JURÍDICO

CONPES Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS EN PROYECTOS DE APP

CONPES APP

Por: Álvaro Mantilla,

socio Senior de la firma de abogados Arrieta, Mantilla & Asociados.

Es oportuno revisar la política institucional en materia de asignación de riesgos como un elemento central para la estructuración de los proyectos de asociación público privada, APP. Análisis.

Con ocasión de la presencia del Covid–19 en el territorio colombiano y como medida para contrarrestar los efectos desfavorables que la pandemia ha producido en la economía del país, el gobierno nacional seleccionó al sector de la infraestructura como uno de los mecanismos principales para conjurar la crisis, de tal suerte que Colombia pueda recuperar los índices de crecimiento que se esperaban obtener en el año 2020 y así alcanzar un mayor grado de competitividad e inversión que beneficie a los demás sectores económicos.

En este contexto, la creación e implementación del programa de quinta generación de concesiones (5G) resulta a todas luces apropiado y conveniente por su potencial de reactivar la economía a lo largo y ancho del país, y por su capacidad de generar empleo formal y dinamizar otros sectores económicos que participan directa e indirectamente en la ejecución de este programa como son, entre otros, el sector financiero, asegurador y de consultoría técnica, legal, social y ambiental.

Por lo anterior, esta es una oportunidad para revisar la política institucional en materia de asignación de riesgos como un elemento central para la estructu-

1° DE LA LEY 1508

DE 2012:

las APP son un instrumento de vinculación de capital privado que, entre sus finalidades esenciales, “involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes”.

ración de los proyectos de asociación público privada, APP. Lo anotado, con miras a replantear la manera en que algunas entidades del Estado exigen que se asignen los riesgos previsibles que hacen parte de estos negocios jurídicos.

En efecto, entidades como la Agencia Nacional de Infraestructura, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público han considerado equivocadamente que los lineamientos de política pública impartidos por el Consejo Nacional de Política Económica y Social son reglas jurídicas inmodificables, en la medida que sostienen que los documentos Conpes constituyen la fuente a partir de la cual forzosamente debe realizarse la asignación de los riesgos de un proyecto de APP. Dicha postura la han sostenido con base en lo establecido en los artículos 15 y 16 del decreto 423 del 2001.

Al interpretar las referidas disposiciones, la ANI, el DNP y el MHCP han considerado que al exigir el artículo 15 que las entidades estatales deben sujetarse a la política de riesgos contractual que determine el gobierno nacional para la estipulación de obligaciones contingentes y al disponer el artículo 16 que el Conpes debe orientar la política de riesgo contractual del Estado, se está imponiendo una obligación de acatar normas de carácter imperativo, es decir que bajo esta lectura los lineamientos pierden su condición de políticas orientadoras y se transforman en verdaderas reglas jurídicas de obligatorio cumplimiento.

De ahí la necesidad de que las referidas entidades del Estado modifiquen su postura, debido a que no es correcto sostener que los riesgos de un proyecto de APP deban ceñirse en un todo a las directrices que fija el Conpes en sus documentos de política.

De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 1508 de 2012, las APP son un instrumento de vinculación de capital privado que, entre sus finalidades esenciales, “involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes”. Para llevar a cabo esta labor, la propia Ley establece en su artículo 4° el criterio general de asignación de riesgos que deben emplear las entidades, trasladándolos a “la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos”, sin poderse deducir de aparte alguno de la norma, la existencia de una regla general que implique una camisa de fuerza según la cual, los riesgos deben quedar en cabeza de una u otra parte de acuerdo con lo establecido en los documentos Conpes. Bien por el contrario, de acuerdo con la referida Ley la labor de asignar los riesgos debe hacerse caso por caso y dependiendo de cada proyecto en específico, siempre conforme al criterio general de asignación al que me he referido, con independencia de si se trata de una

iniciativa pública o privada con o sin recursos tivas que le presenten los particulapúblicos. SE TRATA DE QUE res pueden apartarse de lo previsto

En este orden de ideas, a partir de una in- AL MOMENTO en los documentos Conpes si con terpretación armónica entre lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012, -norma de superior rango DE ESTRUCTURAR ello, insisto, se logra una mejor distribución de los riesgos y una iniciajerárquico-, y lo dispuesto en el artículo 16 del UN PROYECTO tiva más favorable para la entidad decreto 423 de 2001, se tiene que, si bien las entidades del Estado deben orientarse de acuerdo SE TENGAN contratante. Por lo expuesto, invito a las encon lo establecido en la política pública emitida EN CUENTA, tidades del Estado para que en los por el Conpes, en todo caso, al momento de asignar los riesgos y pactar las consecuentes EN LA MEDIDA proyectos de APP se realice la tipificación, estimación y asignación obligaciones contingentes de un contrato, de- DE LO POSIBLE, de los riesgos conforme al principio ben hacerlo de acuerdo con el principio general conforme al cual los riesgos deben asignarse LAS ORIENTACIONES general según el cual los mismos deben atribuirse a quien esté en mejor a quien esté en mejor posición de asumirlos, DEL CONPES. capacidad de administrarlos, cony en esa medida analizar si pueden apartarse trolarlos y mitigarlos, pues es esa la de lo establecido en los documentos Conpes, directriz que el ordenamiento jurísi con ello logran una asignación más optima y dico les ha impartido y por consieficiente de los riesgos. guiente no pueden desconocer que

No obstante lo anterior, ello no significa pueden existir proyectos de APP en que los particulares cuando estén estructurando proyectos los que no tendrán que incluirse todos los riesgos de APP en los términos establecidos en el artículo 14 de la previstos en los documentos Conpes o incluso Ley 1508 de 2012 y las entidades públicas cuando se trate proyectos en los cuales habrá que adicionar alde iniciativas públicas, puedan ignorar la existencia de las gunas obligaciones contingentes que no han sido opiniones emitidas por el Conpes en materia de asignación siquiera previstas en los documentos de política de riesgos. Por el contrario, estos últimos deben tenerlos en pública. cuenta como lineamientos a los cuales deben intentar ajustar- Esto último resulta de total relevancia si se se con miras a lograr una eficiente asignación de los riesgos tiene en cuenta que las entidades públicas, proasociados a un proyecto de este tipo. ducto de la pandemia asociada al Sars-CoV-2,

Entonces, se trata es de que al momento de estructurar han tenido que apartarse de las orientaciones un proyecto se tengan en cuenta, en la medida de lo posible, emitidas por el Conpes, para incluir en los conlas orientaciones del Conpes pero manteniendo el deber de tratos de quinta generación obligaciones continapartarse de dichos lineamientos si con ello se cumple la di- gentes que no habían sido previstas, dado que rectriz de origen legal de lograr una asignación de riesgos más se derivan de hechos súbitos, extraordinarios e óptima y eficiente. irresistibles que produjeron la necesidad de in-

Esta lectura encuentra respaldo además en el parágrafo cluir riesgos a cargo de las entidades contratansegundo del artículo 2.2.2.1.5.5. del decreto 1082 de 2015, el tes que no hacen parte de los lineamientos que cual es claro en señalar que los originadores privados podrán expide el Conpes, como el caso del riesgo relapresentar una asignación de riesgos distinta de la prevista en cionado con los eventos restrictivos de movilidad los documentos Conpes, si con ello logran demostrar que la el cual ya fue incorporado en los contratos 5G de propuesta que se presenta es más beneficiosa para la entidad infraestructura aeroportuaria y carretera. contratante en lo que se refiere al pacto de las obligaciones Si no se asignan los riesgos de un proyecto contingentes. de APP conforme a lo establecido en el artículo

Al existir esta previsión normativa es dable concluir que 4° de la Ley 1508 de 2012, podrían las entidades los documentos Conpes no son vinculantes públicas desconocer las reglas a las que me he ya que los mismos son opiniones o referido y por consiguiente impedir que se esconceptos técnicos que no pueden tructuren proyectos que traerían equipararse a normas de obli- mayor provecho y beneficio gatorio cumplimiento ni para para el Estado, en la melas entidades del Estado ni dida en que una deficiente para los particulares. Por asignación de los riesgos lo que, las entidades del conlleva un encareciEstado a la hora de es- miento injustificado o tructurar proyectos o de incluso su inviabilievaluar y aprobar inicia- dad.