Guia derecho penal

|

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

GUIA METODOLOGICA DERECHO PENAL

COMPONENTES 3.1.- EL DELITO: 3.2.- L ACCION EN LA TEORIA DEL DELITO 3.3.- LA TIPICIDAD EN LA TEORIA DEL DELITO 3.4.- LA ANTIJURIDICIDAD EN LA TEORIA DEL DELITO 3.5. LA CULPABILIDAD EN LA TEORIA DEL DELITO 3.6.- AGRAVANTES Y ATENUANTES

Julio del 2017

1

|

GUIA DE APRENDIZAJE DE LA MATERIA DE DERECHO PENAL 1. INTRODUCCIÓN A LA ASIGNATURA De acuerdo con la planificación de los sílabos, el Derecho Peal I tiene un marco referencial con elementos importantes del Derecho Público, como son los principios constitucionales que informan el desarrollo de la teoría del delito, de la pena como presupuestos elementales y básicos sobre los cuales se erige el tratamiento dogmático del delito y sus consecuencias.

En el plan de estudios, la Parte General del Derecho Penal se enmarca en el estudio del Derecho positivo, en concreto de una parte esencial del Derecho Público cual es la de los principios informadores del Derecho Penal y elementos de la teoría del delito y las consecuencias penales De esta manera el alumno se inicia en el conocimiento y estudio de los elementos conceptuales y aplicativos básicos de esta rama del ordenamiento jurídico. De allí la importancia de que el estudiante tenga conocimientos previos de Criminología y del Derecho Constitucional de los cuales se toma importantes instituciones que se las desarrolla en el contexto penal.

2.- RESULTADO DEL APRENDIZAJE Analiza y aplica los conocimientos del Derecho Penal I en la solución de casos prácticos relacionados con las infracciones penales haciendo uso de las instituciones dogmáticas objeto de este estudio.

3.- OBJETIVOS Aplicar los conocimientos de las principales instituciones del Derecho Penal, parte general, para dar un tratamiento necesario de las infracciones penales en casos de la vida real con responsabilidad social.

4.- COMPONENTES 3.1.- EL DELITO: 3.2.- LA ACCION EN LA TEORIA DEL DELITO

2

| 3.3.- TLA TIPICIDAD EN LA TEORIA DEL DELITO 3.4.- LA ANTIJURIDICIDAD EN LA TEORIA DEL DELITO 3.5. LA CULPABILIDAD EN LA TEORIA DEL DELITO 3.6.- AGRAVANTES Y ATENUANTES

5.- CONTRIBUCIÓN DE LA ASIGNATURA EN LA FORMACIÓN DEL

PROFESIONAL

Forma parte del eje profesional que conjuntamente con las otras ramas del derecho como son el Derecho Constitucional, Ciencias Penales, Derecho Procesal Penal y Derechos Humanos, contribuye para la formación de un profesional capaz y comprometido con la comunidad en la resolución de los problemas relacionados con el delito y la infracción de la ley penal.

6.- METODOLOGIA DEL PROCESO DE ENSENANZA - APRENDIZAJE El modelo de enseñanza aprendizaje empleado en la Catedra de Derecho Penal I recoge los avances en este campo experimentados por el proyecto europeo de educación superior y su adaprtaci0on particular a Latinoamérica y el Ecuador, cuyos parámetros son los siguientes: -

La participación más activa del estudiante y menos protagonismo del docente. El estudiante debe construir el conocimiento, el docente es una guía o facilitador. Se utiliza lo menos posible la clase magistral para facilitar el razonamiento y la crítica.

-

Impulso a la autorresponsabilidad en el aprendizaje autónomo de los estudiantes.

-

La incorporación de las nuevas tecnologías de la información al proceso.

-

Análisis de las instituciones dogmáticas y la aplicación en casos concretos, sea a través de la presentación de trabajos o la exposición oral y en grupos.

-

Se fomentara la asistencia a foros y conferencias, talleres o seminarios profundicen ciertas temáticas.

para que

7.- BIBLIOGRAFIA GENERAL. Muñoz Conde (2014) Derecho Penal. Parte General. Editorial tiran lo Blanch. Valencia.

Biblioteca de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales 2, 345/M971 Bibliografía Complementaria Cerezo José (2013). Derecho Penal. Parte General. Editorial Tecno (Grupo Anaya S.A.)Buenos Aires.

Argentina. Biblioteca de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales 2, 345, C414.

Pacheco Mauricio (2015). Fundamentos del Derecho Penal en el Ecuador. Editorial el Forum. Quito

3

| Código Orgánico Integral Penal, COIP (2014). LEY 0 - RS 180 -

http://www.silec.com.ec/WebTools/eSilecPro/DocumentVisualizer/DocumentVisualizer.aspx?id=P ENALCODIGO_ORGANICO_INTEGRAL_PENAL_COIP&query=C%C3%93DIGO%20ORG%C3%81NICO%20IN TEGRAL%20PENAL#Index_tccell0_0 Román Álvaro, Pacheco M. La Teoría del delito en el Ecuador. Editorial El Forum. Quito.

11.- BIBLIOGRAFIA VIRTUAL

Se debe acceder a los recursos on line para fines de ampliación y profundización del contenido de la asignatura. Especialmente las paginas relativas a conferencias, instituciones oficiales e institucionales, como el Registro Oficial, Consejo Nacional de la Judicatura.

Además debemos tener en cuenta que la Universidad Central tiene acceso contrato a varias bases de datos científicas como e-book y otras que son una invalorable fuente de consulta.

4

|

CAPITULO I TEORIA DEL DELITO Y DELITO TEORIA DEL DELITO

-

-

-

Es aquella parte del derecho penal que enumera las características generales o presupuestos que deben tener una acción para ser considerada delito (todos los delitos deben tener esas mismas características o elementos).

La teoría del delito sirve para facilitar al juez, fiscal defensor, etc., la tarea d determinar si la acción es cuestión es delito o no.

Una vez que se comprueba que dicha conducta tiene esas características básicas (es decir que ya se sabe que es un delito) se deberá analizar de que delito en particular se trata (robo, hurto, violación, etc.) a través del análisis de las características específicas en dicha acción.

Como dice Zaffaroni, “la teoría del delito es la facilitación de la averiguación de la presencia o ausencia del delito de cada caso concreto” CLASIFICACIONDE LAS MODALIDADES DEL DELITO 1) Acción y omisión: Es de acción cuando la norma pena realizar una determinada conducta y el actor la realiza ( ej.: “ al que matare a otro” y el actor mato).

Es de omisión cuando la norma pena el no realizar determinado conducta y el actor omite realizarla ( ej: omitiere prestarle auxilio...” y el actor no ayudo).

2) Doloso y culposos: Es doloso cuando el autor tuvo la finalidad de realizar la conducta típica (ej.: mato queriendo hacerlo) Es doloso cuando pese a no tener la intención de cometer la conducta típica, realizo por falta de cuidado (ej: mato por imprudencia) 3) Consumados y tentativa: Son consumados aquellos en donde el autor realizo todos los elementos de tipo objetivo (ej.: si el autor mato a la víctima, el delito consumado es homicidio).

La tentativa es la conducta de quien, queriendo cometer el delito, comienza a ejecutarlo pero no puede terminar (consumar) por causas ajenas a su voluntad.

En la tentativa la escala de las penas disminuye entre un tercio y la mitad, de reclusión perpetua a reclusión entre 15 y 20 años, de prisión perpetua a prisión de 15 a 10 años etc.

4) Autoría y participación Cuando los delitos son cometidos por una sola persona (autor) o por varios en este último caso pueden existir coautores y participes cómplices o participes instigadores.

DELITO Es la conducta típica antijurídica este concepto toma en cuenta primero a la conducta (que sea típica y antijurídica) y luego a su autor ( que sea reprochable su proceder. Delito y hecho punible son sinónimos.

Definiciones del delito: -

De Zaffaroni: el delito es una conducta típica, antijurídica y culpable.

De Von Lizst: el delito es un acto humano, culpable contrario al Derecho (antijurídico) y sancionado con una pena.

5

| -

De Beling: el delito es una acción típica, antijurídica, culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada, y que satisfaga las condiciones de la punibilidad.

De Mayer: el delito es una acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa de justificación.

De Soler: es delito es una acción típica antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal.

Elementos o caracteres del delito (presupuestos de punibilidad): La acción La tipicidad aL antijuricidad y La culpabilidad Si falta uno de ellos, la conducta no se considera delito.

De esta forma las preguntas que debemos hacernos son: 1) 2) 3)

¿Hubo conducta? Si no hubo, no se hace más preguntas.

Si hubo conducta, ¿es típica o no? si la conducta no es típica, no se hacen más preguntas.

Si la conducta es típica ¿es antijurídica? ( es decir es contraria a derecho o hubo alguna causa que justifique esa conducta? Si la conducta típica no es antijurídica, no se hacen más preguntas.

4) Si la conducta es típica y antijurídica, ¿se le pude reprochar a su autor (es culpable de esa conducta)? Si la conducta es típica y antijurídica pero su autor no es culpable, no habrá delito (es lo que se llama injusto penal).

Si la conducta es típica, antijurídica y culpable, habrá delito.

6

|

SINTESIS GRAFICA TEORIA DEL DELITO Y DELITO

TEORIA DEL DELITO

Parte del derecho penal que enumera las características o presupuestos que debe tener una acción para ser considerado delito.

Sirve para facilitarle al juez, fiscal, defensor, etc, la tarea de determinar si la acción en cuestión es delito o no.

Conducta típica antijurídica y culpable (toma en cuenta primero a la conducta y luego a su autor).

DELITO

Una vez que se comprueba que dicha conducta tiene esas características básicas ( ya se sabe que es un delito) que analiza de que delito en particular se trata (robo, hubo, violación, etc.) a través del análisis de las características específicas de dicha acción.

ELEMENTOS DEL DELITO ( Presupuestos de punibilidad)

CLASIFICACION DE LAS MODALIDADES DEL DELITO

-

LA ACCION LA TIPICIDAD LA AINTIJURICIDAD Y LA CULPABILIDAD

1) 2) 3) 4)

ACCION Y OMISION DOLOSOS Y CULPOSOS CONSUMADOS Y TENTATIVA AUTORIA Y PARTICIPACION

PREGUNTAS QUE DEBEMOS IR HACIENDONOS:

1)

¿HUBO CONDUCTA?

Si no lo hubo, no se hacen más preguntas.

2)

Si hubo conducta, ¿ES TIPICA O NO?

Si la conducta no es típica, no se hacen más preguntas.

7

|

CAPITULO II CONDUCTA O ACCIÓN INTRODUCCIÓN Los hechos pueden ser causados por la naturaleza o por el hombre, éstos últimos pueden ser voluntarios o involuntarios, según quiera su autor cometerlos o no.

Cuando este hecho humano es voluntario y produce una alteración en el mundo exterior, se dice que es una conducta o acción (luego veremos el concepto diferente de finalistas y causalistas).

Ejemplos: -

acción de hurtar "el que se apoderare ilegítimamente de una cosa...ajena";

-

acción de omitir prestar auxilio a ciertas personas.

Cuando no existe voluntad del autor de realizar el hecho, no hay acción o conducta.

Por ser un derecho penal de acción, y no de autor (es decir, que los sujetos son penados por lo que hacen y no por lo que son), aquella es lo primero que se analiza, y si falta no habrá delito (no hay delito sin acción).

LOS TIPOS Y LA CONDUCTA -

Los tipos dolosos prohíben conductas cuya finalidad es causar el fin típico.

Los tipos culposos prohíben conductas cuya selección para llegar a un fin es defectuosa, causando un resultado típico.

-

Los tipos activos describen la conducta prohibida.

Los tipos omisivos describen la conducta debida (es decir que toda otra conducta que no sea esa, estará prohibida).

DEFINICIÓN DE ACCIÓN SEGÚN LOS CAUSALISTAS Para los causa listas la acción o conducta es el movimiento corporal que depende de la voluntad, (voluntad) es decir que no es reflejo y que produce un cambio en el mundo exterior (resultado).

De esta forma, si la persona realizó ese movimiento voluntariamente causando un resultado, no importa la finalidad que tuvo al hacerlo, con causar el resultado voluntariamente, alcanza para que exista acción o conducta.

DEFINICIÓN DE ACCIÓN SEGÚN LOS FINALISTAS

8

| Para los finalistas la acción o conducta es el ejercicio de una actividad final.

Ellos consideran que el autor del movimiento corporal voluntario, lo realiza con un fin, siempre dirige ese movimiento para obtener una determinada finalidad.

Vemos que para el finalismo, la voluntad de realizar el movimiento corporal (que produce el resultado), tiene un contenido, y ese contenido es la finalidad que tuvo su autor al realizar dicho movimiento. Si la finalidad coincide con el resultado causado por el movimiento, habrá conducta o acción.

Esto es lo que tiene en cuenta el finalista (algo que el causalista analiza recién en la causalidad). ¿Qué ocurre con el pensamiento?: -

Si no se manifiesta, no se considera acción o conducta.

-

Si se manifiesta, se considera acción o conducta (ej: se manifiesta a través de una opinión).

Elementos de la acción (según los finalistas): 1)

Elementos objetivos: movimiento corporal y resultado.

Tenemos por un lado el movimiento corporal que realiza el autor (para obtener el resultado deseado) y por otro lado el resultado (cambio en el mundo exterior) causado por dicho movimiento.

El resultado consiste en realizar totalmente un tipo penal.

Ejemplos: -

en el tipo penal homicidio, el resultado es la muerte de una persona;

-

en el tipo penal hurto, el resultado es apoderarse ilegítimamente de una cosa ajena.

2)

Elemento subjetivo: finalidad

Es la finalidad que tuvo el autor al realizar el movimiento corporal.

El autor pudo haber realizado el movimiento en forma voluntaria, pero la finalidad pudo haber sido distinta al resultado causado con dicho movimiento.

Ejemplo: en forma voluntaria muevo la boca emitiendo una serie de palabras, pero esos movimientos voluntarios no los realizo con el fin de lesionar el honor de una persona.

CASOS DE FALTA DE CONDUCTA O ACCIÓN POR AUSENCIA DE LA VOLUNTAD

9

| (Aspecto negativo de la conducta) No son penalmente relevantes los resultados dañosos o peligrosos resultantes de actuaciones involuntarias. Art. 24 COIP: a)

fuerza física irresistible.

b)

Movimientos reflejos

c)

Estados de plena inconsciencia debidamente comprobados.

a)

Estado de inconsciencia absoluta:

El movimiento corporal es involuntario, hay total ausencia de la psiquis del autor ya que el cerebro no tuvo participación. Ejemplos: -

sonambulismo,

-

fuertes estados febriles,

-

sueño,

-

desmayos,

-

estados de coma, etc..

Si no es total o absoluta, se considera que hay consciencia y por lo tanto, hay conducta, aunque pueda llegar a existir causas de inculpabilidad.

Diferencia con la coacción: hay coacción cuando un sujeto es obligado a hacer o a omitir algo, bajo amenazas, torturas o cualquier otro medio.En la coacción hay conducta, ya que el sujeto actúa voluntariamente al elegir entre sufrir la amenaza o realizar el acto (eligiendo lo último).Ejemplo: 'A' amenaza con un revólver a 'B\ y le hace filmar un cheque desprovisto de fondos (luego veremos que si bien hay voluntad, al estar viciada, el sujeto no será culpable). b)

Fuerza física irresistible:

El movimiento corporal es involuntario, consecuencia de una fuerza externa (proveniente de la naturaleza o de la acción de un tercero) sobre el cuerpo del actor, qué hace que éste sea usado como un instrumento, como una masa mecánica.

Ejemplos: -

A empuja a B y éste rompe una mesa;

-

un viento huracanado empuja a B y éste rompe una vidriera; etc.

Desde ya, que si una persona se pone a propósito bajo un fuerza física irresistible no se considera ausencia de conducta (en: ponerse a propósito al lado de una avalancha).

10

| Zaífaroni habla también de fuerza física irresistible interna, causada por la naturaleza de su propio cuerpo, como por ejemplo, aquél que a causa del dolor de una quemadura inesperada, aparta la mano violentamente, rompiendo un objeto del vecino.

c)

Acto reflejo:

El movimiento corporal es involuntario, incontrolable, consecuencia de reacciones biológicas del mismo, con ausencia de participación cerebral.

Al no ser ordenado el acto por el cerebro, no hay un mínimo de voluntad, y por tanto, no hay conducta.

Ejemplos: el epiléptico que con sus convulsiones causa destrozos, el individuo que se desmaya y al caer rompe un objeto, o aquél que al estornudar tira un jarrón, etc.

Diferencia con el acto impulsivo o automático: es aquél que se produce por hábito o por instinto, causado por distracción y si bien no se da cuenta de lo que está haciendo, hay acción, pues podría haber controlado sus actos, si hubiese prestado la debida atención (ej.: el fumador que, por hábito, tira el fósforo por la ventana sin darse cuenta, y provoca un incendio).

Tanto en el acto reflejo, como en el estado de inconsciencia absoluta, como en la fuerza física irresistible, el autor no realizó movimientos corporales voluntarios.

Ejemplos: -

un sonámbulo rompe un florero;

-

una persona rompe una vidriera al ser empujada;

-

a una mujer le agarra un ataque de epilepsia mientras manejaba y atropella a una persona.

En estos casos de falta de conducta, el autor no tiene ninguna responsabilidad, no se le aplica nada (a diferencia de lo que ocurre con la falta de culpabilidad, en donde por ejemplo a un enfermo mental se le aplica una medida de seguridad).

SINTESIS GRAFICA Conducta o acción

Definición

11

|

Hecho humano voluntario que produce una alteración en el mundo exterior Según los finalistas

Según los causalistas

Ejercicio de una actividad final. produce un cambio en el mundo exterior

Movimiento corporal que depende de la voluntad y que

ELEMENTOS OBJETIVOS

ELEMENTO SUBJETIVO

ELEMENTOS -movimiento corporal

-finalidad

-resultado

LOS TIPOS Y LA CONDUCTA -

tipos dolosos:

-tipos activos

Prohíben conductas cuya finalidad es causar el fin típico -

Describen la conducta prohibida

tipos culposos:

-tipos omisivos:

Prohíben conductas cuya selección para llegar a un fin es defectuosa causado un resultado Típico

Describen la conductadevida(toda otro conducata que no sea esa, estará prohibida)

CASOS DE FALTA DE CONDUCTA O ACCIÓN sonambulismo

ESTADO DE INCONCIENCIA ABSOLUTA

por tal ausencia de la psiquis del autor

-fuertes estados febriles desmayos -estado de coma

-avalancha FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE

por una fuerza externa sobre el cuerpo del actor

-empujón

estornudos ACTO REFLEJO

consecuencia de reacciones biológicas del cuerpo

-reacciones epilépticas

J 12

Grvf

|

CAPÍTULO III TIPICIDAD (Adecuación a una figura penal)

CONCEPTOS DE TIPO Y DE TIPICIDAD ♦

Tipo penal: es la descripción de una conducta prohibida.

Ejemplo: el art. 162 describe la conducta prohibida "hurto', es decir el tipo de hurto: el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.

Los tipos penales se encuentran en la Parte Especial del Código Penal y en las leyes especiales. ♦ penal.

Tipicidad: es la característica que tiene una conducta de estar individualizada como prohibida por un tipo

Ejemplo: Juan realiza una conducta que presenta las características del tipo de hurto, es decir, se apoderó ilegítimamente de la billetera de B. Para ser considerada delito, la conducta penal debe ser típica, es decir, coincidir exactamente con la descripción de algún artículo del Código Penal, basándose en el principio de legalidad o reserva (art 76, num. 3 CRE: 'nullum crime sine lege').

BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS A través de la tipicidad podemos ver qué bienes jurídicos protege el derecho penal (analizando las conductas que pueden recibir penas por afectar dichos bienes): -

bienes universales (toda la sociedad es titular): la seguridad o el orden públicos, etc; o

13

| -

bienes individuales (hay un titular): la vida, la propiedad, el honor, la libertad, etc.

Si la conducta coincide con la descripción del tipo, pero no se lesiona con ella ni se pone en peligro un bien jurídico tutelado, se considera que no hay tipicidad.

SUBSUNCIÓN Es la verificación que hace el juez, de que un hecho determinado tiene todos los elementos descriptos en la figura penal (es decir que el juez subsume la conducta de una persona a un tipo penal).

Veamos la subsunción en los distintos tipos:

En los tipos cerrados: no existe dificultad, ya que como la descripción del delito es completa, el juez solo tiene que comparar la conducta con dicha descripción.

En los tipos abiertos: hay dificultad, porque la descripción del comportamiento ilegal no es lo suficientemente precisa. Ejemplo: El tipo penal de amenazas hace referencia al uso de amenazas, y entonces el juez debe analizar la conducta en cuestión para saber si es amenaza o no.

En los tipos dolosos: la coincidencia entre hecho y descripción del delito debe ser de tipo objetivo (cuando la conducta externamente coincide con la descripción del delito) y de tipo subjetivo (cuando el autor internamente quiso realizar esa conducta delictiva).

En los tipos culposos: sólo importa el tipo objetivo, ya que el subjetivo no va a estar presente, porque el autor no quiso realizar el resultado producido.

RELACIÓN DE LA TIPICIDAD CON LA ANTIJURIDICIDAD Teoría del Tipo neutro (Beling): ambas son independientes, no se relacionan. Esta teoría no se aplica actualmente.

Teoría del Indicio (Mayer, Ernst): la tipicidad es un indicio (presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario) de que el hecho es antijurídico.

-

Teoría de la Razón de ser (Mezger): considera que la tipicidad por sí sola significa que el hecho era antijurídico.

En realidad, la relación entre tipicidad y antijuridicidad existe, ya que el legislador sólo va a describir y considerar punible las conductas que considere antijurídicas, pero dicha tipicidad debe ser considerada como un indicio de la antijuridicidad (y no que signifique en sí la antijuridicidad) ya que una conducta puede ser típica y no ser antijurídica, por existir alguna causa de justificación.

CLASIFICACIÓN DE TIPOS a)

Por su autonomía.

tipos independientes de un tipo autónomo: cuando el tipo es autónomo o básico ( ej.: homicidio simple del art 144 COIP); o tipos dependientes de un tipo autónomo: el tipo se completa con el tipo autónomo, y si la característica del tipo dependiente no está presente, se aplicará el tipo autónomo (ej: El sicariato del Art. 143 COIP. Si no actuó por pago, recompensa promesa, beneficio se aplica el tipo de homicidio el tipo homicidio simple). b)

Por las características de la acción:

tipos de resultado: donde su consumación exige que se produzca un resultado externo (ej: en el homicidio, la muerte de la víctima). Este resultado puede ser instantáneo, como un hurto o permanente como un secuestro; o -

tipos de actividad: cuando con la misma acción ya queda consumado el delito (ej: falso testimonio).

14

| c)

Según el número de bienes jurídicos que tutela penalmente el tipo:

-

tipos simples (ej: art 144, homicidio)

-

tipos complejos (ej: art 162 sobre delito de secuestro extorsivo, porque afecta la libertad y el patrimonio)

d)

Por la forma en que afecta al bien jurídico protegido:

tipos de lesión: en donde se daña al bien (ejs: en el hurto, robo, estafa se daña el patrimonio; en el homicidio se daña la vida; la calumnia lesiona el honor; etc); o -

tipos de peligro: en donde el bien haya sufrido peligro concreto o abstracto.

e)

Por la intensidad con que afecta al bien jurídico:

-

tipos básicos (ej: art 144, matar)

-

tipos calificados agravados (ej: 140 inc 2, matar con alevosía)

f)

Por las características exigidas a su autor:

etc); o

tipos comunes: delitos que puede cometer cualquiera (son la mayoría de los delitos robo, hurto, homicidio,

tipos especiales: sólo pueden cometerlos determinadas personas (ej: sólo los funcionarios públicos pueden cometer malversación de caudales públicos; sólo los hijos pueden cometer parricidio; solo un juez o abogado o fiscal puede cometer prevaricato; etc). g)

Según quien crea, suprime o modifica los tipos penales:

-

tipos legales: como ocurre en nuestro sistema jurídico, en donde es el legislador); o

-

tipos judiciales: en donde el juez puede crear los tipos penales.

h)

Según se individualice o no totalmente la conducta prohibida:

tipos cerrados: en donde el juez tiene todos los elementos dentro del tipo penal para determinar dicha conducta (ej: homicidio); o tipos abiertos: en donde el juez deberá utilizar reglas generales fuera del tipo penal, para individualizar la conducta (ej: art. Delitos de tránsito, delitos culposos, culposo, en donde el juez debe analizar en el caso concreto, el deber de cuidado que tenía a su cargo el autor, para así poder cerrar el tipo).

La Ley penal en blanco establece una pena, para una conducta que es individualizada en otra ley (ej: art 206 establece las penas para el que viola las leyes de policía sanitaria animal).

i) Según su estructura -

tipo doloso (delito doloso)

-

tipo culposo (delito culposo)

-

tipo omisivo (delito de omisión)

-

tipo comisivo o activo (delito de comisión)

Vamos a tomar como referencia el tipo doloso comisivo para analizar la tipicidad (tanto su aspecto objetivo como el subjetivo), ya que es el más frecuente:

15

| ANÁLISIS DEL TIPO OBJETIVO Y DEL TIPO SUBJETIVO I. TIPO OBJETIVO El tipo objetivo es la manifestación de la voluntad en el mundo físico requerida por el tipo.

De esta forma podemos decir que es la descripción del tipo a través de sus elementos: A- Elementos permanentes: presentes genéricamente en todos los tipos. Son los sujetos activo y pasivo, la acción (y el resultado en los tipos de resultado).

B- Elementos ocasionales: presentes sólo en delitos específicos (ya sean elementos descriptivos o normativos).

A- Elementos permanentes ♦

Sujeto activo o autor:

Es aquél que realiza la conducta descripta en el tipo pero no necesariamente debe ser el autor material del hecho, puede ser el autor intelectual, quien utiliza al primero como instrumento. Según el autor el delito puede ser: -

Tipo unisubjetivo: es cuando la acción puede ser ejecutada por un solo autor.

-

Tipo plurisubjetivo: cuando el tipo exige la intervención de varias personas (ej: asociación ilícita).

-

"Delictia Comunia": cuando el autor del delito puede ser cualquier persona " (ej: homicidio).

"Delicia propia": cuando sólo puede ser autor, quien tenga determinadas características (ej: cohecho por un funcionario público). ♦

Sujeto pasivo:

Es el titular del bien jurídico tutelado penalmente.

No siempre el sujeto pasivo es la víctima del delito. Ejemplo: en la estafa, una persona puede ser la engañada, pero otra puede ser la que sufra la pérdida de su patrimonio.

Este sujeto también puede ser común o calificado (ej: cuando la víctima debe ser un ascendiente).

o Acción: Es la conducta descripta generalmente a través de un verbo, dentro del tipo (ej: matar, hurtar, engañar, etc). Se lo denomina núcleo del tipo. ♦ Resultado (en los delitos de resultado): Es el cambio en el mundo exterior, imputable al autor.. ¿Cuándo puede el resultado ser atribuido al autor? cuando existe una relación de causa a efecto entre la acción del autor (movimiento corporal) y la producción del resultado.

Al analizar esa relación vemos si el resultado (daño o peligro) es causado por la acción del autor, y si lo es, dicho autor será responsable del resultado.

Ejemplo: si yo efectúo un disparo con un revólver (acción) y mato a una persona (resultado), es claro que mi acción es causa del resultado.

Pero a veces, no es tan sencillo, por ejemplo: yo hago un disparo (acción), hiero levemente a una persona y ésta es trasladada a un hospital; luego el hospital se incendia y el herido muere carbonizado. ¿Es mi acción causa de ese resultado?

16

| A la producción del resultado (muerte), han concurrido varias circunstancias o condiciones: la acción de disparar, el incendio del hospital; etc.; por tanto, se deberá establecer cuál de esas condiciones es la 'causa' del resultado.

Para solucionar este problema surgieron varias teorías, siendo la "Teoría de la Imputación Objetiva" la que se aplica actualmente.

Teorías sobre la relación de causalidad entre la acción y el resultado: 1) Teoría de la equivalencia de condiciones o de la 'conditio sine qua non' ("condición sin la cual"): para saber si un hecho es 'condición', se lo elimina mentalmente (supresión mental hipotética) y: -

si el resultado no se produce, el hecho es 'condición del resultado';

si en cambio, al suprimir el hecho, vemos que el resultado se habría producido igual, se considera que no es causa del resultado.

Todas las condiciones tienen el mismo valor (son equivalentes), por eso para que al hombre se le pueda imputar un resultado, basta que él haya hecho o puesto alguna de esas 'condiciones sine qua non'. Todo resultado es producto de varias condiciones.

Crítica: el hombre, sería responsable hasta el infinito, ya que no admite que pueda haber una 'concausa' (o sea: alguna condición que pueda hacer desaparecer la relación de causalidad entre la acción del hombre y el resultado).

Ejemplo al aplicar esta teoría: Si yo hiero levemente a una persona (condición puesta por el autor), la cual es llevada a un hospital; luego el hospital se incendia (concausa) y el herido

muere (resultado); mi acción conforme a la teoría , es 'causa' del resultado: yo soy autor de la muerte, y no se admite que otra condición (concausa: el incendio) pueda eliminar el nexo causal entre mi acción y el resultado.

Un hombre debe viajar en avión el lunes; pero un auto lo atropella causándole lesiones y, a raíz de eso el viaje se demora unos días y viaja el jueves; el avión cae y el viajero muere. Conforme a esta teoría, el autor de la muerte del viajero, sería el conductor del auto que lo lesionó.

2) Teoría de la causa eficiente: de todas las condiciones, sólo será 'causa' aquella que sea más eficiente y eficaz, para lograr la producción del resultado.

Críticas: en la práctica, establecer esto es muy difícil y además en muchos casos la causa eficiente no coincide con la que puso el verdadero autor del acto. Ejemplo: una persona pone a otra, para matarla, en la jaula de un león. Si aceptamos la teoría, se daría el absurdo de que, el que encerró al otro, no sería autor, dado que la causa eficiente para matar, sería el león.

3) Teoría de la causa 'próxima': es 'causa' la condición que está más próxima al resultado; la que constituye la última condición. Ejemplo: en el caso del hospital, el incendio sería la causa última, o la más próxima, al resultado.

Crítica: en muchos casos la causa más próxima no coincide con la que puso el verdadero autor; así, por ejemplo, en el caso del que es encerrado en la jaula del león, la causa última o próxima, sería el león, dándose el absurdo de que, quien lo encerró, no sería autor ni responsable; quien para matar a un enemigo, le da el arma a un loco, y lo incita contra aquél, debe ser considerado autor, pero según esta teoría, el autor sería el loco.

4) Teoría de la causa adecuada (o de la adecuación): las condiciones no son todas equivalentes, sólo será 'causa' la condición que regular o normalmente, conduzca a la producción de ese resultado (es decir adecuada). Ejemplos: Cuando uno encierra a alguien en la jaula de un león, lo normal es que el león lo mate; por tanto, 'encerrar a alguien en la jaula del león', es una 'causa adecuada' para matarlo (resultado); y en consecuencia, el que encerró al otro, es autor del homicidio.

17

| En cambio, si alguien hirió levemente a una persona y ésta luego muere cremada a raíz del incendio del hospital, el que hirió levemente no es autor del homicidio, pues no es normal que por una herida leve, alguien muera cremado. El autor del homicidio, será el incendiario.

Esta teoría admite la 'concausa': cuando un hecho, al darse junto con la acción del hombre, produce consecuencias que no son las que normalmente debían ocurrir (ej.: el incendio del hospital, es una 'concausa') rompiendo la relación causal entre el resultado y la acción del hombre, quien no es visto como autor del resultado.

Crítica: ¿Cómo se hace para saber si, por una acción determinada, es normal que se produzca determinado resultado?, hay distintas posturas: a) colocándose en el lugar del actor y viendo si, conforme a las circunstancias que él conocía, era previsible o no, que se produjese el resultado: si era previsible, se considera normal la producción del resultado; b)

considerando si el resultado era previsible para un hombre 'normal'; o sea, para cualquiera;

c)

los especialistas ('peritos') deben decir si, normalmente, esa acción produce ese resultado.

5)

Teoría de la causa típica: si la conducta del agente concuerda con la

Definición del verbo del tipo legal, será causa del resultado. Ejemplo: en el Homicidio, el verbo es 'matar', se determina en que consiste matar, se analiza la conducta y si concuerda con dicha definición será 'causa' del resultado.

Crítica: excluye los delitos de actividad, en donde se castiga el solo hecho de la actividad del agente, aunque no haya resultado (ej: portación de armas).

6)

Teoría de la imputación objetiva (es la que se aplica actualmente): se va

a atribuir el resultado a la acción, siempre que se cumplan 2 requisitos: -

que la acción haya creado el peligro de que se produzca el resultado; y

-

que este resultado consista en la producción de ese peligro.

El clásico ejemplo es el del conductor que yendo a la velocidad permitida lesiona levemente a un peatón: la acción del conductor no creó el peligro prohibido, de que se lesione al peatón, ya que existe un riesgo permitido propio de utilizar un auto en la velocidad permitida.

Podemos decir entonces que no son penadas: -

Las acciones que producen resultados inevitables (ya que su autor no creó un peligro prohibido).

Las acciones que benefician al bien jurídico o que disminuyen el peligro que corre (ej: cuando para salvar a alguien que se está ahogando se le pega una trompada, lesionándolo, para evitar su desesperación y poder salvarle la vida). ¿ Qué ocurre cuando el bien jurídico protegido, ya estaba en peligro antes de la acción cometida por el agente? En estos casos puede ocurrir que: a) la pérdida fuera segura: en estos casos se aplica la "aceleración de causalidad" o la "causalidad de reemplazo":

18

| Aceleración de causalidad. Ejemplo: quien con la intención de matar, empuja a un precipicio a quien ya había tomado una dosis de veneno. En este caso, aunque la acción conducía al resultado muerte, este resultado se habría producido igualmente, por ende al autor sólo se le puede imputar objetivamente tentativa de homicidio porque sólo son imputables los resultados evitables.

Causalidad de reemplazo. Ejemplo: quien con la intención de matar, le da una dosis letal de veneno a una persona a la que un tercero ya le había suministrado otra dosis igual de veneno, previamente, el resultado muerte no se le puede atribuir porque era algo inevitable.

Se le imputa solamente la tentativa de homicidio.

Críticas: -

en el primer ejemplo, la causa de la muerte fue el empujón al precipicio, y no el veneno;

en el segundo ejemplo, como los 2 envenenaron a la víctima, se les debe imputar homicidio consumado, por igual y sin importar el orden cronológico de sus acciones. b) que la pérdida no fuera segura: si bien hubo una situación de peligro antes de la acción, no se puede afirmar que el bien se habría lesionado inevitablemente.

B- Elementos ocasionales Estos elementos se encuentran en algunos tipos específicamente, son indispensables para poder realizar la subsunción y pueden ser de tipo descriptivos o de tipo normativos. ♦

Elementos ocasionales Descriptivos

Son los elementos que se perciben a través de los sentidos: en cuanto al medio usado para cometer la acción (ej: en los delitos contra la integridad sexual vemos que el abusador tuvo que haber usado la amenaza o la fuerza contra su víctima); -

en cuanto al lugar en donde se comete la acción (ej: el robo en despoblado)

en cuanto al momento en que se comete la acción (ej: el juez que no imparte justicia vencidos los plazos legales); en cuanto al objeto de la acción (cuando las lesiones deben ser en el cueipo o la salud; cuando el robo o hurto debe ser de cosas muebles) -

en el modo en que se comete la acción (ej: homicidio con ensañamiento).

♦

Elementos ocasionales Normativos:

Son los elementos que tienen una valoración de tipo jurídico, es decir, son características que no se perciben por los sentidos sino que hay que comprender el significado jurídico de ciertos contenidos, a través de definiciones jurídicas, pero que deben estar presentes para que se configure el tipo.

Ejemplos: el concepto de "ajena' en el delito de hurto que exige que el objeto sea cosa ajena; el concepto de 'funcionario público' en los delitos de atentado y resistencia a la autoridad.

II. TIPO SUBJETIVO El tipo subjetivo es la voluntad misma que tuvo el autor.

19

| Es así, que podemos decir que el tipo subjetivo consiste en analizar la intención que tuvo el autor, en los delitos dolosos: lo que quiso hacer al realizar el hecho.

Este tipo subjetivo está integrado por: a)

Dolo (con sus elementos intelectual y volitivo), y

b)

Especiales elementos subjetivos de la autoría (en algunos casos)

A) Dolo Es el conocimiento (saber lo que se está haciendo y llegar al resultado) y la voluntad (intención) del autor de realizar el tipo objetivo.

De esta forma podemos decir que el dolo tiene 2 elementos: 1) Elemento intelectual (aspecto cognocitivo del dolo): Este elemento consiste en conocer los elementos permanentes y ocasionales (si hubiera), del tipo objetivo.

En esta etapa, ya sabemos que la conducta se realizó sin vicio alguno: -

no hubo fuerza física irresistible,

-

no hubo acto reflejo,

-

no hubo estado de inconsciencia absoluta.

Sólo resta analizar si su autor sabía que estaba realizando esa conducta prohibida: se considera que sabe, si conocía los elementos del tipo objetivo de dicho delito (sujetos, acción, resultado, etc). Ejemplo: Si estando en una fiesta de disfraces, una persona toma un arma pensando que era de juguete o parte del disfraz y al querer hacer una broma, mata a un invitado, no se considera que actuó con dolo, porque al no saber que era un arma verdadera, nunca podría saber que el resultado sería la muerte. Quien no sabe que mata, no puede tener intención de matar.

Se considera que actuó con dolo si sabiendo que el arma era de verdad, apunta y dispara contra otra persona, porque conocía que el resultado de disparar contra un ser humano un arma de fuego sería su muerte.

Hay voluntad de realizar una acción si se conoce esa acción, es decir si sabe lo que hace.

Si bien el desconocimiento del tipo objetivo elimina el dolo, puede ser que exista un delito culposo, como luego veremos.

Se exige un conocimiento más preciso para los elementos descriptivos y de menor precisión para los normativos. ¿Y qué pasa si el autor, conocía el tipo objetivo, pero actuó sabiendo que su conducta no era antijurídica o punible (ya sea por actuar con estado de necesidad, o por ser menor de edad)?

Esto en nada modifica el hecho de que exista dolo, aunque luego se analizará si ese dolo es justificable o reprochable (al analizar la culpabilidad).

La característica que debe tener el conocimiento de los elementos del tipo objetivo es ser Actual y Efectivo.

El autor tuvo que tener el conocimiento en el momento que realizó la acción (ej: saber que estaba matando en el momento que mataba); ese conocimiento debe ser real, (ni anterior ni posterior) y no potencia] (no alcanza con que haya tenido la posibilidad de conocer que estaba cometiendo el delito).

Asimismo, dentro de un delito que tiene agravantes o atenuantes, si el actor los desconocía, se le imputará el tipo básico (ej: si mata a alguien sin saber que era su hijo, el delito es de homicidio simple y no agravado por el vínculo).

20

| 2) Elemento volitivo (tener la voluntad de realizar el tipo objetivo): A través de este elemento vemos la diferencia entre los tipos dolosos y los culposos, ya que mientras en los primeros lo querido es igual al resultado, en los segundos no está presente la voluntad de realizar el resultado obtenido. El dolo puede ser, en cuanto a la voluntad de su autor, directo o eventual: ♦

Dolo Directo e Indirecto (ambos dolos tienen la misma punibilidad):

Hay dolo directo, cuando el autor realiza la acción, sabiendo exactamente el resultado que causará con ella, en forma directa e incondicional. Ejemplo: si empujo a una persona desde un piso 20, lo hago convencido de que morirá.

Hay dolo indirecto, cuando el autor para cometer dolo directo, indirectamente causa otro resultado más.

Ejemplo: si para matar a mi vecino le incendio la casa, sabiendo que toda su familia está dentro, muriendo todos como consecuencia de mi actuar, se considera que respecto de mi vecino hay dolo directo (porque mi intención era matarlo directamente a él) y respecto de toda su familia hay dolo indirecto (nó era mi finalidad matar a los demás pero sabiendo con seguridad que al incendiar la casa morirían lo hice igual para concretar mi fin). ♦

Dolo Eventual:

A diferencia del dolo directo o indirecto, aquí el autor realiza la acción considerando que el resultado de ésta puede llegar a realizarse (que cree que el resultado no es consecuencia necesaria de su acción, sino posible). Ejemplo: quien vende algo teniendo dudas de que sea robado, y aún representándose esa posibilidad lo vende igual sin importarle.

A diferencia de la culpa con representación (que luego veremos), en donde el autor se representa el resultado como posible pero confía en que éste no se produzca, en el dolo eventual el autor se representa el resultado y quiere causarlo, no le importa.

B) Especiales elementos subjetivos de la autoría (según Welzel): Algunos tipos, para configurarse, necesitan además de la presencia del dolo, intenciones o finalidades puntuales (o hasta estados de ánimos específicos), al momento de cometerse el hecho; de modo que su ausencia hará imposible la configuración. Ejemplos: el art. 167 del Estupro establece que la finalidad del autor acceder sexualmente con engaños de tal forma que eliminado el engaño no existe tipo penal de estupro. el art 142 bis establece que la finalidad del autor de sustraer, retener u ocultar a una persona sea "obligar a la víctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad"; -

art 1140 inc 7: cuando el fin del autor, al matar, es preparar, facilitar, ocultar o consumar otro delito.

Zaffaroni distingue entre: -

elementos subjetivos distintos del dolo y

-

componentes de la culpabilidad.

Los primeros responden a la tendencia interna del autor al cometer la conducta (respondiendo a la pregunta: a dónde?) y los segundos, a la motivación (respondiendo a la pregunta: de dónde?).

Matar por "precio o promesa remuneratoria", o "por placer, codicia, odio racial o religioso" se refiere a la culpabilidad; mientras que matar "preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito" corresponde a elementos subjetivos distintos del dolo.

DESCONOCER EL TIPO OBJETIVO: ERROR DE TIPO Error de tipo Cuando al momento de cometer el hecho, su autor desconocía algún detalle o circunstancia del tipo objetivo, se dice que existe error de tipo (evitable o inevitable) ya que desconocía lo que estaba haciendo.

Este error puede ser:

21

| -

Por ignorancia de algún elemento del tipo objetivo: falta el tipo, falta de conocimiento; o

-

Por error: falsa representación del tipo, conocimiento falso (piensa que es una cosa cuando en verdad es otra).

En ambos casos el dolo es excluido y sus grados son: Evitable: cuando el error es consecuencia de la negligencia o imprudencia del autor, al no haber tenido el debido cuidado.

Ejemplo: matar al disparar un arma que creía descargada pero que no revisó si efectivamente estaba descargada.

Se excluye el dolo pero deja subsistente la culpa (es decir que en el ejemplo, sería delito de homicidio culposo). Si el delito doloso no existe como culposo, no se le imputa nada.

Inevitable o invencible: cuando no podría haber previsto y en consecuencia, evitado el error, por más cuidado que hubiera puesto. Ejemplos: * Cuando en una obra de teatro, un actor simulando que mata a otro actor, le dispara suponiendo que el arma tenía balas de fogueo, pero en realidad estaba cargada con balas de verdad por el utilero, quien quería que el actor al que le dispararon, muriera. En este caso el actor que disparó nunca podría suponer que el arma tenía balas de verdad. * Cuando una persona le da a tomar a otra un medicamento recetado por un médico y resulta que dicho medicamento contenía veneno, en este caso, por más cuidado que hubiera puesto, habría sido imposible darse cuenta.

El error de tipo inevitable excluye el dolo y cualquier otra forma de tipicidad.

Especies de error: a) Sobre el nexo causal: cuando en los delitos de resultado, no hay coincidencia entre la forma en que el autor se imaginó que iba a suceder dicho resultado y la forma en que verdaderamente sucedió.

Es decir que existe un error o desviación en la relación de causalidad.

Para llegar a excluir el dolo, esa desviación debe ser esencial (es decir que el autor no tuvo posibilidad de preverla), ya que si no lo es, no excluirá el dolo.

Ejemplo: quiero matar a Ana, para lo cual la introduzco en una jaula de leones, pero a raíz de esto sufre un paro cardíaco, porque era enferma del corazón: -

Si yo sabía que ella sufría del corazón la desviación no es causal, por ende no se excluye el dolo.

Si yo no sabía de su enfermedad y el error sobre el nexo causal es esencial (porque no tuve posibilidad de prever la desviación) se excluye el dolo. b) En la persona: cuando el sujeto incurre en error sobre la identidad de la víctima. Ejemplo: disparo contra Carlos y lo mato, creyendo que en verdad era Luis, que es a quien quiero matar realmente.

Se le debe imputar directamente el delito cometido (homicidio doloso con respecto a Carlos) porque si bien el resultado no es idéntico (mató a Carlos en lugar de a Luis), jurídicamente es equivalente (quiso matar y mató).

Existen casos en donde el resultado no es jurídicamente equivalente: supongamos que quiero matar a Luis, pero termino lesionando a Carlos, en este caso habrá tentativa de homicidio con respecto a Luis y lesiones dolosas con respecto a Carlos. c) Dolo general (dolus generalis): cuando el autor produce un resultado, creyendo equivocadamente que ya lo había cometido (ej: con la intención de matar a Juan, lo atropello con el auto y creyéndolo muerto lo tiro al río, pero Juan no estaba muerto sino desmayado y muere finalmente, ahogado y no atropellado).

En este caso se le imputa homicidio doloso, basándose en que no existen 2 hechos independientes (tentativa de homicidio con homicidio culposo) sino que existe un dolo general, un actuar general, que causó el resultado muerte.

22

| d) Aberratio ictus (error en el golpe): cuando por una desviación en el curso causal de la acción, se produce un resultado que no es idéntico al querido pero que jurídicamente es equivalente. Ejemplo: quiero matar a Pedro, apunto y disparo pero éste se desvía y mato a José. El error no está en la mente del autor, sino en el golpe (en el disparo) que se desvía.

En estos casos: algunos autores consideran que se le debe imputar tentativa del delito fracasado (en este caso tentativa de homicidio con respecto a Juan) y culposo del delito cometido (en este caso homicidio culposo con respecto a José). otros autores, consideran que se le debe imputar directamente el delito cometido (en este caso homicidio doloso de José) porque si bien el resultado no es idéntico, jurídicamente es equivalente.

DIFERENCIA ENTRE EL ERROR DE TIPO Y EL ERROR DE PROHIBICIÓN: ♦ Mientras que en el error de tipo el autor no sabe lo que hace (ej: embarazada toma un medicamento sin saber que es abortivo); en el error de prohibición, sabe lo que hace pero no sabe que está prohibido (una extranjera embarazada toma una pastilla para abortar, pensando que al igual que en su país, el aborto está permitido). ♦

El error de tipo elimina la tipicidad dolosa; mientras que el error de prohibición puede eliminar la culpabilidad.

Falta de tipicidad: Se denomina atipicidad cuando la acción no se adecúa exactamente a la descripción contenida en algún artículo del CP (ej: adulterio).

Por último vamos a decir que Zaffaroni da un esquema un poco diferente respecto de la Tipicidad Dolosa (aunque su contenido es básicamente el mismo): I. TIPO OBJETIVO. Compuesto por 2 funciones: 1)

Sistemática

A través de ella se verifica que exista un espacio problemático de discusión, es decir un pragma ("Conducta realmente realizada pero con su resultado y circunstancias").

Se usa el tipo legal aislado (ej: matar a otra persona) y se verifica: -

que el autor realizó la conducta tipificada,

-

produjo el resultado y

-

existe una causalidad y

si el tipo exige circunstancias especiales, se comprueba que estén presentes. Dentro de esta función se encuentran:

a)

los elementos descriptivos,

b)

los elementos normativos,

c)

el resultado (cambio en el mundo exterior, nexo de causalidad aplicando la conditio sine qua non) y

d)

los sujetos.

2)

Conglobante

A través de ella se verifica que exista conflictividad dentro de ese espacio problemático. Esto se estudia junto con otras normas, teniendo en cuenta 2 circunstancias:

23

| 1)

que haya lesividad: se verifica que exista un daño o peligro concreto a un derecho o bien jurídico ajeno y

2) que sea imputable objetivamente al autor como propio (que el acto sea obra de éste): si es autor, debe tener la dominialidad del hecho; y si es partícipe, debe haber hecho un aporte no banal) Esta tipicidad conglobante no legitima al poder punitivo, sino que intenta reducir su irracionalidad. De esta forma vemos que es irracional que sean penadas ciertas conductas: -

si una acción no lesiona un bien jurídico o

-

la lesión es insignificante o

-

el sujeto pasivo consiente o asume el riesgo de la acción o

-

si objetivamente el agente tenía el deber jurídico de hacer dicha conducta.

II. TIPO SUBJETIVO. Compuesto por: a)

El dolo (su aspecto cognitivo y conativo: dolo directo y eventual).

b)

Los elementos subjetivos del tipo, distintos del dolo.

En cuanto a la falta de tipicidad dolosa, se basa en el mismo esquema:

FALTA DE TIPO OBJETIVO Dentro de la función sistemática: -

Que no se produzca el resultado típico o

-

No haya nexo de causalidad entre la conducta y el resultado, o

-

Que falten los elementos normativos o descriptivos (tiempo, lugar, medios, modo ocasión), o

-

Falte la calidad exigida en el sujeto.

Dentro de la función conglobante: -

Falta de lesividad

Falta de imputación objetiva (es decir que falta la dominabilidad en el autor o en el partícipe primario, o cuando el aporte del partícipe secundario sea banal).

FALTA DE TIPO SUBJETIVO Error de tipo sobre: -

elementos descriptivos o particulares,

-

previsión de la causalidad (aberratio ictus, error en el objeto, dolus generalis)

-

la calidad exigida en el sujeto (activo o pasivo)

-

la dominiabilidad (por tener falso conocimiento o ignorancia sobre ella)

-

la banalidad del aporte del participé secundario

Faltan los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.

24

| CASO PRÁCTICO PARA ANALIZAR LA ACCIÓN Y LA TIPICIDAD 1.- Análisis de acción: Existe acción (acción: es el ejercicio de la voluntad final) porque se dan todos sus requisitos: a)

Elementos objetivos:

El movimiento corporal de las empleadas, que trasciende al exterior, necesarios para que cada una de ellas le coloque veneno a la comida del empleador.

El resultado (cambio en el mundo exterior producido por la conducta o movimiento corporal): el resultado producto de la conducta de ambas empleadas es la muerte de la empleadora. b)

Elemento subjetivo:

Finalidad del autor (es la existencia de una voluntad dirigida a lograr un fin determinado): ambas empleadas dirigieron sus acciones para lograr ponerle el veneno en la comida a su empleador.

Por no existir ninguna causa de exclusión de la acción (ej: estado de inconsciencia absoluta, fuerza física irresistible o acto reflejo) se deduce que hay acción relevante para el derecho penal, por lo tanto, se pasa a analizar la tipicidad.

2.- Análisis de la Tipicidad: (Tipicidad: es la adecuación exacta de la acción a la descripción prevista en una norma penal). Consta de elementos del tipo objetivo (permanentes y ocasionales) y de elementos del tipo subjetivo (dolo: elementos intelectuales y volitivos). a) Elementos del tipo objetivo Elementos Permanentes: Sujeto activo (persona que realiza la conducta prohibida): como los sujetos activos son las dos empleadas, se considera que es un tipo plurisubjetivo.

Sujeto pasivo (titular del bien jurídico tutelado penalmente): es el empleador que fue privado de su bien jurídico vida.

-Acción (realizar el verbo típico): las empleadas realizaron el verbo típico del art. 144 del COIP, que es matar ("...el que matare a otro...").

Relación de causalidad (este elemento del tipo se analiza cuando el delito es de resultado): como el homicidio es un delito de resultado debemos analizar cómo puede ser atribuido el resultado al comportamiento de los sujetos activos.

Se aplica la teoría de la imputación objetiva porque concurren sus 2 requisitos: * Que la acción (veneno puesto por las empleadas) haya creado un peligro de producción del resultado jurídicamente desaprobado (peligro de muerte) *

Que el resultado (la muerte del empleador) haya consistido en la producción de ese peligro.

Causalidad de reemplazo: se considera que a la primera empleada se le debe aplicar tentativa de homicidio y a la segunda homicidio consumado. En verdad las 2 son culpables de homicidio consumado.

Elemento Ocasionales: no hay b) Elementos del tipo subjetivo (se analiza el aspecto interno, los fenómenos que suceden en la conciencia del autor).

-

DOLO (conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo):

* Elemento intelectual del dolo (que cada uno de los sujetos activos haya tenido conocimiento efectivo y actual de cada elemento del tipo objetivo): en este caso el conocimiento es efectivo porque las empleadas sabían que estaban envenenando a su empleador (a pesar de que las dosis de veneno por separado no llegarían a causar la muerte) y actual porque ambas sabían que lo estaban envenenando al momento que lo hacían.

25

| * Elemento volitivo del dolo (voluntad de cada sujeto activo de realizar el tipo objetivo): en este caso las empleadas realizaron lo que se habían propuesto, envenenar a su empleador.

El dolo es directo: cada uno de los sujetos activos dirige su voluntad incon-dicionalmente a lograr el resultado que consideran consecuencia necesaria de sus acciones.

Como el tipo subjetivo está completo, existe dolo en cada una de sus acciones. Luego se debe analizar la antijuridicidad y culpabilidad. Una vez que comprobamos que la conducta además de ser típica, es también antijurídica y culpable, se le imputará a ambas homicidio doloso consumado.

SINTESIS GRAFICA TIPICIDAD

TIPICIDAD

TIPO PENAL

Adecuación a una figura penal: característica que tiene una conducta de estar individualizada como prohibida por un tipo penal La conducta penal debe ser típica

Descripción de una conducta prohibida.

Los tipos penales están en la parte especial del C.penal y en leyes especiales

BIENES JURIDICOS PROTEGIDOS -

SUBSUNCION

Bienes universales(toda sociedades titular):la seguridad el orden publico,etc Bienes individuales(hay un titular):la vida, la propiedad, el honor y la libertad,etc Si la conducta coincide con la descripción del tipo pero con ella no se lesiona ni se Ponen peligro un bien jurídico tutelado, se considera que no hay tipicidad verificación que hace el juez de que un hecho determinado tiene todos los elementos descriptos en la figura penal

26

| CLASIFICACION DE TIPOS POR SU AUTONOMÍA

-

Independientes de un tipo autónomo Dependientes de un tipo autónomo

POR LAS CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN

-

De resultado De actividad

POR LOS BIENES JURÍDICOS QUE TUTELA

-

Simples Complejos

POR COMO AFECTA PROTEGIDO

BIEN JURÍDICO

-

De lesión De peligro

POR LA INTENSIDAD CON QUE AFECTA AL BIEN

POR LAS CARACTERÍSTICAS EXIGIDAS A SU AUTOR

-

Básicos Calificados agravados Calificados atenuados o privilegiados Comunes Especiales

SEGÚN QUIEN CREA, SUPRIME O MODIFICA LOS TIPOS PENALES

-

Legales Judiciales

SEGÚN SE INDIVIDUALICE O NO TOTALMENTE LA CONDUCTA PROHIBIDA

-

Cerrados Abiertos

-

Doloso (delito doloso) Culposo (delitoculposo) Omisivo o activo (delito de comicion)

AL

SEGÚN SU RESTRUCTURA

SINTESIS GRAFICA TIPICIDAD

K

Manifestación de la voluntad en el mundo físico requerida por el tipo.

-

ELEMENTOS PERMANENTES

Sujeto activo o autor Sujeto pasivo Acción Resultado ( en delitos de resultado)

TEORIAS RELACION DE CASUALIDAD ENTRE ACCION Y RESULTADO

-

De la “ condito sine qua nom” 27 De la causa eficiente De la causa “próxima” De la causa adecuada De la causa típica De la imputación objetiva ( aplicada actualmente)

TIPO OBJETIBO

|

-

Elementos ocasionales Descriptivos Elementos ocasionales Normativos

TIPO SUBJETIVO

Voluntad misma que el autor ELEMENTO INTELECTUAL Aspecto cognitivo del dolo)

( - Dolo Actual y efectivo

DOLO ELEMENTO VOLITIVO - Dolo Directo, Dolo indirecto ( Tener la voluntad de realizar el tipo objetivo) – Dolo eventual ESPECIALES ELEMNTOS SUBJETIVOS DE LA AUTORIA (en alguno casos)

-

ERROR DE TIPO

-

(DESCONOCER EL TIPO OBJETIVO)

ESPECIE DE ERROR

a) b) c) d)

Por error: falsa representación del tipo, conocimiento falso ( piensa que es una cosa cuando en verdad es otra) Por ignorancia: de algún elemento del tipo objetivo ( falta el tipo, falta de conocimiento)

Sobre el nexo sexual En la persona Dolo general Aberratio ictus ( error en el golpe)

CLASES DE ERROR -

Evitable Inevitable

DIFERENCIA ENTRE EL ERROR DEL TIPO Y EL ERROR DE PROHIBICION

-

Error de tipo el autor no sabe lo que hace Error de prohibición, sabe lo que hace pero no sabe que esta prohibido Error de tipo elimina la tipicidad dolosa Error de prohibición puede eliminar la culpabilidad.

FALTA DE TIPICIDAD (atipicidad)

Cuando la acción no se adecua exactamente a la descripción contenida en algún artículo del CP (ej: adulterio)

28

|

CAPITULO IX ANTIJURIDICIDAD CONCEPTO Una acción típica (esto significa que está subsumida, como ya estudiamos, objetiva y subjetivamente, en un tipo legal) es considerada antijurídica, cuando es 'contraria al Derecho en su totalidad', de manera que haya una relación de contradicción entre la acción y el Derecho.

La tipicidad nos da un indicio o presunción de la antijuridicidad de una conducta (presunción iuris tantum), pero esa presunción se elimina si existe una causa de justificación de dicha conducta típica.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Son permisos para realizar, en determinadas situaciones, un tipo legal, una conducta típica. Estas causas de justificación le quitan la antijuridicidad al acto. Ejemplos:

29

| Una persona mata a otra (sería delito de homicidio conforme el art 144 CP), a raíz de que ésta lo atacó con un cuchillo, amenazándolo de muerte (en este caso no sería homicidio -acción típica y antijurídica- ya que existe una causa de justificación: el actuar en legítima defensa, que luego veremos en detalle); -

Los boxeadores se lesionan, y sin embargo, el acto no es antijurídico;

La privación de la libertad, cuando la ejecuta un agente de policía en cumplimiento de su deber, no es antijurídica; etc.

Algunos autores consideran que las únicas causas de exclusión o justificación del tipo legal son aquellas enumeradas en una norma, es decir que su enumeración es taxativa (no habría más causas de justificación que las descriptas en una norma); pero la doctrina predominante en la actualidad considera que la existencia de causas de justificación va más allá de las contenidas en la ley (causas supralegales).

CARACTERÍSTICAS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN GENERAL CONCEPTO Son permisos para cometer determinadas acciones típicas, establecidas en todas las ramas del derecho.

Dentro del Código Penal (art 34) encontramos las siguientes causas de justificación:

1.

Cumplimiento de un deber

2.

Legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo

3.

Estado de necesidad

4.

Legítima defensa

5.

Consentimiento de la víctima.

EFECTOS Ante la existencia de algunas de estas causas de justificación, el efecto -al igual que en cualquier caso en que se excluye algún elemento del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad) es que el hecho no es punible, queda exento de responsabilidad.

De esta forma vemos que el efecto de las causas de justificación es excluir la pena, tanto de sus autores como de sus partícipes.

Algunos autores consideran que si una persona actuando en legítima defensa contra otra, causa un daño a un tercero, éste último tendría derecho a exigirle al primero un resarcimiento por el daño causado.

Las causas de justificación son objetivas: a diferencia de las causas de inculpabilidad, que son subjetivas (es decir que se debe analizar cada caso en particular), las causas de justificación son objetivas, por ende se le aplicarán a todo aquél que cumpla los requisitos.

REQUISITOS Para que estas causas excluyan la antijuridicidad de la acción típica, es necesario que estén presentes... ... no sólo los elementos objetivos (como se establecía tradicionalmente) ... sino también el elemento subjetivo: esto significa que además de los requisitos exigidos por ley, para que exista una causa de justificación, debe existir el conocimiento por parte del autor, de que su comportamiento está justificado.

30

| Ejemplo: en una situación de legítima defensa deben estar presentes: a)

Los requisitos objetivos propios de la legítima defensa:

-

que exista una agresión actual e ilegítima,

-

proporcionalidad entre la conducta defensiva y la del agresor y

-

falta de provocación suficiente

b) El requisito subjetivo: que el autor supiera que lo que estaba haciendo era una acción típica pero justificada por la legítima defensa.

IMPROCEDENCIA No procede la causa de justificación en los siguientes casos: -

cuando una persona quiere imponerla, sobre una persona que realizó un acto justificado;

cuando su autor creó la situación en forma intencional (ej: si yo ataco a una persona poique me agredió, ésta no puede justificar su agresión, en que se estaba defendiendo de la mía, poique la mía está justificada).

No habrá justificación: cuando falten los elementos objetivos. Ejemplo: una persona mata a otra creyendo que su actitud está permitida por una causa justificada, pero en rea¬lidad no se dan los requisitos. Está presente el elemento subjetivo, pero faltan los elementos objetivos. cuando falte el elemento subjetivo. Ejemplo: una persona mata a otra sin saber que ésta lo estaba por apuñalar, por ende aunque estén presentes los requisitos objetivos para que haya causa de justificación, su actuar no estará permitido, y se le imputará homicidio doloso.

DETERMINAR CUÁL ES EL BIEN JURÍDICAMENTE PROTEGIDO Determinar qué bien se protege en cada figura delictiva es importante para saber si existe causa de justificación, porque a veces, frente a un bien jurídi¬camente protegido, se opone otro bien jurídicamente protegido, al cual la ley considera más valioso.

Ejemplo: en la legítima defensa, la ley considera que el bien del agredido que se defiende, es más valioso que el del agresor que lo ha atacado, justificando la acción del primero.

Bien jurídicamente protegido: es el bien material o inmaterial protegido por el derecho por servir para satisfacer necesidades de la vida humana (ej: la vida, el honor, la libertad, la propiedad, etc.).

CARACTERÍSTICAS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR 1.- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER (art. 30, inc. 42) Concepto Si una persona realiza un acto típico, pero cumpliendo con una obligación o deber que le impone la ley, su conducta es conforme a Derecho; no obra antijurídicamente, y no hay delito.

Ejemplos:

31

| a) Un médico, citado como testigo, se niega a declarar para no violar el secreto profesional. Negarse a declarar es delito; pero queda justificado porque la ley impone a los profesionales, la obligación de no revelar el secreto profesional. b) Un testigo, al declarar, lesiona el honor ajeno. No comete delito, porque él tiene la obligación de declarar y de decir la verdad.

c) Un agente de policía priva de la libertad a un delincuente. No comete delito porque él tiene la obligación de detener a los delincuentes.

El 'deber' es un 'deber jurídico': una obligación que impone el orden jurídico, y no deberes sociales, morales o religiosos.

Ejemplo: si un soldado, para cumplir con un deber religioso o moral, decide no luchar contra el enemigo, habrá cometido delito de deserción, y no podrá justificar su conducta aunque alegue que ha cumplido con un deber moral o religioso.

Diferencia con el "ejercicio de un derecho ": En el "cumplimiento de un deber" el actor tiene la obligación de realizar aquello que le ordena una disposición (ley, decreto, ordenanza, etc).

En el ejercicio de un derecho justamente hay un derecho, no un deber, esto significa que no está obligado a realizar algo que le ordena la ley, sino que está autorizado por ella a realizar cierta conducta, basándose en un derecho.

2.- CUMPLIMIENTO LEGITIMO DE UN DEBER LEGAL (art. 34, inc 2) Concepto La ejecución de un acto típico, no es delito cuando se realiza en ejercicio de un derecho, autoridad o de un cargo establecido por una norma. a).- deber Legal o legítimo ejercicio de un derecho.Consiste en hacer correcto uso del ejercicio de un derecho (de retención, de libertad, de propiedad, etc). Ejemplos: el hotelero que no devuelve al turista las alhajas que éste depositó en la caja fuerte del hotel (porque el turista no pagó su cuenta de hotel); o -

el mecánico que no devuelve el auto arreglado a su dueño (porque este no le pagó el arreglo)

Tanto el hotelero como el mecánico estarían cometiendo el delito de retención indebida; pero actúan el legítimamente en ejercicio del derecho de retención (art. 2587, Código Civil).

Existe el legítimo ejercicio del derecho de libertad (hacer todo lo que la ley no prohíba, o dejar de hacer todo lo que la ley no mande Art 66, NUM 29 LIT D) Cre).

Requisitos: -

que se ejercite un derecho;

-

que el ejercicio sea legítimo (debe realizarse en la forma o por la vía que el Derecho establece).

Las vías de hecho y las defensas mecánicas predispuestas.- El 'legítimo ejercicio de un derecho', no debe confundirse con la 'defensa' de ese derecho, por ende las 'vías de hecho', y las 'defensas mecánicas predispuestas', no pueden ser justificadas como 'legítimo ejercicio de un derecho':

o Vías de hecho: es el ejercicio de un derecho llevado a cabo en forma privada, por mano propia. Ejemplo: si 'A', para cobrarle a su deudor moroso, lo espera en una esquina y lo despoja de su dinero, no puede justificarse alegando

32

| 'legítimo ejercicio de un derecho', no porque no tenga derecho a cobrar, sino porque no lo hizo en la forma que el Derecho establece. La forma legítima de ejercer el derecho, sería la de reclamar judicialmente el pago. ♦ Defensas mecánicas predispuestas: son dispositivos o aparatos mecánicos que pone la gente para proteger sus bienes y que funcionan automáticamente cuando se produce un ataque a éstos (patrimonio o domicilio). Ejemplos: fuerte;

arma de fuego que se dispara automáticamente, cuando se abre la puerta de la casa, o la puerta de la caja

-

colocar cables con corriente eléctrica alrededor de la casa, en los techos, en los cercos, etc.;

-

células fotoeléctricas que encienden las luces y cierran todas las salidas cuando en el lugar penetró un extraño;

-

dispositivo que libera gases paralizantes, cuando se intenta abrir una caja fuerte; etc.

Problema jurídico: si los dispositivos causan la muerte o lesiones al invasor o a extraños inocentes que pasean por el lugar. ¿Cómo justificar el hecho?

Algunos consideran que existe legítimo ejercicio del derecho de propiedad, pero la mayoría sostiene que hay "legítima defensa privilegiada", siempre que se cumplan los requisitos 1)

que la invasión sea de noche;

2)

que el invasor haya escalado la propiedad;

3)

que el lugar esté habitado.

Los únicos daños que se pueden justificar como "legítimo ejercicio de un derecho", son los causados por los "offendícula": obstáculos, impedimentos o defensas normales (no mecánicos) empleados para defender la propiedad, y que oponen una resistencia normal, conocida y notoria, que advierte a quien intenta violar el derecho ajeno.

Ejemplos: -

trozos de vidrio cortante sobre los muros,

-

las rejas con punta de lanza,

-

los setos espinosos,

-

los alambres de púas,

-

el perro guardián, etc.

En todos estos casos, se puede hablar de legítimo ejercicio de un derecho, pues sin dudas, el propietario está usando de su derecho.

Opinión de Zaffaroni: para este autor, el legítimo ejercicio de un derecho no es una causa de justificación, sino "el enunciado genérico que remite a cualquiera de las restantes ramas jurídicas".

Ejemplo: retener una cosa mueble ajena es un delito, pero al remitir al Código Civil vemos que hay casos en donde se autoriza dicha retención (Ej: un hotelero puede retener las valijas del pasajero hasta que éste le pague lo que le debe). b) Cumplimiento de un deber legal: Legítimo ejercicio de autoridad (dada por la norma a los particulares).-Es el poder que tiene una persona sobre otra en el ámbito familiar, ya sean padres o tutores sobre sus hijos.

Ejemplo: el padre o la madre que ejerza la patria potestad, puede corregir moderadamente a sus hijos menores, sin que ello constituya delito (como no permitirles salir a la noche o verse con determinadas personas).

En este caso no habría privación ilegítima de la libertad, sino legítimo ejercicio de la patria potestad. Debe ejercerse en forma moderada, ya que su exceso puede ser reprimido.

33

| c)

Cumplimiento de un deber legal: Legítimo ejercicio de un cargo.-

Es el poder de decisión que tienen ciertas personas en base a su cargo público. Ejemplos: El agente de policía que priva de la libertad al delincuente ejercita legítimamente su cargo (además, se da la justificación del cumplimiento de un deber).

El agente de policía que practica un allanamiento con orden del Juez no comete violación de domicilio porque la ley autoriza al Juez a dar la orden, y al agente de policía a cumplirla.

El Juez que intercepta la correspondencia del procesado, no comete violación de secretos, porque la ley lo autoriza a interceptar, abrir y leer la correspondencia que el procesado envíe o reciba.

Los actos de los 'funcionarios públicos', siempre que se lleven a cabo en el legítimo ejercicio del cargo público que desempeñan, quedan justificados. d) Obediencia debida (Ausencia del requisito de la exigibilidad) No es punible aquél que al cumplir órdenes de sus superiores realiza determinados actos.

La obediencia debida comprende casos en los cuales un superior jerárquico, da una orden de naturaleza ilícita a su subordinado, y éste, en virtud de la obediencia que debe a su superior, la cumple creyendo que tiene el deber de hacerlo.

Se considera autor inmediato al superior, ya que usó al subordinado como instrumento para realizar el ilícito, basándose en su error (si el error del subordinado es invencible, no tendrá culpabilidad, si es vencible habrá culpabilidad pero disminuida).

Requisitos: 1) Debe existir un orden jerárquico oficial (una relación de subordinación entre el que da la orden y el que la cumple).

2) La orden debe estar dentro de la competencia del superior que la da (debe corresponder al tipo de órdenes que, normalmente, el superior imparte al subordinado). Si el superior da una orden fuera de los límites de su competencia, y el subordinado igual la cumple, éste ya no podrá excusar su culpabilidad.

Ejemplo: el jefe de una prisión podrá excusar su culpabilidad, si liberó a un detenido por orden del Juez que entendía en la causa, pero no si la orden era de un Juez incompetente (que no entendía en la causa).

1)

La orden debe cumplir las formalidades que la ley, decreto o reglamento, exijan. Ejemplo: la orden de allanamiento debe ser dada por Juez competente, en forma escrita; por tanto, si quien recibe la orden, la cumple a pesar de que ella ha sido dada sólo en forma verbal, no podrá excusar su culpabilidad, a raíz de que la orden carecía de la formalidad de ser escrita.

4) La orden no debe ser manifiestamente ilícita (si lo fuera, el subordinado podría negarse a cumplirla, ya que nadie está obligado a cometer un delito).

Ejemplo: sería manifiestamente ilícita, la orden del comisario a un agente, para que mate a un detenido o lo torture.

Si el subordinado tiene poder de inspección debe, antes de cumplir una orden, ver si la misma reúne o no los requisitos señalados (si comprueba que no los reúne debe abstenerse de actuar o será responsable; si creyó por error que se daban los requisitos va a responder, salvo que dicho error fuera esencial o invencible); si no tiene poder de inspección, no habrá culpabilidad.

3. ESTADO DE NECESIDAD (art. 32 COIP) Concepto

34

| Cuando un bien jurídico esté en peligro de ser dañado por una acción típica, el orden jurídico justifica que para evitar ese daño se lesione otro bien jurídico considerado menos valioso.

De esta forma se autoriza a una persona a cometer un mal sobre un bien jurídico ajeno (que pertenece a alguien que no hizo nada contrario a la ley) para evitar otro mayor (sea sobre un bien jurídico propio o ajeno).

Ejemplos: el capitán de un barco lleva un cargamento de terceros y ante el peligro de que el barco se hunda y muera la tripulación, decide echar el cargamento al mar; -

el dueño de una casa incendiada, para conseguir agua, o salvar su vida, derriba las puertas de una casa vecina;

el médico obstetra, cuando la mujer da a luz, ve que sólo puede vivir uno de los 2, el hijo o la madre y elige por la de esta última.

Naturaleza y fundamento El hecho de que el estado de necesidad excluya la pena, ha dado lugar a distintas opiniones sobre su naturaleza y fundamento (para excluir la pena): a)

Renuncia del Estado por Inutilidad de la amenaza penal (Kant)

El estado de necesidad no convierte en lícito el acto típico (que sigue siendo ilícito), pero la pena no se aplica porque el Estado renuncia a aplicarla, por considerar que el poder intimidatorio de la pena sería inútil e ineficaz, ya que el individuo no lo tomaría en cuenta. b)

Causal de inculpabilidad (Mayer)

No se aplica pena porque como el estado de necesidad priva al individuo de la "libertad de obrar", estaríamos ante una causa de inculpabilidad (el hecho es delito, pero al actor no se lo pena). c)

Según el valor de los bienes jurídicos en juego

-

No se aplica pena si el bien salvado es de mayor valor que el sacrificado.

-

Se aplica si fuera de menor valor que el sacrificado.

Y si los 2 bienes tuvieran el mismo valor se considera que no hubo estado de necesidad justificante, sino disculpante (causa de inculpabilidad).

Diferencia con la legítima defensa En la legítima defensa puede lesionarse un bien jurídico de mayor valor, mientras que en el estado de necesidad justificante siempre debe ser lesionado un bien de menor valor.

Diferencia con la coacción En ambos casos se está realizando un mal para evitar otro mal. Ejemplos: -

coacción: una persona pone a otra un revólver en el pecho, y la obliga a robar un pan;

-

estado de necesidad: una persona se está muriendo de hambre, y para evitarlo roba un pan.

Aunque en estos 2 casos se comete un mal (robo del pan) para evitar otro (la muerte por un tiro, o la muerte por hambre); las diferencias son: 1) En la coacción los bienes jurídicos son de igual importancia, mientras que en el Estado de necesidad el bien protegido tiene más valor jurídico que el sacrificado.

35

| 2) En la coacción, el acto del coaccionado es ilícito, queda subsistente la antijuridicidad, pero no se le aplica pena porque él no es culpable, ya que la culpa se desplaza a quien lo coaccionó. La coacción es una causa de exclusión de la culpa.

En el estado de necesidad, el acto de quien actúa ante la situación de peligro, es lícito; está justificado, y por eso no es antijurídico. El estado de necesidad es una causa de justificación.

Requisitos del estado de necesidad: 1)

Situación de peligro (peligro actual y grave);

2)

El bien jurídico salvado debe ser de mayor valor que el bien dañado;

3)

Necesidad;

4)

El sujeto debe ser extraño a la situación de peligro creada;

5)

El sujeto no debe tener la obligación jurídica de soportar el mal que lo amenaza;

6)

Debe existir un elemento subjetivo.

1) Debe existir verdadera situación de peligro (grave e inminente): a- Inminente (o actual): esto significa que el mal o peligro pueda producirse prontamente y con seguridad, no bastando, para que haya estado de necesidad, la existencia de un peligro remoto, futuro o incierto, pues en estos casos, el individuo podría haber tomado precauciones para evitarlo; si no las tomó, fue negligente y no podrá justificar el hecho. b- Grave e inevitable: esto significa que el peligro debe ser imposible de evitar por otro medio que no sea el de causar un daño a otro bien jurídico.

Si el peligro no fuera grave y hubiese podido evitarse sin dañar un bien jurídico, no se podrá justificar el hecho de que se haya elegido el medio más dañoso para evitarlo.

2) El bien jurídico amenazado debe ser de mayor valor que el bien jurídico dañado (art. 32, inc. 2": "...el que causare un mal por evitar otro mayor.."): Toda clase de bienes "cuya lesión constituya una pérdida jurídica" pueden protegerse con el Estado de necesidad.

Hay estado de necesidad, no sólo cuando se evita un mal sobre bienes propios, sino también cuando se evita un mal a bienes de terceros (ej: rompo una ventana, para salvar la vida de una persona amenazada por el fuego).

Puede ocurrir que una misma persona sea propietario del bien amenazado y a la vez, del sacrificado. Ejemplo: Si para evitar que un conductor que pierde el control de su auto, se caiga al precipicio, el conductor desvía el volante haciendo chocar el auto contra una columna: al conductor se le daña un bien de su propiedad (auto) para salvarle otro de mayor valor (su vida).

Valoración objetiva de los bienes: se utiliza para saber cuándo un bien jurídico es de mayor valor que otro y consiste en el valor que le da el orden jurídico a cada bien, según las escalas penales que le fija. Ejemplo: Si los delitos contra la vida tienen penas mayores que los delitos contra el patrimonio, no habrá duda de que la vida es un bien jurídico de mayor valor que el patrimonio.

3)

Necesidad:

La lesión del bien jurídico de menor valor debe ser necesaria, indispensable, para salvar al de mayor valor (esto significa que no pueda ser salvado por otros medios), lo cual no implica que haya sido efectivo.

36

| 4)

El sujeto debe ser extraño a la situación de peligro creada:

El sujeto no tuvo que haber participado o provocado la situación de peligro; porque si lo hizo, no podrá alegar la justificante.

Algunos autores diferencian si la provocación fue con dolo o con culpa: ♦ Si fue con dolo (provocó el estado de necesidad a propósito, para justificar el daño a un bien ajeno) no se puede justificar el hecho. Ejemplo: si una persona hunde deliberadamente un bote, para apropiarse del único salvavidas y causar la muerte de su acompañante. ♦ Si fue con culpa (por negligencia o imprudencia del sujeto) se puede justificar alegando estado de necesidad.

Ejemplo: una persona entra en un granero, y por negligencia arroja la colilla de un cigarrillo; se produce un incendio, y entonces, para salvar a alguien que está en peligro, rompe una ventana.

Se le podrá imputar el delito de incendio culposo pero no hacerlo responsable por la rotura de la ventana, porque hubo estado de necesidad.

5)

Que el sujeto no tenga la obligación jurídica de soportar el riesgo:

La persona que está obligada por ley a soportar situaciones de peligro, no puede ampararse en el Estado de Necesidad para evitarlo.

La obligación de soportar determinados riesgos para garantizar la conservación de ciertos bienes jurídicos a su cargo, puede provenir de: -

la ley, decretos, ordenanzas, reglamentos, etc., o

-

del empleo o profesión del sujeto.

Será excluida la justificación, mientras que el deber se refiera a garantizar el bien jurídico (ej: el bombero arriesga su vida, para salvar a quien está en peligro, pero no para salvar los muebles del incendio).

Bomberos, capitanes de barco, médicos, bañeros, guías de montañas, etc., no pueden salvar sus bienes a costa de los bienes ajenos.

Veamos algunos casos: El médico que, para no arriesgar su vida, alega estado de necesidad y no atiende a un enfermo infectocontagioso; El capitán de un barco que naufraga, que alegando estado de necesidad, se salva él antes que a los demás. No hay justificante, pues el capitán tiene la obligación de ser el último en dejar el barco; El bañero que, alegando estado de necesidad, le quita el salvavidas al que se está ahogando, pues también él se sintió en peligro de ahogarse.

6)

Debe existir un elemento subjetivo:

La motivación que debe acompañar la conducta del sujeto, debe ser la de evitar ese mal mayor; en caso contrario, no se puede admitir que haya estado de necesidad como justificante, Ejemplo: una persona, malignamente, arroja una piedra contra una ventana y la rompe (delito de daño) aunque haya salvado a la dueña de casa, que tenía un brasero prendido y se estaba asfixiando, igual será responsable del delito de daño, ya que no actuó de esa forma para salvar la vida de la mujer, sino por maligno.

4.- LEGÍTIMA DEFENSA (Art. 33 COIP) Concepto

37

| Reacción racional y necesaria, contra una agresión inminente, injusta y no suficientemente provocada.

Todo individuo tiene derecho a reaccionar, a defenderse de una agresión injusta y no provocada por él (ya sea agresión sobre él o sus derechos) y aunque causare daños al agresor, se considera que no comete delito ya que la ley dice que quien actúa en legítima defensa, está justificado.

De esta forma no se le aplicará pena, al estar amparado por la causa de justificación llamada "legítima defensa", la cual borra la antijuridicidad del hecho.

Ejemplo: hay legítima defensa, si una persona desmaya y fractura un brazo al demente homicida que intentaba matarla.

Clases de legítima defensa: « Legítima defensa propia Es el caso del que obrare en defensa propia o de sus derechos y -

siempre que exista agresión ilegítima,

-

proporcionalidad entre la defensa y la agresión a repeler o impedir con aquella, y

-

falta de provocación suficiente del que se defiende.

♦ Legítima defensa de terceros. Es el caso del que obrare en defensa de la persona o los derechos de otro y -

siempre que exista agresión ilegítima,

-

proporcionalidad entre la defensa y la agresión; y

-

si hubo provocación suficiente por parte del agredido, que el tercero defensor no haya participado de ella.

Extensión de la legítima defensa Todo bien jurídico es legítimamente defendible: esto surge del Código Penal al decir que la legítima defensa la puede usar "el que obrare en defensa propia o de sus derechos", y la trata en la parte general dándole así alcance genérico para defender cualquier bien.

Admitida la legítima defensa, no se aplica pena a quien obre basándose en ella, pero ¿a qué se debe ello? Existen distintas opiniones al respecto: a) Algunos sostienen que el hecho realizado en legítima defensa es antijurídico, ilícito, pero que por una razón especial no se le aplica pena. b) Otros, sostienen que el hecho realizado en legítima defensa no es antijurídico sino que es lícito, y que por tanto no se le aplica pena. Este grupo de opinión considera a la legítima defensa como una causa de justificación.

Requisitos de la legítima defensa Para que esta causa de justificación excluya la pena deben cumplirse los requisitos enumerados en el art. 33: 1)

Agresión ilegítima y actual.

2)

Necesidad racional de la defensa.

3)

Falta de provocación suficiente.

1) Agresión ilegítima v actual ♦ La agresión debe provenir de: - un hecho del hombre, nunca de animales, cosas inanimadas o hechos de la naturaleza (terremotos, incendios, etc.). Sin embargo, hay agresión cuando un hombre se sirve de un animal o de una cosa, para agredir a otro (ej.: un individuo azuza a un perro contra su enemigo).

38

| - un ¡inimputable (ej: me defiendo de la agresión de un loco) porque su acción va a ser típica y antijurídica, aunque luego veremos que no va a existir culpabilidad. ♦ La agresión debe poner en peligro un bien jurídico: hay una situación de peligro, un estado de necesidad, pero a diferencia del estado de necesidad propiamente dicho, hay una reacción contra la persona que agrede, en tanto que, en el estado de necesidad, hay una acción para contrarrestar la situación de peligro. ♦ La agresión debe ser ilegítima: significa que debe ser no justificada, realizada 'sin derecho', y siempre que el agredido no tenga la obligación de soportar la acción.

Ejemplo: si un agente de policía, cumpliendo con su deber me detiene, y yo me resisto, no puedo alegar legítima defensa.

En general, no puede haber legítima defensa cuando la acción del agresor está justificada, sea por el cumplimiento del deber, el legítimo ejercicio de un derecho o, incluso, por la legítima defensa. ♦ La agresión debe ser actual: el ataque o la agresión deben ser presentes, inminentes. Puede repelerse una agresión ya iniciada (o impedir su inicio inminente) pero nunca una ya pasada o futura. De modo que entre el ataque y la defensa, debe haber contemporaneidad.

Si por el contrario, el ataque ya hubiese pasado, no podría hablarse de 'defensa' del agredido, sino de 'venganza'.

Ejemplo: no hay legítima defensa, si una persona que ayer fue agredida por otra, hoy busca a su agresor y le dispara un tiro. ♦ Legítima defensa contra actos culposos: la agresión a repeler debe ser, además de antijurídica,. Intencional (esto significa que no se admite una agresión culposa); aunque algunos autores aceptan la legítima defensa contra actos culposos.

2) Necesidad racional del medio empleado El medio empleado para impedir o repeler la agresión debe ser necesario y racional (debe haber existido una necesidad razonable, para utilizar determinado medio de defensa).

Hay 'necesidad racional' del medio empleado, cuando dicho medio está en proporción a la gravedad del ataque, siendo adecuado para repeler o impedir el ataque.

Un medio puede ser eficaz pero desproporcionado. Ejemplos: - persona de 20 años, muy fuerte, que se defiende a tiros de un ladrón de 80 años desarmado; -

Persona que mata a quien le está robando fruta de una planta, o que la está mojando en carnaval, etc.

Para que haya necesidad racional del medio empleado, será necesario que la defensa o reacción se dirija contra el agresor: no habrá necesidad racional, si 'A', siendo atacado por 'B', mata a la madre de éste para desconcertar al agresor, y evitar que el ataque continúe.

La defensa debe ser "necesaria": esto significa que el medio usado por el autor debe ser el menos lesivo para el agresor; que de todos los medios a su disposición para impedir o repeler la agresión, debe elegir el que menos daño le genere al agresor.

En el ejemplo, el joven puede reducir al anciano ladrón, usando la fuerza solamente.

Conceptos a tener en cuenta: en la necesidad racional de! medio empleado, analizamos la proporcionalidad entre la agresión y la defensa de la misma. en la necesidad de la defensa, analizamos que de los medios que tiene para elegir el defensor, debe optar por el menos lesivo para el agresor.

3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende

39

| Para que un individuo pueda alegar legítima defensa, él no debe haber provocado, con su conducta anterior, la agresión de la cual se defiende.

Pero el solo hecho de ser 'provocador' no basta para excluir la legítima defensa, sino que esa provocación debe ser "suficiente"; es decir, de una gravedad tal, que sea previsible que desencadene en un ataque del agresor (es decir, que la provocación sea el motivo de la agresión).

El que ha "provocado suficientemente", no podrá alegar legítima defensa como causa de justificación por los daños ocasionados a su agresor, y por tanto, será responsable de los mismos.

Ejemplos de provocación suficiente: -

persona que le pegó un cachetazo a la víctima, originando la agresión de ésta;

-

persona que portando un cuchillo, fue a buscar a su adversario con manifiesta intención de pelear;

-

persona que injuria gravemente a otra.

Aclaración: Si el individuo provoca a propósito, previendo la agresión del otro, para luego defenderse y poder dañarlo (caso de simulación y pretexto), habrá dolo y se le aplicará la pena prevista para la comisión dolosa del delito que cometió. Ejemplo: si mató, habrá 'homicidio culposo'.

Si el individuo provocó, pero sin que estuviese en su mente la idea de la agresión, no habrá actuado con dolo, sino culposamente. Ejemplo: cuando el ladrón repele la agresión del dueño de la cosa; se aplica la pena prevista para la comisión culposa del delito cometido, es decir, si mató, habrá 'homicidio culposo'.

5. CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA Concepto Se produce cuando la propia víctima del delito (sujeto pasivo) ha consentido en que el hecho se lleve a cabo. Según Welzel el consentimiento de la víctima es una causa de justificación, basada en el "principio de ausencia del interés".

Ejemplos: Una persona que sufre por el cáncer, pide al médico o a un amigo que lo maten; y uno de ellos, por piedad, lo mata (esto se llama 'eutanasia').

Una persona da su consentimiento al médico para que le haga la cirugía estética o para que quirúrgicamente, le modifique el sexo, o para que le extirpe un ojo en vida con el fin de donarlo a un ciego, etc.; pero luego, arrepentido, demanda por lesiones; Una persona da su consentimiento para que otra entre en su casa, de cualquier manera, y luego la demanda por violación de domicilio.

Distintos casos 1) Casos donde la ley establece expresamente que, para que haya delito se debe actúa sin el consentimiento de la víctima (contra su voluntad): si el sujeto dio su consentimiento, no hay delito, el hecho no es típico.

Ejemplo: la violación de domicilio, debe llevarse a cabo "contra la voluntad" de quien tenga derecho a prohibir la entrada en la casa (por ej.: el dueño de casa). Por tanto, si éste dio su consentimiento para que otro entrara, no habrá delito.

2) Casos en donde la ley no exige expresamente que se actúe sin el consentimiento del sujeto pasivo, pero ello está implícito en la figura.

40

| Ejemplo: el hurto, ya que si el dueño del bien ve que le están sacando sus cosas y no se opone ni protesta, no habrá apoderamiento ilegítimo ni hurto, porque se considera que existe consentimiento tácito.

3) delito.

Casos donde el consentimiento es irrelevante, pues la ley establece que, haya o no consentimiento, igual habrá

Ejemplo: (art. 125 bis): quien promueve la prostitución de una persona es penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la víctima. ( 27/12/2012) 4)

Casos en los cuales el consentimiento atenúa la gravedad del delito y de la pena.

Ejemplo: (art. 85, inc. 2o) causar un aborto es delito; pero si se lleva a cabo con el consentimiento de la mujer, la pena es más leve que si se llevara a cabo sin su consentimiento.

5)

Casos en donde la ley no hace referencia terminante al consentimiento de la víctima.

Ejemplo: una persona le pide a otra que la mate; o que le haga una intervención quirúrgica que le causa lesión; etc.

Hay que distinguir entre: bienes disponibles: bienes tutelados en el solo interés del particular, como la propiedad, en donde el consentimiento de su titular alcanza para excluir la pena; y bienes indisponibles: bienes tutelados no solo en el interés particular sino también en el de toda la comunidad, como la vida o la integridad personal, o la dignidad humana, en donde el consentimiento no alcanza para excluir la pena.

Requisitos En los casos en que es admitido, para ser eficaz el consentimiento debe reunir los siguientes requisitos: í) Debe ser dado libremente por persona civilmente capaz de disponer del bien jurídico de que se trate. Debe entender que está dando su consentimiento para realizar la acción típica.

Ejemplo: si un hombre le pide la bicicleta a un niño de cinco años y éste se la da, el consentimiento no es válido, porque el chico no es capaz de disponer (salvo casos en donde la ley da especial validez al consentimiento del incapaz) 2) Debe ser dado por el titular del bien jurídico; salvo los casos en que la ley permite que lo den otras personas (ej: en el aborto justificado por violación a una mujer idiota o demente, el consentimiento debe ser dado por su representante legal).

3) El consentimiento debe ser anterior o coincidente en el tiempo, con la acción. Si fuese posterior a la acción, ya no habría consentimiento, sino 'perdón' del ofendido, lo cual sirve para excluir la pena, sólo para delitos de acción privada (ej.: calumnias, injurias, etc), pero no cuando se trata de delitos de acción pública (ej.: robo, hurto, etc.).

4) El consentimiento puede ser expreso (ej.: por escrito), o bien tácito o presunto (ej.: cuando el sujeto, simplemente, no se opone).

CASO PRACTICO: ANÁLISIS DE ANTIJURIDICIDAD

41

| 1) Acción: existe acción ya que se dan todos sus requisitos y no hay causas de exclusión (acto reflejo, fuerza física irresistible, estado de inconsciencia absoluta): a)

Elementos objetivos:

-

movimiento corporal de Mabel, al agarrar el abrigo ajeno y meterse a un lugar con fuego.

-

Resultado: el abrigo queda calcinado.

b)

Elemento subjetivo: la finalidad de Mabel, al agarrar el abrigo ajeno, es usarlo, sabiendo que lo quemará.

2)

Tipicidad:

-

Tipo objetivo:

a)

Elementos permanentes:

-

sujeto activo: Mabel

-

sujeto pasivo: el dueño del abrigo

-

acción: tomar el abrigo ajeno y quemarlo, deteriorarlo, dañarlo.

Art. 183 CP: "...el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble..."

-

relación de causalidad: teoría de la imputación objetiva:

* la acción de Mabel creó un peligro de que se produzca un resultado jurídicamente desaprobado (dañar un objeto ajeno). *

el resultado consistió en la producción de ese peligro.

b)

Elementos ocasionales: no hay

-

Tipo subjetivo:

a) Dolo: es el conocimiento y la voluntad de realizar el tipo objetivo.

-

elemento intelectual: Mabel sabía lo que estaba haciendo (conocimiento efectivo y actual)

-

elemento volitivo: Mabel tenía la voluntad de hacerlo.

El dolo es directo, ya que Mabel sabe que con su actuar va a lograr el resultado, consecuencia necesaria de sus acciones.

La acción es típica (art. 183: ...destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble....total o parcialmente ajena....).

3) Pasamos ahora a analizar la antijuridicidad: Una acción típica es antijurídica cuando es 'contraria al Derecho en su totalidad' (hay una relación de contradicción entre la acción y el Derecho). Si bien la acción típica genera la presunción de que la acción es antijurídica, esa presunción cae si existe una causa de justificación de la conducta típica.

En este caso la conducta típica de Mabel está justificada por el estado de necesidad: "El que causare un mal (dañar un abrigo) para evitar otro mayor e inminente (muerte de Micaela) a que ha sido extraño".

Requisitos del estado de necesidad: Elementos objetivos situación de peligro (peligro actual y grave): Micaela estaba en una salita con fuego que se propagaba rápidamente. De no ser por el abrigo Mabel no habría podido entrar a salvar a la menor.

42

| -

el bien jurídico salvado debe ser de mayor valor que el dañado: se dañó un bien mueble para salvar una vida.

-

necesidad: el abrigo era lo único que tenía a mano Mabel para poder ingresar al fuego y salvar a Micaela.

-

el sujeto debe ser extraño a la situación de peligro creada: Mabel nada tuvo que ver con la causa del incendio

-

el sujeto no debe tener la obligación jurídica de soportar el mal que lo amenaza.

Elemento subjetivo que el sujeto sepa que está actuando bajo una causa de justificación: Mabel actuar por la motivación que tiene de evitar que Micaela muera quemada (salvar una vida), sabiendo que daña un bien de menor valor para salvar uno de mayor valor.

Conclusión: como existe una causa de justificación de la conducta típica, ésta no se considera delito y no se sigue con el análisis.

43

|

SINTESIS GRAFICA ANTIJURIDICIDAD -

antijurisidad

.

Causas de justificación -

Una acción típica es considerada antijurídica, cuando es contraria al derecho en su totalidad Permisos para realizar, en determinadas situaciones una conducta típica, quitándole la antijuricidad al acto Si se quiere impone sobre quien realizo un acto justificado Si su autor intencionalmente creo la situación

Improcedencia DEFINICION REQUISITOS

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

LEJITIMO EJERCICIO DE DERECHO AUTORIDAD O CARGO

Si una persona realiza un acto típico, pero cumpliendo con una obligación o deber jurídico que le impone la ley, su conducta es conforme a derecho; no obra antijurídicamente, y no hay delito La ejecución de un acto típico no es delito cuando se realiza en ejercicio de un derecho, autoridad o de un cargo establecido por una norma

Cuando un bien jurídico este en un peligro de ser dañado por una acción típica, el orden jurídico justifica que para evitar ese daño se lesione otro bien jurídico considerado menos valioso.

ESTADO DE NECESIDAD

La obligación debe surgir de una norma jurídica

Se autoriza a una persona a comentar un mal sobre un bien jurídico ajeno (que pertenece a alguien que no hizo nada contrario a la ley) para evitar otro mayor (sea sobre un bien jurídico propio o ajeno).

1)

1) 2) 3) 4) 5)

La autorización para realizarla acción debe surgir de una norma jurídica

El ejercicio debe ser legitimo Situación de peligro actual y grave Bien salvado debe ser de mayor valor que el dañado Necesidad Sujeto no debe ser extraño a la situación de peligro creada Sujeto no debe tener la obligación jurídica de soportar el mal que lo amenaza

Debe existir un elemento subjetivo

LEJITIMA DEFENSA

Reacción racional y necesaria, contra una agresión inminente, injusta y no suficientemente provocada.

Clases: Propia(inc6)

1) 2)

3)

Agresión ilegitima actual Necesidad racional del medio empleado Falta de provocación suficiente

De terceros(inc7) 1) Cuando la propia víctima del delito (sujeto pasivo) ha consentido en que el hechos lleve a cabo.

CONCENTIMIENTO DE LA VICTIMA

2) Según welzel el consentimiento de la víctima es una causa de justificación, basada en el “principio de ausencia del interés”

3)

ser dado líberamente por persona capaz de disponer del bien jurídico de que se trate ser dado por el titular del bien jurídico; salvos los casos en que la ley permite que lo den otras personas ser anterior o coincidente en el tiempo con la acción

44

|

CAPITULO IV: CULPABILIDAD CONCEPTO Es el reproche que se le hace al autor de un ilícito por haberlo realizado cuando podría -por las circunstancias del caso concreto- haberse motivado para cumplir la norma legal (ya sea una norma de prohibición -no hacer algo- o de mandato -hacer algo-) y no realizar la acción típica y antijurídica.

Cabe aclarar, que la doctrina denomina "Injusto penal" a la conducta típica y antijurídica: y recién la considera y denomina "Delito" cuando esa conducta es también culpable.

Definición de culpabilidad de Zaffaroni: "Es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del máximo de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste.

Este juicio resulta de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la ética tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad".

Estos conceptos los estudiaremos al final del capítulo.

Principio de culpabilidad: hay delito cuando el autor de la conducta tuvo en el momento de realizarla, la libertad para decidir hacerla.

No habrá pena sin reprochabilidad (autodeterminación del autor). Se analizan las características personales del autor (sus experiencias anteriores, personalidad, edad, educación, costumbres, etc).

PRESUPUESTOS DE LA CULPABILIDAD (Art. 34 COIP) Son aquellos elementos que deben estar presentes para considerar que el autor es culpable, porque tuvo la posibilidad de obrar acorde a derecho, en el caso concreto. Son: 1) Imputabilidad; 2) Conocimiento virtual de la antijuridicidad; 3) Exigibilidad.

1) Imputabilidad El autor del injusto penal debe ser imputable, esto significa que en el momento del hecho haya sido capaz de actuar con responsabilidad (capaz de ser culpable).

La imputabilidad (siguiendo a Zaffaroni) es la capacidad psíquica de ser sujeto de reproche, compuesta de: 1.

- la capacidad de comprender la antijuridicidad de la conducta, y

2.

- la capacidad para adecuar la conducta a la comprensión de la misma (ej:

aquél que estando en una torre empuja a alguien al vacío producto de la fobia que le tiene a las alturas, sabe que tirar a alguien al vacío está mal, pero no puede controlar su fobia y por eso no puede adecuar su conducta a la comprensión de la antijuridicidad).

De lo anterior, podemos extraer los requisitos de la imputabilidad. Son:

45

| a)

Capacidad de comprender la antijuridicidad de su conducta.

b) Que el comportamiento pueda ser adecuado a dicha comprensión (comprende la antijuridicidad pero no puede dirigir sus acciones). c) La comprensión de la ilicitud debe ser al momento del hecho, ya que antes o después del mismo es irrelevante, salvo para la "actio liberae in causa" (actos libres en su causa).

Los actos libre en su causa son acciones en donde el actor se coloca a propósito en situación de inimputabilidad al cometer el hecho, ya sea para darse valor para ejecutar la acción ó para aparecer como inimputable.

Ejemplo: si me emborracho o me drogo para cometer el delito en estado de inconsciencia, se me imputará el delito doloso, aunque al momento del hecho no comprenda la ilicitud de lo que hago.

Esta actitud puede ser: -

Pre ordenada: cuando se pone a propósito en situación de inimputabilidad para cometer el delito, o

Simple: cuando llega a ese estado a ese estado imprudentemente, provocando el delito como consecuencia de ese estado, pero sin haberse propuesto su ejecución.

Ejemplo: bebo voluntariamente, y luego (por imprudencia) conduzco mi auto borracho, a raíz de lo cual provoco un accidente lesionando a un peatón. En ambos casos al autor se le imputarán los delitos cometidos según las circunstancias del caso.

2) Conocimiento virtual de la antijuridicidad Su autor tuvo que haber tenido la posibilidad (por eso se habla de virtual o potencial) de comprender o saber que su conducta era contraria a derecho (no se exige un efectivo conocimiento).

Se dice que cuanto más esfuerzo haya tenido que hacer el autor para comprender que su acto es contrario a derecho, menor será el reproche y viceversa.

3) Exigibilidad Es indispensable que al momento del hecho el autor haya tenido la posibilidad de realizar una conducta diferente, es decir que se le haya podido exigir una conducta diferente a la que tuvo.

Existe un ámbito de autodeterminación (libertad) al realizar el acto, el cual se determina por ciertos factores: -

el esfuerzo del autor por alcanzar la situación concreta frente al poder punitivo,

-

los datos de selectividad que realiza éste sobre aquél,

-

el reconocimiento de la culpabilidad por la vulnerabilidad.

Vemos que se tienen en cuenta datos personales, la personalidad del autor, para saber cuáles son los parámetros de su ámbito de autodeterminación, las posibles conductas que efectivamente podría haber elegido en lugar de cometer el delito (se reprocha el ámbito de decisión que su personalidad le ofreció, en cambio en la culpabilidad de autor, se reprocha la personalidad misma del autor).

A veces aunque es exigible que comprenda la antijuridicidad, no se le puede reprochar su conducta porque existe una situación que reduce dicho ámbito de libertad o autodeterminación.

CAUSAS DE INCULPABILIDAD Si al momento del hecho, no se le podía exigir una conducta diferente al autor, no hay culpabilidad, porque su conducta no puede ser reprochable.

46

| Esto significa que en determinadas circunstancias existen causas de inculpabilidad en donde al autor no se le puede reprochar la conducta realizada (ya sea no hacer lo ordenado por la norma o hacer lo que ella prohíbe), porque no tuvo libertad para decidir o porque no comprendió la criminalidad del acto.

El injusto existe, a diferencia de lo que ocurre con las causas de justificación de la antijuridicidad, en donde la acción no se considera injusto penal.

Estas causas están establecidas en el art. 34: a) Inimputabilidad; b) Error de prohibición; c) Coacción; d) Obediencia debida; e) Estado de necesidad disculpante. a) Inimputabilidad (Ausencia del requisito de la imputabilidad) Es inimputable el que no haya podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, ya sea por insuficiencia de sus facultades o por alteraciones morbosas de las mismas.

Insuficiencia de facultades mentales: suelen ser hereditarias y consiste en la falta de inteligencia o en la detención del desarrollo. Ej: la oligofrenia y sus derivados (idiocia, imbecilidad, debilidad mental).

-Alteraciones morbosas: se encuentra la psicosis y sus derivados (esquizofrenia, locura maníaco depresiva, alteraciones causadas por otras enfermedades como drogadicción, epilepsia, etc).

Estados de inconsciencia: es el estado en que se encuentra una persona a raíz de situaciones como sueño, hipnosis, fiebre, etc. A diferencia de la inconsciencia absoluta (en donde se considera que la acción está viciada), en esta inconciencia existe la acción. Falta el requisito de la imputabilidad.

Situación de los toxicómanos: (Art. 37 coip). Hay corrientes de opinión que consideran que las personas que son adictas a los tóxicos y que si prescinden de la sustancia tendrán padecimientos físicos o síndromes de abstinencia deben ser considerados inimputables, porque aunque tengan capacidad de comprender la antijuridicidad de lo que hacen, no tienen capacidad para dirigir sus acciones.

Este criterio también es aplicable a los menores de edad (menor de 16 es inimputable por ser inmaduro y esa presunción es iure et de iure).

b) Error de prohibición (Ausencia del requisito del conocimiento virtual de la antijuridicidad) No es punible aquél que al momento del hecho no haya podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones por error o ignorancia de hecho no imputables.

Existe error de prohibición cuando el autor de un hecho objetivamente antijurídico, erróneamente cree que está permitido (no tiene la posibilidad de comprender que su conducta es antijurídica, ya sea por error o ignorancia de hecho). Sabe lo que hace pero no sabe que está prohibido.

Ejemplo: una alemana se hace un aborto en nuestro país, donde dicha práctica es delito, pero en Alemania está permitido. Sabe que está cometiendo un aborto pero no sabe que es delito. *

La ignorancia es la falta de conocimiento sobre algo (no lo sabe);

*

El error es falso conocimiento sobre algo (lo sabe pero mal). La ley les asigna a ambos los mismos efectos.

El error de prohibición puede ser: a)

Directo: cuando el error se tiene sobre la misma norma prohibitiva (no sabía que existía esa norma que prohibía cierta conducta). Ej: extranjera embarazada que aborta en Argentina sin saber que existe una norma que lo prohíbe.

b) Indirecto: cuando el error se tiene sobre una causa de justificación (sabía que la conducta era prohibida pero creía que existía una causa que la justificaba). En la indirecta tenemos 2 posibilidades:

47

|

-

que la causa de justificación en verdad no exista;

que la causa de justificación exista, pero que en el caso concreto no se den sus requisitos; este supuesto se denomina eximente putativa (ej: mata a su agresor creyendo que actúa en legítima defensa pero ésta no se aplica porque el victimario provocó la situación de agresión).

Efectos del error de prohibición: ♦ Si el error es vencible (cuando el autor habría podido saber que su conducta era antijurídica, al poner la atención y diligencia exigible), la culpabilidad será atenuada. ♦ Si el error es invencible (cuando el autor no habría podido saber que su conducta era antijurídica, aunque hubiera puesto toda la atención y diligencia exigible), la culpabilidad será eliminada.

El juez es el que dictamina cuándo el error es vencible o invencible. c)

Coacción

(Ausencia del requisito de la exigibilidad) Es un atenuante para aquél que obró violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. Cuando una persona, bajo amenazas de sufrir un mal grave o inminente, es obligado a hacer u omitir algo, se considera que actúa coaccionado y por ende hay culpabilidad de su parte (sino que será desplazada hacia el que, bajo amenaza, lo obligó a actuar). Ej.: "A" amenaza a "B" con un revolver, y lo hace firmar un cheque desprovisto de fondos.

El sujeto debe optar entre sufrir el mal amenazado o realizar algo que no quiere (ej: realizar un delito). El derecho no exige héroes, y por lo tanto es lógico aceptar que un hombre común coaccionado elija realizar el delito.

Para que la coacción sea un atenuante y no excluye la culpabilidad, el mal amenazado debe ser grave e inminente. (Art. 45, num 2 CPOIP) 1) Grave: la gravedad del mal puede establecerse de 2 formas: Objetivamente (Ejemplo de mal grave: si me amenazan con quitarme la vida, si no ejecuto un robo. Ejemplo de mal no grave: si quien me quitó el sombrero, me amenaza con destruirlo si no robo); Subjetivamente: cuando se analiza si para el coaccionado el mal es grave o no (Ejemplo: para un hombre de bien la amenaza de difamar su buen nombre y honor públicamente es algo grave, mientras que para un delincuente no lo es).

2) Inminente: significa que el mal pueda producirse prontamente, si el coaccionado no cumple con lo que se le exige. Se considera inminente cuando el coaccionado no tiene tiempo posible para arbitrar otra solución que sea menos lesiva.

Diferencias entre coacción y fuerza física irresistible: -

La coacción excluye la culpabilidad.

-

La fuerza física irresistible excluye la conducta o acción.

En la coacción, hay una acción realizada con voluntad por su autor pero obligado ante la alternativa de hacerlo o sufrir un mal.

En la fuerza física irresistible (ej.: "A" empuja a "B", y éste rompe un vidrio) el individuo no quiere actuar pero hay una fuerza que se ejerce sobre su cuerpo, y lo hace actuar como un simple objeto o instrumento, no hay voluntad del que sufre la fuerza y por ende la acción está viciada.

48

|

e) Ausencia de la exigibilidad de otra conducta conforme a derecho (Estado de necesidad disculpante) (Ausencia del requisito de la exigibilidad) Cuando por evitar un mal se causa otro igual (ej: un barco se hunde y para salvar mi vida le quito el salvavidas a otro, el cual muere ahogado). Si bien es la misma situación del estado de necesidad justificante, la diferencia es que el bien amenazado o defendido es del mismo valor jurídico que aquél que se lesiona.

Como la colisión es entre 2 bienes del mismo valor, la lesión de cualquiera de ellos no se puede justificar (no hay causa de justificación como en el estado de necesidad justificante) pero sí disculpar, por ende en vez de excluir la antijuridicidad excluye la culpabilidad.

En esta causal de inculpabilidad, al igual que en las dos anteriores (coacción y obediencia debida) vemos que al autor no se le puede exigir -en el momento del hecho- que actúe de otra forma.

FUNDAMENTO DE LA CULPABILIDAD Teoría psicológica (Antigua) Indica que la persona será culpable cuando esté psicológicamente relacionada con el hecho que cometió, ya sea con dolo (si quiso causar el resultado) o con culpa (no tuvo la intención de causar el resultado pero no cumplió con el deber de cuidado).

Es decir que la culpabilidad se analiza partiendo de la esfera íntima del autor y consiste en una relación de carácter psicológico entre una acción ilícita y su autor.

Luego de analizar si el sujeto era imputable (si tenía capacidad o condiciones para ser culpable) recién después se averiguaba si era culpable o no.

Problema de esta teoría: no sería culpable quien actúa con culpa inconsciente, ya que aquello ocurrido no es lo que se representaba el autor en su esfera íntima (no hay entre ellos relación psicológica).

Teoría normativa (Actual) La culpabilidad es sinónimo de reprochabilidad.

El sujeto es culpable, cuando se le puede reprochar su conducta, analizada a través de un juicio de valor, basada no solamente en la relación psicológica que existe entre el hecho y la psiquis de su autor, sino también en normas de valoración (es decir que, para saber si la conducta del autor es reprochable se debe analizar la situación concreta y valorar la relación psicológica para así determinar su culpabilidad).

CULPABILIDAD POR EL ACTO Y POR LA VULNERABILIDAD

49

| (TEORÍA DE ZAFFARONI) Culpabilidad por el acto (o tradicional).Se le reprocha al autor por el ilícito que cometió; su elección por el delito, dentro de su ámbito de libertad. Si la persona, para no cometer el acto tendría que haber hecho un esfuerzo imposible, no exigible jurídicamente, ese acto no se le reprocha. (Ver causas de inculpabilidad).

En cambio en la culpabilidad por el autor, inconstitucional y arbitraria, a partir del acto cometido por el autor, se analiza su personalidad junto con su comportamiento anterior y posterior a éste, reprochándole no sólo lo que hizo sino lo peligroso que es.

Nuestro sistema se basa en la culpabilidad por el acto, el cual siempre debe ser propio (principio de culpabilidad por hecho propio: a nadie se le puede imputar responsabilidad por un hecho ajeno).

Pero según establece Zaffaroni en su nueva obra, la culpabilidad por el acto ya no es el único indicador de la cuantía penal, sino el límite máximo de la pena (máximo de reproche posible por cometer el delito, cuando pudo haberse motivado por no cometerlo). A esa culpabilidad se le van a restar ciertas cosas hasta llegar a la culpabilidad del delito.

Considera que el juicio de reproche del acto no es ético porque no tiene en cuenta la selectividad, por eso Incorpora la culpabilidad por vulnerabilidad.

Culpabilidad por la vulnerabilidad.Se incorporan los datos fácticos de la selectividad, en el concepto de culpabilidad. En base a ambas culpabilidades se puede repartir el poder jurídico en forma ética y racional, limitando al poder punitivo.

Como ya vimos, las agencias ejecutivas realizan la selectividad, eligiendo a aquellos que encuadran en el estereotipo criminal (que cometen delitos burdos fácilmente detectables, sin tener entrenamiento para cometer delitos más sofisticados y difíciles de captar por el sistema penal, o inclusive que no cometieron delitos pero tienen cierto aspecto o condiciones que los hacen vulnerables). Son los vulnerables al poder punitivo (susceptibles de ser alcanzados por el sistema penal).

La agencia jurídica debe reducir y evitar que se ejerza sobre el autor un poder punitivo irracional. (Ver capítulo I).

Estado de vulnerabilidad: cada persona seleccionada tiene un estado de vulnerabilidad (previo a la criminalización secundaria), basado en el estereotipo criminal compuesto por datos personales (clase, ocupación laboral o profesión, poder adquisitivo, etc) que lo ubican en distintas escalas dentro de la sociedad (escala económica, educativa, política, cultural, religiosa, etc).

Dice Zaffaroni que las personas que están presas, muchas veces no lo están por el delito que cometieron, sino por su particular vulnerabilidad al poder punitivo ("...son muchos más los que realizan acciones más lesivas pero son menos vulnerables.."), pero dentro de la cárcel pueden aumentar su nivel de invulnerabilidad (ej: si dentro de la cárcel se recibe de abogado).

Si la persona que comete delitos coincide con el estereotipo criminal, su estado de vulnerabilidad será alto y será considerado sospechoso al momento de la selección, en cambio si no coincide, las probabilidades de criminalización de dicha persona serán menores. No es reprochable es estado de vulnerabilidad.

Situación de vulnerabilidad: es la concreta posición de riesgo criminalizante en que el individuo se ubica. A través del esfuerzo que hace la persona, partiendo de cierto estado de vulnerabilidad, alcanza la situación concreta de vulnerabilidad en que el poder punitivo se concreta, la peligrosidad de éste. El derecho penal reprocha dicho esfuerzo personal, el cual determina la medida de la pena.

Así se relaciona el delito con su autor y se indica el máximo poder punitivo que se puede aplicar: no puede superar el grado del esfuerzo que el autor haya hecho para colocarse en la situación concreta de vulnerabilidad (vemos que la culpabilidad actúa como filtro reductor de violencia).

Esfuerzo personal escaso v considerable: de esta forma se distribuye el poder jurídico de contención del poder punitivo según el esfuerzo realizado por alcanzar esa concreta situación de vulnerabilidad:

50

| a) Esfuerzo personal escaso: se aplica más poder jurídico de contención del poder punitivo a aquellos cuyo alto estado de vulnerabilidad fueron determinantes de su criminalización. Es decir que fueron seleccionados casi exclusivamente en base a su alto estado previo de vulnerabilidad y por la calidad de estereotipo criminal del individuo y no por su esfuerzo para alcanzar la concreta situación de vulnerabilidad, para ser alcanzados por el poder punitivo, que fue escaso.

Esto reduce su ámbito de autodeterminación (porque se descuenta mucho, al ser elegido "casi sin haber cometido delito").

Mayor estado de vulnerabilidad = reducido espacio de autodeterminación.

Dice Zaffaroni "...lo más sencillo es seleccionar a quien camina por la calle vestido de ladrón...basta un esfuerzo pequeño para que el poder punitivo concrete su peligrosidad en él".

Son los casos más comunes: la mayoría de los criminalizados no realiza esfuerzos importantes para alcanzar su situación concreta de vulnerabilidad, ya que parten de un estado de vulnerabilidad elevado que hace que se concrete en ellos la peligrosidad, porque es fácil seleccionarlos. b) Esfuerzo personal considerable: se les aplica poco poder de contención del poder punitivo a los que hicieron un gran esfuerzo por llegar a esa situación de vulnerabilidad al poder punitivo.

En estos casos excepcionales, donde se parte de un estado de vulnerabilidad muy bajo, la persona hace un esfuerzo extraordinario para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, pone una cuota importante de "desconsideración" a la peligrosidad de la selectividad que impide reducir su culpabilidad de acto, llegando al límite de su ámbito de libertad o autodeterminación (considerado extremo máximo de imposición de poder punitivo, el cual jamás podrá ser ampliado).

Zaffaroni sostiene que esta tarea de reducir el poder punitivo se realiza en un ámbito de emergencia propia de un naufragio (donde se debe elegir la prioridad para aplicar el poder de rescate, porque es limitado): es razonable que se deje para el final a los que hundieron el navío.

En este caso se deja para el final a los que realizaron un esfuerzo importante por llegar a la situación concreta de vulnerabilidad y se le da preferencia a los que menos esfuerzo han hecho para ser alcanzados por el poder punitivo (porque partieron de un alto estado de vulnerabilidad, que determinó que con un pequeño esfuerzo se concrete el peligro de criminalización).

Menor estado de vulnerabilidad = amplio espacio de autodeterminación.

Esta culpabilidad por vulnerabilidad puede reducir el ejercicio del poder punitivo o al menos no afectar a la culpabilidad por acto.

La "Culpabilidad penal normativa" es la síntesis de la culpabilidad por el acto menos la culpabilidad por vulnerabilidad.

Así surge la cantidad ética y racional de poder punitivo habilitado para el caso concreto.

Existen 2 juicios de reproche al autor: 1) según su ámbito de libertad y 2) por el esfuerzo personal para alcanzar la situación de vulnerabilidad Culpabilidad de acto: culpabilidad por cometer el delito, pero que debe incorporar todos los datos sociales reales (selectividad, estado de vulnerabilidad, esfuerzo, etc) para formar el verdadero ámbito de autodeterminación del autor al momento del hecho.

Culpabilidad por vulnerabilidad: no es toda la culpabilidad del delito (salvo casos extremos en donde el autor tenga un alto estado de vulnerabilidad y encuadre en el estereotipo criminal, siendo nulo su ámbito de autodeterminación). Es un elemento que sirve para tener en cuenta al medir el espacio de deliberación del actor.

TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD PUNITIVA Cuando se comete un delito (acción típica, antijurídica y culpable) interviene la agencia judicial para autorizar el ejercicio del poder punitivo (penar) en el caso (criminalización secundaria).

Se desplaza, dentro de la responsabilidad, el sujeto: de la persona criminalizable a la agencia criminalizante. De esta forma la agencia es responsable por la criminalización secundaria que realiza (por eso debe evitar que se ejerza sobre el

51

| elegido un poder punitivo irracional y evaluar en cada caso si existen supuestos legales de exclusión o cancelación de la punibilidad).

A través de la "Culpabilidad por la vulnerabilidad" la agencia filtra, reduce la cuantía del poder punitivo que emerge del indicador de la culpabilidad de acto.

Dolo y culpa según finalistas y según causalistas: -

La teoría causal de la acción es la más antigua (la aplican autores clásicos del derecho penal)

-

La teoría final de la acción es la más moderna (Zaffaroni, Welzel)

■ En la teoría finalista el dolo y la culpa se analizan en la tipicidad. El dolo no tiene nada que ver con la culpabilidad; para que haya culpabilidad se tiene que poder comprender la criminalidad del acto.

La culpabilidad no es una relación psicológica sino un juicio normativo de reproche que se le hace al autor del injusto por no haberse motivado por la norma, teniendo la posibilidad de hacerlo. ♦

En la teoría causalista, dolo y culpa se analizan en la culpabilidad:

Por eso consideran que habrá culpabilidad si realizado el juicio de valor surge que el individuo es imputable, que actuó con dolo o culpa y que, teniendo la posibilidad de obrar conforme a Derecho, no lo hizo.

Ambas teorías parten de la misma definición de delito: conducta típica, antijurídica y culpable.

Veamos un ejemplo: A mata a B ♦

Análisis de la conducta:

Causalismo: hay conducta si hubo movimiento voluntario o abstención.

Al causalismo no le interesa -al analizar la acción- el fin que tuvo el sujeto al realizar el movimiento, sólo verifica que éste exista.

Finalismo: va a observar no sólo si hubo movimiento sino si éste respondió a una finalidad. Le interesa que esté presente el aspecto externo y el interno. ♦

Análisis de la tipicidad:

Causalismo: la tipicidad es la descripción que de la conducta prohibida hace la norma.

El causalismo analiza la tipicidad objetivamente (ej: al que matare se le impondrá una pena): si A a través de una conducta (mover el brazo) disparó el arma causando la muerte a B (Art. 79 CP.) sera penado.

Finalismo: el finalismo analiza la tipicidad desde lo objetivo (descripción de la conducta prohibida) y también desde lo subjetivo (analizando la intención del sujeto que la comete).

Los finalistas al analizar la tipicidad ya saben si el actor actuó con dolo o culpa. ♦ Análisis de la antijuridicidad: no hay diferencias. Ambas teorías analizan si existen causas de justificación de la conducta típica. ♦

Análisis de la culpabilidad:

Causalismo: el causalismo analiza en la culpabilidad si el actor actuó con dolo (con intención) o culpa (sin intención pero con negligencia, imprudencia o impericia), estableciendo una relación psicológica entre la conducta y el resultado.

Finalismo: el finalismo analiza si la conducta típica y antijurídica es reprochable a su autor, es decir si pese a ser un injusto penal corresponde hacer a esa persona responsable de éste o no.

1) Existe acción: el abogado viola el secreto profesional, al revelar información que le había suministrado un cliente suyo.

52

| Requisitos: a)

Elementos objetivos:

Movimiento corporal: a través del movimiento de la boca emite palabras que configuran el delito de violación de secreto profesional.

Resultado: es decir aquello que el cliente le había confiado, cometiendo delito de violación de secreto profesional. b) Elemento subjetivo: el abogado tienen la voluntad de decir lo que dijo. Como no existe causa de exclusión de la acción (acto reflejo, fuerza física Irresistible ni estado de inconsciencia absoluta) se deduce que hay acción rele¬vante para el derecho penal.

2) penal):

Se procede a analizar la tipicidad (adecuación exacta de la acción a la descripción prevista en una norma

a)

Tipo objetivo:

-

Elementos permanentes:

*

Sujeto activo (persona que realiza la conducta prevista en el tipo): el abogado.

*

Sujeto pasivo (titular del bien jurídico tutelado penalmente): el cliente.

* Acción (realización del sujeto activo, del verbo típico): en este caso se realiza el verbo "revelar", del tipo de delito del art. 156: "...el que teniendo noticias por razón de...su profesión ...de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa".

Como no es un delito de resultado, no se analiza la relación de causalidad.

-

Elementos ocasionales: no hay

b)

Tipo subjetivo:

-

Dolo: es el conocimiento y la voluntad de realizar el tipo objetivo:

* Elemento intelectual: el abogado sabe que es abogado de su cliente, y que al revelar lo que éste le confesó comete un delito. *

Elemento volitivo: el abogado tiene la voluntad de decir lo que dijo.

3)

Corresponde analizar la antijuridicidad:

Una acción típica es antijurídica cuando es 'contraria al Derecho en su totalidad'. Si bien la acción típica genera la presunción de que la acción es antijurídica, esa presunción cae si existe una causa de justificación de la conducta típica.

En este caso no existe causas de justificación de la acción del abogado, por ende pasamos a analizar la culpabilidad.

4) Culpabilidad: es el reproche que se le hace al autor de un ilícito por haberlo realizado cuando podría, por las circunstancias del caso concreto, haberse motivado por cumplir la norma legal y no realizar la acción típica y antijurídica.

En este caso falta uno de los presupuestos de la culpabilidad: - la imputabilidad (tener la capacidad psíquica de ser sujeto de reproche): al momento del hecho el abogado fue incapaz de actuar con responsabilidad (capaz de ser culpable).

Existe una causa de inculpabilidad: cuando al momento del hecho no se le podía exigir al autor una conducta diferente, no hay culpabilidad porque su conducta no puede ser reprochable.

53

| La causa de inculpabilidad es la inimputabilidad: es inimputable el que no pudo en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, ya sea por insuficiencia de sus facultades o por alteraciones morbosas de las mismas.

Hay un estado de inconsciencia: es el estado en que se encuentra una persona (el abogado) por situaciones como sueño, hipnosis, fiebre, etc.

A diferencia de la inconsciencia absoluta (en donde se considera que la acción está viciada), en esta inconciencia existe la acción. Falta el requisito de la imputabilidad.

De esta forma vemos que si bien la acción típica es antijurídica, existe una causa de inculpabilidad, por lo cual no puede imputársele dicho delito al abogado.

SINTESIS GRAFICA CULPABILIDAD DEFINICION NUEVA DE CULPAVILIDAD ZAFFARONI: Es el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto o su autor y, en su caso operar como principal indicador del máximo de la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre este. Este juicio resulta de la síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos formales proporcionados por la ética tradicional) con el juicio reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en que sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontado del mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad.

CULPABILIDAD

INCULPABILIDAD

Reproche que se le hace el autor de un ilícito por haberlo realizado cuando podría, por las Circunstancias del caso concreto, haberse motivado por cumplir la norma legal

Si al momento del hecho, no se lo podía exigir al autor una conducta diferente, no hay Culpabilidad, porque su conducta no puede ser reprochable.

Si al momento del hecho, no se lo podía exigir al autor una conducta diferente, no hay Culpabilidad, porque su conducta PRESUPUESTOS DE LA CULAPBILIDAD CAUSAS DE INCULPABILIDAD no puede ser reprochable.

1)

Imputabilidad (capaz de ser culpable) Que el autor al momento del hecho haya sido capaz de actuar con responsabilidad.

A)

2)

Conocimiento virtual de antijuridicidad Que el autor haya tenido la posibilidad de comprender o saber que su conducta era contraria a derecho

B)

3)

EXIGIBILIDAD Que el autor haya tenido la posibilidad de comprender o saber que su conducta era contraria a derecho

C)

D)

E)

CULPABILIDDA DEL ACTO

La reprocha del autor por el ilícito que cometió

Imputabilidad (falta imputabilidad) El que no haya podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, ya sea por insuficiencia de sus facultades o por alteraciones morbosas de las mismas.

ERROR DE PROHIBICION (falta conoce. virtual de antij.)

No es posible aquel que al momento del hecho no haya podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones por error o ignorancia de echo no imputables.

Sabe lo que hace pero no sabe que está prohibido Clases: a) directo b) indirecto COACCION (falta exigibilidad) No es punible aquel que obro violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.

OBEDIENCIA DEBIDA (falta exigibilidad) No es posible aquel que al cumplir órdenes de sus superiores realiza determinados actos.

ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE(falta exigibilidad) Cuando por evitar un mal se causa otro igual (el bien amenazado o defendido es el mismo valor jurídico que el lesionado).

CULAPBILIDAD DEL AUTOR

A partir del acto cometido por el autor, analiza su personalidad junto con su comportamiento anterior y posterior a este, reprochándole no solo lo que hizo sino lo peligroso que es.

54

|

En la teoría finalista el dolo y la culpa se analizan en la tipicidad.

En la teoría casualista, dolo y culpa se analizan en la culpabilidad.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

CULPABILIDAD

SINTESIS GRAFICA Por el acto

Por la vulnerabilidad

Se reprocha al autor su elección por cometer el delito, dentro de su ámbito de libertad. Si para no cometer el acto tendría que haber hecho un esfuerzo no exigible jurídicamente, ese acto no se reprocha. Esta culpabilidad no es el único indicador de la cuantía penal (Zaffaroni) sino el límite máximo de la pena por cometer el delito. Debe incorporar datos sociales reales (selectividad, estado de vulnerabilidad, esfuerzo, etc.) para formar el verdadero ámbito de autodeterminación del autor al momento del hecho.

Se incorpora los datos facticos de la selectividad.

Hay delito cuando el autor de la conducta tubo, al realizarla, la libertad para decidir hacerlo.

No hay penas sin responsabilidad: es la autodeterminación del autor al realizar el acto, determinada por ciertos factores: -

Esfuerzo del autor por alcanzar la situación concreta frete al poder punitivo Datos de selectividad que realizan este sobre aquel.

Reconocimiento de la culpabilidad por la vulnerabilidad.

Se tienen en cuenta datos personales del autor (sus experiencias anteriores, personalidad, edad, educación, costumbres, etc.), para saber las ´posibles conductas que efectivamente, podría haber elegido en lugar de cometer el delito.

PERSONAL

ESTADO DE VULNERABILIDAD Cada persona seleccionada tiene un estado de vulnerabilidad ( previa a la criminalización secundaria), basado en el estereotipo criminal compuestos por datos personales ( clase, ocupación laboral o profesional, poder adquisitivo, etc.) que lo ubican en distintos escalas dentro de la sociedad ( escala económica, educativa, política, cultural, religiosa, etc).

Si la persona que comete delitos coincide con el estereotipo criminal, su estado de vulnerabilidad será alto y será considerado sospechoso al momento de la selección, en cambio sino coincide, las probabilidades de criminalización de dicha persona serán menores.

No es reprochable es estado de vulnerabilidad

ESFUERZO

En base a ambas culpabilidades se reparte el poder jurídico en forma ética y racional, limitado al poder punitivo

SITUACION DE VULNERABILIDAD Concreta posición de riesgo criminalizante en que el individuo se ubica. A través del esfuerzo que hace la persona, partiendo de cierto estado de vulnerabilidad, alcanza la situación concreta de vulnerabilidad en que el poder punitivo se concreta. El derecho penal reprocha dicho esfuerzo personal, el cual determina la medida de la pena

Escaso: se aplica más poder jurídico de contención del poder punitivo aquel cuyo acto estado de vulnerabilidad fue determinante de su criminalización y por su esfuerzo para alcanzar la concreta situación de vulnerabilidad que fue escaso. Caso más comunes. Mayor estado de vulnerabilidad = reducido espacio de autodeterminación.

A) B)

Considerable: se aplica poco poder de contención a los que hicieron un gran esfuerzo por llegar a esa situación de vulnerabilidad al poder punitivo, partiendo de un estado de vulnerabilidad muy bajo.

Casos excepcionales mayor estado de vulnerabilidad = amplio, espacio de autodeterminación

55

|

Síntesis de culpabilidad por el acto menos la culpabilidad por vulnerabilidad.

Surge la cantidad de ética irracional de poder punitivo habilitado para el caso concreto

CULPABILIDAD PENAL

JUICIOS DE REPROCHE AL AUTOR:

1) Según su ámbito de libertad

2) Por el esfuerzo por alcanzar la situación de vulnerabilidad

TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD PUNITIVA

Cuando se comete un delito interviene la agencia judicial para autorizar el ejercicio del poder punitivo en el caso (criminalización secundaria).

Se desplaza la responsabilidad: de la persona criminizable a la agencia de criminalizante, por la criminalización que realice ( debe evitar que se ejerza sobre el elegido un poder punitivo irracional y evaluar en cada caso si existen supuestos legales de descripción o cancelaciones de la punibilidad) A través de la culpabilidad por la vulnerabilidad la agencia filtra, deduce la cantidad del poder punitiva que emerge el indicador de la culpabilidad de acto.

CAPITULO v DELITO DE OMISIÓN CONCEPTO El delito se lleva a cabo por 'omisión', cuando el individuo no hace algo que la norma implícita le manda hacer (ej.: no prestar auxilio art. 295; no comparecer art. 590, núm. 5 ; no reprimir o perseguir delincuentes art. 274 ; etc.). Su conducta es negativa y la norma implícita, positiva.

Ejemplo: -

norma implícita: 'prestar auxilio' (positiva);

-

precepto legal: art. 84 'el que impidiere' (negativa).

El individuo, al actuar negativamente "no prestar auxilio", está contradiciendo la norma, coincidiendo con el precepto, ya que lo prohibido es realizar cualquier otra conducta distinta a la establecida en la norma (no hace lo que debe hacer) y de esa forma no evita el resultado, cuando estaba a su alcance.

En algunos casos la justicia considero que una tabacalera, al no aclarar en sus paquetes de cigarrillos que el fumar producía cáncer, incurrió en un delito de omisión.

Mientras que el tipo de comisión describe la conducta prohibida (robar, matar), el tipo omisivo describe la conducta debida (prestar auxilio).

TIPOS DE OMISIÓN ♦ En cuanto al autor: Propia: cualquiera puede ser autor, con sólo no realizar la acción exigida por ley. Ejemplo: paso por un lago y veo que alguien se está ahogando, tengo el deber de auxiliarlo.

Impropia: sólo puede ser autor aquél que está en situación de garante, es decir que tiene la obligación de cuidar o garantizar el cuidado, conservación o reparación del bien jurídicamente tutelado por determinada ley, debido a su relación con el mismo. Ejemplo: no decir la verdad es un delito de falso testimonio, de omisión impropia sólo para aquél que está bajo juramento de decir verdad.

Esta situación de garante puede surgir:

56

| -

de la ley (ej: los padres respecto de sus hijos),

-

un contrato (la niñera que se obliga a cuidar al niño)

Estos tipos se llaman delitos de omisión por comisión: se causa un delito por medio de una omisión.

Ejemplos: -

la madre que provoca la muerte de su hijo (comisión) al dejar de amamantarlo (omisión);

el médico que, para matar a su paciente (comisión), luego de operarlo no le cura sus heridas (omisión) y éste muere desangrado; el empleado de ferrocarril que, para matar al conductor del tren (comisión), no hace el cambio de vías (omisión).

La 'omisión' es utilizada como un 'medio', para lograr el delito de comisión.

Mientras que en los delitos de 'omisión' propiamente dichos, la omisión es ilícita y punible (ej.: no comparecer), en éstos, la omisión por sí sola no es ilícita ni punible (ej.: el solo hecho de no amamantar, no es ilícito ni punible), pero sí lo es cuando se utilizó como medio para lograr el delito de 'comisión' (ej.: no amamantó, para matar). ♦ En cuanto a su tipificación: -

Propia: cuando la omisión está expresamente descripta en una ley penal

-

Impropia: cuando la omisión (el delito) no está regulado expresamente en una ley.

Los impropios se consideran tipos abiertos, ya que al no estar expresamente detallada cada situación de garantía, es el juez el que va a establecer si cierta persona acusada es o no garante de que el resultado no se produzca.

Los tipos de omisión impropia están tildados de ser inconstitucionales, ya que no están incorporados expresamente en ninguna ley.

Ejemplo: el art. 537 del Código Civil y Comercial de la Nación obliga a la madre a alimentar al hijo pero no le imputa el homicidio en caso de que muera por no ser alimentado.

Delitos de omisión en el Código: -

arts. Sobre abandono de personas (153 coip).

-

arts. Sobre omisión de funcionarios (188).

-

El tipo omisivo se analiza siempre desde la tipicidad y tiene un aspecto objetivo y uno subjetivo:

ELEMENTOS OBJETIVOS 1) Omitir la acción ordenada: aquél que está obligado a actuar no lo hace. De todas formas no se considera delito si aunque no evita el resultado hizo todo lo posible para evitarlo.

2) El deber debe ser generado por la situación típica: el deber de realizar determinada cosa debe surgir de la ley.

En los impropios la tipificación no es expresa.

3) La conducta debida debe ser físicamente posible (como sostiene Zaffaroni, "no hay conducta debida de auxiliar cuando no existe posibilidad de prestar auxilio"); En los de omisión impropia además de estos requisitos se agregan 2 más: 4)

Posición de garante: esto ocurre cuando el omitente tiene una relación particular con la víctima. Ejemplos:

-

puede estar al cuidado de un bien jurídico (vida) que puede ser dañado por una fuente de peligro (mar); o

57

| -

puede estar al cuidado de una fuente de peligro (pileta) para evitar que lesione algún bien jurídico (vidas).

5) Que omitir evitar el resultado equivalga a causarlo: se le imputa al garante el resultado como si lo hubiera cometido, cuando la acción omitida por él habría evitado el resultado. Podemos decir que debe existir un nexo de evitación.

ELEMENTOS SUBJETIVOS Tanto para delitos propios como impropios, para que exista dolo en la omisión, el autor debe conocer los elementos del tipo objetivo: -

Los 3 de los propios; o

Los 5 de los impropios (conocer que omite la acción ordenada, que existe una situación típica que genera un deber y que él puede evitar ese resultado, etc.).

Si hubiera algún error superable en algunos de estos elementos habría un delito culposo.

Conocer la posición de garante (en los casos de omisión impropia): en la omisión impropia el sujeto debe además, por su posición de garante, conocer su calidad de tal (saber que es la madre, que es testigo, que es guardavidas, etc.), aunque no necesita conocer sus obligaciones como garante (eso entra en la culpabilidad como error de prohibición: ya que no sabe lo que está prohibido).

Delitos de omisión v dolo: Algunos autores consideran que en los delitos de omisión no puede existir dolo, ya que no hay una conducta prohibida que causa el resultado.

Otros, como Zaffaroni, consideran que existe dolo, ya que hay una verdadera finalidad en los tipos omisivos.

En el ejemplo de la madre que en lugar de alimentar a su hijo pinta un cuadro, vemos que ella para lograr el fin que es la muerte del hijo sabe que cualquier cosa que haga que no sea alimentarlo, terminará en dicha muerte, sin necesidad de realizar la acción matar.

Omisiones culposas: Son delitos en donde se viola el deber de cuidado, ya sea: -

al apreciar la tipicidad (ej: no ayudo a quien pide auxilio porque creo que es una broma),

en cuanto al conocimiento de su posición de garante (ej: cuando por error invencible no sabía que, como guardaespaldas, debía cuidar a determinada persona), al realizar la conducta debida (ej: en lugar de regar con agua fría lo hago con agua hirviendo y arruino las plantas), al considerar la posibilidad de realizar la conducta debida (ej: no ayudo al que pide auxilio porque considero que no voy a llegar a salvarlo).

El art. 293 bis establece el delito que realiza un funcionario público, cuando por su negligencia o imprudencia, omite adoptar las medidas necesarias para asegurarse que la procedencia de ciertos documentos es legítima.

La antijuridicidad y la culpabilidad en los delitos de omisión, sea propia o impropia, tienen las mismas reglas que para los delitos de comisión (acción).

Zaffaroni da un esquema similar para esta tipicidad omisiva: ♦

Dentro del TIPO OBJETIVO hay 2 funciones:

Función sistemática: trata a la omisión propia (cualquiera puede ser autor) o impropia (el autor está en posición de garante).

58

| Función conglobante: es la posibilidad cierta de evitar el resultado al interferir la causalidad. Se aplica lo mismo que para los tipos activos. ♦

Dentro del TIPO SUBJETIVO:

Tipo cognoscitivo (conocer las circunstancias del tipo objetivo. En la omisión impropia debe conocer la calidad de garante) -

Tipo conativo.

Delito de "omisión": cuando el individuo no hace algo que la norma implícita le manda hacer.

En este caso vemos la conducta omisiva del encargado que omite bajar la barrera (omisión impropia ya que está en situación de garante, debiendo garantizar el cuidado, conservación o reparación del bien jurídicamente tutelado por contrato, debido a su relación con el mismo).

1) Si bien algunos autores consideran que en los delitos de omisión la acción es la omisión (ej: acción de omitir bajar la barrera) otros consideran que en estos delitos se empieza analizando la tipicidad directamente.

2)

Tipicidad:

a) Elementos objetivos -

sujeto activo: el encargado de la barrera.

-

sujeto pasivo: las personas que iban dentro del auto embestido por el tren.

♦

Los elementos objetivos de la omisión propia son:

Omitir la acción ordenada: lo prohibido es realizar cualquier otra conducta distinta a la establecida en la norma (no hace lo que debe hacer, en este caso, bajar la barrera para que el auto no pase y sea embestido por el tren) y de esa forma no evita el resultado (el choque del auto con el tren), cuando estaba a su alcance.

El deber debe ser generado por una situación típica: como es un delito de omisión impropia la tipificación no es expresa, pero surge en este caso de un contrato por el que el encargado fue contratado para cuidar la barrera.

La conducta debida debe ser físicamente posible: la conducta debida, es decir, bajar la barrera, es físicamente posible. ♦

En los de omisión impropia además de estos requisitos se agregan 2 más:

Posición de garante: cuando el omitente tiene una relación particular con la víctima. En este caso el encargado está al cuidado de una fuente de peligro (barrera) para evitar que lesione algún bien jurídico.

Que omitir evitar el resultado equivalga a causarlo: se le imputa al garante el resultado como si lo hubiera cometido, cuando la acción omitida por él (bajarla barrera) habría evitado el resultado (auto embestido por el tren).

Debe existir un nexo de evitación. b) Elementos subjetivos -

Dolo: conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo.

* Elemento intelectual: el encargado conoce en forma efectiva y actual los elementos del tipo objetivo (3 o 5 según que la omisión sea propia o impropia). En este caso el encargado conocía los 5 elementos. *

Elemento volitivo: el encargado tiene la voluntad de realizar el tipo objetivo.

3) Antijuridicidad: no existe ningún causa de justificación de la acción típica, por ende la acción típica es antijurídica, y se procede a analizar la culpabilidad.

59

| 4)

Culpabilidad: como están presentes los presupuestos de culpabilidad:

Imputabilidad: Su autor debe ser imputable, es decir, que en el momento del hecho haya sido capaz de actuar con responsabilidad (capaz de ser culpable). En este caso el encargado es capaz de comprender la antijuridicidad de su conducta.

Conocimiento virtual de la antijuridicidad: su autor tuvo que haber tenido la posibilidad de comprender o saber que su conducta era contraria a derecho (no se exige un efectivo conocimiento). El encargado tuvo conocimiento virtual de la antijuridicidad de su conducta.

Exigibilidad: que al momento del hecho el autor haya tenido la posibilidad de realizar una conducta diferente a la que tuvo. El encargado tuvo la posibilidad de bajar la barrera, en lugar de hacer otra cosa.

Existe acción típica, antijurídica y culpable respecto del encargado, a quien por ser autor del delito doloso de omisión impropia se le imputan las lesiones gravísimas causadas al automovilista embestido por el tren , a causa de la omisión de bajar la barrera.

DELITOS DE OMISION

CONCEPTO:

El delito se lleva a cabo por “omisión”, cuando el individuo no hace algo manda hacer (ej: prestar auxilio).

que la norma implícita le

TIPOS DE OMISON

En cuanto al autor: -

-

Propia: cualquiera puede ser autor Impropia: solo es autor quien está en situación de garante

-

Situación de garante puede surgir: De la ley Un contrato Por una conducta precedente

En cuanto a su tipificación: -

Propia: cuando la omisión está expresamente descripta en una ley penal.

Impropia: cuando la omisión no está regulada expresamente en una ley.

1) El deber debe ser generado por la situación típica 2) La conducta debida debe ser físicamente posible.

ELEMENTOS OBJETIVOS

ELEMENTOS SUBJETIVOS

60

En los de omisión impropia se agregan 2 más:

|

Omisiones culposas -

Se viola el deber del ciudadano - Al apreciar la tipicidad - Al realizar la conducta debida Al considerar la posibilidad de realizar la conducta debida.

-

DELITOS DE OMISON Y DOLO

-

Algunos autores consideran que en los delitos de omisiรณn no puede existir dolo, ya que no hay conducta prohibida que causa el resultado.

Otros como Zaffaroni, consideran que existe dolo, ya que hay una verdadera finalidad en los tipos omisivos

61

|

CAPITULO XII DELITOS CULPOSOS CONCEPTO Delito en donde no se exige la intención (voluntad) de producir un resultado dañoso (como ocurre en los dolosos), sino simplemente que dicho resultado haya sido previsto o que haya debido preverse.

Estos delitos consisten en la infracción a un deber de cuidado y tienen penas de menor gravedad que los delitos dolosos.

Ejemplo: el delito de homicidio doloso tiene una escala penal de 10 a 13 años de prisión; el delito de homicidio culposo tiene prisión de 3 a 5 años (art. 145) Sistemas para legislar estos delitos: A diferencia de otros países, en donde todos los tipos dolosos pueden tener la forma culposa (sistema de "número abierto" como en España), en nuestro país sólo habrá tipos culposos, cuando estén específicamente tipificados en la parte especial del Código Penal (sistema de "número cerrado").

Ejemplos: -

Homicidio culposo (arts. 45, 146)

-

Lesiones dolosas (arts. 152); Lesiones culposas (art. 152 ante penúltimo inciso)

Por eso existen delitos que sólo pueden cometerse dolosamente, por ende si se comenten culposamente, no habrá delito por falta de tipicidad. Ejemplos: -

Daño: existe el daño doloso pero no el daño culposo

-

Abuso de armas;

-

Instigación al suicidio;

-

Instigación a cometer delitos;

-

Delitos contra la libertad individual;

-

Piratería; etc.

PRESUPUESTOS: SE DEBE VERIFICAR SI SE CUMPLE EL ART. 27 Y 146, INCISO 4TO. DEL coip 1.- INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS O DEBERES Consiste en que, al desempeñar ciertas actividades (ej.: conducir un auto, pilotear un avión, practicar deportes) o cargos (ej.: ingenieros, policías, médicos, funcionarios públicos, etc.), el sujeto omita cumplir los deberes impuestos por los reglamentos u ordenanzas que se refieran a dichas actividades o cargos.

62

| Tanto el qué actúa con impericia, como el que actúa con inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, está actuando con imprudencia o con negligencia.

Tipos abiertos: Según Zaffaroni, los tipos culposos son tipos abiertos, razón por la cual el juez debe basarse en alguna norma de carácter general para completar el tipo, cerrándolo, y así individualizar la conducta prohibida (es decir, saber cuál es el cuidado que debía tener el actor), ya que es imposible prever todas las posibles infracciones al deber objetivo de cuidado.

Deber de cuidado: Cada conducta va a tener un deber de cuidado distinto (ej: para la conducta de manejar un auto, existe el deber de cuidado al manejar) por eso se considera que son tipos abiertos y para saber qué deber de cuidado corresponde, debemos saber de qué conducta se trata, lo que se logra al saberla finalidad de la misma.

2.- RESULTADO SEA PRODUCTO DE LA INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS Y DEBERES

3.- OTROS PRESUPUESTOS DEL ART. 146 INCISO 4TO. COIP Ejemplos: si al manejar mi auto, atropello a un peatón, cuando mi finalidad era manejar el auto: el deber de cuidado era el de manejar cuidando de no atropellar a nadie; si estoy acomodando un auto en el estacionamiento donde trabajo, 3' la finalidad es estacionar el auto: el deber de cuidado es el de hacer el trabajo correctamente.

Esto sirve, dentro de los culposos para saber si el autor actuó teniendo en cuenta el deber de cuidado que debía poner, o no.

TIPOS OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LOS DELITOS CULPOSOS Aspecto objetivo Existen 2 elementos objetivos indispensables en el tipo culposo: 1)

Violación de un deber de cuidado

¿Cómo individualizamos la conducta culposa? hay distintas posturas: A través del resultado: en realidad esto no sirve para establecer la tipicidad, porque puede ocurrir que 2 personas realicen la misma conducta pero sólo un cauce el resultado.

A través de la causalidad: en realidad esto no sirve porque puede ocurrir que la conducta de 2 personas sea causalidad del resultado, como cuando 2 autos chocan en una esquina, mientras uno iba respetando la velocidad y el otro no (en estos casos, si bien los 2 causan el resultado, hay uno que respetó el deber de cuidado).

Por Violar el deber de cuidado (por negligencia, imprudencia o impericia): esta es la postura utilizada actualmente.

Se debe analizar en cada caso en particular, cual es el deber de cuidado que debía tener el autor, cómo debió actuar y cómo actuó (ej: pasar con el auto por un colegio exige tener más cuidado). La conducta puede ser violatoria del deber de cuidado y causar el resultado, pero siempre esa violación debe ser determinante del resultado, ser producto de esa violación.

Ejemplo: si voy a excesiva velocidad y al pasar por un puente atropello a un suicida que se tiró desde él abajo de mi auto, aunque yo estaba violando el deber de cuidado, al manejar imprudentemente (por la alta velocidad) no habría homicidio culposo, porque aún sin haber violado el deber de cuidado, lo habría atropellado igual.

2)

Imputación del resultado objetivamente

63

| ¿Cómo sabemos si el resultado es imputable a la violación? Cuando mentalmente imaginamos, qué hubiera ocurrido si se realizaba la conducta adecuada (es decir, sin violar el deber de cuidado): si el resultado no se hubiese producido, se le imputará ese resultado a dicha violación.

No alcanza con que el resultado se haya cometido: se necesita también que ese resultado haya sido producto de violar el deber de cuidado.

Aspecto subjetivo Para algunos autores el tipo subjetivo no debe analizarse en estos delitos, pero para otros autores sí debe hacerse: Los 3 elementos subjetivos son: 1)

Finalidad del autor:

La finalidad del autor suele no coincidir con el resultado (como ocurre en los delitos dolosos), ya que dicha finalidad es simplemente una conducta no prohibida.

Ejemplo: matar a alguien es un fin prohibido, pero apurarse con el auto para llegar a horario a un lugar no es un fin prohibido, aunque para conseguirlo mate a un peatón, y sea responsable de un delito culposo.

De todas formas para algunos autores, puede existir la finalidad de producir el resultado típico.

Ejemplo: el autor tiene la finalidad de causar el resultado pero éste se produce por otras causas en las que es responsable por violar el deber de cuidado, siendo así autor del delito culposo.

Zaffaroni pone el ejemplo del enfermero que quiere matar a un paciente y acude a un brujo para que le realice unos pases mágicos a las inyecciones que le aplicará a dicho paciente, luego el médico le aplica las inyecciones al paciente, y éste muere pero producto de una reacción alérgica a las mismas: el médico quería el resultado (muerte del paciente), pero éste se produce no por brujería (como esperaba el médico) sino por una violación al deber de cuidado del médico, que debía averiguar si el paciente era alérgico o no.

No hay homicidio doloso sino culposo a pesar de que la finalidad del actor era causar el resultado.

Se considera que la finalidad de la conducta no es importante en estos delitos, lo importante es que en la forma de realizarla se viole un deber de cuidado.

2)

Previsibilidad del resultado:

Se debe prever la posibilidad del resultado según el conocimiento potencial, ya que cuando el resultado no era previsible, como en los casos fortuitos, no puede haber tipicidad.

La previsibilidad se establece según la capacidad de previsión de cada uno.

Previsión de la imprudencia de terceros: no se puede responsabilizar a una persona por no prever la falta de cuidado de un tercero, porque existe el principio de confianza por medio del cual una persona confía en que los demás actuarán correctamente, conforme a derecho (el ejemplo típico es aquél que pasa con el semáforo en rojo sin prever que el auto que tiene luz roja, no la va a respetar).

3) Conocimiento potencial (no efectivo, como en los dolosos): Posibilidad de conocer el peligro que causa la conducta a los bienes jurídicos.

ESPECIES DE CULPA a)

Culpa con representación (consciente)

Cuando el autor se representó la posibilidad de que el resultado se produzca (se representa que viola el deber de cuidado) pero confió: -

en que podía evitarlo (por su capacidad), o

64

| -

que no sucedería realmente (por su suerte).

Hay un conocimiento efectivo del peligro que corren los bienes jurídicos, pero está confiado de que el resultado no se producirá.

Diferencia con el dolo eventual: en ambos casos el autor se representa como posible el resultado, pero mientras en la culpa está convencido de que éste no se producirá, en el dolo el autor es indiferente ante la posibilidad de que se produzca el resultado, no le importa (por eso se toma como que quiere el resultado). b)

Culpa sin representación (inconsciente)

Cuando el autor no se representó la posibilidad de que el resultado se produzca, aunque debía representársela (no hay conocimiento efectivo del peligro, sino potencial). El autor no advierte que actúa sin el debido cuidado.

Ejemplos: Si paso con el auto a mucha velocidad por una calle donde hay chicos jugando a la pelota, puedo: -

no pensar que puedo llegar a pisar a alguno (culpa sin representación);

pensar que eso podría pasar pero que no sucederá porque soy muy buen conductor y tengo muy buenos reflejos (culpa con representación). ¿Cuál de las 2 especies tiene pena más severa?

Según la teoría de la prevención especial: tiene más pena la culpa sin representación, porque que el autor no advierta el resultado probable, es más peligroso que el que sí se lo representa.

Según la teoría de la retribución: debe tener más pena quien teniendo la posibilidad de obrar prudentemente, no lo hace (culpa con representación).

Delitos preterintencionales Son aquellos en los cuales, la acción del sujeto produce un resultado que va más allá de lo querido por el agente. Ejemplo: una persona golpea a otra con el puño, con el solo propósito de lesionarla, pero la mata.

Art. 26, inciso 2do. "... Responde por delito preterintencional la persona que realiza una acción u omisión de la cual se produce un resultado más grave que aquel que quiso causar, y será sancionado con dos tercios de la pena…”

En estos delitos, el resultado excede la intención del autor, pues se produce un mal más grave que el mal que se ha querido o previsto.

Requisitos: 1)

que el resultado exceda la intención del autor;

2) que el medio empleado, razonablemente, no debiera causar el resultado (si el medio fuese razonablemente idóneo para causar el resultado -como por ejemplo, un disparo de arma-, habría homicidio simple).

Punibilidad: la punibilidad de estos delitos es superior a la de los delitos culposos pero inferior a la de los dolosos.

Naturaleza jurídica: -

Para algunos autores, es un delito doloso (Carrara, Feuerbach, Manzini, Gómez),

Para otros autores es un delito mixto de dolo y culpa (Zaffaroni, Nuñez, Fontán Balestra): habría dolo en el hecho querido, en el inicio de la acción (ej.: lesiones), y culpa en el resultado no querido (ej.: muerte).

En líneas generales se considera a estos delitos como casos especiales de concursos ideales.

LA ANTIJURIDICIDAD Y LA CULPABILIDAD EN LOS DELITOS CULPOSOS Tienen las mismas reglas que para los delitos dolosos, aunque algunos autores sostienen que en materia de antijuridicidad no hay que considerar los elementos subjetivos de las causas de justificación (ej: no es necesario que el autor supiera que estaba obrando bajo una causa de justificación).

65

| Los causalistas estudian la infracción a un deber de cuidado, dentro de la culpabilidad; mientras que los finalistas lo hacen en la tipicidad de los delitos culposos.

ESQUEMA DE ZAFFARONI. Zaffaroni da un esquema similar para la tipicidad culposa: Dentro del tipo objetivo analiza 2 funciones: -

Función sistemática: sus elementos son el resultado, la violación a un deber de cuidado y la causalidad.

Función conglobante: sus elementos son el nexo de determinación y la previsibilidad (ya que la imputación en base a la capacidad de previsión determina el límite de la culpa).

Dentro del tipo subjetivo: cuyos elementos son la voluntad de realizar la conducta en la forma elegida, el aspecto cognitivo, culpa consciente e inconsciente).

CASO PRACTICO: ANÁLISIS DE DELITO CULPOSO (DE COMISIÓN) El repartidor (que tiene mucha experiencia y conoce muy bien la camioneta) le avisa al encargado que la camioneta anda mal de frenos y que sacarla a la calle en esas condiciones es un peligro. El encargado le dice que el pedido es imprescindible y que no HAY otra camión disponible y que si no obedece le sugeriría al dueño de la editorial, que lo despidiera; El repartidor preocupado por la posibilidad de Ser despedido (teniendo toda una familia muy numerosa para alimentar), ya que sabía de otros casos en donde efectivamente el empleado se había quedado sin trabajo, sale a hacer la entrega con sumo cuidado confiado en que podría dominarla, pero a la camioneta no le funcionaron los frenos y chocó contra otro auto, causándole a y conductor la muerte: Delito culposo de comisión: se produce cuando el autor, pese a no tener voluntad de producir el resultado, infringe las reglas del debido cuidado.

No se exige la voluntad de producir el resultado, sino simplemente que dicho resultado haya sido previsto o que haya debido preverse.

Los tipos culposos son tipos abiertos: cada conducta va a tener un deber de cuidado distinto, que se conoce al saberla finalidad de la acción.

1)

Hay acción: chocar a otro auto con la camioneta. Los requisitos son:

a)

Elementos objetivos:

-

Movimiento corporal: manejar la camioneta (sin frenos).

-

Resultado: choca la camioneta con un auto, cuyo conductor muere instantáneamente.

Como no hay causas de exclusión de la acción, consideramos que existe acción relevante para el derecho penal. b)

Elemento subjetivo: el autor tuvo la voluntad de manejar la camioneta

2)

Corresponde analizar la tipicidad:

Aspecto objetivo: Violación de un deber de cuidado: la conducta culposa se individualiza en cada caso particular por la violación del deber de cuidado que debía tener el autor (por negligencia, imprudencia o impericia).

En este caso existe la Imprudencia (hacer de más): temeridad, no evitar los peligros (o enfrentarse sin necesidad a un peligro), falta de prudencia.

El repartidor actuó imprudentemente, hizo algo que el deber de previsión, de prudencia, le indicaba no hacer: salir a repartir con la camioneta sin frenos.

66

| Imputación del resultado objetivamente (el resultado debe ser producto de la violación): mentalmente imaginamos que la conducta adecuada se realiza (no sacar a la calle la camioneta sin frenos) y vemos que el resultado (choque y muerte del conductor) no habría ocurrido.

Aspecto subjetivo: para algunos autores en los culposos no se analiza el tipo subjetivo, pero para otros sí, y analizan 3 elementos: Finalidad del autor: en verdad lo importante es que en la forma de realizar la conducta se viole un deber de cuidado. El repartidor al manejar la camioneta en mal estado viola el deber de cuidado propio de manejar un auto con el que puede provocar un accidente.

Previsibilidad del resultado: el autor debe prever la posibilidad del resultado según el conocimiento potencial y según la capacidad de previsión de cada uno.

El repartidor tenía mucha experiencia y conocía muy bien la camioneta, por ende tuvo que prever la posibilidad del resultado.

Conocimiento potencial (no efectivo, como en los dolosos): es la posibilidad de conocer el peligro que causa la conducta a los bienes jurídicos. El repartidor tuvo, desde que arrancó la camioneta, el conocimiento potencial de que el resultado podría provocarse, porque la camioneta no tenía frenos.

La culpa del repartidor es culpa con representación (consciente): cuando el autor se representó la posibilidad de que el resultado se produzca (se representa que viola el deber de cuidado) pero confió en que el resultado no se produciría, porque él podría dominar a la camioneta, pese a no tener frenos.

Vemos que hay una acción típica (art. 84:" ..El que por imprudencia....causare a otro la muerte"). Vamos a analizar la antijuridicidad de dicha acción típica.

3) Antijuridicidad: vemos que en este caso la conducta es contraria a derecho y que no existen causas de justificación de la antijuridicidad. Por ende la conducta típica es antijurídica, y corresponde analizar la culpabilidad de su autor.

4) Culpabilidad: para que al autor pueda imputársele el delito, debe ser culpable y para ello se deben dar 3 presupuestos: imputabilidad: en este caso el repartidor es imputable (tiene la capacidad de comprender al momento del hecho, la antijuridicidad de su conducta). conocimiento virtual de la antijuridicidad: el repartidor sabía (o tuvo la posibilidad de saber) que su conducta era contraria a derecho.

exigibilidad: si bien al momento del hecho el encargado tuvo la posibilidad de realizar una conducta diferente (en lugar de usar esa camioneta, pedir un auto prestado, usar un remís, etc), consideramos que no estaría mal pensar en que actuó coaccionado, por amenazas de perder su trabajo y no tener con que alimentar a su familia. Estas alternativas eran un poco difíciles de realizar (quién le prestaría una camioneta, con que pagaría el remís, etc), máxime cuando la entrega debería realizarse a la brevedad, y prácticamente era condición para que el repartidor no perdiera su trabajo.

En la coacción no es punible quien actuó violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente: 1)

Grave: el no tener con que alimentar a su familia es un mal grave.

2)

Inminente: era casi seguro que si no hacía la entrega, sería despedido.

-

De resolverse así, habría una acción típica y antijurídica pero no culpable.

Si consideramos que no hubo tal coacción, la conducta será típica, antijurídica y culpable y se le imputará al repartidor el delito de homicidio culposo.

67

|

INTESIS GRAFICA 180 DELITOS CULPOSOS Delito en donde no se exige la intensión ( voluntad) de producir un resultado dañoso, sino que simplemente que ducho resultado haya sido previsto o que haya debido preverse.

CONCEPTO

Estos delitos consisten en la infracción aun deber de cuidado y tienen penas de menor gravedad que lo delitos dolosos.

-

Causalistas estudian la infracción a un deber de cuidado, dentro de la culpabilidad Finalistas estudian la infracción a un deber de cuidado, en la tipicidad delos delitos culposos.

-

TIPO OBJETIVO 123-

Cómo individualizamos la conducta culposa?

A través del resultado A través de la casualidad Por violar el deber del ciudadano ( por negligencia imprudencia o impericia).

Esta es la postura utilizada actualmente.

Hay distintas posturas ¿Cómo sabes si el resultado es imputable a la violencia?

Cuando mentalmente imaginamos, que hubiera ocurrido si se realiza la conducta adecuada: Si el resultado no se hubiese producido, se les imputara ese resultado a dicha violación

ENTONCES HAY 2 ELEMENTOS OBJETIVOS

1) 2)

Violación de un deber de cuidado; e Imputación del resultado objetivamente.

TIPO SUBJETIVO -

Para algunos autores el tipo subjetivo no debe analizarse en estos delitos.

-

Para otros autores si debe abalizarse el tipo subjetivo, extendiendo 3 elementos:

-

HAY 3 ELEMENTOS SUBJETIVOS

1) 2) 3)

Finalidad del autor Previsibilidad del resultado Conocimiento potencial

68

| IMPRUDENCIA (Hacer de mas) No evitar los peligros ( o enfrentarse sin necesidad a un peligro).

Falta

NEGLIGENCIA(Hacer de menos) Olvidar u omitir lo que se debe hacer, las diligencias necesarias para no crear peligros.

INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMNETOS O DEBERES Al desempeñar ciertas actividades o cargos el sujeto omite cumplir deberes impuestos por reglamentos u ordenanzas sobre esas actividades a cargos

INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMNETOS O DEBERES Al desempeñar ciertas actividades o cargos el sujeto omite cumplir deberes impuestos por reglamentos u ordenanzas sobre esas actividades a cargos.

ESPECIES DE CULPA

DELITOS PRETERINTENCIONALES

A) CULPA DE REPRESENTACION ( CONSCIENTE) B) CULPA SIN REPRESENTACION ( INCONSIENTE)

La acción del sujeto produce un resultado que va más allá de lo querido por el agente.

CAPITULO VI AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN CRIMINAL INTRODUCCIÓN Un delito puede ser obra de: ♦

Un sólo sujeto (autor), o

♦

varios sujetos que participan en la realización del hecho, ya sea:

a)

ejecutando conjuntamente la acción con el autor (coautores),

b)

colaborando con él en la realización del delito (cómplices), o

c)

determinando directamente al autor a realizar el delito (instigadores).

AUTOR Es quien ejecuta la acción definida por el verbo típico de una figura delictiva, teniendo de esta forma el poder de decidir entre consumar el delito o desistir de él. Ejemplo: en el homicidio será el autor "el que matare"; en el hurto "el que se apoderare"; en la defraudación "el que defraudare"; etc.

Autor inmediato o directo: cuando el autor es el único que ejecuta la acción directamente y por sí mismo, teniendo dominio del hecho.

Autor mediato o indirecto: cuando el autor del delito, pese a tener el dominio del hecho, no ejecuta directa y personalmente la acción, sino que usa a otra persona de instrumento, para cometer el delito. Este autor mediato es considerado autor del delito y responsable del mismo Hay autoría mediata cuando el instrumento es inimputable o actuó bajo una causa de justificación, o bajo violencia física, coacción u obediencia debida; o error, o falta de acción.

Ejemplos: Coacción: si le digo a Juan que voy a matar a su padre si no roba un auto, y Juan lo hace, soy autor mediato del robo y único responsable.

Violencia física: si se emplea violencia física o hipnosis contra alguien para hacerlo cometer un delito; el autor no será el que obró en tal estado, sino el que la violentó, hipnotizó o narcotizó.

69

| Error: si un almacenero, para matar a su enemigo, le entrega a la mucama de éste yerbas venenosas, haciéndole creer que es yerba común, el responsable es el autor mediato, es decir, el almacenero.

Obediencia debida: si un juez da orden a un funcionario policial de que detenga a una persona, y éste creyendo legítima la detención, la ejecuta, el autor mediato de la detención es el Juez.

Inimputable: el que se sirve de un inimputable (tal como un demente), para ejecutar un delito, es autor mediato.

COAUTOR Es el que participa con otro, en igualdad de condiciones, en la ejecución de un delito .Decimos que existe coautoría (dominio funcional del hecho) cuando el delito es cometido por varios autores que dominan el hecho por igual.

Para esto es indispensable que el aporte que realizan sea durante la ejecución del delito, y nunca antes.

Zaffaroni explica que, bajo estas características, una persona que hace de campana o de chofer del auto en el que huyen los delincuentes, puede ser coautor o partícipe, según como se haya desempeñado su labor dentro del hecho. De esta forma: si su actividad facilitó la consumación del delito, pero no fue indispensable para ello, se considerará partícipe, en cambio -

si el delito no podría haberse cometido sin su actividad, será considerado coautor.

Clases de coautoría.- Existen 2 clases de coautoría: 1)

Paralela: cuando todos realizan la misma acción típica a la vez.

Ejemplos: A y B le pusieron en el café a C dos gotas de veneno cada uno, mientras que éste último murió por ingerir 3 gotas de veneno; -

dos sujetos golpean simultáneamente a otro, y lo matan;

tres cocineras deciden matar lentamente a su patrón, y como cocinan un día cada una, cada vez que una de ellas cocina, le pone veneno a la comida; -

dos ladrones entran en una casa, y entre ambos, se llevan un objeto pesado.

2) Funcional (se dividen las funciones): cuando cada uno hace una actividad distinta, una parte imprescindible del hecho punible, conforme a un previo plan, indispensable para llevarlo a cabo.

Esta clase de autoría requiere la existencia de un plan entre los coautores (una decisión en común) que permita dividir el trabajo indispensable a realizar por cada uno, para lograr el hecho punible.

Ejemplo: dos ladrones deciden dividirse sus tareas, y así, mientras uno por la fuerza tiene agarrada a la víctima, el otro la despoja de los bienes que lleva encima.

Hay coautoría, porque ambos, con sus funciones, realizaron la acción típica del verbo en la figura del robo: "apoderarse de cosa ajena con fuerza".

Unidad del delito y comunidad de la acción.- En la coautoría se exige la unidad del delito y la comunidad de la acción.

Esto significa que la actuación de cada individuo debe estar dirigida a la realización de una misma figura delictiva (ej: robar), para lograr una acción común, aun cuando los hechos aportados por cada uno, sean de naturaleza diferente.

Ejemplo:

70

| Si "A" y "B" planean, que el primero va a robar a "X", y el segundo va a extorsionar a "L"; no hay coautoría de "A" en la extorsión, ni de "B" en el robo.

Si "A" y "B", planean que el primero va a hurtar a "X", y el segundo a "L", aunque hay unidad de delito (los 2 tienden a hurtar), falta la comunidad de acción: "A" no es coautor del hurto de "B", ni éste del hurto de "A".

Excepción al dominio del hecho Por último diremos que si bien la característica principal de la autoría y coautoría es tener el dominio del hecho (poder de decisión), existen algunos delitos en donde el sujeto, pese a tener dicho dominio, no es considerado autor: Delitos en donde se exige al autor ciertas características (ej: para ser autor o coautor de cohecho se debe ser funcionario, porque si no lo es no podrá ser autor sino partícipe aunque haya tenido dominio del hecho) Delitos en donde se exige al autor que en su actuar estén presentes ciertos elementos subjetivos (ej: el ánimo de lucro en el hurto)

TEORIAS PARA DIFERENCIAR LA AUTORÍA DE LA PARTICIPACIÓN a) Teoría subjetiva: se diferencian según el ánimo con el que actúe el individuo. Si actuó con ánimo de autor (es decir, en interés propio), se considerará autor, mientras que si lo hace con ánimo de socio (es decir, en interés de otro), se lo considerará partícipe. b) Teoría formal objetiva: se considera autor al que realiza personalmente la acción típica y partícipe a todo aquél que intervino en el hecho punible y que no es el autor (de esta forma no habría autoría mediata) c) Teoría material objetiva: se considera que es autor todo aquél que aporte una condición al hecho punible, salvo que el juez considere que el individuo es partícipe y no autor. d) Teoría final (aplicada actualmente): se considera autor a quien tiene el dominio del hecho, es decir quien tiene el poder de decisión de realizar, seguir o detener el curso causal del delito (desistir del mismo); mientras que el partícipe aporta algo al hecho pero no tiene poder de decisión sobre el mismo (su aporte no es decisivo para que se consuma el hecho).

DIFERENCIA ENTRE COAUTORÍA Y CODELINCUENCIA Se llama codelincuencia cuando la figura típica, para su perfeccionamiento, requiere necesariamente la acción de varios individuos, porque una sola persona no bastaría para consumar el delito (ejs: la asociación ilícita, el cohecho, la rebelión, etc.); en cambio en la coautoría el delito aunque se ejecutó por varios, podría haberse ejecutado por uno solo.

PARTICIPACIÓN CRIMINAL (cómplices e instigadores) La participación criminal se produce cuando una persona colabora dolosamente con el autor de un injusto doloso, en llevar a cabo dicho injusto, pero sin tener dominio del mismo, ya que su aporte es previo a dicha ejecución.

A diferencia de los autores y coautores, los partícipes (cómplices e instigadores) no cometen el delito, simplemente ayudan (cómplices) o convencen (instigadores) al autor para que éste lo realice.

Características de los partícipes. Los partícipes actúan bajo los siguientes principios y características: ♦ Principio de objetividad: como la participación es de carácter real, y no personal, la responsabilidad del partícipe, depende del carácter antijurídico de la acción común, y no de la culpabilidad del autor principal, o de sus circunstancias personales.

Ejemplo: si el hecho es antijurídico, pero el autor principal es un inimputable, su inimputabilidad no se comunica a los demás. Aunque el actuar del. Autor es antijurídico, el del partícipe no lo es.

71

| ♦ Principio de accesoriedad: el partícipe no comete un delito autónomo ni independiente del que comete el autor, sino accesorio de éste, por ende para penar al partícipe, se necesita que se haya comenzado a ejecutar el hecho principal (el cual debe ser doloso).

Ejemplo: si le doy a un matón un arma para que mate a alguien, pero en lugar de cometer el asesinato se va a una fiesta, no hay participación alguna porque no hay delito del cual pueda participar.

Resta aclarar que si bien no existe la tentativa de participación, lo que sí existe es la participación en la tentativa.

Comunicabilidad de las circunstancias: las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, se aplicarán sólo a la persona que corresponda, pero no se va a comunicar a los demás, y si tales circunstancias agravan la penalidad, sólo se va a comunicar a los partícipes si fueran conocidas por ellos. ♦

Dolo: el aporte del partícipe debe ser realizado con dolo, y el hecho principal debe ser doloso.

Instigadores (determinadores): Son aquellos que determinan directamente a otro (ejerciendo sobre éste una influencia psicológica), a cometer un delito.

Es decir, que esta persona que finalmente comete el delito, no estaba dispuesta a realizarlo hasta que el instigador lo convenció .El instigador es penado por hacer decidir al autor a cometer el delito, no por darle la idea de cometerlo. El individuo al cual se instiga, debe ser imputable; de lo contrario, no habría instigador, sino "autor mediato".

Ejemplo: si con intención de instigar a un demente, le digo: "Juan te molesta, anda y mátalo" y el demente lo hace, no seré instigador, sino "autor mediato".

Para que la instigación sea punible, es necesario que el sujeto instigado haya ejecutado el delito, o por lo menos lo haya intentado (tentativa).

Si el delito instigado no se ejecutó ni se tentó, la instigación no será punible.

Algunos autores consideran que la instigación sin éxito, no es punible por falta de elemento objetivo; otros consideran que la instigación incumplida o sin éxito, es equiparable a la tentativa y por tanto, es punible.

En algunos casos la ley castiga la instigación aun cuando el acto instigado no sea delito.

Cómplices (colaboradores) Son aquellas personas que colaboran o prestan ayuda dolosamente al autor o autores a cometer el hecho punible sin tener dominio del mismo. La colaboración puede ser de cualquier clase, incluso aportando ideas para cometer el delito.

Clases de cómplices.- Existen 2 clases de cómplices: 1) Cómplice primario (art. 45) Es aquel que presta una colaboración o ayuda indispensable (sin la cual el delito no habría podido cometerse) y al cual la ley castiga con la misma pena que corresponde al autor. Ejemplos: -es cómplice primario, el empleado de banco que deja la puerta del tesoro abierta, para que los ladrones no tengan dificultades; -

o la mucama que entrega las llaves de la casa donde trabaja;

-

o el que alcanza el arma al autor, para que mate a la víctima.

Diferencias entre autores (o coautores) y cómplices: El autor o los coautores "ejecutan" el delito (actúan durante la etapa de ejecución del delito), realizan el verbo típico de la figura teniendo dominio del hecho.

72

| El cómplice se limita a prestar una ayuda indispensable (cómplice primario) previa al delito (es decir que actúa durante la preparación del mismo), sin tener dominio del hecho.

El ánimo del coautor es "ejecutar" el hecho; el del cómplice primario es "ayudar" a que otro lo ejecute.

También se consideran cómplices primarios aquellos que por su actuación debieran ser coautores, pero que no lo son por tratarse de delitos de propia mano o delicia propia.

Ejemplo: sostengo a una mujer mientras otro la viola. No puedo ser coautor de violación porque es un delito que sólo puede realizar el autor, pero seré considerado cómplice primario teniéndola misma pena que el autor.

2) Cómplice secundario) Es aquél que presta una colaboración o ayuda, pero de carácter o naturaleza no indispensable (es decir que si él no hubiera prestado su ayuda el delito se podría haber consumado de todas formas). También es cómplice secundario aquél que, posteriormente al delito, presta una ayuda, cumpliendo con una promesa anterior (si no hubiera promesa anterior al delito, no sería cómplice sino encubridor, es decir, autor del delito de encubrimiento y al cual se castiga con pena menor que la que corresponde al autor). Ejemplos: si Juan robó una joyería, y luego yo le oculto las joyas en mi casa, seré cómplice secundario si antes del delito se lo había prometido; en cambio, si no le había prometido nada anteriormente, seré encubridor; un empleado que, para no delatar los robos de un compañero de trabajo, contra la firma, recibía parte de la venta de los bienes robados.

DELITOS DE PROPIA MANO Y DELICTA PROPIA ♦ Delitos de propia mano: son aquellos delitos que sólo pueden ser realizados por el autor personalmente (ejs: violación, falso testimonio, etc).

Zaffaroni da el siguiente ejemplo: si una mujer le aplica un somnífero a una amiga y luego hipnotiza a un hombre, ordenándole que durante el trance viole a esta última; el hipnotizado no comete delito de violación, la mujer no puede ser autora del delito de violación por ser delito de propia mano y tampoco puede ser partícipe porque no hay delito en el que pueda cooperar o participar. ♦ Delicta propia: son aquellos delitos que sólo pueden ser realizados por quienes tengan las características o circunstancias personales típicas para ser autor (ejs: ser funcionario, en el cohecho; Juez, en el prevaricato; etc).

En estas 2 clases de delitos, si bien no se admite la autoría mediata, no quedan impunes dichos actos delictivos, aunque no tenga las características de autoría (por no realizar la conducta personalmente) ni de participación (porque como el instrumento no comete el delito ya que su conducta está justificada o es atípica, no hay delito del cual participar), se considera que existe un tipo especial de autor al que se le aplica el art. 45: "En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo". De esta forma se aplica la misma pena que al autor, ya que según Zaffaroni, es autor de la determinación de otro a cometer el delito.

CIRCUNSTANCIAS PERSONALES TÍPICAS Son las circunstancias que deben estar presentes en el sujeto para integrar la figura delictiva.

Si estas circunstancias: atenúan o excluyen la culpabilidad del autor: no se comunican al partícipe. Ejemplo: el que hurta a un hermano, no es punible; pero esa impunidad, no se comunica al extraño que haya participado en el hurto. agravan la penalidad: se comunica sólo al partícipe que hubiere conocido tal circunstancia. Ejemplo: un hijo mata a su padre, y yo lo ayudo, como la calidad de hijo, es una circunstancia personal típica que agrava el homicidio, se me comunica sólo si yo sabía del vínculo, al momento de cometer el hecho.

73

| Las circunstancias personales genéricas, en cambio, no tienen relación con ningún delito en particular; pueden o no estar presentes en cualquier delito (ej: la reincidencia).

Estas circunstancias pueden atenuar o agravar la pena respecto del individuo al cual afectan, pero no se comunican a los demás partícipes.

Ejemplo: A, B y C participan en un robo, y B es reincidente; esa circunstancia sólo agravará la pena de B, pero no las de A y C. CIRCUNSTANCIAS FÁCTICAS Estas circunstancias se refieren al hecho que describe la figura y se comunican a los coautores, en la medida en que ellos las hayan conocido.

Ejemplos: -

fuerza, violencia e intimidación, en el robo;

-

escalamiento, en hurto agravado;

-

etc.

El escalamiento, en el hurto, es una causal de agravación: si varios individuos planean realizar un hurto con escalamiento, como todos conocen la circunstancia agravante, a todos se les aplicará la pena correspondiente al hurto agravado.

En cambio, no se le podrá aplicar la pena agravada, al que hubiese ignorado que el hurto se aplicaría con escalamiento.

Pero supongamos el caso inverso: varios individuos planean un hurto, en el cual no concurre ninguna circunstancia agravante; pero en el momento del hecho, el autor principal decide "escalar" una tapia para perpetrar el hurto; en este caso, el hurto ya no es simple sino hurto agravado, pues se da la circunstancia agravante, del "escalamiento".

DELITOS DE OMISIÓN Autoría omisiva: es autor de un delito de omisión el que no cumple con su deber de actuar (omisión propia) o de impedir el resultado (omisión impropia).

El autor debe tener un dominio potencial del hecho (ya que no debe actuar) Autoría mediata omisiva: cuando el autor siendo garante de la víctima, deja que sucedan una serie de hechos utilizando para ello una persona como instrumento.

Ejemplo: Juan y Pedro tienen una panadería y el primero, con conocimiento del segundo, le entrega al chico que hace los envíos una caja de bombones envenenados para entregar a una persona que Juan quería matar.

Algunos autores consideran que Pedro sería autor mediato omisivo, por no impedir dicha entrega.

Coautoría omisiva: son coautores aquellos que tienen el dominio del hecho y siempre que tengan la calidad de garante.

Participación: cuando la persona que interviene en el hecho no tiene dominio de éste o no está en posición de garante.

DELITOS CULPOSOS Dentro de estos delitos no hay distinción entre autores y partícipes, ya que en los culposos no se habla del dominio del hecho sino de la infracción a un deber objetivo de cuidado.

De esta forma, aquél que causa peligro o lesión a un bien jurídico a causa de su negligencia o imprudencia, puede ser considerado indistintamente autor o partícipe.

74

| Zaffaroni considera que la única participación posible es la dolosa en delito doloso (no hay participación dolosa en delito culposo, ni culposa en doloso; tampoco hay participación culposa en delito culposo); porque el autor culposo es básicamente el causante del delito y el autor doloso es el que tiene el dominio del hecho.

CASO PRACTICO ANALISIS DE AUTORIA Y PARTICIPACION En este caso se deben analizar 3 conductas: la de la empleada y las de los amigos.

EMPLEADA 1)

Acción: es la entrega de la llave para que los amigos cometan el robo de un cofre.

Elementos objetivos: -

Movimiento corporal: entrega de la llave

Resultado: los amigos entran a robar a la casa y roban el cofre. Elemento subjetivo: entrega de la llave con la finalidad de que los amigos roben un cofre.

2)

Tipicidad:

Tipo objetivo: -

sujeto activo: la empleada

-

sujeto pasivo: la dueña de casa

acción: darle la llave de la casa para que los amigos entren a robar. (Art. 45:"... prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse...").

Tipo subjetivo: -Dolo: la empleada tuvo el conocimiento efectivo y actual y la voluntad de realizar el tipo objetivo.

3)

Antijuridicidad: no existen causas de justificación, por ende la acción típica es antijurídica.

4) Culpabilidad: están presentes los 3 presupuestos de culpabilidad (im¬putabilidad, exigibilidad y conocimiento virtual de la antijuridicidad) por ende la acción típica y antijurídica es culpable.

En este caso vemos que la empleada actúa como una cómplice primaria: aquel que presta una colaboración o ayuda indispensable (sin la cual el delito no habría podido cometerse) y al cual la ley castiga con la misma pena que corresponde al autor (art. 45).

También puede ser considerada coautora, con una coautoría funcional.

AMIGOS LADRONES 1)

Hay acción: entran a robar. Los requisitos son:

-

elemento objetivo: entran a la casa ajena

75

| -

elemento subjetivo: entran con la finalidad de robar un cofre

-

resultado: uno de ellos comete el robo del cofre

Como no hay causas de exclusión de la acción, existe acción relevante para el derecho penal.

2)

Tipicidad (adecuar la acción a la descripción de un tipo penal): Tipo objetivo:

-

sujeto activo: los amigos ladrones

-

sujeto pasivo: la dueña del cofre, de la casa robada

acción: robar (art. 164: "...el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena...").

Como es un delito de resultado se analiza la relación de causalidad, a través de la imputación objetiva, cuyos requisitos son: * Que la acción (entrar a una casa ajena a robar) haya creado un peligro de producción de resultado (peligro de robo del cofre) *

Que el resultado (robo del cofre) consistió en la producción de ese peligro. Tipo subjetivo:

-

Dolo: los ladrones tuvieron el conocimiento efectivo y actual y voluntad de realizar el tipo objetivo.

3)

Antijuridicidad: no existen causas de justificación, por ende la acción típica es antijurídica.

4) Culpabilidad: están presentes los 3 presupuestos de culpabilidad (imputabilidad, exigibilidad y conocimiento virtual de la antijuridicidad) por ende la acción típica y antijurídica es culpable.

En este caso vemos que los ladrones son coautores: los que participan juntos, en igualdad de condiciones, en la ejecución de un delito (art. 45: "Los que tomasen parte en la ejecución del hecho...").

Decimos que existe coautoría (dominio funcional del hecho) cuando el delito es cometido por varios autores que dominan el hecho por igual. La coautoría es de carácter paralela (ya que entre los 2 realizan el robo).

Por ende vemos que a los 3 se les imputa el delito de robo.

TESIS GRAFICA193 AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL UN DELITO PUEDE SER OBRA DE: Un solo sujeto

Varios que participan en la realización del hecho, sea:

( Autor)

a) b) c)

Ejecutando conjuntamente la acción con el autor ( coautores) Colaborando con él la realización del delito ( cómplices) Determinando directamente el autor a realizarlo ( instigadores)

AUTOR Quien ejecuta la acción definida por el verbo típico de una figura delictiva, debido el poder de decir entre consumar el delito o de desistir de el.

-

Autor inmediato o directo: el autor es el único que ejecuta la acción directamente y por sí mismo, teniendo dominio del hecho.

-

-

Autor mediato o indirecto: el autor del delito, pese a tener el dominio del hecho, no ejecuta directa y personalmente la acción, sino que usa a su otra persona de instrumento, para cometerla.

COAUTOR

Participa con otros, en igualdad de condiciones, en la ejecución de un delito. Existe coautoría (dominio funcional del hecho) cuando el delito es cometido por varios autores que dominan el hecho por igual ( el aporte es durante la ejecución del delito).Se exige la unidad del delito y la comunidad de la acción.

-

Paralela: todos realizan la misma acción típica a a la vez.

Funcional: cada uno hace una actividad distinta, imprescindible, conforme a un previo plan.

EXCEPCION AL DOMINIO DEL DELITO Delitos donde se exige al autor ciertas características.

76 elementos Delitos donde se exige al autor que en su actuar estén ciertos subjetivos.

|

PARTICIPACION CRIMINAL Cuando una persona colabora dolosamente con el autor de un injusto doloso, en llevar a cabo el delito injusto, pero sin tener dominio del mismo,, ya que su aporte es previo a dicha ejecución. Los partícipes (cómplices) o convencen ( instigadores) al autor para que este lo realice.

INSTIGADORES (determinadores): determinan directamente a otro a cometer un delito.

COMPLICES (colaboradores): ayudan dolosamente a cometer el delito sin tener su dominio.

Clases de cómplices: 1) 2)

Cómplice primario: su ayuda es indispensable.

Cómplice secundario: su ayuda no es indispensable.

PENALIDADES

1) 2)

Autoría: pena establecida para cada delito.

Instigadores y cómplices primarios: misma pena que a la autoría.

3)

Cómplices secundarios: pena menor que del autor

DELITOS DE PROPIA MANO

Solo puede ser realizado por el autor personalmente.

DELICTA PROPIA

Solo por quienes tengan las caracts. Personales típicas para ser autor

DELITOS DE IMPRENTA

no son participes los que solo presentan una ayuda material

DELITOS CULPOSOS

No hay distinción entre autores y participes.

DELITOS DE OMISION:

-

Autoría omisiva: quien no cumple con su deber de actuar o de impedir e resultado.

Autoría mediata omisiva: cuando el autor siendo garante de la víctima, dejan que se sucedan una serie de hechos utilizando a alguien como instrumento.

Coautoría omisiva: tienen el dominio del hecho y calidad de garante.

Participación: quien interviene no tiene dominio del hecho o no está en posición de garante.

77

|

CAPÍTULO VII TENTATIVA

ETAPAS DEL "ITER CRIMINIS" Para llegar a la consumación del delito, es necesario seguir un "camino", realizar todo un proceso que va, desde la idea o propósito de cometerlo (que surge en la mente del sujeto de cómo realizar el delito, qué medios usar y cuándo), hasta la consumación misma del delito.

Ese camino o conjunto de actos para llegar al delito se llama "iter criminis" (camino del crimen o camino del delito) y consta de 2 etapas: 1)

Etapa interna: no trasciende el plano del pensamiento, por ende no es punible.

Dentro de esta etapa se encuentran los actos internos: son el punto de partida del "iter criminis" y comprenden la idea misma de cometer el delito, la deliberación interna acerca de aquella idea, la decisión, la elección de la forma de llevarlo a cabo; en fin: todo lo relacionado con la ideación del delito, que permanece en el fuero interno del individuo.

Estos actos no son punibles porque: a) sin acción, no hay delito; y para que haya acción, no bastan los actos internos (elemento psíquico de la acción), sino que se requiere también la exteriorización (elemento físico de la acción). b) según el art. 19 de la Constitución Nacional "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados".

78

| 2)

Etapa externa: se materializan acciones externas, trascendiendo el plano del pensamiento.

Dentro de esta etapa se encuentran distintos actos, cuya distinción es importante ya que algunos de estos actos son punibles y otros no: ♦ Actos preparatorios: son la primera exteriorización de la acción y tienden a preparar el delito, no a consumarlo, ya que no comienzan su ejecución.

Ejemplos: -

el que piensa robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta;

el que piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitación de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear.

Como sólo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo general, no los considera punibles (ej: una persona puede comprar un arma para salir a robar o para participar de una cacería), salvo casos puntuales, en donde entre el acto y el delito hay una relación evidente.

Ejemplos: se castiga la mera tenencia de elementos o instrumentos destinados a cometer falsificaciones, porque tener una máquina falsificadora hace que sea inequívoca su finalidad; -

se reprime el sólo hecho de formar parte de una asociación ilícita, o sea, destinada a cometer delitos;

-

se reprime la tenencia de explosivos y armas de guerra;

-

se reprime la conspiración para la traición.

♦ Actos de ejecución: con ellos el sujeto "comienza la ejecución" del delito que se ha propuesto consumar.

Ejemplo: si en el homicidio, la acción principal consiste en "matar", el acto de ejecución consistirá en "comenzar a matar", como el acto de apretar el gatillo.

Se castiga al que consumó el delito, pero también al que comenzó a ejecutarlo, aunque no lo haya consumado (ej: apretó el gatillo pero no mató porque le falló la puntería), esto se llama tentativa: "comienzo de ejecución" del delito, realizada a través de los actos de ejecución (que son punibles). ♦ Consumación del delito (última etapa de "iter criminis"): es la total realización del tipo objetivo del delito, es decir que se cumplieron todos los elementos de la figura típica en cuestión. ♦ Agotamiento del delito: según algunos autores (como Carrara), además de la fase de consumación existe el agotamiento, que consiste en el daño causado luego de la consumación, siempre que dicho daño haya sido pretendido desde el principio por su autor.

Ejemplo: levanto falso testimonio contra alguien (consumación del delito de falso testimonio) logrando que lo condenen (agotamiento del delito).

Si bien a veces la acción del individuo llega hasta el final y el delito se consuma, otras veces dicha acción se detiene en algunas de las etapas del "iter criminis", sin que pueda lograr la consumación del delito.

Si la acción se detuvo en los actos de ejecución (si el sujeto "comenzó a ejecutar" el delito), hay "tentativa".

CONCEPTO DE TENTATIVA La "tentativa" tiene lugar cuando alguien, con el fin de cometer un delito determinado, comienza la ejecución del mismo, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad. De esta forma vemos que: en el delito consumado están presentes los elementos subjetivo y objetivo (ej: en homicidio, querer matar y causar la muerte),

79

| en la tentativa está presente el elemento subjetivo, pero falta el objetivo (ej: en tentativa de homicidio, quiso matar pero no pudo causar la muerte).

Se analizan elementos de tipo objetivos específicos (que haya comienzo de la ejecución y que no llegue a producirse el resultado por causas ajenas a la voluntad del autor) Recordemos que si falta el elemento subjetivo y está presente el objetivo, estamos ante un error de tipo.

La tentativa no constituye una figura delictiva autónoma, ya que ella debe estar referida siempre, a un determinado delito (no se habla de delito de tentativa sino de tentativa de delito). Ej.: tentativa de homicidio, tentativa de robo, tentativa de estafa, etc.

ELEMENTOS DE LA TENTATIVA a)

En el tipo objetivo de la tentativa existen 2 elementos específicos:

1.- Que haya comienzo de ejecución del delito: La diferencia entre actos preparatorios y de ejecución, como veremos más adelante, es fundamental para saber cuándo hay comienzo de ejecución.

2.- Que no llegue a producirse el resultado (a consumarse el delito) por circunstancias ajenas a la voluntad del autor: Esto significa que aunque haya comenzado la ejecución del delito, éste no se haya consumado aunque el autor haya querido hacerlo. Desde ya que si se consume el delito, significa que previamente hubo tentativa del mismo, pero se subsume su punición en la del delito consumado, que es más severa.

Si no se consume el delito, es decir, si falta algún elemento del tipo objetivo, la pena para el autor será de tentativa b)

En el tipo subjetivo el elemento es uno solo:

-

Que el fin del autor haya sido cometer un delito:

Esto significa que la tentativa sólo puede darse en delitos dolosos (nunca en culposos) porque el dolo de consumar el delito está presente, aunque no. pueda cometerse por causas ajenas al autor.

Para algunos autores la tentativa no es posible en dolo eventual (Fontán Balcstra). ya que siempre el autor debe tener e! fin de cometer un delito determinado (dolo directo), pero para otros autores (Zaffaroni) es indistinto, ya que tanto en el dolo eventual como en el directo la intención es causar un delito determinado.

FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA La tentativa es un hecho que aún no se ha perfeccionado como delito, ¿cuál es la razón por la cual se castiga un hecho que aún no se perfeccionó como delito?, para contestar esto surgieron varias teorías: 1) Teoría Objetiva (toma en cuenta el aspecto exterior del hecho tentado que pone en peligro un bien jurídico tutelado): Se castiga la tentativa porque el bien jurídico que protegía la figura, había corrido peligro.

Ejemplo: en la figura de homicidio, el bien jurídico protegido es la "vida" y si se intentó el homicidio, aunque él no se haya consumado, el bien jurídico "vida" corrió el peligro de ser vulnerado.

Es decir que con la tentativa había un comienzo de violación de una norma. Esta teoría dejaría impune las tentativas inidóneas, ya que en ellas el bien nunca corre peligro (ej: disparo contra una cortina pensando que mi víctima está escondida pero no hay nadie).

2)

Teorías Subjetivas:

80

| Clásica (toman en cuenta al individuo): la tentativa debe ser castigada en razón de la peligrosidad demostrada por el delincuente, equiparando dicha tentativa al delito consumado ya que en ambos el sujeto demuestra su intención criminal, su propósito de llegar al delito.

Moderna (toma en cuenta la perturbación al orden social): la tentativa debe castigarse porque aunque no se haya lesionado un bien jurídico, el comienzo de la ejecución en sí es un acto hostil al Derecho.

Zaffaroni considera que en la tentativa el sujeto actúa siempre con dolo, el cual al exteriorizarse afecta a un bien jurídico.

La tentativa de un delito es punible, pero su escala de punibilidad es menor que la de ese delito consumado.

CLASES DE TENTATIVA 1) Idónea e inidónea (delito imposible) -

Idónea: cuando por la acción del autor se pudo haber llegado a la consumación del delito.

Inidónea: cuando por la acción del autor nunca se habría podido llegar a la consumación del delito, porque los medios usados por él son notoriamente inidóneos, incapaces, para causar el resultado.

Ejemplo: se intentó envenenar suministrando veneno; pero se dio en una dosis insuficiente, por lo cual, la víctima, no murió. Aquí hay tentativa.

Según Zaffaroni, los casos de tratar de envenenar con azúcar o con sal; tratar de matar a un muerto; hurtar una cosa propia; etc. no son casos de tentativa inidónea sino delitos imaginarios (donde falta la tipicidad, por ende no son punibles). Se considera que acá no hay tentativa.

Nota: al final del capítulo explicaremos detalladamente el delito imposible.

2) Acabada (delito frustrado) e inacabada -Acabada: cuando el autor realizó todo lo necesario para consumar el delito, restando sólo que se produzca el resultado (es decir, realiza la conducta típica pero el resultado no se produce).

-Inacabada: cuando el autor comenzó a ejecutar su plan pero falta realizar algún acto indispensable para consumar el delito (es decir, interrumpe la realización de la conducta típica).

DIFERENCIAS ENTRE ACTOS EJECUTIVOS Y ACTOS PREPARATORIOS Hacer esta diferencia es fundamental, porque mientras los actos preparatorios no son punibles los ejecutivos sí lo son, ya que se castiga la tentativa (donde debe haber comienzo de ejecución). Surgieron varias teorías al respecto: 1)

Teoría de Carrara:

Los actos ejecutivos son unívocos: actos que no admiten dudas acerca de si se dirigen o no a la ejecución del delito, ya que el acto está dirigido en forma cierta, manifiesta, indudable, hacia la consecución del mismo.

Los actos preparatorios son equívocos: actos que ofrecen dudas acerca de si su autor los realiza para cometer un delito, o para ejecutar un acto inocente.

Ejemplos: Si una persona pone veneno dentro de unos bombones, y se los regala a su vecino, hay un acto de ejecución, porque su intención era envenenarlo y consumar un delito de homicidio.

■ - Si una persona, compra veneno, es un acto preparatorio, porque ese veneno pudo haberlo comprado para matar a alguien, o para eliminar hormigas, ratas, etc.

81

| 2)

Teoría de Rossi:

Hay que ponerse en lugar del autor y ver qué es lo que él diría cuando se lo sorprende y se le impide continuar con el delito: -

si diría "iba a comenzar", hay sólo actos preparatorios;

-

si diría "iba a terminar", hay actos de ejecución, y por tanto, hay tentativa.

3~> Teoría de Maver: Los actos de ejecución son los que suponen un ataque al bien jurídico tutelado por la norma penal, y lo ponen en peligro.

-

Los actos preparatorios, no alcanzan a atacar el bien jurídico tutelado, ni lo ponen en peligro.

4)

Criterio de Beling (Teoría del comienzo típico de ejecución):

Hay "acto de ejecución", (tentativa), cuando el sujeto inicie la acción principal en la cual consiste el delito (ej: en el homicidio, cuando el sujeto comience a matar; en un robo, cuando comience a apoderarse de la cosa ajena; etc).

-

Hay "acto preparatorio", cuando aún no se haya iniciado la acción principal.

5)

Teoría individual-objetiva (es la más moderna):

Esta teoría tiene en cuenta el plan del autor (aspecto individual) y el peligro que corre el bien jurídico (aspecto objetivo).

EL DESISTIMIENTO En la tentativa, el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto. Ejemplo: si un sujeto, con intención de matar a otro, le efectúa dos disparos y le erra, y justo cuando va a seguir disparándole, llega la policía y lo detiene, hay tentativa, porque el delito de homicidio no se consumó por circunstancias ajenas a su voluntad.

En cambio, cuando el delito no se consuma por la propia y espontánea voluntad del sujeto, decimos que hay "desistimiento". Ejemplo: si un sujeto tiene a la víctima a su disposición para matarla y cuando lo va a hacer y sin que nada se lo impida, por su propia voluntad decide no matarla.

La tentativa es punible pero el desistimiento no (art. 40COIP).

Aunque sí se le aplicará al delito consumado. Ejemplo: si un individuo hizo dos disparos contra otro, le erra, y pudiendo seguir disparando, desiste voluntariamente de hacerlo, no se le aplicará pena por tentativa de homicidio porque hay desistimiento, pero sí se aplicará la pena por el delito de disparo de armas. ¿Cómo determinar si el desistimiento es voluntario o no?El desistimiento será voluntario o involuntario, según haya podido o no continuar la ejecución del delito. Para esto se analiza el desistimiento desde 2 puntos de vista: ♦ Objetivo: será voluntario cuando el sujeto teniendo los medios necesarios para ejecutar el delito no haya continuado; si el sujeto no siguió actuando porque le faltaban los medios, el desistimiento será involuntario.

Ejemplo: si un ladrón, para abrir una caja fuerte, necesitaba un soplete, y desistió de abrirla, el desistimiento será voluntario si contaba con el soplete; por el contrario será involuntario, si desistió porque carecía de soplete. o Subjetivo: que el sujeto, no se haya visto, psíquicamente, obligado a desistir . Ejemplo: si el delincuente, desistió de abrir la caja fuerte, a pesar de que contaba con todos los medios, porque oyó la sirena de la Policía, su desistimiento no es voluntario.

82

| FUNDAMENTO DE LA EXIMICIÓN DE LA PENA EN EL DESISTIMIENTO: a)

Para algunos autores, el desistimiento no debe penarse porque no hay peligrosidad en el sujeto.

b)

Para otros autores, el fin es premiar, estimular al individuo a no consumar el delito.

c)

Para otros habría una causa personal de exclusión de la pena (Zaffaroni)

d)

Para otros no hay pena porque es una causa de atipicidad.

DELITO IMPOSIBLE Cuando el sujeto ha encaminado toda su acción para consumar el delito, pero dicha consumación es imposible porque: -

los medios usados no eran idóneos para consumarlo, o

-

el objeto, sobre el cual recayó la acción, no era idóneo para consumar el delito.

El sujeto actúa con error: él cree que el medio o el objeto son idóneos, cuando en realidad hay falta de idoneidad.

El Juez es el que va a considerar la idoneidad o inidoneidad de los medios y en base a ello va a decidir si existe tentativa idónea o inidónea -absoluta o relativa-, o delito imaginario.

El art. 44 establece cómo debe actuar el Juez para regular la pena cuando el delito sea imposible: "..si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente".

Causas por las cuales el delito puede ser imposible 1) Falta de idoneidad en el medio empleado: el autor cree que está usando medios idóneos para cometer el delito (ej: emplear azúcar, o cualquier sustancia sin efectos nocivos, para envenenar; tratar de matar mediante palabras mágicas; tratar de matar con un revólver descargado; etc).

Algunos autores consideran que esta actitud no debe penarse porque no perturban el orden social.

1)

Falta de idoneidad en el objeto: cuando el error del autor se da sobre el objeto del delito (ej: tratar de matar o herir a un muerto, creyéndolo sólo dormido; tratar de practicar un aborto, sobre una mujer que no está embarazada; tratar de robar una cosa propia, creyendo que es ajena; etc).

Algunos autores consideran que esta actitud no puede penarse porque no son casos de tentativa inidónea, sino delitos imaginarios en donde falta la tipicidad (atípica).

Otros consideran que debe ser penada. Ejemplo: si una persona pone la mano en el bolsillo de otra con el fin de robarle la billetera, sí ésta no está de todas formas, es un comportamiento que debe penarse.

3) Falta de idoneidad en el autor: cuando en los delitos especiales propios se exigen determinadas características en el autor (ej: ser juez en el prevaricato).

-

Algunos consideran que no debe ser penado por la falta de tipo

-

Otros consideran que sí debe penarse la tentativa de autor inidónea.

-

Para Welzel estamos ante un delito putativo impune (es decir un error de prohibición pero al revés).

Criterios acerca de la punición del delito imposible: Para algunos autores el delito imposible debe quedar impune, ya que el bien jurídico no ha corrido peligro; mientras que la tentativa debe penarse porque al haber idoneidad (relativa) el bien ha corrido peligro.

Para otros el delito imposible debe ser castigado, porque aunque no haya peligro para un bien jurídico, se castiga la intención criminal del sujeto.

83

| Otros basan la punibilidad en la peligrosidad demostrada por el sujeto (Art. 44, último párrafo: "...según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente" No son susceptibles de tentativa, las siguientes clases de delitos: 1) Culposos: pues en ellos falta la intención de cometer el delito, caracte¬rística debe existir para que haya tentativa (art 42).

2) Preterintencionales o calificados por el resultado. Ejemplo: abuso sexual seguido de muerte , porque puede haber tentativa de abuso sexual pero no tentativa de abuso sexual seguido de muerte.

3)

Formales o de pura actividad. Ejemplos: asociación ilícita, falso testimonio, etc.

4) De omisión. Ejemplo: no prestar auxilio. Para algunos autores podía existir tentativa en los delitos de omisión impropia (ej: cuando el omitente se demora en ayudar y aumenta el peligro para el bien jurídico, dejando pasar la última oportunidad para intervenir y evitar el resultado).

1)

Existe acción. Requisitos:

-

elemento objetivo: el suministro de veneno de Nicolás a su paciente.

-

elemento subjetivo: el fin del suministro es matar al paciente.

resultado: en la tentativa el resultado es distinto al inicialmente querido. No hay ninguna causa de exclusión de la acción.

2)

Tipicidad:

Tipo objetivo: -

sujeto activo: Nicolás

-

sujeto pasivo: el paciente

acción: art 49 El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad Tentativa En la tentativa vemos que existe el aspecto subjetivo del delito tentado, pero falta el objetivo (ej: en tentativa de homicidio, quiso matar pero no pudo causar la muerte).

Por eso se toman elementos específicos para analizar la tipicidad: Elementos de la tentativa ♦

Tipo objetivo:

Que haya comienzo de ejecución del delito: en este caso comenzó a darle el veneno 2.- Que no llegue a producirse el resultado (a consumarse el delito) por circunstancias ajenas a la voluntad del autor: se le acabó el veneno y no pudo conseguir más. ♦

Tipo subjetivo:

1.- Que el fin del autor haya sido cometer un delito: Nicolás tenía toda la intención de matar a su paciente, era su fin.

La tentativa de Nicolás es inidónea e inacabada.

Se considera que a Nicolás se le debe imputar tentativa de homicidio.

84

|

TENTATIVA Concepto

Cuando alguien con el fin de cometer un delito determinado, comienza la ejecución del mismo, pe no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

ELEMENTOS 1.- que haya comienzo de ejecución del delito.

TIPO OBJETIVO

2.- Que no llegue a producirse el resultado por circunstancias ajenas a la voluntad del poder 1.- Que el fin dela autor haya sido cometer un delito.

TIPO SIBJETIVO CLASES DE TENTATIVA -

-

Idónea Cuando por la acción dela autor se puede haber llegado a la consumición del delito.

Acabada ( delito frustrado) Cuando el autor realizo todo lo necesario para consumar el delito, restando solo que se produzca el resultado.

-

-

Inidónea ( delito imposible)

Cuando por la acción del autor nunca se habría podido llegar a la consumación del delito, porque los medios usados son notoriamente incapaces para causar el resultado. Esta Inacabada no es punible Cuando eltentativa autor comenzó a ejecutar su plan pero falta realizar algún acto indispensable para consumar el delito.

No son susceptibles de tentativa, las siguientes clases de delitos Culposos De omisión Formales o de pura actividad Preterintencionales o calificados por el resultado.

Cuando el delito no se consuma por la propia y espontanea voluntad del sujeto. No es punible.

El desistimiento Será voluntario o involuntario, según haya podido o no continuar la ejecución del delito.

85

| Etapas del “ iter criminis” ( camino del delito) Desde la idea de cometer el delito hasta su consumación ETAPA INTERNA

ESTAPA EXTERNA

-

Actos preparatorios

Primera exteriorización de la acción, actos que tienden a preparar el delito, pero no a comenzar su ejecución.

(Por lo general, no son punibles) Actos internos

-

Actos de ejecución

( no punibles)

Comienza la ejecución del delito (Son punibles) Si comienza pero no lo consuma es TENTATIVA -

Consumación y agotamiento del delito

Total realización del tipo objetivo del delito. (Última etapa de “inter criminis”)

CAPITULO VIII CONCURSO DE DELITOS INTRODUCCIÓN Hasta ahora vimos casos en donde el hombre, con su conducta, cometía una violación a la ley penal (y se le aplicaba la pena prevista para dicho delito).

Pero también hay casos en los cuales el hombre con su conducta, comete varias violaciones penales, en base a lo cual debemos analizar si se deben sumar las penas o aplicarle una sola.

La doctrina mayoritaria sostiene que no se puede aplicar más de una pena por conducta: sólo cuando realice más de un delito se le aplicará más de una pena (basado esto en el derecho penal de acto y en el principio "Ne bis in idem" -arts 1 CP y 18 CN- por medio del cual no se puede juzgar 2 veces por el mismo hecho).

Art. 54: "Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicara solamente la que fijare pena mayor".

86

| CONCURRENCIA DE NORMAS La conducta puede violar varias normas jurídicas de 2 formas diferentes: 1) Concurrencia Aparente (Impropia), y 2) Concurrencia Auténtica (Propia).

1) Aparente (Impropia) Se produce cuando, respecto de un mismo hecho, aparecen dos o más figuras legales que pretenden regirlo simultáneamente, pero en verdad, debido a la relación que media entre las figuras, la aplicación de una, determina la inaplicabilidad de la otra.

Se llama impropia porque al aplicar una de las normas desaparecen las demás, por ende no concurren normas realmente (las figuras se excluyen, se eliminan entre sí). Ejemplos: "A" mata con veneno, y su conducta encuadra -aparentemente- en dos figuras: el homicidio simple (art. 79) y el homicidio agravado (art. 80 inc. 2o); Alguien se apodera de una cosa, aparentemente, puede ser considerado: hurto (art. 162) o apropiación indebida (art. 173, inc. 2o); Quien con violencia le saca a otra una cosa mueble está cometiendo el tipo robo (art. 189) pero además parecería encuadrar en el tipo hurto (art. 196) y lesiones (art. 152).

Para estos casos hay que elegir cual figura se aplica, porque es imposible que un mismo hecho pueda tener doble encuadramiento (no hay pluralidad de violaciones, las figuras se eliminan unas a otras, se desplazan, se excluyen entre sí en virtud de la relación que existe entre ellas).

De esta forma vemos que se aplica sólo un tipo (el primario) y los demás son considerados secundarios.

Esta concurrencia ('concurso') de leyes sobre un mismo hecho, es sólo aparente, ya que en realidad no se trata de casos en los cuales el hecho encuadra en varias figuras, sino que de todas esas figuras, en realidad, sólo es aplicable una, que excluye a las demás.

Para resolver este problema y poder determinar cuál de las figuras es aplicable, es necesario tomar en cuenta las relaciones que existen entre las figuras legales.

TIPOS DE CONCURSOS Conocer la cantidad de delitos es importante, porque cuando existan varios delitos se deberán aplicar varias penas o, por lo menos, una pena diferente a la que se aplica cuando hay un sólo delito.

La concurrencia de varias lesiones o violaciones, que no se excluyan, da lugar al "concurso de delitos".

Este concurso puede ser de distinto tipo, según la forma en que el agente haya actuado para producir esa pluralidad de violaciones o encuadramientos.

1) Concurso real (material) 87

| Se denomina así cuando el autor produjo las violaciones con varios hechos (acciones o conductas).

Hay pluralidad de: hechos, acciones o conductas que son independientes entre sí (un hecho, no está relacionado con el otro, no hay una única resolución delictiva) y de encuadramientos, analizándose varios delitos en un único proceso. Ejemplo: el delincuente "A", hoy roba una farmacia, mañana una tienda, Pasado comete una estafa, más adelante mata, etc.

Requisitos del concurso real: 1)

Que concurran varias acciones independientes entre sí.

2)

Que haya pluralidad de lesiones a la ley penal.

Diferencia con los supuestos de reincidencia: En la reincidencia ya hay sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito, mientras que en el concurso real se juzgan simultáneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recayó sentencia condenatoria (hay una decisión judicial común).

2) Concurso ideal (formal) Se denomina así cuando el autor produjo varias violaciones (que no se excluyen entre sí) con un solo hecho o acción.

Hay unidad de hecho, acción o conducta y pluralidad de encuadramientos, de tipos, pero no se aplican las penas de todas esas violaciones, sino la de una sola, basándose en que si hubo una sola acción o hecho, sólo habrá existido una resolución delictiva (unidad de resolución), y por lo tanto, sólo se podrá aplicar una pena.

Ejemplo: - un médico, para injuriar a su paciente, revela una enfermedad de éste: por un lado, hay una "violación del secreto profesional", y por otro, "injurias"; y ambas figuras no se excluyen.

Diferenciar el concurso ideal del concurso real, es importante porque, el concurso real, va a dar lugar a la aplicación de varias penas.

Al respecto, compartimos la opinión de Zaffaroni: en el concurso ideal concurren leyes en una conducía (para calificar pluralmente un mismo delito), mientras que en el concurso real concurren conductas en una sentencia. « Teorías que explican por qué se aplica una sola pena en el concurso ideal: a)

Teoría de la unidad de acción (Escuela Clásica)

Si había existido una sola acción, al sujeto sólo se le podía imputar un delito, y por ende sólo una pena.

88

| Algunos tomaban en cuenta la materialidad de la acción (lo extemo de ella): había una sola acción cuando el sujeto había realizado una sola actividad que causaba varias violaciones.

Ejemplo: el que mataba a dos personas pegándole un tiro a cada una, había realizado dos acciones (se le aplicaban 2 penas); en cambio, el que ponía una bomba y las mataba a las dos, había realizado una sola acción (se le aplicaba una sola pena).

Otros tomaban en cuenta la finalidad de la acción: había una sola acción, cuando toda la actividad del sujeto estaba encaminada a una sola finalidad.

Ejemplo: si se violaba un domicilio para hurtar, había varios actos y varios encuadramientos, pero una sola acción, porque había una sola finalidad (cometer el delito de hurto), por ende, todos los hechos ilícitos que se realizaban como medio para llegar al fin propuesto por el autor, no eran penados porque no constituían el fin, sino el medio para llegar a dicho fin (había pluralidad de encuadramientos, pero una sola acción con finalidad, y sólo se aplicaba una pena). b)

Teoría de la unidad de hecho (moderna, usada actualmente)

Cuando había un hecho, correspondía una pena. Existe diferencia entre: -

acción (comportamiento, simple actividad corporal), y

-

hecho (actividad corporal que produce un efecto, una modificación en el mundo exterior).

Ejemplo: médico que para injuriar al paciente, revela una enfermedad de éste: hay dos encuadramientos (violación de secretos e injurias), pero hay una sola modificación del mundo exterior (la divulgación de la enfermedad).

Para esta teoría, lo que tiene importancia para establecer que hay un sólo hecho, un sólo delito y una sola pena, es la existencia de una sola modificación del mundo exterior. c)

Teoría de la separabilidad e inseparabilidad de las lesiones jurídicas

En el concurso ideal sea aplica una sola pena, porque el sujeto, si bien causa varias lesiones, actuó con la intención de causar una sola lesión o delito. * Si las lesiones causadas son inseparables se considera que el autor tuvo intención de cometer un solo delito (aunque causó varias lesiones) por ende se la aplica una sola pena (hay concurso ideal).

Quiere causar sólo una, pero al actuar aunque no quiera, se produce también la otra lesión.

Ejemplo: en la estafa con falsificación de cheque hay dos lesiones: estafa y falsificación de documento, y ambas son inseparables (no se puede estafar falsificando un cheque, sin cometer, a la vez, falsificación de documentos). * Si las lesiones causadas son separables se considera que el autor tuvo intención de cometer varios delitos, por ende se le aplican varias penas (hay concurso real).

89

| Podía causar una sola lesión, sin necesidad de causar la otra, es decir que las lesiones están unidas porque el sujeto quiso. Ejemplo: si se comete violación en un lugar público, hay dos lesiones: se lesiona la honestidad de la víctima, y por otro lado, el pudor público.

Las lesiones son separables, porque el sujeto podía haber violado a la víctima en un lugar que no fuese público (evitando así lesionar también el pudor público), pero tuvo la intención de causar las dos lesiones, por lo tanto hay dos delitos y se le atribuyen dos penas.

Para esta teoría hay concurso ideal y se aplica una pena cuando, con un solo hecho, se causan varias lesiones, y ellas son inseparables.

Por el contrario, si las lesiones fuesen separables, habrá concurso real y se aplicarán varias penas.

Requisitos del concurso ideal 1)

Que exista una sola acción.

2) Que realice más de un tipo (que dicha acción debe violar varias normas). Se impone una sola pena y se aplica el sistema de la absorción.

PENAS APLICABLES PARA LOS CONCURSOS PROPIOS (REALES O IDEALES) Según el principio de que "todo delito debe ser penado, ningún delito debe quedar sin sanción", ante la existencia de varios delitos, deben aplicarse varias penas, o por lo menos, una pena diferente a la que se aplica cuando hay un solo delito.

Sistemas: 1) Acumulación total: el delincuente deberá cumplir una atrás de otra, todas las penas correspondientes a cada delito hasta un monto máximo de 40 años.

2) Combinación: se aplica una escala combinada donde el límite inferior es el mínimo establecido Sistemas adoptados por nuestro Código: ♦ Concurso ideal: se aplica el sistema de la "absorción " (Art. 21: "Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicara solamente la que fijare pena mayor"). Ejemplo: ♦ Concurso real: Art. 22. Acumulación de penas hasta 40 años. Hasta el máximo del doble de la pena más grave.

SINTESIS GRAFICA CONCURSO DEL DELITO CONCURRENCIAS DE NORMAS La conducta ilícita puede violar varias normas jurídicas de 2 formas diferentes:

APARENTE

Cuando respecto de un mismo hecho, parecen dos o más figuras legales que pretenden regirlo simultáneamente, pero en verdad, debido a la relación que media entre las figuras la aplicación de una, determina la inaplicidad de la otra.

90

| (IMPROPIA) Hay que elegir cual figura se aplica, porque es imposible que un mismo hecho pueda tener doble encuadramiento.

SISTEMAS DE DESPLAZAMIENTO 1.- relación de Especialidad 2.- relación de Consunción 3.- relación de Subsidiariedad 4.- Relación de exclusión o exclusiva

AUTENTICA PROPIA (PROPIA)

Cuando el hombre produce, efectivamente, varias violaciones y su conducta adecuada en varias figuras que no se eliminan, no se ocluyen entre si.

Hay una efectiva concurrencia de delitos: hay varias violaciones y las figuras no son incompatibles.

TIPOS DE CONCURSOS CONSURSO REAL (material)

CONSURSO IDEAL (formal)

Cuando el autor produjo las violaciones con varios hechos (acciones o conductas)

Cuando el autor produjo varias violaciones (que no se excluyen entre si) con un solo hecho o acción.

REQUISITOS

REQUISITOS

1)

1) 2)

2)

Que no concurran varias acciones independientes entre si.

Que haya pluralidad de lesiones a la ley penal.

Que exista una sola acción Que realice más de un tipo. Se impone una sola pena y se aplica el sistema de la absorción.

PENAS APICABLES PARA LOS CONCURSOS PROPIOS (REALES O IDEALES)

SISTEMAS: 1) 2) 3)

PRINCIPIOS

1) 2) 3)

Acumulación total.

Combinación Absorción

“ Todo delito debe ser penado”: ningún delito debe quedar sin sanción; “ Nadie puede ser penado dos veces por el mismo delito” ( “ no son bis in ídem”) Solo cuando se realice más un delito se le aplicara mas una pena.

GRAVEDAD DE LAS PENAS GRAVEDAD DE LAS PENAS

1) 2) 3) 4)

Pena de reclusión; Pea de prisión; Pena de multa; Pena de inhabilitación.

Este esquema metodológico es una adaptación del PROGRAMA DESARROLLADO DE LA MATERIA PENAL PARTE GENERAL, de la Editorial Estudio, guía de Estudio adoptada por la Universidad de Buenos Aires, UBA.

91

|

92