Tribunal Regional Federal da 5ª Região PJe - Processo Judicial Eletrônico Consulta Processual 28/02/2018
Número: 0800279-14.2016.4.05.8504 Classe: AÇÃO CIVIL PÚBLICA Partes Tipo
Nome
CUSTOS LEGIS
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ADVOGADO
Pedro Alexandrino Machado Filho
RÉU
INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA
RÉU
AGENCIA NACIONAL DE AGUAS - ANA
AUTOR
SOCIEDADE SOCIO AMBIENTAL DO BAIXO SAO FRANCISCO - CANOA DE TOLDA
RÉU
COMPANHIA HIDRO ELETRICA DO SAO FRANCISCO - CHESF
ADVOGADO
JANE TEREZA VIEIRA DA FONSECA
Documentos Id.
Data/Hora
4058504.1645728 16/02/2018 15:37
Documento
Decisão
Tipo Decisão
PROCESSO Nº: 0800279-14.2016.4.05.8504 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA AUTOR: SOCIEDADE SOCIO AMBIENTAL DO BAIXO SAO FRANCISCO - CANOA DE TOLDA ADVOGADO: Jane Tereza Vieira Da Fonseca RÉU: UNIÃO FEDERAL e outros ADVOGADO: Pedro Alexandrino Machado Filho 9ª VARA FEDERAL - SE (JUIZ FEDERAL TITULAR)
DECISÃO
I. Relatório 1. Cuida-se de Ação Civil Pública movida pela Sociedade Sócio-Ambiental do Baixo São Francisco Canoa de Tolda, associação sem fins lucrativos, contra a CHESF. 2. Argumenta a associação autora que a redução de vazão do Rio São Francisco, praticada pela CHESF desde abril de 2013, tem provocado a proliferação desenfreada da flora de macrófitas aquáticas e de diversas espécies de algas, com aumento de áreas ameaçadas por processos de eutrofização e da produção de substancias tóxicas. Situação que afetaria a qualidade da água, a biota aquática e, por conseguinte, todos os usuários da região do Baixo São Francisco. 3. Nesse contexto, busca o requerente a reparação dos danos ambientais causados e, em sede liminar, o aumento imediato da vazão de operação das barragens de Xingó e Sobradinho, adotando como parâmetro o sistema de Defluências Ambientais Sazonais (DAS), proposto pela Nota Técnica n. 02028.000010/2016 da DITEC/SE/IBAMA. 4. Pugna ainda pela adoção de medidas técnicas para remoção manual ou mecânica de algas macrófitas, em especial nas regiões próximas aos pontos de captação de água para abastecimento urbano. Por fim, requer, liminarmente, a apresentação de plano de contingenciamento e emergência que indique as medidas a serem tomadas para garantir o abastecimento humano, na hipótese de agravamento do problema. 5. A análise dos pleitos liminares foi postergada, nos termos do despacho lançado no ID. 4058504.832753 para o momento posterior à apresentação das contestações. 6. Da mesma forma, em decisão lançada no ID. 4058504.1096985 postergou-se a apreciação do pleito de inspeção judicial, de aparente relevância para a solução da contenda, para o momento de saneamento do processo. 7. UNIÃO, CHESF, IBAMA e ANA apresentaram, tempestivamente, suas contestações (ID. 4058504.956663, 4058504.1407888, 4058504.1483745, 4058504.1439659). 8. A réplica autoral foi lançada nos IDs. 4058504.1479276,4058504.1479276, 4058504.1552210 e 4058504.1552208. 9. Instado a se manifestar, o Parquet requereu a conexão destes autos com o Processo n.º 0801538-90.2015.4.05.8500, pugnando pela instrução e julgamento conjuntos (ID. 4058504.1613601). 10. Feito esse breve relato do processo, passo a decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO Das Preliminares
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11. Inicio pelo exame das preliminares levantadas nas contestações, por entender que, por sua própria natureza, são matérias que deverão ser apreciadas em momento anterior, inclusive, ao exame dos pleitos liminares formulados pela associação autora. Da Preliminar de ilegitimidade ativa 12. Sustentam os requeridos a ilegitimidade ativa da associação autora, em razão do não preenchimento do requisito formal da necessidade de autorização dos associados para o manejo da presente ação. 13. Pois bem, devo registrar, de saída, que não merece acolhida a preliminar suscitada. 14. É que, quanto às ações coletivas, a legitimação para agir encontra-se disciplinada pelo conjunto normativo que compõe o microssistema instituído, especificamente, no art. 5º, da Lei n.º 7.347/1985, e no art. 82, da Lei n.º 8.078/1990, os quais dispõem, respectivamente: Art. 5 o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. 15. É possível extrair da ambiência normativa sub examinem que os entes elencados nos dispositivos acima transcritos possuem legitimação concorrente e disjuntiva para irem a juízo defender, em nome próprio, interesses alheios - difusos, coletivos ou individuais homogêneos -, nos limites expressamente delimitados pelo ordenamento jurídico. 16. Trata-se, na verdade, de hipóteses de legitimação extraordinária por meio da substituição processual. Isso ocorre porque na ação civil pública ou coletiva, os legitimados ativos, ainda que ajam de forma 2/12
autônoma e possam também defender interesses próprios, na verdade, estão a buscar em juízo mais que a só proteção de seus interesses. 17. É que se o interesse em jogo se caracteriza pela transindividualidade, indivisibilidade e titularidade indeterminada, a tutela jurisdicional se alastrará por toda a coletividade e não ficará restrita à entidade que provocou o Poder Judiciário. Nessas circunstâncias, a exigência de autorização específica dos associados ou de indicação do rol de filiados, sob pena de irregularidade da representação processual da pessoa jurídica parece-me indevida. 18. Noutro dizer, não se exige das associações civis que atuam em defesa do meio ambiente, como parece-me ser o caso da parte autora, autorização expressa de seus associados para o ajuizamento de ação civil que tenha por objeto a tutela a direitos difusos dos seus associados pescadores, mesmo porque, sendo referidos direitos metaindividuais, de natureza indivisível, e especialmente, comuns a toda uma categoria de pessoas não determináveis, que se encontram unidas em razão de uma situação de fato, impossível seria a individualização de cada potencial interessado. 19. O Superior Tribunal de Justiça, ao tratar do tema, acolheu tal concepção acerca da natureza da legitimação no processo coletivo e reconheceu, em diversos precedentes, a legitimidade dos sindicatos e associações para, na qualidade de substitutos processuais, atuarem judicialmente na defesa dos interesses de todos os titulares da situação jurídica coletiva. Daí porque afastou, por conseguinte, a necessidade de autorização expressa dos substituídos. 20. Confira-se, nesse sentido, porque ilustrativo do entendimento acima exposto, o seguinte precedente: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSUMIDOR. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA VISUAL. HIPERVULNERÁVEL. CONTRATOS BANCÁRIOS. CONFECÇÃO NO MÉTODO BRAILLE. NECESSIDADE. DEVER DE INFORMAÇÃO PLENA E ADEQUADA. EFEITOS DA SENTENÇA. TUTELA DE INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS STRICTO SENSU. SENTENÇA QUE PRODUZ EFEITOS EM RELAÇÃO A TODOS OS CONSUMIDORES PORTADORES DE DEFICIÊNCIA VISUAL QUE ESTABELECERAM OU VENHAM A FIRMAR RELAÇÃO CONTRATUAL COM A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DEMANDADA EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL. INDIVISIBILIDADE DO DIREITO TUTELADO. DANO MORAL COLETIVO. INOCORRÊNCIA. 1. Na ação coletiva ajuizada por associação em defesa de interesses difusos e coletivos stricto sensu, em que toda uma coletividade de deficientes visuais será beneficiada pelo provimento jurisdicional, inclusive com eficácia prospectiva, revela-se a natureza transindividual da discussão e a atuação da entidade no campo da substituição processual , o que afasta a necessidade de identificação dos seus associados (...) (REsp 1349188/RJ, T4 - QUARTA TURMA, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJ 22/06/2016) Grifou-se. 21. Em síntese, da análise da sistemática estabelecida pelo microssistema de processo coletivo e da evolução doutrinária e jurisprudencial acerca da matéria, reconheço como sedimentado o entendimento de que, nas ações coletivas, a natureza da legitimação conferida pelo ordenamento jurídico é de substituição processual. Daí porque, comungando com tal entendimento doutrinário-jurisprudencial, tenho por dispensável, no presente caso, a autorização expressa dos associados da Sociedade Sócio-Ambiental do Baixo São Francisco - Canoa de Tolda para o manejo da presente ação coletiva . 22. Por oportuno, devo registrar que não desconheço o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE 573232/SC. Embora tenha ali se discutido o alcance do inciso XXI do art. 5.º da Constituição Federal, a exigir das associações autorização expressa e específica dos associados para o manejo de cada ação, parece-me inequívoco que a discussão circundou hipótese de defesa de interesses individuais homogêneos dos associados, divisíveis, portanto, e passíveis de execução individual por cada um dos envolvidos. 23. Discutiu-se, em apertada síntese, na hipótese, a possibilidade ou não da execução individual da sentença coletiva por associado que não tinha autorizado expressamente a atuação da associação.
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24. Ora, no caso dos autos, não se trata de defesa de interesses individuais homogêneos, mas de direito difuso da associação na defesa do meio ambiente. Confira-se, para que não reste nenhuma dúvida, ementa do acordão referido, em que restou designado como Relator o Ministro Marco Aurélio: "REPRESENTAÇÃO - ASSOCIADOS - ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL - ASSOCIAÇÃO - BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial". 25. Não tratando o caso dos autos de defesa de direitos divisíveis dos associados da parte autora, mas de direitos difusos que não implicarão a execução individual da sentença, não é de ser aplicado o precedente citado. 26. Por tudo isso é que afasto a preliminar de ilegitimidade ativa levantada. Da Preliminar de Ilegitimidade Passiva da União 27. Aduz a União que a atribuição para conceder autorizações de redução da vazão do Rio São Francisco é da ANA e do IBAMA, autarquias federais, integrantes da administração indireta, com autonomia administrativa, jurídica, financeira e com personalidade jurídica própria distante da União. 28. De fato, tenho que merecem acolhida os argumentos da União. 29. A ANA, órgão integrante do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, foi criada como autarquia sob regime especial, com autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de implementar, em sua esfera de atribuições, a Política Nacional de Recursos Hídricos, integrando o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. 30. Nos termos do art. 4º, incisos X e XII da Lei n.º 9.984/2000, cabe à ANA: Art. 4.º A atuação da ANA obedecerá aos fundamentos, objetivos, diretrizes e instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos e será desenvolvida em articulação com órgãos e entidades públicas e privadas integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, cabendo-lhe: (...) X - planejar e promover ações destinadas a prevenir ou minimizar os efeitos de secas e inundações, no âmbito do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, em articulação com o órgão central do Sistema Nacional de Defesa Civil, em apoio aos Estados e Municípios; (...) XII - definir e fiscalizar as condições de operação de reservatórios por agentes públicos e privados, visando a garantir o uso múltiplo dos recursos hídricos, conforme estabelecido nos planos de recursos hídricos das respectivas bacias hidrográficas; 31. É de se ver, de forma patente, a função legalmente atribuída à ANA de emitir resoluções específicas sobre as condições de operação de reservatórios, visando à garantia do uso múltiplo de recursos hídricos, em conformidade com os planos de recursos hídricos, e em articulação com o Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, no caso de reservatórios de aproveitamentos hidrelétricos. 32. Do mesmo modo, ao IBAMA, autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, cabe o poder de
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polícia ambiental, nos termos do art. 2º, da Lei n.º 7.735/1989, senão, vejamos: Art. 2.º É criado o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, autarquia federal dotada de personalidade jurídica de direito público, autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de: (Redação dada pela Lei nº 11.516, 2007) I - exercer o poder de polícia ambiental; (Incluído pela Lei nº 11.516, 2007) II - executar ações das políticas nacionais de meio ambiente, referentes às atribuições federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, à autorização de uso dos recursos naturais e à fiscalização, monitoramento e controle ambiental, observadas as diretrizes emanadas do Ministério do Meio Ambiente; e (Incluído pela Lei nº 11.516, 2007) III - executar as ações supletivas de competência da União, de conformidade com a legislação ambiental vigente. (Incluído pela Lei nº 11.516, 2007) 33. Dispõe ainda o art. 19, da Resolução CONAMA n.º 237 de 1997: Art. 19. O órgão ambiental competente, mediante decisão motivada, poderá modificar os condicionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou cancelar uma licença expedida, quando ocorrer: I - Violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais. II - Omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença. III - superveniência de graves riscos ambientais e de saúde 34. Ora, os pedidos formulados na petição inicial, caso deferidos, repercutirão na esfera de atuação tanto da ANA, quanto do IBAMA, de acordo com suas atribuições legais. 35. Tal conclusão afasta a legitimidade passiva da União que, embora tenha o dever constitucional de preservação do meio ambiente, na forma prevista no art. 225 da Constituição Federal, não interferiu, propriamente, na causa de pedir dos presentes autos, qual seja, a redução da vazão do Rio São Francisco. Redução que decorreu de atos administrativos dos demais demandados, e não da União. Daí a conclusão de que não pode esta ser por aqueles diretamente responsabilizada, considerando, repiso, a personalidade jurídica própria e as atribuições legalmente definidas das autarquias federais demandadas. Tudo a indicar pela ilegitimidade passiva ad causam da União no caso em epígrafe. Da Litispendência 36. Defendem as partes demandadas a existência de litispendência, ainda que parcial, entre as Ações Coletivas n.º 0800279-14.2016.4.05.8500 e a tombada sob o nº 0801538-90.2015.4.05.8500, quanto ao pedido de indenização por dano moral coletivo. 37. De saída, devo anotar que ocorre litispendência quando se repete ação que está em curso com identidade de partes, causa de pedir e pedido (art. 337, § 3º, do Código de Processo Civil). 38. E o que acontece no caso? Observo que as Ações Coletivas nº 0800279-14.2016.4.05.8500 e nº 0801538-90.2015.4.05.8500 não possuem identidade de partes. Tal fato, por si só, é suficiente para afastar a preliminar levantada, sem prejuízo da constatação da existência de conexão entre as ações. É o que passo a examinar a seguir. Da Conexão
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39. Conforme preceitua o caput do art. 55 da Lei Adjetiva Civil, "reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir". 40. Muito bem, de fato, está em tramitação neste juízo o Processo nº 0 801538-90.2015.4.05.8500, cujo objeto é similar à matéria tratada nos presentes autos. 41. Vale dizer, na presente ação, os supostos danos ambientais pretendidos pela associação autora decorrem, essencialmente, das reduções das vazões do Rio São Francisco, objeto central do processo tombado sob o número 0801538-90.2015.4.05.8500, que já se encontra em estado mais avançado, tendo sido iniciada a fase instrutória. 42. Desse modo, considerando que a causa de pedir precípua do presente processo é idêntica à do Processo n.º 0801538-90.2015.4.05.8500, qual seja, a redução da vazão do Rio São Francisco, resta evidente o entrelaçamento das contendas, o que impõe o reconhecimento da conexão entre elas e o julgamento conjunto, de modo a evitar decisões contraditórias. Tudo nos termos do art. 55 do CPC. 43. Reconhecida a conexão, faz-se imperioso que a associação autora tenha acesso integral aos autos do Processo n.º 0801538-90.2015.4.05.8500 . Da Impugnação à Justiça Gratuita 44. Avanço para registrar que a União impugnou o pedido autoral de benefício da justiça gratuita, sob a alegação de que a gratuidade judiciária não deve ser deferida de forma automática, pelo simples fato de a associação autora não ter finalidade lucrativa. 45. Preciso o argumento. Sobre o assunto, dispõe a Súmula nº 481/STJ: Súmula 481/STJ: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. 46. Nesse contexto, a fim de verificar a alegada hipossuficiência financeira da associação, necessária se entremostra a intimação da parte autora para juntar a Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica atualizada, além de outros comprovantes que porventura detenha e que possibilitem a aferição da impossibilidade da pessoa jurídica de arcar com os encargos processuais, nos termos da Súmula nº 481, STJ. 47. Analisadas as preliminares levantadas, passo a apreciar os pedidos liminares formulados pela autora em sua petição inicial, cuja apreciação foi postergada para o momento posterior ao recebimento das contestações. Dos Pedidos Liminares 48. Pois bem, tratam os presentes autos de ação civil pública cujo objeto é a tutela de direitos difusos. Daí aplicar-se o microssistema construído pelo art. 21 da Lei Federal n.º 7.347/1985 c/c art. 81, parágrafo único, III, art. 82, I e art. 81, todos da Lei Federal n.º 8.078/1990. 49. O art. 84, § 3.º, da Lei Federal n.º 8.078/90, por seu turno, prevê a possibilidade de o Juiz conceder a tutela específica de forma antecipada, desde que seja relevante o fundamento da demanda e haja justificável receio de ineficácia do provimento final. 50. Tais requisitos - ressalte-se - são cumulativos. De tal sorte, à ausência de um deles, há óbice intransponível à concessão da medida antecipatória. 51. Feitas tais considerações, num juízo ainda perfunctório, embora posterior à apresentação das peças contestatórias pelos requeridos, bem como as réplicas pela parte requerente, entendo que merece parcial acolhida o pleito de tutela provisória. Passo a examinar cada um deles.
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52. Conforme salientado alhures, o pedido de medida liminar formulado pretende: " a) Determinar o aumento imediato da vazão de operação das barragens de Xingó e Sobradinho, adotando o sistema de Defluências Ambientais Sazonais (DAS), proposto pela nota técnica n. 02028.000010/2016 da DITEC/SE/IBAMA, sob pena de astreintes de R$10.000,00 ao dia caso descumpra a obrigação de fazer. b) Determinar a adoção de medidas técnicas para remoção manual ou mecânica de algas macrofitas, em especial nas regiões próximas aos pontos de captação de água para abastecimento urbano, sob pena de astreintes de R$10.000,00 ao dia caso descumpra a obrigação de fazer. c) Apresentar plano de contingenciamento e emergência que indique as medidas a serem tomadas para garantir o abastecimento humano, na hipótese de agravamento do problema ao ponto de comprometer o abastecimento público, sob pena de astreintes de R$10.000,00 ao dia caso descumpra a obrigação de fazer." 53. Pois bem, quanto ao pedido formulado na alínea "a", cumpre-me registrar, inicialmente, que, no bojo do Processo nº 0801538-90.2015.4.05.8500, em que foi apreciado idêntico pedido em sede liminar, este juízo federal proferiu decisão para determinar à ANA , IBAMA e CHESF obrigação de não fazer, no sentido de que se abstivessem de autorizar a redução da vazão do rio São Francisco abaixo de 900 m³/s, a partir da UHE Xingó, sem a realização de prévios estudos ambientais. 54. Todavia, o egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, concedeu efeito suspensivo no Agravo n.º 0804178-21.2016.4.05.0000 para sobrestar a decisão liminar proferida, justamente na parte que fixou a vazão defluente mínima da UHE de Xingó em 900m³/s. Permitiu o Tribunal que os órgãos técnicos responsáveis pelo gerenciamento dos recursos hídricos tenham a possibilidade de alterar, justificadamente e sempre que se fizer necessário para a garantia da segurança hídrica, as vazões afluentes e defluentes dos reservatórios. 55. Porque oportuna e indispensável à solução da contenda, considerando a já reconhecida conexão processual, transcrevo, nesse momento, trecho da aludida decisão da Corte Regional. Decisão que utilizou como razões de decidir os fundamentos expostos pelo então Presidente do Tribunal, Desembargador Rogério Fialho ao analisar o pedido de suspensão da tutela antecipada em exame. Confira-se: "(...) No que diz respeito aos pressupostos do pedido de suspensão, entendo que a autarquia requerente trouxe aos autos elementos aptos e suficientes a demonstrar que o cumprimento da decisão impugnada causará grave dano à ordem pública e à econômica pública. Com efeito, o gráfico representativo da simulação dos reservatórios de Sobradinho e de Itaparica, no período de março a novembro de 2016, para os três cenários de defluências de Xingó (1.300m 3 /s, 900m 3 /s e 800m 3 /s), com base nas premissas de armazenamentos iniciais, vazões afluentes e usos consuntivos e evaporação, demonstra claramente que, mantida a defluência em 900m 3 /s, haveria um aumento significativo do risco de esgotamento do estoque de água na barragem de Sobradinho até o mês de dezembro deste ano. A partir desse gráfico, é possível observar que, caso mantida a defluência de Xingó em 900m 3 /s, o reservatório de Sobradinho chegaria ao mês de dezembro deste ano com apenas 12% (doze por cento) de seu volume útil contra os 19% (dezenove por cento) de volume útil obtidos com a vazão defluente fixada em 800m 3 /s. Vejamos: É bem verdade que essa diferença de 7% (sete por cento) da meta de armazenamento do reservatório de Sobradinho, resultante da diferença de 100m 3 /s entre mês de março e o final do período seco de 2016, poderia ser compensada com o aumento da defluência da UHE de Três Marias. Isso, todavia, apenas iria transferir temporariamente o risco de escassez para outro reservatório da bacia do São Francisco, haja 7/12
vista que o esgotamento do volume útil do reservatório de Três Marias repercutiria sobre os reservatórios de Sobradinho e Itaparica, Paulo Afonso e Xingó. Assim, nesse cenário de drástica diminuição do estoque de água nos reservatórios da bacia do São Francisco, resultante, em verdade, da escassez pluviométrica e severidade do clima, mostra-se imprescindível que os órgãos técnicos responsáveis pelo gerenciamentos dos recursos hídricos tenham a possibilidade de alterar, justificadamente e sempre que se fizer necessário para garantir a segurança hídrica, as vazões afluentes e defluentes dos reservatórios. Cabe ressaltar que os mencionados órgãos de gerenciamento têm justamente como uma de suas missões garantir a segurança hídrica, de modo a evitar que não haja completo esgotamento de seu volume útil, causando enormes prejuízos não só da coletividade de pescadores, mas a toda a população que se beneficia da energia elétrica gerada pelas UHEs situadas ao longo do Rio São Francisco, sem falar nas graves danos que serão suportados por todos aqueles que dependem das águas desses reservatórios para o desenvolvimento da agricultura irrigada, da agropecuária, para uso próprio, dessedentação de animais entre outras finalidades. Ademais, não se pode afirmar com segurança que o aumento da vazão defluente em 100m 3 /s na UHE de Xingó não causaria o aumento do risco de esgotamento do volume útil dos reservatórios de Itaparica, Sobradinho e Três Marias antes do início do próximo período chuvoso. É sabido que o aumento da defluência em relação a uma UHE ou reservatório exigirá automaticamente o aumento da defluência das demais, sob pena de prejudicar a relação de equilíbrio que deve vigorar entre elas. A propósito, em consulta à página da Agência Nacional de Águas - ANA na internet, mais precisamente aos boletins de situação diária dos reservatórios do Rio São Francisco, foi possível constatar que em apenas um dia o reservatório de Itaparica perdeu 0,39% de seu volume útil em razão do aumento da defluência de 822 m 3 /s para 924 m 3 /s entre os dias 07/03 e 08/03 do ano em curso, conforme os gráficos abaixo: A partir dos referidos boletins, constata-se ainda que os dois maiores reservatórios da bacia do São Francisco (Três Marias, Sobradinho) quase chegaram a zerar seu volume útil no final de 2015 e início de 2016, sendo que, nesse mesmo período, o reservatório de Itaparica chegou a ficar com apenas 15% de seu volume útil. Desses mesmos boletins consta também dados que permitem identificar que a média da vazão afluente em relação aos reservatórios de Três Marias, Sobradinho e Itaparica está atualmente em torno de 866m 3 /s, mesmo no período mais chuvoso, a revelar, por outro lado, que, iniciando agora em março o período mais quente e menos chuvoso do ano, haverá de ser feito um controle rigoroso das vazões defluentes a fim de evitar a total perda do volume útil desses reservatórios. Confira-se: Ressalto, por fim, que, em se tratando de questão cuja solução depende da análise vários fatores e da aplicação de conhecimentos técnicos específicos, deve-se privilegiar a análise do risco feita pelos órgãos encarregados da gestão dos recursos hídricos, seja porque em seus quadros atuam profissionais capacitados para a melhor realização dessa análise, seja diante da presunção de legalidade e de veracidade de que gozam os atos administrativos. Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO DE SUSPENSÃO , nos moldes em que formulado, para determinar o sobrestamento dos efeitos da decisão impugnada, na parte em que fixou a vazão defluente mínima da UHE de Xingó em 900 m³/s, até que haja decisão deste Tribunal acerca do recurso eventualmente interposto. Intimações necessárias. Recife, 9 de Março de 2016. Des.
Federal
ROGÉRIO
FIALHO
MOREIRA
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Presidente do TRF da 5ª Região' Com efeito, a questão revela-se complexa do ponto de vista técnico sobre os diversos usos da água (consumo humano e animal, agricultura, geração de energia elétrica, transporte, pesca etc) e a correspondente Tutela Ambiental, a ensejar Dilação Probatória , a se ver da tramitação da Ação Civil Pública, a qual, atualmente, encontra-se em fase de Especificação de Provas. À primeira vista, os estudos ambientais sobre os impactos, positivos ou negativos, dos diferentes volumes de vazão do Rio São Francisco poderão subsidiar, especialmente, a gestão da Usina Hidroelétrica de Xingó, visando ao equilíbrio, quando possível e viável tecnicamente, dos diversos usos dos recursos hídricos. Porém, conforme ressaltou a Decisão da Egrégia Presidência do TRF-5ª Região, na Suspensão da Tutela Antecipada, " nesse cenário de drástica diminuição do estoque de água nos reservatórios da bacia do São Francisco, resultante, em verdade, da escassez pluviométrica e severidade do clima, mostra-se imprescindível que os órgãos técnicos responsáveis pelo gerenciamentos dos recursos hídricos tenham a possibilidade de alterar, justificadamente e sempre que se fizer necessário para garantir a segurança hídrica, as vazões afluentes e defluentes dos reservatórios ." ISTO POSTO, defiro o Pedido de Efeito Suspensivo ." (Processo n.º 0804178-21.2016.4.05.0000. Desembargador Relator Alexandre Luna Freire.)
56. Pois bem, embora reconheça que a aludida decisão foi proferida em processo distinto do presente, examinou as mesmas causas de pedir e o mesmo pedido de sustar contínuas reduções da vazão do Rio São Francisco. Tanto aqui, como lá, persistem as razões que justificaram a suspensão da tutela antecipada proferida em primeiro grau, não havendo razão para que este juízo insista no deferimento de uma medida liminar, quando já se conhece o entendimento do Tribunal sobre o tema. 57. Tal entendimento não retira deste juízo, é certo, a independência para decidir segundo o seu próprio convencimento, mas reconhece que, num juízo meramente precário, em que persistem as situações fáticas apresentadas, a prudência recomenda o indeferimento da liminar, em obediência ao princípio da segurança jurídica, segundo o qual, é dado ao jurisidicionado receber do Poder Judiciário decisões análogas em processos também análogos. 58. Não foi por outra razão que reconheci, nesta mesma decisão, a conexão deste feito com o Processo nº 0801538-90.2015.4.05.8500, para evitar decisões conflitantes. Decisões conflitantes que, em casos como o dos autos, em que de discutem danos ambientais de potencial magnitude, podem gerar situações ainda mais catastróficas. Tudo a recomendar pelo indeferimento da medida liminar nesta oportunidade, sem prejuízo de sua reapreciação, durante a instrução probatória, com a chegada de novas informações e novos dados distintos daqueles utilizados para a prolação da decisão proferida no Processo nº 0801538-90.2015.4.05.8500 e suspensa pelo julgador ad quem . 59. Desse modo, tenho que o pedido da alínea "a" deve ser indeferido . 60. No tocante ao pedido da alínea "b", tenho que é o caso de deferimento parcial do pedido. Explico. 61. Conforme se extrai das informações trazidas pela NOT. TEC. 02001.002253/2016-17 COHID/IBAMA (ID. 4058504.1486006), não é possível apontar uma relação necessária de causa e efeito entre o aparecimento das algas macrófitas no reservatório de Xingó e as reduções da vazão do Rio São Francisco, tendo em vista que há outros possíveis fatores para o surgimento desse fenômeno ambiental, conforme ali apontado. Nesse sentido, confira-se trecho do aludido parecer técnico: "Deste modo, considerando os Pareceres supracitados, são diversos fatores que estão ligados ao aparecimento da floração algal, tanto aquele que teve início no primeiro quadrimestre de 2015 quanto no mês de fevereiro de 2016. Dentre os fatores que devem ser vistos de forma integrada, destacamos: as características naturais das 9/12
águas do rio São Francisco, devido à drenagem de regiões com presença de solos pouco lixiviados, característicos de zonas semiáridas, ou seja, com muitos nutrientes ainda presentes e que são carreados para os cursos de água quando da ocorrência de chuvas lançamento de efluentes domésticos e industriais sem o devido tratamento e a poluição difusa causada por utilização de adubos agrícolas. Destaca-se também a atual conjuntura hídrica da bacia do rio São Francisco, com diminuição das vazões mínimas praticadas desde o reservatório de Sobradinho, e atualmente em 800m³/s, ocasionando a diminuição da capacidade de diluição dos nutrientes presentes nas águas (ressaltando que a carga de nutrientes dos esgotos e a poluição difusa continua a mesma) o aumento do tempo de residência dos reservatórios pela diminuição da afluência de água que adentra estes sistemas, (principalmente em regiões específicas onde o tempo de residência aumenta de modo mais acentuado, como em alguns braços dos reservatórios) as altas temperaturas médias e alta insolação observadas nos meses iniciais do ano e a descarga de nutrientes para os rios ocasionadas pelas chuvas no período úmido no baixo São Francisco. Os pontos citados acima são apenas alguns exemplos, e não uma tentativa de esgotamento de todos os fatores que podem contribuir com uma ocorrência como a vista nos anos de 2015 e 2016 no rio São Francisco. Deste modo, observa-se que não foi possível o estabelecimento de uma relação clara de causa e efeito entre o procedimento de deplecionamento do reservatório de Delmiro Gouveia, com a descarga de um volume de água e sedimentos deste reservatório à jusante, e o aparecimento da "mancha escura" causada por floração algal no reservatório de Xingó que permitisse a adoção de medidas administrativas à Chesf. Conforme todos os elementos já expostos, não é possível expor uma relação clara de causa e efeito entre o procedimento e a floração algal ocorrida no reservatório de Xingó sem considerar os demais elementos de ordem natural e antrópica, que podem também ser colocados como corresponsáveis pelo fenômeno aqui tratado." 62. Não fosse o bastante, a retirada imediata das algas macrófitas nos pontos pretendidos pela parte autora deve ser analisada com parcimônia, ainda que haja informações técnicas nos autos que relatem os prejuízos causados ao meio ambiente e ao uso hídrico humano delas derivados. Afinal, qualquer ingerência no meio ambiente, mesmo que feita com o objetivo de preservá-lo, pode trazer consequências desconhecidas para aqueles que não são especialistas na área. 63. Assim, autorizar, liminarmente, a retirada imediata das algas macrófitas, sem a existência de um prévio estudo ambiental acerca das suas consequências e impactos ambientais, violaria frontalmente um princípio basilar do Direito Ambiental: o princípio da precaução. 64. Segundo Paulo Affonso Leme Machado 16 , "o mundo da precaução é o mundo onde há a interrogação, onde os saberes são colocados em questão. No mundo da preocupação há uma dupla de incerteza: o perigo ele mesmo considerado e a ausência de conhecimentos científicos sobre o perigo. A precaução visa a gerir a espera da informação. Ela nasce da diferença temporal entre a necessidade imediata de ação e o momento onde nossos conhecimentos científicos vão modificar-se " [1] 65. Desse modo, a aplicação do princípio da precaução no âmbito judicial representa firme amparo para a tutela jurisdicional preventiva e acautelatória da degradação ambiental. E tal princípio é de ser aplicado tanto para os casos em que se pretende evitar um dano ambiental, quanto na hipótese de ocorrência de dúvida sobre uma providência imediata a ser determinada ser ela mesma potencial causadora da degradação ambiental. É o caso dos autos. Não se sabe, com a certeza necessária, quais as consequências para o meio ambiente da retirada imediata das algas em discussão das águas do rio. 66. Sendo assim , defiro parcialmente o pedido liminar formulado na alínea "b", apenas para que o IBAMA apresente estudo específico no prazo de 30 dias sobre os danos acarretados pelas algas macrófitas, em especial nas regiões próximas aos pontos de captação de água para abastecimento urbano e, principalmente, sobre a existência de eventual impacto ambiental negativo na retirada imediata das algas nos pontos pretendidos pela parte autora. Isso sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 . 10/12
67. Anoto que, a meu ver, a Autarquia não terá grande dificuldade na elaboração de tal estudo, considerando que a NOT. TEC. 02001.002253/2016-17 COHID/IBAMA, colacionada aos autos, já traz a base necessária para que se chegue às conclusões faltantes e determinadas nesta oportunidade. 68. Por fim, quanto ao pedido liminar constante da alínea "c" , tenho que é de ser acolhido. 69. Embora aparentemente tal pleito estivesse condicionado ao agravamento da escassez hídrica, o abastecimento público de água sobressai como uma das principais preocupações da atual crise hídrica vivida pela Bacia do Rio São Francisco. Pelo que tenho por indispensável a atuação deste juízo, em sede ainda liminar. 70. Quanto ao tema, não posso deixar de consignar trecho das conclusões da NOT. TEC. 02001.002253/2016-17 COHID/IBAMA (ID. 4058504.1486006): "O estoque de água na UHE Sobradinho também é o principal responsável por garantir água para a produção agrícola no vale do São Francisco nos perímetros irrigados, sobretudo nas proximidades do município de Petrolina e Juazeiro, no submédio e também na região do baixo São Francisco. A agricultura irrigada é a atividade que mais gera renda e empregos nesta região. Outro fator importante a ser observado, é a dependência de praticamente todos osmunicípios da região dos estoques de água preservados na UHE Sobradinho para o abastecimento da população. Até o abastecimento da capital do estado de Sergipe depende do volume de água acumulado no período na UHE Sobradinho e liberado ao longo do período seco." 71. Diante de tal ambiência fática e, uma vez mais, fulcrada no princípio da precaução, defiro o pedido da alínea "c" para que, no prazo de 10 dias, IBAMA, CHESF e ANA informem a respeito da existência de plano de contingenciamento e emergência que indique as medidas a serem tomadas para garantir o abastecimento humano, considerando as contínuas reduções da vazão do Rio São Francisco. 72. Caso exista algum, deverá ser juntado aos autos naquele mesmo prazo. Não havendo, deverão as partes demandadas trazerem aos autos medidas que indiquem a construção de "plano de contingenciamento e emergência que indique as medidas a serem tomadas para garantir o abastecimento humano, na hipótese de agravamento do problema ao ponto de comprometer o abastecimento público ". Isso num prazo de 60 dias. Tudo sob pena de multa diária de R$ 5.000,00. Da produção de provas 73. Examinados os pedidos liminares e resolvidas as questões preliminares, imperioso que sejam as partes intimadas para que informem as provas que pretendem produzir, ainda que já o tenham feito, considerando a conexão processual determinada nos presentes autos e o fato de já estar mais adiantada a fase instrutória do Processo n.º 0801538-90.2015.4.05.8500. 74. Registro, desde já, que este juízo entende pela pertinência da prova requerida de inspeção judicial, a ser realizada no momento oportuno. III. DISPOSITIVO 75. Ante tudo o que foi exposto: a) Defiro, em parte, os pedidos liminares formulados na petição inicial para determinar que: a.1) o IBAMA apresente estudo específico no prazo de 30 dias sobre os danos acarretados pelas algas macrófitas, em especial nas regiões próximas aos pontos de captação de água para abastecimento urbano e, principalmente, sobre a existência de eventual impacto ambiental negativo na retirada imediata das algas nos pontos pretendidos pela parte autora. Isso sob pena de multa diária de R$ 5.000,00.
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a.2) IBAMA, CHESF e ANA informem a respeito da existência de plano de contingenciamento e emergência que indique as medidas a serem tomadas para garantir o abastecimento humano, considerando as contínuas reduções da vazão do Rio São Francisco. Caso exista algum, deverá ser juntado aos autos naquele mesmo prazo. Não havendo, deverão as partes demandadas trazerem aos autos medidas que indiquem a construção de "plano de contingenciamento e emergência que indique as medidas a serem tomadas para garantir o abastecimento humano, na hipótese de agravamento do problema ao ponto de comprometer o abastecimento público ". Isso num prazo de 60 dias. Tudo sob pena de multa diária de R$ 5.000,00. b) afasto a preliminar de ilegitimidade ativa da parte autora; c) acolho a preliminar de ilegitimidade passiva da União para que seja determinada sua exclusão do pólo passivo da presente ação; d) afasto a preliminar de litispendência; e) declaro a existência de conexão dos presentes autos com o Processo n.º 0801538-90.2015.4.05.8500 para fins de julgamento conjunto, nos termos do art. 55 do Código de Processo Civil, devendo a associação autora ter acesso à integra daqueles autos. f) determino a intimação da parte autora para que junte aos autos a Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica atualizada, além de outros comprovantes de que disponha que demonstre a impossibilidade da pessoa jurídica de arcar com os encargos processuais, nos termos da Súmula nº 481, do Superior Tribunal de Justiça, sem prejuízo do regular andamento do feito. e) intimem-se as partes para que, no prazo de 5 dias, especifiquem as provas que pretendem produzir, mormente quanto à prova pericial já designada nos autos do processo conexo. Propriá/SE, data infra.
ADRIANA FRANCO MELO MACHADO Juíza Federal
[1] (Nicolas Treich e Gremaq, apud MACHADO, Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 64).
[2] MILARÉ, Édis. Ação civil pública: lei 7.347/1985: 15 anos. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.243.
Processo: 0800279-14.2016.4.05.8504 Assinado eletronicamente por: ADRIANA FRANCO MELO MACHADO - Magistrado Data e hora da assinatura: 16/02/2018 15:37:23 Identificador: 4058504.1645728 Para conferência da autenticidade do documento: https://pje.jfse.jus.br/pje/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam
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