios que la inteligencia humana puede conocer. El derecho disperso. muchas veces localista, formado por elementos de origen heterog茅neo, es as铆 reemplazado por normas org谩nicas y sistem谩ticas, que formulan conjuntos homog茅neos, y que se procura reunir en cuerpos legales cuya aparici贸n se produce al final de la edad moderna y a principios de la 茅poca contempor谩nea. Coincidi6 este movimiento con el triunfo de las doctrinas liberales que procuraron limitar el ejercicio del poder y proclamaron los derechos de todos los hombres. Aparecen as铆 en los Estados Unidos varias constituciones estatales y luego la federal de 1787. traslad谩ndose inmediatamente a Francia esta orientaci贸n destinada a fijar los principios fundamentales del derecho p煤blico. La Constituci贸n de 1791 y las posteriores significaron un ejemplo que se trat贸 de imitar en la mayor parte de los pa铆ses civiiizados de Europa y Am茅rica. Al triunfo del constitucionalismo sucede de inmediato la codificaci贸n del derecho privado, que es su complemento l贸gico, y a la cual hemos de referirnos mak adelante. L a escuela hist贸rica del derecho. que afirmaba s u admiraci贸n por las manifestaciones espont谩neas del derecho popular, no consigui贸 detener el avance de estas expresiones racionalistas y acad茅micas que sin duda dieron una arquitectura m谩s org谩nica al sistema jur铆dico. El movimiento legislativos se acent煤a durante el siglo XIX abarcando las formas m谩s diversas de la actividad humana. La reacci贸n contra el liberalismo, que bajo distintas formas triunfa en la primera mitad del siglo XX,agudiza a煤n m谩s este proceso de exagerado legalismo. Los regimenes autoritarios O el intervencionismo creciente del Estado imponen nuevas normas para
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ordenar muchas actividades que antes se regulaban libremente. Y ello determina la sanci贸n de una inmensa cantidad de leyes, estatutos, reglamentos y ordenanzas que han dado un apariencia totalmente diversa al derecho y a la vida humana en general. En efecto, mientras el derecho se limitaba en la antig眉edad y en la edad moderna a solucionar los posibles conflictos particulares que podian suscitarse, y a reglamentar la organizaci贸n de los poderes p煤blicos. en este siglo ha tratado adem谩s de imponer las formas de vida que el Estado prefiere, fiscalizando minuciosamente todas las actividades y las profesiones y someti茅ndolas al control permanente de las autoridades, que vigilan unas y otras con prop贸sitos econ贸micos, sociales, pol铆ticos o fiscales. El deseo de organizar la actividad de los hombres para que 茅stos cumplan los fines que se estiman m谩s convenientes ha signiticado as铆 un avance considerable del intervencionismo del Estado y una limitaci贸n correlativa de la libertad individual. El derecho legislado tiene en la actualidad, por lo tanto, una amplitud y un desarrollo que nunca tuvo en 茅pocas anteriores. El antiguo era m谩s el谩stico y d煤ctil que el actual, sobre todo si se contemplan las relaciones de los particulams con la administraci贸n p煤blica.-El antiguo era tambi茅n m谩s estable, pues los cambios se realizaban excepcionalmente y con grandes intervalos, mientras que en la actualidad se procede a las reformas con inusitada precipitaci贸n, perjudicando as铆 la seguridad juridica que constituye uno de los fines del derecho. Esta proliferaci贸n legislativa y los cambios permanentes que la caracterizan, han producido un retroceso de las otras fuentes del derecho. La importancia, el campo de acci贸n y el prestigio de 茅stas han decrecido enormemente, al ser absorbidas por la fuente m谩s abundante y copiosa. Las costumbres solo valen si las leyes se remiten a ellas; la jurisprudencia debe ajustarse permanentemente a la ley, y la doctrina, cuyos objetivos fundamentales consisten en interpretar la ley y se帽alar los casos en que debe aplicarse. pierde eficacia y jerarqu铆a frente a la abundancia e inestabilidad del derecho escrito. 67. LA CODIFICACI脫N.- Desde el punto de vista legislativo, el movimiento m谩s importante del siglo XIX ha sido el desarrollo extraordinario alcanzado por la codificaci贸n en la mayoria de las naciones.
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Es Cierto que existieron c贸digos en la antig眉edad, pero el significado de esta palabra ha variado con el transcurso de los siglos. Entre los romanos y en la edad media se llamaba c贸digo [codex) a los grandes conjuntos de disposiciones legales agnipadas m谩s o menos sistem谩ticamente en un solo cuerpo o libro. As铆. el Caigo que promulg贸 el emperador Justiniano en el a帽o 534, conten铆a una colecci贸n de constituciones sancionadas por 茅l y por sus antecesores en distintas fechas y relativas a diversas materias. En cambio. los c贸digos modernos son construcciones sistem谩ticas y org谩nicas de preceptos jur铆dicos que regulan una sola rama del derecho, y que no recogen la legislaci贸n anterior, sino que la modifican substancialmente. En 茅sto se distinguen tambi茅n de las recopilaciones - c o m o las castellanas de 1567 y 1805 y la de Indias de 1680-. que agrupaban el derecho ya vigente con el objeto de facilitar su conocimientoy aplicaci贸n, d谩ndole a la vez una arquitectura m谩s org谩nica. Los c贸digos y recopilaciones antiguos comprend铆an. adem谩s. disposiciones relativas a todas o a la mayor parte de las ramas del derecho. mientras que los modernos procuran abarcar solamente una y legislarla en su integridad. El movimiento codificador proviene, sin duda alguna, de la filosofia racionalista, encarnada en la escuela del derecho natural y de gentes. que se impuso durante lo siglos XVIII y m.Al exaltar la potencia creadora del hombre, se crey贸 que este era capaz de elaborar sistemas juridicos completos mediante procedimientos racionales, deduciendo las normas concretas de los grandes principios del derecho natural. Se dej贸 a un lado la experiencia, menospreciando a la vez la formaci贸n espont谩nea del derecho consuetudinario y popular, para organizar la vida de los Estados y de los individuos en base a criterios intelectuales que a veces olvidaban la realidad. Y en s u af谩n para llegar a esa sistematizaci贸n racional del ordenamiento jundico, esas tendencias procuraron elaborar grandes conjuntos de disposiciones legales para cada una de las ramas del derecho. Esta orientaci贸n aparece en Francia. aunque modestamente, durante la segunda mitad del siglo XVIiI. Luis XN, asesorado por especialistas en cada caso, sancion贸 las grandes Ordenanzas sobre el procedimiento civil y criminal, el comercio, las aguas y b o ~ ques. la marina. los esclavos de las colonias (m谩s conocida esta 煤ltima bajo el nombre de C贸digo Negro). etc茅tera. An谩loga tendencia se traslada a Espa帽a en la siguiente centuria, pudiendo recor-
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darse -por lo que interesan a nuestra historia- la Ordenanza de lntendentes de 1782 y el Reglamento y aranceles para el comercio libre de Espa帽a e Indias, de 1778. La Revoluci贸n Francesa acentu贸 esa orientaci贸n legislativa. procurando adem谩s unificar el derecho y darle un contenido m谩s org谩nico. En 1804 se dict贸 el C贸digo Civil (v. infra, nro. 149). Sucesivamente se dictaron los ok眉gos de procedimiento civil y criminal, de comercio y penal (1807-1810). complet谩ndose as铆 la transformaci贸n legislativa de Francia. Aunque in铆luidos por la ideolog铆a revolucionaria. los redactores de estos c贸digos no cayeron en el error de elaborar leyes abstractas y exclusivamente racionales. Se inspiraron en la tradici贸n juridica francesa representada por los grandes jurisconsultos Cujas, Domat y Pothier, en las costumbres que imperaban sobre todo al norte del pa铆s, en el derecho romano que continuaba en vigencia en el sur de Francia. en las ordenanzas dictadas por los reyes y en el derecho can贸nico respecto a la organizaci贸n de la familia (v. infm nro. 149). En vez de ser una obra puramente ideol贸gica. esos c贸digos hincaban sus ra铆ces en el derecho vigente. mejor谩ndolo y d谩ndole la unidad de que carec铆a. Por eso perduran -aunque parcialmente modi铆icados, porque supieron adaptarse a las necesidades de la poblaci贸n manteniendo la continuidad del ordenamiento juridico. Los c贸digos franceses se difundieron r谩pidamente y estimularon el movimiento codificador en todo el mundo. En esta forma se impuso, especialmente en el derecho privado, un sistema juridico de vigencia casi universal. No porque los distintos pa铆ses imitaran sin discriminaci贸n el ordenamiento franc茅s, sino porque el prestigio de esos c贸digos condujo insensiblemente a la sistematizaci贸n m谩s o menos uniforme del derecho, adopt谩ndose como consecuencia soluciones an谩iogas y un ordenamiento similar de las leyes. A la diversidad nacional de las legislaciones sucedi贸 naturalmente una cierta uniformidad. facilit谩ndose as铆 los estudios de derecho comparado que han hecho surgir la idea de llegar a la unidad juridica entre 1- pa铆ses de formaci贸n com煤n. Este predominio del derecho codificado se ha producido, como es natural. en detrimento de los sistemas tradicionales. L a s costumbres, los fueros locales, el derecho romano y el can贸nico han sido desplazados en la Europa continental y en la Am茅rica iatina Por aquellas construcciones acad茅micas, que dan al derecho
un aspecto m谩s cientifico sin duda. pero que eliminan las fuentes espont谩neas y naturales en que antes se nutr铆a. Los sistemas jur铆dicos privados han adquirido as铆 una arquitectura org谩nica, al eliminar la dispersi贸n de las fuentes y al construir las normas de modo coherente y sistem谩tico. La tendencia hacia la codificaci贸n se ha impuesto en la mayor parte de los paises civilfzados. con excepci贸n de los anglosajones, pero s贸lo abarca los derechos civil. comercial, penal, de miner铆a. procesal y rural. Las tentativas destinadas a codificar, los derechos del trabajo, administrativo, fiscal y los dem谩s del derecho p眉blico, no han alcanzado todav铆a a imponerse en el campo universal. ya por la movilidad caracter铆stica de estas ramas, ya porque no han alcanzado todav铆a la perfecci贸n t茅cnica que permita fijarlas en construcciones realmente sistem谩ticas. 68.LAS CR~TICAS DE LA ESCUELA HIST脫FUCA.- El movimiento codificador se enfrent贸 en Alemania con una violenta oposici贸n que dio celebridad a la nueva escuela hist贸rica. Apenas derrotado Napol茅on, el entusiasmo de la liberaci贸n y el deseo patri贸tico de crear una mayor unidad nacional entre los distintos Estados de Alemania, hizo surgir la idea de unificar s u derecho. Ant贸n Thibaut, profesor de la Universidad de Heidelberg, public贸 un folleto Sobre la necesidad de un derecho com煤n para Alemania (18141, en el cual recordaba la diversidad de la legislaci贸n imperante, sus discordancias y contradicciones, y la conveniencia de elaborar un nuevo derecho que uniera a todos los alemanes. Pero inmediatamente le replic贸 Federico Carlos de Savigny, profesor en Berl铆n, publicando su trabajo De la vocaci贸n de nuestro siglo para la legislaci贸n y para la ciencia del derecho. Naci贸 entonces la escuela hist贸rica del derecho. cuyo precursor fue Gustavo Hugo. y que hab铆a de alcanzar universal difusi贸n con Savigny y sus disc铆pulos. Atacando en sus fundamentos mismos la idea de la codificaci贸n. sostuvo Savigny que "el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares. y luego por la jurisprudencia: siempre. por lo tanto, en virtud de una fuerza interior y t谩citamente activa. jam谩s en virtud del arbitrio de ning煤n legislador" (op. cit., p谩g. 28). Por lo tanto. las normas jundicas son la obra lenta y silenciosa de las tradiciones y costumbres de cada pueblo. que da as铆 a su derecho un car谩cter eminentemente nacional. Adem谩s
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de estas diferencias entre los diversos paises. sosten铆a tambi茅n Savigny que como el derecho no deriva de principios abstractos y absolutos. resulta por s u propia naturaleza variable con el tiempo, al comp谩s de la evoluci贸n social de cada comunidad. De estas premisas deriva la postura contraria a la coditicaci贸n que adopt贸 la escuela hist贸rica: la fijaci贸n del derecho en un cuerpo de leyes ten铆a forzosamente que trabar s u evoluci贸n, impedir su desarrollo y paralizar s u progreso. Los c贸digos eran productos de decadencia. El derecho vigente pod铆a mejorarse con la legislaci贸n y por obra de los juristas, pero la tarea de codificar10 exig铆a talentos con los cuales no contaba entonces Alemania, la cual tampoco estaba preparada para esa reforma fundamental. La doctrina de la escuela hist贸rica era la ant铆tesis de las tendencias racionalistas entonces en boga. A la creencia en un derecho natural aplicable a todos los pueblos y que pod铆a ser elaborado intelectualmente, opuso Savigny el sentimiento del derecho que surg铆a de las fuentes puras del esp铆ritu popular, espont谩neo y diverso. Era, en realidad, la negaci贸n de la Blosofiay de la formaci贸n cient铆fica del derecho. aunque le fue preciso admitir la intervenci贸n de los juristas en la creaci贸n y perfeccionamiento de las normas. Pero al atribuir u n predominio incontrastable a las fuerzas teluricas que forman la base de cada ordenamiento juridico, sustituy贸 al derecho natural por ese espiritu del pueblo, al que convirti贸 en la fuente inspiradora de todo sistema de derecho. As铆 desemboca en una nueva metaiisica de contenido rom谩ntico. Al dar marcada preferencia al derecho consuetudinario y tradicional, la escuela hist贸rica se dedic贸 naturalmente al estudio de sus antecedentes en el pasado alem谩n. El derecho germ谩nico y el derecho romano -que entonces reg铆a en esa naci贸n- fueron objeto de notables investigaciones. La posici贸n hist贸rica adopt贸 as铆 una tendencia conservadora, orientada a admirar el derecho pret茅rito, y evidentemente opuesta a modificarlo. Era tambi茅n la antitesis de las ideolog铆as revolucionarias que hab铆an dado impulso a la codificaci贸n. Algunas de las criticas de la escuela hist贸rica merecen un aii谩lisis m谩s detenido. Los c贸digos. sosten铆a Savigny, paralizan el desarrollo del derecho al cegar sus fuentes de producci贸n. Cierto es que al elaborar un c贸digo se aspira a dar cabida en 茅l a todas las normas juridicas que rigen una rama del derecho. de tal modo que ese conjunto se convierte en una estructura herm茅tica que recha-
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za las otras fuentes de producci贸n jur铆dica. Las costumbres desaparecen frente a l derecho legislado, la jurispmdencia se limlta a aplicar esas normas y la doctrina reduce s u labor al comentario del c贸digo. Pero estas consecuencias derivan tambi茅n de la evoluci贸n social contempor谩nea y deben considerarse ineludibles. La intervenci贸n creciente del Estado conduce naturalmente a ese predominio absoluto del derecho legislado, y sena ilusorio pretender regresar a las formas de vida primitiva que dieron nacimiento a las costumbres o que conced铆an a los jueces una libertad de criterio que hoy se les niega. La codificaci贸n es. por lo tanto. el resultado l贸gico e inevitable de un complejo de factores politicos y sociales que constituyen las bases fundamentales de las naciones contempor谩neas. Por otra parte, el adelanto de la cultura jur铆dica no puede conciliarse con la permanencia de un derecho disperso, variable e inorg谩nico como el que se forma consuetudinariamente. Desde el siglo XVii predomina en la doctrina una tendencia a darle mayor coherencia y uniformidad. y esta orientaci贸n deb铆a naturalmente llegar a los estrados legislativos. El mismo Savigny no fue ajeno a ella cuando public贸 su obra dehitiva y fundamental. titulada precisamente Sistema del derecho romano actual (1840).pues esta obra, en la que aparece por vez primera una teor铆a cient铆fica del derecho (v. supra, nro. 27).constituye la mejor demostraci贸n de que 茅ste necesita el auxilio de construcciones sistem谩ticas que le den una arquitectura m谩s org谩nica. La temida paralizaci贸n del desarrollojur铆dico es siempre relativa. No hay duda de que en los primeros tiempos de vigencia de los c贸digos ella es f谩cilmente perceptible: pero luego. con la evoluci贸n social. surgen nuevamente los estudios docmnarios, las construcciones jur铆dicas de 10s tribunales y aun ciertas costumbres que dan una vida distinta a esa legislaci贸n. Los c贸digos, mediante la interpretaci贸n de sus preceptos, van evolucionando al comp谩s de las transformaciones colectivas. Y ello sin contar con que siempre es posible reformarlos total o parcialmente. cuando ya no responden a las necesidades sociales. Nadie considera a los c贸digos como obras perfectas y definitivas. Es sabido que. como toda obra humana, pueden tener defectos y omisiones. Por ello es que los juristas y los magistrados se encargan de atenuar las deficiencias que advierten, y de interpretar las normas jur铆dicas en concordancia con las inclinaciones y anhelos de la comunidad. Si. a煤n as铆, esas normas resultan inade-
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cuadas. el Poder Legislativo debe reformarlas, cumpiiendo uno de los fines esenciales de su instituci贸n. L a s ventajas de la codificaci贸n superan. en cambio. esos inconvenientes relativos. L a cienciajur铆dica se beneficia al ver reunidos en un mismo cuerpo legal todas las normas relativas a una rama del derecho, porque esa reuni贸n facilita s u estudio y comentario. En la vida pr谩ctica resulta m谩s f谩cil y accesible el conocimiento y aplicaci贸n de las leyes. Y por 脷ltimo, esa elaboraci贸n cient铆fica del derecho permite darle una arquitectura sistem谩tica. de la cual carecen las fuentes populares y la jurispmdencia. L a s exageraciones de la escuela hist贸rica han sido ya superadas. No es discutible que el derecho deba adecuarse a las tendencias de la colectividad. pues s贸lo en esta forma puede ser aceptado y consentido. Pero ello no impide elaborarlo cient铆fica y tecnicamente, pues los mismos juristas reconocen y admiten las aspiraciones populares. Sin limitarse a la contemplaci贸n exclusiva del pasado ni dejarse arrastrar por ideolog铆as absolutas. la doctrina contempor谩nea adopta un sereno t茅rmino medio que postula, a la vez que la formaci贸n doctrinaria o cient铆fica del derecho. su adecuaci贸n a las caractensticas e inclinaciones de la sociedad. dejando a la labor de los juristas y de los jueces la tarea de adecuar ese derecho a la evoluci贸n social. En Alemania mismo se Ueg贸 a reconocer -especialmente por obra de Ihering- la parte de verdad y de error que tienen las teor铆as de la escuela hist贸rica. Reaccionando contra eUa y aprovechando tambi茅n la creaci贸n del imperio, se sancion贸 en 1896 el C贸digo Civil, que constituye uno de los monumentos m谩s admirables del derecho contempor谩neo. BIBLIOGRAI~A PRINCIPAL BIELSA. Rafael. Principios de derecho odmuiistmtiuo, 2' ed.. Buenos Aires. 1944. P Q s . 118- 126. BUSSO. Eduardo B.. C贸digo CwiI anotado. T. 1 (comentarloa los arts. IQ. 2'. y 17201. Buenos Aires, 1944. COROST!AOkNorberto. El C贸digo Ciull y s u reformaante eldemhociuiicomprmdo. T. 1. Buenos Aires. 1940. o谩es. 338-377 v 517-542. L~codi@(Vibndmil en~kinrin&6plnloncs d e 铆 l l l ~ y~ SAVICNY. u~ prologo de Norbcno Corostla&!a. Bueno. Aires. 1940 loubllcaclon de la Facultad de Demtio de la Uninrsldad de Buenos Aires]. . A
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CAPiTULO
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LAS OTRA8 FUENTES DEL DERECHO 69. El derecho consuetudinario.- 70. Evoluci贸n de la costumbre.- 71. La costumbre frente a la ley.- 72. La jurisprudencia.- 73. Funclones de las jueces.- 74. Procedimientos para un眉Icar la jurisprudencia.- 75. La dactrina de los juristas.
6 9 EL DERECHO CONSUETUDINARIO.- Al enumerar las fuentes formales del derecho (v. supra, nro. 55) dijimos que, adem谩s de la ley, era preciso analizar el derecho consuetudinario, lajurisprudencia y la doctrina de los tratadistas. Tal es el objeto de este cap铆tulo. Lamas antigua de las fuentes, la primera en el orden hist贸rico, es sin duda la costumbre, o derecho no escrito. practicado por el consentimiento de un pueblo o de un grupo social en ausencia de leyes escritas. Se forma insensiblemente por el uso, la repetici贸n in~eteradade los mismos actos, que poco a poco van adquiriendo cierto car谩cter de obligatoriedad al convertirse en exigencias colectivas. Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser considerada como una necesidad juridica, se transforma en derecho consuetudinario. El origen de la costumbre es an谩logo al de los usos y convencionalismo~sociales (v. supra. nro. 8):pero al agreg谩rsele una sanci贸n ju帽dica, mas efectiva que las sanciones sociales, aqu茅lla se convierle en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser exigido por los dem谩s. Se distingue, por lo tanto. de aquellos usos en virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar coactivamente el respeto de la norma establecida. La costumbre (consuetudo,mores m a i o w es esencialmente no escrita. aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y s贸lo se convierte en derecho cuando ese uso h a sido practicado durante un tiempo m 谩 s o menos largo.
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Cierto es que las costumbres pueden llegar a redactarse por escrito y aun a ser recopiladas y ordenadas. pero esta posibilidad no altera s u naturaleza de derecho originariamente no escrito. El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jur铆dicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa, y que se consideran jundicamente obligatorias. De este concepto se desprenden los dos elementos que integran la naturaleza 铆ntima de estas normas:
lQ] Un elemento objetivo o material, que consiste en la pr谩ctica constante de una determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad. Es la inveterada consuetudo de los romanos. La costumbre se revela por el uso repetido y permanente de los hombres. sin necesidad de actos formales que la establezcan ni de coacci贸n alguna que la imponga. porque recae generalmente sobre modos de obrar que se practican de modo espont谩neo. Para la existencia de una costumbre se requiere que no haya al mismo tiempo otra costumbre diversa o contraria. porque entonces perderia la generalidad que debe caracterlzarla. L a repetici贸n de los usos ha de ser tambi茅n uniforme y extenderse a lo largo de cierto tiempo para que pueda apreciarse el acuerdo colectivo que existe a su respecto. Las legislaciones antiguas fijaban plazos que iban desde diez hasta cuarenta a帽os. Y por 煤ltimo, la costumbre debe ser p煤blica, es decir, conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades. pues de lo contrario no llegar铆a a ser obligatoria por faltarle la publicidad caracter铆stica del derecho. La invetemda consuetudo exige, por lo tanto, la reuni贸n de tres requisitos esenciales: generalidad, largo uso y notoriedad. 2Q)Un elemento subjetivo o psicol贸gico. formado por la opini贸n o el convencimiento de que ese modo de obrar esjur铆dicamente obligatorio y debe ser necesariamente cumplido (opinioiuris seu necessitatis).No basta la repetici贸n constante de un uso: es indispensable adem谩s que la pr谩ctica vaya acompa帽ada de una cierta convicci贸n relativa a su naturaleza jur铆dica. y de que al violarlo se ha de incurrir en alguna sanci贸n. Este segundo elemento aparece. en realidad, despu茅s del primero. La costumbre constituye una pdcictica que se va repitiendo y acatando en un medio social. y esa misma constancia hace surgir,el sentimiento de su obligatoriedad,
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que s贸lo aparece despu茅s de haberse afirmado como hecho -id. En otros t茅rminos, la costumbre se transforma en derecho consuetudinario cuando el uso practicado en una comunidad llega a ser considerado como un uso obligatorio, ya porque existe la convicci贸n de que es necesario cumplirlo, ya porque efectivamente s u cumplimiento puede ser coactivamente reclamado. El elemento subjetivo de la costumbre debe recaer sobre un uso de naturaleza juridica y responder a la idea de lo que debe ser el derecho. No es suficiente que un acto se repita para que llegue a ser una norma consuetudinaria, sino que ese acto tiene que adecuarse, por su contenido y por sus consecuencias, a la naturaleza misma de lo juridico. Los usos y convencionalismos sociales no se convierten en derecho porque regulan modos de obrar que no se ha considerado necesario imponer por medios coactivos. Y tampoco son costumbres juridicas. aunque se repitan intlnidad de veces. ni los actos practicados por benevolencia o caridad, ni los actos il铆citos que vulneran principios fundamentales de la convivencia humana. Respecto de todos ellos falta la opinio iuris, pues es evidente que aun para quienes los practican o cometen. esos actos no encuadran en la esfera de lo que se considera derecho. Las doctrinas medievales exig铆an, por esa raz贸n. que la costumbre se adecuara a los fundamentos y a los fines del derecho. No podia introducirse una costumbre contraria al derecho divino ni al derecho natural, como ser铆an todas las formas de pecado, aunque fueran practicas inveteradas. Y tambi茅n deb铆a adecuarse a la idea de la justicia. concordar con las exigencias del bien com煤n y ser 煤til a la sociedad. Resumiendo estos requisitos. las Partidas establec铆an que el derecho consuetudinario deb铆a ser 'con raz贸n derecha, e non conira la ley de Dios, ni contra derecho natural. ni contra pro comunal de toda la tierra del lugar do se face" ( l a , 11. 5).El elemento subjetivo de la costumbre (opinioiuris) requiere. por lo tanto. que esa convicci贸n recaiga sobre pr谩cticas o h谩bitos l铆citos. justos y 煤tiles a la comunidad. De lo contrario no podria haber a su respecto el sentimiento sincero de su naturaleza jundica. El rundamento de la obligatoriedad del derecho consuetudinario deriva precisamente de la reuni贸n de ambos elementos. En efecto, la repetici贸n constante de un uso de naturaleza juridica exterioriza la existencia de una voluntad colectiva, inclinada a regular en cierto modo las relaciones humanas. Esa voluntad se
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ejercita concientemente. dej谩ndose guiar por la raz贸n, la cual le indica la justicia o conveniencia de ese modo de obrar. Por lo cual podemos afirmar que la autoridad de la costumbre deriva o proviene de la existencia de esa voluntad general regulada por la raz贸n, en cuanto impone formas de vida o pr谩cticas colectivas adecuadas a la justicia y al bien com煤n. ' Este mismo es el fundamento del derecho (v. supra nro. 10)y de la ley (v. supm NO. 611, con la diferenciarespedo de esta 煤ltima, de que la costumbre no es sancionada por autoridad competente. Es cierto que los gobernantes no intervienen en su formaci贸n, sino que ella surge por obra de personas que carecen de imperio y de poder para darle fuerza obligatoria. Pero los romanos ya consideraban qpe si el pueblo podia darse leyes en las asambleas. del mismo modo podia exteriorizar s u voluntad consagrando normas jur铆dicas no escritas mediante el largo uso. Las teonas canonistas y escol谩sticas admitieron tambi茅n la validez de la costumbre. con las limitaciones ya recordadas. agregando que ella pod铆a afirmarse, o bien por la tolerancia de los poderes p煤blicos que no dictaban una norma contraria, o bien porque la multitud se daba a si misma la ley en esa forma espont谩nea y consensual. 70. EVOLUCI~N DE LA COSTUMBRE.- En la antig眉edad, el derecho consuetudinario tuvo un prestigio y una importancia an谩logos a los que ten铆an las leyes. El ;espeto que merec铆an las costumbres de los antepasados (mores rnaionun) contribuy贸 a cimentar la fuena obligatoria de las normas que se afirmaban por el consentimiento popular. Los romanos erigieron a las normas as铆 formadas en fuente aut贸noma del derecho. El iuris moribus comtitutum imitaba la ley. imponi茅ndose silenciosamente por el uso comprobado que traduc铆a la voluntad popular, el tacitus comensus populi Este derecho consuetudinario serv铆a para interpretar las leyes, complementarlas, y aun para dejarlas sin efectopor desuetudo, (v. suprq nro. 62,2%b). Durante la Edad Media tambi茅n se reconoci贸 a la costumbre como fuente importante de normas jur铆dicas. fij谩ndose con mayor precisi贸n sus caracteres y requisitos. En ausencia de derecho escrito. fue sin duda la fuente que prevaleci贸. inspirando adem谩s las leyes que paulatinamente aparecieron. Estas 煤ltimas, as铆 como el derecho romano. quitaron importancia a las costumbres. sin que
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por ello desaparecieran en su totalidad. Por el contrario. en algunos paises. como en el norte de Francia, conservaron el car谩cter de fuente que deb铆a ser aplicada de preferencia por los jueces, mientras que en el sur predomin贸 el derecho romano a partir del siglo xrr. En Espafia la legislaci贸n real y los fueros dieron primac铆a al derech* escrito. No obstante. las costumbres siguieron teniendo aplicac6n como elemento supletorio de la ley, pudiendo en casos especiales derogarla. Las teor铆as racionalistas que llegaron a prevalecer en los siglos XVlI y XViIi quisieron elaborar un derecho m谩s cient铆fico y org谩nico, y menospreciaron a las normas consuetudinarias por su imprecisi贸n. s u inconstancia y s u empirismo. Los c贸digos, que fueron La consecuencia natural de estas ideas, deb铆an abarcar toda UM rama del derecho sin dejar a los usos ni a la pr谩ciica ning煤n resquicio. Pero en s u mayor铆a no llegaron a negar valor a la costumbre. aunque la subordinaron totalmente a la ley, convertida desde entonces en fuente principal. La escuela hist贸rica del derecho pretendi贸. sin embargo, resucitar el valor de la costumbre. Llevada por s u entusiasmo rom谩ntica hacia todas las manifestaciones espont谩neas del esp铆ritu popular dio al derecho consuetudinario el car谩cter de fuente primaria, anterior y superior a la ley, puesto que reflejaba con mayor fidelidad la conciencia juridica colectiva. Al sostener que el derecho era como el lenguaje o la organizaci贸n politica, un producto espontaneo de cada pueblo, l贸gico era dar preferencia a las costumbres por encima del derecho elaborado cient铆fica y racionalmente. Sa~ignysosten铆a que "la base del derecho positivo tiene s u existencia y s u realidad~enla conciencia general del pueblo". la cual se reconoce "en los actos exteriores que la manifiestan, en los usos, en los h谩bitos, en las costumbres. As铆 pues, la costumbre no engend~ael derecho positivo, sino que es el signo por medio del cual se reconoce" '. O sea que el derecho consuetudinario ya vive y existe en el esp铆ritu del pueblo en forma de convicci贸njur铆dica. y las cosbmbres s贸lo traducen a la realidad ese derecho preexistente. 1
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SAnCNY. F.de. Sistema del derecho r o m actual T.1, Madrid. 1878. p谩g.
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Esta concepci贸n casi m铆stica se encuentra hoy abandonada. En el derecho actual la costumbre ocupa un lugar absolutamente secundario por obra, sobre todo, del predominio alcanzado por la legislaci贸n [v. supra, nro. 66). Han contribuido a este resultado tanto el esp铆ritu racionalista que en definitiva logr贸 mantener su predominio sobre la escuela hist贸rica. como la intervenci贸n cada vez mayor del Estado en las actividades p煤blicas y privadas. Ambos impusieron con energ铆a el derecho elaborado por las autoridades. al cual pretenden convertir en la fuente 煤nica de todo ordenamiento juridico. L a costumbre ha sido limitada a una funci贸n supletoria de la legislaci贸n. cuando no a la de mero complemento, s贸lo admisible si la ley se remite expresamente a ella. L a rehabilitaci贸n del derecho consuetudinario. intentada por la escuela hist贸rica. no lleg贸 a iniiuir en la evoluci贸n juridica que cada vez requiere mayor tecnicismo, precisi贸n y rapidez. La urgencia en que vive el mundo moderno impide la formaci贸n de costumbres y obliga a solucionar los problemas mediante la legislaci贸n que puede ser dictada y modificada r谩pidamente. Pero esta conclusi贸n no sigdica quitar todo el valor a la costumbre. Est谩 superada tambi茅n la teor铆a que aspiraba a formar el derecho cient铆fica y racionalmente en s u totalidad. Debe buscarse una soluci贸n de equilibrio entre ambas tendencias opuestas, reconociendo que el orden juridico, si aspira realmente a ser aceptado y cumplido en una comunidad. debe adaptarse a sus modalidades y caracteristicas en la parte en que las costumbres no chocan con los principios que dan fundamento al derecho. Los usos colectivos son. en efecto. la fuente inspiradora de innumerables leyes, sentencias y doctrinas. En infddad de casos se ha convertido en derecho, por medio de actos formales, lo que ya exist铆a como derecho informe en los h谩bitos y en las pr谩cticas de un grupo social. Y ello se explica, porque el legislador, el jurista o el magistrado traducen a normas juridicas escritas las normas que ellos mismos viven y acatan como miembros de la comunidad. Esta iniiuencia natural y legitima de la costumbre no debe desaparecer. pues adecuado el ordenamiento juridico a las inclinaciones y tendencias colectivas puede lograrse sin duda una vigencia m谩s eficaz del derecho y un acatamiento m谩s espont谩neo. De estas consideraciones proviene el valor que aun hoy. a pesar del predominio alcanzado por las otras fuentes. debe reconocerse a la costumbre. En cuanto sea posible, es necesario que las
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leyes y las decisiones judiciales se ajusten a las tendencfas consuetudrnarias de la sociedad, inspir谩ndose en eiias como en la manifestaci贸n m谩s aut茅ntica de la voluntad popular. Y debe agregarse. adem谩s, que, conviene dejar librada a esa iniciativa espont谩nea muchos problemas y situaciones jur铆dicos que no hace falta someter al rigido molde de la legislaci贸n, a fin de que las inciinaciones de la sociedad encuentren campo propicio para exteriorizarse, y permitir que el derecho evolucione libremente al comp谩s de los cambios y de las necesidades colectivos. 71. LA COSTUMBRE FRENTE A LA LEY.- Debemos ahora distinguir el derecho consuetudinario de las dem谩s fuentes. establecer sus diferencias y recordar sus relaciones. La costumbre ocupa u n lugar especial铆simo respecto de las otras fuentes formales: es el derecho originariamente no escrito, que aparece de modo silencioso y espont谩neo. sin autor conocido y sin que sea necesario sancionarlo o promulgarlo expresamente. L a s otras fuentes surgen, por el contrario. en forma escrita, con fecha cierta. y son el producto reflexivo de voluntades orientadas a procurar objetivos precisos en el campo del derecho. La costumbre debe ser probada en la mayor parte de los casos. Quien la invoca ante los tribunales est谩 obiigado a demostrar su existencia con cualquier medio de prueba que permita conocerla. En cambio. basta invocar las otras fuentes para que los jueces las apliquen. pues la conocen o pueden f谩cilmente encontrarlas. Esa caracter铆stica de la costumbre se explica por la necesidad de acreditar s u vigencia y la reuni贸n de los dem谩s requisitos o elementos que la convierten en derecho (v. supra, NO. 691. La legislaci贸n puede sancionar las pr谩cticas que ya existen, las cuales adquieren as铆 el valor y la vigencia de las leyes. Los tribunales pueden llegar a soluciones concordantes con las preconizadas por el uso, y entonces la costumbre se transforma en jurispmdencia. Y los juristas establecen tambi茅n como derecho doctrinario lo que ven aplicado en la pr谩ctica com煤n de la sociedad. Todo esto da a la costumbre un doble car谩cter: el de fuente formal y el de fuente material del derecho, porque inspira las soluciones que adoptan las leyes. las sentencias y los estudios cientificos. H a llegado por eso a sostenerse que el derecho consuetudinario no aparece sino en el momento en que es reconocido o aceptado
judicialmente, pues su autoridad se pone de manifiesto al ser aplicado por los tribunales. Esta tesis extrema, que deriva de la identificaci贸n entre derecho y Estado. debe considerarse exagerada. Los magistrados no hacen otra cosa que aplicarel derecho consuetudinario ya existente, el cual se ha formado sin su intervenci贸n. La costumbre vive y se cumple espont谩neamente antes de llegar a los estrados judiciales, en donde se la admite precisamente por que se reconoce s u vigencia. Colocada la costumbre en esa posici贸n caracter铆stica frente a las dem谩s normas jundicas. y a veces en colisi贸n con ellas, es preciso analizar las soluciones que se han dado para determinar que fuente debe prevalecer. El derecho consuetudinario puede encontrarse. respecto a la legislaci贸n 铆yen t茅rminos m谩s generales, respecto a las dem谩s fuentes del derecho), en tres posiciones distintas; dentro, fuera y en contra de la ley. Es esta la cl谩sica distinci贸n de la doctrina medieval, que analizaremos seguidamente.
lP1La costumbre interpretativa (secundumlegeml es la que se forma de acuerdo con la ley. y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretaci贸n si la ley se presta a confusiones. En realidad no se trata. en este caso, de un derecho consuetudinario. puesto que el legislado lo ha precedido: es el mismo derecho escrito que se ha incorporado a los h谩bitos sociales.
2P)La costumbre supletoria @reter legeml surge en ausencia de la ley, completando los vac铆os del derecho escrito. Se trata ya de la creaci贸n de nuevas normas jundicas que no se oponen a las existentes, pues la legislaci贸n no ha regulado todav铆a la materia sobre la cual versa la costumbre. Constituye el tipo ideal de formaci贸n juridica consuetudinaria, pues 茅sta complementa el derecho escrito sin contradecirlo. La validez de la costumbre pmeter legem ha sido tradicionalmente admitida. En el derecho romano. en el can贸nico y en los derechos nacionales posteriores se le dio el car谩cter de fuente del orden juridico. Uno de los c贸digos m谩s recientes, el de Suiza (1912).la consagra expresamente al decir en su art铆culo 1% 'La ley rige todas las materias a las cuales se refieren la letra o el esp铆ritu de una de sus disposiciones. A falta de una disposici贸n legal apiicable. el juez pronuncia segun el derecho consuetudinario. y a falta de una costumbre. segun las reglas que establecena si tuviese
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que actuar como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia" (v. infa, nro. 84). Entre nosotros V茅lez Sarsfield. apart谩ndose de la mayor parte de los precedentes conocidos, dio a la costumbre supletoria una jerarqu铆a inferior. El C贸digo Civil dispon铆a, en efecto, que "el uso, la costumbre o pr谩ctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos" (art 17.2%parte). Era preciso. por lo tanto. que la legislaci贸n se remitiera expresamente a las normas consuetudinarias, para que 茅stas fueran susceptibles de aplicaci贸n. De modo que no en todos los casos. sino 煤nicamente en los que hab铆an sido previstos en la ley, actuaba la costumbre como derecho supletorio. Como mediante esas referencias legales la costumbre se incorpora, en cierto modo. a la legislaci贸n. algunos autores sostienen que nuestro C贸digo Civil s贸lo admite la costumbre secundum legem Pero es f谩cil advertir que se trata de un derecho supletorio @r&r legem). al cual la ley remite sin analizar s u contenido. y que contin煤a viviendo fuera de la legislaci贸n. No obstante la rigidez del principio establecido por el articulo 17, la jurisprudencia se inspir贸 a veces en la costumbre para llenar los vac铆os de la legislaci贸n. d谩ndole un alcance supletorio m谩s amplio que el admitido por el C贸digo. As铆 ha ocurrido con el nombre de las personas, el r茅gimen jundico de los sepulcros y ciertas cuestiones relativas al contrato de trabajo. Como ya lo serialamos en el n煤mero 62, la reforma de 1968 agreg贸 la posibilidad de utiiizar a la costumbre en las 'situaciones no regladas legalmente". En el derecho civil las referencias de la ley a la costumbre son relativamente escasas. En cambio, son mucho m谩s numerosas e importantes en el derecho comercial, que tradicionalmente respeta los usos mercantiles. Nuestro C贸digo de Comercio dispone. en t茅rminos generales. que las costumbres deben servir de regla para determinar el sentido y el efecto de los actos de comercio, y para interpretar las cl谩usulas dudosas de los contratos [arts. 11y V del titulo preliminar, y 217 y 218, inc. 69. Son numerosas, adem谩s. las remisiones a la costumbre en casos especiales. En el derecho p煤blico la costumbre tiene, en cambio, muy poca aplicaci贸n. excepto en el derecho internacional, en el cual inspira la actitud de los paises a falta de normas contractuales. En el derecho penal se halla excluida terminantemente. de acuerdo al principio de que nadie "puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso" (a* 18 de l$ Const. Nac.). La exigencia de que el acto delictuoso haya sido incriminado legalmente elimina, por lo tanto. toda aplicaci贸n de las normas consuetudinarias.
3 ' ) La costumbre contraria a la ley (contra kgem) es la que aparece en oposici贸n a normas legales expresas que imponen una conducta diferente. Surge esta costumbre despu茅s de sancionada la ley, y en contra de ella: en estos casos el derecho escrito no Uega a introducirse en los usos sociales. y por lo tanto no alcanza efectiva vigencia o la pierde con posterioridad. La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse: a) Por desuehido, o sea la pr谩ctica que prescinde de la ley y act煤a como si 茅sta no existiera, y b) Por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente (v. supm nro. 62. 2%bl. Estas costumbres contra kgem, 驴llegan a convertirse en normas jundicas? 驴Pueden derogar las leyes? Este problema ha admitido soluciones diversas seg煤n las 茅pocas. Tanto en el derecho romano como en el can贸nico las costumbres pod铆an hacer caducar las leyes a las cuales se opon铆an. Los canonistas exig铆an. como es l贸gico, que se tratara de una verdadera costumbre, es decir, que reuniera todos los elementos ya estudiados (V. supm, nro. 691, y que hubiera tambi茅n un consentimiento t谩cito de la autoridad. An谩logos requisitos aparecen en las Partidas, y en general en todas las legislaciones derivadas de aquellos sistemas juridicos. Pero el auge de las doctrinas racionalistas quit贸 ese efecto a las costumbres contrarias a las leyes, estableciendo el predominio incontrastable del derecho escrito. Se fundaba esta soluci贸n en que las 脷nicas autoridades que tienen poder para fijar normas jundicas son las establecidas constitucionalmente, de modo que el pueblo carece de facultades para imponer su voluntad fuera de los medios y de las formas legales. Si bien el Codigo Napole贸n no resolvi贸 el problema, la doctrina y algunos c贸digos posteriores Ilegaron a la conclusi贸n de que las costumbres no pod铆an tener fuerza derogatoria de las leyes. Nuestro C贸digo Civil quita todo vigor a los usos. costumbres. o pr谩cticas contrarios a las leyes (art. 17). Tal
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es, tambi茅n, la soluci贸n que prevalece hoy en la mayor铆a de las legislaciones. 72. LA JURISPRUDENCIA.- Las leyes y las costumbres - e n cuanto estas 脷ltimas son fuentes del derecho- deben ser aplicadas a los casos que ocurran. pues para eso han sido establecidas. Lo normal, lo que sucede en la inmensa generalidad de los casos, es que esa aplicaci贸n se produzca espont谩neamente, o sea que el derecho se cumpla en forma voluntaria por aquellos a quienes se dirigen sus prescripciones. Pero si el obligado a cumplir una norma jur铆dica se rebela contra ella, el titular del derecho subjetivo tiene la facultad de provocar la intervenci贸n de los tribunales para que se le haga justicia. Comienza asi a funcionar el aparato coactivo del derecho. Se inician los tr谩mites del juicio, se acuerda al demandado o al acusado la oportunidad de defenderse. y en definitiva el juez dicta una sentencia admitiendo o rechazando la acci贸n intentada. Esta sentencia constituye un acto jur铆dico formal, que por lo com煤n se redacta por escrito y es firmado por el juez, y que constituye una norma jur铆dica. pues el beneficiado por ella puede invocarla en lo sucesivo para exigir su cumplimiento voluntario o coactivo (v. supra, nro. 39). Se trata, por cierto, de una norma individual [v. supra, nro. 58). pues la sentencia s贸lo resuelve el caso sometido al arbitrio judicial, se dirige 煤nicamente a las partes en conflicto, y su vigencia se agota al ser cumplida. Estas caracter铆sticas de las sentencias no impiden reconocerles valor como fuentes del derecho, de acuerdo a lo expuesto en los n煤meros 55-56. El fallo judicial constituye una norma distinta de la ley que aplica y del derecho que reconoce o acuerda. Es un elemento nuevo que en ese instante se incorpora al orden jur铆dico, creando para las partes la obligaci贸n de acatarlo. El acreedor que obtiene la condena de s u deudor ya no invocar谩 en lo sucesivo la ley que lo protege ni el contrato que exist铆a. sino la sentencia que admite su derecho y lo autoriza a perseguir al demandado hasta el cobro definitivo de su cr茅dito. La sentencia. por lo general, se limita a aplicar la ley o la costumbre. En otros casos es preciso interpretarlas o suplir sus vac铆os. mediante las operaciones que estudiaremos en el cap铆tulo X. Pero siempre constituye una funci贸n eminentemente intelectual. pues consiste en aplicar una norma jur铆dica a un caso concreto.
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decidir si el caso encuadra dentro de las prescripciones de la norma y buscar la soluci贸n ajustada al derecho. En el ejercicio de esta funci贸n los tribunales van perfilando el derecho. definiendo s u contenido. precisando el alcance de las normas. complet谩ndolas si existen lagunas y, en definitiva, mejorando el derecho vigente merced a una labor de constante afinamiento. En el desarrollo de esa labor van surgiendo nuevas normas generales que interpretan o complementan el derecho legislado y consuetudinario. La obra de los tribunales se convierte as铆 en una fuente formal del derecho de alcance general, pues los casos semejantes se resuelven. por lo com煤n. en forma an谩loga. Y entonces esas decisiones se incorporan a la vida jur铆dica, son tenidas en cuenta por las personas a quienes podr铆an referirse. y pasan a integrar el derecho vigente bajo el nombre de jurisprudencia. Por consiguiente, la jurisprudencia es el conjunto de normas jur铆dicas que emana de las sentencias dictadas por los tribunales. Los falios que interpretan en determinado sentido una ley, los que la definen o precisan. los que complementan sus lagunas. constituyen, en efecto. precedentes que inspiran tanto a los obligados a cumplir el derecho como a los mismos jueces, que en lo sucesivo han de guiarse seguramente por los fallos anteriores. Cierto es que esos precedentes no son obligatorios. Ning煤n particular, ni tribunal alguno (salvolas excepciones que mencionaremos en el nro. 74). se encuentra constre帽ido a aplicar la jurisprudencia anterior, de la cual puede apartarse si le parece err贸nea. Pero como esos fallos han sido la obra conciente y reflexiva de magistrados que han estudiado con ah铆nco la cuesti贸n, y como se encuentran fundados en argumentos racionales, es veros铆mil suponer que las mismas doctrinas o ideas han de inspirar las decisiones futuras. Y en esta forma la jurisprudencia adquiere una autoridad moral y cient铆fica que se impone en el campo del derecho. Adem谩s, todo juez o tribunal se encuentra en cierto modo sujeto a las decisiones que ha tomado anteriormente. Como la permanencia de 茅stas es una de las condiciones necesarias para que exista la seguridad jur铆dica (v. supra, nro. 24). los magistrados prefieren continuar resolviendo en la misma forma. Son excepcionales 10s "cambios de jurisprudencia". es decir. las sentencias que hacen abandono de los precedentes: y estos cambios siempre se fundan en motivos graves que los tornan necesarios.
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De tal manera, los jueces producen constantemente nuevas normas jur铆dicas que son fuentes del derecho. Estas normas individuales s e van convirtiendo, mediante s u reiteraci贸n, en n o m a s generales, a las cuales se aplica el nombre de jurispnidencia; y esta consiste, por lo tanto. en el conjunto de doctrinas y soluciones jur铆dicas que emana de las decisiones judiciales, y que complementa, interpreta o precisa el alcance de las otras fuentes formales. La autoridad de estos juicios y de la jurisprudencia que de ellos deriva proviene de la reuni贸n de dos elementos que les asignan validez: la competencia del magistrado y la justicia del pronunciamiento. Todo juicio debe emanar de una autoridad a quien las leyes han confiado el poder para juzgar, es decir, para declarar el derecho (iusdicere). Por lo tanto. el juicio implica una definici贸n o determinaci贸n de lo justo, pues tal es la finalidad suprema del derecho. Y de su adecuaci贸n a la justicia depende, en consecuencia. la autoridad del fallo y el fundamento racional de la norma as铆 creada. Precisando estos requisitos. dice Santo Tomas: 'Un juicio es licito en la medida en que constituye u n acto de justicia Tres condiciones se requieren para ello: la primera, que proceda de una inclinaci贸n a la justicia; la segunda, que emane de la autoridad de un superior, la tercera, que sea proferido seg煤n la recta raz贸n de la prudencia. Si falta una de estas condiciones. el juicio ser谩 vicioso e il铆cito. Si, por ejemplo, va contra la rectitud de la justicia, es perverso e injusto; si recae sobre materias en las cuales el juez no tiene autoridad, es usurpado; y si falta la certidumbre, como cuando se funda en leves conjeturas para resolver cuestiones dudosas u ocultas, el juicio es sospechoso o temerario" [SumaT e o Q i c a 11-11, q. 60,art. 3"). La palabra jurisprudencia ha adquirido. en el vocabulario actual. un significado completamente diverso del que tenia en la antig眉edad. En Roma la iurisprudentia era la ciencia del derecho. El vocablo. formado por ius y prudentia, equival铆a al estudio del derecho y de la ciencia que conduce a la realizaci贸n de la justicia. U1piano la defin铆a como "el conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de los injusto" [Iwisprudentiaest diuinarum atque homanarum r e m notitia, Ssti atque iniusti scientia, Digesto. lib. 1, tit. 1, ley 10).Los iurispncdentes. o simplemente prudentes. eran en realidad los juristas. dedicados al estudio doc-
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trinario del derecho. Este sentido de la palabra jurisprudencia perdur贸 hasta mediados del siglo XIX. Por eso se llam贸 Departamento de Jurisprudencia al antecedente de nuestra actual Facultad de Derecho de Buenos Aires, y se da todav铆a el titulo de "doctor en jurisprudencia" como m谩ximo grado universitario.
73.FUNCIONESDE LOS MAGISTRADOS.- La importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho depende en gran parte de la amplitud de poderes acordados alos jueces. A este respecto conviene recordar. adem谩s del imperante en Roma, los dos sistemas que en lo moderno regulan las atribuciones judiciales: el anglosaj贸n y el continental. )'1 Los magistrados romanos ten铆an la costumbre de publicar, al comienzo de s u gesti贸n anual, ciertas declaraciones o disposiciones llamadas edicta que conten铆an las normas a las cuales iba a sujetarse s u acci贸n. Los que administraban justicia eran el prcetor urbanus y el prcetor peregrinus. encargados, respectivamente, de los juicios entre ciudadanos y con extranjeros. Los edictos de los pretores tuvieron una importancia sobresaliente en la formaci贸n del derecho romano, pues aunque sus reglas caducaban al terminar el mandato de s u autor, muchas de ellas eran mantenidas por los pretores siguientes. form谩ndose as铆 un conjunto de normas que recibi贸 el nombre de ius honomrium. en raz贸n de que emanaba de quienes ejerc铆an funciones publicas [honores). Este ius honorarium constituy贸 un instrumento de evidente progreso jundico. pues no s贸lo tend铆a a aplicar el ius civ眉e, sino que ileg贸 tambi茅n a mejorarlo. suplir sus deficiencias y aun corregirlo. por eso dec铆a Papiniaho -uno de los grandes jurisconsultos de Roma- que "el derecho pretoriano es el que introdujeron los pretores ayudando, supliendo o corrigiendo el derecho civil, para utilidad publica" [rus pmtorium est quod pmtores introduxencnt adiuuandi ve1 suppiendi ve1 conigendi iuris cwiiis gratis, propter publicam utihikrn, Digesto, lib. 1. t铆t. 1. ley 7). Esta facultad extraordinaria de mejorar el derecho existente convert铆a a los pretores en verdaderos legisladores, cuyas reglas vinieron muchas veces a suavizar el rigor del derecho estricto d谩ndole una elasticidad de que antes carec铆a. La aceptaci贸n de las nuevas reglas por los sucesivos pretores cre贸 un derecho super-
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puesto al antiguo. que era en realidad un verdadero derecho judicial.
2Q)Hasta cierto punto. las atribuciones de los magistrados ingleses se asemejan a las que tenian los pretores romanos. y el resultado de su actuaci贸n debe considerarse d o g o . El derecho ingl茅s se compone, substancialmente. de dos partes diferentes: el que es declarado por losjueces. y el que resulta de las decisiones del Parlamento y dem谩s organismos con facultades legislativas delegadas. Al primero se le llama unwritten law (derecho no escrito), y al segundo stahrte or written hw. El derecho no escrito se ha ido formando hist贸ricamente a trav茅s de las decisiones de los jueces, que. a falta de leyes, se inspiraban sobre todo en las costumbres, y tambi茅n en la conveniencia publica y en las obras juridicas de cierta autoridad. As铆 se form贸 el derecho com煤n ( c o m n law), que no es en rigor consuetudinario, sino judicial. pues s贸lo adquiere fuerza obligatoria cuando es consagrado por la jurispmdenci谩. La decisi贸n de un caso planteado ante los tribunales crea un "precedente". que en lo sucesivo debe ser aplicado obligatoriamente a los casos similares. La estrictez de este derecho fue suavizada durante la edad moderna por la Corte del Canciller (Court of Chcuuery), que inspir谩ndose en razones de equidad cre贸 nuevos precedentes no ajustados al common law, pero destinados a suprimir ciertas injusticias que se notaban en este. El derecho de equidad (equ眉yhw) fue incorporado en 1873 al common law, al permitir que lo aplicaran tambi茅n las dem谩s cortes del reino. Los jueces ingleses tienen as铆 una amplitud d e atribuciones de la que no gozan los de otros pa铆ses, pues son los verdaderos creadores del derecho en la parte vastisima en que no ha sido legislado. El prestigio que tradicionalmente los rodea ha contribuido a cimentar la autoridad de sus decisiones, inspiradas hoy, en la inmensa mayona de los casos. en los precedentes obligatonos. Claro es que los tribunales superiores pueden apartarse de esos precedentes. pero su moderaci贸n les impide hacerlo cuando no existen razones fundamentales, pues consideran preferible mantener el derecho vigente en homenaje a la seguridad jur铆dica. Junto a estas funci贸n de elaborar el derecho. losjueces de Inglaterra tienen tambi茅n la de aplicar el statute law,formado por los actos del Parlamento y por las normas de otros organismos que
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hayan recibido de 茅l poderes legislativos delegados. Aun en esta actividad los tribunales ingleses tienen ampl铆simas facultades. no s贸lo para intepretar las leyes, sino tambi茅n para dejar de aplicarlas cuando su sentido literal conduzca a consecuencias injustas, absurdas o contrarias a la ley natural. L a funci贸n judicial tiene as铆 en Ingiaterra -y lo mismo ocurre en los Estados Unidos de Am茅rica- una trascendencia desconocida en otros reg铆menes pol铆ticos. Losjueces son los verdaderos autores del derecho. los que fijan su aut茅ntico sentido. Esta prerrogativa es utilizada siempre con un profundo esp铆ritu de justicia o equidad, procurando tambi茅n adecuar los fallos a las necesidades colectivas y a los principios morales. De esta manera se ha construido un sistema jurisprudencia1 cuya eficacia descansa. sobre todo. en la independencia, capacidad, moderaci贸n y sentido com煤n de esos jueces.
3")En cambio, el sistema continental, que predomina en los pa铆ses de origen latino o germ谩nico, limita mucho m谩s los poderes judiciales. El desarrollo alcanzado por el derecho escrito ha conducido a restringir las antiguas facultades de los jueces, reducidos hoy a aplicar ngidamente la ley o la costumbre. en cuanto 茅sta es admitida como fuente del derecho. ~ a m b i e ndebe recordarse que el auge de la teoria de la separaci贸n de los poderes contribuy贸 a privar a los tribunales de toda funci贸n creadora del derecho, la cual fue concedida exclusivamente al Poder Legislativo. No obstante ello, y a pesar de las conclusiones categ贸ricas que podr铆an deducirse de estas premisas, la labor de los tribunales tiene todav铆a un vasto campo de acci贸n. No s贸lo aplican las leyes a los casos particulares que se presentan a su decisi贸n, sino que tambi茅n deben interpretarlas y llenar sus lagunas (v. infra, cap. X). con lo cual forjan precedentes que a veces son obligatorios (v. infa, nro. 741. Y son estas 煤ltimas funciones las que dan importancia y jerarqu铆a a la obra jurisprudencial. A trav茅s de las decisiones de los tribunales superiores de cada pa铆s se va formando un cuerpo de doctrina que se incorpora al derecho a trav茅s de esta fuente, y que llega a formar con las dem谩s un todo coherente. El ordenamiento legal se completa mediante la jurispmdencia, que le agrega normas que surgen paulatinamente al cumplir la funci贸n de aplicar la ley. Y 10 que 茅sta hab铆a decidido en t茅rminos gen茅ricos y abstractos se convierte, al pasar por el tamiz de los tribunales. en dispo-
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siciones que atienden m谩s a la multitud de problemas concretos que la vida del derecho presenta. Estas soluciones de la jurisprudencia llegan a formar parte del derecho, no porque tengan intr铆nsecamente un car谩cter obligatorio. sino porque los particulares ajustan sus actos a ellas, y los precedentes gu铆an la soluci贸n de los casos similares. Adem谩s, la ciencia misma del derecho adquiere mayor desarrollo porque las sentencias, como son obra de juristas. adoptan o crean nuevas doctrinas que enriquecen el derecho vigente. En este siglo ha surgido una reacci贸n contra el sistema continental, considerado por algunos como demasiado estricto, en cuanto limita a tal punto las atribuciones de los jueces. Las tendencias que aspiran a ampliar las facultades de los magistrados ser谩n estudiadas en el cap铆tulo X. Mi. al analizar con mayor detalle la funci贸n que cumplen los jueces al interpretar y suplir el derecho. hemos de ver las nuevas orientaciones que pretenden darles mayor libertad de acci贸n. suprimiendo las trabas que caracterizan el sistema vigente. 74. PROCEDIMIENIOS PARA UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA.Ya hemos expuesto que, en t茅rminos generales. las sentencias carecen de fuena obligatoria como precedente para decidir los futuros casos an谩logos, salvo en lo que se refiere al sistema anglosaj贸n. Si bien las soluciones creadas por los tribunales son efectivamente aplicadas a los asuntos similares que posteriormente aparecen. siempre conservan los magistrados la facultad -menos amplia trat谩ndose de los jueces ingleses- de apartarse del derecho as铆 establecido por considerarlo injusto o err贸neo. Hay casos especiales, sin embargo, en que los fallos adquieren una vigencia mas efectiva. torn谩ndose obligatorios. Esta autoridad suplementaria de ciertas decisiones judiciales deriva necesariamente de la ley, que determina cu谩ndo y en qu茅 casos han de convertirse en obligatorias las sentencias dictadas por los tribunales superiores. El recurso extraordinario est谩 destinado. fundamentalmente, a mantener el predominio de la Constituci贸n como ley suprema de la Rep煤blica, sobre cualquier ley, decreto o acto que pueda vulnerar sus principios. Es. en rigor, la reglamentaci贸n pr谩ctica del articulo 31 de la Constituci贸n, en cuanto le da una jerarqu铆a suprema con respecto a los dem谩s normas jur铆dicas. Este recurso
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fue implantado por el art铆culo 14 de la ley 48.dictada el 14 de setiembre de 1863 para organizar la justicia nacional. De acuerdo con esta disposici贸n, 'una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser谩 sentenciado y fenecido en la jurisdicci贸n provincial. y s贸lo podr谩 apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de prwincia en los casos siguientes: lQ1 cuando en el pleito se haya puesto en cuesti贸n la validez de un tratado, de una ley del Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la Naci贸n. y la decisi贸n haya sido contra s u validez: 2P)cuando la validez de una ley. decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuesti贸n bajo la pretensi贸n de ser repugnante a la Constituci贸n Nacional, a los tratados O leyes del Congreso, y la decisi贸n haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia: 3*1cuando la inteligencia de alguna cl谩usula de la Constituci贸n. o de un tratado, o ley del Congreso, o una comisi贸n ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisi贸n sea contra la vaiidez del t铆tulo, privilegio o exenci贸n que se funde en dicha cl谩usula y sea materia de litigio". En 1902 la ley 4055 ampli贸 esa facultad de rever los fallos de los tribunales de las provincias, cuando sus decisiones se consideraran contrarias al derecho federal, extendiendo la competencia de la Corte Suprema a todas las sentencias definitivas dictadas por las C谩maras Federales, las de la Capital y los tribunales militares. De esta manera se generaliz贸 el recurso extraordinaiio, convirti茅ndolo en una garant铆a contra cualquier resoluci贸n inconstitucional, con el objeto de asegurar la primac铆a de la ley suprema. Para la procedencia de este recurso se requiere que la decisi贸n judicial sea definitiva en s u esfera (provincialo nacional). que se haya planteado oportunamente la cuesti贸n de inconstitucionalidad. que no se trate de problemas de hecho y que el litigio dependa de la interpretaci贸n que deba darse a una cl谩usula de la ley suprema frente a un caso dado. En otros terminos, no funciona ni se admite cuando el problema gira en tomo a la aplicaci贸n o interpretaci贸n de los c贸digos y de las leyes, salvo que se discuta s u constitucionalidad. En la organizaci贸n de la justicia nacional existe otro sistema para llegar a la unificaci贸n de la jurisprudencia, pero en general s贸lo dentro de cada fuero (ya sea el com煤n -civil. comercial, etc.o el fuero federal).es decir. que se puede unificar la posible dispa-
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ridad de criterios que pudieran existir para solucionar problemas semejantes. entre las salas que componen las C谩maras Nacionales de Apelaciones. El respectivo procedimiento de unificaci贸n puede iniciarse de oficio o a petici贸n de parte. En este 煤ltimo caso, mediante el llamado recurso de inap眉cab眉idad de la ley o dochinn legal (reglado por el C贸digo Procesal Civil y Comercial de la Naci贸n -arts. 288 a 303). De ambas maneras surgen los llamadosf 驴 s p l e n a r i o s , que fijan una determinada interpretaci贸n de la ley que, desde el respectivo fallo, es obligatoria no s贸lo para los jueces de primera instancia. respecto de los cuales la C谩mara que lo dict贸 sea Tribunal de Apelaci贸n. sino tambi茅n para la misma C谩mara, por lo menos hasta tanto cambie de criterio interpretativo mediante otro fallo plenario. Acerca de la importancia que tienen esas sentencias, creemos suficiente recordar un caso ilustrativo. La ley 11.729, de reformas al C贸digo de Comercio, concedi贸 ciertos beneficios sociales (preaviso. indernnizaciones por enfermedad y por despido. etc.), a los empleados y obreros 'que realizan tareas inherentes al comercio". Se discuti贸 de inmediato si esa ley se aplicaba tambi茅n a los obreros ocupados en los establecimientos industriales. L a C谩mara de Paz Letrada de la Capital -ante cuya jurisdicci贸n tramitaban entonces estos pleitos- resolvi贸 afirmativamente la cuesti贸n en el fallo plenario del 10 de diciembre de 1935, zanjando as铆 un problema fundamental y dando a la ley un alcance que no hab铆a sido previsto por los legisladores. Miles de obreros quedaron desde entonces protegidos por esa interpretaci贸n, que en sintesis se fundaba en la naturaleza mercantii de los establecimientos industriales y de los actos que 茅stos realizan. Adem谩s, no debemos olvidar la existencia del recurso de casacibn en materia penal, que procede principalmente en casos de inobsenrancia o err贸nea aplicaci贸n de la ley de fondo. con lo que se logra la unificaci贸n de la jurisprudenciq en dicha materia (arts. 456 a 473 del C贸digo Procesal Penal de la Naci贸n). Conviene aclarar que la citada unmeaci贸n se extiende no s贸lo respecto de ciertas resoluciones (sentencias definitivas, etc.), dictadas por tribunales penales de la ciudad de Buenos Aires (p. ej.: de losTribunales Orales en lo Criminal ~ o l e g i a d o ys de instancia 脷nica en cuestiones de hecho-]. sino tambien de an谩logas resoluciones dictadas en el interior del pa铆s. por la Justicia Federal.
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La jurisprudencia debe ser publicada para que llegue a noticia de los interesados y de los jueces y tribunales. Esta necesidad es an谩loga a la que obliga a publicar las leyes y los decretos. Pero como las sentencias no siempre resuelven cuestiones o exponen principios que sea interesante divulgar, en la mayor铆a de los casos s贸lo son conocidas por las partes litigantes. En cambio, las que resuelven problemas doctrinarios. establecen nuevas interpretaciones de las leyes o zanjan cuestiones debatidas, aparecen. sobre todo si provienen de los tribunales superiores, en los numerosos diarios y repertorios jurisprudenciales que se editan por iniciativa privada. Los m谩s importantes en la actualidad son la Revista de Jurisprudencia Argentina, que se publica desde 1918, la Revista JuridicaArgentinaLaky, fundada en 1936, y ELDerecho, que aparece desde 1962. Todos ellos publican, adem谩s. numerosos estudios doctrinarios y rese铆las de jurisprudencia. Adem谩s, la Corte Suprema edita oficialmente sus Fallos. que incluyen todas sus decisiones.
75.LA DOCTRINA DE U)S JURISTAS.- La 煤ltima de las fuentes formales del derecho. en el concepto tradicional, es la que proviene de los estudios cientificos realizados por los jurisconsultos. El derecho, en efecto. no se agota con las leyes. las costumbres y las sentencias judiciales. Siempre se ha reconocido un destacado papel a la doctrina, que cumple una funci贸n creadora de gran trascendencia. Se llama doctrina a los estudios que se ocupan de exponer, construir o criticar el derecho, %sea con fines puramente especulativos. ya con el objeto de facilitar s u aplicaci贸n. Con ello queda dicho que las obras de los jurisconsultos persiguen, simult谩nea o separadamente, tres prop贸sitos fundamentales: a) C i e n t i 铆 , mediante el an谩lisis y la sistematizaci贸n de los preceptos jur铆dicos vigentes. con lo cual llegan a encontrar los principios generales y a realizar las grandes construcciones que constituyen la coronaci贸n de esta clase de estudios (v. supra, nro.
50,29. bl Pr谩ctico. por la exposici贸n del ordenamientojur铆dico y la interpretaci贸n de las leyes y de la jurisprudencia. las cuales facilitan la tarea de aplicar el derecho.
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C) Critico. cuando los juristas se apartan del comentarlo y sistematizaci贸n de las normas para juzgar su justicia o convedencia. y s u adecuaci贸n a los fines que el derecho debe perseguir, emitiendo as铆 juicios de valor acerca del contenido de un orden ju帽dico. Estas tres funciones que desempe帽a la doctrina rwisten manifiesta utilidad, no s贸lo desde el punto de vista practico, sino tambi茅n porque al sistematizar el derecho vigente, al realizar nuevas construcciones jundicas, al comparar las distintas soluciones y al valorar todo ello de acuerdo a criterios 铆ilo~贸ficos,se consigue el adelanto de la ciencia y se perfecciona el ordenamiento jur铆dico. Conviene precisar. sin embargo, la verdadera ubicaci贸n de la doctrina como fuente del derecho.
19 Estos estudios no son, por lo com煤n. fuentes formales en el sentido estricto de la expresi贸n. Cualesquiera sean los m茅ritos de los autores o la profundidad de sus razonamientos, sus conclusiones no obligan ni a los particulares ni a los jueces. En este sentido la doctrina no es fuente formal del derecho, pues su contenido no se traduce en normas imperativas. Excepcionalmente. sin embargo, las opiniones de los juristas han tenido fuerza obligatoria. En Roma, Augusto concedi贸 a algunos iurisprudentes la facultad de evacuar consultas en problemas de derecho. Los que as铆 tenian el ius publice respondendi gozaban de gran autoridad ante los magistrados. Adriano resolvi贸 que los dict谩menes de estos juristas tendr铆an fuerza de ley cuando estuvieran de acuerdo. Las opiniones vertidas en sus obras por estos peritos de derecho adquirieron el misnio valor que sus dict谩menes. Posteriormente, una constituci贸n del a帽o 426, llamada ley de las citas, dio fuerza obligatoria a los escritos de Papiniano, Paulo, U1piano. Modestino y Gayo, y de los autores citados por 茅stos. debiendo los jueces seguir el criterio de Papiniano, o el de la mayor铆a, si 茅ste no se hab铆a pronunciado. De tal manera, las responsaprudentumliegaron a ser una de las fuentes formales de mayor importancia en la 煤ltima 茅poca del derecho romano. Pero Justiniano derog贸 estas disposiciones, y en cambio dio fuerza legal a las opiniones de los mismos juristas recopiladas por Triboniano en el Digesto o las Pandectas (ano 533), que desde entonces constituye una de las principales fuentes del derecho romano. Algo an谩logo ocum贸 en Espa铆ia en la 茅poca de los reyes cat贸licos. L a autoridad que hab铆an llegado a adquirir los post-glosado-
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res -especialmente italianos- y la falta de soluci贸n legal a muchos problemas, hizo que en 1499se declararan obligatorias. a falta de ley expresa, las opiniones de B谩rtolo de Saxoferrato. Juan Andr茅s, Baldo de Ubaldis y Nicol谩s de Tudeschi. llamado el Abad Panormitano. 脡stos eran los m谩s destacados romanistas y canonistas, los tres primeros del siglo XIV,y el 煤ltimo del siglo xV. Pero la medida tuvo corta duraci贸n, pues fue derogada por la ley l 9de Toro (1505). El C贸digo Civil suizo ha erigido tambi茅n a la doctrina en fuente formal supletoria, al establecer que a falta de ley o de costumbre apiicable, el juez debe inspirarse en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurispmdencia (v. supra. nro. 71, 2*).
29 Pero si en principio las opiniones de los jurisconsultos no son obligatorias, s u influencia se impone como fuente material del derecho. determinando las soluciones que adoptan las leyes y la jurisprudencia. Es notorio que tanto la legislaci贸n como las decisiones judiciales se inspiran en los estudios de los grandes juristas. que en numerosas oportunidades han i d u i d o en las reformas del derecho escrito. La existencia de esas opiniones doctrinarias crea, para quienes producen las dem谩s fuentes formales. una cierta obligaci贸n moral de adaptar sus soluciones a esos estudios desinteresados y puramente cient铆ficos. de cuyas doctrinas no es prudente separarse. Es claro que la importancia de que goza la doctrina depende de lajerarqu铆a o autoridad de los distintos autores. de la exactitud de las razones aducidas en apoyo de sus ideas. de s u conformidad con los principios imperantes y de la justicia y conveniencia de las soluciones que preconizan. Si todas estas exigencias aparecen reunidas, dificil ser谩 que los legisladores o los jueces se aparten de los puntos de vista defendidos doctrinariamente, pues sobre ellos han de gravitar con intensidad las razones en que se fundan. Cabe agregar que la autoridad moral que adquieren los estudios cient铆ficos deriva tambi茅n de otras circunstancias. Los juristas son investigadores especializados. con una larga formaci贸n, que se dedican a profundizar los problemas del derecho. Ofrecen entonces en sus obras el resultado de prolijos estudios y cavilosas reflexiones que el profano no est谩 en condiciones de superar. Su inclinaci贸n profesional los habilita para percibir mejor el llamado de la justicia y para imaginar las soluciones adecuadas a la t茅cnica
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jur铆dica. Carecen por lo general de inter茅s pol铆tico o econ贸mico en defender sus puntos de vista. que se apoyan s贸lo en s u probidad cient铆fica. Y sus ideas no son, por ultimo, el fmto de pasajeras inclinaciones, sino el producto largamente elaborado de la reflexi贸n y el estudio. Por todas estas razones, la doctrina gravita decisivamente sobre la legislaci贸n y la jurisprudencia. ya sea que se confie a los mismos juristas la redacci贸n de los c贸digos y de las leyes importantes, ya sea que los legisladores y los jueces busquen en los tratados doctrinarios las reglas que han de inspirar sus decisiones. Y todo ello constituye un homenaje que se rinde, con evidente justicia. a la ciencia y a quienes se dedican a cultivarla.
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ms.
APLICACI~N.INTERPRETACI~NE MTEGRACI~N DEL DERECHO 76. Aplicaci贸n de las narmasjuridicas.- 77. Reglas de aplicaclan para los jueces.- 78. Interpretaci贸n de las normas ju"dicas.- 79. M茅todos iradlc1onates.- 80. Pracedvnlentos de la escuela h1st贸rlca.- 81. Nuevas m茅todos de interpretaci贸n.- 82. Reglas del derecho argentino.- 83. Conclusiones generales sobre la interpretacion de las normas.84. Integraci贸n del derecha.- 85. La analog铆a y las principios generales del derecho.
76. APLICACI脫NDE LAS NORMAS JUR脥DICAS.- En el cap铆t~l0 VI anticipamos la idea de que existe una actividad t茅cnica que conduce a la elaboraci贸n de las normas jur铆dicas, y otra que se cumple al aplicarlas [v. suprq nro. 47. 煤ifine].Analizada ya la primera, debemos ahora ocupamos de la que se帽aia las reglas para la aplicaci贸n del derecho. Por lo general, las obras que abordan este tema lo hacen bajo el titulo de 'aplicaci贸n de las leyes". Consecuentes con nuestra creencia en la multiplicidad de las fuentes del derecho, nos parece preferible dar un contenido m谩s amplio al problema que hemos de estudiar. Lo que se trata de aplicar no son solamente las leyes, sino todas las normas jundicas -ya sean generales o individuales, ya provengan del legislador, de la costumbre. de los tribunales o de actos jur铆dicos privados- en cuanto sirven para definir o resolver una cuesti贸n entre dos o m谩s personas. No olvidamos que la ley es la fuente principal del derecho; pero este predominio no autoriza, sin embargo, a eliminar los otros medios de expresi贸n que hemos incluido entre las fuentes formales. Por lo dem谩s, los problemas jur铆dicos ,se resuelven. aplicando, interpretando o integrando cualquier clase de normas, y no solamentelas que tienen origen legislativo.
El problema de la aplicaci贸n del derecho comprende, en realidad. tres etapas, que es preciso distinguir previamente. Si la norma jur铆dica es clara y rige con precisi贸n el caso planteado, la cuesti贸n-se resuelve aplic谩ndola. Si la norma es oscura. se presta a confusiones, existe duda acerca de su aplicaci贸n a un caso dado o hay discrepancia entre varias normas que podr铆an solucionar el problema, resulta indispensable interpretarla, es decir, desentra帽ar s u verdadero sentido y alcance. Y si, por 煤ltimo, no se encuentra una norma que resuelva directamente la cuesti贸n, es necesario llenar esa laguna e integrar el derecho del modo ya previsto en cada sistema jur铆dico. Estas tres etapas o procesos de dificultad creciente ser谩n estudiados por separado. Ahora nos ocuparemos del m谩s sencillo, que consiste en la aplicaci贸n lisa y llana de una norma jur铆dica a un caso determinado. No debe creerse que esta aplicaci贸n del derecho es obra exclusiva de los tribunales. El que compra una cosa y paga su precio est谩 cumpliendo - e s decir, aplicando- la ley que le ordena hacerlo as铆. El que circula por la derecha de la calle ejecuta voluntariamente lo prescripto por las ordenanzas de tr谩nsito. En la inmensa mayor铆a de los casos la aplicaci贸n del derecho se produce de manera espont谩nea, como ya tuvimos oportunidad de se帽alarlo (v. supra nro. 38). Este cumplimiento del derecho se opera tambi茅n a trav茅s de todos los 贸rganos del Estado. Los funcionarios p煤blicos aplican constantemente las normas que regulan sus poderes; los tribunales ponen en movimiento las reglas destinadas a organizar la sustanciaci贸n de los juicios; el Congreso. al dictar una ley, utiliza las facultades que le confiere la Constituci贸n; y el Poder Ejecutivo aplica las normas legales emanadas del Congreso y las que 茅l mismo dicta para el r茅gimen de la administraci贸n p煤blica. Lo que caracteriza la actuaci贸n de los tribunales es que est谩n llamados a decir la 煤ltima y definitiva palabra en los conflictos que pueden plantearse entre las personas o sujetos del derecho. Resultan as铆 los organismos superiores en la funci贸n de aplicar las normas jur铆dicas. Pues si bien esta aplicaci贸n s e realiza por los particulares o los organismos del Estado. siempre queda la posibilidad de recurrir al Poder Judicial en el caso de que u n derecho subjetivo haya sido vulnerado, o cuando se produce un conflicto entre dos o m谩s personas que no puede resolverse de otra manera.
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Y entonces los jueces son los encargados de definir y declarar lo que corresponde en derecho. Aplicar las normas jundicas es someter un caso particular al imperio de una regla del derecho. L a s normas contienen 贸rdenes o preceptos abstractos; las relaciones humanas adoptan, en cambio, formas diversas y concretas. Para que 茅stas lleguen a ser das por aquellas, debe realizarse una operaci贸n t茅cnica que es siempre un acto intelectual. El procedimiento que conduce a esa aplicaci贸n del derecho es un s眉ogismo, en el cual la premisa mayor es la norma. la menor el caso concreto, y la consecuencia consiste en la sumisi贸n de este 煤ltimo al imperio de la norma. es decir, a lo que ella ordena o dispone. Ejemplo: toda estafa debe ser penada; Pedro ha cometido una estafa; luego Pedro debe ser condenado a la pena prevista en la norma. Como toda norma juridica contiene una hip贸tesis y una disposici贸n (v. supra nro. 32).el silogismo jur铆dico obliga a verificar, ante todo, si un hecho o un acto cae dentro de la hip贸tesis prevista. En segundo t茅rmino, es preciso determinar el sujeto a quien debe imputarse la realizaci贸n del hecho o del acto, o a quien debe atribuirse las consecuencias establecidas en la norma. Tambi茅n es necesario resolver si esta 煤ltima se encuentra en vigencia, es decir, sino ha sido derogada o si es susceptible de regir el hecho producido antes de su sanci贸n (problema de la retroactividad del derecho: v. infra, nros. 86-88).Y por 煤ltimo, es preciso saber si el caso est谩 sometido o puede ser resuelto por las normas del Estado (territorialidad del derecho: v. infa nros. 89-91). Solucionadas afirmativamente todas las cuestiones previas, el que aplica la norma puede completar el silogismo y atribuir al hecho producido la parte dispositiva determinada previamente, imput谩ndola a una persona. Un ejemplo facilitar谩 la comprensi贸n de este complejo mecanismo. Una norma jundica autoriza al propietario a desalojar a su inquilino para ocupar personalmente la finca alquilada. El que se presente ante los tribunales deber谩 probar, ante todo. su calidad de propietario y la existencia de un contrato de locaci贸n que lo vincule con el inquilino. a fin de que se pueda considerar que el caso planteado encuadra en la hip贸tesis de la norma. Luego el juez, al resolver, tendr谩 en cuenta la posibilidad de aplicarla en relaci贸n al tiempo y al temtorio. y podr谩 entonces decretar el desalojo, que constituye la disposici贸n o consecuencia jur铆dica.
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No siempre se presentan los casos jur铆dicos con tanta simplicidad. En ciertas ocasiones la aplicaci贸n de una norma requiere indagaciones profundas en los hechos ocurridos o en s u verdadero significado para que sea posible completar el silogismo [son los pleitos en los cuales se debaten, principalmente, cuestiones de hecho); otras veces el problema depende de la aplicaci贸n simult谩nea o sucesiva de varias normas, lo que toma m谩s compleja la soluci贸n. Por eso es que la tarea del magistrado no es puramente mec谩nica, sino que requiere una preparaci贸n cultural de cierta importancia para que estos procesos intelectuales se cumplan eficazmente. 77. REGLAS D E APLICACI脫NPARA WS JUECES.- Como la funci贸n de resolver los casos dudosos o controvertidos corresponde en 煤ltima instancia a los tribunales. conviene recordar algunas normas que rigen esa actividad t茅cnica.
lP1NO~ j w i s d i c c w nsino en virtud de ley. El juez llamado a aplicar la norma jundica, es decir, a declarar el derecho (juzgar), debe tener jurisdicci贸n y ser competente para decidir el caso que se le plantea (v. Uifra. nro. 139). L a jurisdicci贸n y la competencia derivan de la ley. que atribuye a los magistrados la potestad dejuzgar determinadas cuestiones que enumera. Si una persona se arroga las facultades que corresponden al juez, o si 茅ste obra fuera de los l铆mites de s u competencia, el juicio ser谩 usurpado, y por lo tanto nulo. La Constituci贸n misma ha reconocido esta regla fundamental organizando la garant铆a correspondiente: 'Ning煤n habitante de la Naci贸n puede ser. .., juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa" (art. 181.
2" Losjueces no pueden proceder de oJicio, sino a requisicwn de parte. Esta regla significa que la intervenci贸n de los magistrados no es espont谩nea, sino pedida por los interesados [las partes en el juicio, o el Ministerio P煤blico si se trata de un asunto criminal). Pero una vez iniciado el pleito o el proceso, los jueces tienen algunas facultades -por cierto no muy amplias- para organizar los tr谩mites, poner orden en los juicios o requerir pruebas. En este sentido las atribuciones judiciales son mas extensas en materia penal.
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39 "'Losjueces no pueden dejar dejuzgar bajo elpretexto de silencio. oscuridad O insuficiencia de las leyes" (art. 15, C贸d. Civil). Esta regla impone a losjueces una obligaci贸n que deriva de s u propio poder. Al atribuirles la potestad de juzgar, la ley les proh铆be dejar de hacerlo, cualquiera sea la causa o la raz贸n que invoquen, y otras normas organizan sanciones para los casos de denegaci贸n dejusticia. Si el magistrado no encuentra una norma clara o directamente aplicable, deber谩 interpretarla o integrar el derecho (v. inSra, nros. 78 y sigs.). 49 Eljuez debe resolver siempre seg煤n la ley. Losjueces est谩n encargados de aplicar las normas jur铆dicas (leyes,costumbres, jurisprudencia). y no de exponer sus propias ideas. Los casos sometidos a s u decisi贸n deben ser resueltos conforme al derecho vigente, cuaiquiera sea la opini贸n del magistrado acerca de la justicia o conveniencia de 茅ste. Ello no le impide apreciar la equidad de la cuesti贸n planteada, e interpretando razonablemente las normas aplicables, resolver de acuerdo a s u ciencia y conciencia. Pero nunca puede desvirtuar el derecho que est谩 llamado a imponer. Y si 茅ste no existe, debe integrarlo o suplir sus lagunas [v. infm. nro. 84).
5*) LajusaCia debe ser p煤b眉ca En lo posible, tanto los actos de procedimiento como la sentencia debe realizarse p煤blicamente para que la opini贸n pueda controlar la labor de los magistrados, y para que estos se sientan estimulados por el apoyo que les presten quienes se interesan por s u actuaci贸n. Esta exigencia es esencial en la forma republicana de gobierno, que requiere la divulgaci贸n de los actos p煤blicos de los tres poderes. Se except煤an, como es l贸gico. los actos y sentencias cuyo conocimiento podna provocar el esc谩ndalo u ofender a la moral.
6sentencias son definiitScLs. Es inherente a la funci贸n jurisdiccional que los fallos, una vez pronunciados, no sufran alteraci贸n alguna. Existen, por cierto. distintos recursos (apelaci贸n, nulidad. etc.). pero si no se hace uso de ellos o si la sentencia proviene del tribunal superior ella hace cosa juzgada. impidiendotoda modificaci贸n. Por eso la cosa juzgada debe ser tenida por verdad (res Uldicatapro ventate habetu?.
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Otras reglas se refieren mas particularmente a la funci贸n de los jueces en la tarea de interpretar el derecho y de suplu- sus vac铆os, y ser谩n estudiadas m谩s adelante (v. infa nros. 82 y 85).
78. INTERPRETACI脫NDE LAS NORMAS JUR~DICAS.- El problema de la aplicaci贸n del derecho se torna m谩s complejo cuando las normas que rigen el caso son confusas o contradictorias, o plantean dudas respecto a la posibilidad de encuadrar en ellas la cuesti贸n concreta que se trata de resolver. En tales casos es preciso interpretar esas normas, lo cual constituye la segunda etapa en la tarea de aplicar el derecho. Interpretar las normas jur铆dicas significa desentra帽ar su verdadero sentido y alcance. La interpretaci贸n constituye una tarea t茅cnica que tiende a investigar la inteligencia que debe darse a una norma, determinando as铆 s u campo de aplicaci贸n. Del sentido o significado que se d茅 a la norma depender谩 por consiguiente la posibilidad de completar con ella el silogismojur铆dico, pues si el cona c t o planteado no encuadra dentro de sus prescripciones aquella resultar谩 inaplicable. El problema de la interpretaci贸n supone. como es l贸gico, la existencia de una o varias normas que rigen un caso concreto. y cuyo verdadero significado se trata de dilucidar. Distinta es la cuesti贸n que se plantea cuando no existe norma alguna que sea aplicable al caso, pues entonces el problema se resuelve integrando elderecho (v. infa nro. 84),o sea llenando las lagunas de la ley. Conviene. por lo tanto distinguir cuidadosamente estos dos aspectos de la aplicaci贸n del derecho. ya que sus supuestos y las soluciones consiguientes resultan fundamentalmente diversos. La interpretaci贸n de una norma puede ser doctrinarin, cuando la realizan los jurisconsultos en sus estudios cientificos:jurisprudencial si se cumple por los tribunales en el ejercicio de sus funciones propias: usual cuando proviene de los usos y costumbres [v. supra nro. 71, 1"; y legislatiua cuando se sanciona una nueva ley que fija el verdadero sentido y alcance de la antigua. Esta ultima. que por emanar del legislador recibe tambi茅n el nombre de interpretaci贸n aut茅ntica es la menos frecuente. Para que exista se requiere que el autor de la ley oscura o equivoca disponga. por medio de otra ley, cu谩l es el significado que debe acordarse a su precedente sanci贸n. La ley nueva recibe en tal caso el nombre de ley a c h a t o r i a y se aplica a todos los casos que deban juzgarse
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en el futuro. Pero conviene analizar siempre con atenci贸n el contenido de estas leyes aclaratorias, pues ocurre a veces que en realidad modifican la disposici贸n antigua, en vez de esclarecer s u sentido. y entonces deben considerarse simplemente como leyes nuevas que rigen los hechos y los actos que ocurran con posterioridad. Mientras la aplicaci贸n del derecho constituye un procedimiento t茅cnico -aunque auxiliado por la raz贸n- que conduce a resultados precisos e indiscutibles. la interpretaci贸n supone elegir entre varias soluciones posibles y optar por la que se considera mas justa. conveniente o adecuada a lo dispuesto por la norma. De modo que aqu茅lla consiste en una tarea casi mec谩nica. y 茅sta exige mayor sutileza y profundidad en la investigaci贸n y en los razonamientos. La aplicaci贸n de una norma se resuelve mediante un silogismo; interpretarla es decidir, por un acto de preferencia racional. cu谩l es la verdadera si@caci贸n entre varias que se ofrecen como posibles. Por eso la primera no agrega nada al ordenamiento juridico, al par que la segunda crea una nueva norma jurisprudencial o doctrinaria que se incorpora al sistema del derecho como definici贸n o explicaci贸n del contenido de otra norma a la cual queda subordinada. El problema que se plantea entonces frente a u n proceso equivoco, confuso o de dudosa aplicabilidad a un caso dado, consiste en desentra帽ar su aut茅ntico sentido y alcance. Se aspira a lograr la verdad juridica. Y para ello se han propuesto varios m茅todos, que no son otra cosa que procedimientos t茅cnicos destinados a alcanzar esa fugitiva verdad. La primera soluci贸n que se presenta consiste, naturalmente. en analizar las palabras empleadas (interpretaci贸n gramatical). Si con este m茅todo no se llega a un resultado aceptable, debe investigarse el esp铆ritu de la norma (interpretacion l贸gica),ya sea recurriendo a los datos que pueden poner de manifiesto la intenci贸n del legislador, ya sea determinando la voluntad misma de la ley. Y si aun no son suficientes estos sistemas, se han propuesto otros que apartan al int茅rprete del a d i s i s exclusivo de la norma para introducirlo en los antecedentes hist贸ricos, la realidad social o las necesidades colectivas que ella trata de satisfacer. Debemos estudiar primero los procedimientos tradicionales para ocuparnos luego de los modernos, y recordar por ultimo las soluciones adoptadas en nuestro derecho.
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Agreguemos solamente, antes de entrar en el detalle de esos m茅todos, que la interpretaci贸n constituye iina exigencia ineludible en la vida y aplicaci贸n del derecho. No se trata de un abuso de sutiiezas ni de un exceso de racionalismo, sino de la necesidad de determinar -antes de aplicar la norma- si 茅sta debe regir el caso concreto sometido a la decisi贸n judicial o al an谩lisis del jurista. Porque como las normas contienen previsiones o hip贸tesis que no siempre se ajustan exactamente a los hechos producidos. preciso es investigar previamente s u alcance y contenido antes de aplicarlas. Y ello sin contar con que muchas veces s u texto mismo resulta confuso o equivoco, y aun pueden surgir contradiccionesentre varias, que es conveniente eliminar. Todo ello da a la tarea de la interpretaci贸n un car谩cter de necesidad que no puede ser desconocido.
79.M脡TOD0STRADICIONALES.- Aunque la interpretaci贸n de las normas jur铆dicas es consubstancial con s u existencia misma, y se ha realizado en todas las 茅pocas. s贸lo nos ocuparemos de las soluciones propuestas durante el siglo precedente y el actual. L a sanci贸n de los c贸digos napole贸nicos hizo surgir un sistema de explicaci贸n y de ensefianza del derecho que se reduc铆a al comentario de esas leyes. L a escuela de la ex茅gesis,que predomin贸 en Francia durante el siglo XIX y se impuso en la mayor parte de los otros paises, cre铆a que el derecho habia quedado totalmente encerrado en los c贸digos. y que estos monumentos legislativos eran suficientes para resolver todas las cuestiones que pudieran suscitarse. El problema de la interpretaci贸n, por consiguiente, quedaba limitado al estudio y an谩lisis de esas disposiciones legales. Se eliminaron las otras fuentes del derecho, y todo se redujo a investigar, en definitiva, la voluntad del legislador en el momento en que la ley habia sido sancionada. Las principales caracteristicas de esta escuela de la ex茅gesis eran, seg煤n Bonnecase, las siguientes: a) El culto profesado al texto de la ley, o mejor a煤n, el culto de la ley sustituido al culto del derecho; b) La primacia acordada a la voluntad del legislador sobre cualquier otro criterio de interpretaci贸n; y C) La tendencia profundamente estatista de la doctrina, pues al Proclamar la omnipotencia del legislador. es decir, del Estado, colocaba en manos de 茅ste a todo el derecho.
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Esta 煤ltima caracter铆stica no impidi贸 a algunos profesar la idea de que exist铆a un derecho superior a las leyes, pero por una flagrante contradicci贸n eliminaron las consecuencias de esta teor铆a para atenerse exclusivamente a las S O ~ U C ~ Olegislativas, ~ ~ S cayendo as铆 en un positivismo extremo que era la negaci贸n de toda espiritualidad en el derecho. En el comentario de los c贸digos esta escuela aspiraba a explicar el contenido de la legislaci贸n mediante los siguientes procedimientos sucesivos: a) Interpretacwngramriticd se trata de analizar el significado de las palabras empleadas en la ley, la sintaxis de 茅sta, los signos de puntuaci贸n, etc茅tera, para llegar a aprehenderse el verdadero sentido de la norma jur铆dica. seg煤n la intenci贸n del legislador. L a ubicaci贸n de las palabras, el significadot茅cnico o com煤n de 茅stas, y la forma de expresarse, permiten encontrar muchas veces la idea imperfectamenteexpuesta por la norma. Este sistema, que se atiene exclusivamente a la letra de la ley, se funda en la presunci贸n de que las palabras y hases empleadas reflejan con toda exactitud el pensamiento del legislador, y que 茅ste las ha u眉lizado deliberadamente. b) Interpretaci贸n 眉gica: si el an谩lisis de las palabras no conduce a resultados satisfactorios, es necesario proceder a investigaciones m谩s complejas y buscar el esp铆ritu de la ley. Puede as铆 recumrse al contexto, estudiando lo que se llama "la econom铆a general de la ley", es decir. su plan. el lugar que ocupa la norma discutida. el titulo dentro del cual est谩 ubicada. etcetera. Tambi茅n se utilizan reglas l贸gicas que generalmente se enuncian en latin, y que permiten adoptar una soluci贸n precisa. Las principales de estas reglas son las siguientes: ubi l a non distinguit, nec nos distinguere debemus [donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir): Lnclusione uniusfit exclusio a眉er煤is [al incluir a uno se excluye al otro): ubi eadern est legis ratio, ibi eadern est legis dispositio (all铆 donde existe la misma raz贸n de la ley, existe la misma disposici贸n legal): exceptiones sunt strictissime interpretationis (las excepciones son de la m谩s estricta interpretaci贸n); cessante legis rationis, cessat euls dispositio Idesapareciendola raz贸n o el motivo de la ley, cesa lo que ella dispone). etc茅tera. Vinculado a este procedimiento l贸gico. y con el deseo siempre de llegar a reconocer la verdadera intenci贸n del legislador, la es-
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cuela de la ex茅gesis recurre a otros elementos ajenos o extrinsecos a la f贸rmula empleada. Los antecedentes parlamentarios, los proyectos anteriores que se han tenido en cuenta al sancionar la ley. las notas puestas al pie de los c贸digos. las opiniones de los autores citados en ellas. y las fuentes de la ley, son elementos awdliares, muchas veces util铆simos. que sirven para aclarar el pensamiento y la intenci贸n de quienes sancionaron la norma. Y como ultimo procedimiento l贸gico se recurre tambi茅n a investigar la mfio legis, es decir, el 帽n que se tuvo en vista al dictarla, los motivos que la determinaron,las necesidades que procur贸 satisfacer. En otros t茅rminos, se trata por todos estos medios de conoce el esp铆rihr de la ley,o sea la finalidad que se propusieron sus autores. Dentro de la escuela de la ex茅gesis suelen distinguirse dos m茅todos de interpretaci贸n: el eueg茅tico, que se dedica con preferencia al an谩iisis y explicaci贸n de las palabras empleadas, y que predomina durante los primeros tiempos que siguen a la sanci贸n de las normas: y el dqn谩ko, que adem谩s u眉iiza los procedimientos l贸gicos ya &puestos. y busca los principios rectores de la legislaci贸n procurando elaborar construccionesjur铆dicas [v. supm nro. 50.29,de las cuales derivan a su vez nuevos principios org谩nicos. Pero ambos m茅todos, aunque con procedimientos relativamente distintos. tienden en definitiva a conocer la voluntad real o presunta del legislador como modo m谩s aut茅ntico de interpretar s u intenci贸n. El an谩lisis de las palabras. el empleo de razonamientos l贸gicos y la investigaci贸n de los antecedentes legales persiguen. en definitiva, el conocimiento exacto de lo que ha querido decir el autor de la norma. Como agrega Geny. 'toda cuesti贸n jur铆dica debe decidirse por medio de las soluciones consagradas positivamente por el legislador: de las cuales, si es necesario. se deducen, con ayuda de las consirucciones jur铆dicas, los principios, que, una vez descubiertos y fijados. deben permanecer tan inmutables como los textos mismos. De esta manera se queda forzosamente. y para todo. atado al momento mismo en que naci贸 la ley. Y cualquiera que sea la evoluci贸n posterior de las situaciones y de las ideas, no es posible ir m谩s aii谩 del horbonte percibido por el legislador en la 茅poca en que sancion贸 la norma" l . 1 M茅thcde d'interp-taifon et sowces en drou priue positg
1919. p谩g. 65.
T.1. 2* ed., Paris.
APLICACI~N. INTERPRETAcI~N E INTEGRACI~NDEL DERECHO 255
El error capital del sistema reside en estancar el derecho. La falta de elasticidad, el abuso de los procedimientos l贸gicos. el exceso de intelectualismo que se pon铆a en juego. destru铆an la necesaria relaci贸n que debe existir entre el derecho y la din谩mica social. El apego a los principios y construcciones de orden l贸gico hizo olvidar a veces las exigencias m谩s elevadas de la justicia, y la conveniencia de adecuar el derecho a la evoluci贸n de la sociedad. De estas cr铆ticas derivan los nuevos m茅todos de interpretaci贸n que m谩s adelante estudiaremos. 80. PROCEDIMIENTOS D E LA ESCUELA HISMRICA.La formaci贸n jundica alemana y la inexistencia de c贸digos hicieron variar en esa naci贸n. las ideas fundamentales que acaban de exponerse. Para Savigny, la tarea que debe realizar el int茅rprete consiste en "la reconstrucci贸n del pensamiento contenido en la ley". Se trata de 'un trabajo cient铆fico, principio y fundamento de la ciencia del derecho", cuya realizaci贸n exige "colocarse en el punto de vista del legislador. reproducir artificialmente sus operaciones y recomponer la ley en su inteligencia" '. Distingue Savigny cuatro elementos o m茅todos para llegar a esos resultados. "El elemento gramatical de la interpretaci贸n tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos s u pensamiento, es decir. el lenguaje de las leyes. "El elemento i贸gico, la descomposici贸n del pensamiento o las relaciones l贸gicas que unen a sus diferentes partes. "El histbrico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia. en la epoca en que la ley ha sido dada: determina el modo de acci贸n de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento hist贸rico debe esclarecer. "Por ultimo, el elemento sistem谩tico tiene por objeto el lazo 铆ntimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad. El legislador ten铆a ante sus ojos tanto ese conjunto como los hechos hist贸ricos, y, por consiguiente, para apreciar por completo s u pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la acci贸n ejercida por la ley sobre el siste2 SAMGNY. F. de. Sistema delderecho romano actual T.1. Madrid. 1878.p@s. 147 y 149.
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I N T R O D U C C ~ ~AL N DERECHO
ma general del derecho y el lugar que aqu茅lla ocupa en este sistema" 3. La innovaci贸n de la escuela hist贸rica consiste. por lo tanto. en haber incorporado dos nuevos elementos que antes no se ten铆an en cuenta. el hist贸rico se funda en la comparaci贸n del derecho anterior con el que se trata de interpretar; y el sistem谩tico tiene un car谩cter m谩s abstracto y cient铆fico que el m茅todo l贸gico, pues procura remontarse a los principios generales dentro de los cuales se encuentra la ley interpretada, de tal modo que considera a 茅sta como formando parte inseparable y coherente de todo el sistema jur铆dico. En ambos predomina la comparaci贸n, pero mientras el primero la realiza con referencia al derecho anterior que ha sido modificado, el segundo ubica a la ley dentro del sistema vigente y trata de adecuarla a los principios generales que constituyen su fundamento 煤ltimo. Savigny, como hemos visto, continuaba manteniendo la idea tradicional de adecuar la interpretaci贸n al pensamiento del legislador. Algunos de sus continuadores se apartaron. sin embargo. de esta soluci贸n para sostener que una vez sancionada, la ley se desprende de las intenciones de sus autores y adquiere una vida propia e independiente. Por lo tanto. es preciso tomar el texto legal como una entidad separada de su origen y sujeta por s铆 misma a una evoluci贸n. La voluntad de la ley se sustituye as铆 a la voluntad del legislador. En consecuencia, el int茅rprete debe atenerse a las soluciones que sugiere la conciencia popular, de acuerdo a las necesidades variables que presenta cada momento hist贸rico. Tal es la conclusi贸n de autores como Kchler, Binding y Radbruch en Alemania, y ia que condujo al m茅todo que estudiaremos a continuaci贸n.
81. NUEVOS -DOS DE INTERPRETACI脫N.- En los 煤ltimos a帽os del siglo m,dos grandes jurisconsultos franceses pretendieron reaccionar contra los m茅todos tradicionales, cuyos fundamentos y resultados criticaron. Raymond Saleilles y Francois Geny suscitaron un movimiento de revisi贸n que ha triunfado en doctrina, y que en definitiva significa el abandono de la ley como fuente 煤nica del derecho y como elemento exclusivo de interpretaci贸n. 3 Id, 隆bid. p谩g. 150.
APLICACI~N, INTERPRETAcI~N E INTEGRACI~NDEL DERECHO 257
Ambos expusieron. por lo dem谩s, sus propios sistemas. en un Intento de dar soluciones mas amplias a fin de no quedar encasillados en la ex茅gesis de los textos legales.
lP)M茅todo de la ewlucwn hist贸rica Sostenia Saleilles que era preciso 'modificar e1 sentido tradicional que se da a la interpretaci贸n, y. en lugar de asignarle como objetivo la b煤squeda de una voluntad subjetiva, hacer de ella la ciencia positiva de los modos de aplicaci贸n de la ley conforme a s u fin, y en vista de adaptarla a los objetivos sociales" 4. De tal manera. la interpretaci贸n aparece dominada. en la teoria de Saleffles. por la idea de la finalidad de la ley. Su tesis parte de la base de que es preciso levantar la mira y buscar ciertos resultados morales. pol铆ticos o econ贸micos que aparecen deseables. Ya no se trata de investigar la intenci贸n del legislador, sino la voluntad objetiva de la ley, la cual est谩 llamada a cumplir determinados prop贸sitos o a llenar necesidades sociales que es preciso continuar satisfaciendo mediante cambios progresivos en la interpretaci贸n de las normas. As铆 las leyes podr谩n adaptarse a las exigenciascolectivas. Y es esta evoluci贸n hist贸rica la que da su nombre a la doctrina y la caracteriza como un intento de adecuar las soluciones a las necesidades cambiantes de los tiempos. Para lograr estos resultados es preciso dar a los jueces facultades m谩s amplias de las que tienen en la actuaiidad. Pero esta libertad en la interpretaci贸n no sena admisible. ni social ni cient铆ficamente, si no se le dieran tambi茅n ciertas bases objetivas que evitaran la arbitrariedad de sus pronunciamientos. Estas bases son la analog铆a, a fin de mantener la coherencia arm贸nica de todo el sistema; la concienciajundica colectiva, 煤nica capaz de 8jar un criterio de apreciaci贸n moral que escape a las contingencias de las opiniones individuales; y el derecho comparado, sobre todo que promueve y asegura el progreso del derecho nacional. Se han criticado con raz贸n la ambig眉edad y la falta de precisi贸n de las soluciones aportadas por Saleilles. Este no lleg贸 nunca a sistematizar su doctrina, a darle forma org谩nica y coherente. L a expuso en varios estudios dispersos, limitando su labor constructiva a la afirmaci贸n de deseos y aspiraciones que no encontraron 4 SALEILLES, Raymond. Intmduc眉on (1 i'ktude du dmU
1904, p谩g. 97.
&U
alkmand Paris.
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base real en qu茅 apoyarse. Tampoco pudo evitar el reproche de subjetivismo,pues sustituy贸 la intenci贸n del legislador por las opiniones m谩s contingentes y variables de los jueces; y aunque pretendi贸 darles criterios objetivos para interpretar las leyes, la excesiva libertad que les conced铆a significaba naturalmente dejar librada la inteligencia de las normas a los distintos criterios individuales de los magistrados. 29) M茅todo de la libre investigaci贸n cientifia Frawois Geny
lleg贸 en cambio a formular un sistema m谩s org谩nico y preciso que alc& de inmediato extraordinaria difusi贸n. En 茅l debemos distinguir cuidadosamente la parte que se refiere a la interpretaci贸n y las soluciones que preconiza para llenar las lagunas de la ley. L a interpretaci贸n tiene por objeto 'extraer del texto legal la plenitud de las normas jur铆dicas que contiene, en vista de una adaptaci贸n lo m谩s perfectamente posible a las circunstancias de la vida social" Mantiene Geny la postura tradicional al afirmar que la interpretaci贸n debe buscar el contenido de la voluntad legislativa con ayuda de la f贸rmula que la expresa. investig谩ndola en relaci贸n al momento en que la norma fue sancionada. Siendo la ley un acto de voluntad, preciso es remontarse a su origen para conocer s u verdadero y aut茅ntico sentido. La soluci贸n contraria suprime la seguridad jur铆dica, deja librado el destino de la ley a las opiniones subjetivas de sus int茅rpretes. y viola el mandato expreso de los legisladores cuya voluntad subsiste al no derogar la ley. Considera G茅ny que es vano oponer la interpretaci贸n gramatical a la interpretaci贸n l贸gica. pues como se trata de buscar una voluntad. el texto aparece como la manifestaci贸n aut茅ntica y solemne del esp铆ritu, y es inseparable de 茅l puesto que procura traducirlo al lenguaje. Hay. en cambio. una distinci贸n de mayor inter茅s: la interpretaci贸n por la f贸rmula del texto y la que deriva de elementos extr铆nseco o ajenos a la letra de la ley. Si el significado de las palabras es suficiente para resolver el problema, no es necesario ir m谩s all谩. Pero si subsisten dudas. preciso es recurrir a los elementos extiinsecos: el estudio de la flnaiidad de la ley (ratio iegis). de sus precedentes hist贸ricos (occasio legis),de los trabajos G m . Francois. Methode d'interpr茅ta眉onel s o m e s en droitpms pos眉gg T. 1. p谩g. 253.
APLIcACI~N, INTERPRETAC~~N E INTEGRACI~NDEL DERECHO 259
preparatorios, de los principios o ideas que dominaban el esp铆ritu de sus autores. y de la comparaci贸n con otras leyes conexas. Pero la ley -y en 茅sto reside el gran aporte de Geny- no es suficiente para resolver todos los problemas jur铆dicos. La inteipretaci贸n tiene un limite. Se justifica cuando trata de investigar la voluntad legislativa que ha sido expresada en forma eq煤ivoca u oscura, pero no puede utilizarse para suprimir una voluntad ausente o que no ha tomado conciencia de s铆 misma. Hay que eliminar toda investigaci贸n tendiente a conocer lo que el legislador habr铆a decidido o lo que hubiera debido resolver en un caso dado. En otros t茅rminos, la interpretaci贸n sirve para conocer la voluntad real del legislador. no para imaginar su voluntad presunta. Cuando se plantean situaciones que no han sido previstas en la ley, en vez de torturarla para hacerle decir lo que no ha dicho, corresponde dejarla de lado y recurrir entonces a las dem谩s fuentes del derecho. Este problema ya supera el campo de la interpretaci贸n, pues consiste en realidad en colmar las lagunas de la ley, como lo veremos en el n煤mero 84. En s铆ntesis. el sistema de Geny, en lo que se refiere exclusivamente a la interpretaci贸n de la ley. no modifica en lo fundamental el criterio cl谩sico, pero si restringe el campo de acci贸n del int茅rprete al limitar s u actividad a los casos realmente previstos por la ley, sin dejarle buscar, a trav茅s de ella, soluciones que no han sido imaginadas por el legislador. El fundamento l贸gico de este concepto deriva de la consideraci贸n del derecho como un sistema que debe colocarse muy por encima de sus fuentes formales, las cuales son solamente su manifestaci贸n emp铆rica. As铆 la ley no es todo el derecho, sino s贸lo s u fuente m谩s importante. pero que no lo agota ni podr铆a nunca resolver los infinitos problemas que s e plantean en la vida real. De modo que es preciso limitar la interpretaci贸n de la ley al 谩mbito en que esa ley se mueve. sin pretender ampliar su contenido a los casos que el legislador no ha previsto ni resuelto.
39 Lu escuela del derecho libre. Durante las primeras d茅cadas de este siglo se impuso en Alemania una tendencia mucho m谩s amplia. que lleg贸 a la notoriedad en 1906. con la aparici贸n de L a lucha por la ciencia del derecho, publicado por Hermann Kantorowicz bajo el seud贸nimo de Gnaeus Flavius. No se trata en realidad de un nuevo m茅todo destinado a dar reglas a los jueces para interpretar el derecho. sino de una afirmaci贸n de principios que aspira
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a eliminar el fetichismo de la ley y a dar a los tribunales una completa llbertad de apreciaci贸n. Los partidarios de la nueva teor铆a. que fue bautizada como 'escuela del derecho libre", oponen al derecho estatal, insuficiente y limitado por su propia naturaleza, la existencia de un derecho libre. formado por la conciencia juridica colectiva. que vive y woluciona fuera de todo control por parte de las autoridades. Este derecho libre es el que juzga el derecho elaborado por el Estado y el que llena las inevitables lagunas de 茅ste. As铆 el int茅rprete deber谩 dejarse guiar por aqu茅l, a cuyo fin han de concederse ampl铆simos poderes a los magistrados. L a pr茅dica de la escuela, principalmente negativa. recay贸 sobre el m茅todo tradicional. al que acusaba de abusar de los procedimientos t茅cnicos y de la l贸gica juridica formal. Quiso as铆 reemplazar la "jurisprudencia de conceptos", fundada en representaciones intelectuales de la realidad (v. supra, nro. 5, lQ). por una "jurisprudencia de intereses" que tuviera en cuenta el valor respectivo de los derechos en conilicto. De tal manera el magistrado no debe guiarse tanto por las normas positivas. sino por s u apreciaci贸n del contenido moral y social de las relaciones jundicas. preocup谩ndose m谩s de la justicia que de la legalidad de s u decisi贸n. Claro est谩 que una tendencia que deja tanta libertad a losjueces cae naturalmente en un subjetivismo que se opone a la seguridad jur铆dica. Los defensores de la teor铆a nunca llegaron a sintetizar el nuevo m茅todo preconizado por ellos. y dejaron librada a las ideas individualesy variables de losjueces la interpretaci贸n de las leyes. llegando algunos hasta sugerir que los magistrados se apartaran de ellas cuando no respond铆an ya al criterio de la justicia o a las necesidades sociales. 82. REGLAS DEL DERECHO ARGENTINO.- En la mayor parte de los sistemas jundicos, el propio legislador ha se帽alado normas expresas que deben guiar a los magistrados en s u incesante labor interpretativa. Otras veces esas reglas resultan de la pr谩ctica de los tribunales, que adoptan total o parcialmente los m茅todos ya estudiados. adecu谩ndolos a los casos particulares que se presentan a su decisi贸n. Hemos de analizar unas y otras con referencia a nuestro derecho. procurando exponer solamente sus l铆neas generales.
APLICACI~N,INTERPRETACI~NE INTEGRACI~NDEL DERECHO 261
Como 'los jueces no pueden dejar dejuzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad O insuficiencia de las leyes" (v. supra, nro. 77, 3").se impone a ellos una obligatoriedad de decidir las controversias que llegan a sus estrados. Limit谩ndonos ahora exclusivamente al problema de la interpretaci贸n, corresponde ante todo hacer notar que esta labor se cumple tanto respecto de las leyes como en relaci贸n a todas las dem谩s fuentes formales, incluso los actos jur铆dicos que crean normas de derecho (v. supra nros. 55-58). pues todas requieren a veces ser interpretadas para determinar su verdadero sentido. El art铆culo 16 del C贸digo Civil obliga a los magistrados a recum r ante todo a las palabras y al esp铆ritu de la ley (v. infra nro. 85). Estas expresiones hacen referencia. como es evidente. al sistema tradicional de interpretaci贸n. con sus m茅todos gramatical y l贸gico. Pero tambi茅n se adaptan a la teor铆a de Geny. que sugiere investigar tanto la f贸rmula del texto como sus elementos extr铆nsecos. La Corte Suprema de Justicia ha declarado -y s贸lo haremos referencia a algunos fallos recientes- que "cuando los t茅rminos de una ley son claros, no corresponde a los jueces apartarse de sus prop贸sitos so pretexto de evitar las deficiencias reales o presuntas que podr铆an resultar de su aplicaci贸n" Sin embargo, en casos excepcionales. algunos magistrados se han apartado del sentido literal de la ley para inspirarse directamente en la intenci贸n evidente del legislador, cuando 茅ste ha querido una cosa distinta de la que resulta de las palabras empleadas. Fuera del caso de la ley clara, "la primera regla de interpretaci贸n de las leyes es la de dar pleno efecto a la intenci贸n del legislador, que debe buscarse tanto en la letra como en el esp铆ritu de aqu茅llas" Para averiguar la intenci贸n del legislador se recurre frecuentemente a d e m 谩 s de lo que resulta de las palabras empleadas- a los antecedentes parlamentarios. las notas del codificador, las fuentes de la ley, etc茅tera. Tambi茅n se utilizan, en la practica de los tribunales. los m茅todos l贸gicos que ya hemos mencionado (v. supra. nro. 79, 2*).
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6 Corte Suprema de la Naci贸n, 25 de abril de 1949. en LL.t. 55. p谩g. 50 (citamos los repertorios mencionados en el nro. 74). y en Fallos, 213: 405. 7 Corte Suprema de L a Naci贸n. 7 de noviembre de 1941, en J.A.. t. 76, p谩g. 698: id. 20 de marzo de 1942. en J.A.. 1942.11, p谩g. 79: id. 6 de noviembre de 1944. en J.A.. 1944-N. p谩g. 505: Id.2 de abril de 1948, en J.A.. 1948-11. p谩g. 69.
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Adem谩s se consulta la ratio legis. el fin de la ley, o sea la rawn fundamental que determin贸 s u sanci贸n. A este respecto la Corte Suprema ha dicho que 'el espiritu de la ley est谩 en lo que se propone: se identifica con s u finalidad; es lo que ha determinado esencialmente s u sanci贸n" M谩s recientemente la misma Corte Suprema expres贸, con alcance general. que 'por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretaci贸n indagar lo que ellas dicen juridicamente, es decir, en conexi贸n con las dem谩s normas que integran el ordenamiento general del pa铆s. En esta indagaci贸n no cabe prescindir, por cierto, de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas. cuando la interpretaci贸n razonable y sistem谩tica as铆 lo requiere" '. En otra oportunidad el mismo tribunal expuso que "la misi贸n judicial no se agota con la remisi贸n a la letra de la ley. Los jueces, en efecto, en cuanto servidores del derecho para la realizaci贸n de la justicia, no pueden prescindir de la b煤squeda de la signif~caci贸n jur铆dica de las normas aplicables al caso, que consagre su versi贸n t茅cnicamente elaborada y adecuada a su espiritu. El natural respeto de la voluntad del legislador no requiere. por lo dem谩s. la admisi贸n de soluciones notoriamente injustas, que no parecen compatibles con el fin, com煤n a la tarea legislativa y judicial, de la determinaci贸n de principios acertados para la adjudicaci贸n del derecho de los litigantes en las causas concretas a decidir" 'O. Las mismas reglas de interpretaci贸n son aplicables cuando se trata de determinar el alcance de la jurisprudencia. y aun del derecho consuetudinario ya fijado por escrito. Respecto a los actos jur铆dicos existen normas especiales. "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que veros铆milmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsi贸n" (art. 1198 del C贸d. Civil). El C贸digo de Comercio contiene reglas minuciosas para interpretar los contratos mercantiles (arts. 217 a 220). Hay normas jur铆dicas para las cuales es de rigor la interpretaci贸n reshictiva. es decir, la que limita el alcance de la norma a los Corte Suprema de La Naci贸n. 10 de noviembre de 1949. en LL,t. 57, p谩g. 213. yen Fdos. 215: 171. Fallos, 241: 227: 244: 129: 255: 36眉.y E.D., 11.299 (6 de marzo de 19641. 'O EL..3.643. (23 de julio de 1962).
actos expresamente contemplados en ella. Tales son las de car谩cter excepcional. las que limitan un derecho. las que crean privilegios. las que establecen sanciones, las leyes de impuestos, etc茅tera. En cambio, las que contienen normas generales son, en principio, de Uiterpretacwnextensiva, y pueden aplicarse a los casos no incluidos expresamente en su letra. 83. CONCLUSIONES GENERALES SOBRE LA INTERPRETAcI脫N La forma de interpretar las leyes constituye uno de los elementos de mayor trascendencia en la vida del derecho. De la inteligencia que los tribunales den a las normas juridicas depende, o bien la permanencia de las instituciones, las seguridad individual v la certeza de los resultados a los aue cada uno puede aspirar, o bien la inestabilidad de los derechos y la subordinaci贸n de todas las situacionesjuridicas al criterio individual del juzgador. Cuando los magistrados interpretan los textos legales de acuerdo a reglas uniformes, los particulares pueden predecir los resultados de sus actos y obrar en consecuencia. Cuanto mayor libertad de apreciaci贸n se conceda a los jueces. menor sera. en cambio, la seguridad juridica que exista en una naci贸n. De ah铆 la conveniencia de fijar con caracteres precisos, en lo posible, las reglas a las que deber谩 ajustarse el int茅rprete y los l铆mites mismos de esta actividad. Creemos que el criterio se帽alado por el articulo 16 del C贸digo Civil es exacto. El jurista y el magistrado han de inspirarse primordialmente en la letra y en el esp铆ritu de la norma que deben aplicar, buscando siempre la intenci贸n de su autor. La interpretaci贸n de las normas jur铆dicas debe tender, como el derecho mismo, a realizar los valores superiores que caracterizan a 茅ste. La justicia, el orden, la paz y la seguridad conducen, como ya lo hemos expuesto, al bien com煤n (cap. 11).La mejor interpretaci贸n ser谩 entonces la que realice esos valores. Pero no por la v铆a de la originalidad ni del subjetivismo, pues entonces se corre el riesgo de caer en la arbitrariedad. sino mediante la subordinaci贸n rigurosa y permanente a lo que es el derecho, en cuanto conjunto org谩nico de normas positivas o t谩citas. Al interpretar una norma juridica es preciso recurrir, por lo tanto, a esa intenci贸n legislativa expresada en su letra y que resulta tambi茅n de su esp铆ritu. Y si una investigaci贸n de tal naturaleza no da resultados convincentes. cabe remontarse a la intenci贸n geDE LAS NORMAS.-
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neral del ordenamiento jundico. que toda legislaci贸n debe proponerse, y que se encuentra objetivamente expresada en los principios del derecho natural y en los principios rectores del sistema jundico de cada naci贸n. Lo que debe dominar la tarea del int茅rprete. lo que debe presidir todas las decisiones judiciales, es la virtud de prudencia. La prudencia, que es a la vez una virtud moral y una virtud intelectual. es la 煤nica que puede inspirar la mesura en el juicio, el discernimiento preciso de los hechos y de la soluci贸njusta, y la suficiente sagacidad en las razones que han de fundar el failo. Apartado de toda limitaci贸n espont谩nea de sus propias atribuciones. el int茅rprete puede sentirse inclinado a abusar de sus poderes y a imponer soluciones que no cuentan con otro apoyo que el de su voluntad. Y entonces cae necesariamente en un subjetivismo que lo aisla del ordenamiento jundico. y lo impulsa a sostener criterios originales que no encuadran dentro del marco de lo que es o debe ser el derecho. Debemos repetir que el orden juridico no proviene solamente de la ley. sino que se integra con todas las dem谩s fuentes formales y aun con las reglas del derecho natural. Todo ello forma un todo coherente. una unidad arm贸nica que es necesario tener presente al interpretar una de sus partes. Y de este modo. para Uegar a conocer el verdadero significado de una ley, resulta pmdente y 脷til buscar los criterios que han prevalecido antes en la jurisprudencia y en la doctrina. no s贸lo porque se trata tambi茅n de fuentes del derecho que lo integran positivamente, sino porque debe suponerse que las opiniones y los precedentes gozan ya de una autoridad que sena presuntuoso desconocer. Salvo que graves razones obliguen a una conducta contraria. la interpretaci贸n debe, por lo tanto, fundarse en esos precedentes que ya forman parte del orden juridico, y que son la expresi贸n consagrada de la conciencia colectiva. 脡sta es tambi茅n la manera de mantener la seguridad jur铆dica. No es tampoco in煤til. aunque conviene hacerlo con suma pmdencia. recurrir a los antecedentes legislativosy en general a todos los indicios que pueden revelar la intenci贸n del legislador. Pero debe recordarse siempre que esos antecedentes traducen a veces con mucha imperfecci贸n el pensamiento colectivo o individual que dio origen a la norma. L a interpretaci贸n tiene el l铆mite que le se帽alara Geny. No debe buscarse en la ley lo que 茅sta no ha dicho. ni lo que no puede de-
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ducirse ni de su espiritu ni de s u finalidad. ~ i U t en a favor de esta soluci贸n la existencia de otras normas que pueden completar la ley. Y a las que 茅sta no ha querido ni puede suplantar. Adem谩s. el respeto que merece el sistema constitucional permite llegar a esa conclusi贸n. Cuando la ley suprema da al 贸rgano legislativo o al ejecutivo un determinado poder. y estos no lo utilizan. su voluntad negativa revela que han dejado librado el problema a las otras fuentes del derecho. Este mismo razonamiento permite preferir - e n el campo exclusivo de la interpretaci贸n- la voluntad legislativa a la voluntad misma de la ley. Cuando el Congreso, liarnado por la Constituci贸n a modificar el derecho vigente, no ha cre铆do necesaria su reforma, 驴por qu茅 raz贸n el interprete ha de pretender adecuar la ley a las conveniencias sociales, anticiparse y sustituirse al legislador? Claro est谩 que conviene amoldar el derecho a las circunstancias hist贸ricas y a las necesidades econ贸micas y pol铆ticas de la comunidad. pero este resultado no debe buscarse por la v铆a indirecta de la interpretaci贸n legal, sino por e1 camino l贸gico de la reforma legislativa. Lo contrario implica erigir al int茅rprete en juez exclusivo de esas necesidades. asign谩ndole una funci贸n ajena a sus poderes y a sus facultades espec铆ficas. Distinta es la soluci贸n, que luego estudiaremos, en caso de silencio de la ley. Conviene. por 煤ltimo. agregar que la t茅cnica de la interpretaci贸n es en principio casuista y diversa. No pueden darse reglas uniformes para todos los casos, pues la soluci贸n depende principalmente de la dificultad que se presente al int茅rprete. A veces es suficiente aclarar el sentido de las palabras; otras basta con emplear los m茅todos de la l贸gica juridica: en ciertas ocasiones la referencia a los precedentes jurispmdenciales o doctrinarios permite encontrar la soluci贸n adecuada; y solo en casos excepcionales es necesario realizar la investigaci贸n exhaustiva que comprende a todos los procedimientos ya estudiados. Es preciso, en estos ultimos. erigir en regla fundamental la idea de que el interprete no debe guiarse por preferencias individuales ni por un deseo de originalidad, sino buscar la ayuda y el apoyo de las otras fuentes formales. L a costumbre secundum legem la jurispmdencia imperante y la doctrina de los tratadistas han de ser el mejor awtilio en su tarea, porque tales fuentes revelan el pensamiento de la comunidad en una forma que permite descartar con prudencia los peligros del subjetivismo.
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84. INTEGRACI脫NDEL DERECHO.- La Ciencia juridica moderna ha llegado a la conclusi贸n de que las leyes son siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida pr谩ctica del derecho. Aun cuando hayan aspirado a prever todas las hip贸tesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos que el legislador no ha imaginado. Las hip贸tesis no previstas se llaman las lagunas de la ley. es decir, los claros o los espacios vac铆ds que 茅sta ha dejado por olvido, imprevisi贸n o imposibilidad de imaginarlos al sancionar la ley. Preciso es. por consiguiente, llenar esos claros, colmar esas lagunas mediante la integraci贸n del derecho, que consiste en suplir el silencio de las normas. completando sus preceptos mediante la elaboraci贸n de otros que no se encuentran formulados en las normas existentes. La integraci贸n se distingue netamente de la interpretaci贸n. Esta 煤ltima supone la existencia de un precepto jundico. aqu茅lla trata de elaborarlo; la funci贸n creadora es m谩s amplia y m谩s libre en la integraci贸n. pues no tiene que sujetarse a las palabras de la norma: y por 煤ltimo. la interpretaci贸n conduce a conclusiones m谩s certeras y de mayor autoridad, puesto que derivan naturalmente de un texto indiscutible, mientras que las soluciones a que se llega en los casos de ausencia de una norma est谩n sujetas en mayor grado al error. Por eso la integraci贸n del derecho, que constituye la tercera etapa en la tarea t茅cnica de aplicarlo, es tambi茅n la m谩s compleja y dificil, la que requiere mayor sagacidad y dominio del derecho. El magistrado y el jurista cumplen en realidad una labor de creaci贸n, pues su resultado consiste en imaginar o imponer una nueva norma que entonces se incorpora al orden jundico para completar s u vac铆o. El problema de la integraci贸n del derecho consiste entonces en fijar los m茅todos a los cuales debe recurrir el encargado de solucionar una cuesti贸n jundica. cuando no encuentra entre las normas vigentes la que sea directamente aplicable. En esta materia, al igual que en la interpretaci贸n, se han imaginado soluciones que dejan a los magistrados una cierta libertad de apreciaci贸n, y otras que pretenden se帽alarle estrictamente el m茅todo a seguir. Pero como en esta cuesti贸n s贸lo es posible dictar reglas generales. esa amputud de poderes de los jueces es siempre mayor que en el campo de la simple interpretaci贸n. Por 10 com煤n los c贸digos modernos establecen que en el caso de silencio de las leyes el juez debe recurrir a la analog铆a, los prin-
APLICACI~N,INTERPRETACI~N E INTEGRACI~N DEL DERECHO 267
cipios del derecho natural, la equidad, los principios generales del derecho, etc茅tera. Es decir, se trata de soluciones relativamente el谩sticas e indefinidas, pues no siempre se conoce con absoluta precisi贸n el significado de estos t茅rminos. ni existe acuerdo a s u respecto. En el n煤mero 85 estudiaremos estas soluciones con referencia al derecho argentino. Entre los sistemas doctrinarios que han tratado de resolver la cuesti贸n corresponde dar lugar preferente al de Geny. Al limitar, en la forma recordada (v. supra 81, 2Ql.el campo de la interpretaci贸n de las leyes. Geny ampli贸 correlativamente el de la integraci贸n del derecho, con el prop贸sito de que en 茅ste pudiera desarrollarse con mayor holgura la tarea de adaptar el orden jur铆dico a las necesidades sociales. Y si fue estricto al se帽alar la funci贸n del int茅rprete, veremos que su tesis se amplia al considerar el problema de la integraci贸n. Cuando existe silencio o insuficiencia de las fuentes formales frente a un caso dado, Geny indica, 'como l铆nea general de direcci贸n para el juez, 茅sta: que debe formar su decisi贸n de derecho de acuerdo a las mismas miras que tendr铆a el legislador si 茅ste se propusiera resolver la cuesti贸n" ". Es la misma idea ya expuesta por Arist贸teles (v. s u p m nro. 221, a quien Geny recuerda expresamente. Pero, a fin de escapar a los peligros de la arbitrariedad, el magistrado o el jurista deben desprenderse de toda influencia personal. y fundar su decisi贸n sobre elementos de naturaleza objetiva. Y es por esto que la teor铆a se califica como "libre inwstigaci贸n cient铆fica: investigaci贸n libre, puesto que est谩 sustra铆da a la acci贸n propia de una autoridad positiva: investigaci贸n cientfia, al mismo tiempo, porque no puede encontrar bases s贸lidas sino en los elementos objetivos que s贸lo la ciencia puede revelarle" 12. Estos elementos de naturaleza objetiva son. para Geny, de dos clases. En primer t茅rmino es preciso buscar la soluci贸n justa en los principios revelados por la raz贸n o la conciencia moral. no desde el punto de vista puramente subjetivo. sino aquellos principios que pueden extraerse de la realidad misma de las cosas, y que son conocidos tradicionalmente con el nombre de derecho natural. Tales principios derivan de la "uniformidad de la naturaleza humana. la identidad constante de su destino y la existencia de un 1' l2
GENY. FranCois. op. cit. T. 11. p谩g. 77 Id.. T. 11. p谩g. 178.
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
orden natural permanente de relaciones entre los elementos del mundo" 13. De elios proviene la justicia, a la que debe recurrirse en primer lugar cuando exista una laguna en las fuentes formales. En segundo t茅rmino. la tarea de integrar la ley debe inspirarse tanto en la analog铆a (v.infra, NO. 85, 1" como en los dem谩s elementos de la organizaci贸n social: la religi贸n, la moral. el sistema pol铆tico y econ贸mico, debiendo recurrirse adem谩s, para conocer con precisi贸n esos elementos sociales, al auxilio de las ciencias que los estudian (ciencias morales y politicas, sociolog铆a. historia. etc.). Con todas esas bases. el jurista o el magistrado tendr谩n suficientes puntos de apoyo objetivos que permitan eliminar el peligro de la arbitrariedad. aunque nunca puede pretenderse que ellos deban suprimir totalmente la parte de apreciaci贸n subjetiva que todas esas operaciones entra帽an. Siguiendo estas ideas. el C贸digo Civil suizo. sancionado en 1907 para entrar en vigor en 1912, dispuso: 'La ley rige todas las materias a las cuales se refieren la letra o el esp铆ritu de una de sus disposiciones. A falta de una disposici贸n legal aplicable, el juez pronuncia seg煤n el derecho consuetudinario. y a falta de una costumbre. seg煤n las regias que establecer铆a si tuviese que actuar como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia" (art. lQ). Otra soluci贸n legislativa moderna es la que adopt贸 el C o d a iuris canonici de 1917: 'Cuando sobre una materia detenninada no existe prescripci贸n expresa de la ley, ni general. ni particular, la norma debe tomarse. a no ser que se trate de aplicar alguna pena. de las leyes dadas para los casos semejantes: de los principios generales del derecho aplicados con equidad can贸nica: del estilo y pr谩ctica de la Curia Romana; del parecer com煤n y constante de los doctores" (art. 20). An谩loga es la soluci贸n dada por Codexde 1983. que reemplaz贸 al de 1917. 85. LA ANALOG脥A Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DEREEl art铆culo 16 del C贸digo Civil -al cual ya hicimos referencia (v. supra, nro. 82)- dispone textualmente: 'Si una cuesti贸n civil no puede resolverse. ni por las palabras. ni por el esp铆ritu de la ley. se atender谩 a los principios de leyes an谩logas: y si
CHO.-
13 Id.,T.11, p谩g. 107,
APLICACI~N, INTERPRETACI脫NE IN'IEGRACI~NDEL DERECHO 269
aun la cuesti贸n fuere dudosa. se resolver谩 por los principios generales del derecho, teniendo en consideraci贸n las circunstancias del caso". L a primera parte del art铆culo regula. como ya dijimos. la interpretaci贸n de la ley: la segunda fija las reglas que deben seguirse para integrar el derecho se帽alando al magistrado y al jurisconsulto dos elementos a los cuales deben sucesivamente recurrir: la analog铆a y los principios generales del derecho. L a soluci贸n adoptada por V茅lez Sarsfield es, con peque帽as diferencias, la que han seguido la mayor parte de los c贸digos. Pero, antes de analizar esos dos elementos, conviene hacer notar que esta soluci贸n rige 脷nicamente las cuestiones civiles, aunque por extensi贸n y en subsidio puede aplicarse a otras ramas similares: derecho comercial, del trabajo, de miner铆a, etc茅tera. En cambio, la integraci贸n del derecho est谩 excluida totaimente en materia penal. de acuerdo al principio consagrado en la Constituci贸n Nacional: 'Ning煤n habitante de la Naci贸n puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" (art. 18).Tampoco pueden utilizarse los procedimientos para integrar el derecho respecto de las leyes que son de interpretaci贸n restrictiva: leyes impositivas, que establecen sanciones. de privilegio o de excepci贸n, etc茅tera. lQ)L a analog铆a constituye un procedimiento l贸gico que trata de inducir, de otras soluciones particulares consagradas ya por el derecho, el principio 铆ntimo que las explica. para someter un caso semejante a la misma soluci贸n por v铆a deductiva. El procedimiento consiste en generalizar las normas particulares existentes y aplicar el principio as铆 obtenido a otros casos no previstos pero similares. L a analog铆a parte de un estudio comparativo entre dos situaciones jur铆dicas, y aplica a la no legislada las soluciones dadas para las que tienen caracteres esenciales semejantes. El fundamento de la analog铆a reside en la idea de igualdad. Las' mismas situaciones jur铆dicas deben ser resueltas de id茅ntica manera. porque as铆 lo exigen la raz贸n y el derecho natural, que no hace otra cosa que adaptarse a las exigencias de la justicia. La analog铆a no es un m茅todo de interpretaci贸n, sino un procedimiento que sirve para integrar el derecho. Parte de la base de que no existe norma aplicable. y por lo tanto trata de llenar esa laguna. L a escuela de la ex茅gesis la consideraba como un elemento de irterpretaci贸n, buscando entonces. por analog铆a. la voluntad pre-
sunta del legislador. Esta idea debe ser rechazada. Ya no se trata de investigar una intenci贸n que no existe, sino de construir el derecho con ayuda de una soluci贸n ya dada. a la que se utiliza como elemento a d i a r puramente objetivo. La utilizaci贸n de este procedimiento obliga a confrontar cuidadosamente las dos situaciones jur铆dicas a las cuales se trata de dar soluciones id茅nticas, pues si difieren en sus caracteres esenciales ya no ser谩 posible aplicar el m茅todo anal贸gico. Como ejemplos de este m茅todo en el derecho argentino pueden recordarse: aplicaci贸n de ciertas normas que rigen el tr谩fico fen-oviaiio a otros sistemas de transporte, de las reglas de la quiebra a los concursos civiles. soluci贸n por via de analogia de las cuestiones derivadas de la electricidad. etc茅tera. 2Q)Los principios generales del derecho han dado origen a diversos criterios para precisar s u contenido o el alcance de la expresi贸n. De acuerdo a la postura filos贸fica de cada uno de los autores, se los ha identificado con el derecho natural, los principios fundamentales de la legislaci贸n positiva, el ideal jundico de la comunidad, las reglas de la equidad, etc茅tera. Si partimos de la base de que se trata de integrar o complementar el derecho vigente, podemos llegar a la conclusi贸n de que el C贸digo ordena recurrir a principios que no forman parte de la legislaci贸n positiva. es decir, que no han sido sancionados en forma expresa. De lo contrario, si esos principios hubieran sido ya incorporados al orden jur铆dico. ya no ser铆a preciso integrarlo. y bastar铆a referirse a ellos para encontrar la soluci贸n adecuada. Por lo tanto creemos que la norma que anaiizamos comprende:
a) Los preceptos del derecho natural que no forman parte del derecho positivo, pero que lo integran racionalmente, ya porque sus aplicaciones demuestran su vigencia impl铆cita (como el derecho a la vida, a la integridad fisica y moral. al honor y buen nombre, al predominio de la moral en las relaciones sociales y jur铆dicas), ya porque no se han incorporado todav铆a al derecho expresamente sancionado pero no existen normas que los contradigan (el enriquecimiento sin causa, la represi贸n de la usura. la equidad. etc.). b) Los principios generales sobre los cuales se ha consttuido el derecho positivo. es decir. las bases fundamentales en que se
apoya la organijraci贸n politica, social y econ贸mica de una comunidad. Asi por ejemplo las notas que caracterizan al sistemarepublicano. representativo y federal que la Constituci贸n 'adopta" 铆art. 1").la teoria de la separaci贸n de los poderes, los principios que inspiran las leyes sociales y del trabajo. los que fundamentan la organizaci贸n y el r茅gimen del matrimonio, la familia y el derecho sucesorio. etc茅tera. Tambi茅n caben. en este grupo. los principios generales que sirven de fundamento a una instituci贸n jur铆dica, y las grandes construcciones del derecho realizadas por la doctrina (V. supra, nro. 50, 29. En esta forma, a falta de norma expresa y de soluci贸n anal贸gica, el caso planteado debe resolverse recurriendo a los principios m谩s elevados del derecho, a los que gu铆an, fundamentan y limitan las normas positivas ya sancionadas. L贸gico resulta este arbitrio, pizes de tal manera el derecho busca en sus propias bases la soluci贸n de los problemas que no ha previsto. Se produce as铆 lo que podr铆a llamarse una autointegraci贸n del derecho, pues 茅ste recurre a su propio fundamento para crear, por v铆a jurisprudencial o doctrinana, nuevas normas que permitan resolver las cuestiones que no han sido todav铆a reguladas. Esto pone de maniaesto que si bien existen lagunas en la ley, no hay lagunas en el derecho. Si una situaci贸n jundica no tiene soluci贸n legal, el juez, obligado a fallar en todos los casos. deber谩 buscarla en los principios de leyes an谩logas o en los principios generales del derecho, y encontrar all铆 la norma aplicable. Es lo que se llama la plenitud del ordenjur铆dico. El derecho no reconoce ni admite lagunas. pues constituye un conjunto homog茅neo, coherente y completo que permite encontrar soluci贸n para todos los problemas imaginables. La conclusi贸n que se desprende l贸gicamente de la existencia de estos sistemas de integraci贸n de la ley es que el derecho - c o m o ordenamiento regulador de la conducta humana en sociedadconstituye un conjunto m谩s amplio y vasto que la suma de las normas positivas. En esta puede haber vacios. lagunas u omisiones; en el derecho esas lagunas se complementan recurriendo a elementos que no est谩n en las normas, pero que forman parte del sistema jur铆dico. En otros t茅rminos, los principios generales del derecho no son algo ajeno al derecho. sino una parte integrante de 茅l, y sin duda la parte fundamental. Por donde se advierte que los preceptos del derecho natural, aunque no hayan llegado a tradu-
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INTRODUCCION AL DERECHO
cirse en normas positivas. complementan necesariamente el ordenamiento jur铆dico y por lo tanto lo integran en los casos en que es preciso recurrir a los principios superiores que regulan la vida humana en sociedad.
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APLIcAcI脫N DEL DERECHO EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO S6. L a LrntroactMdad de Las normas jur铆dicas.- 87. Dhersas tearias.- 88. Nomas del derecha argentino.- 89. Personalidad y tenitoMUdad del derecho.- 90. Slstemas modernos,- 91. Saludones del daecho argentino.
86. LA IRRETROACTMDAD DE LAS NORMAS JuR脥DICAS.- Ya anticipamos, en el n煤mero 76, que en ciertos casos el juez pod铆a encontrarse frente al problema de determinar la norma aplicable a una situaci贸n jur铆dica. ya sea por la existencia de una ley nueva, ya por tratarse de una situaci贸n sometida a dos sistemas nacionales distintos. Se presentan as铆, en la ciencia del derecho. dos problemas que esta debe resolver. Algunos autores los denominan "conflictos de leyes", porque la cuesti贸n gira en torno a la existencia de dos reg铆menes diferentes: otros los consideran bajo el t铆tulo de 'efectos de la ley en relaci贸n al tiempo y al territorio". Pero los efectos de una norma jur铆dica se advierten cuando llega el momento de aplicarla. De modo que siempre estamos dentro del campo de la aplicaci贸n del derecho. El primero de estos problemas concierne a la vigencia del derecho en el tiempo. Cuando aparece una nueva norma jur铆dica es preciso determinar su alcance respecto a los hechos realizados o a las situaciones existentes antes de su sanci贸n. En otros t茅rminos, se hace necesario precisar el campo de aplicaci贸n del nuevo orden jur铆dico: si 茅ste rige hacia el pasado, si solamente mira al futuro o si comprende algunas situaciones nacidas bajo la vigencia del sistema anterior, pero que no han producido todav铆a sus efectos cuando el nuevo aparece. En principio. las normas jur铆dicas rigen para el futuro. Si solamente son obligatorias desde el momento en que son o pueden
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INTRODUCCI脫NAL DERECHO
ser conocidas. a nadie se le podr铆a imputar la violaci贸n de un precepto o la falta de cumplimiento de un requisito que no se ha incorporado todav铆a al sistema jundico. Es l贸gico entonces llegar a la conclusi贸n de que las normas no pueden alterar o modificar los hechos producidos antes de s u vigencia. Es lo que se llama la irretroactividad del derecho. Este principio l贸gico es tambi茅n de orden moral. Ser铆a contrario a toda idea de justicia que una regla jundica nueva modificara las consecuencias de los hechos ya realizados. o privara a una persona de las ventajas conseguidas bajo el r茅gimen anterior. La estabilidad de las situaciones juridicas y la conveniencia de poder prever los resultados de nuestros actos se oponen a que una nueva norma venga a cambiar lo que se ha hecho antes. L a irretroactividad es consecuencia directa de la seguridad jundica (v. supra nro. 24). que constituye uno de los fmes esenciales del derecho. Y no se trata solamente de una garant铆a individual: 'una alteraci贸n de la seguridad no es s贸lo un desprecio de la personaiidad, cuya obra se niega arbitrakmente. sino que produce un trastorno en Ia sociedad, lo cual constituye de por s铆 un mal que se debe evitar" hiede sostenerse. sin embargo, que existe un inter茅s social en que los nuevos preceptos jur铆dicos reciban la m谩s amplia aplicaci贸n posible. Si 茅stos deben suponerse mejores, mas justos o adecuados al bien com煤n, es razonable llegar a la conclusi贸n de que conviene asignarles vigencia para todos los casos, aun haciendo retroceder sus efectos hacia el pasado. Se plantea as铆 un con铆iicto entre las exigencias de la seguridad por un lado, y los beneficios que reportar铆a la aplicaci贸n amplia de las nuevas normas. Pero como hay tambi茅n un inter茅s social en proteger las situaciones individuales y en evitar los trastornos colectivos, la legislaci贸n y la doctrina de todos los tiempos han hecho prevalecer siempre, en principio. la tesis que concuerda con la l贸gica y con las ideas morales. y que asegura al mismo tiempo la estabilidad de los derechos subjetivos. Si una ley no puede ser cumplida antes de su sanci贸n. 驴c贸mo crear obligaciones ex ~ostfacto.o castigar una conducta que no era punible en el momento de producirse? Estas razones de simple buen sentido dan
'.
LUIS. Intmduccidn a In ciencia del derecho. Barcelona.
1 LECAZ y LACAMEIRA.
1943. p谩g. 458.
un fundamento inconmovible al principio de la irretroactlvidad. y lo convierten a una exigencia de lajusticia. Pero si la idea gen茅rica, y universalmente admitida. es contraria a la retroactividad, este principio tiene sus excepciones y debe ser atentamente considerado en sus alcances. Una norma jur铆dica puede disponer que s u vigencia comenzar谩 en un plazo m谩s o menos largo: es lo que se llama efecto dgeferido. Tal es el caso de nuestro C贸digo Civil, que sancionado en 1869 s贸lo entr贸 en vigor el l Pde enero de 1871. Tambi茅n puede ocurrir que una norma tenga efecto irunediato. cuando se aplica a todos los hechos que se produzcan despu茅s de s u publicaci贸n. y a todas las consecuencias juridicas de los hechos anteriores. siempre que estas consecuencias aparezcan despu茅s de estar en vigencia la norma. Un convenio colectivo que resolviera modificar los salarios a partir del d铆a en que es fumado tendr铆a efecto inmediato, recayendo sobre las consecuencias de los contratos de trabajo ya existentes. Este modo de entrar en vigencia es el normal en el derecho (art. 2* del C贸d. Civil: v. supm NO. 61). Pero tambi茅n puede una norma jur铆dica disponer que ha de aplicarse respecto de hechos ya realizados. alterando lo que se ha ejecutado bajo el r茅gimen anterior. Y esto es lo que se Uama efecto retroactiw. La detenninaci贸n precisa de los casos en que ocurre esta vigencia respecto del pasado ha dado origen a varias teor铆as que analizaremos m谩s adelante. El problema de la retroactividad del derecho se plantea sobre todo cuando un acto. realizado de acuerdo al sistemavigente, va a ser juzgado o a producir efectos despu茅s de surgido un nuevo orden publico. Las soluciones difieren segun la rama del derecho de que se trata. En materia penal ninguna duda puede presentarse. De acuerdo al principio de que no hay delito sin ley que lo sancione (nullap e n a sine lege). un acto no podr铆a ser incriminado aunque la ley nueva resolviera castigarlo. En materia civil rige tambi茅n, como regla general, el principio de que las normas juridicas no son retroactivas. Esta soluci贸n se aplica asimismo a las otras ramas del derecho. Pero el legislador puede asignar efecto retroactivo a las leyes siempre que no se lo proh铆ba una norma constitucional. Si una ley no contiene declaraci贸n expresa en ese sentido. el juez que la aplica o la interpreta debe guiarse por el principio general. contrario a darle influencia respecto del pasado. Y entonces la cuesti贸n se reduce a determi-
nar, con la mayor precisi贸n posible, en qu茅 casos puede considerarse que existe retroactividad. Se trata, por lo tanto, de un problema vinculado a la aplicaci贸n del derecho, que se plantea 煤nicamente cuando la ley no dispone ella misma su vigencia respecto del pasado. 87. DIVERSASTEoR~As.- La necesidad de determinar con toda exactitud cu谩ndo debe descartarse la aplicacion de una norma jur铆dica a causa de su retroactividad ha originado distintas soluciones que recordaremos sucintamente. Se trata. en todos los casos. de teor铆as surgidas durante el siglo X K y el actual.
lQ] Teor铆a de los derechos adquiridos. La primera soluci贸n que aspira a resolver este problema se funda en la necesidad de respetar los derechos adquiridos. Una ley no puede, salvo declaraci贸n expresa en contrario, vulnerar esos derechos, pues entonces s u aplicacion seria retroactiva. Esta es la teor铆a cl谩sica, expuesta por Merlin, Chabot. Meyer, Mailher de Chassat, y aceptada en general por todos los comentaristas del c贸digo franc茅s pertenecientes a la escuela de la ex茅gesis. Esta doctrina opone los derechos adquiridos a las simples csperanzas o expectativas. Los primeros son aquellos que ya pertenecen a su titular y de los cuales nadie puede privarlo: las simples esperanzas son las posibilidades de adquirir un derecho cuando se realice el acontecimiento que ha de darle efectividad. Los derechos adquiridos no pueden ser alterados por las leyes, las expectativas est谩n sometidas a todas las contingencias y a todos los cambios de la legislaci贸n. El ejemplo cl谩sico es el de la herencia: una ley puede modificar el orden sucesorio cuando no ha muerto todav铆a el causante, pues s u presuntos herederos no ten铆an sino una esperanza de sucederle; pero no podr铆a, en cambio, sin ser retroactiva. alterar el destino de una sucesi贸n ya abierta. Esta teor铆a identifica, por lo tanto,la irretroactividad y los derechos adquiridos. Seria retroactiva toda ley que los alterara y de SU respeto proviene tambi茅n la conveniencia del principio que traduce. No todos los autores coinciden. sin embargo. en la definici贸n de esta clase de derechos. Huc sostiene que se trata de aqu茅llos cuya integridad se encuentra protegida por una acci贸n. y los opone a los intereses. que carecen de esa protecci贸n: Lasalle afirma
APLICACI脫N DEL DERECHO EN ELTIEMPO Y EN EL ESPACIO
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que son 煤nicamente los que derivan de un acto voluntario que los ha incorporado al patrimonio de una persona, y ~ ~ ~ d ~ - h c a n t i nerie y Houques-Fourcade distinguen entre facultad legal y ejercicio de la misma, afirmando que los derechos adquiridos son los que provienen de facultades ya ejercidas. El concepto de derecho adquirido no permite solucionar el problema de la irretroactividad. Esa expresi贸n se refiere naturalmente a los derechos subjetivos que se han incorporado a nuestro patrimonio o forman parte de nuestra personaiidad. ya por haber ejercido la facultad correspondiente. ya porque se ha realizado el hecho necesario para obtenerlo. As铆 ocurre con el derecho de propiedad, los que derivan de un contrato, los procedentes de una sucesi贸n ya abierta. la mayor铆a de edad, la situaci贸n de padre, etc茅tera. Pero esta noci贸n, que en la mayor parte de los casos resulta suficientemente clara, no siempre coincide con la idea de la irretroactividad. Es cierto que muchas veces el efecto retroactivo de la ley atenta contra los derechos adquiridos. pero en otros casos este criterio no sirve para resolver el problema, porque ambos conceptos no son equivalentes. Puede ocurrir que exista retroactividad sin lesionar ning煤n derecho adquirido. o bien que esta lesi贸n se produzca sin que la ley tenga efecto retroactivo. Lo primero sucede, por ejemplo, si se modifican los requisitos formales necesarios para la validez de un testamento. Si el que ha sido hecho de acuerdo a la ley antigua pierde eficacia antes de la muerte del testador, habr谩 retroactividad sin perjudicar ning煤n derecho adquirido por los herederos instituidos. A la inversa, si una ley rebaja el precio de los alquileres o establece una moratoria para el pago de ciertos cr茅ditos, atentar谩 sin duda contra los derechos adquiridos sin necesidad de tener efecto respecto del pasado. Debemos llegar a la conclusi贸n, por lo tanto, de que el criterio propuesto por la escuela de la ex茅gesis es insuficiente para determinar en todos los casos si la aplicaci贸n de una ley nueva debe descartarse por ser retroactiva. La noci贸n de los derechos adquiridos puede ser un complemento 煤til para resolver este problema; puede ser necesario mantenerla para afianzar la seguridad jur铆dica, pero no constituye una pauta infalible para juzgar la retroactividad.
2Q)TeoM de los hechos cumplidos. Esta doctrina fue expuesta por algunos juristas alemanes y austr铆acos del siglo pasado. y ha
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INTRODUCCI脫N AL DERECHO
sido aceptada por otros escritores franceses e italianos en esta centuria. Segun esta tesis, lo que interesa averiguar no es si un derecho ha sido adquirido. sino si un hecho ha sido realizado en vigencia de la ley anterior, porque las leyes operan directamente sobre los hechos o los actos para asignarles consecuencias jundicas. Se trata, por cierto, de los hechos como elementos del derecho (V. supra. nro. 36).y la soluci贸n consiste en declarar que hay retroactividad cuando una ley nueva suprime o altera los efectos ya producidos de un hecho anterior, y cuando modifica para el porvenir uno de nuestros derechos en raz贸n de un hecho pret茅rito. Por ejemplo, sena retroactiva la ley que quitara validez a los testamentos ya redactados, porque suprimina los efectos de un acto legalmente cumplido en raz贸n de ese mismo acto. El fundamento de esta teor铆a reside en que un hecho, cumplido de conformidad al ordenamiento imperante, es jur铆dicamente v谩lido y debe ser tutelado por el derecho. En consecuencia, la ley nueva no puede, sin ser retroactiva, alterar hechos ya cumplidos ni modificar las consecuencias ya realizadas de esos mismos hechos. En lo moderno tiende a aceptarse esta idea. El proyecto de reformas al C贸digo Civil argentino elaborado en 1936. establec铆a que las leyes 'no tienen efecto retroactivo; no alteran la cosa juzgada, ni el actojur铆dico perfecto, ni las consecuencias de este 煤ltimo" [art. 3%
39 Teor铆a de las situacionesjur铆dicas. El tercer grupo de doctrinas que trata de resolver el debatido problema de la retroactividad contempla, no ya los derechos ni los hechos, sino las situaciones jundicas. Ya definimos a estas 煤ltimas como el conjunto de derechos y obligaciones. sometido al imperio de las normas. que cada persona tiene en una o varias circunstancias de s u existencia (v. supm,nro. 42). Entre las diversas teor铆as que parten de este concepto, s贸lo estudiaremos la de Paul Roubier, que nos parece tambi茅n la m谩s acertada. Sostiene Roubier que las leyes se dictan para regular situacionesjundicas. de tal manera que el problema de la retroactividad se plantea frente a esos modos de ser, cuya validez y existencia pueden verse afectados por las leyes nuevas. Como estas situaciones no se realizan, por lo general, en un solo momento. el derecho puede intervenir en una etapa de su desarrollo: tendr谩 efecto retroac-
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tivo si altera 10 que se ha ejecutado antes, y tendr谩 solamente efecto inmediato cuando modifique lo que ha de realizarse despu茅s de su vigencia. Concretando a煤n m谩s estas soluciones. afirma este autor que las leyes relativas a los modos por los cuales se constituyen o extinguen situaciones juridicas no pueden, sin ser retroactivas, modificar la eficacia o ineficacia jur铆dica de un hecho pasado. Y cuando se trata de determinar los efectos de esa situaci贸n juridica. la nueva ley no puede atacar los que ya se han producido en vigencia de la ley antigua. En cuanto a los efectos futuros. caen dentro del campo de acci贸n de las nuevas normas, sin que por ello exista retroactividad. La doctrina de Roubier llega a soluciones an谩logas a la de los hechos cumplidos, pero mientras esta 煤ltima contempla principalmente la validez o eficacia de esos hechos, la de Roubier tiene en cuenta sus consecuencias jundicas, o sea las situaciones que han nacido o se desarrollan a causa de ellas. Ambas teorias son preferibles a la cl谩sica de los derechos adquiridos, pues se fundan en criterios objetivos de f谩cil percepci贸n. y no dependen del modo de apreciar en cada caso si se ha adquirido un derecho subjetivo. Por otra parte, las soluciones m谩s modernas tienen en cuenta el factor tiempo. que es fundamental en el problema de la retroactividad, mientras que la teoria de los derechos adquiridos se fija principalmente si se han incorporado al patrimonio de una persona las ventajas que pretende tutelar y proteger. As铆, esta 煤ltima tiene un alcance individualista, al par que las otras contemplan los distirtos momentos que pueden presentarse en la vida del derecho, y permiten aplicar a cada uno de ellos reg铆menes juridicos diferentes sin afectar los hechos del pasado ni la conveniencia social de utilizar inmediatamente las nuevas leyes.
49 CriterbdePlanioL Para determinar con exactitud los casos en que hay realmente retroactividad, utiliza Planiol esta f贸rmula concisa y clara: 'La ley es retroactiva cuando act煤a sobre el pasado, sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizado. Fuera de tales casos no hay retroactividad.y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos anteriores. sin ser retroactiva".
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88. NORMAS DEL DERECHO ARGENTINO.- Los conflictos de leyes han sido previstos y resueltos en nuestra legislaci贸n mediante reglas gen茅ricas a las que deben sujetarse quienes aplican las normas juridicas. Debemos distinguir, como ya lo hicimos antes. el derecho penal de las dem谩s ramas. 1. En materia penal rige incuestionablemente el principio de que no hay delito sin ley que lo incrimine. Esta regla ha sido elevada a la categor铆a de precepto constitucional. es decir. que se trata de una garant铆a b谩sica en nuestro ordenamiento jur铆dico: "Ning煤n habitante de la Naci贸n puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" [art. 18. Const. Nac.). La exigencia de la ley anterior excluye. en principio, la aplicaci贸n retroactiva de las leyes penales. S贸lo se admite, como excepci贸n. la posibilidad dejuzgar de acuerdo con la ley nueva si esta es m谩s benigna o favorable al procesado.
11. Respecto de las dem谩s ramas del derecho. en cambio, el problema no ha sido resuelto en la Constituci贸n. Las normas fundamentales est谩n actualmente contenidas en la ley de reformas al C贸digo Civil. sancionada en 1968 (ley 17.711). Pero conviene, antes de considerarlas, recordar las disposiciones que las precedieron. El articulo 3*del C贸digo Civil establec铆a: 'Las leyes disponen para lo futuro: no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos". El principio de que las leyes disponen para el futuro era la consecuencia natural de lo resuelto en el articulo precedente, al decir que 'las leyes no son obligatorias sino despu茅s de s u publicaci贸n" (v. supra, nro. 611. L a segunda regla. que descartaba el efecto retroactivo, prohib铆a en t茅rminos generales la aplicaci贸n de las leyes a los acontecimientos ocurridos antes de su vigencia. Y por 煤ltimo. al negar que pudieran vulnerar los derechos adquiridos, aquella disposici贸n trataba de preseivar las facultades incorporadas definitivamente al patrimonio o al estado de una persona. Sin embargo, el mismo c贸digo inclu铆a una excepci贸n de gran importancia al agregar que "ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden p煤blico" [art. 59).De modo que trat谩ndose de una norma de ese tipo [v. supra nro. 58. e infra, nro. 102).o que fuera declarada tal por el le-
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gislador, ella podia tener consecuencias respecto del pasado afeetando los derechos adquiridos. Por lo dem谩s. el sistema de la irretroactividad de las leyes era una regla que no ataba al legislador, pues 茅ste pod铆a dejar de lado el principio general impuesto en el C贸digo Civil y declarar expresamente que la nueva ley tendr铆a efecto respecto de hechos o situaciones ya cumplidos. Asi se hizo, por ejemplo, en numerosos casos que acordaban mejoras salariales no s贸lo para el futuro sino tambi茅n con respecto a los sueldos ya abonados. La reforma de 1968 introdujo cambios importantes en ese r茅gimen, sobre todo en cuanto a s u fundamentaci贸n doctrinar铆a. En primer lugar. descart贸 la teor铆a de los derechos adquiridos - q u e el C贸digo hab铆a aceptado por ser la dominante entonces- adhiriendo en cambio a la de Roubier. En segundo t茅rmino. si bien reconoce la posibilidad de que el legislador asigne efecto retroactivo a sus normas, no lo hace sobre la base del orden p煤blico. Y por 煤ltimo subordina esa posibilidad a las disposiciones de la Constituci贸n, las cuales deben siempre prevalecer. L a nueva norma establece que "a partir de s u entrada en vigencia, las leyes se aplicar谩n aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jundicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden p煤blico, salvo disposici贸n en contrario. L a retroactividad establecida por la ley en ning煤n caso podr谩 afectar derechos amparados por garant铆as constitucionales". L a primera parte admite, con Roubier y Planiol, que una ley puede, sin ser retroactiva, modi铆icar para el futuro situaciones existentes. Esto se aplica sobre todo a los contratos que se cumplen a lo largo de un tiempo m谩s o menos prolongado. como los de trabajo, locaci贸n, etc茅tera. La segunda parte prohibe la retroactividad, aun en el caso de las leyes de orden p煤blico, pero admite que el legislador puede formular expresamente una declaraci贸n de tal naturaleza. atribuyendo a la ley efectos respecto del pasado. Aun en este caso quedan a salvo los derechos amparados por la Constituci贸n. En consecuencia. el principio fundamental contin煤a siendo el de la irretroactividad de la ley, que s贸lo puede alterarse mediante una declaraci贸n expresa del mismo legislador. Con ello queda descartada la posibilidad de que esa declaraci贸n surja de un decreto. pues en tal caso se vulneraria la norma superior contenida en esa ley. Por lo dem谩s. trat谩ndose de una derogaci贸n a una regla de jus-
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ticia, el legislador debe obrar con suma prudencia y s贸lo en casos muy necesarios, porque al hacerlo afectar铆a uno de los fines del derecho que es la seguridad jur铆dica. L a reforma de 1968 deja a salvo los derechos amparados por garant铆as constitucionales, incorporando as铆 a la legislaci贸n una reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema. En efecto, el alto tribunal hab铆a hecho prevalecer siempre las normas de la ley suprema frente a disposiciones de car谩cter retroactivo, especialmente en defensa del derecho de propiedad. Pero tambi茅n declar贸 que la inviolabilidad del dominio [art. 17. Const. Nac.), no impide al legislador restringir o regular los derechos de los propietarios, en la medida indispensable para salvaguardar el orden publico y el bienestar general. Asimismo la Corte Suprema ha resuelto que se consideran adquiridos los derechos consagrados por sentencia firme y los que derivan de una transacci贸n (aplicando en ambos casos el principio de la intangibilidad de la cosa juzgada), las pensiones y grados militares regularmente concedidos, los impuestos ya abonados, etc茅tera. En definitiva, este complejo problema de la irretroactividad del derecho puede resumirse as铆: las normas jur铆dicas no son retroactivas en materia penal. En lo que se refiere a las dem谩s ramas del derecho, el Congreso puede dar car谩cter retroactivo a las leyes. Pero si no lo hace en forma expresa, quienes las aplican est谩n obligados a respetar los hechos cumplidos al amparo de la legislaci贸n anterior. La aplicaci贸n retroactiva de las nuevas normas no se admite si lesionan derechos amparados por una garant铆a constitucional. 89. PERSONALIDAD Y TERRITORIALIDAD DEL DERECHO.- El segundo de los problemas que mencionamos al principio de este cap铆tulo consiste en determinar el derecho aplicable cuando ocurre un confiicto de normas jur铆dicas en el espacio. Las leyes se dictan. en principio, para regir en el territorio de un Estado. Pero las relaciones entre los pueblos y el desplazamiento de las personas originan con frecuencia el problema de saber qu茅 derecho debe aplicarse cuando una situaci贸n aparece sometida a dos o m谩s sistemas diferentes. Las soluciones m谩s antiguas son las de la personalidad y de la territorialidad del derecho. De acuerdo con la primera, las normas jur铆dicas regulan las actividades de determinadas personas,
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cualquiera sea su ubicaci贸n en el espacio. La segunda, en cambio. acuerda a las normas una vigencia exclusivamente territorial. sin atender al origen ni a las condiciones de las personas que act煤an en ese lugar. En consecuencia, las personalidad del derecho admite la aplicaci贸n de las leyes extranjeras en el propio territorio. cuando se trata de relaciones en las que intervienen personas no sometidas al sistema nacional. pero a su vez sigue a las otras en todos sus desplazamientos. Y la territorialidad del derecho exige. en cambio, la aplicaci贸n de un solo sistema jur铆dico en todo el Estado, dejando que sus nacionales queden sometidos al derecho for谩neo en cuanto salen de los l铆mites de su patria. Ambos sistemas provienen del derecho romano. En el origen el ius &眉e se aplicaba exclusivamente a los ciws, es decir, a los que ten铆an la calidad de ciudadanos romanos. Las relaciones que se produc铆an entre no ciudadanos depend铆an del iusgentium Pero luego se produjo una lentisima evoluci贸n que, por un lado. fue aproximado ambos sistemas y. por el otro. condujo a la apiicaci贸n territorial del ius ciu眉e. Dio t茅rmino a esta evoluci贸n el edicto de Caracalla (a铆io 212, d.c.), que concedi贸 la ciudadan铆a a todos los habitantes del imperio. Al producirse las invasiones de los b谩rbaros y la desaparici贸n del imperio de Occidente. volvi贸 a reswgir la personalidad del derecho en ciertas regiones de Europa. Los germanos trajeron consigo sus propios sistemas jundicos, pero no pretendieron imponerlos a los pueblos sometidos, de tal manera que hubo. durante algunos siglos. coexistencia de reg铆menesjur铆dicos en un mismo territorio. Pero N estas leyes germ谩nicas. N las romanas que perduraron en muchas regiones, impidieron la formaci贸n de derechos locales, predominantemente consuetudinarios, que hicieron desaparecer la unidad de los sistemas. M 谩 s tarde se reconocen esos derechos locales o se los crea expresamente, apareciendo as铆 losfueros en Espa帽a, las mstumbres en Francia, y los estatutos en Italia, cuya vigencia se limitaba a una provincia. a una regi贸n, a una ciudad. o al lugar en donde gobernaba un se帽or feudal, siendo todos territoriales. Las dificultadesy los inconvenientes suscitados por esta atomizaci贸n del derecho se pusieron en evidencia cuando aumentaron las relaciones entre los pueblos. Los problemas derivados de la diversidad jur铆dica fueron resueltos, durante la Edad Media, por expedientes emp铆ricos. No se lleg贸 a elaborar una teona de conjun-
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to hasta que los postglosadores italianos, en el siglo XlV, idearon la doctrina de los estatutos. B谩rtolo fue el creador del nuevo sistema, que consist铆a en investigar la naturaleza de la relaci贸n jur铆dica o de la norma aplicable, para decidir, de acuerdo a criterios cie justicia, la que debia regir en cada situaci贸n. Este autor se limit贸 a dar soluciones generales. Las formas de los actos juridicos se rigen por la ley del lugar en donde fueron celebrados; su cumplimiento por las leyes del lugar en donde deben ser ejecutados; las relaciones de familia por la ley del domicilio del padre o del marido; los delitos quedan sometidos al derecho local, y lo mismo ocurre en lo referente a la condici贸n de los bienes. etc茅tera. La teor铆a de los estatutos fue nuevamente elaborada en Francia por un jurista del siglo XVI, D'Argenir茅. 脡ste clasific贸 los estatutos, es decir. los derechos locales, en dos categonas: los estatutos reoles ten铆an por objeto principal o 煤nico la condici贸n de los bienes. y los estatutos personales se refer铆an principalmente a las personas. Los primeros eran de aplicaci贸n territorial; los segundos segu铆an a las personas en sus desplazamientos. De modo que trat谩ndose de los bienes deb铆a aplicarsela ley de su ubicaci贸n. y trat谩ndose de la condici贸n juridica de las personas. de s u estado y capacidad. la ley vigente en el lugar de su domicilio. Por regla general todos los estatutos eran reales, acept谩ndose como una excepci贸n el principio de la personalidad que conduce a lavigencia extraterritorial de las leyes. En cuanto a las normas juridicas que no se refieren ni a las personas ni a las cosas (como las que rigen la forma de los actos jur铆dicos), eran consideradas estatutos mutos cuya vigencia deb铆a ser tambi茅n exclusivamente territorial. Otros autores franceses, ya en el siglo x v i I 1 , se esforzaron en ampliar la esfera de aplicaci贸n de los estatutos personales y por consiguiente la extraterritorialidad del derecho. L a escuela holandesa del siglo XVII (Pabloy Juan Voet, Ulrich Huber. etc.) alter贸 el fundamento que seMa de base a la aplicaci贸n extratenitorial del derecho. En vez de los motivos de justicia que hasta entonces se invocaban para admitir la vigencia de las leyes extranjeras, esta escuela sostuvo que se trataba simplemente de un rasgo de cortes铆a internacional fundado en la utilidad rec铆proca (comitasgentum ob recipmam utilitatem).L a nueva doctrina se difundi贸 tambi茅n en Alemania. Inglaterra y los Estados Unidos. en donde predomin贸 hasta fines del siglo m.Y en cuanto a las solu-
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ciones particulares. sostuvo que no era posible mantener la exclusividad de ninguno de los dos sistemas antiguos, pues hay problemas que con toda evidencia deben resolverse de acuerdo a la ley personal y otros que exigen la territorialidad del derecho. De estas ideas derivan reglas que contin煤an siendo cl谩sicas: el estado y capacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio; los bienes inmuebles por la del lugar en donde est谩n situados ( l a rei sitz); las formas de los actos por la del lugar de su celebraci贸n (locus regit actum):los procesos por la del lugar en donde se ventilan (la fori):etc茅tera. As铆 surgi贸 el derecho internacional privado (v. hfra, nro. 186). que entre otros problemas trata de resolver estos conflictos de leyes en el espacio. Pero la falta de un adecuado fundamento y las discrepancias notables que exist铆an entre los distintos autores, quitaron prestigio doctrinario a ese conjunto de teor铆as, que fueron reemplazadas en el siglo XIX por soluciones m谩s exactas y precisas. 90. SISTEMAS MODERNOS.- A mediados de la centuria anterior aparecen otras teonas que pretenden dar soluciones universales a estos complejos problemas. S贸lo hemos de exponer las que mayor influencia han ejercido sobre las legislaciones.
19 Sistemas de la comunidad del derecho. En s u obra cl谩sica sobre el derecho romano. Savigny sostuvo que la vigencia extratemtorial del derecho deb铆a fundarse. no en la cortes铆a internacional, sino en la aparici贸n de una comunidad del derecho. surgida de una especie de acuerdo amigable entre todos los Estados. la cual deriva de la influencia de las ideas cristianas, de las ventajas que procura y de la necesidad de asegurar las relaciones rec铆procas entre los pueblos. Esta comunidad del derecho es un producto moderno, pues los distintos sistemas jundicos tienden a reconocer la igualdad entre nacionales y extranjeros, existe una cierta interdependencia entre las naciones o se advierte la conveniencia de facilitar el intercambio que trasciende las fronteras. L a forma de resolver los problemas que derivan de la colisi贸n entre dos sistemas diversos consiste en determinar, para cada relaci贸n jundica, el derecho m谩s conforme con la naturaleza propia y esencial de esa relaci贸n. En otros t茅rminos, es preciso investigar el asiento o ubicaci贸n de la misma, la ley a la cual se han sometido voluntariamente los sujetos que le han dado nacimiento. Esta su-
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misi贸n de las personas a un derecho local se exterioriza por el-domicilio que han elegido, la ubicaci贸n de la cosa que constituye el objeto de esa relaci贸n, el lugar en donde se ha celebrado el acto jur铆dico, etc茅tera. De tal manera la persona, considerada en s铆 misma. queda sometlda a la ley de su domicilio. los bienes a la de su situaci贸n. las obligaciones a la del lugar de cumplimiento, las sucesiones a la del domicilio del difunto, el derecho de familia a las leyes del domicilio del padre o del marido. y las formas de los actos jur铆dicos a la ley que rige en el lugar de su celebraci贸n.
29 Sistema de la naciona眉daci En 1851 expuso Mancini que la nacionaiidad de las personas deb铆a ser la base del derecho internacional privado. Era la 茅poca en que triunfaba el principio de las nacionalidades en la pol铆tica europea, y la nueva teor铆a derivaba de id茅nticas ideas. Pero la nacionalidad puede considerarse ya como pertenencia a una raza o naci贸n, y en este sentido tiene en cuenta el origen de cada persona; ya como sumisi贸n de una persona a un Estado, y entonces se califica como ciudadan铆a. Es este segundo criterio el admitido en algunas legislaciones, sobre todo para regir fa condici贸n de las personas. El principio dominante en esta teor铆a es que las leyes se dictan teniendo en cuenta, muchas veces. las costumbres, las tradiciones y el car谩cter de las personas sometidas a un Estado, y en consecuencia deben seguirlas a donde vayan. De acuerdo con estas ideas, se aspira a someter el mayor numero posible de relaciones al sistema jur铆dico a que pertenecen las personas que las constituyen. No obstante. todos los autores reconocen que hay distintas excepciones a la aplicaci贸n de la ley personal o nacional. Las m谩s notables se re铆ieren al orden publico del Estado, la forma de los actos jur铆dicos y el r茅gimen de los bienes inmuebles. en cuyos casos rige indiscutiblemente el derecho territorial. La doctrina moderna se inclina, en general, a preferir el sistema del domicilio sobre el de la nacionaiidad, considerando al primero como de m谩s f谩cil determinaci贸n y m谩s respetuoso de la libertad humana. Conviene advertir, por lo dem谩s. que estos dos criterios se refieren al modo de determinar la ley personal aplicable. pero no pretenden nunca eliminar la territorialidad del derecho. que conserva asi el car谩cter de un principio fundamental en esta materia. La vigencia de la ley del domicilio o de la nacionali-
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dad seria asi una excepci贸n importante a la aplicaci贸n exclusivamente territorial del derecho. 91. SOLUCIONES DEL DERECHO ARGENTINO.- Las distintas teonas elaboradas en torno al problema de la vigencia extraterritorial del derecho no han conseguido solucionarlo mediante una f贸rmula 煤nica, que comprenda todos los posibles conflictos. ES preciso dar reglas diferentes para cada situaci贸n, multiplicando asi las normas que tienden a resolver estas cuestiones. Es lo que han hecho todos los sistemas jur铆dicos. que por lo general aceptan la temtorialidad del derecho, y s贸lo se apartan de este principio respecto a las leyes directamente vinculadas a la condici贸n de las personas. Pero en relaci贸n a estas 煤ltimas subsisten en la legislaci贸n universal dos sistemas contrapuestos: el de la nacionalidad y el del domicilio. Nuestro derecho acepta en general esta 脷ltima idea. V茅lez Sarsfield se inspir贸 principalmente en Savigny al redactar las normas de colisi贸n que contiene el C贸digo Civil. Pero su an谩lisis excede las proporciones de esta obra, y como existen tambi茅n otras normas relativas a las dem谩s ramas del derecho. as铆 como katados internacionales que procuran resolver estos conflictos (especialmente los Tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo -1889 y 1940-1, s贸lo indicaremos en sus l铆neas generales las principales soluciones que informan el derecho argentino, sin olvidar que desde la reforma constitucional de 1994, los tratados internacionales tienen mayor jerarqu铆a normativa que las leyes nacionales argentinas (v. supra nro. 64, 19. 1. Son territoriales: a) Las normas de derecho p煤blico (constitucional, administrativo, financiero. impositivo y penal]. las cuales rigen exclusivamente en el Estado argentino y se aplican a las personas y las cosas que le est谩n permanente o temporariamente sometidas. Por ejemplo. el C贸digo Penal se aplica a "los del铆tos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Naci贸n Argentina o en los lugares sometidos a s u jurisdicci贸n". y "a los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempe帽o de su cargo" (art. 19. L a ley de impuesto a las ganancias grava "todas las ganancias derivadas de fuente ar-
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gentina, obtenidas por personas de existencia visible o ideal, cualquiera sea su nacionalidad, domicilio o residencia..." (art. l Pde la ley 20.628, de 1973). b) Las normas relativas a los bienes inmuebles y a los muebles que tienen situaci贸n permanente: su calidad de tales. los derechos de las partes. la capacidad para adquirirlos y las normas que deben acompa铆iar su transmisi贸n son regidas por las leyes del lugar en donde est谩n situados (arts. 10 y 11 del C贸d. Civil). Por aplicaci贸n de la misma idea, el derecho de miner铆a reviste tambi茅n car谩cter territorial. C) Las normas relativas a la capacidad e incapacidad de derecho de las personas, es decir, a su aptltud para ser titulares de derechos subjetivos (arts. 9" 183 y 949 del C贸d. Civil).
11. S e rigen por las leyes del lugar: a) Las formas y solemnidades de los actos jur铆dicos: su validez se juzga de acuerdo al derecho del lugar en donde han sido celebrados, aunque deban producir efectos en otro territorio (arts.8". 1"arte; 12 y 950, C贸d. Civil). Esta misma regla se aplica a los contratos (arts. 1180 y 1205).los testamentos (art. 3634) y la celebraci贸n del matrimonio (arts. 186 y sigs.. C贸d. Civil). En cambio. los efectos de los contratos se rigen por las leyes del lugar en donde esos efectos deben producirse (arts. 1209 y 1210). b) Las formas de substanciaci贸n de los juicios. En derecho procesal se aplica siempre la l afori (art. 1" del Tratado de Montevideo sobre derecho procesal). 111. Se rigen por la ley del domicilio: al La capacidad e incapacidad de hecho de las personas, o sea su aptitud para celebrar por s铆 mismas actos jur铆dicos (arts. 6*,7Q y 948, C贸d. Civil). bl Los bienes muebles que no tienen situaci贸n permanente, los cuales son regidos por las leyes del domicilio de su due帽o (art. 11 del mismo C贸digo).
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C) En cuanto a l derecho de familia, cabe recordar a titulo de ejemplo que en el matrimonio, las relaciones personales de los c贸nyuges (deber de fidelidad, de cohabitaci贸n, etc.]. se rigen por la ley del domicilio conyugal efectivo,que es el lugar donde ambos viven de com煤n acuerdo (art. 162, C贸d. Civil). Estas son las reglas b谩sicas de nuestro derecho. Debe agregarse, sin embargo, que algunas admiten ciertas excepciones. y que el estudio de todas ellas constituye una vasta e intrincada materia que s贸lo podemos exponer con mucha generalidad. L a aplicaci贸n del derecho extranjero por los jueces argentinos est谩 formalmente excluida cuando se opone al derecho p煤blico del pa铆s, a la moral y buenas costumbres, cuando es incompatible con el esp铆ritu de nuestra legislaci贸n. cuando es de mero privilegio y cuando las leyes argentinas fuesen m谩s favorables a la validez de los actos (art. 14, C贸d. Civill. En todos estos casos debe prevalecer el derecho local, destinado en primer t茅rmino a salvaguardar los principios fundamentales que cada naci贸n estima necesario o conveniente proteger. La aplicaci贸n del derecho extranjero. en los casos en que es admisible, "nunca tendr谩 lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser谩 la prueba de la existencia de dichas leyes" (art. 13,C贸d. Civil).El derecho extranjero es considerado como un hecho que es necesario invocar, y cuya existencia debe acreditarse. En lo moderno se tiende, sin embargo, a eliminar estos dos requisitos, extra帽os a la idea de la comunidad del derecho y contrarios tambi茅n al sentido de obligatoriedad que nuestra ley le confiere al remitirse a sus disposiciones.
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Aires. m.287-328.
SEGUNDA PARTE
ENCICLOPEDLA ~
I
C
A
CAl'h"l'
MI
DERECHO P ~ L I C Y O PRIVADO 92. El derecho posithro y el vigente.- 93. La divisi贸n del derecho en ramas.- 94.Derecho p煤bllco y privado. Origen hlstorica de la dlstincl6n. Sus problemas.- 95. Teorias que admlten la dlstlncliin entre el derecho puhllco y el privada.- 96. Teorias que niegan la dlsiinci贸n absoluta entre ambos derechos o Uenden a atenuarla.- 97. Consecuencias de la distinci贸n. Su uUUdad.- 98. Las relaciones entre el derecho p煤blico y el privado.99. Las suhdivlsiones del derecho p煤blico.- 100. Las suhdivlslanes del derecho privado.- 101. Ramas en formaci贸n.- 102. El orden p煤blico.
92. EL DERECHO POSITWO Y EL VIGENTE.- En el capitulo 1, despu茅s de definir el derecho positivo. lo hemos comparado con el natural. Tambi茅n cabe formular una distinci贸n entre derecho positivo y derecho vigente. As铆, para Garcia Maynez el orden jur铆dico vigente es 'el conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta 茅poca y un pa铆s determinado la autoridad pol铆tica considera obligatorias" (Inboducci贸n p谩g. 52).Estas normas est谩n formadas tanto por la ley y la jurisprudencia, emanadas de 贸rganos de la autoridad, como por el derecho consuetudinario. reconocido expresa o t谩citamente por el Estado. La vigencia es un atributo formal de ciertas normas, resultante del cumplimiento de requisitos, establecidos por otras normas del mismo sistema juridico. En cambio, la positiuidad "es Iin simple hecho que estriba en la obsenrancia de cualquier precepto juridico. vigente o no vigente" (ibidem p谩g. 53). La generalidad de los autores. desde otro enfoque, no contraponen la positividad a la vigencia. y prefieren dividir el derecho positivo en hist贸rico y vigente. El primero, es aquel que ha regido en un pa铆s y en un momento determinado de su historia, y que luego ha cesado de tener vigencia, esto es, de ser aplicado. El vigente es el que efectivamente ordena en la actualidad la vida de un Estado.
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93. LA DMSION DEL DERECHO E N RAMAS.- En 10s Sistemas jur铆dicos de la antig眉edad, especialmente en el derecho romano, vemos que los cuerpos legales son generales, es decir. que la producci贸n de normas no aparece especializada por materias. En la Edad Media comienza el proceso de la divisi贸n del derecho en ramas [p. ej., derecho civil y can贸nico).que se acrecienta en la Edad Moderna, y tiende a una gran diversificaci贸n en nuestros tiempos. El progreso y complicaci贸n creciente de la civilizaci贸n ha ido especializando, por as铆 decirlo, la producci贸n y el estudio de las normas juridicas. Cada ley, cada sentencia, etc茅tera. nace ya con sentido tal que se incorpora a un conjunto de normas. principios y doctrinas preexistentes que constituyen una rama especial del derecho. A veces, en una rama ya constituida -como en el derecho civilciertas instituciones adquieren, por exigencias de la vida juridica, un considerable desarrollo propio, que determina en cierto momento su "emancipaci贸n" de la rama principal. Aparece as铆 una nueva rama especial del derecho (p. ej.: derecho comercial. del trabajo. etc.). formada por un grupo de instituciones atines. Uno de los fen贸menos juridicos que m谩s ha contribuido a impulsar la especializaci贸n del derecho es la cod$caci贸n Esta especializaci贸n se manifiesta tambi茅n, por razones de divisi贸n de trabajo. en la organizaci贸n de los tribunales, en la literatura juridica y en la ense帽anza del derecho. En otros t茅rminos. a cada rama corresponde un cdigo, o por lo menos un conjunto de normas con afinidad, y tambi茅n los correspondientes tribunales, obras juridicas especializadas y asignaturas universitarias con autonom铆a cient铆fica. La primera gran divisi贸n que se hace del derecho positivo es la que distingue el derecho p煤blico del privado. A su vez, cada una de esas grandes ramas se divide en otras m谩s especializadas (v. suP r a nro. 51, 3").a las que tambi茅n se liama disciplinas juridicas especiales. Conviene aclarar que esta divisi贸n en ramas. si bien resulta del desarrollo hist贸rico del derecho positivo y de la correlativa evoluci贸n~ especializaci贸n de los estudiosjuridicos. no debe hacer olvidar la unidad e interdependencia de las normas que comprende el sistema juridico de un pa铆s. As铆. muchas instituciones no pueden ser examinadas sin penetrar al mismo tiempo en varias zonas de conocimientojuridico. Y en la vida pr谩ctica del derecho. como
DERECHO P ~ B L I C OY PRIVADO
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sucede en los litigios, entran enjuego. combinadas y entrelazadas. al mismo tiempo, normas y principios que corresponden a distintas ramas del derecho (p. ej.: derecho constitucional, civil, comercial y procesal). 94. DERECHO P脷BLICOY PRIVADO. ORIGENY DESARROLLO D E LA DISTINCION. S U S PROBLEMAS.- La distinci贸n entre el derecho
p煤blico y el privado tiene un origen tradicional. y viene de los romanos. 脡stos consideraban como derecho p煤blico el referente a la organizaci贸n de lacosap煤b眉ca, y como derecho privado el referente al inter茅s de los particulares (Ulpiano: Publicum LIS est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulonun utilitatem, Digesto. lib. 1, t铆t. 1. ley 1). Esta idea acerca de la existencia de dos 贸rdenes de relaciones jur铆dicas se mantuvo en todos los pa铆ses influidos por el derecho romano. Y las diversos ramas del derecho se fueron desarrollando y subdividiendo de acuerdo con las l铆neas de esta distinci贸n. El elemento t铆pico que hace visible esta distinci贸n es la presencia o actuaci贸n del Estado en determinadas relaciones de derecho -las de derecho p煤blico- tratando con los particulares. ciudadanos u s煤bditos, en una situaci贸n de superioridad, como poder p煤blico que usa de la coacci贸n y que dispone de un amplio margen de arbitrio y discrecionalidad (que no es lo mismo que arbitrariedad) en sus funciones de administraci贸n y en las relaciones internacionales. En cambio. el derecho privado rige la mayor铆a de las relaciones de los particulares entre s铆. En el momento actual forman dos grandes zonas de conocimiento jundico visiblemente diferenciadas en la legislaci贸n, en la doctrina y en la ensefianza. aunque no totalmente separadas. Esto 煤ltimo porque se produce el fen贸meno de que normas de derecho p煤blico se introducen en los cuerpos o estatutos legales que tradicionalmente son de derecho privado (invasi贸ndel derechop煤blico), y tambi茅n puede advertirse que. a la inversa, en textos o estatutos de derecho p煤blico figuran tambi茅n normas de derecho privado. Hay relaciones de derecho p煤blico que deben cumplirse con formalidades de las privadas (p. ej.: los contratos administrativos). Todo ello hace que la divisi贸n en ramas no aparezca hoy con l铆mites muy netos. Pi茅nsese solamente en el derecho del trabajo, que se compone de normas que pertenecen a ambos derechos. Por lo
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tanto, lo que debe determinarse es si una rama del derecho pertenece predominantemente al derecho p煤blico o al privado. Y despu茅s. examinar en particular cada norma para clasificarla. Dftcicultadespara establecer la distinci贸n La realidad del derecho positivo nos muestra la exigencia de esta divisi贸n. 驴Pero puede justificarse cient铆fica y racionalmente? La determinaci贸n de un criterio que permita fundar racionalmente la distinci贸n entre el derecho p煤bi铆co y el privado constituye uno de los problemas de la ciencia y de la fflosof铆a del derecho. Las dificultades para establecer un criterio de diferenciaci贸n son, principalmente. las siguientes: a) El Estado, eje del derecho publico, frecuentemente forma con los particulares relaciones que son tipicamente de derecho privado. 驴Depone realmente en estos casos su calidad de ente p煤blico? b) No es f谩cil distinguir el inter茅s p煤blico. del privado. Una buena parte de las relaciones privadas interesan "socialmente" a la colectividad. C) Muchas veces las relaciones entre entes de derecho p煤blico asumen formas propias del derecho privado: contratos entre organismos estatales. Las teor铆as que justifican la distinci贸n presentan toda una gama de soluciones: desde las que aceptan la distinci贸n en forma absoluta. hasta las que la niegan. Mientras algunos autores como Radbmch consideran el distingo como un a prion l贸gico, diversas tendencias se dirigen hacia s u eliminaci贸n (Duguit) o lo aten煤an consider谩ndolo simplemente relativo (Kelsen).Dice Enneccerus que se trata de 'una distinci贸n hist贸ricamente condicionada. pero no l贸gicamente necesaria" (Tratado de derecho civil, T. 1, p谩g. 131). En el derecho ingles y angloamericano la distinci贸n no se ha desarrollado en la misma forma que en los paises sujetos a una influencia m谩s decisiva del derecho romano en la organizaci贸n del Estado. En Inglaterra ha existido una resistencia a admitir un derecho administrativo con normas distintas a las del derecho com煤n. El derecho ingl茅s ignora la distinci贸n entre la jurisdicci贸n
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administrativa y la judicial, que ha dado gran relieve a la divisi贸n del derecho en publico y privado. Sin embargo, se advierte en Inglaterra un proceso de modificaci贸n del criterio tradicional. y es as铆 que puede se帽alarse la concesi贸n de poderes cuasi-judiciales a 贸rganos administrativos. los cuales ya no quedan sometidos, en sus conilictos con los particulares, a las decisiones de los tribunales ordinarios. Hay quien como Roubier, que no s贸lo acepta la distinci贸n entre derecho p煤blico y privado, sino que. fund谩ndose en la confusi贸n de normas que aparece en algunos sectores del derecho positivo, tambi茅n establece una tercera clasificaci贸n de las normas jur铆dicas: el derecho mixto, formado por las ramas del derecho que. a s u juicio, quedan fuera de la clasificaci贸n tradicional. EstaMformado por dos grupos: derecho profesional y derecho regulador. En el primero incluye el derecho comercial, el derecho obrero y la legislaci贸n rural. En el segundo, el derecho penal y el derecho procesal (Th茅orieg茅n茅raledu droit. p谩gs. 255 y sigs.). A este criterio se puede oponer la idea de que no hay normas m驴bas: fonosamente pertenecen a uno u otro derecho. 95. TEoR脥AS QUE ADMITEN LA DISTINCI脫NENTRE EL DERECHO P脷BLICO Y EL PRIVADO.- Para fundar la distinci贸n entre el dere-
cho p煤blico y el privado se han seguido varios criterios, que consideran: a) El contenido de las relaciones jur铆dicas: b] La forma que asumen esas relaciones: y C) La naturaleza de las relaciones jur铆dicas entre el Estado y los particulares. Conforme al primer criterio, se han elaborado las teor铆as denominadas del inter茅s enjuego ypnaiistas. La teor铆a del inter茅s enjuego, llamada tambi茅n cl谩sica. es la que viene de los romanos en la enunciaci贸n ya recordada de Ulpiano. As铆 el derecho publico se refiere a la organizaci贸n de la cosa p煤blica y el derecho privado a la utiiidad de los particulares, o, en otras palabras. el primero se refiere a los intereses generales de la comunidad y el segundo a los que se relacionan con el provecho de los particulares.
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Esta teor铆a, que tiene buena parte de verdad, ha suscitado, sin embargo. objeciones en cuanto la noci贸n del inter茅s no permite establecer cient铆ficamente una clara 眉nea divisoria: 驴donde comienza el inter茅s p煤blico y d贸nde el privado. y c贸mo y por qu茅 se determina el car谩cter de una norma conforme a esta distinci贸n? Bien dec铆a Carlos O. Bunge que 'no es cierto que el inter茅s privado y el p煤blico puedan separarse en dos categor铆as tan absolutas y antit茅ticas; por el contrario, los intereses individuales coinciden a menudo con los sociales, y viceversa" (El derecho, p谩g. 41 1).Y en tiempos m谩s contempor谩neos Kelsen ha seiialado certeramente la dificultad de separar ambos 贸rdenes de intereses. 'Querer cualiAcar jur铆dicamente las normas del derecho con arreglo al fin que aspiran a realizar -dice-, equivaldr铆a a pretender clasiiicar los cuadros de un museo por s u precio",y agrega: 'Desde el momento en que una norma de derecho protege un inter茅s individual, esa protecci贸n constituye un inter茅s colectivo. Cuando el orden jur铆dico contiene normas reguladoras del pr茅stamo -normas jundicas 'privadas', indudablemente-, p贸nese de manifiesto que existe un inter茅s colectivo en la existencia de tales normas. Y, de modo an谩logo. en cada norma positiva de derecho administrativo o penal -derecho 'publico' uno y otro, a no dudarlo- puede determinarse el hombre al cual se reconoce un inter茅s en tal norma, la cual se convierte en protectora de ese inter茅s" (Teor铆ageneral del Estado, p谩g. 106). La noci贸n del inter茅s es esencialmente subjetim, y por consiguiente deja librada la determinaci贸n del car谩cter p煤blico o privado del inter茅s tutelado por la norma al criterio del legislador, que se mueve por consideraciones esencialmente de 铆ndole pol铆tica. Algunos autores propugnan teoriasfinalistas. As铆. para Savigny, 'lo que distingue profundamente el derecho pol铆tico, (nombreque da al derecho p煤blico) del derecho privado es que el uno se ocupa del conjunto, y considera a los individuos como un objeto secundario, y el otro tiene por objeto exclusivo el individuo mismo Y no se ocupa m谩s que de su existencia y de sus diferentes estados" [Sistema de derecho romano actuaL T. 1. p谩g. 33). Otras teonas fundan la distinci贸n en las formas que asumen las relaciones juridicas: Korkounov. profesor de la Universidad de San Petersburgo, expuso en s u obra Curso de teor铆a geneml del derecho la ingeniosa
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teor铆a de las normas distribuitvasy adaptatiws para distinguir el derecho p煤blico del privado. Entre nosotros esa teor铆a fue divulgada y desarrollada por Bunge en su obra El derecho. Korkounov dice que la base de toda distinci贸n entre ambos derechos "debe buscarse en la forma que revisten las relaciones juridicas. "El derecho es. en general. la facultad de servirse de alguna cosa. Esta facultad puede ser garantizada al individuo bajo una doble forma. "La forma mas simple es la de partir el objeto en varias partes, de modo que cada una de 茅stas sea distribuida a titulo de propiedad. As铆 se establece la diferencia entre lo tuyo y lo m铆o. Toda la concepci贸n de la propiedad privada se funda e n esta repartici贸n. El mismo principio de repartici贸n sirve de base a la instituci贸n de la familia, que excluye la intervenci贸n de personas extraiias, pues el derecho le asigna una esfera propia de acci贸n". Este derecho distributivo corresponde a la noci贸n del derecho privado. *Laforma de la repartici贸n --observ贸 Korkounov-, la mas simple de todas, no es la 煤nica ni la m谩s antigua. ni la m谩s perfecta para asegurar el uso de un objeto. Al lado de esta forma. que todo lo somete a la distinci贸n entre lo tuyo y lo m铆o. existe otra: la de la adaptaci贸n del objeto a la satisfacci贸n com煤n de ciertos intereses. "La primera fase, la de la repartici贸n, es insuficiente. Hay, en efecto. ciertos bienes imposibles de partir", As铆. un r铆o navegable o u n camino p煤blico no pueden ser divididos en partes: si se realizara la operaci贸n se har铆a perder a estos objetos su car谩cter de utilidad privada. Esta segunda forma es el derecho adaptativo que corresponde a la noci贸n del derecho p煤blico. Desarrollando la teor铆a de Korkounov 9 u e trata preferentemente de los derechos patrimoniales- afirma Bunge que puede "extenderse a todos los g茅neros de derechos. Por ejemplo. puede extenderse a los derechos potestativos. como la patria potestad O la tutela. Son derechos distributivos pertenecientes a tales o cuales personas, o sea distribuidos entre ellas. Por tanto. representan derechos privados. L a autoridad del Estado. en cambio. es m谩s bien de adaptaci贸n a toda la sociedad. Aunque 茅sta se divida en clases o grupos y la acci贸n del gobierno recaiga diversamente sobre ellos,
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debe siempre adaptarse, por lo menos, a un conjunto numeroso de individuos. As铆. el principio de la autoridad del Estado, diversamente al de la autoridad del padre o tutor, es de derecho p煤blico" (El Derecho, p谩g. 428). Otros autores (Jellinek, Enneccems. Radbmch, Garc铆a Maynez, Legaz y Lacambra) tienen en cuenta la naturaleza de las relaciones jundicas que las normas establecen entre el Estado y los particulares o entre los distintos 贸rganos del Estado, seg煤n que esas relaciones sean de subordinaci贸n o de coordinaci贸n Las normas jundicas son de derecho privado cuando establecen relaciones de coordinaci贸n en un plano de igualdad entre los sujetos. sea entre particulares o entre particulares y el Estado. Su ejemplo t铆pico es el contrato. En cambio. son de derecho publico las relaciones de supra-ordinad贸ny de subordinaci贸n es decir, que el Estado o el ente colectivo con potestad publica inteMene en s u car谩cter de tal, es decir ejerciendo su soberan铆a o imper煤cm. Como dice Garc铆a Maynez, 'las relaciones de coordinaci贸n o de igualdad no s贸lo pueden existir entre particulares, sino entre dos 贸rganos del Estado, o entre un particular y el Estado, cuando el ultimo no inteMene en el car谩cter de poder soberano... El Estado puede entrar, por consiguiente. tanto en relaci贸n de coordinaci贸n como de supra-ordinaci贸n con los particulares. El problema red煤cese. pues, a determinar cu谩l es el caracter con que el Estado figura en cada relaci贸n juridica" (Intrcduccwn, p谩g. 144). Legaz y Lacambra. aceptando en lo fundamental este criterio, le hace, sin embargo. algunas observaciones. Se帽ala que en el derecho privado no faltan algunas relaciones de subordinaci贸n (la situaci贸n del obrero frente al patr贸n) y que en el derecho publico hay algunas relaciones de igualdad o coordinaci贸n bajo la forma contractual (contratos de derecho publico y tratados internacionales) (Introduccwn p谩g. 3 13). 96. TEOR~AS QUE NIEGAN LA DISTINCION ABSOLUTA ENTRE AMBOS DERECHOS O TIENDEN A ATENUARLA.- Otros autores Se
niegan a admitir que exista verdadera diferencia entre las normas del derecho publico y las del privado. Veamos los puntos de vista de Giner de los R铆os, Posada, Duguit. Renard y Kelsen. Los eminentes profesores espa帽oles Francisco Giner de los R铆os y Adolfo Posada han tratado el tema en obras publicadas a fines del siglo pasado.
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El Primero expresa que la diversidad entre derecho p煤blico y privado. 'aunque real en si, no puede originar una clasificaci贸n de las instituciones jundicas. en cuanto uno y otro t茅rmino no son en suma sino diversos aspectos y modos de consideraci贸n del derecho mismo, pues 茅ste. en cuanto se le considera como dado en la propia personalidad sustantiva e independiente de cada ser, se denomina derecho privado: al paso que recibe el nombre de derecho p煤blico cuando se atiende a las relaciones de org谩nica subordinaci贸n y dependencia e n que s e encuentran colocadas las personas jur铆dicas. "Es, pues, un error creer que el derecho p煤blico se refiere al Estado, a s u organizaci贸n y relaciones. y el privado s贸lo al individuo, puesto que elEstado tiene un derecho privado (v.gr.: el que posee como propietario) y el individuo un derecho p煤blico. del que pueden ser ejemplo todos los llamados derechos pol铆ticos. "M谩s en cada una de estas esferas, aunque parezca predominar tal o cual car谩cter, se ofrecen siempre los dos elementos p煤blico y privado, seg煤n el respecto con que se las estudie, ora como derechos propios de una perconaiidad sustantiva, en si o en relaci贸n con otras, ora de un ser considerado como miembro de un todo a que pertenece. y al cual se halla por tanto subordinada" [Principios de derecho naturai. p谩g. 120). Por s u parte Posada, siguiendo a Giner de los Rios, despu茅s de seiialar el origen hist贸rico de la distinci贸n, expresa que es un error pensar que el derecho p煤blico se refiere 煤nica y exclusivamente al Estado y el privado al individuo y a lo suyo. Para este autor, lo p煤blico y lo privado no expresan dos esferas jur铆dicas definidas y sustancialmente distintas. En efecto, el individuo y la familia no s贸lo tienen vida privada. sino tambi茅n vida p煤blica y son elementos componentes del Estado pol铆tico nacional, y por tanto sujetos de relaciones jur铆dico-pol铆ticas. Por s u parte. el Estado tiene vida privada (p. ej.: cuando act煤a como propietario]. Observa tambi茅n que "tanto el derecho p煤blico como el privado se refieren a los individuos. puesto que ellos representan los 煤nicos verdaderos sujetos de derecho". Asimismo se帽ala que la divisi贸n no puede servir de base para una clasificaci贸nde las instituciones. Cita, entre otros ejemplos, la propiedad, que puede ser de derecho p煤blico o privado, seg煤n que el sujeto de derecho sea el Estado o un individuo. y los contratos,
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que no s贸lo pertenecen al derecho privado sino tambi茅n al p煤blico (los tratados internacionales participan de los caracteres del contrato). En definitiva para Posada. aunque la distinci贸n tiene cierta realidad, no es intr铆nseca al derecho, 'no responde a exigencias universales y permanentes ni constituye un criterio adaptable a todas las circunstancias". Posada considera que el car谩cter de pubiico aplicado en s u car谩cter tradicional al derecho del Estado. en oposici贸n al derecho privado. de los particulares. entrafia una cuesti贸n pernicios铆sirna. tanto en el derecho pol铆tico como en el administrativo. Esta distinci贸n, dice, es la que Ueva a los tratadistas y a los pol铆ticos a considerar el derecho pub眉co como un derecho especiaL como el derecho del todo, del Estado. del soberano, que requiere y reviste formas, fuerzas y medios autoritarios particulansimos. Esta concepci贸n es la que impulsa a los funcionarios, cuando ejercen actos de imperio. a considerarse indiscutibles e irresistibles en sus mandatos. olvid谩ndose que el Estado y sus representantes, los funcionarios, est谩n sometidos a la ley. y si no hay ley -esto es cuando se trata de actos discrecionales y de autoridad-. al derecho, como principio universal (Tmtadode derecho admlnistmtiw, T. 1, pags. 172-175). Le贸n Duguit. jurista francbs que fue decano de la Facultad de Derecho de Burdeos. ha puesto en tela de juicio la distinci贸n tradicional entre el derecho pubiico y el privado (Trait茅 de drot铆 const i t u t i o d T. 1. pags. 522 y sigs.). Para comprender las ideas de Duguit al respecto hay que tener en cuenta su concepci贸n del derecho publico y del Estado. Niega la existencia del Estado con sustantividad propia. No hay sino gobernantes y gobernados. Los gobernantes son individuos de la misma esencia que los gobernados y sometidos, como todos los miembros de la sociedad, a la regla de derecho (al estudiar el derecho subjetivo ya nos hemos referido a la concepci贸n de Duguit sobre la regla de derecho). A las relaciones entre gobemados y gobernantes y a las relaciones de los gobernados entre s铆 no puede aplicarse sino una sola y misma regla de derecho. Negada la existencia del ente Estado. desaparece toda posibilidad de distinci贸n entre derecho publico y privado. Por ello niega que existan reglas especiales aplicables a esa pretendida persona colectiva soberana (el Estado) con sujetos subordinados a s u vo-
luntad, y distintas por su fundamento y por su objeto de aquellas que se aplican a las relaciones entre simples particulares. Entre otros argumentos para fundar s u negaci贸n de la diversidad de ambos derechos. expone los siguientes: lQ) El esp煤iiuque debe presidir el estudio del derecho p煤blico no es distinto del esp铆ritu que debe inspirar el estudio del derecho privado. Ambos deben ser guiados por el esp铆ritu de justicia.
2Q)NO requieren m茅todos de estudio d$erentes. Les es com煤n la observaci贸n combinada con la hip贸tesis deductiva. por ser el m茅todo aplicable al derecho como ciencia social. 3*)Se forman y evolucionan de la misma manera. Las fuentes (costumbre,jurispmdencia, ley escrita) son las mismas para ambos. La distinci贸n entre leyes consti铆ucionales y leyes ordinarias donde existen constituciones r铆gidas es puramente formal. En lnglaterra no se conoce sino una sola categor铆a de leyes. 4*) NO hay personas del derecho p煤blico y del derecho privado. S贸lo las personas individuales son sujetos de derecho objetivo. Las reglas de derecho no se aplican en realidad a la ficci贸n en que consiste el Estado sino a los individuos que. en los hechos. detentan el poder. Los gobernantes. sujetos de voluntad individual como los gobernados, no son sujetos de derecho de un orden diferente.
59 NO pueden distinguirse los derechos subjetivos p煤blicos de los subjetivos privados, ya que ambos tendr铆an la misma naturaleza (en el supuesto de que existiera. ya que Duguit los niega).
69 No hay conveniencia en distinguir los actos de derecho p煤blico y de derecho privado. Todos los actosjur铆dicos. sea que emanen de los gobernantes, de sus agentes o de los simples particulares. tienen el mismo car谩cter porque emanan de una voluntad humana. Reproduzcamos ahora un p谩rrafo de la obra de Duguit. Las transformaciones del derechop煤blico, en la que 茅ste sintetiza. conforme a su concepci贸n. la noci贸n del derecho p煤blico y s u evoluci贸n paralela a la del derecho privado. Dice as铆:
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INTRODUCCI~N AL DERECHO
'El derecho p煤blico y el derecho privado siguen una evoluci贸n paralela y similar. En el derecho privado la autonom铆a de la voluntad desaparece; la voluntad del individuo no puede por s铆 sola crear un efecto de derecho. En derecho p煤blico ya no se cree que existe detr谩s de los individuos que detentan la fuerza en un pa铆s una sustancia colectiva, personal y soberana de que ellos no ser铆an sino los mandatarios o los 贸rganos. En los gobernantes no se ve m谩s que los que tienen en un pa铆s una fuerza preponderante. y a los cuales. por consiguiente. incumbe la obligaci贸n de desempe帽ar una cierta funci贸n social: organizar los servicios p煤blicos. asegurar e inspeccionar su gesti贸n. "Esto supuesto. el derecho p煤blico no es el conjunto de reglas que rigen las relaciones del Estado-poder con sus individuos: es el conjunto de reg铆as establecidas en uista de la organizaci贸n y de la gesti贸n de los seruicios piLblicos. L a ley no es el mandato del Estado soberano: es el estatuto de un servicio o de un grupo" (p谩g. 4031. Georges Renard, siguiendo a Maurice Hauriou y fund谩ndose en la "teoria de la instituci贸n" (v. supra, nro. 34). se coloca tambi茅n en una posici贸n tendiente a borrar los limites entre el derecho p煤blico y el privado. Las instituciones, consideradas como medios de creaci贸n jur铆dica aut贸noma, no s贸lo aparecen en el derecho p煤blico sino tambi茅n en el privado. Por eso Renard, apart谩ndose de criterios tradicionales, llega a hablar de un 'derecho constitucional privado" para referirse a las normas que determinan la organizaci贸n interna de las instituciones de derecho privado (La th茅orie de I'instifmon, p谩g. 405). Para Hans Kelsen. creador de la "teona pura del derecho". la ant铆tesis entre derecho p煤blico y privado no se desprende de la esencia del derecho y es meramente relativa. S贸lo tiene sentido en cuanto se pueden se帽alar m茅todos diferentes, establecidos por el derecho positivo. de producir las relaciones jundicas. es decir. las normas individuahadas. 'La diferencia -dice- consistir铆a en lo siguiente: atendiendo al car谩cter primario que corresponde al deber jur铆dico, procede determinar si el deber jundico de una persona - q u e posiblemente implica una facultad en la otra- es establecido con o sin la participacMn del obligado, esto es. por la declaraci贸n del 'facultado' o Por la declaraci贸n coincidente de voluntades del pretensor y del obligado. En el Primer caso se hablana de una relaci贸n jur铆dica
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p煤blica, en el segundo de una privada" (Compendiode teor铆ag-ral del Estado. p谩g. 163). En el llamado derecho publico sucede 'que el orden jur铆dico concede a los hombres calificados de 贸rganos del Estado, o algunos de ellos. los llamados 贸rganos de autoridad publica, la capacidad de obligar a los s煤bditos por una declaraci贸n unilateral de voluntades (orden)". Ejemplo t铆pico de la relaci贸n de derecho p眉blico es la orden administratiua. 'Frente a ella -agrega Kelsen- se encuentra como relaci贸n t铆pica del derecho privado el negociojwidico, en especial el contrato, es decir, la norma individual producida por contrato. por medio de la cual las partes que lo concluyen son jundicamente obligadas a un comportamiento rec铆proco. Mientras que el sujeto que ha de ser obligado participa aqu铆 en la producci贸n jur铆dica contractual, en la orden administrativa de derecho publico el sujeto que ha de ser obligado no tiene participaci贸n alguna en la producci贸n de la norma que lo obliga" (La teor铆a pura del derecho, p谩g. 149). La relatividad de la ant铆tesis no s贸lo se desprende de la circunstancia de que se refiere a una diferencia entre dos m茅todos de producci贸n jur铆dica, sino tambi茅n de la consideraci贸n de que los llamados actos p煤b眉cos del Estado son tan actos jur铆dicos como los negocios jur铆dicos privados. 97. CONSECUENCIAS D E LA DISTINCI脫N. S U UTILIDAD. - Duguit ha se帽alado perfectamente las principales consecuencias de admitir esta distinci贸n (Trait茅 de droit constitutionnel T.1,p谩gs. 522 y sigs.). Ellas son:
a) La existencia de derechos subjetivos p眉blicos y privados, de naturaleza diferente;
b) La existencia de personas jur铆dicas p煤blicas y privadas; C) Diferentes caracteres de los actos de derecho privado; y
d) Actuaciones diferentes del Estado como persona de derecho p煤blico y de derecho privado. Los actos de derecho publico realizados por las personas que act煤an como 贸rganos estatales gozan. especialmente en la esfera del derecho administrativo - e n virtud de la situaci贸n privilegiada
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del Estad-, de una 'presunci贸n de juridicidad" de que no disfrutan los actos de los particulares. Esto. como lo ha puntualizado Kelsen. suele llevar a la pretensi贸n de dichas personas de que se les reconozca tal car谩cter a todos sus actos aunque sean notoriamente ilegales. 'Se pretende - d i c e este autor- que todos sus actos valgan como actos jur铆dicos sin consideraci贸n a la ley (en sentido formal], a pesar de que aquellos hombres no pueden ser considerados como 贸rganos estatales sino en tanto que obran juridicamente. .." ( T ~ O M general del Estado,p谩g. 115). En muchos paises, los litigios entre el Estado y los particulares deben llevarse ante tribunales especiales. Asimismo cabe se帽alar que los particulares pueden disponer y contratar libremente sobre sus derechos privados (excepto en aquellas instituciones en que se halla en juego el orden p煤blico. p. ej.: el matrimonio), en tanto que en las relaciones de derecho p煤blico no existe esa libertad. En general, aun los mismos autores que combaten el car谩cter absoluto de la distinci贸n, llegan a admitir que en alg煤n aspecto puede ser conveniente su aceptaci贸n. As铆, Duguit considera que ante el desarrollo alcanzado por el derecho en las sociedades modernas es necesario hacer divisiones en este. "Es la condici贸n indispensable para estudiar con orden y m茅todo las numerosas reglas del derecho moderno" (Trait茅de droit constihrtionnel p谩g. 539). Es indudable que la divisi贸n sime para clasificar las normas, introduciendo un orden en el conjunto de las mismas. Pero de ello no ha de derivarse, como lo han observado Giner. Duguit y Kelsen, que se miren las normas del derecho p煤blico como pertenecientes a un derecho superior y que. por lo tanto, los gobernantes y funcionarios se consideren, envirtud de ese derecho, seres de una naturaleza superior a los gobernados. ES cierto que en caso de conflicto entre un inter茅s privado y un principio de derecho p煤blico que tutela un inter茅s general prevalece este 煤ltimo, pero sin que de ello pueda derivarse injusto pequicio o agravio para el titular del derecho privado. El derecho de propiedad cede ante necesidades del Estado (expropiaci贸n por causa de utilidad p煤blica), pero esta privaci贸n est谩 sujeta a formalidades y se halla compensada por la correspondiente indemnizaci贸n (art. 17. Const. Nac.).
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El derecho positivo argentino contiene algunas disposiciones que se帽alan la importancia de la distinci贸n. As铆. el art铆culo 27 de la Cons-
tituci贸n Nacional obliga al gobierno federal, "a 'asus reladones de paz y comerdo con las potencias extranjaas por medio de tratados que est茅n en conformidad con los pr煤lcipios de derecho p煤blico establecidos en esta Constituci贸n". El articulo 14,inciso 12, del C贸digo Civil no admite la apiicaci贸n de las leyes extranjeras que se opongan al derecho p煤blioo de la Rep煤blica. En este mismo C贸digo se encuentran normas que se帽alan las diferencias entre el derecho administrativo (derechop煤blico) y el derecho privado para regular determinadas situaciones (arts. 1502.2339 a 2350,261 l, 3879,inc. 2*.etc.).
98.LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO PUBLICOY EL PRIVADO.- Se ha dicho que el derecho privado vive bajo la tutela del derecho p煤blico (Bacon: Jus priuatum sub tutelajuris pub& late0 y que sin derecho p煤blico no es posible el derecho privado [Jellinek). Esto ha de interpretase en el sentido de que el derecho p煤blico impone una orientaci贸n determinada al derecho privado (organizaci贸n y funciones del Estado), y que 茅ste. adem谩s, encuentra su amparo en normas del derecho p煤blico (derechopenal y procesal). Una constituci贸n inspirada en tendencias de car谩cter social impulsa el desarrollo del derecho privado en sentido distinto que una fundada en la concepci贸n individualista. Sin embargo, como ya lo se帽alaba Savigny en su tiempo, aunque el Estado como productor de derecho tiene una in铆luencia decisiva en la formaci贸n del derecho privado. es necesario no exagerar esta influencia ni considerarla exclusiva, ya que el derecho tambi茅n nace de otras fuentes (las costumbres y la doctrina). Se alude frecuentemente a la invasi贸n del derecho privado por el p煤blico. Este concepto ha de entenderse en sus justos l铆mites. Es verdad que muchas relaciones regidas antes por el derecho privado han pasado ahora a ser materia del derecho p煤blico. pero no ha de aceptarse que toda intervenci贸n del Estado por razones de inter茅s general en las relaciones entre particulares constituye la creaci贸n de normas de derecho p煤blico. Si el Estado limita la libertad individual de contrataci贸n en el derecho civil y en el derecho del trabajo. ello no significa que estas relaciones se conviertan en relaciones de derecho p煤blico. Por su naturaleza y por la calidad de las partes intervinientes (particulares). siguen perteneciendo al 谩mbito del derecho privado.
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En el derecho del trabajo bien ha sefialado nuestra Corte Suprema de Justicia que el intervencionismo estatal no convierte a todas las normas de ese derecho en derecho p煤blico. Lo que ha hecho el legislador es considerar de orden p煤blico (cuya naturaleza estudiaremos m谩s adelante) a muchas normas que se refieren a relaciones jur铆dicas que anteriormente estaban en la esfera de la llamada 'autonom铆a de la voluntad", es decir que a s u respecto las partes pod铆an pactar libremente. A pesar de ese intervencionismo estatal, el contrato de trabajo sigue siendo fundamentalmente de derecho privado. En cambio, es de derecho p煤blico todo lo que se refiere a la polic铆a del trabajo l . An谩logamente sucede con algunas instituciones del derecho civil, del derecho agrario. etc茅tera. 'El derecho p煤blico y el privado no est谩n separados por un abismo. sino que en la vida jur铆dica se compenetran y complementan mutuamente" [Fleiner,Derecho administrativo. p谩g. 49). Los 1铆mites son un tanto artificiales frente a la unidad sistem谩tica del derecho. Que el derecho p煤blico se ensanche a expensas del privado o que 茅ste siga constituyendo la parte fundamental del derecho de un pa铆s, es una cuesti贸n pol铆tica, de predominio de unas tendencias sociales sobre otras. El Estado moderno realiza cada vez mayor n煤mero de funciones, muchas de eilas anteriormente reservadas a los particulares. Pero es evidente que ninguno de ellos podr铆a desaparecer definitivamente absorbido por el otro. Bien dice Legaz y Lacambra que "la diferencia entre ambos tipos de regulaci贸n jur铆dica representa un valor irrenunciable y posee una justificaci贸n 茅tica. Es imposible -agregaque todas las formas de convivencia social adopten el m贸dulo de la coordinaci贸n. porque entonces sena imposible la autoridad, que es u n factor ineliminable de la coexistencia: pero tampoco puede reducirse todo a subordinaci贸n porque ello sena destruir la libertad, que es la ra铆z misma de la existencia" [Introducci贸n, p谩g. 319). La distinci贸n no responde a una mera necesidad did谩ctica como lo quena Duguit. Responde. en verdad, a esa realidad hist贸rica y social del poder del Estado. y a la necesidad de hacer prevalecer. en caso de conflicto, los intereses generales sobre los particulares.
'
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n, del 17 de setiembre de 1947.en el caso "Martiny Cia. Ltda. c/Erazo. Lope S.".rev. L.L.. t. 48. p谩g. 330.
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El derecho publico. agreguemos. debe seguir siendo el protector del derecho privado y no su amo. L a excesiva publicizaci贸n de las relaciones de derecho privado Ueva a la hipertrofia y omnipotencia del Estado y al aniquilamiento de la personalidad del individuo. Finalmente, debe insistirse en la idea de que esta divisi贸n del derecho es fundamentalmente conceptual. En la realidad de la vida jur铆dica se entrecmzan e interfieren normas de ambos derechos. Como observa Enneccerus, de los derechos privados brotan derechos y deberes p煤blicos y lo mismo acaece a la inversa (p.ej.: la calidad de propietario origina obligaciones fiscales; los funcionarios p煤blicos est谩n sujetos a responsabilidades administrativas. civiles y penales. etc.).
99.LAS SUBDNISIONESDELDERECHO P脷BLICO.- El derecho publico externo comprende: a) El derecho internacionalp煤b眉co. que se refiere a las relaciones entre los diferentes Estados. b) El derecho p煤b眉co eclesi谩stico, que trata de las relaciones entre el Estado y la Iglesia.
El derecho p煤blico interno comprende fundamentalmente: a) El derecho c o n s t i t d m d , que se refiere a la estructura jur铆dica del Estado y a sus relaciones con los particulares. En nuestro pa铆s incluye el derecho p煤blico provinciaL b) El derecho municipal correspondiente a la organizaci贸n y poderes de los organismos comunales. C) El derecho administrativo, relativo a la regulaci贸n jur铆dica de la actividad del Estado. especialmente de los servicios p煤blicos.
d) El derechoftianciero, que trata del aspecto jur铆dico de los recursos y gastos del Estado. e] El derecho penal. que determina los delitos y la aplicaci贸n de las penas. como funci贸n del Estado para proteger el orden jundico: y
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f ) El derecho procesal, que trata de la organizaci贸n de los tribunales y de la actuaci贸n del juez y de las partes en los procesos. Debemos seaalar que en la divisi贸n anterior hemos incluido el derecho municipaL cuya autonom铆a org谩nica no todos aceptan (p. ej.: Bielsa lo admite solamente a los fines did谩cticos, considerando que no es otra cosa que la aplicaci贸n de los principios del derecho administrativo en la esfera comunal). y el derechofvianciero, cuya aparici贸n diferenciada como rama del derecho es relativamente reciente, pues antes sus normas hall谩banse dispersas en el derecho constitucional y administrativo. Como nuevas ramas diferenciadas del derecho penal se estudian el derecho penal internacional. el derecho penal militar, el derecho penal disciplinario y la legislacion sobre faltas. Se puede discutir la ubicaci贸n del derecho procesal que ofrece diferentes subramas. principalmente la civil y penal. Tradicionalmente se consideraba el derecho procesal civil como derecho privado, porque se vinculaba a la protecci贸n en juicio de intereses privados, pero actualmente se impone la idea de que este derecho se refiere m谩s que a las relaciones entre los litigantes a las relaciones entre los mismos y el Estado ante el cual se reclama justicia y que ejerce s u imperlluli para dirimir los conflictos. Bien se ha sefialado la tendencia que se observa en el derecho moderno a la formaci贸n de un derecho procesal especializado para cada rama (adem谩s del procesal civil y penal). como ser derecho procesal constitucional, derecho procesal administrativo, etc茅tera. El derecho can贸nico, es decir el derecho propio de la Iglesia requiere una consideraci贸n especial. A nuestro entender. puede hablarse de derecho can贸nico p煤blico y privado. Hay autores que consideran el derecho pol铆tico, como una rama del derecho positivo, pero en rigor no puede admitirse que sea as铆. pues se refiere al concepto del Estado, a las formas de gobierno y a la historia de las ideas politicas. Es una disciplina cient铆fica que ha adquirido autonom铆a por razones de 铆ndole did谩ctica. El estudio del derecho positivo del Estado corresponde al derecho constitucional, al municipal, al administrativo y al financiero.
100. LAS SUBDIVISIONES DEL DERECHO PRIVADO.- La COlumna vertebral del derecho privado es el derecho civiL desarrollado en una misma direcci贸n a trav茅s de una experiencia de siglos. Se le suele denominar tambi茅n derecho com煤n. porque se aplica a
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la mayor parte de las relaciones de todos los hombres que pertenecen a una comunidad jundica determinada, sin distinci贸n de nacionalidad, de sexo, de profesi贸n u otras circunstancias an谩logas. La naturaleza de las relaciones que regula esta rama nos hace aparecer el derecho privado como un orden de derecho de mayor estabilidad y fijeza que el derecho p煤blico, el cual, al decir de Radbruch, "aparece como una superestmctura cambiante". si se piens a en los cambios que en un solo siglo han sufrido las formas de gobierno en algunos pa铆ses (Introducci贸n, p谩g. 79). Sin embargo, el derecho civil ha enfrentado tambi茅n su crisis. de la cual ha nacido principalmente el derecho del trabajo, como un orden de relaciones jundicas para las cuales eran insuficientes e injustas las normas y principios tradicionales. Ya anteriormente se hab铆a producido la separaci贸n neta del derecho comercial para regular espec铆ficamentelas relaciones derivadas del comercio. Tambi茅n pertenecen al derecho privado positivo el can贸nico privado, el de minena el rural y el internacional prll>ado. 101. RAMAS EN FoRMAcI脫N.La evoluci贸n y complejidad crecientes de la vida jur铆dica va perfilando el desarrollo aut贸nomo de nuevas ramas del derecho. Como dice Mario Pugliese, el fen贸meno de la formaci贸n de nuevas disciplinas jur铆dicas 'es provocado alguna vez por necesidades de orden cient铆fico, algunavez por necesidades de orden puramente did谩ctico y tal vez aun al mismo tiempo por esas dos necesidades. Es claro. sin embargo -puntualizaque solamente cuando el estudio aut贸nomo de una parte del derecho es provocado por necesidades de orden cient铆fico, se podr铆a hablar de una nueva disciplina en el sentido propio de la palabra. es decir, de una disciplina que debe ser estudiada con m茅todos particulares y propios, por formar un sistema de normas jundicas regidas por principios comunes diversos de los que rigen otros sistemas de normas. Cuando. por el contrario, el estudio separado de un n煤cleo de normas jur铆dicas est谩 sugerido solamente por razones de utilidad pr谩ctica. sena excesivo hablar de una disciplina nueva" (Instituciones de derechofulanciero, p谩g. 17). As铆 se va manifestando el desarrollo de los derechos intelectuales y del derecho de marcas. Los primeros se refieren al mundo jundico en que entran las creaciones del esp铆ritu (obras literarias
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
y art铆sticas e invenciones) y que se manifiestan en estatutos legales completos para s u protecci贸n (predominantemente de derecho privado, pero conteniendo tambi茅n regulaciones de derecho administrativo y penall. Tambi茅n se ha se帽alado la aparici贸n del derecho econ贸mico. es decir el derecho de la econom铆a tanto p煤blica como privada, dirigida y organizada por el Estado. En el derecho aplicable a la economia. imperante hasta el siglo pasado, se帽oreaban principalmente las ramas del derecho privado (civil, comercial. agrario, etc.) que no dejan de tener, como es obvio, tambi茅n un fundamento econ贸mico. Las relaciones econ贸micas eran dejadas al librejuego de la actividad de los particulares (regulaci贸n "espont谩nea" de las relaciones econ贸micas).Pero despu茅s aparece el poder p煤blico disciplinando esas relaciones. aunque sin sustituir a los particulares en las mismas. El derecho relacionado con la economia comienza entonces a desplazarse al campo del derecho p煤blico. Puede as铆 se帽alarse la aparici贸n de un derecho de la econom铆a organizada Como recuerda el profesor Olivera, 'durante el siglo pasado la ordenaci贸n del proceso econ贸mico se confiaba exclusivamente a las formas del derecho privado y, entre ellas, principalmente a las del derecho comercial. Si bien esta rama jur铆dica inclu铆a ya importantes elementos de derecho p煤blico (penal. procesal. administrativo). ten铆a no obstante s u n煤cleo caracterizado en las reglas tutelares de la autonom铆a de la voluntad. El negocio jur铆dico y, en particular, el contrato, realizaban la adecuaci贸n de la vida econ贸mica a la voluntad de las partes. Este orden de cosas s e fundaba en el principio ius-publinsta de la libertad econ贸mica, al que se unieron los principios ius-priuatistas de la iibertad de eompetencia, de la libertad contractual y de la libertad de organizaci贸n". Aparecen mas tarde diversas concepciones sobre el nuevo derecho econ贸mico. que es fundamentalmente un derecho que "articula la econom铆a de la comunidad". Una de esas tesis es la de Buwert. El Estado reclama la conducci贸n de la econom铆a. si bien no pretende sustituirse a la actividad creadora de los individuos. Esta tesis se refiere a la conducci贸n de la econom铆a en el mundo occidental. El profesor Roberto Goldschmidt ha se帽alado muy bien los 1铆mites de esta posible nueva rama del derecho. en desarrollo fluctuante. En realidad no absorbe -ni se ve la conveniencia de que
as铆 suceda- las ramas del derecho privado tradicional (civil y comercial) ni las nuevas ramas mixtas como el derecho del trabajo. Hay quienes preconizan como variante la formaci贸n de un derecho p煤blico del desarrollo, a los fines didacticos y pr谩cticos. para la formaci贸n de "juristas del desarrollo", capacitados para afrontar problemas Jur铆dicos del mundo actual. Se elaborda con elementos tomados del derecho administrativo (planificaci贸n econ贸mica, social y territorial), de la legislaci贸n sobre recurso naturales, del derecho financiero, de la legislaci贸n sobre asistencia y previsi贸n social y aun del derecho civil y comercial. 102. ELORDEN P脷BLICO.-Anteriormente hemos dicho (v. supra, nro. 98) que se suele considerar err贸neamente como de derecho p煤blico a las normas de orden p煤blwo del derecho privado, apareciendo as铆 el campo del primero ensanchado a expensas del segundo. No son expresiones sinonimas y por lo tanto la asimilaci贸n es equ铆voca. Si bien la idea de orden publico es adecuada a todo el derecho publico, no es aplicable sino a algunas instituciones de derecho privado. La expresi贸n orden p煤blico se aplica a ciertas leyes que limitan la autonom铆a de la voluntad y que prevalecen frente a la ley extranjera extraterritorialmente aplicable. As铆 son normas de orden p煤blico todas las de derecho publico. y en el derecho privado. las que se refieren al estado y capacidad de las personas. a la organizaci贸n de la famiiia, al r茅gimen de los bienes inmuebles. a los beneficios acordados por las leyes del trabajo, de la previsi贸n social, etc茅tera. Nuestro Cuigo Civil hasta la reforma de 1968 por ley 17.711 conten铆a las siguientes disposiciones al respecto: "Ari. 5P.- Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden p煤blico". "Art 21.- Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia est茅n interesados el orden publico y las buenas costumbres". La mencionada reforma derog贸 el art铆culo 5*,mantuvo el articulo 21, y modific贸 el articulo 3*que decia: "Las leyes disponen para lo futuro: no tienen efecto retroactivo. ni pueden alterar los derechos ya adquiridos". El nuevo texto del articulo 3"probado por la ley 17.7 11 establece: "A partir de su entrada en vigencia las
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leyes se aplicar谩n aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jur铆dicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden p煤blico, salvo disposici贸n en contrario. L a retroactividad establecida por la ley en ning煤n caso podr谩 afectar derechos amparados por garant铆as constitucionales. A los contratos en curso de ejecuci贸n no son aplicables las nuevas leyes supletorias". Para determinar cu谩ndo una ley es de orden p煤blico. se han expuesto diversas teonas. Se sostiene que es la dictada teniendo en cuenta el inter茅s de de sociedad. Seg煤n otros. es la que tiene por objeto el mantenimiento de la ordenaci贸n u organizaci贸n sociai. Hay quien considera que las leyes de orden privado admiten avaluaci贸n pecuniaria, no asi las de orden p煤blico. Tambi茅n se ha afirmado que el caracter de orden p煤blico de una norma depende de la voluntad del legislador. Segun Salvat: "La noci贸n del orden publico resulta de un conjunto de principios de orden superior, politicos, econ贸micos. morales y alguna vez religiosos. a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservaci贸n de la organizaci贸n social establecida: por ejemplo: la separaci贸n de los distintos poderes que ejercen el gobierno, la libertad individual. la propiedad, etc茅tera" (Tratado de derecho civil argentino, T. 1, p谩g. 140). Se tiene, a primera vista, la impresi贸n de que las leyes de orden p煤blico constituyen la excepci贸n dentro del derecho positivo. Arauz Castex ha realizado un enfoque interesante del problema al afirmar que la observaci贸n de la realidad lleva a una conclusi贸n contraria. Comienza por sostener que, en principio, toda ley es imperativa o de orden p煤blico y que s贸lo en ciertos casos declina este caracter frente a la autonom铆a de la voluntad, a una garant铆a constitucional o al respecto de la comunidad internacional. La libertad y la propiedad, por una parte. y la comunidad internacional, por otra. son el fundamento de estas excepciones. Se铆iala que las normas imperativas son m谩s numerosas que las supletorias: todo el derecho p煤blico. y dentro del privado. el derecho de familia. el del trabajo, casi todos los derechos reales y parte del sucesorio, el maritimo, el relativo a los papeles de comercio, a las quiebras y el procesal. Quedan fuera, esencialmente. el derecho de las obligaciones y de los contratos (La ley de orden p煤blico, p谩gs. 43 y 44).
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cAPiTUU3 XIIl DERECHO POL~TICOY CONSTITUCIONAL l. Derecho poli~0.- 103. Noci贸n del derecho po1iUco.- 104. El Estado.- 11. Derecho ConsntuclomL- 105. Nocl贸n e Importancia- 106. Suorigen y fomaci6n.- 107. El Estado de Derecho.- 108. Fuentes del derecho constitucional.- 109. Contenido y cara~teres de la ConstitucMn argenuna.- 109 bis. Derecho p煤blico pravlnclal.
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DERECHO P O L ~ I C O
103. NOCI脫N DEL DERECHO POL铆TIC0.- No existe en los autores una noci贸n uniforme acerca del derecho pol铆tico, aunque se lo considera referido siempre al aspecto jur铆dico del estudio de la organizaci贸n y funciones del Estado. Para los que siguen la tradici贸n de los estudios romanos, principalmente los autores italianos y alemanes. es equivalente en s u contenido al derecho en que interviene el Estado en su car谩cter de tal. Jellinek divide el derecho p煤blico en derecho internacional v en derecho ool铆tico en sentido amplio. A su vez este 煤ltimo comprende el derecho judicial, el aden sentido estricto (Teor铆adelEstado, p谩g. ministrativo y . el pol铆tico . . 319). Para algunos autores espa帽oles y franceses se confunde la noci贸n de derecho pol铆tico con la de constitucional. As铆 Legaz y Lacambra sostiene que la expresi贸n derecho pol铆tico, empleada para estudiar los problemas del Estado, tiene un sentido m谩s permanente que la de derecho constitucional (que tiene sentido espec铆fico referido al Estado liberal de derecho), pues aqu茅l. y cualquiera sea la evoluci贸n del Estado, ser谩 siempre el derecho de la constituci贸n estatal, en el sentido de conformacion del Estado, aunque no exista constituci贸n escrita (Inhoducci贸n p谩g. 333).
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
El derecho pol铆tico, como cienciajur铆dica que estudia al Estado no debe ser confundido con la pol铆tica. "La pol铆tica es la ciencia pr谩ctica del Estado o ciencia aplicada; esto es. aquella que determina el modo como el Estado puede alcanzar determinados fines, y considera los fen贸menos de la vida del Estado desde el punto de vista teleol贸gico, que es como un punto de referencia. un criterio para juzgar los hechos y las relaciones. La doctrina del Estado contiene esencialmente juicios de mero conocimiento (Erkennhisurteile), en tanto que el contenido de la politica est谩 formado por juicios de valoraci贸n (Werturte眉e)"(Jellinek, T ~ O M general del Estado.p谩g. 13). Hasta 1924 los temas del derecho politico y constitucional se estudiaron en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, formando una sola materia. En dicho a铆io se crea la c谩tedra de Derecho Pol铆tico. De acuerdo a la orientaci贸n de los estudios en esta Facultad, el derecho pol铆tico se ocupa: 1") de la teor铆a acerca de la estructura y fines del Estado; y 27 de la historia de la organizaci贸n del Estado y de las ideas pol铆ticas. Frente a esta concepci贸n de derecho pol铆tico. el derecho constitucional debe ser considerado a modo de un derecho pol铆tico positivo. Uno de los problemas fundamentales que estudia el derecho politico es el de las formas de gobierno. 104. EL ESTADO.- Arist贸teles (384-322 a.c.) conceb铆a el Estado como una sociedad natural y necesaria. Esta asociaci贸n pol铆tica es necesaria para la perfecci贸n del hombre. "El que vive fuera de la sociedad por organizaci贸n y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado. o un ser superior a la especie humana ..." (La Pol铆tica, cap. 1.). El Estado es, pues. una forma de sociedad. jundicamente organizada. 'El Estado -dice Del Vecchio- no es la 煤nica forma de sociedad. tampoco es la m谩s vasta: hay otras (p. ej.: religiones, nacionalidades) que comprenden mayor numero de individuos (pertenecientes a diversos Estados). Pero si el Estado no es el v铆nculo social m谩s amplio. es. sin embargo, el m谩s importante y el m谩s s贸lido porque modela m谩s en茅rgicamente y determina en forma m谩s precisa que ning煤n otro las relaciones de convivencia. Todos los otros v铆nculos sociales sufren en sumo grado la influencia del Estado, debi茅ndose colocar de alguna manera dentro de su cercado y sobre su base" (Fiiosofi del derecho. p谩g. 384).
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El Estado no se concibe sino como una ordenaci贸njur铆dica. la mas elevada de todas. La idea del Estado es inseparable del derecho. Pero esta afirmaci贸n no puede conducirnos a sostener la identidad de Estado y derecho. ni que el Estado sea el 煤nico que puede crear derecho (Kelsen). DelVecchio define el Estado como "el sujeto del orden jur铆dico en el cual se verifica la comunidad de vida de un pueblo" (F眉osofia del derecho, p谩g. 385). Por s y parte, Garc铆a Pelayo considera que, "es una organizaci贸n que tiene por objeto asegurar la convivencia pac铆fica y la existencia hist贸rica de un grupo humano" [Derecho constitucional comparado, p谩g. 17). El Estado no es s贸lo el ordenamiento jur铆dico de la vida de un grupo humano, sino que en s铆 mismo, como organizaci贸n, es tambi茅n sujeto de derecho. Los elementos constitutivos del Estado son el pueblo, el terr.torio y el oinculojur铆dico. El pueblo proporciona al Estado el elemento vital o humano. Adem谩s, el Estado necesita un territorio. aunque sea peque帽o, para poder asentarse en 茅l y ejercer sus poderes en el 谩mbito interno y en las relaciones internacionales. La vinculaci贸njundica que se crea entre los miembros de una comunidad da lugar a la formaci贸n de la sobemn铆a, que mantiene la unidad y coherencia del gmpo. La soberan铆a tiene dos aspectos: externamente el Estado es soberano en cuanto no depende de otro poder; internamente en cuanto tiene un imperium sobre el territorio y sobre la poblaci贸n. Sin soberan铆a no existe un verdadero Estado. Este supremo poder, destinado al cuidado de los fines comunes de la asociaci贸n pol铆tica, se caracteriza por ser un poder de mando que se impone por medio de la coacci贸n a los miembros de la comunidad, y que no admite en principio, otro poder superior a s铆. Decimos 'en principio", porque en el "Estado de Derecho", y frente a los ciudadanos se autolimita jundicarnente a s铆 mismo. pues no est谩 por encima o fuera del derecho. De aqu铆 que se haga la distinci贸n entre soberan铆a y poder del Estado. La primera es absoluta e indivisible: el segundo es limitado y divisible. En realidad, la soberan铆a del Estado tiene tambi茅n otras limitaciones derivadas de la convivencia internacional, regidas por el derecho internacional. Las funciones esenciales del Estado son la legislaci贸n, la jurisdicci贸n y la administraci贸n. Estas funciones corresponden a la
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cl谩sica divisi贸n tripartita de los 贸rganos del gobierno: Poder Legislativo, Judicial y Ejecutivo.
11.- DERECHO CONSTITUClONAL 105. NOCI脫N E IMPORTANCIA.- A diferencia del derecho pol铆tico, que se ocupa principalmente de la teor铆a del Estado, el derecho constitucional se ocupa de la estmctura jur铆dica que en el derecho positivo tienen los Estados, y de la regulaci贸n de las relaciones que se producen entre el Estado y los ciudadanos o s煤bditos. Generalmente se lo considera como la rama del derecho pol铆tico relativa a la organizaci贸n del Estado y a la regulaci贸n de las relaciones de los poderes de 茅ste entre si y con los particulares gobernados. Garc铆a Pelayo lo define como 'la ordenaci贸n de las competencias supremas de un Estado" (Derecha constitucional comparado. p谩g. 17). Su importancia es fundamental, ya que la Constituci贸n, objeto principal del derecho constitucional. es en paises como el nuestro la regulaci贸n jur铆dica suprema (art. 31, Const. Nac.). pues adem谩s de fijar la estructura del Estado impone a las dem谩s ramas del derecho amoldarse a sus normas y principios rectores. 106. S U ORIGEN Y FORMACI脫N.- Derecho constitucional no es lo mismo que constituci贸n. Todo Estado tiene una 'constituci贸n* en el sentido de estructura, aunque no posea el texto escrito denominado "constituci贸n".Pero la expresi贸n "constituci贸n"cobra espec铆fico sentido jur铆dico a partir de la sanci贸n de las constituciones escritas de fines del siglo XWII y principios del XlX. Como dice Garcia Pelayo, "esto no quiere decir, ni que antes del siglo XIX no existiesen en el seno del orden jur铆dico y de la organizaci贸n pol铆tica nonnas constitucionales, ni tampoco que los juristas y los tratadistas no se hubiesen hecho cuesti贸n de las particularidades de estas nofmas" (ibidern.p谩g. 20). Pero la ciencia del derecho constitucional nace como disciplina aut贸noma y sistem谩tica despu茅s de la sanci贸n de las mencionadas constituciones.
DERECHO POL~TICOY CONSTITUCIONAL
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Se encuentran antecedentes del derecho constitucional en documentos medievales de Espafm (los fueros de Le贸n, Castilla y Arag贸n) e Inglaterra (la Carta Magna). Se se帽ala al fuero de Le贸n de 1188 como superior a la Carta Magna de 1215. A partir del siglo XVI comienza a aparecer embrionariamente la distinci贸n entre leyes constitucionales y ordinarias. En Inglaterra, Jacobo 1 habl贸 alguna vez de fundamental law. y en Francia. durante la monarqu铆a y ya a partir de Enrique N, se consider贸 la , con el ejercicio y existencia de l e y e s f u n d ~ a l e s relacionadas transmisibilidad de las prerrogativas reales. La ciencia del derecho constitucional aparece con el bar贸n de Montesquieu, autor de L'espr眉 des bis (1748). que partiendo del elemento hist贸rico de la organizaci贸n pol铆tica inglesa del siglo XVIII, cre贸 especulativamente un sistema de principios constitucionales que habr铆a de influir decisivamente en la evoluci贸n posterior. Montesquieu combate el absolutismo y busca la libertad y la justicia. Como garant铆a de la libertad pol铆tica propicia s u teor铆a de la dMsi脫n y equiiibrio de los poderes. Examinando la constituci贸n gubernativa de Inglaterra, expresa: 'La libertad pol铆tica, en los ciudadanos, es aquella tranquilidad de 谩nimo que nace de la opini贸n que cada uno tiene de s u seguridad: y para que exista esta libertad, es menester que ning煤n, ciudadano pueda temer a otro. "Cuando el Poder Legislativo y el Ejecutivo se re煤nen en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados. no hay libertad, porque puede temerse que el monarca o el tirano hagan leyes tir谩nicas para ejecutarlas tir谩nicamente. "No hay tampoco libertad si el Poder Judicial no est谩 separado del Legislativo y del Ejecutivo. Si est谩 unido a la potestad legislativa. el poder de decidir de la vida y la libertad de los ciudadanos ser谩 arbitrario, porque el juez ser谩 al mismo tiempo legislador: si est谩 unido al Poder Ejecutivo, el juez tendr谩 en su mano la fuerza de un opresor. Todo estar铆a perdido si el mismo hombre. o el mismo cuerpo de los pr贸ceres o de los nobles o del pueblo, ejerciere estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones p煤blicas y el de juzgar los delitos o las diferencias de los particulares" (L'espr眉 des bis.lib. X I . cap. VI).
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En realidad esta divisi贸n no &stia en Inglatena. ya que s u gobierno parlamentario de gabinete produc铆a una combinaci贸n o vinculaci贸n de poderes ejecutivos y legislativos. Montesquieu. sobre la base de ciertos datos de la realidad, elabor贸 una teor铆a de valor universal. El desarrollo de esta rama del derecho es correlativa a la formaci贸n de los Estados constitucionales. Esta evoluci贸n fue impulsada por las revoluciones norteamericana y francesa. En 1776 se dicta en los Estados Unidos la Constituci贸n de Virginia. a la que sigue la Constituci贸n federal de 1787. En Francia, en 1789,se formola la Declaraci贸n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. que no es una constituci贸n. pero cuyos principios hab铆an de reproducirse en las pr贸ximas constituciones e influir poderosamente en el pensamiento pol铆tico de Europa y Am茅rica. Las constituciones francesas revolucionarias se dictan en 1791. 1793 y 1795. Con diversas alternativas, el constitucionalismo se propdga por todo el mundo. Como dice Garc铆a Pelayo, 'la gran 茅poca del florecimiento del Derecho Constitucional tiene lugar a partir del 煤ltimo tercio del siglo XVL Entonces s e produce una especie de unificaci贸n de la imagen Jur铆dica del mundo. pues el sistema constitucional no s贸lo se afirma en los Estados europeos. sino que se extiende fuera de ellos. A esta expansi贸n cuantitativa se une el firme convencimiento de que tal sistema representaba la f贸rmula definitiva de la convivencia pol铆tica de que era una de las grandes y definitivas invenciones de la humanidad, efectiva y radicalmente vinculada al progreso y a la prosperidad de los pueblos. de manera que para todo Estado atrasado que pretendiera enkar en la esfera de la civilizaci贸n era inexcusable la implantaci贸n del r茅gimen constitucional" (op. cit. p谩g. 26). En la Universidad de Buenos Aires el primer curso de Derecho Constitucional fue dictado en 1869 por el doctor Florentino Gonzalez. publicista colombiano que tuvo una gran actuaci贸n en s u Patria y que despu茅s pas贸 a Chile y la Argentina. desarrollando una exteqsa labor jur铆dica. En sus Lecdones de Derecho Constitucional (1869,as铆 como en otras obras y en traducciones, expone y divulga la filosofia pol铆tica de la Constituci贸n de los Estados Unidos de Am茅rica y las opiniones de autores de este pa铆s y de Inglaterra.
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A la muerte de Gonz谩lez en enero de 1875 lo reemplaza en la
c谩tedra Jos茅 Manuel Estrada. quien permanece en ella hasta 1884. Estrada, eminente figura de nuestra historia moral, intelectual y c铆vica, es considerado como el creador de la ciencia pol铆tica argentina que ense帽贸 desde aquella c谩tedra. Public贸 entre otros trabajos. sus Lecciones de Derecho Constitucional y la Politica liberal bajo la tiran铆a de Rosas. 107. EL ESTADO DE DERECHO.- El constitucionalismo es inseparable de la idea del Estado de Derecho, que significa el sometimiento del Estado al derecho. Las notas esenciales del r茅gimen del Estado que se forma en el siglo W[ son lajuridicidad y la democmcia Observa Radbmch que en tanto el Estado responde a la primera nota es Estado de Derecho, y en tanto encarna la segunda es Estado democr谩tico, en el cual el pueblo participa en la formaci贸n de la voluntad estatal (Introducdn p谩g. 47). "La idea de la auto-obligaci贸n del Estado respecto a su derecho -se帽ala Jellinek- ha desempe帽ado un papel important铆simo en la formaci贸n del constitucionalismo moderno. No s贸lo trata 茅ste de contener la omnipotencia del Estado mediante la fijaci贸n de normas para la exteriorizaci贸n de s u voluntad sino que trata de refrendarla muy especialmente mediante el reconocimiento de derechos individuales garantidos. Esta garant铆a consiste en otorgar a los derechos protegidos el car谩cter de inmutables". Es decir que se reconoce la existencia de una serie de derechos y garant铆as que se sustrae al arbitrio del legislador (Teoria general del Estado, p谩g. 305). L a crisis del constitucionalismo. Despu茅s de la guerra de 1914-1918, se produce una crisis del constitucionalismo liberal, como consecuencia del advenlmiento del fascismo italiano, del nacionalismo alem谩n y del comunismo mso. En estos reg铆menes (los tres desaparecidos) es de se帽alar la falta de concordancia entre las realidades pol铆ticas y sociales (ejercicioefectivo del poder) y las formas constitucionales. Fuera del aspecto se帽alado, las tendencias del constitucionalismo liberal han sido reemplazadas por las del constitucionalismo social. Concepto de constituci贸n Especies de constituci贸n Ya hemos dicho que todo Estado tiene una constituci贸n en el sentido de estructura pol铆tica. Bien expresa Jellinek que "toda asociaci贸n per-
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manente necesita de un principio de ordenaci贸n conforme al cual se constituye y desenvuelve su voluntad. Este principio de ordenaci贸n ser谩 el que limite la situaci贸n de sus miembros dentro de la asociaci贸n y en relaci贸n con ella" (Teor铆ageneral del Estado, p谩g. 413). Este ordenamiento lo tienen hasta los Estados desp贸ticos. Pero en el sentido del constitucionalismo moderno, la constitucion es una ley suprema escrita, inspirada en ciertos principios. encaminados a poner una valla a las posibles arbitrariedades del Estado y a delimitar los derechos de los ciudadanos. Una constituci贸n es una 'regulaci贸n legal fundamental. es decir, un sistema de normas supremas y 煤ltimas" (Schmidt).Regula jur铆dicamente toda la vida del Estado. Todas las dem谩s normas tienen que ser referidas a la constituci贸n, como normaci贸n fundamental. Es as铆 como nuestra Constituci贸n s e califca a s铆 misma de "ley suprema" (art. 311. Excepto unos pocos pa铆ses como Inglaterra, en los cuales la 'constituci贸n" est谩 formada por un conjunto de leyes constitucionales. en la inmensa mayoria de las naciones contempor谩neas se sanciona en forma de c贸digo, que ordena y sistematiza los principios constitucionales. Hist贸ricamente es un fen贸meno paralelo a la codificaci贸n del derecho privado. Facilita el conocimientoy aplicaci贸n de las normas constitucionales, y el significado de cristalizaci贸n del derecho que tiene todo c贸digo, implica en principio una garant铆a de estabilidad del ordenamiento jur铆dico. L a constitucion. aparte de organizar el Estado y de ser un programa de la misi贸n y funciones del mismo. significa restricci贸n de poderes gubernamentales y garant铆a de la libertad de los ciudadanos, a cuyo efecto reconoce a 茅stos la inviolabilidad de ciertos derechos. Podemos clasificar a las constituciones: lQ) por s u contenido y 29 seg煤n los procedimientos para su sanci贸n y reforma. Por su contenido, las constituciones pueden distinguirse en politicas y poli眉ico-sociales. Constituciones de expresi贸n politica, son aquellas que se refieren principalmente a la estructura del Estado y a las relaciones de 茅ste con los ciudadanos. En cambio, en las constituciones pol铆tico-sociales, que aparecen despu茅s de la Primera Guerra Mundial. adem谩s de las bases y fines pol铆ticos del Estado. se incluyen otros de car谩cter social. econ贸mico y cultural, que son la expresi贸n de las nuevas tendencias sociales en el mundo contempor谩neo. Especialmente s e incorporan nuevos princi-
DERECHO P O L ~ ~ CYOCONS~TUCIONAL
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pios sobre el bienestar colectivo, el trabajo y la propiedad. Estaban en esta tendencia las constituciones de la rep煤blica alemana de Weirnar (19191, la espa帽ola de 1931 y lo est谩n actualmente la portuguesa (19331, mexicana (1917 y modificaciones), francesa (1946. modiacada en 1958).brasile帽a (1946).italiana (1948).etc茅tera, debiendo recordarse que algunas de ellas, fuera de su preocupaci贸n com煤n por los aludidos problemas. difieren profundamente de laS dem谩s. pues responden a principios distintos (p. ej.: la portuguesa). Por la forma de s u sanci贸n y reforma. se clasfican enflewibles, y semirr铆gidas. Se llaman constituciones flexibles aqu茅llas modificables por el mismo 贸rgano legislativo que sanciona las leyes ordinarias. Rigidas son aqu茅llas que se sancionan o modifican por un procedimiento especial fundado en la diferencia entre el poder constituyentey el poder legislativo ordinario. Este procedimiento especial, que hace m谩s lentas y difciles las innovaciones, es el adoptado en el r茅gimen norteamericano (art.V), en el que las enmiendas aprobadas por la Constituyente 'ser谩n v谩lidas para todos los fines y prop贸sitos como parte de esta Constituci贸n, cuando sean ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los diversos Estados. o por convenciones reunidas en tres cuartas partes de los mismos, seg煤n uno u otro modo de rati帽caci贸n haya sido propuesto al Congreso..."(art V). La Constituci贸n argentina era @da (art. 30), antes de la reforma de 1994. Por 煤ltimo, semin铆gidas son aqueilas constituciones que pueden ser dictadas o reformadas por el Poder Legislativo. reunido a ese fin y por una mayoria superior a la requerida para la aprobaci贸n o reforma de las leyes comunes. La Constituci贸n argentina, desde la reforma de 1994, es en realidad mixta r铆gida-semirr铆gida; en efecto, es rigida la primera parte y un sector de la segunda parte (elque no es sernimgldo)4. 3en cambio, es semimgido. el sector de la segunda parte constituido por los tratados internacionales sobre derechos humanos. a los que la ley suprema asigna expresamente jerarquia constitucional. Tales derechos, all铆 consagrados, son -dicho sea de p a s e complementariosde los establecidos e n la primera parte de la ley fundamental (art. 75, inc. 22,2do. ap.). Este sector es semirr铆gido. ya que por una mayoria especial (dos tercios de la tota-
lidad de los miembros de cada C谩mara). el Congreso puede aprobar la denuncia hecha por el Poder Ejecutivo. de alguno o varios de dichos tratados. o bien dar jerarqu铆a constitucional a otros tratados internacionales sobre derechos humanos, celebrados por la Rep煤blica Argentina. Debemos decir, adem谩s, que no siempre las normas constitucionales se presentan por escrito y en forma de c贸digo. El ejemplo t铆pico es el de Inglaterra. cuya organizaci贸n constitucional se ha calificado de 'predominantemente consuetudinaria" y cuyas leyes constitucionales no han sido sistematizadas en s u texto codificado. En este pa铆s el Poder Legislativo y el poder constituyente se hallan confundidos como atribuciones de un mismo 贸rgano, el Parlamento. Por esto se dice que la Constituci贸n inglesa (no en el sentido del texto constitucional sino de conjunto de normas de esta especie) esdiexible. Para saber en el derecho ingl茅s si una ley es ordinaria o constitucional, es menester examinar la naturaleza de s u contenido. '
108. FUENTEs DEL DERECHO CONS'IlT眉CI0NAL.- En nuesbo pa铆s las fuentes del derecho constitucional son: la)la Constituci贸n: 2Q)la jurispmdencia de los tribunales (sobre todo de la Corte la doctrina. de la Constituci贸n). y 3Q) Suprema. int茅rprete Se-sueleagregar la historia constitucional [que ayuda a comprender el derecho vigente)y el derecho comparado. En Inglaterra, el derecho consuetudinario.es otra fuente fundamental. 109. CONTENIDO Y CARACTERES DE LA CONSTITUCIONARL a Constituci贸n argentina fue sancionada en el a帽o 1853y reformada en 1860, 1866,1898,1949,1957y 1994. La reforma de 1949 qued贸 sin efecto en virtud de la Proclama dada por el Gobierno Provisional el 1Qde mayo de 1956. El art铆culo 1" de esta Proclama declar贸 vigente la Constituci贸n Nacional sancionada en 1853 con las reformas de 1860,1866,1898y la exclusi贸n de la de 1949. sin perjuicio de los actos y procedimientos que hubiesen quedado definitivamente concluidos con anterioridad al 16 de setiembre de 1955. Por los art铆culos 3@y 4=se declar贸 "vigentes las constituciones provinciales anteriores al r茅gimen depuesto" y se dejaron 'sin efecto" las constitucionales sancionadas para las provlncias del Chaco, La Pampa y Misiones. GEN?TNA.-
DERECHO POL~TICOY CONSTITUCIONAL
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El 24 de octubre de 1957. bajo el Gobierno provisional. se sancion贸 una reforma de la Constituci贸n, incorpor谩ndose despu茅s del art铆culo 14 uno nuevo sobre derechos sociales y se modific贸 el entonces art铆culo 67, inciso 11 (ahora 75. inc. 12),sobre los c贸digos, substituyendo las palabras "y de mineria" por 'de mineria y del trabajo y seguridad social". En la misma asamblea constituyente se declar贸 que la Constituci贸n Nacional que rige es la de 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898 y exclusi贸n de la de 1949, sin perjuicio de los actos que hubiesen quedado definitivamente concluidos durante la vigencia de esta 煤ltima. Adem谩s del Pre谩mbulo, la Constituci贸n s e compone de dos partes perfectamente diferenciadas: 1") la dogm谩tica, que contiene los principios fundamentales; 2') la org谩nica o instrumental. que se refiere a la organizaci贸n de los poderes del Estado. La primera parte consta de dos cap铆tulo denominados respectivamente Dedaraciones. derechos y garant铆as. y N-s derechos y garantias. La segunda parte se reflere a las Autoridades de la Naci贸n: se divide en dos titulos, relativos al Gobiernofederal y a los Gobiernos de Provincia El primer titulo se divide en tres secciones, correspondientes a los poderes Legislativo. Ejecutivo y Judicial. Nuestra Constituci贸n, como la norteamericana [art.VI), establece la supremac铆a de sus normas sobre el resto del ordenamiento jur铆dico (art.31). Esta supremacia se asegura mediante el poder de revisi贸n constitucional de las leyes por el Poder Judicial. La Corte Suprema de Justicia es el int茅rprete 帽nal de la Constituci贸n (art. 116). El Poder Legislativo no puede sobrepasar sus poderes. dictando leyes que excedan de la competencia que le ha fijado la Constituci贸n. Lo mismo puede decirse del ejercicio de los poderes que competen al Poder Ejecutivo. 'Es elemental en nuestra organizaci贸n judicial -ha dicho la Corte Suprema- la atribuci贸n que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisi贸n, compar谩ndolas con el texto de la Constituci贸n para averiguar si guardan o no conformidad con 茅sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposici贸n con ella, constituyendo esta atribuci贸n moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garant铆as con que se ha entendido asegurar los
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derechos consignados en la Const铆tud贸n. contra los abusos posibles e involuntario5de los poderes p煤blicos" [Fallos. t. 33, p谩g. 194). Este contralorjurisdiccional no es ejercido de oficio por el Poder Judlcial, sino a petici贸n de parte y en los casos concretos que se someten a su decisi贸n. Cabe aclarar que esta facultad no significa superioridad del Poder Judicial sobre el Legislativo. *S贸losupone - c o m o dec铆a Harnilton en Elfederalistct que el poder del pueblo es superior al de ambos; y que donde lavoluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, est谩 en oposici贸n a la del pueblo declarada en la Constituci贸n, los jueces deben regirse por 茅sta m谩s bien que por aqu茅lla". 109. bis. DERECHO P脷BLICO PROVINCIAL.- Como una parte especializada del derecho constitucional. en algunas universidades argentinas se enseiia el derechop煤b眉ooprovinnnl que trata de las instituciones locales de las provincias y de las relaciones entre las mismas y con el gobierno nacional. Alberdi lo defini贸 como "el estudio de las instituciones locales de car谩cter constitucional". es decir el sistema constitucional de las provincias.
ALBERDI.Juan B.. Derecho p 煤 b b provincial argenan0, Buenos Aires. 1928. DELVECCHIO.Giorgio, %sof铆a del derecho. 3' ed. revisada por L. Legaz y lacambra, Barcelona. 1942, p谩gs. 384 y sigs. GARciA PELAYO,Manuel, Derecho consaturfonal comparado. Madrid. 1950. GFIFLL, Raymond O.. Historia de las idwspo眉lica.5. trad. por Teodom Gonz谩lez Garcia, 2s ed., Barcelona, 1937. JELLINEK. C., Teor铆agenemldelEStado. trad. por Fernando de los R铆os Urruti, Buenos Aires. 1943. LEW y UCAMBRA. Luis. Intrcdurci贸n a la ciencia del derecho. Barcelona. 1943, p谩gs. 330-333. UNARE3 QUINTANA. S. V., Gobiernoy administraci贸n de ia Rep煤blicaArgeW T. 1. Buenos Aires. 1916. p谩gs. 40 y sigs. LONGHI. Luis R. Derecho mnstihrcionnl argentino y comparado, T. 1, Buenos Aires. 1945, caps. 1y 11. MOUCHEr. ~ar隆os. "klorentino Gonz谩iez. primer profesor de derecho constitucional de la Universidad de Buenos Airesv sus ideas sobre el r茅eimen munici~al". en 贸 Ciencim ~ w i n ~ e s , B u e n o Aire' s 1951. Revista de la Facultad d e ~ e r e c h y NO. 25. RADBRUCH. G.. Znbvdurci贸n a la ciencia del derecho. Madrid, 1930. SCHMIm, Cal. Teoria d e la Consdhici贸n. s. d.. p谩gs. 3 y sigs. ZAVALk C,odomiro. Lecciones de dewcho p煤blico prouincial, Buenos Aires, 1937.
CAPITULO XIV DERECHO ADMINISTRATNO. FiNANCIERO Y MUMCIPAL 1. Derecho administratiw- 110. Nocl6n.- 111. Relaciones con el derecho r>oliUcov COn~ttI~clOnal.-112. Coiifen~do.- 113 Cararlrres de la actividad admlnisuatlva1 14 Fiirntes del dcrrcho adrmiilstraiivo La cod煤icaci6n.- 1 1 5. Nacibn del servlrln "Ub1ico.- 11. Daech0fUinnclem.- 116. Nocl6n.- 117. La autonom铆a del derecho Rnanciero. SUcontenido.- 118. Bases consiitucionales del derecho flnanclero argen眉n0.- 119. El presupuesto degastos.- 111. m h o mwidc@l.- 120. Nocldn del derecha munklpal. Concepto del municipio.- 121. La autonomia del derecho municipal.- 122. Contenido del derecho munklpa1.- 123. Bases del reglmen municipal argenmo.
1.-
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110. NOCI脫N.- El derecho administrativo rige gran parte de la actividad del Estado y determinadas relaciones de 茅ste con los particulares. El aumento de las funciones del Estado ha acrecentado en la 茅poca contempor谩nea la importancia de esta rama del derecho publico. En especial la creciente intervenci贸n estatal en la actividad econ贸mica de los articulares v en la direcci贸n de los procesos econ贸micos y sociales, rozando derechos esenciales del individuo y de la comunidad (derechos individuales y sociales] hace neces-ario asegurar la legitimidad de la obra de la adrninistraci贸n publica para evitar la arbitrariedad. Las normas del derecho administrativo, por su car谩cter p煤blico. regulan relaciones de subordinaci贸n entre el Estado y los particulares. No toda la actividad del Estado est谩 regida por el derecho administrativo. pues cuando act煤a en su car谩cter de persona de derecho privado se somete al derecho civil.
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Tampoco pertenecen a esta rama del derecho la actividad legislativa y la jurisdiccional del Estado. Esta observaci贸n se vlncula con la cl谩sica divisi贸n de los poderes del Estado. Desde que existen organizaciones estatales manifiestan su presencia las normas del derecho administrativo, pero s u estudio como disciplina cientifica aut贸noma es relativamente reciente. Dice Spiegel: "Las normas del derecho administrativo no se han superpuesto a las normas m谩s viejas del derecho pol铆tico, sino al contrario: el derecho pol铆tico es el derecho nuevo; el administrativo, el m谩s antiguo. Las leyes sobre la industria, la ensefianza. o la asistencia p煤blica. han estado vigentes mucho tiempo antes de que a las fuentes tradicionales del derecho vinieran a sumarse los modernos documentos constitucionales y las leyes juridicas fundamentales" (Derecho administratiw,p谩g. 14). Otto Mayer, eminente administrativista alem谩n, lo define como el 'derecho publico propio de la administraci贸n" (Derechoadministrativo alem谩n,T. 1. p谩g. 22). Esta definici贸n da una idea insuficiente de esta rama del derecho. G. J茅ze, disc铆pulo de Duguit, tambi茅n reduce el concepto de esta materia al expresar que "es el conjunto de reglas relativas a los servicios p煤blicos" (Pr铆ncipiosgenerales del derecho adrninistratiw,T. 1. p谩g. 1). Para Rafael Bielsa es "el conjunto de normas positivas y de principios de derecho publico de aplicaci贸n concreta a la instituci贸n y funcionamiento de los servicios p煤blicos y el consiguiente contralor jurisdiccional de la administraci贸n p煤blica" (Derecho adrninisbatso, T. 1. p谩g. 5). En nuestro pa铆s s u estudio estuvo comprendido durante alg煤n tiempo en el derecho constitucional. La primera obra argentina que se publica sobre la materia es la de Ram贸n Ferreyra titulada Derecho administrativogeneral y argentino (1886).El primer curso de derecho administrativo es dictado en la Universidad de Buenos Aires por el profesor Emilio Castro (1896). 1 11. RELACIONES CON EL DERECHO POL脥TICO Y EL CONSTlTUC1ONAL.- Tiene estrechas relaciones de dependencia con el dere-
cho pol铆tico y el constitucional. La teor铆a del Estado influye decisivamente sobre la organizaci贸n y tendencias de los 贸rganos administrativos. Adem谩s. como lo se帽ala San铆a, "la expresi贸n formal del derecho pol铆tico, s u expresi贸n positiva. es la Constituci贸n,
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que a s u vez es el objeto inmediato del derecho administrativo y su primera fuente" (Derecho administrativo, T. 1, p谩g. 28). Tambi茅n se recuerda la parte de verdad de la afirmaci贸n segun la cual el derecho administrativo tendr铆a en el derecho constitucional el encabezamiento de sus cap铆tulos, y que seria algo as铆 como s u procedimiento (derecho procesal), porque "contiene los preceptos que regulan el ejercicio de gran parte de derechos y de normas constitucionales" [Bielsa, Derecho administratiuo. T. 1, p谩g. 28). De aqu铆 la importancia del derecho administrativo. Asi para no citar sino algunos ejemplos, el derecho administrativo. mediante el llamado "poder de polic铆a", regula las restricciones del derecho de propiedad y disciplina el ejercicio de la libertad de trabajo, de asociaci贸n. de reuni贸n. de palabra, etc茅tera F谩cil es comprender, entonces, que un indebido o malicioso uso de sus poderes por la administraci贸n puede hacer ilusorias las m谩s fundamentales garant铆as constitucionales. Por ello el derecho administrativo, al mismo tiempo que otorga poderes y atribuciones a los 贸rganos administrativos, debe instituir los remedios necesarios (recursos jurisdiccionales) para contener los excesos o desviaciones de poder.
'.
112. CONTENIDO.- El derecho administrativo comprende el estudio de los siguientes puntos:
1") L a organizaci贸n y funciones de la administraci贸np煤blica. que debe ser considenda bajo dos aspectos: la administraci贸n activa (serviciosp煤blicos) y la actividad jurisdiccional Uusticia administrativa). 2") Los actos administraticos (que deben ser diferenciados de los actos de gobierno).entre los que corresponde se帽alar especialmente los contratos administrativos (de servicio publico, de obra publica y de suministro). 1 Bien dice B E R ~ Miguel , A,, "Ladivisi贸n Vipar眉ta de funciones. hace que el verdadero 'Poder'se refugie en la administraci贸np煤blica. Es ella quien detenta la fuerza. el ejercicio de la coacci贸n. en suma el lmperium De ahi su resistencia a todo lo que signifique un cercenamientode sus facultades omn煤nodas. un sometimiento al derecho" (Teor铆ageneral de los mntmtos adminis煤atiuos. Buenos Aires. 1952. p谩p. 116.
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39 LaLafunci贸np煤blica 49 El poder de polic铆a
5*)L a administraci贸n del dominio p煤blico. 69 L a s limitaciones a lapropiedad privada regidas por el derecho administrativo. 113. CARACTERES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.- La actividad del poder administrador se expresa mediante actos de diferentes naturaleza: a) de gobierno, y bl administrativos. Los actos de gobierno o pol铆ticos se vinculan en forma directa a la soberan铆a del Estado. se ejercen sin sumisi贸n a normas determinadas y expresas, y no est谩n sometidos. en principio. a otro contralor que el p煤blico; no generan en principio otras responsabilidades que las de orden p煤blico. Ello no signiiica que dichos actos escapen a la esfera jur铆dica, y que por lo tanto se justifique la arbitrariedad en s u realizaci贸n. En cambio, en los actos administrativos el Estado ejerce su potestad en forma distinta, ajustado a un conjunto de normas legales y sujeto a contralor y responsabilidad juridicas. Se se帽ala como una caracter铆stica de la actividad administrativa la discrecionalidad o potestad discrecional en la aplicaci贸n de muchas normas jur铆dicas. Ello significa que la administraci贸n, atendiendo a razones de 'oportunidad" y 'conveniencia", se mueve con cierto margen de libertad o elasticidad dentro del 谩mbito jundico que le es propio. Esta facultad es indispensable a la administraci贸n, porque la ley no puede reglamentar ni prever todos los detalles de la actividad a s u cargo. Como dice Bielsa, 'administrares algo mas que ejecutar, pues si ejecutar es cumplir lo ordenado, administrar es 'concebir' y llevar luego a la pr谩ctica la concepci贸n o disposici贸n, con criterio de oportunidad. de elecci贸n de medios, de econom铆a, de mayor eficiencia, etc茅tera" [Derecho administrativo. T. IV., p谩g. 149). Preciso es aclarar que discrecionalidadno es lo mismo que arbitwiedad L a discrecionalidad no se aparta del derecho. Seg煤n Bielsa. 'el poder discrecional. por su origen y por su sustancia, es un poder legal. Una autoridad ejercita una facultad discrecional
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cuando la ley le deja libertad en el ejerciao de tal facultad. pero es s贸lo en el ejercicio. no en el fin ni en la direcci贸n" 2. Fleiner ha se帽alado acertadamente los l铆mites del poder discrecional: "La cuesti贸n de saber d贸nde empieza el dominio del poder dlscrecional y d贸nde termina es por s铆 misma una cuesti贸n jur铆dica, y no una cuesti贸n de apreciaci贸n. La extralimitaci贸n en el poder discrecional constituye un acto il铆cito. No son meramente las limitaciones externas las que la autoridad ha de respetar, sino que existen tambi茅n ciertas limitaciones internas que son impuestas a s u poder discrecional: a la autoridad le est谩 prohibido mandar a capricho dentro de s u competencia: al ejercer aqu茅lla s u potestad discrecional no puede imponer su arbitrio en cada caso particular, sino atendiendo a los factores que la ley quiere que se tenga en consideraci贸n. Jur铆dicamente hablando, el abuso de la potestad discrecional equivale a una extralimitaci贸n" [Derechoadministrativo. p谩g. 119). Por otra parte, esa discrecionalidad no juega cuando las facultades de la administraci贸n est谩n regladas, es decir, cuando determinados aspectos del ejercicio de las facultades de los 贸rganos administrativos se encuentran de antemano limitados por la ley. Tambi茅n el poder administrador puede autolimitarse a si mismo mediante reglamentos. La actividad administrativa debe estar sujeta a un contralor jurisdiccional que rectifique las desviaciones de los preceptos y principios jundicos en que puedan incurrir los funcionarios. Ese contralor puede hacerse dentro de la propia administraci贸n p煤blica mediante la organizaci贸n de la llamada justicia aciministratim o, fuera del 谩mbito de la administraci贸n, por la justiciajudicial La elecci贸n de uno u otro sistema depende de la organizaci贸n del Estado y de la tradici贸n y h谩bitos jur铆dicos de cada pa铆s. Debemos decir tambi茅n que la actividad de la administraci贸n reglada o no, en sus relaciones con los particulares. se encuentra limitada por las garant铆as constitucionales que amparan los derechos fundamentales de aquellos.
2 BIEISA.Rafael. "Eldesarrollo instltucional del derecho administrativo y la jurisprudencia contenciosa'. en Boleih de la B铆blioteca del Congreso Nacionai Buenos Aires. cetiembre-octubre de 1936. nro. 13. p谩g. 1 1 15.
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114. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRA'i铆VO. LA CODIFICALas fuentes son la ley. las costumbres, la jurisprudencia y la docirina. L a ley es actualmente s u principal fuente, entendiendo dentro de la misma no s贸lo la ley en sentido formal, sino tambi茅n los reglamentos y dem谩s actos administrativos. Gran parte de la actividad administrativa est谩 regida por los decretos (reglamentarioso aut贸nomos) que dicta el poder administrador para abarcar las situaciones concretas o de detalle. El examen de las fuentes legales del derecho administrativo debe comenzar por la Constituci贸n. Aqui se encuentran las bases de esta rama del derecho [divisi贸n de poderes, estructura federal del Estado, facultades del poder administrador, etc.). Siendo u n derecho en pleno desarrollo, y por lo tanto aun no cristalizado, su codificaci贸n ha ofrecido hasta ahora dificultades. Hasta hay quien, como Orlando, ha negado esa posibilidad ( D W administrativo italiano, T.1, p谩g. 1084). Pero recu茅rdese que este autor escrib铆 en 1897. Se dice que "la movilidad inherente al derecho administrativo no permite condensarlo en c贸digos que presuponen la estabilidad y fijeza de las leyes. condiciones de que carece en absoluto esta materia. seg煤n lo acredita la propia experiencia de la vida administrativa" (Sama. Derecho administrativo, T. 1, p谩g. 38). Otros. como Santamar铆a de Paredes, creen posible la codificaci贸n. ya que este derecho tiene y debe tener bases permanentes. Por otra parte, en una posici贸n intermedia se encuentran los autores partidarios de la codificaci贸n parcial. As铆. Bielsa cree en la conveniencia de la ordenaci贸n sistem谩tica de la parte no variable del derecho administrativo. es decir de los preceptos jur铆dicos no sujetos ni supeditados a circunstancias pol铆ticas (Derechoadminishativo,T. 1. p谩gs. 81 y sigs.). La costumbre es una fuente importante del derecho administrativo, pero que, como sucede en otras ramas del derecho, va cediendo ante el avance del derecho legislado. Determinados modos de obrar de la administraci贸n. ante el silencio de la ley, constituyen verdaderas normas acatadas por todos, pero. como se帽ala Bielsa. no deben confundirse con la pr谩ctica o rutina b m r 谩 t i c a (OP. cit.. T. 1, p谩g. 54). La jurisprudencia aporta cada vez mayores elementos a la formaci贸n de este derecho. comprendiendo aqu铆 tanto la Interpreta-
CI脫N.-
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:i贸n de las normas por los tribunalesjudiciales Ourispmdenciajujicial) como por los propios 脫rganos administrativos Uurispmden:ia administrativa). En los pa铆ses donde existe la jurisdicci贸n :ontencioso-administrativa, 茅sta ha sido un factor decisivo en la ~rientaci贸nde esta rama del derecho. Se se帽ala as铆 la magn铆fica 3bra cumplida por el Consejo de Estado de Francia. En nuestro pa铆s, el Gobierno nacional encomend贸 hace algunos a铆ios a los doctores Pedro Aberastuw y Bartolom茅 Fiorini. la preparaci贸n de un c贸digo contencioso-administrativo.En 1966 se iesign贸 otra comisi贸n para proyectar este c贸digo. integrada por los ioctores Jorge Trist谩n Bosch. Germ谩n J. Bidart Campos, Juan Francisco Linares y Miguel S. Marienhoff. La doctrina deviene una fuente de importancia cada vez mayor para impulsar el desarrollo de esta rama del derecho. Basta pensar en la influencia que ejercen sobre los jueces y legisladores las opiniones de grandes tratadistas de la materia. 115. NOCI脫N DEL SERVICIO P脷BLICO.- Las necesidades colectivas pueden ser satisfechas por la actividad de los propios particulares o por la acci贸n del Estado. Las formas y medios de satisfacerlas constituyen los servicios privados y p煤blicos. Para que un servicio de car谩cter general revista el car谩cter de p煤blico. no es suficiente la satisfacci贸n de una necesidad colectiva, sino que es necesario que el Estado, en cumplimiento de un deber constitucional o legal, provea a s u realizaci贸n. ya sea directamente o por delegaci贸n. Para J茅ze existe un serviciop煤blico cuando se da satisfacci贸n regular y continua a cierta categoria de necesidades de inter茅s general, bajo un r茅gimen jur铆dico especial de derecho p煤blico. y cuando en cualquier momento la organizaci贸n del servicio puede ser modificada por leyes y reglamentos (Principiosgeneroles de derechb'administratiuo, T. 11, p谩g. 4). En los Estados Unidos se consideran como public ut眉ities y public seruices aquellos serv铆cios que se prestan a toda la colectividad. como son. por ejemplo, los prestados por los ferrocarriles. Para la teor铆a de los autores espa帽oles. servicio p煤blico es aquel que tiene como elemento esencial la satisfacci贸n de una necesidad p煤b眉ca.
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A trav茅s de esos conceptos vemos aparecer siempre la idea de servicios requeridos por toda la colectividad y prestados a 茅sta en forma general e impersonal. Quien determina cu谩ndo un servicio que satisface necesidades de car谩cter general debe ser servicio p煤blico, es el propio Estado. que expresa s u voluntad mediante la ley (constitucional u ordinaria). Caracteriza tambi茅n la existencia del servicio p煤blico la regulaci贸n jur铆dica del servicio por el Estado. En cambio, hay actividades privadas que satisfacen necesidades generales (p. ej.: elaboraci贸n y suministro de alimentos, ropas etc., espect谩culos p眉blicos. etc.) y que est谩n controladas por el Estado, pero que no constituyen servicios p眉biicos, porque su prestaci贸n no tiene,jur铆dicamente, los caracteres de exigibilidad general, uniformidad, continuidad y regularidad propia de aqu茅llos, es decir, que son prestados en forma discrecional. Hay una serie de servicios p煤blicos fundamentales que tradicionalmente han estado a cargo directo del Estado, por constituir verdaderos deberes del mismo Estado y relacionarse con el cumplimiento de sus fines (ej茅rcito, polic铆a. higiene p煤blica. etc.). Se discute la inclusi贸n (como lo hace la doctrina francesa) de la llamada "administraci贸n de justicia" en lo servicios p煤blicos. Bien observa Bielsa que lajurisdiccibn. como la legislaci贸n. no es un seruiciop煤b眉co en sentido estricto. sino unafuncwnp煤blica, esencialmente jur铆dica. La concesi贸n es. jundicamente. un contrato administrativo entre el concedente y el concesionario. El servicio p煤blico debe ser cumplido por el concesionario en la misma forma que lo har铆a el Estado, predominando las exigencias del servicio publico sobre el inter茅s privado del concesionario. El concesionario recibe del Estado una parte de s u potestad, traducida en atribuciones y privilegios necesarios para la realizaci贸n del servicio publico delegado (ocupaci贸n del dominio p煤blico. expropiaci贸n por causa de utilidad p煤blica, monopolio, exenciones impositivas, etc.). El Estado sigue ejerciendo la polic铆a del seruicio, esto es la fijaci贸n de tarifas y lavigilancia para que los servicios p煤blicos se cumplan en la forma que corresponde. Fleiner Uega a decir que hay aqui una 'concesi贸n de soberan铆a" (Derecho administrativo. p谩g. 2791. En s铆ntesis, el concesionario debe ajustarse al fin p煤biico perseguido con la organizaci贸n del servicio.
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En la mayor parte de los casos. al vencimiento de las concesiones. sus bienes pasan a ser propiedad del Estado, sea por reversi贸n gratuita cuando se ha pactado una forma de amortizaci贸n de esos bienes durante la concesi贸n, o por rescate. es decir, por el pago de su valor por el Estado.
11.- DERECHO FINANCIERO 116. NOCI脫N.- El derecho financiero estudia el aspecto jundico de la actividad financiera del Estado. Tiene, por lo tanto, un campo m谩s restringido que el de la ciencia de l a s m a s . que al ocuparse de los fen贸menos financieros considera tambi茅n los aspectos econ贸micos y pol铆ticos. Lo fundamental de dicha actividad consiste en la obtenci贸n de recursos para satisfacer los gastos que requiere el cumpiimiento de los fines del Estado. Tanto los procedimientos para obtener recursos - q u e se traducen en dinero- como los modos de efectuar las inversiones, deben organizarse de acuerdo a normas jundicas. La actividad financiera origina tambi茅n problemas sociales y pol铆ticos, pero ellos escapan, en rigor, al campo del derecho. Los procedimientos para obtener recursos de que se vale el Estado son diversos: imposici贸n de contribuciones. contrataci贸n de empr茅stitos, actividad econ贸mica estatal. La organizaci贸n de los gastos origina la formaci贸n del presupuesto y el establecimiento de una contabiiidad. Es una rama del derecho p煤blico. Como diceTrotabas: "El estudio de las finanzas p煤blicas deber ser emprendido bajo el signo del derecho p煤blico. Cualesquiera que sean, en efecto, las relaciones que las finanzas p煤blicas puedan tener con otras disciplinas jundicas, y aun extrajuridicas, es esencialmente en torno de la noci贸n del Estado y con relaci贸n a ella, que debe construirse la ciencia de las finanzas". Y agrega: 'La ciencia de las finanzas completa el ciclo de los estudios de derecho p煤blico. Preparada por el derecho constitucional que determina las maneras de actuar,ella se refiere, en el fondo, al examen bajo el 谩ngulo 'dinero', de toda la actividad del Estado" (Pr茅cis de science et de I茅gislationfinanciere. p谩g. 2).
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Pugliese define al derecho financiero como "la disciplina que tiene uor - obieto el estudio sistem谩tico del coniunto de normas que reglamentan la recaudaci贸n, la gesti贸n y la erogaci贸n de los medios econ贸micos que necesitan el Estado y los otros 贸rganos p煤blicos para el des&rollo de sus actividades, y el estudio de las relaciones jur铆dicas entre los poderes y los 贸rganos del Estado. entre los ciudadanos y el Estado. y entre los mismos ciudadanos. que derivan de la aplicaci贸n de esas normas" (Institucionesde derecho fvlmiero, p谩g. 22). Para destacar s u importancia basta se帽alar la acci贸n que sus normas producen sobre los bienes del derecho privado y s u incidencia sobre las ciencias sociales (p. ej.: funci贸n del impuesto en el logro de la justicia social).
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1 17. LA AUI'ONOM~A DEL DERECHO FINANCIERO. SU CONTENISe ha discutido mucho la autonom铆a del derecho fmanciero, pero la tendencia actual se orienta en el sentido de reconocerle tal car谩cter en raz贸n de tener un contenido propio, regido por un sistema de normas jundicas con principios comunes. Hasta principios del siglo sus temas jur铆dicos se estudiaban, dispersos. en el derecho constitucional y administrativo. o confundidos en el 谩mbito de las ciencias de lasfulanzos. Su desarrollo como disciplina aut贸noma se debe a los estudios iniciales del austr铆aco Myrbach Rhinileld (1909) y del alem谩n Enno Becker despu茅s de la primera guerra, y posteriormente de los italianos Pugliese, Grizziotti, Ingroso y Jarach; y de los franceses Trotabas y Hebrard, para no citar sino algunos nombres. En nuestro pa铆s, y durante mucho tiempo, los estudios universitarios tuvieron una orientaci贸n econ贸mico-pol铆tica. m谩s que jur铆dica, de la que fue expresi贸n la ense帽anza del doctor Teny. En la actualidad, en cambio. se ha acentuado la consideraci贸njur铆dica del estudio de las 帽nanzas. En esta disciplina se estudian esencialmente las siguientes cuestiones: 1") los gastos p煤biicos: 2*) el presupuesto: 39 los tributos; 4P) el cr茅dito p煤blico, y 5") el derecho penal financiero. El doctor Bielsa considera que el r茅gimen jur铆dico de los tributos. O derecho fiscal. constituye por s铆 mismo una rama aut贸noma del derecho p煤blico. por sentarse en principios constitucionales propios. diferentes de los de otras ramas. Esta parte del derecho fiDO.-
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nanciero ha alcanzado un considerable desarrollo e n la legislaci贸n y en la doctrina. Este mismo autor divide las contribuciones en tres clases principales: '1. El impuesto,que es la cantidad de dinero o parte de riqueza del sujeto contribuyente. que el Estado (Naci贸n, provincia o entidad publica que tiene poder impositivol le exige obligatoriammte con el objeto de realizar servicios p煤blicos: "11. La tasa que es la cantidad de dinero que el Estado (tambi茅n en sentido lato) percibe en virtud de la prestaci贸n de un determinado servicio, o un uso publico, proporcionada por ese servicio o uso. por una ventaja dijerenciak y "111. La con煤ibuci贸n especiai (principalmente de mejoras], que es un tributo especial que se impone en virtud de un beneficio especial, aportado a alg煤n bien del patrimonio del contribuyente, por una obra publica que realiza la administraci贸n publica (sea directamente, sea por concesionario)" 3. 118. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO FINANCIERO ARGENTINO.- L a s bases de nuestro derecho 帽nanciero se encuentran en la Constituci贸n Nacional. El articulo 4" establece con qu茅 recursos se formar谩 elTesoro de la Nacion (impuestos. venta o locaci贸n de tierras. empr茅stitos y dem谩s operaciones de cr茅dito). La igualdad es la base de los impuestosy las cargas p煤blicas (art. 16). El articulo 75. incisos 2 9 y4",establece. respectivamente. las facultades del Congreso de imponer contribuciones directas y de contraer empr茅stitos sobre el cr茅dito de la Nacion. El inciso 8 V e l mismo articulo se refiere al presupuesto de gastos de la administraci贸n de la Naci贸n. El art铆culo 100. inciso 7", dice que al jefe de gabinete de ministros le corresponde "hacer recaudar las rentas de la Nacion y ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional". Conforme el articulo 52 de la Constituci贸n de 1853, la exclusividad de iniciativa en materia de contribuciones corresponde a la C谩mara de Diputados. 3 BIELSA, Rafael. "Valorjur铆dico de la autonom铆a del derecho fiscal', en rw. L.L.. t. 61. Buenos Aires. p谩gs. 837-844.
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119. E L PRESUPUESTO DE GASTOS.- El presupuesto de gastos no es otra cosa que una ley - d e extraordinaria trascendencia en la vida pol铆tica y jur铆dica del pa铆s-. pero que presenta caracter铆sticas especiales. lQ) S贸lo puede ser iniciada o proyectada por eljefe de gabinete de ministros, "previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobaci贸n del Poder Ejecutivo" (art. 100,inc. 6!?,Const Nac.).
2" Su duraci贸n es de un a帽o (art. 75, inc. 8*, Const Nac.). Como se帽ala Ruzo, es: a) un plan de administraci贸n: b) un programa de gobierno, y c) una autorizaci贸n legal para fijar recursos y efectuar gastos (fianzas. T. N,p谩g. 9).El tercer aspecto es el que realmente interesa desde el punto de vista jur铆dico. Seg煤n la ley de "Administraci贸n financiera y de los sistemas de control del sector p煤blico nacional", 24.156, de 1992, 'los presupuestos comprender谩n todos los recursos y gastos previstos para el ejercicio, los cuales figurar谩n por separado y por sus montos integros. sin compensaci贸n entre s铆..." (art. 12).Aqu铆 se consagra la unidad y universalidad del presupuesto nacional. Adem谩s, no debemos olvidar que: "El control externo del sector p煤blico nacional en sus aspectos patrimoniales, econ贸micos, financieros y operativos. ser谩 una atribuci贸n propia del Poder Legislativo" (art. 85. ler. ap. de la Const. Nac.). Este art铆culo agrega en el segundo apartado, que: 'el examen y la opini贸n del Poder Legislativo sobre el desempe帽o y situacion general de la administraci贸n p煤blica estar谩n sustentados en los dictamenes de la Auditoria General de la Naci贸n", cuya estructura y funcionamiento se rigen por una ley especial, seg煤n dispone el citado art铆culo 8 5 de la ley suprema.
111.- DERECHO MUNICIPAL 120. NOCION DEL DERECHO MUNICIPAL. CONCEPTO DEL MUEl derecho municipal se refiere a la organizaci贸n y a t r buciones del municipio, y a la regulaci贸n de sus relaciones con el Estado general y con los particulares. El municipio es una sociedad natural, intermedia entre la familia y el Estado, y coexistente con estas dos 煤ltimas. Esta socieNICIPIO.-
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dad o comunidad de vida est谩 asentada en un territorio deteminado. El legislador da al municipio un determinado r茅gimen U organizaci贸n jundica, que var铆a seg煤n las 茅pocas y los paises. Las relaciones y actividades que dan lugar a una organizaci贸n municipal han existido siempre hist贸ricamente. aunque asumiendo distintas formas desde Roma y la Edad Media hasta nuestros d铆as. El problema fundamental del municipio ha sido siempre el de sus relaciones con el Estado general, es decir, un problema de equilibrio pol铆tico. Bien dice Posada que 'el problema dificil del r茅gimen municipal consiste. precisamente, en armonizar las ideas de autonom铆a y de subordinaci贸n. dependiendo la soluci贸n del mismo de las m谩s variadas circunstancias hist贸ricas, pol铆ticas. t茅cnicas, econ贸micas, etc茅tera". 'la soluci贸n de dicho problema depender谩 -depende positivamente- de las tendencias que imperen en la afirmaci贸n y construcci贸n de launidad pol铆tica. o del criterio a que responda la Constituci贸n del Estado donde el municipio se asiente" (El r茅gimen municipal de la ciudad moderna, p谩g. 56). Kelsen expresa que en los hechos ha sido vencida la posici贸n que llama del municipio ius naturalista,que consideraba el municipio no como un 贸rgano del Estado, sino como un ser independiente de 茅l (Teor铆a general del Estado,p谩g. 460). Frente a las tendencias de autonom铆a del municipio se imponen las tendencias centralizadoras del Estado. Es evidente que debe subordinarse a los h e s generales del Estado. pero sin que esto signifique el aniquilamiento o consunci贸n de aqu茅l. ya que se funda en la existencia de una sociedad natural que tiene que cumplir fines especiales en relaci贸n arm贸nica con los del Estado nacional.
121.LA AUTONOM~A DEL DERECHO MUNICIPAL.- Se discute la autonom铆a cientifica del derecho municipal. Bielsa admite 煤nicamente la existencia de un derecho administrativo comunad. 'El derecho administrativo comunal -afirmano es sino el conjunto de preceptos o principios de derecho administrativo general aplicables en la esfera comunal. No se trata, por eso, de normas especificas que constituyan un derecho aut贸nomo con caracteres propios o diferenciales, sino. repito. de principios generales, y a lo sumo con modalidades determinadas por la aplicaci贸n especial de ellos. a un organismo esencialmente administrativo, en general
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aut谩rquico y no aut贸nomo" (Pr铆nc铆pws de r茅gimen munidpal, p谩g. 9).
Aunque Bielsa cuestiona la 'autonom铆a org谩ntca" del derecho municipal. admite s u estudio separado en la ense帽anza. Por s u parte, Greca dice que es en realidad 'una parte especializada del derecho administrativo"(Derechoy cienciade la administraci贸n municipal, T. 1, p谩g. 22).Este autor habla tambi茅n de un nuevo derecho municipal. "La vida moderna -expresa- con s u t茅cnica h a provocado una modificaci贸n fundamental en las Instituciones locales. Sena rid铆culo pretender la aplicaci贸n de leyes e instituciones que rigieron en las ciudades del medioevo o en nuestro per铆odo colonial a las ciudades actuales, vibrantes. midosas, renovadas por un constante progreso. El viejo derecho municipal, con sus cartas-pueblas y con sus fueros, sena hoy completamente anacr贸nico. Pese a nuestra predilecci贸n por la materia. debemos reconocer que el principio de la autonom铆a municipal ha debido ceder ante exigencias de orden superior. "La ciudad moderna -contin煤a- act煤a dentro del organismo nacional como la c茅lula en el organlsmo humano. Su funcionamiento aut贸nomo. individual. est谩 subordinado a leyes generales. permanentes, de u n todo org谩nico. a las que debe someterse a riesgo de desaparecer. "Las ciudades de la antig眉edad y de la Edad Media llegaron a tener legislaci贸n civil y penal propia, variando de una a otra sus reg铆menes de justicia, sus sistemas de pesas y medidas. y hasta sus divisas monetarias" ( i b i d m T. 1. p谩gs. 35 y 361. Los autores, adem谩s de la denominaci贸n derecho muntcipal, suelen exnplear tambi茅n las expresiones ciencia del gobierno municipal, r茅gimen municipal, derecho administrativo municipal, derecho de la administraci贸n municipal, derecho local, etc茅tera. Lo cierto es que los aspectos jundicos del municipio no se estudian generalmente. ni en el derecho constitucional, ni en el administrativo o financiero, sino que. por el contrario. dan lugar a la formaci贸n de una disciplina especializada. Ello, porque la organizaci贸n y actividad del municipio origina la formaci贸n de normas legisladas y principios jundicos especiales. 122. CONIENIDO DELDERECHO MUNICIPAL.- El derecho municipal comprende una serie de temas o cuestiones que les son propios:
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lP)el de la autonom铆amuninpal es decir, de las relaciones con el gobierno general; 29) el de la organizaci贸n del gobierno municipd sistemas para elegir autoridades. divisi贸n de poderes. atribuciones de los organismos municipales:
39 el poder de polic铆a municipal: a) uso del suelo por los par, costumbres, d) pesas y medidas. e) ticulares, b) c o n s t ~ c c i 贸 nc) seguridad, fl higiene y est茅tica, g) sanidad; 49 la justicia en la administraci贸n municipal:
5*)el r茅gimenfinanciero:facultades en materia de recursos y gastos del municipio;
69 los s e ~ c i o p煤blicos; s 79 funciones de cultura y acci贸n social;y 8") la administraci贸n y polic铆a del dominio p 煤 b k municipal; etc茅tera. L a s exigencias t茅cnicas y sociales del planeamiento urbano, metropolitano y regional con nuevos planteos en materia de restricciones al dominio v de coordinaci贸n de la actividad de los diversos niveles de gobierno para facilitar el ordenado desarrollo de la comunidad. introduce un nuevo sentido al derecho municipal contempor谩neo. En Am茅rica hispana se habla mucho de la autonom铆a municip d en las relaciones con el Estado central. El concepto es impreciiaca so en cuanto se refiere a las munici~alidades.Autonom铆a s la potestad de organizarsejur铆dicamente y de crear el propio derecho. El r茅gimen de las municipalidades llamadas aut贸nomas es en . realidad una autarqu铆a, esto es, que las mismas pueden desenvolverse con cierto grado de independencia para administrarse a si mismas, dentro de la esfera de actuaci贸n reconocida en la Constituci贸n o en la ley. La mayor parte de las constituciones americanas contienen declaraciones sobre la ubicaci贸n del municipio dentro de la organizaci贸n general del Estado. y alguna de ellas afirmaciones con-
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cretas sobre la autommia aunque el alcance de este principio suele quedar limitado por el hecho de que el propio texto constitucional remite l a organizaci贸n y atribuciones del municipio a lo que dispongan las leyes al respecto. S贸lo cuando la propia constituci贸n establece expresamente el grado de independencia del municipio, sefialando concretamente facultades que quedan as铆 fuera de la reglamentaci贸n legislativa, puede decirse que el municipio tiene una posici贸n definida como integrante del Estado. 123. BASES DEL &GIMEN MUNICIPALARGENTINO.- LOS antecedentes de nuestro municipalismo deben buscarse en el Cabildo indiano, instituci贸n local co帽 amplios poderes, mayores en los hechos que en la ley, que perdur贸 hasta el primer cuarto del siglo m Los cabildos. con todas las cr铆ticas que merecen por sus corruptela~y desv铆os, fueron instituciones de significado "popular". contribuyendo,juntamente con otros organismos, a que el absolutismo de los monarcas espa帽oles en Am茅rica fuera relativo. Pensemos tan s贸lo en lo que significaron los cabildos abiertos. L a supresi贸n del Cabildo de Buenos Aires en 1821. seguida por la de los del interior, marc贸 el momento cmcial de la crisis y extinci贸n de esta instituci贸n en nuestro pais. Lac municipalidades son restablecidas a partir del 1853. Las bases del r茅gimen municipal argentino vigente se encuentra en los art铆culos 5 9 123 de la Constituci贸n Nacional: el primero impone a las provincias el deber de asegurar el r茅gimen munlcipaL como condici贸n para el reconocimiento de su vida institucional; el 123, por s u parte, dispone que deben ser aut贸nomos, pues dice textualmente: 'Cada provincia dicta s u propia Constituci贸n, conforme a lo dispuesto por el art铆culo 5Qsegurando la autonom铆a municipal y reglando s u alcance y contenido en el orden institucional, politico, administrativo, econ贸micos y financiero". En cuanto al r茅gimen municipal de la ciudad de Buenos Aires. debemos recordar que la Constituci贸n Nacional, desde la reforma de 1994,previendo expresamente la posibiiidad de un traslado de la Capital Federal y sin olvidar obviamente que ahora ambas coexisten. distingue entre la ciudad de Buenos Aires y la Capital Federal. Sobre esa base. la Constituci贸n establece el siguiente r茅gimen: a) Capital de la Rep煤b眉ca El articulo 75, inciso 30. dispone que corresponde al Congreso "ejercer una legislaci贸n exclusiva en
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el territorio de la Capital de la Naci贸n..: y, el 129, segundo apartado, agrega que "una ley garantizar谩 10s intereses del Estado nacional. mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Naci贸n". Esta ley, que ya se ha dictado Y lleva el numero 24.588 (de 1995). dispone en su art铆culo Z9 que: '...la Naci贸n consenra todo el poder no atribuido por la Constituci贸n al gobierno aut贸nomo de la ciudad de Buenos Aires, y es titular de todos aquellos bienes, derechos. poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de sus funciones". A s u vez, el articulo 3' agrega que: "continuar谩n bajo jurisdicci贸n federal todos los inmuebles sitos en la ciudad de Buenos Aires. que sirvan de asiento a los poderes de la Naci贸n as铆 como cualquier otro bien de propiedad de la Naci贸n o afectado al uso o consumo del sector publico nacional". b) Ciudad de Buenos Aires. Al respecto, el art铆culo 129 de la Constituci贸n Nacional dispone que: 'La ciudad de Buenos Aires tendr谩 un r茅gimen de gobierno aut贸nomo. con facultades propias de legislaci贸n y jurisdicci贸n, y s u jefe de gobierno ser谩 elegido directamente por el pueblo de la ciudad. "Una ley garantizar谩 los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Naci贸n...". De lo antedicho surge que se mantendr谩 la autonom铆a de la ciudad mencionada, aun en caso de traslado de la Capital de la Rep煤blica. A pesar de la amplitud que el citado articulo 129 confiere a la autonom铆a de la ciudad de Buenos Aires, la ley 24.588 (de 19951, consagra -segun la doctrina m谩s autorizada- una autonom铆a restringida. En tal sentido, el art铆culo 4Vice lo siguiente: 'El gobierno aut贸nomo de la ciudad de Buenos Aires s e regir谩 por las instituciones locales que establezca el Estatuto Organlzativo que se dicte al efecto. Su jefe de gobierno. sus legisladores y dem谩s funcionarios ser谩n elegidos o designados sin intervenci贸n del gobierno nacional". Adem谩s, el Estatuto debe disponer tambi茅n la fecha a partir de la cual quedar谩 derogado el decreto-ley 19.987 (de 1972), que es la com煤nmente llamada Ley Org谩nica de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Sin pejuicio de lo dispuesto en el citado art铆culo 4%m谩s adelante la ley 24.588 establece que la ciudad no tendr谩 justicia ordinaria propia. pues continuar谩 a cargo del Poder Judicial de la Naci贸n, aunque s铆 tendr谩 jurisdicci贸n 'en materia de vecindad. contravencional y de faltas, contencioso-administrativay tributaria
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locales" (a* a*). No tendr谩 polic铆a propia, ni Regisko de la Propiedad Inmueble, ni Inspecci贸n General de Justicia, que continuar谩n dependiendo del gobierno nacional. as铆 como la competencia y 8scallzaci贸n (茅sta 煤ltima en concurrencia con la ciudad y dem谩s jurisdicciones involucradas).de los serviciosp煤bllcos cuya prestaci贸n exceda el territorio de la ciudad de Buenos Aires.
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cmiTUI.0 m DERECHO PENAL Y RAMAS AFINES 124. Noci贸n del derecho penal.- 125. Evoluci贸n del derecho penal: b) Roma: cl Derecho penal eerm谩rilco; dl El derecho venal en la a) Tiempos - primitivos: . Edad Media: e) El derecho penalen la Edad Moderna; iJ La influencia dela obra de Cisar Beecaria; g) .La escuela cl谩sica de derecha penal: hl La escuela wsitwa de d e m h o penal: il Escuelas posteriores.- 126. Fuentes del derecho penal.- 127. Bases constitucionales del derecho penal argenuno. La cod眉icaci贸n.- 128. Ramas alines del derecho penal.11. Derechopenal d l l n r . - 129. Noci贸n.- 130.Su sustantividad.- 131. Bases constitucionales del derecho penal mllltar argentino. L a codificaci6n.- 111. Derecho mntrauencio nalo defaltas.- 132. Noci贸n.- 133. El probkma de la distlnd贸n entre los delitos y las faltas o contravenciones.- 134. El derecho contravencional en la Argentina. Necesidad de su codificaci贸n. 1. Derecho penal-
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124. NOCI脫N DEL DERECHO PENAL.- @conducta contraria a derecho origina consecuencias desfavorables para el sujeto. ilamadas sanciones. Al referirnos a los tipos de sanciones (v. sypra, nro. 38, Z 9 ) ,ya hemos dicho que la pena es aquella que se reserva para determinados hechos calificados de delitos. Se habla de de眉tos civiles y penales, contemplados. respectivamente, en el C贸digo Civil (arts. 1072 y sigs.) y en el Penal. Pero el delito propiamente dicho pertenece al 谩mbito penal. En la nota al art铆culo 1072, el codificador aclara la cuesti贸n: "La palabra delito tiene en derecho civil una significaci贸ndiferente de la que tiene en el derecho criminal. En derecho civil designa toda acci贸n il铆cita, por la cual una persona a sabiendas e intencionalmente pejudica los derechos de otra. En derecho criminal, designa toda infracci贸n d e h i d a y castigada por la ley penal". Los elementos cl谩sicos del derecho penal son el delito y la pena. Con la escuela positiva se asigna al delincuente la verdadera
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situaci贸n que le corresponde como 'protagonista" en el campo del derecho penal. En tomo a esta trilog铆a gira todo el derecho penal. Los delitos son hechos antijur铆dicos que el Estado considera que afectan gravemente el orden de la comunidad. Por ello se previenen y reprimen con una sanci贸n en茅rgica y peculiar -la pena-, que importa un sufrimiento para el responsable del da帽o. ya que afecta s u libertad o s u patrimonio. En cuanto al delincuente, s u estudio interesa siempre al derecho penal, ya que el delito es generalmente expresi贸n de s u personalidad. Cabe preguntarse: 驴qu茅 papel juega la v铆ctima del delito en el derecho penal? Aunque la respuesta parezca paradojal. debe decirse que su papel es secundario. L a relaci贸n de derecho penal, superado el momento hist贸rico de la venganza prSadq se establece actualmente entre el Estado. que ejerce de oficio el poder punitivo, y el delincuente. La actividad de la v铆ctima o de sus derecho-habientes es secundar铆a, pues no va m谩s all谩 de cierta intervenci贸n en el proceso penal [cuando quiere asumir el papel de querellante] y del ejercicio del derecho de reclamar indernnizaciones de tipo cid.La 煤nica excepci贸n se encuentra en ciertos delitos perseguibles a instancia de parte (p. ej., arts. 7 1 a 76, C贸digo Penal argentino). No siempre es f谩cil distinguir la diferencia entre los hechos il铆citos que caen en la esfera del derecho civil de aquellos que pertenecen al 谩mbito del delito. Suele presentarse una zona gris, en la cual el juez tiene cierta libertad de apreciaci贸n. L a necesidad de la sanci贸n penal aparece cuando el hecho ilicito. adem谩s de afectar los intereses de cada persona o de un grupo social, representa un da帽o y u n peligro publico m谩s vasto, pues entonces son insuficientes las sanciones resultantes del ejercicio de las acciones civiles. Pero la distinci贸n no surge 煤nicamente de este elemento objetSo de la materialidad del hecho y de la gravedad del da帽o, sino tambi茅n del elemento subjetica o moral es decir, la existencia de dolo o culpa penal en la ejecuci贸n del hecho. Cabe se帽alar que en el derecho penal moderno la sociedad no se defiende del delito 煤nicamente mediante las penas. sino tambi茅n con las llamadas medidas de seguridad correlativas del Ilamado estado peligroso en que se encuentran determinados individuos. La medida de seguridad se aplica en unos casos aunque no exista propiamente delito. y entonces cumple una funci贸n preventiva. y en otros complementa a la pena cuando 茅sta no basta para evitar la eventualidad presumible de un nuevo da帽o a la
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sociedad. Siempre responde a la existencia de un estado de peUbosidad en el sujeto. Por lo expuesto, nos parece expresiva la definici贸n del derecho penal (en s u aspecto objetivo) dada por Cuello Cal贸n: "Conjunto de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos. las penas y las medidas de seguridad con que aqu茅llos son sancionados" (Derechopena驴, T. 1, p谩g. 8). Para designar la ciencia de los delitos y de las penas, adem谩s de la denominaci贸n de derecho penal -m谩s generalizada- se han usado otras: derecho crimina铆 (en muchos autores franceses e italianos): derecho represiw; derecho protector de los criminaies (Dorado Montero), etc茅tera. y tambi茅n algunos c贸digos de la materia se han apartado de la denominaci贸n tradicional, al adoptar el de C贸digo de Defensa Social como lo hiciera Cuba y tres Estados mexicanos. Conviene recordar que el derecho penal pertenece al derecho p煤blico, ya que el Estado es desde hace mucho tiempo el 煤nico que puede crear normas que definan delitos y establezcan sanciones para los mismos, y aplicar estas 煤ltimas. Una caracter铆stica fundamental del derecho penal es ser un derecho garantizador, y por lo tanto secundario y complementario de las dem谩s normas Jur铆dicas. dirigido a la defensa de los bienes jundicos regidos por estas otras normas. Est谩n estrechamente vinculadas al derecho penal vanas ciencias jur铆dicas, como el derecho procesal penai, el derecho penal comparado, el derecho penitenciario; otras. extrajur铆dicas. como la criminobg铆a (ciencia biol贸gico-social)y la sociolog铆a; y auxiliares. como la estadistica criminal, la medicina legal y la psiquiatr铆aforense. 125. EVOLUCI脫N DEL DERECHO PENAL.- a) Tiempos primitivos. En los tiempos primitivos la retribuci贸n penal asume formas m谩gicas y religiosas (el tab煤). L a s primeras reacciones contra el que infringe las formas de convivencia social son colectivas (p. ej.. la lapidaci贸n). Aparecen luego otras formas de sanci贸n, como la priuaci贸n de la paz (expulsi贸n de la tribu de que se forma parte) y la wnganza de sangre (venganza colectiva de un clan o tribu contra otra). Mas estas formas de venganza tienen originariamente caracter priuado. En el derecho germ谩nico aparece como otra forma de
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penar la composici贸n, es decir, la substituci贸n de la pena corporal por el pago de una reparaci贸n pecuniaria a los parientes de la victima. Desarrollado y organizado el Estado, la pena deja de ser una cuesti贸n que interese solamente a la asociaci贸n familiar. El poder de castigar pasa al poder p煤blico. es decir a los jueces, alej谩ndose cada vez m谩s de la idea de venganza y tendiendo hacia la imparcialidad. b) Roma Dice Jim茅nez de As煤a: 'La m谩s destacada caracter铆stica del primitivo derecho penal romano es el car谩cter p煤blico con que se c~nsiderael delito y la pena: el primero era violaci贸n de las leyes p煤blicas; la segunda fue reacci贸n p煤blica contra el delito. Mas tampoco faltan numerosas huellas - q u e Mommsen destaca- del anterior car谩cter sagrado del derecho penal: la expiafio y execratio capitis, y la consacratio bonorum (expulsi贸n del reo de la comunidad religiosa y reconciliaci贸n del pecador arrepentido con la comunidad). Pero acaba consum谩ndose la diferencia entre derecho y religi贸n, y se logra el triunfo de la pena p煤blica" (Tratado, T. 1, p谩g. 213). El perdueUio (delito contra la patria) y el parkidium (la muerte del jefe de familia) son el origen de los delitos p煤blicos y privados. respectivamente. Otros delitos reprimidos con pena p煤blica son el incendio. el falso testimonio. el cohecho del juez. la difamaci贸n. etc茅tera. La ley de las XIl Tablas (433-451a.c.) contiene normas de derecho penal que se inspiran en la previa determinaci贸n de los delitos privados -lo que excluye la venganza privada- y en la igualdad social y pol铆tica ante el derecho penal. En la evoluci贸n posterior el derecho penal se caracteiiza por la atenuaci贸n de las penas: la pena de muerte es evitada mediante la provocatio o con el exilio voluntario. Poco m谩s de un siglo antes de Cristo. el procedimiento de las qcestiones. iniciado para los delitos de los funcionarios p煤blicos, comienza la renovaci贸n del derecho penal romano. "Al lado de los delitos priua谩os -precisamente desenvueltos en esa epoca por el Ediftopretorio- que el ofendido persegu铆a ante la justicia civil, con demanda civil de imposici贸n de multas, se instala un nuevo grupo de delitos: los criminapublica, que descansa en leyes particulares. en las que se establece el tipo delictivo y la p e n a legitima (la m谩s
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de las veces interdicci贸n),y se regula el procedimiento. La acusaci贸n pertenec铆a a todo el pueblo" lop. cit, T. 1, p谩g. 245). Entre los criminapublica adem谩s de los delitos de los funcionarios p煤blicos figuraban los siguientes: homicidios, lesiones y allanamiento de morada. adulterio, violaci贸n, proxenetismo y matrimonio incestuoso. El desarrollo posterior s e manifiesta cada vez m谩s en la estatizaci贸n del derecho penal. En la 茅poca del Imperio aparece el nuevo grupo de los crim铆naextraordinaria, creado por decisiones de los emperadores y del Senado. Se advierte la creaci贸n de nuevos deUtos y el aumento en la severidad de las penas. C) Derecho penal germ谩nico. Despu茅s de la invasi贸n b谩rbara s e acrecienta el poder del Estado en la aplicaci贸n de las penas. Aparecen dos clases de composiciones: unas fijadas por parientes o amigos de las v铆ctimas. y otras de car谩cter judicial (que son las que se imponen en definitiva). El importe de la composici贸n se grad煤a para cada hecho delictivo.
d) El derecho penal en la Edad Media. Est谩 formado por elementos provenientes del derecho romano. can贸nico y germ谩nico. El derecho can贸nico combati贸 la venganza privada, la atrocidad de las penas y las ordali铆. Tambi茅n tienen su origen en el mismo las instituciones denominadas Treguade Dios y derecho de as眉o. para el amparo de los perseguidos. En general fue un factor de dulcificaci贸n del derecho penal. No obstante la acci贸n de la Iglesia y la influencia ben茅fica derivada de la recepci贸n del derecho romano, son caracter铆sticas del derecho penal medieval las formas brutales de aplicar la pena de muerte, la barbarie de otras penas menores (mutilaciones)y el empleo de la tortura para obtener la confesi贸n. Adem谩s, faltaban garant铆as procesales.
e) El derechopenal en laEdad Moderna Esta situaci贸n se prolong贸 durante la Edad Moderna hasta el siglo XVIII. El C贸digo denominado L a Carolina, en vigencia en el Imperio Germ谩nico. y sancionado en su redacci贸n definitiva por Carlos V en 1532. despu茅s de una serie de trabajos legislativos anteriores. es un texto representativo de los primeros tiempos de la Edad Moderna. Tiene los m茅ritos de dar realmente car谩cter p煤blico al derecho penal y de
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haber fijado y sistematizado las normas existentes sobre la materia.Traduce tambi茅n un retorno a los principios del derecho romano. f ) Alfonso de Castro. precursor de la ciencia del derecho p d El te贸logo y jurista espaf铆oi Alfonso de Castro (1495-1558)es considerado justamente no s贸lo como precursor sino como fundador de la ciencia del derecho penal. anticip谩ndose en muchos aspectos en m谩s de dos siglos a C茅sar Beccaria. Expuso sus ideas en la obra L a * de ia ley penal Propiciaba la graduaci贸n de las penas conforme a la gravedad de los delitos. y se o p o ~ aa la cmeldad y atrocidad de las penas para que no excedan a la gravedad de la culpa. L a pena de muerte debia reservarse 煤nicamente para los que daf铆en en forma muy grave a la sociedad y cuando el delincuente es incorregible. E1 juez debia ponderar circunstancias agravantes y atenuantes. Sentaba, asimismo. principios en materia de interpretaci贸n de la ley penal, que llevaban a su aplicaci贸n benigna e imped铆an su extensi贸n a los casos no previstos aunque hubiera analogia.
g) r*r i n ~ n c i de a Ci.sar Beccaria El peque帽o libro del marqu茅s C茅sar Beccaria (1738-1794).Dei de眉tti e dek pene, escrito en Mil谩n y publicado en Livorno (Italia)en 1763. ejerci贸 una gran influencia en la transformaci贸n del derecho penal. a pesar de que su autor no puede ser considerado estrictamente un jurista. Critica los principios y m茅todos de la justicia penal imperante y desarrolla una serie de postulados para la reforma de la misma. Su filosofia es la de los enciclopedistas y su obra ileva la revoluci贸n al derecho penal,como otras la llevaron al campo pol铆tico. Por eso. bien se ha se帽alado que su obra no constituy贸 sino la divulgaci贸n oportuna y afortunada de ideas que desde hacia tiempo se desarrollaban en la conciencia de la 茅poca. Fundaba las penas en la idea del Contrato Socid 'Cuando los hombres entran en sociedad delegan una parte de su libertad. y la suma de todas esas porciones de libertad as铆 sacrificadas al bien de cada uno form贸 la soberan铆a de una naci贸n. de que es leg铆timo depositario y administrador el Soberano. Mas no bastaba formar este dep贸sito: preciso era defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular, que siempre trata no s贸lo de tomar del dep贸sito s u porci贸n antes propia. sino de usurpar tambi茅n las
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de otros" [Deidelim e deUe pene, cap. 11). Para los infractores del acuerdo existen las penas. Considera que todo acto que exceda la necesidad de defender el dep贸sito de la seguridad p煤blica es injusto. Combate el arbitrio de los Jueces y formula el postulado de la lega眉dad de los delitos y de las penas. 'S贸lo las leyes T r e s a pueden decretar las penas sobre los delitos", y "esta autorldad no puede residir sino en el legislador que representa a toda la sociedad unida por un contrato social". El magistrado tampoco puede imponer una pena que exceda del I 铆 t e fijado por las leyes. Tambi茅n establece el principio de que las leyes penales deben ser generales. es decir, dictadas para todos los miembros de la sociedad y no para reprimir el delito de una persona determinada (cap. 111). Dedica un capitulo de su libro a la proporcionalidad entre los delitos y las penas. Reacciona as铆 contra el sistema imperante de castigar con la misma pena delitos de diferente gravedad. lo que no favorec铆a la idea dejusticia y por el contrario era un estimulo a cometer delitos m谩s graves. 'Si el placer y el dolor -dec铆a Beccariason los m贸des del ser sensible; si entre los motivos que alientan a los hombres hasta las mas sublimes acciones. fueron destinadas por el invisible legislador, el premio y la pena; de la distribuci贸n inexacta de 茅stos nacer谩 esa contradicci贸n. tanto menos obsewada cuanto m谩s com煤n. de que las penas castiguen ciertos delitos que ellas han hecho nacer. Si una pena igual se aplica a dos delitos que ofenden a la sociedad desigualmente, no hallar谩n los hombres mayor obsteculo para cometer el mayor delito. encontrando mayor ventaja en 茅ste. Cualquiera que viese establecida la pena de muerte. por ejemplo. para el que mata un fais谩n y para el que asesina a un hombre. no establecer谩 diferencia alguna entre estos dos delitos. destruy茅ndose as铆 los sentimientos morales. obra de muchos siglos y de mucha sangre, lent铆simos y dificiles de producirse en el alma humana, para cuya formaci贸n se ha cre铆do necesaria la ayuda de los sublimes motivos y cierto aparato de graves solemnidades" (cap. XXII). Combate la pena de muerte y se manifiesta partidario de las penas benignas pero infalibles e inmediatas al delito. "La misma atrocidad de la pena -obsewa- hace que se agudice el ingenio para esquivarla tanto cuanto mayor es el mal a cuyo encuentro se encamina, y que s e comentan m谩s delitos para eludir la pena de
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uno solo". Tambi茅n demuestra el absurdo del procedimiento de las torturas para arrancar la confesi贸n al reo. Con sentido pol铆tico, sostiene la igualdad del noble y del plebeyo ante la ley penal. Tambi茅n se anticipa a ideas actuales al a8rmar que "mejor es prevenir los delitos que verse en la necesidad de castigarlos". y se帽ala una serie de medios tendientes a tal fin: la claridad y sencillez de las leyes penales; el progreso de la instrucci贸n y de la educaci贸n: la mejor organizaci贸n de los tribunales y las recompensas a las acciones virtuosas. La obra de Beccaria, a pesar de los ataques de algunos cr铆ticos. alcanz贸 una gran difusi贸n y determin贸 a varios gobernantes de la 茅poca a la humanizaci贸n de las leyes penales (Catalina 11 de Rusia. Pedro Leopoldo de Toscana y Jos茅 11de Austria); influy贸 en los principios penales de la Revoluci贸n Francesa y se prolong贸 en la legislaci贸n posterior de Europa y Am茅rica. Este movimiento de ideas tambi茅n repercute en Espa帽a (cuyo rey Carlos 111 consider贸 la conveniencia de la reforma de la legislaci贸n penal, llegando hasta pensar en 1776 en la posibilidad de suprimir la pena de muerte). Fruto de este clima de reformas es la obra de Manuel de Lardiz谩bal y Uribe, Discurso sobre las penas contrahido a ias leyes criminales d e Esparia para f d a r s u reforma (1782).
h)L a escuela cl谩sica de derecho penal El 茅xito de la obra de Beccaria demostr贸 que se iniciaba una 茅poca propicia para la renovaci贸n del derecho penal, tanto en la doctrina como en la legislaci贸n. Se se帽alan tres nombres representativos en el periodo inicial de la escuela de derecho penal liberal (llamada despu茅s clC sica], a principios del siglo XU[: Romagnosi en Italia, Bentham en Inglaterra y Feuerbach en Alemania. Les siguen figuras ilustres como las de Rossi y Carmignani. L a figura m谩xima de la escuela fue Francesco Carrara (1805-18881,cuya obra fundamental es el Programma del corso del diritto ccriminale. Para Carrara el delito no es un hecho, sino un entejur铆dico. al que se debe analizar en sus elementos. Para que existiera delito era necesario que se causara un da帽o a la sociedad, que el autor fuera moralmente imputable y que el hecho estuviera previsto en la ley positiva. El fundamento del derecho de penar es la 'necesidad de la tutela jur铆dicamde la sociedad contra los enemigos del orden moral o social. La pena se basaba en el criterio de la retribuct贸n
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La etapa antropotbgicaest谩 representada por el psiquiatra ~ 茅 sar Lombroso (1825-1909).quien publica en 1876s u famosa obra L'uorno delinquente. dedicada al estudio de los factores biol贸gicos de la delincuencia. El examen de la anatom铆a, patolog铆a y morfolog铆a del delincuente lleva a la conclusi贸n de que, en numerosos casos, es un ser anormal de la especie humana. Establece varios tipos de delincuentes: 1)nato. 2) loco moral, 3)epil茅ptico, 4) pasional y 5) ocasional. Ya se est谩 lejos de la idea del delincuente en abstracto. La etapa sociol贸gicaest谩representada por Ennco Ferri (18561929). la figura m谩xima de la escuela. autor de la obra Sociolog铆a . . cnnunai (1892). Al establecer las causas de la delincuencia (etiolog铆a criminal), Ferri limita la importancia del factor individual o untropol贸gico (constituci贸n org谩nica y ps铆quica del criminal) y examina la gravitaci贸n de otros dos factores: el factorfisico o cosmote1煤rico (clima. naturaieza del suelo. la temperatum, las condiciones atmosf茅ricas. etc.), y elfactor sociai (densidad de la poblaci贸n, condiciones politicas, econ贸micas, religiosas. culturales, etc.). Para Ferri, que niega el libre albedr铆o, ya no es la responsabilidad moral la base de la imputabilidad penal sino la responsabilidad socid Todo hombre -aun el alienado y el semialienado- es responsable ante la ley penal por el hecho de vivir e n sociedad. El delito no es ya estudiado como un ente jur铆dico sino como un fen贸meno natural y social. Ferri no deja de reconocer la grandiosa aportaci贸n de la escuela cl谩sica al derecho penal, pero considera que con Canara se cerr贸 ese ciclo cientifico. La defensa sociai debe adecuarse a cada especie de deiincuentes. Ferri distingue cinco categonas: 1)loco. 2) nato. 3) habitual. 4) ocasional y 5) pasional. Las penas dejan as铆, de tener car谩cter retributivo y expiatorio. La experiencia demostraba que la pena era de d茅bil eficacia para combatir los delitos. Era necesario buscar las causas de los hechos delictuosos y eliminarlas. De ahi que propiciara. al lado de las penas. los sustihctos o equSalentes de iaspenns (medidas preventivas de orden econ贸mico y pol铆tico, de orden civil y administrativo, de orden religioso. familiar y educativo). Dentro de esta concepci贸n. el derecho penal no es m谩s que un capitulo de la sociologia criminal. La etapajur铆dica de la escuela se presenta con Rafael Gar贸falo (1852-1934).cuya obra fundamental es su Criminolog铆a (1885).Se
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propuso la sistematizaci贸n jur铆dica de las doctrinas criminol贸gtcas del positivismo. La escuela. preocupada esencialmente por el delincuente. descuid贸 la determinaci贸n del concepto del delito. Gar贸falo formul贸 s u famosa teor铆a del "delito natural" (la violaci贸n de los sentimientos de piedad y de probidad en la medida media indispensable para la adaptaci贸n del individuo a la sociedad).Enunci贸 tambi茅n la teor铆a de la ternibilldad o peligrosidad, que tanta importancia deb铆a alcanzar despu茅s en la legislaci贸n y doctrina. En la defensa contra la delincuencia no s贸lo debe tenerse en cuenta el hecho peligroso cometido. sino la posibilidad de que el sujeto, en raz贸n de sus condiciones personales, cometa otros hechos semejantes. j) Escuela posterior. La terza scuola de los primeros a帽os de este siglo, llamada tambi茅n positivismo criticoy cuyos creadores en Italia son Manuel Carnevale y Bernardo Alimena, representa una posicion eclectica entre las escuelas cl谩sica y positiva. La escuela sociol贸gica de pol铆tica criminal creada por Franz von Liszt, quien inici贸 la exposici贸n de sus ideas en 1888 y que tuvo una amplia repercusi贸n en Alemania. M谩s recientemente. la llamada c眉reccion t茅cnico-jur铆dica(Binding. en Alemania; Rocco, Manzini, etc.. en Italia). Seg煤n esta escuela -expresa Cuello cal贸n-. la ciencia penal 'se limita al derecho penal positivo vigente, a elaborar t茅cnicamente los principios fundamentales de sus instituciones y a aplicar e interpretar este derecho. El delito se concibe como una pura relaci贸n juridica, prescindiendo de sus aspectos personal y social. Hace abstracci贸n del libre arbitrio, como base de la imputabiiidad, pero mantiene la distinci贸n entre imputables e inimputables. La pena es reacci贸n jur铆dica contra el delito reservada para los imputables, los inimputables quedan sometidos a medidas de seguridad, de car谩cter administrativo y desprovistas de sentido penal" (Derechopenal, T. 1. p谩g. 53). Las ideolog铆as pol铆ticas totalitarias contempor谩neas (nacionalsocialismo y comunismo) han influido sobre el derecho penal (derechopenal autoritario),y crearon delitos de tipo pol铆tico, duramente castigados, contrastando con el trato benigno que los mismos merecen para el derecho penal liberal.
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126. FUENTES DEL DERECHO PENAL.- Principio de iegalidad y exclusi贸n de ia analog铆a L a mayor铆a de las legislaciones penales establecen el principio de la legalidad, expresada en el conocido aforismo atribuido a Feuerbach: nullum crimen, nuUa p m m s煤ie lege. Es decir, que los delitos y las penas deben estar previstos en la ley. As铆. 茅sta se convierte en la 煤nica fuente fundamental de normas penales, ya que las dem谩s fuentes formales s贸lo desempefian en esta materia una funci贸n indirecta en la creaci贸n de tales normas. L a admisi贸n de dicho principio lleva tambi茅n a la exclusi贸n de la analog铆a, admitida, en cambio, e n derecho civil como procedimiento para salvar las 'lagunas" de la ley. En derecho penal tales "lagunas" no se pueden llenar por analog铆a. El principio de la legalidad, garantizador de la libertad. aparece como una conquista de sentido pol铆tico del movimiento liberal de los siglos X ~ IyIm,expresando una reacci贸n contra la arbitrariedad de los jueces. Pero aparte de ello tiene un sentido permanente y universal, pues como se帽ala Petrocelli es un 'principio moral y una exigencia l贸gica". Recibe una afirmaci贸n solemne con la Revoluci贸n Francesa (Declaraci贸nde los Derechos del Hombre), pero puede se帽alarse que ya tenia vigor en el derecho romano. U1piano expresaba: p e n a non irrcga铆w nisi quoque iege, ve1 qw alio, iure spiai眉er huic de眉cto -sita est. .. (Digesto, lib. 50, t铆t. 16, par谩g. 131, p谩rrafo 1). Tambi茅n lo afirma impl铆citamente en Inglaterra la Carta Magna (1215). En algunos reg铆menes autoritaiios se ha abandonado el principio de la legalidad. admiti茅ndose la analog铆a. As铆, el C贸digo Perial sovi茅tico de 1926 (art. lo),y el alem谩n en la reforma de 1935 (derogado en 1946). Verdad que tambi茅n admite la analog铆a un pa铆s democr谩tico como Dinamarca (C贸digo de 1930). pero es evidente que aqu铆 el peligro de la arbitrariedad es menor que en un r茅gimen desp贸tico. El Papa P铆o XII sostuvo la necesidad de defender este principio (Mensaje al Mundo en la Navidad de 1942). Estos principios fundados en el respecto a la persona humana y a s u libertad. aparecen consagrados en la Constituci贸n Nacional. El articulo 18 establece, en s u primer p谩rrafo, que "ning煤n habitante de la Naci贸n puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".
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127. BASES CONSTRUCIONALESDEL DERECHO PENALARGENLA CODIFICACI脫N.- Las bases fundamentales del derecho penal argentino deben buscarse en la Constituci贸n Nacional. que tambi茅n establece normas procesales en la misma materia. Adem谩s del principio de la legalidad. que hemos recordado, dicho texto contiene normas sobre prohibici贸n de la confiscaci贸n de bienes (art. 17),y de juzgar mediante comisiones especiales o sacar a los procesados de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 181, sobre inviolabilidad de la defensa en juicio, prohibici贸n de la pena de muerte por razones pol铆ticas. abolici贸n del tormento y los azotes, y sobre r茅gimen carcelario adecuado para seguridad y no para castigo de los detenidos en ellas (art. 18). El articulo 67, inciso 11. de la Constituci贸n de 1853 (75, inc. 12, desde la reforma de 1994).impuso al Congreso el deber de dictar, ente oiros c贸digos de fondo, el C贸digo Penal, lo que reci茅n sucedi贸 en 1887. Hasta ese a帽o rigieron la legislaci贸n espa~iolae indiana (Nueva Recopilaci贸n de 1567 y los ordenamientos anteriores, sobre todo las Partidas y la Recopilaci贸n de leyes de Indias de 16801, y numerosas normas del derecho pabio, dictadas tanto por las autoridades nacionales como por las de cada provincia. La codificaci贸n penal argentina se inicia con el llamado Proyecto Tejedor, redactado por el doctor Carlos Tejedor en 18651868 y que ha tenido una gran influencia en nuestro pa铆s. En efecto. comenz贸 por estar vigente en la provincia de Buenos Aires por ley del a帽o 1877 y fue luego adoptado en la mayor parte de las dem谩s provincias. Recordemos que el doctor Tejedor fue en 1856 el primer profesor de la c谩tedra de Derecho Criminal y Mercantil creada en la Universidad de Buenos Aires en 1855. Sin embargo, nos brindan antecedentes de esta ense帽anza en nuestro pa铆s Guret de Bellemare y Someliera, quienes en sus lecciones en la Academia de Jurispmdencia en 1827 y en el Departamento de Jurisprudencia de la Universidad de Buenos Aires en el per铆odo 1822-1828, respectivamente. trataron temas de derecho penal. La ense帽anza separada del derecho penal se realiz贸 a partir de 1887 con el profesor Norberto Pi帽eiro. El C贸digo Penal nacional. redactado por los doctores Villegas Garc铆a y Ugarriza. fue sancionado el 7 de diciembre de 1886, para entrar en vigor el 1" de marzo de 1887. Con algunas reformas, rigi贸 -NO.
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hasta 1922. en que empez贸 a ser aplicado el C贸digo actualmente vigente. dictado el 29 de octubre de 1921. sobre la base de un proyecto del doctor Rodolio Moreno (h.). El C贸digo Penal que consta de 305 art铆culos, se divide en dos partes. La primera. referente a Disposiciones generales, consta de 12 t铆tulos, sobre las siguientes cuestiones: 1. Aplicaci贸n de la ley penal; 11. De las penas: DI. Condenaci贸n condicional; N. Reparaci贸n de perjuicios; V. Imputabilidad; VI. Tentativa; VII. Participaci贸n criminal: VIII. Reincidencia: IX Concurso de delitos; X. Extinci贸n de acciones y de penas: XI. Del ejercicio de las acciones. y XII. Signi帽caci贸n de conceptos empleados en el C贸digo. La segunda parte. que versa sobre Los deUtos, tambi茅n se compone de 12 t铆tulos: 1. Delitos contra las personas; 11. Delitos contra el honor: 111. Delitos contra la honestidad; N. Delitos contra el estado civil; V. Delitos contra la libertad; VI. Delitos contra la propiedad; VII. Delitos contra la seguridad p煤blica; VIII. Delitos contra el orden p煤blico: IX. Delitos contra la seguridad de la Naci贸n; X. Delitos contra los poderes p煤blicos y el orden constitucional; XI. Delitos contra la administraci贸n p煤blica. y MI. Delitos contra la fe p煤blica. Reformas al C贸digo PennL En 1924, 1926 y 1932 se elaboran proyectos. que son presentados al Congreso, sobre inclusi贸n de la f贸rmula del Estado peligroso en el C贸digo Penal. Tambi茅n redactan proyectos integrales de reformas del C贸digo los doctores Eusebio G贸mez y Jorge Eduardo Col1 en 1932. y el doctor Jos茅 Peco en 1941. En agosto de 1951 el Poder Ejecutivo envi贸 al Congreso un proyecto de reforma general del C贸digo. inspirado en la idea de adecuar10 a la reforma constitucional de 1949. En 1964 se someti贸 a estudio del Congreso un proyecto de nuevo C贸digo Penal preparado por el profesor Sebasti谩n Soler y presentado por el Poder Ejecutivo nacional. El C贸digo ha sufrido varias reformas parciaies como las dispuestas por las leyes 16.648 y 17.567 y existen normas penales en diversas leyes cidles, pol铆ticas. administrativas. etc茅tera.
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1 Esta 煤ltima. del 6-XII-1967.se refiere a la parte especial del W i g o y fue redactada por una comisi贸n integrada por las doctores Sebasti谩n Soler, Carlos Font谩n Baiestra y Eduardo Aguirre Obarrio. Esta reforma tiene por objeto aclarar aigunas f m a s jur铆dicas existentes y crear otms nuevas. Se mntempla el mundo ~ C O ~ 脫 ~ Iactual C O y la mayor pligmsidad de ciertos hechas como consecuencia del progreso %mico.
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128. RAMAS AFINES AL DERECHO FENAL.- Por razones tanto de orden hist贸rico como pr谩cticas y cient眉lcas. han alcanzado un desarrollo aut贸nomo algunas ramas especiales afines al derecho penal com煤n, como el derecho penal miiitar y el derecho contravencional o de faltas. Tambi茅n existen estudios especializados en materia de derecho internacional penal, derecho disciplinario de la administraci贸n, derecho penal econ贸mico, derecho penal industrial e intelectual. pero en verdad no puede d r m a r s e que estos estudios hayan logrado alcanzar suficiente grado de autonom铆a en la ciencia de derecho. Dadas las limitaciones propias de esta obra, trataremos 煤nicamente del derecho penal militar y del derecho contravencional o de faltas.
11.- DERECHO PENAL MILITAR Entre los llamados derechos penales especiales debe estudiarse en primer t茅rmino, en raz贸n de su importancia. el derecho penal militar, llamado tambi茅n derecho penal castrense. Hay quien distingue entre derecho penal militar, que se ocupar铆a exclusivamentede los delitos de 铆ndole militar. y derecho disciplinario m眉itnr, relativo a las faltas de esa naturaleza: Tambi茅n se ha dado a la segunda de las denominaciones un alcance amplio. comprensivo de todo el r茅gimen de sanciones en el 谩mbito militar (como en el proyecto de 'Ley de disciplina militar" del doctor Risso Dom铆nguez). En rigor, el derecho penal militar no debe confundirse con el derecho miiitar, ya que 茅ste tendr铆a contenido m谩s amplio, pues comprendena no s贸lo el complejo de normas referentes a las infr.acciones del orden jundico militar - e s decir, la materia penal-. sino tambi茅n las referentes a la organizaci贸n judicial militar y al procedimiento militar [a este 煤ltimo se le suele llamar derecho penal militar procesal). Obvio es decir que existen. adem谩s, otras normas que tambi茅n se refieren al ej茅rcito desde el punto de vista constitucional y administrativo. . A pesar de s u afinidad con el derecho legislado en el C贸digo Penal, es un derecho con peculiaridades propias que justifican una ordenaci贸n y estudio independiente. 129. N0CI脫N.-
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INTRODUCCION AL DERECHO
El ej茅rcito es una instituci贸n que constituye un orden juridico particular - e l orden jur铆dico militar- dentro del orden jur铆dico general del Estado. Una de las bases esenciales de este orden jur铆dico reposa en la disciplina. Para el mantenimiento de esta disciplina se dictan las normas que forman el derecho penal militar. Estas normas suelen extenderse a los civiles en determinadas circunstancias. Como ha dicho Risso Dom铆nguez, 'la disciplina militar comprende los siguientes deberes primordiales: fidelidad a la patria; sometimiento a la Constituci贸n que rige sus instituciones y a la autoridad por ella establecida; obediencia al superior en el mando; respecto al superior en grado; observancia de la 茅tica profesional: ejercicio correcto del mando, y sujeci贸n al r茅gimen del servicio. Esta enumeraci贸n no excluye los dem谩s deberes necesarios para la eficiencia de la fuerza armada y que son inherentes a la condici贸n militar y profesional" (Lajusticiamilitar, T. 1. p谩g. 75). Se ha dicho que "la rigidez de la disciplina militar es imprescindible no s贸lo para mantener la fuerza armada, sino tambi茅n y principalmente para garant铆a de la Naci贸n misma. Si la fuerza militar no fuera contenida, dentro de los l铆mites de s u esfera de acci贸n, por medio de una severa disciplina. constituir铆a un seno peligro para el orden p煤blico y para el libre funcionamiento de las instituciones del pa铆s" (Proyecto de 'Ley de disciplina militar". 1926). Para destacar s u importancia basta sefialar que a este derecho de excepci贸n est谩n sometidos: 19)el cuerpo permanente de jefes, oficiales y suboficiales; 29 los civiles que cometen delitos previstos en estas normas especiales. De entre las muchas definiciones de esta rama del derecho, recordemos dos de eilas. As铆. para pierre'Hugueney es *elconjunto de leyes que organizan la represi贸n de las infracciones militares por medio de las penas", y para Fiero Di Vico, "la parte de la ciencia del derecho penal que estudia las violaciones a las leyes penales militares y las correspondientes sanciones penales". 130. S U SUSTANTIVIDAD.- Para fundar su autonomia o sustantividad frente al derecho penal ordinario, se ha observado que las normas del derecho penal militar est谩n inspiradas en principios filos贸铆lcos y juridicos distintos. Como dice Calder贸n Serrano, "no es una fracci贸n del derecho penal com煤n, como cada una de
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las variadas leyes penales administrativas. sino que constituye un cuerpo de leyes aut贸nomas y de principios diversos a los del derecho penal com煤n" (Derechopenal miiitar, T. I. p谩g. 20). As铆, entre las diferencias que se帽ala el citado autor figura su posici贸n frente al 'derecho a la vida". El principio normativo del derecho a la vida, que es esencial en el derecho penal com煤n, es considerado en forma distinta y singulansima en el derecho castrense. El deber de defensa de la patria exige no s贸lo el sacrificio de la vida del enemigo, sino tambi茅n de la propia. El 'derecho a la libertad" tambi茅n sufre considerables restricciones por razones derivadas de la naturaleza de la instituci贸n militar. El delito militar ofrece diferencias sustanciales con el com煤n. y hasta existen infracciones tipicas, desconocidas en el segundo. En el derecho penal castrense la persona del deiincuente - q u e tanto preocupa a las tendencias penales actuales- interesa s贸lo en grado secundario. ya que en el 谩mbito militar lo que importa principalmente es prevenir y reprimir la in铆kacci贸n. Y en cuanto a la pena, s u fin primordial en el orden militar es la intimidaci贸n. lo que explica la severidad en las sanciones, no interesando la readaptaci贸n social del delincuente. La severidad de las sanciones llega hasta la pena de muerte, abolida en nuestro derecho com煤n, Tampoco se admiten instituciones como la condena condicional. Milse帽ala que "la diferencia entre derecho penal militar y derecho penal com煤n est谩 en la calidad militar del agente o en el objeto del delito. Un delito, a pesar de hallarse contenido tambi茅n en la ley penal com煤n. si es cometido por un militar adquiere mayor gravedad por el da帽o moral que afecta (amas de la conciencia com煤n) el prestigio y decoro de las Fuerzas Armadas. As铆, cuando el sujeto agente ofende con s u actividad criminal un vital inter茅s del organismo militar, o un inter茅s que es puramente militar. es indiferente que 茅l sea militar o ajeno a la milicia". La autonom铆a de esta rama del derecho ha sido reconocida en la ense帽anza universitaria. Desde hace a帽os existen c谩tedras consagradas especialmente a su ense帽anza en Italia y M茅xico. En nuestro pa铆s. ya en 1918 Estanislao Zeballos propicia la creaci贸n de un curso de derecho militar, que 'atraena -dec铆a- a nuestros claustros las generaciones intelectuales del Ej茅rcito y la Armada". 'El estudio de este derecho, codificado y con un sistema de tribunales propios -agrega-, asume mayor importancia en un pa铆s
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como el nuestro. donde el ej茅rcito es el pueblo armado. y desempe帽a, adem谩s funciones generales en la vida com煤n" '. En el plan de estudios de la Facultad de Derecho de la Universldad de Buenos Aires implantado en 1948.se incorpor贸 la ensefianza de este derecho como disciplina especial, siendo suprimida posteriormente.
131.BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL MILITARARGENTINO. LA CODIFICACI~N.- La Constituci贸n Nacional establece normas b谩sicas para la instituci贸n militar y para el ejercicio de los poderes militares que otorga al Congreso y al Poder Ejecutivo [art.75,incs. 25.26.27y 28;y art. 99.incs. 12,13, 14 Y 15). En la reforma de 1949.actualmente derogada. se estableci贸 expresamente el&ero m眉itar. El art铆culo 29 dispon铆a que los 'militares y las peisonas que les est谩n asimiladas estar谩n sometidos a la jurisdicci贸n militar en los casos que establezca la ley. El mismo fuero ser谩 aplicable a las personas que incurran en delitos penados por el C贸digo de Justicia Militar y sometidos por la propia ley a los tribunales castrenses". Hasta 1895.a帽o en que se sanciona en nuestro pa铆s la primera codificaci贸n de justicia militar, rigieron, con modificaciones de las leyes patrias, las ordenanzas militares del rey Carlos 111, dictadas en 1768. En el mencionado a帽o de 1895.en virtud de las leyes 3190y 3302,entr贸 en vigencia un cuerpo org谩nico bajo el titulo de C贸digos militares. reformado en 1898 (ley 3679)y en 1905 (leyes 3737 y 4708).dando lugar al C贸digo de Justicia Militar. En 1913 los diputados Alfredo L. Palacios, Vicente C. G d o y Manuel B. Gonnet presentaron un proyecto de C贸digo Militar, y en 1923 hizo lo propio el diputado Francisco L. Albarracin. En 1923 una comisi贸n especial, presidida por el auditor general doctor Carlos Risso Dorn铆nguez. elabor贸 u n proyecto de ley de disciplina militar, presentado al Congreso en 1926.Tambi茅nelabor贸 un proyecto de reformas en 1932 el auditor general doctor Rodrigo Amomortu. Finalmente, la comisi贸n especial designada por decreto 2712/46 Prepar贸 un anteproyecto de C贸digo que fue examinado y enmendado por diversos 贸rganos de la justicia militar. En Andes de lo F m u M de Derecho y Cica Socinles. Buenas Airea. T. 18. p谩g. 483.
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Como consecuencia de los trabajos mencionados en 煤ltimo t茅rmino, en 1950 el C贸digo de Justicia Militar sufri贸 diversas reformas. en virtud de lo dispuesto en la ley 14.029, sancionada el 6 de julio de dicho a帽o. Mediante esta reforma se tuvo envistaarmonizar las disposiciones del C贸digo con los preceptos de la reforma constitucional de 1949 y con los del C贸digo Penal de 1921. as铆 como s u concordancia con nuevas leyes org谩nicas de las fuearmadas, con las leyes de Defensa Nacional y de Organizaci贸n General de la Naci贸n para tiempo de guerra, y con la Ley de Organizaci贸n de los Ministerios (que establece ministerios militares, desconocidos en la 茅poca de sanci贸n del anterior C贸digo). En el mensaje del Poder Ejecutivo remitiendo el Proyecto de C贸digo al Congreso. se dec铆a que la misi贸n primordial de ese conjunto de preceptos legales 'consiste no s贸lo en mantener y asegurar la disciplina de las fuenas armadas. sino tambi茅n determinar los principios fundamentales que han de constituir el marco jundico en el que se encuadra toda la actividad nacional en el caso eventual de una guerra". El C贸digo vigente consta de 888 art铆culos. y est谩 dividido en tres Tratados o partes. La primera se refiere a la organizaci贸n y competencia de los tribunales militares: la segunda, al procedimiento en los juicios militares. y la tercera a la penalidad. Esta u1tima. que es la que nos interesa se帽alar especialmente. est谩 dividida a s u vez en dos libros, relativos a las infracciones y penas en general. y a las infracciones militares en particular, respectivamente. Conforme al art铆culo 508 del mismo C贸digo. 'constituye delito miiitar toda violaci贸n de los deberes militares que tenga pena se帽alada en este C贸digo y dem谩s leyes militares. que no se encuentre comprendida entre las faltas de disciplina: y, adem谩s, todo hecho penado por los bandos que las autoridades militares facultadas al efecto dicten, en tiempo de guerra". Y por s u parte, el art铆culo 509 se refiere a las faltas: "Constituye falta de disciplina toda violaci贸n de los deberes militares, que la ley o los reglamentos repriman con alguna de las sanciones enumeradas en el articulo 549". El C贸digo prev茅. en el titulo 1 del Ubro 11 del tratado 111, diversos grupos de delitos que pueden cometer los miembros del Ej茅rcito o las personas que se asimilan a los mismos: l. Delitos contra la lealtad a la Naci贸n; 11. Delitos contra los poderes publicos y el orden constitucional: 111. Delitos contra La disciplina: N. Infracciones
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en el desempe帽o de cargos; V. Infracciones contra el servicio: VI. Delitos contra el honor militar: VII. Infidelidad en el servicio: VIII. Infracciones referentes a embarcaciones y aeronaves; IX.Infracciones cometidas por personal civil de buques o aeronaves mercantes; X. Mutilaciones y sustracci贸n al servicio: N. Delitos contra la propiedad: NI. Delitos en el desempe帽o de cargos: XIII. Omisiones. defraudaciones y malversaciones en la administraci贸n militar: XiV. Falsedades: XV.Evasi贸n de presos y de prisioneros: XVI. Delitos cometidos por prisioneros de guerra. y XVIII. Delitos comunes. Es oportuno explicar aqu铆 qu茅 s e entiende por Z~LJ marcial ya que se irata de una expresi贸n que no figura definida por la Constituci贸n ni por ninguna otra norma de derecho positivo. Aplicar la ley marcial signif~casometer a los civiies -en casos de guerra internacional o civil internacional- a la jurisdicci贸n de los tribunales militares aunque se trate de la comisi贸n de delitos comunes. Su aplicaci贸n, consagrada por los usos de la guerra, debe estar justificada por las necesidades de la defensa nacional o de asegurar el 茅xito de operaciones militares. Como dice Gonz谩lez Calder贸n, 'sus limites est谩n prescriptos por la necesidad que la ocasiona. conforme a las leyes de la humanidad". El mismo autor sostiene que s贸lo procede cuando existe guerra internacional o civil internacional, y no cuando se trata meramente de guerra c i d . rebeli贸n o sedici贸n, porque en tal caso corresponde la declaraci贸n del estado de sitio y el ejercicio de los poderes constitucionales para obtener el restablecimiento del orden publico perturbado por la conmoci贸n interior. seg煤n las propias palabras de la Constituci贸n (art.23). La vigencia del estado de sitio, por s铆 solo no autoriza la ley marcial.
111.- DERECHO CONTRAVENCIONAL O DE FALTAS
132. NOCI脫N.- En todos los paises existe una legislaci贸n especial sobre faltas o contrawnciones. Son infracciones a disposiciones generalmente de orden adminisirativo, dictadas tanto por las autoridades centrales de un pa铆s como por las locales. En la&gentina las faltas surgen de disposiciones nacionales, provinciales y municipales.
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Este derecho especial aparece en la clasificaci贸n Wpartita de los hechos punibles que estableci贸 la legislaci贸n del periodo de la Revoluci贸n Francesa: 19 cr铆menes, castigados con pena aflictiva o infamante; 2*)delitos. reprimidos con pena correccional, 3P)contravenciones, reprimidas con pena policial. Esta distinci贸n tenia en cuenta la importancia de la pena. y conforme a ella se establecieron los tribunales. En el r茅gimen franc茅s. en principio, los cr铆menes son juzgados por la Corte de Assises, los delitos por el tribunal correccional, y las contravenciones por los tribunales de car谩cter policial. Es decir. que la divisi贸n tripartita se vincula fundamentalmente a la organizaci贸n de los tribunales. Adem谩s del C贸digo Penal franc茅s de 1810, la han seguido un n煤mero considerable de c贸digos contempor谩neos. Algunos otros c贸digos, como el italiano, adoptan el sistema bipartito, es decir, de la distinci贸n 煤nicamente entre delitos y contravenciones. 133. EL PROBLEMA DE LA DISTINCION ENTRE LOS DELITOS Y LAS FALTAS O CONTRAVENCIONES.- En la ciencia del derecho est谩
planteado el problema de saber si existen o no diferencias entre los delitos y las contravenciones. El problema, aparte de s u indudable inter茅s cient铆fico, puede tener u n inter茅s pr谩ctico para nosotros en la Argentina. ya que si no hubiera diferencia de naturaleza entre ambas especies de infracciones, el mismo 贸rgano constitucionalmente competente para dictar el C贸digo Penal [que se refiere a los delitos) podr谩 legislar sobre faltas para todo el pa铆s. De no ser as铆. s e tratar铆a de una materia resenrada a las provincias. Para algunos autores, como Carrara, existe diferencia ontol贸gica entre los delitos y las faltas. Para dicho maestro del derecho penal, el delito consiste en la violaci贸n de un derecho protegido por la ley penal, en tanto que las contravenciones consisten en las violaciones de las leyes que protegen la prosperidad y no el derecho. leyes que tienen su fundamento en el solo principio de utilidad. Para otros autores, tanto el delito como la contravenci贸n son hechos caracterizados por la antijuridicidad. busc谩ndose la diferenciaen diversos criterios:
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a) As铆. para Binding, en tanto que el delito pone en peligro los bienes jur铆dicos. la contravenci贸n consiste en la mera desobediencia de la ley. b) Seg煤n AUmena, la contravenci贸n no tiende solamente a impedir que se cometan delitos, sino que tambi茅n tiende a impedir otros hechos nocivos que no son delitos. Para que exlsta contravenci贸n basta la simple violaci贸n de la norma. sin que sea necesario demostrar cada vez el d d o que podr铆a haberse ocasionado. C) Hay autores. como James Goldschmidt, que separan del
derecho penal las infracciones administrativas (es decir, las contravenciones) construyendo el 'derecho penal administrativo". En tanto que el derecho penal proteger铆a los bienes jur铆dicos del individuo o de la colectividad, las contravenciones s贸lo afectar铆an los intereses de La administraci贸n. d) La mayor parte de los c贸digos y de los autores basan la diferencia en la mayor gravedad de la pena establecida para los delitos. 铆ndice a su vez de la mayor gravedad o inmoralidad del acto. Este criterio carece de rigor cient铆fico. ya que existen contravenciones m谩s -ves aue ciertos delitos. En definitiva, la mayoria de las opiniones coinciden en no admitir la existencia de diferencias sustanciales (ontol贸gicas)y admiten a lo sumo distinciones de orden cuantitativo. CieneraGente la contravenci贸n reproduce en menor grado todos los elementos y caracteristicas del delito. "La clasi6caci贸n apriori de un hecho ilicito como delito o como contravenci贸n -dice Ricardo levene (h.)- es imposible, como tambi茅n es imposible todo criterio rigido, ya que en el fondo es un problema de pol铆tica criminal del Estado que se traduce en una cuesti贸n de t茅cnica legislativa. considerando como delito lo que hasta entonces fue contravenci贸n o viceversa, seg煤n la gravedad o importancia que se le d茅 en un momento determinado, las razones de necesidad y utilidad practica y el sentimiento general predominante". 134. EL DERECHO CONTRAVENCIONAL EN LA ARGENTINA. NECESIDAD DE S U cODIF1cACION.- En nuestro pa铆s, de organizaci贸n federal. se ha discutido si la legislaci贸n de faltas es atribuci贸n de la
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Naci贸n o de las provincias. Las opiniones de los autores se han dividido en cuatro grupos: 19) El C贸digo Penal puede legislar sobre faltas: 2P)El C贸digo Penal no debe legislar sobre faltas sino limitarse de la pena que pueden aplicar las provincias:
a se铆ialar el m-o
3")La legislaci贸n sobre faltas corresponde a las provincias y el Congreso no puede poner un l铆mite a esa atribuci贸n; 4*) Hay concurrencia de facultades entre la Naci贸n y las provincias. pudiendo legislar aqu茅lla sobre las faltas de car谩cter general en todo el pa铆s, quedando reservadas a las provincias las relativas a materias comprendidas en los poderes locales. Este punto de vista lo h a sostenido. entre otros, Juan P. Ramos, Juan Enrique Coronas y Sebasti谩m Soler. 'Es evidente -ha dicho otro autor partidario de este 煤ltimo criterio- que las autonornias provinciales no se vulneran por el hecho de que el Congreso legisle sobre faltas de car谩cter general, ya que ellas conservan siempre el poder de crear y reprimir faltas de caracter local, siendo este poder el 煤nico que constitucionalmente les corresponde en esta materia. que comprende como seve poderes concurrentes" 3. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naci贸n encuadra en el 煤ltimo criterio, pero precisando el limite de ambas competencias: en efecto, ha establecido que el Congreso tiene la facultad de establecer faltas (con las sanciones pertlnentes), siempre que los hechos incriminados puedan afectar el orden y la moral de la Naci贸n (v. p. ej., Faiios. t. 175. p谩g. 231, considerando 4". El Congreso tiene pues prioridad sobre el punto y, 1% provincias -como anota N煤帽ez en s u Tratado de Derecho Pena& una facultad remanente y fluctuante, seg煤n el criterio del legislador nacional. Sin perjuicio de lo dicho, no debemos olvidar que la reforma de 1994 a la Constituci贸n Nacional, estableci贸 que la ciudad de 3 LEVENE (h.].Ricardo. "Delltosy COntTavenciOnes".Revistade laFacultadde Derecho y Ciencias Saciales.Buenos Aires, aaoVI. m.24.mayo-junio 1951.p谩g. 405.
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Buenos Aires 'tendr谩 un r茅gimen de gobierno aut贸nomo, con facultades de legislaci贸n y Jurisdicci贸n..."(art 129).Pues bien, la ley 24.588 (de 1995). que garantiza los intereses del Estado nacional en la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital de la Rep煤blica, dispone expresamente que: 'la ciudad tendr谩 facultades propias de jurisdicci贸n en materia de... contravenciones y de faltas...". Se ha se帽alado la conveniencia de la codificaci贸n del derecho contravencional, tanto en el orden nacional -para las faltas de car谩cter general- como en las jurisdicciones provinciales, para sistematizar as铆 normas que actualmente se presentan dispersas y a veces contradictorias. Como resultado de esta tendencia a la codincaci贸n deben recordarse el proyecto de C贸digo de faltas para la provincia de Santa Fe. redactado por el profesor Sebasti谩n Soler, y el C贸digo Municipal de Faltas para la Capital Federal. Este 煤ltimo, ajustado a normas de brevedad y oralidad, rige desde el a帽o 1944, fecha en que tambi茅n se crearon los cargos de jueces de faltas. En 1958 por decreto-ley 5752 se cre贸 el Tribunal de Apelaciones de la Justicia de Faltas. En el mismo a帽o se estableci贸 un nuevo r茅gimen de penalidades (decreto-ley4907) y se sancion贸 el C贸digo de Procedimientos de Faltas (decreto-ley6559). BIBLIOGRAFiA PRINCIPAL DERECHO PENAL BECCARU. C茅sa~, De los delitos y de las p e m , seg煤n el t a t o publicado en Floren-
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CAPiTULo m DERECHO PROCESAL 135. Nocl贸n del derecho procesal.- 136. Orlgen y formaci贸n.- 137. Su autonomia y uhrae1贸n.- 138. Contenido.- 139. JurisdIccI脫ny competencia.- 140. Las acciones.141. Relaciones entre el derecho y la acci贸n.- 142. Claslficacl贸n de las acciones.1 4 3 - El p m e m CMy el penal. Su uddad o d1versIdad.- 144. Los &os procesales.145. Nocl贸n sobre las pmcbas.- 146. Bases constltuclondes del derecho procesal. Organml贸n Judlclalargentina.
135. NOCI脫N DEL DERECHO PROCESAL.- Normalmente los preceptos jur铆dicos son cumplidos en forma espont谩nea, tanto los que reconocen derechos subjetivos como aquellos que establecen cargas o contienen prohibiciones para los miembros de la comunidad jur铆dica. Si as铆 no aconteciera, si en todos los casos fuera necesario recurrir a la fuerza para hacer efectivo el derecho. pr谩cticamente no sena posible su vigencia. Esta realizaci贸n espont谩nea tiene lugar tanto por convicci贸n como por temor. Pero en los casos en que los individuos no se ajusten en su conducta al derecho. este ha de ser impuesto coactivamente. El contratante que no satisface lo pactado. puede ser contre帽ido a ello; el que perturba el derecho ajeno es obligado a cesar en su actividad: quien lesiona bienes jundicos de inter茅s vital para la colectividad. deber ser penado. La funci贸n de hacer cumplir y garantizar el derecho. cuando no es aceptado voluntariamente. est谩 actualmente a cargo del Estado. por intermedio de sus 贸rganos jurisdiccionales. El Estado dicta el derecho y lo hace observar. La legislaci贸n y la jurisdMn son los dos momentos de su actividad jur铆dica. Esta funci贸n garantizadora del derecho se realiza con intervenci贸n de los 贸rganosjudiciales del Estado, utilizando ciertos medios llamados acciones.y observ谩ndose. tanto por losjueces, como
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por los particulares, ciertas formas en el desarrollo de los procesos. El Estado interviene. mediante su actividad jurisdiccional. no s贸lo para satisfacer los intereses individuales. sino tambi茅n para defender su autoridad de legislador. El derecho procesal, adem谩s de ser un derecho garantizador de las normas sustanciales. puede ser caracterizado como derecho instrumental Tambi茅n se lo ha denominado derecho adjetivo por oposici贸n al de fondo. pero esta expresi贸n. debida al jurista ingl茅s Bentham, ha sido considerada poco feliz, ya que en gram谩tica el adjetivo modifica al sustantivo. lo que no sucede en las relaciones del derecho instrumental con el sustancial. Tambi茅n se caracteriza al derecho procesal como derecho formal por oposici贸n al derecho material que comprende las normas relativas al contenido sustantivo del derecho amparado. Hugo Alsina de铆ine el derecho procesal en la siguiente forma: 'Es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado por la aplicaci贸n de las leyes de fondo y su estudio comprende la organizaci贸n del Poder Judicial, la determinaci贸n de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuaci贸n del juez y las partes en la sustanciaci贸n del proceso" (Tratado, T. 1, p谩g. 37). Esta deiinici贸n comprende tanto el proceso penal como el civil. Se han dado tambi茅n numerosas definiciones de cada una de estas subramas. Adem谩s de la denominaci贸n de derechoprocesa驴,la m谩s generalizada y aceptable. tambi茅n se ha designado a esta rama del derecho con las detenninaciones de derechojudicial derechojusticbio, pmcedimiento. etc茅tera. 136. ORIGENY FORMACI~N.- El derecho procesal actual. como expresi贸n de una actividad fundamental del Estado, es el resultado de una larga evoluci贸n en los procedimientos para hacer justicia Pr谩cticamente casi toda la aplicaci贸n del derecho est谩 a cargo de los jueces que ejercen la jurisdicci贸n en nombre del Estado; ello implica (salvo casos muy excepcionales) la prohibici贸n de la autodefensa priuada. "En una asociaci贸n primitiva - d i c e Calamandrei- en la que no exlsta por encima de los individuos una autoridad superior capaz de decidir y de imponer su decisi贸n. no s e puede pensar, para resolver los conflictos de intereses entre coasociados. m谩s que en
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dos medios: o en el acuerdo voluntario entre Los dos interesados (contrato). dirigido a establecer amistosamente cu谩l de los intereses opuestos debe prevalecer, o, cuando no se llegue al acuerdo voluntario. en el choque violento entre los dos interesados. cada uno de los cuales emplea contra el otro la propia fuerza individual pconstre帽irlo a abandonar toda pretensi贸n sobre el bien discutido". Es la llamada autodefensa o defensapriuada 'Es f谩cil comprender -agrega este autor- que el empleo de la fuerza privada como medio de defensa del derecho. constituye, en realidad, la negaci贸n de todo derecho y de toda pac铆fica convivencia social; dejar a los mismos interesados el oficio de resolver por s铆 los propios con铆iictos, quiere decir, adem谩s, siempre victoria de la prepotencia sobre la justicia, en cuanto. donde la decisi贸n del contlicto se entrega a la fuerza de los competidores. el m谩s fuerte tiene siempre raz贸n" (Instituciones,p谩gs. 144 y 145). Hay que remontarse al derecho romano para encontrar la fuente de muchas instituciones y normas del moderno derecho procesal. En cuanto a los antecedentes del derecho procesal argentino, es necesario examinar la antigua legislaci贸n espa帽ola. las leyes de Indias y las leyes patrias. Deben recordarse especialmente las Partidas. La 111 se refer铆a al procedimiento civil y criminal. L a transformaci贸n de la autodefensa de los derechos (empleo de la fuerza privada) en tutela de los mismos ejercida por el Estado, es antigua en casi todas las ramas del derecho, pero en algunas la evoluci贸n se ha operado o se est谩 realizando ante nuestros ojos. Asi en el derecho del trabajo, la intervenci贸n jurisdiccional del Estado tiende a eliminar o reducir las huelgas obreras y los lockouts patronales. que eran medios de fuerza privados para imponer soluciones en los conflictos del trabajo. En el derecho internacional, se lucha lenta y penosamente por establecer una jurisdicci贸n internacional. 137. SU A U T D N O M ~ YUBICACI0N.- Las normas del procedimiento no pueden confundirse, por s u propia naturaleza. con las de fondo o sustanciales. Sin embargo, durante mucho tiempo estuvieron confundidas en los mismos cuerpos legales. Fue necesario un largo proceso legislativo y docMnario para que se produjera la autonomia de esta rama del derecho. As铆 el procedimiento civil era considerado como un aspecto del derecho
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civil. S贸lo en 1806 se dict贸 el C贸digo de Procedimiento Civil franc茅s. Una situaci贸n semejante se produjo en el derecho penal. Actualmente siguen figurando en los c贸digos o leyes de fondo normas de car谩cter procesal, pero esto no desvirt煤a la verdadera naturaleza de las mismas. Dada nuestra organizaci贸n federal. puede tener inter茅s pr谩ctico determinar si una norma pertenece al derecho de fondo o al procesal, ya que dictar el segundo es atribuci贸n de las provincias. En su estado actual el derecho procesal. por responder a un conjunto de principios propios y &es entre s铆. constituye - c o n sus principales divisiones en procesal civil y penal- una rama con autonom铆a en la legislaci贸n y en la ensenanza. Se discute su ubicaci贸n dentro del cuadro de las disciplinas jundicas: si forma parte del derecho privado o del p煤blico. Tradicionalmente se ha considerado -sobre todo entre los autores franceses- al derecho procesal civil y comercial como parte del derecho prhrado por la naturaleza de los intereses que tiende a amparar. Observa Alslna que las legislaciones que lo consideran 'de derecho privado, como el nuestro. reducen la condici贸n del juez a la de un mero espectador de la contienda". En cuanto al derecho procesal penal. se lo ha considerado parte del derecho p煤blico, siguiendo as铆 la situaci贸n del derecho penal. Las tendencias cient铆ficas y legislativas actuales se orientan en el sentido de ubicar todo el derecho procesal en el 谩mbito del derecho publico. Si bien en el proceso civil las partes tienen mayores poderes de disposici贸n sobre el objeto del proceso que en el penal. ello no le quita su car谩cter de instituci贸n de derecho p煤blico, puesto que en lo esencial. no puede ser regulado por las partes, y se funda en la jurisdicci贸n. que es poder p煤blico. 'El proceso -ha dicho Couture- no es un duelo de particulares, sino una relaci贸n jur铆dica de derecho p煤blico. en la cual el Estado es parte esencial y compromete un Rn propio". Y ello es as铆, porque aunque la relaci贸n controvertida puede ser privada. mediante la acci贸n el particular se dirige al Estado reclam谩ndole la protecci贸n Jurisdiccional. El car谩cter pubiicista del derecho procesal se ha puesto m谩s de relieve en algunos c贸digos recientes al aumentar la autoridad deljuez en la direcci贸n y marcha del proceso. "De la consideraci贸n de la jurisdicci贸n, tambi茅n en materia civil, como una funci贸n p煤blica - d i c e Calamandrei- se deriva la necesidad t茅cnica de dar al
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juez todos los poderes necesarios para cooperar activamente a la satisfacci贸n del inter茅s p煤blico que tambi茅n en el proceso c i d est谩 en juego. y basta reconocer el car谩cter p煤blico de la funcf贸njurisdiccional para poder considerar Como t茅cnicamente inadecuado a los 铆ines de la justicia un sistema en que el juez asiste como espectador impasible y acaso impotente, como si fuese el 谩rbitro de un campo de deportes que se limita a se帽alar los puntos y a controlar la observancia de las reglas deljuego en una lucha que compromete. por el contrario. directamente la m谩s celosa y la m谩s alta funci贸n y responsabilidad del Estado" (Instituciones. p谩g. 317). Como lo hemos recordado en el cap铆tulo XII, Roubier incluye el derecho procesal en un tercer grupo (fuera del derecho p煤blico y del privado) denominado derecho mixto. Juntamente con el derecho penal formar铆a una subdivfsi贸n dentro del derecho mixto. la del derecho regulada. Seg煤n este autor, si bien no puede dudarse que pertenece al derecho p煤blico todo lo que se refiere a la organlzaci贸n judicial, en cambio el procedimiento civil. que tiende a la protecci贸n de los derechos de los particulares. debe ser considerado con el mismo criterio de 茅stos (Th茅orieg茅nemle du droit, p谩g. 264). En el recordado cap铆tulo desechamos la existencia de normas mixtas. En cuanto al problema aqu铆 planteado, nos parece evidente que las reglas de procedimiento no interesan 煤nicamente a los litigantes porque se vinculan a la funci贸n jurisdiccional del Estado. Es conveniente se帽alar que cada rama del derecho. tanto en derecho interno como en derecho internacional, tiende a formar sus reglas procesales propias. As铆, adem谩s del derecho procesal civil y penal, los m谩s desarrollados y generalmente codi帽cados. se advierte la tendencia a la aparici贸n de normas especiales en materia de derecho laboral (si bien 茅stas en rigor pueden incluirse en el procesal civil). derecho administraiivo. internacional, etc茅tera. 138. CO~NID0.- Las tres nociones fundamentales del derecho procesal son: a) la jurisdicci贸n, b) la acci贸n y c) el proceso.
a) Ciertos 贸rganos del Estado desarrollan una actividad tipica. llamada actividadjurisdicciod La jurisdicci贸n es la potestad o atribuci贸n de dichos 脫rganos.
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b) La actividad jurisdiccional se enfrenta a un problema a resolver, a una cuesti贸n promovida en virtud de la acci贸n,entendida como poder de los particulares para reclamar la intervenci贸n de los 贸rganos jurisdiccionales. C) L a jurisdicci贸n y la acci贸n s e ponen en contacto y se unen a trav茅s del proceso. Alguna vez se ha discutido si las normas referentes a la organizaci贸njudicialpertenecen al 谩mbito del derecho procesal o al derecho administrativo. Es evidente que s u estudio no puede separarse de la funci贸n jurisdiccional.
139.JURISDICCIONY C0MPmNCIA.- La jurisdicci贸n (煤crisdictio. declarar el derecho) emana de la soberan铆a. Segun la conocida definici贸n de Caravantes, la jurisdicci贸n es la potestad p煤blica, de que se encuentran investidos los jueces para conocer en los pleitos y fallarlos con arreglo a derecho. La funci贸n jurisdiccional en los Estados cuyo gobierno est谩 organizado conforme a la teor铆a de la divisi贸n de poderes constituye un poder independiente con relaci贸n al legislativo y al ejecutivo. Sin embargo, cabe se帽alar que esta separaci贸n no es absoluta. En nuestro r茅gimen, por ejemplo, los tribunales tienen la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos u ordenanzas dictadas por los otros poderes, cuando est茅n en oposici贸n con los principios, garant铆as, derechos y privilegios consagrados por la Constituci贸n. Esa declaraci贸n s贸lo tiene eficacia respecto al caso concreto sometido a la decisi贸n del tribunal. La facultad de que se trata. como se帽ala Alsina, no surge de u n texto expreso de la Constituci贸n, sino de los principios fundamentales de la misma (especialmente arts. 31, 28 y 99, inc. 29, y de s u traducci贸n en normas en las leyes de organizaci贸n y competencia de los tribunales (Tratado, T. 1, p谩g. 370). Por otra parte, los actos legislativos, jurisdiccionales y administrativos no deben identificarse totalmente con los poderes leglslativos, judicial y ejecutivo, respectivamente, ya que en determinados casos alguno de dichos poderes ejerce facultades distintas. As铆, el poder administrativo puede en alg煤n caso tener atribuciones jurisdiccionales. La jurisdicci贸n en nuestro pa铆s puede dividirse en eclesi谩stica y temporal. y esta 煤ltima en judicial (ejercida por el Poder Judi-
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ciall, administrativa [por 贸rganos del Poder Ejecutivo) y militar. Tradlcionalmente, la jurisdicci贸n del Poder Judicial se llama poder jurisdicdonaL
Como explica Calamandrei, las funciones del juez var铆an en los diversos Estados seg煤n el m茅todo de formulaci贸n del derecho que predomine. En un sistema en que predomine el m茅todo de la formulaci贸n del derecho para el caso singular (jurisdicci贸n de equidad). es decir. que no se encuentra preestablecida la norma legal, el juez debe buscar la soluci贸n m谩s adecuada al caso mediante la creaci贸n de la norma que ha de permitirle resolverlo. En cambio, en un sistema en que predomine la formulaci贸n legal (jurisdicci贸n de derecho). el juez se limita a dar individualizaci贸n concreta a la norma general que contiene la ley. Este 煤ltimo es el sistema de la lega眉dad. La jurisdicci贸n civil se divide. generalmente, en contencima y voluntaria En el primer caso, el Estado decide un 眉tigio entre particulares, es decir, resuelve sobre derechos controvertidos. En cambio, en la segunda se requiere la intervenci贸n del juez para efectuar una comprobaci贸n u obtener una autorizaci贸n. Seg煤n Calamandrei (Instituciones,p谩gs. 112 y sigs.), solamente la contenciosa es la verdadera y propia jurisdicci贸n, ya que en rigor la voluntaria sena funci贸n sustancialmente administrativa ('administraci贸n ejercida por 贸rganos judiciales". dice el mencionado autor). La jurisdicci贸n no debe ser confundida con la competencia Seg煤n la noci贸n corriente. esta 煤ltima es la medida de lajurisdiccwn. es decir, el limite de los poderes de los 贸rganos jurisdiccionales. Alsina define la competencia como "la aptitud del juez para ejercer s u jurisdicci贸n en un caso determinado" (Tratado, T. 1, p谩g. 582). La jurisdicci贸n atribuida a los diversos jueces deriva, en nuestro pa铆s, de la organizaci贸n pol铆tica, y s u competencia de razones de buena organizaci贸n de la llamada "administraci贸n de justicia" (divisi贸n y especializaci贸n del trabajo). As铆 la estructura federal del Estado argentino impone la organizaci贸n de tribunales nacionales y provinciales. En cuanto a la divisi贸n de la competencia, se funda esencialmente por raz贸n del lugar(competenciaterritorial), de la materia, (p. ej.. civil, comercial. penal), de las personas (domicilio de las partes, calidad de extranjero o nacional), de la cuantia del lihgio, etc茅tera.
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140. LAS ACCIONES.- Sustituida casi totalmente la 'autodefensa" de los derechos por la protecci贸n del Estado. ejercida mediante sus 贸rganos jurisdiccionales. los particulares pueden reclamar esa tutela mediante la acci贸n deducida en juicio. L a accion. dice Couture, es 'el poder jur铆dico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los 贸rganos jurisdiccionales para reclamarles la soluci贸n de un conflicto de intereses" (Fiuidamentos del derecho p m e s a l cid. pag. 7 ) .Es el derecho a la jurisdicci贸n. Esta definici贸n en rigor se limita a la acci贸n civil. En materia penal la acci贸n no persigue solucionar un con铆iicto de intereses. sino lograr que el juzgador se pronuncie acerca de la punibilidad de determinados hechos. La acci贸n penal. expresan Alcal谩 Zarnora y Levene (h.), supone 'el ejercicio del derecho de acusaci贸n por quien lo tenga atribuido, como medio de provocar el ejercicio del derecho de penar por parte del Estado. a quien corresponde. y que en lugar de proceder directamente al castigo del culpable hace depender s u aplicaci贸n del resultado de un proceso jurisdiccional. en el que la defensa del inculpado se halla garantizada" [op. cit. p谩g. 62). 141. RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LAACCION.- Durante mucho tiempo la acci贸n se confundi贸 con el derecho material o sustancial. Para la doctrina cl谩sica civilista no era sino el mismo derecho "en pie de guerra", puesto en movimiento para hacerse respetar. En otros t茅rminos: tambi茅n uno de los modos de ejercer los derechos subjetivos privados. En el derecho contempor谩neo de la mayor parte de los pa铆ses est谩 admitida la distinci贸n conceptual entre derecho y acci贸n. Este punto de vista se basa en varias razones: que la acci贸n tiene condiciones propias de existencia: un mismo derecho puede dar lugar a varias acciones; puede existir derecho sin acci贸n (caso de las obligaciones naturales); a veces se siguen acciones fundadas en pretensiones que carecen de derecho. etc茅tera. Las divergencias aparecen tambi茅n en cuanto se trata de determinar la naturaleza juridica de la acci贸n. Entre las distintas teor铆as. recordamos las siguientes:
a) La acci贸n es el derecho del ciudadano a obtener la tutela juridica del Estado. un derecho subjetivo p煤blico frente al Estado (Goldschmidt).
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b) L a acci贸n es un derecho potestativo. en el sentido de 'poder jur铆dico de determinar el nacimiento de la condici贸n para la actuaci贸n de la voluntad de la ley" (Chiovenda). cl La acci贸n se帽a un derecho en sentido abstracto. porque corresponde a todo el que se dirige a un juez reclamando su decisi贸n, aunque su pretensi贸n sea infundada (Degenkolb). Esta 煤ltima teona -que representa el extremo opuesto de la que indentificaba derecho y acci贸n- lleva a considerar la acci贸n como un derecho aut贸nomo. que se basta por s铆 mismo. que es concebida - c o m o expresa Calamandrei- no ya 'como un instrumento para hacer vencer a quien tiene raz贸n. sino como un instrumento puesto por igual al servicio de quien tiene raz贸n y de quien no la tiene" [Instituciones,p谩g. 74). La verdad es que no puede disociarse la acci贸n del derecho, ya que el demandante. si no tiene realmente un derecho, por lo menos cree tenerlo o lo invoca. L a acci贸n tiende as铆 a obtener la decisi贸n jurisdiccional sobre ese derecho en discusi贸n. 142. CLASIFICACI~N DE LAS ACCIONES.- La primera clasi铆icaci贸n que debemos consignar es la de acciones cides y penales. que corresponde a la subdivisi贸n del derecho procesal. Por las primeras se persigue la soluci贸n de un conflicto de intereses civiles, y por las segundas la aplicaci贸n de las penas a los autores de delitos. Por extensi贸n. tambi茅n s e consideran acciones civiles las relativas a conflictos en materia comercial, laboral. etc茅tera. Tambi茅n se considera la existencia de acciones mixtas. De los romanos nos viene la clasificaci贸n tradicional en acciones reales.personales y m驴xtas. generalmente acogida en la legislaci贸n, que se funda en la naturaleza del derecho que es el objeto de la pretensi贸n procesal. En realidad, como s e d a Couture, 茅sta no es una clasificaci贸n de acciones, sino de los derechos invocados en las pretensiones. Tambi茅n se clasifican las acciones en p煤blicas y priuadas, atendiendo a la persona u 贸rgano facultado para tomar la iniciativa de la demanda. Las primeras s贸lo puede ser promovidas normalmente por el Ministerio P煤blico. y comprenden la casi totalidad de las acciones penales y algunas de car谩cter civil. En las segundas. La iniciativa corresponde a los particulares.
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Asimismo, teniendo en cuenta la naturaleza de la providencia jurisdiccional a que se tienda con la acci贸n, se distinguen en declorattuas. ejecutwas y cautelares.
143. EL PROCESO ClVlLY PENAL. S U UNIDAD O DIVERSIDAD.Se discute el problema de la unidad o diversidad del derecho procesal civil y del penal, que constituyen las dos divisiones m谩s desarrolladas del derecho procesal. Los procesalistas penales italianos son -al decir de Calamandrei- los que, rechazando la unidad de las dos especies de proceso. afirman 'la diversidad de fines y de estructura de los dos procesos y lo infructuoso de un tratamiento cient铆fico com煤n, al menos en algunas partes". En cambio, muchos otros procesalistas aceptan el criterio unitario seguido en los c贸digos y en la ense帽anza universitaria de algunos paises. Siguiendo a Alcal谩 Zamora y Levene (h.). expondremos los argumentos de los partidarios de uno y otro criterio: Los que niegan la unidad del derecho procesal (p. ej., Flori谩n y b i n i ) , sostienen: 1" El objeto del proceso penal afecta a una relaci贸n de derecho p煤blico. en tanto que el civil se refiere a una relaci贸n jur铆dica privada.
2') El proceso penal es instrumento normalmente indispensable para la aplicaci贸n de la ley penal, en tanto que el proceso civil no siempre es necesario para llevar a cabo las relaciones de derecho privado.
39 El poder positivo de las partes (facultad de disponer del objeto del proceso) es restringid铆simo en el proceso penal. al contrario de lo que ocurre en el civil. 49 En el proceso civil el juicio se rige s贸lo por criterios juridlcos, prescindi茅ndose. por lo general, de la cualidad de las personas. mientras en el penal eljuez que debe juzgar a un hombre debe inspirarse muchas veces en criterios 茅ticos sociales.
59 ES distinto el concepto de parte en ambos procesos.
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6') Hay el predominio de la oralidad en el proceso penal. 7")Son diferentes los poderes del juez en uno y otro proceso con respecto a la prueba. En cambio. los partidarios de la unidad la fundan en las siguientes razones:
l*)En la posibilidad de elaborar una teona general del proceso.
2P)En la existencia de c贸digos 煤nicos para regular ambos procesos.
39 En la tendencia jurisprudencial de cubrir las lagunas de la ley procesal penal recurriendo a la ley procesal civil, o viceversa. 4*) En la existencia de c谩tedras no diferenciadas para la ense帽anza del derecho procesal.
Como expresan los autores mencionados: 'El proceso penal, como ei c i d , supone el ejercicio de una acci贸n; tiene por An obtener una decisi贸n con autoridad de cosa juzgada, y, en s u caso, la ejecuci贸n de la misma; requiere la aportaci贸n de elementos probatorios que sirvan de convicci贸n al juez sobre los hechos; ha de brindar la posibilidad de subsanar. dentro de ciertos l铆mites. las equivocaciones e injusticias cometidas. etc茅tera. Existen, adem谩s. u n tecnicismo y una terminolog铆a en s u mayor parte com煤n a los distintos sectores procesales" (Derechoprocesal p e a T. 1, p谩g. 481. Generalmente se ha se帽alado. como distinci贸n muy visible. la de que en el proceso civil el Unpulso pmesal est谩 preferentemente a cargo de las partes (es decir, que el juez no puede actuar de oficio), en tanto que en el proceso penal el impulso procesal est谩 fundamentalmente a cargo de los 贸rganos estatales, siendo la regla el procedimiento de oficio (p. ej., para la acumulaci贸n de pruebas). Ella tendr铆a su explicaci贸n en la diferente naturaleza de los intereses a amparar en una y otra especie de proceso. En el proceso civil se ventilan derechos privados; en el penal. la averiguaci贸n de un delito y la aplicaci贸n de la pena al culpable. es asunto que interesa no s贸lo al damnificado. sino a toda la sociedad.
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Los art铆culos 5Q,6* y 7*del C贸dlgo Procesal Penal de la Naci贸n. se refieren a tres clases de acciones: p煤blicas. cuando debe ejercitarlas el Ministerio Fiscal. sin perjuicio del derecho de acusar o de intervenir como parte querellante en el juicio, que incumbe a la parte ofendida o damnincada por el delito, o a sus representantes legales: dependientes de instancia priuadq que requieren la denuncia previa del ofendido (o personas autorizadas por la ley). ante autoridad competente; y privadas. cuando s u ejercicio incumba solamente a 茅stas. Es caracter铆stica de la acci贸n penal s u Urevocab眉idad,es decir, que el proceso no se detiene aunque desista la parte acusadora (excepto en los pocos delitos perseguibles a instancia de parte). Los cierto es que las tendencias actuales a que hemos aludido en el n煤mero 136 (sylr4. al dar cada vez m谩s aspecto publico al proceso civil, (p. ej.. aumento de los poderes del juez), conducen a la aproximaci贸n de ambas subramas del derecho procesal. Se ha llegado as铆 a hablar de una 'penahci贸n" del proceso civil. 144. M S ACTOS PROCESALES.- El proceso (llamado habitualmentejuicio)tiene car谩cter dial茅ctico, y se compone de un conjunto de actos jur铆dicos mediante los cuales se procura llegar a la verdad. Es u n debate. al que pone t茅rmino un acto de autoridad. Sus actos se realizan conforme a un orden preestablecido.y se registran en piezas escritas que constituyen un expediente (al que tambi茅n se llama proceso). Calamandrei ha comparado muy gr谩6camente las actividades que deben cumplir las partes en un proceso con las de los actores en un drama teatral. En 茅ste l a s intervenciones de los actores se suceden no por casualidad. sino siguiendo al hilo de la acci贸n, de modo que la frase sucesiva est谩 justificada por la precedente. y a s u vez da ocasi贸n a la que viene despu茅s: el orden en que se desarrolla el discurso de los interlocutores no podr铆a alterarse sin destruir el sentido. En realidad. para el espectador extra铆io que asiste a una audiencia con debate publico, el proceso se asemeja mucho a un drama con sus personajes y sus episodios, cuyo ep铆logo est谩 representado por el pronunciamiento de la providencia jurisdiccional" (Insntuciones,p谩g. 242). . Los sujetos de la relaci贸n jur铆dica procesal son. en rigor, los mismos en el proceso civil y en el penal: un demandante o acusa-
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dor (que en el proceso penal es normalmente el Ministerio P煤blico); el demandado o acusado. y el juez. Los actos procesales deben realizarse conforme a ciertas normas fijas, preestablecidas, llamadas f o m procesales. La legalidad de las formas procesales se h a impuesto a todo sistema de 眉bertad de las mismas, es decir, que las partes y el juez pudieran conducir el debate en forma discrecional. la que s贸lo ser铆a admisible en una sociedad sencilla. de escasos y simples litigios. L a certeza que se persigue mediante el derecho no existir铆a -expresa Calamandrei- 'si el individuo que pide justicia no supiera exactamente cu谩les son las v铆as que debe recorrer para llegar al juez, para hacerse escuchar por 茅l y para obtener en concreto aquella garant铆a jurisdiccional que la norma en abstracto promete. La regulaci贸n de las normas procesales -agrega-. sirve, precisamente. para esto: las reglas del procedimiento son. en sustancia, una especie de metodologia fijada por la ley para servir de gu铆a a quien quiera pedir justicia". Las formas no s b e n , como podrik pensar los profanos, 'para hacer m谩s complicado y menos comprensible el desarrollo del proceso, sino por el contrario, para hacerlo m谩s simple y m谩s claro, en cuanto fuerzan a las partes a reducir sus actividades al minimo esencial y a servirse de modos de expresi贸n t茅cnicamente apropiados para hacerse entender por el juez" (Instituciones, p谩gs. 246-247). Desgraciadamente. las formas suelen degenerar en mero formulismo o ntualismo, que inspiran la desconfianza de los profanos frente al derecho. Siguiendo a Couture. se铆ialaremos que para llegar a la decisi贸n jurisdiccional cumplen actos procesales: el tribunal. las partes y personas extra帽as al mismo (terceros).
a)Actos de las partes. Entre ellos se帽alaremos los actos de petici贸n (como la demanda y la contestaci贸n), actos de afirmaci贸ndel derecho (allanamiento, desistimiento, transacci贸n. etc.). b) Actos del tribuna驴. Los m谩s importantes son los actos de decisi贸n. que resuelven las incidencias del proceso. o este mismo. El m谩s importante es la decisi贸n final (sentencia). Pero tambi茅n hay actos de rwii&aci贸n y de documentaci贸n C] Actos de terceros. Entre 茅stos figuran los que realizan determinadas personas en materia de prueba (testigos, peritos, etc.).
Diferente desmilo del procedimiento seg煤n los distintosj眉eros. Con la demanda del actor, esto es, del que peticiona justicia, y la contestaci贸n. esto es, la respuesta o defensa del demandado. se inicia el proceso civil. Le sigue el penodo de prueba, sobre la cual deben alegar oportunamente las partes. La etapa siguiente est谩 constituida por la sentencia del juez, que decide la controversia. Esta decisi贸n salvo ciertos casos, es susceptible de recurso ante un tribunal superior. En segunda instancia las partes presentan nuevos escritos, y en determinados casos pueden producir nuevas pruebas. Con la decisi贸n del tribunal de segunda instancia generalmente concluye el proceso. Excepcionalmente existe una tercera instancia (caso de los recursos extraordinarios). ante la Corte Suprema. 脡ste es. expuesto muy esquem谩ticamente. el desarrollo del proceso civil que. en concreto, est谩 plasmado en el C贸digo Procesal Civil y Comercial de la Naci贸n. al que haremos referencia en la parte finai del p谩rrafo 146, sin olvidar que por el r茅gimen federal argentino. cada provincia tiene su propio c贸digo en esta materia. En cuanto al enjuiciamiento criminal, cabe recordar que hay un C贸digo Procesal Penal de la Naci贸n, aprobado por ley 23.984 [B.O., 9-E-91). y que cada provincia tiene s u propio c贸digo en este 谩mbito. tal como pasa en lo procesal c i d . Ante todo conviene destacar que el citado C贸digo Procesal Penal, est谩 encuadrado en el sistema acusatorio; asegur谩ndose de tal manera, la vigencia de todas las garant铆as constitucionales y, entre ellas. la presunci贸n de inocencia del imputado (art. 18 de la Const. Nac.). al menos hasta que una sentencia firme lo declare culpable, cuando procediere. El proceso penal consta de dos partes: la instrucci贸ny eljuicio propiamente dicho [o plenario). La insmcccwn [tambi茅n llamada instrucci贸n sumarial. sumario. etc.). puede comenzar por prevenci贸n policial o de otra fuerza de seguridad (Prefectura Naval Argentina o Gendarmena Nacioo bien por nal). de oficio (s贸lo a cargo del agente fiscal -art. 1%), denuncia. Esta 煤ltima. puede ser hecha en general por cualquier Persona, no s贸lo ante la polic铆a, sino tambi茅n ante el juez o el agente Rscal. La instrucci贸n termina con el pase a plenario o el sobreseimiento. A propssito de lo antedicho. conviene recordar que las finalidades b谩sicas de la instrucci贸n son dos: comprobar la existencia del hecho presuntamente delictuoso. e individualizar a los part铆ci-
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pes lart. 1931, para despu茅s, con tales fundamentos. hacer la acusaci贸n en el plenario. o bien pedir el sobreseimiento, seg煤n corresponda. Por 煤ltimo, recordaremos que durante la instrucci贸n, el imputado, cuando correspondiere. puede ser arrestado en el lugar del hecho (en este caso por la polic铆a u otra fuerza de seguridad], detenido. o aun sometido a prisi贸n preventiva. La segunda etapa del proceso penal, liarnadajuicio, se desarrolla ante un tribunal colegiado (cuyos integrantes deben ser abogados), y se caracteriza por ser oral, p煤blico y de instancia 煤nica. Esto implica que las sentencias que dicta son inapeiables en cuanto a los hechos, pero no para las cuestiones de derecho, que pueden ser recurridas ante la C谩mara Nacional de Casaci贸n Penal, precisamente por la v铆a del recurso de casaci贸n, que s贸lo procede en casos muy limitados [p. ej., cuando hay inobservancia o err贸nea aplicaci贸n de la ley sustantiva -art. 4 5 6 4 . El plenario, que empieza concretamente con la citaci贸n a juicio (art 354) y termina con la sentencia (condenatoria o absolutoria). comprende la acusaci贸n, la defensa. la pmeba y la ya mencionada sentencia. Antes de esta 煤ltima, es decir, durante todo el transcurso del juicio oral, se produce un verdadero debate entre las partes, lo que contribuye de manera favorable a la averiguaci贸n de la verdad real. sin olvidar que la oralidad. adem谩s de acelerar, el curso del proceso, contribuye a lograr failos mas justos por la relaci贸n inmediata entre eljuez y las partes (que son el agente fiscal, el imputado, el defensor del imputado, etc.). 145. NOCIONES SOBRE LAS PRUEBAS.- "Se entiende por pmeba -expresa Sch6nke- la actividad de las partes y del tribunal encaminada a proporcionar al juez la convicci贸n de la verdad o de la falsedad de un hecho" (Derechoprocesal ciu煤, p谩g. 18). En el proceso civil la prueba debe ser totalmente aportada por las partes. No sucede as铆 en el proceso penal. donde los 贸rganos del Estado realizan la investigaci贸n para llegar a la verdad. sin perjuicio de las pruebas que pueda aportar el querellante, si lo hubiera. y el acusado para defenderse de la imputaci贸n. La pmeba versa sobre hechos. El derecho s贸lo por excepci贸n debe probarse: el derecho extranjero (art. 13, C贸d. Civil). y el derecho consuetudinario.
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La prueba versa 煤nicamente sobre hechos controvertidos. Si no hay hechos discutidos. la causa se sustancia como de puro derecho. Tampoco deben probarse los hechos referidos a una presunci贸n legal. los hechos normales y los hechos notorios. La carga de la prueba La obligaci贸n de producirla pesa en principio sobre el demandante o actor (onusprobandi incumbit acM.Si no prueba s u demanda, es rechazada. Pero si el demandado. en lugar de asumir una actitud pasiva.opone excepdones -p. ej., hechos extintivos de la obligaci贸n cuyo cumplimiento se le exige-. tambi茅n tiene que probar sus defensas. Por eso se dice que no es el que niega el que debe probar, sino el que afirma. En casos excepcionales se invierte la carga de la pmeba. En las demandas por accidentes del trabajo el obrero s贸lo debe probar el accidente, pero no la culpa del patr贸n. como corresponder铆a conforme al principio de la responsabilidad establecido por el articulo 1109 del C贸digo Civil. El patr贸n puede excepcionarse probando la culpa o dolo del obrero en el accidente. El C贸digo Procesal Civil y Comercial de la Naci贸n (arts. 378. 387 y sigs.), regula los siguientes medios de prueba:
lQ) Confesi贸n enjuicio ofuera d ejuicio. Es la manifestaci贸n que hace una de las partes de la verdad de lo alegado por la contraria. En juicio puede ser exigida a la otra parte (es lo que se llama "absolver posiciones" o interrogatorio que una parte formula a la otra). 2" I u m e n t a L Es decir, documentos p煤blicos o privados. Documento es toda manifestaci贸n del pensamiento expresada mediante signos escritos.
39 De informes. Se concreta mediante informes que. en general, se pueden solicitar a oficinas p煤blicas y a sociedades o asociaciones privadas.
49 PPericiaL Es la que deriva del dictamen de personas, con 'conocimientos especiales en alguna ciencia. arte o industria" sobre hechos controvertidos, cuyo examen, por razones cient铆ficas, o t茅cnicas, escapa a los conocimientos del juez. El juez extrae despu茅s sus consecuencias del dictamen pericial.
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5 9 TestdniaL Es la que producen en juicio terceros sobre hechos percibidos por ellos por medio de los sentidos. Es una pmeba fundamental, pero que ofrece dificultades en cuanto a su apreciaci贸n (error o malicia del testigo). 6*) ReconocimientojudiCiLtL ES la comprobaci贸n personal por el juez de ciertos hechos o situaciones controvertidas. El C贸digo Procesal Penal de la Naci贸n establece que: "La instrucci贸n tendr谩 por objeto: 1') Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimlento de laverdad 3*)Individualizara los part铆cipes..."(art. 193).Se refiere adem谩s a los testigos (arts. 239 y sigs.): declaraci贸n del imputado (arts. 294 y sigs.). inclusive a s u derecho de no declarar: al examen p'ericial (arts. 253 y sigs.), etc茅tera. Debemos agregar que adem谩s de los mencionados medios de prueba, expresamente establecidos en nuestros c贸digos procesales, la jurisprudencia ha admitido otros, por ejemplo, algunos que por razones obvias no pudo prever en su tiempo el legislador.y que son el resultado del progreso de la ciencia y de la t茅cnica. Couture se铆iala a este respecto entre los nuevos medios de pnieba la impresi贸n dactilosc贸pica para suscribir documentos de analfabetos: el an谩lisis de sangre en la investigaci贸n de la paternidad; la radiogra帽a en materia de accidentes: la autopsia en los casos de envenenamiento o muerte violenta; el registro de la voz en discos, la fotograf铆a. etc茅tera. En realidad. son nuevos elementos de juicio para los dict谩menes periciales. En cuanto a la apreciaci贸n de la valoraci贸n de la prueba por el juez, existen en la legislaci贸n tres sistemas: lQ) el de las pruebas legales; 2" el de las reglas de la sana cr铆tica, y 3P)el de la libre convicci贸n. En otros tiempos dominaba el llamado sistema de las pruebas legales. 'Prueba legales - d i c e Couture- son aqu茅llas en las cuales la ley se帽ala por anticipado el grado de eficacia de determinado medio probatorio" (Fmdamentos,p谩g. 172).En la antigua legislaci贸n espa帽ola este sistema regia especialmente la prueba testimonial. L a ley preestablec铆a cu谩ntos testigos y de qu茅 calidades personales hac铆an fe en determinados asuntos. No puede decirse que este sistema haya desaparecido totalmente en el derecho moderno. ya que la ley. por ejemplo, determina de antemano el valor de la confesi贸n y de los instrumentos p煤blicos.
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Dicho sistema ha sido reemplazado por sistemas que dejan una mayor libertad de apreciaci贸n a los jueces. El articulo 386 del C贸digo Procesal Civil y Comercial de la Naci贸n establece: 'Salvo disposici贸n legal en contrario, los jueces formar谩n s u convicci贸n respecto de la pmeba, de conformidad con las reglec de la sana cntica".An谩iogo criterio adopta el C贸digo Procesal Penal de la Naci贸n (art. 398). Este sistema de la apreciaci贸n, tambi茅n extendido a la prueba pericial, seg煤n "las reglas de la sana critica". configura -al decir de Couture- una categor铆a intermedia entre la prueba legal y la 眉bre conuiccwn En el sistema de la 眉bre conuiccwn, admitido en otras legislaciones, el juez tiene una mayor libertad, ya que no est谩 obligado a fundar s u convicci贸n en la pmeba aportada al juicio, sino que puede formarla fuera de dicha prueba y aun en contra de la misma. 146. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL. ORGANIZACI脫NJUDICIAL ARGENTINA.- La Constituci贸n Nacional contiene normas relativas a garant铆as procesales y a la organizaci贸n de los tribunales. Las garantias m谩s importantes se encuentran establecidas en los art铆culos 16 y 18: igualdad ante la ley y prohibici贸n de los fueros personales: juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; derecho al juez natural e inviolabilidad de la defensa en juicio. La misma disposici贸n se refiere a la prohibici贸n de arresto sin mediar orden escrita dejuez competente. El art铆culo 18 ha sido considerado como el baluarte de la libertad individual. El r茅gimen federal, instituido por la Constituci贸n argentina determina las peculiaridades de la organizaci贸n judicial de nuestro pa铆s. Entre las instituciones que las provincias organizan sin injerencia del gobierno federal figuran precisamente sus tribunales de justicia. M谩s a煤n: conforme al art铆culo 5Qde la Constituci贸n Nacional. en las constituciones provinciales debe estar asegurada la organizaci贸n de una "administraci贸n de justicia" como requisito para que las provincias sean garantizadas por el gobierno federal en el goce y ejercicio de sus instituciones. Las provincias han delegado en el gobierno federal la facultad de dictar los c贸digos de fondo (Civil, de Comercio, Penal, de Minena. y del Trabajo y Seguridad Social conforme a la Constituci贸n Nacional). pero "sin que tales c贸digos alteren las jurisdicciones lo-
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cales. correspondiendo su api铆caci贸n a los tribunales federales o provinciales, segun que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones" (art. 75, inc. 12. Const. Nac.). Esta facultad que se han reservado las provincias implica la de dictar los c贸digos procesales. Es decir, por lo tanto, que las provincias tienen sus tribunales propios o locales. ante los cuales el procedimiento es regido por c贸digos procesales locales. Aparte de la justicia provincial, la Constituci贸n Nacional, ha establecido una justicia nacional con jurisdicci贸n en todo el pa铆s, pero que s贸lo conoce en materias expresamente determinadas por la Carta Fundamental. Estos tribunales nacionales coexisten en cada provincia con los tribunales locales, funcionando unos y otros en el 谩wbito de sus respectivas competencias. 'El Poder Judicial de la Naci贸n A i s p o n e el articulo 108 de la Constituci贸n Nacional- ser谩 ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por lo dem谩s tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Naci贸n". Conforme a dicha norma, y a las leyes especiales dictadas en s u consecuencia, la justicia nacional est谩 formada por la Corte Suprema de Justicia. las C谩maras Nacionales de Apelaci贸n y los jueces nacionales. L a justicia nacional constituye uno de los tres poderes del Estado. Su independencia est谩 asegurada por la Constituci贸n Nacional en dos formas: a) por la hmovi眉dadde los magistrados en sus cargos y la estabilidad de su retribuci贸n (art. 110).y b) por la prohibici贸n al presidente de la Rep煤blica de intervenir en causas judiciales (art. 109). Los miembros de la Corte Suprema s贸lo pueden ser removidos de sus cargos por el Congreso, mediante el procedimiento deljuiciopolitko, (arts. 53.59 y 60); en cambio, para remover a los dem谩s jueces del Poder Judicial de la Naci贸n. existen los jurados de enjuiciamiento. integrados por legisladores, magistrados y abogados de la matr铆cula federal (art. 115 de la Const. Nac.), cuya composici贸n precisa surge de una ley especial (art. 114. inc. 5P,de la Const. Nac.). Los tribunales nacionales conocen en los asuntos se帽alados por el art铆culo 116 de la Constituci贸n, que en raz贸n de s u naturaleza o por la calidad de las partes se ha considerado que no pueden quedar sometidos a la decisi贸n de los tribunales de provincia. Esta competencia ha sido reglamentada por la ley 48 y el decfeto-ley
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1285/58(de Organizaci贸n de la Justicia Nacional), ratificado por ley 14.467.de 1958.con diversas reformas. Existen ciertos asuntos que s贸lo pueden ser resueltos por la Corte Suprema. 脡sta, seg煤n el art铆culo 117 de la Constituci贸n Nacional, ejercer谩 su jurisdicci贸n en forma exclusiva y originaria 'en todos los asuntos concernientes a embajadores. ministros y c贸nsules extranjeros. y en los que alguna provincia fuese parte". Considerando ahora sint茅ticamente, la distinta competencia de los diversos 贸rganos que integran el Poder Judicial de la Naci贸n. conviene tener en cuenta para comprender mejor el tema. los siguientes aspectos, (v. Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Cw眉. 11- ed.. Buenos Aires, 1995.p谩g. 130,p谩rrs. 69 y sigs.1: a) 脫rganosjudiciaies del Poder Judicial NacionaL cuya competencia tenitoriai s e extiende a todo elpais: son la Corte Suprema de
Justicia de la Naci贸n. la C谩mara Nacional Electoral, la C谩mara Federal de Seguridad Social y la C谩mara Nacional de Casaci贸n Penal. L a competencia integral de dichos 贸rganos surge, del decretoley 1285/58para la Corte Suprema, y de las respectivas leyes de creaci贸n en los dem谩s casos.
b) 脫rganosjudiciales del Poder Judicial Nacionai, cuya competencia tenitorial se extiende a las provincias: son las c谩maras fedemles de apelaci贸n, los jueces federales de primera instancia, y los tribunales orales en lo criminalfederal (de instancia 煤nica), existentes en las provincias. L a competencia de dichos 贸rganos es, en principio. exclusivamente federal, pues todo lo que es derecho com煤n (civil. etc.), y local por supuesto. compete a la respectiva justicia provincial. C) Por 煤ltimo, 贸rganosjudiciales del Poder Judicial Nacionai, cuya competencia tenitoriai s e extiende a la Capital F e d e d en este distrito coexisten organos que ejercen la competencia ordinaria. con otros de competencia federal, pero adem谩s. hay algunos 脫rganos que ejercen indistintamente las competencias ordinarias y federal, sin embargo y a pesar de esas diferencias, todos tienen car谩cter nacional. por lo que forman parte del Poder Judicial Nacional. De inmediato enumeraremos dichos 贸rganos:
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la)La llamada justJcla ordinaria consta de jueces y c谩maras de apelaciones en lo civil, comercial. del trabajo y en lo penal ordinario. En este 煤ltimo fuero, hay jueces de instrucci贸n, en la correccional. de ejecuci贸n penal. de rogatorias les decir de exhortos). y los tribunales orales en lo criminal (de instancia 煤nica). Adem谩s, hay jueces de menores" [se entiende que menores de18 a帽os al tiempo de la comisi贸n del hecho).
2Q)La justicia federal comprende jueces y c谩maras de apelaciones en lo civil y comercial federal. en lo contencioso-administrativo federal. en lo criminal y correccional federaly, adem谩s, tribunales orales en lo criminal federal [de instancia 煤nica).
39 脫rganosjudiciales del Poder Judicial Nacional que ejercen indistintamente las competencias ordirmia y federd son los jueces en lo penal econ贸mico, la C谩mara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econ贸mico. los Tribunales Orales en lo Penal Econ贸mico, y losTPbunales Orales de Menores (estos dos 煤ltimos de instancia 脷nica). Un delito econ贸mico de car谩cter com煤n, es por ejemplo: dar en pago cheques sin provisi贸n de fondos (para ser delito deben darse los requisitos que establece el art. 302 del C贸d. Penal): en cambio, el contrabando es un delito econ贸micofederal En otro orden de cosas. debe recordarse que la Constituci贸n Nacional. desde la reforma de 1994, establece la acci贸n de amparo en el articulo 43. y por cierto que con un alcance amplio. El 20-IX- 1967 se realiza una trascendental reforma en el 谩mbito del derecho procesal nacional al dictarse un nuevo C贸digo Procesal Civil y Comercial de la Naci贸n l . sancionado por ley 17.454 para entrar en vigor a partir del 1We febrero de 1968. Son caracteristicas de esta reforma la concesi贸n de mayores poderes a los jueces en la direcci贸n de los procesos, la sistematizaci贸n y aceleraci贸n de los procesos ordinxios y especiales, las medidas contra la inconducta de las partes para moralizar los juicios, etc茅tera. 1 Redactado por una comisi贸n integrada por los doctores Lino E. Palacio. Carlos A. Ayarragaray, Carlos J. Colombo, Mar铆a L. Anastasi de Walger. Jos茅 J. C m d r o y N茅stor A. Cthero. Puede verse la erposici贸n de motivos en Anales d e Legislaci贸n Argentina >1*7r11-C. 1967, p谩gs. 2676 y sigs.
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Comprende siete libros: l. Disposiciones generales: 11. Procesos de conocimiento; 111. Rocesos de ejecuci贸n; N. Procesos especiales: V. Procesos universales; VI. Proceso arbitral; VII. Procesos voluntarios y, adem谩s. disposiciones transitorias. Este C贸digo Procesal se aplica. en la Capital Federal, en algunos fueros de la justicia ordinaria y de la justicia jedemL Esta 煤1tima lo aplica en iguales materias en las provincias. Concretamente, en la justicia ordinaria de la Capital Federal, se aplica como es obvlo, en los fueros civil y comercial, pero tambi茅n lo aplican en parte los tribunales del trabajo. En estos 煤ltimos, la propia Ley de Organizaci贸n y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo (decreto-ley 18.345, de 1969).enumera en el art铆culo 155los art铆culos del C贸digo que se aplican en dicho fuero. y agrega que los dem谩s art铆culos del citado C贸digo, deben aplicarse subsidiariamente. siempre que sean compatibles con el procedimiento laboral. En la justicia federalde la Capital de la Rep煤blica ocurre algo similar; en efecto, se aplica como es l贸gico en el fuero civil y comercial federal (asuntos de contratos relacionados con el transporte por agua. a茅reo, y terrestre interjurisdiccional - e n t r e provincias p. ej.-. etc.). pero tambi茅n en lo contencioso-administrativofederal.
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1950, lib. 1, cap. l. y lib. 11.
CAP铆TULO m 1 DERECHO CIVIL Y COMERCiAL l. Derecho c i d - 147.Nocl贸n e lmportancla del derecho clvl1.- 148.Orlgen y d-allo d d derecho CM!.- 149.Fuentes del derecho C M .La codlflcacMn. El Cbdlgo Napole贸n. Sltuacibn en los paises anglosaJ0nes.- 150.El derecho cMI argentino.- 11. Derecho nr mercinl- 151.Nocl6n.- 152.La sustantividad del derecho comerclal. Sus relaciones con el derecho civil.- 153.Noc铆bn de *actode comercio' y de *comerclante".- 154. Antecedentes hlstorlc0s.- 155.Fuentes.- 156.Derecho comerclal argentino.- 157.La unl眉caci贸n del derecho cML y comerclal.
1.- DERECHO CML 147. NOCI脫N E IMPORTANCIA DEL DERECHO CIVIL.- El estudio del derecho privado debe comenzar por el de s u rama m谩s importante y estable, que es el derecho civil. Siendo derecho privado. regula relaciones de los particulares entre si o con el Estado sobre la base de la coordinaci贸n que supone, en principio, la igualdad y libertad de las personas. El derecho privado, a diferencia del p煤blico (que tiene ramas tan heterog茅neas como el derecho constitucional. el penal y el internacional]. ha presentado siempre un car谩cter m谩s unitario, y en otros tiempos pudo identificarse el derecho privado y el derecho civil. Pero esa equiparaci贸n, que algunos autores siguen exponiendo. hoy ya no es admisible, puesto que el derecho civil s贸lo regula actualmente una parte de las relaciones de derecho privado. Su 谩mbito se ha ido reduciendo ante el desarrollo aut贸nomo y creciente de ramas diferenciadas del derecho privado, como el derecho comercial y del trabajo. L a aparici贸n de los c贸digos civiles ha servido para establecer con mayor precisi贸n s u contenido y limites. Las dem谩s ramas del derecho privado se desarrollan fuera del C贸digo Civil y de la legis-
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laci贸n complementaria de 茅ste. En Alemania. seg煤n Enneccerus, originariamente el derecho civil abarca todo el derecho privado, pero 'desde que se promulg贸 el C贸digo Civil se ha acostumbrado m谩s y m谩s a calificar de derecho civil al derecho privado del Reich contenido en aquel c贸digo y en sus leyes accesorias" (Tratado, T. 1, p谩g. 1).y se帽ala este autor que, en raz贸n de su sustantividad propia, quedan fuera del derecho civil el derecho mercantil, el derecho del trabajo y el derecho de los bienes inmateriales (derechos de autor. de patentes y editoriales]. En el derecho contempor谩neo han aparecido tendencias en favor de la unificaci贸n del derecho privado. especialmente del comercial y el civil. con lo que se volvena as铆. por lo menos en parte, a la situaci贸n de otras 茅pocas. Lo caracter铆stico del derecho civil es considerar a los particulares simple y fundamentalmente como personas, haciendo abstracci贸n de peculiaridades como sexo, nacionalidad y profesi贸n. a las que s贸lo considera en forma accesoria o secundaria. El derecho civil sigue siendo general o com煤n a todas las personas. en tanto que las ramas derivadas del derecho civil, como la comercial. se refieren a clases especiales de derechos, considerados fundarnentalmente desde un punto de vista profesional. Por su car谩cter de derechocomicn, el derecho civil cumple una funci贸n supletoria respecto de las ramas del derecho, es decir, que cuando una cuesti贸n no se encuentra resuelta en 茅stas, es preciso. por lo general, acudir a las normas y principios generales de aqu茅l. El derecho civil se ocupa en primer termino de la persona en cuanto tal, y de las relaciones nacidas de las necesidades biol贸gicas y espirituales de perpetuar la especie, que dan origen a lajami眉a Adem谩s el hombre, para s u actuaci贸n y subsistencia en el mundo, necesita ejercer ciertos derechos de dominaci贸n sobre las cosas materiales, de valor econ贸mico, que existen en el mundo exterior: estos derechos dan lugar a la instituci贸n de la propiedad. Pero para su conservaci贸n son insuficientes sus relaciones con las cosas; necesita tambi茅n ejercitar relaciones con los demas hombres, para obtener de 茅stos determinadas prestaciones de 铆ndole patrimonial: estas prestaciones se obtienen mediante los derechos de obiisacwn La misi贸n del derecho civil no termina con la vida del individuo; una vez muerto, es menester regular la situaci贸n de sus bienes. especialmente en s u vinculaci贸n con el derecho de familia;
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es el derecho de sucesi贸n 脡ste es, en grandes l铆neas, el campo del derecho civil. Y quedan tambi茅n dichas sus principales instituciones: la persona. la familia, la propiedad, las obligaciones y la sucesi贸n. Podemos definir el derecho civil en la siguiente forma: es la rama del derecho que regula la existencia y las relaciones de las personas privadas [individualesy colectivas) sin tomar en cuenta sus diferentes actividades o profesiones. El derecho civil sigue siendo la columna vertebral de los estudios universitarios de derecho. dada la cantidad de cursos que se le dedican. El primer profesor de derecho civil en la Universidad de Buenos Aires fue, en 1822, el doctor Pedro Alc谩ntara de Someiiera, quien public贸 en 1824 su curso Principios de derecho &iL reproducido en 1939 en edici贸n facsimflar por el Instituto de Historia del Derecho de la Facultad de Derecho de Buenos Aires. SomeUera refleja en s u curso las influencias del jurista ingl茅s Bentham, representante. en el campo del derecho, de la filosofia del utilitarismo. 148. ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO CIVIL.- En el derecho romano la expresi贸n ius ciu眉e no ten铆a el mismo sentido que tiene actualmente derecho &iL Designaba el derecho de los ciudadanos romanos, el derecho de la ciudad [ius nostme civitm) por oposici贸n al ius gentium (derecho com煤n a todos los pueblos). Aunque comprend铆a todo el derecho de los romanos (p煤blico y privado),tenia un car谩cter marcadamente pol铆tico. El derecho civil, en s u origen, se basaba en la calidad de ciudadano romano. Bajo el in铆iujo del ius gentium (que regulaba las transacciones con los extranjeros), y con la extensi贸n de la ciudadan铆a a todos los habitantes del imperio en virtud del Edicto de Caracalla (a铆io 212). comenz贸 la evoluci贸n del ius civ眉e hacia su privatizaci贸n. Durante la Edad Media, recuerda Salvat, "los t茅rminos derecho cw眉 se empleaban para designar el derecho romano tal cual estaba contenido en las compilaciones del Justiniano; ser civilista equival铆a en s u 茅poca a ser romanista, lo cual se explica perfectamente por la gran influencia que el derecho romano continu贸 ejerciendo, a煤n despu茅s de las invasiones de los b谩rbaros. El derecho civil comprend铆a entonces todo el derecho. con excepci贸n del derecho can贸nico. ius canonicum es decir. del derecho de la Iglesia"
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(Tratadode derecho civ眉 argentino,T. 1, p谩g. 37). Los profesores de derecho s贸lo ense帽aban la parte privada del derecho romano. Este fen贸meno s e produce durante la llamada recepci贸n del derecho romano. Este movimiento se inicia con los estudios que se realizan en la Universidad de Bolonia. Los glosadores, con Irnerius (a帽o 1100) y Accurcio (a帽o 12501, apl铆caban al Corpus iuris el m茅todo de la glosa (comentarios al margen y entrel铆neas de los textos), que represent贸 un progreso sobre el de reproducir extractos de los textos romanos. que se empleaba hasta entonces en los manuales. Los glosadores, carentes de sentido hist贸rico, empleaban principalmente m茅todos fflos贸flcos en el examen de los textos romanos. Como se帽ala Enneccems, interpretaban el Corpus iuris s贸lo como la obra de Justiniano. 'La diversidad de 茅sta, de un lado, con la ciencia de los juristas romanos, y de otro con las exigencias de los nuevos tiempos, son aspectos de que apenas se dan cuenta" (Tratado, T. 1, p谩g. 66). Los postglosadores. cuya figura representativa fue B谩rtolo (1314-1357), sobre la base de los textos romanos rejuvenecidos, crearon un derecho nuevo, adecuado a las necesidades pr谩cticas de la 茅poca. B谩rtolo -dice Garcia Gallo- 'pretende realizar construcciones jundicas y realizar problemas desconocidos a la antig眉edad, buscando nuevos principios y desarroll谩ndolos con rigor l贸gico, apoy谩ndose para ello en los textos romanos; no se trata, pues, de meras glosas a las fuentes, sino de la construcci贸n de un derecho cient铆fico, arm贸nico y sistem谩tico" [Curso de historia del derecho espa铆ial, T. 1. p谩g. 242). Tambi茅n deben recordarse los nombres de J u a n Andr茅s 11270-1348)y Baldo de Ubaldis (13271400). La recepci贸n del derecho romano se extendi贸 a Alemania, Francia. Espa帽a y el resto de Europa. Producida la recepci贸n en Espa帽a. el derecho romano influye sobre las Partidas de Ai铆onso X, y tambi茅n, en menor grado, sobre el FIiero R e d Por s u parte, el derecho can贸nico ha tenido desde la Edad Media una considerable influencia en la formaci贸n de muchas instituciones del derecho civil. En el siglo xu<. el derecho positivo de origen estatal desplaza en determinados pa铆ses al can贸nico en la regulaci贸n de instituciones como el matrimonio, pero a pesar de
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ello la sustancia de las instituciones conserva la influencia del derecho creado por el cristianismo. Hasta el movimiento de la codificaci贸n -principios del siglo xIX-. derecho civil era equivalente a derecho privado. La primera disgregaci贸n notoria es la del derecho comercial. El derecho civil, comparado con las ramas del derecho p煤blico, se caracteriza por la estabilidad de sus instituciones a trav茅s del tiempo. Hace ya cerca de cincuenta anos se帽alaba Radbruch que, en tanto el derecho p煤blico aparece como una superestructura cambiante (pensemos en las frecuentes mutaciones de las formas de gobierno), en cambio en el orden juridico privado la organizaci贸n social permanece siempre, en lo esencial. con el mismo contenido: la propiedad privada, la libertad de contrataci贸n, el matrimonio mon贸gamo y la sucesi贸n hereditaria. Esta permanencia, se mantiene a pesar de las criticas y embates que bajo el impulso de nuevas doctrinas sociales ha sufrido el derecho civil desde el siglo pasado. El derecho de propiedad, la organizaci贸n familiar, la libertad de contrataci贸n, han sido afectadas por esas nuevas concepciones. Ello se advierte con m谩xima agudeza en el derecho de los pa铆ses que estuvieron sometidos a la 茅gida comunista. En los dem谩s paises. el derecho civil ha sufrido tambi茅n transformaciones, aunque en menor grado, tendiendo al equilibrio entre los intereses colectivos y los privados. El derecho civil tradicional, inspirado en las ideas individualistas de libertad e igualdad Jur铆dica formal. result贸 inadecuado para regir las relaciones entre patronos y trabajadores. Por eso, fuera de los c贸digos civiles, naci贸 y se desarroll贸 el derecho del trabajo. El derecho civil. por su naturaleza, s贸lo reconoce sujetos de derecho. simplemente personas, sin considerar que esas personas, trabajadores o capitalistas. act煤an en un mundo en el que no existe igualdad econ贸mica. y por lo tanto tampoco la posibilidad de contratar realmente en igualdad de condiciones. La libertad de contratar sin restricciones conduce a los abusos por el econ贸micamente fuerte. Por ello se produce la intervenci贸n estatal en favor de la parte d茅bil, reglamentando la libertad de contratar. La propiedad en el derecho civil contempor谩neo tambi茅n ha sufrido restricciones a 6x1de hacerla servir a fines sociales. Otras instituciones del derecho civil tambi茅n se encuentran en v铆as de transformaci贸n, respondiendo a nuevas concepciones:
las teonas de la responsabilidad, del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa. La familia y el derecho hereditario. tambi茅n sufren. en mayor o menor grado. las referidas inliuencias. 149. FUENiES DEL DERECHO CML. LACODIFICACI脫N. EL C脫DIGO NAPOLE脫N. SITUAC~ON DE LOS PA~SESANGU3SAJONES.- La principal fuente del derecho civil contempor谩neo, en los paises de la Europa continental y en Am茅rica. es la ley. En estos pa铆ses la obra legislativa se ha or铆entado hacia la elaboraci贸n de esos 'monumentos" jur铆dicos que son los c贸digos, bajo el doble impulso de las ideas filos贸ficas de fines del siglo XVlll y de las necesidades pr谩cticas que surg铆an frente a sistemas jur铆dicos derivados de fuentes heterog茅neas (v. supra nro. 677. Tal era la situaci贸n que en Francia condujo a la sanci贸n del C贸digo Civil, llamado tambi茅n 'C贸digo Napole贸n" (1804). Con anterioridad al C贸digo Napol茅on ya se hab铆an realizado ensayos de codificaci贸n civil en Baviera (el C贸digo Maximiano, 1756). en A u s e (1768).y Prusia (1794). Hasta ese momento regia en Francia un conjunto heterog茅neo de normas: en el sud. el derecho romano. modiilcado por las costumbres y estatutos locales: en el norte. el derecho consuetudinario de sustancia germana, y en todo el pa铆s, como elemento de unidad, el derecho can贸nico, las Ordenanzas Reales y las leyes dictadas por los gobiernos de la rwoluci贸n (elllamado "derecho intermediario"). Era necesario dar unidad y sistematizaci贸n a este derecho. reform谩ndolo en aquellas cuestiones en que deb铆a adaptarse a las exigencias de la Rwoluci贸n. Desde 1790 Si茅yes reclamaba la sanci贸n de 'un nuevo C贸digo uniforme de legislaci贸n y un nuevo procedimiento, reducidos. uno y otro, a s u m谩s perfecta simplicidad". Las primeras medidas para satisfacer esta necesidad fueron dictadas por la Asamblea Constituyente. que en el art铆culo 19dela ley del 16 de agosto de 1790, sobre la organizaci贸n judicial, y en el titulo lQde la Constituci贸n de 1790, dispuso: "Ser谩 hecho un c贸digo de las leyes civiles comunes a todo el Reino". Este proyecto no fue cumplido. M谩s tarde. por encago de la Convenci贸n, una Comisi贸n de la que formaba parte Cambaceres. present贸 sucesivamente en 1793 Y 1794 dos proyectos. El mismo Cambaceres present贸 en 1796, bajo el Directorio. un tercer proyecto ante el Consejo de los 500. Estos proyectos no prosperaron, pues constru铆an un c贸digo que,
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adem谩s de ser demasiado simple. conciso y filos贸fico (un code de primipes]. romp铆a violentamente con las tradiciones jur铆dicas de Francia. Reci茅n bajo el Consulado pudo cumplirse este prop贸sito. El 13 de agosto de 1800 fue designada una comisi贸n formada por cuatro miembros: Tronch茅 (presidente), Maleville (secretario),Bigot de Pr茅ameneu y Portalis. El primero dominaba el derecho coutumier y el derecho revolucionario; Maleville y Bigot de Pr茅ameneu las ideas del derecho romano. y Portalis, considerado el fil贸sofo de la Comisi贸n, representaba la conciliaci贸n entre el viejo y el nuevo derecho. Los cuatro eran magistrados judiciales, es decir conocedores del derecho vivo. L a Convenci贸n prepar贸 36 proyectos de leyes, que fueron discutidos y aprobados por los 贸rganos legislativos de la 茅poca, entre 1800 y 1804. Por una ley del 21 de mano de 1804, dichas leyes fueron reunidas en un cuerpo 煤nico, llamado C贸digo Ciu眉 de los franceses. En 1807 y 1852 fue designado oficialmente C贸digo Napole贸n. expresi贸n que se generaliw en el extranjero. Napol茅on influy贸 en la labor de la Comisi贸n, y s u opini贸n dej贸 huellas en varios puntos del derecho familiar y sucesorio. impulsado a veces por razones personales y pol铆ticas. Pero debe reconoc茅rsele que puso todo el peso de s u autoridad y de s u voluntad para que fuera posible. en un tiempo relativamente breve, la realizaci贸n de la magna obra de la codificaci贸n civil. El C贸digo fue realizado con el criterio de conciliar la tradici贸n y la revoluci贸n (v. s u p m nro. 67). Ejerci贸 una profunda y extensa influencia sobre el derecho civil de gran parte del mundo. Lo adoptaron con algqnas modificaciones Renania, N谩poles. Hait铆. B茅lgica y Bolivia, e influy贸 sobre otros muchos c贸digos de Europa y Am茅rica. Por ello, pudo decir Michelet: "LE d r o i t f r m a i s gagne i'Europe presque aussi rapidament que la langueframpise". En la obra codificadora posterior deben recordarse, por la maestna de su t茅cnica y la novedad de sus principios, el C贸digo Civil alem谩n (1896)y el C贸digo Civil brasilefio (1917).Especialmente el primero, como recuerda Salvat. "ha sido considerado la obra jur铆dica m谩s notable del siglo pasado". Representa una transici贸n entre el individualismo del siglo XIX y las nuevas tendencias hacia la solidaridad social. En Suiza, al lado del C贸digo C i d (1912) existe el C贸digo Federal de las Obligaciones (1883. revisado en 1912).
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que es una expresi贸n de la tendencia a la unificaci贸n del derecho civil y comercial. Tambi茅n debe mencionarse -por la novedad de algunos de sus principios- el C贸digo Civil italiano de 1942. En la Rusia Sovi茅tica rige un nuevo C贸digo C i d desde el 1 V e enero de 1923. Conforme al articulo 39,esfuera de este cuerpo legal y se rigen por los respectivos c贸digos especiales "las declaraciones agrarias, las derivadas del arrendamiento de servicios y las jur铆dicas de 铆ndole familiar". Por lo tanto, el C贸digo Civil se ocupa principalmente del derecho de los bienes. Da una idea del esp铆ritu de esta legislaci贸n el art铆culo 1Wel C贸digo Civil. que dice: 'Los derechos c i d e s gozar谩n de la protecci贸n de la ley, salvo los casos en que se ejerzan en contradicci贸n con s u finalidad econ贸mica-social". En cuanto a las relaciones familiares. est谩n regidas por el "C贸digo del matrimonio, la familia y la tutela". El sistema de la codificaci贸n no ha prosperado en Inglaterra. Por ello, el derecho ingl茅s carece de unidad. ofreciendo dificultades s u conocimiento. El Parlamento ha subsanado en parte este inconveniente dictando leyes que ordenan todas las disposiciones existentes relativas a una materia determinada. En dicho pa铆s y tambi茅n en los Estados Unidos. aunque en una medida menor, el common law sigue desempefiando una funci贸n fundamental en el derecho privado. La fuerza del common law no deriva del legislador sino de la tradici贸n. Vive por la obra de los jueces que lo aplican en sus sentencias. Por ello, se habla de derechojudicial [que comprende el common law y las reglas de equidad) y de derecho legislado o escrito [emanado de los 贸rganos con competencia legislativa) (v. supm nro. 73).El c o m m law, trasplantado a los Estados Unidos. sigue viviendo all铆. pero con las modificaciones resultantes de distintas concepciones pol铆ticas sobre la organizaci贸n del Estado. En varios lugares de Am茅rica. por razones de orden geogr谩nco y pol铆tico, se interfieren el common law y el derecho codificado. Esto sucede en Canad谩. Panam谩, Puerto Rico y en algunos Estados del oeste y sur norteamericano. Son tambi茅n fuentes del derecho civil la jurispmdencia y la doctrina. Tras de la aparici贸n de los c贸digos se produce la labor de la jurispmdencia. que alcanza proporciones imponentes al correr de 10s a帽os y sin cuyo conocimiento - q u e aclara, sistematiza y complementa la ley- no es posible estar enterado de c贸mo es realmente una determinada instituci贸n o cu谩l debe ser la soluci贸n a
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dar a un determinado problema. La doctrina, por s u parte, act煤a sobre los jueces y los legisladoresy facilita el conocimiento e interpretaci贸n del derecho. 150. E L DERECHO ClVlLARGENTIN0.- Hasta que entr贸 en vigencia el C贸digo Civil en 1871 rigi贸 el derecho espa帽ol. con las numerosas modificaciones introducidas por el derecho patrio, tanto nacional como provincial. La Constituci贸n de 1853 consagr贸 una serie de principios que interesan directamente al derecho civil: derecho de usar y disponer de la propiedad (art. 14): de asociarse con fines 煤tiles (art. 14); prohibici贸n de la esclavitud y de todo contrato de compra y venta de personas (art. 15);no admisi贸n de prerrogativas de sangre ni de nacimiento, con la consiguiente exclusi贸n de fueros personales y de los titulos de nobleza (art. 161; la garant铆a de la inviolabilidad de la propiedad y los requisitos de la expropiaci贸n por causa de utilidad p煤blica (art. 17): la igualdad de nacionales y extranjeros en el goce de los derechos civiles (art. 20). El articulo 67, inciso 11 (75, inc. 12. desde la reforma de 19941,impon铆a al Congreso el deber de dictar cuatro c贸digos de fondo, ente ellos el civil. La 煤nica tentativa de codificaci贸n civil que se registra en nuestro pa铆s antes de 1871 pertenece al doctor Marcelino Ugarte, quien por encargo del Estado de Buenos Aires elabora un proyecto de Codigo Civil (1857-1858).que qued贸 inconcluso. Por la ley 36 del 6 de junio de 1863.el Congreso Nacional autoriz贸 al Poder Ejecutivo para nombrar comisiones encargadas de redactar, entre otros, el proyecto de C贸digo Civil. Mitre encomenda esta funci贸n al eminente jurista doctor Dalmacio V茅lez Sarsfield. El C贸digo Civil argentino. adem谩s de los titulos preliminares referentes a las leyes y a los modos de contar los intervalos del derecho, consta de cuatro libros. En el primero se ocupa de las personas y de las relaciones de familia; en el segundo. de los derechos personales en las relaciones civiles (obligacionesy contratos);en el tercero, de los derechos reales. y en el cuarto, de las disposiciones comunes a los derechos reales y personales [transmisi贸n de derechos por muerte de las personas, concurrencia de los acreedores contra los bienes del deudor com煤n. adquisici贸n y p茅rdida de los derechos por el transcurso del tiempo). Despu茅s de la sanci贸n del Codigo Civil se han dictado numerosas leyes para modificarlo o para regular materias no tratadas
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en 茅l. Citemos algunas de las mas importantes: matrimonio civil (2393);Registro Civil de la Capital de la Rep煤blica y Territorios Nade menores cionales (1565);escrituras p"blicas (9151); (10.903); concursos civiles (11.077): locaciones (11.156, 11.157, 13.581, 14.288, 14.356. decreto-ley 2186/57 y 23.091 de 1984); derecc!_ciuiles.de l a mujer (11.351): arrendamientos rurales (13.246); divisibilidad de bienes hipotecarios (11.725);inembargabilidad de ropas y muebles de uso indispensable (12.296): adopci贸gcJ$g.enog@ (19.134): propiedad horizontal (13.512);venta de inmuebles en lotes (14.005): r茅gimen de los menores y bien de fan&a (14.394); obligatoriedad de las leyes despu茅s de su publicaci贸n: modificaci贸n del articulo 29 del C贸digo Civil (16.504); Registro de la Propiedad del Automotor (decreto-ley6582/58. con reformas posteriores); Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (decreto-ley 8204/63): reforma del C贸digo Civil y leyes complementarias (17.711):AUaci贸n y patria potestad (23.264): ley 23.515 (B.O. 12-VI-1987), que modific贸 el r茅gimen matrimonial, derogando lavieja ley de matrimonio civil (2393, de 18881.y restableciendo el divorcio vincular en el derecho argentino. etc茅tera. Reforma del C贸digo Civii y ieyes complementarias. Esta reforma del C贸digo Civil fue precedida de estudios e iniciativas. entre las cuales recordaremos especialmente el Anteproyecto del doctor Juan Antonio Bibiloni (1929-1932)y el Proyecto de 1936 preparado por una Comisi贸n designada por cl Poder Ejecutivo. Por ley 17.7 11 del 22-iV-1968 se sancion贸 una importante reforma en el campo del derecho civil, que comprende el C贸digo Civil y a leyes complementarias, como la 2393 de matrimonio civil. la 11.357 sobre derechos civiles de la mujer y la 14.367 referente al r茅gimen de los hijos nacidos fuera del matrimonio. Las reformas han tendido en general a consagrar principios ya admitidos por la doctrina y la jurisprudencia. respondiendo a exigencias de la vida actual. Las reformas fueron elaboradas por una comisi贸n integrada por los doctores Guillermo A. Borda. Jos茅 Mar铆a L贸pez Olaciregui. Dalmiro Alsina Atienza, Jos茅 Juli谩n Carneiro, Roberto Mart铆nez Ruiz y Abel Fleitas.
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11.- DERECHO COMERCIAL 151. NOCI0N.- Es la rama del derecho privado que rige relaciones jur铆dicas especiales derivadas de los actos de comercio y de las actividades que desarrollan los comerciantes. Dada esta noci贸n previa. debemos decir que no existe uniformidad en la doctrina y en la legislaci贸n acerca de lo que debe entenderse por derecho comercial. Seg煤n un concepto clAsico. el derecho comercial &a el derecho del comercio.El comercio se identifica por unos con la compraventay el transporte, es decir. con los actos mercantiles hist贸ricamente tipicos: por otros, es considerado como una actividad mediadora en la circulaci贸n de los bienes, siendo el comerciante el intermediario entre productores y consumidores. Bien se帽ala Gamgues que hay inadaptaci贸n entre los conceptos de comercio y de derecho mercantil positivo, 'porque ni todo el derecho del comercio es derecho mercantil ni todo el derecho mercantil es un derecho para el comercio" (Tratado. T. 1, p谩g. 10). Quedan fuera del derecho comercial todas las normas del derecho publico relativas al comercio (p. eJ., las de car谩cter administrativo que se refieren a la fiscalizaci贸n por el Estado de las sociedades an贸nimas. a la organizaci贸n de los bancos y bolsas, las de car谩cter penal contenidas en el C贸digo Penal [cap.V del C贸digo argentino] y en las leyes especiales Itmsts. represi贸n del agio, etc.11, las que regulan el comercio internacional, etcetera. Contrariamente. "hay sectores enteros del derecho mercanffl -expresa el autor citadque se aplican sin consideraci贸n a la finalidad comercial de la operaci贸n" (p. ej.. el empleo de la letra de cambio es acto mercantil aunque sea civil la operaci贸n). Otros consideran el derecho mercantil como el derecho que regula los actos de comercio,aisl谩ndolos del comerciante y de s u empresa. Dentro de este criterio un acto sena comercial, aunque fuera un acto aislado. en cuanto reuniese ciertos requisitos establecidos en la ley. prescindiendo de que quien lo realice sea o no comerciante. Esta teor铆a prescinde del comerciante y de la consideraci贸n de que los verdaderos actos de comercio son los realizados en forma repetida y en masa. No cubre tampoco una serie de actividades que si bien no constituyen actos de comercio, est谩n regidas por el derecho comercial positivo (p. ej.. la de los auxiliares de comercio).
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Entre las teor铆as mas modernas figura la que considera a esta rama del derecho como reguladora de los actosjur铆dicos realizados en masa profeswnahente, ya que, como dice Ganigues. 'el acto aislado. es decir, desconectado de la serie profesional a que pertenece, es imposible diferenciarlo de los actos regidos por el derecho civil" (Tratado, T. 1, p谩g. 23). Finalmente. y dando un paso mas con relaci贸n a esta Ultima teoria. se sostiene que es el derecho que regula las empresas. porque los actosen masa requieren una organizaci贸n, es decir, una empresa. "Si la realizaci贸n de actos en masa exige una organizaci贸n adecuada y esta organizaci贸n se Uama empresa-dice Garrigues-, el derecho mercantil. sin dejar de ser el derecho que regula los actos jundicos realizados en masa, ser谩 en definitiva el derecho que regula las empresas. El centro de gravedad del sistema se desplaza as铆 desde el acto hacia la organizaci贸n" (id.. T. 1, p谩g. 26).
152. LA SUflAiWNIDAD DEL DERECHO COMERCIAL. S U S RELACIONES CON EL DERECHO CML.- Se discute en doctrina la SUStantividad del derecho comercial, como rama del derecho privado, con relaci贸n al derecho civil. Generalmente es considerado como un derecho especial o de excepci贸n, frente al civil. que sena un derecho general. Dice Vivante que "no existen institutos comerciales respecto de los que no se deba recurrir, en mayor o menor escala, al derecho civil. Hay algunos, es cierto, que para cumplir m谩s adecuadamente s u funci贸n han abierto brecha incluso en aquella parte del C贸digo Civil que regula los requisitos esenciales de las obligaciones, la capacidad, el consentimiento, el objeto. la causa: pero, por lo general, los contratos mercantiles est谩n disciplinados por la teona general de las obligaciones" (Tratado. T. 1, p谩g. 3).No deja de reconocer este autor la existencia de algunos institutos que se han desarrollado exclusivamente dentro del comercio [letra de cambio, seguros. comercio mar铆timo). Seg煤n Legaz y Lacambra. el derecho comercial es s贸lo un caso especial del derecho civil. 'los actos de comercio que regula el derecho mercantil son un caso especial de los actos jundicos privados que caen bajo el 谩mbito del derecho civil". Agrega que el derecho comercial, desgajado, por razones hist贸ricas, del derecho civil, no representa una derogaci贸n de 茅ste. 'sino un desarrollo y adaptaci贸n de sus principios a ciertas necesidades concretas; se
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trata de regulaciones que son distintas sin ser antit茅ticas: y esta peculiaridad de las normas mercantiles sigue siendo una necesidad pr谩ctica en el momento presente. pues el derecho civil no se adapta a las exigencias del tr谩fico en masa" ( I n t r o d d n p谩g. 343). Nuestro C贸digo de Comercio establece en el p谩rrafo 1 del T铆tulo Preliminar que 'en los casos que no est茅n especialmente regidos por este c贸digo. se aplicar谩n las disposiciones del C贸digo Civil". y en el mismo sentido precept煤a en el art铆culo 207: 'El derecho civil, en cuanto no est茅 modificado por este c贸digo, es aplicable a las materias y negocios comerciales". En cambio, seg煤n otros autores, no es un derecho especial o de excepci贸n. sino que es, por s铆 mismo, un derecho g e n d As铆 dice Carnelutti: 'En los primeros tiempos de su nacimiento o de s u evoluci贸n el mismo se manifest贸 naturalmente bajo el aspecto de excepci贸n al derecho civil que era todo el derecho privado, esto es, el derecho com煤n: pero despu茅s el extraordinario desarrollo del comercio quit贸 al derecho civil el monopolio del derecho privado y la 贸rbita cada vez m谩s amplia del derecho comercial ha hecho imposible su comparaci贸n con el derecho civil a modo de excepci贸n a regla general" (cit. por Bolaffio. Derecho comercial, T. 1. p谩g. 2). Conforme a otro punto de vista, que puede considerarse intermedio. debe recunirse a los principios y normas del C贸digo Civil 煤nicamente cuando se trata de cuestiones que no puedan ser resueltas a traves de los propios del derecho comercial. 脡ste era el punto de vista de Segovia. quien sostuvo en el art铆culo 3*de su proyecto de C贸digo de Comercio lo siguiente: "Cuando el punto o caso no pueda resolverse ni seg煤n el texto ni por el esp铆ritu de las disposiciones del presente C贸digo, se aplicar谩n los usos del comercio: en falta de estos. se atender谩 a los principios de las leyes mercantiles an谩logas; y s贸lo en defecto de tales criterios. se aplicar谩n las disposiciones respectivas del C贸digo Civil" (Exp眉caci贸n y cr铆tica del nuevo C贸digo de Comercio, T. 1, p谩g. 4). El mismo autor se帽ala que, en realidad. no se trata de otra cosa que aplicar el criterio del art铆culo 16 del C贸digo Civil: 'Si una cuesti贸n civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el esp铆ritu de la ley, se atender谩 a los principios de leyes an谩logas: y si aun la cuesti贸n fuere dudosa, se resolver谩 por los principios generales del derecho, teniendo en consideraci贸n las circunstancias del caso".
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Es evidente que el derecho comercial se ha desarrollado como una rama aut贸noma. sin perder por ello s u base com煤n con el derecho civil al que debe recurrirse en ciertas materias generales. Por otra parte, el derecho comercial est谩 influyendo en algunos aspectos de la transformaci贸n del derecho civil, lo que ha hecho pensar en la conveniencia de unfficar aquellos principios e instituciones comunes. A esta 煤ltima cuesti贸n nos referimos al final del presente capitulo.
153. NOCI脫N DE " A C M DE COMERCIO" Y DE 'COMERCIANSe trata de dos conceptos esenciales al derecho comercial. Precisamente, la mayor o menor importancia que el legislador haya dado a uno u otro, da caracter铆sticas peculiares al respectivo sistema jur铆dico. Se puede tener en cuenta la naturaleza de los actos prescindiendo de quien los realiza: es el sistemn objetivo: o tener en cuenta 煤nicamente que se trate de actos realizados por los comerciantes. prescindiendo de la naturaleza de la relaci贸njuridica: es el sistema subjetivo. Seg煤n Vivante, "los actos de comercio s e dividen en dos clases: actos de comercio objetims, los cuales adquieren s u car谩cter comercial por una declaraci贸n imperativa de la ley y son tales aun contra la voluntad de quien los ejecuta, por fuerza legal: y actos de comercio subjetivos. que son mercantiles s贸lo cuando los realiza un comerciante. por simple presunci贸n de la ley" (Tratado, T. 1. p谩g. 103). Nuestro C贸digo de Comercio no define los actos de comercio y adopta, en realidad. un sistema El art铆culo 5*acepta la comerciabilidad subjetiva al disponer que 'los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio. salvo la prueba en contrario". En cambio, en el articulo SP se enumeran los actos comercialmente objetivos. Dice este articulo: "Art. SS.- La ley declara actos de comercio en general: lQ)toda adquisici贸n a t铆tulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella. para lucrar con s u enajenaci贸n, bien sea en el mismo estado que se adquiri贸 o despu茅s de darle otra forma de mayor o menor valor: 2 ' ) la transmisi贸n a que se refiere el inciso anterior; 3 ' ) toda operaci贸n de cambio, banco, corretaje o remate;
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4*) toda negociaci贸n sobre letras de cambio o de plaza. cheques o cualquier otro g茅nero de papel endosable o al portador; 5*1 las empresas de fabricas, comisiones, mandatos comerciales. dep贸sitos o transportes de mercader铆as o personas por agua o por tierra: 6Q)los seguros y las sociedades an贸nimas, sea cual fuere su objeto; 7P)los fletamentos, construcci贸n, compra o venta de buques, aparejos. provisiones y todo lo relativo al comercio mar铆timo; 8" las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comeicio del negociante de quien dependen; 9*)las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes; 10)las cartas de cr茅dito, fianzas, prenda y dem谩s accesorios de una operaci贸n comercial: 11)los dem谩s actos especialmente legislados en este C贸digo". La enumeraci贸n del art铆culo S4no es taxativa, de modo que ha correspondido a la jurisprudencia determinar qu茅 otras actividades no enumeradas son tambi茅n actos de comercio, o por el contrano, est谩n excluidas de esta noci贸n. Los actos de comercio se caracterizan en general por estar inspirados por un prop贸sito de lucro. por ser onerosos y por representar una actividad mediad.ora Dentro de nuestro sistema de derecho positivo s贸lo las cosas muebles y los derechos sobre las mismas, conforme a un concepto tradicional, pueden ser objeto de actos de comercio. Los actos jundicos referentes a inmuebles est谩n regidos por el derecho civil. As铆 s贸lo eniran en el tr谩fico mercantil las mercader铆as y los valores creditorios, representativos de cosas muebles. A los comerciantes no interesa el valor de uso o de consumo de las cosas. sino su valor de cambio. El patrimonio del comerciante se denomina capitd Normalmente los actos de comercio son realizados por las personas llamadas espec铆ilcamente comerciantes, que son las que hacen del comercio una profesi贸n Este es el concepto del C贸digo, en una definici贸n que ha suscitado algunos reparos: "La ley declara comerciante a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio. haciendo de ello profest贸n h a b W (art. 1".
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154. ANTECEDENTES HIST~RICOS.- El derecho romano no conoci贸 la distinci贸n entre derecho civil y comercial. Bien se帽ala Vivante que 'repugnaba a la tendencia unificadora del car谩cter jur铆dico de Roma un derecho especial del comercio" (Tratado,T. 1, p谩g. 22). Por otra parte, a pesar de que Roma fue una de las naciones comerciantes de la antig眉edad. tampoco se sent铆a la necesidad de un derecho especial para tal actividad. dada la flexibilidad y universalidad que daba al derecho civil el poder creador del pretor. Puede decirse que el derecho comercial, como derecho diferenciado profesional, nace despu茅s de la ca铆da de Roma. Los comerciantes de las ciudades. para la defensa de sus intereses. se agrupan en corporaciones, con estatutos dictados por ellos mismos y con magistraturas propias. La autoridad de estas corporaciones profesionales, limitada en un principio a los litigios entre sus miembros. se extendi贸 paulatinamente a todas aquellas personas que r e a h b a n actos de comercio. Durante la Edad Media y casi toda la Moderna, las corporaciones y sus tribunales tuvieron en sus manos el desarrollo de este derecho comercial. Al formarse las monarqu铆as centralizadas. el derecho comercial dej贸 de ser un derecho profesional para convertirse en derecho dictado y apiicado por el Estado. En Espatia las corporaciones de comerciantes recibieron el nombre de Consulados. creados desde fines de la Edad Media. an谩logos a los Consulados del Mar que ya ven铆an funcionando en algunas ciudades portuarias. Se recuerdan especialmente los de Burgos (14941, Bilbao (1511)y Sevilla (1543).En Indias los primeros se crearon en M茅xico (1593)y Lima (15941. Estas corporaciones. que ten铆an como autoridades con facultades judiciales a u n prior y varios c贸nsules elegidos por los propios comerciantes, dictaban las ordenanzas relativas a su organizaci贸n y atribuciones. En la Edad Media se inician las compilaciones de las normas del derecho mercantil consuetudinario, que iban a ser sustituidas luego por las ordenanzas y leyes dictadas por los reyes hasta llegar al principio del siglo XD< a las modernas codificaciones Recordemos en la Edad Media los Roles d'Oleron (juicios de Oler贸n). compilaci贸n francesa que hab铆a de extenderse a Espa帽a; el Consulat del Mar (Barcelona, siglos XilI al xrv): las leyes de Wisby (usos de Holanda); etc茅tera. En la Edad Moderna merecen particular menci贸n la Ordenanza francesa de 1673,dictada bajo el
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reinado de Luis XIV.siendo ministro Colbert; la Ordenanza francesa de 1681:el C贸digo mar铆timo sueco de 1667;la Recopilaci贸n de las Leyes de Indias de 1680,y las Ordenanzas de Bilbao de 1737. a las que nos referimos tambi茅n en el numero 156.L a codificaci贸n moderna del derecho comercial se inicia en Francia con el C贸digo de 1808.sigui茅ndole, entre otros, los de Espaxia (1829).Portugal (1833).Rusia (1835).Holanda (1838).Brasil (1850).Argentina (1862).Uruguay (1865). Chile (1865). etc茅tera. Las transformaciones sociales y pol铆ticas influyen. aunque en mucho menor grado que en el derecho civil, sobre la fisonom铆a del derecho comercial. Estrechamente ajustado a la actividad comercial. por ello ha sufrido menos que el derecho civil las influencias de las escuelas econ贸micas o filos贸铆icas. Sus tendencias, por lo menos en el mundo occidental, se han dirigido, como dice Vivante, hacia una uniformidad esencialmente cosmopolita. El derecho comercial se ha desarrollado bajo la 茅jida de las ideas de la libre producci贸n y de la libre concurrencia, propias del r茅gimen liberal y capitalista. El paso de la econom铆a dirigista a la econom铆a neoliberal -fen贸meno de nuestros d铆as- ha de influir sobre el comercio y por ende sobre el derecho regulador de 茅ste.
155.FUENTES.- Iniciada la era de la codificaci贸n, laley ha pasado a ser la fuente fundamental del derecho comercial, pero a diferencia de lo que sucede en materia civil. la costumbre sigue conservando un grado importante de relevancia, por la 铆ndole misma de las reacciones del tr谩fico mercantil. Esta realidad est谩 reconocida expresamente en dos disposiciones de nuestro C贸digo de Comercio, por lo menos para la interpretaci贸n de los actos de comercio. El apartado 11del T铆tulo Preliminar establece: "En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, segun lavoluntad presunta de las partes". Por su parte. el apartado V del mismo titulo expresa: 'las costumbres mercantiles pueden seMr de regla para determinar el sentido de las palabras o frases t茅cnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles". Tambi茅n son fuentes importantes del derecho comercial la jurisprudencia y la doctrina.
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INTRODUCCI~NAL DERECHO
156. DERECHO COMERCIAL ARGENTINO.- La Recopilaci贸n de las Leyes de Indias de 1680 conten铆a normas relativas al comercio, especialmente el mar铆timo. en el libro IX. titulos 15 a 46. Bajo Felipe V, se dictan las Ordenanzas de Bilbao. ley mercantil que rigi贸 en Espa帽a desde 1737 hasta la sanci贸n del C贸digo de Comercio de 1829 y en nuestro pa铆s, con las modificaciones de las leyes patrias. hasta la sanci贸n del Codigo de Comercio en 1862. La c茅dula del 30 de enero de 1794, de fundaci贸n del Consulado de Buenos Aires. mand贸 observar las Ordenanzas de Bilbao. El Consulado funcion贸 desde 1794 hasta 1862, en que fue sustituido por dos jueces letrados. En 1824-1825 y 1831-1833 se realizan tentativas de codificaci贸n comercial en la provincia de Buenos Aires. Bajo el gobierno de Las Heras se designa en 1824 una Com铆- , si贸n encargada de redactar el C贸digo de Comercio. El proyecto Ueg贸 a redactarse [por encargo de la Comisi贸n) por Pedro Somellera y Bernardo V茅lez. que aparecen as铆. al decir de Ricardo Levene. como 'los primeros codificadores argentinos". L a primera parte del proyecto es de Somellera y fue hallada, no as铆 la segunda. tercera y cuarta, redactadas por V茅lez. En 1832, a ra铆z de un proyecto presentado el a铆io anterior en la C谩mara de Representantes por el diputado Victorio Garc铆a de Z眉帽iga, se designa una comisi贸n integrada por Mateo Vidal. Nicol谩s Anchorena y Faustino Lezica. que no lleg贸 a dar termino a s u cometido. La Constituci贸n de 1853 dispuso una legislaci贸n comercial uniforme para todo el pa铆s, al establecer que el Congreso dictar铆a el C贸digo de Comercio y las leyes sobre bancarrotas (art. 67, inc. 11). El primer C贸digo de Comercio argentino se dicta en la provincia de Buenos Aires en 1859, siendo sus redactores Dalmacio V茅lez Sarsfleld y Eduardo Acevedo. Este 煤ltimo era un jurista uruguayo, autor tambi茅n de un proyecto de C贸digo Civil para el Estado Oriental. Como no se hab铆a dictado aun un C贸digo Civil. en este C贸digo de Comercio se incluy贸 una serie de normas relativas a la materia civil, especialmente en el campo de las obiigaciones. Por ley del 10 de setiembre de 1862 se adopt贸 para toda la Naci贸n el citado c贸digo provincial. Este C贸digo Nacional fue reemplazado por otro en 1889. redactado sobre la base de proyectos presentados por los doctores Sixto Villegas y Vicente Quesada en 1873 y por el doctor Lisandro Segovia en 1887.
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El C贸digo de Comercio comprende un titulo preliminar y cuatro libros. En el t铆tulo preliminar se establece la aplicaci贸n supletoria del C贸digo Civil y se se帽alan normas para la interpretaci贸n de la ley y de los contratos mercantiles. El libro 1 se refiere a las Personas del Comercio; el 11 a los Contratos; el 111 a la Navegaci贸n y el IV a los Concursos. Este C贸digo ha sido objeto de m煤ltiples y substanciales reformas y adiciones, en consonancia con las nuevas exigencias de la doctrina y de la pr谩ctica mercantil. L a s m谩s importantes han sido las producidas por las leyes que modificaron la legislaci贸n sobre cheques (ley 24.452, de 1995);la ley 20.094 (19731. sobre derecho de la navegaci贸n. que reform贸 casi todo el libro 111; la 19.550 (1972) sobre sociedades; y la 24.522, de 1995, sobre concursos y quiebras. Autonom铆a del derecho de la navegaci贸n Son muchos los autores que postulan la autonom铆a del derecho de la navegaci贸n con relaci贸n al derecho comercial, por tener un conjunto de principios generales propios. Esta autonom铆a ya existe en el aspecto did谩ctico en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 157. LA UNIFICACI脫NDEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL.- En la doctrina y en la legislaci贸n se advierten tendencias hacia la unificaci贸n del derecho privado. especialmente del derecho civil y comercial, en aquellas partes que contienen principios comunes. EUo implicar铆a, en cierto modo, retornar a la primitiva unidad del derecho privado. Ejemplo de esta tendencia es el C贸digo Suizo de las Obligaciones, en vigencia desde 1883.aplicable tanto a la materia civil como a la comercial. Un criterio distinto inspir贸 la unificaci贸n italiana del a帽o 1942. Se reunieron en un solo C贸digo los C贸digos Civil y Comercial. Esto. m谩s que unincaci贸n de principios, es yuxtaposici贸n de textos. Es evidente que la unificaci贸n s贸lo seria posible y conveniente en materia de relaciones econ贸micas [p. ej., sociedades. compraventa, etc.).
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CApiTULo XVIII
DERECHO DEL TRABAJO 158. Noclon v ublcadon del derecho del trabalo.- 159. Formact贸n h1st贸rIca.- 160. Fuentes del derecha del trabaJo.1nstltuclones.- 161. El derecho del trabajo argentina. Antecedentes mdlanas y parnos. Proyectos de cod眉icacl贸n. Nuevas basw constltuclonales. El C贸digo de ~erech贸Soclal.
158. NoCI脫N Y UBICACI脫NDEL DERECHO DEL TRABAJO.- El derecho del trabajo o derecho laboral, en s u actual y vigoroso estado de desarrollo constituye una nueva rama del derecho. con principios e instituciones propias, que ha reemplazado y superado a las del derecho civil y comercial. que anteriormente reg铆an las relaciones laborales consider谩ndolas en su aspecto puramente patrimonial. Nuevos conceptos acerca de la naturaleza del trabajo humano y de la situaci贸n social del trabajador, han llevado a sustituir en este 谩mbitoju帽dico. las figuras tradicionales de la locaci贸n de servicios y de obra por la del contrato de irabqo. La idea del trabajomercanc铆a ha sido reemplazada por la idea del trabajo como expresi贸n de la personaiidad humana. a la que hay que respetar en s u dignidad fisica y espiritual. Se h a producido una honda transformaci贸n en todos los aspectos de los derechos y deberes de los trabajadores y empleadores. y se ha llegado a la actual concepci贸n acerca de la misi贸n tutelar del Estado en este orden de relaciones econ贸micas y jur铆dicas. El trabajo que interesa a esta disciplina no es cualquier especie de trabajo, sino el de resultados econ贸micos [creaci贸n y transformaci贸n de riqueza) -tanto manual como intelectual- prestado contractualmente y bajo un v铆nculo de subordinaci贸n. Queda excluido el trabajo que no es prestado voluntaria y libremente: el del esclavo. del penado y del prisionero. Queda tambi茅n excluido, en
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principio. el trabajo realizado por cuenta propia y el que cumplen las personas que ejercen las llamadas profesiones liberales, cuando no hay subordinaci贸n. Estas profesiones est谩n regidas por normas del C贸digo Civil y principios del derecho administrativo. Como, desde s u origen. el derecho del trabajo se dirigi贸 a mejorar la situaci贸n de los trabajadores. el comercio y la industria, han quedado fuera de s u ambito los funcionarios y empleados p煤blicos, regidos por estatutos del derecho administrativo. Se ha llegado as铆 a la situaci贸n de que los funcionarios p煤blicos no disfruten en todos los pa铆ses de las seguridades de orden jundico de que disfrutan los dem谩s trabajadores (p. ej.. la indemnizaci贸n por despido). y hay resistencia a reconocerles el derecho de huelga. Pero se advierte la tendencia a nivelar la situaci贸n econ贸mica y jur铆dica de los empleados p煤blicos con los privados. Ya ciertos sectores de personas que trabajan al servicio de entes o empresas industriales del Estado est谩n sometidos al derecho laboral. Cabe advertir que el trabajador aislado. que contrata individualmente con el empresario o patrono. no es el 煤nico sujeto de las relaciones laborales. No hay que olvidar al sindicato. "gran protagonista del derecho laboral. art铆fice y propulsor de una buena parte de sus normas". como dice P茅rez Botija. En efecto los sindicatos. en representaci贸n de sus agremiados. negocian y pactan con los patronos, aislados u organizados, sobre las condiciones del trabajo. Enfrente del trabajador aislado o del sindicato aparece el otro sujeto de la relaci贸n jundica: el patr贸n o empresario. L a segunda expresi贸n tiende a generalizarse. ya que significa mejor la situaci贸n jundica de quien dirige por s u cuenta un negocio o explotaci贸n y contrata los servicios de otro. Tambi茅n el Estado, al ejercer s u misi贸n tutelar en defensa de los intereses colectivos, es sujeto de derecho, y crea relacionesjur铆dicas de las que participa directamente (actividad administrativa tutelar). Uno de los principios fundamentales que rige esta rama jundica es el de la lrrenunciabilidad de los derechos que concede a los trabajadores. Es obvio que si as铆 no fuera se volvena a la situaci贸n de predominio del econ贸micamente m谩s fuerte. Recogiendo lo esencia de definiciones dadas por autoridades en la materia (Rouast y Durand, Cabanellas. P茅rez Botija. etc.), y sin dejar de se帽alar lo dif铆cil de todo prop贸sito al respecto, pode-
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mos considerar el derecho del trabajo como aquel que regla las relaciones juridicas entre empresarios y trabajadores, y de ambos con el Estado, con motivo del cumplimiento del trabajo subordinado. Llbicacwn El sistema actual del derecho del trabajo comprende disposiciones de derecho privado (relacionescontractuales entre empresarios y trabajadores) y de derecho p煤blico (intervenci贸n del Estado para regular esas relaciones contractuales en nombre del inter茅s general). Ante la dificultad de clasificar esta rama del derecho, unos proponen distinguir entre derecho del trabajo propiamente dicho (contrato de trabajo y sus consecuencias), que estar铆a incluido en el derecho privado, y derecho administrativo del tmbqo. perteneciente al derecho p煤blico. Otros, ante la dfficultad de incluir totalmente la materia en el derecho p煤blico o en el privado, proponen crear un tertium genius. el llamado derecho socid La primera soluci贸n tendria el inconveniente. que se帽ala Deveali, de escindir dos aspectos del derecho del trabajo estrechamente vinculados. En cuanto a la segunda, cabe observar que el contenido del derecho social es mucho m谩s amplio que el del derecho del trabajo, pues comprende todo lo referente al r茅gimen de la previsi贸n social, adem谩s del r茅gimen del contrato de trabajo, la policia del trabajo, la organizaci贸n de los sindicatos, etc茅tera. En nuestra opini贸n, el problema representa un aspecto del m谩s amplio de la penetraci贸n o presi贸n del derecho p煤blico en el privado, en cuya virtud se produce confusibn de normas en algunas ramas del derecho. Por ello la ubicaci贸n de una determinada rama del derecho debe hacerse atendiendo a la naturaleza de sus normas m谩s esenciales. El derecho del trabajo es predominantemente derecho privado, porque lo esencial en el mismo es el contrato de trabajo, relaci贸n entre particulares, aunque regulada por el Estado. A nadie se le ocurrir谩 decir que el contrato de locaci贸n de inmuebles pertenece al derecho p煤blico por la circunstancia de que el Estado imponga pautas para su celebraci贸n.
Importancia Tiene una enorme trascendencia pol铆tica y econ贸mica. Una buena parte de la sociedad activa esta sometida actualmente a las normas del derecho del trabajo, que gravita sobre la organizaci贸n de la econom铆a.
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Al ser expresi贸n de un ideal y sentimiento de justicia. con煤ibuye a poner paz en las relaciones sociales. evitando los medios de lucha directos y antijuridicos, como sucedi贸 en las primeras crisis de las relaciones del trabajo. Seg煤n Rouast y Durand, la infiuencia de este derecho sobre la vida econ贸mica presenta tres aspectos: a) comporta reglas reswctivas en la utilizaci贸n de la mano de obra: limitaci贸n de la jornada de trabajo. vacaciones obligatorias. exclusiones o restricciones para ciertas categor铆as de trabajadores [ni帽os, mujeres): b) la justa reiribuci贸n que el Estado procura asegurar a los trabajadores. da a 茅stos mayor poder adquisitivo, actuando asi el saiario o sueldo sobre el consumo y la producci贸n: y c) la legislaci贸n laboral impone nuevas cargas financieras a los empleadores, que gravitan en el alza de los precios. o pueden imponer limitaciones en la cantidad de obreros o empleados a contratar. El fm de este derecho es esencialmente pol铆tico-social: mejoramiento material e intelectual de grandes masas de la sociedad, tendiendo a disminuir o nivelar las diferencias de clases, y, en definitiva, a lograr una mayor armon铆a entre los diversos elementos de la comunidad. La importancia creciente del derecho del trabajo se advierte en las constituciones contempor谩neas. En las nuevas constituciones o en las reformas de las anteriores se incorporan. como parte fundamental de las mismas, principios sobre la materia.
159. F O R M A C I ~ N HIST~RICA.- En la antig眉edad el trabajo era considerado socialmente como una actividad innoble. Arist贸teles justificaba la esclavitud a natura y consideraba al esclavo como un instrumento vivo. El esclavo desempe帽aba, as铆, en la producci贸n. una funci贸n equivalente a la de una m谩quina (LaPolitica, lib. 1, cap. 11). Los romanos ten铆an un concepto materialista del trabajo, considerado como una mercanc铆a. De aqu铆 que el trabajo libre fuera regido por los contratos de locaci贸n de obra y de servicios. Laverdad es que la mayor parte del trabajo productivo se desarrollaba bajo el r茅gimen de la esclavitud.
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El cristianismo dignific贸 el trabajo. En la Edad Media y principios de los tiempos modernos se desamohe1 r茅gimen de las wrporaciones y gremios. Estos no pueden confundirse con los actuales sindicatos o asociaciones de trabajadores, pues respond铆an a concepciones pol铆ticas y sociales distintas de las que determinan la organizaci贸n sindical contempor谩nea, instrumento de lucha contra el capital y las organizaciones patronales. Los gremios medievales, que subsistieron hasta buena parte de la Edad Moderna. respond铆an principalmente a la defensa de intereses profesionales de los patronos. aunque tambi茅n incorporaron a los oficiales y aprendices sobre una base jer谩rquica. Respond铆an, adem谩s, a orientaciones religiosas (porque se constitu铆an como cofrad铆as, bajo el patrocinio de un santo de la Iglesia]y morales (mutua lealtad y ayuda). En el siglo mir las corporaciones entraron en decadencia. Su existencia estaba en contradicci贸n con el movimiento de las ideas y de los negocios. El monopolio que ejerc铆an en la fabricaci贸n y venta de art铆culos suprim铆a la competencia y provocaba muchas resistencias. Se convirtieron en organismos cerrados y ego铆stas. El artesano libre ten铆a dificultades para llegar al maestrazgo. En Francia, los economistas y fd贸sofos de la segunda mitad del siglo XVllI las combatieron en nombre de las nuevas ideas que conmov铆an la 茅poca. Un edicto del ministro Turgot las aboli贸 en 1776 en nombre de la libertad de trabajo. pero fueron restablecidas en Par铆s pocos meses m谩s tarde, como consecuencia de la ca铆da de dicho ministro, aunque con algunas restricciones, y en las provincias en los a帽os siguientes hasta 1780. La Revoluci贸n Francesa -triunfo del individualismo- coincidi贸 con la revoluci贸n industrial de 帽nes del siglo. En nombre de las ideas de libertad e igualdad, una ley de 2- 17 de marzo de 1791 abol铆a las corporaciones y sus privilegios. y establec铆a la libertad de ejercer toda profesi贸n u oficio. La ley Chapelier pocos meses despu茅s, prohibi贸 severamente s u restablecimiento y toda forma de asociaci贸n para la defensa de 'pretendidos intereses comunes". Mientras tanto, en la Am茅rica hispana las Leyes de Indias desarrollaban -independientemente de la evoluci贸n del derecho laboral europeo a que nos estamos refMend* un sistema tutelar del trabajo de los indios inspirado en las m谩s nobles ideas de humanidad y de justicia. A ello aludiremos m谩s adelante al tratar los antecedentes del derecho del trabajo argentino.
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En el terreno jundico fueron expresi贸n del liberalismo las ideas y doctrinas de la autonom铆a de la voluntad y de la libertad c o n t r a c i d Llevadas estas doctrinas a las relaciones entre patronos y obreros, supon铆an la ficci贸n de que pod铆an contratar libre e igualitariamente. lo que para los trabajadores no era cierto. por su debiiidad econ贸mica y s u falta de organizaci贸n gremial. Bien dice Pozzo: 'El siglo xu< ofrece una curiosa contradicci贸nentre los principios politicos y econ贸micos que dominaron. Mientras que los primeros tendieron a destacar la personaiidad del individuo. a exaltarla, a consagrar s u libertad y declarar la igualdad de todos los hombres ante la ley, la econom铆a, en virtud, precisamente, de la libertad e'igualdad, consagraba la sujeci贸n del trabajador, que contaba s贸lo con s u fuerza y actividad para vivir al servicio de quien dispon铆a del capital capaz de poner en movimiento la industria" (Derecho del trabajo. T. 1, p谩g. 289). El maquinismo y s u consecuencia la gran industria agravaron las condiciones econ贸micas, fisicas y morales de las clases trabajadoras. El trabajo qued贸 sujeto, ante la impasibilidad del Estado liberal, a la ley de la oferta y la demanda. L a libre competencia es desastrosa para los trabajadores. Las crisis industriales traen la desocupaci贸n. El empresario elige la mano de obra m谩s barata, reduci茅ndose as铆 el nivel general de los salarios. Los trabajadores son explotados fr铆amente. sin consideraci贸n de edad o sexo. Pi茅nsese que en Inglaterra hasta 1874 no estaba prohibido emplear niiios menores de ocho a铆ios en la industria. Los patronos consideraban el salario como uno de los factores del costo de la producci贸n, al lado de la materia prima o de la maquinaria. El trabajo era mirado as铆 como una mercanc铆a, olvidando que el hombre que lo produc铆a no era una m谩quina, sino un ser espiritual con una personalidad y una dignidad merecedoras de amparo. h transformaci贸n de esta situaci贸n comienza a mediados del siglo XIX mediante un movimiento determinado por diversos y complejos factores: la acci贸n de los propios trabajadores (organizaci贸n de sindicatos, huelgas, intervenci贸n en pol铆tica). las ideas de los pensadores y reformadores politicos y sociales, las Enc铆clicas papales y la intervenci贸n del Estado para reprimir los abusos m谩s notorios y encauzar sobre bases de justicia y de paz las relaciones entre patronos y trabajadores. La iibertad de prensa y el sufragio universal permitieron a los trabajadores gravitar decisiva-
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mente en el terreno pol铆tico en favor de sus intereses de clase, y as铆 se desarrolla en todos los pa铆ses, en unos m谩s r谩pidamente que en otros, la legislaci贸n protectora de los trabajadores. En el aspecto ideol贸gico, la mejora de la situaci贸n de los trabajadores se ha buscado a trav茅s de dos tipos de soluciones: unas mediante la desaparici贸n del capitalismo (socialismoy comunismo), y otras mediante reformas dentro del cuadro de la organizaci贸n econ贸mica existente. En el desarrollo de este derecho ha ejercido una enorme in铆iuencia la doctrina social de la Iglesia, expuesta principalmente en las Enc铆clicas Renun Novarum (18911, Quadragessimo Amo (1931)y Populonim Pmgressio (1967). Mediante las reformas legislativas,los trabajadores persiguen alcanzar en el terreno econ贸mico ese equilibrio e igualdad en las relaciones con los empresarios que el liberalismo les dio s贸lo formalmente. Como dice un autor (L贸mme), el derecho del trabajo permite al trabajador recuperar en el terreno juridico lo que ha perdido en el terreno de la econom铆a l. 160. FUENTES DEL DERECHO DEL -0. INSITl7JCIONES.En el derecho actual (despu茅s de la Primera Guerra Mundial), la constituci贸n aparece en muchos pa铆ses como la primera fuente del derecho del trabajo, a diferencia de las constituciones anteriores, que no pasaban de contener una referencia a la libertad de trabajar. Pero tal ausencia de normas espec铆Rcas no impidi贸 en ning煤n pa铆s el desarrollo de la legislaci贸n del trabajo, inspirada por ideas de justicia, que constituyen uno de los fines del constitucionaiismo moderno. La incorporaci贸n de preceptos expresos -declaraciones de derechos sociales y normas sobre el trabajo- signi8ca la consagraci贸n de pnncipios que han conquistado la concienciajur铆dica del mundo actual. Las leyes del trabajo constituyen la fuente m谩s importante de esta rama del derecho. Una simple ojeada al derecho positivo nos advierte la rapidez con que se suceden y multiplican las leyes, decretos y reglamentos sobre esta materia. Aqu铆 como en otras ramas del derecho. se plantea el problema de la codificaci贸n. En general, se considera que aun no ha llegado el momento -aunque no se est谩 tampoco lejos de ello- en que este derecho culmine en la madurez de su desarrollo legislativo, doc1 MMME. Jean, "El derecho del trabajo y su car谩cter unilateral".LL.t. 49. pag. 1003.
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trinario y jurisprundencial para que pueda ofrecer una materia estable, apta para la cristalizaci贸n en c贸digos. Para facilitar el conocimiento de este derecho hay muchas recopilaciones de leyes y decretos. Al lado del derecho interno. la legislaci贸n internacional (convencionesy tratados) constituye una fuente importante para el desarrollo de esta rama del derecho. Uno de los factores determinantes es la necesidad de colocar a todos los pa铆ses en un pie de igualdad a fin de evitar la competencia industrial. derivada de la existencia de mano de obra m谩s barata en paises de una legislaci贸n laboral atrasada. El Tratado de Versalles (1918)dio las bases de un derecho internacional del trabajo y cre贸 una organizaci贸n administrativa internacional del trabajo, que cuenta con una 'Oficina" y realiza peri贸dicamente conferencias internacionales. de las que han S&do convenciones sobre la materia. La Carta de San Francisco, estatuto de la ONU [Organizaci贸n de las Naciones Unidas). tambi茅n contiene principios relativos al trabajo. Asimismo. juegan la costumbre y la jurisprudencia como fuentes apreciables de este derecho. Determinadas costumbres profesionales y usos industriales deben ser tenidos en cuenta por los tribunales. La obra de lajurispmdencia tambi茅n merece destacarse. pues ha encausado la apiicaci贸n de una legislaci贸n nueva. que por razones pol铆ticas o de urgencia no siempre se ha desarroUado apoyada en una t茅cnica jur铆dica depurada. En cuanto a la doctrina, es evidente que est谩 realizando una labor cient铆fica de sistematizaci贸n de los principios y normas de este derecho. nacido las m谩s de las veces ante urgentes reclamos de una dram谩tica realidad. y por tanto con cierta falta de unidad. Las principales instituciones del derecho del trabajo son el contrato de trabajo, las convenciones colectivasy las asociaciones obreras. Actuahente se acepta la autonom铆a de otra ramajur铆dica - e 1 Derecho de la Seguridad Social-. que comprende toda la regulaci贸n sobre jubilaciones y pensiones. seguros sociales, mutuaiismo. asistencia social. e t c e r a . 161. EL DERECHO DEL TRABAJO ARGENTINO. ANTECEDENTES INDIANOS Y PATRIOS. PROYECTOS DE cODIFICACI脫N. NUEVAS BASES C0NST铆TUCIONALEs.- Sin otro prop贸sito que el de setialar la
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importancia de estos antecedentes. y sin desamollar el tema, es menester recordar como antecedente de nuestro derecho del trabajo las normas de las Leyes de Indias acerca del trato a los naturales de Am茅rica. Ha dicho Ricardo Levene: "Por su esp铆ritu igualitario y cristiano, estas Leyes de Indias no abandonaban a los indios al Ubre trato con los espa帽oles, sino que la relaci贸n de derecho privado se conwti贸 en una norma de derecho p煤blico. por la constante intervenci贸n tutelar del Estado. As铆 naci贸 en los siglos xvi y x v i ~la autonom铆a de las leyes del trabajo". La recopilaci贸n de 1680 conten铆a numerosas normas protectorac de los indios en sus relaciones de trabajo con los conquistadores. Las formas de trabajo forzoso que constitu铆an las encomiendas y mitas eran humanizadas. Recordemos algunos preceptos: limitaci贸n de la jornada de trabajo a 8 horas (Felipe 11, a铆io 1593).prohibici贸n de utiiizar a los indios para el transporte de cargas, pago de jornales durante los viajes de ida y regreso del lugar de trabajo, prohibici贸n de pagar jornales en especie. restricciones para el trabajo de las mujeres, asistencia sanitaria, etc茅tera. En el Rio de la Plata deben recordarse especialmente las Ordenanzas de Alfaro (1611).que procuraron reemplazar el servicio personal de los indios por el trabajo remunerado. y tend铆an a protegerlos contra los abusos de que eran v铆ctimas. En Buenos Aires y C贸rdoba exist铆an algunos gremios de artesanos. de escasa importancia, dado el poco adelanto industrial y las restricciones a la libertad de comercio. Mariano Moreno escribe en 1802 su tesis doctoral. Disertaci贸njuridicasobre el seniiciopersonal de los indios en geneml y sobre el particular de yanaconas y mitcyos. Despu茅s de la Revoluci贸n, el derecho pab-io argentino tendi贸 a asegurar la igualdad de los habitantes del Rio de la Plata, al elevar la condici贸n del indio y suprimir instituciones basadas en distinciones raciales. La Asamblea del a帽o XIII aboli贸 la esclavitud y extingui贸 la mita. las encomiendas, el yanaconazgo y el servicio personal de los indios. No podemos seguir con la resena de diversas disposiciones nacionales y provinciales del derecho patrio que se refieren a esta materia. Recordemos 煤nicamente que el escaso desmollo del comercio y la industria, sin los agudos problemas que reci茅n hab铆an de presentarse en nuestro pa铆s a partir de fines del siglo pasado,
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no hacia sentir a u n la necesidad de una legislaci贸n especial y org谩nica al respecto. Ello se ve en la Constituci贸n de 1853, que. conforme al credo liberal e individualista que la inspiraba, abandonaba las relaciones del trabajo a los principios del derecho com煤n. Se limitaba a proclamar el derecho 'de trabajar" (art. 14). Ratificaba, adem谩s, las prohibiciones sobre la esclavitud. Sin embargo, los principios generosos de esta Constituci贸n no constituyeron una traba al desarrollo del trabajo en 1aArgentina. En efecto diversos principios y nonnas de la misma pod铆an alentar el progreso de esta legislaci贸n: el Pre谩mbulo, en cuanto afirmaba como fin de la Constituci贸n "promover el bienestar generaC': el derecho de tmbqiar (art. 14).ya mencionado: el derecho de asociarse (art. 14). bajo cuyo amparo comenz贸 la organizaci贸n y actividad sindicalista: el del mismo articulo 14, en cuanto posibilita la intervenci贸n estatal al establecer que los derechos reconocidos por la Constituci贸n se ejercen 'conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio", etc茅tera. Claro esta que. ante la ausencia de normas m谩s categ贸ricas. las citadas pueden quedar sujetas en su interpretaci贸n y aplicaci贸n a las mudanzas de la legislaci贸n y la jurisprudencia. En el C贸digo Civil. en vigor desde 1871, no fueron contempladas especialmente las relaciones laborales, que quedaban encerradas en el estrecho marco de los contratos de la locaci贸n de servicios y de obra (arts.1623 a 1647 bis), regidos por el principio de la autonom铆a de lavoluntad (art. 1197). Laverdad es que en ese momento la preocupaci贸n inmediata -como ha dicho Chaneton"no era resolver conflictos de posibilidad remota entre un capital que no exist铆a y un trabajo que s贸lo daba de s u existencia muestras rudimentarias. sino atraer ese capital, que s贸lo pod铆a venirnos de afuera" (Historia de V茅lez Sarsfield, T. 1, p谩g. 237). Interesaba fomentar el comercio y la industria, colonizar el temtorio, estimular la formaci贸n de capitales. Es as铆 que ese derecho del trabajo debi贸 desarrollarse despu茅s fuera del C贸digo Civil, que estaba destinado a la tutela de otros intereses de tipo esencialmente individualista. El C贸digo de Comercio. en los art铆culos 154 y 160, conten铆a disposiciones sobre contrato de empleo de factores y dependientes. que en el a铆io 1934 fueron reemplazadas por la ley 11.729 (llamada de 'despido"), Lns~iradaen ~rinciuiosdel derecho laboral : Ley d e Contrato de Trabajo que a su vez.fue derogada por 1 (20.744 de 19741.
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A fines del siglo pasado aparecen en Buenos A铆res las pr铆meras inquietudes expresivas en las clases trabajadoras. En 1885 se publica en Buenos Aires un peri贸dico que divulga los principios de la Primera Internacional Socialista. A partir de 1890 se producen huelgas, hasta llegar al a帽o critico de 1919, en que se produjeron 367 huelgas. que afectaron a m谩s de 300.000 obreros. L a primera ley argentina del trabajo. que lleva el numero 4661 se sancion贸 en 1905, y establece el descanso dominical. L a siguieron. entre otras. las siguientes leyes fundamentales: 9688, sobre indemnizaci贸n por accidentes del trabajo (1915).Esta ley fue derogada por la 24.028 - d e 1991- que, a s u vez. fue sustituida por la 24.557- B.O., 4 - X - 1 9 9 s que rige actualmente; 10.505. sobre trabajo a domicilio (19181, modificada por la ley 12.713; 11.317 sobre trabajo de menores y mujeres, y sus modificaciones; 11.544. sobre jornada de ocho horas (1929); 11.278, sobre pago de salario en moneda nacional (1925 y 1926); 11.640, sobre s谩bado ingl茅s (1932); 11.729, sobre despido (1934); 12.383. sobre despido por causa de matrimonio (1938); 12.637. sobre estatuto de empleados bancarios (1940); 12.651. sobre viajantes de comercio (19401; 12.908. sobre estatuto del periodista (1946); decreto-ley 33.302/45. sobre aguinaldo; decreto-ley 23.852/45, sobre asociaciones profesionales (ley 14.455 sobre asociaciones profesionales 119581); 16.881, sobre contrato de trabajo (1966): 17.131, sobre creaci贸n de la Comisi贸n T茅cnica Asesora de Pol铆tica Salarial (1967); 17.391. sobre indemnizaci贸n por despido y fallecimiento (1967); 18.018. sobre accidentes del trabajo (1969); 18.596. sobre ordenamiento de las normas para el pago del salario (1970); 18.598. sobre rescisi贸n del contrato de trabajo bancario. de seguro y reaseguro (1970); 18.608, sobre ejercicio del poder de polic铆a laboral en los lugares sometidos a la jurisdicci贸n nacional (1970):etc茅tera. En realidad. no debemos olvidar que muchas de las disposiciones que,se acaban de mencionar han sido derogadas. y as铆 por ejemplo. la Ley de Contrato deTrabajo (20.744, de 1974). dej贸 sin efecto expresamente la ley 12.383. varios ari铆culos del decreto-ley 33.302/45. el decreto-ley 18.596/70, y la ley 11.317 (salvo algunos art铆culos). En la imposibilidad de rese帽ar aqu铆 todas las leyes y decretos existentes. diremos que a partir del a帽o 1944 la legislaci贸n del trabajo se desarrolla con un ritmo acelerado, tendiendo a abarcar to-
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das las modificaciones de la actividad laboral y la protecci贸n integral de los trabajadores. Tambi茅n la Argentina forma parte de convenios internacionales del trabajo. En 1944 por decreto 32.347,rat眉icado por la ley 12.948,se crean en la Capital Federal 1osTribunales delTrabajo. magistratura especiaiizada para entender 'en las causas que se susciten entre empleadores y trabajadores por conflictos de derecho, fundadas en disposiciones de los contratos de trabajo, de empleo, de aprendizaje o de ajuste de servicios. y todas aquellas otras contenciosas en que se ejerciten acciones derivadas de disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo" (art. 3% Por ley 18.345del 12-M-1969se ha establecido un nuevo r茅gimen de organizaci贸n y procedimientos de la justicia nacional del trabajo. En el aspecto administrativo debemos recordar que en 1907, por una disposici贸n contenida en la ley de presupuesto. se crea la Direcci贸n Nacional de Trabajo. convertida, por ley 8999,en 1912, en Departamento Nacional del Trabajo. Tambi茅n se hicieron algunas tentativas para codificar el derecho del trabajo. El primer proyecto argentino fue presentado en 1904,por el entonces ministro del Interior. doctor Joaqu铆nV. Gonzalez. Se titula "Ley Nacional del Trabajo". Le siguieron proyectos del Poder Ejecutivo en 1921,del senador Diego Luis Molinari en 1928.y del doctor Carlos Saavedra Lamas en 1933.reproducido en 1936. El desarrollo del derecho del trabajo. en sus aspectos administrativos. legislativos y gremiales. adquiere nuevo impulso despu茅s de la creaci贸n de la Secretaria de Trabajo y Previsi贸n. por decreto 15.074,del ario 1943,dictado en Acuerdo de Ministros, elevada m谩s tarde a la jerarqu铆a de Ministerio. A esta Secretaria fueron incorporadas; adem谩s del Departamento Nacional del Trabajo, numerosas reparticiones con funciones en materias de trabajo. asistencia y previsi贸n social. La reforma de 1949.derogada el 1: de mayo de 1956.incluy贸 en la Constituci贸n argentina nuevas normas en materia de derecho del trabajo. El pre谩mbulo se铆ialaba como uno de los fmes primordiales del Estado argentino el de constituir una Naci贸n socialmentejusta En el cap铆tulo 111, art铆culo 37.se consagraban los derechos del habqjador.al lado de los derechos de la familia, de la ancianidad. de la educaci贸n y de la cultura. Tambi茅n contri-
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bu铆an a configurar la fisonomia laboral de la Constituci贸n el precepto que consideraba como delito 'cualquier forma de explotaci贸n del hombre por el hombre", asi como las n o m a s del cap铆tulo IV que asignaban unafwicwn social a la propiedad. al capital y a la actividad econ贸mica. La reforma constitucional de 1957 agreg贸 como art铆culo nuevo, despu茅s del 14,el siguiente, destinado a consagrar garantias de tipo social: 'El trabajo en sus diversas formas gozar谩 de la protecci贸n de las leyes, las que asegurar谩n al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribuci贸n justa; salarlo m铆nimo vital y m贸vil: igual remuneraci贸n por igual tarea, participaci贸n en las ganancias de las empresas. con control de la producci贸n y colaboraci贸n en la direcci贸n: protecci贸n contra el despido arbitrario; estabiiidad del empleado publico; organizaci贸n sindical libre y democr谩tica, reconocida por la simple inscripci贸n de un registro especial. "Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recumr a la conciliaci贸n y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozar谩n de las garant铆as necesarias para el cumpiimiento de su gesti贸n sindical y las relacionadas con la estabilidad de s u empleo. "El Estado otorgar谩 los beneficios de la seguridad social, que tendr谩 car谩cter de integral e irrenunciable. En especial. la ley establecer谩: el seguro social obligatorio, que estar谩 a cargo de entidades nacionales o provinciales, con autonom铆a fmanciera y econ贸mica. administrada por los interesados con participaci贸n del Estado, sin que pueda existir superposici贸n de aportes; jubilaciones y pensiones m贸viles; la protecci贸n integral de la familia. la defensa del bien de familia: la compensaci贸n econ贸mica y el acceso a una vivienda digna". Por ultimo, cabe recordar que el contrato de trabajo ha sido reglado en forma integral por el decreto-ley 20.774 (de 1974).modificado por el decreto-ley 21.297(de 1976).no obstante lo cual se lo llama com煤nmente 'ley" de contrato de trabajo. Por s u car谩cter integral, derog贸 buena parte de la legislaci贸n anterior sobre el punto. Con posterioridad y sobre todo para combatir una creciente desocupaci贸n. se dictaron vanas disposiciones, entre las que cabe recordar en primer t茅rmino la Ley de Empleo (24.013.de 1991),
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que si bien reforma diversos art铆culos de la Ley de Contrato de Trabajo, es adem谩s un complemento de 茅sta. pues crea nuevas figuras contractuales [p. ej., el contrato de trabajo por tiempo detenninado, el de trabajo eventual -para responder a necesidades extraordinarias de las empresas- etc.). Por otra parte. creo el seguro de desempleo. Tambi茅n debemos recordar la ley 24.467. de 1995,de peque帽as y medianas empresas [conocidas por la sigla FyME), consider谩ndose tales a las que no superen los cuarenta trabajadores y no pasen de u n determinado tope de facturaci贸n anual. Con el fin de promoverlas, por ser las que mas personal toman (ya que la alta tecnolog铆a. por s u elevado costo, es incorporada m谩s bien a las grandes empresas), las exime de ciertos requisitos establecidos por la Ley de Empleo.
CABANELLILS.Guillemo, Tratndo de derecho laboral T. l. Buenos Aires. 1949. tit.
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1. Derechos Iiiteleciuales.- 162. Noci贸n. Su autonom铆a y ub1cak贸n.- 163. Origen y desarrollo hist贸rico. Bases canstltuclonales del derecho argentino sobre esta materia.164. Las derechos intelectuales sobre las obras art铆sticas y Iltcrarias (derechosde autor). Lepislacl6n argentina vigente.- 165. Los derechos Intelectuales sobre las invenciones y descubrimientos.Legislaci贸n argentina vigente.- 166. Los dlbujos y modelos Industriales.- 11. Derecho de m e a s . - 167. Noci贸n e Importanc铆a.- 168. Antecedentes hlst贸ricos.- 169. Legislaci贸n argentina.
1.- DERECHOS INTELECTUALES 162. Nocr贸~. Su A U T ~ N O M 脥 AUBICACI~N.Y La protecci贸n y regulaci贸n jur铆dica de las creaciones intelectuales - o b r a s literarias y art铆sticas, invenciones y descubrimientos cient铆ficos- han originado la formaci贸n de normas y principios jur铆dicos especializados, distintos de los que en el derecho civil gobiernan los derechos sobre los bienes materiales. Este conjunto de normas y principios los denominaremos derecho intelectuui o derechos intelechcales. Trat谩ndose de una materia a煤n en formaci贸n. se discute la terminolog铆a. la naturaleza, la autonom铆a y la ubicaci贸n de los derechos intelectuales. Una de las formas de honrar a las letras, las artes y las ciencias consiste en asegurar a los creadores intelectuales la justa protecci贸n del derecho sobre sus obras. inventos o descubrimientos. 脷nicamente por osad铆a o humorismo puede discutirse el beneficio que proporciona el desarrollo de las artes y las ciencias. Es cierto que Rousseau trat贸 de demostrar en sus c茅lebres memorias presentadas a la Academia de Dij贸n en 1750 y 1754 que el desenvolvimiento de las ciencias y las letras ha contribuido a corromper
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las costumbres. Lo artificioso de su tesis ya fue demostrado en s u 茅poca por otros escritores. No han faltado, tampoco. de tiempo en tiempo, gobernantes que han tratado vanamente de r i d i c u k , rebajar o perseguir a los hombres dedicados a las actividades intelectuales. Sobre ellos se vuelve siempre la burla de los burlados y la severa reacci贸n de los morti铆icados. Es evidente que para asegurar los derechos de los creadores intelectuales no bastan leyes t茅cnicamente perfectas: es necesario el clima de la libertad. Nosotros adoptamos la expresi贸n derechos intelectuaLes 铆debida al jurista belga Edmond Picard) para designar gen茅ricamente los derechos d e autor (derechos originados por las obras literarias y art铆sticas), el derecho de las patentes d e invenci贸n (derechos intelectuales sobre las invenciones). y el derecho de los modelos y dibujos industrinles. Tambi茅n se propicia la protecci贸n de los descubrimientos cient铆ficos Siguiendo ideas proclamadas durante la Revoluci贸n Francesa, ha sido corriente, bajo la denominaci贸n de propiedad intelectud. asimilar estos derechos al dominio sobre las cosas, es decir, considerarlos derechos reales. Cuando en 1793la asamblea francesa declaraba a la propiedad intelectual como "m谩s sagrada" que la propiedad com煤n, expresaba una idea nueva: las obras intelectuales -fruto de la vocaci贸n creadora del esp铆ritu humano- merecen, con tanto o mas justicia que las expresiones materiales de la labor humana, la tutela del derecho. L a verdad es que la idea de la propiedad com煤n no se adapta a la naturaleza de los derechos intelectuales. En efecto, 茅stos presentan en su ejercicio dos aspectos diferenciados que no se pueden sefialar en la propiedad com煤n: el 'derecho moral" y el 'derecho pecuniafio". El 'derecho moral" comprende un conjunto de facultades relativas a la creaci贸n de la obra y al reconocimiento de la paternidad sobre la misma, y a la protecci贸n de su integridad y fidelidad contra todo atentado. Es inalienable y perpetuo. En este aspecto, la obra intelectual es considerada por el derecho como una emanaci贸n de la personalidad. En cambio. el "derecho pecuniario" se refiere a la explotaci贸n econ贸mica de la creaci贸n intelectual, y comprende un conjunto de
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Seguimos en esta materia las ideas fundamentales del Libro de MOUCHm. Carlos Y RADAEUI. Sigfrido A,. Derechos intelectuales. sobre las obras literwias y h t l c o s . M. Buenos Aires, 1948. Ver tambi茅n: MOUCHET. Carlos. LOS derechos de 10s autores e int茅rpretes de obras literarias y artislicos, Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1966.
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facultades concernientes a las diversas formas de publicaci贸n. reproducci贸n y disposici贸n de la obra. Este derecho es cesible y H m l tado en el tiempo. Estos derechos se fundan en la creaci贸n intelectd (sea de una obra literaria o art铆stica, o de un invento), y hay creaci贸n cuando existe originalidad por m铆nima que eiia sea, es decir. que el producto intelectual debe ofrecer una individualidad que lo distlnga de otros productos del mismo g茅nero. En el r茅gimenjundico de las obras literarias y art铆sticas se tutela principalmente unaforma representntiua ongVinL y se reconoce a los autores el derecho exclusivo a publicar y reproducir esa forma representativa original. En cambio, en materia de invenciones se tutela una idea nowdosa. apta para alcanzar un progreso t茅cnico o un resultado industrial. Esta tutela confiere al inventor la exclusividad de la aplicaci贸n pr谩ctica e industrial de s u creaci贸n intelectual. El derecho intelectual ya ha alcanzado autonom铆a cientifica y juridica, en r&n de la peculiaridad de sus normas y principios. Est谩 disciplinado por estatutos jundicos especiales, que salen del marco de los c贸digos tradicionales, y que contienen normas de derecho privado y de derecho p煤blico. Tambi茅n existe la correspondiente literatura juridica especializada. En el aspecto did谩ctico existe cierta dispersi贸n. pues se estudia parte de este derecho en los cursos de derecho civil. comercial. administrativo e industrial. Generalmente se estudian conjuntamente el derecho de las invenciones y el de marcas en los cursos del llamado derecho Uidusbial a pesar de no tener afinidad cient铆fica. simplemente por su inter茅s pr谩ctico industrial y porque en el aspecto administrativo una misma repartici贸n del Estado se ocupa del registro de las marcas y de los inventos.
163. ORIGEN Y DESARROLLO HIST脫RICO. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ARGENTINO SOBRE ESTA MATERIA.- La evoluci贸n hist贸rica de los derechos intelectuales comprende dos grupos de instituciones, que siguen un proceso bastante paralelo: los derechos sobre las obras literarias y art铆sticas, y los derechos sobre las inwnciones y descubrimientos. La legislaci贸n y parte de la doctrina se han empe帽ado en considerar unos y otros por separado, no obstante el fundamento com煤n de los mismos y sus consecuencias semejantes. La teor铆a de Picard ha presentado en
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nuestro tiempo una soluci贸n l贸gica al reunirlos en una nueva categona de derechos bajo la com煤n denominaci贸n de derechos intelectuales. En cambio, no es aceptable el criterio de Picard en cuanto tambi茅n incluye. en el cuadro de los derechos intelectuales, a las marcas defabrica y a las ense帽anzas comerciales. Los romanos no concibieron que los frutos de la inteligencia pudiesen ser objeto de derechos. No se consideraba que el pensamiento por si mismo pudiese ser susceptible de protecci贸n legal, y s贸lo se admitia la propiedad de s u realizaci贸n en un cuerpo m&rial (manuscrito, dibujo, cuadro, estatua). A煤n no hab铆a nacido la distinci贸n entre el derecho de propiedad sobre el Corpus mechnnicum y el derecho intelectual sobre la creaci贸n intelectual encarnada en el primero. Despu茅s de la invenci贸n de la imprenta en el siglo XV,aparece en Europa el sistema del privilegio. que consiste en el permiso dado por el monarca, como gracia. al autor o editor de una obra para explotarla con exclusividad. bajo determinadas condicionesy durante u n cierto tiempo. Este r茅gimen estaba estrechamente vinculado a la censuraprevia y a la licencia. En materia de obras art铆sticas los privilegios eran concedidos a las corporaciones. (Este r茅gimen ha persistido dentro de la moderna legislaci贸n respecto de los inventos, puesto que la patente que otorga el Estado, m谩s que el reconocimiento del car谩cter de autor. importa un permiso para el monopolio de explotaci贸n industriail. La Revoluci贸n Francesa suprimi贸 el r茅gimen de los privilegios y declar贸 el reconocimiento de la propiedad literaria y artistica. El desarrollo legislativo y doctrinario posterior no ha cesado en esta materia, tendiendo siempre a acentuar la especiaiidad de sus normas. Dada la ubicuidad de la obra intelectual. lo que requiere un r茅gimen que extiende la protecci贸n m谩s ali谩 del pa铆s de origen, los expertos en la materia y los autores luchan por lograr una tutela eficaz en el 谩mbito internacional mediante tratados y acuerdos entre las naciones. Estos convenios t铆enden a universalizarse (tratados panamericanos, Convenci贸n de Berna de 1886 y sus reformas, Convenci贸n Universal de 1952). En los 煤ltimos anos ha aparecido una legislaci贸n especializada, en el orden nacional e internacional conexa a los derechos intelectuales sobre las obras literarias y art铆sticas. Es la que se refiere a los derechos "vecinos" o "conexos" a los derechos de autor. En 1961 se suscribi贸 en Roma una convenci贸n internacional para
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'la protecci贸n de los artistas. int茅rpretes o ejecutantes. los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusi贸n". h e suscripta por la Rep煤blica Argentina que la ratific贸 por ley 23.921 de 1991.
Antecedentes en el derecho argentino. La legislaci贸n castellana. vigente en Am茅rica durante el periodo indiano, establecia en materia de obras impresas el sistema de la licencia previa y del pria mi. vilegio, com煤n en Europa durante los siglos Desde el momento de la introducci贸n de la imprenta en Espa帽a, en el a帽o 1473. la autoridad real advirti贸 el poder y los peligros de este medio de difusi贸n del pensamiento. Por ello se dictan leyes tendientes a evitar que nada se imprimiese sin licencia real, lo que signi铆icaba la censura gubernativa previa. Este r茅gimen se completaba con la censura eclesi谩stica sobre los impresos, establecida desde 1501 por bula de Alejandro Vi. La Novisima Recopilaci贸n de las Leyes de Espa帽a contiene. en su libro.8" titulo 16 ("De los libros y sus impresiones. licencias y otros requisitos para s u introducci贸n y curso"). cuarenta y una leyes sobre la materia. dictadas entre 1502 y 1805. La primera restricci贸n en esta materia se dict贸 en Espa帽a en 1502, cuando los Reyes Cat贸licos dieron una pragm谩tica por la que se ordenaba que no se imprimiese libro alguno sin licencia previa. En 1558, por Real Pragm谩tica de Felipe 11, se prohibi贸 la circulaci贸n en Castilla de cualquier libro impreso sin licencia del rey y de su Consejo. Despu茅s de la pragm谩tica de 1558 se dictaron algunas disposiciones complementarias de menor inter茅s, hasta que e n 1752 Fernando Vi decret贸 una importante resoluci贸n acerca de las reglas que deb铆an observar los impresores y libreros en todo lo referente a la impresi贸n y venta de obras. Se establecia en ella que sin licencia del Consejo de Castilla no podia imprimirse "libro, memorial u otro alg煤n papel suelto de cualquier calidad o tama帽o, aunque sea de pocos renglones, a excepci贸n de las esquelas de convites y otras semejantes". En 1763 Carlos 111 dict贸 una pragm谩tica que significaba un gran paso en el reconocimiento de estos derechos. 'Deseando fomentar y adelantar el comercio de los libros en estos reinos, de cuya libertad resulta tanto beneficio y utilidad a las Ciencias y a
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las Artes -dec铆a-, mando que aqu铆 adelante no se conceda a nadie privilegio exclusivo para imprimir libro, sino al mismo autor que lo haya compuesto". Al a帽o siguiente el mismo monarca dio una Real Orden. que representa tambi茅n un momento importante en la evoluci贸n legislativa de los derechos del autor. Por esta disposici贸n se mand贸 'que los privilegios concedidos a los autores de libros no se extingan por s u muerte, sino que pasen a sus herederos. no siendo Comunidad o Manomuerta", "por la atenci贸n d e c 铆 a - que merecen aquellos literatos, que despu茅s de haber ilustrado s u Patria, no dejan m谩s patrimonio a sus familiares que el honrado caudal de sus propias obras y el estimulo de imitar su buen ejemplo". La citada ley, al establecer la transmisi贸n patrimonial de los derechos del autor, reconoc铆a impl铆citamente la existencia del derecho intelectual, fundado, m谩s que en el privilegio. en la propia creaci贸n. Ots Capdequ铆 afirma, en s u Manual de historia del derecho espa帽ol en Las Indias y del derecho propiamente indiano. que el derecho indiano no estableci贸 normas en materia de derechos intelectuales. 'No se encuentran en las fuentes del derecho indiano normas jundicas reguladoras de esta materia a lo largo del penodo colonial. Pero en series nutridas de legajos que se conservan en el Archivo General de lndias de Sevilla se contienen numerosos testimonios hist贸ricos de expedientes instruidos a instancias de particulares, por virtud de los cuales se concede permiso para impresi贸n y venta exclusiva de alg煤n libro en los territorios de las Indias por el plazo de tiempo que se se帽ala, o para la explotaci贸n. tambi茅n con car谩cter exclusivo y por el tiempo que concretamente se fija, de alg煤n invento de aplicaci贸n industrial que detalladamente se describe" (T. 11, p谩g. 300). Si bien, como lo se帽ala este autor, no existen en el derecho indiano normas espec铆ficas en materia de derechos intelectuales. encontramos. por el contrario, muchas disposiciones relacionadas con la introducci贸n, impresi贸n y circulaci贸n de los libros en America: disposiciones que en forma m谩s o menos indirecta repercut铆an sobre la actividad intelectual y sobre los derechos de los autores. Recordemos la Real C茅dula de 1531, reiterada en 1543, que prohibi贸 el envio a las lndias de libros de romances, sobre 'materias profanas y fabulosas e historias fingidas", a fin de preservar a
los naturales de los nuevos paises de los da帽os que -seg煤n se pensaba- podna causarles la literatura novelesca. Solorzano cita varias c茅dulas -la m谩s antigua de 1548- por las cuales se dispon铆a que nadie en Am茅rica imprimiese ni vendiese libros que trataran de 'cosas tocantes a las Indias" sin que primero fueran vistos y examinados en el Consejo de Indias, y que faltando ese requisito ning煤n librero los tuviera o pusiera a laventa. Reales c茅dulas posteriores reiteraron las que acabamos de citar, lo que demuestra que en la pr谩ctica no eran cumplidas. Seg煤n lo indicaTorre Revello, el mismo Consejo de Castilla era responsable de que no se cumpliera lo dispuesto, ya que otorgaba licencias de impresi贸n sin la intenrenci贸n del Consejo de Indias. M谩s a煤n: en Am茅rica se imprimieron obras relativas a estos territorios con s贸lo la licencia de las autoridades competentes de cada lugar, lo que motiv贸 una Real C茅dula de 1547 y otras posteriores que conten铆an reglamentaciones tendientes a evitar tales pr谩cticas. Se dictaron tambi茅n otras reales c茅dulas destinadas a vigilar la entrada y circulaci贸n de libros extranjeros en Am茅rica, por el temor que inspiraban las publicaciones destinadas a difundir las nuevas ideas 铆iios贸ficas y pol铆ticas que agitaban la Europa de h e s del siglo XVIII. Sin embargo. a pesar de tales reglamentaciones. as铆 como circularon en Espa帽a toda clase de escritos prohibidos. lo mismo sucedi贸 en Indias. en parte por la benevolencia en el cumplimiento de las disposiciones vigentes, y en parte debido al contrabando, que no s贸lo era un medio para introducir mercader铆as, sino tambi茅n para difundir ideas prohibidas. Todo lo que pudo imprimirse y publicase en el Virreinato del Plata. estuvo sometido al r茅gimen de la licencia previa y de los privilegios. La Revoluci贸n de Mayo. fuente originaria del derecho patrio, seg煤n la expresi贸n de Lwene, proclam贸 la libertad de escribir sin necesidad de licencia previa. Recordemos el enf谩tico articulo publicado por Mariano Moreno en Ln Gozetn de Buenos Aires del 2 l de junio de 1810,sobre la libertad de escribk '驴Ser谩 posible - d e c铆a Moreno- se haya de desterrar del universo un bien que hana sus mayores delicias si se alentase y se supiese protegei?" 'Si se vegetar谩 el esp铆ritu oponen restricciones al discurso -agregaba-, como la materia. y el error. la miseria. la preocupaci贸n. el fanatis-
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mo y el embrutecimiento har谩n la divisa de los pueblos, y causar谩n para siempre s u abatimiento, s u mina y su miseria". En cuanto al sistema del privilegio de los autores e inventores que establec铆an las leyes espa帽olas, no fue reemplazado en las Provincias Unidas del R铆o de La Plata por otro sistema legal, como lo hab铆a hecho la Revoluci贸n Francesa. El primer antecedente que en esta materia encontramos en nuestra historia constitucional figura en el proyecto de Constituci贸n para las Provincias del R铆o de La Plata preparado por una comisi贸n especial nombrada el 2 de noviembre de 1812 por el Triunvirato. Establec铆a, entre las facultades del Congreso, la de 'conceder por limitado tiempo privilegios exclusivos para su trabajos, a los autores o establecedores de f谩bricas, artes e industrias 煤ffles" (cap. Xrv. art. 79.En el Proyecto de 'Constituci贸n para las Provincias Unidas del R铆o de La Plata en la Am茅rica del Sud", redactado en el mismo &o por la Sociedad Patri贸tica, se establec铆a. entre las atribuciones del Congreso, 'la de legislar sobre los establecimientos de ciencias y artes y la concesi贸n y limitaci贸n de premios exclusivos a sus autores y inventores" [art. 87).Poco despu茅s la Asamblea del a帽o 1813 conced铆a dos privilegios de invenci贸n, uno para hacer ladrillos por medio de una m谩quina especial,y otro para usar de un bote 'manejado por bueyes y otros animales dom茅sticos capaces de igualar su fuerza". El Reglamento Provisorio para la direcci贸n y administraci贸n del Estado, del 3 de diciembre de 1817,al limitar las facultades del Poder Ejecutivo, establec铆a que 茅ste "no podr谩 conceder a persona alguna del Estado excepciones o privilegios exclusivos, excepto a los inventores de arte o establecimientos de p煤blica utilidad, con aprobaci贸n del Congreso" (secc. 3*,cap. 11. art. 10). La Constituci贸n del 22 de abril de 1819 atribu铆a al Congreso la facultad de "asegurar a los autores o inventores de establecimientos 煤tiles. privilegios exclusivos por tiempo determinado" (art 44). L a primera referencia a la teor铆a de la 'propiedad", que. como ya expresamos. sigui贸 en Europa a la del privilegio, aparece en un decreto de 30 de diciembre de 1823 del gobernador de la provincia de Buenos Aires, don Martin Rodr铆guez, refrendado por s u ministro de Gobierno, don Bernardino Rivadavia. por el cual se establec铆a que 'la inviolabilidad de todas las noticias que se publican por la prensa ser谩 sostenida en los derechos comunes a toda propie-
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dad hasta la sanci贸n de la ley que regle la protecci贸n que esta especie de propiedad demanda". En ese mismo a帽o, al reglamentar algunos aspectos de los estudios universitarios de Buenos Aires, el gobierno habia dispuesto, por decreto del 6 de marzo de 1823,que los profesores deb铆an redactar textos para ser utilizados en sus cursos respectivos, y por otro decreto, del 17 de mayo del mismo a帽o, inspirado. como el anterior, por el ministro I眉vadavia, se reconoci贸 el derecho de los autores de los textos a beneficiarse del producido de estos una v a cubierto el costo de impresi贸n. L a Constituci贸n de 1826 conten铆a, en su articulo 57,una disposici贸n similar a la de 1819. L a Constituci贸n Nacional de 1853 consagr贸 la protecci贸n de la creaci贸n intelectual inspir谩ndose en la idea de propiedad. En efecto, el art铆culo 17 establece que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el t茅rmino que le acuerda la ley". No fue aceptada la f贸rmula de Aiberdi. que era m谩s amplia. Todo autor o inventor - d e c i a en s u proyecto- goza de la propiedad exclusiva de s u obra o descubrimiento". Este concepto. que implicaba atribuir el car谩cter de perpetuo al derecho de los autores e inventores, se fundaba en la asimilaci贸n err贸nea de los derechos intelectuales al derecho de propiedad sobre cosas (dominio). Nuestros constituyentes se inspiraron en la Constituci贸n norteamericana. cuya cl谩usula S 2 , secci贸n VIII, art铆culo l", establece: "El Congreso tendr谩 poder..., para promover el adelanto de las ciencias y artes 煤tiles, asegurando, por un tiempo limitado, a los autores o inventores, el derecho exclusivo a sus escritos y descubrimientos respectivos". Al englobar en una misma disposici贸n al autor de obras literarias y art铆sticas y al inventor - q u e tambi茅n es autor-, los convencionales de 1853 tuvieron el sentido exacto de la "creaci贸n" intelectual como fundamento com煤n de esta protecci贸n jundica. El cumplimiento del precepto constitucional plante贸 la cuesti贸n de establecer si esta materia debia incorporarse a los c贸digos fundamentales, o si deb铆a estructurarse en leyes especiales. Prevaleci贸 este 煤ltimo criterio, a pesar de lo cual en algunos proyectos de c贸digo se han previsto disposiciones sobre el punto. En las reformas constitucionales de 1949 y 1957 no se modific贸 la cl谩usula que examinamos; en cambio. la reforma de 1994,
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INTRODUCC~~N AL DERECHO
agreg贸 en el articulo 75 (atribuciones del Congreso). la facultad de 'dictar leyes que protejan la libre creaci贸n y circulaci贸n de las obras del autor..." (inc. 19.infine).
...
164. M S DERECHOS INTELECTUALES SOBRE LAS OBRAS ART~STICASY LITERARIAS (DERECHOS DE AUTOR). LEGISLACIONARG E m N A VIGENTE.- Excluida en nuestro pa铆s la materia de los
c贸digos fundamentales, surgi贸 la necesidad de dictar una legislaci贸n especial. En 1910 se sanciono la ley 7092.sobre 'propiedad cient铆fica, literaria y art铆stica". Este modesto texto legal fue reemplazado en 1933 por la ley 11.723.sobre "r茅gimen de la propiedad intelectual". hoy vigente. Es una extensa ley de 89 art铆culos. que contiene normas de derecho privado y p煤blico, pues adem谩s de reconocer y reglamentar los derechos de los autores. establece normas en materia penal, procesal y administrativa. Tambi茅n cabe se帽alar que no se re铆iere solamente a las obras literarias y art铆sticas. sino tambi茅n a otras instituciones que una moderna terminolog铆a denomina derechos conexos, vecinos o similares a los derechos del autor, y que por s u naturaleza difieren de estos 煤ltimos: derechos de los int茅rpretes, derechos sobre el seud贸nimoy el titub. y derechos que surgen de las informaciones de prensa Adem谩s, protege los derechos de la persona sobre s u imagen y los derechos sobre las cartas rnisivas. Esta ley afecta, por un lado, a escritores, periodistas, artistas pl谩sticos, autores musicales y teatrales. traductores, arquitectos, conferenciantes, fot贸grafos. int茅rpretes y artistas ejecutantes. etc茅tera, y por otro. a editores, empresarios teatrales y de radio, productores de pel铆culas cinematogr谩ficas y de discos. industriales diversos. etc茅tera. Despu茅s de establecer qu茅 obras gozan de protecci贸n y cu谩les son las facultades que se pueden ejercer sobre las mismas, indica qui茅nes son los titulares del derecho de 'propiedad intelectual" y la duraci贸n de este derecho. Reglamenta, asimismo. las resmcciones al derecho exclusivo del autor. Siguen normas sobre las siguientes cuestiones: obras extranjeras, obras en colaboraci贸n, discursos, trabajos publicados en diarios y revistas, derecho sobre la propia imagen, cartas misivas. edici贸n, representaci贸n. cesi贸n de obras intelectuales, int茅rpretes, registro de obras. organizaci贸n
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del Registro Nacional de la Propiedad Intelectual, fomento de las artes y letras, sanciones penales, medidas preventivas, procedimiento civil, denuncias ante el Registro Nacional de Propiedad Intelectual y disposiciones transitorias. Por decreto-ley 12.063 del 2-X- 1957 se modific贸 la ley 11.723 ampliando de 30 a 50 arios el plazo de protecci贸n post-mrtern de los derechos de autor. Adem谩s, por decreto-ley 1224 del 3-11-1958 se cre贸 el Fondo Nacional de las Artes. destinado al fomento de las actividades literarias y art铆sticas. Ha establecido el dorniniopUblico pagante. es decir la obligaci贸n de pagar al Estado derechos por la utilizaci贸n de obras intelectuales ca铆das en dominio p煤blico. Se otorg贸 representatividad de los autores a las asociaciones S.A.D.A.I.C. (autores musicales) y ARGENTORES (autores teatrales) por las leyes 17.648/68 y 20.115/73 respectivamente. Lo expuesto, en cuanto a la protecci贸n en el 谩mbito interno. En el orden internacional. la Argentina ha suscripto, diversos tratados multilaterales 3 u e cubren principalmente parte del mapa americano y europeo-, ratificando hasta ahora los siguientes: el Tratado de Montevideo de 1889 sobre propiedad literaria y artistlca. la Convenci贸n Panamericana sobre propiedad literariay art铆stica, de 1910, la Convenci贸n lnteramericana de 1946 sobre derechos de autor suscripta en Washington, la Convenci贸n Universal sobre derechos de autor suscripta en Ginebra (1952) y la Convenci贸n de Berna de 1886 (reformada en Berl铆n en 1908. en Roma en 1928. en B ~ s e i a en s 1948 y en Estocolmo en 1967).La Argentina ha ratificado la Convenci贸n de Berna en su texto de BNSelaS, que agrupa a la mayor铆a de los pa铆ses europeos y algunos de otros con眉nentes. En la Convenci贸n UnSersal sobre el derecho de autor, aprobada en una conferencia realizada en Ginebra bajo los auspicios de la U.N.E.S.C.O., se intenta universalizar la protecci贸n del derecho de autor sobre bases m铆nimas. conciliando los derechos de los creadores y los intereses de la difusi贸n de la cultura. Por 煤ltimo, corresponde citar el llamado Acuerdo Trip's-Gatt, o simplementeAcuerdo Trip's (de 1994),que surgi贸 de la siguiente manera: como fruto de la Ronda Uruguay del GATT (Acuerdo General de Aranceles y Comercio). iniciada en 1986. se firm贸 un tratado en 1994 que, entre otras cosas, cre贸 la Organizaci贸n Mundial del Comercio (O.M.C.)y. adem谩s. consta de cuatro anexos. Uno de estos anexos trata sobre diversos aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio internacional, y se
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lo llama Acuerdo Trip's. por ser este 煤ltimo vocablo. la sigla resultante del nombre del Acuerdo en ingl茅s (Trade Related Intellectual Property Rights). Al respecto cabe advertir ante todo que la expresi贸n "propiedad intelectual" est谩 empleada en un sentido amplio, pues abarca no s贸lo los derechos de autor, sino tambi茅n la llamada corrientemente propiedad indushial (que comprende, entre otras cosas, las patentes de invenci贸n). Este Acuerdo ha sido adoptado para asegurar un m铆nimo de protecci贸n a la propiedad intelectual en todos los Estados firmantes (m谩s de cien). pero como las leyes nacionales sobre la materia pueden producir conflictos con la libre circulaci贸n de bienes y servicios de otros paises firmantes, la ratificaci贸n del Acuerdo implica la obligaci贸n de adaptar a sus disposiciones, la legislaci贸n interna sobre propiedad intelectual en general [incluyendolas patentes de invenci贸n y, entre ellas. las de productos farmac茅uticos). Este deber de adaptaci贸n legislativa se explica porque el Acuerdo. para entrar en vigencia (sin perjuicio de los plazos de transici贸n), requiere que previamente se adapte la legislaci贸n interna de los Estados firmantes, por lo que. antes de cumplido tal requisito, los particulares no pueden invocar derecho alguno fundado en el Acuerdo. De esto puede inferirse lagran iduencia que este Acuerdo ha empezado a tener y tendr谩 sobre la respectiva legislaci贸n de los Estados firmantes. inclusive la Rep煤blica Argentina, que lo ratific贸 porley 24.425 (B.O. 5-1-1995),y cuyainfluenciayase haproyectado por ejemplo. sobre la nueva ley de patentes de invenci贸n (ley 24.481, de 1995. reformada por ley 24.572 del mismo a帽o). 165. LOS DERECHOS INTELECTUALES SOBRE LAS INVENCIONES Y DESCUBRIMIENTOS.- Al derecho sobre las invenciones y descubrimientos se le suele llamar tambi茅n derecho de patentes. Mediante la patente. el Estado otorga al inventor, despu茅s que 茅ste ha cumplido los requisitos legales establecidos. un titulo -lapaten* que permite al segundo ejercer sus derechos como tal y proteger s u invento o descubrimiento. Pero, como se帽ala Breuer Moreno, no es el Estado quien confiere el derecho, pues 茅ste nace con la invenci贸n. "Lo conferido por el Estado - d i c e - y eso s贸lo por un tiempo limitado. es la acci贸n que proteger谩 al inventor y le permitir谩 el exclusivo goce de su descubrimiento" (Patentes de inwncwn p谩g. 11).
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En materia de patentes de invenci贸n y modelos de utilidad, rige la ley 24.481 (B.O., 20-X-1995) que. a poco de s u publicaci贸n. fue parcialmente reformada por la ley 24.572 (B.O., 23-X-1995). De este modo termin贸 lavigencia de la vieja ley de patentes 1 1 1 (de 1864).que se extendi贸 hasta que comenz贸 a regir la 24.481. En el articulo 4%la citada ley dice que "ser谩n patentables las invenciones de productos o de procedimientos, siempre que Sean nuevas, entra帽en una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicaci贸n industrial". A su vez, en el articulo 6*dispone que no se considerar谩n invenciones. entre otras, los descubrimientos, las teor铆as cient铆ficas y los m茅todos matem谩ticos [inc. a), ni las obras literarias o art铆sticas o cualquier otra creaci贸n est茅tica, as铆 como las obras cienmcas [inc. b), etc茅tera. Como dato de inter茅s. particular, cabe recordar que la ley prev茅 un p l m de transici贸n, en materia de patentamiento de invenciones de productos farmac茅uticos que, con la ley 1 1 1 no eran patentables: en efecto. sobre el punto dispone que las respectivas patentes comenzar谩n a regir cinco a帽os despu茅s de la pubiicaci贸n de la ley 24.572,en el Boletin Oficial. Dicho plaza se estableci贸, para que la industria farmac茅utica pudiera adaptarse progresivamente al nuevo r茅gimen. En cuanto a los 'modelos de utilidad", la ley establece que son 'toda disposici贸n o forma nueva obtenida o introducida en herramientas. instrumentos de trabajo. utensilios u objetos conocidos que se presten a un trabajo pr谩ctico, en cuanto importen una mejor utilizaci贸n en la funci贸n a que est茅n destinados..."(art. 56 de la ley 24.4811. La Argentina ha raiificado el Tratado de Montevideo de 1889 sobre 'patentes de invenci贸n", y por la ley 17.011, del 10-X1-1966 ha adherido al Convenio de Par铆s, del a帽o 1883,revisado en Lisboa en 1958,sobre "propiedad industrial", que vincula a la mayor parte de los paises del mundo. El convenio ampara las patentes de invenci贸n, los modelos de utilidad. los dibujos o modelos industriales, las marcas de f谩brica o de comercio. las marcas de servicio, los nombres comerciales. etc茅tera. Por 煤ltimo, no debemos olvidar el Acuerdo Trip's-Gatt, al que se ha hecho referencia en el n煤mero 164.
166.LOS DIBUJOSY MODELOS INDUSTRIALES.- Los llamados dibujos y modelos industriales (que no deben ser confundidos con
las obras de bellas artes aplicadas a la industria. sometidas al r茅gimen de los 'derechos de autor") exigen un r茅gimen juridico especial. dentro del cuadro de los derechos intelectuales. Tales modelos y dibujos ofrecen, con relaci贸n al problema de su amparo jur铆dico, dos aspectos: el ornamental y elfunciond La faz ornamental ha originado en la doctrina y en la legislaci贸n modernas. como la alemana, el instituto de los 'modelos de gusto". y la faz funcional el de los "modelos de uso" o de utilidad 铆ilamados tambi茅n 'peque帽as patentes"). La ley argentina vigente de 'propiedad intelectual" se refiere a los dibujos y modelos industriales al enunciar las obras protegidas, pero ha omitido la reglamentaci贸n org谩nica de esta materia, lo que origin贸 dificultades en la pr谩ctica. Con fecha 9 de agosto de 1963. por decreto-ley 6673 se ha establecido el r茅gimen de protecci贸n de los 'modelos o dise帽os industriales". que ampara "las formas o el aspecto incorporados o aplicados a un producto industrial que le confieren car谩cter ornamental" (art. 39.El registro se realiza en la Direcci贸n Nacional de la Propiedad Industrial. 11.- DERECHO DE MARCAS 167. NOCI脫NE IMPORTANCIA.- Las marcas de f谩brica y COmercio tienen por objeto distinguir los productos y servicios para que no sean confundidos con otros an谩logos. Asegurada la exclusividad de la marca a un industrial, comerciante o prestador de servicios se le asegura tambi茅n, aunque en forma indirecta, el aprovechamiento de la clientela. No puede ser confundido el derecho de marcas con el derecho intelectual. El segundo se retlere a la tutela de las creaciones intelectuales. En cambio, en el primero el aspecto referente a la originalidad intelectual de la marca es secundario. Su fin no es proteger una creaci贸n intelectual sino a productos y servicios para evitar s u confusi贸n con otros. Se protege, indudablemente, un bien inmaterial - e l valor econ贸mico de la marca-, pero de distinta naturaleza que la creaci贸n intelectual. Dice Di Gugiielmo: "Al lado de la vieja propiedad material de tiPo romano se presenta como hecho econ贸mico una propiedad inmaterial que el derecho reconoce y protege. otorg谩ndole caracte-
DERECHOS INTELECTIJALES - DERECHO DE MARCAS
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r铆sticas prevalecientes de derecho privado absoluto. aunque con fuertes iimitaciones de orden p煤blico: el derecho sobre las marcas de comercio constituye uno de los ejemplos de esta propiedad" (Tratado.T. 1. p谩g. 8). El mismo autor define la marca en los siguiente t茅rminos: 'La marca es el signo nominativo o emblem谩tico, que. s铆mbolo de los productos o mercanc铆as a los que distingue. est谩 llamado a atraer y conservar una clientela y a evitar que el p煤blico sea enga帽ado" (op. cit. p谩g. 141. La marca no s贸lo tutela los derechos privados de los industriales y comerciantes, sino que desempe帽a tambi茅n una funci贸n social en bien de la comunldad, al proteger al publico consumidor contra enga铆ios o confusiones. El derecho de marcas de comercio e industria se ha desarroliado. en raz贸n de su especialidad, fuera del C贸digo de Comercio. Debe ser ubicado dentro del derecho privado, ya que son de este car谩cter la mayona de sus normas que consagran derechos subjetivos privados. Las leyes sobre la materia contienen tambi茅n normas de derecho administrativo y penal (organizaci贸n de los registros p煤blicos de marcas. procedimientos administrativos y sanciones penales). 168. ANTECEDENTES HIST脫iUC0S.- Se hace remontar a los romanos el empleo de las marcas (s铆gilla).En la Edad Media las corporaciones empleaban obligatoriamente marcas para ceraflcar los productos que fabricaban. As铆, para citar un ejemplo, Carlos V. por edicto del 16 de mayo de 1544,impuso el uso de la marca a los tejedores del Imperio. Los usurpadores y falsiflcadores eran muy seriamente castigados. Adem谩s de las corporaciones, empezaron a usarlas los comerciantes a partir del siglo XV. Todos los paises dictaron disposiciones u ordenanzas para proteger las marcas. Pero en Francia. al suprimirse. por ley del 2 de marzo de 1791. las corporaciones, y decretarse la libertad de comercioy de la industria, tambi茅n quedaron abolidas las marcas. Ante los inconvenientes que originaba esta situaci贸n. una ley del 25 Germinal del a帽o XI restableci贸 las marcas y estableci贸 penas para los falsificadores y usurpadores, las que fueron aumentadas en el C贸digo Penal de 1810. La legislaci贸n de marcas se extendi贸 por toda Europa. por responder a irresistibles necesidades del comercio y la industria. Se ha desarroiiado tambi茅n el amparo internacional de las marcas mediante tratados que extienden la pro-
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INTRODUCCI脫NAL DERECHO
tecci贸n fuera del pa铆s en que se ha otorgado originariamente el derecho. Se evita as铆 la llamada 'piratena de marcas". Existen las convenciones panamericanas de Montevideo (1889).Buenos Aires (1910). Santiago (1923). Washington (1929). y la Convenci贸n de Par铆s (18831, con sus reformas. agrupando esta ultima la mayor parte de los pa铆ses europeos y algunos americanos. El llamado 'Convenio de Par铆s para la protecci贸n de la Propiedad Industrial", de 1967, fue ratificado por ley 22.195 (de 1980). 169. LEGISLACION ARGENTINA.- Breuer Moreno recuerda que las marcas fueron utilizadas en el R铆o de la Plata desde el siglo m i r , adopt谩ndose por las autoridades hispanas diversas medidas para protegerlas. Se trat贸. por ejemplo, de impedir que las marcas de fabrica espa铆iolas fueran utilizadas para cubrir productos ingleses que se introducian en el R铆o de la Plata. 'Despu茅s del ano 1810 - d i c e el mismo autor- se continu贸 aplicando la legislaci贸n de Indias. Mas tarde, hasta la sanci贸n de la primera ley de marcas de 1876. se aplicaron tambi茅n leyes provinciales" (Tratado. p谩g. 12). Ante la insuficiencia de las previsiones de la ley de 1876. fue reemplazada en 1900 por la ley 3975. que se titula ley sobre "marcas de f谩brica, comercio y agricultura". Seg煤n esta ley, la propiedad exclusiva de la marca, as铆 como el derecho de oponerse al uso de cualquiera otra que pueda producir directa o indirectamente confusi贸n entre los productos, corresponder谩 al industrial, comerciante o agricultor, que haya llenado los requisitos establecidos por la ley. L a ley reglamenta los signos que pueden ser utilizados como marca. las formalidades para la adquisici贸n y transferencia. las sanciones para los falsificadores y el procedimiento. Cabe agregar que la ley protege en la Argentina las marcas extranjeras mediante s u inscripci贸n en el registro de nuestro pa铆s. Por ultimo cabe recordar que la ley 3975 fue derogada por el decreto-ley 22.362 (de 1981). llamado "Ley de Marcas y Designaciones". que rige actualmente.
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c A P m XX
DERECHOS DE DfJNERf.4 Y AGRARiO
1. Dmechode rmnertp-
170. Noci贸n. importancia y ubicaci贸n del derecho de merfa.171. Teor铆as sobre la riroriledad de las minas. lnsiitucloncs del derecha de m e & . 172. Evoluci贸n hlst贸ka del dcrecbo de mincria. C谩dlgo de miner铆a y legtslaci贸n posteflor.- 173. R&lmcn leml de los yacimientos petmldem.- 11. Derecho 04rarlo.- 174.
Nad贸n. Impa&cIa y &tonomkdel derecho &arlo. Su ubicaci贸n.- 175.Antecedmte9 hlst贸rlcos en la Argentuia.- 176. La legislaci贸n nacional.- 177. La legislaci贸n de las provindas. Los c贸digos rurales.
1.-
DERECHO DE MINEF脷A
170.N O C I ~ N IMPORTANCIA , Y UBICACI~NDEL DERECHO DE MINER~A.- L a explotaci贸n de las riquezas minerales del suelo ha originado un derecho especial. destinado a regular importantes relaciones privadas y proteger altos intereses p煤biicos. El derecho de miner铆a debe dar soluci贸n a graves problemas, entre los que se帽alamos los siguientes:
lQ) el r茅gimen de exploraci贸n y adquisici贸n de las minas;
29 la explotaci贸n de las minas, atendiendo por una parte a la importancia econ贸mica que ellas tienen para la colectividad y, por otra parte. a los peligros que esa explotaci贸n importa para quienes intervienen en los trabajos mineros: 39)las relaciones entre los propietarios de la mlna y los superficiarios y due帽os de las minas vecinas para evitar y resolver conflictos; 4Q) la organizaci贸n de las sociedades mineras;
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59 el r茅gimen de tributos sobre las minas, etc茅tera. La explotaci贸n de las minas tiene gran importancia econ贸mica y. en ciertos casos, pol铆tica y rniiitar. 'La econom铆a pol铆tica - d i c e Isay- exige que los tesoros del suelo que constituyen un elemento importante de la riqueza nacional sean explotados con cuidado y en forma completa por el minero. de manera que 茅ste no organice una explotaci贸n 谩-da, utilizando 煤nicamente, por ejemplo, las capas o filones particularmente f谩ciles de explotar y abandone aquellos que produzcan menos beneficios" (Le droit rninier des principaux 茅tats ciu眉is茅s, p谩g. 37). Hay sustancias minerales. como el petr贸leo. el hierro. el carb贸n, el uranio y otros minerales llamados 'criticos", que interesan fundamentalmente desde el punto de vista de los intereses de la poi铆tica internacional y de la defensa militar. Adem谩s, el derecho de minena puede desarrollarse en direcciones distintas seg煤n los conceptos de tipo pol铆tico que lo impulsen. "En efecto, se puede concebir - d i c e Lengerau- que la explotaci贸n minera sea realizada por la colectividad representada por el Estado o lo sea, en cambio, por los particulares. L a elecci贸n entre estas dos concepciones depender谩 de la preferencia que se conceda a la iniciativa privada y a sus cualidades de iniciativa o de decisi贸n. o, por el contrario, a la gesti贸n administrativa, considerada como m谩s respetuosa del inter茅s general" (Essai sur la naturejuridique de la propiet茅 miniere, p谩g. 12). Estas direcciones de tipo pol铆tico influyen sobre las soluciones a dar al problema de la propiedad de las minas. Se puede concebir la mina como una propiedad privada. sea del superficiario. del descubridor o del concesionario, o como una propiedad p煤blica del Estado. 'La palabra mina -se lee en la nota al titulo primero del C贸digo de Miner铆a- tiene diferentes acepciones legales. Se aplica: lP) a los criaderos o masas de sustancias minerales, que son objeto de la concesion y de la industria; 29 a la concesion misma, a la propiedad o pertenencia minera; y 3")al conjunto de trabajos dirigidos a la extracci贸n de esas sustancias. Dice Ruiz Bourgeois que 'el derecho de miner铆a se funda en dos principios. que son: al las minas representan un bien distinto del terreno o suelo en que se encuentran; b) existe un inter茅s de orden p煤blico en que se exploten regularmente" (Instituciones,p谩g. 16). La explotaci贸n de las minas. por lo general, no comprende 煤nicamente la extracci贸n de los minerales. sino tambi茅n el trata-
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miento y transformaci贸n de 茅stos. porque es necesario aislar el mineral 煤til del bruto y separar minerales coexlstentes. El derecho de mineria. tradicionalmente ubicado en el derecho privado, en realidad alberga en s u 谩mbito gran cantidad de normas de derecho p煤blico (administrativo)que tienden a aumentar. Concebida la mina como un inmueble y el derecho del titular de la mina como un derecho de propiedad, era natural que se concibiese a sus instituciones como formando parte del derecho privado. Pero este 煤ltimo criterio ha evolucionado mucho. Lambert ha llegado a decir que "el derecho minero deviene cada vez m谩s claramente un derecho indiviso entre el derecho p煤blico y el privado". Definimos el derecho de mineria como el conjunto de normas y de principios que regulan la exploraci贸n. adquisici贸n y explotaci贸n de las riquezas minerales, as铆 como las relaciones entre los titulares de los derechos sobre las minas y los superficiarios. 171. TEoF脷AS SOBRE LA PROPIEDAD D E LAS MINAS. INSI'ITUCIONES DEL DERECHO D E MINEF脷A.- Se distingue entre dominio
originarioy dominio derivado de las minas. Seg煤n Catalano. se entiende por el primero 'aquel que pertenece desde su origen a una persona (Estado o particulares) y no reconoce titular anterior, a diferencia del dominio derivado que reconoce la preexistencia de otro titular" (Legislaci贸n de minas y r茅gimen legd del petr贸leo, p谩g. 24). Seg煤n este mismo autor, los distintos sistemas sobre la pro, piedad de las minas deben clasificarse en la siguiente forma: lP)que no separan el dominio originario del derivado: a)de la accesi贸n o fundiario; y b) dominial;
que separan el dominio originario del derivado y consideran a aqu茅l como de nadie: a) de la ocupaci贸n: b) del res nuUius (Daiioz)y c) regalista.
Sistema de la accesi贸n oofwidiario. En este sistema las minas pertenecen al dueiio de la superficie, por aplicaci贸n del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Aparentemente. seria el m谩s conforme con la naturaleza de las cosas. El derecho romano lo admiti贸 y durante la Edad Media se concili贸 con el r茅gimen feudal de la tierra. Los fisi贸cratas, durante la
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Edad Moderna, inclu铆an el aprovechamiento de las minas entre las ventajas que reportaba la propiedad de la tierra. L a aplicaci贸n de este principio es explicable en el dominio com煤n. As铆 nuestro C贸digo Civil en el articulo 25 18establece que 'la propiedad del suelo se extiende a toda s u profundidad y al espacio a茅reo sobre el suelo en lineas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentren bajo el suelo. como los tesoros y las minas. salvo las moditicaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos". En cambio. respecto a las minas. la experiencia demuestra que este sistema no es el m谩s recomendable. Desde luego. no es cierto que la mina sea lo accesorio y el suelo lo principal. Generalmente. desde el punto de vista econ贸mico. sucede al rev茅s. Rara vez el propietario del suelo est谩 capacitado econ贸mica y t茅cnicamente para explotar las minas. Por otra parte. la ubicaci贸n de los yacimientos minerales no coincide siempre con la divisi贸n de la propiedad superficiaria. Atribuir los derechos sobre las minas a los superficiarios acarreana con铆lictos y dificultades en la explotaci贸n de aqu茅llas. Como recuerda el doctor Rodriguez en s u nota al articulo 7" del C贸digo de Miner铆a. este sistema fue vigorosamente combatido en Francia por Mirabeau en la discusi贸n de la ley de 1791. Sistema dominid. Las minas -propiedad
independiente de la del suelo- forman parte del dominio privado del Estado, quien dispone de elias en la mlsma forma que lo haria un particular respecto a sus bienes. Este es el sistema adoptado por el C贸digo Civil argentino, al establecet en s u art铆culo 2342, inciso 2").que 'son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares: 2Q)las minas de oro, plata. cobre, piedras preciosas y sustancias f贸siles. no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra". Esta disposici贸n ha sido modificada por el C贸digo de Minena. Sistema de la ocupaci贸n Conforme al sistema de la ocupaci贸n. las sustancias minerales son res hullUis, es decir cosas sin due帽o originario, cuya explotaci贸n pertenece a quien descubre el yacimiento. Es el derecho natural del descubridor y primer ocupante.
Sistema del res nullius (Dalla). Este sistema tiene cierta analog铆a con el de la ocupaci贸n. Las minas son res mdlfus pero el Estado act煤a como representante de los intereses generales y otorga derechos de propiedad sobre las minas por v铆a de concesi贸n Se considera que estas ideas han inspirado la ley francesa de 1810. Estudiando la misma, dice Lengerau que ella crea una propiedad nueva distinta de la superficie. El Estado obra 'no tanto como propietario. sino como poder p煤blico encargado de la defens a de los intereses colectivos" (op. cit. p谩g. 16).El Estado acuerda el derecho de explotaci贸n a quien le parece m谩s capacitado para ello, sea el propietario de la superficie. el descubridor o aun un tercero. con indemnizaciones a los excluidos en el segundo y tercer caso. Segun el art铆culo 9*de la ley, el acto de la concesi贸n "otorga la propiedad perpetua de la mina, la cual es desde entonces disponible y transmisible como los dem谩s bienes y no puede ser expropiada. sino en los casos y seg煤n las formas prescriptas para las dem谩s propiedades". E. Dalloz, exponiendo este criterio. dec铆a: 'El Estado obrando no como un propietario que vende su cosa, sino como tutor de la riqueza p煤blica y como representante de los intereses generales crea, previa concesi贸n. un derecho de propiedad sobre el subsuelo mineral en favor del particular que ofrece mejores garantias de buena explotaci贸n" (nota al art. 7Pdel C贸digo de Miner铆a argentino). Este r茅gimen fue modificado por la ley del ario 1919, que suprimi贸 las concesiones perpetuas y estableci贸 la reversi贸n de las minas al Estado franc茅s al expirar los t茅rminos de las mismas: dispuso que las concesiones pod铆an ser acordadas a las personas p煤blicas (Estado, departamento. comunas) y la participaci贸n del Estado y del personal en los beneficios, etc茅tera, y. sobre todo, se apart贸 del criterio falso de asimilar la mina a un inmueble cualquiera y se inspir贸 en nuevos criterios que se acercan al reconocimiento del derecho de propiedad del Estado sobre las minas. Sistema regalista. Este sistema no debe confundirse con el dominial. El Estado ejerce derechos sobre las minas en virtud de s u dominio eminente. que deriva de la soberan铆a. V e l e Sarsfield, en la nota al art铆culo 2507 del C贸digo Civil, dice: 'La Naci贸n tiene el derecho de reglamentar las condiciones y las cargas p煤blicas de la propiedad privada. El ser colectivo que se llama el Estado tiene,
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respecto a los bienes que est谩n en el territorio. un poder, un derecho superior de legislaci贸n. de jurisdicci贸n y de contribuci贸n. que apiicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberan铆a territorial interior. A este derecho del Estado, que no es un verdadero derecho de propiedad o dominio. corresponde s贸lo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al inter茅s general y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del Estado". En virtud de ese derecho eminente derivado de la soberan铆a, el Estado reglamenta los derechos sobre las riquezas minerales. Su origen s e remonta a la Edad Media como expresi贸n del derecho de setior铆o y alcanza s u verdadero significadocon la afirmaci贸n del poder real en la organizaci贸n de los Estados modernos. Conforme a esta concepci贸n, el Estado no se desprende en ning煤n momento de s u propiedad virtual sobre las minas en favor de los particulares, limit谩ndose a conceder a 茅stos su explotaci贸n bajo determinadas condiciones. En principio, dentro de este sistema, el Estado no debe explotar las minas sino conceder esta facultad a los particulares, bajo condiciones y reglamentaciones adecuadas, y percibiendo participaciones sobre la explotaci贸n. Instituciones del derecho de miner铆a. Las principales instituciones del derecho de miner铆a son la concesi贸n y los contratos mineros.
172. EVOLUCI~N HIST6RICA DEL DERECHO DE MINER脥A ARGENTINO. C脫DIGO DE MINER~AY LEGISLACI脫N POSTERIOR.- Los antecedentes del derecho de miner铆a vigente en la Argen眉na deben buscarse en el derecho hispano e indiano. En Espaiia se encuentran normas sobre la materia en el Fuero Viejo de Castilla (11281, en las Partidas (1265)y en los Ordenarnientos de N谩jera y Alcal谩 (1384).En 1387,Juan 1 dicta las Ordenanzas de Birbiesca, que reconocen el derecho de los particulares de explotar minas y establecen la participaci贸n del Rey en la producci贸n. Las Ordenanzas Reales de Castilla (1448)incorporan las normas de las leyes de N谩jera y Juan 1. La Nueva Recopilaci贸n (1567)tambi茅n se ocupade lamateria (t. 13.lib. 6).Los citados Ordenamientos establecen el dominio real sobre las minas.
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La recopilaci贸n de las Leyes de Indias (1680)contiene noal respecto en el libro N.t铆tulo 19, y en el libro WII, titulo 2. Se permitia 'descubrir y beneficiar las minas a todos los espa帽oles e indios vasallos del Rey". Los que explotaban minas deb铆an entregar una parte del producido de los metales al Rey (variaba de un quinto a un d茅cimo). La ley 2. titulo 11del libro WII, establecia que las minas del Rey 'se pueden labrar, arrendar o vender, si resultase mayor conveniencia". Pero los antecedentes mas valiosos de nuestro derecho se encuentran en las Ordenanzas del Peni, dictadas por el gran virrey Toledo y recopiladas por Tom谩s de Ballesteros (1683).y en las Ordenanzas de Nueva Espa铆ia (1783).Estas 煤ltimas estuvieron envigor en nuestro pa铆s hasta la sanci贸n del C贸digo de Miner铆a con las modificaciones aportadas por las leyes patrias. Estas Ordenanzas disponian en lo fundamental: a) las minas eran de propiedad de la Corona; b) sin separarlas del Real Patrimonio se conced铆an a los vasaUos: y c) el concesionario para conservar su derecho deb铆a labrar y disfrutar las minas conforme a lo dispuesto en las ordenanzas, y debia contribuir a la Real Hacienda con una parte de los metales. Despu茅s de la Revoluci贸n de Mayo se se铆ialan diversos actos legislativos en esta materia. La regal铆a sobre las minas se transfiri贸 al patrimonio del pueblo argentino. La Asamblea General Constituyente (1813)sanciona el Reglamento formado por el ministro de Hacienda sobre el modo de fomentar la miner铆a. Tenia en vista estimular la explotaci贸n minera por los extranjeros y dispuso establecer un tribunal de minena en Potos铆. En 1819 el Gobierno dicta un decreto para promover la explotaci贸n del mineral de Famatina (La Riojal. Dispon铆a tambi茅n el establecimiento de una Casa de Moneda en C贸rdoba y que mientras se dictara el C贸digo de Mineria subsistir铆a la aplicaci贸n de las Ordenanzas de Mixico. En todo lo que no estuviera especificado en estas Ordenanzas deb铆a recurrirse a las del Per煤 y en defecto de 茅stas a las leyes de la Recopilaci贸n de 1680. La celebraci贸n por el Gobierno Nacional (Rivadavia)de un contrato con mineros ingle-
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ses para la explotaci贸n del citado mineral de Famatina, provoca una violenta reacci贸n del Gobierno Provincial de La moja. que se sinti贸 afectado en sus derechos. Durante el per铆odo llamado 'an谩rquico". despu茅s de 1820. cada provincia aplica a s u criterio la legislaci贸n existente y dicta normas sobre la materia. En 1853se vuelve a la legislaci贸n nacional org谩nica. L a Constituci贸n Nacional dio al Congreso la facultad de sancionar el a d i go de Miner铆a, entre los dem谩s C贸digos de fondo (art. 67, inc. 11 que. despu茅s de la reforma de 1994, pas贸 a ser el art. 75. inc. 12). El Congreso de la Confederaci贸n sanciona ese a帽o el Estatuto de Hacienda y Cr茅dito de ia C o n j e d d n , cuyo titulo X se ocupa de la miner铆a. El articulo 1" establec铆a: '铆nterin el Congreso dicte el C贸digo de Miner铆a, regir谩n en la Confederaci贸n las Ordenanzas de M茅xico. con las modficaciones que las Legislaturas de provincias hayan hecho en ellas, en todo lo que no se derogue por la presente ley". Por otro ar眉culo se modificaban las Ordenanzas de M茅xico al establecer el pago de un canon anual pata la conservaci贸n de las concesiones en lugar del trabajo obligatorio. La ley 6 del 28 de noviembre de 1854 incorpor贸 el carb贸n de piedra al r茅gimen del Estatuto. 'Esta fue - d i c e Canla 煤ltima ley nacional nonnativa, anterior al C贸digo". Por la ley 12, del 30 de noviembre de 1854, el Congreso de Parana autorlz贸 al Poder Ejecutivo a designar una comisi贸n redactora de los proyectos de C贸digos C i d . Penal, Comercial y de Minena. En cuanto al C贸digo de Miner铆a, el cometido no fue cumplido. El 22 de diciembre de 1860, el Poder Ejecutivo comision贸 a Domingo de Oro 'para proponer los medios m谩s convenientes para proteger el desarrollo de la industria minera". De Oro redact贸 un proyecto de Codigo que, despu茅s del examen por una comisi贸n, fue remitido al Congreso en 1864. 脡ste lo rechaz贸 'en raz贸n - d i c e Cano- de que atribu铆a la propiedad de las minas a la Naci贸n, negando a las provincias las de aquellas que se encontrasen en sus respectivas jurisdicciones territoriales" (C贸digo de mine^ de la Rep煤blica Argentina. p谩g. XXVII). La ley 726. del 26 de agosto de 1875, orden贸 la revisi贸n del Proyecto De Oro y estableci贸 en el art铆culo 2"omo principio a tener en cuenta en esa labor. el de que las minas ser铆an de la Naci贸n o de las provincias, seg煤n el territorio en que se encontrasen.
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El 26 de febrero de 1876 el Poder Ejecutfvo design贸 al doctor Enrique Rodriguez. jurista cordob茅s con profundo conocimiento y experiencia en la materia, para que revisara el proyecto De Oro y formulara un nuwo proyecto de C贸digo. Rodriguez entreg贸 s u proyecto en 1885. siendo sancionado con algunas modificaciones por el Congreso de 1886, para entrar a regir desde el 1* de mayo de 1887. El C贸digo de Miner铆a est谩 formado por diecinueve t铆tulos que tratan de las siguientes materias: 1. De las minas y s u dominio: 11. De las personas que pueden adquirir minas; 111. De las relaciones entre el propietario y el minero; N. Disposiciones especiales sobre las sustancias de la segunda categor铆a: V. Disposiciones concernientes a las sustancias de la tercera categor铆a; VI. De la adquisici贸n de las minas: VII. De las pertenencias y s u demarcaci贸n; VIII. De los efectos de la constituci贸n de las pertenencias; IX.De las condiciones de la concesi贸n; X. De los avios de minas. XI. De las minas en compa帽铆as: XII. De la sociedad conyugal, XII. De la enajenaci贸n y venta de las minas: XlV. De la prescripci贸n de las minas; XV.Del arrendamiento de las minas; XVI. Del derecho de usufructo. XVII. Del r茅gimen legal de las minas de petr贸leo e hidrocarburos fluidos (incorporadopor ley 12.161 de 1935):XVIII. De la investigaci贸n geol贸gica y minera (incorporado por decreto-ley 22.259. de 1980);XUL De la miner铆a a gran escala (agregado por decreto-ley 22.259). Titulo complementario: De la protecci贸n ambiental para la actividad minera (agregado por ley 24.585 -B.O.. 24-X- 1995-): y un titulo final sobre Disposiciones transitorias. Nos referimos ahora al sistema de dominio de las minas seg煤n el C贸digo de Miner铆a, incluyendo las reformas que se introdujeron al mismo. Seg煤n el articulo 7" 'las minas son bienes privados de la Naci贸n o de las provincias, seg煤n el territorio en que se encuentran". Esta norma parec铆a consagrar el sistema dominid respetando. adem谩s, las bases de la organizaci贸n federal del pa铆s, pero el principio es corregido por el articulo ge al disponer que 'el Estado no puede explotar ni disponer de las minas. sino en los casos expresados en la presente ley". Por esta segunda norma el dominio privado se transforma, en realidad, en un dominio eminente. que el Estado ejercita mediante concesiones a los particulares (sistema regalista). El articulo 8=establece: 'Conc茅dese a los particulares la facultad de buscar minas. de aprovecharlas y disponer de ellas
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como due帽o. con arreglo a las prescripciones de este C贸digo". Y el art铆culo 10: 'Sin perJuicio del dominio originario del Estado reconocido por el articulo 7*. la propiedad particular de las minas se establece por la concesi贸n legal". El art铆culo 2* divide las minas segun la importancia de los minerales en tres categor铆as: 1") Minas de las que el suelo es un accesorio, que pertenecen exclusivamente al Estado, y que s贸lo pueden otorgarse en virtud de concesi贸n otorgada por autoridad competente.
2P)Minas que por raz贸n de su importancia se conceden preferentemente al due帽o del suelo, y minas que por las condiciones de su yacimiento. se des眉nan al aprovechamiento com煤n.
3Q) Minas que pertenecen exclusivamenteal propietario y que nadie puede explotar sin su consentimiento, salvo por motivos de utilidad p煤blica. En los art铆culos 35 4Qy 5Qe indican las sustancias que corresponden a cada una de las categonas mencionadas. Como se ve, el sistema regalista es el adoptado para las sustancias de 1' y 2" categona y el de la accesi贸n para la 3%categona (que se refiere a las canteras). El C贸digo de Miner铆a sufri贸 varias e importantes reformas. As铆 por ejemplo, la ley 10.273, del 12 de noviembre de 1917, mcdi6c贸 el sistema de conservaci贸n de las concesiones mineras basado en el trabajo obligatorio (amparo o pueble. arts. 269 y sigs.), reemplaz谩ndolo por el pago de un canon. L a reforma -recuerda Canofue combatida por algunos legisladores que defend铆an el sistema del pueble, alegando "que la reforma tend铆a a favorecer a poderosas compa帽铆as extranjeras que quer铆an acaparar la riqueza minera nacional" (op. cit. 21 1). En la reforma constitucional de 1949, actualmente derogada. se estableci贸: 'Los minerales. las ca铆das de agua, los yacimientos de petr贸leo, de carb贸n y de gas. y las dem谩s fuentes de energ铆a. con excepci贸n de las vegetales, son propiedades imprescriptibles e inalienables de la Naci贸n. con la correspondiente participaci贸n en su producto, que se convendr谩 con las provincias" (art. 40). Como consecuencia de esta reforma, los yacimientos de petr贸leo. carb贸n y gas pasaban a formar parte del dominio p煤blico del Estado na-
cional. en vez de la Naci贸n o de las provincias. seg煤n s u ubicaci贸n, como resulta de la Constituci贸n de 1853 y del C贸digo de Miner铆a. Dichos bienes no pod铆an ser enajenados ni concedidos a particulares para s u explotaci贸n. Los dem谩s minerales no expresamente mencionados por la cl谩usula constitucional no estaban sujetos a tales restricciones. En el a帽o 1951 el Poder Ejecutivo nacional envi贸 al Congreso un proyecto de nuevo C贸digo de Miner铆a adaptado a los principios de la reforma constitucional de 1949. Debemos recordar tambi茅n el anteproyecto de C贸digo de Miner铆a redactado en 1955 por el doctor Carlos A. Almuni. por encargo del Ministerio de industria de la Naci贸n. Dentro de la tendencia del sistema dominial, en 1956 se dict贸 el importante decreto-ley 22.477 sobre el r茅gimen de los materiales nucleares,que en su secci贸n 11, articulo 5*, establece: 'Los yacimientos. minas, desmontes, relaves. escoriales, gangas u otros dep贸sitos que contengan minerales nucleares, son bienes privados de la Naci贸n o de las provincias seg煤n el lugar en que se encuentren. S贸lo pueden ser enajenados o transferidos al Estado Nacional, el que no podr谩 enajenarlos". Se vincula a esta cuesti贸n. el decreto-ley 22.498 de 1956 sobre funciones de la Comisi贸n Nacional de Energia At贸mica. Por decreto-ley 6674/63 se declar贸 servicio p煤blico la investigaci贸n geol贸gica que realiza el instituto Nacional de Geolog铆a y Miner铆a y la obligatoriedad de suministrar al mismo toda la informaci贸n geol贸gica que obtuviesen los particulares. 173. &GIMEN LEGAL DE LOS YACIMIENTOS PETROL~FEROS.La importancia y ventaja de los hidrocarburos y en especial del petr贸leo como fuente de energ铆a para la industria y los transportes y, por lo tanto. uno de los factores actuales del poder militar, asi como las peculiaridades de s u explotaci贸n, ha exigido la formaci贸n de normas especiales, ya que no son adecuadas las del derecho minero com煤n. La comprobaci贸n de ricos yacimientos petrol铆feros en nuestro pa铆s. a partir de los primeros descubrimientos en Comodoro Rivadavia en 1907, determin贸 la sanci贸n de un r茅gimen especial por la ley 12.161 del a帽o 1935, tacitamente derogada por leyes posteriores. Esta ley fue incorporada al C贸digo de Miner铆a como titulo XVII. art铆culos 373 a 408.
Por ley 15.983 del a铆io 1961 se dispuso el estudio de la protecci贸n de las actividades agropecuarias afectadas por la exploraci贸n, exp16taci贸n y transporte de hidrocarburos. La ley 14.773 del 10 de noviembre de 1958. derogada a s u vez por el decreto-ley 17.319 del 23 de junio de 1967. actualmente en vigencia. dieron car谩cter nacional a la propiedad de los hidrocarburos l铆quidos y gaseosos, hasta que en 1992, la ley 24.145 (llamada de 'federalizaci贸n" de hidrocarburos]. trans铆lrt谩 a las provincias en cuyo territorio se encuentren, el dominio publico de los yacimientos de hidrocarburos. Por 煤ltimo, la reforma constitucional de 1994, dispuso en el articulo 124 inJlle, que 'corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio" (el criterio es obviamente muy amplio. pues los hidrocarburos son solo una especie de los recursos naturales). IL-
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174. NoCI脫N, IMPORTANCIAY A U T O N O M ~DEL DERECHO RURAL. S U UBICACI脫N.- El derecho agrario o rural regula los intere-
ses y actividades que tienen como base la explotaci贸n de la tierra, sea mediante la agricultura. la ganader铆a u otras industrias agropecuarias. Esta enunciaci贸n tiene un ampi铆simo contenido. ya que en el 谩mbito de este derecho entran temas tan variados e importantes como los siguientes: la propiedad agraria (r6gimende los arrendamientos y aparcer铆as rurales), la propiedad de los semovientes (r茅gimen de las marcas y se铆iales). r茅gimen legal de la colonizaci贸n. la vlalidad y el tr谩nsito rural, la defensa sanitaria de la producci贸n agropecuaria. el r茅gimen de las asociaciones de agricultores y ganaderos, los seguros y el cr茅dito agrario, el derecho de aguas, el r茅gimen jur铆dico de las diversas industrias agropecuarias en particular, la reglamentaci贸n de la caza y de la pesca. etc茅tera. Uno de los problemas fundamentales que debe resolver el derecho agrario es el conocido bajo el nombre de 'cuesti贸n agraria", esto es, el de la justa distribuci贸n de la tierra para hacerla servir eficazmente a los fines econ贸micos y sociales que debe cumplir. Son aspectos del problema: el latifundio lo sea la acumulaci贸n del domlnlo de grandes superficies de tierra en pocas manos). la exis-
tencia de tierras incultas y despobladas. la situaci贸n de los arrendatarios de tierras para la agricultura y la ganader铆a, etc茅tera. Por si sola la enunciaci贸n de los temas que anteceden. proporciona una idea de la enorme importancia de esta rama del derecho; importancia que se acrecienta en un pa铆s como el nuestro, cuyas principales riquezas derivan principalmente de la explotaci贸n del agro. Durante mucho tiempo el estudio del derecho agrario argentino casi se limit贸 al estudio de los c贸digos rurales de las provincias, que tienen una importancia secundaria en esta materia por referirse a normas de car谩cter reglamentario. El aspecto fundamental de esta disciplina lo constituye en la actualidad el estudio de las leyes agrarias nacionales. El derecho agrario h a alcanzado indiscutible autonom铆a did谩ctica. es decir que sus temas se ense帽an en las universidades europeas y americanas, reunidos en una disciplina independiente. En raz贸n de la importancia, extensi贸n y conexi贸n de estos temas no se concebir铆a su estudio fragmentario como partes del derecho constitucional, civil. comercial y administrativo. Como dice el profesor Mendieta y N煤帽ez, "el derecho agrario surge con incontestable autonom铆a did谩ctica ante la necesidad de examinar, en conjunto o de manera sistem谩tica. en un todo perfectamente concatenado los diversos aspectos de las cuestiones agrarias de acuerdo con un criterio que impone la naturaleza misma de la materia" (Inboduccii>n,p谩g. 21). L a mayor parte de los autores est谩 tambien de acuerdo en admitir la autonom铆a jur铆dica del derecho agrario, pues constituye una rama independiente del derecho con or铆genes hist贸ricos, caracter铆sticas y principios generales propios que dirigen en forma peculiar su formaci贸n y desarrollo, fuera del marco tradicional de o煤-as ramas del derecho. Cabe se帽alar especialmente que su desarrollo est谩 impulsado por exigencias t茅cnicas. econ贸micasy sociales distintas de las que M u y e n sobre esas otras ramas del derecho (p. ej.. el derecho civil) l . Esta autonom铆a jur铆dica conduce inevitablemente a plantear el problema de la codificaci贸n de este 1 As铆, en un fallo de L a Corte Suprema de Justicia de nuestro pa铆s. del 30 de rural tiene el deber social de atender a la octubre de 1957. se lee: "El ~rooietario producci贸n de S" cosa mictiieri. explotando el fundo en f o m racional y elidente". IW,t . 29.p谩g. 157).
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derecho. La mayor parte de los autores se帽ala la conveniencia de unificar y sistematizar las normas de derecho positivo existentes en esta materia. En nuestro pa铆s s贸lo existen hasta ahora c贸digos rurales provinciales, a pesar de haberse se帽alado la necesidad de un c贸digo nacional. La ubicaci贸n del derecho agrario dentro de las grandes ramas del derecho ofrece dificultades. porque actualmente forma un complejo de normas de derecho privado y p煤blico. Evidentemente forma parte del derecho privado todo lo que se refiere a la propiedad rural y al dominio de los semovientes, a las restricciones y l铆mites del dominio, a las servidumbres rurales y a las variadas instituciones que nacen de la actividad agropecuaria (sociedades agr铆colas, cr茅dito y seguro agrario, explotaci贸n de los bosques). En cambio. son de derecho p煤blico las normas que se refieren a la vialidad, a la polic铆a sanitaria. a la regulaci贸n del uso de las aguas p煤blicas, a la caza y la pesca, a la represi贸n de las contravenciones. al r茅gimen de los organismos encargados de la regulaci贸n, fiscalizaci贸n y fomento de las industrias agropecuarias, etc茅tera. En esta materia se advierte tambi茅n una incesante y creciente intervenci贸n del poder p煤blico en las relaciones entre los particulares, pero sin que elio signifique que estas relaciones se tornen en relaciones de derecho p煤blico, puesto que a pesar de esa regulaci贸n siguen conservando su car谩cter privado. Cabe se帽alar que la mayor parte de las disposiciones de los c贸digos rurales, en raz贸n de su car谩cter policial, pertenece al derecho p煤blico. Manteniendo el criterio ya seguido con relaci贸n a otras ramas del derecho. consideramos que el derecho agrario o rural argentino puede ser ubicado en el derecho privado, en raz贸n de que en el mismo preponderan las normas de este tipo. No podria afirmarse lo mismo respecto al derecho agrario de otros paises como M茅xico, por ejemplo, en raz贸n de estar dirigido ali铆 por distintos principios sociales y pol铆ticos. Adherimos a la definici贸n que del derecho agrario propone Mendieta y Nu帽ez: "Es el conjunto de normas. leyes, reglamentos y disposiciones en general, doctrina y jurisprudencia que se refieren a la propiedad nistica y a las explotaciones de car谩cter agr铆cola" [Introducci贸n.p谩g. 13). 175.ANTECEDENES HIsT脫RICOS EN LA ARGENTINA.- Dadas las caracter铆sticas de nuestro temtorio. el derecho agrario argenti-
no se desarrolla vigorosamente a lo largo de toda nuestra hlstoria y tiene sus or铆genes en el periodo hispano-indiano. Imposible seria abarcar todo este desarrollo en una breve s铆ntesis, debiendo limitarnos a proporcionar algunas noticias sobre el punto. La Leyes de Indias reglamentaban la propiedad y uso de las tierras, aguas, montes y pastos. L a atribuci贸n de propiedad de la tierra en Indias derivaba de la concesi贸n del monarca. El titulo originario fue el repartimiento. La Corona tuvo una pol铆tica agraria, no s贸lo en la concesi贸n de la tierra. sino tambi茅n en la distribuci贸n de la poblaci贸n y en la orientaci贸n dada a las actividades agropecuarias. Los cabildos - c o m o ha se帽alado Ricardo Levene- constituyeron 贸rganos productores de normas de un derecho agrario embrionario, ya que su acci贸n se extend铆a sobre los campos. En los primeros tiempos el Cabildo fue el 'supremo legislador". favorecido e impulsado por el aislamiento de las poblaciones (Historiadel derecho argentino, T. 11, p谩g. 30).As铆, el Cabildo de Buenos Aires dict贸 disposiciones sobre marcas y seiiales, matanza de ganado cimarr贸n. etc茅tera. Despu茅s de la Revoluci贸n de Mayo, los primeros gobiernos patrios. tanto en el orden nacional como en el provincial, dictan numerosas disposiciones sobre esta materia. Tambi茅n ha dicho el profesor Levene que 'una de las expresiones m谩s originales del Derecho Patrio Argentino es el Derecho Rural". Para no citar m谩s que unos pocos ejemplos. recordemos que el 3 de noviembre de 1810, la Junta Provisional Gubernativa dispuso el requisito de la licencia del alcalde para la matanza de ganado. La Asamblea del a帽o )4II dict贸 leyes que influyeron sobre el derecho agrario: supresi贸n de vinculaciones y mayorazgos, disposici贸n por el Poder Ejecutivo de inmuebles pertenecientes al Estado, as铆 como la abolici贸n de la mita y yanaconazgo y de las encomiendas. En cuanto a la legislaci贸n provincial. no es posible exponerla aqu铆 en todos sus aspectos. dada su riqueza y variedad, adaptada a las pecuiiaridades locales. El gobierno de la provincia de Buenos Aires dicta normas en materia de policia rural I18151, prohibici贸n de matanza de vacas (1812), sobre acarreadores de ganado (1822).ley de enfiteusis (1826). Gran Libro de la Tierra P煤blica (1826).gu铆a de ganado
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(1830). Recordemos tambi茅n. como ejemplo. el Reglamento General de Aguas de la Provincia de Mendoza, de 1844. El Congreso General Constituyente dict贸 el 18 de mayo de 1826 una ley nacional de enfiteusis. Seg煤n recuerda Chaneton en s u Historia de V茅tez Sarsfild, Rosas prometi贸 en s u mensaje de 1837 un C贸digo Rural, no Ileg谩ndose a concretar esta iniciativa ni siquiera en forma de proyecto [T. 11. p谩g. 16). Durante s u gobierno se dictaron leyes autorizando la donaci贸n de tierras como premio a los pobladores de las fronteras con los indios. Las guerras civiles no favorecieron la vida de nuestras campa帽as. En cambio. los gobiernos ordenados posteriores estimularon el desarrollo de la ganader铆a y la ag'cultura. El cerramiento de las propiedades con alambradas a partir de 1844. consoiid贸. como se帽ala Mugabuni, el concepto jur铆dico de la propiedad de las tierras y de los ganados e hizo posible la mestizaci贸n de estos 煤ltimos. Despu茅s de la Constituci贸n de 1853, desiindada la competencia legislativa del Estado Nacional y de las provincias, 茅stas comienzan a dictar su C贸digos Rurales, siendo el primero de ellos el de Buenos Aires (1865). Por s u parte, el Gobierno Nacional tambi茅n inicia s u obra legislativa org谩nica, especialmente en materia de tierras p煤blicas. c a da un gran impulLa aparici贸n de la t茅cnica f ~ i g o ~ (1876) so a la indusMa ganadera. Algo an谩iogo sucede en la agricultura con la mecanizaci贸n de la misma y con otros progresos t茅cnicos como la construcci贸n de elevadores de granos. Ello da origen a la sanci贸n de normas jundicas reguladoras y protectoras de estas actividades.
176. LA LEGISLACION AGRARlA NACIONAL.- Se discute si el Congreso de la Naci贸n puede dictar un C贸digo Agrario o una legislaci贸n general uniforme para todo el pa铆s. La Constituci贸n Nacional de 1853 no mencionaba el C贸digo Rural entre los que debia dictar el Congreso. L a reforma de 1949 tampoco incluy贸 este ordenamiento entre los nuevos c贸digos que debia sancionar el Poder Legislativo. Algunos autores han se帽alado la conveniencia de otorgar al Congreso Nacional la facultad expresa de dictar una legislaci贸n general en materia rural. A pesar de esta omisi贸n, el Congreso Nacional viene formando un sistema de legislaci贸n agraria sobre cuestiones
de fondo, que est谩 relegando a un segundo plano la acci贸n de las provincias en esta materia. Entre las principales leyes dictadas por el Congreso Nacional deben recordarse. entre otras. las siguientes: lQ) En materia de tierras p煤blicas del Estado Nacional. decreto-ley 14.577/56: sobre parques nacionales: 12.103 (1934);etc茅tera.
2*) En materia de arrendamientos mrales y aparcerias: ley 13.246 (1948).reformada por la 22.298 (1980).Sobre actividad le, chera, ley 23.359 (19861. 3*) En materia de vialidad: leyes nacionales de vialidad 11.658 (1932)y 12.625 (1939),con diversas reformas. 49)En cuanto se refiere a defensa de la sanidad animal: ley 3959 (de 19001,con reformas posteriores: ley 23.899 (B.O., 24-X1990).sobre Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA):etcetera. Por su parte, en materia de sanidad vegetal rige el decreto 6704/63 sobre defensa sanitaria de la producci贸n agr铆cola. Adem谩s. no debemos olvidar el decreto-ley 21.690/56. de creaci贸n del INTA (InstitutoNacional de Tecnolog铆a Agropecuaria). cuyo 6n es mejorar y aumentar la producci贸n agropecuaria recurriendo a diversos medios (investigaci贸n. innovaciones t茅cnicas, etc.), sin descuidar la extensi贸n mral (educaci贸n del productor y su familia. etc.).
5*]0tra.s numerosas leyes en materia de irrigaci贸n, segurosy cr茅dito agrario y de regulaci贸n y fomento de las distintas industrias agropecaurias (carnes. granos. forestal, yerba mate. vinicola. algodonera. azucarera. fmticola. etc.]. Est谩n estrechamente vinculadas al derecho rural las normas del C贸digo Civil sobre restricciones y l铆mites al dominio y sobre servidumbres. especialmente en materia de derecho de aguas. 177. LA LEGI~LACIONAGRARIA DE LAS PROVINCIAS. LOS C脫DIGOS RURALES.- Por su parte. las provincias han dictado c贸digos i
m a l e s y otras leyes en materia de aguas. colonizaci贸n. bosques, ' etc茅tera.
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Interesa dar una idea del contenido de los c贸digos rurales provinciales. El C贸digo Rural de la Provincia de Buenos Aires, dictado en 1970 (ley 7616). consta de tres libros titulados: lQ) Del suelo, 29 De la fauna y flora, y 3")De las aguas y la atm贸sfera. A su vez. el C贸digo de la Provincia de Jujuy, sancionado en 1948. ofrece una mavor riaueza de materias. como lo evidencia la designaci贸n de los t铆铆ulos d'e que se compone: Titulo preliminar; 1. Autoridades y r茅gimen sancionatorio rurales; 11. Vecindad rural; 111. Viddad; N. Protecci贸n y fomento de la flora y la fauna; V. Agricultura: VI. Ganadena; y VII. Poblaci贸n rural. El articulo 1Vel C脫digo da una idea del criterio y t茅cnica seguido en s u elaboraci贸n. al expresar: 'Este C贸digo se refiere al r茅gimen jundico-administrativo de los intereses rurales en cuanto no se haya legislado por la Naci贸n o por la provincia en virtud de leyes especiales". BIBLIOCRAF%~ PRINCIPAL DERECHO DE-IM CANO. Gulllermo J.. C谩dlgo de Mher铆a de la Rep煤blica Argentina anotodo con S ~ L F
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DERECHO MTERNACIONAL. DERECHO AERO~UTICO Y ESPACIAL 1. DerechoSitentactonoL- 178.Nocl贸n y dcnarmnad贸n.- 179. Dlvlslancs del derecho internacional.- 180. Su ense帽anza en la Unlversldad de BumosAires.- 181. Bases
consutuclrnalcsdel d e d o Lntemlonal argentino.- Derecho in&nndodp煤bUcoUco182. Noclh, contenido y dMsl6n..- 183. Dlseusl贸n sobre su obstaicla.- 184. DcsarmUo hlstoro. Formaci贸n de la eomunMadJuridlca Internacional.- Dsecho Lntemodo dprhsrida- 185.Nocl贸n. terminolog铆a y neturalera.- 186.CuesUanes que estudia.11. Derechnaeron(iutlm.- 187. Nad贸n.- 188.Roblemas que cstudla.- 189.Fuentes. Derecho amon谩utico argentino.- 190. Derecho espalal.
1.- DERECHO INTEXNACIONAL 178. NOCION Y DENOMINACI~N.- El derecho internacional regula, o aspira a regular, las relaciones de los diversos Estados entre s铆 r con otros entes p煤blicos internacionales,as铆 como las relaciones de los ciudadanos de unos Estados con los de otros. Esta noci贸n comprende tanto el derecho internacional p煤blico como el internacional privado. Supone la existencia de una comunidadjuridicahtemadonai, que ha nacido y se desarrolla como consecuencia de las relaciones necesams que existen entre los pueblos. El derecho internacional ha sido hasta ahora un derecho entre los Estados, pero no hay duda de que tiende a ser un derecho superior a los Estados. El derecho internacional tiene in铆iuencia sobre el derecho intemo de los pa铆ses, en cuanto la celebraci贸n de acuerdos intemacionales conduce. muchas veces. a modificar el derecho interno para ad~ptarloa aquel. A la inversa. los principios del derecho intemo orientan la pol铆tica internacional de un pa铆s y. por ende, Su
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posici贸n en la celebraci贸n de compromisos jur铆dicos interestatales. Adem谩s de los Estados, tienen capacidad juridica internacional otros e n k s u organizaciones como las Naciones Unidas (U.N.), la Organizaci贸n de los Estados Americanos (O.E.A.), la UNESCO, los Dominios que integran el Commonwealth Brit谩nico, ciertas colonias, la Iglesia, la Corte Internacional de Justicia, los rebeldes reconocidos como beligerantes, etc茅tera. La denominaci贸n de derecho internaciord, que ha prevalecido para designar esta disciplina, fue usada por Jerem铆as Bentham en 1780. Antes y despu茅s de este jurista se han empleado y propuesto otras denominaciones: 煤rs Wer ornnes gentes, por Francisco de Vitoria (1539): ius belli ac pacis. por Hugo Grocio (1625): derecho interestatal por Kant (1797).tambi茅n propiciado en la actualidad por SceUe y Esteve: law of nations. por algunos tratadistas angloamericanos; etc茅tera. Frecuentemente se le denomina tambi茅n derecho de gentes. A pesar de la analog铆a de las palabras, no debe confundirse con el Uis gentium de los romanos. que estaba formado por reglas de derecho nacionalaplicables tanto a los ciudadanos romanos como a los extranjeros. Como recuerdan Moreno Quintana y Boiiini Shaw, 'la denominaci贸n de derecho de gentes suele emplearse actualmente, ya para designar a la parte te贸rica o normativa del derecho internacional (para algunos derecho naturd. ya en el lenguaje diplom谩tico para referirse a los principios internacionales consagrados por la costumbre internacional, contrariamente al derecho convencional que surge de tratados y convenciones (Derechos internacional p煤blico, p谩g. 3 1). 179. DIVISIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL.- L a divisi贸n tradicional del derecho internacional separa el derecho internacional publico del derecho internacional privado, y se funda en la naturaleza distinta de las relacionesjundicas que uno y otro rigen. El primero es el m谩s importante, como dice el profesor Carlos A. Alcorta, "su contenido se constituye con relaciones de derecho p煤blico extendidas en un orden extranacional o internacional. Son sujetos de esas relaciones los Estados y tambi茅n las personas
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fisicas y juridicas cuando se vinculan a aqu茅llos entre si. pero siempre en el dominio del derecho p煤blico". En cambio, el derecho internacional privado estudia las relaciones privadas del hombre cuando 茅stas se despliegan en un orden espacial extranacional. Se advierte, dentro de estas dos grandes ramas, la tendencia a la formaci贸n de subramas especializadas. Dentro del derecho internacional p煤blico se perfilan como especializaciones: el derecho internacional constitucionai, relativo a la org-ci贸n de la comunidad internacional S o c i e d a d de Naciones (S.D.N.). Naciones Unidas (U.N.), Organizaci贸n de Estados Americanos (O.E.A.)-: el derecho internacional adrnlnistrafivo, que se refiere a las normas aplicables al funcionamiento de oficinas y comisiones internacionales: el derecho procesal internacional, aplicable en los tribunales internacionales; etc茅tera. Y en cuanto al derecho internacional privado, como consecuencia de la tendencia a la universalizaci贸n de los principios de cada rama del derecho privado. pueden senalarse en el mismo la siguientes subramas: derecho internacional civil, comercial, mar铆timo. del trabajo, de los derechos intelectuales. de marcas, aeronautlco, procesal, etc茅tera. El llamado derecho penal internacional plantea un problema en cuanto a su ubicaci贸n. A veces se lo estudia dentro del derecho internacional privado. pero ello supone una incongruencia con el contenido de esta 煤ltima materia, porque aqu茅l se refiere al conilicto de normas de derecho pubiico interno en el plano extraterrtorial. Tampoco puede incluirse en el derecho internacional p煤blico. porque 茅ste se refiere a las relaciones entre los Estados considerados como entidades internacionales y no se ocupa de la actividad delictuosa de los particulares que pertenencen a estos Estados. Carlos A. Aicorta lo define como el que tiene 'por objeto determinar la norma aplicable a la acci贸n delictuosa de un sujeto cuando ella afecte o lesione el 'orden jundico' de dos o m谩s Estados" Establece reglas sobre extradici贸n, asilo y expulsi贸n de extranjeros.
'.
1 En el pr贸logo al Curso de derecho internacional privado
T.1. p谩g. 137.
de Amancio Aicorta.
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Tambi茅n se habla de derecho internacional procesal en lo penal.que establece reglas en materia de jurisdicci贸n y competencia y sobre cumplimientoextraterritorialde autos, sentencias y exhortos judiciales. . 脷ltimamente se ha propiciado el reconocimiento del derecho de la integraci贸n. como derecho 'supranacional". Tiene expresiones concretas en el Mercado Com煤n Europeo, en el Mercado Com煤n Centro Americano, en la Asociaci贸n Latino Americana de Libre Comercio. etc茅tera. L a Comisi贸n Jur铆dica del Parlamento Europeo sostiene la primac铆a del derecho comunitario sobre el derecho nacional. As铆. las normas dictadas por las instituciones comunitarias no podr铆an ser derogadas por el derecho nacional posterior. 180.SU ENSE脩ANZA EN IA UNlVERSIDAD DE BUENOS AIRES.Al crearse en 1821 la Universidad de Buenos Aires y dentro de elia el Departamento de Jurispmdencia, las primeras catedras incorporadas a dicho Departamento fueron las de Derecho Natural y de Gentes y de Derecho Civil. El doctor Antonio S谩enz -primer rector de la Universidadfue tambi茅n el primer profesor de Derecho Natural y de Gentes. de 1822 a 1825,escribiendo una obra titulada Insiituciones elementales sobre el derecho naturai y de gentes. Para S谩enz el derecho de gentes no era sino 'el mismo derecho natural aplicado o tomado en la parte que regia la vida social del hombre en com煤n. a los negocios y actos de las sociedades". La concepci贸n fundamental se encuentra en el libro 3*.donde sostiene que 'todas las sociedades son iguales y del mismo modo independientes". Las sociedades no s贸lo son iguales en derechos, sino tambi茅n en dignidad. Se ocupa tambi茅n. entre otras materias. de la fe debida a los tratados y de las obligaciones que 茅stos producen. Sucedieron a S谩enz en la c谩tedra. Pedro Jos茅 Agrelo (18261839).Lorenzo Torres (1829-1832) y Rafael Casagemas (18321857)'. 2 Casagemas se encontraba tambih a cargo de la c谩tedra de Demho Civil. Desunp铆i贸 la c谩tedra de Derecho Natural y PiibUm de Gentes durante el p=riodo indicado. salvo una intemipdon durante el atio 1834. en que estwo a cargo el doctor Valenon Alsina.
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Fueron despu茅s profesores titulares de esta c谩tedra Jos茅 Roque P茅rez (1858-1859). Juan Carlos G贸mez (1859-1861). 脕ngel Navarro (1861- 18631, Federico Plnedo (1863- 1869).Aurelio Prado Rojas (1869-1871). On茅simo Legulzam贸n (1872-1874) y Amancio Alcorta (1874-1887). Entre los a铆ios 1852 y 1865 la catedra se dividi贸 en dos cursos, y en 1869 tom贸 la denominaci贸n de Derecho Internacional, ense帽谩ndose conjuntamente el publico y el privado. criterio que se mantuvo hasta 1884. En 1884 el primer curso se denomin贸 Derecho Internacional P煤blico y el segundo Derecho Internacional Privado. Como recuerda Carlos A. Alcorta, el texto usado era hincigws de derecho internacionaL de Andr茅s Bello, 'cuya primera edici贸n. aparecida en 1832, era por su incuestionable autoridad la obra cient眉ica m谩s importante que hab铆a visto la luz en Hispano-Am茅rica" (en el pr贸logo a la obra de hcio Alcorta). Por la misma epoca Carlos Calvo, diplom谩tico internacionalista, hac铆a conocer sus trabajos desde Europa. A partir de 1887 hubo un profesor titular distinto para cada curso, si茅ndolo en dicho a铆io el doctor Antonio Bermejo para Internacional P煤blico y siguiendo el doctor Amancio Alcorta en Internacional hivado. Cabe agregar que entre los a帽os 1920 y 1929 existi贸 tambi茅n una c谩tedra de Derecho Diplom谩tico. para la carrera especial de Diplomacia. 181. BASES CONSTT眉C1ONALES DEL DERECHO IiWERNACIONAL ARGENTINO.- La Constituci贸n argentina contiene una serie de principios rectores en materia de relaciones con los dem谩s Estados del mundo y sobre la situaci贸n de los extranjeros en nuestra tierra. en materia de derecho internacional p煤blico y privado. Las normas fundamentales est谩n establecidas en los art铆culos 27 y 31: por el primero. 'el Gobierno Federal est谩 obligado a afianzar sus relaciones de paz y de comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que est茅n en conformidad con los principios de derecho p煤blico establecidos en esta Constituci贸n";y por el segundo, "esta Constituci贸n, las leyes de la Naci贸n que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Naci贸n". Para el cumplimiento de tales principios, se confiere al Congreso la atribuci贸n de aprobar o desechar los tratados concluidos
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con los dem谩s naciones y los concordatos con la Silla Apost贸lica (art 75, inc. 221. Por otra disposici贸n se regla la libertad de navegaci贸n de los nos interiores para los buques de todas las banderas (art. 26). Son facultades del Congreso autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz [art. 75. inc. 25): as铆 como autorizar represaiias y establecer reglamentos para las presas (art. 75, inc. 26): permitir la introducci贸n de tropas extranjeras en el terrtorio de la Naci贸n y la salida de fuerzas nacionales fuera de 茅l (art. 75, inc. 28). Entre las atribuciones del Poder Ejecutivo figuran: la de concluir y firmar tratados de paz. de comercio, de navegaci贸n. de alianza,de limites y de neutralidad, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibir sus representantes y admitir sus c贸nsules 铆art. 99. inc. 11):declarar la guerra y conceder cartas de represalias con autorizaci贸n y aprobaci贸n del Congreso (art. 99. inc. 151. Interesan al derecho internacional las normas de los articulas 25 y 75, inciso 12, de la Constituci贸n. El art铆culo 25 se refiere al ingreso de los extranjeros al pa铆s y el 75, inciso 12, a las leyes sobre naturalizaci贸n y nacionalidad.
182. NOCI脫N. CONTENIDOY D M S I ~ N . - Las relaciones entre los distintos Estados considerados como personas soberanas dentro de la comunidad jundica internacional, han dado lugar a la formaci贸n del derecho internacional p煤blico. Su misi贸n consiste, precisamente, en delimitar mediante normas especiales la esfera de actividad y los intereses de cada uno de los Estados en sus relaciones con los dem谩s. Tambi茅n regula las relaciones de los Estados con otras organizaciones internacionales reconocidas por los Estados (como la Iglesia) o creadas por acuerdo entre 茅stos (como la U.N.). Es una de las ramas del derecho p煤blico externo. Se discute si la estnictura de este derecho es la subordinacion (propia del derecho p煤blico1 o la coordinacwn como consecuencia de la igualdad entre los Estados.
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Para unos autores, como Strupp. los Estados no est谩n ligados sino por las normas que aceptan libre y voluntariamente. En cambio. para otros autores su estructura fundamental es la subordinaci贸n As铆, Legaz y Lacambra expresa que 'por tratarse de un derecho t茅cnicamente imperfecto, poco desarrollado, este car谩cter aparece a menudo contrarrestado por la tendencia coordinadora. ofreciendo la paradoja de un derecho p煤blico bajo la forma de coordinaci贸n. El derecho internacional -presionado por el dogma de la soberan铆a estatal- oculta el car谩cter esencialmente subordinativo de la relaci贸n internacional, la cual no es una simple coordinaci贸n entre sujetos de derecho independientes -los Estados-. sino una relaci贸n de subordinaci贸n a la comunidad internacional" (Introducci贸n,p谩g. 377). La subordinaci贸n no aparece muy evidente, por la inexistencia de una autoridad superestatal y por la coincidencia de legislador y s煤bdito. El derecho internacional p煤blico no se refiere sino a una parte de las relaciones internacionales, en gran parte reservadas a la po眉tica internacionai Entre las cuestiones que forman el contenido de esta disciplina jur铆dica senalaremos como fundamentales las siguientes: las personas o sujetos del derecho internacional p煤blico, las formas de las relaciones interestatales [tratados),los delitos internacionales, los 贸rganos de las relaciones internacionales (nacionales e internacionales). los medios de soluci贸n de los con铆lictos entre los Estados o derecho preventivo de la guerra, la cooperaci贸n internacional, la regulaci贸n de la guerra internacional, la neutralidad la organizaci贸n internacional (S.D.N.; U.N., O.E.A.), etc茅tera. 183. DISCUSI脫N SOBRE S U EXSiENC1A.- Se ha discutido la existencia del derecho internacional p煤blico: 1" por no existir verdaderamente una autoridad y un Poder Legislativo internacional: 2*)por la ausencia de una jurisdicci贸n internacional, y 3Q1por la carencia de sanciones. Para quienes observan estas imperfecciones, el derecho internacional p煤blico no seria sino una expresi贸n del derecho natural. o una especie de moral internacional o un derecho pol铆tico nacional externo. Para otros, este derecho no representana m谩s que una pol铆tica de fuerza. El argumento de que no existe una autoridad y un poder legislador internacional es muy relativo. "La misma actividad inter-
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estatal d i c e n Moreno Quintana-Bollini Shaw- obra como legislaci贸n cuando elabora sus normas. y esto es a煤n m谩s evidente como resultado de congresos, conferencias o reuniones en que los representantes de los Estados conciertan acuerdos internacionales, m谩xime en aquellos espec铆铆icos sobre codificaci贸n. Lo mismo. ciertas resoluciones de determinados organismos S . D . N . , U.N., O.E.A.- obligan como si fueran legislaci贸n internacional" [op. cit. p谩g. 36). Aunque iimitada a ciertos asuntos. hay expresiones de una jurisdicci贸n internacional, como la que ejerce la Corte Internacional de Justicia en s u car谩cter de 贸rgano de la U.N., con potestad en los con铆lictos que se le sometan voluntariamente o previstos en la Carta de la U.N. o en los tratados. En cuanto a la ausencia de sanciones para los Estados que violen las normas del derecho internacional, cabe decir que constituye el principal argumento empleado por aquellos que niegan la existencia de este derecho. Ante todo. puede recordarse que la efectividad de la sanci贸n no es indispensable para la existencia del derecho. 脡ste ser谩 imperfecto, pero derecho al fin. El propio hecho de la violaci贸n demuestra su existencia. Del Vecchio pone de relieve que el derecho internacional. en s u fase presente. 'ofrece analog铆as con estadios ya superados de la evoluci贸n del derecho interno", y que puede observarse una tendencia 'a formar una organizaci贸n superestatal, del mismo modo como en el derecho interno se form贸 una jurisdicci贸n supergentilicia" (F眉osoJk del derecho, p谩g. 318). Por otra parte, cabe se帽alar que las naciones. a pesar de la ausencia de toda forma de sanci贸n verdaderamente jundica, no han dejado de invocar el derecho internacional cuando se han sentido perjudicadas por la acci贸n de otros Estados, reconociendo as铆 su existencia. Tambi茅n es preciso recordar que la costumbre, que no nace precisamente del legislador, es una de las fuentes importantes del derecho internacional. Pero la verdad es que este derecho evoluciona hacia el establecimiento de efectivas normas de coerci贸n y sanci贸n. Se recuerdan las sanciones de tipo econ贸mico aplicadas, con motivo del ataque a Abisinia, a Italia en 1935 por la S.D.N. en virtud del pacto de creaci贸n de este organismo. pero que en la ~"tica resultaron impotentes. Tambi茅n prev茅n sanciones internacionales la Carta de la U.N. y el Tratado Interamericano de Asis-
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tenda Rec铆proca. Cabe destacar especialmente la Carta de las Naciones Unidas (1945). donde se prev茅 que el Consejo de Seguridad 'podr谩 ejercer, por medio de fuerzas a茅reas, navales o terrestres, la acci贸n que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales" (art. 42). Seg煤n la opini贸n actualmente m谩s generalizada, la existencia del derecho internacional p煤blico se funda en dos principios derivados de la idea dejusticia: la observancia obligatoria de los pactos voluntariamente concertados, y el deber de reparar el d a o causado. Siguiendo a Legaz y Lacambra, puede afirmarse que el derecho internacional, no obstante las deficiencias que ofrece en cuanto a s u eficacia real. tiene todos los supuestos esenciales de la juridicidad: a) hay un punto de vista sobre la justicia a r e a k bl hay una pluraiidad de sujetos de derecho: c) hay una rec铆proca correlaci贸n de licitudes y obiigaciones: y d) hay una forma de vivir social que cristaliza en un conjunto de normas juridicas (In谩oducci贸n, p谩g. 626). Tradicionalmente, s e han distinguido dos partes en el derecho internacional p煤blico: la que se refiere a las relaciones internacionales en tiempo de paz. y la que trata de esas relaciones en tiempo de guerra. Pero ya dijimos que en el derecho internacional se perfilan con otro criterio algunas especializaciones. que pertenecen precisamente al derecho internacional p煤blico: derecho internacional constitucional, administrativo. procesal. etc茅tera. Tambi茅n se sostiene la autonom铆a del derecho diplom谩tico. 184. DESARROLLO HIST脫RICO. FORMACI脫N DE LA COMUNIDAD JuR~DICA 1NrERNACIONAL.- En el desarrollo del derecho y de la comunidad jur铆dica internacional existen tres periodos. 1*) El de la desunf贸n o anarqu铆a intemorionai, que va desde la antigiiedad hasta mediados del siglo XW.caracterizado por la ausencia de relaciones juridicas internacionales de car谩cter permanente y generales.
2Q)El del equ眉ibrio pol铆tico, de mediados del siglo XVII a ilnes del siglo m I I . La paz de Westfalia (1648) reconoce la igualdad de
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los Estados y acepta el principio del equilibrio pol铆tico, contra toda pretensi贸n de monarqu铆a universal. 3*)El de la organizaci贸n de la comunidadjuridica intmmchnal de fines del siglo XVIII hasta el d铆a de hoy. L a comunidad jur铆dica internacional se basa en la idea de que los Estados constituyen una sociedad en la que todos tienen iguales deberes y derechos rec铆procos. como resultado de la interdependencia existente entre ellos. A trav茅s de la historia, factores religiosos, 茅tnicos y pol铆ticos han demorado la formaci贸n de la comunidad internacional. Despu茅s del Congreso de Par铆s de 1856se incorporaron a la misma los pa铆ses musulmanes, y m谩s tarde los pa铆ses del Extremo Oriente. Tambi茅n ingresan a la misma los Estados americanos. Esta comunidad internacional aparece bien definida al ser creados 脫rganos internacionales como la Sociedad de las Naciones (19191,reemplazada en 1945 por las Naciones Unidas (U.N.]. F谩cil es advertir que el derecho internacional evoluciona hacia la universalidad. por lo menos en el campo de los principios. No obsta a la afirmaci贸n que antecede la formaci贸n. por razones de pol铆tica concreta, de agrupaciones de Estados como la O.E.A. (Organizaci贸n de Estados Americanos), la angloamericana (ComunidadBrit谩nica de Naciones y Estados Unidos). la Liga 脕rabe. etc茅tera. Las pol铆ticas regionales o continentales pueden considerarse como etapas hacia la universalidad. sin desconocer que, aunque se llegara a un derecho internacional verdaderamente universal, siempre cabr铆a la posibilidad de la existencia de problemas y soluciones dentro de 谩reas determinadas por razones geogr谩6cas. econ贸micas, pol铆ticas y 茅tnicas. Finalmente, cabe destacar la existencia de un derecho internacional americano, con caracter铆sticas y principios diferenciales del europeo, originados por circunstancias especiales del continente americano. Como lo recuerdan Moreno Quintana y Bollini Shaw; "El Acta de Chapultepec (V) reconoce la existencia de un derecho internacional propio de los Estados americanos. y menciona sus normas esenciales: proscripci贸n del derecho de conquista, no intervenci贸n. solidaridad ante la guerra, sistema de consultas, conciliaci贸n, arbitraje y justicia internacional, inviolabilidad de la soberan铆a o independencia, observancia de los tratados, solidar铆dad ante la amenaza de posibles agresiones. solidaridad ante la
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agresi贸n extracontinental" (Derecho internacional p煤b眉co. p谩g. 22). Se han pronunciado por la realidad de este derecho intemacional americano, entre otr贸s autores, Juan Bautista Alberdi, Vicente G. Quesada, Joaqu铆n V. Gonz谩lez, Arnancio Acorta (argentinos), Alejandro 脕Ivarez (chileno), Stnipp y Scelle (europeos], etc茅tera.
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185. Nocr贸~,TERMINOLOG~AY NATURALEZA.- Recordaba Zebalios. en s u curso inaugural de 1902, que el derecho intemacional privado, a diferencia de los derechos nacionales o locales. que consideran al hombre sometido a una soberan铆a determinada, lo siguen 'en s u peregrinaci贸n a trav茅s de las soberan铆as. en el teatro universal que Cicer贸n llam贸 magna republica genttum como miembro de la gran sociedad humana en la cual vivimos y en la que debemos gozar de derechos" 3. Precisamente el derecho internacional privado nace como consecuencia de la existencia de relaciones y situacionesjur铆dicas en las cuales entran en conflicto diferentes legislaciones internas, que parecenan aplicables a dichas relaciones y situaciones. Al exceder los limites de s u pa铆s, el individuo puede encontrarse sometido. por ejemplo. a reglas distintas en materia de capacidad. En s u patria es mayor de edad, pero no lo sera en el pa铆s extra帽o. 驴Cu谩l legislaci贸n rige? Distintas expresiones se han empleado para designar a esta rama del derecho: ciencia de los conflictos de leyes, derecho privado del extranjero, derecho privado humano (Zeballos),teor铆a de los conilictos de las leyes privadas (Despagnet),derecho internacional privado, etc茅tera. La designaci贸n conflctos de leyes es de uso corriente en los pa铆ses anglosajones. Se objeta esta designaci贸n porque da la idea de que varias leyes podrian ser simult谩neamente aplicables a una misma persona o a una misma relaci贸n jur铆dica en virtud de distintas potestades que pretendieran imponerse unas sobre otras, lo 3 Publicado en la Revista de Derecho. Historia y Letras, t. XII. Buenos Aires. 1902. p谩gs. 438 y sigs.
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que no es exacto, porque el conflicto. como dice Arminjoin, 's贸lo existe en el esp铆ritu del juez o del int茅rprete". La denominaci贸n que se ha impuesto es la de derecho internacional privado, a pesar de las cr铆ticas que tambi茅n se le hace. Como dice Arminjoin. 'parece que hubiera un antagonismo entre los t茅rminos internacional y privado. El primero es sin贸nimo de cosmopolitismo, dando as铆 la idea de un derecho privado com煤n a los diferentes pueblos. lo que no es verdad. Tambi茅n en otro sentido significa vinculaci贸n entre las naciones. pero las relaciones entre los Estados forman la materia del derecho internacional publico. Por lo menos. estos dos calificativos yuxtapuestos permitir铆an creer que el derecho internacional privado es el conjunto de reglas aplicables a las relaciones de orden privado entre los Estados". Tambi茅n a juicio de este autor, este derecho est谩 inexactamente calificado de privado porque 'sus principios y sus reglas son aplicables a todas las cuestiones jur铆dicas a las cuales las legislaciones de los diversos sistemas jur铆dicos parecen aplicables: al mismo s e recurre para resolver dificultades de derecho penal, administrativo. de procedimiento civil. 驴Por qu茅 entonces, calificado de privado?" IPr茅cis. p谩g. 20). En cuanto a la sustantividad de esta rama del derecho. aunque su autonom铆a est谩 consagrada en los aspectos did谩cticos y jur铆dicos, se niega desde el punto de vista cient铆fico la existencia de u n derecho internaclonalpriuado.'Porque entre los Estados no se regulan sino intereses p煤blicos, aunque a veces afecten a las personas privadas, y cuando surgen dincultades a raiz de la coexistencia de las leyes civiles. comerciales o penales. emanadas de la diversidad de las soberan铆as, 茅stas se solucionan en definitiva por la aplicaci贸n a las personas privadas, de una u otra ley nacional. nunca de una ley internacional. Esta extraterritorialidad de la ley nacional no IntemadDnaiiza en s u extensi贸n a trav茅s de las fronteras. la relaci贸n jur铆dica emergente" 4. 186. CUESTIONES QUE ESTUDIA.- En los n煤meros 18 y 19 hemos estudiado los problemas de la aplicaci贸n de las leyes en el espacio, y las soluciones dadas por el derecho argentino en mateMORENO QUIIY~ANA Lucio M.. 'La enscnanza del derecho intanaclonal'. en Revisin de lo Facultad &Derecho y Cenciai .%&des. Buenos Aires. abril-Junio. 1948.
ria de aplicaci贸n de la ley extranjera. Estos son precisamente problemas de derecho internacional privado. Tambi茅n dijimos que e a s t e una especializaci贸n del derecho internacional privado seg煤n la rama del derecho interno a que correspondan, por s u naturaleza, las relaciones en juego. Asi se habla. como ya dijimos en el n煤mero 179. de derecho internacional civil, comercial. mar铆timo, del trabajo. etc茅tera. Citemos algunos ejemplos de las cuestiones que estudia esta materia: capacidad de las personas fisicas. extraterritoriaiidad de las personas jur铆dicas, contratos entre personas domiciliadas en diferentes pa铆ses. r茅gimen de los bienes, derecho sucesorio. derecho internacional de la quiebra. r茅gimen internacional de la letra de cambio, r茅gimen de amparo de las obras intelectuales. etc茅tera. 11.- DERECHO AERON脕UTICO Y ESPACIAL 187. NOC~脫N.- El nacimiento y posterior desarrollo pujante de la aviaci贸n ha originado problemas jur铆dicos nuevos. para cuya soluci贸n resulta insuficiente la aplicaci贸n anal贸gica de los principios del derecho mar铆timo (al asimilar el vuelo del avi贸n a la navegaci贸n del buque). El hecho nuevo y original de la aviaci贸n reclama un derecho especial que regule los problemas nuevos creados por el vuelo de m谩quinas. No hay acuerdo sobre la terminolog铆a a emplear para la designaci贸n de esta nueva ramadel derecho: derecho aemdutim, derecho de la aviaci贸n, derecho a茅reo. transporte a茅reo, etc茅tera. Aunque la denominaci贸n derecho aeron谩utico trae el recuerdo de la idea de navegaci贸n (que no es exactamente lo mismo que vuelo). conviene s u empleo. por ser el m谩s generalizado. Esta rama del derecho, impulsada por factores t茅cnicos, econ贸micos y pol铆ticos, despu茅s de alcanzar autonom铆a cientifica y did谩ctica, est谩 logrando tambi茅n la legislativa. No todos admiten la autonom铆a del derecho aeron谩utico. As铆 Gay de Montell谩. refiri茅ndose al aspecto privado del derecho aeron谩utico, sostiene que es una rama del derecho comercial. Parte de la doctrina, en Italia. persigue la unidad del derecho aeron谩utico y de la navegaci贸n. criterio que logr贸 consagraci贸n legislativa en ese pa铆s con el C贸digo 煤nico de la Navegaci贸n. dictado en 1942. aunque sin llegar a integrar totalmente ambas disciplinas. Negando la
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autonom铆a de este nuwo derecho, sus normas y principios estar铆an dispersos en el derecho civil, comercial. administrativo. penal e internacional. La autonomia de esta materia. que persigue el agrupamiento sistem谩tico de todos los principios y normas referentes a la aviaci贸n, se funda. como lo expone Ambrosini. en la novedad de la materia, en la especialidad de los principios generales que la gobiernan y en la tendencia a s u completividad bajo los aspectos publicos y privado (Inst眉uc铆ones. T. 1, p谩gs. 72 y sigs.). Ambrosini da una definici贸n del derecho de la aviaci贸n. que. aunque objetable por s u extensi贸n, a los fines did谩cticos es eficaz para expresar el contenido de la materia: "Es la rama del derecho que estudia la calificaci贸n y la regulaci贸njuridica de todos los factores esenciales de la actividad aviatoria. o sea: el ambiente en que ella se organiza y desenvuelve (espacio situado arriba de la superficie terrestre, y esa parte de la superficie espec铆ficamente destinada a tal actividad, que se suele denominar 'infraestructura'); el medio o vehiculo con que tal actividad se pone en acto [avi贸n o m谩quina volante, de cualquier especie que sea): el personal especiaiizado que sirve para su conducci贸n, y m谩s gen茅ricamente para s u preparaci贸n y uso (gente del aire): asi como todas las reiacionesjuridicas (publicas o privadas. nacionales e internacionales) a que da lugar la mencionada actividad" (Instituciones, p谩g. 49). 188. PROBLEMAS QUE ESTUDIA.- De 10s problemas de este derecho unos son propios del mismo y otros comunes con otras ramas del derecho. Entre los primeros figuran los siguientes: condici贸n jundica del espacio 谩ereo (soberan铆a, propiedad privada. etc.): naturaleza jur铆dica de la aeronave y jurisdicci贸n sobre la misma. situaci贸n del personal navegante, r茅gimen de la infraestmctura (aerodromosy aeropuertos). la circulaci贸n a茅rea. etc茅tera. Entre las cuestiones comunes con otras ramas del derecho recordemos 茅stas: el transporte, la responsabilidad por los da帽os causados a las aeronaves y a las personas y cargas que conducen las mismas, los seguros, la hipoteca, la pirater铆a a茅rea. la guerra a茅rea. etc茅tera. 189. FUENTES. DERECHO AERON脕UTICO ARGENTINO.- SU fuente principal es la ley, internacional y nacional. En ausencia de
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normas especificas. se aplican por analog铆a los principios del derecho civil y comercial. Dado el car谩cter internacional que asume la actividad aeron谩utica, las COnVenCiOneS internacionales constituyen una de las fuentes m谩s importantes de normas reguladoras de esa actividad. Desde el punto de vista del derecho p煤blico. pueden recordarse las convenciones de Par铆s de 1919, de L a Habana de 1928.y la de Chicago de 1944. Esta 煤ltima, que est谩 en vigencia. rige la navegaci贸n civil internacional. y ha creado un 贸rgano central, titulado Internacional CWUAu Organisation(I.C.A.O.). Existen tambi茅n convenciones internacionales de alcance limitado sobre aspectos sanitaiios, aduaneros, transporte de correspondencia, etc茅tera. Desde el punto de vista del derecho internacional privado. deben recordarse las convenciones de Varsovia de 1929 (contrato de transporte a茅reo). de Roma de 1933. de Bruselas de 1938, y de Ginebra de 1948 [ratificada por decreto-ley 12.339158). Existen, adem谩s, numerosas convenciones bilaterales entre las distintas naciones para regular aspectos locales del tr谩nsito a茅reo. En el orden interno. todos los paises est谩n produciendo una frondosa legislaci贸n sobre la materia para reglamentar los aeropuertos, el trensito a茅reo, las concesiones de l铆nea, la idoneidad del personal navegante, los aeroclubes, etc茅tera. El esfuerzo de la doctrina se orienta en el sentido de sistematizar en forma cient铆fica los principios de esta disciplina, que ha nacido primordialmente a impulso de necesidades pr谩cticas. En esta forma se llega a la codificaci贸n del derecho aeron谩utica. En la legislaci贸n argentina existen ya numerosas leyes y decretos sobre los diversos aspectos de la materia. Recordemos algunas de las principales disposiciones.El personal de vuelo de la aviaci贸n civil, en cuanto a relaciones laborales, se rige por el decreto 16.130146 [ratificado por ley 12.9211. Existen tambi茅n reglamentaciones de aeronavegaci贸n sobre el territorio argentino. Adem谩s, cabe recordar el decreto-ley 12.507156 sobre politica nacional en materia aeron谩utica: el decreto-ley 19.030/56 sobre transporte a茅reo comercial, etc茅tera. El primer C贸digo Aeronautico de la Naci贸n fue sancionado por ley 14.307. del 4-VIII-1954. Con s u aprobaci贸n se dio fin a estudios iniciados en 1935,ano en que se constituy贸 una comisi贸n gu-
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bernamental encargada de redactar un proyecto de ley sobre la materia. En 1967,por ley 17.285 (B.O. 23-V-1967). se sanciona un nuevo C贸digo Aeron谩utica, que rige actualmente y que. por supuesto, derog贸 el anterior. Las materias que comprende son las siguientes: 1. Generalidades; 11 Circulaci贸n a茅rea; 111. Infraestructura; N. Aeronaves: V. Personal aeron谩utico; Vi. Aeron谩utica comercial: , Vil. Responsabilidad: ViII. B煤squeda, asistencia y salvamento; E . Investigaci贸n de accidentes de aviaci贸n; X. Seguros. Xi. Ley aplicable. jurisdicci贸n y competencia: XII. Fiscalizaci贸ny procedimiento; XII. Faltas y delitos: XIV. Prescripci贸n: XV.Disposiciones finales. Por el cap铆tulo VI. art铆culos 52 y siguientes se crea la "hipoteca de aeronaves" en todo o en parte, aun cuando est茅n en construcci贸n. S贸lo pueden ser afectadas a la hipoteca cuando est谩n debidamente inscriptas.
190.DERECHOESPACIAL.- El derecho aeron谩utico se aplica a la actividad. cada d铆a m谩s creciente. del desplazamiento de artefactos dentro de la atm贸sfera, sea sobrevolando la superficie terrestre, sea la mar铆tima o fluvial. El ingenio humano no s贸lo ya ha superado la capa atmosf茅rica -estimada en unos 100 kil贸metros- sino que ha llegado tambi茅n a la superficie lunar (20dejulio de 1969)y lanza mecanismos tripulados o no que, sin necesitar del sost茅n f铆sico del aire, se mueven a velocidades muy elevadas dentro del 谩mbito c贸smico. donde impera el vac铆o m谩s o menos absoluto. Incluso ha regulado s u r茅gimen de descenso en cuanto a la superficie terrena o lunar, obteniendo un alto grado de suavidad y seguridad. Estos artefactos se vinculan con las bases terrestres mediante canales de ondas electromagn茅ticas que transmiten tanto informaci贸n. se帽ales de telemetr铆a y 贸rdenes de comando. as铆 como im谩genes por TV u otros procedimientos. Al nacer esta actividad se ha creado una nueva rama del derecho, la que se halla en formaci贸n y a la cual ha dado en ilam谩rsele Derecho Espaciai La Asamblea de las Naciones Unidas se ha pronunciado al respecto en sucesivos documentos fundados en principios y normas del derecho internacional, y distintos paises y grupos de pa铆ses est谩n realizando estudios para dictar leyes internas adecuadas, as铆 como para firmar convenios multilaterales obiigatorios.
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Tales principios. normas, leyes y convenios tienden a imponer un orden jur铆dico eficaz en la exploraci贸n, ocupaci贸n y en la explotaci贸n futura del prodigioso 谩mbito espacial que se abre a la actividad del g茅nero humano. y a lograr una convivencia paci铆ica. BIBLlOGRAFiA PRINCIPAL DERECHO INlERPiAUONAL ALCORTA, Amancio, Tratado d e derecho internacional, T. 1. Buenos Aires. 1878. caps. 11 y N. ALCOKTA. ~ a r l o k s . -El concepto ~ ~ S I Cdel O derecho Intcrnacinnal-. en Reuistn de la Facultad de &,echo y C i e ~ c b Conules. s Buerios Alres. Julio-setiembrey octubre-diciembre de 1647. m N Z . Antonio. Inst眉udones elementales sobre el derecho natuml y d e gentes,ed. del Instituto de Historia del Derecho Argentino. w n una 'Noticia preliminar" de Ricardo Levene, Buenos Aires, 1939. DERECHO nvTERNnCIONAL Pl&UCO DEL VECCHIO. Giorgio. FllosoJia del Derecho. Barcelona. 1942. LEGAZ v LACAMBRk Luis. Intmdufci贸n a la ciencia del derecho. Barcelona. 1943. cap. Vi11, 4. MORENO QUINTANA,Lucio M. y BOLLINI SHAW.Carlos M., Derecho fflternacionaip煤blim. Buenos Aires, 1950, Parte preliminar. FQDESTACOSTA L. A, M a n d de dmecho internacional u煤blim. 2' ed.. Buenos Aires, 1947, cap. 1. SANTA PINIER J O e J.. El derecho d驴Dlom煤LiCO,Buenos Aires, 1958. SCELLE. G.. C o n de h i t internaGnaipubUc. Paris. 1948. S'IR眉PP, Karl, El茅ments d u dmit internationai public. untwrseL europ茅en el am茅ric m Paris, 1927. cap. 1. DERECHO UilERNACIONALPRIVADO ALCORTA Amancio, Curso d e derecho internacionalpriuodo, Buenos Aires, 1927, Introducci贸n, caps. l y 11. ARMINIOW. P.. Pr茅cis de dmit internationalpriu茅, T. 1, 3 ' ed.. Paris. 1947. ASSER T. M. C.. Derecho intemac铆onalpriuado, obra completada por Al铆onso Rlvier. 5. ed.. Madrid. Introducci贸n. NIBOYGT. J. P.. Manuel de dmit international priu茅. Paris. 1928. ROMERO DEL PRADO, Victor M.. Manual de derecho fflternacwnalpriLmdo, Buenos Aires, 1944. WEISS ZEBALWS. Manualdederechointemionalprivodo. T. 1.4' ed., Paris, 1911. Intmducci贸n.
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CAP铆TUU) m 1
DERECHO CAN~NICO 191. Nocl贸n e importancia del derecho can贸nico. Diferencia con d derecho eclesi谩stlC0.- 192. La personaiidad de la Iglesia. PosihflidadJu"d1ca del derecho c a n 贸 m o . Poiestad de la Iglesia. Relaciones con el Estado.- 193. Fuentes del derecho can贸nico.- 194. Divisiones.- 195. Recopilaciones y codificaci贸n del derecho can贸nica.- 196. Bases constitucionaiesdel derecha p煤blico eclesl谩auco argenttno.- 197. La enseadel derecho can贸nico en la Univcrsldad de Buenos Aires.
191. NOCION E lMPORTANCl.4DEL DERECHO CAN脫NICO. DIFERENCIA CON EL DERECHO ECLESI脕STICO.- La Iglesia Cat贸lica, como instituci贸n religiosa y pol铆tica, crea s u propio derecho y act煤a conforme a normas juridicas en sus relaciones con los diversos Estados del orbe. Como comunidad religiosa universal, sus preceptos se extienden a los fieles de todo el mundo. sin limitaciones de orden temtorial. En el aspecto pol铆tico y jur铆dico es una sociedad independiente y perfecta, que asume una personer铆a internacional semejante a la de un Estado. Seg煤n el canonista Ferreres, por derecho can贸nico debe entenderse "el conjunto de leyes dadas por Dios, o por la potestad eclesi谩stica. por las cuales se ordena la constituci贸n, r茅gimen y disciplina de la Iglesia Cat贸lica" [Ins铆ifwiones, T. 1, p谩g. 4). Por su parte, Sehling entiende por derecho can贸nico 'el conjunto de normas jundicas dictadas para el buen r茅gimen de la Iglesia" [Derecho can贸nico. p谩g. 7). Para este mismo autor, el derecho can贸nico debe considerarse como una disciplina jur铆dica que excluye toda discusi贸n religiosa o teol贸gica, en tanto que esa discusi贸n no es inexcusable para entender sus preceptos jur铆dicos (Ibidem, p谩g. 11). La importancia de este derecho deriva-omo lo se帽ala Ferreres- de la circunstancia de "regir la sociedad m谩s grandiosa que han conocido los siglos". Grandiosa por su duraci贸n en el tiempo.
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por su extensi贸n territorial en todo el orbe y por la in铆iuencia bienhechora que ha ejercido sobre las ideas de todos los pueblos. En lo que se refiere al derecho, la legislaci贸n y las doctrinas de la Iglesia han influido en forma decisiva sobre el desarroilo del ordenamiento jur铆dico de los pueblos occidentales. Radbmch. el renombrado maestro de Heidelberg, ha calificado a la Iglesia Cat贸lica como 'la m谩s admirable entre todas las formaciones jur铆dicas" (Introducci贸n cap. .W. No s贸lo interesa su estudio en cuanto a derecho rector de la vida interna de la Iglesia y de las relaciones de 茅sta con los Estados, y por tanto de conocimiento imperativo para los cat贸licos. sino tambi茅n en cuanto disciplin贸 instituciones civiies actualmente secularizadas. Su estudio con criterio hist贸rico ayuda a comprender el origen y seniido de esas y otras instituciones. En nuestro pa铆s, hasta la secularizaci贸n del Registro Civil (1884) y el matrimonio (1889). el derecho can贸nico reg铆a estas materias, y la Iglesia pose铆a jurisdicci贸n en las respectivas causas. Pi茅nsese. adem谩s, cu谩n indispensable es para conocer y comprender la obra de Espa帽a en Am茅rica durante el periodo indiano. Algunos autores distinguen entre derecho can贸nico y derecho eclesi谩stico. El primero es el derecho dictado por la propia Iglesia para regir s u vida. En cambio, el derecho eclesi谩stico ser铆a el emanado del Estado para ordenar la vida de la Iglesia Cat贸lica o de otras comunidades religiosas existentes en el 谩mbito territorial del Estado. El derecho eclesi谩stico se presenta con caracteres peculiares en pa铆ses como Alemania, donde. al lado de la Iglesia Cat贸lica coexisten la Luterana y la Reformista. De acuerdo con este punto de vista, Merkel define el derecho eclesi谩stico diciendo que "es el derecho de las comunidades religiosas organizadas, en cuanto descansan sobre los principios cristianos" (Encicbpedia, p谩g. 493).
192. LA PERSONALIDAD DE LA IGLESIA. POSIBILIDAD JUF脷DICA DEL DERECHO CANONICO. POTESTAD DE LA IGLESIA. RELACIONES CON EL ESTADO.- La Iglesia tiene una personalidad jur铆dica originaria, propia y necesaria. Ella crea s u propia forma juridica y regula las relaciones con sus miembros. Su personalidad. por tanto. no deriva del Estado. En esta personalidad de la lglesia deben distinguirse dos aspectos. Por un lado, en cuanto a su misi贸n espiritual es una comu-
nidad universal. sin l铆mites territoriales. y sus normas tienen as铆 una vigencia universal. Por otro lado. como Estado tiene su asiento en la Ciudad del Vaticano. Se ha negado la posibilidad del derecho can贸nico bas谩ndose en la identidad -dir铆amos 'confusi贸n"- entre derecho y Estado. De acuerdo a este criterio. como el Estado seria el 煤nico creador del derecho, s贸lo el Estado podr铆a dar UnperUlm a las normas dictadas por la Iglesia. As铆, Jellinek, sin negar la existencia del derecho can贸nico. senala que ella "es relativa y no existe para quien ha reconocido que todo derecho es creado o permitido por el Estado" (Teor煤ageneral del Estado, p谩g. 31). Todos los canonistas refutan este punto de vista, partiendo de que la Iglesia es. como el Estado. una sociedadjuridtcammte perfecta, Le贸n XIII, en su Enc铆clica I n m o W Dei (1885) declar贸 que 'la Iglesia e s sociedad por su naturaleza jur铆dicamente perfecta porque, por voluntad y beneficio de su fundador, tiene en s铆 misma y por s铆 misma todos los medios necesarios para su consemci贸n y consecuci贸n de su h". Potestad de lalglesia "Siendo la Iglesia por instituci贸n divina y por su propia naturaleza sociedad humana perfecta. es claro -dice Gimenez Fern谩ndez- que ha de estar dotada de la capacidad de poner cuantos medios sean precisos para el logro de su fin propio. que es la santificaci贸n y salvaci贸n de sus miembros". Esta capacidad o potestad se manifiesta de dos formas: potestad de jurisdic&n y potestad de orden L a primera, an谩loga a la soberan铆a civil, se refiere al gobierno de los subditos; la segunda, privativa de la Iglesia. est谩 'constituida por la facultad de administrar la gracia santiilcante instituida por Cristo mediante los Sacramentos" (Instituciones,T. 1. p谩g. 219). El Papa es el cenko supremo de autoridad en la Iglesia, tanto en las cuestiones de fe como en las de derecho. Adem谩s, tiene car谩cter de soberano territorial sobre el Estado denominado Ciudad del Vaticano (Tratado de Letr谩n del 11 de febrero de 1929,entre la Santa Sede e Itaiia). El Colegio de Cardenales es el principal 贸rgano auxiliar del Papa y cuerpo elector de 茅ste cuando se produce la vacancia de la Silla Apost贸lica. Los cardenales son designados por el Papa. y la reuni贸n de todos los presentes en la Curia se llama Consistorio.
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Se llama Curia Romana al conjunto de Congregaciones. Tribunales y Oficios de que el Sumo Pont铆fice se sirve, en la Santa Sede. para el gobierno de la Iglesia. Los representantes diplom谩ticos del Papa son los legados. Son llamados ad iafere cuando son cardenales. y nuncios cuando se trata de obispos. Los obispos, como mandatarios del Papa, gobiernan las di贸cesis en que se divide territorialmente la Iglesia. Los arzobispos gobiernan una provincia eclesi谩stica, es decir, la reuni贸n de varias di贸cesis, aunque sin potestad sobre los obispos de eilas. Representan jerarqu铆as menores los vicarios y los p谩rrocos. Al lado de los obispos est谩n las corporaciones de can贸nicos. que forman los cab眉dos eclesi谩sticos de las iglesias catedrales, sin contar con otros diversos auxiiiares. Los miembros de la Iglesia se re煤nen en asambleas denominadas conc眉ios. Los wncilios ecum茅nicos o generales son convocados por el Papa para tratar los asuntos m谩s importantes de la Iglesia, y participan de 茅l los cardenales. patriarcas. primados. arzobispos, obispos, prelados, etc茅tera. Las decisiones de estos concilios requieren la aprobaci贸n del Papa. Se han celebrado hasta hora numerosos concilios ecum茅nicos: Nicea, en 325; Constantinopla, en 553 y 681; Nicea. en 787; Constan眉nopla, en 889; Letr谩n (Roma),en 1123, 1179 y 1215; Lyon, en 1245 y 1274: Viena, en 1311: Pisa, en 1409; Constanza. en 1414 y 1418; Basilea. en 1431y 1443: Florencia. en 1438: Letr谩n, e n 1512: Trento. en 1545 y 1563: Vaticano (Roma), en 1869 y 1870; y Vaticano 11 (19621965). Hay tambi茅n conc眉ios plenarios, provinciales y diocesanos. Estos 煤ltimos, o s煤iodos. consisten 'en la reuni贸n de las personas m谩s importantes del clero de una di贸cesis. convocados y presididos por s u obispo, para tratar asuntos de inter茅s especial al respectivo pueblo cristiano" (Sehling, p谩g. 68). La Iglesia ha organizado un r茅gimen de Misiones para los pa铆ses donde no existe con car谩cter permanente. Dentro de la Iglesia existen tambi茅n diversos instintos religiosos, como las religiones, las 贸rdenes y las congregaciones. Relaciones con el Estado. En esta materia se presentan dos soluciones extremas: lQ)identificaci贸n de la Iglesia y el Estado. y 2" separaci贸n absoluta de la Iglesia y el Estado. En algunos pa铆-
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ses, como Estados Unidos, la legislaci贸n equipara la Iglesia Cat贸lica y los otros cultos a las dem谩s asociaciones privadas. Conforme a la tesis admitida por la Iglesia. esta y el Estado son dos sociedades distintas, pero que no deben estar disociadas. Tienen sus competencias y fines exclusivos. pero una y otra deben armonizarse. Le贸n XIII, en su Enc铆clica Inmortale Dei (18851,dijo: 'Dios ha hecho copart铆cipes del gobierno de todo el linaje humano a dos potestades: la eclesi谩stica y la civil... Ambas son supremas. cada cual en su g茅nero". As铆 el Estado declara oficial la religi贸n. o por lo menos sostiene el culto y contribuye al respecto y propagaci贸n de la fe cat贸lica. Generalmente el Estado, fundado en la soberan铆a, ha afirmado y afirma su derecho a regir unilateralmente s u s relaciones con la Iglesia; es el regalismo. Por s u parte, la Iglesia sostiene que estas relaciones deben establecerse por v铆a de acuerdos, denominados concordatos. Son expresiones del regaiismo el patronato y el pase regio. Nos referimos al patronato al mencionar las bases constitucionales del derecho eclesi谩stico argentino. El pase regio (regiumplacet, regiurn euequatLuj consiste.en el derecho que se atribuye la autoridad secular de impedir que las decisiones de las autoridades eclesi谩sticas circulen y obliguen a los s煤bditos de un pa铆s hasta tanto no cuenten con s u aprobaci贸n previa. Los canonistas consideran ileg铆tima esta ezigencia, que ha sido condenada por el Concilio Vaticano porque desconoce el car谩cter de sociedad perfecta e independiente que tiene la Iglesia. 193. FUENTES DEL DERECHO CAN脫NICO.- Son fuentes principales del derecho can贸nico las decisiones de los Papas. los decretos de los Concilios, la doctrina y la costumbre. Como ya hemos dicho. la suprema potestad legislativa de la Iglesia reside en el Papa. Sus disposiciones asumen diversas for-
mas. 1" Generadoras de normas de car谩cter general: a) Decretales o const眉uciones. Son decisiones reglamentarias de car谩cter general. Cuando la decisi贸n del Papa se dirige a toda la Iglesia. o a gran parte de ella. con un fin principalmente doctrinario, se la llama Enc铆clica Si se trata de una decisi贸n tomada por el
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Papa sin que medie iniciativa de interesado. se la llama motu proprio.
b) Bulas. Forma solemne para asuntos muy fundamentales, en las que se utiliza el sello de plomo. C) Brews. En estilo solemne, emple谩ndose el sello del anillo del Pescador. d) Ep铆stolas. Simples por su forma. A diferencia de las Enc铆clicas, se dirigen solamente a un sector de la cristiandad.
29 Generadoras de normas jundicas singulares: Rescriptos. Son las decisiones o consultas solicitadas al Papa por personas determinadas. en materia de gracia o de justicia. Los decretos de los concilios - q u e para su obligatoriedad requieren la aprobaci贸n del Papa- constituyen tambi茅n una fuente important铆sima del derecho can贸nico, como puede advertirse a trav茅s de las citas del Ceder El derecho can贸nico reconoce a la costumbre como fuente de derecho, con el mismo valor que la ley, pero s贸lo adquiere la fuerza de tal por el consentimiento de la autoridad eclesi谩stica competente. Seg煤n Ferreres. para que la costumbre alcance fuerza obligatoria de ley se requieren tres condiciones: '1" que a sabiendas la haya guardado la comunidad con 谩nimo de obligarse; 2*) que sea racional. y 3Q) que sea prescripta leg铆timamente durante cincuenta a i ~ ocompletos". s El mismo tiempo requiere para la costumbre contra ie9em L a doctrina, esto es, las opiniones y los estudios de los doctos en c谩nones, ha eJercido y ejerce una gran influencia en el desarroilo del derecho can贸nico. 194. DMS1ONES.- Se divide en p煤blico y privado. Siguiendo a Ottaviani. diremos que el derecho can贸nicop煤b眉oo es "el sistema de leyes acerca de la constituci贸n y derechos de la Iglesia, considerada como sociedad perfecta ordenada a un fin sobrenatural"; y derecho ccuujnicopriuadoeg "el sistema de leyes que determina los derechos y obligaciones de los miembros de la Iglesia para el r茅gimen y san眉铆lcaci贸n de los mismos" (Instituciones, nro. 6). El derecho can贸nico p煤blico s e subdivide a s u vez en divino y humano, y en interno y externo.
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El derecho divino, segun Montero y Guti茅rrez. 'es el procedente de Dios. del que depende el derecho fundamental. esencial. nativo y constitutivo de la Iglesia. que es de instituci贸n divina".y el humano 'es el procedente de la misma Iglesia, en conformidad siempre con el divino, pero que explica y completa la constituci贸n de la misma Iglesia y su tipo de organizaci贸n territorial o personal" (Manual. T. 1, p谩g. 21). En cuanto al derecho can贸nico publico interno, es el que se refiere a la constituci贸n de la Iglesia en s铆 misma como sociedad, forma de gobierno, jerarqu铆as, etc茅tera. y a las relaciones con los fieles: y el externo, el que comprende las relaciones jur铆dicas de la Iglesia con otras sociedades (especialmentecon el Estado). Dentro del derecho can贸nico p煤blico interno se hacen a煤n otras divisiones: administrativo, procesal, penal. etc茅tera. Por s u parte. el akrecho can贸nico privado s e refiere a la vida particular de los fieles. y rige el culto. los sacramentos y las 贸rdenes religiosas. Entre los sacramentos. algunos han tenido y tienen una gran importancia jur铆dica, como el matrimonio. Por elio tambi茅n se ocupa de cuestiones como el divorcio y la nulidad del matrimonio. 195. RECOPILACIONES Y CODIFICACI~NDEL DERECHO CAN脫Existen dos grandes ordenamientos del derecho can贸nico: el llamado Corpus Uiris canonici que comprende el derecho de la Iglesia desde sus or铆genes hasta hace pocos a帽os. y el C o d a iwis canonici en vigor desde 1917. reemplazado por el segundo. de igual titulo, que fue sancionado en 1983. El Corpus iwiscanonici estaba formado por las siguientes recopilaciones:
NIC0.-
1') El decreto de Graciano, llamado tambi茅n. Concordia discordafiun c o n o m Esta recopilaci贸n fue compuesta a mediados del siglo XII por el monje benedictino Graciano. No tuvo car谩cter oficial. Sirvi贸 para la ense帽anza en la Universidad de Bolonia. Se ha dicho que fue para el derecho can贸nico lo que las Pandectas de Justiniano para el derecho civil. 29 ias decretales de Gregorio IX.En 1230 se encarg贸 a San Raimundo de Pe帽afort una compilaci贸n que fue promulgada por el mencionado Papa en 1234, por lo que tiene car谩cter aut茅ntico.
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Est谩 dividida en cinco libros, que tratan de las siguientes materias: a) Personas; b) Juicios en materia criminal; c) Cosas eclesi谩sticas: d) Mahimonlo: y e) Penns y procedimiento p e d Contiene c&nones conciliares y constituciones pontificias no incluidas en el decreto de Graciano, y las dictadas posteriormente a 茅ste. 3")El Sexto de las Decretales. El mismo Gregorio IX,as铆 como sus sucesores. siguieron dictando decretales, lo que oblig贸 a esta nueva recopilaci贸n. promulgada en 1298 por el Papa Bonifacio ViII, y que se considera como un complemento de las Decretales de Gregorio IX.Tuvo car谩cter aut茅ntico.
49 l a s Clementinas. Esta recopilaci贸n, llamada tambi茅n libro Vi1 de las Decretales, consta de 106 constituciones de Clemente V, y fue promulgada con car谩cter aut茅ntico por Juan XXII. en 1317. 5Q)Las Extravagantes (Vtagantesextra Corpus iuris).Veinte Decretales del Papa Juan XXII figuraron durante alg煤n tiempo como ap茅ndice de las Clementinas. Esta compilaci贸n. hecha en 1325 y editada en 1500, tuvo car谩cter privado, Gregorio XllI dispuso, en 1580, que estas decretales pertencieran al Corpus iuris canonici 6*) Las Extravagantes comunes. Esta colecci贸n apareci贸 en 1488, y contiene las decretales dadas por los Papas que van de Urbano V a Sixto N. No tiene car谩cter aut茅ntico. El Corpus iuris cononici fue sometido por orden del Papa P铆o V. en 1556, a una revisi贸n general, la que fue aprobada por el Papa Gregorio XIII en 1580. En 1582 se hizo una edici贸n oficial, que al a帽o siguiente fue declarada aut茅ntica y obligatoria. Las dificultades para el manejo del citado ordenamiento, y la necesidad de poner al d铆a el derecho de la Iglesia, hizo pensar en la conveniencia de la incorporaci贸n de 茅sta al movimiento de la codificaci贸n. El Papa P铆o X orden贸 en 1904 la formaci贸n de un c贸digo, creando para realizar tal labor una Comisi贸n Pontificia compuesta por cardenales. Tambi茅n se designaron como consultores a autorizados canonistas y te贸logos. Como secretario de la Comisi贸n actu贸 el cardenal Gaspa. Asi naci贸 el C o d a iuris cononici promulgado en 1917 por Benedicto XV.
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En 1959 el Papa Juan XXiIl dispuso preparar un nuwo c贸digo. La obra. ampliamente estudiada. fue en definitiva promulgada en 1983 por Juan Pablo 11. Est谩 dividido en siete libros cuyos titulos son los siguientes: 1. De las normas generales: 11. Del pueblo de Dios: 111. La funci贸n de ensefiar de la Iglesia: N. De la funci贸n de santificar de la Iglesia: V. De los bienes temporales de la Iglesia; VI. De las sanciones en la Iglesia: y VII. De los procesos. 196. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO P脷BLICO La Constituci贸n contiene varias normas de derecho p煤blico acerca de la importante cuesti贸n de las relaciones entre el Estado y la Iglesia. La Constituci贸n Nacional, despu茅s de invocar en el Pre谩mbulo "la protecci贸n de Dios. fuente de toda raz贸n y justicia". establece el sostenimiento por el Gobierno Federal del Culto Cat贸lico Apost贸lico Romano (art. 29,la libertad de cultos (art. 14). la posibilidad de celebrar concordatos con la SillaApost脫lica (art. 75, inc. 22).etc茅tera. La reforma constitucional del a帽o 1949 no afect贸 las normas anteriormente transcriptas. Se limit贸 a suprimlr la referencia a la conversi贸n de los indios al catolicismo. sin duda por considerarla inactual. Antes de la celebraci贸n del Concordato con la Santa Sede (1966).la cuesti贸n mas importante era la que se refiere al Patronato Nacional. que se estableci贸 siguiendo la tradici贸n del gobierno hispano en Indias (regiopatronato indiano).como un derecho inherente a la soberan铆a, criterio mantenido por los gobiernos patrios. El Patronato indiano naci贸, como se sabe, de concesiones ponti6cias a ra铆z del descubrimiento y evangelizaci贸n de Am茅rica, y se desenvolvi贸 por actos y doctrinas de la autoridad real. Dice Chacaitana que el Patronato "es el doble derecho que un gobierno civil tiene de presentar o nombrar a algunas personas para que se le confiera un beneficio y de cuidar de los bienes de 茅ste". Uno de los documentos que sinrieron al Estado argentino para afirmar su regaiismo en materia de patronato fue el Memorial ajustado, colecci贸n de antecedentes y dict谩menes, mandada reaiizar por el gobierno en 1834 y arreglada por el fiscal de Estado doctor Pedro J. Agrelo, a ra铆z del caso del obispo Medrano, designado por la Santa Sede sin presentaci贸n del gobierno argentino. Este ECLESI脕STICO ARGENTINO.-
problema fue tambi茅n estudiado por Dalmacio V茅lez SarsBeld en su iibro Derechop煤bliro eclesi谩stico(18541. quien se inclina a favor del regalismo. y cuyo 煤ltimo cap铆tulo se refiere a la necesidad de la reforma de la legislaci贸n entonces vigente. Por decreto 1709 del 10 de mano de 1964 se eximi贸 a los arzobispos y obispos del juramento de fidelidad a la Constituci贸n y a las leyes de la Rep煤blica que antes deb铆an prestar para asumir el gobierno de sus arquidi贸cesis y di贸cesis. El 10 de octubre de 1966 se suscribi贸 un acuerdo entre la Santa Sede y la Rep煤blica Argentina por el cual se establecen nuevas normas para regirlas relaciones mutuas y que sustituyen a las del patronato. Por el articulo l Pse establece el principio de que "el Estado argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Cat贸licaApost贸lica Romana, el libre y pleno ejercicio de s u poder espiritual, el iibre y p煤blico ejercicio de s u culto. as铆 como de su jurisdicci贸n en el 谩mbito de su competencia. para la realizaci贸n de sus 帽nes espec铆铆icos". Por otras disposiciones se reconoce que la Santa Sede 'podr谩 erigir nuevas circunscripciones eclesi谩sticas. as铆 como modincar los limites de las existentes o suprimirlas, si lo considerase necesario o 煤til para la asistencia de los fieles y el desarrollo de su organizaci贸n" (art. 2") y que 'el nombramiento de los arzobispos y obispos es de competencia de la Santa Sede" 铆art. 39.En ambos casos la Santa Sede tiene el deber de informar al gobierno argentino. Asimismo 'se reconoce el derecho de la Santa Sede de publicar en la Rep煤blica Argentina las disposiciones relativas al gobierno de la Iglesia" (art. 4Q).Por otra parte 'el Episcopado Argentino puede llamar al pa铆s a las 贸rdenes, congregaciones religiosas. masculinas y femeninas, y sacerdotes seculares que estime 煤tiles para el incremento de la asistencia espiritual y la educaci贸n cristiana del pueblo", (art. 59). 197. LA ENSENANZA DEL DERECHO C A N ~ N I C OEN LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES.- Esta materia se ense帽贸 en la Universidad de Buenos Aires desde 1826 a 1891. L a c谩tedra de derecho p煤blico eclesi谩stico fue creada en el Departamento de Jurisprudencia de la Universidad de Buenos Aires, y sus profesores titulares fueron Jose Eusebio de Ag眉ero (18261, Jose Le贸n Benegas (1831-1854). Federico Aneyros (1854-1871). Carlos J. 脕lvarez
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(1871-18751. y David de Tezanos Pinta (18761891).Al suprimirse la c谩tedra en 1892.parte del contenido de la materia fue incorporado a los estudios de Introducci贸n al Derecho. Desde 1833 fue empleada como texto la obra de Gmeiner. Durante el rectorado de J u a n Mar铆a Guti茅rrQ (1861-18731, 茅ste se propuso reformar la ensefianza de la materia. tomando como base el plan de la obra de V茅lez Sars铆ield, DenXho p煤blico eclest6stico. que tambi茅n debena servir como texto. pero la iniciativa no prosper贸. En 1872.el doctor Carlos J. 脕Ivarez redact贸 un texto de ense帽anza titulado Elementos de derecho mnhico. Su ense帽anza fue restablecida en la Facultad de Derecho en el plan de estudios aprobado en 1948,se帽al谩ndose como temas fundamentales de s u estudio los siguientes: lP)funci贸n del derecho can贸nico en el desenvolvimiento del derecho: 2P)historia extema del mismo: S*] las instituciones can贸nicas en su vinculaci贸n con las instituciones civiles:.. v 4'9. el derecho p煤blico eclesi谩sticoy su relaci贸n con el r茅gimen constitucional argentino. En la reorganizaci贸n del plan de estudios dispuestas en 1952 ya no figur贸 la ense帽anza independiente de estamateria.
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TERCERA PARTE
HISTORIA GENERAL DEL DERECHO Y DE LAS IDEAS JUR脥DICAS
cAPm m 1 1
LOS PRECEDENTES CL&ICOS 198. La Rloaofui del dcmho en Grecia.- 199. La evoluci贸nJur铆dicade Roma.- 200. La &Uanizaci贸n y el derecho ui laalta Edad Med铆a.- 201. La rcccpcl贸n del derecho mmano jus眉nhnm.- 202. La doMna woI谩sastlca.- 203. La Escuela del derecho natural y de gentes.- 204. El d-ho y la d e n d e juridlca cn la Edad Modma.- 205. Kant y el racionallsmo Jur煤ltco.
198. LA FILOSOF~A DEL DERECHO EN GRECIA.- El estudio de la dogm谩tica jur铆dica y de las diversas ramas en que se divide el derecho debe completarse mediante el conocimiento de sus antecedentes hist贸ricos. En esta tercera parte de la obra intentamos exponer sencilla y brevemente la historia del derecho y de las ideas jur铆dicas en el mundo occidental, para demostrar la formaci贸n progresiva del primero y la permanente vitalidad de las segundas. El derecho. en efecto, constituye un sistema que ha ido perfeccion谩ndose y complet谩ndose a trav茅s de los siglos. El presente no puede comprenderse sin el conocimiento del pasado. el cual revive en las normas tradicionales y en las ideas de los fil贸sofos y juristas. 脡stas y aqu茅llas reproducen hoy un pensamiento cuyos or铆genes se remontan a Grecia y Roma, creadoras iniciales de la civilizaci贸n en que vivimos. Fueron los griegos, entre todos los pueblos antiguos, los verdaderos iniciadores de la especulaci贸n filos贸fica. Los primeros sabios se dedicaron a analizar la naturaleza misma. buscando un principio com煤n o uniforme que permitiera explicarla. Uno de ellos. Heraclito. sostuvo que esa reaiidad consiste en el cambio. el perpetuo devenir de los seres y de las cosas, sus constantes transformaciones. Pero este cambio est谩 presidido por una ley universal, el logos, que no s贸lo dirige y regula los movimientos del cosmos, sino tambi茅n da a los hombres las normas de su conduc-
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ta. De esta ley unica, divina, se nutren las leyes humanas, y hay por consiguiente una legalidad natural a la que est谩 sometido el orden de la sociedad. As铆 Her谩clito fue el primero que, a principios del siglo v antes de Cristo. intent贸 dar al derecho un fundamento que luego habr铆a de ser utilizado por otras corrientes filos贸ficas. Medio siglo antes Pit谩goras hab铆a llegado a conclusiones paralelas respecto de la justicia. Su teor铆a de que los n煤meros son la esencia de todas las cosas, y de que en el mundo hay una armon铆a y regularidad presididas por leyes matem谩ticas. le condujo a definir la justicia como una relaci贸n aritm茅tica de igualdad entre dos t茅rminos. como por ejemplo entre el delito y su reparaci贸n, entre la cosa comprada y s u precio. De tal manera el acto justo no deriva de una simple convenci贸n humana, sino que encuentra s u fundamento y su esencia en el orden natural y objetivo de las cosas, presidido por la noci贸n matem谩tica de la igualdad. Mientras estos pensadores se aproximaban gradualmente a los verdaderos principios de la filosofia jur铆dica, otra escuela iba a profesar los errores que destruyen esa misma filosof铆a. El desarrolio de la cultura griega determin贸 la aparici贸n de los sojistas, que eran h谩biles dial茅cticos y grandes oradores dedicados a la ense帽anza de la juventud, a la cual preparaban para actuar e n las asambleas y en las luchas democr谩ticas. Los sofistas sometieron a revisi贸n cr铆tica los tradicionales principios religiosos, morales y jur铆dicos, sosteniendo en sus discursos las tesis mas diversas y parad贸jicas. Eran individualistas. y ense帽aban que cada hombre tiene su propio modo de ver y de apreciar las cosas y la conducta. Negando as铆 la existencia de toda verdad objetiva, negaban tambi茅n la posibilidad de normas sociales de vaiidez permanente. L a moral y el derecho eran, para elios, productos exclusivamente humanos, no fundados en ideas superiores. Su escepticismo se complac铆a en observar que las variaciones de las leyes demostraban la inexistencia de una justicia natural. olvidando que si bien hay normas que cambian seg煤n los tiempos y lugares, hay otras que permanecen inmutables y constituyen el fundamento de todo orden jur铆dico. Al desligar al derecho de sus bases esenciales, trataron de explicarlo recumendo a otras ideas. Trasimaco sosten铆a, por ejemplo, que las leyes responden al inter茅s de los m谩s fuertes; mientras que Calicles afirmaba, por su parte, que era el inter茅s de los d茅biles el que provocaba s u sanci贸n, para poner un dique a las amenazas de los poderosos. En una u otra forma el derecho venia
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a ser el producto de una voluntad puramente humana. no sometida a limitaci贸n alguna, y respondia a los intereses circunstanciales predominantes. Contra ese escepticismo se alz贸 la palabra vibrante de S贸crates [469-399a.c.). que dedic贸 s u vida entera a la ense帽anza de una moral m谩s elevada. a la que conceb铆a como una verdadera ciencia. S贸crates demostr贸 la necesidad de distinguir por un lado lo que es impresi贸n de los sentidos. en donde domina la variedad y el subjetivismo,y por el otro lo que es producto de la raz贸n, en la cual encontramos nociones y verdades que son id茅nticas para todos. De la experiencia sensible hay que remontarse, por lo tanto, a la verdad conceptual sin la cual no hay verdadera ciencia ni conducta virtuosa. Si bien S贸crates no dej贸 obra escrita, y s贸lo conocemos sus ideas a trav茅s de las referencias de sus discipulos, es posible afumar que sosten铆a la existencia de principios superiores, de validez permanente y universal. impuestos por los dioses. que todos pueden conocer si se interrogan a s铆 mismos. L a finalidad 茅tica de los hombres consist铆a, para 茅l, en alcanzar su propia perfecci贸n practicando las virtudes y procurando realizar el bien. Este bien es susceptible de ser conocido intelectualmente, por s u adecuaci贸n al orden universal, de tal manera que la conducta humana debe someterse a las n o m a s objetivas que se帽alan el camino de la perfecci贸n. Hay por lo tanto una justicia fundamental, y 'el mayor de los males es cometer una injusticia". Su mejor disc铆pulo fue Plat贸n [427-347a.c.). que expuso sus doctrinas pol铆ticas y jur铆dicas en el di谩logo titulado L a Rep煤blica. El idealismo plat贸nico lo lleva a concebir un Estado perfecto, cuyos miembros se gobiernan mediante el ejercicio de las virtudes. Y la m谩s excelsa virtud es la justicia, cuya observancia determina el orden y la armon铆a que deben reinar entre los miembros de la sociedad. Distingu铆a Plat贸n tres partes o potencias en el alma: la parte racional hace posible el conocimiento de las ideas y se rige por la virtud de sabiduna o prudencia: la parte irascible corresponde a los impulsos y afectos y engendra la fortaleza; y la parte concupiscible. propia de las necesidades primarias del hombre. tiene como virtud la moderaci贸n o templanza. En el Estado ideal, los ciudadanos se dividen asimismo en tres clases o grupos: los gobernantes que se gu铆an por la sabiduna: los guerreros que cultivan la forta-
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leza: y los artesanos y agricultores cuya virtud consiste en la templanza. Pero adem谩s de estas tres virtudes. propias de cada clase social y de cada potencia del alma, existe otra superior que las comprende y perfecciona a todas. Lajusticia, en efecto, es lavirtud universal por excelencia, pues se aplica a todos los hombres por igual. El acto justo consiste esencialmente en el cumpiim铆ento del propio deber. y as铆 la justicia consigue establecer el orden y la armon铆a en la sociedad. Esta concepci贸n sublime de la justicia no llegaba. sin embargo. a precisar su verdadera esencia. Arist贸teles (384-322 a.c.), con un sentido m谩s reai铆sta. vio en esa virtud un prlncipio que reg铆a no todos los actos humanos, sino solamente aquellos que se cumplen en relaci贸n con los dem谩s. y son regulados generalmente por el derecho. Aprovechando las ense帽anzas de los pensadores que le hab铆an precedido. Arist贸teles construy贸 un sistema filos贸铆铆co que abarc贸 todas las ramas del saber y estaba llamado a tener una inmensa trascendencia. Su 帽losofia moral -expuesta en la h a a Nic贸mam- se funda en que el 6n del hombre consiste en la felicidad, la cual se obtiene mante~endo en la conducta de cada uno la jerarqu铆a de los bienes (delalma. del cuerpo y exteriores).de que se puede gozar. La vida perfecta es la vida virtuosa. porque conduce a la grandeza del alma y da el predominio a los bienes espirituales. Entre todas las virtudes. la justicia es la m谩s completa porque no es puramente individual sino relativa a otra persona. y su observancia no s贸lo perfecciona a quien la practica sino que tambi茅n contribuye al bien de los dem谩s. Arist贸teles analiza tainbi茅n a la justicia en sus aplicaciones particulares. Y en este sentido distingue en ella dos posiciones fundamentales: 1" la justicia distributiva regula el reparto de honores y ventajas que la sociedad realiza enke sus miembros. y se cumple teniendo en cuenta las condiciones personales de cada uno, de tal manera que esa distribuci贸n de bienes debe hacerse en proporci贸n a los m茅ritos de cada individuo; y 2') la justicia sinalagm谩tica regula las obligaciones (nacidas de los contratos o de los delitos)que surgen entre unas personas y otras. sin tener en cuenta sus condiciones, e impone una perfecta igualdad entre la cosa dada y la recibida, o entre el da帽o y la indemnizaci贸n [ver supm nro. 18).
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En definitiva, la concepci贸n aristot茅lica de la justicia se funda
en la igualdad, pues trata de que este principio rija todas las relaciones humanas. ya sea imponiendo estrictamente esa medida en las obligaciones civiles y penales. ya sea tratando desigualmente las situaciones desiguales. Y esta justicia s贸lo existe perfectamente en el Estado, porque 's贸lo hay justicia cuando hay una ley que decide en las contiendas que s e suscitan entre los hombres". Arist贸teles distingue tambi茅n lojusto natural y lojusto legal L a justicia se funda en la naturaleza cuando el acto que eila impone tiene validez universal y no depende de las convenciones humanas. En cambio la justicia es puramente legal cuando la ley ha resuelto el problema en una forma determinada. De esta distinci贸n, que ya vimos esbozada en Her谩clito, va a partir la doctrina del derecho natural. Despu茅s de Arist贸teles la filosofia se dividi贸 en varias escuelas preocupadas fundamentalmente por los problemas moraies. Los epic煤reos sosten铆an que el ideal 茅tico consiste en el placer, espiritualmente valorado. Este utilitarismo, que resurgir谩 siglos despu茅s en Inglaterra, les hizo negar todo fundamento natural al derecho y a la justicia, los cuales s贸lo ser铆an producto de la convenci贸n humana destinado a facilitar la vida social. Los estoicos, en cambio, formaron una escuela opuesta en muchos sentidos a la anterior, que iba a tener una influencia prolongada y decisiva. Fundada por Zen贸n, natural del Citio (Chipre), a principios del siglo 111 antes de la era cristiana. esa escuela pmpag贸 un ideal 茅tico basado esencialmente en la raz贸n. Postulaba, en efecto, una vida conforme a la naturaleza racional del hombre, la cual deb铆a imperar sobre los sentidos y las pasiones. Lleg贸 as铆 a sostener la existencia de ciertos principios naturales en el derecho. cuyo desarrollo iba a constituir la base del pensamiento jundico romano.
199.LA EVOLUCI脫NJURiDICA DE ROMA.- Mientras 10s griegos fueron los fundadores de la filosofia, los romanos elaboraron un sistemajur铆dico tan perfecto que sus normas constituyen todav铆a la base del derecho universal. Este sistema fue la obra lenta y progresiva de s u esp铆ritu mas inclinado a la organizaci贸n que a la vida especulativa. Pero influyeron en 茅l, sin duda alguna, las ideas de los estoicos que Cicer贸n difundi贸 en s u patria.
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La evoluci贸n del derecho romano puede sintetizarse de la siguiente manera: el derecho primitivo estaba constituido por un conjunto de reglas consuetudinarias que impon铆an formas estr铆ctas y solemnidades a las cuales se les asignaba car谩cter sagrado. Las leyes (votadas en los comicios a propuesta de un magistrado) s贸lo tuvieron importancia secundaria como fuente del derecho. y tend铆an casi siempre a precisar aquellas costumbres. a corregir los abusos que pod铆an originar, y a dar nuevas formas al r茅gimen gubernativo. Tales costumbres y leyes formaron eljus civ眉e. es decir, el derecho aplicable exclusivamente a los ciudadanos (c煤>es)de Roma. Las conquistas romanas y las crecientes relaciones con otros pueblos dieron lugar a la aparici贸n de un nuevo sistema. menos formalista y m谩s amplio en sus concepciones, que se llam贸 jus gentium y que reg铆a las relaciones entre ciudadanos y extranjeros, y las de 茅stos entre s铆. Los dos pretores que en Roma aplicaban ambos sistemas (el praetor urbanus que juzgaba a los ciudadanos y el praetorperegrinus que intervenia en los juicios en que era parte un extranjero), comenzaron en los siglos 111 y ir antes de Cristo a introducir nuevos procedimientos y a conceder acciones destinadas a suavizar el rigor del estricto derecho civil, de tal manera que por via indirecta eljus pmetorium u honorarium vino a sup眉r y modificar el sistema primitivo. Esos pretores, y otros magistrados. tanto en Roma como en las provincias, publicaban anualmente un edicto al comenzar sus funciones. en el cual seiialaban las normas a las cuales iban a ajustar sus decisiones. Estos edictos. reproducidos por los sucesivos magistrados, adquirieron car谩cter permanente convirti茅ndose as铆 en la fuente de derecho privado m谩s importante en el siglo 1 a.c. La creaci贸n del imperio romano (a帽o 27, a.C.1 no modific贸 substancialmente el sistema jundico. El derecho surgi贸 entonces de las sanciones del Senado (senadoconsultos) y m谩s tarde de las decisiones del Emperador (constituciones).pero continu贸 en vigor eljus praetonum que en la 茅poca de Adriano fue codificado. Y adem谩s adquirieron categona de fuentes del derecho las doctrinas de los jurisconsultos, a algunos de los cuales Augusto dio eljuspublice respondendi de tal manera que sus opiniones pod铆an ser presentadas a los magistrados para que las tuvieran en cuenta al sentenciar.
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La 茅poca de mayor esplendor del derecho romano y de la doctrina que a 茅l se aplicaba [Uuisprudentia)fue la de los siglos II y 111 de nuestra era. Los juristas no s贸lo comentaban e interpretaban el derecho vigente, sino que tambi茅n creaban nuevos conceptos, definiciones y teor铆as jur铆dicas, y se帽alaban asimismo la justicia de las normas con arreglo a sus ideas filos贸ficas. Lleg贸 a tan alto grado el desarrollo de esa jurispruriencia que el emperador Adriano declar贸 obligatorias las opiniones de los peritos en derecho. cuando estuvieran de acuerdo. Y m谩s tarde la ley de las citas, del a帽o 426, dispuso que los jueces deb铆an atenerse a las doctrinas expuestas en sus libros por los m谩s grandes de los juristas clasicos: Gayo, Papiniano, Paulo. Ulpiano y Modestino. debiendo prevalecer el criterio de Papiniano cuando hab铆a discordancia. En esta forma el derecho romano, partiendo de las costumbres primitivas. fue perfeccion谩ndose a trav茅s de los siglos por obra principalmente de los peritos en esta ciencia (pretores y juristas). pues las leyes y las decisiones gubernativas tuvieron importancia secundaria. Aqu茅llos, influidos a la vez por las reglas jur铆dicas extranjeras y por las ideas filos贸ficas de los estoicos, supieron adaptar al derecho romano las mejores soluciones universales que formaron el jus gentium y corregir el rigor primitivo del jus ciu眉e hasta asimilar ambos sistemas y confundirlos en un solo. Al mismo tiempo. los jurisconsultos clasicos sistematizaron el derecho elaborando definiciones. precisando conceptos y construyendo teor铆as que aun hoy sirven de fundamento a muchas instituciones. Generalizando esa formaci贸n del derecho, Gayo pudo aflrmar en el siglo II que todos los pueblos utilizan en parte un derecho propio, y en parte uno com煤n a la humanidad. El primero es el derecho civil, propio de cada ciudad o Estado: y el segundo es el derecho de gentes, 'que la raz贸n natural establece entre todos los hombres" (Institutas. 1.1.1: Digesto. 1. i. tit. 1.9).A esta divisi贸n bipartida Ulpiano agreg贸 eljus nafurale,que la naturaleza ense帽a a todos los animales incluso el hombre. como la uni贸n de los sexos, la educaci贸n de la prole, etc茅tera. Otros autores confundieron el derecho natural con el de gentes, diciendo de el que es siempre equitativo y bueno. M谩s tarde esa fusi贸n aparece clara en las Imatutas de Justiniano (siglo Vil, que deflnen los derechos naturales como aquellos "que existen en todos los pueblos. constituidos por
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la providencia divina, y permanecen siempre firmes e inmutables" [ver nro. 11). Esta idea de un derecho natural era en reaiidad un producto de la filosof铆a griega, recibido en Roma a trav茅s de los estoicos. Entre los pensadores que contribuyeron a difundir la idea de un derecho superior. v谩lido en todos los tiempos y lugares. convienen mencionar a Cicer贸n (106-43a.c.). El gran orador de la Rep煤blica, obsewaba que no todas las leyes son igualmente justas. pues en tal caso lo ser铆an tambi茅n las de los tiranos. Pero hay, sin embargo, principios que la naturaleza y la raz贸n nos sefialan como fundamentalmente justos. y de los cuales no debemos apartarnos: "hay una ley verdadera - d i c e en La Rep煤blica- la recta raz贸n inscrita en todos los corazones, inmutables, eterna. que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas: pero que. sea que ordene o prohiba, nunca se dirige en vano a los buenos ni deja de impresionar a los malos. No se puede alterarla por otras leyes. ni derogar alguno de sus preceptos, niabrogarla por entero: ni el Senado ni el pueblo pueden liberarnos de su imperio: no necesita int茅rprete que la explique; es la misma en Roma que en Atenas, la misma hoy que maiiana, y siempre una misma ley inmutable y eterna que rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos. El universo entero est谩 sometido a un solo amo y a un solo rey supremo, al Dios todo poderoso que ha concebido, meditado y sancionado esta ley". En esta forma elocuente, Cicer贸n anticipaba la doctrina del derecho natural, que iba a alcanzar tan extraordinario desarrollo en el curso de lo siglos. Durante el siglo iV de la era cristiana comienzan las invasiones de los b谩rbaros, que determinaron la divisi贸n del imperio en dos zonas: el de oriente y el de occidente. y la inmediata desaparici贸n del segundo. En este per铆odo el derecho romano contin煤a evolucionando gracias, principaimente. a las constituciones sancionadas por los sucesivos emperadores. A fines del siglo iV se compilaron ,estas 煤ltimas en forma extraoficial (c贸digos Gregoriano y Hermogeniano).y posteriormente el C贸digo Teociosiano,del a帽o 438, reuni贸 las sancionadas hasta entonces y tuvo car谩cter oficial. Muchos m谩s importantes fueron las compilaciones que el emperador JuStinian0, de Oriente. encarg贸 al JuristaTriboniano en el a帽o 530. Como resultado de esta orden se compusieron sucesivamente las cuatro partes que luego formaron el Corpusjuris ciuiiis, a saber: el Digesto (o las Pandectds), que reune ordenada y siste-
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m谩ticamente las opiniones de los jurisconsultos cl谩sicos 1533): las Institutas, breve compendio de todo el derecho. que en los siglos posteriores sirvi贸 de texto para la ense帽anza (533): el C贸dfgo, que reproduce las constituciones imperiales entonces vigentes (534):y por 煤ltimo las Novelas. agregadas posteriormente, que incluyen 534. Gracias aeslas constituciones sancionadas despu茅s del tas obras fundamentales el derecho romano conserv贸 s u unidad y pudo seguir influyendo sobre el desarroilojur铆dico de Europa. 200. LA C R I ~ I Z A C I ~Y N EL DERECHO EN LA ALTA EDAD MEDIIL- Al mismo tiempo que el derecho alcanzaba en Roma s u extraordinaria perfecci贸n, el cristianismo se iba difundiendo paulatinamente por todo el mundo conocido. L a nueva religi贸n iba a ejercer una influencia decisiva sobre el derecho, porque daba al hombre. como ser creado a imagen y semejanza de Dios, una dignidad de que antes carec铆a. Desde entonces fue la persona humana. y no el Estado ni la ciudad. la destinataria principal del orden jur铆dico establecido precisamente para faciiitar s u vida y desarroilo como ente espiritual. La religi贸n y el poder pol铆tico. hasta entonces unidos en las culturas de la antig眉edad pagana, quedaron separados y tuvieron sus fmes propios. Al predicar esa divisi贸n: 'dad al Cesar lo que es del Cesar y a Dios lo que es de Dios" (Evangelioseg煤n San Mateo, 22, 21).Jesucristo a f i b a indirectamente la obligaci贸n que tiene todo cristiano de obedecer al Estado y de cumpiir el derecho. Y esta obediencia ya no es una simple imposici贸n de la autoridad, sino que tiene raices y fundamentos m谩s profundos. Como todo poder proviene de Dios. debemos acatar sus mandatos 'no s贸lo por temor del castigo sino tambi茅n por obligaci贸n de conciencia" (San Pablo, Ep铆stola a los Romanos. XIII). El cumplimiento del derecho cede, sin embargo, a la necesidad de 'obedecer a Dios antes que a los hombres" [San Pedro. Hechos de los Ap贸stoles, V. 291, con lo cual aparece una primera limitaci贸n al poder del Estado y de los gobernantes. La justicia ocupa un lugar importante en la docMna cristiana. Hay por de pronto una justicia divina que revela la perfecci贸n del Ser creador y se manifiesta entre los hombres por medio de s u voluntad. Y hay tambi茅n una justicia humana. virtud universal de ampl铆simo contenido. que abarca no s贸lo las relaciones juridicas sino tambi茅n toda la conducta social del hombre en s u deber
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de amar al pr贸jimo: 'tratad a los hombres de la misma manera que quisi茅rais que ellos os tratasen a vosotros" [Evange眉o segun San Lucas, VI, 31). L a filosofiajuridica del cristianismo se fue desarrollando durante los primeros siglos por obra de los Padres de la Iglesia. pero s贸lo alcanz贸 su formulaci贸n cabal con San Agustin (354-430).Utilizando las concepciones de Her谩clito y de Plat贸n. y adapt谩ndolas a la doctrina cristiana, San Agustin distingue tres clases de leyes que se帽alan los derechos y deberes de los hombres. L a ley eterna es la raz贸n o la voluntad de Dios que gobierna tanto las cosas y los seres irracionales como la actividad humana. Esa regulaci贸n tiene car谩cter necesario para aqu茅llos. y debe ser acatada voluntariamente por los hombres, a los cuales les indica respetar el orden impuesto por Dios. La segunda es la ley natural. que se manifiesta en la conciencia, y signi铆ica la participaci贸n del hombre en aquel orden divino. Esta norma de car谩cter fundamentalmente 茅tico permite a todo ser humano distinguir el bi- y el mal. lo justo y lo injusto, de tal manera que abarca tanto el campo de la moral como las bases del orden jundico. Y la tercera es la ley humana, sometida racionalmente a la anterior, y destinada a resolver los problemas que aqu茅lla no contempla. De tal manera. la ley natural es inmutable y universal, mientras que la humana es variable de acuerdo a las circunstancias de tiempo y lugar. Su Bnalidad esencial consiste en asegurar el orden y la paz en la sociedad, para permitir que los hombres realicen sus fines temporales y sobrenaturales. En esta forma el derecho quedaba sometido a la moral, y 茅sta a s u vez encuadraba en el orden universal de la creaci贸n. En el a帽o 476 se produjo el derrumbe del imperio romano de occidente. Las invasiones de los b谩rbaros destruyeron esa organizaci贸n que parec铆a inconmovible. y paulatinamente se crearon los nuevos reinos o Estados. El derecho romano. sin embargo. continu贸 en vigencia sobre todo para regular las relaciones privadas. pero evolucion贸 desde entonces en f o m a distinta en cada regi贸n. A su lado aparecieron las costumbres germ谩nicas. tra铆das por los invasores. que no fueron impuestas a los pueblos sometidos. Y por 煤ltimo se nota, durante esos primeros siglos de la Edad Media, una marcada influencia del cristianismo, que s e acent煤a en los paises en donde consigue triunfar. El derecho germ谩nico. al tomar contacto con el espect谩culo de la organizaci贸n romana. tuvo que pasar de la costumbre a la ley
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para imponerse y perdurar. La primera redacci贸n escrita de ese derecho fue el c贸digo sancionado por el rey Eurico hacia el a铆io 475, para regir tanto en el sur de Francia como en la mayorparte de la pen铆nsula Ib茅rica. que integraban entonces el reino visig贸tico. Este c贸digo, que recoge fuentes romanas y germ谩nicas, i d u y 贸 luego en las leyes de los borgonones [kxBarbara Burgundionun, de fines del siglo V), de los francos (lexSalica, de principios del siglo VI), y otras. redactadas todas en lat铆n. De esta manera. y contempor谩neamente. la mayor parte de los pueblos de Europa fij贸 por escrito su derecho en la forma primitiva que correspond铆a a s u estado de civilizaci贸n. Pero casi de inmediato, y seguramente con el prop贸sito de uniilcar el derecho y lavida social entre los invasores y los pueblos sometidos. se procede en occidente a redactar nuevos c贸digos de alcance territorial. Aparecen entonces la kx romana burgundionun y enseguida la lex r o m uisigothonun, tambi茅n conocida bajo el nombre de Breviario deAlaricoi铆. Esta 脷ltima, sancionada por una asamblea de obispos y-notables reunida en el sur de Francia en el a帽o 506,constituye una recopilaci贸n destinada indistintamente a godos y romanos, que contiene fuentes exclusivamente romanas tomadas de los c贸digos gregoriano. hemogeniano y teodosiano. y doctrinas de Gayo y Paulo. Se aplic贸 y estudi贸 no s贸lo en el reino visigodo, sino tambi茅n en Francia y en otras regiones hasta el siglo xi.porque constitu铆a la recopilaci贸n m谩s perfecta del derecho romano entonces conocido en occidente. De la misma 茅poca es el Edicto del rey ostrogodo Teodorico, sancionado en Italia. que tambi茅n se inspir贸 en las fuentes mencionadas. M谩s tarde. la pol铆tica acentuadamente nacionalista de los reyes visigodos les Nzo volver en parte a s u antiguo derecho. Leovi@do (572-586) sancion贸 un c贸digo nuevo que reproduc铆a muchas disposicionesdel de Eurico, aunque romanizando m谩s s u contenido, y legislaba el derecho privado, el penal y el procesal. Nuevas leyes continuaron dict谩ndose durante los reinados de sus sucesores. y es menester recordar que en el a帽o 489 Recaredo abandona la herej铆a arrima y se convierte con s u pueblo al catolicismo. Por 煤ltimo, en el a帽o 654se sanciona el Liberjudiciorum [Libro de losjuicios), que deroga al c贸digo anterior. Esta nueva legislaci贸n, debida a la iniciativa de Recesvinto. recoge la que hab铆an dictado los reyes visigodos y acusa tambi茅n una marcada influencia, cristiana. Esta 煤ltima se acent煤a en una redacci贸n posterior del
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Liber. hecha en el a帽o 681 por el Concilio XII de Toledo. Y en otra redacci贸n. llamada vulgata porque no tuvo car谩cter o铆icial. se incluyeron al principio tres t铆tulos de derecho p煤blico tomados de los concilios toledanos y de las obras de San Isidoro. Esta 煤ltima edici贸n, traducida al romance en el siglo XiI1, recibi贸 el nombre de rUer0 Juzgo. Tales leyes no alcanzaron, sin embargo. a ser cabalmente aplicadas. Tanto en Espa帽a como en los dem谩s pa铆ses del occidente europeo el pueblo prefer铆a regirse por las costumbres locales, que se adaptaban mejor a las nuevas necesidades. As铆 el derecho s e fue apartando cada vez m谩s del derecho romano cl谩sico y aun del que sancionaban los reyes. La actividad legislativa de estos 煤1timos fue disminuyendo sensiblemente en los siglos posteriores, por efecto de la correlativa disminuci贸n de su autoridad frente al poder de la nobleza. El feudalismo. el aislamiento de las poblaciones y la ausencia de cultura jur铆dica favorecieron y fomentaron el desarrollo de los derechos locales y particularistas, cuya fuente principal fueron las costumbres aplicadas por jueces sin preparaci贸n t茅cnica. Esta diversiilcaci贸n del derecho se acentu贸 por la existencia de se帽ores feudales que impon铆an sus propias normas. por los privilegios de clase, y por las reglas especiales de las distintas actividades y profesiones. A esos derechos de las regiones, de las clases sociales y de las distintas profesiones se agregaron. desde 帽nes del siglo X en toda Europa, los derechos de las ciudades. El desarrollo de la vida urbana cre贸 una nueva clase de burgueses o ciudadanos que obtuvo libertades y privilegios especiales. generalmente concedidos por los reyes o los se帽ores. Estos derechos se llamaronfueros en Castilla, Navarra y Arag贸n, coshrms en Catalu帽a, coutomes en Francia, statuti en Italia, etc茅tera, y alcanzaron casi siempre una formulaci贸n escrita entre los siglos X y XiII. El progresivo particularismo de la Alta Edad Media no alcanzaba, empero, ni a las instituciones fundamentales del Estado, ni al derecho can贸nico que se fue paulatinamente unificando. La Iglesia. combatida durante los primeros siglos de nuestra era, fue sin embargo la primera fuerza social que se organiz贸 en esos pa铆ses barbarizados, a los cuales s e impuso no s贸lo religiosa, sino tambi茅n culturalmente.
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El derecho can贸nico (de canon: palabra griega que significa regla) se fundaba naturalmente en las ensefianzas de Jesucrfsto recogidas en el N u e w Testamento. Esta doctrina fue completada mediante el establecimiento de normas juridicas destinadas a organizar el gobierno de la Iglesia, sus relaciones con los fieles, y la vida religiosa de estos 煤ltimos. Surgieron as铆 los c谩nones de los concilios, las ep铆stolas pontificias, las doctrinas de los Padres de la Iglesia, y las costumbres. La ca铆da del Imperio romano y el aislamiento de las nuevas naciones produjo un cierto localismo del derecho can贸nico. Pero bien pronto se procur贸 restablecer su primitiva unidad recopil谩ndolo. L a primera colecci贸n fue la de un monje llamado Dionisio El Exiguo. que trabaj贸 a principios del siglo VI. Luego aparecen otras recopilaciones locales entre las cuales se destaca la Hispana (siglo Vil), que por su perfecci贸n tuvo mucha importancia. Pero no se lleg贸 a dar completa unidad a este derecho hasta que a mediados del siglo XI el monje Graciano escribi贸 en Bolonia su obra Concordia discordantium canonum llamada com煤nmente Decreto. en la cual reun铆a la mayor parte del derecho hasta entonces sancionado y procuraba conciliar sus aparentes contradicciones. Este Decreto iba a servir de texto de ense帽anza en las universidades, y fue la base del Corpusjuris cononici elaborado durante los siglos posteriores (ver nro. 195). Pero adem谩s de recordar la aparici贸n del derecho can贸nico, preciso es se帽alar tambi茅n la influencia ejercida por la Iglesia sobre todo el sistema jundico. La predica de una nueva moral y la cultura superior de los miembros de la Iglesia determinaron la progresiva cristianizaci贸n del derecho. Este proceso consiste esencialmente en la adaptaci贸n de las normas jur铆dicas laicas a las ense帽anzas religiosas, y en la moralizaci贸n del derecho. Porque la Iglesia no s贸lo se preocup贸 de organizar s u propio funcionamiento. como instituci贸n de origen divino. sino que tambi茅n trat贸 de inculcar normas de convivencia que se ajustaran a sus doctrinas. De tal manera la iduencia de aqu茅lla fue notable no s贸lo en la reglamentaci贸n del sacramento del matrimonio. sino en toda la vida familiar, en la protecci贸n de los humildes, en la pacificaci贸n y decencia de las costumbres. en la moderaci贸n de las penas, en la observancia de los contratos, en la represi贸n de la usura, etc茅tera. De esta manera el derecho se va aproximando gradualmente a los ideales de caridad y de justicia que inspiran la doctrina social
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de la Igiesid. Pero adem谩s, mediante la influencia cultural y pol铆tica que ejercen sus grandes dignatarios, 茅stos consiguen muchas ~ e c e ~ i n c u l caalos r gobernantes ideas de moderaci贸n, prudencia y respeto por los s煤bditos; afirman la doctrina de que el poder es una concesi贸n divina sujeta a limitaciones; y colocan por encima de la voluntad de los pr铆ncipes las leyes de Dios, el derecho natural y el cumplimiento del orden jur铆dico imperante. 201. LA RECEPCI脫N DEL DERECHO ROMANO JUSTINIANE0.Hemos visto ya que el derecho romano aplicado en occidente era s贸lo el recogido en los c贸digos de fines del siglo N y principios del v. y en algunas obras doctrinarias. L a s grandes recopilaciones hechas por orden del emperador Justiniano en el siglo vi apenas se hab铆an conocido en los Estados que ya no estaban sometidos al Imperio. El desarrollo gradual de la cultura permiti贸, sin embargo, que prosperaran ciertas escuelas de derecho en algunas ciudades de Italia. Entre ellas sobresali贸 la de Bolonia. desde principios del siglo XII,en cuyas aulas se estudiaba el Corpusjuris civi眉s de Justiniano, comentando sus doctrinas y sus leyes. Diversas circunstancias -y entre ellas la perfecci贸n te贸rica del derecho que as铆 voiv铆a a conocerse- convirtieron a Bolonia en centro de una pl茅yade de maestros y estudiantes que luego difundieron por toda Europa la ciencia jur铆dica fundada en las recopilaciones justinianeas. El primero que se destac贸 en Bolonia fue Irnerio (muerto en 11251, que tambi茅n inaugur贸 la escuela de los glosadores. Consistia este sistema en comentar las leyes romanas escribiendo una glosa que trataba de explicarlas, resumirlas o interpretarlas. Los glosadores no consideraban al derecho romano como un derecho hist贸rico, sino como el 煤nico derecho que d e b 铆 aplicarse y estudlarse. Pero se limitaron a la ex茅gesis puramente literal de los textos, sin llegar a las construcciones te贸ricas y sin tratar de perfeccionar el sistema jur铆dico. El representante mas notable de la escuela fue Accursio (1 182-1260),que escribi贸 la Glosa ordinaria en la cual aprovechaba todos los comentarios que los juristas anteriores hab铆an hecho al Corpusjwis. Su obra alcanz贸 gran difusi贸n, y fue considerada superior aun a los textos que estudiaban. Con 茅l termina. puede decirse, el auge de esta escuela.
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Pero entre tanto sus ense帽anzas. y con ellas la autoridad del derecho justinianeo, se hab铆an difundido por toda Europa. El Placentino [as铆 llamado porque, era oriundo de Plasencia) fund贸 en Montpellier, al sur de Francia. una escuela de derecho en la cual aplic贸 los m茅todos bolo帽eses. La ense帽anza se extendi贸 luego a Orleans. Durante el siglo XiII se introducen esos mismos estudios en las universidades de Valencia. Salamanca y Valladolid. Lo mismo ocurre en la Universidad de Oxford. Y en Alemania la recepci贸n te贸rica del derecho romano se remonta al siglo X I . Gracias a esta difusi贸n del derecho y de los estudiosjur铆dicos. se produjo, especialmente en Casiilla, un verdadero renacimiento legislativo que utiliz贸 ya los idiomas comunes. A mediados del siglo XilI se tradujo el Liberjuci铆cionun, que fue concedido como fuero local a varias ciudades de Castilla bajo el nombre de Fuero Juzgo. Este mismo c贸digo es utilizado en la redacci贸n del FiLero Red (concluido entre los a帽os 1252 y 1255).que se otorga tambi茅n a otras ciudades y pretende unificar, perfeccion谩ndolo. el derecho local. Pero es derogado en 1272 a ra铆z de la resistencia de los pueblos, que todav铆a prefieren el antiguo derecho. Mientras este 煤ltimo lucha por mantenerse en vigor. Alfonso X el Sabio procura introducir un derecho m谩s cient铆fico, fundado principalmente en el romano y en el can贸nico. Resultado de esto son las Partidas. redactadas seg煤n se cree con la ayuda de varios juristas [Jacobo de las leyes, Fernando Mart铆nez de Zamora y el maestro Rold谩n), que elaboraron una m a g d c a obra legislativa y doctrinaria ampliamente difundida luego. Las Partidas se inspiran principalmente en el Corpusjuris de Justiniano. en el derecho can贸nico, y en las obras de los glosadores. Y tienen la particularidad de introducir, en los textos legales, las ideas y las doctrinas que los fundamentan. Pero esta obra no alcanz贸 a ser aplicada de inmediato, y fue objeto de revisiones posteriores. El derecho tradicional castellano pugnaba, en efecto, por mantenerse en vigor. Estas costumbres aplicadas por los jueces fueron redactadas por escrito durante el siglo XIII. y reunidas en varias colecciones particulares, hasta que el Ordenamiento de Alc& en 1348. fij贸 el orden de prelaci贸n que deberian tener en cuenta los jueces al resolver los litigios: en primer lugar las leyes contenidas en el Ordenamiento de Alcal谩. en segundo t茅rmino los fueros de cada ciudad, y por 煤ltimo, como derecho supletorio, las Partidas. Las leyes posteriores se recopilaron luego en las Orde-
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nanzas Reales de Cast眉la, debidas al doctor Diaz de Montalvo, que fueron impresas en 1484. De tal manera Casulla fue el primer Estado europeo que consigui贸 darse u n derecho propio casi totalmente escrito. formado en parte por sus costumbres tradicionales. en parte por un derecho cient铆fico de ra铆ces romanas y can贸nicas. y en parte por las leyes que iban sancionando los monarcas. Este proceso de unificaci贸n del derecho territorial contin煤a de inmediato en los dem谩s reinos hisp谩nicos, que procuran tambi茅n dar forma org谩nica a sus costumbres. En cambio. los otros Estados europeos mantienen todav铆a. en la Baja Edad Media. una gran diversidad jundica. El derecho romano, impuesto como legislaci贸n vigente. comienza a aplicarse desde principios del siglo xiii en ltalia. en donde se lo consider贸 como el propio derecho nacional. En Francia las provincias meridionales lo admitieron tambi茅n en reemplazo de sus antiguas wstumbres -y sin que esta vigencia impidiera el surgimiento de otras nuevas costumbres- pero no lleg贸 a imponerse en el norte que conserv贸 su derecho tradicional. En Alemania la recepci贸n del derecho romano s e produjo m谩s tarde, a principios del siglo XVI, favorecida por la idea de que el imperio germ谩nico era sucesor del romano antiguo. De tal manera este derecho cl谩sico y cientincamente superior volv铆a a imponerse por segunda v a en muchas regiones. demostrando as铆 s u permanente vitalidad. La vigencia del derecho romano -ya como derecho adoptado. ya como inspirando las legislaciones- se limitaba sin embargo a gran parte del derecho privado. Frente a 茅l surg铆an en todos los pa铆ses los nuevos ordenarnientos pol铆ticos, los sistemas feudales, los privilegios de las ciudades y el derecho can贸nico. que se hab铆a impuesto universalmente en la regulaci贸n del matrimonio y la familia. L a cienciajundica, apiicada al estudio de los derechos romano y can贸nico. recibi贸 un impulso extraordinario en ltalia durante el siglo XW. B谩rtolo de Saxofemto (1314-1357)fue el fundador de una escuela que se llam贸 de los post-ghsadores o bartoiistas. Esta escuela. apart谩ndose de la glosa literal a los textos romanos. trat贸 de llegar mediante sus comentarios a formular principiosjur铆dicos y a elaborar construcciones que superaran al derecho antiguo (p. ej.. el sistema de los estatutos: ver nro. 89).Pero exager贸 sin duda en muchos casos los m茅todos escol谩sticos entonces en boga. ca-
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yendo a veces en artificios inadmisibles. Los principales bartoiistas fueron Juan Andr茅s, Baldo de Ubaldis y Nicol谩s de Tudeschi, llamado el Abad Panormitano (ver nro. 75). Estos 煤ltimos comentaron tambi茅n el derecho can贸nico, que al mismo tiempo se habia ido completando hasta formar a principios del siglo XVI el Corpus juris m n i c i (ver nro. 195). 202. LA DOCTRINA ESC0L脕STICA.- As铆 como la Baja Edad Media contempl贸 un florecimiento de la ciencia juridica. as铆 tambi茅n durante ese periodo la filosofia del derecho perfecciona una doctrina de alcances universales y de vigencia permanente que. por haber sido ense帽ada en las escuelas, se denomina escol谩stica. Ya vimos antes c贸mo San Agustin hab铆a planteado las bases de la filosofiajur铆dica cristiana. Los te贸logos medievales continuaron esa tradici贸n. y no fueron pocos los canonistas que se elevaron tambi茅n a las alturas de la filosofia. Pero toc贸 a Santo Tomas de Aquino (1225-1274), durante s u corta pero laboriosa existencia, fijar con precisi贸n ese pensamiento d谩ndole una forma m谩s depurada y profunda. Este monje dominico, nacido cerca de N谩poles, estudi贸 en Paris y en Colonia bajo la direcci贸n de San Alberto Magno. y luego fue profesor en la capital de Francia y en la de s u patria. De sus numerosas obras -destinadas muchas de ellas a combatir los errores de su tiempo o a comentar los libros de Arist贸teles-la m谩s importante y la que m谩s nos interesa es la Summa Theologica,que constituye u n estudio anal铆tico de los problemas teol贸gicos, meta帽sicos y morales. El sistema tomista constituye un majestuoso edificio que abarca todas las ramas de la filosofia, a la cual estudi贸 desde el punto de vista cristiano, pero inspir谩ndose en el pensamiento aristot茅lico y aprovechando tambi茅n la obra de los escritores cat贸licos. Santo Tom谩s considera al universo entero como un conjunto ordenado en el cual cada ser ocupa el lugar que le corresponde y cumple la funci贸n asignada por el Creador. El mundo aparece as铆 gobernado por Dios mediante reglas fisicas y normas morales que constituyen la ley eterna Esta es, por lo tanto, "la razhn de la divina Sabidur铆a, en cuanto es directiva de todos los actos y mociones". La ley eterna regula los movimientos de las cosas (leyes fisicas y naturales) y de los seres (leyes biol贸gicas. religiosas y morales). En cuanto se dirige a las cosas y a los seres irracionales. la ley eterna tiene car谩cter necesario. pues sus reglas se imponen fa-
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talmente. Y estas reglas son conocidas por los hombres no directamente, sino mediante la observaci贸n de sus efectos que las ciencias de la naturaleza estudian. La misma ley eterna, en cuanto se dirige a los seres racionales, se llama ley natural, la cual no es otra cosa que la 'participaci贸n de la ley eterna en la criatura racional". La observaci贸n de estos preceptos ya no tiene car谩cter necesario. sino contingente, pues depende del libre albedr铆o de los hombres. Pero 茅stos se someten generalmente a ella porque por un lado coincide con las propias inclinaciones de la naturaleza humana. y por el otro s e impone racionalmente se帽alando el camino del bien que todos apetecen y buscan. El conocimiento de esa ley natural es innato en el hombre. Hay en cada uno de nosotros dos inclinaciones o h谩bitos: el especulativo, que conduce a la investigaci贸n de la verdad, y el pr谩ctico. que dirige esa verdad a la acci贸n. Los seres humanos tienen una tendencia natural tanto a conocer la verdad cuanto a discernir los principios morales de la acci贸n, que los inclinan al bien. Esta luz o disposici贸n natural se llama sinci茅resis, y no es otra cosa que el h谩bito que imprime en nuestra mente las verdades contenidas en la ley natural. La aplicaci贸n de estas verdades a los casos concretos es ya obra de la raz贸n y de la voluntad humanas, en el ejercicio de s u libertad. El contenido de esa ley natural puede resumirse en un solo precepto: hacer el bien y evitar el mal. Por lo tanto, abarca los primeros principios de la moral y del derecho, puesto que orienta los actos humanos por el camino de todas las virtudes. Pero no todos los actos virtuosos son obligatorios en el sentido jur铆dico, y por lo tanto el derecho nafurd es s贸lo una parte de la ley natural. Su contenido propio deriva racionalmente de las tres tendencias naturales en el hombre: la conservaci贸n de la vida, la perpetuaci贸n de la especie. y el deseo de conocer laverdad sobre Dios y de vivir en sociedad. De esta 煤ltima tendencia derivan otros principios b谩sicos de la convivencia humana: no da帽ar a otros, dar a cada uno lo suyo. etc茅tera. La ley natural participa de los caracteres de la ley eterna y es por lo tanto universal e inmutable. es decir. rige en todos los tiempos y lugares. Pero esto se entiende con respecto a los primeros principios ya indicados, y no a las aplicaciones particulares de los mismos, que pueden variar segun las circunstancias.
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El derecho natural, a su vez, es el fundamento de la ley humana o positiva Esta ultima deriva de aqu茅l de dos maneras: o bien por v铆a de conclusi贸n de los primeros principios contenidos en la ley natural, o bien mediante la regulaci贸n de casos no previstos en ella. En el primer supuesto la ley humana participa en cierto modo de los caracteres del derecho natural en cuanto a s u inmutabilidad y universalidad; en el segundo es contingente y variable. pues se adecua a las necesidades hist贸ricas en cada pueblo. El derecho positivo es por lo dem谩s indispensable para imponer, mediante la fuerza. una disciplina que asegure la paz y la justicia en la sociedad. De tal manera Santo Tom谩s establece una verdadera jerarqu铆a de leyes, puesto que la ley natural deriva de la eterna, y la positiva o humana debe ajustarse a aqu茅lla. En caso contrario. cuando el derecho sancionado por los hombres contrar铆a esos principios superiores, "ya no sera ley, sino corrupci贸n de la ley", y por lo tanto no obligatorio en conciencia (ver nros. 12 y 19). Las leyes. y en consecuencia el derecho, tienen un fundamento racional y s u finalidad es el bien com煤n. Es cl谩sica la definici贸n tomista de la ley, ya mencionada antes (ver nro. 59). que se帽ala esas caractensticas fundamentales. La teoria de lajusticia proviene fundamentalmente de Arist贸teles. L a justicia es una virtud que "ordena al hombre en sus relaciones con otro", y consiste en dar a cada uno lo que es suyo (ver nros. 15 y 18). Desde ese punto de vista, la justicia es una virtud general en cuanto orienta los actos humanos al bien com煤n. Y como la ley es la encargada de realizar ese bien com煤n, esa especie de justicia se llama tambi茅n legd "porque por ella el hombre se ajusta a la ley que ordena los actos de todas las virtudes al bien com煤n". Desde otro punto de vista, existe una justicia particular que persigue el bien de cada uno y s贸lo mediata o indirectamente el bien comun. Esto ocurre de dos maneras: la justicia conmutativa regula, sobre la base de la igualdad. las obligaciones que surgen entre personas privadas. procurando que haya una equivalencia en los cambios, la compraventa, la permuta. etc茅tera: y la justicia distributiwregula el reparto de los bienes comunes que la autoridad hace entre las personas que le est谩n subordinadas. teniendo en cuenta una proporci贸n adecuada a la importancia de esa persona. En todos los casos se da a cada uno lo que es suyo, ya porra-
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zbn de pertenencia (como el que recupera la cosa prestada), ya por razbn de obiigaci贸n (como el que recibe el precio de lo que ha vendido). ya porque las cosas comunes son en cierto modo de cada uno. y se distribuyen segun los m茅ritos. como los premios. los honores, etc茅tera. Hay por consiguiente en la teona tomista tres especies de justicia: general o legal, distributiva y conmutativa, que regulan todas las relaciones posibles. de las partes al todo, del todo a las partes, y de las partes entre s铆. En esta forma qued贸 ampliada la clasificaci贸n bipartita de Arist贸teles. Mientras las otras virtudes (prudencia, templanza y fortaleza) perfeccionan al hombre considerado en s铆 mismo, la justicia le se帽ala el camino recto en sus relaciones con los dem谩s. Y para irnponerle esa conducta surge el derecho. que es as铆 el objeto propio de la justicia puesto que trata de realizarla. La finalidad primordial del derecho entronca en algo que lo supera y le da car谩cter sublime, pues se trata de la m谩s importante entre todas las virtudes. En esta forma el derecho no es m谩s que una parte de la moral, la parte que regula los actos humanos para conseguir el bien com煤n y que impone con car谩cter obiigatorio esa regulaci贸n. El sistema filos贸fico tomista tuvo y sigue teniendo enorme trascendencia, pues fue adoptado oficialmente por la Iglesia Cat贸lica. A partir del siglo X i I I se difundi贸 por toda Europa y ejerci贸 una influencia considerable no s贸lo en las escuelas y universidades, sino tambi茅n en la formulaci贸n del derecho y en la vida pol铆tica. En efecto. el predominio universal de la Iglesia Cat贸lica gravit贸 sobre el derecho positivo, imponiendo un sistema que se ajusta a aquellas ideas fundamentales. Se reconoci贸 en todas partes la primac铆a del derecho natural sobre el positivo, y se limitaron espont谩neamente los poderes de los reyes para no vulnerar los derechos de los s煤bditos. El absolutismo medieval se sometia por razones religiosas y morales a m煤ltiples restricciones que en la Edad Moderna fueron desapareciendo. La doctrina pol铆tica uniformemente aceptada consideraba al pueblo como titular o depositario del poder, que era delegado a los reyes mediante un pacto t谩cito de sumisi贸n. Pero esa entrega del poder no era total: quedaban reservadas las normas de derecho divino y natural. que siendo superiores y anteriores a la sociedad, no pod铆a 茅sta dispensar, con lo cual se limitaban considerablemente las facultades de los gobernantes.
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Estas fueron tambien las teor铆as que difundi贸 desde Espana, ya en el siglo m. una brillante pl茅yade de fil贸sofos escol谩sticos. Fray Francisco de Vitoria (1480- 1546) profundiz贸 el an谩lisis del derecho natural aplic谩ndolo especialmente a los problemas internacionales y a los que se plantearon en Espa帽a a raiz de la conquista de Am茅rica. mereciendo modernamente el nombre de fundador del derecho internacional. Domingo de Soto (1495-1560) intervino en el C o n d o de Trento y presidi贸 tambi茅n las Juntas de Valladolid que se ocuparon del problema de los indios. Su libro De just眉ia etjure es un valioso tratado de filosofiajur铆dica. y el primero que se ocupa de esta disciplina en forma independiente y sistem谩tica. Fernando V谩zquez de Menchaca (1512- 1569) expuso la teor铆a de la libertad de los mares y defendi贸 en el Conciiio de Trento los derechos espa帽oles a la conquista de Am茅rica. Luis de Molina (1535-1600).jesuita, escribi贸 tambien un tratado Dejust眉ia et jure, de mucha importancia cien眉tlca. Pero el m谩s famoso de estos escol谩sticos espa帽oles es sin duda Francisco Su谩rez (1548-1617).jesuita, que ense帽贸 envarias universidades de Espa帽a y Portugal. Entre sus obras se destaca el Tractatus de Iegibus ac Deo legislatore.compuesto durante los primeros a帽os del siglo xvii, que es un extenso y profundo tratado de fllosofia de derecho. Su谩rez se inspira fundamentalmente en las ense帽anzas de Santo Tom谩s de Aquino, pero les introduce desarrollos y nuevos puntos de vista de gran inter茅s. Distingue como aqu茅l la ley eterna. la ley natural y la ley humana. La segunda se compone de preceptos impuestos por Dios, que nuestra conciencia nos indica como obligatorios, y en este sentido coinciden con los dictados de la raz贸n humana. Cuando esos preceptos se refieren a la naturaleza o esencia m o d del hombre. entonces son absolutamente inmutables y v谩lidos en todas partes. As铆 por ejemplo los que prohiben matar o hacer da帽o a otro, los que ordenan respetar a los padres o los que se refieren a la educaci贸n de los hijos. Pero hay otros preceptos que dependen, en su aplicaci贸n. de situaciones sociales que son contingentes. y entonces pueden variar con las circunstancias. Las normas que ordenan cumplir los contratos o respetar la propiedad privada suponen. en efecto. una cierta organkaci贸n social y s贸lo rigen en ella. de tal manera que ser铆an ineficaces en un r茅gimen de propiedad colectiva. A los primeros los llama Su谩rez derecho nntumlpreceptiw,el cual contiene reglas de conducta de intr铆nseca rectitud y a los segundos derecho na铆umi
dominath. pues su vigencia depende de ciertas disposiciones o circunstancias propias del arbitrio humano. El derecho positivo se divide, seg煤n Su谩rez. en civil y de gentes. Ambos derivan sus primeros principios del derecho natural. Aqu茅l es propio de un reino o Estado, y el segundo es 'el derecho com煤n a todos los pueblos, construido no s贸lo por el instinto natural, sino tambi茅n por el uso de aqu茅llos". Este 煤ltimo. que hoy llamamos derecho internacional, tiene su raz贸n y fundamento en la unidad moral y pol铆tica del g茅nero humano, o comunidad natural de todas las naciones. El sistema filos贸fico-jur铆dico de Francisco Su谩rez fue el 煤ltimo y m谩s perfecto destello de la escol谩stica en esta materia. SiM贸 de base para la ense帽anza hasta fines del siglo XVill en muchas universidades, incluso las de Am茅rica, y hoy en d铆a vuelve a estudiarse con renovado inter茅s. 203. LA ESCUELA DEL DERECHO NATJRAL Y DE GENTES.- El protestantismo se inspir贸 en la fiiosofmjuridicacat贸lica, pero alter贸 fundamentalmente sus bases y sus tendencias. Surgi贸 as铆, a principios del siglo XVII, una nueva escuela que iba a difundirse y a predominar durante dos siglos en los ambientes cient铆ficos de Europa. El iniciador de este movimiento fue Hugo Grocio (1583-16451, holand茅s. que ocup贸 importantes cargos pol铆ticos tanto en su patria como en Suecia. Su obra principal es Dejure beUi acpacis, publicada en Paris en 1625. En este tratado de derecho internacional Grocio comenzaba ocup谩ndose de los fundamentos del orden jundico, que residen en el instinto de sociabilidad que caracteriza a los seres humanos. El derecho est谩 destinado a hacer posible la convivencia. Sus bases son los preceptos del derecho natural. al que define como "el dictado de la recta raz贸n que indica que alg煤n acto, por s u conformidad o disconformidad con esa misma naturaleza racional, entra帽a torpeza o necesidad moral". En esta forma Grocio separaba netamente al derecho de la voluntad divina, haci茅ndolo residir s贸lo en la raz贸n humana. El derecho existir铆a, dice, "aunque no hubiera Dios, o no se ocupara de los asuntos humanos".. El reconocimiento del derecho natural se obtiene de dos maneras: o bien al advertir que algo es conforme a la naturaleza racional del hombre, o bien al conocer que algo es consideradojusto por todos los pueblos civilizados. La adhesi贸n del orden jur铆dico
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a la voluntad creadora de Dios desaparec铆a, y con ella tambi茅n la existencia de una ley eterna impresa en la conciencia del hombre. A partir de entonces el derecho natural ser谩 s贸lo un producto intelectual emanado de la raz贸n y desarrollado por ella. Entre los preceptos fundamentales del derecho natural Grocio da particular relieve a la inviolabilidad de los pactos. Este principio le sirve de base para sostener, simult谩neamente, la legitimidad de los gobiernos (constituidos por un pacto social inquebrantable) y la obligatoriedad del derecho internacional. formado por los pactos entre las naciones y por los usos y costumbres comunes que implican tambi茅n un acuerdo t谩cito entre ellas. Grocio es considerado tambi茅n como el fundador del derecho internacional. Sin embargo, tanto en esta materia como en su fdosofia jur铆dica es evidente que aprovech贸 las ense铆ianzas de los escol谩sticos espa帽oles y de los juristas de otras nacionalidades. en cuyas obras encontr贸 las bases de sus teor铆as. Conviene recordar, adem谩s, que fue -despu茅s de V谩zquez de Menchaca- defensor del principio de la libertad de los mares (Mare 眉berum, 1609).suscitando as铆 una violenta pol茅mica en la que intervinieron, para contradecirlo, el portugu茅s Seraphim de Freitas y el ingl茅s John Selden. Samuel Pufendorf (1632-1694)public贸 en 1672 s u tratado De jure natume ac gentium que ha dado el nombre a la escuela. Siguiendo las comentes ideol贸gicas de la 茅poca. Pufendorf analiza detenidamente el estado de naturaleza, en el cual se encontraban los hombres antes de celebrar el contrato social. En esa situaci贸n ya exist铆a el derecho natural. mientras que el positivo es obra de la colectividad ya organizada. Hay tambi茅n, por consiguiente, derechos innatos, propios del hombre en su estado natural, y derechos adquiridos, que s贸lo se obtienen en la vida social. Christian Thomasius (1635-1728). alem谩n como el anterior, quiso acentuar a煤n m谩s la autonom铆a del derecho, separ谩ndolo no s贸lo de la teolog铆a sino tambi茅n de la moral. En s u libro Fundamentajuris naturae et gent煤cm (1705) divide las normas del obrar en tres partes con sus correspondientes ciencias: la 茅tica. la poi铆tica y la jurisprudencia (derecho).Mientras la 茅tica se refiere exclusivamente a la conciencia del sujeto, el derecho regula sus relaciones con los dem谩s. Los deberes morales son propios del fuero interno de cada uno. y tienden a procurar la paz del esp铆ritu: los deberes]undicos, por el contrario, dirigen los actos exteriores de
las personas para asegurar la paz social. De ah铆 que solamente los segundos pueden ser coactivamente impuestos. Esta falsa escisi贸n de la conciencia humana y de los actos que de ella derivan (ver nro. 61 ten铆a, no obstante, el prop贸sito de asegurar la libertad de conciencia evitando que sobre ella pudiera ejercitarse el poder del Estado. Y es preciso reconocer que aun cuando part铆a de una tesis parcialmente falsa, su pr茅dica contribuy贸 a imponer, con el tiempo, ese principio fundamental. El m谩s famoso y completo expositor de los principios de esta escuela fue sin duda Christian Wolf (1679-17541, autor de Jus naturae methodo s c h f i c a pertractatum en ocho vol煤menes. En este libro acentu贸 la tendencia racionalista imperante, pretendiendo demostrar mediante procedimientos l贸gicos no s贸lo los principios fundamentales del derecho, sino tambi茅n sus aplicaciones concretas y aun los conocimientos que s贸lo se adquieren por la experiencia. Este abuso del dogmatismo hizo caer a la escuela del derecho natural y de gentes en un exceso de intelectuaiismo contra el cual iban a reaccionar otras corrientes 帽ios贸~casy cient铆ficas a principios del siglo XDL 204. EL DERECHO Y LA CIENCIA J U R ~ D ~ CEA N LA EDAD MODERNA.- Desde fines del siglo XV hasta la Revoluci贸n Francesa de 1789 el derecho positivo acent煤a s u tendencia hacia la uniformidad territorial dentro de cada pa铆s. Pero mientras en algunos triunfa el sistema tradicional, como en Inglaterra y en Espafm. en otros se procura elaborarlo en forma cient铆fica, de acuerdo a las ideas predominantes. Y por ultimo, aparece, en el siglo x v I I I , la influencia de las nuevas teor铆as liberaies que conducen al constitucionalismo. En Castilla se sancionan las leyes de Toro (1505). que contienen normas de derecho privado, y la Nueva Rempilaciin de Ins leyes de Espa帽a (1567). que reproduce ordenadamente las leyes El oranteriores expedidas por los reyes despu茅s de las Par&idas. den de prelaci贸n contin煤a siendo el mismo. Los dem谩s reinos ib茅ricos prosiguen recopilando el derecho vigente y redactando por escrito sus costumbres. Durante la segunda d茅cada del siglo XVIIl el derecho publico castellano se extiende a Arag贸n. Cataluiia. Valencia y las islas Baleares, mientras subsisten los de Navarra y de las provincias vascongadas. Desde el descubrimiento de Am茅rica comienza la elaboraci贸n de un nuevo derecho para las Indias. des-
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tinado principalmente a organizar el gobierno y la administraci贸n de los territorios conquistados, y a resolver la situaci贸n de los ind铆genas. Este nuevo derecho obedece inicialmente a la inspiraci贸n de los te贸logos escol谩ticos y de los juristas educados en la misma ideolog铆a. Subsidiariamente se aplicaba en las Indias el derecho castellano. En Francia el poder real se danza durante la Edad Moderna y comienza a sancionar leyes generales de alcance territorial. principalmente en el campo del derecho p煤blico. A mediados del siglo m i se impuso la tendencia a elaborar grandes ordenanzas para cada materia. y as铆 Luis XN dict贸 las relativas al procedimiento civil y criminal, el comercio, la marina y las aguas y bosques entre 1667y 1681.En cuanto al derecho privado. que no hab铆a sido objeto de una legislaci贸n especial como la indicada. subsistieron en el norte las antiguas costumbres que a partir del siglo XVI, y por iniciativa de los reyes. fueron paulatinamente redactadas por escrito en cada provincia. Esta redacci贸n del derecho consuetudinario local, confiada a peritos en la ciencia jur铆dica, permitir谩 intuir la existencia de un derecho com煤n a todas esas regiones. que va a ser comentado y elaborado cien眉ficamente por juristas. Entre 茅stos se destacan Domat, a fines del siglo XVII, y Pothier en el siglo m I I . Las obras de este 煤ltimo van a influir decisivamente en la elaboraci贸n del C贸digo Civil de 1804. En las regiones del sur se mantuvo en vigencia el derecho romano privado, y su mas notable comentarista fue Cujas (siglo m).El can贸nico, por s u parte. continu贸 rigiendo las materias especiales que le eran propias. En los paises germ谩nicos entra en vigencia el derecho romano privado desde principios del siglo xvi. Para suplir sus deficiencias en materia penal Carlos V sancion贸 en 1532la Constitutio criminalis c m 眉 n a que tambi茅n fue impuesta en gran parte de Italia. La resistencia a la aplicaci贸n del derecho romano. ahora llamado extranjero, determin贸 durante la segunda mitad del siglo XVIII -y ya bajo la influencia decisiva de la escuela de derecho natural y de gentes- la elaboraci贸n de algunos c贸digos en ciertos Estados o paises. En Baviera se codific贸 el derecho procesal, en 1751 y 1753, sancionandose luego el Codex h4aximiiianu.s bauarfcus cSilis de 1756.En Austria se dictaron un c贸digo penal y dos procesales entre 1768 y 1788.En Pmsia, despu茅s de m煤ltiples ensayos. se lleg贸 en 1794 a la sanci贸n de un c贸digo de "derecho territorial para los Estados prusianos", que comprend铆a materias civiles. industriales
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y mercantiies. Estos fueron los or铆genes del gran movimiento hacia la codificaci贸n, que alcanzar谩 en Francia su m谩ximo desarrollo a principios de la siguiente centuria. En los diversos Estados de Italia imperaron durante la Edad Moderna los derechos romano y can贸nico. la legislaci贸n feudal y los estatutos de las ciudades, eventualmente modificados todos ellos por las leyes sancionadas por los monarcas. No es necesario recordar, en esta rese帽a sintetica. el estado del derecho en los dem谩s pa铆ses, pues no tuvieron influencia alguna fuera de sus propios temtorios. Pero s铆 conviene mencionar, en el campo del derecho pol铆tico. la evoluci贸n inglesa. Esta naci贸n. que desde la Edad Media se regia por el derecho consuetudinario judiciaimente reconocido o impuesto (ver NO. 73. 29).fue la que inici贸 una evoluci贸n trascendental en el orden gubernativo. Durante el siglo XWI las luchas entre el Parlamento y los reyes determinaron. en de铆hitiva, la afirmaci贸n de la supremac铆a del primero. que limit贸 los poderes del monarca otorgando libertades y garant铆as expresas a todos los ciudadanos. En 1690 John Locke publica su Ensayo sobre el gobierno civil en el cual parte de la base de que aun en el estado de naturaleza (anterior a la formaci贸n de la sociedad pol铆tica) el hombre goza de ciertos derechos. El Estado se organiza mediante un pacto o contrato por el cual los hombres renuncian a una parte de esos derechos naturales y los transfieren a una autoridad encargada de protegerlo. Pero esa autoridad no puede abusar de s u poder porque entonces viola el contrato y el pueblo recupera autom谩ticamente s u soberan铆a originaria. Locke afirmaba as铆 varios principios doctrinarios que ya. en cierto sentido, formaban parte del orden tradicional ingl茅s: la soberan铆a del pueblo. las libertades individuales. y la limitaci贸n del poder que s贸lo debe actuar para el cumplimiento de los fines establecidos en el contrato social, y en especid para proteger los derechos naturales de los ciudadanos. A este fin sostiene la conveniencia de establecer una separaci贸n entre la potestad legislativa y la ejeciitiva. confiando a distintas personas el ejercicio de estas dos funciones. Esta teoria de la divisi贸n de los poderes iba ser universalmente difundida por Montesquieu. en s u libro De i'esprit des lois (1748).Se trata de un estudio anal铆tico de las instituciones juridicas de diversos pueblos, para explicarlas no de acuerdo a principios te贸ricos, sino como productos hist贸ricos adecuados a las
costumbres, el clima, los factores geogr谩ficos, etc茅tera. Pero la parte de mayor trascendencia es aquella en que al referirse a'la constituci贸n inglesa, elabora su teor铆a de la separaci贸n de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. 'Para que no se pueda abusar del poder, es necesario que el poder detenga al poder", o sea que el gobierno se encuentre de tal manera organizado que las distintas funciones correspondan a diferentes autoridades. Esta teon a iba a fundar el constitucionalismo moderno. porque a partir.de entonces se pens贸 en la conveniencia de dividir los poderes mediante reglas jundicas firmes y estables. a fin de proteger mejor la libertad humana y evitar el absolutismo. Otra consecuencia que interesa destacar es la de que, al atribuir al Poder Legislativo la funci贸n creadora del derecho, se convirti贸 a la ley en la fuente casi exclusiva de 茅ste. desalojando a la costumbre y a los derechos corporativos. Jean Jacques Rousseau (1712-1778)desarroll贸. por su parte. otra de las teor铆as de Locke. En realidad, la idea de un contrato social. t谩cito o expreso. hist贸rico o normativo. era una doctrina expuesta por muchos fil贸sofos desde la Edad Media. seg煤n lo hemos recordado. Pero en Rousseau tiene un nuevo sentido. Ya no es el pacto mediante el cual se organiza la sociedad y se constituye el Estado, sino un postulado de la raz贸n en cuya virtud todos los ciudadanos, antes libres o iguales, se despojan de sus derechos naturales en favor del Estado. el cual los devuelve de inmediato convertidos en derechos civiles. Esa sumisi贸n pasajera permite salvaguardar la Ubertad y la Gualdad de cada uno, porque como el Estado es la s铆ntesis de los derechos individuales. la obediencia a 茅ste significa la obediencia a todos en general y a ninguno en particular. De tal manera la soberan铆a no reside en la autoridad as铆 formada, sino en la voluntad general que es la uni贸n de todas las voluntades individuales y la 煤nica que puede dictar las leyes. Todos estos principios e ideas, difundidos por los liberales y enciclopedistas, tuvieron una influencia decisiva en la formaci贸n de un nuevo derecho pol铆tico. El cambio comienza en los Estados Unidos de Am茅rica, cuya Declaraci贸n de independencia (4 de julio de 1776)afirma 'que todos los hombres han sido creados iguales y que han sido dotados por el Creador con ciertos derechos Inalienables. entre los cuales est谩n la vida, la libertad y la persecuci贸n de la felicidad. Que los gobiernos han sido instituidos entre los hombres para asegurar esos derechos, derivando sus justos pode-
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res del consentimiento de los gobernados". L a mayor parte de los Estados que formaban la Uni贸n sancion贸 constituciones locales con sus respectivas declaraciones de derechos, y luego se dict贸 la Constituci贸n federal de 1787. Es 茅ste el origen del consitudondsmo, que adoptado luego en Francia despu茅s de la revoluci贸n de 1789, se impuso gradualmente en casi todas las naciones. De esta manera. a fines de la Edad Moderna se hab铆an impuesto dos principios fundamentales: la soberan铆a del pueblo y la existencia de ciertos derechos naturales, innatos o de la personalidad humana. constituidos por las libertades esenciales y sus correspondientesgarant铆as. Para asegurar estos 煤ltimos era necesario orgarilzar el Estado mediante un sistema de leyes que al dividir los poderes hiciera imposible el despotismo y fundara lo que luego se llamo el Estado de Derecho, es decir, un ordenamiento pol铆tico en el cual cada autoridad tiene poderes limitados, act煤a en la esfera de su competencia,y se encuentra sometida al orden jundico imperante.
205. KANTY EL RACIONALISMO JuRi~1cO.- El primero que formul贸 esa teor铆a del Estado de Derecho fue Manuel Kant (17241804).fil贸sofo idealista cuyas doctrinas tuvieron inmensa trascendencia en el pensamiento universal. El sistema 茅tico de Kant parte de la idea del deber. Cada uno de nosotros tiene en si una luz que indica lo que debe hacer y lo que debe evitar. Este principio revelador de la acci贸n no es un producto racional ni de la experiencia: es un destello que ilumina nuestra mente y le indica su deber. Esta ley moral. insita en nosotros, constituye un imperativo categ贸rico que aspira a tener validez absoluta: 'obra de tal manera que la norma de tu acci贸n pueda servir de principio a una legislacion universal". El deber de cada uno no se determina ni por la uididad del acto ni por el placer que proporciona. No responde a impulsos ego铆stas ni se regula por la intenci贸n del agente: se inspira solo en la conciencia del propio deber. cuyo cumplimiento se impone con absoluta certeza. Por lo tanto, la moral concierne exclusivamenteal hiero interno. Un acto es adecuado a la moral cuando tiende a cumpiir el imperativo categ贸rico que se帽ala el propio deber, y con el 煤nico proposito de respetar ese deber. En cambio el derecho se ocupa s贸lo de la exterioridad del acto. sin verificar la intenci贸n o el motivo que ha impulsado a realizarlo. Por eso, s贸lo el derecho es coercible.
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pues no se puede violentar la conciencia. Es la misma distinci贸n de niomasius. "El derecho es el conjunto de condiciones mediante las c u h la voluntad de cada uno puede coexistir con la voluntad de los dem谩s. conforme a una ley universal de Ilbertad". La libertad es un derecho natural, innato, que resume todos los dem谩s, y cuyo respeto es as铆 la primera obligaci贸n tanto del derecho como del Estado. La libertad. por otra parte. deriva de la ley moral, puesto que supone la facultad de decidirse conforme a d a . Kant acentu贸 el elemento racional de los primeros principios jur铆dicos, siguiendo las ideas de la escuela fundada por Grocio. El derecho natural es el conjunto de principios universales. absolutos, perfectos e inmutables, derivados de la propia raz贸n humana. que rigen la conducta del hombre de acuerdo al imperativo categ贸rico. Frente a 茅l, el derecho positivo tiene por fin reguiar las acciones externas y hacer posible la coexistencia, imponi茅ndose coactivamente en caso necesario. La escuela del derecho racional. que se afirm贸 especialmente en Alemania y en Italia durante la primera mitad del siglo XD(. tuvo gran importancia por sus concepcionesfundamentales y por el impulso que dio a la ciencia jur铆dica. En cuanto a las primeras. siguiendo a Kant, sostuvo siempre la existencia de un derecho ideal, superior al positivo y anterior al Estado, propio de la naturaleza humana y demostrado por la raz贸n. Por consiguiente el Estado debe ante todo garantizar esos derechos, y someterse 茅l mismo al orden jur铆dico. Por este mismo camino. o por la afirmaci贸n coincidente de los principios liberales y democr谩ticos. la 茅poca contempor谩nea se iniciaba reconociendo el valor de la personalidad humana y limitando el poder del Estado. No siempre fue 茅sta su trayectoria ulterior.
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206. La escuela histbrica del derecho.- 207. La dogm谩UcaJur铆dica.- 208. El poslovlsmojur铆dico.- 209. La escuela econ贸mica y el derecho.- 210. El renaclmlmto filos谩flco: Stammler. De1Vecchlo.-211. Laesmela del derecho Ubre.- 212. Le teoM pura deldcrccho.- 213. El rclatMsma.- 214. La fcnomenologiajuridlca.- 215. El neotormsmoy otras expresiones de la fllosofn Jur铆dicacat贸lica.- 216. La teoria cgal6glca.- 217. El pragmatismoJur铆diconorteamalcan0.- 218. Orimfadones generales del derecho postuvo m loa siglas XiX y XX
206.LA ESCUELA HIST脫RICA DEL DERECHO.- El historicismo constituye un fecundo movimiento de ideas que llena buena parte del siglo XM y tiene expresiones filos贸ficas. politicas y jur铆dicas. El historicismojur铆dico tiene como precursores, entre otros, a Vico y a Montesquieu. J u a n Bautista Vico (1668-1743)desenvuelve sus ideas en dos obras principales: De Univmis iuris unoprincipioetuno (1720) y Principi di una scienza m u a intorno aila comune nalum de& Mzioni (1725). Despu茅s de realizar una s铆ntesis de la historia psicol贸gica de la Humanidad a trav茅s de los distintos pueblos, sostiene la comunidad de la mente de las naciones. basada en la uniformidad del esp铆ritu humano. Esto explica las analog铆as y semejanzas existentes entre las leyes y costumbres de los diferentes pueblos. Segun s u teor铆a de los corsi y recorsi la Historia se desarrolla en ciclos que se repiten uniformemente a trav茅s del tiempo. El bar贸n Carlos de Montesquieu (1689-17551 fundador de la ciencia del derecho constitucional (ver nro. 106)tambi茅n es considerado en algunos aspectos como precursor del historicismo. Sus principales obras son Consideraciones sobre las causas de lagmndeza y la decadencia de los romanos (1734) y El esp铆ritu de las leyes (1748).
Es historicista y racionalista a la vez. Concibe la formaci贸n natural del derecho que surge de factores naturales como el clima y de las condiciones sociales. Compara las instituciones jur铆dicas de los diversos pueblos y las ve como productos hist贸ricos. Asi puede afirmar que las que sirven a un pueblo pueden o no ser adecuadas para otro. Concibe las leyes como 'las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas". La escuela hist贸rica del derecho aparece en Alemania y tiene como fundadores a Gustavo Hugo (1764-1840).Jorge Federico Puchta (1798-1846)y Federico Carlo de Savigny (1799-1861).Este 煤ltimo es el jefe de la escuela. La escuela hist贸rica niega la existencia del derecho natural, es decir de principios de validez universal y permanente. El derecho se desarrolla y se transforma en el tiempo. Es creado. como as铆 tambi茅n el Estado, por el esp煤ifu del pueblo. Esta creaci贸n se realiza por todo el pueblo si se trata de derecho consuetudinario y por una parte especializada del mismo -los juristas- cuando se trata del derecho cient铆fico y t茅cnico (ciencia del derecho y legislaci贸n). Expresa una posici贸n rom谩ntica. una exaltaci贸n de lo intuitivo y espont谩neo frente a lo racional. El derecho nace y se desarrolla espont谩neamente como el lenguaje y el arte. Esta teor铆a. al atacar la tesis iusnaturalista de un derecho universalmente v谩iido, determin贸 la idea del car谩cter nacional del derecho. La escuela estudi贸 el derecho romano que le proporcion贸 la visi贸n concreta y entera del desenvolvimientoprogresivo del derecho de un pueblo. Las obras capitales de Savigny son: El derecho de posesi贸n (1803). Sistema del derecho romano actud(1840-1849)y Vocaci贸n de nuestro siglo para la legislaci贸n y la ciencia del derecho (1814). En la 煤ltima de dichas obras. adem谩s de exponer las ideas esenciales de la escuela, se hace la critica del sistema de la codificaci贸n, como que fue escrita para replicar a Anton Thibaut que propiciaba ese sistema para Alemania en s u estudio Necesidad de un derecho civil para Alemania (1814). Sostiene Savigny que el derecho. al igual que el lenguaje. est谩 siempre en desarrollo. El derecho progresa con el pueblo. se perfecciona con el pueblo y por 煤ltimo perece cuando el pueblo ha perdido s u car谩cter". "En las sociedades m谩s evolucionadas el derecho. sin dejar de vivir en la conciencia popular, adquiere un car谩cter m谩s cientinco y se convierte en motivo de la competencia de los juristas, como parte es-
pecializada o t茅cnica del pueblo. Mas el derecho se crea siempre en virtud de la fuerza interna del pueblo. pero nunca envirtud del arbitrio de ning煤n legislador" (V铆aci贸n, cap. 1). Al combatir el prop贸sito de los partidarios de un c贸digo civil general en Alemania. a ejemplo del C贸digo Napole贸n en Francia. se manifiesta en general contrario a la codificaci贸n. afirmando por lo dem谩s que su pa铆s a煤n no estaba preparado para recibir un c贸digo. Se opon铆a al criterio racionaiista de los partidarios de la codificaci贸n, que cre铆an posible la formulaci贸n de textos legales exentos de toda influencia hist贸rica y capaces de adaptarse a todos los pueblos y todos los tiempos. Las escuela dej贸 un m茅todo de interpretaci贸n de la ley. al que nos hemos referido en el n煤mero 80. 207. LA DOGM脕TICAJUR~DICA.- Rudolf von lhering (18181892).considerado como el creador de la dogm谩ticajundica. es en alg煤n aspecto continuador y corrector del historicismo, al mostrar la relaci贸n entre la creaci贸n jur铆dica y la conciencia nacional. Sus principales obras son El esp铆ritu del derecho romano (1852).Elfi en el derecho (1877).y La luchnpor el derecho (1872). Esta 煤ltima obra, ya cl谩sica,refuta la teoria de Savigny sobre el desarrollo y progreso espontaneo del derecho, el que en cambio requiere incansable y vigilante lucha para su afirmaci贸n y defensa. Ya nos hemos referido a este tema en el numero 2 1. Sistematiz贸 los principios de la t茅cnica jundica. especiahente en lo que se refiere a las construcciones jundicas. Seg煤n Ihering, el mundo juridico est谩 regido por la ley de la finalidad. Las instituciones jundicas sirven para garantizar los fines de los intereses de la vida. De aqu铆 su teoria del derecho subjetivo como un inter茅sjur铆dicamente protegido (ver nro. 44). El Estado, 煤nico productor del derecho, debe poner la coacci贸n al servicio del inter茅s general. Est谩 inspirado. en muchos aspectos, en una mosofia utilitaria. Tambi茅n puede recordarse el nombre de Bernardo Windscheid (1805-1883).autor de Derecho de laspandectas, quien tambi茅n realiz贸 una labor de sistematizaci贸n de los principios de la dogm谩tica jur铆dica. 208. EL POSITMSMO JUR铆DIC0.- El movimiento filos贸fico y cient铆fico denominado posiiivismo se desarroll贸 durante el siglo
XIX. culminando a Anes del mismo e influyendo tambi茅n en el 谩mbito del derecho. El positivismo coincide con una gran progreso de las ciencias naturales. como consecuencia del empleo de m茅todos experimentales. Es una expresi贸n de las corrientes o escuelas fflos贸ficas denominadas emp铆ricas: positiva. utilitaria y econ贸mica. Signific贸 una reacci贸n contra el excesivo racionaiismo imperante hasta entonces, que habii llegado a distanciarse de la reaiidad en el estudio de la fflosofia y de la ciencia. En la ffloso6a general el t铆pico representante de esia tendencia es Augusto Comte (1798-1857). creador de la Socidogia, concebida como la ciencia superior y universal de la sociedad humana. Tras las huellas de Comte se fonna toda una escuela sociol贸gica, que estudia el derecho como un fen贸meno de la vida social. Son tiguras representativas de esta posici贸n H. Spencer (1820-19041 y E. Durkheirn (1858-19171. En el 谩mbito juridico el positivismo apareci贸 como una reacci贸n contra la escuela del derecho natural. alejada con exceso de la jurisprudencia y del derecho positivo. El resultado de esta contienda - c o m o recuerda Enrique Mar眉nez Paz- 'fue la muerte de la filosofia del derecho, y todo el conocimiento juridico quedaba reducido al derecho positivo, actual o hist贸rico" (FUosof铆a del derecho,p谩g. 61). Bajo la denominaci贸n gen茅rica de positivismo juridico englobamos varias escuelas o doctrinas que tienen de com煤n el considerar a las normas como objeto principal del estudio del jurista. la de dar una primacia casi exclusiva a la ley, y la de construir una filosof铆a del derecho con datos tomados del derecho positivo. De acuerdo con este criterio nos referiremos a la escuela de la teoria general del derecho. a la escuela de la ex茅gesis. a la escuela anal铆tica de jurispmdencia y al sociologismojur铆dico.
Teor铆agenemi del derecho.h escuela de la doctrina o teor铆a general del derecho que aparece en Alemania a fines del siglo XIX, pretend铆a extraer principios jur铆dicos fundamentales del examen del derecho positivo. sin plantear previamente los problemas esencialmente tilos贸flcos. Recasens Siches expresa que estos positivistas 'no se dieron cuenta que el concepto universai del derecho y las nociones fundamentales son previas a toda experiencia o inducci贸n hist贸rica de lo juridico" (Los temas d e lafllosofia del
derecho. p谩g. 23). A esta escuela pertenecen cronol贸gicamente C. Bergbohm, A. Merkel y E.R.. Bierling. M谩s tarde, tambi茅n otros autores han intentado determinar lo universal y constante en el derecho positivo prescindiendo de la filosofia, como Edmond Picard. Ernest Roguin, F. GueS, etc茅tera. Escuela de la ex茅gesis. Aparece en Francia despu茅s de la sanci贸n del C贸digo Civil (18041, tiene su apogeo a mediados del siglo y decae a fines del mismo. L a tarea de los juristas se concentra en el estudio y exposici贸n de ese texto legal. Cre铆an los comentadores del C贸digo que con 茅se y otros c贸digos hab铆a cristalizado la evoluci贸n del derecho. Tal criterio limitaba la ciencia del derecho a la ensefianza y ex茅gesis de los c贸digos. Los profesores no eran profesores de derecho sino de leyes. Yo no conozco el Derecho Civil, dec铆a Bugnet, s贸lo enserio el C贸digo Napol茅on. No estimaban el valor del derecho consuetudinario y oMdaban que las leyes no son m谩s que uno de los instrumentos de que se vale el derecho. Al c u b del texto legal que limitaba la actividad deljuez a una mera labor de interpretaci贸n. se agregaban el respeto de la vduntad del legislador, cuya intenci贸n era necesario inquirir en cada caso, y una sumisi贸n exagerada a las opiniones de los autores de la misma escuela. La tesis de que el C贸digo o la ley es la principal. por no decir la unica fuente del derecho. conduc铆a a admitir la omnipotenciadel Estado, creador de la legislaci贸n. Fueron figuras destacadas de la escuela los civilistas Touilier, Duranton, Aubry y Rau, Marcad茅. Troplong. Baudry-Lancantinerie, Demolombe, Zachariae y Laurent Los excesos y la posterior decadencia de la escuela de la ex茅gesis produce reacciones como las de la escuela de libre investigaci贸n cient铆fica. fundada a fines del siglo XlX por Frawois G茅ny quien en diversas obras - e n t r e ellas Science et technique en dmii prS茅positSe (1964)- propicia nuevos m茅todos para la interpretaci贸n y creaci贸n del derecho, impulsados en deAnitiva por los principios del derecho natural y las aspiraciones humanas hacia una justa organizaci贸n jur铆dica (ver nros. 81 y 84). Escuela a n a l i 铆 a dejurisprudencia. La escuela inglesa anai铆tica dejurisprudencia tiene como representante a John Austin (1790-
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INTRODUCCI脫NAL DERECHO
1859),autor de las obras De眉m眉aci贸n del dominio de lajurisprudencin (1832)y Conferencias sobrefurispncdencia ofllosoj铆a del derecho positim (186l-1863, 4' ed.. 1879)y a quien se considera un cientifico empirista del derecho. Expuso una sistematizaci贸n de la ciencia jur铆dica basada en la distinci贸n entre: a) la jurisprudencia general o fflosofiajur铆dica; b) la jurisprudencia particular y c) la ciencia de la legislaci贸n. L a primera parte se refiere a los principios, nociones y distinciones comunes a los sistemas de derecho positivo m谩s desarrollados. es decir aspira a una teoria general del derecho. L a segunda trata de los sistemas particulares de derecho positivo como son en la realidad. siendo su estudio la misi贸n del ju帽sta. En cambio. la ciencia de la legislaci贸n, materia propia del legislador o del fil贸sofo, se 'preocupa de los principios ideales conforme a los cuales la ley debe ser elaborada. Para Austin el principio orientador, es la utilidad El sociobgismojuridico. Otra de las direcciones del positivismo se manifiesta en el sociologismo jur铆dico, cuya figura representativa es Le贸n Duguit, de quien ya nos hemos ocupado en los n煤meros 44 y 96. A su doctrina se la llama solidarismo. Sus principales obras son: EL Estado,el derecho objeaU0 y In ley positiva (190 1); El derecho social. el derecho individual y la transfbrmaci贸n del Estado (1908); Tratado de derecho constltuc i o ~ i ( 1 9 0 1 . 2 ~ e d1921); .. Las tmnsfoomiacionesdelderechoprSado desde el C贸digo Napole贸n (1912); y Las transformaciones del derechop煤b眉fo (1913). En Las transformaciones del derecho priuado afirma que debe sustituirse la concepci贸n individualista del derecho -fundada en la idea meta帽sica del derecho subjetivo del individuo y del Estade- por la concepci贸n realista y sociaiista conforme a la cual ni el hombre ni la sociedad tienen derechos sino funciones que cumplir. Las bases del sistema civiiista son sometidas a un severo ataque. As铆 la idea de la "autonom铆a de la voluntad" es reemplazada por la idea de la 'rnlsi贸n social" a cumplir y la noci贸n de la intangibiiidad del derecho de propiedad por la de la 'funci贸n social" del mismo. En Las transformaciones del derecho p煤blico y en s u Tratado da nuevos desarrollos a su teor铆a. esped e derecho cons-nal cialmente en el campo del derecho p煤blico. El Estado no es una persona soberana. con sustantividad propia. porque no hay sino
gobernantes y gobernados. sometidos todos a la regia de derecho. fundada en la solidaridad social, y que reemplaza al derecho subjetivo. Otms tendencias. Pertenece tambi茅n a la orientaci贸n positivista la escuela de la ciencia del derecho comprado, que trat贸 de obtener un conm铆miento integrai del derecho. pasado y presente. Una de sus figuras representativas es Jos茅 Kholer (1849-1919). Otro matiz - e 1 del positivismo eticista- se encarna en Georges Ripert, autor de La regia morai en ias ob眉gaciones ciu眉es (19251, importante obra en la que se afirma la necesidad de subordinar las normas jur铆dicas a los imperativos de la morai. El m茅rito del positivismo jundico consiste en haber se帽alado como objeto de la fiiosofia jundica el derecho positivo en sus elementos formales. generales y permanentes. Su limitaci贸n consiste en haberse detenido all铆, sin plantear lo@problemas del conocimiento jundico y de la validez del derecho.
209. LA ESCUELA ECON脫MICA Y EL DERECHO.- Esta escuela aparece con el advenimiento de la doctrina del materiaUsmo hist贸rico, expuesta por Carlos M a r x (1818-1883)y por Federico Engels (1820-1895). Marx desarroll贸 sus doctrinas en Miseria de iaj眉osoJia (1847). Cr铆tica de la econom铆apolitica (1859) y El CapitaL (ler. tomo en 1867; la obra fue completada por Engels). En 1848 publica con este ultimo el Mant@sto comunista Las relaciones entre la econom铆a y el derecho han sido expuestas por Marx en su Cribca de iaeronomiapo眉铆icaen los siguientes t茅rminos: 'En la producci贸n social de s u vida. los hombres contraen ciertas relaciones independientes de s u voluntad, necesarias. determinadas. Estas relaciones de producci贸n corresponden a cierto grado de desarrollo de sus fuenas productivas materiales. La totalidad de esas relaciones forma la estructura econ贸mica de la sociedad. la base real sobre la que se levanta una superestructura jundica y pol铆tica y a la cual responden formas sociales y determinadas de conciencia. El modo de producci贸n de la vida material determina. de una manera general. el proceso social, politico o intelectual de la vida: No es la conciencia del hombre la que determina su existencia, sino s u existencia social lo que determina s u conciencia". L a relaci贸n de econom铆a y derecho es as铆 de
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INTRODUCCION AL DERECHO
causa a efecto. El derecho dentro de la organizaci贸n capitalista es uno de los medios o instrumentos de que se valen las clases poseedoras de la riqueza para dominar a los trabajadores. En el Mant@sto comunista se expone la lucha de clases como el factor din谩mico de la historia. Toda la historia de la sociedad humana hasta nuestro d铆as - s e afirma- es la historia de la lucha de clases". Esta teoria tiene como soluci贸n final la conquista del poder por la clase trabajadora a fin de lograr la paz social mediante la abolici贸n de las diferencias de clases y la absorci贸n de los medios de producci贸n por el Estado. El materialismo hist贸rico que pretende explicar todo por los factores econ贸micos ha sido ya superado, inclusive por muchos de su partidarios. Se reconoce solamente s u utilidad como 'hilo conductor" para explicar una parte de los hechos de la vida humana. Algunos socialistas han corregido a la doctrina de su maestro sobre la base de la experiencia y con la admisi贸n de factores de orden espiritual. Por otro lado. el Estado comunista no repudia el poder coercitivo del derecho para imponer sus iines. Stammler, partiendo de la distinci贸n entre materia y forma. ha reaiizado una de las criticas m谩s serias a esta doctrina. El derecho no depende de la econom铆a. Al rev茅s, los procesos econ贸micos se realizan dentro de un marco juridico prestablecido. La econom铆a y el derecho son la materia y la forma de los fen贸menos sociales. Por s u parte. Del Vecchio A r m a que no siempre el derecho es una forma que comprenda un contenido econ贸mico. La libertad individual del ciudadano, el derecho de sufragio, la libertad de conciencia. etc茅tera. son instituciones juridicas que no tienen contenido econ贸mico. A esta lista podr铆an agregarse muchas otras como las que protegen los bienes culturales. Adem谩s, la noci贸n del derecho. seg煤n el fil贸sofo italiano, es m谩s amplia que la econom铆a, pues envuelve la vida humana en todos sus aspectos. Finalmente. desde el punto de vista 茅tico la econom铆a debe estar subordinada al derecho (F眉osof铆a del derecho, p谩g. 443). 210. EL RENACIMIENTO FILOS脫FICO: STAMMLER, DEL VECDespu茅s del auge del positivismo juridico, que significaba la negaci贸n de una verdadera filosofiajundica, se inicia a fines del siglo y principios del xX un renacimiento de los estudios de fiCHI0.-
LA 脡POCACONTEMPOR脕NEA
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losofia jur铆dica. Stamrnler en Alemania y Del Vecchio en Italia son figuras representativas de este renacimiento. Rudolf Stammler (1856-1938) representa la aplicaci贸n y desarrollo de las teonas de Kant a los problemas fundamentales del derecho. De aqu铆 la denominaci贸n de neorriticismojormaiista que ha recibido la escuela de Stammler. Fue profesor de la Universidad de Berl铆n y sus principales obras son: El m茅todo de la escuela hist贸rica del derecho (1888).Econom铆a y derecho. seg煤n la concepci贸n mmtmiaiista de la histor铆a (1897). L a teor铆a del anarquismo (1894), Filoso& del derecho (1921). etc茅tera. Al transportar el m茅todo critico de Kant a los dominios del derecho aplic贸 las ideas de forma y materia a la vida social. Hizo sucesivamente criticas a la escuela hist贸rica del derecho y al materialismo hist贸rico. Con relaci贸n a la primera, que rechazaba el problema del derecho natural, hizo un nuevo planteo del mismo, consider谩ndolo como una forma apriori que permanece invariable aunque puedan darse en la historia innumerables contenidos concretos (derecho natural de contenido variable). En cuanto a su critica al materialismo hist贸rico nos remitimos a lo expuesto en el numero 209. Para Stammler la filosotia del derecho consiste en establecer "aquellas doctrinas generales que se pueden proclamar dentro del campo jur铆dico con un alcance absoluto". En s u obra fundamental Filoso& del derecho distingue entre conceptoe idea del derecho. El concepto del derecho es el elemento formal de nuestro entendimiento, ordenador y condicionador de los materiales empiricos que suministra la realidad. Es una noci贸n que delimita y separa las normas juridicas de otras manifestaciones t铆picas de lavida como los hechos naturales. la moral, los usos sociales y el poder arbitrario. As铆 delimitado. el derecho es un querer aut谩rquico, entrelazante e inviolable. En cambio la idea del derecho hace referencia al problema de la justicia. L a idea de la justicia es la aplicaci贸n de la a u r a kantiana de la rectitud a una comunidad de hombres Ubres. Esta comunidad constituye el ideal social. En esta comunidad los individuos son aut贸nomos y representan fines en s铆 mismos, no pudiendo jamas los hombres ser considerados como meros medios para otros hombres. Esta idea es puramente formal -ordenadora- y no impide la multiplicidad concreta de derechos justos. seg煤n las circunstancias hist贸ricas. El derecho natural es
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expresi贸n de la idea de justicia. La justicia. con relaci贸n al derecho. es como la estrella polar para el navegante. La obra de Stammler, a pesar de s u gran m茅rito de haber planteado los grandes temas de la filosofia del derecho, ha sido atacada por su exceso de formalismo, alejado de la concreta personalidad humana. Su ideal social es insuficiente para fundar una teor铆a de los valores y su idea de la justicia no pasa de ser una mera forma desprovista de substancia concreta. La restauraci贸n de la filosofia jur铆dica tiene otra eminente figura en el profesor italiano Giorgio Del Vecchio 11887-1970).autor entre otras obras de L a justicia (1924)y F眉osofia del derecho (1930).Su posici贸n se denomina idealismojuridico. La filiaci贸n kantiana es remozada en una posici贸n original en la que han influido elementos de la 帽losofia de Fichte y de Hegel. L a fflosofia del derecho tiene por menester la b煤squeda de los aspectos universales del derecho. Los temas e investigaciones propios de la filosof铆a del derecho son el l贸gico, el fenomenol贸gicoy el deontol贸gico. El primer tema comprende varias indagaciones como la de establecer las relaciones entre moral y derecho, la distinci贸n entre el derecho objetivo y el subjetivo, los conceptos del derecho, relaci贸n jur铆dica, etc茅tera. El segundo tema se refiere al conocimiento del fen贸menojuridico 铆ntegro, tanto en s u aspecto est谩tico como en el din谩mico, como fen贸meno com煤n a todos los pueblos, derivado de la identidad fundamental de la naturaleza humana. En s铆ntesis. la illosofia del derecho 'define el derecho en s u universalidad l贸gica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo hist贸rico y lo valora seg煤n el ideal de la justicia trazado por la pura d n " . Ha contribuido a la restauraci贸n y renovaci贸n de la teor铆a del derecho natural. a la que ha proporcionado una base idealista. En la conciencia humana est谩 el fundamento 煤ltimo del derecho. Su filosofia culmina en un imperativo 茅tico fundamental: el hombre debe obrar 'no como medio o veh铆culo de las fuerzas de la naturaleza. sino como ser aut贸nomo. con cualidades de principio y de fin".Ni el hombre ni sus acciones son simplemente fen贸menos de la naturaleza. El hombre es algo mas que un fen贸meno, al ser capaz de explicar su propia esencia y tener libertad para cumplir sus flnes, es decir determinarse a s铆 mismo.
El derecho es una forma especifica de la conciencia en la cual nuestra subjetividad se proyecta en una objetividad y es contrapuesta en forma coordinada a la subjetividad ajena. El individuo se reconoce as铆 perteneciendo a un orden de relaciones con los dem谩s. En cambio, en la moral, la posici贸n dk la conciencia es otra: reconocimiento de la contraposici贸n puramente subjetiva de las diversas conductas posibles del individuo. La justicia es el atributo necesario y fundamental de la conciencia. Culmina con la exigencia de que todo sujeto sea reconocido por los otros por aquello que vale. y que a cada uno le sea reconocido por los otros aquello que le pertenece. 2 11. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE.- ES un movimiento que se opone a la primac铆a de la ley como fuente fundamental del derecho y tiende a dar una gran libertad de acci贸n al juez. Opone el derecho libre al derecho estatal, las fuentes reales a las formales. Propiciada por un grupo de juristas alemanes. s u figura representativa es el suizo H. Kantorowicz (Gnaeus Flavius) que publica en 1906 una especie de manifiesto titulado L a lucha por la cienciadel derecho. El derecho es ante todo el derecho vivo y espont谩neo de la costumbre. Las fuentes formales no son sino procedimientos de constataci贸n de ese derecho vivo. L a misi贸n del juez no consiste en la mera aplicaci贸n mec谩nica de la ley. en realizar operaciones de 铆ndole jur铆dica, sino en emitir juicios de valor sobre las relaciones que se le someten. Debe preocuparse m谩s de la justicia del falio que de su legalidad. "Aqu铆 radica -segun Legaz y Lacambra-, el peiigro de esta tendencia: que. al despreocuparse en demas铆a de la vinculaci贸n necesaria del juez a la ley, elimina toda seguridad jur铆dica" (Introducci贸n a la ciencia del derecho, p谩g. 122). Puede advertirse cierta afinidad entre esta escuela y la doctrina de Francois G茅ny sobre la libre investigaci贸n cient铆fica (verNO. 81)en cuanto a s u resistencia a aceptar la primac铆a absoluta de la ley y en cuanto a su concepci贸n de la funci贸n creadora del juez. Pero la tesis de Geny somete esta labor creadora a c谩nones rigurosos para impedir la arbitrariedad judicial.
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INTRODUCCI~N
2 12. LA TEOR~APURA DEL DERECHO.- El creador de la teor铆a pura del derecho es el profesor Hans Kelsen (1881-1973). quien elabora su pensamiento aplicando la pureza del m茅todo para delimitar con rigor el campo estrictamente normativo del derecho, eliminando del mismo a todos los elementos extra帽os (sociol贸gicos. hist驴~ricos,psicol贸gicos, pol铆ticos y cient眉lco-naturales). Sus principales obras son: T e o ~ g e I I e r ddel Estado (19341, Teor铆a pura del derecho e introducci贸n a la problem谩tica de la cienciajur铆dica (19341. Te贸ricageneraldel derecho y del Estado (1945). etc茅tera. Su concepci贸n de la ciencia jundica deriva de una teor铆a del conocimiento fundada en la radical separaci贸n del mundo del ser (naturaleza] del mundo del deber ser. Las normas jur铆dicas -que constituyen una categor铆a sin aplicaci贸n en el mundo de la naturaleza- pertenecen a la esfera del deber ser. El derecho es una realidad espiritual y no natural. La norma jur铆dica no es un imperativo de la voluntad sino un juicio hipot茅tico (si es A debe ser Bl. que expresa el enlace espec铆fico de una situaci贸n de hecho condicionante con una consecuencia condicionada. Si en el dominio de la naturaleza la forma de enlace de los hechos es la causalidad en el mundo de la normatividad lo es la imputaci贸n Suprime el dualismo entre Derechoy Estado.La personalidad del Estado no es sino un centro de imputaci贸n jundica, creada por el Derecho como la de las dem谩s personas. Estado y Derecho coinciden porque 'el Estado como orden es id茅ntico a la ordenaci贸n juridica -ya total, ya parcial"- y porque 'el Estado como sujeto jur铆dico o persona, no es mas que la personificaci贸n del orden jur铆dico, ya total. ya parcial". Su teor铆a de la unidad del orden jur铆dico permite referir todos los preceptos jur铆dicos vigentes a un centro juridico 煤nico: la Constituci贸n. El orden juridico es un orden graduado de normas; la llamada "pir谩midejur铆dica". La graduaci贸n es la siguiente: Constitucibnley-sentencia-actos de ejecuci贸n. Por encima de la constituci贸n est谩 lo que llama normafundamentai. que puede ser otra constituci贸n precedente y que a s u vez se apoya en otra ley constitucional anterior o en una revoluci贸n triunfante. etc茅tera. "El derecho - d i c e Kelsen- regula su propia creaci贸n: de manera que una norma jur铆dica regula el procedimiento en el que es
creada otra norma jur铆dica y tambi茅n. en diverso grado, el contenido de la norma a producirse". Dentro de esta teor铆a desaparece la diferencia tradicional entre creaci贸n y ap眉caci贸n del derecho. Tanto la ley como la sentencia integran el concepto de norma, con la diferencia puramente cuantitativa de ser general la primera e individual o particular la segunda. 'La constituci贸n crea la ley y esta aplica la Constituci贸n: la sentencia aplica la ley y crea una norma jundica individual. La individualizaci贸n o concreci贸n de la norma jur铆dica general o abstracta, la continuaci贸n del proceso de producci贸n jur铆dica va desde lo general a lo individual" ( T e ~ ~ p u r a del derecho, p谩g. 115).S贸lo en el v茅rtice y en la base de la pir谩mide jundica se dan la pura creaci贸n fla primera constituci贸n)y la pura aplicaci贸n [los actos materiales de ejecuci贸n). Relativiza la ant铆tesis entre derecho objetivo y subjetivo (ver nro. 44) y entre derecho p煤biico y derecho privado [ver nro. 96). 213. EL RELATMSM0.- La filosofia de los valores Windelband, Rickert, Lask) inspira la obra de Gustavo Radbmch. profesor en la Universidad de Heidelberg. Sus obras m 谩 s importantes son la Filoso& del derechoy la Inboduoci贸n a la ciencia del derecho. El primero de dichos libros est谩 escrito en un estilo dotado de belleza literaria. Entre el mundo de la naturaleza y el mundo de los valores est谩 el reino de la cultura. El derecho es un fen贸meno cultural. es decir una conducta que relaciona hechos a valores. L a fiiosofia del derecho trata del valor del derecho -la justicia- que es su 8n supremo. 'El concepto del derecho -expresa Radbmch- es un concepto cultural. o lo que es lo mismo el concepto de una realidad referida a valores. una realidad cuyo sentido consiste en estar al s e ~ c i de o los valores. El derecho es la realidad que tiene el sentido de senrir al valorjundico, a la idea del derecho" (F眉oso& del derecho, p谩g. 44). En la filosofia de los valores las metas supremas son la 眉bertad. a las que corresponden las ideas politicos del personalismo e individualismo; la Naci贸n a la que corresponden la ideas del supraindividuallsmo: y la cu眉ura, a la que corresponden los valores transpersonales. Determinar a qu茅 ideal se ha de servir no es labor cient铆fica. EUo depende de la concepci贸n del mundo y de la vida que tenga el Individuo. Tampoco se puede demostrar cientificamente cu谩l es la
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concepci贸n m谩s acertada. Seg煤n las propias palabras de Radbmch, la filosof铆a del relativismo "se limita a proporcionar de un modo exhaustivo todas las posiciones posibles. pero abandona su propia toma de posici贸n a una decisi贸n brotada de las profundidades de la personalidad: en todo caso, no de s u arbitrio, sino de la conciencia". Y agrega: 'Significa renuncia a la fundamentaci贸n cientiiica de las actitudes supremas, pero no renuncia a la toma de posici贸n misma" (F眉osofi del derecho, p谩gs. 19-20). En el pr贸logo del mencionado tratado de filosof铆ajundica afirma que el relativismo es el supuesto ideol贸gico de la ~emocracia.' "El relativismo con s u doctrina de que ninguna ideolog铆a es demostrable ni refutable, es muy apropiado para contrarrestarnos en las luchas pol铆ticas la tendencia a creernos poseedores 煤nicos de la justicia; a ver s贸lo en el enemigo o tonteria o maldad". 214. LA FENOMENOU)G~A JUR~DICA.- La fenomenolog铆a es una doctrina filos贸fica instaurada por Edmundo Husserl (18571938). autor deMedifaciones cartesianas y de Investigaciones cas. que sostiene la posibilidad de un conocimiento sobre la esencia de las cosas. Esas esencias -que nos traen un eco plat贸nicc- no son categor铆as formales de la mente, como en la filosofia kantiana, sino objetivas -objetos ideales- independientes de los actos del sujeto. Son un mundo nuevo de objetos que existen fuera de nuestra conciencia: los n煤meros. las leyes matem谩ticas. los principios 1贸gicos, las categor铆as, etc茅tera. Las esencias se convierten as铆 en objetos de la experiencia. Su conocimiento se realiza por el m茅todo eid茅tico. Estas esencias son captadas por medio de una especie de intuici贸n -la intuici贸n eid茅tica- que revela de manera aprior铆stica. contenidos y sentidos. Es un nuevo mundo del a priori Adolfo'Reinach (1883-1917). uno de los disc铆pulos de Husserl, ha hecho en s u obra Losfundamentos apriorisficos del derecho civil (1913) una aplicaci贸n de la filosof铆a fenomenol贸gica al campo jundico. Las formaciones jundicas, los productos conceptuales que se designan comojur铆dicos. tienen un ser objetivo y una esencia independiente "como las casas y los 谩rboles". con la que pueden no coincidir las realizaciones del legislador. A diferencia de la teona de Kant, el concepto del derecho no es una forma de nuestra mente. sino un objeto ideal, existente fuera de aqu茅lla. Reinach se propuso establecer para el pensamiento jundico leyes a priori
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independientes de toda teoria general del derecho positivo y tambi茅n desvinculadas de las exigencias de la justicia. En otras direcciones, algunos fil贸sofos del derecho como Kauffman y Schreier se inspiran en el pensamiento de Husserl y aplican el m茅todo fenomenol贸gico. Fritz Schreier en s u obra Concepto y formasfundamentales del derecho (1924)establece un enlace entre la teoria pura del derecho de Kelsen y la fenomenolog铆a de Husserl proponi茅ndose fundar la primera en la segunda. Para este autor los principios de la teoria jur铆dica pura son principios apriori y formales. No se hallan hist贸ricamente determinados ni han sido establecidos por inducci贸n. Estos principios se obtienen por medio de una intuici贸n inmediata. Para la fenomenolog铆a jundica el concepto del derecho no es una forma de nuestra mente que ordena el caos de los datos empiricos de lo jur铆dico. sino un objeto ideal. trascendente al individuo. con estructura y consistencia en s铆 mismo. Y las formas jur铆dicas fundamentales constituyen tambi茅n objetos o esencias ideales que aparecen necesariamente en toda manifestaci贸n jur铆dica. Al hablar de la fenomenolog铆a no es posible olvidar a Martin Heidegger, quien le proporciona nuevas bases con su obra Ser y tiempo (1927).A la meta帽sica de la esencia incorpora la meta帽sica de la existencia, inspirada en el eristencialismodel f眉osofo Kierkegaard (1813-1853). 2 15. EL NEOTOMISMO Y OTRAS EXPRESIONESDE LA FILOSOF~ JUR~D~CA CAT~LICA.- Las ideas fundamentales de Santo Tom谩s de Aquino (ver nro. 202). desarrolladas y vivificadas para adaptarlas a nuestro tiempo, constituyen la inspiraci贸n del movimiento denominado neotomismo, que tiene variadas expresiones que van desde autores que profesan como sacerdotes en la Iglesia y mantienen con el mayor rigor los principios tradicionales. hasta aquellos que siguiendo solamente algunos puntos de las doctrinas del aquinatense aparecen con una mayor independencia. En 1879 el Papa Le贸n XIII en su enc铆ciica AeterniPatris declar贸 como filosof铆a de la Iglesia a la contenida en las obras de Santo Tomas. Proporcion贸 a la Iglesia un severo instrumento ideol贸gico para enfrentar al positivismo y al materialismo.
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L a escuela del derecho naturaL Desde el punto de vista ius铆llos贸fico. la doctrina del derecho natural constituye la columna vertebral de la posici贸n neotomista. Entre los autores m谩s conocidos de este movimiento puede citarse a los padres jesuitas V铆ctor Cathrein (1845-1931). autor de El derecho natural y el positivo. y A. Vermeesch, autor de Cuestiones acercade lajusticia: y al padre dominico Luis Lachance, autor de El concepto del derecho seg煤n Arist贸teles y Santo Tomh (1933). Cathrein antes de dar s u fundarnentaci贸n cat贸lica del derecho natural. somete en la obra citada a severo an谩lisis tanto la teor铆a de la escuela hist贸rica como la concepci贸n formalista del derecho natural sustentada por Stammler. Tambi茅n, en abierta oposici贸n con los positivistas, refuta que el Estado sea la fuente de todo derecho. La concepci贸n del derecho natural tambi茅n ha sido profundizada por otros autores cat贸licos como el profesor L. Le Fur en s u obra Les grands problemes du droU (1937).Georges Renard, que propicia un derecho natural progresivo y a quien nos referimos al tratar de la teor铆a de la instituci贸n. Jean Dabin, autor de Laph眉osophie d e L'ordrejuridique positr~esp茅ciaimentdans les rapports de dro眉 prive (1929).etc茅tera. En Esparia puede citarse al neotomista Joaqu铆n Ruiz-Gim茅nez autor de Derecho y vida humana (1944)en la que. sin apartarse en lo esencial de la doctrina del maestro, da fresca y brillante respuesta a temas fundamentales de nuestro tiempo. Teor铆a de la instituci贸n La teona de la instituci贸n expuesta por Maurice Hauriou. Decano de la Facultad de Derecho deTolouse, en sus obras de derecho administrativo y en La teor铆a de la Uistituci贸n y de lafundaci贸n (1925)y El orden social, lajusticia y el ha tenido amplios desarroUos en Georges Renard derecho (1927). con s u obra L a teor铆a de la institud贸n Esta doctrina est谩 emparentada con la teona del derecho natural y con el movimiento neotomista. Es una nueva visi贸n del orden jundico, fundado en la vida social. Seg煤n Hauriou "las instituciones representan en el derecho, como en la historia, la categona de la duraci贸n. de la continuidad de lo real: la operaci贸n de su fundaci贸n constituye el fundamento jundico de la sociedad y del Estado" (La teor铆a de la institud贸n, p谩g. 23).
La idea de la institucion es utilizada en forma distinta a la de 'instituci贸n jur铆dica" a que nos hemos referido en el numero 49. Por otra parte. en el n煤mero 34 hemos recordado el concepto de instituci贸n sustentado por Hauriou. Unas instituciones se personifican, como el Estado. las asociaciones, los sindicatos. etc茅tera. No as铆 otras, llamadas "instituciones-cosas", como la regla de derecho. Esta teor铆a borra los limites tradicionales entre el derecho p煤blico y el derecho privado, lleg谩ndose a hablar por Renard de la existencia de un derecho constitucional privado para designar los estatutos de las asociaciones y dem谩s instituciones de derecho privado (ver nro. 96).
216. LA TEOF脷A EGOL脫GICA.- La teor铆a o escuela egol贸gica creada por el profesor argentino Carlos Cossio (1903-1983, es una fllosofia de la ciencia jur铆dica que comenz贸 a exponer y desarrollar progresivamente desde 1941. Es autor de las siguientes obras: El concepto puro de revoluci贸n (1936). La plenitud del ordenjur铆dico (1939). La ualoraci贸njur铆dica y la ciencia del derecho (1941), La teor铆a egol贸gica y el conceptojur铆dico de libertad (1944.2' ed.. 1966). EL derecho en el derechojudicial [1945),y Teor铆a de la uerdadfur铆dica (1954).Tambi茅n ha publicado numerosos art铆culos como 'La teor铆a egol贸gica del derecho (Su problema y sus problemas)" en revista La Ley, tomo 113, atio 1963: 'La justicia", en La Ley, tomo 126, a帽o 1967. El profesor Cossio destaca el car谩cter de Alosofia cien眉铆lca de sus doctrinas, pues no admite una filosofia jur铆dica divorciada de la ciencia positiva del derecho. 'La teor铆a egol贸gica -afirmaes un nuevo punto de vista anal铆tico para investigar, para ense铆iar y para manejarse en el derecho". Es as铆 como la aplica a problemas concretos. como los de la interpretaci贸n de la ley por los jueces. Ha i d u i d o sobre autores nacionales y extranjeros que vienen haciendo aplicaci贸n de la doctrina a problemas generales de la ciencia del derecho como tambi茅n a temas propios de cada una de las ramas del derecho positivo. La filosofia fenomenol贸gica de Husserl y la existencialista de Heidegger, as铆 como las ideas jur铆dicas de Kelsen. inspiran el pensamiento de Cossio. Cossio divide los objetos culturales en objetos mundanales que son producto de la actividad del hombre (como una estatua o
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una herramienta), y en objetos egol贸gicos, que son las acciones humanas l . El derecho vive en el mundo de los objetos egol贸gicos, y no es sino la conducta humana, esta 煤ltima no como destino del derecho, sino como substr谩ctum del mismo. No es que el derecho incida sobre la conducta en relaci贸n finalista, como lo miraba la concepci贸n tradicional. sino que es la conducta misma. La conductajundica-y en este punto parte Cossio del ya cl谩sico criterio de Del Vecchio, aunque someti茅ndolo a un planteo fenomenol贸gico- es una interferencia intersubjetiva de acciones posibles. El objeto de la ciencia juridica es as铆 la vida humana en su libertad. El deber serjur铆dico no es una mera categona mental, sino un deber ser existencial. El acto jur铆dico no s贸lo puede ser captado desde afuera como conducta intersubjetiva, sino tambi茅n desde adentro del mismo, es decir, en posici贸n axiol贸gica, de valoraci贸n de la conducta, que nos lleva a ver en 茅sta justicia e injusticia, orden o desorden. poder o anarqu铆a. Examina las relaciones entre la norma y la conducta. que constituye uno de los temas capitales de la ciencia jur铆dica. Para Cossio es simplemente una relaci贸n de conocimiento, es decir, de concepto a objeto. L a norma es s贸lo un concepto que mienta una conducta. La teona egol贸gica sostiene - e n nuevo enfoque- que no se interpreta la norma juridica. sino la conducta humana en interferencia intersubjetiva mediante la norma. Es una hermen茅utica existencial. seg煤n las propias palabras de su autor. El jurista comprende los actos humanos mediante una comprensii>nconceptualmente emocional. Esta operaci贸n se realiza dentro de las leyes de la l贸gica juridica. Los valores de conducta son inmanentes a la libertad. Afirma que son valores jur铆dicos los que tienen estructura de alteridad, y, Cossio explica el alcance de las expresiones egolqg煤ry egol贸gic4 tomadas de Husserl. quien las usa riara referirse al yo o al conocimientodel vo. Careado .. de nuevos senudos por &?.si;. -rgol驴~gicu sg&w asi. al propio tirnilk. en verdad. que el ohj~tndcl conocimiento es el honihre pleno o sujcto actuante. y qiie ente objeto. en lo que es. se integra en su xnU& con el pensamiento cognoscente -*sea con la non&-, con que a el lo piensa en su libertad el suJeto cognoscente que lo conoce por comprensi贸n" [El derecho en el derecho judicial Edit. Guiliermo Kraft Ltda, Buenos Aires. 1945.p谩g. 244).
adem谩s de la justicia, son tales el orden. la seguridad. el poder, la paz, la cooperaci贸n y la solidaridad. Este plexo de valoresjundicos est谩 presidido por la justicia, que cumple as铆 la misma funci贸n que en la doctrina plat贸nica cumpl铆a frente a los valores morales. Cossio disuelve las distinciones cl谩sicas entre justicia conmutativa, distributiva y social, para iiegar a una concepci贸n unitaria. Toda justicia es social, es decir, justicia de coexistencia. Y son fundamentos de la justicia: la libertad. la creaci贸n y la raz贸n. 217. EL PRAGMATiSMO JUR~DICO NORTEAMERICANO.- La filosofia del pragrnatismo (Charles S. Pierce. Johnn Dewey, William James), fdoosofia utilitaria y de la acci贸n. ha influido decisivamente sobre el pensamiento jur铆dico norteamericano. Para la ciencia jur铆dica pragm谩tica no interesa especialmente la noci贸n esencial del derecho. sino los fines y resultados practicos del mismo. Las verdades y los conocimientosjur铆dicos s贸lo tienen un valor puramente instrumental para servir a los fines practicos de la vida. La obra de la mayor parte de los juristas norteamericanos tiene sentido sociol贸gico. El derecho liega a aparecer como una parte de la ciencia de la sociedad. L a obra de losjueces no es meramente un conjunto de operaciones l贸gicas; d o s deben conocer los factores pol铆ticos. sociales y econ贸micos que tienen relaci贸n con el derecho. Esta orientaci贸n tambi茅n ha iiwado a considerar generalmente que el fin primordial de la ense帽anza del derecho en la universidad norteamericana es el de preparar pr谩cticos del derecho. Sin embargo, en los 眉ltimos afios los estudios de filosofiajuridica se incorporan cada vez en mayor grado a los programas de ense帽anza. Esa posici贸n tiene figuras muy representativas como Roscoe Pound (n. 1870)y los grandes jueces Oiiver Wendeil Holmes (184419351y Benjam铆n Cardozo (1870-19381. Un grupo de juristas norteamericanos, entre los que pueden se帽alarse especialmente a Karl N. Llevellyn, en su trabajo A redisticjurisprudence (1930);y Jerome Frank en s u libro Law and the modern mind (6' ed. 19411. ha dado lugar a una orientaci贸n que se llama redismojwidico, que se ocupa principalmente de la organizaci贸n judicial y de la actuaci贸n de los jueces. Consideran como precursor al juez Holmes, quien presentaba al derecho como un arte de predecir conducta judicial.
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En los autores y en la ensefianza universitaria se manifiestan algunas tendencias que aspiran a ir m谩s all谩 del pragmatismo, planteando con criterio filos贸fico los temas universales y permanentes de la ciencia del derecho. 2 18. ORIENTACIONES GENERALESDEL DERECHO POSITIVO EN LOS SIGLOS X X Y X- En estas pocas p谩ginas s贸lo es posible dar algunas indicaciones muy someras sobre las orientaciones del derecho positivo en el mundo occidental durante los siglos X K y Xx. En el siglo m se produce la afirmaci贸n del Estado de Derecho (nro. 107). sucesor de las monarqu铆as absolutas, y al mismo tiempo aparece la tendencia a concentrar en el Estado todo el poder de creaci贸n del derecho. Por otra parte, el dogma de la igualdad liwaba a una homogeneidad del derecho para todos los miembros de la colectividad, no admiti茅ndose, en principio. grupos sociales que tuvieran un derecho propio o privilegiado. Dentro de este. sistema, el derecho civil era el derecho por excelencia, el derecho para todas las personas. El principio de la libertad trasladado al derecho se expres贸 en los principios de la autonom铆a de la ooluntad y de la libertad confractual para la regulaci贸n de las relacionesjur铆dicas en la zona de actividad humana no reglamentada por el Estado. Desde luego que en este mundo occidental el derecho no presenta uniformidad en sus expresiones y m茅todos, pues deben distinguirse dos sistemas fundamentales: el sistema ingl茅s, extendido a los Estados Unidos de Am茅rica, y en menor grado al Canad谩 y a otros territorios, y el sistema llamado del "derecho civil", derecho codificado formado en la Europa continental y extendido principalmente a la Am茅rica Latina. El derecho ingl茅s tiene como columna vertebral el conunon law, derecho judicial fundado en buena parte en la costumbre, y como esp铆ritu corrector la equity (ver nros. 72 y 149).Trasplantado a los Estados Unidos, conserva 茅n lo esencial sus caracter铆sticas, si bien experimenta algunas transformaciones de adecuaci贸n a nuevas condiciones de vida y a ciertos principios ideol贸gicos que inspiran la mentalidad pol铆tica y jur铆dica de los norteamericanos. As铆 los Estados Unidos adoptaron un derecho constitucional escrito y codificado,y una parte de su derecho legislado se orienta paulatinamente hacia formas de codificaci贸n. En este sistema se diferencian el derecho legislado (statute law) y el common law (o
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derecho no escrito, aunque este 煤ltimo est茅 formalizado en documentos). El otro sistema representa el triunfo casi absoluto de la legislaci贸n y de la codificaci贸n. tanto en el derecho p煤biico (constituciones) como en el privado (c贸digos civiles. comerciales. etc.). L a fe en el poder y la raz贸n del legislador, llevada a sus 煤ltimos extremos, acent煤a la omnipotencia del Estado, y en algunos casos ha conducido fatalmente a formas de absolutismo. Durante el siglo XiX la homogeneidad del derecho positivo en el derecho civil o com煤n y los dogmas de la autonom铆a de la voluntad y de la libertad contractual se mantienen estables, pero a fines de ese siglo y principios del XX comienza una verdadera crisis del derecho positivo por la inupci贸n arrolladora de hechos sociales y econ贸micos determinados por nuevos y complejos factores (entre ellos el progreso de la t茅cnica, la industrializaci贸n acelerada, la disminuci贸n de la fe en los valores espirituales que amoraliza el derecho, etc.). Se ha llegado a hablar no s贸lo de crisis, sino tambi茅n de declinaci贸n del derecho. Es rata la rama del derecho en la que no se advierta un estado de 'crisis", es decir la falta de adecuaci贸n a las situaciones actuales y que se abra la discusi贸n y revisi贸n cr铆tica en tomo de algunos principios que parec铆an definitivos para el jurista de mente tradicional. Los principios del derecho civil basados en la concepci贸n de una libertad e igualdad abstracta resultan insuficientes para regular en adelante determinadas relaciones laborales y econ贸micas (ver nros. 148 y 159).Se produce as铆 un proceso de particularizaci贸n y diferenciaci贸n del derecho para atender a los problemas de determinados gmpos sociales. Y en el mismo campo del derecho civil propiamente dicho entran en crisis la propiedad, el contrato, y aun la familia. En los tiempos actuales el progreso t茅cnico se caracteriza por su desarroiio acelerado, que a su vez produce cambios sociales y econ贸micos tambi茅n r谩pidos. a veces no encauzados O regulados por el derecho. Y aparece entonces el fen贸meno peculiar del siglo XX: el i n ~ n c w n i s m estatal o en las relaciones privadas para regular conflictos de los grupos socialesy equilibrar desigualdades ante las cuales eran inertes las concepciones tradicionales. Este proceso avanz贸 tanto que, en algunos momentos y en algunos pa铆ses. el Estado pretendi贸 disponer del individuo e intervenir en la familia.
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Es explicable entonces que se produzca un ensanchamiento del derecho p煤blico a expensas del privado, reforzando el poder del Estado frente a los individuos. Y despu茅s del primer cuarto de siglo aparece en Europa otra crisis o anormalidad. consistente en la falta de coincidencia entre las realidades pol铆ticas y las formas constitucionales, al nacer y desarrollarse nuevas expresiones del absolutismo, como los totaiitarismos fascista. nazista y sovi茅tico. Abatidos el fascismo y el nazismo. el mundo qued贸 dividido despu茅s de la Segunda Guerra Mundial en dos partes: el conjunto de pa铆ses llamado 'occidente". y el bloque de nociones que se hallaban bajo la 茅gida comunista. As铆 pudo hablarse de un sistema de derecho sovi茅tico con sus peculiaridades. La ideolog铆a comunista Uevada al plano jur铆dico ha reducido considerablemente la esfera del derecho privado, afectando fundamentalmente el derecho.de propiedad y muchas instituciones del derecho laboral, comercial, etc茅tera. Con el derrumbe de los regirnenes comunistas de la Europa del Este (la Uni贸n Sovi茅ticay sus sat茅lites), derrumbe simbo眉zado en la ca铆da del Muro de Berl铆n (9 de noviembre de 1989).asistimos a un complejo proceso democratizador de dichos pa铆ses y, al mismo tiempo, a una crisis del marxismo e ideolog铆as pol铆ticas afines (comunismo,etc.). Conviene aclarar que existen diversos factores que tienden a acercar el sistema del derecho ingl茅s y norteamericano al del 'derecho civil" de la Europa continental y de Latino-Am茅rica. En el primero se manifiestan tendencias hacia la codificaci贸n. y en el segundo se asigna cada vez m谩s importancia a la funci贸n creadora de derecho de los jueces, t铆pica del otro sistema. Adem谩s, la ciencia del derecho comparado realiza una actividad de rec铆proca influencia entre ambos sistemas. Por otra parte, hay pa铆ses de convivencia e interacci贸n de ambos derechos, como Puerto Rico, Panam谩, algunas regiones del Canad谩, etc茅tera. De m谩s est谩 decir que aun antes de este proceso de acercamiento exist铆a un fondo com煤n en muchas instituciones. como aquellas provenientes. en ambos sistemas, del derecho romano. Como es f谩cil advertirlo, las orientaciones del derecho positivo resultan de un complejo de factores de orden material y espiritual. Los de orden espiritual aspiran a poner un orden y a se帽alar una direcci贸n, fundada en la 茅tica. a los fen贸menos sociales y econ贸micos que de otro modo ser铆an ca贸ticos.
El legislador est谩 cada vez mas activo para orientar y dirigir el proceso de cambio en el mundo. Al jurista le cabe asi un papel decisivo en ese proceso a fin de que se verifique dentro de un marco institucional y legal fundado en la justicia. Antes de proponer transformaciones de las instituciones debe plantearse en un plano eminente las cuestiones relacionadas con la legitimidad y extensi贸n de la intervenci贸n estatal, no desde un punto de vista puramente formal sino frente a las exigencias de justicia individual y colectiva. Tambi茅n debe meditar en las limitaciones de la fuerza de ley. Para no citar sino un aspecto de esas limitaciones bien se ha dicho que no se puede crear por decreto la riqueza y la abundancia. El poder del legislador tropieza a veces con resistencias de tipo hist贸rico, social y econ贸mico. cuando las innovaciones o reformas no son adecuadas al medio social o aun no se ha formado el clima colectivo propicio para su recepci贸n. El legislador no puede usar con exceso de la coacci贸n - d e s d e luego dentro de la libertadpara imponer innovaciones si el medio las resiste. Las grandes comentes del esp铆ritu influyen sobre el derecho. Basta mencionar el cristianismo. Las escuelas y las teor铆as jundicas tambi茅n act煤an sobre los jueces y los legisladores. Las escuelas que exaltan la libertad, la dignidad del individuo y sus fines superiores y trascendentes influyen beneficiosamente no s贸lo en las soluciones t茅cnicas del derecho positivo, sino tambi茅n en la concreci贸n de las soluciones de los grandes problemas vitales que el derecho debe ordenar. Dentro del mundo occidental esas comentes jur铆dicas buscan los medios para equilibrar con justicia los intereses sociales y los individuales, conteniendo a la vez el poder y el inte~encionismodel Estado dentro de limites necesarios y razonables. La crisis, y aun los retrocesos del derecho positivo no deben asombramos. Giorgio Del Vecchio nos dice en uno de sus ensayos que "la progresnidad indefdda del derecho es una mera abstracci贸n, y que la vida real de las leyes y de las instituciones nos muestra tanto fen贸menos de progreso y de evoluci贸n como de retroceso y de involuci贸n. No pod铆a ser de otra manera, si'se considera la compleja naturaleza del espiritu humano. en el cual el derecho nace y se renueva perpetuamente". Pero el mismo fll贸sofo se cuida de recordarnos que el examen de las vicisitudes del derecho p ~ s i tivo. ofrecidas por la historia del derecho, "no puede ni debe extin-
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guir en nosotros la fe en la justicia como supremo ideal humano" l. Poco antes de s u muerte. un eminente Jurista de nuestro continente dec铆a ante una asamblea interamericana de abogados, despu茅s de recordar la escasa edad de las m谩s importantes formaciones jur铆dicas, que 'contemplando el derecho en s u dimensi贸n universal. la idea de crisis se halla herlda de transitoriedad". agregando que hay motivos para pensar que 'el derecho se encuentra en s u aurora, acaso a comienzos de s u trayectoria. Justamente en el punto inicial en que la experiencia de los siglos nos ha permitido abolir la esclavitud. luchar contra sus formas residuales y colocar al hombre en la dignidad de tal como efectiva raz贸n de ser del derecho" 3.
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