Direito Penal - Parte Geral by Ney Moura Teles part2

18 SUSPENSÃO

CONDICIONAL

DA

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (Sursis)

_____________________________ 18.1 NOÇÕES PRELIMINARES E CONCEITO A suspensão condicional da pena privativa de liberdade, o sursis, é uma medida de política criminal da mais alta importância, porque se destina a evitar a pena de prisão de curta duração, cujos efeitos são extremamente prejudiciais à sociedade, bem assim ao condenado e a seus familiares, e também a estimular a reinserção do sentenciado na sociedade.

A pena privativa de liberdade de curta duração, como não podia deixar de ser, é aplicada aos condenados que cometeram crimes menos graves. Sua execução em ambiente onde são cumpridas penas de prisão de condenados a penas maiores – que, evidentemente, cometeram crimes mais graves – importa na imposição de convivência com outros condenados, muitas vezes multi-reincidentes, proporcionando terreno fértil para a germinação do fenômeno da contaminação carcerária, responsável pela transformação dos presídios

em verdadeiras

e muito eficazes escolas de

aperfeiçoamento de práticas criminosas.

Desde há muito, os estudiosos do Direito Penal buscam evitar a execução de penas privativas de liberdade de curta duração, não apenas para impedir esse contágio, mas, ainda, para proporcionar ao condenado a oportunidade de demonstrar sua capacidade de reinserção no meio social, sem perder a liberdade.

No direito anglo-americano, criou-se o chamado probation system, que consiste, em linhas gerais, na suspensão do processo, mediante o estabelecimento e o cumprimento de um conjunto de condições impostas pelo órgão julgador. O sistema francês, que o Brasil adotou, instituiu o chamado sursis, que é a suspensão condicional da execução da pena aplicada. No sursis, a pena é aplicada, mas não é executada, estabelecendo-se um conjunto de obrigações que o condenado deverá cumprir, por certo tempo.

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles A Lei nº 9.099/95 instituiu a suspensão condicional do processo penal, instituto novo no direito brasileiro, que em muito se aproxima do probation americano e que será objeto de estudo do Capítulo 24.

O sursis, ou a suspensão condicional da pena, é o instituto jurídico pelo qual a pena privativa de liberdade não superior a dois anos tem sua execução suspensa, por dois a quatro anos, mediante o cumprimento de determinadas condições estabelecidas na lei e pelo juiz.

A suspensão condicional da pena é um direito subjetivo do condenado que realizar todos os seus pressupostos, objetivos e subjetivos, e não mera faculdade do juiz, apesar da expressão poderá contida no caput do art. 77 do Código Penal.

A Lei nº 7.210/84 – a Lei de Execução Penal – nos arts. 156 a 163 trata desse importante instituto.

18.2 ESPÉCIES São três as espécies de sursis: o simples, o especial e o etário.

No sursis simples, o condenado deverá, obrigatoriamente, prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana, durante um ano (art. 78, § 1º). Trata-se da suspensão da pena de prisão, mas, na prática, constitui-se em verdadeira execução de pena restritiva de direito, pelo tempo de um ano, pois durante esse tempo o condenado deverá prestar serviços à comunidade ou cumprir limitação de fim de semana. Estará, na prática, cumprindo pena restritiva de direito, conforme bem lembra MIRABETE1.

O sursis especial exige o cumprimento cumulativo, segundo a nova redação dada ao § 2º do art. 78 do Código Penal, pela Lei nº 9.268, de 1º-4-96, das seguintes condições: não freqüentar determinados lugares, não se ausentar da comarca onde reside, sem autorização judicial, ou comparecer pessoalmente perante o juízo, mensalmente, a fim de dar ciência sobre suas atividades (art. 78, § 2º). É menos rigoroso que o sursis simples.

O sursis etário, que pode ser simples ou especial, aplicar-se-á ao condenado com mais de 70 anos de idade ou a condenado de qualquer idade acometido de enfermidade que justifique a suspensão da execução da pena, por um período de quatro a seis anos.

1

Manual de direito penal. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1991. v. 1, p. 307.

Suspensão Condicional da Pena Privativa de Liberdade (Sursis) - 3 Não será qualquer enfermidade que justificará a suspensão, mas aquela que, por sua natureza, se agravaria com a presença do condenado no sistema prisional. Assim, alcançará o maior de 70 anos e o enfermo.

18.3 REQUISITOS A suspensão condicional da pena depende do preenchimento de alguns requisitos ou pressupostos, de natureza objetiva ou subjetiva. São pressupostos da concessão do benefício, sem os quais é impossível sua obtenção pelo condenado.

18.3.1

Objetivos

Os pressupostos objetivos estão definidos no caput e no § 2º do art. 77 do Código Penal: a) para o sursis simples, só pode ser suspensa a pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples) não superior a dois anos; b) para o sursis especial, além do requisito anterior, deve o condenado ter reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; c) para o sursis etário, só pode ser suspensa a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos; d) para todos os sursis, não pode caber a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, conforme preconiza o art. 44 do Código Penal.

Os pressupostos objetivos dizem respeito à qualidade e à quantidade da pena, à reparação do dano, e ainda à possibilidade legal de ser a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direito.

Resulta, assim, a conclusão óbvia de que nem as penas de multa nem as penas restritivas de direito podem ter sua execução suspensa (art. 80, CP). A suspensão condicional da pena tem como uma de suas finalidades evitar o encarceramento, a prisão, e outro de seus objetivos é a aplicação de medidas alternativas, entre elas as penas restritivas de direito. Nenhum sentido teria substituir uma pena de multa ou restritiva de direito por outra dessa natureza.

18.3.2

Subjetivos

Além dos pressupostos objetivos para a obtenção da suspensão condicional da

4 – Direito Penal – Ney Moura Teles pena, simples, especial ou etária, deve o condenado realizar outros requisitos, de natureza subjetiva. São eles: a) o condenado não pode ser reincidente em crime doloso; b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, os motivos e as circunstâncias do crime devem ser de molde a autorizar a suspensão da execução da pena.

A simples reincidência não obsta a suspensão condicional da pena, pois a lei exige que o agente não seja reincidente em crime doloso. Vale dizer, se for reincidente em delito culposo, poderá obter o sursis. Se tiver sido condenado por crime doloso, poderá ser suspensa a execução da pena por crime posterior culposo.

A propósito da reincidência, vale lembrar que, se a condenação anterior, ainda que por crime doloso, tiver sido à pena de multa, a suspensão poderá ser concedida, por força do que determina o § 1º do art. 77: “A condenação anterior à pena de multa não impede a concessão do benefício.” Por isso, esse requisito subjetivo deve ser assim entendido: não pode o agente ser reincidente em crime doloso, condenado a pena privativa de liberdade.

O inciso II do art. 77 exige, para a suspensão da execução da pena, que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, e os motivos e circunstâncias do crime autorizem o benefício. Do contrário, a suspensão não será concedida.

Se se tratar do sursis especial, além de todos esses requisitos e da reparação do dano, se possível, as circunstâncias do art. 59 devem favorecer inteiramente o agente.

Há diferença entre essa exigência, do § 2º do art. 78, e a do inciso II do art. 77. Nesta, que é requisito para todo e qualquer sursis, as circunstâncias mencionadas devem ser razoavelmente favoráveis ao condenado, ao passo que naquela, para o sursis especial, todas as mesmas circunstâncias e mais as conseqüências do crime e o comportamento da vítima devem ser inteiramente favoráveis ao condenado. É uma exigência a mais, que deverá revelar menor reprovabilidade do agente, merecendo, pois, condições mais brandas, porque o sursis especial é menos rigoroso.

18.4 PERÍODO DE PROVA E CONDIÇÕES Verificando a presença dos requisitos, objetivos e subjetivos, o juiz, ao conceder a suspensão da execução da pena, fixará a duração do período de prova e as condições que o condenado deverá cumprir. Também o Tribunal de Justiça, apreciando recurso de

Suspensão Condicional da Pena Privativa de Liberdade (Sursis) - 5 apelação eventualmente interposto, deverá decidir a esse respeito, seja quando reformar a sentença, diminuindo a pena, ou quando a modificar e for o caso de alterar as condições impostas no juízo de primeiro grau.

O período de prova deve ser fixado pelo órgão julgador, na decisão condenatória que conceder o sursis, fundamentadamente. Somente em situações excepcionais e diante de absoluta necessidade é que o período de prova deverá ser fixado acima do mínimo legal que é de dois anos, para os sursis simples e especial, e de quatro anos para o sursis etário. É justo que seja assim, pois o juiz estará suspendendo a execução de uma pena privativa de liberdade de, no máximo, dois anos, ou quatro anos, se o condenado tiver mais de 70 anos. Não faria sentido e não seria justo que, arbitrariamente, sem necessidade devidamente demonstrada, fosse estabelecido período de prova superior ao tempo da pena suspensa.

Mormente no sursis simples, que constitui verdadeiro cumprimento de pena restritiva de direito, tal solução poderia ser mais gravosa para o condenado que poderia cumprir pena privativa de liberdade em regime aberto, podendo merecer inclusive o livramento condicional.

Dessa forma, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, somente devida, motivada e justificadamente, com a demonstração de absoluta necessidade, é que o período de prova pode ser fixado por tempo superior ao mínimo legal.

Além do período de prova, deve o juiz especificar as condições a que o condenado estará sujeito. As condições serão as definidas na lei, ditas por isso legais, e as que o juiz, atendendo às características do fato praticado e à situação pessoal do condenado, entender necessárias, por isso chamadas judiciais.

18.4.1

Condições legais

São legais as condições estabelecidas pela lei, expressa ou implicitamente.

18.4.1.1

No sursis simples

No primeiro ano do período de prova, o condenado deverá, obrigatoriamente, conforme opção que o juiz fará, prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana. Na verdade, pode-se verificar que na prática ocorre verdadeira substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e não a suspensão de sua execução.

6 – Direito Penal – Ney Moura Teles

18.4.1.2

No sursis especial

Nessa suspensão mais benéfica, o juiz deverá impor ao condenado a obrigação de não freqüentar determinados lugares, visando com isso prevenir a possibilidade de novos crimes. Geralmente, a proibição deve dirigir-se a bares, boates, casas de jogo, de prostituição, locais de aglomeração, que facilitem a ocorrência de fatos anti-sociais.

Além dessa proibição, o juiz deverá determinar ao condenado que somente se ausente do território da comarca onde reside com prévia autorização judicial. Essa medida busca acompanhar e fiscalizar o cumprimento das outras condições fixadas, bem assim o comportamento do condenado em seu meio social.

Finalmente, será cumulada mais uma obrigação, a do comparecimento pessoal obrigatório, uma vez por mês, perante o juízo, ao qual deverá dar conta de suas atividades. Essa é uma medida que só faz sentido se o juízo se dispuser a receber o condenado, ouvindo-o acerca de seus problemas, orientando-o sobre o cumprimento das obrigações, transmitindo-lhe informações importantes. Não deve a medida tornarse um simples ato burocrático, em que o condenado comparece à escrivaninha, apenas para assinar uma folha de presença, que para nada serve.

Importante que essas condições sejam efetivamente cumpridas, porquanto o sursis especial se constitui num benefício muito grande.

18.4.1.3

No sursis etário

Cuidando-se de condenado maior de 70 anos ou enfermo, ainda que a pena não seja superior a quatro anos, o sursis será simples ou especial, se forem atendidos os requisitos do § 2º do art. 78.

Se simples, fixará o juiz uma das penas restritivas de direito, para ser cumprida no primeiro ano de prova. Se especial, as condições do § 2º do art. 78.

18.4.2

Condições judiciais

Além das condições legais, é da maior importância que o juiz estabeleça outras, consoante lhe faculta o art. 79, subordinando-se tão-somente a sua adequação ao fato praticado e à situação pessoal do condenado.

Ao fazê-lo, o juiz deverá portar-se com equilíbrio e sobriedade, não se tornando um feitor de escravos, nem um purificador de almas. Decisão judicial que impõe ao

Suspensão Condicional da Pena Privativa de Liberdade (Sursis) - 7 condenado a obrigação de “comparecer à missa, semanalmente, e rezar pela família do juiz” é absolutamente inconstitucional, pois viola a liberdade de pensamento e de culto religioso.

“Também se entende na jurisprudência que não se devem aplicar condições ociosas, ou seja, aquelas reguladas por dispositivos legais próprios, como a de pagar as custas e a multa, a de indenizar o dano, a de não portar arma, de não trazer consigo material de jogo, ou vexatórias, como a de realizar o condenado uma redação sobre os perigos de dirigir de maneira imprudente ou descuidada, de apresentar duas vezes por ano relatório sobre as ocorrências presenciadas em pronto-socorro, ou de visitar hospitais. As condições não podem constituir, em si mesmas, penas não previstas para a hipótese, nem violar direitos individuais ou depender de fatos estranhos ao sentenciado.”2 É de todo claro, pois não cabe ao juiz cominar pena, tarefa reservada ao legislador.

Essas condições, como manda a norma, devem guardar alguma correlação com o fato praticado, e com a situação pessoal do condenado As condições previstas no art. 698, § 2º, do Código de Processo Penal, que regulava esse instituto, “freqüentar curso de habilitação profissional ou de instrução escolar”, “submeter-se a tratamento de desintoxicação”, e no art. 767 do mesmo estatuto, que trata de normas para a liberdade vigiada, “não mudar de habitação sem aviso prévio ao juiz”, “recolher-se cedo à habitação”, “não trazer consigo armas ofensivas ou instrumentos capazes de ofender”, são algumas das que podem ser impostas.

O mais importante para que o sursis cumpra seus objetivos é que o período de prova seja, efetivamente, fiscalizado. Essa não é uma tarefa impossível, e não podemos imaginar que para que ocorra seja necessária a criação de organismos estatais incumbidos do mister. Aliás, bom é que a fiscalização não fique em poder do Estado, mas que seja exercida pela sociedade, por meio de suas entidades e organismos próprios, e do Conselho da Comunidade, de que trata o art. 80 da Lei de Execução Penal, que deverá ser composto, em cada comarca, por, no mínimo, um representante da associação comercial ou industrial, um advogado indicado pela OAB e um assistente social. A instalação e o funcionamento desses conselhos são essenciais para toda a execução penal, não só para a eficácia do sursis.

As entidades às quais serão prestados os serviços pelos condenados, igualmente,

2

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1991. p. 400.

8 – Direito Penal – Ney Moura Teles deverão participar efetivamente de todo o esforço com vistas na reinserção dos condenados, e no cumprimento das condições impostas e das penas aplicadas.

Durante a suspensão, as condições estabelecidas na sentença poderão ser modificadas pelo juiz, inclusive a partir de iniciativa do próprio condenado, desde que demonstrada a necessidade da alteração. Se a proposta partir de entidade fiscalizadora, ou do Ministério Público, enfim, se não partir dele, o condenado deverá ser ouvido previamente.

18.5 REVOGAÇÃO A suspensão da execução da pena privativa de liberdade poderá a qualquer tempo ser revogada, por decisão do juiz, quando se fizerem presentes suas causas.

Prevê o caput do art. 81 do Código Penal a obrigatoriedade da revogação, e o § 1º cuida da revogação facultativa.

18.5.1

Causas de revogação obrigatória

Diz o art. 81 do Código Penal: “A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: I – é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; II – frustra, embora solvente, a execução da pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano; III – descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código.”

A primeira causa obrigatória de revogação do sursis é a condenação transitada em julgado por crime doloso, não importando a data em que o crime tenha sido cometido, se antes da prática do crime cuja pena foi suspensa, se depois, e até mesmo se após o início do período de prova. O que importa é que a condenação tenha transitado em julgado.

A outra causa de revogação obrigatória é a frustração, pelo condenado, do pagamento da multa penal, podendo pagá-la, ou a não-reparação do dano à vítima, sem justificativa válida.

Com a vigência da Lei nº 9.268, de 1º-4-1996, que deu nova redação ao art. 51 do Código Penal, a pena de multa não mais poderá ser convertida em pena de detenção, quando o condenado solvente não pagá-la ou frustrar-lhe a execução. Com a nova lei, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a multa será considerada dívida de valor, “aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da

Suspensão Condicional da Pena Privativa de Liberdade (Sursis) - 9 Fazenda Pública”.

Ora, se o não-pagamento da multa, pelo condenado solvente, ou a frustração de sua execução não mais poderão ensejar sua conversão em pena privativa de liberdade, não poderão, igualmente, ter como conseqüência a revogação do sursis. Com a nova lei, a multa torna-se dívida de valor e, não paga, só pode ser cobrada pela via da ação de execução fiscal. Nenhuma outra conseqüência penal pode ocasionar. Se a conversão em detenção foi abolida, o mesmo deve acontecer com a revogação da suspensão condicional da pena.

Assim, a primeira parte do inciso II do art. 81 foi revogada, tacitamente, por absoluta incompatibilidade, pela Lei nº 9.268, de 1º-4-1996.

A não-reparação injustificada do dano continua sendo causa de revogação.

A última causa obrigatória de revogação do sursis é o não-cumprimento, durante o primeiro ano do período de prova, da prestação de serviços à comunidade ou da limitação de fim de semana que tiver sido imposta na forma do § 1º do art. 78. De todo óbvio que a suspensão deve ser revogada, porque nesse caso o condenado não terá cumprido a condição imposta no sursis simples.

18.5.2

Causas de revogação facultativa

O § 1º do art. 81 dispõe: “A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.”

Ao juiz é facultado revogar a suspensão da execução da pena nas hipóteses de o condenado descumprir as demais condições impostas, bem assim no caso de vir a ser condenado, com trânsito em julgado da sentença condenatória, por crime culposo ou por contravenção penal, desde que a pena aplicada não seja a de multa. Faculdade e não obrigação do juiz, que deverá, prudente e judiciosamente, verificar, diante dessas hipóteses, se a revogação é necessária.

O sursis destina-se a evitar a prisão de curta duração e a favorecer a reinserção do condenado no meio social, razão por que esses objetivos devem ser perseguidos com toda a seriedade, e somente em casos excepcionais devem ser abandonados.

Não se pode revogar o sursis em razão de uma condenação por delito culposo ou por contravenção penal, ainda que definitivas, pelo simples fato da condenação. Às

10 – Direito Penal – Ney Moura Teles causas mencionadas no § 1º do art. 81 do Código Penal devem aderir outras circunstâncias legais e judiciais desfavoráveis ao condenado, que possam autorizar a perda do benefício. Não será, todavia, qualquer delas que importará na revogação, mas apenas aquelas que conduzam o juiz à certeza de que o condenado deve submeter-se à pena privativa de liberdade, por não merecer o benefício do sursis.

Em muitos casos como esses, poderá o juiz, em vez de revogar a suspensão, modificar as condições impostas, ou, até mesmo, se for o caso, transformar o sursis especial em sursis simples, o que seria prejudicial ao condenado, mas não o levaria à prisão. Essa hipótese deve ser experimentada, até porque o § 3º do art. 81 faculta ao juiz, em vez de revogar o sursis, “prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado”.

Ora, se o período de prova fixado em dois anos pode ser prorrogado até quatro anos, na presença de causas de revogação facultativa, nada pode impedir a alteração de condições originalmente estabelecidas, nem mesmo a imposição de prestação de serviços à comunidade, ou de limitação de fim de semana.

O juiz precisa de certa liberdade para impor restrições a fim de não decretar a revogação, quando facultativa a causa autorizadora.

18.6 PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA E EXTINÇÃO DA PENA A prorrogação do período de prova – aumento do tempo dentro do qual a pena privativa de liberdade está suspensa, e em que o condenado cumpre as obrigações estatuídas – deverá ocorrer na hipótese de ser instaurado outro processo penal, por crime ou contravenção penal, contra o beneficiado pelo sursis.

Não importa a data em que tenha ocorrido o crime ou a contravenção, bastando que o processo esteja em curso durante o período de prova, e a prorrogação será automática, a partir da instauração do processo e não da data do fato.

A prorrogação da suspensão será até o trânsito em julgado da sentença proferida no novo processo, podendo, inclusive, ultrapassar o prazo máximo de suspensão. Se o beneficiado vier a ser condenado no novo processo, haverá revogação obrigatória, devendo cumprir tanto a pena que fora suspensa, quanto a nova pena.

Absolvido, ficará extinta a pena que se achava suspensa.

Terminado o período de prova, com ou sem prorrogação, e sem revogação, ficará automaticamente extinta a pena privativa de liberdade (art. 82, CP).

19 LIVRAMENTO CONDICIONAL

____________________________ 19.1 NOÇÕES GERAIS O livramento condicional constitui o último degrau do sistema progressivo brasileiro de cumprimento de pena privativa de liberdade. Iniciado o cumprimento das penas de reclusão e detenção no regime fechado, semi-aberto ou aberto, o condenado poderá, depois de certo tempo e se satisfizer a alguns requisitos de natureza subjetiva, obter o livramento condicional, por meio do qual conquistará a liberdade.

A moderna e democrática concepção da execução das penas privativas de liberdade exige que o condenado, recuperando-se, deve ir obtendo, gradativamente, a liberdade, se é que é possível falar em graus de liberdade.

Entendeu-se que só se poderiam admitir penas de privação de liberdade se se pudesse, paulatinamente, conforme certas circunstâncias, permitir ao condenado ir conquistando, gradativamente, cada vez mais e sempre, a liberdade. Daí as idéias concretizadas de regime fechado, semi-aberto e aberto, em que a liberdade vai sendo obtida em doses, cada vez maiores e com o passar do tempo.

Há quem diga que liberdade é como honra ou como a virgindade: ou tem-se ou não se tem, mas o certo é que os que um dia a tiveram completamente suprimida numa prisão celular e, ao depois, obtêm o direito ao convívio no pátio, no campo, na oficina, durante todo o dia, livre das grades e, mais tarde, podem sair às ruas da cidade, e, finalmente, ir e vir, recolhendo-se a uma casa de albergado, sem celas, sem grades, sem qualquer rigor penitenciário, sabem bem, e como sabem, que há diferença, enorme e substancial, entre estar encarcerado e estar cumprindo pena em regime aberto.

Daí que o livramento condicional constitui um dos mais importantes institutos de política criminal, uma medida indispensável para a realização dos interesses do direito penal. Seria, no entender de Magalhães Noronha, a antecipação da liberdade ao

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles condenado que a merecer1.

O livramento condicional, apesar de algumas opiniões de juristas respeitados, é um direito subjetivo do condenado que realizar todos os seus pressupostos, objetivos e subjetivos2. Não pode o juiz negá-lo quando seus requisitos estiverem presentes.

19.2 REQUISITOS Dispõe o art. 83 do Código Penal, com modificações introduzidas pela Lei dos Crimes Hediondos: “O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II – cumprida mais de metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III – comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; IV – tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; V – cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Parágrafo único. Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o libertado não voltará a delinqüir.”

A partir da norma vigente, deve-se verificar que o livramento condicional está subordinado à presença de alguns requisitos, objetivos ou subjetivos, a seguir tratados.

19.2.1 Requisitos objetivos 19.2.1.1 Pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos Só é possível o livramento condicional, é de toda obviedade, quando se tratar de pena privativa de liberdade. Além disso, não pode ser inferior a dois anos, só podendo 1

Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1978. v. 1, p. 308.

2

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1991. v. 1, p. 314.

Livramento Condicional - 3 ser concedido se ela for igual ou superior a dois anos, de prisão simples, detenção ou reclusão, não importando se se constituir a soma de penas aplicadas em mais de um processo.

Segundo preconiza o art. 84 do Código Penal, deverão ser somadas as penas das várias infrações a que o sujeito tiver sido condenado. O livramento será concedido considerando a soma total das condenações, mesmo que cada uma delas seja a pena inferior a dois anos.

A razão da fixação de um mínimo seria facilmente aceitável se não levasse a uma situação de profunda injustiça. Os condenados a penas inferiores a dois anos que satisfizerem aos requisitos objetivos e subjetivos poderão obter o sursis. Este, como se observou, não pode ser concedido ao reincidente em crime doloso, de modo que, condenado a uma pena de, por exemplo, um ano e seis meses de detenção, não poderá obter a suspensão condicional da pena, nem obter o livramento condicional pelo simples fato de que sua pena é inferior a dois anos.

Deverá, assim, cumprir integralmente a pena. Não é justa a solução, pois o nãoreincidente condenado a oito anos de reclusão poderá obter o livramento condicional, ao passo que o condenado a um ano de reclusão, reincidente por ter sido condenado a apenas um mês de detenção, por crime doloso, não merecerá o livramento.

No futuro, deve-se eliminar a exigência da quantidade mínima de condenação, para a concessão do livramento condicional, de modo a poder-se alcançar também os que, não tendo obtido o sursis, mereçam, todavia, a reinserção social pela obtenção antecipada da liberdade.

19.2.1.2

Cumprimento de mais de 1/3, da metade ou de 2/3 da pena

Exige a lei, para a concessão do livramento condicional, que o condenado tenha cumprido uma parte da pena ou penas a que tiver sido condenado.

Se se tratar de condenado não reincidente em crime doloso, deverá cumprir, no mínimo, 1/3 da pena. Se a condenação anterior tiver sido por crime culposo, poderá obter o livramento após o cumprimento também de 1/3 da pena. Sendo culposo um dos crimes, o anterior ou o posterior, o livramento também poderá ser concedido após o cumprimento de 1/3 da pena.

Se o condenado for reincidente em crime doloso, deverá ter cumprido mais de metade da pena. De lembrar que é reincidente aquele que é condenado por crime cometido após o trânsito em julgado de condenação anterior.

4 – Direito Penal – Ney Moura Teles Se tiver sido condenado por crime hediondo, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e não sendo reincidente específico em crimes dessa natureza, só poderá obter o benefício após cumprir 2/3 da pena. É reincidente específico em crimes hediondos ou assemelhados aquele que, tendo sido condenado por qualquer desses crimes, vem a ser condenado novamente por outro crime dessa natureza.

De todo claro que o tempo de prisão processual e o de internação em hospital de custódia, em virtude da detração, serão computados para se calcular o tempo de cumprimento da pena, bem como se levará em conta a remição da pena, se tiver ocorrido.

Em qualquer das hipóteses, o livramento será concedido, estando o condenado em regime fechado, semi-aberto ou aberto, uma vez que a lei não faz nenhuma referência à necessidade de ter havido qualquer progressão, nem o proíbe nas hipóteses de ter havido regressão.

19.2.1.3

Reparação do dano

Estabelece o art. 83, IV, outro requisito de natureza objetiva, que é a reparação do dano causado com a prática do crime, ressalvando, todavia, a hipótese de que o condenado não possa, efetivamente, arcar com as despesas pertinentes.

Em outras palavras, estando o condenado em condições financeiras tais que não lhe permitam cumprir a obrigação de indenizar, ainda que momentaneamente, não lhe será negado o benefício por essa razão. Não bastam, todavia, simples alegações de impossibilidade de indenizar, nem mero atestado de pobreza, devendo o juiz, ainda que de modo sumário, certificar-se de que não será possível a indenização do dano.

Compete ao condenado demonstrar e provar a impossibilidade de cumprir a obrigação civil.

19.2.2

Requisitos subjetivos

Além dos requisitos objetivos, deve o condenado realizar pressupostos de natureza subjetiva.

19.2.2.1

Bons antecedentes, para obtenção de livramento condicional

com o cumprimento de 1/3 da pena

Livramento Condicional - 5 Para que o condenado possa obter o livramento condicional após cumprir apenas um terço da pena, não basta que não seja reincidente em crime doloso, pois exige a lei que ele, além disso, seja portador de bons antecedentes. Logo, além de não reincidente em crime doloso, deve possuir bons antecedentes. Se não os tiver, só poderá merecer o livramento após cumprir mais de metade da pena.

“Assim, só poderá obter o livramento condicional no prazo menor o condenado que não é criminoso habitual, que não sofreu outras condenações, que não esteve envolvido em outras ações penais etc. O condenado não reincidente pode ter sofrido outras condenações e, por isso, não preencher tal requisito, devendo aguardar o cumprimento de mais da metade da pena para ver deferido o livramento.”3 Evidentemente, aqui se cuida dos antecedentes do condenado consignados na sentença condenatória, de seu passado anterior ao cumprimento da pena, mesmo porque outro requisito subjetivo, que veremos a seguir, é o comportamento satisfatório do condenado no estabelecimento prisional.

19.2.2.2

Comportamento satisfatório durante a execução da pena

Deve o condenado, em quaisquer das hipóteses de livramento, ter um comportamento satisfatório durante a execução da pena. A lei anterior exigia bom comportamento carcerário, pelo que devemos entender que a lei atual é menos rigorosa, pois que comportamento que satisfaz não é, necessariamente, um comportamento avaliado como “bom”.

Conquanto possa o condenado ter cumprido parte da pena em regime fechado, parte no semi-aberto, e até mesmo em regime aberto, seu comportamento deve ser analisado, para os fins da concessão do livramento, levando-se em conta o grau de adaptação em relação ao meio social livre.

Uma falta disciplinar que tenha sido imposta ao condenado não pode, por si só, ensejar a conclusão de que seu comportamento seja insatisfatório. Às vezes, a um ato de indisciplina, seguido da punição, segue-se uma alteração comportamental de importância, modificando-se a vida carcerária do condenado de modo substancial.

19.2.2.3 3

Bom desempenho no trabalho

MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1991. p. 345.

6 – Direito Penal – Ney Moura Teles Se ao condenado tiver sido oferecida a oportunidade de trabalhar, interna ou externamente, deverá ter-se desempenhado de modo igualmente satisfatório.

Trata-se de uma exigência cujo objetivo é valorizar o trabalho do condenado, privilegiando aqueles que a ele se dedicarem, incentivando todos a se portarem bem não só nas atividades laborais desenvolvidas, dentro e fora do presídio, bem assim nas atividades de laborterapia.

19.2.2.4

Aptidão para prover o próprio sustento

Uma exigência de natureza subjetiva impõe ao condenado a comprovação de aptidão para prover sua própria subsistência, por meio de trabalho honesto.

O condenado deve demonstrar, antes de obter o livramento, a possibilidade de, com seu próprio trabalho honesto, manter-se, alimentar-se, morar, sobreviver, enfim, no mundo livre. Não significa que, para obter o livramento, o condenado deve, necessariamente, comprovar ter vaga garantida em emprego lícito. A proposta de trabalho é suficiente para provar o atendimento do requisito, mas não é o único meio para sua satisfação, não sendo, pois, imprescindível.

A norma não ressalva, mas é óbvio que não se aplica ao deficiente físico impossibilitado de obter emprego ou qualquer atividade, tanto que o art. 132 da Lei de Execução Penal, ao exigir que o liberado consiga ocupação lícita, ressalva a situação do que não for apto para o trabalho.

19.2.2.5

Presunção de que o condenado por crime doloso, com

violência ou grave ameaça, não voltará a delinqüir Exige o parágrafo único do art. 83, para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça, a demonstração de condições pessoais que façam presumir que ele não voltará a delinqüir.

Esse requisito aplica-se apenas aos condenados por crimes dolosos cometidos com violência – física ou moral. A presunção de que alguém não mais voltará a delinqüir constitui um dos grandes absurdos jurídicos ainda contemplados no ordenamento penal. Nenhuma ciência, ninguém, jamais, em tempo algum – a não ser que tenha recebido efetivos poderes de Deus – pode, em sã consciência, afirmar que há probabilidade cientificamente concreta de que certa pessoa cometerá, ou não, crimes.

De conseqüência, não se pode admitir, nos dias de hoje, qualquer presunção de

Livramento Condicional - 7 que alguém cometerá algum crime. Nenhum fato, nenhuma condição, nenhuma realidade pode autorizar alguém, nem mesmo o juiz de direito, a presumir que uma pessoa cometerá um crime. Uma condição pessoal de qualquer ser humano, ainda que reprovável, perigosa, doentia, não é detectável pelo magistrado, graduado em Direito, e sem qualquer conhecimento de psiquiatria ou psicologia e, ainda que o fosse, não é suficiente para autorizar quem quer que seja a concluir pela presunção de que seu portador cometerá fato definido como crime.

Idéias como essa, de presunção de que alguém cometerá crime, de periculosidade, estão muito próximas das constatações lombrosianas de criminoso nato, há muito abandonadas pela ciência.

Infelizmente, o direito brasileiro ainda contempla essa situação, vedando ao juiz conceder livramento condicional se puder presumir a perigosidade do condenado. É evidente que o juiz de direito, graduado em Direito, não está apto a realizar qualquer exame dessa espécie, de natureza psíquica. Nem mesmo os profissionais da psicologia ou da psiquiatria podem, após o mais profundo exame, concluir pela probabilidade concreta, real, de que o paciente realizará esse ou aquele comportamento. Quando muito, poderão concluir, como o fazem os astrólogos, que o condenado poderá cometer outro crime. Mas isso qualquer pessoa pode concluir acerca de qualquer outra.

Ora, a liberdade das pessoas não pode submeter-se a concepções de natureza astrológica, nem a superstições, conjecturas e sonhos.

Conquanto, infelizmente, essa norma vigore, dever-se-ia, necessariamente, exigir a realização de exame criminológico, cujo resultado conclua pela periculosidade do agente, caso em que não será concedido o livramento.

Com a vigência da Lei n° 10.792/2003, que alterou dispositivos da Lei de Execução Penal visando à agilização dos processos de execução penal, não há mais a necessidade de prévia manifestação do Conselho Penitenciário para a concessão do livramento condicional, restando claro que o exame criminológico não é mais indispensável para a concessão de benefícios aos condenados.

Assim, o exame só poderá ser exigido quando houver sérias razões, expendidas em decisão fundamentada do Juiz da Execução.

19.3 PERÍODO DE PROVA E CONDIÇÕES O período de prova a que estará submetido o condenado é equivalente ao tempo restante de cumprimento da pena a que foi condenado, por um ou mais crimes, em um

8 – Direito Penal – Ney Moura Teles ou mais processos. Condenado a nove anos de reclusão, não importa por quantos crimes, ou em quantos processos, mas obtendo o livramento condicional após 1/3 de cumprimento da pena, restarão seis anos de pena a serem cumpridos, os quais corresponderão ao chamado período de prova.

Nesse particular, há diferença entre o sursis e o livramento condicional de outros países, que fixam um prazo, às vezes até superior ao tempo que resta de pena, para que o condenado se submeta às condições fixadas, a fim de conseguir o benefício.

Diz o art. 132 da Lei de Execução Penal: “Deferido o pedido, o juiz especificará as condições a que fica subordinado o livramento. § 1º Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes: a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável, se for apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação; c) não mudar do território da Comarca do Juízo da Execução, sem prévia autorização deste. § 2º Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as seguintes: a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; b) recolher-se à habitação em hora fixada; c) não freqüentar determinados lugares.”

Manda a lei que, após analisar e deferir o pedido, ou sua proposta, o livramento condicional será concedido em cerimônia solene, durante a qual será lida a sentença para que o condenado dela tome conhecimento e manifeste, se quiser, sua aceitação, de tudo lavrando-se termo assinado por quem a presidir e também pelo condenado (art.

137 da LEP).

Na sentença estarão fixadas, assim, as condições para o livramento, que deverão ser cumpridas pelo condenado durante o período de prova. Umas condições são obrigatórias, outras, facultativas.

O art. 85 do Código Penal determina que a sentença deverá especificar todas as condições – obrigatórias e facultativas – que subordinarão o livramento. O nãocumprimento das condições poderá acarretar a revogação do benefício.

19.3.1

Obrigatórias

As condições obrigatórias são as definidas no § 1º do art. 132 da Lei de Execução Penal. São elas:

Livramento Condicional - 9

19.3.1.1

Obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável, sendo apto

Como já se falou, o inapto fisicamente para o trabalho não poderá comprovar essa condição que, apesar de obrigatória, não é, obviamente, absoluta, valendo apenas para os fisicamente sadios.

A lei nem mencionou, pelo que aparentemente ignorou, as dificuldades para a obtenção de empregos ou para a instalação de qualquer negócio lícito em nosso país, mormente nos últimos anos. É de todo óbvio que não se poderá exigir de alguém, como condição para a manutenção do livramento condicional, a prova de obtenção de emprego num país em que pessoas que jamais foram condenadas amargam a situação de desempregadas.

19.3.1.2

Comunicar, periodicamente, ao juiz sua ocupação

Essa comunicação deve ser feita ao juiz da execução penal. Se o beneficiado não obteve emprego, deve comunicar o fato ao juiz. Se está desenvolvendo qualquer atividade, ainda que não possa provar com documento escrito relação de emprego ou atividade negocial, deve, ainda assim, mesmo sem prova literal, comunicar o que está realizando, qual a atividade desenvolvida.

19.3.1.3

Não mudar do território da comarca do juízo da execução,

sem prévia autorização deste Se o beneficiado resolver mudar seu domicílio para outra Comarca, deverá obter do juiz da execução penal a prévia autorização para a mudança. Na verdade, deverá obter a transferência para a jurisdição de outro juiz da execução penal, da mesma ou de outra unidade federada. Se é um direito do preso ser removido para outro presídio, não se negará o direito ao que goza do livramento condicional de ser transferido para a jurisdição de outro juízo, caso em que a sentença, com as condições determinadas para a concessão do benefício, deverá ser comunicada ao juízo do novo lugar da residência do beneficiado.

19.3.2

Facultativas

As condições facultativas, também chamadas judiciais, são estabelecidas no § 2º do art. 132 da Lei de Execução Penal. O juiz as fixará conforme entender necessárias, levando em conta, é claro, o fato praticado e as condições pessoais do

10 – Direito Penal – Ney Moura Teles condenado. São:

19.3.2.1

Não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à

autoridade encarregada da observação cautelar e da proteção

Quando o beneficiado com o livramento precisar mudar sua residência, dentro da mesma comarca, deverá comunicar o novo endereço ao juiz da execução penal e ao Serviço Social, ao Conselho da Comunidade, ao órgão ou à entidade que tiver sido encarregada pelo juiz para fiscalizar o cumprimento das obrigações estabelecidas para o livramento.

A medida visa permitir a observação do liberado e o acompanhamento de suas atividades e de seu comportamento.

19.3.2.2

Recolher-se à moradia, em horário fixado na sentença

Ao conceder o livramento, poderá o juiz fixar horário para que o beneficiado se recolha a sua casa, para o convívio com a família, se tiver, e o repouso noturno. A razão de ser dessa condição é a prevenção de novos delitos, visando à manutenção do condenado no lar, em ambiente sadio e favorável a sua reinserção social.

19.3.2.3

Não freqüentar determinados lugares

A proibição de freqüência a certos ambientes deve levar em consideração a natureza do delito praticado e condições pessoais do liberado. Não se irá proibir o condenado por um crime de natureza tributária contemplado com o livramento condicional de freqüentar uma boate ou uma casa de prostituição.

MIRABETE ensina que se busca evitar “locais que possam prejudicar a moral, a capacidade de trabalho, o estado de espírito do condenado, ou seja, que possam propiciar novo desvio de conduta do liberado, tais como casas de bebida, casas de jogo, certas reuniões, espetáculos e diversões públicas etc.”

Op.

cit. p. 35.

Livramento Condicional - 11

19.3.2.4

Outras condições

Pode o juiz estabelecer outras condições que o beneficiado deverá cumprir, com vistas em contribuir para a prevenção e para o processo de reinserção social, e desde que sejam adequadas ao crime praticado e às condições pessoais do condenado. Devem ser evitadas condições absurdas, como freqüentar igrejas, pensar em fazer o bem, elaborar relatórios acerca de situações etc.

Obrigação de freqüentar cursos de alfabetização, de aprimoramento, de especialização e de abster-se de uso de bebidas alcoólicas são comuns e aceitáveis, pois que inspiram a necessidade de readaptação do homem ao meio social.

19.4 REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO E SEUS EFEITOS, E PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA O livramento condicional será revogado ou poderá ter seu período de prova prorrogado, na hipótese da ocorrência de alguns fatos ou situações. A revogação será obrigatória ou facultativa.

19.4.1

Revogação obrigatória

Determina o art. 86 do Código Penal que, se o beneficiado pelo livramento vier a ser condenado, por sentença condenatória irrecorrível, a uma pena privativa de liberdade por crime cometido durante ou antes da vigência do livramento, este será revogado.

O texto da lei é impositivo: “Art. 86. Revoga-se o livramento...” Não se trata, como se vê, de mera sugestão ou faculdade ao juiz, mas de ordem legal para revogar o livramento se ocorrerem as situações dos incisos I e II do citado artigo.

Tendo obtido o benefício do livramento condicional, após iniciar o período de prova e sobrevindo condenação pela prática de qualquer crime, não importa a data de seu cometimento, o livramento será revogado. Basta que a sentença condenatória transite em julgado. Tanto pode o crime ter sido cometido durante o cumprimento do período de prova, quanto cometido antes mesmo do próprio crime que ensejou o livramento.

Enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória por crime cometido pelo liberado durante a vigência do livramento, o juiz não poderá declarar extinta a pena da qual resultou o benefício, mesmo se já tiver decorrido o tempo do período de

12 – Direito Penal – Ney Moura Teles prova. É a regra do art. 89 do Código Penal.

19.4.2

Revogação facultativa

O art. 87 do Código Penal estabelece: “O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.”

Se o liberado não cumpre as condições impostas na sentença, sejam as legais, sejam as judiciais, estará revelando uma atitude de indiferença para com a justiça penal que lhe concedeu um benefício, livrando-o de continuar o cumprimento da pena privativa de liberdade a que foi condenado. Estará, assim, desmerecendo o prêmio que lhe foi concedido.

A revogação do livramento com base no descumprimento dessas condições não é obrigatória, mas ficará subordinada ao prudente arbítrio do juiz que decidirá sobre a conveniência de determinar a revogação do benefício, que implicará o retorno do condenado ao cumprimento da pena de prisão. É de todo conveniente que ao juiz da execução penal seja concedida a mais ampla liberdade de decisão, para determinar a revogação quando absolutamente necessário para a realização dos fins da execução penal.

19.4.3

Efeitos da revogação

A revogação do livramento se dará basicamente por três razões: (a) sobrevindo condenação definitiva por crime cometido antes do período de prova; (b) sobrevindo condenação definitiva por crime cometido durante o período de prova; e (c) descumprimento das condições impostas na sentença.

Em cada uma dessas situações, a revogação do benefício acarretará conseqüências diversas para o condenado.

19.4.3.1

Condenação por crime anterior ao período de prova

Se a causa da revogação for condenação transitada em julgado por crime cometido antes do início do período de prova, o tempo que tiver transcorrido entre o

Livramento Condicional - 13 início do período de prova e o dia da revogação será descontado na pena do condenado, que cumprirá apenas o restante da pena. Em outras palavras, o período de prova – em que o condenado esteve em liberdade, cumprindo as condições impostas – será computado no tempo de pena a que foi condenado.

Imagine-se a seguinte situação. Valdomiro foi condenado a nove anos de reclusão e após ter cumprido 1/3 da pena, três anos, obtém o livramento condicional quando já tinha cumprido três anos e dois meses, e passa a cumprir o período de prova, que se estenderá pelo restante da pena, ou seja, cinco anos e dez meses.

Quando tinha cumprido dois anos do período de prova, sobrevém condenação por fato praticado por ele antes do livramento, o que impõe a revogação do livramento.

O tempo de período de prova, de dois anos, será computado na pena de nove anos, devendo o condenado cumprir preso apenas o restante dessa pena: três anos e dez meses. Este tempo será somado à nova pena a que foi condenado, por exemplo, de quatro anos e dois meses, perfazendo, assim, oito anos, que deverão ser cumpridos, e que será a base para o cálculo do novo livramento que poderá ser concedido.

O art. 141 da Lei de Execução Penal permite, expressamente, a concessão de novo livramento àquele que vier a ser condenado por infração cometida antes do período de prova: “Se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do livramento, computar-se-á como tempo de cumprimento da pena o período de prova, sendo permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo das duas penas.”

Em síntese: se a revogação do livramento tiver sido determinada pela superveniência de condenação por infração penal – crime ou contravenção – anterior ao início do período de prova, o tempo desse será descontado da pena, e o restante poderá ser somado com a pena superveniente, para fins de concessão de novo livramento, que não é proibido.

19.4.3.2

Condenação por crime durante o período de prova

Se a revogação decorrer da superveniência de condenação por infração penal – crime ou contravenção – cometida durante o período de prova, o tratamento dado pela lei é outro.

O tempo de liberdade do período de prova não será descontado da pena, vale dizer, será perdido e o condenado deverá cumprir a pena primitiva integralmente. João

14 – Direito Penal – Ney Moura Teles é condenado a três anos e seis meses. Cumprido um ano e dois meses, requer o livramento, que lhe é concedido quando já acabara de cumprir um ano e seis meses.

Inicia-se o período de prova destinado a durar dois anos.

Quando já tinha cumprido um ano de período de prova, transita em julgado sentença por crime cometido dois meses depois da concessão do livramento. Este será revogado, e o tempo de período de prova cumprido, um ano, não será descontado da pena. Deverá cumprir os dois anos que restavam.

Não bastasse isso, não poderá ser concedido novo livramento condicional em relação à primeira pena. Esta não poderá ser somada com a segunda, para os fins do livramento. Deverá cumprir a primeira pena integralmente, e após poderá obter o livramento condicional apenas em relação à segunda pena, desde que preencha os requisitos para a obtenção do benefício.

No exemplo apresentado, João deverá cumprir os dois anos da primeira pena, e só poderá obter o livramento da segunda pena depois de realizar os pressupostos para sua concessão. Em outras palavras, tendo sido revogado o livramento, deverá cumprir integralmente a pena em razão da qual ele fora concedido, e só após cumpri-la integralmente é que deverá reiniciar o atendimento das exigências para a obtenção do livramento condicional da segunda pena, que será considerada isoladamente.

A razão de ser do tratamento diferenciado nas duas situações é simples e justa.

No primeiro caso, de revogação decorrente de condenação por crime anterior ao período de prova, é de ver que o condenado não descumpriu condições, não se portou de modo a desmerecer o benefício, já que o crime que ensejou a condenação ocorrera antes da obtenção do benefício. Não faria sentido prejudicá-lo por fato anterior ao período de prova.

Nessa segunda hipótese, tendo cometido infração durante o período de prova, demonstrou não respeitar as condições impostas, desmerecendo a concessão de benefício. Por isso, deverá cumprir a pena primitiva integralmente, não merecendo, em relação a ela, novo livramento. Quanto à segunda pena, só poderá obter o livramento depois de cumprir o tempo mínimo exigido, 1/3 ou 1/2, se a reincidência tiver sido em crime doloso.

19.4.3.3

Descumprimento de condições

A última hipótese de revogação é a decorrente do descumprimento de condições impostas pelo juiz na sentença que concedeu o livramento. Nesse caso, deverá cumprir

Livramento Condicional - 15 integralmente a pena que estava suspensa, e não poderá obter novo livramento.

Dispõe o art. 142 da Lei de Execução Penal: “No caso de revogação por outro motivo, não se computará na pena o tempo em que esteve solto o liberado, e tampouco se concederá, em relação à mesma pena, novo livramento.”

19.4.4

Prorrogação do período de prova

O período de prova será prorrogado, se o condenado beneficiado com o livramento condicional cometer, durante o período de prova, outro fato definido como crime, razão da instauração de processo penal contra si.

Exemplo: tramita o processo pelo crime cometido durante a vigência do livramento, quando se encerra o tempo. Encerrado o período de prova, sem que tivesse havido revogação do benefício, deveria, normalmente, ser extinta a pena, mas a norma do art. 89 do Código Penal é clara: “O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento.”

Em razão desse preceito, é de se concluir que, nessa hipótese, o período de prova será prorrogado até o trânsito em julgado da sentença penal prolatada no processo instaurado para apurar o crime cometido durante o tempo do livramento.

Se for condenado pelo novo crime, o livramento será revogado, e se for absolvido, o juiz declarará extinta a punibilidade do crime pelo qual estava em livramento condicional. No período de prorrogação, entretanto, o beneficiado não estará sujeito ao cumprimento das condições.

19.5 EXTINÇÃO DA PENA Terminado o período de prova, sem revogação, a pena a que fora condenado será considerada extinta, conforme manda o art. 90 do Código Penal: “Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.”

Essa norma deve ser interpretada em harmonia com a norma do art. 89, de que se tratou anteriormente. Se durante o período de prova o beneficiado comete fato definido como crime, instaurando-se processo contra ele, enquanto não transitar em

16 – Direito Penal – Ney Moura Teles julgado, o juiz não poderá decretar a extinção da pena. É claro que, terminado o período de prova, sem que o processo seja julgado, o período de prova é prorrogado, sem quaisquer condições, aguardando-se seu fim, como já visto no item anterior.

20 EFEITOS

DA

CONDENAÇÃO

E

REABILITAÇÃO

___________________________ O juiz, após analisar profundamente os elementos carreados para o processo e convencer-se de que o acusado cometeu, efetivamente, um crime, e, depois de ter cumprido as fases necessárias à aplicação da pena, chegar a um resultado, com uma quantidade e uma qualidade de pena, prolatará sua decisão, chamada sentença, condenando o acusado a cumprir a pena estabelecida.

Condenação, conforme DAMÁSIO, é a imposição da pena ao agente do crime1.

A conseqüência principal, direta, imediata, da condenação é a imposição da pena ao condenado. Será recolhido ao estabelecimento prisional apropriado, conforme o regime estabelecido. Ou submeter-se-á à pena restritiva de direito ou pecuniária.

Falam os doutrinadores que a condenação criminal acarreta outras conseqüências, porquanto “produz também efeitos penais secundários, tais como a revogação do sursis e do livramento condicional, a caracterização da reincidência se houver crime posterior, a interrupção da prescrição quando caracterizada a reincidência, o aumento de seu prazo etc.”2 Aqui, vamos falar, todavia, de outros efeitos, tratados nos arts. 91 e 92 do Código Penal: “Art. 91. São efeitos da condenação: I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua 1

2

Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 555.

FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 1074.

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

Art. 92. São também efeitos da condenação: I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos; II – a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; III – a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Parágrafo único. Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.”

Com base nas normas contidas nesses dois artigos do estatuto repressivo brasileiro, extrai-se uma primeira conclusão. Os efeitos mencionados no art. 91 são genéricos, aplicando-se a todo e qualquer crime, e automáticos, ao passo que os descritos no art. 92, além de se referirem a certos tipos de crimes, dependem de declaração expressa e motivada na sentença.

Em razão disso, vamos estudá-los separadamente.

20.1 EFEITOS GENÉRICOS AUTOMÁTICOS 20.1.1 Obrigação de reparar o dano Quando a Constituição Federal consagrou o princípio da responsabilidade pessoal, ou da personalidade da pena (art. 5º, XLV), expressou, claramente, a ordem de que a sanção penal só pode ser aplicada ao condenado, e, pela vez primeira, elevou, à categoria de preceito constitucional, a garantia à vítima de poder demandar a reparação do dano causado pelo crime, enquanto ato ilícito, também contra os sucessores do agente do crime, observado o limite do patrimônio transferido.

O crime é um fato típico, ilícito e culpável. Sua essência é voltar-se contra a ordem jurídica, é ser a lesão ou exposição a perigo de lesão de um bem jurídico.

A condenação do agente de um crime é a declaração do Estado de que ele cometeu um ato ilícito, além de típico e culpável. A ilicitude, do ponto de vista material, é a lesão do bem jurídico, e se este foi lesionado, deve ser reparado. A sanção penal não repara o dano causado, pois representa apenas a censura, a reprovação da sociedade pela violação do preceito proibitivo e pela agressão ao bem jurídico. Seu titular, todavia, não

Efeitos da Condenação e Reabilitação - 3 vê, com a sanção penal, a recomposição do valor do bem atingido. Esta só é possível com a indenização, com o ressarcimento do prejuízo, com a restauração da integridade do bem violado, ainda que por uma ficção jurídica, transformando-se o bem destruído num valor que será entregue ao ofendido.

Por isso, além da resposta penal, o direito deve conceder ao lesionado, ao ofendido, o direito a ter o dano reparado.

Se o órgão encarregado da aplicação da pena teve que concluir pela existência de um crime, não haveria necessidade de encarregar outro órgão para decidir exclusivamente sobre a reparação do dano, porque o pressuposto da pena é o mesmo pressuposto da indenização: a ilicitude do fato, sua relação de antagonismo com o direito.

Assim, a condenação a uma pena criminal, de reclusão, detenção, prestação de serviços etc., não poderia deixar de significar também a obrigação, pelo condenado, de reparar o dano causado por seu comportamento. É o que diz o art. 91, I: “a condenação criminal torna certa, exata, a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime”. Decidida, definitivamente, a condenação, o titular do bem jurídico atingido, seu representante ou seus herdeiros promoverão, com base na decisão criminal, a execução civil da obrigação de reparar o dano (Código de Processo Penal, art. 63). É certo que a decisão prolatada pelo juiz criminal não cuida da reparação do dano, mas apenas da existência do crime – do fato típico, ilícito e culpável – e de sua conseqüência legal, a pena, não determinando ao acusado a obrigação de indenizar, mas o art. 475-N, do Código de Processo Civil, estabelece: “São títulos executivos judiciais: (...); II – a sentença penal condenatória transitada em julgado.”

De conseqüência, o titular do bem jurídico atingido pela conduta injusta culpável é, igualmente, titular do direito de executar o condenado pelo dano causado, bastando que promova a liquidação da obrigação, para determinar apenas o quantum debeatur, vale dizer, o valor da indenização, já que a obrigação de indenizar é então matéria indiscutível.

DAMÁSIO E. DE JESUS explica com sua indiscutível autoridade: “A condenação penal irrecorrível faz coisa julgada no cível para efeito da reparação do dano, não se podendo mais discutir a respeito do an debeatur, mas somente sobre o quantum debeatur. Significa que o causador do dano não poderá mais discutir no cível se praticou o fato ou não, se houve relação de causalidade entre a conduta e o resultado ou não, se agiu licitamente ou não,

4 – Direito Penal – Ney Moura Teles se agiu culpavelmente ou não. Só pode discutir a respeito da importância da reparação.”3 Não podia ser diferente. Se o órgão do Poder Judiciário já decidiu, definitivamente, irrecorrivelmente, que Gervásio cometeu crime, decidiu que ele realizou comportamento ilícito, vale dizer, causou dano ao titular do bem jurídico objeto do crime. Se realizou comportamento ilícito, lesivo ou expositivo a perigo de lesão de um bem, deve reparar o dano, segundo manda a regra do art. 927 do Código Civil.

Constatada, pelo órgão julgador, a violação do direito, ou a causação do prejuízo, a obrigação da reparação do dano é indiscutível. Seria absurdo que o direito exigisse do ofendido a promoção de outro processo judicial visando provar o que já está provado na jurisdição penal. Bastará a ele demandar a fixação do valor da indenização.

Caberá ao ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros promover a prévia liquidação da sentença penal, na forma estabelecida nos arts. 475-A e seguintes do Código de Processo Civil, observado que não cabe execução provisória, eis que a sentença penal condenatória deve ter transitado em julgado.

20.1.2

Absolvição na jurisdição penal e reparação do dano

E se o acusado da prática de crime vier a ser absolvido pelo juiz criminal, o ofendido, a vítima, poderá demandar a reparação do dano?

A absolvição do acusado pode-se dar por várias razões.

20.1.2.1

Porque o fato não ocorreu

A primeira delas é ser absolvido porque o fato a ele atribuído, comprovadamente, não aconteceu. Ora, se há prova de que o fato típico não aconteceu, não há sequer indício de ilicitude, de lesão. Se o órgão do judiciário decidiu que existem provas de que o fato não aconteceu, não existiu materialmente, não se pode sequer pensar em que ele pudesse ser ilícito. Só se pode imaginar a ilicitude de algo que aconteceu, nunca daquilo que se comprovou não ter ocorrido.

Nesta hipótese, a vítima não poderá demandar a reparação civil e, se o fizer, terá sua pretensão rechaçada porquanto o poder judiciário já terá decidido que o fato não aconteceu. Se o fato não ocorreu, não se pode sequer pensar em existência de dano.

3

Op. cit. p. 557.

Efeitos da Condenação e Reabilitação - 5

20.1.2.2

Porque não há prova de que o fato ocorreu Outra hipótese é não haver prova de que o fato aconteceu. Aqui, a situação

é diferente. Se a justiça criminal não conseguiu provar a ocorrência do fato, porque o depoimento das testemunhas apresentadas não autoriza condenação, enfim, por não ter sido produzida prova cabal da existência do fato, nem por isso se pode concluir que o fato não aconteceu. Apenas que não houve provas de sua existência. Tal situação implica a absolvição do acusado, mas não impõe a conclusão de que não houve o fato.

Nessa hipótese, o ofendido poderá, querendo, promover a reparação civil do dano que julgar ter sido causado, incumbindo-lhe, é certo, provar, no âmbito da jurisdição civil, não só a existência do fato, mas também a do dano, da relação de causa e efeito entre o fato e o prejuízo e, ainda, da responsabilidade de seu causador.

20.1.2.3

Porque o fato é atípico

Outra situação é a de que, julgando o processo criminal, o juiz conclua que o fato descrito na peça inicial, apesar de ter ocorrido, não constitui crime, vale dizer, não é típico.

Alguns fatos atípicos são, todavia, ilícitos civis, administrativos, previdenciários, trabalhistas etc. Não sendo típicos, jamais seriam crimes, mas podem constituir ilícitos para outros ramos do Direito. Deixar de pagar a nota promissória no dia do vencimento coloca o credor na situação de poder requerer a execução forçada por quantia certa contra devedor solvente, requerendo a citação deste para, em três dias, efetuar o pagamento da dívida.

Assim, na hipótese de o fato atípico ser ilícito civil, o ofendido pode pleitear a reparação do dano.

20.1.2.4

Porque não há prova de que o réu concorreu para o crime

Nessa situação, o fato é típico, devidamente provado; todavia, não se consegue provar que o acusado é seu autor ou se conclui que são insuficientes as provas de que o réu tenha concorrido para a realização do procedimento típico, razão pela qual deverá ser absolvido da imputação.

Se a sentença penal absolveu o acusado por falta de prova de autoria ou de participação, não estará o ofendido impedido de promover a ação civil. Se a sentença,

6 – Direito Penal – Ney Moura Teles contudo, tiver afirmado categoricamente que o acusado não é o autor, nem partícipe do crime, será impossível a reparação civil.

Essas conclusões são autorizadas pelos comandos do art. 66 do Código de Processo Penal: “Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.”

E do art. 935 do Código Civil: “A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”

20.1.2.5

Porque há dúvidas

O princípio do in dubio pro reo manda o juiz criminal absolver o réu quando não houver prova suficiente para a condenação.

A condenação penal deve ser extreme de dúvidas. Só pode haver o juízo condenatório diante de provas robustas e insofismáveis, bem assim diante da certeza de que o acusado não agiu lícita nem culpavelmente. Por essa razão, diante da incerteza quanto à prova do fato ou da autoria, ou da dúvida quanto à incidência de uma causa de exclusão da ilicitude ou de culpabilidade, o juiz deverá absolver o réu.

Nessa hipótese, a ação civil poderá ser proposta, em seu âmbito haverá de ser desfeita a dúvida, pelo menos quanto à reparação do dano.

20.1.2.6

Porque o réu agiu licitamente

Se ficar reconhecido na sentença que o acusado agiu sob o pálio da legítima defesa, do estado de necessidade, do estrito cumprimento do dever legal, do exercício regular de direito, ou de outra causa de justificação, o fato típico terá sido praticado em harmonia com o ordenamento jurídico, permitido pela norma penal justificante. Não terá havido crime, mas um fato típico lícito, devendo o acusado ser absolvido.

Se o acusado praticou um fato lícito, justificado, permitido pelo direito, não há lugar para se falar em lesão do bem jurídico, pelo que ausente a lesão, impossível a reparação civil. Esta é a regra geral. A perda da vida do agressor, morto por alguém em legítima defesa, não será indenizada.

Efeitos da Condenação e Reabilitação - 7 Diz, a propósito, o art. 65 do Código de Processo Penal: “Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.”

Apesar de referir-se exclusivamente às causas descritas no art. 23 do Código Penal, aplica-se igualmente às normas justificantes da parte especial.

Todavia, nas seguintes situações, mesmo tendo o agente agido licitamente, a ação civil poderá ser promovida, visando à reparação do dano.

A primeira diz respeito à pessoa atingida, ou à coisa sacrificada, por alguém em estado de necessidade. Se a pessoa atingida ou o dono da coisa não foram os responsáveis pela situação de perigo que ensejou o estado de necessidade, terão eles direito ao ressarcimento do dano, que será deduzido contra o agente do fato típico. Este terá, contudo, o direito de ressarcir-se frente ao causador da situação de perigo.

São as normas dos arts. 929 e 930 do Código Civil, respectivamente: “Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art.

188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.”

Quando se tratar de legítima defesa, haverá direito à indenização na hipótese de que o agente, sofrendo agressão injusta, atual ou iminente, repele-a com o uso moderado do meio necessário, mas, em vez de atingir seu agressor, atinge, por erro na execução, pessoa diversa, configurando caso de aberratio ictus. Se tivesse matado o agressor, a família deste não teria direito à reparação do dano, mas, se matou terceiro inocente, a família deste poderá promover a reparação civil.

20.1.2.7

Porque o réu não agiu culpavelmente

Quando o acusado é absolvido por não ser culpado, porque foi considerado inimputável, por ter agido sob coação moral irresistível, em obediência hierárquica, ou em erro de proibição inevitável, inclusive no caso de descriminante putativa, o fato típico terá sido ilícito, mas não culpável. Sendo ilícito, terá havido lesão ao bem jurídico, e, presente esta, deve ser ressarcido o dano.

8 – Direito Penal – Ney Moura Teles Assim, o ofendido poderá promover a ação civil indenizatória.

20.1.3

Confisco de instrumentos e produtos do crime

O inciso II do art. 91 do Código Penal estabelece que a sentença condenatória acarretará “a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso”.

Esse efeito da condenação é denominado confisco, que não se confunde com a pena de “perda de bens”, autorizada pela Constituição Federal no art. 5º, XLVI, b, adotada pelo legislador da Lei nº 9.714/98 como pena alternativa à prisão.

Melhor teria sido que a lei a cominasse para algumas espécies de crimes, como os chamados “do colarinho branco”, os contra a ordem tributária e a ordem econômica.

O confisco – efeito genérico da condenação – só pode incidir sobre instrumentos e produtos do crime. A pena de perda de bens, como já abordado, recairá sobre qualquer bem de propriedade do condenado.

A norma ressalva o direito da pessoa lesada ou do terceiro que, de boa-fé, vier a sofrer prejuízo em razão do crime, o que significa que a União só receberá tais bens se não pertencerem à terceira pessoa ou ao sujeito passivo do crime, diretamente interessado. A vítima e o terceiro de boa-fé, preferencialmente, receberão os instrumentos do crime que lhes pertencerem, ainda que consistam em coisas cuja fabricação, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, bem assim o produto do crime, e outros bens derivados, desde que lhes pertençam.

20.2 EFEITOS ESPECÍFICOS NÃO AUTOMÁTICOS O art. 92 do Código Penal cuida de outros efeitos da condenação, referentes a algumas espécies de crimes, que somente incidirão se a sentença condenatória estabelecê-los em decisão motivada. Somente se aplicarão para determinados crimes, e desde que o juiz os estabeleça, na sentença, dando as razões de sua aplicação, que deverá ser justificada.

Por essa razão, são chamados de efeitos específicos não automáticos.

Efeitos da Condenação e Reabilitação - 9

20.2.1

Perda de cargo ou função pública

A Lei nº 9.268, de 1º-4-1996, deu nova redação ao inciso I do art. 92, que ficou assim redigido: “São também efeitos da condenação: I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos.”

Pelo sistema antigo, da reforma penal de 1984, se o agente tivesse praticado qualquer crime com abuso de poder ou violação de dever para com a administração, e o juiz aplicasse pena de privação de liberdade superior a quatro anos, poderia também declarar, como efeito administrativo da condenação, a perda do cargo ou da função pública exercidos pelo agente.

Agora, nessa hipótese basta que a pena seja superior a um ano de privação de liberdade, e não mais a quatro, para que seja possível declarar a perda do cargo ou da função pública.

A outra novidade é que, nos crimes cometidos sem abuso de poder ou sem violação de dever para com a administração pública, o efeito poderá ser declarado apenas quando a pena for superior a quatro anos.

Doravante, se o crime tiver sido cometido com abuso de poder ou violação de dever funcional, o efeito poderá ser declarado se a pena for superior a um ano. Se o crime não tiver sido cometido com abuso ou violação de dever, a perda do cargo ou função só poderá dar-se se a pena for superior a quatro anos.

Na primeira situação, o efeito poderá ser aplicado nos casos de crimes definidos nos arts. 312 a 326 do Código Penal – peculato, concussão, corrupção passiva, prevaricação, violência arbitrária etc. – bem assim em qualquer hipótese de crime praticado por funcionário público durante o exercício de sua função, com abuso de poder e com violação de dever funcional, como homicídio, estupro, atentado violento ao pudor, furto, roubo etc.

Policiais que praticam lesões corporais ou atentado violento ao pudor contra preso, se condenados a pena superior a um ano, poderão ver declarada na sentença condenatória a perda do cargo público.

A imposição desse efeito deverá ser fundamentada e dependerá da necessidade

10 – Direito Penal – Ney Moura Teles para a prevenção e reprovação do crime, devendo o juiz levar em conta as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Nos demais crimes cometidos sem abuso ou violação de dever funcional, a declaração da perda do cargo ou da função pública só será possível se a condenação for superior a quatro anos.

A perda de cargo ou função pública, como efeito permanente da sentença condenatória, não se confunde com a pena restritiva de direito prevista no art. 47, I, do Código Penal, que é interdição temporária do exercício do cargo ou função pública ou do mandato eletivo.

20.2.2

Perda do mandato eletivo

O mesmo inciso I do art. 92, com a nova redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º4-96, repete, como efeito específico e não automático, ao lado da perda de cargo ou função pública, a perda do mandato eletivo.

A Constituição Federal de 1988, todavia, em seu art. 15, III, assim estabelece: “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem os seus efeitos.”

O art. 55, VI e § 2º, da Carta Magna estabelece que os deputados e senadores perderão o mandato na hipótese de sofrerem “condenação criminal em sentença transitada em julgado”, dispositivo que se aplica também aos deputados estaduais por força do disposto no art. 27, § 1º.

São três normas distintas, que aparentemente se contradizem. A norma constitucional do art. 15, III, da Constituição Federal, afirma que a condenação criminal transitada em julgado implica a suspensão dos direitos políticos. A norma do art. 55, VI, c.c. o § 2º, da Carta Magna, informa que a condenação criminal transitada em julgado poderá ensejar a perda do mandato do deputado e do senador, desde que a casa legislativa a que pertencer o parlamentar assim o decida. E a norma do art. 92, I, do Código Penal, diz que a perda do mandato é efeito específico não automático da sentença condenatória.

O Direito é um sistema harmônico e suas normas não se contradizem; impossível qualquer conflito entre elas. Como resolver o aparente conflito? Entre as três normas, duas estão no mesmo nível constitucional, e se sobrepõem, vinculando a outra, uma norma ordinária federal. A interpretação deve, é óbvio, iniciar-se pelas normas

Efeitos da Condenação e Reabilitação - 11 fundamentais.

A primeira delas cuida de direitos políticos de todos os cidadãos, a outra, de mandato eletivo de senadores, deputados federais e deputados estaduais, por força do que dispõe o art. 27, § 1º, da Constituição Federal.

A norma do art. 15, III, da Constituição Federal, trata dos direitos políticos para dizer, em primeiro lugar, que sua cassação é vedada, proibida. Mas, o preceito admite a perda e a suspensão dos direitos políticos. Necessário, pois, distinguir cassação de perda, e de suspensão. Por cassação há de se entender a anulação, a invalidação, a usurpação, a subtração autoritária dos direitos políticos do cidadão, por ato unilateral, imotivado ou injustificado. O regime autoritário instalado no Brasil a partir de 1964 inaugurou a prática antidemocrática de tornar sem efeito mandatos eletivos, utilizando-se da expressão cassação. Também por aquele tempo foi comum a prática de suspender direitos políticos por dez anos.

Atento à história recentíssima de nosso país, o legislador constituinte de 1988 teve a feliz idéia de inserir, na Constituição, a proibição da cassação de direitos políticos, porquanto consistiria na pura e simples eliminação, violenta e arbitrária, dos direitos políticos do cidadão.

Possível é, todavia, a perda ou a suspensão dos direitos políticos. A norma do art.

15, III, da Constituição Federal, é clara: o indivíduo perderá seus direitos políticos apenas em duas únicas hipóteses: (a) quando tiver cancelada sua naturalização, por sentença transitada em julgado; ou (b) quando tiver declarada sua incapacidade civil absoluta.

Não podia ser de outro modo. Se o estrangeiro naturalizado perder a nacionalidade, não poderá, é de todo óbvio, gozar dos direitos inerentes apenas aos cidadãos brasileiros. Nesse caso, o indivíduo perde os direitos políticos que tinha, o de votar, o de ser votado e o de exercer atividade partidária. De notar que tais direitos foram por ele adquiridos em razão da naturalização e, ao depois, perdidos, como conseqüência do cancelamento da naturalização. E, como ficou expresso, somente ocorrerá a perda em processo regularmente instaurado e desenvolvido com respeito ao due process of law, e após o trânsito em julgado da sentença.

Declarada a incapacidade civil absoluta, igualmente perderá os direitos políticos.

A outra situação preconizada no mesmo art. 15, III, da Constituição Federal, é a da suspensão dos direitos políticos. Em verdade, os direitos políticos não são suspensos, mas seu exercício fica proibido, enquanto durar a condenação criminal

12 – Direito Penal – Ney Moura Teles transitada em julgado.

O comando normativo é no sentido de que o exercício do direito político será impedido quando seu titular for definitivamente condenado por sentença condenatória.

Em outras palavras, o condenado definitivamente não poderá exercer direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da condenação, podendo voltar a exercê-los quando tais efeitos tiverem cessado.

A primeira indagação surgida foi: o preceito constitucional seria auto-aplicável ou dependeria de regulamentação? O Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão, e vale transcrever a ementa do Agravo Regimental no RMSA-22470/SP, julgado em 11-696, publicada no DJ, de 27-9-96, do qual foi relator o Ministro CELSO DE MELLO, assim: “SUSPENSÃO

DE

IRRECORRÍVEL

–

DIREITOS

POLÍTICOS

SUBSISTÊNCIA

DE

– SEUS

CONDENAÇÃO EFEITOS

–

PENAL AUTO-

APLICABILIDADE DO ART. 15, III, DA CONSTITUIÇÃO. A norma inscrita no art. 15, III, da Constituição reveste-se de auto-aplicabilidade, independendo, para efeito de sua imediata incidência, de qualquer ato de intermediação legislativa. Essa circunstância legitima as decisões da Justiça Eleitoral que declaram aplicável, nos casos de condenação penal irrecorrível – e enquanto durarem os seus efeitos, como ocorre na vigência do período de prova do sursis – , a sanção constitucional concernente à privação de direitos políticos do sentenciado. Precedente: RE nº 179.502-SP (Pleno), Rel. Min. MOREIRA ALVES.” A Suprema Corte nominou essa suspensão dos direitos políticos de “sanção constitucional” que decorre de toda e qualquer condenação penal transitada em julgado. Como conciliá-la com a norma do art. 55, VI, e § 2º da mesma Carta Constitucional, que exige a declaração, pela casa legislativa, da perda do mandato do parlamentar no caso de condenação criminal definitiva, se é de todo óbvio que o pressuposto do exercício de qualquer mandato eletivo é o gozo, pelo titular, dos direitos políticos?

Ora, com a Emenda Constitucional nº 35/2001, o regime original da imunidade parlamentar processual foi alterado, não havendo mais necessidade de autorização legislativa para a instauração ou seguimento de processo penal contra parlamentar.

Agora, somente quando por fato cometido após a diplomação, o processo pode ter seu curso sustado. Houve, pois, mudança substancial.

No item 5.3.2.2, manifestamos nossa opinião no sentido da incompatibilidade do § 2º do art. 55 da Constituição Federal com o novo sistema de imunidades parlamentares advindo com a Emenda Constitucional nº 35/2001, o qual está, a nosso ver,

Efeitos da Condenação e Reabilitação - 13 tacitamente revogado.

De conseqüência: a condenação criminal transitada em julgado acarreta automaticamente a suspensão dos direitos políticos do condenado, enquanto durarem os efeitos da condenação. Mesmo que a pena privativa de liberdade tenha sido suspensa pelo sursis, ou ainda que esteja sendo cumprida em regime aberto, não importa. Até no caso de ser o agente condenado a uma pena de multa, desde que haja o trânsito em julgado, seus direitos políticos ficam suspensos. Nesse caso, se ele estiver exercendo mandato eletivo, este será automaticamente perdido, em razão da suspensão dos direitos políticos, e não será recuperado com o pagamento da multa. Paga a multa, o condenado recupera os direitos políticos, mas não o mandato, que se extinguiu no momento exato da condenação.

De conseqüência, norma do art. 92, I, do Código Penal, na parte que trata da perda do mandato eletivo, é inaplicável, remanescendo seu comando apenas com relação à perda de cargo ou função pública. Não pode a lei ordinária contrariar a norma constitucional, nem regulamentá-la dispondo de modo contraditório. Não há menor harmonia entre a norma do art. 92, I, do Código Penal, e o preceito constitucional.

Em razão desse preceito, é de se entender que a perda de mandato eletivo é conseqüência do efeito automático e genérico da suspensão dos direitos políticos que se dá em razão de toda e qualquer condenação penal transitada em julgado pela prática de crime, e não apenas efeito específico, não se aplicando, pois, o disposto no art. 92, I, do Código Penal, mas o preceito constitucional.

Se um dos requisitos para o exercício de qualquer mandato eletivo – uma condição de elegibilidade – é o pleno exercício dos direitos políticos (art. 14, § 3º, CF), de todo óbvio que aquele que tiver seus direitos políticos suspensos, pelo tempo que durar os efeitos da condenação, não poderá, durante esse lapso temporal, exercer qualquer mandato eletivo.

Se o condenado com sentença transitada em julgado não pode ser eleito, não pode, igualmente, continuar o exercício do mandato para o qual tiver sido eleito anteriormente à condenação. É da mais límpida obviedade.

20.2.3

Incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou

curatela Se o agente tiver praticado crime doloso sujeito à pena de reclusão contra seu próprio filho, um tutelado ou curatelado, o juiz, ao condená-lo, poderá declarar,

14 – Direito Penal – Ney Moura Teles fundamentadamente, sua incapacidade permanente para o exercício do pátrio poder, da tutela ou da curatela, desde que necessária para a prevenção e reprovação do crime.

Os requisitos para a imposição desse efeito são: (a) seja o crime doloso; (b) seja cominada pena de reclusão; (c) tenha sido praticado contra o filho, o tutelado ou o curatelado do agente; (d) seja necessário, para os fins de reprovação e prevenção do crime.

Alguns crimes, como os de natureza sexual, por exemplo, são de molde que esse efeito seja imposto, devendo é claro constar da sentença, motivadamente.

O pai que estupra a própria filha não tem, é da mais límpida lógica, a mínima condição de continuar exercendo o pátrio poder. O tutor que favorece a prostituição de sua tutelada, igualmente, deve ser destituído desse dever.

20.2.4

Inabilitação para dirigir veículo

A inabilitação para dirigir veículo somente poderá ser declarada quando o condenado tiver utilizado o veículo como meio para a prática de um crime doloso.

Trata-se de um efeito permanente da sentença condenatória, que deverá ser explicitado, desde que se harmonize com o princípio diretor da aplicação da pena, consubstanciado na necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime.

Não se confunde com a pena restritiva de direito prevista no art. 47, III, do Código Penal, que é a interdição temporária do direito de dirigir veículo, que tem aplicação nos crimes culposos de trânsito, como manda o art. 57 do Código Penal.

Este efeito só é possível quando o veículo tiver sido utilizado para a prática de um crime doloso, por exemplo, um homicídio, um crime de lesão corporal, ou o tráfico ilícito de entorpecentes.

20.3 REABILITAÇÃO 20.3.1 Conceito Toda e qualquer condenação penal, ainda que a uma pena restritiva de direito ou de multa, e mesmo depois de integralmente cumprida, constitui um estigma, um sinal, uma marca na vida do condenado, acompanhando-o por todos os seus dias.

Muitas vezes, cumprida a pena, continua o indivíduo a sofrer as conseqüências da condenação anterior, não conseguindo emprego lícito, recebendo a pecha de criminoso, que o marginaliza e impede sua reinserção social: o mais importante dos fins da pena.

Efeitos da Condenação e Reabilitação - 15 O direito penal, atento a esse problema, criou a reabilitação a fim de, se não eliminar, pelo menos diminuir as conseqüências indesejáveis da condenação. É o instituto por meio do qual o condenado tem assegurado o sigilo sobre os registros acerca do processo e de sua condenação, podendo, ainda, por meio dele, readquirir o exercício de direitos interditados pela sentença condenatória, com a suspensão condicional de alguns efeitos penais da condenação.

A reabilitação, por isso, é a recuperação, pelo condenado, de seu status quo anterior à condenação. Por ela, terá ficha de antecedentes ou boletim de vida pregressa sem qualquer referência à condenação sofrida, sem nenhuma notícia do crime praticado.

Esse sigilo, ensina ALBERTO SILVA FRANCO, “já existe automaticamente a partir do cumprimento ou da extinção da pena, diante do que dispõe o art. 202 da LEP4”: “Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.”

A norma do caput do art. 93 do Código Penal, in fine, não é, todavia, desnecessária. O sigilo sobre o processo e a condenação deve ser observado por toda e qualquer pessoa e não apenas pela autoridade policial e pelos auxiliares da Justiça, aos quais se destina a norma do art. 202 da Lei de Execução Penal. É da mais alta importância o respeito a essa norma para que o condenado possa alcançar efetivamente a reinserção social. Enquanto for estigmatizado, marginalizado, impedido de obter trabalho lícito, por força de informações sobre a condenação, o egresso do sistema penitenciário não terá mínimas possibilidades de voltar ao convívio social normal em condições que possibilitem sua recuperação.

O respeito ao sigilo imposto pelo art. 93 dirige-se a todas as pessoas, que não podem lançar mão de informações contidas no processo, nem acerca da condenação sofrida pelo reabilitado.

O sigilo somente não será respeitado à vista de requisição de juiz criminal, como manda o art. 748 do Código de Processo Penal: “A condenação ou condenações anteriores não serão mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certidão extraída dos livros do juízo, salvo 4

Op. cit. p. 1100.

16 – Direito Penal – Ney Moura Teles quando requisitadas por juiz criminal.”

Não podia ser diferente, pois a reabilitação é, como se verá adiante, condicional, podendo ser revogada, daí que, instaurado novo processo penal, é do interesse do juiz saber sobre o passado do acusado.

20.3.2

Requisitos

O condenado somente poderá requerer a reabilitação depois de transcorrido o prazo de dois anos da data em que a execução da sanção penal estiver encerrada ou, de qualquer modo, a pena tiver sido extinta. Em outras palavras, terminada a execução da pena e após o decurso do prazo de dois anos, poderá ser requerida a reabilitação. Se a condenação tiver sido a uma pena de multa, conta-se o prazo da data de seu pagamento.

Se tiver sido concedida a suspensão condicional da pena, sursis, ou o livramento condicional, o tempo do período de prova será contado, para efeito da reabilitação.

Assim, se ele tiver sido submetido a um período de prova de dois anos, não será necessário esperar nem um dia, podendo requerer a reabilitação imediatamente após o período de prova. Claro que, se tiver havido revogação do sursis ou do livramento, o prazo só começará a contar da data da extinção da pena.

Extinta a pena, pelo cumprimento efetivo – tempo de prisão transcorrido, multa paga –, pelo decurso do período de prova – no sursis e no livramento condicional – ou pela prescrição, indulto etc., começa a correr o prazo de dois anos após o qual pode ser pleiteada a reabilitação.

Não basta esse requisito, pois o condenado deve ter permanecido com seu domicílio no país durante os dois anos após o cumprimento ou extinção da pena. A prova do cumprimento desse pressuposto poderá ser feita documentalmente, com atestado de residência ou por testemunhas idôneas, e ainda por quaisquer outros meios lícitos.

Além disso, o condenado deve provar que teve, durante o período de dois anos, bom comportamento público e privado. A existência de outras ações penais, e até mesmo de inquéritos policiais em curso, instaurados durante o prazo de dois anos, iniciado após a extinção da pena, é suficiente para obstar a concessão da reabilitação, pois indica comportamento insatisfatório. Por comportamento privado deve-se entender aquele relativo a sua vida no âmbito do meio familiar, de suas relações com filhos, mulher ou companheira, que deve, igualmente, ser satisfatório.

Efeitos da Condenação e Reabilitação - 17 A lei não exige comportamento exemplar, de alguém que se purificou, mas tãosomente comportamento positivamente bom.

Um último requisito é o ressarcimento do dano causado pelo crime, salvo absoluta impossibilidade de fazê-lo, até o dia do requerimento. Se o condenado não tiver mínimas possibilidades de reparar o dano, deverá, evidentemente, demonstrá-lo.

Podendo e não ressarcindo o prejuízo à vítima ou seus sucessores, não poderá obter a reabilitação.

Os juízes devem ser mais rigorosos com esse requisito, pois a vítima deve merecer especial atenção do direito penal.

Será considerado preenchido esse requisito se a vítima renunciar ao direito à indenização, ou se tiver celebrado, com o condenado, a novação da dívida.

A novação é um instituto de direito privado, de que tratam os arts. 360 a 367 do Código Civil, que consiste na substituição da dívida anterior por outra nova. Nesse caso, a dívida resultante do dano causado pelo crime será substituída por outra, de natureza puramente civil.

O parágrafo único do art. 94 permite ao condenado que tiver seu pedido de reabilitação indeferido formular outro posteriormente, desde que o instrua com novos elementos de prova que satisfaçam aos requisitos não preenchidos no pedido anterior.

20.3.3

Efeitos

Além do sigilo que todos devem observar, “a reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo” (parágrafo único do art. 93, CP).

Reabilitado o condenado, não poderá exercer a função ou o cargo público perdido em razão da condenação, embora não esteja impossibilitado de obter outro cargo ou função. Do mesmo modo, não voltará a exercer o pátrio-poder, o cargo de tutor, ou curador, em relação à vítima do crime. Poderá, sim, exercer esses direitos e obrigações relativamente a outras pessoas, vale dizer, readquirir o direito de voltar a exercer o pátrio-poder, a tutela e a curatela relativamente a outros.

A habilitação para dirigir veículo automotor, perdida nos termos do art. 92, III, será readquirida com a reabilitação, sem qualquer restrição.

18 – Direito Penal – Ney Moura Teles

20.3.4

Revogação

A reabilitação é condicional.

Sua revogação se dará, de ofício, ou a requerimento do órgão do Ministério Público, se o reabilitado vier a ser condenado, definitivamente, na situação de reincidente, a uma pena privativa de liberdade.

São dois os requisitos para a revogação: a) a condenação transitada em julgado posterior deve ser a uma pena privativa de liberdade; b) a condenação deve dar-se com o reconhecimento de que o reabilitado é reincidente.

O fato pelo qual o reabilitado será condenado deverá ter ocorrido após o trânsito em julgado da sentença penal que o condenou pelo crime anterior (art. 63, CP). Se, todavia, tiver transcorrido cinco anos entre a data do cumprimento da pena anterior ou de sua extinção e o fato novo, computado nesse tempo o período de prova do sursis e do livramento condicional, não se falará igualmente em reincidência (art. 64, I, CP).

Não basta que o reabilitado seja indiciado em inquérito policial, e tampouco que seja denunciado. Instaurado o processo, não há, ainda, motivo para a revogação da reabilitação.

Finalmente, nada impede que o condenado que teve sua reabilitação revogada volte a obter outra reabilitação, desde, é óbvio, que preencha todos os seus pressupostos.

21 MEDIDAS DE SEGURANÇA

____________________________ 21.1 CONCEITO Alguns homens, quando cometem fatos definidos como crime, por suas particulares condições biopsicológicas, não sabem nem têm a capacidade de saber que estão realizando comportamentos proibidos pelo Direito. São absolutamente incapazes de entender que seu comportamento é ilícito.

Outros, apesar de conhecerem a ilicitude, não têm a menor capacidade de se determinar em consonância com esse entendimento, pois são totalmente incapazes de se autogovernar. Conhecem o ilícito, mas não se contêm e, por força de impulso incontrolável, realizam a conduta que sabem proibida.

Essas pessoas são chamadas inimputáveis. Em virtude de doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou embriaguez total, proveniente de caso fortuito ou força maior, são absolutamente incapazes de entender o caráter ilícito do fato ou, mesmo capazes de entendimento, plenamente incapazes de se determinar de acordo com esse entendimento.

A elas equiparados, por força de preceito constitucional, estão todos os menores de 18 anos.

As pessoas que não são inteligentes e as que não são livres não sabem o que fazem ou não podem escolher entre o justo e o injusto; por isso, não podem ser responsabilizadas pelo que tiverem feito.

A pena criminal só é aplicada ao que, capaz de entender e de se determinar, podia, quando se comportou, saber que realizava fato proibido e que, nas circunstâncias, poderia ter agido de outro modo. São os que cometeram fatos típicos, ilícitos e culpáveis.

O homem que, sem capacidade de entendimento e determinação, realizou fato típico e ilícito, o injusto penal, não pode ser punido, apenado, mas deverá receber outra

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles resposta do direito penal.

Conquanto seja totalmente incapaz de entender e de se determinar, não pode ser punido, mas, igualmente, não pode ser deixado em liberdade, pois que, desconhecendo a diferença entre o certo e o errado, ou não sabendo governar-se, tornase, por isso mesmo, perigoso para as demais pessoas e seus bens.

Tendo já agredido um bem jurídico importante, e continuando incapaz de entendimento, poderá, muito provavelmente, voltar a atacar outro bem jurídico de outra pessoa.

Em razão disso, o direito entende que esse indivíduo que violou a norma penal incriminadora e o ordenamento jurídico, por não poder ser responsabilizado e, por ser perigoso, deverá submeter-se a uma medida de segurança, que não é uma pena criminal, mas a sanção jurídica para um fato típico e ilícito.

Toda vez que o juiz verificar que o acusado da prática do fato típico e ilícito era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entendimento ou de determinação, deverá absolvê-lo, aplicando-lhe, todavia, uma medida de segurança, que é a resposta penal para o inimputável.

A medida de segurança é a conseqüência jurídica imposta ao agente inimputável de um fato típico e ilícito. Se o inimputável tiver praticado fato típico lícito, deverá ser absolvido por ter realizado um comportamento justificado.

21.2 ESPÉCIES São duas e somente duas as espécies de medidas de segurança previstas no ordenamento jurídico-penal: a internação e o tratamento ambulatorial. É a regra do art.

96 do Código Penal: “As medidas de segurança são: I – internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; II – sujeição a tratamento ambulatorial.”

As duas medidas visam, é óbvio, ao tratamento do sentenciado, a fim de que venha a ser curado da enfermidade que porta.

Tanto o internado quanto o submetido a tratamento ambulatorial têm o direito de cumprir a medida sob a supervisão e orientação de profissional médico de sua confiança, como assegura o art. 43 da Lei de Execução Penal: “É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do

Medidas de Segurança - 3 submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o particular serão resolvidas pelo juiz da execução.”

21.2.1

Internação

A internação é uma medida de segurança de natureza detentiva, pois priva o internado de sua liberdade, devendo ele ser submetido a tratamento (art. 99, CP). Será aplicada àquele que tiver praticado fato punível com pena de reclusão (art. 97, primeira parte).

21.2.2

Tratamento ambulatorial

Se o fato for apenado com detenção, a medida será de sujeição a tratamento ambulatorial. Essa medida consiste no comparecimento do sentenciado a um hospital de custódia e tratamento psiquiátrico em dias predeterminados pelo médico, quando será submetido à terapia recomendada.

A medida, como se vê, não atinge a liberdade individual, e pode ser cumprida em qualquer outro hospital que tenha dependências adequadas e não apenas em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. É o que faculta o art. 101 da Lei de Execução Penal.

21.3 APLICAÇÃO – REQUISITOS Os menores de 18 anos, inimputáveis por força de preceito constitucional, estarão sujeitos a medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente.

A medida de segurança será aplicada, obrigatoriamente, ao inimputável maior de 18 anos que tiver cometido fato típico e ilícito, podendo também ser aplicada ao imputável que, nos termos do parágrafo único do art. 26 do Código Penal, tiver reconhecida, na sentença, a capacidade diminuída, a imprecisamente chamada “semiimputabilidade” ou “semi-responsabilidade”.

São dois os requisitos para a aplicação da medida de segurança: a) a prática de um fato típico e ilícito; b)a periculosidade do sujeito.

4 – Direito Penal – Ney Moura Teles

Periculosidade, na lição que DAMÁSIO E. DE JESUS anotou, de SOLER, “é a potência, a capacidade, a aptidão ou a idoneidade que um homem tem para converterse em causa de ações danosas”1. É, assim dizer, a probabilidade de o sujeito cometer crimes. O grande advogado e jurista HELENO FRAGOSO alertava: “A periculosidade é, em substância, um juízo de probabilidade que se formula diante de certos indícios. Trata-se de juízo empiricamente formulado e, por isso, sujeito a erros graves. Pressupõe-se sempre, como é óbvio, uma ordem social determinada a que o sujeito deve ajustar-se e que não é questionada. O sistema se defende aplicando medidas de segurança a pessoas que sofrem de anomalias mentais e que apresentam probabilidade de praticar novos atos que a lei define como crimes.”2

21.3.1

Periculosidade presumida

Por força do que dispõe o art. 97 do Código Penal, a periculosidade do inimputável é presumida. Em outras palavras, praticado o fato típico ilícito e tendo sido o agente considerado inimputável – incapaz de entender ou de se determinar, em virtude de doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ou embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior –, é, necessariamente, perigoso e, por isso, sofrerá a medida de segurança, de internação ou ambulatorial.

21.3.2

Periculosidade real: aplicação ao imputável

Já o imputável com capacidade diminuída poderá ser considerado perigoso pelo juiz, necessitando por essa razão de tratamento: “Art. 98. Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.”

1

Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 475.

2

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 390.

Medidas de Segurança - 5 A medida de segurança, detentiva ou não, substituirá a pena privativa de liberdade, desde que o condenado seja considerado perigoso, o que se fará à vista de exame médico-pericial que indique a necessidade do tratamento.

O sistema brasileiro é o chamado vicariante, que não permite a aplicação ao mesmo sujeito de uma pena e uma medida de segurança. Ou se aplica a pena, ou, sendo ele perigoso e necessitando, por isso, de tratamento, aplica-se a medida de segurança.

Nunca as duas, possível no chamado sistema do duplo binário, abandonado pelo legislador da reforma de 1984.

21.3.3

Execução, duração e revogação

As medidas de segurança só poderão ser executadas após o trânsito em julgado da sentença penal que considerou o agente inimputável, ou que determinou a substituição da pena do imputável com capacidade diminuída (chamado semiimputável) por uma medida de segurança, e depois da expedição da guia de execução, como determina o art. 172 da Lei de Execução Penal: “Ninguém será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de medida de segurança, sem a guia expedida pela autoridade judiciária.”

Estabelece o § 1º do art. 97 do Código Penal: “A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo será de 1 (um) a 3 (três) anos.”

O prazo de duração da medida de segurança é, assim, indeterminado, tendo a lei fixado apenas o prazo mínimo, que variará entre um e três anos. Manda o § 2º do citado artigo que, ao fim do primeiro ano, o sentenciado seja submetido a exame médico a fim de se constatar se cessou ou continua seu estado de periculosidade.

Esse exame será repetido anualmente e poderá ser feito a qualquer tempo, por determinação do juiz da execução, de ofício ou a requerimento do sujeito ou do Ministério Público. Se o exame concluir pela cessação da periculosidade, pela convicção de que o sentenciado já não é perigoso, deverá o juiz proferir decisão, determinando a desinternação ou a liberação.

A desinternação ou a liberação são condicionais, devendo ser restabelecidas a internação ou a sujeição a tratamento ambulatorial se, antes de um ano, o sujeito vem a praticar outro fato que indique a persistência de seu estado de periculosidade (§ 3º, art.

6 – Direito Penal – Ney Moura Teles 97, CP).

O sistema de nosso Código Penal autoriza a interpretação de que as medidas de segurança podem ser perpétuas, pois, se foi fixado o prazo mínimo de sua duração – um a três anos –, o prazo máximo não foi fixado, dependendo apenas da cessação da periculosidade, constatada por exame pericial.

E se os técnicos nunca constatam a cessação do estado de periculosidade do internado? Permanecerá ele internado, sob tratamento, privado de sua liberdade, perpetuamente?

Apesar do entendimento predominante da doutrina e da jurisprudência brasileira, que comungam do pensamento de que, conquanto o fundamento da medida de segurança seja a periculosidade do agente, enquanto não cessada esta, aquela deve perdurar, pensamos que melhor é a razão de LUIZ FLÁVIO GOMES: “Seguindo o pensamento de Muñoz Conde, urge enfatizar que a finalidade preventiva conferida às medidas tem que ser limitada de algum modo, ‘se não se quer fazer do enfermo mental delinqüente um sujeito de pior condição que o mentalmente são que comete o mesmo delito’. Este limite vem representado pelo princípio da intervenção mínima, pelo princípio da proporcionalidade, pelo da legalidade e da judicialidade. E, ainda, pode-se acrescentar o princípio da igualdade, o de humanidade, e, sobretudo, os decorrentes do Estado de Direito...”3 Tem razão o mestre paulista. A norma que considera indeterminado o tempo de duração da medida de segurança, permitindo sua perpetuidade, colide frontalmente com a carta constitucional. É de todo óbvio que a internação é privação de liberdade, e, nesse sentido, não difere em nada da pena criminal, reclusiva ou detentiva. Em ambas, o indivíduo se vê privado do direito de ir e de vir, de locomover-se, de ficar, de sair. Por essa razão, ainda que a norma constitucional não se refira expressamente às medidas de segurança, aplica-se também a elas o mandamento segundo o qual não haverá respostas penais de caráter perpétuo (art. 5º, XLVII, b). Os inimputáveis não podem merecer tratamento mais rígido que os imputáveis, quando praticam o mesmo fato típico e ilícito, até porque todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Correta a lição de LUIZ FLÁVIO GOMES, ao ensinar que as medidas de segurança devem ser limitadas no tempo. Tratanto-se de imputável com capacidade diminuída

3

Medidas de segurança e seus limites. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 2, p. 66, abr./jun. 1993.

Medidas de Segurança - 7 (chamado semi-imputável), a quem foi aplicada uma pena, depois substituída, o prazo máximo de duração da medida de segurança é o quantum de pena fixada. Se se tratar de inimputável, o prazo máximo será o grau máximo da pena cominada ao fato praticado.

Assim, as medidas de segurança têm o prazo mínimo de um a três anos, e o prazo máximo será, para o inimputável, o máximo da pena cominada ao tipo realizado, e, para o imputável, o da pena aplicada e substituída. Se João, inimputável, cometeu homicídio simples, o prazo máximo de duração da medida de segurança que lhe foi imposta será de 20 anos. Se for reconhecida sua capacidade diminuída, e o juiz aplicarlhe uma pena de quatro anos de reclusão e substituí-la, em face da periculosidade e da necessidade de tratamento, por medida de segurança, esta terá o prazo máximo de duração de quatro anos.

Realizado o exame que constatou a cessação da periculosidade, ou expirado o prazo máximo de duração da medida de segurança, será ela revogada, por decisão fundamentada do juiz que, após o trânsito em julgado, expedirá a ordem para a desinternação ou a liberação do sentenciado.

21.3.4

Extinção da punibilidade

Extinguindo-se a punibilidade do fato – a possibilidade de o Estado impor a sanção ao agente – por qualquer de suas causas, estudadas adiante, a medida de segurança já não poderá ser imposta e, se a extinção se der no curso da execução da medida, ela não poderá continuar sendo executada. É a norma do parágrafo único do art. 96: “Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.”

“Se o Estado não tem mais o direito de punir, não podendo impor a pena, com mais razão não deve impor ou executar a medida de segurança.”4 Não importa se a extinção ocorrer antes ou depois da sentença definitiva.

4

JESUS, Damásio E. de. Op. cit. p. 478.

22 AÇÃO PENAL

___________________________ 22.1 GENERALIDADES Ocorrendo o fato definido como crime, nasce para o Estado o direito de punir seus autores e partícipes, exercendo o chamado jus puniendi, que é o direito penal subjetivo.

O Estado não pode, é óbvio, exercer esse direito unilateralmente, indo em busca daquele que considera ser o responsável pelo fato e o encarcerando, até porque existe um princípio maior, inserto na Constituição Federal, que diz: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV). O princípio do respeito ao devido processo legal, ou o due process of law, impõe a obrigatoriedade da instauração e conclusão do processo, para que alguém venha a perder a liberdade, sofrer a sanção penal, a pena criminal, ou a medida de segurança.

“A ordem jurídica atribui ao indivíduo a liberdade de agir, de modo que só em virtude de lei alguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. No que se refere, então, às restrições da liberdade decorrentes de sanção criminal, além da prévia cominação da pena e da descrição típica do delito, há necessidade de que seja a pessoa submetida ao devido processo legal. Aliás, como discorre Joaquim Canuto Mendes de Almeida, quem se submete é o próprio Estado, o qual está impedido de impor penas criminais sem o processo.”1 Se o indivíduo violou a norma penal incriminadora, causando, ainda, lesão a um bem jurídico, realizando, por isso, um comportamento ilícito, deverá sofrer a resposta do direito penal, a pena criminal, se for capaz e culpado, ou a medida de segurança, se inimputável.

1

GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 46.

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles Instala-se, a partir da ocorrência do fato típico, um conflito de interesses entre o Estado e a pessoa que realizou a conduta. Aquele deseja punir o infrator da norma, que, como é natural, resiste à pretensão do Estado, pois que deseja permanecer livre.

Esse conflito de interesses – o litígio – deve ser levado ao Poder Judiciário, órgão encarregado de solucioná-lo, aplicando o direito cabível, distribuindo a justiça, reconhecendo, a cada um, o que é seu. Essa atividade de jurisdição é exercida por meio do processo.

O processo é um conjunto de atos realizados sob a direção de um funcionário do Poder Judiciário, um julgador, cujo objetivo é a descoberta da verdade acerca de um fato juridicamente relevante.

Tratando-se de crime, o processo será a busca da verdade acerca do fato típico, ilícito e culpável, para o alcance da aplicação da lei penal. Se tiver havido o crime, deve ser a pena. Se não, deve continuar a liberdade do acusado. Se houve um ilícito penal praticado por maior inimputável, será imposta a medida de segurança.

O processo penal desenvolve-se por meio de normas próprias, contidas no Código de Processo Penal, cujo estudo não se comporta no âmbito do direito penal, mas no âmbito autônomo do direito processual penal. Conquanto o Código Penal contenha, nos arts. 100 a 105, normas relativas à ação penal, impõe-se a abordagem desse instituto neste capítulo.

22.2 AÇÃO PENAL Todo processo penal se inicia a partir de um pedido que é formulado ao órgão do poder judiciário, para que, examinando os fatos e o direito, aplique a solução correspondente preconizada.

O direito de pedir ao Poder Judiciário que emita uma decisão acerca de qualquer pretensão chama-se direito de ação. Em outras palavras, é o direito de agir em juízo, direito de buscar a prestação jurisdicional, de pleitear o pronunciamento do Poder Judiciário sobre qualquer fato juridicamente relevante.

Aquele que possui um crédito não satisfeito tem o direito de acionar o poder judiciário para que este determine ao devedor o pagamento da dívida.

Quem tiver uma pretensão legítima resistida poderá, promovendo a ação pertinente, pleitear ao juiz que lhe assegure o direito.

Aquele que tiver sofrido um dano, por ato de outra pessoa, pode buscar diante

Ação Penal - 3 do juiz, pelo exercício do direito à ação de reparação de danos, a ordem que obrigue o responsável pelo dano a indenizar o prejuízo.

Ação penal é o direito de pleitear ao poder judiciário a aplicação, a um fato, das normas penais a ele pertinentes2. É a dedução, em juízo, da pretensão de ver aplicado, a alguém, o direito penal em vigor, uma pena criminal ou uma medida de segurança.

Se o direito de punir o infrator da norma penal é do Estado, o direito de pleitear essa punição deveria, de conseqüência, ser do mesmo Estado. É verdade, se o direito de punir é do Estado, o direito de pedir a punição também deve ser dele.

Essa é apenas a regra, pois que o Direito, em algumas situações excepcionais, confere ao ofendido ou a quem o represente a oportunidade de condicionar o exercício da ação penal pelo Estado ou a exclusividade no exercício da ação.

Prevê o ordenamento jurídico, assim, ação penal iniciada pelo Estado, chamada ação penal pública incondicionada, ação penal iniciada pelo Estado, mas dependendo da manifestação de vontade do ofendido, chamada ação penal pública condicionada, e ação penal iniciada pelo ofendido, denominada ação penal privada.

De notar que a ação penal sempre tem natureza pública, razão pela qual é melhor afirmar que, apesar de pública, sua iniciativa pode estar condicionada à representação do ofendido, ou ser privada.

22.2.1

Ação penal de iniciativa pública

Para falar-se da ação penal de iniciativa pública incondicionada, que é a promovida pelo órgão do Ministério Público, é necessária breve referência, ainda que superficial, a essa importante instituição do Estado.

22.2.1.1

Ministério Público

O Ministério Público é um organismo criado pelo Estado cujo objetivo é a defesa judicial dos interesses considerados indisponíveis pela sociedade3. Segundo a Constituição Federal, “o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do 2

Cf. Damásio E. de Jesus, José Frederico Marques, Julio Fabbrini Mirabete, Magalhães Noronha.

3

GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 41.

4 – Direito Penal – Ney Moura Teles Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127, caput).

Entre suas funções institucionais, interessa aqui particularmente: “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (art. 129, I, CF).

Os membros do Ministério Público, procuradores e promotores de justiça, têm muito a oferecer à sociedade no exercício de suas outras funções, mas, principalmente, na condição de titulares da ação penal, encarregados de iniciar a busca da condenação do infrator da norma penal.

Para tanto, devem estar sempre conscientes de que, ao mesmo tempo, têm o dever de fiscalizar o cumprimento das leis. Já foi o tempo em que o promotor de justiça era simplesmente o acusador, colecionando condenações.

Se o fato típico for evidentemente lícito, incumbe-lhe pleitear a absolvição do acusado e, até mesmo e antes, o arquivamento do inquérito policial.

Se o acusado cometeu o ilícito em erro de proibição inevitável, igualmente deve pedir a absolvição.

Quando for o caso de condenação, deve pleitear a pena justa, suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do crime, cumprindo-lhe insurgir-se contra a pena excessiva.

O Ministério Público tem, entre outras funções, a de titular da ação penal. É o funcionário encarregado de iniciar a ação penal, postulando, perante o órgão do poder judiciário, a condenação do infrator da norma penal.

22.2.1.2

Ação penal de iniciativa pública incondicionada

Diz o caput do art. 100 do Código Penal: “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.”

Em regra, a ação penal será pública: só poderá ser instaurada por iniciativa do órgão do Ministério Público. É claro que só será iniciada se houver necessidade, se houver prova da existência material do fato típico, indícios suficientes de autoria, e não estiverem induvidosamente presentes causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Do contrário, não haverá justa causa para a persecução penal.

“Hoje, contudo, reconhece-se que, para haver justa causa, exige-se um juízo de probabilidade da ocorrência da infração penal quanto a todos os seus elementos, inclusive a antijuridicidade e a culpabilidade. Para a instauração do inquérito

Ação Penal - 5 bastou um juízo de possibilidade. Para a ação exige-se a probabilidade, porque a ação penal já é um constrangimento que depende de base para submeter qualquer pessoa. Se estiver, por exemplo, cabalmente demonstrada a inexistência de dolo ou culpa, ou a ocorrência de excludente, não pode o promotor denunciar.”4 Como saber se o direito de iniciar a ação penal relativa a um determinado fato definido como crime é pública incondicionada? É preciso examinar a norma penal incriminadora. Se nela não houver nenhuma referência à ação penal, definindo-a como privativa do ofendido, ou dependente de representação, a ação penal será pública incondicionada, por força da regra geral contida no caput do art. 100.

Em outras palavras, em regra a ação penal é pública. Em princípio, toda ação penal, qualquer que seja o crime, é pública, salvo se a lei, expressamente, considerá-la privativa do ofendido.

Exemplificando: a ação penal, pela prática de qualquer dos homicídios, doloso ou culposo, é sempre pública, porque no art. 121 não existe nenhuma norma em sentido contrário. Do mesmo modo, quando se tratar dos crimes de participação em suicídio (art. 122, CP), infanticídio (art. 123, CP), aborto (arts. 124, 125, 126 e 127, CP).

Deve-se verificar a norma penal incriminadora; se ela for omissa quanto à iniciativa da ação penal, não contendo nenhuma disposição a esse respeito, vale a regra geral, e a ação penal será pública, não dependendo de qualquer condição para ser incoada.

22.2.1.3

Ação penal de iniciativa pública condicionada

Em algumas situações, quer a lei condicionar o exercício da ação penal pública, impondo a necessidade de que o ofendido ofereça representação e, noutras, exigindo que o Ministro da Justiça requisite o início da persecução penal. Diz o § 1º do art. 100 do Código Penal: “A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.”

Imagine-se a situação da vítima de um crime de perigo de contágio de doença venérea, descrito no art. 130 do Código Penal:

4

GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 105.

6 – Direito Penal – Ney Moura Teles “Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado.”

Submeter a vítima desse crime a um processo penal, com o comparecimento em juízo, diante de seu algoz, à realização de exames, à produção de prova testemunhal etc., é um verdadeiro suplício, de modo que seu interesse pode simplesmente ser o de esquecer o fato.

Buscar, nesse caso, a punição do infrator da norma pode constituir uma aflição para a vítima muito maior do que a imposição da pena ao agente do fato. Por isso, o Estado, em situações que tais, entrega ao ofendido o direito de manifestar-se acerca do início da ação penal. Prevalece, nesses casos, sobre o interesse público, o interesse privado.

Para algumas hipóteses de crimes, a lei exige, para o exercício pelo Ministério Público do direito de ação, que o ofendido ou seu representante legal ofereça representação no sentido da instauração do processo.

Noutras oportunidades, razões de ordem política podem exigir que a autoridade do poder executivo se manifeste, perante o titular da ação penal, para acionar o poder judiciário. Por exemplo, quando se tratar de crimes contra a honra do Presidente da República ou de Chefe de Governo Estrangeiro, a instauração da ação penal pode não ser do interesse político; daí que a lei, nesses casos, vai condicionar a ação penal a uma requisição do Ministro da Justiça.

A representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça são condicionantes do exercício da ação, sem os quais o Ministério Público não pode iniciá-la.

Não se trata, porém, de ordens que deverão ser obedecidas pelo titular da ação penal, mas simplesmente de autorizações, cabendo ao promotor ou procurador decidir sobre iniciar ou não a ação penal.

Se, apesar da representação ou da requisição, o promotor verificar que o fato é atípico, ou sendo típico é, todavia, lícito, não deverá dar início ao processo.

Para saber se se está diante de ação penal de iniciativa pública, condicionada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça, é preciso verificar a norma penal incriminadora e, nela, encontrar a referência à ação penal, como nos seguintes exemplos.

No art. 130 do Código Penal, cujo caput contém o tipo legal do crime de perigo de contágio venéreo, o § 2º contém o seguinte dispositivo: “Somente se procede mediante representação”. Normas idênticas se contêm no parágrafo único do art. 147

Ação Penal - 7 do Código Penal, que define o crime de ameaça, e no parágrafo único do art. 152, que define o crime denominado correspondência comercial, cujo tipo é: abusar da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondência, ou revelar a estranho seu conteúdo.

Nesses tipos legais de crimes e em outros constantes do Código Penal e de outras leis, em que estão contidas normas idênticas, a ação penal é de iniciativa pública, mas condicionada à representação do ofendido ou seu representante legal, sem a qual não pode ser proposta.

A representação, que não precisa constar de forma especial, pode ser oferecida pelo ofendido maior de 18 anos, o pai, a mãe, o tutor, o pai adotivo, os avós, tios, irmãos ou quaisquer pessoas encarregadas de sua guarda e até mesmo qualquer parente ligado ao ofendido menor.

Quando a propositura da ação penal depender de requisição do Ministro da Justiça, essa condição deverá estar expressa na norma penal incriminadora, como se vê, por exemplo, do parágrafo único do art. 145 do Código Penal, que, referindo-se aos crimes contra a honra do Presidente da República, exige, para a instauração do processo, a requisição do Ministro da Justiça.

22.2.1.4

Ação penal no crime complexo

Estabelece o art. 101 do Código Penal: “Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.”

Crime complexo é aquele cuja descrição é formada por dois ou mais tipos, com a junção de dois tipos que formam um terceiro ou com um tipo integrando o outro como circunstância qualificadora.

O dispositivo do art. 101 do Código Penal é desnecessário porque, sempre que a ação for de iniciativa privada, deverá constar expressamente essa disposição legal, por força do que determina a norma do art. 100.

22.2.2

Ação penal de iniciativa privada

8 – Direito Penal – Ney Moura Teles

22.2.2.1 Ação penal de iniciativa privada exclusiva Há normas penais incriminadoras que contêm o seguinte dispositivo: “somente se procede mediante queixa”. Nestes casos, a ação penal é de iniciativa privada. Sempre que constar disposição como essa, a ação penal será exclusiva do ofendido ou seu representante.

O Estado, nessas hipóteses, transfere ao ofendido o direito de iniciar o processo, cabendo unicamente a ele decidir sobre buscar ou não a prestação jurisdicional.

Evidente que só se aplicará nas hipóteses de agressões a bens disponíveis.

Ocorre, por exemplo, nos casos de crimes de calúnia, difamação e injúria, exceto quando, no crime de injúria real, da violência resultar lesão corporal (§ 2º do art. 140).

Na ação penal de iniciativa privada, o ofendido é quem diz sobre a oportunidade de dar início à persecução penal, o que significa que ele pode renunciar, desistindo da ação. A propósito, é bom atentar para a norma do art. 104 do Código Penal: “O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Parágrafo único. Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.”

A renúncia ao exercício do direito de queixa será expressa quando constar de declaração firmada pelo ofendido ou seu representante legal, e tácita quando o ofendido praticar qualquer ato incompatível com o exercício da ação. Por exemplo, se o ofendido por vários agentes promove ação penal contra apenas um deles, deixando os demais fora do processo, é claro que com relação a esses renunciou tacitamente ao direito de ação. Tal renúncia, a propósito, vai beneficiar até o que foi acionado, como têm decidido os tribunais.

Já o art. 105 dispõe: “O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta o prosseguimento da ação.” Perdão é o ato pelo qual, após o início da ação penal de iniciativa privada, o ofendido ou seu representante desiste do prosseguimento do processo. Só se aplica aos casos de ação de iniciativa privada exclusiva. Será examinado, em mais detalhes, quando do estudo das causas de extinção da punibilidade, no Capítulo 23.

Inicia-se a ação penal nesses casos mediante a apresentação, perante o juiz, da denominada queixa, que é o pedido inicial de condenação do agente do fato.

A ação penal de iniciativa privada só pode ser promovida, em regra, dentro do

Ação Penal - 9 prazo de seis meses, que será contado do dia em que o ofendido teve ciência sobre quem é o autor do fato (art. 103, CP). Não o fazendo nesse prazo, terá ocorrido a decadência do direito de ação.

22.2.2.2

Ação penal de iniciativa privada subsidiária de pública

Estabelece o inciso LIX do art. 5º da Constituição Federal: “Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal” e já dispunha, igualmente, o § 3º do art. 100 do Código Penal: “A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.”

Trata-se de verdadeira garantia constitucional a substituição processual do Ministério Público pelo ofendido ou seu representante, quando aquele não promove a ação, por desídia, no prazo que a lei lhe assinala e que é, em regra, de cinco dias, quando o sujeito está preso, e de quinze dias se estiver solto, como determina o art. 46 do Código de Processo Penal.

Assim, mesmo sendo a ação de iniciativa pública, poderá ser promovida pelo particular legitimado se o órgão da acusação não o faz no prazo de lei. É de todo claro que, se o Ministério Público tiver requerido a realização de diligências, ou se tiver pleiteado o arquivamento do inquérito policial, o ofendido não poderá promover a ação subsidiária. Nesses casos, não há inércia do Ministério Público, mas, no primeiro caso, porque entendeu os elementos até então coligidos insuficientes para a instauração do processo e, no segundo, entendeu não haver justa causa para a persecução penal.

Somente quando o Ministério Público se mostrar inerte é que o ofendido poderá substituí-lo.

O ofendido só poderá exercer a ação penal subsidiária dentro do prazo de seis meses, contados da data em que se esgotou o prazo para o oferecimento da denúncia, que é o nome da peça inicial da ação penal de iniciativa pública (art. 103, CP), após o qual decairá do direito de agir.

23 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

____________________________ 23.1 PUNIBILIDADE 23.1.1 Conceito Tendo ocorrido um crime – um fato típico, ilícito e culpável –, deve ser, de conseqüência, uma pena criminal.

Haverá, a princípio, a possibilidade de o Estado aplicar a sanção penal ao agente do crime. Essa possibilidade de punir o agente do crime, de exercer o jus puniendi, chama-se punibilidade. A punibilidade é a conseqüência jurídica do crime1.

Ensina FRANCISCO MUÑOZ CONDE: “Com a constatação da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade pode-se dizer que existe um delito completo em todos os seus elementos. Em alguns casos exige-se, contudo, para a punição de um fato como delituoso, a presença de alguns elementos adicionais, que não podem ser incluídos nem na tipicidade, nem na antijuridicidade, nem na culpabilidade, porque não correspondem à função dogmática e político-criminal dessas categorias.”2 No passado, os melhores doutrinadores consideravam a punibilidade um quarto elemento do crime, o que, hoje verifica-se, é incorreto, pois que ela se situa fora do crime, consequência que dele é.

A punibilidade é, em síntese, a possibilidade jurídica da imposição da pena ao agente do crime.

Trata-se de uma categoria que não integra o conceito de crime, mas que, como sua conseqüência jurídica, vai condicionar a imposição da resposta penal e que só

1

JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 389.

2 CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988. p.

169.

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles existirá quando estiverem presentes algumas causas, as condições objetivas de punibilidade, e ausentes outras causas, umas chamadas escusas absolutórias, outras denominadas extintivas da punibilidade.

Por exemplo: Flávio, maior, imputável, tendo subtraído para si dinheiro de seu pai, terá cometido um crime de furto, não militando, em seu favor, nenhuma causa de exclusão da ilicitude, e tampouco de culpabilidade; no entanto, não sofrerá sanção penal, porquanto, apesar de típico, ilícito e culpável, esse fato não será punível, porque o direito entende não dever incidir sobre esse agente a pena criminal, apesar de o crime ter-se aperfeiçoado integralmente.

Num crime de ação de iniciativa privada exclusiva, por exemplo, na injúria, a queixa deverá ser proposta no prazo de seis meses contados da data em que o agente tomou conhecimento de quem foi o agente do fato. Transcorrido esse prazo, sem que a ação penal tenha sido proposta por meio de queixa, não mais poderá ser iniciada, por força da decadência do direito de agir, pelo que, mesmo tendo havido crime – fato típico, ilícito, culpável –, não será mais possível a imposição da pena, porque a punibilidade já estará extinta.

Diante de um crime, para haver a punibilidade, pode, às vezes, ser necessária a presença das chamadas condições objetivas de punibilidade e, a um só tempo, devem estar ausentes as escusas absolutórias e as causas extintivas da punibilidade, que constituem o objeto do estudo a seguir.

23.1.2

Condições objetivas de punibilidade

Condições objetivas de punibilidade são circunstâncias que se situam fora do crime, isto é, do fato típico – do dolo – da ilicitude, e da culpabilidade; sem elas não pode ser imposta a pena, como resposta do direito. É o que acontece, por exemplo, quando Maria, brasileira, em viagem à Dinamarca, realiza ali o tipo legal do crime de aborto, violando o preceito do art. 124 do Código Penal brasileiro. Segundo estabelece o art. 7º, II, b, do Código Penal, a lei penal brasileira aplicar-se-á a crimes cometidos no estrangeiro por brasileiros. Para a imposição da pena, todavia, é indispensável que o fato praticado seja “punível também no país em que foi praticado” (art. 7º, § 2º, b).

Ora, se na Dinamarca Maria realizou um aborto lícito, permitido, o fato típico por ela realizado não é punível no país em que se realizou. Logo, a lei penal brasileira não poderá ser aplicada. Esta é uma condição objetiva de punibilidade. Situa-se fora do

Extinção da Punibilidade - 3 crime, fora do dolo do agente, extrinsecamente, e impede a imposição da sanção penal apesar de o crime ter-se aperfeiçoado.

Outra condição objetiva de punibilidade, também relativa a crimes cometidos no estrangeiro, é a constante do mesmo art. 7º, § 2º, alínea c, que exige, para a aplicação da lei brasileira, “estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição”.

Verifica-se que, nessas situações, apesar de ter havido um crime, a pena não poderá ser imposta ao agente, pela ausência dessas condições de punibilidade, que são objetivas.

23.1.3

Escusas absolutórias

Já as chamadas escusas absolutórias são situações concretas previstas na parte especial do Código Penal que impedem a aplicação da pena ao agente de um fato típico, ilícito e culpável, de um crime.

Não se confundem com as causas de exclusão da ilicitude – legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito – nem com as dirimentes – descriminantes putativas, erro de proibição inevitável, coação moral irresistível, obediência hierárquica – que excluem o próprio crime.

São situações ditadas por princípios ou interesses de política criminal, que impedem a imposição da pena, atingindo a possibilidade jurídica de punir, a punibilidade.

São duas as escusas absolutórias previstas no Código Penal.

Dispõe o art. 181 do Código Penal, que se refere aos crimes contra o patrimônio, exceto os de roubo e extorsão e os praticados com violência ou grave ameaça: “É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I – do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II – de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.”

Esta escusa absolutória impede a imposição de pena ao filho que furta do pai, ao marido que pratica estelionato em prejuízo da mulher, na constância do casamento, do pai que se apropria indevidamente de coisa de propriedade do filho.

São razões de política criminal que inspiram a construção da escusa absolutória.

Note-se que o crime existe, não havendo apenas a punibibilidade, tanto que o estranho que dele participa não é beneficiado com a isenção da pena criminal (art. 183, II, CP).

4 – Direito Penal – Ney Moura Teles A outra escusa absolutória diz respeito ao crime de favorecimento pessoal, definido, assim, no art. 348 do Código Penal: “Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão.” Se o agente desse crime, o que auxiliar o autor de crime a subtrair-se à ação da autoridade pública, for seu ascendente, descendente, cônjuge ou irmão, estará isento da pena (§ 2º, art.

348, CP).

Trata-se, outra vez, de uma escusa absolutória que não exclui a existência do crime, impedindo, apenas, a imposição da pena. É uma medida imperiosa que leva em conta a relação familiar, de intimidade, entre o agente e o beneficiado pelo crime, determinando ao Estado abrir mão da imposição da pena, por uma questão de compreensão do comportamento do indivíduo revelador de seu espírito de coragem e de solidariedade, merecedor, assim, de um benefício do direito.

23.1.4

Efeitos da extinção da punibilidade

As causas extintivas da punibilidade, em geral, atingem apenas o jus puniendi, permanecendo o crime em sua integridade, com todos os seus demais efeitos e, quando operarem após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, atingirão a primariedade do agente.

Em algumas situações excepcionais, a causa de extinção da punibilidade atinge o crime em sua totalidade, eliminando-o simplesmente, como ocorre na hipótese da abolitio criminis e da anistia.

Quando a causa operar antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, extinguindo o direito estatal de punir o infrator da norma, este não será julgado e, de conseqüência, garantirá a situação de primariedade, se existente até então.

23.1.5Extinção da punibilidade nos crimes acessórios complexos e conexos O art. 108 do Código Penal estabelece: “A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.”

Extinção da Punibilidade - 5 Há crime que é pressuposto de outro crime. Em outras palavras, um crime é acessório em relação a outro, como, por exemplo, acontece com o furto (art. 155, CP) e a receptação (art. 180, CP). A norma diz que a extinção da punibilidade de um crime não alcança a punibilidade do outro.

Nos crimes complexos, um crime é circunstância qualificadora de outro, ou então um deles é elemento constitutivo de outro, como, por exemplo, na extorsão mediante seqüestro, definida no art. 159, composta dos tipos de seqüestro (art. 148, CP) e de extorsão (art. 158, CP). Extinta a punibilidade de qualquer dos crimes elementares, ou daquele que é qualificadora, nem por isso estará extinta a punibilidade do crime complexo.

Nos crimes conexos – unidos por um nexo teleológico, conseqüencial ou ocasional –, a extinção da punibilidade de um deles não impede a agravação da pena do outro, que resulta da conexão.

Exemplo de crimes conexos é o homicídio cometido para assegurar a ocultação de um crime de apropriação indébita. Se, quanto à apropriação indébita, a punibilidade extinguir-se, o agente continuará respondendo pelo homicídio em sua forma qualificada.

23.2 CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE A punibilidade do fato poderá ser extinta quando estiverem presentes algumas causas estabelecidas na lei. Algumas delas podem aplicar-se a todo e qualquer crime, outras a alguns em particular.

Estão previstas no art. 107 do Código Penal: A “retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso”, prevista no inciso III do art. 107, não é, em verdade, uma causa de extinção da punibilidade, mas de extinção do próprio crime, a já conhecida e estudada abolitio criminis, extinguindo, quando ocorrente, o processo ou a execução penal.

Quanto às demais, são objeto do estudo a seguir. A prescrição, por sua importância, natureza e complexidade, será estudada em capítulo à parte, isoladamente, o mesmo ocorrendo com a suspensão condicional do processo penal, causa extintiva da punibilidade estabelecida na Lei nº 9.099/95, que é tratada no próximo capítulo.

A seguir, a análise das causas de extinção da punibilidade previstas no art. 107 do Código Penal.

6 – Direito Penal – Ney Moura Teles

23.2.1

Morte do agente

Morrendo o acusado da prática de um crime, antes, durante ou após o término do processo, a possibilidade de o Estado exercer seu direito de punir extingue-se automaticamente, até porque a Constituição Federal assegura que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado” (art. 5º, XLV).

Com a morte do agente, desaparece a relação jurídica existente anteriormente entre ele e o Estado, que autorizava este a pedir ao poder judiciário a condenação penal.

Apesar de algumas opiniões favoráveis, é certo que a morte presumida, de que trata o art. 10 do Código Civil, não pode equiparar-se à morte real, extinguindo a punibilidade.

Assim, somente à vista de certidão de óbito, poderá ser decretada a extinção da punibilidade.

Doutrina e jurisprudência dominantes são uniformes ao afirmar que, na hipótese de certidão de óbito falsa, não é possível, após o trânsito em julgado da sentença que declarou extinta a punibilidade, rever-se a decisão, reabrindo-se o processo, porquanto o Direito brasileiro não admite a revisão do processo em desfavor do réu. Nessas situações, somente poderia haver processo pela falsificação e pelo uso do documento falsificado.

Nada obstante a inexistência da chamada revisão criminal pro societate, no caso de falsidade demonstrada e comprovada, a sentença que declarou extinta a punibilidade se terá assentado numa premissa inexistente, a morte do acusado. Se esta é a condição para a extinção da punibilidade, e verificou-se não ter ocorrido, não pode, igualmente, perdurar a perda do direito de punir do Estado.

A verdade não pode quedar-se diante de uma simples formalidade, pelo que, excepcionalmente, deve-se admitir a revisão contra esse réu, que teve extinta sua punibilidade pela declaração falsa de sua morte.

23.2.2

Anistia, graça e indulto

Anistia é o esquecimento do fato, a renúncia, pelo Estado, de exercer o jus puniendi; daí que, concedida, fica automaticamente extinta a punibilidade.

Dispõe o art. 48, VIII, da Constituição Federal que a anistia será concedida pelo Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, por meio de uma lei cujo efeito será apagar o crime, extinguindo a punibilidade e os efeitos penais, já que os

Extinção da Punibilidade - 7 de natureza civil não são alcançados pela renúncia estatal.

A anistia é geralmente concedida para crimes de natureza política, como gesto de pacificação dos espíritos de um país, um povo, como aconteceu recentemente no Brasil após o regime autoritário instaurado com o golpe militar de 1964. Atingiu, é sabido, os crimes políticos e os com eles conexos. Nada impede, todavia, que a anistia seja concedida para crimes outros.

A anistia é geral, alcançando os fatos por ela referidos e, de conseqüência, as pessoas neles envolvidas.

O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal mandou a lei considerar insuscetíveis de anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes chamados hediondos.

Graça e indulto em muito se assemelham, embora a diferença seja clara. São formas de indulgência, clemência, reservadas ao arbítrio do Presidente da República, e atingem apenas a execução das penas, não alcançando quaisquer dos efeitos civis da condenação. Diferem no sentido de que a graça é individual – daí ser chamada indulto individual – e, em regra, é solicitada pelo condenado, e o indulto é coletivo e resulta de ato espontâneo do Presidente da República.

A Lei de Execução Penal trata desses institutos nos arts. 188 a 193. O indulto coletivo pode ser total ou parcial, extinguindo ou diminuindo as penas. Neste último caso, não haverá extinção da punibilidade, mas tão-somente a comutação da sanção penal.

O indulto coletivo dirige-se a um grupo de condenados, que se enquadrem na situação jurídica prevista no ato que o concede (decreto), que estabelecerá os requisitos para sua obtenção.

Os requisitos poderiam, por exemplo, ser os seguintes: (a) condenados a penas inferiores a quatro anos; (b) primários, de boa conduta social; (c) de bom comportamento carcerário; (d) que tenham cumprido 1/3 da pena; (e) que não tenham sido anteriormente indultados.

O Presidente da República, pelo Decreto nº 1.860, de 11-4-1996, concedeu o que chamou de “indulto especial e condicional” a condenado a pena privativa de liberdade inferior a seis anos, primário e de bons antecedentes, que tivesse cumprido no mínimo 1/6 da pena, condicionado a subsistência da condição de primário do condenado, e a seu bom comportamento – durante 24 meses após a obtenção da liberdade.

Trata-se, como se vê, de um indulto que não visava à extinção, imediatamente,

8 – Direito Penal – Ney Moura Teles da punibilidade, mas apenas se decorrido o período de prova de 24 meses, sem revogação.

A doutrina tradicional entende que o indulto só é possível após o trânsito em julgado da sentença condenatória, não beneficiando os condenados com sentença recorrida. A jurisprudência, todavia, vem entendendo que, se a sentença transitou em julgado para o Ministério Público, o acusado tem direito ao indulto. Esse é o entendimento correto.

23.2.3

Decadência

Tratando-se de ação penal de iniciativa privada – aquela incoada pelo ofendido ou seu representante legal – ou de ação penal de iniciativa pública condicionada, a queixa, peça inaugural do processo, ou a representação, no segundo caso, deve ser oferecida, dentro do prazo de seis meses, contados da data em que o querelante teve ciência de quem seja o autor do fato típico, e no caso de ação penal de iniciativa privada subsidiária de pública, da data em que expirou o prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia. É a norma do art. 103 do Código Penal.

Se a queixa ou a representação não tiverem sido apresentadas no prazo de seis meses, o ofendido decairá do direito de ação ou de representação. Terá perdido o direito de acionar ou delatar o infrator da norma penal.

Esse prazo é fatal e não se prorroga. A instauração de inquérito policial, para apurar a materialidade da infração, ou a realização de qualquer diligência, não suspende, nem interrompe, o prazo decadencial.

Extinto o direito de ação ou de representação, extinto estará igualmente o direito de punir do Estado.

Nos crimes definidos na lei de imprensa, o prazo decadencial é de três meses da data da publicação ou da transmissão, e não se interrompe com eventual pedido de explicações. No crime de adultério, o prazo é de um mês.

Na ação privada exclusiva e na ação pública condicionada, começa a fluir o prazo da data em que o ofendido ou seu representante toma conhecimento da autoria do crime, e não da data em que o crime ocorreu, salvo, é óbvio, se o ofendido ou seu representante dele tiver tomado conhecimento no mesmo momento. Se for ação privada subsidiária de pública, o prazo começa a contar do dia em que expirou o prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia.

Extinção da Punibilidade - 9 Conta-se o dia do início do prazo, que é a data em que se tomou ciência do fato.

Se o ofendido tem menos de 18 anos, só seu representante legal pode oferecer a queixa, e, quando tem mais de 18 e menos de 21 anos, a queixa poderá ser proposta por ambos (art. 34, CPP). Supondo que o crime é praticado quando o ofendido tem 17 anos, só seu representante legal pode oferecer a queixa. Se ele não o faz, no prazo legal, terá perdido o direito de agir, pela decadência. Mas o próprio ofendido poderá, após completar 18 anos, exercer o direito de queixa. Assim, para ele, o prazo decadencial somente começará a fluir da data em que completar 18 anos.

Se o representante legal da vítima menor de 18 não tiver conhecimento de quem seja o autor do crime e ela, após completar 18 anos, deixa transcorrer o prazo decadencial, perdendo o direito de agir e, passados dois anos, quando ela já tem 20 anos, o representante legal vem a descobrir o autor do crime, poderá, a partir dessa data, e dentro de seis meses, oferecer a queixa.

23.2.4

Perempção

Perempção é a perda, pelo ofendido ou seu representante legal – chamado processualmente de querelante –, do direito de prosseguir na demanda contra o agente do fato – dito querelado – em razão de inércia ou desídia no curso do processo instaurado.

Dispõe o art. 60 do Código de Processo Penal: “Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I – quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo, durante 30 dias seguidos; II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III – quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV – quando, sendo querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.”

Trata-se de uma sanção imposta ao ofendido que, como titular do direito de agir, inicia o processo e, depois, não cumpre com seus deveres processuais, salvo se houver motivo justo para tanto; daí que a perempção deve ser decretada pelo juiz, não ocorrendo automaticamente.

10 – Direito Penal – Ney Moura Teles Só há perempção quando se tratar de ação penal de iniciativa privada exclusiva, não ocorrendo quando a ação for de iniciativa privada subsidiária de ação de iniciativa pública.

Perempta a ação penal, extinta, de conseqüência, a punibilidade.

23.2.5

Renúncia

Esta causa de extinção da punibilidade aplica-se apenas aos casos de ação penal de iniciativa privada, exclusiva ou subsidiária de pública.

Renúncia é a desistência do direito de acionar o agente do crime. Se o ofendido e seu representante legal são os titulares da ação, por força de lei, e não desejam, por ato voluntário, promover a persecução penal, o Estado, que lhes concedeu esse direito, não poderá punir, ficando, de conseqüência, extinta a punibilidade. É entendimento doutrinário dominante o de que a renúncia deve preceder ao início da ação penal, antes, pois, do oferecimento da queixa. Se tiver sido apresentada a queixa, não mais poderão, ofendido e representante, renunciar.

A renúncia pode ser expressa ou tácita. Expressa quando constar de declaração assinada pelo ofendido ou seu representante legal, podendo ser firmada também por procurador, ainda que não advogado, com poderes especiais para renunciar, como preconiza o caput do art. 50 do Código de Processo Penal.

Renúncia tácita é a que decorre da prática de um comportamento, um ato qualquer, que seja induvidosamente incompatível com o exercício do direito de ação.

“Importam em renúncia tácita fatos inequívocos, conscientes e livres. Cumpre que traduzam uma verdadeira reconciliação, ou o positivo propósito de derrelição do direito de queixa. Não têm relevância, por exemplo, as continuadas ou supervenientes relações de necessidade, de subordinação, de civilidade, ou de conveniência social, intercedentes entre o ofendido e o ofensor, nem os meros atos de humanidade praticados por aquele em favor deste. Se o ofendido ainda ignora a existência do crime, nenhuma significação tem, no tocante à renúncia, a continuidade dos laços de estima entre ele e o ofensor. Quando obtidos por coação ou fraude, os atos de reconciliação carecem de qualquer valor jurídico.”3 O recebimento, pelo ofendido, qualquer que seja o meio ou a forma, do valor da

3

HUNGRIA, Nelson. Comentário ao código penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 4, p. 120.

Extinção da Punibilidade - 11 indenização do dano causado pelo crime, não implica renúncia tácita, como dispõe expressamente o parágrafo único, in fine, do art. 104 do Código Penal.

Dispõe o parágrafo único do citado art. 50 que “a renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro”.

A queixa, quando o ofendido é menor de 21 e maior de 18 anos, pode ser oferecida por ele próprio ou por seu representante legal, como diz o art. 34 do Código de Processo Penal. Se um renunciar, o outro poderá propor a ação.

23.2.6

Perdão do ofendido, aceito

Dispõe o art. 105 do Código Penal: “O perdão do ofendido, nos crimes em que se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação.” O inciso V do art. 107 determina que o perdão aceito, nos crimes de ação privada, extingue a punibilidade.

Perdão é a desistência, pelo ofendido ou seu representante legal, de prosseguir na ação penal. Difere do perdão judicial, porque este é concedido pelo juiz, em certas situações em que a pena se torna desnecessária.

O perdão do ofendido diz respeito apenas à ação penal de iniciativa privada exclusiva, até porque, nas ações subsidiárias de pública, o Ministério Público, se o queixoso desistir, pode prosseguir no pólo ativo da relação processual, demandando a condenação do agente do fato.

O perdão do ofendido ocorre após o início da ação penal privada, devendo ser oferecido até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (§ 2º, art. 106).

O perdão concedido expressamente nos autos da ação penal é o chamado processual, podendo, todavia, ser concedido fora dos autos do processo, de modo expresso ou tacitamente. Nesse caso, diz-se perdão extraprocessual.

O perdão é expresso quando constar de declaração escrita assinada pelo ofendido, seu representante legal ou o procurador com poderes especiais. Tácito é o perdão que decorre da prática de um comportamento, ou de um ato incompatível com a vontade de prosseguir no processo.

O perdão é, necessariamente, um ato bilateral, pelo que, se o agente não o aceitar, recusando-o, não produzirá qualquer efeito. A aceitação, do mesmo modo, pode ser processual, extraprocessual, expressa ou tácita.

12 – Direito Penal – Ney Moura Teles

23.2.7

Retratação do agente

Nos crimes de calúnia e difamação, tipificados no Código Penal (arts. 138 e 139), e nos crimes contra a honra praticados por meio da imprensa, inclusive o de injúria (arts. 20, 21 e 22 da Lei nº 5.250/67), bem assim nos crimes de falso testemunho e falsa perícia (art. 342, § 3º, CP), a retratação cabal do ofensor extinguirá a punibilidade.

A retratação é a atitude do ofensor consistente em desdizer a afirmação feita. É “voltar atrás”, desculpando-se pela afirmação proferida anteriormente.

Só excepcionalmente a lei admite a retratação como causa de extinção da punibilidade. Diz o art. 143 do Código Penal: “O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.”

Nessas hipóteses, a retratação deve ser feita antes da sentença que decidir sobre a ação, e o juiz deverá considerá-la idônea e adequada a reparar a ofensa causada, não dependendo de aceitação do ofendido.

Já o art. 26 da Lei nº 5.250/67, a Lei de Imprensa, abrangendo também a injúria, assim dispõe: “A retratação ou retificação espontânea, expressa e cabal, feita antes de iniciado o procedimento judicial, excluirá a ação penal contra o responsável pelos crimes previstos nos arts. 20 a 22. § 1º A retratação do ofensor, em juízo, reconhecendo, por termo lavrado nos autos, a falsidade da imputação, o eximirá da pena, desde que pague as custas do processo e promova, se assim o desejar o ofendido, dentro de 5 (cinco) dias e por sua conta, a divulgação da notícia da retratação. § 2º Nos casos deste artigo e do § 1º a retratação deve ser feita ou divulgada: a) no mesmo jornal ou periódico, no mesmo local, com os mesmos caracteres e sob a mesma epígrafe; ou b) na mesma estação emissora e no mesmo programa ou horário.”

Poderá o agente retratar-se nos crimes de falso testemunho e falsa perícia, conforme estabelece o § 3º do art. 342 do Código Penal: “O fato deixa de ser punível, se, antes da sentença, o agente se retrata ou declara a verdade.”

A dúvida é saber se a retratação, nesses casos, deve ser feita antes da sentença prolatada no processo em que foi cometido o crime de falso testemunho ou falsa perícia, ou se no processo instaurado contra o agente do falso.

Extinção da Punibilidade - 13 A retratação, ensina DAMÁSIO E. DE JESUS, “só é possível até a sentença final do procedimento em que foi praticado o falso testemunho”4. Tratando-se de processo de competência do tribunal do júri, o agente pode retratar-se até o julgamento final, pelo júri popular.

23.2.8

Perdão judicial

Perdão judicial é o ato pelo qual o juiz, apesar de condenar o agente, deixa de aplicar a pena. Diz respeito a certas situações especiais, em que a aplicação da sanção penal é absolutamente desnecessária ou não é recomendável, por motivos de política criminal, ou em face do princípio da intervenção mínima.

São as seguintes as hipóteses em que o juiz deve aplicar o perdão judicial.

Art. 121, § 5º, Código Penal: “Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.”

Esta hipótese aplica-se, também, ao crime de lesão corporal culposa, por força do que estabelece o § 8º do art. 129 do Código Penal.

A pena criminal tem como fim a prevenção e a reprovação do crime, não podendo ultrapassar os limites da necessidade e da suficiência. Se, em certas circunstâncias, a pena mostrar-se desnecessária, não deve ser imposta. É o que acontece quando, por exemplo, o agente causa culposamente a morte do próprio filho, ou a lesão corporal de pessoa querida, a esposa, companheira, mãe, uma irmã, o próprio pai.

Não tendo agido com dolo, nem eventual, o agente se vê diante da lesão a um bem jurídico importantíssimo de uma pessoa queridíssima, sofrendo profundamente com seu comportamento negligente. Esse sofrimento, por si só, é já suficiente para causar-lhe uma aflição indizível, de modo que a imposição de uma pena criminal se tornará absolutamente desnecessária, em face de as conseqüências do fato terem, já, imposto ao agente sofrimento muito mais grave que a sanção penal pertinente.

Outra hipótese de perdão judicial é a prevista no § 1º do art. 140 do Código Penal, que se refere ao crime de injúria, assim preconizada: 4

Op. cit. p. 620.

14 – Direito Penal – Ney Moura Teles “O juiz pode deixar de aplicar a pena: I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.”

Tratando-se de injúria recíproca ou de reação a comportamento reprovável da vítima, a resposta penal torna-se desnecessária. Não é justa, mas a pena seria um exagero, pelo que a lei manda o juiz perdoar o agente, vale dizer, isentá-lo da pena criminal.

Outra situação em que o juiz pode perdoar o agente, isentando-o de pena, por desnecessidade da reprovação, é a preconizada no parágrafo único do art. 176, que assim tipifica: “Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento.”

Permite a norma que o juiz, conforme as circunstâncias, deixe de aplicar a pena. É certo que deverá levar em conta condições particulares do agente, sua situação pessoal, dificuldades que atravessava, para, apesar de condená-lo, isentá-lo da pena, aplicandolhe o perdão judicial.

O perdão judicial é concedido apenas na hipótese de o juiz condenar o réu, e, verificando seus pressupostos, deixar de aplicar-lhe a pena. Poderá a sentença ser executada no juízo cível, pois reconhece a prática de um fato típico, ilícito e culpável, um crime. Apenas o Estado não aplicará a pena, renunciando a seu direito de punir.

Fica, todavia, excluído o efeito penal de gerar a reincidência, como determina o art. 120 do Código Penal: “A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.”

24 SUSPENSÃO

CONDICIONAL

DO

PROCESSO

____________________________ 24.1 GENERALIDADES A Constituição Federal de 1988, no art. 98, I, assim dispôs: “A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução das causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.”

Atendendo ao mandamento constitucional, o legislador ordinário elaborou e o Presidente da República sancionou a Lei nº 9.099, de 26-9-1995, que criou os juizados especiais cíveis e criminais, incumbidos do julgamento, respectivamente, das causas cíveis de menor complexidade e das infrações penais de menor potencial ofensivo.

No âmbito do direito penal e processual penal, a Lei nº 9.099 foi saudada pela quase unanimidade da doutrina brasileira como a maior revolução dos últimos anos.

Para uns, a lei “trouxe renovadas esperanças a todos os segmentos da sociedade no sentido de que, enfim, haverá no Brasil uma Justiça Criminal mais célere e acessível”1, para outros, “ocasionará, possivelmente, uma modificação de mentalidade do cidadão brasileiro que irá se defrontar com procedimentos céleres, visando ao ressarcimento dos danos sofridos pela vítima lesada pela prática infracional, bem como com a aplicação de penas restritivas de direitos ou de multa”2.

1

SOARES, Olavo Berriel. Lei nº 9.099/95: uma nova política criminal. Boletim do IBCCrim, nº 35, nov.

1995.

2

BRAGA, Vera Regina de Almeida. Justiça penal: celeridade da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Boletim IBCCrim, nº 35, nov. 1995.

2 – Direito Penal – Ney Moura Teles ALBERTO SILVA FRANCO, todavia, foi, talvez, quem mais lucidamente a compreendeu: “Antes de tudo, torna-se imprescindível desmitizar a Lei nº 9.099/95. É falacioso o argumento de que a Justiça Penal, com ela, está salva. O diploma legal não cuida da criminalidade que tensiona o cidadão e a coletividade. Trata apenas da pequena criminalidade. É preciso que não se vendam ilusões.”3 A lei representa significativo avanço e, certamente, seu maior mérito é, num tempo em que foram elaboradas a Lei dos Crimes Hediondos (nº 8.072/90) e a chamada Lei do Crime Organizado (nº 9.034/95), ambas de inspiração autoritária, simplesmente ter sido votada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República. Seu advento, com os defeitos e qualidades que tem, por si só, é um alento para a construção de um Direito Penal de intervenção mínima, democrático e tutelar.

Além de definir as chamadas infrações penais de menor potencial ofensivo e criar os juizados especiais incumbidos da conciliação, julgamento e execução dos processos relativos a essas infrações, permitindo a composição de danos, com aplicação de penas não privativas de liberdade, a Lei nº 9.099/95 criou um novo instituto, que é a maior novidade positiva no Direito Penal brasileiro nos últimos anos: a suspensão condicional do processo.

Apesar de ser um instituto que é estudado em profundidade no âmbito do direito processual penal, a suspensão condicional do processo, conquanto conduza à extinção da punibilidade, deve ser também examinada, ainda que superficialmente, dentro do estudo do Direito Penal.

24.2 CONCEITO A suspensão condicional do processo penal, considerada por grande parte dos estudiosos do Direito Penal como a maior novidade introduzida no Direito brasileiro pela Lei nº 9.099/95, está assim regulada no art. 89 do mencionado diploma legal: “Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde

3 FRANCO, Alberto Silva. Questionamentos provocados pela Lei nº 9.099/95. Boletim do IBCCrim, nº 35, nov. 1995.

Suspensão Condicional do Processo - 3 que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições: I – reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II – proibição de freqüentar lugares; III – proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV – comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. § 2º O juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. § 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. § 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta. § 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. § 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.” É, efetivamente, a maior novidade num ordenamento jurídico que, consagrando o princípio da obrigatoriedade da ação penal, jamais tinha contemplado a transação como instrumento de realização dos interesses da justiça.

A suspensão condicional do processo, chamada por DAMÁSIO E. DE JESUS de “sursis processual”, em virtude de suas semelhanças com a suspensão condicional da pena, constitui importante instrumento de despenalização, que será atingida de forma indireta, pela via do processo, e que vai atingir, também indiretamente, mediante o cumprimento de certas condições, o jus puniendi, o direito de o Estado punir o infrator da norma penal.

O sistema criado permite a transação entre o acusado de infringir a norma e o titular da ação penal – o órgão do Ministério Público – e não alcança diretamente a aplicação da pena, mas o andamento do processo. Por ela, o processo é obstado, suspenso, paralisado, impondo-se ao acusado algumas condições a serem cumpridas em determinado tempo – o período de prova –, após o que, se não houver revogação, o Estado renunciará a seu direito de perseguir para obter a punição do infrator da norma penal.

O acusado aceita o cumprimento do período de prova sem admitir a culpa,

4 – Direito Penal – Ney Moura Teles obtendo, ao fim do período de prova, a extinção da punibilidade, assegurando sua condição de primário, não podendo o fato objeto do processo suspenso, que não chegou a termo algum, ser levado em conta em nenhuma hipótese, no futuro.

Verdadeira transação bilateral, entre o órgão da acusação e o acusado da prática do crime, a suspensão condicional do processo não é um instituto puro do direito processual penal, porque contém um componente de direito material, uma vez que constitui uma causa de extinção da punibilidade.

Levada a termo a suspensão, cumpridas as condições e encerrado o período de prova sem revogação, a punibilidade restará extinta. Nesse sentido, atinge o jus puniendi do Estado, fulminando a possibilidade de aplicação da norma penal incriminadora. É um direito subjetivo do acusado que realizar seus pressupostos, e não uma simples faculdade do órgão do Ministério Público.

24.3 PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO A suspensão condicional do processo só é cabível na hipótese da prática de todas as contravenções penais e de crimes, cuja ação penal for pública, incondicionada ou condicionada, cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano.

Para a verificação do enquadramento do crime nas hipóteses em que a lei permite a suspensão, devem-se considerar os casos de tentativas de crimes, com aplicação do redutor máximo, de dois terços, pois que aqui, diferentemente do que ocorre quando se examina a prescrição em abstrato, o fim da norma é a despenalização, e não se cuida de atingir, diretamente, o jus puniendi.

Não obstante a norma confira ao Ministério Público o direito de pedir a suspensão do processo, é certo que, se o acusado preencher todos os seus pressupostos, será um direito subjetivo dele, ficando o juiz obrigado a concedê-la, desde que presentes todos os requisitos legais. Segundo manda a lei, o órgão da acusação, no momento em que oferece a denúncia, quando dá início ao processo, deve pedir sua suspensão.

O acusado deve realizar os seguintes pressupostos: a)não ter sido condenado definitivamente pela prática de outro crime, nem esteja sendo processado por outro crime.

Neste primeiro pressuposto, são duas as exigências. Quanto à primeira, deve-se entender que só impede a suspensão condicional do processo a condenação que tenha

Suspensão Condicional do Processo - 5 eficácia para gerar a reincidência. Assim, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não prevalecerá condenação anterior a cinco anos.

Quanto à segunda, de não estar o acusado sendo processado por outro crime, correto é o pensamento de LUIZ FLÁVIO GOMES: “Com a devida venia, nessa parte, o art. 89 conflita flagrantemente com o princípio constitucional da presunção de inocência. Estando o processo em curso o acusado é reputado inocente. Logo, não pode o legislador tratá-lo como se condenado fosse. A regra de tratamento derivada da presunção de inocência impede que o ‘acusado’ seja tratado como ‘condenado’. A existência de outro processo em curso, destarte, levará o juiz a um exame mais aprofundado das chamadas condições judiciais (culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos etc.), mas por si só não pode ser obstáculo à suspensão do processo. Em virtude de um juízo negativo (fundamentado) das condições judiciais torna-se possível o indeferimento da mencionada via alternativa. Tal não poderá ocorrer, no entanto, com a invocação ‘seca’ da existência de processo em curso. As normas constitucionais ocupam hierarquia superior e não são meras peças de decoração.”4 b) culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade, motivos e circunstâncias do fato devem ser de moldes a autorizar a concessão da suspensão.

Apesar da exigência legal, correto é o pensamento segundo o qual não se pode admitir exame de culpabilidade, que é um juízo de valor possível apenas após a instrução do processo, que não terá sido feita.

A lei, ao referir-se ao art. 77 do Código Penal, não atentou para o fato de que ali o processo já se terá encerrado, com o acusado considerado culpado. Se aqui não se instrui o processo, evitando-se seu prosseguimento e, ao fim e ao cabo, extinguindo-se a punibilidade sem que o acusado seja considerado culpado, é um contra-senso falar-se em examinar culpabilidade, para conceder a suspensão.

Não devem, ademais, o órgão do Ministério Público, nem o juiz, considerar as outras circunstâncias com o mesmo espírito que os inspiram no momento das alegações finais e da sentença final, pois que nestas ocasiões estão examinando as mesmas circunstâncias após terem formulado o juízo de condenação.

Aqui, cuidam de proporcionar ao acusado a possibilidade de furtar-se ao processo, para não se ver condenado por um fato de gravidade apenas média, em troca do 4

Suspensão condicional do processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 159.

6 – Direito Penal – Ney Moura Teles cumprimento de um período de prova em que terá oportunidade de mostrar sua capacidade de viver em sociedade sem causar-lhe prejuízos.

Não se exigirão aquelas circunstâncias amplamente favoráveis, apenas que não sejam totalmente desfavoráveis.

24.4 PERÍODO DE PROVA Após verificar a presença dos pressupostos que autorizam a suspensão do processo, o juiz deverá, desde que o acusado aceite, suspender o curso do processo, submetendo-o a um chamado período de prova, que é o espaço de tempo dentro do qual deverá cumprir as condições estabelecidas.

O período de prova será fixado entre dois e quatro anos.

Para MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, “será tanto maior o período de prova para a suspensão condicional do processo quanto menos permitirem presumir as condições subjetivas do argüido, que este não incidirá novamente no cometimento de ilícitos penais”.5 LUIZ FLÁVIO GOMES entende que “justifica-se propor maior período de prova conforme a natureza e gravidade da infração”, lembrando ainda que “na suspensão do processo o que vale é a pena em abstrato”6. Para DAMÁSIO E. DE JESUS, o juiz deve levar em conta “a natureza do crime e personalidade do denunciado” e “a cominação abstrata da pena”7.

O certo é que o prazo somente será fixado acima do mínimo quando o fato imputado ao acusado for de maior gravidade e as circunstâncias definidas no art. 77 do Código Penal – exceto a culpabilidade, cujo exame nem se fará, como já demonstrado – forem induvidosamente desfavoráveis.

Não basta o juiz fixar o prazo do período de prova, pois é necessário que o acusado o aceite. A suspensão do processo é, não se olvide, uma transação, e depende da aceitação do acusado.

A fixação de um período de prova por prazo superior ao mínimo pode significar tamanha aflição que o acusado pode preferir submeter-se ao processo e, na pior das

5 6 7

Comentários à lei dos juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 395.

Op. cit. p. 180.

Lei dos juizados especiais criminais anotada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 89.

Suspensão Condicional do Processo - 7 hipóteses, condenado, obter um sursis mais favorável. É óbvio que, neste último caso, perderá a primariedade, mas, a seu juízo, pode ser mais favorável. Até porque poderá ser absolvido.

Em síntese, a suspensão deve ser fruto do consenso entre as partes.

24.5 CONDIÇÕES Durante o período de prova, o acusado deverá cumprir algumas condições fixadas na lei (art. 89, § 1º, Lei nº 9.099/95) e outras determinadas pelo juiz, adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado (art. 89, § 2º, Lei nº 9.099/95).

24.5.1

Condições legais (obrigatórias)

Há muito se esperava do ordenamento jurídico brasileiro preocupação mais objetiva e eficaz com a vítima, por longo tempo fora do centro das atenções do Direito Penal.

Da mais alta importância a exigência, pois o direito agredido da vítima pode, muitas vezes, ser reparado, o que em última instância é um dos fins do Direito.

Deve o juiz, verificando as condições do acusado, fixar o valor da reparação do dano, podendo determinar prazo para o cumprimento da obrigação de indenizar.

A impossibilidade de indenizar, devidamente comprovada, não impedirá a suspensão do processo. A vítima poderá promover a ação indenizatória civil. Se o acusado dispuser-se a efetuar o pagamento de determinado valor do dano dentro de suas possibilidades, a fim de obter a suspensão do processo, a vítima poderá recebê-lo sem, necessariamente, dar a quitação do crédito que considerar possuir, podendo demandar, no juízo cível, pela diferença que considerar devida.

Além da reparação do dano, o juiz deverá proibir o acusado de freqüentar determinados lugares. Ao fazê-lo, levará em conta as circunstâncias do fato típico praticado e as condições pessoais do acusado, com vistas na prevenção.

Finalmente, imporá a obrigação de não se ausentar da comarca onde reside, sem autorização judicial, e a de comparecer mensalmente em juízo para informar e justificar suas atividades.

24.5.2

Condições judiciais (facultativas)

8 – Direito Penal – Ney Moura Teles Também poderá o juiz determinar outras condições para serem cumpridas durante o período de prova, dentro de seu prudente arbítrio, subordinando-se, exclusivamente, à adequação que devem guardar com o fato e com a situação pessoal do acusado. É conveniente que os juízes exerçam essa faculdade com a maior seriedade e preocupação com a recuperação do acusado, e não como uma mera formalidade processual.

Muitas vezes assoberbados pelo excesso de trabalho, os juízes não atentam para a importância da fixação dessas condições, o que já foi observado quando da abordagem da concessão do sursis. Acabam determinando tarefas absurdas, arbitrárias, outras inócuas e até cômicas.

Para fixá-las, o juiz deve nortear-se para os objetivos propostos: prevenção e educação. Prevenir a ocorrência de novos fatos típicos e proporcionar informações e formação ao acusado acerca da necessidade de respeitar os valores ético-sociais cultivados pela sociedade.

Todas as condições deveriam orientar-se pela necessidade de educar e socializar.

O juiz deve com ampla liberdade descobrir as melhores idéias, levando em conta as características do acusado e do fato por ele praticado.

A enorme diversidade de situações dificulta a apresentação de sugestões, pelo que se abraça a lição de MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, que apresenta um catálogo de muito do que não deve ser imposto como condição da suspensão condicional do processo: “proibição de porte de armas ofensivas; proibição de freqüentar espetáculos noturnos; proibição de ingerir bebidas alcoólicas; pagamento de custas; apresentação de atestado de boa conduta; obrigação de dotar a ofendida em crimes contra os costumes; pagamento de pensão; proibição de dirigir veículos; obrigação de freqüentar auto-escola; submissão a novo exame de habilitação; proibição de porte de material contravencional; apresentação de relatório de ocorrências presenciadas em pronto-socorro; apresentação de redação sobre os perigos de dirigir imprudentemente; carregar pessoalmente latas d’água para dependência pública; limpeza de repartição pública; proibição de andar em más companhias; abandonar a prostituição; recolhimento em hora certa; visitas trimestrais a vítimas de acidentes em hospitais; cooperar para instituições beneficentes; freqüentar ou proibir que se freqüente culto religioso; apresentar mensalmente certidão de antecedentes; pagamento de dias-multa; proibição de

Suspensão Condicional do Processo - 9 não delinqüir; comparecer a clínicas de recuperação de traumatizados; doação de sangue”8.

24.6 REVOGAÇÃO E PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA A suspensão poderá ser revogada retomando-se o curso do processo penal, vindo o acusado a ocupar novamente a posição de perseguido, de réu.

24.6.1

Revogação obrigatória

Estabelece o § 3º, do art. 89 da Lei nº 9.099/95, que a suspensão do processo será, obrigatoriamente, revogada em duas hipóteses: (a) o acusado vem a ser processado por outro crime; (b) não repara o dano, podendo fazê-lo.

A primeira causa de revogação obrigatória tem enfrentado a pecha de inconstitucional, por violar o princípio da presunção da inocência. Se apenas foi iniciado um processo contra o acusado, não pode ele sofrer quaisquer conseqüências como se já estivesse condenado. É verdade, a Constituição Federal assegura a presunção da inocência, a todo acusado que como inocente deve ser tratado enquanto não transitar, contra si, sentença penal condenatória.

O Código Penal, ao cuidar do sursis, dá um tratamento mais coerente com o preceito constitucional quando, no § 2º do art. 81, determina a prorrogação do período de prova na hipótese de o beneficiado vir a ser processado por outro crime.

Melhor é o entendimento de que a simples instauração de outro processo penal contra o beneficiado pela suspensão do processo não acarretará, obrigatoriamente, a revogação do benefício, mas apenas a prorrogação do período de prova.

Porquanto violadora do preceito constitucional da presunção da inocência, não tem validade a norma do § 3º do art. 89 que manda revogar a suspensão diante da simples instauração de novo processo penal contra o acusado beneficiado com a suspensão.

Só se dará a revogação obrigatoriamente se houver condenação transitada em julgado por outro crime.

A segunda causa, sim, justifica a revogação. Se o acusado, podendo ressarcir o

8

Op. cit. p. 395-396.

10 – Direito Penal – Ney Moura Teles dano, podendo pagar a indenização, mesmo assim, não o faz, deverá arcar com a revogação do benefício e o reinício do processo, com todas as suas conseqüências.

24.6.2

Revogação facultativa

Determina o § 4º do art. 89 da Lei nº 9.099/95 que, se vier a ser instaurado processo por contravenção penal contra o beneficiado, ou se este vier a descumprir qualquer outra das condições impostas, a suspensão do processo poderá ser revogada.

Como se vê, a ocorrência dessas causas poderá autorizar o juiz a revogar a suspensão do processo. É certo que, se o beneficiado não cumpre as condições estabelecidas para o período de prova, deverá merecer reprimenda do juiz que até poderá revogar o benefício, determinando o reinício do processo. É óbvio que somente o fará em circunstâncias especiais, quando ficar evidenciada a necessidade de retomar-se o curso da persecução penal.

O acusado deverá sofrer as conseqüências de revogação do benefício somente quando mostrar não merecer as benesses da suspensão, por indiferença para com as conseqüências do processo, por desconsideração para com os benefícios a si concedidos, ou por revelar atitude desrespeitosa para com o direito.

24.6.3

Prorrogação do período de prova

No sursis, o período de prova será prorrogado se o beneficiado vier a ser processado por outro crime e contravenção. Também na suspensão condicional do processo, apesar de não haver dispositivo expresso nesse sentido, deve-se entender que, em vez de revogação obrigatória do benefício, o período de prova será obrigatoriamente prorrogado, se o processo for pela prática de crime, ou, facultativamente, se o processo for por contravenção.

Se houver condenação definitiva, revoga-se obrigatoriamente a suspensão, reinstaurando-se e prosseguindo no processo, até o final. Se houver absolvição, extinguindo-se o período de prova, extinguir-se-á a punibilidade.

24.7 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Se o prazo do período de prova expirar sem que tenha havido sua revogação,

Suspensão Condicional do Processo - 11 deverá o juiz declarar extinta a punibilidade do fato.

Extinta a punibilidade, não se fará mais qualquer referência ao fato praticado pelo agente, que restará apagado, como se nunca tivesse acontecido. Não se falará em reincidência, nem em maus antecedentes.

Como não houve processo, nem condenação e como o Estado renunciou ao direito de perseguir o agente, renunciando ao direito de puni-lo, o fato desaparece da história, como se nem tivesse ocorrido.

25

PRESCRIÇÃO

___________________________ 25.1 GENERALIDADES O direito de punir o agente do crime, o ius puniendi, pertence ao Estado que, tão logo tenha notícia da prática do fato, dá início à chamada persecução penal, investigando as circunstâncias que cercam o evento, descobrindo suas particularidades, suas características, seu autor e, depois, vai, por intermédio do exercício do direito de ação, deduzir, perante o órgão do Poder Judiciário, sua pretensão de punir o responsável pelo crime, ou de ver aplicada uma medida de segurança ao agente inimputável.

O fim perseguido pelo Estado, aplicar a pena ou a medida de segurança, não é realizado sob a inspiração da vingança, ou da simples necessidade de castigar o homem que delinqüiu, mas, já se viu, desde o início desse estudo, norteia-se pelas idéias de prevenção geral ou especial e, principalmente, de educar ou socializar o condenado – como, aliás, consta do art. 1º da Lei de Execução Penal: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão

criminal

e

proporcionar

condições

para

a

harmônica

integração social do condenado e do internado.” À violação da norma penal, com a lesão do bem jurídico, pelo agente culpado, deve seguir-se, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a execução da pena, em que, então, se procurarão oferecer ao condenado as tais condições para sua integração no meio social.

Seria da maior importância que o Estado conseguisse iniciar a execução das penas dentro do mais curto espaço de tempo possível após o crime.

Se João matou dolosa, ilícita e culpavelmente, a Pedro, no dia 2 de março de 1990, seria da maior importância que no mesmo ano ou, quando muito, no ano seguinte, o processo já estivesse definitivamente concluído, com a execução da pena imposta iniciada imediatamente.

2 - Direito Penal – Ney Moura Teles Condenado, por exemplo, a oito anos de reclusão, iniciaria seu cumprimento pouco mais de dois anos após o fato. Todos ganhariam com essa celeridade, tanto no que diz respeito à prevenção geral, à prevenção especial e à necessidade de recuperação do infrator da norma.

Já se disse que a justiça há de ser, principalmente, rápida. A celeridade, porém, não pode ser a ponto de comprometer as garantias constitucionais e processuais do acusado, pois que, se assim for, será apenas rápida, podendo deixar de ser justa. O respeito a todos os direitos do perseguido, por sua vez, não pode ser de molde a procrastinar o andamento do processo, relegando sua conclusão para um futuro muito distante do fato, o que não será também justo.

Inegável que a impunidade é grande beneficiadora da criminalidade. Não sua causa, é óbvio, mas um fator de seu incremento. Por isso, são reclamados, sempre, mais investimentos públicos nos serviços de segurança, do Poder Judiciário e do sistema penitenciário, visando permitir a maior agilidade dos agentes públicos envolvidos, para que todos possam prestar bom e ágil serviço com vistas na satisfação das pretensões deduzidas contra os que cometem crimes.

Vige no Brasil, felizmente, o princípio da presunção da inocência, que impõe a todos a obrigação de considerar inocente o acusado da prática de um crime enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória.

Em outras palavras, enquanto não estiver definitivamente condenado, o acusado deve ser tratado como inocente. Desse princípio decorre a regra de que os acusados não perderão a liberdade enquanto não condenados definitivamente. E a de que não é possível executar qualquer pena antes do julgamento definitivo, não se admitindo, como se admite no processo civil, a execução provisória, antecipada, da sentença condenatória.

Por essa razão, o acusado vai, durante o curso do processo penal – salvo as excepcionais situações que autorizam a prisão preventiva e outras prisões processuais, justificadas (por exemplo, as decorrentes da pronúncia e da sentença condenatória recorrível) –, permanecer em liberdade, sem sofrer qualquer das conseqüências da pena que o Estado pretende seja aplicada. Só mesmo depois de condenado com sentença transitada em julgado é que poderá sofrer a sanção penal. Esta é, felizmente, a regra.

Como não poderia deixar de ser, nos casos excepcionais em que o acusado precisa permanecer preso, o julgamento deve ser realizado prioritariamente, exatamente em razão da prisão provisória, para que o cidadão simplesmente processado permaneça o mínimo de tempo possível privado de liberdade. Afinal, não seria justo manter alguém não condenado preso indefinidamente, ou por tempo razoavelmente longo, considerando-se que ele não é, ainda, culpado, e, como tal, não

Prescrição - 3 pode ser tratado.

Já os acusados da prática de crimes e contravenções penais, cuja prisão processual não é necessária, enquanto tramitam os processos contra si propostos, continuam vivendo sua vida normal, seu dia-a-dia, trabalhando, com seus familiares, construindo seu futuro, convivendo no meio social. Seus processos, exatamente por estarem em liberdade, são examinados e julgados sempre em segundo plano, pois a prioridade será sempre a dos processos dos réus presos.

As deficiências de recursos humanos e materiais do Poder Judiciário, o acúmulo dos processos penais, decorrente do aumento da criminalidade, mormente a violenta, e o aumento dos casos de réus presos, são fatores que vão ocasionar a demora no julgamento de grande parte dos processos, principalmente aqueles cujos acusados estão em liberdade.

Muitas vezes, o julgamento de determinado crime vai acontecer alguns anos depois do fato. Noutras, a decisão sobre o fato vai acontecer depois de 10, 12 e até 15 anos. Há casos de processos, raros, é verdade, que adormecem nos cartórios até por 20 anos.

O direito de punir, do Estado, é entendimento pacífico, não pode perdurar por todo o tempo.

O tempo exerce influência importante nas provas necessárias para uma condenação. Testemunhas se esquecem, outras morrem, documentos desaparecem, o transcorrer do tempo vai apagando os vestígios do crime, prejudicando a apuração da verdade, o que vai causar grandes dificuldades para a formação do convencimento do julgador.

Por outro lado, muitas vezes, depois de alguns anos da prática do fato típico, o acusado, em liberdade, consegue por seus próprios meios ou por seu próprio comportamento, por sua própria atitude de vida ou por sua conduta social, conviver em perfeita harmonia no seio da sociedade, tornando-se um cidadão perfeitamente integrado na comunidade, respeitando-a e aos seus valores, gozando de seu respeito e de sua simpatia.

Cinco, seis ou mais anos após o fato, o acusado pode dar perfeitas mostras de não representar qualquer perigo para os bens jurídicos penalmente protegidos. Tornase, muita vez, um verdadeiro benfeitor da sociedade. E, de repente, poderia ser colhido pela sanção penal decorrente de um fato perdido no tempo.

Seria um grande mal para a sociedade que o Estado mantivesse o direito de punir o autor do crime, por todo o tempo.

25.1.1

Conceito

4 - Direito Penal – Ney Moura Teles Não é assim, felizmente, porquanto o direito que o Estado tem de punir o agente do crime deve ser exercido durante certo tempo, e, se não o for, será extinto, será perdido.

Se o Estado quer punir quem delinqüiu, deve fazê-lo o mais rápido possível, dentro do mais curto espaço de tempo, exatamente para, com a punição, alcançar os fins da pena: prevenir o crime e reeducar o agente.

Impondo a sanção penal imediatamente, estaria concretizando a ameaça abstrata, dando efetividade à sanção penal, o que poderia – relativamente, é verdade – funcionar como intimidação para muitos. Por outro lado, condenado o agente, deveria ser executada a sanção penal o mais rapidamente, a fim de que o condenado fosse, de logo, submetido aos programas de educação ou reinserção social que devem acompanhar a execução penal.

Para que o Estado não permanecesse indefinidamente com o direito de punir e se visse na obrigação de promover, imediatamente, a apuração das infrações penais, com vistas na obtenção das decisões condenatórias, a fim de executar a pena também com celeridade, construiu-se o instituto da prescrição, como uma das mais importantes causas de extinção da punibilidade, do direito estatal de punir.

A prescrição penal, no dizer autorizado de DAMÁSIO E. DE JESUS, “faz desaparecer o direito de o Estado exercer o jus persequendi in juditio ou o jus punitionis, subsistindo o crime em todos os seus requisitos”1.

Ocorrido o crime, realizado o inquérito policial, promove o Estado, pelo órgão do Ministério Público, a ação penal, objetivando obter a condenação do acusado.

Obtida a condenação, exerce o Estado a execução da pena, impondo ao condenado seu cumprimento.

Nas duas hipóteses, o Estado estará subordinado ao tempo, e se não concretizar seus dois intentos – a condenação e o cumprimento da pena –, dentro de um lapso de tempo previamente estabelecido, perderá o direito de punir o agente do crime.

A prescrição é o instituto que extingue o direito de punir, em razão da perda do direito de continuar deduzindo em juízo o pedido condenatório, ou da perda do direito de executar a pena aplicada pelo julgador, pelo transcurso do tempo.

25.1.2

Pretensão punitiva

Pretender é desejar. Com a prática do crime, entre o agente e o Estado forma-se um litígio. O Estado quer punir o infrator da norma, e este não quer sofrer a conseqüência da violação da norma. O Estado pretende puni-lo, e ele resiste à 1

Direito penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 629.

Prescrição - 5 pretensão do Estado.

Pretensão punitiva é a exigência que o Estado faz ao Poder Judiciário para que este declare, por uma decisão denominada sentença, a obrigação de o agente do crime submeter-se à sanção penal.

O Estado deduz, perante o julgador, sua pretensão de punir o agente do crime, por meio da chamada ação penal.

Instaurada a ação penal e até o trânsito em julgado da sentença proferida pelo órgão do Poder Judiciário, o Estado estará exercendo a pretensão punitiva, a persecução penal. Deve fazê-lo dentro de certo tempo, sob pena de perder o direito de continuar exercendo-a, pela prescrição, do que resultará a extinção da punibilidade.

25.1.3

Pretensão executória

Depois que transita em julgado a sentença penal condenatória, o Estado já não exercerá a pretensão punitiva, porque com o julgamento definitivo terá surgido o título executivo, com o qual o Estado poderá executar a sanção aplicada, pena ou medida de segurança. Executar significa concretizar, tornar efetiva, real, a sanção imposta.

Se a pena foi de privação de liberdade, executá-la quer dizer submeter o condenado a seu cumprimento, no estabelecimento adequado, dentro de determinado regime, pelo lapso temporal fixado, com a observância das normas próprias, já estudadas.

Assim, com o trânsito em julgado da sentença condenatória, a pretensão que era punitiva transmuda-se em pretensão executória. Também esta pretensão deve ser satisfeita dentro de um lapso temporal, após o qual será perdida, pela prescrição, com a conseqüente extinção da punibilidade.

25.2 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA A prescrição da pretensão punitiva (chamada também de prescrição da ação, o que não é correto, pois que não é a ação, mas o direito de punir, que é atingido pela prescrição) ocorrerá antes de transitar em julgado a sentença final.

O processo penal, promovido em regra pelo Estado, com vistas na obtenção da condenação, deve estar concluído definitivamente em certo tempo. Se não, o Estado perderá o direito de punir, pela prescrição da pretensão punitiva.

A prescrição da pretensão punitiva poderá dar-se com base no grau máximo da pena cominada para cada crime, chamada prescrição pela pena abstrata, in abstracto, ou também poderá dar-se pela quantidade da pena imposta na sentença de primeiro

6 - Direito Penal – Ney Moura Teles grau, denominada prescrição da pretensão punitiva pela pena concretizada, ou in concreto, conforme seja verificada antes ou depois da sentença condenatória de primeiro grau.

25.2.1

Termo inicial da prescrição

Estabelece o art. 111 do Código Penal: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I – do dia em que o crime se consumou; II – no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.”

Termo inicial – termo a quo – é a data a partir da qual começa a correr o prazo prescricional.

O primeiro termo é a data da consumação do crime, não a data do crime.

Sabemos que o crime é praticado no momento da ação ou da omissão, ainda que seja outro o momento do resultado (art. 4º, CP). Aqui, o termo é o momento da consumação. Esta ocorre quando o fato se ajusta por completo, integralmente, ao tipo.

No tipo de homicídio, com a morte da vítima. No tipo de estupro, com a introdução, ainda que incompleta, do pênis na vagina. No tipo de corrupção passiva, no momento em que o funcionário público solicita a vantagem, ou quando aceita a sua promessa, não quando a recebe, até porque nem é necessário que venha recebê-la.

A prescrição começa a correr da data em que o crime se consuma.

Tentativa de crime é a interrupção do procedimento típico, por circunstâncias alheias à vontade do agente. Para ocorrer, imprescindível o início da execução. Ato executório é o que dá início à realização do procedimento típico. Se se tratar de tentativa de crime, a prescrição só vai começar a contar da data em que foi praticado o último ato executório.

No crime permanente – que tem prolongado, no tempo, o seu momento de consumação – a prescrição começará a correr do dia em que terminou a permanência.

Exemplo desse crime é o definido no art. 159: “Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate.”

Enquanto a vítima permanecer em poder dos agentes, privada de sua liberdade, existe a permanência. Durante esse tempo, o curso da prescrição não se inicia. Somente quando o seqüestrado obtém a liberdade – momento em que cessa a permanência do crime – é que tem início o curso da prescrição da pretensão punitiva relativa a esse, e a outros crimes permanentes.

Prescrição - 7 O inciso IV do art. 111 dispõe que, nos casos dos crimes de bigamia e de falsificação ou alteração de assentamento de registro civil, a prescrição só começará a contar do dia em que o fato se tiver tornado conhecido de qualquer autoridade pública.

25.2.2

Causas suspensivas da prescrição

25.2.2.1 Legais Estabelece o caput art. 116 do Código Penal: “Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; II – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.”

Essas duas causas impedem o curso da prescrição, suspendendo a continuação do prazo. Isto é: o prazo prescricional deixa de correr, retomando seu curso quando desaparece a causa que o suspendeu.

A primeira causa de suspensão é a presença da chamada questão prejudicial.

Segundo VICENTE GRECO FILHO, “é uma infração penal ou uma relação jurídica civil cuja existência ou inexistência condiciona a existência da infração penal que está sob julgamento do juiz.”2 Pode ocorrer que, para o juiz decidir sobre a existência do crime, necessite aguardar o deslinde de outro processo, penal ou civil, para não haver risco de decisões judiciais contraditórias. Por exemplo, João responde a um processo por crime de furto.

Noutro processo, Artur é acusado da prática de receptação do bem subtraído por João. É claro que, se naquele processo ficar provada a inexistência do furto, por exemplo, porque o bem não era alheio, mas próprio, não se poderá falar na existência de receptação. De todo importante que o juiz aguarde o deslinde do primeiro processo, para só depois decidir o que está sob sua presidência. Às vezes, a decisão sobre a idade das pessoas ou seu estado civil pode ser objeto de controvérsia séria, o que terá reflexos importantes na existência do crime. Tais questões dependerão de pronunciamento do juízo cível, pelo que deve o processo penal ficar paralisado, até que transite em julgado a sentença de natureza civil que resolva a dúvida.

2

Manual de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 151.

8 - Direito Penal – Ney Moura Teles Nessas situações, o Código de Processo Penal prevê a possibilidade da suspensão do processo, nos arts. 92 e 93.

Suspenso o processo, o curso da prescrição deve, também, permanecer suspenso, até que seja reiniciado o processo penal, momento em que volta a correr a prescrição.

A segunda causa que suspende o curso da prescrição da pretensão punitiva é o cumprimento de pena no estrangeiro. Para tanto, o acusado no Brasil deve estar cumprindo pena em outro país. Se ele se encontra preso em outro país, cumprindo pena, não pode ser extraditado para nosso país, e, por isso, o curso da prescrição da pretensão punitiva deve ser suspenso, continuando após a extinção da pena no estrangeiro.

O cumprimento de pena em nosso país não suspende o curso da prescrição.

A Lei nº 9.271, de 17-4-1996, deu nova redação ao art. 366 do Código de Processo Penal, que passou a vigorar assim: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”

Criou, assim uma nova causa suspensiva da prescrição da pretensão punitiva. Se o acusado for citado por edital e não comparecer, nem constituir advogado, o processo será suspenso, suspendendo-se também o curso da prescrição, só reiniciando se e quando o acusado comparecer em juízo. À primeira vista, poder-se-ia entender que se criou, na verdade, mais um caso de imprescritibilidade, pois se se passassem 20 ou 30 anos e só aí o acusado comparecesse, o processo seria reiniciado, recomeçando-se então a contar o curso da prescrição. Nesse caso, não haveria, na prática, a prescrição.

Como, porém a imprescritibilidade é matéria reservada ao legislador constitucional, não se pode aceitar tal interpretação. É de todo claro que a suspensão da prescrição não pode perdurar indefinidamente no tempo; por isso, a nova lei, na parte em que determina a suspensão do curso da prescrição, é, a meu ver, inconstitucional.

Na verdade, em vez de suspensão, a lei deveria determinar a interrupção do curso da prescrição.

O Superior Tribunal de Justiça, entretanto acabou por construir exatamente o entendimento

jurisprudencial

que

eu

condenara,

deixando

de

declarar

a

inconstitucionalidade da suspensão da prescrição, para editar a Súmula 415, com o seguinte enunciado: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”. Tratando-se, por exemplo, de crime cuja pena máxima cominada seja de 8 anos, a suspensão se dará será por 12 anos. Findo esse prazo,

Prescrição - 9 começará a fluir novamente o curso da prescrição, computando-se, para sua verificação, o tempo transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e a data da suspensão, até completar outros 12 anos.

As causas suspensivas apenas impedem o curso da prescrição. Resolvidas, o curso da prescrição recomeça. O tempo anterior à suspensão não fica perdido e vai ser somado com o tempo que recomeça a correr, após o fim da suspensão.

25.2.2.2

Constitucionais

A ação penal proposta contra parlamentar, por crime cometido após a sua diplomação, pode, consoante dispõe o § 3º, do art. 53 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 35/2001, ter o seu andamento sustado, a requerimento de partido político representado na casa legislativa e por decisão da maioria dos membros desta Câmara ou Senado.

Nessa hipótese, o curso da prescrição ficará suspenso, enquanto durar o mandato. É o que determina o § 5º do mesmo art. 53.

25.2.3

Causas interruptivas da prescrição

O art. 117 do Código Penal dispõe: “O curso da prescrição interrompe-se: I – pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II – pela pronúncia; III – pela decisão confirmatória da pronúncia; IV – pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V – pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI – pela reincidência. § 1º Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. § 2º Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.”

As causas de interrupção – exceto a do inciso V – extinguem o prazo prescricional decorrido até o momento da interrupção. Exemplo: no dia da consumação do crime começa a correr o prazo prescricional. Passa-se um ano, quando ocorre uma causa de interrupção da prescrição, como, por exemplo, o recebimento da denúncia. Esse tempo de um ano é simplesmente extinto, apagado, esquecido, como se não tivesse decorrido.

Com a interrupção, começa a correr novamente a partir daí o prazo de prescrição.

10 - Direito Penal – Ney Moura Teles

25.2.3.1

Recebimento da denúncia ou queixa

A ação penal, que é a dedução em juízo da pretensão punitiva, começa pelo pedido inicial de condenação do agente do crime. Essa petição inicial, se formulada pelo órgão do Ministério Público, nos crimes de ação de iniciativa pública, recebe a denominação de denúncia; nos crimes de ação de iniciativa privada, formulada pelo particular, denominase queixa. São, assim, as peças iniciais do processo penal.

A denúncia e a queixa são oferecidas perante o juiz competente, que, assim que as considerar aptas para a instauração da relação processual, prolatará um despacho, recebendo-as. Trata-se de um ato judicial de natureza jurisdicional e não meramente administrativa, pois que o juiz, ao deparar-se com a denúncia ou a queixa, faz sobre elas, ainda que superficialmente, um juízo de admissibilidade, podendo, mesmo, rejeitá-las.

Com a vigência da Lei nº 11.719/08, que modificou o Código de Processo Penal, são dois os momentos em que há ato judicial de recebimento da denúncia ou queixa. O primeiro é, logo após o seu oferecimento, o previsto no art. 396 do CPP, quando o juiz, se não rejeitar a inicial liminarmente, determinará a citação do acusado, para oferecer a resposta, no prazo de 10 dias. O segundo é, após a resposta do acusado, se o juiz não o absolver sumariamente, quando o juiz designará a audiência de instrução e julgamento, previsto no art. 399 do CPP. Conquanto sejam, agora, dois os momentos de recebimento da denúncia ou queixa, é de se perguntar: a interrupção da prescrição ocorre (1) em ambos os momentos, (2) somente na fase do art. 396, ou (3) apenas no segundo, da fase do art.

399 do CPP? A inovação trazida pela Lei nº 11.719/08, de estabelecer o contraditório prévio, homenageando o direito de defesa, como já previsto em outros procedimentos penais especiais, como os do Decreto-lei 201/67 (crimes de prefeitos) e da Lei 8.038/90 (ações penais originárias nos Tribunais), leva-me a entender a decisão que, ao não rejeitar liminarmente a denúncia ou queixa, determina a citação do acusado como daquelas com carga valorativa insuficiente para interromper o curso da prescrição, porquanto limitada ao exame da aptidão da vestibular, dos pressupostos processuais e das condições da ação, além da justa causa. É puramente formal.

Tal exame é superficial, porque a lei quer que, antes de receber a denúncia ou queixa, instaurando o processo, o acusado seja chamado para se manifestar, para postular, se quiser, exame mais aprofundado dos elementos constitutivos do crime – tipicidade, ilicitude e culpabilidade - e da própria punibilidade, que o juiz deverá fazer, posterior e obrigatoriamente, absolvendo-o sumariamente, ou não.

Nada obstante a norma do art. 396 ter utilizado a forma verbal “recebê-la-á”, não

Prescrição - 11 quer, à evidência, conferir a essa decisão carga decisória positiva além da aptidão formal da peça acusatória, tanto que, logo em seguida, prevê a obrigatoriedade da instauração de prévio contraditório e a possibilidade de absolvição sumária, pelo reconhecimento da ausência de tipicidade, de ilicitude, de culpabilidade e de punibilidade, as quais, todas, fulminam a pretensão punitiva. Decisão proferida na fase do art. 399 do CPP faz coisa julgada, formal e material.

Diferentemente, a decisão que rejeita liminarmente a denúncia ou queixa, por inépcia da denúncia, ausência de legitimidade das partes, por exemplo, não impede nova propositura da ação penal.

Por isso, a meu ver, só a decisão que, rejeitando a absolvição sumária, determina a realização da audiência de instrução e julgamento, é causa interruptiva da prescrição.

Oferecida e rejeitada a denúncia ou queixa, a prescrição não se interrompe.

A interrupção, como é certo, somente se dará se a peça inicial for recebida, na data da publicação da decisão.

Considera-se publicado o ato judicial no momento em que o escrivão recebe o processo em seu cartório.

25.2.3.2

Pronúncia e decisão confirmatória

Os crimes dolosos contra a vida – homicídio doloso, participação em suicídio, infanticídio e aborto – são julgados pelo Tribunal do Júri. Nesses casos, o processo que se inicia com a denúncia do Ministério Público é dividido em duas fases: a primeira, chamada juízo da acusação, encerra-se com uma decisão do juiz chamada pronúncia, na qual ele deve reconhecer a existência do fato e a presença de, pelo menos, indícios de autoria, determinando que o julgamento seja feito pelo júri popular.

Pode o juiz, em vez de pronunciar, absolver o réu sumariamente, impronunciá-lo, ou desclassificar o crime para outro de competência do juiz singular e não do júri, casos em que não haverá segunda fase. Essa matéria é de natureza processual, regulada nos arts. 413 a 419 do Código de Processo Penal.

A segunda fase, juízo da causa, que se inicia após o trânsito em julgado da pronúncia, vai até o julgamento pelo conselho de sentença.

A pronúncia é, assim, um marco divisor no processo dos crimes de competência do júri. Dela podem as partes recorrer para a instância superior, que poderá revogá-la ou confirmá-la, com ou sem alterações.

Publicada a decisão de pronúncia, interrompe-se a prescrição.

Se, em vez de pronunciar o acusado, o juiz absolvê-lo sumariamente, impronunciá-lo, ou desclassificar o crime, o Ministério Público recorrer dessa decisão e o Tribunal, julgando o recurso ministerial, anular a decisão do juiz e pronunciar o

12 - Direito Penal – Ney Moura Teles acusado, é óbvio que essa decisão do tribunal, por ser confirmatória da pronúncia, também é das que interrompem a prescrição.

Interrompida a prescrição pela decisão de pronúncia, começa a correr novamente novo prazo prescricional, que somente será interrompido com a decisão da instância superior que confirmar a pronúncia, se dela tiver havido recurso.

O prazo prescricional transcorrido desde o dia do recebimento da denúncia fica totalmente perdido com o advento da pronúncia, perdendo-se, igualmente, o prazo prescricional transcorrido da data da pronúncia recorrida até sua confirmação pelo Tribunal. Daí começa a correr do nada, outra vez, novo prazo prescricional da pretensão punitiva.

25.2.3.3

Publicação da sentença ou do

acórdão

condenatórios

recorríveis O processo penal, iniciado com a denúncia ou queixa, tem seu termo no juízo da primeira instância com uma decisão do juiz acerca da pretensão punitiva deduzida, chamada sentença. Se o juiz convencer-se da existência do crime, e de que o acusado foi seu autor, ou partícipe, prolatará sentença declarando a condenação.

Dessa sentença condenatória podem as partes, o acusador e a defesa, dela discordando, recorrer para a instância superior. Publicada a sentença, na data em que o escrivão junta-a aos autos, interrompe-se outra vez a prescrição.

O prazo prescricional iniciado após o recebimento da denúncia, ou aquele começado a correr após a publicação da pronúncia ou do acórdão de sua confirmação, fica extinto, com essa nova interrupção, decorrente da publicação da sentença condenatória, começando a correr, a partir daí, novamente do zero, outro prazo prescricional.

25.2.3.4

Início

ou

continuação

do

cumprimento

da

pena

e

reincidência Essas causas são de interrupção da prescrição da pretensão executória, e não da pretensão punitiva, pelo que serão estudadas adiante, quando for tratada aquela prescrição.

25.2.3.5

Comunicabilidade das causas interruptivas

A interrupção do curso da prescrição da pretensão punitiva relativamente a um

Prescrição - 13 dos réus se estenderá também aos demais e, se ocorrer com relação a um crime, alcançará os crimes conexos que estiverem sendo julgados no mesmo processo. É a regra do art. 117, § 1º, Código Penal: “Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.”

Assim, se Antônio e Pedro estão sendo processados pela prática de homicídio, a pronúncia do primeiro interromperá a prescrição também com relação ao segundo.

25.2.4

Prescrição

pela

pena

abstrata

(antes

da

decisão

condenatória) Os prazos da prescrição da pretensão punitiva estão estabelecidos no art. 109 do Código Penal, e variam conforme o máximo da pena privativa de liberdade cominada para cada crime.

25.2.4.1

Critério básico

Diz o art. 109 do Código Penal: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I – em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze); II – em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze); III – em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); IV – em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro); V – em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois); VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

(Redação dada pela Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010).”

Por exemplo, tratando-se de um crime de estelionato, tipificado no art. 171 do Código Penal, cuja pena máxima é de cinco anos, a prescrição da pretensão punitiva

14 - Direito Penal – Ney Moura Teles in abstracto ocorrerá em 12 anos.

Para o homicídio doloso, simples ou qualificado, essa prescrição ocorrerá em 20 anos, que é o prazo prescricional máximo.

Se se tratar de homicídio culposo, cuja pena máxima é de três anos, o prazo prescricional é de oito anos.

Os crimes cuja pena máxima é inferior a um ano tinham prazo dessa prescrição fixado em dois anos, todavia a Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010, deu nova redação ao art. 109, inciso VI, para fixar o prazo em três anos. Tratando-se de lei mais severa, só pode ser aplicada aos fatos ocorridos a partir do dia 6 de maio de 2010, quando foi publicada no Diário Oficial da União.

Se a pena máxima é igual a um ano e não excede a dois anos, o prazo de prescrição é de quatro anos.

A prescrição da pretensão punitiva pela pena abstrata deverá ser feita apenas se não tiver sido ainda prolatada a sentença penal condenatória. Assim, se antes da sentença de primeiro grau tiver transcorrido o prazo prescricional definido no art. 109, com base no grau máximo da pena cominada ao crime descrito na denúncia, a pretensão punitiva já estará prescrita, devendo ser declarada extinta a punibilidade.

25.2.4.2

Redução dos prazos em razão da idade do agente

Estabelece o art. 115 do Código Penal que os prazos de prescrição, da pretensão punitiva e também da executória, serão reduzidos de metade se, ao tempo da ação ou da omissão, o agente era menor de 21 anos e, é óbvio, maior de 18 anos, bem como se, na data da sentença, o condenado tiver mais de 70 anos.

A idade prova-se, é claro, com a certidão de nascimento ou documento equivalente, como a cédula de identidade, havendo decisões jurisprudenciais admitindo outros documentos como prova da idade, tais como a carteira nacional de habilitação, título de eleitor, carteira de trabalho e previdência social, e até qualquer outro documento idôneo. A simples alegação do réu não contestada pela acusação deve servir ao reconhecimento desse benefício.

Se na data da sentença o acusado ainda não completou 70 anos, mas, havendo recurso, vem a atingir a idade na pendência do recurso, o prazo prescricional deve ser reduzido de metade.

25.2.4.3

Cálculo do prazo no concurso de crimes

Em qualquer das hipóteses de concurso de crimes – material, formal ou crime continuado –, a prescrição vai operar em relação a cada uma das infrações, isoladamente, com base no máximo da pena cominada para cada um dos crimes, isoladamente. Não se somam as penas dos crimes, no concurso material, nem se levam em conta os acréscimos

Prescrição - 15 decorrentes do concurso formal e da continuidade delitiva.

A prescrição da pretensão punitiva vai operar em relação a cada um dos crimes, de per si. É a regra do art. 119 do Código Penal: “No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.”

25.2.4.4

Cálculo do prazo no caso de tentativas de crime e de outras

causas de aumento e de diminuição Se o acusado foi indiciado ou está sendo processado pela prática de tentativa de crime, o prazo prescricional da pretensão punitiva será calculado com base no máximo da pena cominada para o crime, com a diminuição de um terço, o mínimo permitido. É que a diminuição mínima constitui o máximo da pena cominada para a tentativa.

Do mesmo modo, as demais causas de aumento e de diminuição, que estiverem escritas na denúncia, deverão influir no cálculo do prazo da prescrição da pretensão punitiva.

Por exemplo, se a acusação formulada na petição inicial tiver sido pela prática do crime de calúnia, proferida na presença de várias pessoas, a pena será aumentada de 1/3 (art. 141, III, CP). De conseqüência, a pena máxima cominada ao crime, de dois anos, será aumentada de oito meses, ficando, assim, em dois anos e oito meses. O prazo da prescrição da pretensão punitiva em abstrato será de oito e não de quatro anos, que é o prazo prescricional para o crime de calúnia sem a referida causa de aumento.

25.2.4.5

Cálculo do prazo diante das figuras qualificadas

Também a existência de acusação pela prática de crime qualificado impõe a necessidade de levar em conta o máximo da pena para o tipo qualificado no momento de efetuar o cálculo do prazo da prescrição da pretensão punitiva em abstrato.

Se o agente estiver sendo processado pela prática de furto cometido mediante concurso de três pessoas, qualificado, portanto, o prazo dessa prescrição será de 12 anos, e não de oito anos, que é o prazo prescricional em abstrato para o furto simples.

25.2.4.6

Cálculo do prazo diante de atenuantes e agravantes

Circunstâncias agravantes e atenuantes, por sua vez, não influem no cálculo dos prazos da prescrição da pretensão punitiva em abstrato.

Não podia ser diferente, pois o quantum máximo de atenuação e o de agravação da pena não estão previamente estabelecidos em lei, mas são fixados pelo juiz, no

16 - Direito Penal – Ney Moura Teles momento da aplicação da pena, dentro dos critérios de necessidade e suficiência já examinados. Impossível considerar, tratando-se de prescrição da pretensão punitiva antes da sentença de primeiro grau, o que ainda não foi estabelecido.

25.2.4.7

Reconhecimento da prescrição

Estabelece o art. 61 do Código de Processo Penal: “Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-la de ofício.”

Já o art. 397, do mesmo estatuto processual, dispõe: “Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: IV - extinta a punibilidade do agente;” Penso que o juiz também deve rejeitar a denúncia ou a queixa, pela verificação da prescrição, antes, mesmo, da citação do denunciado, na fase do art. 395, do CPP, por faltar justa causa para a persecução penal.

De toda obviedade que, se ocorrer a prescrição antes da instauração do inquérito policial, já não haverá justa causa para fazê-lo, bem assim será caso de o promotor de justiça requerer o arquivamento de inquérito policial, quando verificar que a prescrição já se operou.

Oferecida a denúncia, o juiz a rejeitará e, se ela ocorrer no curso do processo, deverá ser declarada, independentemente de requerimento.

25.2.5

Prescrição

pela

pena

imposta

(depois

da

decisão

condenatória) Poderá a prescrição da pretensão punitiva ocorrer também depois da sentença de primeiro grau, desde que, dela, a acusação não tenha apresentado recurso de apelação ou, interposto o recurso, tiver sido, contudo, improvido. É a norma do § 1º do art. 110 do Código Penal: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.” (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010) Assim, a prescrição ocorrerá: – em 20 anos, se a pena aplicada tiver sido superior a 12;

Prescrição - 17 – em 16 anos, se a pena aplicada tiver sido superior a oito anos e não tiver excedido a 12; – em 12 anos, se a pena aplicada tiver sido superior a quatro anos e não tiver excedido a oito; – em oito anos, se a pena aplicada tiver sido superior a dois anos e não tiver excedido a quatro; – em quatro anos, se a pena aplicada tiver sido igual a um ano, ou, superior, não tiver excedido a dois; – em três anos, se a pena aplicada tiver sido inferior a um ano.

25.2.5.1

Prescrição intercorrente

No juízo de primeiro grau, o processo culmina com a prolação da decisão do julgador, denominada sentença. É do conhecimento de todos que qualquer das partes – acusação ou defesa – que não se conformar com a decisão poderá apresentar um recurso para a instância superior, o Tribunal, pedindo o reexame do caso e uma nova decisão.

Se o acusado é condenado, poderá recorrer pedindo sua absolvição ou, simplesmente, a redução da pena, ou modificação do regime de cumprimento, enfim, pleiteando qualquer outro benefício.

Também o acusador – o Ministério Público ou o particular, nos crimes de ação de iniciativa privada – poderá pleitear a modificação da sentença, seja para obter aumento da pena ou, caso tenha o réu sido absolvido, a própria condenação.

Cuidando-se de sentença condenatória, que impõe a sanção penal, a acusação, pública ou privada, pode recorrer ou não da sentença. Se não concordou com o que decidiu o julgador, poderá apelar para o tribunal, pedindo o que achar devido. Se conformar-se com a decisão e, por isso, deixar passar in albis o prazo recursal, não mais poderá recorrer. Dá-se, nessa última hipótese, o chamado trânsito em julgado para a acusação, referido no § 1º do art. 110.

Interposto o recurso pela acusação, pode ele ser provido – aceito – ou improvido – rejeitado.

A prescrição denominada intercorrente ocorrerá quando a sentença de primeiro grau tiver transitado em julgado para a acusação – que não interpôs recurso – ou quando do improvimento, rejeição, do recurso apresentado pela acusação.

Trata-se de prescrição da pretensão punitiva que se verifica após a publicação da sentença condenatória de primeiro grau, da qual a acusação não tenha recorrido.

Também se verificará quando do improvimento do recurso que a acusação tiver interposto da sentença condenatória de primeiro grau.

18 - Direito Penal – Ney Moura Teles Manda a norma que, nessa hipótese, o prazo prescricional será calculado com base na pena aplicada, e não na pena máxima cominada ao crime.

Exemplo: o acusado da prática de um crime de furto foi condenado a uma pena definitiva de dois anos de reclusão. Dessa sentença, o Ministério Público não oferece qualquer recurso. O acusado, sim, recorre pedindo absolvição, ou, alternativamente, a redução da pena, por considerá-la injusta, em quantidade muito além do necessário e suficiente.

A partir da data da publicação da sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, começa a correr novo prazo prescricional da pretensão punitiva, agora com base na pena concretizada – dois anos – na sentença.

Se a partir daí transcorrer o prazo de quatro anos, sem que a sentença transite em julgado, para o acusado, ter-se-á operado a prescrição da pretensão punitiva; extinta, portanto, a punibilidade, de conseqüência.

Esta é a chamada prescrição intercorrente da pretensão punitiva, porque ocorre depois da sentença de primeiro grau, antes, todavia, de seu trânsito em julgado para o acusado, transitada apenas para a acusação.

25.2.5.2

Prescrição retroativa

Como já observado, depois que a sentença condenatória de primeiro grau transita em julgado para a acusação – que não recorre, ou que tem seu recurso improvido –, a prescrição da pretensão punitiva será regulada pela pena imposta na sentença.

Há um princípio geral de direito processual penal – o da proibição da reformatio in pejus – segundo o qual a pena imposta na sentença que transitou em julgado para a acusação não poderá, pela instância superior, ser majorada, quando do julgamento do recurso oposto pelo acusado.

“Quem apelou não pode ter sua situação agravada em virtude do próprio recurso. O recurso devolve ao tribunal exclusivamente a matéria que foi objeto do pedido nele contido, não podendo reverter contra quem recorreu.”3 A pena concretizada na sentença não recorrida pela acusação já não poderá ser aumentada, agravada. Ora, se ela não pode ser mais grave, deve ser considerada para fins da prescrição.

Segundo DAMÁSIO E. DE JESUS, “tendo transitado em julgado a sentença condenatória para a acusação ou improvido o seu recurso, a pena imposta na sentença era, desde a prática do

3

GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 317.

Prescrição - 19 fato, a sanção adequada e justa como resposta penal ao crime cometido pelo sujeito. Daí dever reger os períodos prescricionais entre a consumação do delito e a publicação da sentença condenatória”.4 De outro modo, a pena que não mais pode ser aumentada em recurso da defesa é como se fora, já no momento da prática do crime, a pena justa a ele correspondente – segundo a ótica da acusação. É como se fora a própria pretensão punitiva, qualificada e quantificada.

Esta quantidade de pena, por isso, deve ser a base para calcular o prazo prescricional da pretensão punitiva, não apenas a partir da sentença, mas desde a data da prática do fato. Este é o fundamento da prescrição retroativa. Para os fins da prescrição da pretensão punitiva, essa pena imposta volta no tempo, regulando o prazo prescricional.

Esta é a chamada prescrição retroativa, que somente pode ser verificada após a sentença condenatória, mas vai considerar prazo prescricional anterior a essa mesma sentença, retroagindo a período anterior à decisão de primeiro grau.

Na redação da Reforma Penal de 1984 (Lei nº 7.209, de 11.07.1984), o art. 110 do Código Penal, continha dois parágrafos, com as seguintes redações: “§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. § 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.”

A Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010, deu nova redação ao § 1º e revogou o § 2º.

Ao texto do § 1º, acrescentou: “não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”, ficando, doravante, assim redigida a nova norma: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.”

Essas modificações legislativas alteraram o instituto da prescrição retroativa.

Antes da vigência da lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010, se entre a data do termo inicial da prescrição da pretensão punitiva e a data do recebimento da denúncia ou queixa – que é, como já foi dito, causa que interrompe a prescrição – tivesse transcorrido prazo que autoriza, com base na quantidade de pena imposta na sentença, a prescrição da pretensão punitiva, esta seria decretada, com base no então vigente § 2º do art. 110, com a conseqüente extinção da punibilidade.

4

Direito penal. Op. cit. p. 642.

20 - Direito Penal – Ney Moura Teles Com a vigência da nova lei, fica expressamente proibida, para fins da verificação da prescrição intercorrente, a consideração do tempo decorrido entre o termo inicial da prescrição – o dia em que o crime se consumou, o dia em que cessou a atividade criminosa, no caso de tentativa, o dia em que cessou a permanência do crime permanente e o dia em que o fato se tornou conhecido, nos casos de bigamia e de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil – e a data do recebimento da denúncia ou queixa. A nova norma não empregou a expressão “recebimento” da denúncia ou queixa, mas é óbvio que a interpretação sistemática não pode aceitar que a data da elaboração ou do simples oferecimento da inicial acusatória seja causa interruptiva da prescrição.

Assim, não mais haverá prescrição intercorrente retroativa tendo como termo inicial fato ocorrido antes do recebimento da denúncia ou queixa. Norma mais severa, só se aplica aos fatos ocorridos após a sua vigência, ou seja, o dia 6 de maio de 2010, data da publicação da nova lei.

Permanece viva, entretanto, a prescrição intercorrente retroativa em relação a outros períodos posteriores ao recebimento da denúncia ou queixa.

Se entre a data do recebimento da denúncia ou queixa, e a data da sentença condenatória de primeiro grau – outra causa interruptiva da prescrição – tiver transcorrido prazo, com base na pena aplicada, que autoriza a prescrição, esta será igualmente declarada, extinguindo-se a punibilidade.

Tratando-se de um processo relativo a um crime de competência do tribunal do júri, se entre a data da decisão de pronúncia – que encerra a primeira fase do processo, determinando seja o acusado julgado pelo tribunal do júri, e que é, também, causa de interrupção da prescrição – e a data da sentença condenatória tiver, igualmente, transcorrido prazo prescricional calculado com base na pena imposta, a prescrição deve ser decretada.

A prescrição retroativa é a que, operada após a sentença condenatória da qual não recorreu o Ministério Público, ou cujo recurso foi improvido, tem prazo prescricional calculado com base na pena imposta, mas que se verifica em período anterior à sentença – entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a data da sentença condenatória; entre a data do recebimento da denúncia e a data da decisão de pronúncia ou entre esta data e a de sua confirmação pelo Tribunal, e, ainda, entre a data da pronúncia e a da sentença condenatória, nos crimes de competência do júri.

Exemplo: Claudionor praticou homicídio contra Gervásio em 11-2.1978. A denúncia foi recebida em 12-7-1978. A decisão de pronúncia foi publicada em 12-11980. O julgamento foi realizado em 12-8-1990, tendo sido o réu condenado, pela

Prescrição - 21 prática de homicídio privilegiado a uma pena de quatro anos de reclusão. O Ministério Público não recorre da sentença, tendo a defesa recorrido, buscando a realização de novo julgamento.

A sentença, assim, transitou em julgado para a acusação.

Entre a data da publicação da sentença de pronúncia, 12-1-1980, e a publicação da sentença, 12-8-1990, transcorreram mais de oito anos. O prazo de oito anos é suficiente para a prescrição da pena de quatro anos, que foi imposta na sentença. Nesse caso, terá ocorrido a prescrição da pretensão punitiva retroativa.

A propósito da prescrição retroativa, cabe observar que, se o réu não apresentar recurso, mesmo assim poderá operar-se a prescrição retroativa, porque, no momento em que se dá o trânsito em julgado para a acusação, ocorre automaticamente essa prescrição.

Também pode ser decretada a prescrição retroativa na hipótese de se verificar após a decisão da segunda instância, do Tribunal, que reduzir a pena imposta na sentença. Igualmente, se a condenação for proferida pelo Tribunal, julgando recurso da acusação contra sentença absolutória.

25.2.6

Prescrição retroativa antecipada

Nos últimos anos, vinha sendo construída, jurisprudencialmente, uma nova modalidade de prescrição da pretensão punitiva, denominada de prescrição retroativa antecipada, ou simplesmente prescrição antecipada, prescrição virtual, prescrição pré-calculada ou prescrição em perspectiva.

A prescrição retroativa antecipada é “o reconhecimento da prescrição retroativa, tomando-se por base a pena que possível ou provavelmente seria imposta ao réu no caso de condenação”5 ou “é a prescrição retroativa reconhecida antes mesmo do oferecimento da denúncia, tendo por base a suposta pena in concreto que seria fixada na sentença pelo magistrado”6.

Como se extrai de seu conceito, essa prescrição ocorreria sempre que o juiz, diante de um caso concreto, verificando as circunstâncias que cercaram o fato típico e as condições pessoais do acusado – mormente sua condição de primário, de portador de bons antecedentes, boa conduta social, personalidade reveladora de inexistência de perigo de delinqüir –, pudesse vislumbrar que a pena que seria imposta, caso viesse a

PALOTTI JÚNIOR, Osvaldo. Considerações sobre a prescrição retroativa antecipada. Revista dos Tribunais, nº 709, p. 302-306, 1994.

5

6 TARTUCE JÚNIOR, Carlos Gabriel et al. Prescrição da pretensão punitiva antecipada. Boletim do IBCCrim, ano 3, nº 35, p. 113, nov. 1995.

22 - Direito Penal – Ney Moura Teles condená-lo, é em quantidade autorizadora da verificação da prescrição retroativa, tomando como base o termo inicial e a data do recebimento da denúncia ou queixa; deverá, portanto, reconhecê-la, antecipadamente, extinguindo-se a punibilidade.

Caso interessante foi levado a julgamento no Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, valendo, para ilustrar uma situação em que a prescrição antecipada foi reconhecida, transcrever trechos do voto do juiz Walter Theodósio: “Cuida-se de acusação de homicídio culposo contra ré menor de 21 anos. A pena em perspectiva iria situar-se ao redor de um ano de detenção, o mínimo, eis que a menoridade relativa configura-se como atenuante legal. Inviável supor-se pena superior a dois anos de detenção. O lapso prescricional, inicialmente, de quatro anos, reduz-se da metade, definindo-se em dois anos, em razão da menoridade relativa do paciente. Entre a data do fato, 31-10-87, e a data do recebimento

da

denúncia,

5-11-90,

já

decorreu

o

mencionado

prazo

prescricional. Considerada tal situação, cabe reconhecer-se a inviabilidade do recebimento da denúncia. Não se recusa que a denúncia oferta os requisitos necessários à provocação da prestação jurisdicional. Todavia, o quadro descrito em torno da prescrição em perspectiva determina invocar-se que a ação penal, ao lado de suas peculiaridades, rege-se pelos princípios gerais do processo.

Reclamável, pois, a trilogia clássica das condições do exercício da ação, legitimatio ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.

Revela-se evidente que no interesse de agir está o desideratum de extrair proveito útil no exercício da ação. A intervenção jurisdicional decorre da necessidade, que o autor tem, de obter, pela ação do Estado, o interesse material. Inserto na malha da tessitura processual, o petitum mediato, o bem material em jogo, não pode esse componente ser afastado, no exame concreto do tema, sob pena de transformar-se o interesse de agir em instituto puramente abstrato, vazio, dominado por espírito de diletantismo, desprovido de conteúdo pragmático. (...) No episódio vertente, sob cunho pragmático, abstraído o vazio formalismo, colhe-se que a prescrição vai dissolver a própria pretensão punitiva estatal, em face da pena concretizada, segundo os mandamentos dos arts. 109, V, 110, §§ 1º e 2º, e 115 do CP. O processo penal, por exigências processuais, sob imperativo de princípios constitucionais, mostra-se jornada árdua, envolvendo um complexo trabalho do magistrado, do Ministério Público, da defesa, dos funcionários, numa atividade de tal porte que não se justifica sem um objetivo: dar resposta jurisdicional à pretensão punitiva estatal, sob feição final da coisa julgada.

Estando fora de perspectiva tal resultado, eis que a prescrição acenada irá

Prescrição - 23 desintegrar a própria ação penal, porque aponta, em face da pena a ser concretizada, inevitavelmente não superior a dois anos, que a pretensão punitiva estatal não podia ter sido intentada, não se vislumbra interesse de agir, hic et nunc.”7 A doutrina e a jurisprudência predominantes, todavia, não aceitavam o reconhecimento antecipado da prescrição, amparando-se em argumentos importantes: (a) tal decisão importaria em violar o princípio constitucional da presunção da inocência, pois significaria reconhecer o acusado culpado sem sentença condenatória; (b) o acusado tem direito a uma sentença de mérito; (c) é impossível a previsão da sentença condenatória; (d) ao reconhecê-la, o juiz estaria prejulgando, ferindo o princípio do contraditório.

A matéria era, desde o nascedouro, extremamente polêmica, havendo ponderáveis razões de um e de outro lado.

Pensamos que, apesar de todos os argumentos contrários, respeitáveis, sempre que fosse possível antever-se a prescrição retroativa com base na pena vislumbrada, deveria o juiz reconhecer a prescrição, porque seria absolutamente inútil a instauração ou continuidade do processo, com enorme custo para o Estado, e sem qualquer utilidade, sem justa causa.

A vigência da Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010, que, ao dar nova redação ao § 1º do art. 110 – proibindo, terminantemente, a consideração de termo inicial anterior ao recebimento da denúncia ou queixa – e revogar, expressamente, o § 2º, que permitia essa consideração, impede, doravante, o reconhecimento da prescrição retroativa antecipada, considerando período compreendido anterior ao recebimento da denúncia.

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha da alteração legislativa, editou a Súmula nº 438, com o seguinte enunciado: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal” Tanto a Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010, quanto a Súmula nº 438, do STJ, constituem respostas do Legislativo e do Judiciário às pressões das correntes de opinião que propugnam por normas penais mais duras, como se fossem capazes de combater, eficazmente, o aumento da criminalidade, especialmente a mais violenta.

Soluções inadequadas, delas não se colherão os frutos pretendidos, pois que não se combate a criminalidade com Direito Penal, mas com políticas sociais e econômicas adequadas.

7

Revista dos Tribunais, nº 669, p. 316-317, 1991.

24 - Direito Penal – Ney Moura Teles

25.3 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA Transitada em julgado a decisão condenatória, já não cabendo qualquer recurso, para qualquer das partes, forma-se o título executivo, com o qual o Estado pode impor ao condenado o cumprimento da pena.

“Este título perderá sua força executória se o direito dele decorrente não for exercitado pelos órgãos estatais, nos prazos previstos no art. 109 do CP, verificando-se então a prescrição da pretensão executória, também chamada prescrição da pena ou da condenação.”8 Está no art. 110 do Código Penal: “A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.”

A prescrição da pretensão executória – tanto quanto a da pretensão punitiva – é a perda do direito estatal de punir, pelo transcurso do tempo, com a diferença de que, aqui, o direito atacado é já o de executar, tornar efetiva, a pena imposta na sentença.

Tanto quanto na prescrição da pretensão de ver aplicada a pena, o fundamento é, outra vez, a inércia estatal, sua desídia, o tempo que, passando, vai permitir ao condenado a reinserção no meio social independente de pena, independente de coerção.

O Estado, tendo obtido perante o Poder Judiciário, o direito de executar a sanção penal, deve fazê-lo de pronto, atento aos fins da pena. Não pode descurar do direito adquirido de punir o condenado. Se o fizer, passando certo tempo, perderá o direito de executar a sanção, que, com o tempo, tornar-se-á desnecessária. Como já visto, a sanção penal só deve existir se absolutamente necessária e suficiente para os fins de reprovação e prevenção do crime. Se o Estado, por sua vez, não utiliza o direito de executar a sanção, dentro de determinado prazo, não poderá permanecer com esse direito por todo o tempo.

25.3.1

Termo inicial do prazo

Também os prazos prescricionais da pretensão executória devem ser regulados a partir de certos acontecimentos, devidamente registrados. Termo inicial do prazo é o dia em que o prazo de prescrição começa a correr. É no art. 112 do Código Penal que encontramos a regra que rege o início do

FRANCO, Alberto Silva. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 1.288.

8

Prescrição - 25 prazo prescricional da pretensão executória. Assim: “No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I – do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; II – do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.”

25.3.1.1

Trânsito em julgado da condenação para acusação

A pretensão executória – o direito de executar a sanção penal – só existe depois do trânsito em julgado da sentença condenatória. Enquanto não há esse trânsito, só existe pretensão punitiva.

Com o trânsito em julgado para a acusação, tem-se que a condenação não poderá ser alterada para prejudicar o acusado. Depois disso, o acusador não poderá obter maior reprimenda, nem pena mais severa. Diz-se, por isso, que a pena já não poderá ser reformada em prejuízo do acusado.

Nem por isso, é possível afirmar que a pretensão deixou de ser punitiva, posto que ainda é possível a absolvição do acusado, hipótese em que a pretensão punitiva simplesmente desaparecerá, e nem se formará a pretensão de executar pena, que nem existirá. A pretensão executória, por isso, só pode nascer com o trânsito em julgado para as duas partes, acusação e defesa. Sem que transite em julgado para ambos, a pretensão será, ainda, punitiva.

Cuidando-se, porém, somente de demarcar o termo inicial da pretensão executória, o que só será possível fazer depois do trânsito em julgado para as duas partes, manda a lei que se observe o trânsito em julgado apenas para a acusação.

Mesmo a prescrição operando seus efeitos somente após o trânsito para ambas as partes, o prazo prescricional, todavia, começa a contar da data em que já não é possível alterar a sentença em prejuízo do acusado. Esta data é a do trânsito em julgado para a acusação. Em outras palavras, é a data a partir da qual o titular da pretensão punitiva já não luta por sua exacerbação, a partir da qual se conforma com a pena imposta. Desse momento começa a contar o prazo prescricional da pretensão executória.

25.3.1.2

Trânsito

em

julgado

da

revogação

do

sursis

e

do

‘‘livramento” Quando o juiz tiver concedido o sursis, suspendendo, pois, a execução da pena privativa de liberdade, ou proporcionado ao condenado o livramento condicional, a pretensão executória terá sido suspensa, mediante o cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz. Ambos os benefícios são condicionados, pelo que, como já

26 - Direito Penal – Ney Moura Teles estudamos, poderão ser revogados, caso em que a pena deve voltar a ser cumprida.

Transitando em julgado a decisão que revoga o sursis e o livramento condicional, o condenado já não estará gozando de qualquer dos benefícios, revigorando-se, incontinenti, a pretensão estatal de executar a pena privativa de liberdade. Revogada a suspensão da pena, deverá ele cumpri-la. Revogado o livramento, deverá cumprir a pena não cumprida integralmente.

Por essa razão, revogado o sursis ou o livramento, restabelece-se, automaticamente, a pretensão executória, e, imediatamente, começa a correr sua prescrição.

Se o sursis foi revogado, tem o Estado o dever de promover a execução da pena de prisão.

Se o livramento também o foi, igualmente deve o Estado colocar no estabelecimento prisional o condenado à pena de prisão.

“Revogado o benefício, o Estado retoma o direito de exigir o cumprimento do restante da pena. A prescrição dessa pretensão executória, por razões lógicas, tem como termo inicial a data da decisão revocatória.”9 Deve fazê-lo celeremente, para alcançar os fins da pena – prevenir e reprovar o crime –, e, se não o faz dentro de certo tempo, perderá o direito de executar sua pretensão de punir.

25.3.1.3

Fuga do condenado

O inciso II do art. 112 do Código Penal determina que a prescrição da pretensão executória começa, também, do dia em que a execução da pena é interrompida, exceto quando o tempo da interrupção puder ser detraído do tempo da pena.

A execução da pena pode ser interrompida nos seguintes casos: (a) fuga do condenado; (b) superveniência de doença mental, caso em que o condenado deverá ser submetido a internação ou tratamento ambulatorial.

No primeiro caso, é de todo óbvio que, deixando o condenado, pela fuga, de submeter-se à execução da pena, deverá cumprir o tempo que restar, integralmente.

Restabelece-se, a partir da fuga, a pretensão executória, ressurgindo, por isso, sua prescrição, cujo prazo começa, então, a fluir, pelo que a data da fuga é o termo inicial da prescrição.

No segundo caso, em que o recluso ou detento é acometido de doença mental, e, por isso, é recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou outro estabelecimento adequado (art. 41, CP), a execução da pena transmuda-se, automaticamente, em execução de medida de segurança, razão por que não ressurge 9

FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 1.341.

Prescrição - 27 pretensão executória. O tempo de internação, como manda o art. 42, Código Penal, será computado na pena, pelo que não se falará em início de prescrição da pretensão executória.

25.3.2

Prescrição no caso de fuga do condenado ou de

revogação do livramento Se o condenado fugir, durante a execução da pena, o prazo prescricional passará a ser calculado com base no tempo da pena que restar. O mesmo se diz acerca da hipótese de revogação do livramento condicional: o tempo da pena ainda não cumprido, deduzido o tempo em que o condenado esteve condicionalmente livre, vai regular a prescrição.

A norma está no art. 113 do Código Penal: “No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.”

De todo certo, ainda, que, se o condenado tiver permanecido preso provisoriamente e em seguida tiver sido libertado em face da sentença de primeiro grau que o absolveu e, depois, vem a ser condenado pelo Tribunal, o tempo de prisão preventiva cumprido deverá ser descontado, com base na regra da detração, e a prescrição levará em conta o restante da pena, com o desconto do tempo de prisão provisória. É o que ensina a jurisprudência: “O Espírito da regra contida no art. 113 do CP leva à conclusão de que a prescrição, na hipótese de já ter o condenado cumprido parte da pena quando foi posto em liberdade, em face de sentença absolutória de primeira instância, reformada em grau de apelação, começa a correr da data em que passa em julgado o acórdão e tendo em vista o restante da pena, e não toda ela. A interpretação literal, apegando-se o intérprete tão-somente às palavras da lei, levaria a esta flagrante incongruência: o sentenciado que se evade tem um tratamento mais benigno que aquele que foi posto em liberdade pelas próprias mãos da Justiça. Ao primeiro se descontaria o tempo de prisão cumprido antes da evasão, porque isso está nas palavras da lei. Mas ao segundo, solto porque o magistrado entendeu de soltá-lo, absolvendo-o, não se computaria esse tempo. Ora, como não se pode supor que o legislador tenha sido deliberadamente contraditório, pois que, ao inverso, deve-se sempre supor que a lei é um todo harmônico, e assim deve ser encarada e interpretada, não há outra alternativa, diante de uma hipótese como a

28 - Direito Penal – Ney Moura Teles de que se trata, senão estender-se o benefício a esse condenado, embora não fosse ela expressamente prevista na lei.”10

25.3.3

Aumento do prazo em razão da reincidência

O prazo prescricional será calculado com o acréscimo de um terço, se o condenado for reincidente, desde que essa condição seja expressamente reconhecida na sentença condenatória.

Se a reincidência ocorrer depois da condenação, não se aumentará, de um terço, o prazo prescricional, pois, nessa hipótese, ela será causa de interrupção da prescrição, como será demonstrado adiante.

Esse aumento de prazo só se aplica quando se tratar de prescrição da pretensão executória, esta que se verifica após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Nenhum acréscimo será feito se se tratar da prescrição da pretensão punitiva.

25.3.4

Redução dos prazos em razão da idade do agente

Se o agente tiver menos de 21 anos e mais de 18, na data do fato, é óbvio, ou mais de 70 anos, na data da sentença, o prazo prescricional será reduzido à metade (art.

115, CP). Já tratamos desse assunto, quando cuidamos da prescrição da pretensão punitiva, para onde remetemos o leitor (item 25.2.4.2).

25.3.5

Causa suspensiva

O parágrafo único do art. 116 do Código Penal estabelece: “Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.”

Se o condenado se encontra preso em razão de outro processo, seja a prisão provisória ou em virtude de outra condenação, o curso da prescrição da pretensão executória é suspenso, vale dizer, não continua. Desnecessário dizer que o curso da prescrição só será suspenso se a prisão do condenado por outro motivo preencher os requisitos legais.

10

TACrimSP, Rel. Galvão Coelho, RT 484/324. Apud FRANCO, Alberto Silva. Op. cit. p. 1.343.

Prescrição - 29 Cumprindo pena ou preso preventivamente por outro processo, não poderia, mesmo, correr a prescrição da pretensão executória, porquanto, nessa situação, não há desídia estatal, não há inércia, não podendo o direito perecer porque, neste exato momento, outro direito de natureza semelhante está sendo exercido noutro processo.

25.3.6

Causas interruptivas

Também a prescrição da pretensão executória pode ter seu curso interrompido.

São duas as causas, previstas nos incisos V e VI do art. 117 do Código Penal: a primeira delas é o início ou a continuação do cumprimento da pena, a outra é a reincidência.

25.3.6.1

Início ou continuação do cumprimento da pena

No momento em que o condenado começa a cumprir a pena, o lapso prescricional que vinha correndo desde o trânsito em julgado da sentença penal condenatória é, simplesmente, interrompido, extinto.

Se o condenado consegue fugir, inicia-se, é claro, novo prazo prescricional da pretensão executória, que será interrompido se ele for recapturado, quando, então, continuará a cumprir a pena.

Assim, essas duas causas – o início e a continuação do cumprimento da pena – interrompem o prazo prescricional.

25.3.6.2

Reincidência

A reincidência ocorre quando o sujeito é condenado definitivamente por outro crime, praticado após o trânsito em julgado da primeira condenação (art. 63, CP). É, também, uma causa de interrupção da prescrição. Claro que só vai interromper a prescrição da pretensão executória, porque o pressuposto da reincidência é a condenação anterior. Logo, enquanto não tiver havido trânsito em julgado por um crime, não poderá haver reincidência, pelo trânsito em julgado da segunda condenação.

A dúvida é saber quando se dá a interrupção: no momento em que o novo fato típico é praticado, ou no momento do trânsito em julgado da nova sentença condenatória?

A doutrina e a jurisprudência divergem quanto a tema tão interessante. Vejam-se as duas posições.

A primeira considera o momento da prática do fato, porém condiciona a interrupção ao trânsito em julgado da sentença que o considera crime, que, nesse caso, vai retroagir. Se houver absolvição, não terá havido reincidência, e, por isso, o prazo prescricional não terá sido interrompido.

A segunda posição entende que o prazo prescricional só é interrompido na data

30 - Direito Penal – Ney Moura Teles do trânsito em julgado da sentença condenatória que reconhece a existência de novo crime, e não no momento da prática do fato.

Nada obstante autorizadas opiniões contrárias, é de todo claro que a segunda posição é a correta, pois, se a vontade da lei fosse a defendida pelos defensores da primeira posição, ela não teria utilizado a expressão reincidência, mas prática de fato definido como crime.

O momento de verificação da reincidência, que ensejou muitas discussões, ficou, felizmente, pacificado como sendo o do trânsito em julgado da sentença condenatória que a reconhece, e não o da prática do fato.

Daí que, se a lei desejou considerar causa de interrupção a reincidência, e não a prática de novo crime, é porque pretendeu que a prescrição somente será interrompida, se transitar nova sentença condenatória.

25.4 PRESCRIÇÃO NO CASO DE PENA DE MULTA E DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO A prescrição alcançará a pretensão punitiva e a pretensão executória ainda quando a pena aplicada seja apenas de multa, ou restritiva de direitos.

25.4.1

Pena de multa

A norma do art. 114 do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º-4-1996, é a seguinte: “A prescrição da pena de multa ocorrerá: I – em dois anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; II – no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente aplicada.” É óbvio que a prescrição atinge a pretensão punitiva ou a pretensão executória e não a pena.

25.4.2

Pena restritiva de direito

Já o art. 118 do Código Penal dispõe que “as penas mais leves prescrevem com as mais graves”. Assim, a pretensão punitiva e a pretensão executória relativamente às penas restritivas de direito prescreverão juntamente com as penas privativas de liberdade que tiverem substituído.

Prescrição - 31

25.5 EFEITOS DA PRESCRIÇÃO A prescrição da pretensão punitiva impede a instauração de inquérito policial, o recebimento da denúncia ou queixa, desobriga o réu de pagar as custas do processo e, se tiver prestado fiança, seu valor lhe será devolvido, e ele não poderá ser processado pelo mesmo fato. O reconhecimento dessa prescrição não impede o ofendido de promover a ação civil para obter a reparação do dano.

Já a prescrição da pretensão executória apenas evita a execução da pena ou da medida de segurança, pois perduram todos os efeitos secundários da condenação, como o lançamento do nome do réu no rol dos culpados, o pagamento das custas processuais, a reincidência etc., podendo ser executada no juízo cível a sentença condenatória, para a obtenção da indenização do dano causado.

25.6 PRESCRIÇÃO NO CASO DE CRIMES PREVISTOS EM LEIS ESPECIAIS Estabelece o art. 12 do Código Penal que as normas relativas à prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória serão aplicadas aos crimes previstos em outras leis, salvo se estas dispuserem de modo diverso.

Assim, nas contravenções penais, nos crimes eleitorais, nos crimes de abuso de autoridade, e em outros cujas leis não contiverem dispositivos específicos sobre prescrição, aplicam-se as regras do Código Penal.

Duas categorias de crimes devem ser abordadas, no que diz respeito a suas regras próprias de prescrição: os crimes de imprensa e os crimes previstos na lei de falência, chamados falimentares.

25.6.1

Crimes de imprensa

A Lei nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a liberdade de manifestação do pensamento e de informação, chamada Lei de Imprensa, foi declarada inconstitucional pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da ADPF-Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 130/DF, realizado no dia 30.04.2009.

A declaração de inconstitucionalidade da Lei de Imprensa, em relação aos crimes de calúnia, difamação e injúria cometidas por meio da imprensa, implica em tratamento mais severo, pois passaram a ser tipificadas nos ars. 138, 139 e 140 do Código Penal, cujas penas são mais severas, que as da lei declarada inconstitucional.

Além disso, o prazo decadencial é de seis meses, não mais de três, como na lei especial.

32 - Direito Penal – Ney Moura Teles Também não se admite a exceção da verdade para a difamação, salvo se o ofendido for funcionário público e quando a ofensa for relativa ao exercício da função, como na lei de imprensa, em que a exceção era ampla, desde que o ofendido permitisse a prova.

Também os prazos prescricionais regulam-se pelo Código Penal.

25.6.2

Crimes falimentares

A Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, e que revogou, expressamente, o Decreto-lei nº 7.661, de 21.6.1945, a antiga Lei de Falências, deu nova disciplina à prescrição nos casos dos crimes por ela definidos, ditos falimentares.

Determinou, no art. 182, que a prescrição será regulada pelas mesmas disposições do Código Penal, todavia, impôs que o termo inicial será “o dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial”.

O parágrafo único do art. 182 estabelece, ainda, que: "a decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial".

A vontade da nova lei é a de que, na hipótese de já estar fluindo o prazo prescricional nos casos de concessão de recuperação judicial ou homologação do plano de recuperação judicial, se ocorrer a decretação da falência, essa sentença por si só, interrompe o prazo prescricional.

A nova lei é mais rigorosa, quando tratou da prescrição dos crimes falimentares, cujos processos penais, por serem morosos, terminavam, na maioria das vezes, com a extinção da punibilidade pela prescrição.

As demais situações de prescrição, como a da pretensão punitiva intercorrente, virtual, retroativa ou executória, serão regidas pelas mesmas normas do Código Penal, já examinadas.

25.7 IMPRESCRITIBILIDADE A prescrição, já foi dito, é a perda, pelo Estado, do direito de punir o infrator da norma penal, pelo decurso do tempo, alcançando a pretensão punitiva, ou a pretensão executória. Diz respeito, pois, a todo e qualquer crime.

Excepcionalmente, quando o bem jurídico atingido é de tal modo superior, a Carta Magna prevê hipóteses em que não ocorrerá a prescrição. Diz o art. 5º, no inciso XLII:

Prescrição - 33 “A prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.” E no inciso XLIV: “Constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.”

Nessas hipóteses, e apenas nelas, o decurso do tempo não exerce qualquer influência no direito estatal de punir o infrator da norma penal.

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