Memorias forenses 2. Enero - diciembre 2019 by TdeA

Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Forenses Enero- Diciembre 2019 ISSN: 2539-0147

ISSNe: 2665-3443

VIGILADA MINEDUCACIÃ&#x201C;N

COMITÉ CIENTÍFICO

Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Forenses Tecnológico de Antioquia - Institución Universitaria ISSN: 2539-0147 ISSNe: 2665-3443 Lorenzo Portocarrero Sierra Rector Fabio Alberto Vargas Agudelo Director de Investigación – Coordinador del Sello Editorial Luz Elena Mira Olano Decana de la Facultad de Derecho y Ciencias Forenses Correción de estilo, diseño, diagramación y animación Divegráficas S.A.S. divegraficas@gmail.com

Luz Eliana Giraldo Vásquez, MSc luz.giraldo@medicinalegal.gov.co Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Noroccidente - Medellín Colombia Maria Victoria Parra Marín mvparra@tdea.edu.co Tecnológico de Antioquia - Institución Universitaria Colombia Carlos Mario García Ramírez, PhD cgarciar5@gmail.com Tecnológico de Antioquia - Institución Universitaria Colombia Emma Calderón Arias, MSc emma@lex.uh.cu Universidad de la Habana Cuba

Carátula: Valentina Calle

Carlos Federico Molina-Castaño, PhD cmolina@tdea.edu.co Tecnológico de Antioquia - Institución Universitaria Colombia

COMITÉ EDITORIAL

COMITÉ ARBITRAL

Giovan F. Gómez, PhD giovan.gomez@tdea.edu.co Coordinador Editorial Tecnológico de Antioquia - Institución Universitaria Colombia

Emilio Fabián Harari, PhD harari@live.com.ar Centro de Estudios e Investigaciones en Ciencias Sociales-CEICS Argentina

Periodicidad: anual

Luz Miryam Gómez Piñerez, PhD lgomez@tdea.edu.co Tecnológico de Antioquia - Institución Universitaria Colombia Aura Maria Gil Villa, PhD aura.gil@tdea.edu.co Tecnológico de Antioquia - Institución Universitaria Colombia Sergio Andrés Giraldo Galeano, MSc sergio.giraldo@tdea.edu.co Tecnológico de Antioquia - Institución Universitaria Colombia SECRETARIO Andrés Mauricio Cuchimba Ramírez andres.cuchimba@tdea.edu.co Tecnológico de Antioquia - Institución Universitaria Colombia Derechos reservados del Tecnológico de Antioquia - Institución Universitaria. Institución Universitaria con inspección y vigilancia del Ministerio de Educación Nacional. Los artículos publicados incorporan contenidos derivados de procesos de investigación académica, que cumplen una función social, sin embargo, no representan los criterios institucionales del Tecnológico de Antioquia - Institución Universitaria. Los contenidos son responsabilidad exclusiva de los autores y cualquier observación o cuestionamiento sobre la originalidad de los textos, puede ser notificada al correo de los autores. El Tecnológico de Antioquia - Institución Universitaria autoriza la reproducción parcial de los textos con fines exclusivamente académicos, dando estricto cumplimiento a las normas de referenciación bibliográfica en favor de los autores y de las instituciones editoras. Cualquier uso diferente, requerirá autorización escrita del comité editorial, y su omisión inducirá a las acciones legales dispuestas por las leyes internacionales sobre la propiedad intelectual y los derechos de autor. Hecho en Medellín, Colombia

Margarita Cárdenas Poveda, PhD margarita.cardenas@unisabana.edu.co Universidad de La Sabana Colombia Carlos Alberto Chinchilla Imbett, PhD carlos.chinchilla@uexternado.edu.co Universidad Externado de Colombia Colombia Natalia Velásquez Agudelo, MSc nvelasqa@tdea.edu.co Tecnológico de Antioquia - Institución Universitaria Colombia Carolina Jaramillo Jaramillo, MSc(c) carolina.jaramillo@udea.edu.co Universidad de Antioquia Colombia Juan Aparicio Barrera, PhD juan.aparicio@correo.policia.gov.co Dirección Nacional de Escuelas Policía Nacional de Colombia Colombia Maria Teresa Villareal Martínez, PhD teresatesi@gmail.com Instituto de Investigaciones Sociales Universidad Autónoma de Nuevo León México Jean Pierre Matus Acuña, PhD jpmatus@derecho.uchile.cl Universidad de Chile Chile

TABLA DE CONTENIDO 5 7

Editorial Reseña de imagen Clínica jurídica

El fuero penal militar en Colombia y sus debates constitucionales. Yecid Echeverry-Enciso, Valentina Pardo-Cuevas

Análisis contractual y extracontractual territorial de la industria hidroeléctrica, hidrocarburíferas y mineras en Colombia. Luz Elena Mira-Olano, Jahir Alexander Gutiérrez-Ossa Artículos de revisión

Propuesta metodológica para la investigación de víctimas de desaparición forzada en Colombia. Andrés Camilo Arias-Quintero, Julián David Arias-Quintero

La legalidad de los actos relativos a los métodos especiales de investigación criminal. Temístocles Lastenio Bravo-Tuárez Artículo original

Análisis de asociación genética en pacientes con insuficiencia venosa crónica y enfermedad arterial oclusiva crónica de una población de Antioquia, Colombia Carlos A. Naranjo-Gonzalez, Estefanny Arrubla-Estrada, Daniela Cardona-Arrubla, Leidy J. Posada, Omer Campo-Nieto, Gabriel BedoyaBerrio, María V. Parra-Marin Ensayo

83 87

El criminalista para los animales no humanos. Ana Nataly Lezcano-Martínez Instrucciones para los autores

EDITORIAL El presente número de la revista La revista Memorias Forenses ofrece a sus lectores un variado contenido de artículos que evidencian el avance en investigaciones que aportan a discusiones vigentes o cuyo desarrollo jurídico está en debate, algunos de los cuales resalto a continuación.

El artículo de Echeverry-Enciso y Pardo-Cuevas, expone el desarrollo legal y jurisprudencial del fuero penal militar en la legislación colombiana, analizando los argumentos a favor y en contra en el marco de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como su pertinencia en el marco del posconflicto, ya que delitos de lesa humanidad o que atenten contra el DIH, no tienen una relación directa con el servicio y no deberían contemplarse prerrogativas especiales para ninguno de sus miembros, en procura de mantener el principio de igualdad, aproximarse a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, condiciones que suelen quedar en entredicho bajo esta jurisdicción especial, dificultando la participación de las víctimas en estos escenarios. Por su parte, los autores Mira-Olano y GutiérrezOssa, abordan un análisis del marco contractual y extracontractual de las industrias hidroeléctrica, hidrocarburífera y minera, vulnerables frente a lo institucional, lo jurídico y su mercado. Se resalta la necesidad de tomar decisiones que permitan, según el caso, preservar o utilizar los recursos del subsuelo, razón por la cual se espera congruencia entre la concertación de contratos y la advertencia frente a los impactos socio ambientales. En ese sentido, es preciso establecer las conductas jurídicas, económicas e institucionales y regulatorias en torno a la industria energética en el país. Se presentan además dos revisiones de tema: una propuesta metodológica para la investigación de víctimas de desaparición forzada en Colombia, y otra que analiza los llamados delitos de cuello blanco, reconocidos como delitos no convencionales que requieren de métodos especiales de investigación criminal dada su alta complejidad especialmente en la recolección de material probatorio. Los anteriores, y otros artículos que componen este nuevo número de la revista, llevan al lector a profundizar en los debates más actuales a nivel nacional e internacional en cada una de las temáticas abordadas.

Natalia Morales Ramírez, Socióloga Magíster en Estudios Urbano Regionales

RESEÑA DE IMAGEN Dicotomía del humano Valentina Calle, a sus dieciocho años, es estudiante del segundo semestre del programa Profesional en Criminalística del Tecnológico de Antioquia – Institución Universitaria y una gran aficionada por la fotografía. Ella recuerda que su fascinación por la fotografía comenzó a los nueve años y sueña hoy con convertirse en una reconocida fotógrafa forense. Su participación en el I Concurso de Fotografía Forense en el marco de la XIII Semana Internacional del Derecho y la Criminalística “Neurociencias: la mente criminal”, evento realizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Forenses del Tecnológico de Antioquia entre el 29 y 31 de octubre del año 2018, la hizo merecedora del primer puesto y su fotografía esta presente en la carátula del segundo número de la revista.

“Dicotomía del humano” es una fotografía de larga exposición, lograda con una cámara Nikon D3400 y una lente Nikon AF-P DX NIKKOR 18-55 mm y cuyo efecto intenso en el mentón se logró con el uso de una linterna ubicada en la parte baja del tórax. En esta, Valentina quiso plasmar el comportamiento intrapsíquico de alguien con trastorno de personalidad, un conjunto de afecciones mentales que padecen alrededor de uno de cada 10 adultos y que se manifiesta como un patrón rígido y permanente en el comportamiento del individuo que le genera malestar o dificultades en sus relaciones y en su entorno. Como resultado de una exposición de 15 segundos, se percibe en la fotografía en blanco y negro, un sujeto frío e introvertido, pero cuya alma arde intensamente con impulsos agresivos, euforia, ímpetu y rigor, lo que resulta en una inestabilidad emocional. Se observa también en la fotografía la pintura de varias manos que refuerzan su alusión a este trastorno. Desde otra perspectiva, “Dicotomía del humano” podría representar la relación existente entre el cuerpo y el alma. Así, retrata el momento en el que el ser humano enfrenta su verdadera existencia; su conducta es la respuesta a las acciones que trastornan su estabilidad emocional y refleja la realidad en la que ha crecido. Como decía el filósofo francés Jean-Jacques Rousseau, “Un niño cuando nace, nace puro […] lo que hace que una persona pueda llegar a ser mala es el contexto en el que ha crecido”. Dicotomía del humano, podría ser el cuerpo y el alma accionando involuntariamente. Giovan F. Gómez, Microbiólogo Doctor en Ciencias Básicas Biomédicas

CLÍNICA JURÍDICA

El fuero penal militar en Colombia y sus debates constitucionales Military criminal law in Colombia and its constitutional debates Yecid Echeverry Enciso Valentina Pardo Cuevas

Tipo de artículo: Clínica jurídica. Recibido: 12 de septiembre de 2018. Aprobado: 07 de diciembre de 2018.

Resumen: El presente artículo aborda la figura del fuero penal militar en el marco de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, analizando los argumentos a favor y en contra de esta figura en un debate abierto con los doctrinantes que lo defienden y con quienes lo critican pidiendo su abolición. Culmina con unas consideraciones, a manera de conclusión, que discuten su pertinencia en el marco del posconflicto. Palabras clave: Fuero penal militar, jurisdicción penal militar, jurisdicciones especiales, impunidad actos del servicio. Abstract: The present article deals with the figure of the military criminal jurisdiction in the framework of the pronouncements of the Constitutional Court and the Inter-American Court of Human Rights, analyzing the arguments for and against this figure in an open debate with the doctrines that defend it and with those who criticize it asking for its abolition. It ends with some considerations, by way of conclusion, discussing its relevance in the post-conflict framework. Keywords: Military criminal jurisdiction, military criminal jurisdiction, special jurisdictions, impunity, acts of service. Como citar este artículo: Echeverry-Enciso, Y., & Pardo-Cuevas, V. (2019). El fuero penal militar en Colombia y sus debates constitucionales. Memorias Forenses, (2), 9–28.

El presente documento es producto de investigación correspondiente al Proyecto Interdepartamental “25 años de la Constitución Política: balances y perspectivas en la construcción de un Estado Social y Democrático de Derecho”, registrado en el Grupo de Investigación Precedente de la Universidad Icesi y reconocido por Colciencias en categoría A1, en coordinación con miembros del Grupo de Investigación Nexos de la misma Universidad. Yecid Echeverry es profesor tiempo completo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Icesi, es abogado por la Universidad de San Buenaventura Cali, Sociólogo por la Universidad del Valle, especialista en derecho penal por la Universidad Santiago de Cali, Magister en filosofía por la Universidad del Valle y PhD en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica de Argentina. Correo electrónico: yecheverry@icesi.edu.co. Valentina Pardo Cuevas es estudiante de Derecho de la Universidad Icesi. Monitora de investigación del proyecto citado. Correo electrónico: valentina.pardo@icesi.edu.co. Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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Introducción El trabajo da cuenta del desarrollo legal y jurisprudencial que ha tenido el fuero penal militar en la legislación colombiana. Así, se analizará la forma en que la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han ido moldeando y limitando esta figura, asociada en el pasado a la idea de privilegio, prerrogativa o “gracia especial” que, a través de un trato particularizado a la hora de juzgar a los miembros de la Fuerza Pública, ha dado lugar, en ocasiones, a impunidad frente a algunos delitos. Lo cierto es que este régimen especial encuentra su justificación en el contexto institucional al que pertenecen los miembros de la Fuerza Pública caracterizado, de una parte, por ser un régimen de obediencia jerárquica y uso de fuerza y, de otra, por las específicas reglas de conducta a las que se ven sometidos, pues son incompatibles respecto a las predicadas para los particulares. Ejemplo de ello es la obligación de obediencia a que están sometidos los militares, el régimen vertical o cadena de autoridad y la posibilidad de usar las armas que el mismo Estado les ha dado, así como el entrenamiento previo para tal fin. En este orden de ideas, es necesario hacer la salvedad respecto a que, si bien la justicia penal militar no hace parte de la rama judicial según la Corte Constitucional, sí administra justicia. Además, exige para la concreción del fuero militar que los comportamientos realizados por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo tengan relación directa con el servicio, ello por cuanto se busca evitar que el fuero se expanda hasta convertirse en un privilegio. Ahora bien, la discusión sobre el fuero como un factor de impunidad, al decir de algunos tratadistas, nos ha llevado a plantearnos los siguientes interrogantes: ¿impide el fuero penal militar el cumplimiento de la obligación que tienen los miembros de la Fuerza Pública de proteger y garantizar los derechos humanos a la población? ¿Facilita el fuero penal militar la impunidad a los miembros de la Fuerza Pública, por la comisión de 10 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

delitos en desarrollo de sus funciones o en relación con el servicio? ¿Cuál es la posición adoptada por nuestra Corte Constitucional al respecto? ¿Es necesario un fuero penal militar en un periodo de transición o de posconflicto? En buena medida, nos dedicaremos a dar respuesta a estos interrogantes en las páginas que siguen. Para lograr nuestro cometido, iniciaremos con un breve relato sobre los antecedentes del fuero penal militar. En un segundo momento, abordaremos los fundamentos legales y constitucionales de esta figura. Posteriormente analizaremos las diferencias entre justicia ordinaria y justicia militar, para mostrar al lector las razones que dieron lugar a la creación de la jurisdicción militar y por esa vía, llegar al concepto de fuero penal militar, sus elementos y los pronunciamientos que sobre el tema han tenido la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Luego se abordarán las posiciones de tratadistas y doctrinarios para cerrar con unas consideraciones finales. Antecedentes del fuero penal militar El fuero penal tiene sus raíces en Roma, lugar en donde se desarrollaron “las primeras disposiciones legales tendientes a regular el funcionamiento de la milicia” (Henao, Petro y Marín, 2014, pp. 108120). La institución del fuero era ejercida por los tribunos militares y el jefe de las legiones en asuntos que involucraban a personal militar, poseyendo facultades jurisdiccionales respecto de sus inferiores tanto penales como civiles. Es fácil de comprender la necesidad de la figura en la antigüedad como una necesidad de orden y justicia al interior de las tropas, máxime cuando los gendarmes del imperio partían en misiones de dos, tres, cuatro o más años, sin presencia de magistrados al interior de sus filas. Los conflictos internos debieron ser resueltos por el superior jerárquico y esto se convirtió en un hábito que pronto se institucionalizó, tanto por el superior como por parte de los subalternos, quienes no reconocían otra autoridad más allá de sus jefes militares. Según López Muñiz (1958), el emperador Constantino dispuso que aquellos militares que

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cometiesen delitos civiles debían ser juzgados por jueces ordinarios, lo que permite evidenciar el carácter funcional atribuido a la conducta del soldado que, desde aquellas épocas, estuvo vinculado a esta figura. Sin embargo, si bien tal disposición fue ratificada por Arcadio, también fue contrariada posteriormente por los emperadores Honorio y Teodosio II, quienes “otorgaron al demandante la facultad de citar al militar ante los Tribunales Ordinarios o ante el Magíster Militum” (Senado de la República, 2014).

Esta influencia del derecho español se vio reflejada en la República de Colombia, en donde cobró vida gracias al general Francisco de Paula Santander, quien emprendió la tarea de crear el primer Código Militar; sin embargo, tal código quedó inconcluso, dada la muerte del autor en 1841. Durante la Primera República (1810-1816) se aplicó la justicia castrense, por parte de Antonio Nariño mientras realizaba la Campaña del Sur e iba investido del mando del Ejército Unido de la Nueva Granada, pues:

La Edad Media estuvo caracterizada por la concentración de los poderes estatales en una sola persona, el rey, por lo que todos los conflictos, o al menos la mayoría de ellos, eran dirimidos por este, sin tener en cuenta las calidades de las partes. De ahí surge la afirmación respecto de la existencia parcial del fuero militar durante este periodo (Vela Hurtado, 2018). España fue uno de los lugares en donde se pudo percibir con mayor claridad la consolidación de esta figura. Tal es el caso de las Tiufas, entendidas como “unidades militares y administrativas, que contaban con cerca de mil hombres con sus respectivas familias, cuyo superior o jefe eran los tiufados. Estos, en su condición de Militares eran los encargados de dirimir y juzgar los conflictos de la Tiufa” (Senado de la República, 2014).1

tres militares europeos, Manuel Roergaz de Serviez, Cortés de Campomanes y el barón de Schanbourg incurrieron en conductas que hicieron pensar al Comandante en Jefe en una insubordinación con perfiles de conjura contra él. De inmediato ordenó abrir un expediente, ordenó separarlos del Ejército y los remitió a Santafé para que fueran juzgados, todo dentro de la normatividad del derecho español. (Valencia, 2002).

Ya en 1748, Fernando VI dictó la primera ordenanza de carácter militar que contenía la figura (Senado de la República, 2014). Posteriormente, en 1793, Carlos III promulgó un decreto real en el que establecía el fuero militar en los ejércitos españoles y de ultramar, que consistía en el juzgamiento de militares por tribunales castrenses, jurisdicción que, dada su especificidad, pronto comenzó a diferenciarse de la ordinaria (Chaparro, 2010, pp. 71-90). En 1812, la Constitución española estableció en el artículo 248 un único fuero para todas las personas, con la excepción de los eclesiásticos y militares (Constitución Política de la Monarquía Española, 1812, art. 250). Posteriormente, en la Constitución de 1931 (art. 95), se estableció que “la jurisdicción militar quedará limitada a los delitos militares, a los servicios de armas y a la disciplina de todos los Institutos armados”. 1. Al respecto se puede consultar Alcalá Galiano (1844, p. 155).

Por otra parte, el general Pablo Morillo estableció durante la Reconquista consejos de guerra permanentes que juzgaban delitos de alta traición, rebelión y similares. Después de la batalla de Boyacá,2 el fuero militar, con algunas variantes, mantuvo su vigencia en todas las cartas políticas promulgadas durante el siglo XIX. Por ejemplo, la Constitución de 1811 en su artículo 1° establecía que “El fuero militar se conservará como hasta aquí”. Lo anterior sirvió de base para estructurar la figura, cuyas raíces españolas no fueron dejadas de lado (Ríos Gracia y Zarabanda, 2014). Según Valencia Tovar (2002), la Constitución de 1886 “puso fin a la ‘reformitis’ que caracterizó el proceso constitucional del siglo XIX”. En esta nueva carta el fuero encontró sustento en el artículo 170, el cual disponía que “De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. El fuero era, entonces, una excepción al principio del juez natural3 y a la igualdad ante la ley. Además, 2. Al respecto también puede consultar Rodríguez Cuenca y Borrero (2014). 3. Ver Corte Constitucional, Sentencia C-429-01. Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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con la expedición del Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988) se amplió su aplicación de forma que se le asignaba el conocimiento de delitos cometidos por personal militar y de policía, ya fuese en tiempo de guerra o de paz. La Constitución Política de 1991 retoma, con algunos cambios, lo consignado en la Constitución de 1886 en lo que respecta a la Fuerza Pública y a la justicia penal militar. Sin embargo, en el régimen disciplinario, la Corte Constitucional determinó que “la Procuraduría General de la Nación tiene facultades disciplinarias sobre los militares como sobre cualquier funcionario público”; lo que, en palabras de Valencia Tovar (2002), resulta inexacto, pues un funcionario ordinario no tiene la obligación de exponer su vida en ejercicio de su cargo como sí les toca a los militares. Ahora bien, la obligación de exponer su vida en operaciones militares no es razón suficiente para que queden excluidos del régimen disciplinario de la Procuraduría como preferencial, pues el régimen disciplinario militar no deja de ser una excepción. El Acto Legislativo 02 de 1995 que modificó el artículo 221 de la Carta dispuso: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. La Ley 522 de 1999, Código Penal Militar, recoge la evolución jurisprudencial y doctrinal en materia de justicia penal militar, siguiendo los lineamientos de la Sentencia C-358 de 1997; impone límites al fuero penal militar al establecer que la justicia penal militar solo será competente para conocer de los delitos relacionados con el servicio. De ahí que en el artículo tercero dispusiera: “en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia”.

Adicionalmente, la Constitución de 1991 trajo consigo el tránsito al sistema acusatorio, pues “En el ramo de Defensa se creó la Dirección General de la justicia penal militar a cargo de un brigadier general, con responsabilidad en la vigilancia y correcta administración de la justicia en todos los niveles jerárquicos” (Valencia Tovar, 2002, pp. 108-109). Esta situación no deja de ser una excepcionalidad, pues en las democracias se parte del supuesto de una clara división de las ramas del poder y del establecimiento de una burocracia especializada, profesional y, hasta cierto punto, independiente. Luego, tener una administración de justicia por fuera de la rama judicial no dice mucho respecto de la división de los poderes y menos de la independencia de las instituciones. Fundamentos constitucionales y legales del fuero penal militar Pese a la variedad de códigos militares redactados durante el siglo XIX, las Fuerzas Militares a principios del siglo XX en Colombia no estaban debidamente unificadas. Las primeras milicias estaban compuestas, en su mayoría, por campesinos carentes de conocimientos y formación militar. En esa época “Colombia apenas afloraba bajo los ideales de un nacionalismo que pretendía poner en funcionamiento una política acorde a las expectativas de crear una nación, cuyo Estado se proyectara como un ente organizado, fuerte, estable y progresista” (Atehortúa, 2001, pp. 133-166). En 1905, después de la Guerra de los Mil Días,45 durante el gobierno de Rafael Reyes, se consideró que, en aras de mantener la estabilidad interna, se debía dar una profesionalización en el ámbito militar, de forma que surgió un enfrentamiento entre las élites políticas, cuyo interés estaba puesto en controlar las esferas: civil, militar y eclesiástica, y aquellos que aceptaban un sistema de ascenso meritocrático, a pesar de que en los países europeos la tecnocracia empezó por el afianzamiento y profesionalización de los ejércitos. Con posterioridad: Se intentó recuperar para el Estado el monopolio sobre las armas, dispersas masivamente entre la 4. Al respecto puede verse Rubiano (2011).

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población a raíz de las guerras civiles; se redujo la composición del ejército para hacerlo más operativo; se impulsó la capacitación configurando la carrera militar a partir de la academia, y se intentó promover un reconocimiento nacional a la existencia de las Fuerzas Armadas, para superar su reputación partidista. (Atehortúa, 2001).

Fue gracias a la guerra con Perú (1932-1933) (Atehortúa, 2007) que surgió la preocupación por defender la soberanía nacional, a la par que se pensó en la necesidad de un ejército profesional que garantizara la seguridad de la nación. No obstante, al terminar el conflicto el Ejército retornó a su “estado de postración institucional” (Atehortúa, 2001). A raíz de los hechos ocurridos el 9 de abril de 1948,5 las Fuerzas Armadas asumieron una nueva función política respaldada por la población civil, teniendo presente que su poder no podía sobrepasar la voluntad de los civiles. Finalmente, luego del Frente Nacional, el bipartidismo dejó de formar parte de las Fuerzas Militares, lo que propició su transformación y la convirtió en uno de los pilares del nuevo régimen, cuya tarea consistía en velar por el orden público interno (Atehortúa, 2018). Con la aparición de las guerrillas de izquierda, la Fuerza Pública asume su misión constitucional de proteger el régimen democrático y las instituciones, pero a partir de los frecuentes estados de sitio se fue desfigurando su actuación hasta el punto de llegar a asumir el juzgamiento de civiles, situación que terminó por desprestigiarla. Actualmente, la Fuerza Pública es una institución que responde a los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. La Carta hace referencia a la Fuerza Pública en el capítulo 7 del título VII, Rama Ejecutiva, y se refiere a esta en su artículo 216 como aquella “integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional” (Constitución Política de Colombia, 1991). Las primeras, continúa diciendo el artículo 217 superior, “están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”. La segunda es entendida como “un cuerpo armado permanente de naturaleza civil”. De ahí que, con el propósito de defender la 5. Véase al respecto De Urbina y Zambrano (2009).

soberanía, el territorio, la independencia, la población civil, el orden constitucional y el ejercicio de los derechos y libertades públicas se hace necesario el uso de una Fuerza Pública que resguarde a la Nación (Ejército Nacional de Colombia, 2018), que garantice y “conserve la unidad y la identidad nacionales”. La Constitución Política de 1991 consagra en su artículo 217: La Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

De esta forma, la Fuerza Pública es revestida de un carácter instrumental (Vásquez y Gil García, 2017), es decir, se presenta como uno de los medios con los que cuenta el Estado para cumplir los mandatos constitucionales. Al decir de la Corte Constitucional, la Fuerza Pública tiene como función primordial “la defensa de la soberanía nacional, la independencia, la integridad del territorio y del orden constitucional cuyo soporte básico y fundamental lo constituye la defensa y la protección de los derechos humanos” (Sentencia C-872-03). Aunado a lo anterior, y teniendo en cuenta su naturaleza, la estructura de mando rígida y jerarquizada de la Fuerza Pública, la misión constitucional a ellos encomendada67 y las reglas de conducta que le son propias, se hizo necesaria la creación de un régimen penal especial, pues los elementos anteriormente mencionados tienen una profunda incidencia en la manera en la que se deben valorar las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo. Una cosa muy distinta son los crímenes ocurridos por fuera de la actividad propia de la Fuerza Pública atribuidos a sus miembros. Respecto al tema, la Corte Constitucional ha dicho: Lo que ha hecho el constituyente con la justicia penal militar no es configurarla como una jurisdicción especial dentro de la administración 6. Al respecto véase Corte Constitucional, Sentencia C-737-06. Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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de justicia, tal como lo ha hecho con la jurisdicción indígena o con los jueces de paz, sino tener en cuenta las particularidades implícitas en los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el servicio y concebir, en la estructura de ella, un ámbito funcional legitimado para conocer de tales delitos. De allí que la justicia penal militar sea un régimen especial de justicia penal que cobija a los miembros de la Fuerza Pública en razón de la particularidad de su organización y funcionamiento y que se aplica a los delitos cometidos en servicio activo y en relación con el servicio. (Sentencia C-457-02).

Para concluir el acápite, cabe resaltar que, en un Estado social y democrático de derecho, tanto las funciones militares como las policivas se encuentran sujetas al principio de legalidad, de donde se entiende que solo aquellas acciones realizadas por sus miembros en cumplimiento de los mandatos legales y constitucionales son legítimas.7 Lo anterior no solo busca, en palabras de la Corte Constitucional, “evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”, sino que va acorde al artículo 6 superior, en donde se dice que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en sus funciones (Constitución Política de Colombia, 1991). De ahí que los límites de la justicia penal militar estén consagrados en la Constitución y en el Código Penal Militar como exigencia del principio de legalidad estrictamente atado al servicio, a la finalidad de las autoridades y al fiel acatamiento al DIH y a los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (Corte Constitucional, Sentencia C-358-97). Sin embargo, se considera prudente hacer una reflexión, en términos de la excepcionalidad, de un modelo de justicia en el marco de un Estado democrático. Justicia ordinaria y justicia militar Según los desarrollos de la teoría de Montesquieu (1906, p. 225), es necesario que el poder contenga al poder y de ahí la necesidad de dividir las funciones o poderes públicos. Las principales actividades del Estado se han venido agrupando 7. Al respecto véase Corte Constitucional, Sentencia C-373-11 y Sentencia C-358-97. 14 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

en tres núcleos funcionales: la legislación, la jurisdicción y la administración. Cada una de ellas asignada a un órgano, que se estructura entonces como una entidad pública, autónoma y con cabal separación. Al Congreso le corresponde la función legislativa, al Gobierno la administrativa y a los jueces la jurisdiccional. Ello nos lleva al inconveniente o problema de separar la justicia penal militar de la rama judicial, en principio por no gozar de las garantías reconocidas a esta, pero lo más importante es la independencia que, según el artículo 30 superior, asigna a los jueces al momento de tomar decisiones, pues los miembros de la Fuerza Pública, como ya se dijo, hacen parte de un órgano estrictamente jerarquizado, lo que limita la autonomía de los jueces al momento juzgar a sus miembros. En primer lugar, Según Acero Gallego (2010), la jurisdicción es el lugar o escenario en donde el derecho se materializa a la hora de resolver un conflicto, sin que de lo anterior se entienda que es solo a través de la jurisdicción que el derecho actúa, pues este puede obrar de muchas maneras; por ejemplo, cuando dos personas se ponen de acuerdo para celebrar un contrato, cuando nos subimos a un bus o cuando compramos alimentos en una tienda, ya que al hacerlo adquirimos obligaciones y nos guiamos por estas. En otras palabras, situaciones cotidianas pueden dar cuenta de la aplicación de preceptos legales. Sin embargo, la importancia de estudiar la jurisdicción radica en que casi todos los aspectos del derecho tienen relación con esta. La jurisdicción es, pues, la facultad que tiene el Estado para administrar justicia en un caso concreto por medio de los órganos judiciales instituidos; es decir, esta puede ser entendida como una manifestación de la soberanía del Estado (Naranjo Mesa, 2000). No obstante, por jurisdicción también se puede hacer referencia a la función jurisdiccional o a los sujetos y órganos que la llevan a cabo. En este sentido, hacemos referencia a una parte dinámica de la jurisdicción, entendida como la actividad propiamente dicha y a una parte estática, representada por los órganos jurisdiccionales que suelen situarse dentro de la Rama Judicial. Ambas partes pueden estar unidas o encontrarse por separado.

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Ahora bien, ¿qué órganos conforman la parte estática? Según Acero Gallego (2010), una buena forma de entender la composición de la parte estática de la jurisdicción estatal colombiana es dividirla en tres bloques: el primero, conformado por los “órganos que integran las distintas jurisdicciones”; el segundo, el compuesto por la Fiscalía General de la Nación, y el tercero, integrado por el Consejo Superior y los Consejos Seccionales de la Judicatura. Todos ellos contenidos en la Constitución Política del 91, en el Capítulo 1, del Título VIII, de la Rama Judicial. En este punto cabe hacer una salvedad y es que, si bien uno de los tres bloques de la parte estática (caracterizada porque sus órganos, hacen parte de la Rama Judicial) contempla las distintas jurisdicciones, según la Sentencia C-713-08 “La justicia penal militar y la jurisdicción indígena se encuentran autorizadas constitucional y legalmente para administrar justicia de manera excepcional, pero, dichas autoridades no hacen parte de la estructura orgánica de la Rama Judicial del Poder Público”. Por esta razón, para Acero Gallego, ambas jurisdicciones son propias de la parte dinámica. De conformidad con el artículo 12 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 5 de la Ley 1285 de 2009, La función jurisdiccional se ejerce como propia y habitual y de manera permanente por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa en la Constitución Política y en la presente Ley Estatutaria. Dicha función se ejerce por la jurisdicción constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las jurisdicciones especiales tales como: la penal militar, la indígena y la justicia de paz y la jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra jurisdicción.

A su vez, el artículo 116 de la Constitución del 91 contempla: “La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar”. En este orden de ideas, se debe hacer la distinción entre lo que llama “jurisdicción común” y las “jurisdicciones especiales”. De ahí que la justicia ordinaria, denominada tradicionalmente el “fuero común”, sea considerada como la regla general, a la cual se le concede la competencia para conocer de todos los asuntos, mientras no hayan sido atribuidos expresamente por la Constitución o la ley a otra jurisdicción, denominada jurisdicción especial. En consecuencia, tal distinción nos lleva a concluir que la jurisdicción penal militar tiene el carácter de jurisdicción especial, toda vez que es la propia Constitución la que le otorga un carácter excepcional que le permite conocer los delitos cometidos por miembros activos de la Fuerza Pública y que se encuentran en relación con el servicio. La pregunta es si se justifica un tratamiento diferente a los miembros de la Fuerza Pública en un Estado democrático de derecho respecto de los crímenes por ellos cometidos en razón o por ocasión del servicio. El principio general de igualdad reza que solo se admiten tratos diferentes en la medida que ellos redunden en procura de los menos aventajados de la sociedad, tal como lo recuerda Rawls (1997, p. 81). La Corte Constitucional, en Sentencia C-457-02, se refirió a este tema diciendo: Es la misma Carta la que establece una clara diferenciación entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar. Mientras aquella hace parte de la rama judicial, ésta está adscrita a la rama ejecutiva del poder público, sólo que por voluntad del constituyente cumple una definida función judicial. No obstante, el cumplimiento de esta específica función no implica una mutación de la índole delineada por el constituyente pues se trata sólo de la configuración de un ámbito funcional en atención a las particularidades implícitas en las conductas punibles cometidas por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el servicio.

En otras palabras, lo que ha hecho el constituyente con la justicia penal militar es tener en cuenta las particularidades de los delitos cometidos por los Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el servicio, para constituir un ámbito funcional legitimado que permita conocer de tales delitos. De esta forma, la justicia penal militar constituye una excepción al principio del juez natural. Ello significa que en los casos en los que exista duda respecto a la jurisdicción competente a la hora de conocer sobre un determinado caso, la jurisdicción competente será la ordinaria, pues su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo establece la Constitución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2015. De todas formas, el hecho de que el constituyente hubiese colocado a la justicia penal militar en la Rama Ejecutiva de por sí no justifica la excepcionalidad de la misma ni brinda razones para aceptar un trato diferenciado a un grupo de servidores públicos frente a otros, por lo menos en aspectos sustantivos.

sino también por la omisión y la extralimitación en el cumplimiento de sus funciones, situación que no queda bien librada al constituir una excepción y crear una jurisdicción especial para un determinado grupo de funcionarios: la Fuerza Pública.

Es así como teniendo en cuenta estas circunstancias el constituyente ha considerado que un juez ordinario, que desconozca la dinámica militar, no estaría adecuadamente capacitado para conocer de los delitos típicamente militares o de aquellos delitos comunes adaptados a la función militar, toda vez que no pueden ubicarse en un escenario caracterizado por las difíciles condiciones a las que se encuentran sometidos los miembros de la Fuerza Pública. Pero vale la pena preguntarse si un juez ordinario lo está para asumir el conocimiento de cualquiera de los problemas que debe conocer. De nuevo encontramos respuesta a los aspectos puramente formales.

Según la Real Academia Española (2017) el fuero es:

En síntesis, hasta el presente no hay una razón de fondo que justifique la constitución de una jurisdicción especial militar más allá del hecho de haber sido creada por el constituyente, bajo el supuesto de la misión constitucional de la Fuerza Pública, pero no se esgrimen argumentos de peso para su justificación como un trato diferenciado que, en principio, riñe con la igualdad material. Reiteramos que un Estado democrático no debe aceptar tratos privilegiados sin que ello redunde en el mayor bienestar de las mayorías. El artículo 6 constitucional citado con antelación exige que los servidores públicos no solo deben responder por el cumplimiento de la ley y la Constitución, 16 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

Fuero militar La llamada jurisdicción penal militar es, entonces, la facultad estatal que tiene el juez para conocer y resolver controversias en asuntos que tienen relación directa con el ámbito castrense —siempre que se cumplan con algunos requisitos, como se verá más adelante— y, como se ha dicho en líneas anteriores, encuentra su razón de ser en las situaciones “particulares” a las que se ven sometidos los miembros de la Fuerza Pública. Entonces, ¿qué es el fuero penal militar? ¿Cuál es su razón de ser a la luz del principio de igualdad?

La competencia a la que legalmente están sometidas las partes y que por derecho les corresponde. II. La competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas personas por razón de su cargo. Fuero parlamentario. I.

Antiguamente, este era el nombre con el que se hacía referencia a ciertas compilaciones de leyes, a saber, Fuero Real, Fuero de Juzgo, etc. Sin embargo, en el derecho actual, según Bohórquez y Bohórquez (1998), el fuero está directamente relacionado con la jurisdicción, llegando a ser un equivalente de esta, principalmente de la jurisdicción especial. En otras palabras, el fuero es entendido como el derecho que tienen ciertas personas a ser juzgadas por tribunales especiales, en lugar de ser juzgadas por tribunales ordinarios. Según Bohórquez, el fuero, en el sentido y alcance dado en líneas anteriores, puede ser ordinario y privilegiado. Así, el fuero ordinario es entendido como el poder que se tiene de conocer todas las causas tanto civiles y criminales que no correspondan a tribunales especiales. El fuero privilegiado es la competencia que se le otorga a un determinado tribunal, con el fin de conocer de

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aquellas conductas cometidas por ciertas personas en razón a una condición especial, una profesión, un cargo, entre otras. De ahí que el fuero refiera a personas con investidura o condición especial, que deben ser juzgadas solo por la jurisdicción determinada por la constitución para tal fin. El fuero penal militar implica que los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo van a ser de competencia exclusiva de la jurisdicción militar, toda vez que la Constitución le confiere un carácter excepcional. Así, los militares que cumplan con los dos requisitos anteriores van a comparecer, en razón del fuero que los cobija, no ante un tribunal ordinario, sino ante uno especializado, a saber, Tribunal Militar o Corte Marcial, en lo que constituye una excepción al principio del juez natural con el simple argumento de rúbrica o ubicación constitucional por la particularidad de sus funciones. Pero un Estado en condiciones de postconflicto, cuando la posibilidad de la guerra en el mundo moderno es tan remota, no debería contemplar privilegios o fueros especiales para ninguno de sus miembros, en procura de mantener incólume el principio de igualdad y el de juez natural. En este orden de ideas, el artículo primero del actual Código Militar, La ley 1407 de 2010, hace referencia al fuero militar y establece que: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En todo caso, a pesar de ser una excepción, no se debe asociar la idea de fuero con la de impunidad, pues los límites impuestos a esta figura por vía constitucional, legal y jurisprudencial han configurado un marco de acción delimitado cuyo propósito es conservar la especialidad del derecho penal militar y evitar la expansión del fuero penal militar que, como hemos venido observando, no debería contemplarse dentro de un Estado democrático de derecho por constituir un trato diferenciado no justificado.

Elementos del fuero penal militar La Corte Constitucional, como guardiana de la Constitución, ha desarrollado, vía jurisprudencial, dos elementos estructurales que constituyen una exigencia a la hora de determinar la concreción del fuero; a saber, que el delito sea cometido por un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo (elemento subjetivo) y que el delito tenga relación con el mismo (elemento funcional). En la Sentencia C-878-00 se establece que: Sólo podrán ser juzgados por la jurisdicción penal militar, los miembros activos de la Fuerza Pública, entiéndase fuerza militar y policía nacional, cuando éstos cometan un delito relacionado con el servicio mismo. Así, se ha dicho que son dos los elementos que deben estar presentes para que opere la competencia de las Cortes marciales o tribunales militares. El primero, de carácter subjetivo, pertenecer a la institución castrense y ser miembro activo de ella, el segundo, de carácter funcional, por cuanto el delito cometido debe tener relación con el servicio. (Corte Constitucional, Sentencia C-878-00).

Elemento subjetivo Respecto a este elemento, es claro que el fuero militar no cobija a aquellas personas que cometan delitos cuando ya no hacen parte del ejercicio activo de la Fuerza Pública. Luego, para poder acogerse al fuero, se debe demostrar el vínculo de pertenencia con las instituciones de la Fuerza Pública, sean de policía o militares. Sin embargo, ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-878-00 que: El simple hecho de que una persona esté vinculada a la Fuerza Pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la Fuerza Pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad pública, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias.

Como se observa, no es suficiente con la vinculación del sujeto activo de un delito a la Fuerza Pública. Ese es solo uno de los requisitos, pues el infractor ha podido cometer un crimen que Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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no guarde relación con la misión constitucional encomendada. Por lo que, en cumplimiento del principio de igualdad, no debe quedar exento de poder ser sometido a la jurisdicción ordinaria. Si bastara con el solo hecho de pertenecer a la Fuerza Pública, se estaría dejando de lado, en nuestro concepto, el más importante de los elementos, el funcional. La acción delictual, para poder ser investigada y sancionada por la jurisdicción penal militar, no solo ha de ser cometida por un miembro de la Fuerza Pública, sino que ha de tener estricta relación con el servicio, con una misión militar de conformidad con lo constitucional y legalmente encomendado en sus funciones a dicha fuerza. Tampoco es suficiente con estar cumpliendo orden superior, pues ella ha de ser conforme con la Constitución, dado que en Colombia, por respeto a la dignidad humana, no es posible un régimen de obediencia ciega. La orden debe ser legítima. La pertenencia a la institución por sí misma no determina el carácter de delito ordinario o militar (Corte Constitucional, Sentencia C-878-00). La Corte Constitucional ha sido enfática en recalcar que no se puede perder de vista el propósito del fuero penal militar. De ahí que si se juzgara a todas las personas por el simple hecho de portar un uniforme de la Fuerza Pública o un arma de dotación, se estaría transformando esta institución en un mero privilegio estamental. Elemento funcional Además del elemento subjetivo es necesario, para que se configure constitucionalmente el fuero militar, que el delito tenga relación directa con el servicio. Ello no significa en palabras de la Corte que La comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la Fuerza Pública. Por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino para realizar los altos cometidos que se asocian al uso y disposición de la fuerza en el Estado de derecho, puesto que éste ni requiere ni tolera el recurso a medios ilegítimos para la consecución de sus fines. El servicio está signado por las misiones propias de la Fuerza Pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún 18 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

caso podrían vulnerarlo. (Corte Constitucional, Sentencia C-878-00).

Ahora bien, puede suceder que un miembro de la Fuerza Pública, en cumplimiento de la función a él encomendada, se desvíe de su deber voluntaria o culposamente, lo que desvirtuaría el uso legítimo de su fuerza. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia del servicio queda comprendido dentro del derecho penal militar, pues es necesario que la conducta realizada tenga relación directa con el servicio. No obstante, no todo lo que un agente realice se puede considerar como un acto de servicio. Al respecto, el Código Penal Militar, en su artículo 2°, menciona como delitos relacionados con el servicio a aquellos que se derivan directamente de la función militar o policial asignada por la Constitución o la ley. Un delito, entonces, tiene relación con el servicio cuando surge como una extralimitación o abuso del poder cometido en el ejercicio de una función legítima. Además, “el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo y no puramente hipotético y abstracto” (Corte Constitucional, Sentencia C-358-97).

Pero si el agente desde el principio tenía en mente la idea criminal, la conducta no tendrá relación con el servicio y por tanto deberá ser remitida a la jurisdicción ordinaria. El vínculo existente entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal es el caso de los delitos de lesa humanidad.8 En el mismo sentido, el artículo 3° del Código Penal Militar afirma que la tortura, el genocidio, la desaparición forzada de personas y, en general, los delitos de lesa humanidad no pueden tener relación con el servicio, menos los crímenes que atenten contra los convenios internacionales ratificados por Colombia y que versen sobre el derecho internacional humanitario, pues la misión constitucional de la Fuerza Pública radica en la protección de la vida, honra, bienes, derechos y garantías de las personas, no en su vulneración. 8. Al respecto se puede consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-578-02.

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Luego, cualquier crimen de lesa humanidad o acto atentatorio del DIH no puede considerarse como delito militar amparado por el fuero. En consecuencia, cuando un miembro de la Fuerza Pública comete un delito de lesa humanidad, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la incompatibilidad existente entre el delito y la misión constitucional a ellos encomendada, hasta el punto de que una orden respecto de la comisión de un hecho de tal naturaleza no debe ser obedecida por desconocer la dignidad humana, puesto que en Colombia la obediencia ciega está proscrita (Corte Constitucional, Sentencia C-57895). De ahí que las conductas constitutivas de delitos de lesa humanidad no guarden relación con la función constitucional de la Fuerza Pública (Corte Constitucional, Sentencia C-1184-14). Desarrollo jurisprudencial del fuero La Corte Constitucional, en su tarea de guardiana de la Constitución, ha venido desarrollando y delimitando la figura del fuero penal militar. En este caso, abordaremos los principales pronunciamientos respecto al tema, como son la autonomía del juez penal militar, su idoneidad, objeto del fuero, sus elementos constitutivos y la relación con el derecho internacional humanitario. En primer lugar, al abordar el tema de la autonomía de los funcionarios de la jurisdicción penal militar, la Corte declaró inexequible la expresión “en servicio activo o” del inciso 2 del artículo 656 del Decreto 2550 de 1998, por el cual se expidió el Nuevo Código Penal Militar, teniendo en cuenta que dicha expresión hacía referencia a que solo podían conformar la jurisdicción los miembros activos o retirados de la Fuerza Pública. Al decir de la Corte, una institución centrada en la obediencia y la subordinación como parámetro estructural de la disciplina militar no garantizaba la autonomía, la independencia y la objetividad de las decisiones al interior de un órgano que debe administrar justicia. Por esa razón, retiró la citada expresión de la norma citada (Corte Constitucional, Sentencia C-141-95). En similar sentido, se pronunció al decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta

contra los artículos 75 y 77 (parcial) del Decreto 1790 de 2000. En el caso del artículo 77, literal “a”, se afirmaba que los jueces de primera instancia en la jurisdicción penal militar no requerían del título de abogado, situación que llevó a la Corte a declarar su inexequibilidad, pues no se entiende cómo una función cardinal como la administración de justicia requiera de unas condiciones y cualificaciones esenciales para la jurisdicción ordinaria, mientras que para el caso de los militares no se requiera ni siquiera tener experticia en materia jurídica. Por esta razón la Corte afirmó que la administración de justicia está bajo el imperio de la ley y no puede dejarse en manos de quien no tenga una formación jurídica profesional. Prescindir de esa exigencia mínima a los miembros de la jurisdicción penal militar equivale a poner en riesgo los derechos fundamentales de los procesados por dicha jurisdicción (Corte Constitucional, Sentencia C-457-02). Frente al objeto del fuero penal, también la Corte ha tenido que pronunciarse resaltando su carácter excepcional y limitando su interpretación y alcance a los exclusivos actos del servicio, resaltando que no hacen parte de estos actos los crímenes de lesa humanidad, la tortura, el genocidio y cualquier violación al derecho internacional humanitario, pues una orden o un acto que vulnere la dignidad humana no puede enmarcarse dentro de una actividad legítima del Estado, como lo es la misión constitucional de la Fuerza Pública. Así, por ejemplo, tanto el intérprete de la ley penal militar como los funcionarios por ella autorizados han de estar claramente informados del carácter excepcional de tal normatividad para no hacer un uso extensivo de ella ni transformar en regla general lo que constituye la excepción (Corte Constitucional, Sentencia C-141-95). En relación con los elementos que conforman el denominado fuero penal militar, la Corte ha sostenido en diversos fallos que se trata, en esencia, de dos componentes: uno de carácter funcional y otro subjetivo, o en razón a la persona que ha de ser un servidor público vinculado con las fuerzas militares o de policía en servicio activo, tal y como se ha venido expresando en líneas más arriba. El carácter funcional, que también fue ya abordado, principalmente hace alusión a que la actividad Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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criminal sea producto de un exceso u omisión, culposo o doloso, de un acto constitucional y legalmente atribuido a la Fuerza Pública en desarrollo de sus funciones. Al respecto afirma la Corte: El término “servicio” alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares —defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional— y de la policía nacional — mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica—. (Corte Constitucional, Sentencia C-358-97).

Ahora bien, se ha insistido en que el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario hacen parte del ordenamiento interno colombiano y tienen rango constitucional, formando el denominado bloque constitucional, razón por la que no puede ser desconocido por miembros de la Fuerza Pública, ni siquiera en condiciones de anormalidad de conformidad con el artículo 214 de la Constitución Política, al expresar que durante los estados de excepción no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales y que, en todo caso, se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. De ahí que la Corte afirme: La aplicación complementaria y convergente del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, en las investigaciones y juicios que se sigan en contra de miembros de la Fuerza Pública por conductas punibles relacionadas con el conflicto armado, desarrolla las facetas relativas al deber de investigar y juzgar las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario; la tutela judicial efectiva frente a estas violaciones; así como la garantía de verdad y reparación a las víctimas, todas ellas adscritas al eje definitorio “deber del Estado de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos”, identificado como parámetro de control en este juicio de constitucionalidad. (Corte Constitucional, Sentencia C-084-16).

En síntesis, la Corte Constitucional ha jugado un papel preponderante en el esclarecimiento y 20 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

limitación de la figura jurídica conocida como fuero penal militar, restringiendo su utilización abusiva y descartando una serie de actos que, por no tener una clara relación con el servicio, han tendido que ser abordados por la jurisdicción ordinaria. Ello ha contribuido en la garantía de verdad, justicia y reparación a las víctimas de actividades delictivas llevadas a cabo por miembros de la Fuerza Pública. De la misma manera, la Corte ha sido enfática al señalar con claridad los elementos que constituyen la condición sine qua non para la aplicación del fuero, restringiendo su utilización solo a los actos del servicio. Igualmente, ha expuesto razones constitucionales que explican la necesidad de tener una jurisdicción penal militar, su carácter excepcional y los principios que cobijan el ejercicio de la administración de la justicia penal militar. Sin embargo, no ha logrado ir más allá para señalar que en un Estado de derecho y en materia de justicia no habría una razón lo suficientemente fuerte como para justificar la existencia de un régimen tan excepcional que termine por brindar tratamientos diferenciados a un tipo de servidores públicos, mientras que a otros no se les permiten estas consideraciones, situación que de entrada vulnera el derecho de igualdad y que sería un elemento a tener en consideración para desmontar la figura del fuero penal militar, especialmente en momentos de postconflicto y de aproximación a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición, condiciones que suelen quedar en entredicho cuando la justicia penal militar adelanta sus propias investigaciones y se dificulta la participación de las víctimas en estos escenarios. Jurisprudencia internacional La Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Organización de las Naciones Unidas, entre otras instituciones de carácter internacional, han producido fallos e informes en donde se da cuenta de los procesos llevados a cabo por la justicia penal militar y su relación con la violación de derechos humanos, especialmente por la vulneración del derecho a acceder a la justicia, a la verdad y a la reparación. De allí que estas instituciones hayan generado debates en los que se analiza la figura del fuero penal militar y los abusos cometidos

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por los miembros de la Fuerza Pública. Por esta razón, se hace necesario retomar algunos de los pronunciamientos que sobre la materia han emitido, para hacernos una imagen del problema que se produce al constituir jurisdicciones especiales que tienden a brindar tratos desiguales a los justiciables. Los siguientes son algunos informes del Comité de Derechos Humanos y de la Comisión de Derechos Humanos en donde se manifiesta la preocupación existente por la situación de impunidad vivida, a raíz de la competencia que están teniendo los tribunales militares, a la hora de conocer de los delitos perpetrados por miembros de la Fuerza Pública y en los que resultan vulnerados los derechos humanos. Esto ocurría porque se seguía presentando confusión a la hora de desligar los actos de servicio de las violaciones de derechos humanos. Pues, de presentarse estas últimas, la jurisdicción competente debe ser la ordinaria, por lo menos en el caso colombiano. Así, en el tercer informe periódico de Colombia, las observaciones finales del Comité de Derechos Humanos en 1992 dejaban entrever la inquietud por la falta de mecanismos idóneos que permitieran garantizar los derechos de las víctimas. Preocupa al Comité el fenómeno de la impunidad de personal de la policía, las fuerzas de seguridad y el ejército. En este sentido, las medidas adoptadas no parecen ser suficientes para garantizar que cualquier miembro de las fuerzas armadas que abuse del poder y viole los derechos de los ciudadanos será sometido a juicio y castigado. Los tribunales militares no parecen ser los más adecuados para la protección de los derechos de los ciudadanos en un contexto en que los militares mismos han violado esos derechos. (Organización de Naciones Unidas, 1992, párr. 5 y 6).

Como puede apreciarse, desde la década de los noventa hay cuestionamientos sobre las jurisdicciones especiales aplicadas a los miembros de la Fuerza Pública cuando eran las encargadas de la investigación y el juzgamiento de delitos y vulneraciones de derechos humanos cometidos por las fuerzas militares y de policía, pues era como si se fundieran en un solo cuerpo el juez y la parte investigada, perdiendo la imparcialidad y asegurando impunidad en las causas por ellos

adelantadas. En el mismo sentido, en un informe del Comité de Derechos Humanos de enero de 1995, se dijo: La impunidad de que gozan los violadores de los derechos humanos en Colombia es casi total. Los tribunales de justicia militar reclaman, y por lo general obtienen, competencia para entender en casos que comprometen a miembros de las fuerzas de seguridad acusados de violaciones de los derechos humanos. El sistema de justicia militar puede ser riguroso y eficaz en cuanto al procesamiento y sanción de delitos disciplinarios que entrañen la desobediencia manifiesta de órdenes. Pero ha demostrado ser igualmente eficaz para garantizar la impunidad por violaciones del derecho penal ordinario respecto de actos (asesinato, tortura, secuestros) cometidos por miembros de las fuerzas armadas en cumplimiento de sus funciones (Organización de Naciones Unidas, 1995).

Pese a que en los informes anteriores la Comisión de Derechos Humanos criticaba la forma en la que estaba estructurada la jurisdicción penal militar por su ineficacia a la hora de proteger los derechos humanos, una vez se crea el Nuevo Código Penal Militar, esta no experimentó cambios significativos. De hecho, la misma Comisión en 2001 trae a colación un informe presentado por la Foundation For Human Rights para señalar que la justicia penal militar continuaba llevando muchos casos de violaciones de derechos humanos donde se investigaba a altos mandos militares bajo el pretexto de tratarse de actos del servicio, sin ningún resultado y patrocinando la impunidad. Esta es una razón más para dejar a esta jurisdicción solo los procesos disciplinarios y pasar las causas criminales a la jurisdicción ordinaria (Organización de Naciones Unidas, 2001). No obstante lo anterior, en el año 2010, en informe presentado por el Comité de Derechos Humanos se reiteró su preocupación por cuanto la jurisdicción penal militar continuaba asumiendo la competencia de casos por graves violaciones de derechos humanos donde aparecían involucrados miembros de la Fuerza Pública, especialmente por las ejecuciones extrajudiciales mal denominadas “falsos positivos”. El Comité aprovechó para exhortar Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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al Consejo Superior de la Judicatura con el ánimo de que esta institución, al resolver los conflictos por competencia y pensando en la imparcialidad, opte por dejar los procesos en los que aparecen militares como responsables de la violación de derechos humanos en manos de la justicia ordinaria y no de la jurisdicción penal militar, donde cree que terminarán en una franca impunidad. De otra parte y atendiendo a la reforma constitucional efectuada a través del Acto Legislativo 02 de 2012, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresó su preocupación por la reforma constitucional que implicaba una expansión de la jurisdicción penal militar y un retroceso en cuanto a la larga lucha por la protección de los derechos humanos en Colombia. Adicional a ello, consideró que el acto legislativo era un desconocimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado al obstaculizar las garantías judiciales de verdad, justicia y reparación a las víctimas de violación de derechos humanos donde había una clara participación de los militares y agentes de policía. Veamos: La Comisión considera que la reforma constitucional no era un medio proporcional a los fines perseguidos, en la medida en que bajo el argumento de fortalecer la independencia e imparcialidad de la justicia penal militar, y brindar seguridad jurídica a los miembros de la Fuerza Pública, en realidad se promovió una ampliación del ámbito de aplicación material del fuero penal militar, contraria a los estándares establecidos en el sistema interamericano de derechos humanos y en la propia jurisprudencia de la Alta.

En este mismo orden de ideas y en reiterados informes,9 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha insistido en que la jurisdicción penal militar no cumple con las garantías necesarias para conocer casos que involucren violaciones de derechos humanos, lo que se constituye en un impedimento para el cabal acatamiento de la Convención Americana.

9. Véase: CIDH (2017, 27 de enero; 2017, 25 de mayo; 2015, 22 de julio). 22 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Son múltiples los pronunciamientos que respecto al tema ha hecho la CIDH, no solo sobre Colombia, sino frente a distintos países de la región. De esta forma, a través de muchos fallos, la CIDH ha consolidado una jurisprudencia en torno al carácter restrictivo que debe tener la jurisdicción penal militar, so pena de violar el derecho al juez natural, al debido proceso y las obligaciones adquiridas por los Estados partes de la Convención Americana de Derechos Humanos. De ahí que, en sentencias icónicas como el caso Durand y Ugarte vs. Perú (CIDH, 2000), Castillo Petruzzi y Otros vs Perú, recalque la importancia de excluir, del ámbito de competencia de esta jurisdicción, el juzgamiento de civiles. Sin embargo, como se podrá apreciar en otras sentencias de esta corporación, el carácter restrictivo también implica que la jurisdicción solo sea aplicable i) cuando los delitos hayan sido cometidos por un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, ii) que los bienes jurídicos pertenezcan a la órbita castrense y iii) que no involucren violaciones a los derechos humanos. Ahora bien, cuando se investiga la violación de derechos humanos por parte de miembros de la Fuerza Pública, la CIDH ha sentado posición respecto a la necesidad de que dichas investigaciones sean adelantadas por la jurisdicción ordinaria y no por la jurisdicción penal militar, dado que ello vulnera el principio de juez natural, el debido proceso y el acceso a la justicia. También, ha sostenido la CIDH que cuando los casos son investigados por la jurisdicción penal militar se vulnera el principio de imparcialidad y se pierde el derecho a la verdad y a la justicia, con lo que las víctimas quedan completamente desamparadas. Luego, en estos casos, es menester que el juez competente sea un órgano imparcial y transparente que garantice un mínimo de justicia y verdad a las víctimas en pro de su derecho a acceder a ella, tal y como se expuso en la sentencia Rodriguez Vera y otros vs Colombia (CIDH, 2014). De otra parte y ante el carácter excepcional del fuero penal militar, la Corte ha insistido que lo ideal es eliminarlo o, por lo menos, restringirlo a aquellos

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casos en que, por su naturaleza, solo resulten lesionados bienes jurídicos propios del orden militar. Igualmente, muestra cómo con el transcurrir del tiempo los Estados democráticos han ido eliminando las jurisdicciones militares, y donde aún persisten se han limitado al máximo, introduciendo y respetando los principios del derecho penal moderno,10 posición reiterada en el caso el caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia y en el caso Usón Ramírez vs Venezuela (CIDH, 2009). Una situación similar se dio en el caso de los 19 Comerciantes vs Colombia, donde la CIDH (5 de julio de 2004) advirtió el problema de la aplicación extensiva de la jurisdicción penal militar, pues trataba de una detención de 19 comerciantes, su desaparición y el posterior homicidio de los mismos, acompañado del hurto de sus vehículos y mercancías. Para el alto tribunal es claro que la detención, homicidio y hurto de las mercancías y vehículos de los comerciantes no guarda ninguna relación con el servicio, por tanto, no debió juzgarlos la jurisdicción penal militar, sino la ordinaria, atendiendo al carácter excepcional de esta jurisdicción y al acatamiento de los requisitos subjetivos y funcionales del fuero, violándose el principio del juez natural, el acceso a la justicia y el debido proceso. En el caso concreto de los bienes jurídicos, la Corte ha dicho que si los crímenes o delitos cometidos por el personal militar en servicio activo no afectan la esfera del ámbito castrense, es decir, no guardan relación con la función, como cuando hay vulneración de derechos humanos, la competencia es exclusivamente de la jurisdicción ordinaria. En otras palabras, si las acciones criminales investigadas hacen referencia al orden disciplinario, al mandato o la obediencia, a la función constitucional y legal de la Fuerza Pública, a la jerarquía, entre otros bienes jurídicos de relevancia para la milicia, la competencia es de la jurisdicción penal militar en caso de que exista, pues los Estados democráticos han ido eliminando esta jurisdicción por considerarla violatoria del principio de juez 10. Véase: CIDH (16 de agosto de 2000; 18 de agosto de 2000; 6 de diciembre de 2001; 5 de julio de 2004; 25 de noviembre de 2004; 15 de septiembre de 2005; 22 de noviembre de 2005; 5 de julio de 2006; 4 de julio de 2007).

natural, del debido proceso y del derecho a acceder a la justicia (CIDH, 2009). En síntesis, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de diversos fallos, mostró que la interpretación laxa del fuero penal militar y la eficacia de la jurisdicción militar para investigar casos de graves violaciones al derecho internacional humanitario y al derecho internacional de los derechos humanos terminaban en impunidad, se vulneraba el derecho de las víctimas a una justicia pronta, a la verdad, a la reparación, al principio de juez natural, al debido proceso y, particularmente, al acceso a la justicia. Razones suficientes para exhortar a los Estados para que desconocieran la excepcionalidad de esa jurisdicción y fuese eliminada otorgando competencia a la justicia ordinaria (Organización de Naciones Unidas, 1998, párr. 7). Posiciones doctrinarias Hasta ahora hemos hecho un análisis histórico y jurisprudencial respecto a lo que se entiende por el fuero penal militar, sus elementos, sus límites y los casos en que puede proceder. Sin embargo, es necesario examinar algunas consideraciones de carácter doctrinal para obtener una mayor comprensión del fenómeno jurídico en estudio. Debemos empezar por reconocer que no se trata de un instituto pacífico, pues desde sus inicios en nuestra legislación el fuero ha sido objeto de diversas críticas por su tendencia a privilegiar la impunidad, su incapacidad de garantizar los derechos de las víctimas, su dependencia de la rama ejecutiva y los altos índices de casos de violaciones a los derechos humanos que conoció, al no estar adecuadamente delimitada la concepción de actos de servicio. Así, dentro de sus principales detractores encontramos miembros de diferentes organizaciones no gubernamentales, académicos, juristas, corporaciones, movimientos sociales y de víctimas, entre otros. Basados en los informes y en pronunciamientos de tribunales internacionales, como se evidenció en páginas anteriores, este grupo de opositores no están de acuerdo con la existencia del fuero penal militar. Sin embargo, en caso extremo piensan que, de subsistir en la legislación, al menos debe aplicarse Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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de manera restrictiva y exclusivamente a aquellos casos en los que estén comprometidos bienes jurídicos castrenses, pero en general creen que esta figura debe fenecer. Bucheli Espinosa (2015), por ejemplo, considera que esta jurisdicción debe desaparecer y dar lugar a la jurisdicción ordinaria, por lo menos en cuanto a violación de derechos humanos donde aparezcan comprometidos miembros de la Fuerza Pública. En relación a la extensión de la aplicación del fuero a todo caso en el que intervenga un militar o policía, Gutierrez se opone y piensa que el derecho internacional y los tribunales de derechos humanos han marcado un punto final con miras a la extinción de este tipo de fuero (2010). En el ámbito nacional, Rodrigo Uprimny (2014) opina que la ampliación de la figura desconoce las decisiones del derecho internacional humanitario y los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, además de constituir un claro retroceso en el ámbito democrático que propicia la impunidad por la falta de independencia de dicha jurisdicción. De esta forma, quienes se encuentran en oposición al fuero penal militar

lo hacen argumentando que, dada su naturaleza excepcional, debe tender a desaparecer y que, en aras de la preocupación latente por los altos índices de impunidad, se deben tomar medidas orientadas a darle un carácter cada vez más restringido, en donde se garantice a militares y víctimas el acceso a la justicia, al debido proceso, al juez natural, a la verdad y a la reparación. De otra parte, algunos autores creen que solo los militares están en condición para entender las normas castrenses, poder adelantar investigaciones respecto al uso de las armas y comprender las circunstancias propias del conflicto. Sin embargo, de antemano, no se ve por qué razón un juez de la jurisdicción ordinaria no podría hacer esto mismo. Luego, este argumento no tiene fundamentación empírica ni justificación valedera para dar prioridad a unos respecto de los otros, pero sí crea una diferenciación no permitida frente al derecho a la igualdad. Otros argumentos en pro del fuero suelen acudir al carácter formal del mismo, esto es, que justifican su existencia solo por estar contenidos en la Constitución sin ir más allá del asunto (Samper, 1951).

Conclusiones El fuero penal militar es una institución heredada del antiguo derecho español que gobernó en sus colonias y que, una vez declarada la independencia, ha subsistido hasta nuestros días. Consiste en el derecho que tienen los miembros de la Fuerza Pública a ser juzgados por tribunales especiales cuando estando en servicio activo han cometido delitos que guardan directa relación con la misión constitucional a ellos asignada. Quienes justifican su permanencia en el derecho actual, a pesar de las críticas y la tendencia a eliminarla por ser contraria al principio de igualdad, centran sus argumentos en las particularidades de la organización castrense y la naturaleza de su función, especialmente la disciplina, el orden jerárquico, el respeto del mando, su función como garante de la seguridad nacional, entre otras. En el territorio colombiano tiene consagración constitucional en el artículo 221 de la Constitución Política de 1991. La Corte Constitucional, a la par que la CIDH, han ido decantando en sus decisiones la necesidad de 24 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

eliminarlo o, por lo menos, de establecer límites para poder garantizar la verdad, la justicia, el debido proceso, el principio de juez natural y evitar la impunidad frente a crímenes de lesa humanidad y graves violaciones del derecho internacional humanitario. De esta forma, la prohibición de juzgar a civiles y de conocer sobre los delitos que involucren violaciones a los derechos humanos son elementos que, junto con el factor subjetivo y funcional, refuerzan su carácter excepcional y restrictivo. Sin embargo, consideramos que, como ha reiterado la Corte Interamericana en sus fallos, la jurisdicción penal militar no cumple con la función de protección de los derechos de las víctimas, en cuanto no satisface los requisitos de independencia e imparcialidad, como resultado de la subordinación jerárquica a la que se encuentran sometidos los miembros de la Fuerza Pública y que atenta contra los postulados consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos. Aunado a lo

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anterior, los informes presentados por la Comisión de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos permiten visibilizar el problema de impunidad que se ha presentado y que, a pesar de los cambios legislativos, subsiste. Son múltiples los argumentos en contra del fuero penal militar por constituir una excepción no justificada al principio de igualdad, pilar esencial de los estados democráticos, razón por la cual, ante la ineficiencia que ha mostrado para investigar y justificar los crímenes cometidos por miembros

de la Fuerza Pública, la violación a los derechos de acceso a la justicia, al principio de juez natural, al debido proceso, a la verdad y a la reparación de víctimas, creemos que debe desaparecer, máxime en un Estado que se aproxima a la normalidad al superar las difíciles condiciones de conflicto armado interno, en virtud de los acuerdos de paz y la llegada de la apertura democrática. Conflicto de intereses Los autores declaran no tener conflictos de intereses.

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CLÍNICA JURÍDICA

Análisis contractual y extracontractual territorial de las industrias hidroeléctrica, hidrocarburífera y minera en Colombia Contract analysis and territorial extra contractual of the hydroelectric industry, hydrocarbon and mining in Colombia Luz Elena Mira-Olano 1 Jahir Alexander Gutiérrez-Ossa2

Tipo de artículo: Clínica jurídica. Recibido: 12 de septiembre de 2018 Aprobado: 18 de enero de 2019.

Resumen: El artículo determina el estado del arte que en materia contractual y extracontractual rige a las industrias hidroeléctrica, hidrocarburífera y minera en Colombia. El grado de exposición que las caracteriza, las hace ver vulnerables en ambos referentes de materia. El análisis institucional y el análisis económico del derecho, fungen como marcos de referencia legal y de regulación a la hora de equiparar los planteamientos contractuales con los extracontractuales. En primer lugar, el marco jurídico internacional aún tiene dificultades para generalizarse frente a dichos sectores. La mediación institucional y del análisis económico del derecho no logra desentrañar las dificultades que presentan estas a la hora de iniciar, llevar a cabo o finalizar proyectos. Es importante, que se entienda la importancia de equilibrar el marco contractual con el extracontractual para solventar las dificultades, aún comunes, que se presentan en estos sectores, indispensables para el ciclo económico de los países, bajo los que se extienden programas de interconexión de recursos entre todos ellos. Palabras clave: Análisis contractual, análisis extracontractual, equilibrio contractual y extracontractual, industria hidroeléctrica, industria hidrocarburíferas e industria minera, referencia legal y de regulación. Abstract: The written determines the state-of-the-art governing in contractual and non-contractual matters the hydroelectric industry, hydrocarbon and mining in Colombia. The degree of exposure that characterizes them, make them see vulnerable both references matter. Institutional analysis and economic analysis of law, acting as mark regulation when it comes to equating the contractual Este artículo es producto del proyecto de investigación: Los Alcances de la Jurimetria y la Estrategia Legal en el ordenamiento jurídico colombiano. Grupo de Investigación Jurídica-Social Facultad de Derecho y Ciencias Forenses. Institución Universitaria Tecnológico de Antioquia 1. Abogada, Doctora en Ciencias Jurídicas; magister en Derechos Humanos, Democracia y Derecho Internacional; especialista en Derecho Penal; investigadora junior en Colciencias; decana Facultad de Derecho y Ciencias Forenses del Tecnológico de Antioquia IU; ponente eventos nacionales e internacionales; docente universitaria pregrado y posgrado. Correo electrónico: luz.mira@tdea.edu.co 2. Miembro de la Comisión de Ordenamiento Territorial para el Departamento de Antioquia 2015 – 2017. PhD. En Administración Pública, Atlantic International University. Honolulu, USA. Magister en Desarrollo. Énfasis Regional y Local. Universidad Pontificia Bolivariana y Economista Industrial, Universidad de Medellín. Correo electrónico: jagogutierrez@gmail.com

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approaches with the contractual and legal reference. Firstly, the international legal framework still has difficulties to generalize from these sectors. Economic analysis of law and institutional mediation fails to unravel the difficulties that present these at the time of launch, carry out or finish projects. It is important to understand the importance of balancing the contractual framework with the tort to solve the difficulties, yet common, occurring in these sectors, indispensable for the economic cycle of the countries, under which extend programs resources interconnection between all of them. Key words: contract analysis; tort analysis, balance contractual and non-contractual, hydroelectric industry, hydrocarbon and mining industry, regulation and legal reference. Como citar este artículo: Mira-Olano, L. E., & Gutiérrez-Ossa, J. A. (2019). Análisis contractual y extracontractual territorial de las industrias hidroeléctrica, hidrocarburífera y minera en Colombia. Memorias Forenses, (2), 29–44.

Introducción Es evidente la triangulación existente entre las industrias hidroeléctrica, hidrocarburífera y minera en el mundo. Sin embargo, no se ha podido coligar un marco jurídico general y regulatorio particular, que sirva para mediar en materia de contratos y relaciones extracontractuales en cada uno de ellos. En primer lugar, es importante establecer los referentes contractuales y extracontractuales que apalancan el marco institucional y regulatorio. Segundo, evidenciar el análisis institucional y el análisis económico del derecho, requeridos para solventar las actividades de estas industrias y por último, impulsar el estudio sobre análisis contractual y extracontractual de las industrias referidas.

marco jurídico y regulatorio conjunto que eviten el grado de exposición y vulnerabilidad a las que son sometidas. En esencia, los contratos emprendidos por las industrias hidroeléctricas, hidrocarburíferas y mineras, presentan dificultades comunes a la hora de evaluar sus contenidos. De paso, las dificultades, impedimentos y obstáculos les provocan contingencias o eventos que terminan por ubicarlas en iguales términos. Por ende, la revisión en materia contractual y extracontractual se convierte en el primer elemento a evaluar por parte de las compañías internacionales que pretenden localizarse en otros países.

El análisis institucional y el análisis económico del derecho constituyen las bases para soportar el marco contractual y extracontractual requerido. En primer lugar, el análisis institucional expone el trabajo que las autoridades e instituciones regentan a la hora de sacar adelante las actividades contempladas y las que definen concretamente el contrato. Y como segundo, el análisis económico del derecho sirve para evaluar el grado de certeza, impacto o trascendencia de las actuaciones generadas en el análisis institucional, con respecto a los agentes involucrados en dichos frentes, sobre el que se define las relaciones extracontractuales, en las que al final terminan fortaleciendo a las actividades relacionadas.

El conjunto de actividades en las que se encuentran involucradas la industria hidroeléctrica, hidrocarburífera y minera las llevan a mediarse por marcos jurídicos y lineamientos de regulación comunes. En general, la individualización de las mismas, no ha permitido exponer los grados de convergencia que comparten y las pocas diferencias que a la larga comportan. Así, el interés de establecer los criterios generales que fungen hacia estas industrias a la hora de estructurar el estado del arte general sobre el que ellas se desenvuelven y que, en términos generales, las hace coligarse a la hora de promover conjuntamente legislación y mecanismos que les permita explicarse y complementarse.

La estructura contractual y extracontractual relacionada con las industrias referidas, dista de un 30 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

El artículo contiene los siguientes capítulos: 1. Análisis institucional y análisis económico del derecho frente a las industrias hidroeléctrica,

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hidrocarburífera y minera 2. Análisis contractual y extracontractual de las industrias hidroeléctrica, hidrocarburífera y minera en Colombia y 3. Trazabilidad jurídica y marco regulatorio transversal de las industrias hidroeléctrica, hidrocarburífera y minera. El llamado para revisar el desempeño, marco y referencias sobre las que se desenvuelven las empresas ubicadas en dichas industrias, es recurrente. En Colombia, como en muchos otros países, la vulnerabilidad jurídica y el escaso marco regulatorio de avanzada, es la principal característica de estas industrias. Análisis institucional y análisis económico del derecho frente a las industrias hidroeléctrica, hidrocarburífera y minera El análisis institucional y el análisis económico del derecho emergen de la perspectiva del derecho del common law o del consuetudinario, para el que la evaluación, interpretación y sentencia estaría abrigado no sólo al margen de la ley, sino a la manera de resolver las cosas. Dicha premisa, expone la idea sobre la certeza que deben generar tanto las condiciones institucionales como la del análisis económico del derecho para facilitar el desempeño de diferentes sectores. Así que, tanto la industria hidroeléctrica como las hidrocarburífera y minera están expuestas al grado de avance que se tenga en materia institucional y del análisis económico del derecho, razón de ser para que efectivamente salgan adelante. Explica La Torre (2006:104): El institucionalismo jurídico es una corriente de pensamiento que se incluye en la más amplia “revuelta contra el formalismo” que ha tenido lugar desde finales del siglo XIX. Ello vale tanto para el institucionalismo “clásico” vinculado a los nombres de Santi Romano y Maurice Hauriou como para las más recientes teorías neoinstitucionalistas propuestas por Ota Weinberger y Neil MacCormick. El institucionalismo es por tanto uno de los intentos de encontrar una vía de salida a los muchos problemas creados por una concepción estrecha del Derecho, concebido fundamentalmente como mandato del “superior político” o del Estado, y de la ciencia jurídica vista como ejercicio puramente lógico y sistemático sobre normas e “institutos”.

El análisis institucional pasa por una amplia formulación de ideas, fundamentos y preceptos en los que el aprendizaje, la evaluación y generación de propuestas referidas a un campo o sector son parte de la labor del Estado. Dicha labor, ha sido contemplada desde el derecho administrativo, que aboga, y pone en conocimiento al Estado frente a las diversas actividades, propósitos o resultados que debe acometer. Por ello es que el Estado termina conociendo ampliamente de diversos temas, sin que necesariamente implique un conocimiento profundo de los mismos, razón por la cual, el análisis institucional ha instado ampliado al mercado, en lo que es conocido como el análisis neo institucional en los que caben los sectores de estudio. Argumenta Pérez (2007:10): Para los romanos el derecho no estaba prácticamente en la ley, ni en los jueces, sino en los jurisconsultos, que eran unas personas con unas características muy especiales como las de ser estudiosos del derecho y conocedores de los problemas y fenómenos sociales. Ellos estaban convencidos que la ratio de la ciencia jurídica era resolver de manera justa y equitativa las diferencias que surgían de la interacción de los hombres, que terminaban disputando un bien de la vida y para lograrlo necesitaban de personas portadoras de amplios conocimientos de los principios, valores, de la utilidad y fines del derecho, de la realidad social y con un buen desempeño ético y moral.

El análisis económico del derecho, por su parte, hace posible que las interacciones, relaciones y transacciones a las que haya lugar por la via jurídica o marco regulatorio, tengan asiento y recibo en los diferentes agentes económicos. Es un proceso de revisión de la legislación en el marco de los negocios y el propio mercado, perspectiva desde el cual se intenta analizar la trazabilidad generada por los preceptos institucionales y el alcance de ésta hacia los preceptos del mercado. El análisis económico del derecho, revisa desde los límites de la eficacia, la eficiencia, los impactos y resultados de las medidas legales y por ello las evalúa desde las herramientas, instrumentos y mecanismos del mercado. Exponen Altomonte y otros (2013:66). La debilidad e insuficiencia institucional –deficiencias de marcos legales, organismos reguladores y sistemas Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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de gobernabilidad- no permite encauzar y coordinar las necesidades económicas, sociales y ambientales de los diferentes usuarios y partes interesadas, lo que genera inestabilidad en materia de usos de agua con fines de generación hidroeléctrica. Esto se ve reforzado por leyes de aguas que no se han hecho cargo de la creciente competencia por el recurso, sobre todo en cuencas fuertemente intervenidas y con desarrollo económico concentrado. Una manifestación de esto se observa en el incremento de los conflictos socio ambientales relacionados con grandes proyectos hidroeléctricos y mineros.

La actividad del análisis económico del derecho está dirigida a hallar puntos de convergencia entre el análisis institucional y el comportamiento del mercado. Por esta razón, las empresas de las que trata este documento, urgen un permanente y trascendental interés de estudio y trabajo. Aún continúan expuestas a críticas o sentencias que contradicen su carácter básico, esencial o prioritario para los países, por cuanto, sobresalen por las dificultades que presentan a la hora de ponerlas en marcha o cuando se presentan altibajos en los mercados de valores que inciden en sus indicadores. Por lo demás, son actividades que requieren un completo apoyo legal y regulatorio sobre el que efectivamente se afiance el desarrollo de sus actividades, por encima de las dificultades. Indican Fernández y otros (2012 p. 24): Desde la perspectiva territorial de las instituciones, las regiones y localidades fueron entendidas primeramente como ámbitos específicos y privilegiados en el que particulares formas y calidades institucionales desarrolladas en esos ámbitos podrían, en gran medida, determinar (o condicionar) una particular trayectoria o performance. Este posicionamiento de las instituciones en la perspectiva territorial no fue inmediato, se haría explícito a fines de la década de 1980 o a través de aportes como los de la “escuela de California”, asociados a la recuperación de las contribuciones de Williamson y Coase (mixturados con instrumentos regulacionistas), brindando una alternativa al enfoque neoclásico. Las contribuciones iniciales intentaron responder a un “nuevo ambiente” global general (de reglas y valores) que demandaba otro patrón de “arreglos organizativos”.

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El análisis institucional, a la par con el análisis económico del derecho, hace gala de los campos que deben exponerse claramente para las industrias hidroeléctrica, hidrocarburífera y minera. El primer análisis, corresponde al manejo dado a dichos temas por cuenta de los Estados, y como ellos, de manera general o particular han estructurado dicho frente institucional. El análisis económico del derecho para este caso, expone las características y condiciones que deben abrigar los contratos, eventos y prácticas entre los agentes involucrados en el desenvolvimiento de las actividades. Por ello, se requiere revisar lo que implica tanto el análisis institucional como del análisis económico del derecho en estas. Según Hotelling (2001) citado por Franco y otros (2010, p. 68) El origen en la definición de este tipo de análisis se presenta alrededor de 1931, cuando el economista Harold Hotelling intenta describir y tener una aproximación, desde una perspectiva formal, a la senda óptima de extracción final de un recurso, tanto renovable como no renovable.

Ha corrido por cuenta de los Estados estructurar el componente jurídico y material legal para contemplar las referencias sobre los cuales argumentar el acercamiento de las industrias hidroeléctrica, hidrocarburífera y minera. En este punto, el desempeño inicial que tendrían las empresas privadas, harían las veces de punto de referencia para que los Estados, a través de dichas experiencias, observación y reconversión, hicieran suyas las actividades que por algún momento tuvieron básicamente participación privada, con escasa o nula de la pública. No obstante, los avatares que dichos frentes provocaron, sirvieron para generar las primeras imágenes de fundamentación jurídica y legal en ellas. Considera Maldonado (2007, p. 54) Lo que increíblemente falta en todas estas explicaciones, lo que falta señalar, es que todos estos eventos y decisiones sólo fueron posibles por un motivo: por las nacionalizaciones. Lo que falta en esta historia, y que nunca se menciona, son las consecuencias teóricas de las nacionalizaciones.

La generación de energía ha sido el puente para que la actividad hidroeléctrica, hidrocarburífera y

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minera tengan complementariedad y reciprocidad, y aún así, muestran las mismas debilidades a la hora de apoyarse o sustentarse con referencia a las instituciones creadas para su desempeño. Por un lado, el marco institucional, en especial para los países emergentes, aún ven distante la posibilidad de integrar las iniciativas, más aun privadas, al marco institucional, y de paso, cuando estos últimos intentan acercarse a ellas, exponen una serie de elementos regulatorios al margen del conocimiento, identidad o reconocimiento por parte de los agentes que deben sopesar la carga generada entre dichos marcos de referencia. Señalan Lizarazo y Fajardo (2012, p. 355)

del desarrollo nacional. Los países exportadores de mercancías —especialmente en Sudamérica, en donde los gobiernos han adoptado la extracción de recursos naturales como estrategia de desarrollo— se han beneficiado sustancialmente de los ingresos derivados de la exportación, con rápido crecimiento y una economía subyacente boyante. Las tasas anuales de crecimiento han fluctuado entre 4.5 y 7.2% (5% en promedio) de 2002 a 2008 (CEPAL, 2009). Al mismo tiempo, tras un largo periodo de limitado desempeño, la inversión en el sector de la extracción de recursos y de las mercancías primarias ha renacido y en años recientes se ha acelerado (Cypher, 2010).

En este tema hay mucho por estudiar e investigar porque sea cual sea la utilidad siempre se debe respetar la propiedad privada, sin embargo, se debe tener presente que la propiedad privada está sobre el suelo mas no sobre el subsuelo y para el tema que nos ocupa es el Estado el dueño del subsuelo. Al profundizar en servidumbres petroleras encontramos que no es fácil distinguirlas y llevar a feliz término una servidumbre como ésta, ya que en entes del Estado como las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos se registran estos documentos sin mayor estudio, cuando hay que tener presente que no es lo mismo hablar de una servidumbre de paso de un oleoducto que una servidumbre petrolera, porque tanto la finalidad como el concepto es diferente.

Es precisamente el interés de facultar argumentos de naturaleza jurídica y estructura regulatoria el foco de trabajo sobre el que deben considerarse dichos sectores en esencia como uno solo. Al respecto, es de esperar que efectivamente la legislación y la norma permitan avanzar en los fundamentales básicos en materia de disposición y usos del suelo de la mano de los Estados, dueño de dichos recursos. Y en su defecto, que el contexto y parámetro regulatorio logre articular las conductas y reglas para que todos los actores se sientan convocados a sacar adelante los proyectos inmiscuidos en los sectores planteados. Por ahora, se presentan como sectores por fuera del marco legal y ausentes de reglas. Contextualiza Gutiérrez (2010, p. 43)

El proceso de concentración de los centros urbanos e industriales abocados a los demás componentes de la vida en sociedad, han impulsado el interés por concentrar igualmente a las actividades, empresas e industrias del sector de la energía a su vez que, estas entre sí se aprestan de manera permanente para ofertar parte de la generación de sus recursos para que las demás tengan materiales con los cuales poner en marcha su respectiva generación. En tal sentido, la generación eléctrica parte del insumo hídrico, pero estos dos, sirven de fundamento para mover los procesos de perforación minera y de paso, de motor para la maquinaria que extrae, bombea, moviliza, refina y transporta el petróleo, mostrando con ello sus vínculos. Considera Veltmeyer (2013, p. 16): El súbito aumento en las mercancías primarias ha traído consigo un sinfín de cambios en el paisaje

El problema que se ha planteado consiste, en el fondo, en conocer la fórmula que nos permita explicar doctrinariamente a quién pertenece la propiedad de las minas: al propietario de la superficie o al propietario de subsuelo donde están los yacimientos minerales que es el Estado como representante de los intereses generales de la sociedad. Explicar esta cuestión jurídica ayudará a solucionar los múltiples problemas que puedan generar la existencia del dominio sobre las minas.

El derecho y la economía han dejado a su suerte la explicación básica del análisis contractual y extracontractual referente a las hidroeléctricas, la industria hidrocarburífera y claro está la minera. A pesar de tantas dificultades y el paso de los años continúan siendo el centro de debate en los países, toda vez que, a un se cuestiona su dominio, posesión Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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o utilidad por parte del Estado y de paso, señalando a la industria en cualquiera de los renglones como la causante de dicha disparidad. Lo que es cierto, es que el análisis jurídico de la tierra, como recurso, fue abandonado hace tiempo, por ende, el andamiaje económico al tomarla como bien de utilidad es escaso, ubicando la discusión aun en la edad de piedra. Plantea Machado (2001, p. 48) Hemos terminado el siglo XX sin haber resuelto los conflictos que giran alrededor de la tierra; sin haber desarrollado instrumentos que fortalezcan el derecho de propiedad; sin haber resuelto desequilibrios y problemas de equidad; sin haber modificado a fondo la estructura agraria bimodal y la concentración y fragmentación de la propiedad rural. No cabe duda de que todos estos elementos cuentan en las posibilidades de crecimiento y desarrollo del sector agropecuario y del país en general. Nos enfrentamos a muchos retos hacia el futuro, y uno de ellos es definir y acordar cómo vamos a seguir manejando el tema de la propiedad rural, lo cual solo tiene sentido si definimos una visión de futuro del sector rural, su papel en el desarrollo, sus potencialidades y limitaciones, su dimensión económica y social, y las opciones que tendrían los habitantes rurales.

El debate se encuentra atado a la diferencia de dogmas jurídicos y económicos, a la rivalidad entre la manera de comprender el sistema económico internacional y de paso el político. No obstante, se requieren tomar decisiones que permitan, sea el caso, preservar o utilizar los recursos disponibles por subsuelo. El agua, el gas, los minerales y el petróleo, hacen parte de una miscelánea de recursos cuyo propósito es el de proveer de energía a la humanidad y con ello, la producción de los bienes que hoy son esenciales para la cotidianidad. Por ello, lo mínimo que se esperaría es que hubiese congruencia a la hora de concertar los contratos en dichos frentes y de advertir las alteraciones extracontractuales. Reitera Veltmeyer (2013, p. 27) Los devastadores impactos socio ambientales de la industria de la extracción, especialmente la minería, en las economías y sociedades en el mundo son de conocimiento público, como lo son los conflictos políticos y sociales que han generado. No obstante, muchos analistas de las 34 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

políticas y diseñadores de éstas en las democracias capitalistas avanzadas y la comunidad internacional del desarrollo asumen la visión de que estos riesgos y costos tienen que contrastarse con los beneficios potenciales del desarrollo de los recursos naturales.

El argumento que proponen es que los proyectos de la industria extractiva basados en la IED generan empleos bien pagados y derivados o vínculos con actividades productivas (a favor del crecimiento), así como ofrecen recursos fiscales que pueden utilizarse para saldar las deudas del gobierno o ser movilizados (gastados o invertidos) para el beneficio público. Es el momento para regentar un aparato jurídico y regulatorio que explique claramente lo que implica para las industrias comprender a cabalidad las características y condiciones de cada proceso de inserción a las actividades del subsuelo. Asimismo, promover un acercamiento entre estas industrias, con el propósito de comprender la magnitud de la relación que presentan entre ellas, para definir caminos más institucionales, y finalmente, rastrear las bondades de una interacción entre ellas a la hora de abordarse, tanto desde el mercado como desde el componente social, para no caer en ambigüedad con respecto a las actividades que desarrollan y los pasos que deben ejecutar a la hora de ponerse en marcha. Argumenta Monaldi (2010, p. 2) Sin embargo, es importante constatar que existe considerable variación en el momento en que se dieron los cambios de política y la dirección que ésta ha tomado. Más aún, en contraste con la tendencia regional antes descrita, en la década pasada Brasil, Colombia y Perú fortalecieron sus marcos institucionales y los derechos de propiedad bajo los cuales operan las compañías productoras. La evolución divergente de los países puede ser explicada en buena parte por la economía política del sector en cada país.

La economía de la energía requiere un marco jurídico claro y un contexto de reglas con capacidad de transferencia entre los sectores que lo complementan y soportan. A la par, el sector minero, debe contar con ambos frentes de trabajo coligados en lo jurídico y regulatorio, y a su vez, insertarse en la dinámica del sector energético, pero más aún el de

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los hidrocarburíferos que lo atraviesa directamente. Y este último debe contar con elementos claros en materia, no solo de los recursos que regenta, sino en la disposición de tierras y superación de conflictos asociados directa e indirectamente con su actividad. En esencia, son tres sectores vulnerables a la deriva institucional, regulatoria y de los mercados, aunque sea este último, paradójicamente más sorteable que los primeros. Análisis contractual y extracontractual de las industrias hidroeléctrica, hidrocarburífera y minera en Colombia La capacidad contractual de las compañías de la industria hidroeléctrica, hidrocarburífera y minera debe ser el primer fruto de la excelente interacción del análisis institucional y del análisis económico del derecho. Posteriormente, las condiciones para resolver las dificultades a las que haya lugar entre los agentes involucrados, sin que medie la intervención del Estado o contravenga sobre lo planteado en los contratos, para los que finalmente termine siendo más relevante el componente extracontractual, que la misma razón de ser del contrato. Por ende, se analiza para cada caso la capacidad contractual y extracontractual que presenta cada una de las industrias sometidas a escrutinio para el caso colombiano. Según Santander (2010, p. 321) La problemática que representan en la actualidad las posiciones tan divergentes en cuanto a permisos de estudio, acá llamadas fisuras, es únicamente jurídica, con repercusiones económicas y financieras para los empresarios, pues el interés de obtenerlos es precisamente su valoración para un proyecto determinado. La problemática no alcanza a afectar lo social ni las comunidades del área de influencia de los proyectos, pues los estudios no atañen una intervención sobre las áreas con obras, sino a recolección de información que no involucra las comunidades asociadas.

En las industrias de la energía, la definición de los contratos está sujeta a las características y condiciones especiales de los mismos. No prevalece un marco general de contratos a la hora de ponerlos en marcha, sino una serie de atributos, experiencias y parámetros. Lo mismo ocurre en los temas extracontractuales, por cuanto cada proyecto

presenta su propia trazabilidad, que hace de estas industrias un escenario de permanente consulta por la ambivalencia o factor diferencial de cada caso. En la industria hidroeléctrica se presentan fenómenos exclusivos para está, pero de igual reconocimiento y transferencia para la hidrocarburíferas y minera, que se complementan finalmente. López et al. (2012, pp. 3-4) El mensaje más importante de la literatura económica reciente relacionada con el papel de los recursos naturales en el desarrollo económico, es que la abundancia de los primeros no necesariamente conduce al desarrollo. Para que un país pueda aprovechar la riqueza de petróleo, y en general de riquezas naturales no renovables, debe contar con instituciones que garanticen la seguridad de los derechos de propiedad, reduzcan la extracción de rentas (rent seeking), y propicien la adopción de políticas macroeconómicas orientadas al manejo adecuado del auge de estos recursos, como el uso de políticas fiscales y monetaria anti-cíclicas. Al respecto hay que entender que la magnitud de los costos hundidos y de los altos riesgos en que deben incurrir los inversionistas que quieren trabajar en la producción de petróleo, lleva a que sean actividades con una elevada presencia estatal, una difícil administración, así como una excesiva dependencia fiscal de los ingresos provenientes de los recursos naturales.

La generación de energía hidroeléctrica pasa por una revisión acerca de las mejores alternativas para proveer dicho recurso, bien sea por cuenta de embalses, disposición de ciertos recursos minerales energéticos o la misma provisión de energía eléctrica a través de gas, generación térmica o nuclear. A diferencia de los otros sectores, es el que cuenta con mayor respaldo o por lo menos, presenta dificultades inferiores al resto. Sin embargo, la adquisición de predios, la extensión de redes, la inundación de grandes áreas de superficie, la generación de metano o efecto invernadero, hacen parte de los factores críticos de la generación de energía eléctrica, sobre la que cabe repasar su contexto contractual y extracontractual. Para el Banco Mundial (2012, p. 2) No puede haber prosperidad sin infraestructura, pero los proyectos de infraestructura no benefician Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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necesariamente a los pobres. Las estrategias pasadas de energía, agua y transporte han descuidado a los grupos más pobres de la población y han tenido un costo para las personas afectadas y el ambiente.

El uso de abundantes reservas de agua, generalmente dulces y/o para el consumo humano, abre todo un abanico de suspicacias con respecto a la fiabilidad de una actividad que atenta, concentra o agota algunos recursos naturales para proveer de energía. Seguido a ello, la contaminación, el traslado de especies y el impacto causado a las zonas de influencia de la concentración o espejo hídrico. Sumado a lo anterior, la adquisición, negociación o pagos por servidumbres que se exige para con los predios privados a efectos de extender las redes de transmisión hasta la conexión final del suministro para empresas y hogares. Es un sector que se expone claramente a problemáticas de toda clase que no logran internalizarse por completo. Analizan Antypas et al (2013, p,5): Our results have implications for the validity of the natural resources scarcity hypothesis, as well as long-run natural resource optimal pricing and conservation policies. In particular, our results suggest that we should expect that in the longrun, the natural resource real prices will not exhibit a monotonic trend, linear or quadratic, but instead will oscillate around their mean. This result should be internalized in natural resources pricing and conservation policies.

Es conocido el impacto que generan las redes de transmisión eléctrica, que implican en su defecto amplias áreas libres para que no sean afectadas actividades económicas productivas, por cuenta del impacto electro estático generado por la conducción del recurso. Así que, no solo debe responder por obligaciones de diverso tipo al elevar las redes de conducción, sino que está expuesto a responder a contingencias, eventos u obligaciones que cursen por el sendero de la red de energía. Frente a esto, la industria hidroeléctrica igualmente presenta los mismos altibajos a la hora de disponer de contratos solventes en materia jurídica y reglas con las cuales puede salir adelante ante adversidades provenientes de agentes adversos. Complementa Morales (2005, p. 21) 36 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

Con base a una reflexión en torno a la diversidad de escenarios reales que los diferentes países sudamericanos presenta frente al desarrollo local, es importante reconocer que surgen algunos temas clave (que determina los riesgos inherentes a los negocios transfronterizos) que vienen ligados a la integración energética regional, como i) una integración regulatoria en el sentido de ajustar tanto cuanto posible las normativas de cada uno de los países; ii) el financiamiento de la infraestructura básica, para estimular el desarrollo energético y, iii) la estabilidad institucional en cada país en todos sus poderes constituidos como son el ejecutivo, del legislativo y del judiciario. Finalmente, lo que se desea es que se asuma como una cuestión imprescindible, y es que la iniciativa transfronteriza de integración energética, sea también objeto de una misma ambición integracionista entre los países del CAN y del MERCOSUR.

La producción minera es la que ha tenido el mayor espacio de análisis y evaluación en cuanto a la relación contractual y extracontractual, aunque no necesariamente concuerda con su amplia debilidad institucional y marco regulatorio. En Colombia, como en muchos otros países, la disputa por los recursos mineros supera cualquier animadversión ambiental, ecológica o minera. En este frente, los problemas de know how (saber cómo), se visibilizan a la hora de mediar entre las pujas que lo consideran un sector de empuje y resultados económicos, de quienes desdicen del mismo por concentrarse y acapararse en términos de enclave. Es el sector que menos ha podido resolver el componente contractual y extracontractual. Expone el Movimiento Mundial por los Bosques Tropicales (2004, p. 31) La “sociedad” o “diálogo” forma parte de una amplia estrategia de las industrias extractivas para rehabilitar su imagen sucia, manchada por un reguero de pérdidas de petróleo, restos de barcos petroleros, roturas de diques de los estanques de desechos de las minas, derrames de cianuro y mercurio, paisajes arruinados, sistemas hídricos saqueados, vertederos de desechos tóxicos, ecosistemas contaminados, violación de derechos humanos y destrucción de formas de sustento. El nuevo discurso de los promotores de relaciones públicas y expertos mediáticos (los llamados “spin

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doctors”) de las industrias de extracción habla de “minería sustentable”, “restauración de paisajes” y “responsabilidad empresarial”.

Son escasos los países que han podido avanzar en cuanto al equilibrio entre las pretensiones del mercado y los planteamientos del Estado. Es decir que, en las actividades extractivas es más que imperante el trabajo conjunto entre ambos agentes a la hora de poner en marcha cualquier tipo de industria relacionada. De cara al país o la nación, corre por cuenta de los Estados clarificar las apuestas en este tipo de bienes que causan tanto escozor en la población mundial. La estrategia de agencias, marcos de negociación, acuerdos y pactos regulatorios, trabajados por todos los interesados e involucrados, debe traer consigo algún resultado positivo, ejercicio que se ha querido plantear en Colombia. Exponen Romo et al (2013, p. 64) El modelo petrolero noruego es un proyecto de largo plazo, basado en las relaciones entre la parte técnica que se encarga de explotar los recursos y las autoridades facultades de regular y vigilar las operaciones. Por ello, es uno de los más eficientes a nivel mundial. Su filosofía se basa en la conjunción de diversos elementos: legislación, régimen fiscal, administración gubernamental, participación del Estado, desarrollos de la tecnología propia y en asociación, y respeto por la seguridad y el medio ambiente, entre otros.

La minería, en algún momento de la historia, contempló en su haber al petróleo como parte de ella, con la llamada minería de petróleo. No obstante, son tan variados los recursos de la minería, que implica para cada país y en cada caso un grado de especialización extrema. No basta con ser destacado en esmeraldas o tierras raras, sino el de formular las condiciones contractuales y extracontractuales para hacer visibles proyectos dedicados a dicha producción. En esencia, puede ser la propia cosificación de la actividad, extendida en un claro marco contractual y extracontractual, lo que puede terminar favoreciendo el quehacer de estas entidades, concentradas en discusiones de bajo rigor procedimental y técnico por lo general. Analiza Usaquén (2008, pp. 366-367): La propiedad privada determinada por la exclusión y rivalidad permite que el titular del

derecho se apropie tanto del beneficio como de los costos, generando así externalidades. La propiedad comunal, no excluyente y rival, como un derecho de propiedad que es o puede ser ejercido por los miembros de la comunidad, se tiende a sobre explotar generando así grandes externalidades, dada la dificultad de responsabilizar al gestor del perjuicio, siendo también un problema de gastos para el agente controlador

La separación de la industria petrolera de la minera no tuvo como escenario la revisión en materia contractual y extracontractual, por cuanto aun continúa parametrizada y regida por el conocimiento adquirido en la minería. Y si bien, ha sido importante el logro de conocimiento en dicho campo, la discusión en materia petrolera ha terminado por anclarse en los términos de los contratos a los que haya lugar, por cuanto por los demás componentes, estos terminan considerando exógenos a la actividad exclusiva de producción petrolera. De los tres sectores considerados, es el más externalizado o que no alcanza a contemplar todos los elementos para internalizarla. Contempla Solow (2011, p. 97) En tal caso de los recursos no renovables, podría tener el propósito adicional de generar un conjunto de expectativas congruentes acerca del futuro lejano. En este esfuerzo podría resultar útil la coordinación de la información y las intenciones de ambas partes del mercado, ya que podría inducir un comportamiento que alejara a la economía de rutas finalmente inferiores. Compilado por Aguilera y Alcántara.

El comportamiento de la economía y del mercado petrolero es el parámetro que más motiva la búsqueda de áreas destinadas o rondas ofrecidas para exploración. La actividad depende del comportamiento de los precios del mercado, a pesar de contar con carteles de multinacionales empresariales y de un cartel en cabeza de la organización de países exportadores de petróleo. Es un caso excepcional en el que caben todos los tipos de estructura de mercado, inclusive los países no considerados petroleros, que terminan siendo tomadores de precios, pero que igualmente, inciden en el comportamiento petrolero global. La captura Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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de la actividad, impide generalizar algún acuerdo contractual y extracontractual. Cuestiona Mora (2002, p. 233) Muy poco hemos dicho acerca del ejercicio económico de esta propiedad: ¿qué puede hacer el Estado con su propiedad?, ¿la usará como un bien público en el sentido en que los economistas suelen darle a estas palabras o la usará como un bien privado, en el sentido económico del término o, lo que es lo mismo, en el sentido jurídico de la propiedad dominial? El hecho de que el Estado, la república o la nación sean propietarias de un bien, no significa mucho en sí mismo. Significa, eso sí, que el propietario tiene el poder jurídico de actuar como cualquier propietario lo haría con cualquier otro bien.

La industria petrolera implica para los Estados supera el borde apalancado por la legislación y reglas tradicionales. Sumado a la actividad minera e incluso hidroeléctrica, todas ellas inmersas en apuestas de naturaleza global, de interconexión y transferencia multilateral, conlleva que los estados sean más claros en materia de relaciones contractuales y extracontractuales en dichos escenarios. La movilidad de dichos sectores y el interés global por complementar todo tipo de energías entre los países, ha conducido a que estos no alcancen a regirse por normatividad individual. Al contrario, es un claro caso de marco legislativo y regulatorio internacional, guiado por los organismos multilaterales. Expone Hotteling (1931, p.139) Problems of exhaustible assets are peculiarly liable to become entagled with thne infinite. Not only is there infite time to consider, but also the possibility that for a necessity the price might increase Without limit as the supply vanishes. If we are not to hace property of infinite value, we must, in choosing empirical forms for cost and demand curves, take precautions to avoidad assumptions, perfectly natural in static problems, wich lead to such conditions.

La discusión debe partir de la convergencia de recursos que comparten las tres industrias a la hora de elaborar el marco jurídico y legal que las da recibo. A su paso, la complementariedad registrada entre ellas, sirve para dar trazabilidad al 38 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

marco regulatorio tras el cual pueden actuar como agentes económicos entre ellos y con sus pares. En consecuencia, debe exponerse claramente la discusión en el contexto del interés público internacional, pero igualmente, la pretensión que el mercado o los empresarios tienen en dichos frentes de trabajo. Ha sido el manejo sobre la información en los dos tópicos centrales, lo que de manera aislada, han terminado por apaliar la intención de cada uno de ellos. Arguye Gaudet (2007, p. 21) In conclusion, I want to emphasize that the foregoing discussion should not be viewed as an exhaustive survey of the _eld of natural resource economics, nor of the relevance of Hotelling’s rule. I chose to concentrate on those theoretical developments that seem more likely to reconcile the asset-pricing rule that is Hotelling’s rule with the observed behavior of market prices over time. In doing so, I have ignored important issues and topics for which Hotelling’s rule is of particular relevance. Let me just mention resources and growth, sustainability, recycling, natural resources in national income accounting, natural resource taxation, investment in extraction capacity and investment in backstop technologies

El análisis institucional y el análisis económico del derecho, constituyen las bases para soportar el marco contractual y extracontractual requerido. En suma, son sectores que recurren en su mayoría a los mismos recursos para poner en marcha sus actividades, no obstante, el panorama contractual y extracontractual no acompaña a las empresas ubicadas en dichos escenarios, entre otras, frente a las constantes dificultades que deben arropar tanto en el marco de los contratos como de los eventos que se hacen presentes en el escenario extracontractual. Este escenario es el mismo que se encuentra a la hora de evaluar el carácter institucional y regulatorio que debería clarificar su accionar en gran medida. Trazabilidad jurídica y marco regulatorio transversal de las industrias hidroeléctrica, hidrocarburífera y minera El marco normativo y jurídico-legal, vinculado a las industrias referidas a escala mundial, es poco conocido. La información generada por ellos

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mismos, es la que ha servido de fuente para articular los marcos mencionados, con poca entrega por parte del derecho o la jurisprudencia internacional. Por ello, es crucial destacar el alcance que en dichas áreas dispensa, y que tanto dicha simbiosis o disparidad, ha servido para generar herramientas jurídicas que con el tiempo avancen a la par con la búsqueda de dichos recursos. Es evidente el rezago que presenta la norma y la legislación internacional en estos temas. Es importante identificar el marco normativo y jurídico-legal que rodea a la industria. Considera Blanco (2003, p.165) A semejanza de la mayoría de los países (excepto Estados Unidos y Sudáfrica), los recursos minerales son propiedad del Estado, cabiendo al mismo tiempo otorgar licencias para su exploración, gravándolos con las regalías e impuestos resultantes a partir de la legislación vigente.

El interés por abonar fuentes de energía a las actuales reservas mundiales conforme a la demanda mundial de los mismos, no ha contribuido para resolver de primera mano, las contingencias jurídicas y legales creadas al margen y directamente por estas. No obstante, el marco jurídico contenido para ambos, tiende a cuestionar más a la actividad que a servir de puente para que estas internalicen eficazmente los lineamientos jurídicos, además de otros como los de infraestructura, tecnología y servicios, tanto petroleros como de abastecimiento. Así, las empresas ubicadas en este renglón económico también deben resolver el problema inherente al no disponer de una matriz jurídica, equivalente a la energética, sobre la cual resolver los problemas ad-hoc. Arguye Fachal (2013, pp. 17-18) Modelo de Hotelling: Harold Hotelling (18951973), y en este caso estadounidense, fue el artífice de la teoría de la competencia espacial, según la cual, el mercado se comportaría como un juego no cooperativo entre dos empresas, A y B. Hipótesis de partida •

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Existe un único producto homogéneo que es comercializado exclusivamente por dos empresas dentro de un mismo mercado. La demanda es perfectamente inelástica y los

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• •

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consumidores adquirirán el producto a una u otra empresa exclusivamente en función de la distancia, es decir, a aquella empresa que minimice sus costes de transporte. El mercado será representado como un segmento de recta en el que los consumidores se encuentran uniformemente repartidos a lo largo del mercado. Cada consumidor compra una unidad de producto por periodo de tiempo. Los costes de producción son idénticos para ambas empresas indiferentemente de la ubicación de estas en el mercado. Los costes de transporte son iguales para todo el territorio y dependen exclusivamente de la distancia. Los costes marginales son constantes para ambos competidores e iguales a los costes medios, siendo ambos costes iguales a cero. Las empresas podrán variar su ubicación de manera instantánea y sin coste alguno.

El marco regulatorio, engendrado desde la norma y la legislación, tiende a considerarse en la marcha de los proyectos. Es decir, no prevalece una cultura académica, investigativa y propositiva permanente sobre la cual pueda hacerse gala en materia de acompañamiento, blindaje o cobijamiento de las industrias, para que su actividad este más cuestionada por su razón de ser que por los altibajos de naturaleza jurídica. De ello son contados o excepcionales los ejemplos a seguir, pero que ponen en alerta la situación jurídica que las rodea y de las que, claro está, se requiere una observación real y profunda, más allá de los miramientos que genera a escala global como en Colombia. Fundación Foro Nacional por Colombia (2013, p. 6). En todos los países la Constitución declara que los recursos naturales son propiedad de la Nación o, en representación de esta última, del Estado. Ello ha llevado en algunos de ellos (Colombia, Ecuador y México) a declarar la minería como una actividad de utilidad pública y/o de interés prioritario nacional, lo cual implica su primacía sobre cualquier otra actividad en el territorio. En Colombia, tal premisa ha implicado además la separación absoluta entre ordenamiento minero y ordenamiento territorial y el dominio del primero sobre el segundo, lo que se traduce en la prevalencia de las decisiones nacionales sobre las Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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locales en materia de manejo de los RNNR.

La composición jurídica que rodea a los sectores inmersos en dicha triada, obedece más a la doctrina técnica y tecnológica de la ingeniería y de los procesos relacionados con el sector, que a un extenso bagaje académico, evaluativo y propositivo del análisis jurídico en esencia. Básicamente, la industria debe resolver por cuenta propia, las dificultades que se presentan en materia de derechos y escenarios jurídicos, sobre los que debe recurrir por regla general al análisis de la norma o legislación provista en cada país. Como parte de la canasta energética global, la atención se ha centrado en la continua búsqueda de nuevos pozos o construcción de nuevas represas, dejando al margen el blindaje jurídico que requieren. Analizan Pasqual y Padilla (2007, p. 2) No se dispone pues de un sistema completamente satisfactorio para evaluar proyectos públicos. Tampoco somos capaces de hallar un procedimiento que siempre sea superior a cualquier otro. Como consecuencia han surgido multitud de métodos diversos, que responden a enfoques distintos, tienen propiedades lógicas diferentes y se enfrentan con mayor o menor éxito a variadas dificultades.

La posesión del subsuelo y de los recursos probados en el mismo, corren por cuenta de los Estados, quienes, a través de diversos mecanismos contractuales, concesiones, derechos de propiedad directa o nacionales, han terminado por caracterizar el panorama en ambos productos. No obstante, debe diferenciarse la connotación constitucional y normativa que permite el acercamiento de privados a explotar dichos recursos y otra, la caracterización jurídica – legal que debe rodear de manera categórica e individual cada caso en particular. Las reglas en la materia aún están sujetas a animadversiones y no a un riguroso proceso de evaluación y propuestas que impliquen, no solo un revisionismo de ambas, sino a la generación de herramientas normativas y jurídica-legales para las industrias comentadas. Expone Arango (2007, p. 53) Su dominio y propiedad se encuentra en cabeza del Estado, según se ha expuesto, expresa reserva constitucional se hace sobre los mismos, 40 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

respetando derechos adquiridos que conforme las normas preexistentes los particulares tengan sobre los mismos. Su fundamento legal, constitucional y todo lo demás relacionado con su propiedad y dominio, es básicamente el mismo que se ha expuesto a lo largo de este trabajo, pues estos hacen referencia principalmente a las minas e hidrocarburos, recursos que se encuentran en la parte del subsuelo.

La búsqueda de recursos se ha intensificado por encima de las controversias de naturaleza normativa, jurídica-legal o regulatoria, hecho que ha tenido como único detente el comportamiento de los precios internacionales de dichas fuentes. Es precisamente, tanto el equilibrio entre el comportamiento de los precios internacionales con respecto al justiprecio internacional desde la norma y las reglas jurídico-legales y regulatorias, el que debe allanarse a la hora de establecer claramente lo que implica un orden frente al otro. Es decir, no es claro que exista una cierta diafanidad en materia de comportamiento de precios y una ceguera en cuanto al ordenamiento jurídico internacional. Explica García (2013, p. 2) El principal problema de los hidrocarburos (petróleo y el gas) es que son las principales fuentes energéticas en el planeta, las que movilizan la industria, la petroquímica, la agricultura, las ciudades, el transporte y por ello no se entiende de momento una sociedad falta de dichos combustibles, directamente sería insoportable porque toda la maquinaría se pararía.

Las controversias solo han expuesto el grado incipiente y de poca madurez que ha logrado la legislación internacional para atender, comprender y exponer los argumentos sobre los cuales proveer herramientas e instrumentos para que la industria pueda, más que resolver, internalizar los criterios normativos y jurídicos-legales que requiere la industria, empresas y estados inmersos en estas lides. La búsqueda de alternativas energéticas tampoco contempla, por ahora, un claro marco normativo y jurídico-legal a pesar de ponerlas como rivales de los productos no renovables como los hidrocarburos. En esencia, el mundo aún explota recursos de naturaleza con un marco

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contemplado para la edad de piedra. Ejemplariza Estrada (2006, p.1) Noruega, un país con sólo 4.5 millones de habitantes, ha recibido reconocimiento internacional por la manera en que estableció su propio modelo para administrar el negocio del gas y del petróleo. Es un país que en cuatro décadas pasó de no tener reservas petroleras y ninguna experiencia en el sector, a convertirse en uno de los mayores exportadores de petróleo y gas natural, así como en proveedor internacional de productos y soluciones de punta para la industria petrolera. Los beneficios económicos y comerciales generados por las actividades petroleras se han transferido a la sociedad, al mismo tiempo que se han ahorrado cuantiosos recursos financieros para las futuras generaciones. En breve, desde el inicio del proceso Noruega ha mantenido la soberanía y el pleno control sobre sus recursos.

Han sido pocos los países que han terminado por mostrar avances en materia normativa y jurídicolegal, convirtiéndose en casos a seguir, como el de Noruega. Esta nación hoy se encuentra a la vanguardia en materia de fuentes de derecho para equilibrar las cargas en cuanto a la explotación de recursos no renovables, frente a lo que estas deben ajustar en materia normativa y jurídica-legal ante al comportamiento de los precios internacionales y las animadversiones de las que no están exentos. Es por ende, relevante tomar para la muestra ejemplos que han servido de base para comprender un grupo de actividades que no cuentan con un claro respaldo institucional a la hora de emprenderse. Complementa Estrada (2006, p.3) El plan consistió en coordinar los esfuerzos del gobierno con los de los distintos grupos sociales e industriales para desarrollar el negocio del gas y del petróleo. Primero, se incorporaron a tres empresas petroleras nacionales para aprender el negocio y gradualmente transferirles la responsabilidad de los nuevos desarrollos en exploración y producción. Segundo, las compañías existentes en actividades económicas tradicionales fueron estimuladas para que se renovaran y adaptaran para convertirse en proveedores de la industria petrolera. Tercero, se brindó apoyo económico a las universidades y a los centros de investigación para que desarrollaran conocimientos y programas en temas petroleros.

La demanda por los recursos energéticos no ha apaciguado los ánimos en cuanto a las querellas que enfrentan las industrias propias del sector, que han terminado por procesos de nacionalización o expulsión de las empresas productoras. A su vez, la incineración del gas o su quema a medida que la extracción del petróleo se intensifica, han terminado por servirse en la misma canasta, fenómeno sobre el que ha concurrido una especie de derivación jurídica para ellas, en la medida en que se intensifica la exploración y extracción. El tema de discusión ha tenido como fuente de discordia, los impactos negativos que han traído consigo la explotación petrolera y la quema del gas al paso de ambas. Fundación Foro Nacional por Colombia (2013, p.2) En contraste con el auge que vive la minería en estos países, el marco normativo e institucional que regula el funcionamiento del sector en la región es en general débil y se orienta en varios de ellos a estimular la inversión privada y a crear toda clase de facilidades e incentivos a las empresas para la explotación de los recursos naturales no renovables (RNNR). En algunos países, las normas sobre minería operan en vía contraria a los dictámenes básicos de protección del medio ambiente y de los recursos naturales.

Es de considerar el papel que juega la industria energética, debido a la alta demanda por sus derivados para el soporte de la actividad económica mundial. Así mismo, la trascendencia que para la misma reporta el contar con un amplio estudio, investigación y prospección en cuanto a normas, elementos jurídico-legales que puedan, más que salir avante en casos jurídicos puntuales, fundamentos sobre los cuales la industria pueda solventarse en dichos términos, para reconcentrarse en los temas de fondo, y que revisten la naturaleza que les asiste. La industria no solo está expuesta a la incertidumbre en el hallazgo de nuevos pozos, minas o espacios para ampliar la oferta de embalses, sino en el de hallar las normas pertinentes en sí. Expone Medinaceli (2009, p. 34) Al igual que la mayoría de países en la región, la Constitución Política en Colombia establece que el “Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.” Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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Se requiere en su defecto de una estructura normativa amplia que trascienda al orbe jurídico legal, sobre el que, en ambos frentes, pueda articularse el criterio de marco jurídico, tan ausente en estas áreas. Al contar con ambos frentes de trabajo, abría de esperarse que la legislación en principio y norma, por lo menos terminase siendo lo mismo, y conforme a las

prerrogativas encomendadas para caso, hubiese suficientes elementos para anticipar fisuras, problemas o querellas en dichos sectores, al no advertir plenamente lo que implica internalizar los fenómenos a los que está expuesto. De otro lado, el componente normativo, jurídico legal y regulatorio, debe pasar a la escala gerencial en la gran industria energética.

Conclusiones Es complicado llevar a debate el comportamiento, desempeño o impacto desarrollado por las empresas e industrias ubicas en el renglón de la generación hidroeléctrica, hidrocarburífera y minera, cuando no se tiene vigente un marco institucional y de análisis económico del derecho sobre los cuales entender lo que implica la magnitud de dichos renglones y, cómo a la postre, deben ser atendidos desde el frente jurídico y regulatorio. Por ende, las objeciones o salvedades generadas en dicho sector, carecen de trascendencia en cuanto a las querellas promovidas en ellos, precisamente, por el carente marco institucional y regulatorio para acercarlas o conducirlas a soluciones eficientes o solvencias legales. La estructuración de los contratos, tanto en lo referente a las pautas de los mismos, como los elementos adheridos a ellos (fase contractual), tienen dificultades para entenderse como marcos legales y reglas generales. En este sentido, el aporte hecho por cuenta del análisis económico del derecho y del análisis institucional para hacer frente a dichos requerimientos es un material escaso. En

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contravía a lo creído, los sectores energéticos no cuentan con dispositivos promovidos por el derecho y la economía, que de manera complementaria hagan transferencia de análisis e información para llevar a cabalidad sus actividades. Es el momento para establecer las conductas jurídicas y económicas y de paso, institucionales y regulatorias, que deben arropar la actividad de la industria energética. En Colombia, por ejemplo, siguen siendo más comunes los altibajos o sobresaltos relacionados con el desempeño de las compañías inmersas en estos sectores, que un ejercicio pleno en el que se demuestre que efectivamente éstas cumplen a cabalidad sus propósitos, y que por cuenta de ello, generan condiciones favorables para el país y las poblaciones en donde tienen asiento. Por el momento, terminan siendo advertidas como actividades que están fuera de la ley, o que de a poco, no alcanzan ni siquiera a cumplir las reglas mínimas de conducta empresarial. Conflicto de intereses: Los autores declaran no tener conflictos de intereses.

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ARTÍCULOS DE REVISIÓN

Propuesta metodológica para la investigación de víctimas de desaparición forzada en Colombia Methodological proposal for the investigation of victims of forced disappearance in Colombia Andrés Camilo Arias-Quintero1 Julián David Arias-Quintero2

Tipo de artículo: Artículo de revisión. Recibido: 16 de mayo de 2018 Aprobado: 28 de noviembre de 2018.

Resumen: El objetivo principal del presente artículo es el de contribuir a la discusión sobre los procesos de investigación y los mecanismos diseñados en Colombia para enfrentar el delito de la desaparición forzada. Se plantea una metodología orientada a la revisión y análisis de literatura nacional e internacional, articulada mediante tres (3) ejes temáticos: rutas de búsqueda de personas desaparecidas utilizadas actualmente por el Estado colombiano, las estrategias implementadas para su aplicación y las deficiencias en las diferentes fases de investigación. En consecuencia, se estructura una propuesta multidisciplinaria (ruta) de acuerdo con estándares nacionales e internacionales, que busca contribuir con el proceso de construcción de la verdad judicial y social acerca de los acontecimientos ligados a la práctica de la desaparición forzada. La revisión de las fuentes existentes permitió concluir que las autoridades judiciales y las víctimas deben trabajar conjuntamente para generar mejoras en los procedimientos y en los resultados encaminados al hallazgo de personas reportadas como desaparecidas, además de unificar todas las acciones bajo una misma institución.

Palabras clave: Desaparición forzada, derechos humanos, derecho internacional humanitario, verdad, víctima.

Abstract: The main objective of this article is to contribute to the discussion about the investigation processes and the mechanisms designed in Colombia to face the crime of forced disappearance. A methodology oriented to the review and analysis of national and international literature articulated through three (3) thematic axes is proposed: missing person search routes currently used by the Colombian state, the strategies implemented for their application and the deficiencies in the different research phases. Consequently, a multidisciplinary proposal (route) is structured in accordance with national and international standards, which seeks to contribute to the process of construction of judicial and social truth about the events linked to the practice of forced disappearance. The review of the existing sources allowed to conclude that the judicial authorities and the victims must work jointly to generate improvements in the procedures and in the results aimed at finding people reported missing, in addition to unifying all the actions under the same institution. Key Words: Forced disappearance, human rights, international humanitarian law, truth, victim Como citar este artículo: Arias-Quintero, A. C., & Arias-Quintero, J. D. (2019). Propuesta metodológica para la investigación de víctimas de desaparición forzada en Colombia. Memorias Forenses, (2), 45–58. 1. Tecnológo en Investigación Judicial. Estudiante de Profesional en Criminalística Tecnológico de Antioquia-Institución Universitaria, Medellín, Colombia. 2. Antropólogo. Docente de la Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia. Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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Introducción A nivel internacional, es bastante conocido el fenómeno de violencia armada que ha sufrido la nación colombiana en los últimos 60 años. Se trató/a de situaciones complejas a nivel social y cultural, que se caracterizan por las violaciones constantes a los derechos humanos (DD. HH.) y al derecho internacional humanitario (DIH), entre los crímenes cometidos por los diversos actores armados (Ejército de Liberación Nacional, Fuerzas Revolucionarias de Colombia, M19, fuerzas oficiales del Estado, grupos de autodefensas y paramilitares) del conflicto interno colombiano se encuentran: masacres, genocidios, acceso carnal violento, crímenes de sistema, ejecuciones extrajudiciales, atropellos contra la dignidad humana, esclavitud, lesiones graves a la integridad física y psicológica, desaparición forzada, vinculación de los menores de edad al conflicto, medidas de control social destinadas a impedir el nacimiento (Sanabria & Osorio, 2015), entre otros actos crueles y degradantes. El análisis de estos fenómenos de violencia, prolongados e inhumanos, muestra que se han convertido en parte integral de la cotidianidad de la vida social, lo cual se manifiesta en una falta de cohesión y distorsión en el interior de las estructuras culturales. Entre los crímenes mencionados, la desaparición forzada de personas se constituye en una de las prácticas más atroces de violación de los derechos humanos, es por esto que, para comprender a fondo este crimen de lesa humanidad y encontrar el destino final de las víctimas, se hace necesario la implementación de un conjunto de elementos metodológicos (ruta) que contribuyan con los procesos investigativos adelantados hasta el momento en Colombia. Para finalizar, dicha manifestación de violencia ha sido tan cruel, prolongada y expansiva (está ha sido aplicada en toda América Latina) que, a finales de la década de los setenta (1978), La Organización de las Naciones Unidas creó una resolución por medio de la cual se comprometía a estudiar el fenómeno de la desaparición forzada en la región de América Latina. Desde este punto de vista, en 1980, la Comisión de 46 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (en adelante ONU) organizó un equipo de trabajo para la investigación de esta práctica. En adición, en la década de los noventa (1993), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos (en adelante OEA), declaró que la desaparición forzada de personas es un crimen de lesa humanidad y se deberán tomar las medidas necesarias para el correcto esclarecimiento de los hechos. Consideraciones generales sobre la desaparición forzada, las víctimas y la aplicación de los mecanismos de búsqueda Para entender de manera general la práctica de la desaparición forzada, es necesario ofrecer una definición amplia y mencionar el proceso de tipificación del delito, tanto en el plano doméstico como internacional. En este acápite se parte de lo general, para dar cabida a lo particular. En el caso de la investigación de este fenómeno, lo particular está compuesto por el conjunto de acciones, procedimientos, estándares y demás elementos desarrollados para dar con el paradero final de las víctimas. Analizando la conceptualización jurídica acerca de la desaparición forzada de personas contenida en la legislación colombiana (Constitución Política de 1991, Ley 589 y 599 de 2000, la Ley 975 de 2005, la Ley 1408 de 2010 y su decreto reglamentario, entre otras) y la normatividad internacional que vela por la protección de los derechos humanos ( ONU, 1980 y 1992; OEA, 1989 y 1994; Estatuto de Roma y la Convección Internacional de 1998, entre otros), la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, en el artículo II, ofrece un concepto bastante incluyente y compatible con los hechos de violencia acaecidos en Colombia: Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen

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con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes (Organización de Estados Americanos, 1994, p.2).

Esta definición no establece una distinción entre los desaparecidos por razones políticas o por cualquier otra circunstancia, hecho que la hace incluyente con las víctimas del conflicto armado colombiano (líderes sociales, comerciantes, habitantes de calle, académicos, menores de edad, entre otros). No obstante, limita considerablemente los autores, por lo que el delito solo es atribuible a los agentes estatales o a otros grupos que actúen con su ayuda y/o aprobación de la conducta punible. En consecuencia, los desparecidos por este tipo de circunstancias – que se presentan dentro del marco de la guerra contrainsurgente en América Latinano son simples secuestrados por la delincuencia o el crimen organizado, ni presos políticos. En muchas circunstancias, este crimen no es perpetrado por agentes estatales o con aquiescencia de estos. No obstante, debido a la posición de garante, el Estado será el responsable en caso de incumplir con el ordenamiento internacional que lo obliga a proteger los derechos de los ciudadanos (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2014; Organizacion de Naciones Unidas, 2005). En virtud de lo anterior y con el propósito de ofrecer una discusión sucinta, la Comisión de Verdad y Reconciliación (en adelante CVR) del Perú establece qué es la desaparición forzada sin limitar los autores: La desaparición forzada de personas no es una detención arbitraria, en la que se reconoce el hecho de la detención, ni un secuestro, en el que se reconoce la retención de la persona, sino que a la aprehensión física de la persona sigue la falta de información o la negativa a reconocer la detención o de informar sobre el paradero de la víctima, sustrayéndola así de toda protección legal (Citado en Bacigalupo & Barreto, 2005, p. 7).

Continuando con la CVR, los elementos básicos que configuran la desaparición forzada son: la

aprehensión física, la permanencia, la continuidad del delito hasta que se establezca el destino final de la víctima, negativa sobre la retención, propósito en sí mismo (desaparición) y la responsabilidad no se limita únicamente a los agentes estatales (Citado en Bacigalupo & Barreto, 2005). Dichos elementos se encuentran acordes con la conceptualización que ofrece el Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en su artículo 165 acerca del delito de la desaparición forzada. En contrates con lo anterior, la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas (Organización de las Naciones Unidas, 1992) establece que si grupos organizados o particulares detienen a una persona o grupo de ellas, pero actúan de manera aislada o independiente, sin cometer el delito en nombre del Estado, sin autorización, sin apoyo o consentimiento de las autoridades, esta conducta no se podría calificar como desaparición forzada y tendría que catalogarse bajo un tipo penal diferente. La desaparición forzada de personas, a diferencia de otras figuras delictivas que se asemejan, tiene como propósito el ocultamiento de un ciudadano que se ha convertido en un “enemigo interno” (Doctrina de Seguridad Nacional), de ahí que, la aprehensión física sea necesaria, pero no es un fin en sí misma, ya que lo que se busca es desaparecer a la víctima y la detención y retención representan solo los medios para lograrlo. En cuanto a un concepto más reciente y jurídico, Albaladejo (2009) establece qué es la desaparición forzada, además, presenta una definición muy sencilla de quiénes son consideradas víctimas de este delito: Se define la desaparición forzada como la privación de la libertad de una o varias personas mediante cualquier forma (aprehensión, detención o secuestro), seguida de su ocultamiento, o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de dar cualquier información sobre la suerte o el paradero de esa persona, privándola así de los recursos y las garantías legales. La desaparición forzada constituye una violación de los derechos humanos cuando los hechos son cometidos por Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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el Estado a través de sus agentes o a través de personas o grupos de personas que actúen con la autorización o apoyo del Estado. La desaparición forzada es un crimen de lesa humanidad cuando, entre otras características, los hechos se cometan de manera generalizada (multiplicidad de víctimas) o sistemática (como parte de una práctica frecuente). La normativa internacional consagra una definición de víctima que incluye a la persona desaparecida y a toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada, incluyendo así a los familiares de la víctima (Albaladejo, 2009, p. 5).

Por su parte, en el derecho interno, el artículo 2 de la Ley 1408 de 2010 establece como víctima:

En este sentido, tanto la Convención Interamericana de Derechos Humanos, como la Declaración Sobre Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzada, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (en adelante CPI), además de las herramientas aportadas por otros organismos internacionales como es el caso del Comité Internacional de la Cruz Roja (en adelante CICR), constituyen el bloque jurídico más relevante, vigente hasta la fecha. En estos se define claramente lo que debe entenderse por desaparición forzada y cuáles son los elementos que la configuran y facilitan su tipificación.

Consecuentemente, la normatividad internacional y la jurisprudencia nacional consagran tres (3) derechos fundamentales de las víctimas. El primero, el derecho a la verdad sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho punible, sumado, a conocer el paradero de sus familiares. El segundo, a la investigación eficaz para establecer los responsables. El tercero, a tener acceso a todas las fases del proceso penal y de los mecanismos efectivos de búsqueda (Albaladejo, 2009, p.13).

Respecto a la noción de víctima, el documento “The Missing. The rigth to know” reconoce dos tipos: la persona desaparecida y sus familiares. Las personas desaparecidas son aquellas sobre las cuales no existe información sobre su detención, retención o paradero o cuya desaparición ha sido confirmada y/o señalada, a causa de un conflicto armado o violencia interna. Los conceptos de familia y familiares se entenderán en el sentido más amplio y engloban tanto a parientes como a los amigos más íntimos, son víctimas ya que sobre ellos recae la incertidumbre, la poca información y el reconocimiento de las circunstancias que rodearon los hechos(ICRC, 2003, p.11).

A sí mismo, la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas en su artículo 24, numeral 1 establece que: “víctima” es aquella persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada(Pelayo, 2012). 48 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

La persona que ha sido sometida a desaparición forzada en los términos del Artículo 165 de la Ley 599 de 2000. También lo serán los familiares de la víctima directa que incluye al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil, de la víctima directa de la desaparición forzada, así como otros familiares que hubieran sufrido un daño directo como consecuencia de la desaparición forzada (Congreso de Colombia, 2010, p.1).

En lo que se refiere al derecho a la verdad, este debe ser asumido por el Estado como un elemento de reparación, que permita la reconstrucción de una memoria histórica que desvele los hechos violentos acaecidos en el pasado y garantice su no repetición (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2014). El derecho a la verdad es esencial en un proceso de investigación, es el primer requisito para el acceso a la justicia y a la reparación. Según la Organizacion de Naciones Unidas (2005), las víctimas y las familias tienen derecho a saber las circunstancias en las cuales se produjo la desaparición y a conocer el paradero de las víctimas. Actualmente, Colombia posee una de las más altas tasas de víctimas de desaparición forzada en América Latina, pese a que no existen unas cifras consolidadas que permitan valorar dicho fenómeno. En el registro único de víctimas reconocido por la entidad (Unidad para las Víctimas, 2018), reportan que el territorio nacional cuenta con un total de 8.760.290 víctimas a nivel general registradas. De estas se especifica que 8.400.856 son del conflicto armado, donde 6.719.844 corresponden a casos

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sujetos de atención y 1.681.012 son de desaparición forzada, homicidio, fallecimientos y no activos para la atención. Completando la cifra se examina que 359.434 son incluidas por sentencia C280 y Auto 119 de 2013 de las cuales 278.014 figuran como sujetos de atención y 81.420 son de desaparición forzada, homicidio, fallecimientos y no activos para la atención. Por otro lado, en el Sistema de Información Red de Desaparecidos y Cadáveres (en adelante SIRDEC) se han documentado un total de 22.261 desapariciones, presuntamente de manera forzada entre 1952 y 2015. Las escenas dantescas registradas en los noticieros, periódicos y algunos programas de televisión en los últimos años, que incluyen audiencias de imputación de cargos, testimonios de excombatientes, fosas comunes, víctimas con las fotografías de sus familiares, cuerpos desmembrados, también evidencian la gravedad de este delito. En virtud de lo anterior, el proceso de investigación permite al individuo obtener nuevos conocimientos que ayudan a la solución de diversas incógnitas (Grajales, 2000), y unas de estas es la búsqueda de personas que se encuentran desaparecidas, para lo cual se utilizan un conjunto de estrategias que tienen como propósito encontrar con vida a las víctimas directas, o realizar la entrega, bajo los parámetros fijados a nivel nacional e internacional, del cuerpo a sus familiares para que estos culminen el proceso de duelo, según su sistema de creencias (Sanabria, 2008). En el ámbito nacional, entidades como el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, La Fiscalía General de la Nación (FGN), El Ministerio de Justicia, Cuerpo Técnico de Investigación (CTI), la Dirección de Investigación Criminal e Interpol (DIJIN), entre otras, están obligadas a coordinar esfuerzos para la prevención y búsqueda de personas desaparecidas, esto sin importar en lo absoluto quién haya sido el perpetrador, la condición de la víctima y/o la causa que haya dado origen a la conducta (Equitas, 2010). La aplicación de estos mecanismos por parte de los investigadores que intervienen en este proceso se

dificulta, debido a que no cuentan con una estructura debidamente planificada que les permita tener una mayor efectividad técnico-científica en la resolución de casos de desaparición forzada. Sumado a esto, la falta de un trabajo interinstitucional pensado en el fortalecimiento de los procesos de investigación, por lo que es urgente unificar todas las acciones, estrategias y procedimientos bajo unos mismos parámetros que contribuyan con la necesidad social de hallar verdad, justicia y reparación. En respuesta al momento político, histórico y social por el que atraviesa el Estado colombiano actualmente (proceso de justicia transicional), se proponen una serie de estrategias metodológicas rigurosas para la búsqueda de personas víctimas de desaparición forzada, en las cuales se retoman los protocolos, rutas y experiencias nacionales e internacionales. El propósito es mejorar los resultados en la investigación de esta conducta pluriofensiva que violenta numerosos derechos humanos, como el derecho a la vida, la libertad, la dignidad humana y el derecho a la verdad (ICRC, 2012). Cabe resaltar que, las mayores debilidades en la búsqueda de personas desaparecidas son: la continuidad del conflicto armado interno, la falta de una vinculación efectiva de las organizaciones de la sociedad civil que contribuyan, como se amerita, en el esclarecimiento de los hechos y la disposición del Estado y sus delegados (investigadores de todas las áreas científicas y disciplinarias). La formación de los investigadores influye en esta tarea, por lo tanto, debe fortalecerse con nuevas propuestas y experiencias internacionales que permitan replantear los procesos de la investigación (Casallas & Padilla, 2004). Bajo estas premisas, en el presente artículo se realiza el reconocimiento de las rutas de búsqueda de personas desaparecidas aplicadas en la actualidad en Colombia, igualmente se vislumbran los errores más comunes en su implementación. A partir de esta revisión, se proponen estrategias como acciones correctivas de los errores detectados y se trasladan a un diseño de ruta de búsqueda de personas desaparecidas (ver Figura 1) alternativa a las ya existentes con el fin de fortalecer los procesos judiciales. Por tratarse de una propuesta académica Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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y científica, podrá utilizarse tanto para fines legales como humanitarios. Método de trabajo para la construcción de la ruta de búsqueda de personas víctimas de desaparición forzada Se realizó un análisis de literatura nacional y extranjera, incorporando conceptos y nociones de reconocidos autores, utilizando una técnica de recolección de información netamente cualitativa enfocada a la exploración de fuentes documentales. Se utilizaron los motores de búsqueda de Google Académico, la base de datos Scielo, revista digital de la Policía Nacional, consulta en páginas web como la del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Equitas, biblioteca digital de la Universidad de Antioquia, Fiscalía General de la Nación, Personería de Medellín, Comité de Búsqueda de Personas Desaparecidas y los sitios web del Comité Internacional de la Cruz Roja, de la Asociación Latinoamérica de Antropología Forense, y del Equipo Peruano de Antropología Forense (EPAF). Durante las búsquedas se utilizaron las siguientes palabras clave: desaparecido, ruta, desaparición forzada, antropología forense, derechos humanos, víctimas, derecho internacional humanitario, criminalística, conflicto armado, justicia, cadena de custodia, restos óseos, investigación, ficha, antemortem, postmortem, procedimiento, legal. Igualmente, en la Universidad de Antioquia se recopilaron fichas antemortem utilizadas a nivel nacional e internacional para la búsqueda de personas desaparecidas. Para un mayor grado de objetividad y rigor científico de la información, se trabajó con documentos legales como el Nuevo Código Penal y de Procedimiento Penal, Ley 599 de 2000, Ley 906 del 2004, el Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia del año 2016 y con el texto Estándares forenses mínimos para la búsqueda de personas desaparecidas, y la recuperación e identificación de cadáveres.

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Desarrollo y discusión Actualmente el Estado colombiano cuenta con varias propuestas en la búsqueda de personas desaparecidas, entre las cuales se destacan: la ruta de búsqueda desarrollada por la Comisión de Búsqueda de personas desaparecidas, la aplicada por Equitas, entidad sin ánimo de lucro e independiente, la ruta desarrollada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses ( en adelante INMLCF) y finalmente la implementada por la Fiscalía General de la Nación, utilizada por algunas personerías del país. La ruta de la Comisión de Búsqueda de Personas desaparecidas (CBDP) es un mecanismo que se sustenta en el Plan Nacional de Búsqueda diseñado por la CBPD, que inicia con un reporte de la desaparición, posteriormente se ingresa este al Registro Nacional de Desaparecidos (RND), realizando un análisis de la información y activación del mecanismo de búsqueda urgente donde intervienen jueces y fiscales, estos comienzan una serie de actuaciones en conjunto con la Policía Judicial, Ministerio Público y otras entidades para tratar de ubicar la persona desaparecida (Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas, 2012). La falla en la aplicación de este mecanismo se encuentra en el ingreso de los datos a los sistemas de información, puesto que se pueden hallar incompletos, con errores u omisiones parciales. Contrario a esto, es positivo resaltar que el reporte de la comisión del delito lo puede interponer cualquier persona, organización social o entidad estatal. Equitas aporta un mecanismo de búsqueda que se encuentra dividido en cuatro (4) fases, en las que se abordan los siguientes interrogantes: ¿qué se debe hacer? ¿cómo hacerlo? y ¿qué beneficios o resultados se obtuvieron?; según esta guía, la primera fase es la recolección de información, la segunda es el análisis de la información para la búsqueda, la tercera la recuperación, análisis e identificación y la cuarta fase es en la que se define el destino final de los restos recuperados (Equitas, 2010). Es considerado como aspecto negativo que

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esta guía se desconoce por parte de la mayoría de las víctimas, las organizaciones que apoyan la búsqueda no consideran relevante que estas personas conozcan lo que pueden hacer o esperar del proceso. Como aspecto positivo se destaca la formación de entidades no gubernamentales, comprometidas y participativas, en conocer la verdad que se esconde en la consecución de estos crímenes. Por otro lado, la ruta del INMLCF está basada en tres (3) aspectos, independiente de quién realice la solicitud, entre los que se encuentran: autoridades, familiares, conocidos u otros, estos son a) requisitos, b) procedimiento y c) resultados. La aplicación de estos tres elementos difiere dependiendo de la institución que realice la pesquisa (Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, 2014). Es una falencia que las actuaciones no sean las mismas, indistintamente de quien realice el reporte de caso, sea una persona natural, autoridad u otros. Se resalta que este órgano técnico-científico cuenta con uno de los mejores sistemas de información en funcionamiento en todo el territorio nacional, enfocado al registro de desaparecidos y cadáveres. En la ruta propuesta por FGN para llevar a cabo el reporte, se exigen unos requisitos mínimos, teniendo en cuenta que la desaparición de la persona ya debe estar confirmada por la familia o allegados. Los requisitos son: poseer la fotografía, número de identificación, documento de identidad de quien denuncia la desaparición, reportes de amigos, compañeros de estudio, de trabajo, gustos, hobbies, informes de entidades bancarias, caracterización personal, prendas de vestir, números de teléfono, historia clínica odontológica e historia médica. Después de realizado el reporte, ya la entidad se encarga de avisar o no sobre el avance del proceso de búsqueda (Personería de Medellín, 2014). Es una falla de esta ruta considerar que la confirmación legal de la desaparición se debe generar por parte de la familia o allegados, ya que esto es función de las respectivas autoridades y sus investigadores. En cambio, se resalta la inclusión de elementos en cuanto a la caracterización personal, familiar y social, aspectos que conjugados conforman lo que se conoce como arraigo. A pesar de las estrategias y esfuerzos de las entidades del Estado y de agentes no

gubernamentales, la idea de un conjunto de estrategias metodológicas emerge de la necesidad, social y judicial, de compilar y comparar toda la información contenida en las principales herramientas y mecanismos de búsqueda. El objetivo, entonces, es encontrar puntos en común que faciliten el diseño de una secuencia lógica de procesos (ruta) que tenga como punto de inicio hechos concretos (datos). Las indagaciones entorno a las rutas de búsqueda de personas desaparecidas, evidencian dificultades que limitan los procedimientos judiciales y aumentan el sentimiento de incertidumbre en las víctimas, las cuales “experimentan manifestaciones emocionales, cognitivas y conductuales que anticipan un proceso cuyo fin es adaptarse a la ausencia de aquello que se perdió” (Giraldo, Gómez & Maestre Castro, 2007, p. 28). Algunas entidades del Estado asumen posturas políticas, neutrales y con vocación crítica para comprender esta problemática social, para lo cual crean un conjunto de herramientas, elementos, técnicas y métodos que buscan determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurren los sucesos para individualizar a los autores de estos crímenes. No obstante, a pesar de los múltiples esfuerzos en la búsqueda, recuperación, análisis, individualización e identificación de las personas víctimas de esta conducta, existen problemas que dificultan la investigación. En lo que sigue se mencionan algunos. La falta de personal suficientemente entrenado y de recursos materiales que afecta a las entidades del Estado, quienes son las encargadas de llevar a cabo los procesos de investigación. Siguiendo a Rodríguez (2011) se han presentado algunas inconformidades por parte de organizaciones de víctimas, donde argumentan que algunas exhumaciones no han sido realizadas por antropólogos, quienes son el personal idóneo para llevar a cabo la intervención, registro y recuperación de los sitios de enterramiento (p.71). En la fase de investigación previa no se analiza debidamente el contexto social en el cual se producen las desapariciones. Igualmente, no se elabora una recolección y análisis sistemático de los datos antemortem de la víctima y sus familiares y/o amigos (Salado & Fondebrider, 2009). Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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Las bases de datos que se utilizan en cada fase de la ruta presentan dificultades en el cruce de la información recolectada (Restrepo, 2015), esto es, dificultades en la comparación de los datos dentro del orden secuencial de las fases de investigación. Conjuntamente, la falta de actualización de estas herramientas especializadas entorpece el acceso a información que debe ser presentada en tiempo real (ICRC, 2009). La implementación de la ficha antemortem (construida con base en parámetros suministrados por la antropología forense) en los procesos de investigación forense facilitan las labores de identificación y búsqueda de personas desaparecidas. Habitualmente a esta labor no se le da mayor importancia (esto se evidencia en el formato de búsqueda de personas desaparecidas de la Fiscalía General de la Nación), indagando solo por algunas características físicas generales del individuo desaparecido. Con el propósito de recopilar la mayor cantidad de información física, social y económica de los desaparecidos, es importante que en los procesos judiciales de esta índole se utilice un formato estándar que permita construir una biografía completa de la persona (Salado, 2001). También se debe agregar la falta de consulta de los registros de las víctimas en lugares como: hospitales, comisarias, centros de reclusión, medicina legal, hogares de paso, historial dental, registros de inhumación de los cementerios, parroquias y alcaldías (Guglielmucci, 2018; Marín & Moreno, 2004). Con respecto a las acciones que se adelantan ante el hallazgo de fosas comunes que contienen evidencias de desapariciones presuntamente forzadas, existen algunas falencias que vale la pena resaltar: •

•

En el proceso de recuperación y conservación de restos óseos y elementos asociados se cometen muchos errores de tipo metodológico, malas prácticas de excavación, recuperación inadecuada de la evidencia física, daños postmorten al material osteológico (Parra, 2006). Durante el proceso de exhumación no se registra ni analiza debidamente el contexto

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•

en el cual se recupera el cuerpo: posición del cuerpo, ubicación de los elementos asociados, tipo de enterramiento, entre otros (Pérez & Navarro, 2007). Le restan importancia al análisis de traumatismos óseos, se enfocan en el establecimiento de la cuarteta básica. Los traumas a nivel osteológico son una buena herramienta en el proceso de identificación, esta información se puede cruzar con la obtenida durante las labores de investigación preliminar (Monsalve & Isaza, 2014). Las bajas cifras en la labor de identificación de los cuerpos están directamente relacionadas con la inexactitud del número de personas víctimas de desaparición forzada, de ahí que no se disponga de información para establecer comparaciones dentro de la secuencia de fases de la investigación (Melendez, Paternina & Velasquez, 2018), hecho que se ve reflejado en la cantidad de restos óseos sin identificar que se encuentran en lugares poco adecuados para su conservación, afectando el proceso de investigación.

Para finalizar, uno de los principales factores que dificultan la investigación de personas desaparecidas es la falta de procedimientos metodológicos unificados que contemplen las especificidades de los casos acaecidos en el marco del conflicto armado interno colombiano. Un ejemplo incuestionable de las situaciones expuestas en líneas anteriores se aprecia en las fallas cometidas en las múltiples investigaciones sobre el paradero de las víctimas de la toma del Palacio de Justicia, a pesar de haber invertido tiempo (1996-2010), recursos humanos y económicos, solo se han logrado identificar tres cuerpos (Ana Rosa Castiblanco, René Acuña y Fabio Becerra) (Rodríguez, 2011). Elementos para la propuesta de ruta de búsqueda de víctimas de desaparición forzada Como se ha mencionado en las primeras líneas de este texto, debido a la conducta pluriofensiva, a la gravedad de los acontecimientos y al dolor constante que genera este delito en los familiares y allegados, la investigación del crimen de desaparición forzada demanda la puesta en práctica

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de una secuencia de fases (ruta) que garanticen un proceso transparente, exhaustivo, eficaz e imparcial, donde se vincule de manera activa a los familiares. Dichas fases deben estar pensadas más en las víctimas y en los hechos de violencia acontecidos durante décadas en Colombia. La propuesta aquí plasmada contiene, de manera general, las estrategias que deben adoptar las entidades judiciales y las organizaciones no gubernamentales que intervienen en la búsqueda de personas desaparecidas. Se debe tener presente que, en ocasiones los pasos sugeridos no se ejecutan en un orden “lógico”, lo cual no quiere decir que uno de ellos deba ser omitido. Antes de comenzar, como regla general y debido a la dinámica de guerra del conflicto armado colombiano, se debe aceptar que no es posible disponer de toda la información sobre cada una de las víctimas de desaparición forzada. Así mismo, las estrategias que se proponen no son las únicas, dado que las posibilidades para abordar el problema pueden ser múltiples. La investigación del paradero de víctimas de desaparición forzada es una secuencia lógica y/o proceso de carácter judicial y humanitario, que comprende de manera general las siguientes fases, momentos y/o actividades.

los hechos que condujeron a su desaparición, como también la búsqueda de los sitios donde pudiera hallarse dicha persona” (Bacigalupo & Barreto, 2005, pg. 30). En síntesis, se recoge la información relacionada con las circunstancias de tiempo, modo, lugar y algunas características físicas de la persona que sean relevantes para la investigación. La utilidad de los datos biológicos radica en que pueden ser cotejados con la información de los cadáveres, si es el caso, de los restos óseos no identificados que hayan ingresado a cualquiera de las entidades estatales encargadas de su manejo o con personas vivas que hayan sido ubicadas. Estos datos deben ser recopilados en las siguientes fuentes de información: 1. Familiares de la víctima/s, los cuales deben: • Contar con personas de confianza en el desarrollo del proceso investigativo. • Tomar nota del procedimiento de búsqueda con registros de tiempo y personas involucradas. • Conservar fotos del familiar desaparecido en original. • Establecer relaciones con personas y organizaciones que se encuentren en el mismo contexto de búsqueda de desaparecidos, esto para aunar esfuerzos, trabajar en equipo y así fortalecer las acciones de búsqueda. • Buscar asesoramiento jurídico y legal para reforzar el proceso investigativo de búsqueda (Equitas, 2010). 2. Testigos directos e indirectos de los hechos. 3. Fuentes de información oficiales. 4. Fuentes secundarias de información.

El primer momento, de lo que ahora en adelante llamaremos Programa de Investigación Preliminar –retomando el concepto implementado por el Equipo Peruano de Antropología Forenseconsiste en conocer a profundidad el contexto histórico, social y cultural en el cual se produce las desapariciones presuntamente forzadas, con el fin de comprender de una manera más amplia las circunstancias en las que se llevan a cabo este fenómeno. El conocimiento detallado del hecho social violento facilitará la formulación de estrategias de búsqueda en las fases siguientes de la investigación (Rodríguez, 2004).

En concordancia con lo anterior, el diseño e implementación de una ficha antemortem o un formato de recolección de información ayuda considerablemente al procesamiento de la información recopilada (Cordova, Papi, León, & Filippini, 2006).

El segundo momento está relacionado con la recolección de la información existente acerca del caso, “[…] es decir, toda la información referente a la víctima, a sus características físicas, así como a

Como tercer momento, luego de reconstruido el contexto social (el cual manifiesta diferencias en las prácticas de violencia tanto a nivel espacial como temporal) en el cual se producen las desapariciones Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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y habiendo recolectado la mayor cantidad de información sobre los casos, se debe sistematizar la información en una base de datos -BDD-, como herramienta informática para la búsqueda de personas desaparecidas e identificación de cuerpos. Esta BDD debe ser actualizada permanentemente, tener criterios de búsqueda específicos y variables que faciliten el cruce constante de información. Además de variables y módulos que permitan la formulación de hipótesis acerca del posible destino de las víctimas (Figueroa & Vicuña, 2015). La BDD debe contener la información referida a los hechos sociales, la información sobre la víctima, los datos de otras entidades oficiales, la información obtenida en los procesos de inhumación de cuerpos, los datos producto del análisis e individualización de los cuerpos, la información genética de los parientes, datos sobre las prendas de vestir y un módulo de testeo de posibles identidades de acuerdo con el cruce de variables. Por otro lado, en los procesos de exhumación de los cuerpos, según sea el caso, se deben aplicar las herramientas, métodos, técnicas teorías de la arqueología forense. Se sugiere la utilización de los análisis espaciales para comprender procesos de formación de los sitios y la evidencia asociada (Balbín, 2008). En el estudio de los cuerpos recuperados, si es el caso, se recomienda hacer énfasis en el análisis diferencial de los traumatismos óseos ya que representan una buena herramienta en el proceso de identificación. Esta información se puede cruzar con la obtenida durante las labores de investigación preliminar (Isaza, 2005). Estas labores de investigación que se esbozaron deben ser adelantadas por un equipo interdisciplinario de trabajo que se comprometa profundamente con la construcción de la verdad social y el esclarecimiento de los hechos. La labor

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de implementar el Programa de Investigación Preliminar para encontrar el destino final de las víctimas de desaparición forzada se fundamenta en dos hechos: su importancia humanitaria y su valor legal (Salado & Fondebrider, 2009). Ruta propuesta para la búsqueda de víctimas de desaparición forzada en Colombia La desaparición forzada de personas, en el marco del conflicto armado colombiano, es una práctica implementada por fuerzas militares regulares e irregulares y grupos organizados al margen de la ley que ha dejado un número importante de víctimas. Esta situación obliga a los estamentos gubernamentales a garantizar el derecho de las víctimas a la investigación del delito desde un ámbito técnico-científico y a la restitución de los derechos fundamentales. La clave para lograr lo anterior, es entonces investigar de manera eficaz, minuciosa, exhaustiva y en tiempos debidamente establecidos, cuáles fueron las conductas (perspectiva histórica, política y social) que se dieron por fuera del ámbito legal. No es una labor sencilla reconstruir los hechos para encontrar el destino final de las víctimas de este fenómeno, no obstante, el diseño de estrategias metodológicas y estándares de investigación unificados facilitarán dicha tarea. La propuesta que aquí se presenta se construye retomando la temática tratada en líneas anteriores donde se tienen en cuenta las rutas aplicadas por las entidades colombianas, los errores más comunes en el desarrollo y el conjunto de estrategias propuestas para redimir estas fallas. La ruta se presenta como una secuencia de fases que deben ser asumidas de manera integral y con múltiples y diversas posibilidades en su puesta en práctica para alcanzar los resultados, humanitarios y judiciales, esperados.

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Ruta de Búsqueda de Víctimas de Desaparición Forzada Noticia Criminal Búsqueda en bases de datos del estado o en otro tipo de documentos, mediante el mecanismo de búsqueda urgente Investigación preliminar (búsqueda y recolección de información-estudio del contexto social en el cual se produce la desaparición/es- establecimiento del universo aproximado de desaparecidos)

Información acerca del desaparecido, fichas médicas, ontológicas, fotos recientes y posibles lugares donde pueda ser hallado

Entrevistas familiares

Entrevistas a amigos

Toma de muestras biológicas a familiares

Ingresar toda la información recolectada al sirdec (Sistema de Información Red de Desaparecidos Cadáveres) u otras bases de datos

Analizar detenidamente la información recolectada para realizar la búsqueda

Información sobre la región o lugares (donde posiblemente puede ser hallado) Planeación para la búsqueda

Establecer relaciones y conexiones entre la información recolectada

Localización de la persona desaparecida con vida

Retención por particulares u otros

Desaparecido por voluntad propia

Operativo de liberación

Operativo de búsqueda

Encuentro con familiares

Localización de la persona desaparecida sin vida Programa de recuperación, análisis e identificación Recuperación de los restos óseos y la evidencia asociada

Análisis de los restos óseos y la evidencia asociada

Individualizacón e identificación de los restos óseos humanos

Entrega de los análisis de laboratorio a los familiares

Entrega digna de los cuerpos a los familiares y/o disposición final de los restos óseos no identificados

Figura 1: Propuesta de ruta de búsqueda de personas desaparecidas

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Conclusiones La ruta de búsqueda de personas desaparecidas propuesta en este trabajo podría ser probada mediante un plan piloto por las autoridades judiciales de Colombia, y donde su aplicación sea obligatoria para todas las entidades que participan en el proceso de búsqueda, es decir que solo se utilice una ruta a nivel nacional que permita a todos los profesionales involucrados en este tema actuar bajo procedimientos estandarizados, construyendo así una medida eficaz y de referencia para otros países que tengan la misma problemática. Esta propuesta debe ser observada como una integración de aspectos novedosos, la cual tiene como objetivo lograr que la verdad, la justicia, la reparación y el duelo familiar se constituyan como elementos concretos y así alcanzar que las autoridades y las víctimas trabajen conjuntamente, planificando fórmulas de prevención de comportamientos criminales y juzgar a los causantes de vulnerar las leyes y cometer crímenes de lesa humanidad. La correcta aplicación de esta ruta y el compromiso investigativo permite que los familiares, amigos o

personas más cercanas guarden una esperanza de que sus seres queridos se encuentren con vida, concepto que genera un estado de ánimo optimista y expectativas de resultados positivos. En la elaboración de este tipo de procesos de investigación se debe partir de una premisa básica: que la persona se encuentre con vida, que nunca aparezca o que su destino final sea una fosa común que sugiere un trato inhumano. Indudablemente cuando se finaliza este proceso de búsqueda bajo la confirmación de la vida o muerte, se genera en los familiares y en su entorno cultural la continuación de sus proyectos, expectativas y prioridades, convirtiendo este hecho en un recuerdo guardado en su memoria que no se acepta, pero si se aprende dejando una enseñanza sobre la realidad que afecta a la sociedad, donde a diario se ejecutan delitos o crímenes sistemáticos que logran el clamor popular exigiendo el derecho a la verdad y a la no repetición de los hechos. Conflicto de intereses: Los autores declaran no tener conflictos de intereses.

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Congreso de Colombia (2005). Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. [Ley 975 de 2005]. Congreso de Colombia (2010). Por la cual se rinde homenaje a las víctimas del delito de desaparición forzada y se dictan medidas para su localización e identificación. [Ley 1408 de 2010].

ARTÍCULOS DE REVISIÓN

La legalidad de los actos relativos a los métodos especiales de investigación criminal The legality of acts relating to special methods of criminal investigation

Temístocles Lastenio Bravo-Tuárez1

Tipo de artículo: Artículo de revisión. Recibido: 08 de febrero de 2018. Aprobado: 13 de junio de 2018.

Resumen: Los delitos no convencionales, también llamados delitos de cuello blanco y la

criminalidad organizada, son un tema recurrente en las sociedades modernas que transgrede las barreras territoriales y requiere de métodos especiales de investigación criminal con el fin de buscar material probatorio. Así mismo, los métodos especiales de investigación criminal, como formas o mecanismos de enfrentar hechos de esta naturaleza, con una significativa complejidad, tanto en la ejecución y los medios utilizados, formas de participación, estructuras y organización delincuencial. Temas que para Cuba se vuelven complejos, en tanto solo se regulan en normativas institucionales y no en las leyes penales sustantivas o adjetivas.

Palabras clave: Legalidad, métodos especiales, delincuencia organizada, derechos humanos, garantías. Abstract: Unconventional crimes, also called “white-collar crimes” and organized crime are a recurring subject in modern societies, which constantly transgress territorial barriers and requires special methods of criminal investigation in order to collect evidentiary material. Thus, research on special methods of criminal investigation has a significant complexity in terms of the execution, used resources, ways of participation, structures and criminal organization. In Cuba, research on unconventional crime becomes complex, as the country is based on institutional regulations, and not on substantive or adjective criminal laws. Keywords: Legality, special methods, organized crime, human rights, guarantees. Como citar este artículo: Bravo-Tuárez, T. L. (2019). La legalidad de los actos relativos a los

métodos especiales de investigación criminal. Memorias Forenses, (2), 59–69.

1. Aspirante de doctorado, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Abogado de los Juzgados y Tribunales de la República. Universidad Laica “Eloy Alfaro” de Manabí Facultad de Jurisprudencia. Manta – Ecuador. Doctor en Jurisprudencia. Universidad Laica “Eloy Alfaro” de Manabí. Manta – Ecuador. Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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Introducción El fenómeno de la delincuencia organizada, en el contexto contemporáneo, ha hecho necesaria la aparición de los métodos especiales de investigación criminal, los cuales responden, por una parte, a la utilización de las tecnologías de las comunicaciones y la informática, nuevos modus operandi en la comisión de hechos delictivos, y por otra, son organizaciones con estructuras propias, distribución de funciones, asesoradas desde todos los frentes que posee una empresa convencional y con pirámide jerárquica que asegura su continuidad, más allá de la presencia de un hombre. Tanto es así que el autor Muñoz Conde (2003) expone: Que el Derecho Procesal Penal se divide, por un lado, en la misión de investigar los delitos y castigar a los culpables, y por otro, la de respetar en esa tarea determinados principios y garantías que se han convertido en el moderno Estado de Derecho, en derechos y garantías fundamentales del acusado. (p. 14) Esta afirmación explica un conflicto relacionado con el respeto a las garantías y los derechos fundamentales del acusado y, además, con el límite que debe existir en el procedimiento de obtención y colección de los elementos probatorios. Justo en ese momento se puede ubicar la utilización de los métodos de investigación criminal, como instrumento del Estado para combatir, en un terreno de igualdad de armas, en cuanto a límites a la criminalidad organizada. Los métodos especiales de investigación criminal constituyen una forma de instituir una serie de acciones que coinciden con lo prohibido o ilegal, pero que al ser incluidas en tratados internacionales y llevadas a las legislaciones nacionales se convierten en legítimas. El Estado, ante el empuje de la criminalidad organizada, los ha implementado aun y cuando son, en muchos aspectos, tangenciales con las garantías del debido proceso, basando su legalidad en el cumplimiento de una serie de condiciones que prevé la propia legislación. En Cuba las leyes penales, tanto sustantiva, como procesal, no incluyen pronunciamiento alguno 60 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

relativo a estos métodos de investigación criminal, sin embargo, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, ha señalado al respecto mediante el Dictamen 441 de 25 de marzo de 2014, donde se establece lo que se considera bien a los efectos de homogenizar la interpretación del delito regulado en el artículo 346 de nuestro Código Penal. De la misma forma ha salido a la luz el Dictamen 443 de 18 de marzo de 2015 regulando las entregas vigiladas en franca postura de apoyo a la lucha contra el narcotráfico y los delitos subyacentes de tal actividad. Este es el terreno en el que se desarrolla hoy día el proceso penal cubano en cuanto a los métodos especiales de investigación, con asuntos por resolver en cuanto a su aplicación efectiva y el respeto de derechos y garantías procesales. Las garantías procesales frente al poder del Estado El origen de la delincuencia organizada según Anderson (1995): Está en determinados factores, por una parte, el vacío de poder o imposibilidad del Estado de asegurar el orden público, y por otro, el control burocrático excesivo y basado en discrecionalidad, sin exactos límites legales y donde los criterios para la toma de decisiones no son claros y a la vez difíciles de monitorear y evaluar, lo cual posibilita el desarrollo de la corrupción en todas sus formas. Estos elementos no restan importancia a la existencia de un mercado ilegal. Este mercado genera considerable cantidad de dinero que puede ser usado en otras actividades. ( p. 68)

La doctrina, en materia penal (Muñoz Conde, Jiménez de Asúa, González Cussac, Zaffaroni, Ferrajoli y Binder) se refiere bajo la denominación de delincuencia organizada a aquella que comprende la acción ilícita económicamente motivada y promovida por cualquier grupo, asociación u otra forma de organización integrada por dos o más personas, formal o informalmente organizadas, donde el impacto negativo de dicha actividad podría

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ser considerado significante desde una perspectiva económica, social, de generación de violencia e inseguridad o daño del medio ambiente. Una de las aristas teóricas conceptuales es la del autor Jiménez de Asúa (1993) cuando asevera que: La delincuencia organizada es el grupo estructurado de tres o más personas que durante cierto tiempo actúa convenientemente para asegurar la persistencia de la asociación criminal y la creación de capital limpio producto de la misma mediante el lavado de activos. Para garantizar su existencia, el grupo genera de forma sistemática, mucha violencia, corrupción y obstrucción de la justicia. (p. 4)

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, afirma que: Por grupo delictivo organizado, un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material (Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, artículo segundo, Literal “a”).

Para hacerle frente a este flagelo, la investigación criminal ha implementado nuevas técnicas en las que aprovecha sus ventajas, bajo el argumento de que la lucha que hoy se sostiene es una especie de cruzada, donde las garantías y los derechos se pueden convertir en un elástico que cede sin límites. El cuestionamiento estaría a partir de la delimitación o determinación de a quiénes se le aplicarían, la regulación legal de dichos métodos especiales de investigación y los órganos dispuestos para autorizarlos y aplicarlos. El análisis no es tan simple para restringirlo al criterio de que todo es válido si se trata de enfrentar el crimen organizado, pues se interpone el Estado de derecho y sus garantías legales, donde juega un papel fundamental el debido proceso. En consonancia con ello, expone Ferrajoli (1995) que:

El ideal de justicia impone que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido al proceso, de manera que ninguno sea sacrificado en aras del otro. Sólo un Derecho Penal reconducido únicamente a las funciones de tutela de bienes y derechos fundamentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurídica. (p. 10)

Esos elementos, bien conjugados y aplicados, implicarían una mejor administración de justicia, acorde a los principios de legalidad, igualdad y proporcionalidad, teniendo en cuenta la necesidad de su ejecución en la práctica penal. Los métodos especiales de criminal: la entrega vigilada

investigación

La entrega vigilada tiene su nacimiento en la Convención de Viena de 1988 en su artículo 11, cuando establece que las decisiones de recurrir a la entrega vigilada se adoptarán caso por caso y podrán, cuando sea necesario, tener en cuenta los arreglos financieros y los relativos al ejercicio de su competencia por las partes interesadas. Luego en la Convención de Palermo, como se ha dado a conocer la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, identificó estos procedimientos como técnicas especiales de investigación. Aclarando en todo caso que serán de aplicación, siempre que lo permitan los principios fundamentales del ordenamiento jurídico interno de cada Estado. De una forma llana se refiere al tránsito de un cargamento de drogas o estupefacientes que entren, salgan de un país o lo atraviesen, bajo el control secreto de las autoridades y con el objetivo de conocer la ruta y los implicados a ambos lados de la cadena de venta. Se manejan otros criterios dentro de la propia entrega vigilada, que la subdivide en tres opciones: A. Entrega vigilada con sustitución o limpia. B. Entrega vigilada interna o de destino. C. Entrega vigilada externa o de origen y tránsito (Almazán Sepúlveda, 2005, p. 5). En la primera, se sustituye la carga ilícita por otra similar, pero con sustancias inocuas o lícitas. Por su Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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Las operaciones encubiertas

pesar de que estos métodos han sido empleados informalmente desde hace años, su recogida en los ordenamientos legales es bastante reciente, ya en pleno siglo XXI. Ejemplo de ello se encuentra en Argentina en su Ley 23.737 de 1989, reservada para el tráfico de drogas y regulado en leyes específicas. Otros, sin embargo, la instituyen en los códigos procesales penales como procedimientos especiales de investigación del crimen organizado. En España, en la Ley orgánica 5 de 1999 que modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 263 bis y 282 bis, y en Perú, en los preceptos 340 y 341 del Código Procesal Penal del 2004. Estos procedimientos encubiertos reúnen los elementos comunes siguientes:

En las legislaciones foráneas se encuentran ejemplos de cómo definir dichos métodos, y su regulación, tal es así que en Guatemala, en su Ley contra la delincuencia organizada del 2006, artículo 21, se definen las operaciones encubiertas como aquellas que realizan agentes encubiertos con la finalidad de obtener información o evidencias que permitan procesar a las personas que forman parte de grupos delictivos organizados y su desarticulación mediante el diseño de estrategias eficaces con estricto control del Ministerio Público.

A. Requieren para su aplicación de una autorización expresa y que se decide caso por caso. B. La autorización debe ser otorgada de modo formal y por la autoridad competente. C. Debe asegurarse la necesidad de la medida y la eficacia de su supervisión por la autoridad. D. Tienen como finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores y partícipes de delitos de criminalidad organizada y prestar auxilio, con igual finalidad, a las autoridades extranjeras competentes.

Mientras que en Paraguay, en la Ley 1881, artículo 82, se entiende por operaciones encubiertas aquellas que posibilitan mantener la confidencialidad de las operaciones de las personas que intervengan en ellas, la utilización de engaños y artimañas, la omisión de impedir la oportunidad de que se cometa un delito y el concurso de agentes encubiertos, quienes pueden asumir transitoriamente identidades y papeles ficticios, con la finalidad de incautarse estupefacientes y demás drogas peligrosas, acumular elementos probatorios de la comisión de hechos punibles castigados por esta ley, identificar a los organizadores, transportadores, compradores y demás partícipes del tráfico ilegal, sea en el país o en el extranjero o de aprehenderlos y someterlos a la justicia.

Por su propia naturaleza estos procedimientos han recibido duras críticas sobre su carencia de ética procesal y legitimidad. La dicotomía está dada por estos fundados prejuicios y la experiencia nefasta acumulada por años de las acciones terroristas, la capacidad de infiltración de la corrupción y las nuevas estructuras flexibles del crimen organizado.

parte, en la segunda, la información de la entrega viene del Estado que se convertirá en receptor de las sustancias en cuestión y, en tal situación, el requerimiento para activar el procedimiento de la entrega vigilada se plantea a los Estados de origen o de tránsito de la remisión por aquél, mientras que, en la tercera, el procedimiento se da de manera inversa. Las operaciones bajo cobertura o técnicas de investigación encubierta son armas eficaces en tales empeños, condicionadas por la legalidad de su aplicación.

Dentro de estas operaciones encubiertas hay variantes entre las que se incluye el agente encubierto, la entrega vigilada y la vigilancia electrónica, según Prado Saldarriaga (2015). A 62 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

La doctrina identifica el inicio de la aplicación del agente encubierto desde el siglo XV, al decir de Zaffaroni: “El surgimiento de esta figura está en la inquisición, y precisa que el agente encubierto se emplea para aumentar la eficacia policial e intenta legitimar la coacción de las instituciones del Estado destinadas a investigar” (Zaffaroni, 1998, p. 726). El agente encubierto es un medio de amplia utilización en los sistemas jurídicos de varios países; en España, definen esta figura como el sujeto, ordinariamente integrado en las fuerzas de seguridad del Estado, especialmente un agente de

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policía, que utilizará una identidad diferente a los fines de lograr infiltrarse y obtener la confianza de los otros miembros de la organización criminal. También deberá, según Pérez Arroyo (1999): “Poseer el designio de investigar y descubrir una conducta delictiva en marcha o desarrollo, buscando pruebas, datos e informaciones que ayuden en la desarticulación de una concreta organización criminal” ( p. 228). En Portugal, el agente encubierto puede ser una tercera persona, ciudadano particular, que actúe bajo supervisión policial. Igual posibilidad brinda la legislación colombiana, a criterio de Ramírez (2010). Mientras que en Argentina se retoman los postulados que enarbola la doctrina española y refiere que agente encubierto solo será el funcionario policial que fingiendo no serlo investiga y se infiltra en una organización criminal cuando otras técnicas hayan fallado o sea previsible su fracaso, según Cafferata Nores (2003). El agente encubierto encuentra distinciones teóricas que lo enmarcan incluso como agente infiltrado o como agente provocador. Tal diferenciación se basa fundamentalmente en una cuestión de roles. En el caso del primero ya analizamos cómo puede ser, en dependencia de lo que regule cada legislación o un agente policial o un tercero que se limita a observar el actuar delictivo de un grupo, e incluso, a tomar acción en alguna ocasión determinada. Cuestión distinta ocurre con el agente provocador; se dice que es el funcionario policial que incita a otro a cometer un delito o crea una situación con actos de autoría o auxilio que determinan al otro a delinquir, lo cual realiza sin intención de lesionar un bien jurídico sino tan solo para lograr que el provocado sea sancionado. En el desarrollo de la operación encubierta, según Montoya (1998): El agente encubierto puede tomar parte en el tráfico jurídico bajo su falsa identidad, realizando todo tipo de actos jurídicos, participar en la comisión de algún delito propio de la organización delictiva

y/o actuar como inductor o agente provocador del delito. En cuanto a la responsabilidad penal del agente por estos delitos, se señala, en principio, su impunidad debido a razones de política criminal o diversas causas de justificación. (pp. 159 - 161)}

Señala también Gimeno Sendra (2005): Que la operación con agentes encubiertos restrinja ostensiblemente los derechos fundamentales de la persona investigada, como el amparo domiciliario, la intimidad y el derecho a no auto incriminarse, pues el Estado se vale de un engaño para entrar en la vida privada de un individuo. (p. 471)

Una vez realizada la acción ilícita constitutiva de delito por parte del agente encubierto, se debe decidir qué mecanismo posibilita su exoneración de responsabilidad. Inicialmente están dadas las razones de política criminal que han aconsejado la utilización de este sujeto en la investigación de la criminalidad no convencional, y ello, en principio justificaría su accionar, lo que compartiendo el criterio de Zaffaroni, no sería conveniente otorgar carta blanca a todos los agentes para que cometan delitos de manera indiscriminada en su actuar. Ello desnaturalizaría también el propósito de la institución. Por eso la doctrina, al decir de Arciniegas Martínez (2007): Se debe prever con claridad los mecanismos de exoneración, normalmente las leyes establecidas al efecto regulan este particular, bien eximiendo de responsabilidad al autor por la concurrencia de una circunstancia eximente o por la apreciación de la excusa legal absolutoria como causa que excluye la punibilidad. (p. 320)

Estos principios, siguiendo el pensamiento de Muñoz Conde (2003) se denominaron inicialmente en la doctrina de la teoría monista, superada en la actualidad, teniendo en cuenta que existen varias causas de justificación, por lo que se pueden resumir en el principio de ausencia de interés, el de interés preponderante, prevalencia del derecho, el de proporcionalidad y el de necesidad. Por su parte, las causas de justificación también tienen elementos objetivos y subjetivos, toda vez Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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que no es suficiente con que se dé la justificación en el actuar, sino que el sujeto conozca la existencia de esa justificación. La causa de justificación se definirá entonces como el elemento negativo de la antijuridicidad, por lo cual en este caso la conducta será típica, pero no llegará a constituir un ilícito penal. Un aspecto medular, que se comparte por el autor Fernández Romo (2014): En la utilización de los agentes encubiertos lo constituye el derecho del imputado a conocer todos los elementos de cargo y contradecirlos en el acto del juicio oral. Por lo que se deben buscar alternativas que posibiliten someter a debate el testimonio y los indicios presentados por dicha figura, valorando además el riesgo de que se revele su identidad afectando su propia seguridad, lo que traduce en el dilema entre el respeto a derechos y garantías fundamentales como el derecho a la defensa y el principio de contradicción como su manifestación más genuina y la preservación de la seguridad de un ciudadano que se ha puesto al servicio de la sociedad. (p. 89)

Elementos de interés, sobre las operaciones encubiertas, que ponen la temática sobre diversos enfoques teóricos y de su aplicación práctica. Las escuchas radioelectrónicas Los avances científico técnicos, e informáticos, traen consigo muchas ventajas al desarrollo social y cultural, pero a la vez implican grandes riesgos a tal punto de dejar expuestos los derechos individuales frente a cualquier agresión. El autor Quintero Ospina (1991) asevera que: Existen varios tipos de interceptación de las comunicaciones, entre las comunicaciones escritas se encuentran las cartas, la que puede ser identificada como medio de comunicación escrito por un emisor a un receptor que lleva información y que puede tener un remitente desconocido, lo que dificulta la investigación; el telégrafo, que se corresponde con el dispositivo de telecomunicación destinado para la transmisión de señales a distancia y los mensajes, consistentes 64 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

en encargos de decir algo a alguien, Y aunque son las formas más tradicionales de comunicación entre los humanos, no son necesariamente las menos usadas para delinquir. (p. 54)

Dentro de la interceptación de las comunicaciones, especial referencia merece como método especial de investigación criminal, la intervención telefónica, la que es definida por Gimeno Sendra (1997): Como todo acto de investigación, limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez, en relación con el hecho punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento especial, decide, mediante auto especialmente motivado, que por la policía judicial se proceda al registro de llamadas y/o a efectuar la grabación magnetofónica de las conversaciones telefónicas del imputado durante el tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de su autor. (p. 428)

Frente a esta generalización de nuevos métodos de injerencia en la esfera íntima de los ciudadanos, mediante escuchas audiovisuales o auditivas, resulta imprescindible tutelar la intimidad, derecho moderno que aparece al compás del desarrollo de estas formas de intrusión en la esfera personal. Esta tutela es necesaria, además, si se tiene en cuenta que el derecho a la intimidad es un derecho que está expresamente previsto en numerosos documentos de derecho internacional público. En países como Argentina, según expresa Sáez Capel (2016), las intervenciones telefónicas se utilizan como medidas instructoras dentro de un proceso penal, y como son restrictivas del derecho a las comunicaciones privadas, las mismas deben ser judicialmente ordenadas y practicadas bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente, con el fin de investigar un delito, para averiguar su autoría y apostar en la etapa oral, determinados elementos de prueba. Estas escuchas son a menudo indispensables para probar ciertas actividades propias de la criminalidad organizada. Los sistemas son casi unánimes en la posibilidad de realizar escuchas telefónicas; sin

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embargo, las condiciones son muy estrictas y, según De la Cruz Ochoa (2014), dichas condiciones son: 1. La decisión debe ser tomada de acuerdo al sistema procesal de cada país por un fiscal o juez que tenga la misión de velar por la legalidad y el respeto a las libertades individuales. 2. La decisión solo debe ser aceptada para ciertas infracciones de especial gravedad. 3. Las grabaciones deben ser destruidas después de terminado el procedimiento. (p. 189) Otros elementos a tener en cuenta son los principios que rigen la ejecución de las interferencias de las comunicaciones. Algunos de ellos son el de legalidad, procedibilidad, motivación, proporcionalidad, la necesidad y la idoneidad. Su análisis nos lleva a la reflexión de que esta técnica debe estar contenida en ley, existir una sospecha fundada y elementos que indiquen la culpabilidad del sujeto con fuerza tal que se demuestre la necesidad de utilizar esta técnica. De este análisis podemos colegir que la interceptación de las comunicaciones debe ser la última de las alternativas, basando esta conjetura precisamente en su fricción con el derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones y la intimidad. Una mirada a Cuba vs la delincuencia organizada El representante de Cuba desde el año 2013 ante la ONU presentó los documentos que suscriben a la Isla como signataria de los tratados internacionales contra la delincuencia organizada, conocida como Convención de Palermo. En correspondencia con tal postura, el Consejo de Estado cubano aprobó el Decreto-Ley 316 de fecha siete de diciembre de 2013, el cual tiene como objetivo el de ampliar la regulación del artículo 346 de nuestro actual Código Penal. Dicho artículo, en su redacción original se denomina “lavado de dinero”, pasando ahora a calificarse como lavado de activos. Este cambio normativo ocurrió como lógica consecuencia de las recomendaciones dejadas por la GAFI - Grupo de Acción Financiera conocido por sus siglas GAFI, organismo que se encarga de elaborar recomendaciones para los países y evaluar los estándares de eficacia en la persecución de

estos delitos. Fue creado en la Cumbre que el grupo de los siete países más desarrollados (G-7) celebró en París en julio de 1989, para luchar contra el blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico y del terrorismo. El GAFI está integrado por 33 países u organizaciones regionales: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Brasil, Canadá, la Comisión Europea, Dinamarca, España, EEUU, Finlandia, Francia, Grecia, el Consejo de Cooperación del Golfo Pérsico, Hong Kong, China, Islandia, Irlanda, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Holanda, Nueva Zelanda, Noruega, Portugal, la Federación Rusa, Singapur, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Turquía y el Reino Unido. En las reuniones participan además observadores y organizaciones internacionales como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, Interpol y Europol, las Naciones Unidas y la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OCDE). Al respecto, dicho organismo aconseja a los países adoptar las medidas cautelares o provisionales consagradas en la Convención de Viena que permitan el congelamiento o embargo para impedir la comercialización, transferencia o disposición de bienes vinculados al proceso por lavado de activos, según su artículo 7. Pronunciamiento que en igual sentido se contrae al comiso de los bienes utilizados o adquiridos mediante el lavado de activos y adicionalmente consagra que deberían implantar sanciones económicas y civiles y explorar en la búsqueda de procedimientos o figuras jurídicas tendientes a lograr la anulación de aquellos contratos efectuados por las partes, cuando éstas sean conocedoras de que, frente al tipo contractual, el Estado no puede iniciar acciones que le permitan resarcir los daños. De igual manera, uno de los aspectos que debe contener una política integral contra el lavado de activos, de acuerdo con lo consagrado en el Reglamento Modelo de la CICAD –Organización de Estados Americanos, artículo 4, es el de establecer medidas cautelares (incautación, embargo preventivo) para preservar la disponibilidad de bienes o activos relacionados con los delitos fuente del lavado de activos. En demostración de la buena voluntad de Cuba con respecto al objetivo común que es la lucha Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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contra el narcotráfico, sus delitos subyacentes y toda forma de delincuencia organizada, se aprobó el ya mencionado Decreto-Ley, previendo el legislador en este caso, que por las características de la delincuencia en Cuba y de la propia economía, el lavado puede estar relacionado con otras actividades delictivas más allá de la organizada. Como continuación de este Decreto-Ley podemos mencionar el Dictamen 341 del 2014, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular. El mismo fijó los criterios a seguir en lo referente a lo que a instancias judiciales se consideraría como bien. Esta homogenización conceptual se lleva a cabo con el objetivo de alcanzar una interpretación adecuada del artículo 346 de nuestro Código Penal, al expandir el concepto de bien a otros objetos que tradicionalmente no eran vistos así. Para ilustrar de una forma más clara lo expresado, el máximo órgano juzgador expresa que bien se refiere a “los activos de diversa índole, corporales o incorporales, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos” Tribunal Supremo Popular de Cuba, Consejo de Gobierno (2014). Esta inclusión o modificación en nuestro ordenamiento legal, al dársele un alcance al delito de lavado de activos, que hasta la fecha no poseía, ha condicionado también la entrada en vigor de una disposición que regula las entregas vigiladas. Es el comienzo de las incursiones legislativas cubanas en las nuevas técnicas de investigación criminal. Este inicio lo marca el Dictamen 443 de 18 de marzo de 2015 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular. Si un detalle prendiera los reflectores sobre la norma cubana, es precisamente que un tema tan polémico como este arribe a la cotidianeidad jurídica, contenido en un instrumento como es el Dictamen. Mucho ha hecho, ciertamente, nuestro más alto órgano de justicia en pos de atemperar nuestras leyes a las prácticas más actuales. Pero no se puede perder de vista que en la aplicación de las nuevas técnicas ocurre un constreñimiento de las garantías procesales del acusado. El requisito de legalidad 66 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

es, por tanto, imprescindible. Una legalidad que en nuestro criterio debe estar marcada por su inclusión en normas de alta jerarquía como son las leyes. Reconocimiento de los métodos especiales de investigación en Cuba ¿Legalidad de los actos? La entrega vigilada será aprobada por la instancia que en ese determinado caso esté rigiendo la investigación. Pudiendo corresponder al Ministerio del Interior por los jefes de la Dirección General de Investigación Criminal y Operaciones, la Dirección General de la Policía Nacional Revolucionaria o el Fiscal General de la República. La ejecución de las acciones, diligencias y trámites realizados se hará constar por escrito y, una vez que se obtenga el resultado de su aplicación, formarán parte del expediente de fase preparatoria, conforme a los artículos 108 y 131 de la Ley de Procedimiento Penal cubana. De igual manera el Dictamen 443/2015 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular prevé la posibilidad de que se sustituya el producto ilícito total o parcialmente para la ejecución de la entrega. Poniendo especial atención, en estos casos en la cadena de custodia de la prueba y dejando constancia de los motivos que llevaron a tal decisión. Se regula de igual manera la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 52 ch y la atenuación extraordinaria del 54, apartado 1 de la Ley Penal cubana número 62 de 1987. Esta adecuación le sería aplicable a lo que en la doctrina se conoce como arrepentido. La Convención de Naciones Unidas contra el Crimen Organizado conforme al artículo 26, establece que cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas para alentar a las personas que participen o hayan participado en grupos delictivos organizados a: A. Proporcionar información útil a las autoridades competentes con fines investigativos y probatorios sobre diversas cuestiones. B. Prestar ayuda efectiva y concreta a las autoridades competentes que puedan contribuir a privar a los grupos delictivos de sus

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recursos o del producto del delito. En algunas ocasiones la asistencia se presta sin una base legislativa, sin embargo, si esta asistencia tiene consecuencias en el proceso penal, la legislación es imprescindible.

de Cuba aseguraba que: “en nuestro país, la reaparición de casos de corrupción se ha localizado principalmente en el sector empresarial y en el nivel de dirección intermedio estatal, caracterizándose por la inexistencia de organización delictiva”2.

La Convención también estipula que los Estados deberán considerar las opciones de inmunidad y mitigación de la pena para quienes cooperen con las autoridades. En estos casos los jueces pueden requerir autoridad específica para mitigar las penas de las personas que han sido declaradas culpables, pero que han cooperado. Incluso pudieran y deberían, según cada caso, recibir sanciones por debajo de las mínimas establecidas.

Esta aseveración, unida al hecho de que tanto la Constitución cubana de 1976 en su artículo 57 sobre la inviolabilidad de la correspondencia, como las proyecciones de política exterior, protegen la inviolabilidad de las comunicaciones, dificultan su aplicación en el proceso penal cubano. El 9 de marzo de 2016 Cuba reivindicó en Ginebra el derecho humano a la intimidad3.

La concesión de la inmunidad judicial puede requerir, si se aplica, la promulgación de legislación para crear la facultad discrecional de no enjuiciar en casos apropiados o para estructurar la discreción de que ya dispongan los fiscales. Será necesario prever alguna forma de revisión y ratificación judicial a fin de establecer las condiciones de arreglos oficiosos y garantizar que las decisiones de inmunidad sean vinculantes; según De la Cruz Ochoa (2014). Regresando a la regulación que ofrece el dictamen del Supremo, podemos precisar que la entrega vigilada se convertiría en una acción de instrucción más y que una vez concluida se unirá al expediente de fase. Ello obedece a que en nuestro país no existe un procedimiento independiente para investigar la criminalidad organizada y cualquier acción que se ejecute, tiene que ser incorporada al expediente de fase preparatoria para alcanzar fuerza de prueba en dicho proceso. La utilización de estos métodos está marcada por una controversia y es la referida a que si en Cuba existe o no delincuencia organizada. En las entregas vigiladas que ya analizamos up supra la forma de actuar es distinta. Esta distinción se basa en el hecho de que las entregas se regulan en nuestro país independientemente de que exista un desarrollo del narcotráfico en la Isla. Se debe a que el producto ilícito puede, en muchos casos, venir de otras naciones y utilizar el nuestro como trampolín. El 10 de noviembre de 2011 el vice fiscal general

Por su parte, el caso de la interceptación de las comunicaciones es regulado en la Ley de procedimiento penal cubana en los artículos del 228 al 240, donde se refiere a la retención y apertura de correspondencia cuando la autoridad así lo entienda, fundando su decisión en la trascendencia de esa información para la investigación. Es clara también la ley para identificar el tratamiento que se le dará a la correspondencia no pertinente, artículo 239. Esta debe ser devuelta al acusado y no ser incluida por ningún motivo en el expediente de fase. No obstante, este proceder cuando se utiliza es posterior a la radicación de una denuncia, lo que no coincide con el accionar de las nuevas técnicas de investigación. No existe disposición en nuestra Ley procesal penal referente al empleo de dichos métodos en una etapa sumarial del proceso. Aunque puede existir un divorcio entre lo que se realiza de forma operativa y lo legislado. En el caso del agente encubierto, es necesario acotar que existen dos realidades igual que en el caso anterior: una, la que ocurre operativamente, y otra la que acontece a la luz de la sustanciación del expediente. Ya analizamos en epígrafes anteriores 2. Véase Concepción Rangel, Carlos Raúl. En Cuba no existe delincuencia organizada. Artículo publicado en el diario Juventud Rebelde. Disponible en: http://www.juventudrebelde.cu/cuba/201111-10/en-cuba-no-existe-delincuencia-organizada/. Fecha de la consulta: 16/5/16. 3. Véase Pérez, Claudia. Cuba defiende en Ginebra derecho humano a la privacidad. Artículo publicado en el semanario Trabajadores. Disponible en: http://www.trabajadores.cu/20160309/cubadefiende-ginebra-derecho-humano-la-privacidad/. Fecha de la consulta: 16 de mayo de 2016 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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que es necesario que el agente tenga autorización y que los descargos para que formen parte del proceso se hagan de forma oficial y se reproduzcan en el juicio oral, momento donde la prueba alcanza su verdadero valor en nuestro sistema de enjuiciar. La Ley de Procedimiento Penal no hace referencia expresa a la vía de incorporar la información obtenida mediante el empleo de agentes. Realizando un análisis de la norma podemos encontrar cierta relación con el artículo 180 y el 323 de la mencionada norma penal. Se dirigen las mismas a regular la prestación de declaración de los testigos de referencia. Se trata de una norma de importancia extraordinaria para la peritación del testimonio. Razón de su dicho, significa que el testigo exponga el modo en que obtuvo la información que está brindando al Tribunal. Si la observó, escuchó, tocó, olió o percibió el sabor, por ejemplo. De dónde y cómo obtuvo la información el testigo. En este caso el oficial operativo declararía lo que conoció a través de sus agentes y que por cuestiones de seguridad no pueden venir a la sede judicial. Es entendible este modo de actuar, pero no disminuye la inseguridad para el acusado, que tendrá que defenderse de informaciones suministrados por un sujeto no identificado. El uso de agente encubierto como instrumento de lucha contra la delincuencia organizada es admisible, pero debe prestarse una especial atención cuando su aplicación incluye a la delincuencia tradicional, pues limita las posibilidades de defensa y constriñe las garantías procesales del encausado. Ideas de cierre •

Es la delincuencia organizada uno de los rebenques más peligrosos de la sociedad actual. Los grupos dedicados a tales actividades han superado al Estado y sus tradicionales formas de enfrentamiento al delito, obligando por esta

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•

vía a la institucionalidad a buscar maneras alternativas de enfrentamiento. Los métodos especiales de investigación criminal en el proceso penal representan el intento estatal de alcanzar a los grupos del crimen organizado en lo que se refiere a recursos y accesibilidad. Las operaciones encubiertas fueron reconocidas en la Convención de Palermo, dándole un toque de legalidad a las entregas vigiladas, interceptación de las comunicaciones y al agente encubierto. La Convención de Palermo y sus países signatarios, han llevado a sus legislaciones nacionales el uso de las operaciones encubiertas. Es este un principio indispensable para su puesta en práctica, pues la legalidad es un paliativo al hecho de que son una limitante al derecho a la defensa y a otras garantías procesales del encausado. El derecho a la defensa se ve limitado con el uso de las nuevas técnicas. Es una certeza que el acusado entra al proceso cuando ya existe un cúmulo significativo de material en su contra. El límite de estas operaciones encubiertas con la ilicitud probatoria es muy fino, por lo que debe cuidarse cada uno de los requisitos que el derecho internacional exige, comenzando por su legalidad, además de ser utilizadas exclusivamente contra el crimen organizado y no contra la criminalidad convencional. Cuba es signataria de la Convención de Palermo desde el 2013. Como consecuencia lógica de dicha adherencia se han aprobado en la Isla normas como el Decreto-Ley 316/13, el Dictamen 441/14 y el 443/15. Este último regulando las entregas vigiladas. El resto de los métodos especiales de investigación encuentran escasa o nula regulación. Al menos no en el sentido en que ellas surgieron en el escenario jurídico, como instrumentos de lucha contra el crimen organizado.

Conflicto de intereses: El autor declara no tener conflictos de intereses.

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ARTÍCULO ORIGINAL

Análisis de asociación genética en pacientes con insuficiencia venosa crónica y enfermedad arterial oclusiva crónica de una población de Antioquia, Colombia Genetic association analyses in patients with chronic venous insufficiency and chronic occlusive arterial diseases of a population from Antioquia, Colombia Carlos A. Naranjo-Gonzalez1, 2, Estefanny Arrubla-Estrada2, Daniela Cardona-Arrubla3, Leidy J. Posada3, Omer Campo-Nieto3, Gabriel Bedoya-Berrio2, María V. Parra-Marin3*

Tipo de artículo: Artículo original. Recibido: 05 de junio de 2018. Aprobado: 22 de agosto de 2018.

Resumen: Los desórdenes venosos crónicos (DVC) constituyen cualquier anormalidad

funcional y morfológica del sistema venoso. Estos son actualmente una problemática de salud pública a nivel mundial, debido a su alta prevalencia sobre el riesgo cardiovascular. Los DVC más frecuentes, son la insuficiencia venosa crónica (IVC) y la enfermedad arterial oclusiva crónica (EAOC). Objetivo: Determinar el efecto de variantes génicas involucradas en la insuficiencia venosa crónica (IVC) y la enfermedad arterial oclusiva crónica (EAOC) en una población de Antioquia. Materiales y métodos: se genotipificaron 237 muestras para 11 variantes en los genes AGT (M235T), AGTR1, ACE, ADRAB1, ITGB3, ATP2B1, PEAR1, PTGS1 y PTGS2 y de 30 AIMs. Se evaluó la asociación de los polimorfismos y sus interacciones y de la composición genética ancestral con la insuficiencia venosa crónica y la enfermedad arterial oclusiva crónica. Resultados: El gen PTGS2 (COX2) polimorfismo rs20417 OR en el modelo codominante de 0,22 (p=0,016) y en el modelo dominante 0,29 (p=0.01) para la clasificación C345 proporciona protección e igualmente para la clasificación A0 con un OR en el modelo codominante de 0,44 (p=0,01). Conclusión: Se encontró una tendencia de asociación a riesgo del genotipo AA en el marcador rs11743425 del gen ADRA1B para el fenotipo C0 y una asociación significativa con protección de los genotipos G/C-G/G en el marcador rs20417 del gen COX2 para los fenotipos C345, al igual que una asociación a protección de los genotipos GC-GG en el marcador rs20417 del gen COX2 para el fenotipo A0 y del genotipo CC en el marcador rs5918 en el gen GPIIIa para los fenotipos A2345.

Palabras clave:

polimorfismos.

componente ancestral, insuficiencia venosa, desordenes venosos,

1. Grupo Trombosis, Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia. 2. Grupo de Genética Molecular, Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia. 3. Grupo CBATA Tecnológico de Antioquia Institución Universitaria, Medellín, Colombia. * Autor para correspondencia: mvparra@tdea.edu.co Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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Abstract: Chronic Venous Disorders (CVD) are any functional and morphological abnormality of the venous system, becoming a worldwide public health problem due to its high prevalence of cardiovascular risk. The most common CVD are chronic venous insufficiency (CVI) and chronic occlusive arterial disease (EAOC). Objective: To determine the effect of ancestral genetic components of the gene variants involved in chronic venous insufficiency (CVI) and chronic occlusive arterial disease (EAOC). Materials and methods: 30 AIMs and 11 markers variants in the AGT (M235T), AGTR1, ACE, ADRAB1, ITGB3, ATP2B1, PEAR1, PTGS1, and PTGS2 genes were genotyped in 237 individuals. The association of polymorphisms and their interactions, and the ancestral genetic makeup with chronic venous insufficiency and chronic occlusive arterial disease were evaluated. Results: Significant genotypic associations were obtained (p<0.05) for gene variants in ADRA1B (rs11743425). Conclusion: Our findings indicate that gene variants in ADRA1B are associated with risk and gene variants in COX2 and GPIIIa, with IVC and EAOC protection in the Antioquia population. Keywords: ancestral component, venous insufficiency, venous disorders, polymorphism. Como citar este artículo: Naranjo-Gonzalez, C. A., Arrubla-Estrada, E., Cardona-Arrubla, D., Posada, L. J., Campo-Nieto, O., Bedoya-Berrio, G., & Parra-Marin, M. V. (2019). Análisis de asociación genética en pacientes con insuficiencia venosa crónica y enfermedad arterial oclusiva crónica de una población de Antioquia, Colombia. Memorias Forenses, (2), 71–82.

Introducción Los desórdenes venosos crónicos (DVC) son actualmente una problemática de salud pública a nivel mundial, debido a su alta prevalencia sobre el riesgo cardiovascular (Eklof, Perrin, Delis, Rutherford, Glovicki, 2009). La interacción entre lo ambiental y lo genético tiene una gran influencia en las variaciones tanto funcionales y físicas puesto que los efectos de los genes que mantienen el metabolismo, forma y función del sistema vascular, son modulados por los factores de riesgo comportamentales (Mario, 2016). La ingesta y procesamiento de alimento, metabolismo de carbohidratos y ácidos grasos, formación en etapas embrionarias del sistema vascular y su funcionamiento, son controlados por el sistema homeostático del cual hacen parte estos genes, la composición de la población (origen) influye en la prevalencia de los diferentes fenotipos de los DVC (Botero, Buitrago, 2011; Eklof et al. 2009). Estas enfermedades varían dependiendo del resultado de algunos factores de riesgo modernos como lo son: alcohol, tabaco, sedentarismo, grasas y sal, etc., interactuando con la predisposición genética ancestral. Según estudios, el consumo de 72 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

alcohol tiene un gran impacto sobre el incremento de la tensión arterial y como un factor de riesgo (Robertson, Evans, Fowkes, 2007). Para enfermedad vascular periférica y accidente cerebrovascular, ha sido señalado el tabaquismo (Mario, 2016). El sedentarismo se ha visto comprometido en la prevalencia de desórdenes venosos crónicos entre países y también en relación con la gravedad de la enfermedad (Eklof, 2009). Los DVC más frecuentes, son la insuficiencia venosa crónica (IVC) y la enfermedad arterial oclusiva crónica (EAOC) (Robertson, 2007). La insuficiencia venosa crónica (IVC) es una enfermedad en la cual las venas tienen problemas para retornar la sangre de las extremidades inferiores al corazón. Puede ser provocada por el mal funcionamiento de las válvulas venosas, estas alteraciones hacen que la sangre fluya en ambas direcciones produciendo una acumulación de sangre en las piernas generando hinchazón, también pude ser debido al aumento de la presión arterial en las piernas (Mohana, Swapna, Surender, Vischnupriva, Padma, 2012). Esto puede ser

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ocasionado por coágulos sanguíneos en las piernas llamados trombosis venosa profunda o inflamación e hinchazón de las venas, Son muchos los síntomas que pueden aparecer en los primeros estadios de esta enfermedad10. Los principales, para la mayoría de los pacientes son dolor, pesadez, calambres nocturnos, sensación de tumefacción y prurito en los miembros inferiores (Eklof et al., 2009; Mario, 2016). Enfermedad arterial oclusiva crónica (EAOC) es una enfermedad producida, la mayoría de las veces, por la arteriosclerosis (teratomas o grasas en las paredes de las arterias); hay bajo aporte de sangre a los tejidos de quince días o más de evolución, debido a una o a varias obstrucciones de las arterias (Tang, Li-X, Liao, 2012). La EAOC compromete más frecuentemente la aorta y sus ramas viscerales, arterias de extremidades y cuello y arterias coronarias. Es sin duda la de mayor importancia clínica y epidemiológica por su frecuencia, gravedad y pronostico vital (Serraet al., 2012). Los principales factores que predisponen a una persona a esta patología son: sexo (más frecuente en el género masculino), edad (aparición en los hombres a partir de la quinta década de vida y en las mujeres desde la sexta), diabetes mellitus 2 (“azúcar en la sangre”), tabaquismo, dislipidemia (colesterol alto), hipertensión arterial (presión alta), sedentarismo que se ha visto causado por el síndrome metabólico (Soca 2009), obesidad, enfermedad coronaria (obstrucción de las arterias del corazón), etc. Se ha encontrado que pertenecer

a la raza negra se constituye en un factor de riesgo para el desarrollo de la EAOC, pues aumenta dicho riesgo cerca de dos veces y es independiente de otros factores de riesgo, como la diabetes, la hipertensión o la obesidad. Se ha descrito que un tercio de la población afrodescendiente tiene algún grado de EAOC (ACACV, 2009). Las poblaciones latinoamericanas, como la colombiana, son el resultado de la mezcla reciente entre tres poblaciones: europea, nativa americana y africana en diferentes porcentajes de acuerdo con la región (Valencia et al., 2013; Cataño et al., 2015). Esto hace que, en el estudio se pueda presentar estratificación entre los grupos, lo que puede generar resultados erróneos de asociación; por lo tanto, para el estudio de asociación en genes candidatos en poblaciones mezcladas, es necesario el uso de marcadores genéticos informativos de ascendencia que permitan calcular la composición ancestral individual y hacer uso de esta en la corrección de los análisis de asociación (Valencia et al., 2013). Este trabajo se hizo con el fin de evaluar el efecto independiente de alelos y genotipos en variantes en los genes, además del efecto de la interacción entre los polimorfismos sobre la enfermedad arterial oclusiva crónica (EAOC) y la insuficiencia venosa crónica (IVC) en la población de Jardín, Antioquia, incluyendo, además de los factores de riesgo tradicionales, la composición genética ancestral como un factor que puede modificar estas asociaciones.

Materiales y métodos Población de estudio Diseño de estudio prospectivo de corte transversal. Se recolectó una muestra total de 237 individuos residentes en el municipio de Jardín, Antioquia. A la población mayor de 14 años para los desórdenes de las venas y de 45 años para EAOC14. Las cuales aceptaron pertenecer al estudio mediante la firma del consentimiento informado. La toma y medida de los datos y el procesamiento de las variables diagnósticas y el historial clínico, fue proporcionado por el Grupo de Investigación en

Trombosis en asocio con la E.S.E Hospital Gabriel Peláez Montoya de Jardín. Definición de variables: Para la recolección de los datos en primer lugar se obtuvo la historia clínica y el examen físico completo de los pacientes cumplieron los criterios. Los datos históricos fueron suministrados por el paciente. A todos los participantes se les realizó una encuesta general, en la cual se consignaron tanto los antecedentes familiares y personales, así como la información demográfica y del estilo de vida (Tabla 1). Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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Tabla 1. Definición y clasificación de las variables. Nombre

Naturaleza

Tipo medición

Nivel medición

Valor

Edad

Cuantitativa

Continua

Razón

Años cumplidos

Sexo

Cualitativa

Categórica

Dicotómica

Masculino Femenino Tabaquismo Hipertensión arterial: PA> 140/90 Diabetes mellitus: glucemia>126 mg/dl

Factores de riesgo

Cualitativa

Categórica

Nominal

Hipercolesterolemia: LDL >100 mg/dl Colesterol total >200mg/dl Hipertrigliceridemia >150mg/dl Relación CT/HDL > de 4.2 Obesidad: IMC > 30

Desórdenes venosos

Cualitativa

Categórica

Genotipificación y análisis estadístico Se analizaron 237 muestras de individuos voluntarios pertenecientes a la comunidad de Jardín, Antioquia que cumplieron con los criterios de inclusión, se les tomó una muestra de sangre para extraer ADN. El ADN se extrajo de sangre periférica por el método de Fenol-Cloroformoen el laboratorio de Genética Molecular de la Universidad de Antioquia, previa firma de consentimiento informado (con la aprobación del Comité de Ética de la Universidad de Antioquia). La concentración y calidad de las muestras fueron determinadas utilizando un NanoDrop2000. El ADN extraído fue resuspendido en buffer Tris-EDTA, se prepararon alícuotas de trabajo y se almacenaron a -20ºC. Se amplificaron 11 polimorfismos en los genes: angiotensinógeno (AGT), receptor de angiotensina II tipo 1 (AGTR1), enzima convertidora de angiotensina (ACE), receptor β1 adrenérgico (ADRB1), ATPasa de Ca2+ de membrana plasmática 1 (ATP2B1), integrina

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Nominal

Grado de compromiso en la clasificación CEAP

β3 (ITGB3), receptor endotelial de agregación plaquetaria tipo 1 (PEAR1), prostaglandin sintasa 1(PTGS1) y prostaglandin sintasa 2 2 (PTGS2), (tabla 2). La amplificación de los marcadores se hizo por medio de la reacción en cadena de la polimerasa (PCR). De las 11 variantes, 10 fueron cambios en el polimorfismo de un solo nucleótido (Single Nucleotide Polymorphism, SNP) y la discriminación alélica se hizo con la digestión de enzimas de restricción (Restriction Fragment Length Polymorphism, RFLP) en geles de agarosa al 2,5% teñido con bromuro de etidio. El polimorfismo localizado en el gen ACE pertenece a la presencia o ausencia de una inserción de tipo Alu de 288 pb en el intrón 16; el tamaño alélico se estableció mediante electroforesis en geles de agarosa al 2%, teñidos con bromuro de etidio. Se calcularon las frecuencias genotípicas y alélicas y se realizó la prueba de equilibrio de Hardy-Weinberg con los programas GENEPOP v 3.1 y SNPstats, disponible en: http://bioinfo.iconcologia. net/SNPstats/

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Tabla 2. Genes candidatos. Gen

rs#

Enzima

PTGS1 (COX1)

3842787

FauI

PTGS2 (COX2)

20417

AciI

699 (M235T)

PsyI

4762 (T174M)

NcoI

AGTR1

5186

DdeI

ECA

4340

In/del

ITGB3 (GPIIIa)

5918

MspI

PEAR 1

1204131

Tsp45I

ADRA1B

11743425

MaeII

ADRA1B

17057305

Bme1390I

ATP2B1

17249754

MmeI

AGT

Los índices de ascendencia individuales europeo, africano y amerindio obtenidos se usaron como posibles variables en asociación de las enfermedades. También, se calculó el OR de cada uno de los 21 AIMS sobre la prevalencia IVC y EAOC. OR<1, protección; OR=1, nulo; OR>1, riesgo. Intervalos de confianza no deben pasar por 1, P<0.05.

Se utilizó el programa ADMIXMAP, versión 3.8, para calcular la composición genética ancestral (europea, amerindia y africana) para cada individuo, así como para la población total, casos y controles, utilizando los AIMs (tabla 3). ADMIXMAP, versión 3.8, es un programa que emplea aproximaciones clásicas y bayesianas para modelar la mezcla individual, haciendo uso de la información aportada por los genotipos para los AIM en la población híbrida en estudio. Tabla 3. Características de las variantes de ancestría. Polimorfismo

rs#

Chr

Alelos

Alelo 1

MID-1752

rs2307948

In/del

FyNULL

rs2814778

A/G

AT3

rs3138521

In/del

MID-1386

rs2307582

In/del

GC-F

rs7041

T/G

MID-817

rs1610901

In/del

MID-1358

rs2307554

In/del

MID-856

rs1610941

In/del

MID-944

rs1611027

In/del

MID-1039

rs2067128

In/del

MID-2062

rs2308254

In/del

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Polimorfismo

rs#

Chr

Alelos

Alelo 1

MID-1066

rs2067155

In/del

LPL

rs285

C/T

DRD2

rs1800498

C/T

APOA

rs3138522

In/del

RB2300

rs2252544

G/A

OCA2

rs1800404

G/C

MID-818

rs1610902

In/del

PV92

rs3138523

In/del

Sb19.3

rs3138524

In/del

MID-154

rs16434

In/del

Resultados y discusión Población de estudio En las características sociodemográficas de la población se encontró una edad promedio de 50 años y más de dos terceras partes de la muestra

es de población femenina. En la tabla 4 se puede observar la caracterización de la muestra con respecto a los factores de riesgo y al número de individuos que presentaron la condición1, 2.

Tabla 4. Prevalencia de los DVCs en la población de Jardín según los parámetros C y A de la clasificación CEAP. Prevalencias

C3-5

A2-5

A6-18

Jardín

60,7%

50,2%

39,2%

12,6%

73,4%

43,9%

49,8%

14,8%

Se puede observar que las formas de mayor prevalencia son las menos graves, con respecto a ambos parámetros tanto el A como el C. Con respecto al último parámetro mencionado, el cual había sido reportado en múltiples estudios anteriores de diferentes poblaciones del mundo 21, 22, se observan concordancias con respecto a la distribución de la prevalencia donde igualmente se

76 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

puede observar que las de mayor presentación son las menos severas. Variantes en los genes candidatos Los genotipos para los marcadores en genes candidatos se distribuyeron de acuerdo con lo esperado bajo el modelo de equilibrio HardyWeinberg en la población total.

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Tabla 5. Frecuencias alĂŠlicas de los genes candidatos. Marcador

Fenotipo A (0-18)

ECA C (0-5) A (0-18) rs4762..T174M C (0-5) A (0-18) rs5186..AGTR1. C (0-5) A (0-18) rs5918..GPIIIa. C (0-5) A (0-18) rs699..M235T. C (0-5) A (0-18) rs20417..COX2. C (0-5)

rs11743425. .ADRA1B

A (0-18) C (0-5)

Alelo

Frecuencia (%)

Genotipo

Frecuencia (%)

D/D

I/D

I/I

D/D

I/D

I/I

Tabla 6. Frecuencias genotĂpicas de los genes candidatos. Marcador

Fenotipo A (0-18)

ECA C (0-5)

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Marcador

Fenotipo A (0-18)

rs4762..T174M C (0-5)

A (0-18) rs5186..AGTR1. C (0-5)

A (0-18) rs5918..GPIIIa. C (0-5)

A (0-18) rs699..M235T. C (0-5)

A (0-18) rs20417..COX2. C (0-5)

A (0-18) rs11743425 ADRA1B C (0-5)

Análisis de asociación de los genes candidatos con insuficiencia venosa crónica (IVC) y enfermedad arterial oclusiva crónica (EAOC) En el análisis de asociación alélica de cada SNP en los genes candidatos con IVC y EAOC, al incluir y evaluar la significancia de los términos de interacción construidos por pares de marcadores, en todos los modelos se ajustó por edad, sexo, 78 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

Genotipo

Frecuencia (%)

T/C

T/T

T/C

T/T

A/A

A/C

C/C

A/A

A/C

C/C

T/C

T/T

C/C

T/C

T/T

T/C

T/T

T/C

T/T

C/C

C/G

G/G

C/C

C/G

G/G

A/A

G/A

G/G

A/A

G/A

G/G

IMC y composición ancestral. Al probar todas las posibles combinaciones por pares de marcadores, fueron significativas dos interacciones, las dos involucran el marcador. Se encontró asociación en la clasificación C345 entre el alelo G que es el que confiere una protección del polimorfismo rs20417 en el gen PTGS2 (COX2), con un OR en el modelo codominante de 0,22 (p=0,016) y en el modelo dominante 0,29 (p=0.01). Y se encontró asociación

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en la clasificación A0 entre el alelo G que es el que confiere una protección del polimorfismo rs20417 en el gen PTGS2 (COX2), con un OR en el modelo codominante de 0,44 (p=0,01). Hubo algunos genes candidatos que, aunque se obtuvo un OR significativo, el valor “p” no fue de importancia significativa como en la clasificación C345 entre el alelo A del polimorfismo rs11743425

en el gen ADRA1B, con un OR en el modelo recesivo de 3,62 (p=0,19), y se encontró que para este mismo gen en la clasificación A2345, con un OR en el modelo codominante de 3,44 (p=0,2) y en el modelo recesivo 3,56 (p=0,11). Los resultados de estas interacciones se evaluaron mediante modelos de permutación, esto debido a los amplios intervalos de confianza observados para los OR2.

Tabla 7. Asociación genotípica. Clasificación

C (3, 4, 5)

Marcador

Genotipo

ECA

I/D-I/I

1,07

0,87

rs4762..T174M

T/C

0,56

0,18

rs5186..AGTR1

C/C

3,80

0,16

rs5918..GPIIIa.

T/C

0,72

0,11

rs699..M235T.

T/C

1,01

0,99

rs20417..COX2.

G/G

1,16

0,81

rs11743425 ADRA1B

A/A

7,60

0,034

ECA

I/D-I/I

1,01

0,98

rs4762..T174M

T/C

0,94

0,86

rs5186..AGTR1

A/C-C/C

1,49

0,20

rs5918..GPIIIa.

T/C

0,64

0,36

rs699..M235T.

T/C

1,99

0,089

rs20417..COX2.

G/C-G/G

1,11

0,73

rs11743425 ADRA1B

A/G-A/A

1,10

0,83

ECA

I/D-I/I

0,57

0,13

rs4762..T174M

T/C

0,49

0,1

rs5186..AGTR1

A/C-C/C

0,77

0,45

rs5918..GPIIIa.

T/C-C/C

1,20

0,6

rs699..M235T.

T/C

0,46

0,08

rs20417..COX2.

G/C-G/G

1,15

0,66

rs11743425 ADRA1B

A/G-A/A

1,03

0,96

ECA

I/D-I/I

0,84

0,73

rs4762..T174M

T/C

0,68

0,51

rs5186..AGTR1

A/C-C/C

0,56

0,24

rs5918..GPIIIa.

T/C-C/C

0,97

0,95

rs699..M235T.

T/C

0,95

0,93

rs20417..COX2.

G/C-G/G

0,29

0,01

rs11743425..ADRA1B

A/G-A/A

0,61

0,52

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Clasificación

A (2, 3, 4, 5)

A (6, 18)

Marcador

Genotipo

ECA

I/D-I/I

0,94

0,89

rs4762..T174M

T/C

0,86

0,75

rs5186..AGTR1

A/C-C/C

0,69

0,31

0,74

0,45

rs5918..GPIIIa.

T/C-C/C

rs699..M235T.

T/C

2,65

0,43

rs20417..COX2.

G/C

0,44

0,1

rs11743425..ADRA1B

A/A

4,71

0,11

ECA

I/D

0,77

rs4762..T174M

T/C

1,47

0,33

rs5186..AGTR1

C/C

1,16

0,86

rs5918..GPIIIa.

C/C

1,20

0,84

rs699..M235T.

T/C

1,56

0,28

rs20417..COX2.

G/G

1,06

0,93

rs11743425..ADRA1B

A/A

2,52

0,23

ECA

I/I

1,57

0,24

rs4762..T174M

T/C

0,57

0,18

rs5186..AGTR1

C/C

0,15

0,076

rs5918..GPIIIa.

C/C

0,12

0,049

rs699..M235T.

T/C

1,17

0,73

rs20417..COX2.

G/G

0,95

0,94

rs11743425..ADRA1B

A/A

3,56

0,11

ECA

I/I

1,32

0,61

rs4762..T174M

T/C

1,08

0,89

rs5186..AGTR1

A/C

1,21

0,43

rs5918..GPIIIa.

C/C

0,68

0,74

rs699..M235T.

T/C

1,56

0,5

rs20417..COX2.

G/G

2,84

0,16

rs11743425..ADRA1B

A/G

1,79

0,27

Al evaluar el efecto de los genotipos en los genes candidatos sobre el efecto de la insuficiencia venosa crónica y la enfermedad arterial oclusiva crónica, no se encontraron diferencias significativas por

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genotipo para ninguno de los polimorfismos en los fenotipos. Posteriormente, se incluyeron las covariables edad, sexo e índices de ascendencia en un modelo multivariado de regresión lineal.

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Tabla 8. Asociación haplotípica para C.

ECA

rs4762 T174M.

rs5186 AGTR1.

rs5918 GPIIIa.

rs699 M235T.

rs20417 COX2.

rs11743425 ADRA1B.

OR (95% CI)

Valor p

34,23 (2,17 - 538,94)

0,0130

0,00 (0,00 0,61)

0,0360

Tabla 9. Asociación haplotípica para A.

ECA

rs4762 T174M.

rs5186 AGTR1.

rs5918 GPIIIa.

rs699 M235T.

rs20417 COX2.

rs11743425 ADRA1B.

OR (95% CI)

Valor p

38,98 (2,52 - 602,12)

0,0095

0,02 (0,00 0,32)

0,0074

En cuanto a los componentes ancestrales, la población presenta una composición genética ancestral igual a la reportada para esta región, según estudios ya mencionados. La composición genética de la población de Jardín muestra el poco

grado de mestizaje que ha sufrido, lo que la hace clave para la identificación del efecto de uno o varios marcadores propios que se asocien con el efecto de la insuficiencia venosa crónica y la enfermedad arterial oclusiva crónica.

Conclusiones Se encontró una tendencia de asociación a riesgo del genotipo AA en el marcador rs11743425 del gen ADRA1B para el fenotipo C0 y una asociación significativa con protección de los genotipos G/CG/G en el marcador rs20417 del gen COX2 para los fenotipos C345. El haplotipo ITCTTCG mostró una tendencia a riesgo de sufrir cualquier fenotipo dentro de la categoría C y el haplotipo DTCTCGG se asoció a protección. (ECA) –(AGT, T174M) –(AGTR1) –(GPIIIa) –(AGT M235T) –(COX2) –(ADRA1B) Se encontró una asociación a protección de los genotipos GC-GG en el marcador rs20417 del gen COX2 para el fenotipo A0 y del genotipo CC en el marcador rs5918 en el gen GPIIIa para los fenotipos A2345.

El haplotipo ITATTGG mostró una tendencia a riesgo de sufrir cualquier fenotipo dentro de la categoría A y el haplotipo ITATTCG se asoció a protección. (ECA) –(AGT, T174M) –(AGTR1) –(GPIIIa) –(AGT M235T) –(COX2) –(ADRA1B) Un incremento en el tamaño de la muestra estudiada y un análisis de un número mayor de genes candidatos permitirá aumentar el poder estadístico para verificar las tendencias observadas en los análisis genéticos. Conflicto de intereses: Los autores declaran no tener conflictos de intereses.

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Referencias bibliográficas Eklof B, Perrin M, Delis K, Rutherford R, Gloviczki P. Updated terminology of chronic venous disorders: the VEIN-TERM transatlantic interdisciplinary consensus document. Journal of vascular surgery. 2009; 49(2):498–501. MARIO J E. Evaluación del efecto de la composición genética ancestral sobre la prevalencia de los desórdenes venosos crónicos (DVC) con insuficiencia venosa crónica (IVC) y enfermedad arterial oclusiva crónica (EAOC) en la población de Jardín (Antioquia) (datos no publicados). Robertson L, Evans C, Fowkes F. Epidemiology of chronic venous disease. Phlebology / Venous Forum of the Royal Society of Medicine. 2007; 23(3):103–11. Serra R, Buffone G, de Franciscis A, Mastrangelo D, Molinari V, Montemurro R, de Franciscis S. A genetic study of chronic venous insufficiency. Annals of vascular surgery. 2012; 26(5):636–42. Soca, PEM. El síndrome metabólico: un alto riesgo para individuos sedentarios. ACIMED [online]. 2009, vol.20 ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE ANGIOLOGÍA Y CIRUGÍA VASCULAR ASOVASCULAR. (2009). Guía de diagnóstico y tratamiento de la enfermedad arterial oclusiva crónica de las extremidades inferiores. Recuperado de: file:///C:/Users/sony/ Downloads/GUIA-ARTERIAL-OCLUSIVA-CRONICA-DE-LAS-EXT-INFERIORES%20(1).pdf Valencia D A, Naranjo C A, Parra M V, Caro , M A, Valencia A V, Jaramillo C J, Bedoya G. Asociación y efectos de interacción en los genes

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AGT, AGTR1, ACE, ADRB2, DRD1, ADD1, ADD2, ATP2B1, TBXA2R y PTGS2 sobre la hipertensión en la población antioqueña. Biomédica, 2013; 33:598-614 John Ubeimar Cataño Bedoya, Julieta Duque Botero, Carlos Andrés Naranjo González, Diana Carolina Rúa Molina, Javier Rosique Gracia, Andrés Felipe García Pineda, et al. Prevalencia de factores de riesgo cardiovascular en indígenas emberachamí de Cristianía (Jardín), Antioquia. 2015. IATREIA. Vol. 28(1):5-16 Mohana VU, Swapna N, Surender RS, Vishnupriya S, Padma T. Gender-related association of AGT gene variants (M235T and T174M) with essential hypertension –a case-control study. Clin Exp Hypertens. 2012; 34:38-44. Tang Z, Li X, Liao D. Associations of polymorphisms in the beta2-adrenergic receptor gene with essential hypertension in Han Chinese population. Mol Biol Rep. 2012; 39:9339-45. Recuperado de: http://dx.doi.org/10.1007/s11033-012-1750-5 Conflicto de intereses: Los autores manifiestan no tener ningún conflicto de intereses en ninguna de las fases del estudio. Financiación: El estudio financiado por el Tecnológico de Antioquia IU y la Universidad de Antioquia.

ENSAYO

El criminalista para los animales no humanos Lezcano M. Ana Nataly1 Resumen: La Ley 1774 de 2016 crea en el ordenamiento jurídico colombiano, el bien jurídico tutelado de la vida e integridad física y emocional de los animales, lo que permite tipificar como delito cualquier conducta que cause la muerte o menoscabe gravemente la salud de un animal doméstico, amansado, silvestre vertebrado o exótico vertebrado, creando una necesidad nacional para establecer los lineamientos para el abordaje e investigación del maltrato animal, ampliando el espectro de actuación del investigador judicial y del criminalístico. Palabras clave: Criminalística, maltrato animal, investigación judicial, derecho animal. Abstract: Law 1774 of 2016 creates in the Colombian legal system the protected legal asset of the life and physical and emotional integrity of animals. It makes possible to criminalize any conduct that causes death or seriously undermines the health of a pet, tamed, vertebrate wild or exotic vertebrate. In this context, a guideline for the approach and investigation of animal abuse is required, expanding the scope of action of criminal investigators. Keywords: Criminalistics, animal abuse, legal investigation, animal law. Como citar este artículo: Lezcano-Martinez, A. N. (2019). El criminalista para los animales no humanos. Memorias Forenses, (2), 83-85.

El pasado 6 de enero del 2016, el Congreso de la República de Colombia promulgó la Ley 1774 la cual modifica el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal, reconociendo por primera vez en el ordenamiento jurídico colombiano a los animales como seres sintientes. Esto permitió tipificar como punibles algunas conductas relacionadas con el maltrato animal y establecer un procedimiento sancionatorio de carácter policivo y judicial (Ley 1774, 2016). En el artículo quinto se establece como bien jurídico tutelado la vida, integridad física y emocional de los animales, creando en el artículo 339 A, en el Código Penal Colombiano la tipificación como

delito de cualquier conducta que cause la muerte o menoscabe gravemente la salud o integridad física de un animal doméstico, amansado, silvestre vertebrado o exótico vertebrado (Ley 1774, 2016). Esta Ley hace necesaria la búsqueda de mecanismos y herramientas para la investigación de delitos contra los animales con la misma rigurosidad técnica y científica que las demás conductas punibles, creando la necesidad de recurrir a los procedimientos y técnicas de la criminalística y de ciencias forenses como la medicina veterinaria, biología, balística, química, lofoscopia, entre otras, para ser aplicados en un contexto de maltrato animal.

1. Profesional en Criminalística del Tecnológico de Antioquia Institución Universitaria, Estudiante de Maestría en Ciencias Forenses y Criminalística, miembro del grupo de investigación BISMA, el GICFS y Biohacking Colombia, docente de la Escuela Superior de Criminología de Medellín, correo: natalylezcano.01@gmail.com Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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El proceso penal colombiano consta de varias fases, iniciando con la fase de indagación, la cual comienza una vez se produce una noticia criminal, definida esta como el enteramiento por parte del Estado de un hecho que reviste las características de delito. Se puede dar por fuentes formales (denuncia, querella, petición especial o de oficio) o no formales (anónimos e informantes). Es necesario realizar la confirmación y verificación de la información aportada en la noticia criminal. Esta verificación esta a cargo de la primera autoridad que llega al lugar de los hechos o escena que será denominado como primer responsable (Fiscalía General de la Nación, 2016). El primer responsable, antes conocido como el primer respondiente tiene como función principal iniciar el procedimiento de aseguramiento del lugar de los hechos, iniciando con una observación preliminar del lugar y de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas (EMP y EF) con el fin de identificarlos. De igual manera, debe determinar el área para ser acordonada, asilada o protegida, mediante la creación de barreras físicas que permitan garantizar la protección del lugar, ubicar testigos, atender víctimas, verificar signos vitales, entre otras. Además, debe realizar la entrega formal del lugar de los hechos a los funcionarios de policía judicial, encargados de realizar la diligencia (FGN, 2016). Según el inciso tercero del artículo 200 del Código de Procedimiento Penal (CPP) se entiende por policía judicial a la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigación penal, esta función puede ser permanente, de manera especial dentro de su competencia o transitorias (Ley 906, 2004). Las funciones de policía judicial las ejercen de manera permanente los funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional. Por su parte, las funciones de policía judicial permanentes, de manera especial dentro de su competencia, la ejercen organismos puntuales numerados en el artículo 202 del CPP como la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, 84 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

autoridades de tránsito, entidades públicas que ofrezcan funciones de vigilancia y control, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), alcaldes e inspectores de policía. Por otro lado, las funciones de policía judicial transitoria son ejercidas por aquellos entes públicos, que mediante resolución de la FGN son autorizados para ellos, en su momento el Metro de Medellín tuvo funciones de policía judicial transitorias (Ley 906, 2004). Son entonces los funcionarios de Policía Judicial quienes llegan al lugar de los hechos para realizar los actos urgentes a los que haya lugar (inspección a lugares, inspección técnica a cadáver, entrevistas e interrogatorios) y además despliegan todas las actividades investigativas derivadas de un programa metodológico que coadyuvan a consolidar la teoría del caso, todas estos procedimientos deben ser tendientes a mantener la capacidad demostrativa de los EMP y EF mediante la aplicación de la cadena de custodia. Según el Manual de Procedimientos para cadena de custodia es: La cadena de custodia es un proceso continuo y documentado, aplicado por servidores públicos y/o particulares, cuyo objetivo es mantener la capacidad demostrativa y minimizar el riesgo de pérdida o daño de todos los elementos materiales probatorios (EMP) y evidencia física (EF), además de los lugares considerados como escena de los hechos y aquellos donde son almacenados, para que puedan ser utilizados en el marco de un proceso penal. El objetivo es asegurar dicha capacidad demostrativa desde que se conozca su existencia o se logra su obtención, hasta que se dispone finalmente de los elementos por orden de la autoridad competente (FGN, 2016, p.17).

La cadena de custodia debe garantizar la utilidad, mismidad, integridad y valor probatorio de la evidencia que será vinculada en el proceso penal, esto se puede lograr mediante la aplicación de los principios de identidad, integridad, inalterabilidad y continuidad de los EMP y EF, responsabilidad de todos los servidores públicos y/o particulares que por razón de sus funciones tengan contacto con EMP y EF (FGN,2016, pp. 20-22). ¿Quiénes son las personas encargadas de aplicar todos estos procedimientos y además de

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realizar la investigación de un hecho que revista las características de delito? El criminalista es entonces un profesional cualificado para la investigación de hechos que revistan las características de un delito, entrenado para la identificación, análisis y verificación de EMP, EF e información. Como se mencionó al iniciar este documento, el maltrato animal, a partir del 6 de enero del 2016 es considerado como un delito, lo que implica un despliegue nacional para la aplicación de los métodos y técnicas tradicionalmente utilizados para la investigación de delitos al contexto del maltrato animal. Es importante aclarar que en la Ley 1774 de 2016 no se establece un protocolo de investigación diferencial para los casos de maltrato animal, por tanto, es exigible la aplicación de los procedimientos para cadena de custodia y todos otros aquellos tendiente a identificar las condiciones de tiempo, modo y lugar en las cuales se cometió un delito mediante el análisis y obtención de EMP, EF e información legalmente obtenida (ILO). ¿Qué hace entonces el criminalista de los animales no humanos? Debemos aclarar entonces que el criminalista para los animales no humanos no cambia en su formación personal y profesional, tampoco aplica nuevos protocolos o procedimientos, sino que amplia y entiende la universalidad de los procedimientos y técnicas de la criminalística para cualquier tipo de delito, incluido el maltrato animal en cualquier

jurisdicción. De igual manera podemos hablar de actividades como: 1. Investigar los hechos que revistan las características jurídicas de un maltrato animal mediante la aplicación de los materiales, métodos y técnicas de la criminalística, ya sea desde la acusación o defensa, así como también en la representación de víctimas o el acusador privado. 2. Aportar EMP, EF e ILO a un proceso judicial, ya que también es aplicable el aporte criminalístico en casos de responsabilidad médica veterinaria, en procesos administrativos llevados por la inspección de policía, entre otros. 3. Asesorar a las partes e intervinientes de un proceso judicial en temas relacionados con la criminalística en casos de maltrato animal. 4. Realizar investigación científica que permita fortalecer las herramientas y mecanismo de administración de justicia nacional e internacional. En conclusión, el reto yace en la aplicación de los materiales, métodos y técnicas de la investigación en hechos relacionados con animales no humanos (Pinto-Diaz y Aguirre-Ramírez, 2017, p. 45) partiendo de su reconocimiento normativo como seres sintientes, sujetos de especial protección por parte del Estado. Conflicto de intereses: La autora declara no tener conflictos de intereses.

Referencias bibliográficas Fiscalía General de la Nación (2016) Manual de procedimiento para cadena de custodia. Ley 1774 (6 de enero de 2016). Por medio de la cual se modifican el código civil, la ley 84 de 1989, el código penal, el código de procedimiento penal y se dictan otras disposiciones. Recuperado de http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/LEY%20 1774%20DEL%206%20DE%20ENERO%20DE%20 2016.pdf Ley 84 (diciembre 27 de 1989). Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Protección de los Animales y se crean unas contravenciones y se regula lo

referente a su procedimiento y competencia. Recuperada de http://www.alcaldiabogota.gov.co Ley 906 (agosto 31 de 2004). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Recuperada de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjurMantenimiento/normas/Norma1.jsp?i=14787 Pinto-Diaz, D.F. Y Aguirre-Ramírez, J.C. 2017. La medicina veterinaria forense, un aliado para casos de maltrato animal en Colombia. Revista Facultad Ciencias Agropecuarias – FAGROPEC. Universidad de la Amazonia, Florencia – Caquetá. 9(1). Pp. 44-45 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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Instrucciones para los autores La Revista Memorias Forenses (ISSN: 2539-0147) es una publicación de la Facultad de Derecho y Ciencias Forenses, que busca divulgar artículos científicos inéditos de alta calidad producto de investigaciones en el campo del derecho, ciencias forenses, criminalística y áreas afines. La revista recibe manuscritos permanentemente y publica en formato físico una revista al año, pero publica de forma anticipada la versión electrónica (http://ojs.tdea.edu.co/index. php/mforenses), es decir que los autores no tendrán que esperar hasta que esté completa la revista para ver publicado su artículo. En la actualidad, la revista se encuentra indexada en vLex, una de las mayores colecciones de información jurídica del mundo en la plataforma de inteligencia artificial. Los manuscritos que se propongan para publicación en la revista deberán ser originales y no haberse publicado previamente en otros espacios editoriales, además de no estar postulados simultáneamente en otra revista. Todos los manuscritos deben enviarse a memoriasforenses@tdea.edu.co para iniciar el proceso editorial.

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Secciones de la revista Los autores pueden someter a la revista los siguientes tipos de artículo: Editorial: documento escrito por el editor, un miembro del Comité Editorial o un investigador invitado sobre temas de interés de la Revista. Artículo original: todo aquel producto de una investigación terminada en cualquiera de las áreas de interés de la Revista con una extensión entre 3.000 y 6.000 palabras. La estructura básica de este tipo de artículo se basa en las recomendaciones dadas por el ICMJE (siglas en inglés de International Committee of Medical Journal Editors), que contiene: resumen en español e inglés, introducción, metodología, resultados, discusión y referencias bibliográficas. Artículo de revisión: documento resultado de una investigación donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones relacionadas, con el propósito de dar cuenta de los avances y tendencias de desarrollo investigativo en el área. Bajo esta denominación la revista publicará revisiones de tema, revisiones sistemáticas y metaanálisis. El desarrollo del tema queda a discreción del autor, pero se aconseja incluir tablas, esquemas y figuras, que permitan una comprensión más rápida de su contenido.

Artículo corto: artículos breves que presentan resultados preliminares o parciales de una investigación científica y que requieren una pronta difusión. Los artículos cortos no deben exceder las 3.000 palabras, incluidas figuras, tablas y referencias. Ensayo: es un manuscrito filosófico, literario o científico que presenta la opinión sustentada del autor sobre un tema específico o de actualidad con una extensión entre 3.000 y 6.000 palabras. Clínica Jurídica: Artículo que expone un caso en un contexto social determinado a partir de una consideración jurídica de la normatividad vigente. Reseña histórica e imágenes para el autor: es un manuscrito que destaca personajes o sucesos y su contribución al desarrollo del derecho, ciencias forenses, criminalística y áreas afines. Reseñas de libro: son reseñas de libros de aparición reciente. Memorias de eventos: son resúmenes de autores de ponencias orales o en póster de eventos en el área.

Esquema del artículo Título Título en español en letras minúsculas, negrilla, Times New Roman 14 puntos, 20 palabras máximo traducido al idioma inglés en letras minúsculas, negrilla, Times New Roman 12 puntos. Nombres en latín deben escribirse en cursiva. Tipo de artículo Define el tipo de artículo que presentan los autores. Datos de los autores Autores. Nombres centrados. Orden: primer nombre, inicial del segundo nombre (si lo tiene), primer apellido 88 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

completo, inicial del segundo apellido (o los dos apellidos unidos por un guión), sin incluir entre ellos signos de puntuación y seguido de un superíndice en cursiva para indicar la filiación de cada autor; a seguir coma con el próximo autor en caso de que aplique. Junto a la firma de cada autor se sugiere incorporar el código personal ORCID (se puede obtener en: http:// orcid.org/) como una forma unívoca de identificación y/o la URL del perfil personal en Google Académico. Filiación. Inmediatamente debajo de los autores, iniciando con el superíndice asignado a cada autor, incluir último título académico recibido seguido de la filiación institucional y la dirección electrónica del CvLac de los

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autores cuando esté disponible. Ejemplo: Doctor en Derecho. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Forenses, Tecnológico de Antioquia – Institución Universitaria, Medellín, Colombia. CvLac: http:// scienti.colciencias.gov.co:8081/cvlac/visualizador/ generarCurriculoCv.do?cod_rh=0000773451). Se recomienda que los autores se registren en CvLAC: http://scienti.colciencias.gov.co:8081/cvlac/ EnRecursoHumano/create.do

recursos propios de los autores.

Autor para correspondencia. Identificarlo con un asterisco situado inmediatamente después del superíndice que indica la filiación y en nota al pie de página especificar la dirección postal y electrónica completas. Preferiblemente use su dirección de correo electrónico institucional.

Referencias bibliográficas La citación de referencias, así como las referencias bibliográficas siguen las normas APA, sexta edición. Una guía breve se encuentra disponible en https://www.uexternado.edu.co/wp-content/ uploads/2017/02/Manual-de-citaci%C3%B3nAPA-v7.pdf

Resumen del contenido Resumen en español e inglés. El resumen debe ser máximo de 200 palabras con traducción fiel al idioma inglés. Este resumen debe iniciarse indicando si se trata de artículo producto de investigación, reflexión o revisión. Palabras clave En español e inglés: Máximo 5 palabras clave que identifiquen los ejes temáticos del artículo. Texto Los textos propuestos para publicación se presentarán en formato digital, por correo electrónico, procesados en Word y tendrán una extensión entre 4.000 y 8.000 palabras, en fuente Times New Roman 12 puntos, tamaño carta (21.59 cm x 27.94 cm). La alineación del texto debe estar hacia la izquierda y con un interlineado doble. Use siempre un solo espacio de barra entre palabras. Entre párrafo y párrafo solo debe haber un espacio. No introducir saltos de página o de sección. Todas las páginas del manuscrito deben estar numeradas consecutivamente en la parte inferior izquierda. No debe haber hipervínculos en todo el manuscrito. Conflicto de intereses y financiación Los autores deben incluir, antes de las referencias del manuscrito, un párrafo en el que expresen la existencia o ausencia de conflictos de intereses. Además, debe presentarse otro párrafo que incluya la fuente de financiación de la investigación o si se realizó con

La RMF acoge las recomendaciones del ICMJE y adopta el formato de declaración de potenciales conflictos de intereses, el cual debe ser diligenciado individualmente por cada uno de los autores del manuscrito y enviado junto con la carta de remisión. El formulario electrónico está disponible en http://www. icmje.org/conflicts-of-interest/

Las referencias para citas textuales y contextuales se harán mediante el modelo APA. En el caso de uno a seis autores se cita la primera vez con todos los apellidos y el año, todo entre paréntesis, ej: (Sánchez, Rodríguez, Gómez, 2002). En las menciones subsiguientes, sólo se escribe el apellido del primer autor, seguido de la frase et al. En el caso de que sean más de 6 autores, se escribe et al. en cursiva luego del primer autor, ej: (Álvarez et al. 2006). Si la oración incluye el apellido del autor, sólo se escribe la fecha entre paréntesis, ej: “Sánchez (2016) informó…” Los pies de página sólo se utilizarán para hacer comentarios o aclaraciones que enriquezcan el texto (redactadas en Times New Roman, 8 puntos) y las referencias bibliográficas utilizadas en el texto se incluirán en una lista al final del documento en letra Times New Roman 8 puntos. Los documentos que no cumplan con estos requisitos mínimos serán descartados del proceso editorial. Tablas Enumere las tablas de manera ascendente y referéncielas en el lugar apropiado al interior del texto. Todos los números, símbolos y letras de las figuras deben ser comprensibles. Nunca introducir tablas como archivo formato figura, todas deben ser elaboradas en Word. Para cada tabla elabore la leyenda en español e inglés. En caso de que la tabla sea tomada como original o modificado de Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

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un texto ya publicado, referencie la fuente (ej. Nota: Tomada de Garzón (2010)). Introduzca las tablas con sus respectivas leyendas después de las referencias bibliográficas. Utilice el estilo APA para la construcción de las tablas utilizando sólo líneas horizontales superiores, las que separan los títulos y las inferiores:

respectivas leyendas luego de las tablas. Utilice el estilo APA para la construcción de las figuras siguiendo el ejemplo:

Tabla 1 (en negrilla sin punto final) El título debe ser breve, pero claro y explicativo (en cursiva) Categoría

Categoría

Variable 1

Variable 2

Variable 3

Variable 4

Variable 5

Variable 6

Leyenda en español (letra Times New Roman, tamaño 8 puntos) Legend in english Figuras Enumere las figuras de manera ascendente al interior del texto y referéncielas en el lugar apropiado. Las letras, símbolos y números deben ser elaboradas en letra Times New Roman de tamaño 10 a 12 puntos para garantizar que sean legibles en la diagramación del artículo final. Cada figura debe ser guardada como un archivo de imagen (.jpg o .tiff) con resolución de elaboración de no menos de 500 ppp (500 ppi). Introduzca las figuras con sus

Figura 1. Nota explicativa y corta de la figura. (letra Times New Roman, tamaño 8 puntos)

El manuscrito debe incluir las figuras, sin embargo, cada una de ellas debe adicionalmente enviarse como archivo independiente con el objetivo de realizar las modificaciones de estilo que el comité editorial considere. Las fotografías de personas deben cubrir su rostro para proteger su anonimato. Los autores deben contar con una autorización de la persona, o su representante legal, para publicar un texto, fotografías u otros documentos que puedan identificarlos, indicando claramente el propósito científico de la publicación y la revista a la que será enviada (consentimiento informado exigible por la Revista). El manuscrito deberá acompañarse de una carta en la cual se otorga permiso para reproducir texto, figuras o cualquier otro material que tenga reserva de derechos, en texto físico e Internet.

Recomendaciones de estilo Evite el uso de la primera persona y utilice la tercera persona al redactar el manuscrito. • •

Si una frase inicia con un número, éste siempre debe ir escrito en letras. Al interior del texto puede hacer uso de los números arábigos. Si el idioma original del artículo es el español o portugués, utilice la coma (,) para separar decimales. En el caso de que el idioma sea inglés, los decimales deben ir separados por punto (.).

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• • •

•

Los miles deben ir separados por punto (.) en los escritos en inglés y comas (,) en español. Los años deben ir sin punto o separador de miles. Las abreviaturas deben evitarse, excepto para las unidades de medida las cuales deben seguir las instrucciones del sistema internacional de unidades (SI) que pueden ser consultadas en la siguiente dirección: http://physics.nist. gov/cuu/ Units/index.html La primera vez que se utilice una sigla debe ir primero el nombre completo, seguido de la sigla en mayúsculas entre paréntesis.

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• •

Los nombres de todos los medicamentos o estuches de laboratorio deben ir en genérico y en minúsculas. Los nombres de todos los microorganismos deben ir en cursiva. Recuerde que la primera letra del primer nombre del microorganismo

es en mayúscula y la primera letra del segundo nombre es en minúscula. Además, la primera vez que se mencione debe ir completo: Escherichia coli, y luego, cada vez que lo cite debe ir en forma corta, E. coli.

Política de acceso abierto La RMF pertenece a la Institución de Educación Superior Tecnológico de Antioquia – Institución Universitaria que es de carácter público y se encuentra comprometida con la generación y apropiación social del conocimiento. Por lo anterior, no se realiza cobro alguno por el envío de artículos ni aplica cargos por su procesamiento. La RMF se adhiere a la Declaración de Budapest (BOAI, 2002) para el Acceso Abierto (2002) que lo define como “disponibilidad gratuita en la Internet pública, para que cualquier usuario la pueda leer, descargar, copiar, distribuir, imprimir, con la posibilidad de buscar o enlazar todos los textos de estos artículos, recorrerlos para indexación exhaustiva, usarlos como datos para software, o utilizarlos para cualquier otro propósito legal, sin barreras financieras, legales o técnicas, distintas de la fundamental de ganar acceso a la propia Internet” (véase: http://www.soros.org/openaccess/ translations/spanish-translation). Con el fin de apoyar la política de acceso abierto de la RMF, la revista se publica bajo una licencia

Creative Commons Atribución-NoComercial 4.0 Internacional (CC BY-NC 4.0), la cual permite compartir (copiar y redistribuir el material en cualquier medio o formato) y adaptar (remezclar, transformar y crear a partir del material), bajo la condición de que se den los créditos correspondientes y no se haga uso comercial de los materiales (https://creativecommons.org/licenses/ by-nc/4.0/). Esta revista provee acceso libre e inmediato a su contenido, haciendo disponible y gratuita la investigación al público, con el fin de generar y apoyar un mayor intercambio de conocimiento a partir de las redes de integración académica, científica y social. LA RMF no realiza cobro alguno por el envío de artículos ni por su publicación. La RMF puede ser consultada en la plataforma de gestión de revistas académicas y científicas del Tecnológico de Antioquia – Institución Universitaria: http://ojs.tdea.edu.co

Política de derechos patrimoniales En caso de que el manuscrito sea aprobado para su publicación, los autores conservan los derechos de autor y cedan a la revista el derecho de la primera publicación y de que pueda editarlo, reproducirlo, exhibirlo y comunicarlo en el país y en el extranjero mediante medios impresos y electrónicos. La versión digital de la revista se encuentra registrada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento 4.0 Internacional. Por lo tanto, esta obra se puede reproducir, distribuir y comunicar

públicamente en forma digital, siempre que se reconozca el nombre de los autores y la revista RMF. Por ende, se establece que los autores pueden realizar otros acuerdos contractuales independientes y adicionales para la distribución no exclusiva de la versión del artículo publicado en esta revista (p- ej., incluirlo en un repositorio institucional o publicarlo en un libro) siempre que indiquen claramente que el trabajo se publicó por primera vez en esta revista.

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Política de autoarchivo La revista está comprometida con la preservación de sus contenidos a largo plazo y su contenido está preservado digitalmente a través de la iniciativa del PKP-PLN Private LOCKSS Network del Public Knowledge Project. Política de detección del plagio Cada artículo remitido a la RMF será revisado a través del software Turnitin para verificar la originalidad del mismo, esto es, que no haya sido publicado anteriormente o que no atente contra los derechos de autor. Esta revisión arroja un porcentaje

de originalidad y muestra los contenidos similares y las páginas web donde se encuentran. Cargos por gestión de archivos La Revista Memorias Forenses no cuenta con cargos o tarifas por el sometimiento y procesamiento de manuscritos enviados por los autores. Declaración de privacidad Los nombres y direcciones de correo electrónico se usarán exclusivamente para propósitos de publicación y difusión del artículo, y no estarán disponibles para ningún otro fin.

Proceso Editorial El artículo es recibido, se registra con un código y se realizan los siguientes pasos:

evaluación en forma anónima mediante un formato a disposición de la revista. Plazo: 20 días hábiles.

1. Primera revisión de requisitos de forma por parte del Comité Editorial de la Revista en un plazo de 15 días hábiles. Se verifica el cumplimiento de las normas de la revista. 2. Si se requieren correcciones de forma, el artículo se le devuelve al autor, y éste tiene un plazo de 15 días hábiles para ajustarlo y enviarlo de nuevo al Comité Editorial. 3. Una vez el artículo cumpla con dichas formalidades, el artículo es enviado a los respectivos pares evaluadores.

El par evaluador entrega la evaluación del manuscrito al Comité Editorial con alguno de los siguientes conceptos:

Revisión por pares evaluadores El proceso de revisión es “doble ciego” (Double Blind review). Los editores no le dan a conocer a los revisores el nombre de los autores del manuscrito a revisar, y no le dan a conocer a los autores los nombres de los árbitros. Cada revisor recibe una copia del artículo postulado, en el cual se han eliminado el nombre de los autores y la filiación institucional. Mediante un sistema de arbitraje adelantado por dos expertos nacionales o internacionales en las diferentes materias y externos al Comité Editorial, se examinan y seleccionan los manuscritos de acuerdo a su valor académico y científico, determinando esta 92 Memorias Forenses. Nro 2 (enero - diciembre 2019)

• • • •

Aceptado sin modificaciones Aceptado con modificaciones menores Aceptado con modificaciones mayores No aceptado

El Comité Editorial recibirá los conceptos de los dos pares evaluadores y enviará a los autores una notificación por correo electrónico. En caso de que existan discrepancias marcadas en las evaluaciones de ambos evaluadores, el Comité Editorial procederá a contactar un tercer evaluador antes de emitir la notificación. Si el manuscrito es aceptado con modificaciones, éstas deben hacerse en un plazo no mayor a 20 días hábiles después de recibida la notificación. En caso de no hacerlo, el artículo se considerará retirado. Posteriormente, el Comité Editorial realiza una segunda revisión de los manuscritos aceptados, evaluando las modificaciones sugeridas por los pares. En caso de que los autores las acepten parcialmente, deberán ser justificadas en una carta dirigida al Comité Editorial.

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El Comité Editorial se reserva los derechos de edición de estilo y forma de los artículos de acuerdo con los criterios de la revista, pero siempre respetando el contenido definido por los autores. El contenido de los artículos no necesariamente coincide con la línea editorial de la revista, y por ello, no se hace responsable de las ideas expuestas por los autores. Correcciones de pruebas de galera Los autores recibirán un archivo en PDF de las pruebas de galera, a fin de proceder a corregir los eventuales errores tipográficos. Lista de comprobación para la preparación de envíos Los autores deberán anexar al manuscrito postulado, los siguientes formularios completamente diligenciados los cuales se

encuentran disponibles en la página web de la RMF:

• Carta de presentación del manuscrito. • Declaración jurada donde se garantiza que •

• •

los artículos son inéditos y cumplen con los requisitos para ser publicados. Declaración de conflicto de intereses, formato estándar bajo las recomendaciones del ICMJE, el cual debe ser diligenciado por cada uno de los autores del manuscrito. Declaración de responsabilidad y transferencia de derechos de autor Formato de evaluadores potenciales sugeridos por los autores.

La anterior documentación debe ser enviada al correo electrónico memoriasforenses@tdea.edu.co y el Comité Editorial confirmará su recepción. Conserve el original de todos los documentos enviados.

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Revista Memorias Forenses Facultad de Derecho y Ciencias Forenses Tecnológico de Antioquia – Institución Universitaria Calle 78B # 72 A – 220, Medellín – Colombia – Suramérica memoriasforenses@tdea.edu.co http://ojs.tdea.edu.co Teléfono: (+ 57 4) 454 7043 – 454 7037

La revista Memorias Forenses (MF) es una publicación de la Facultad de Derecho y Ciencias Forenses del Tecnológico de Antioquia – Institución Universitaria, seriada, arbitrada, de acceso abierto, cuyo objetivo es divulgar y publicar artículos académicos y científicos inéditos en el campo de las ciencias forenses, patología e histopatología, criminalística, derecho y áreas afines. La Revista acoge escritos en inglés, español y portugués, con el fin de promover un diálogo transfronterizo e intercultural. En la actualidad se encuentra indexada en vLex, una de las mayores colecciones de información jurídica del mundo.