Revista MARC. 1ra. Edición 2019 by Revista MARC

ENTREVISTA

ANDREA HULBERT MARÍA DEL PILAR PERALES JURISPRUDENCIA Existencia de una Cláusula Arbitral como causal de falta de jurisdicción en Tribunales Ordinarios

DOCTRINA Las Reglas de Praga ¿Un verdadero cambio y contendiente para las Reglas IBA? 1ra Edición 2019

CRÉDITOS

Dirección General Guillermo Gorrín Falcón Presidente Comité de Arbitraje de VenAmCham Editor Ejecutivo María Alejandra González Yánez Director Ejecutivo del CEDCA Coordinadores Estefanía Roberta Vásquez Henry José Salazar Uzcátegui Colaboradores María Alejandra González Yánez Fernando Sanquírico Pittevil Carmine A. Pascuzzo S Gilberto A. Guerrero-Rocca Elena Mundaray Estefanía Roberta Vásquez Henry José Salazar Uzcátegui Diseño y Diagramación Yaremi Gómez ygomez@venamcham.org

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María Alejandra González Yánez mgonzalez@cedca.org.ve Alberto Herrera albherrera@venamcham.org Publicado por: VenAmCham y CEDCA CÁMARA VENEZOLANO AMERICANA DE COMERCIO E INDUSTRIA y CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE

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CONTENIDO EDITORIAL Arbitraje internacional: tendencias actuales y su utilidad. Por: Guillermo Gorrín Falcón .....................................................................................

DOCTRINA Las Reglas de Praga ¿Un verdadero cambio y contendiente para las Reglas IBA? Por: Fernando Sanquírico Pittevil ................................................................................ 6 La cautio iudicatum solvi vis-à-vis el financiamiento de terceros en el arbitraje Por: Carmine A. Pascuzzo S. ....................................................................................... 15 Ecuador de vuelta al arbitraje de Inversión Una Formula que Venezuela debe Replicar Por: Gilberto A. Guerrero-Rocca ................................................................................ 22 La Comisión de Justicia Deportiva en Venezuela. Por: Elena Mundaray. ................................................................................................. 16 ENTREVISTA ANDREA HULBERT ................................................................................................ 22 Por: María Alejandra González Yánez MARÍA DEL PILAR PERALES VISCASILLAS ......................................................... 28 Por: María Alejandra González Yánez JURISPRUDENCIA Existencia de una Cláusula Arbitral como causal de falta de Jurisdicción en Tribunales Ordinarios. Criterio Reiterado de la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 00051 del 14 de febrero de 2019 Por: Estefanía Roberta Vásquez ................................................................................... 40 ¿Están las participaciones indirectas de una compañía amparadas por El Tratado Bilateral de Inversión entre Reino Unido y Venezuela? Caso: Anglo American vs. República Bolivariana De Venezuela. Por: Henry José Salazar Uzcátegui ............................................................................... 44 EVENTOS.................................................................................................................

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EDITORIAL

ARBITRAJE INTERNACIONAL: TENDENCIAS ACTUALES Y SU UTILIDAD.

Por: Guillermo Gorrín Falcón Presidente del Comité de Arbitraje VenAmCham

n esta primera edición 2019 de la Revista de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) y el Comité de Arbitraje de la Cámara Venezolano Americana de Comercio e Industria (VenAmCham), tendremos dos entrevistas a destacadas juristas con proyección en el arbitraje internacional y doméstico, además de cuatro artículos donde se desarrollan temas de arbitraje internacional, de inversión y deportivo, siendo común a todos ellos que versan sobre temas novedosos. Como es costumbre esta edición cuenta con un análisis jurisprudencial de dos importantes decisiones en materia arbitral. La primera edición de 2019 inicia con la entrevista a la Dra. Andrea Hulbert, destacada profesional del Derecho en Costa Rica y quien cuenta con una amplia experiencia profesional, así como en materia arbitral. La segunda entrevista que presentamos en esta ocasión es de la Dra. María del Pilar Perales Viscasillas, abogada de nacionalidad española con notable participación en lo académico y como árbitro a nivel internacional y doméstico. Fernando Sanquírico Pittevil, actualmente Director del Centro de Investigación y Estudios para la Resolución de Controversias (CIERC) de la Universidad Monteávila (UMA), profesor de las Universidades Central de Venezuela (UCV), Monteávila (UMA) y Católica Andrés Bello (UCAB), analiza detenidamente las

novísimas disposiciones de las Reglas sobre la Tramitación Eficiente de los Procedimientos en el Arbitraje Internacional, comúnmente conocidas como las Reglas de Praga. El profesor Sanquírico explica con estricta sistematización comparativa las Reglas de Praga y las de la International Bar Association sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional (IBA), utilizando como criterio de distinción entre uno y otro conjunto de reglas los modelos de Derecho Continental (Civil Law) y Derecho Común (Common Law), respectivamente, que han servido de orientación en la concepción de los citados cuerpos reglamentarios de partes concretas del proceso arbitral. Se trata de un interesante y útil estudio de derecho comparado. Carmine Pascuzzo S., hoy día Sub-Director de Investigación del Centro de Investigación y Estudio para la Resolución de Controversias (CIERC) y Profesor de Solución de Controversias en el Diplomado en Derecho de Hidrocarburos del Centro de Extensión, Desarrollo Ejecutivo y Consultoría Organizacional de la Universidad Metropolitana, desarrolla la materia relativa a la cautio judicatum solvi en los arbitrajes inversor-Estado. El Profesor Pascuzzo aborda asuntos fundamentales como el costo y duración de los procedimientos de arbitraje de inversión y su tendencia a la alza; el advenimiento del Financiamiento de Terceros o Third Party Funding (TPF); las

distintas formas de financiamiento de disputas; y, la cautio judicatum solvi como medida cautelar cuya finalidad es preservar el derecho de la parte demandada a ejecutar un eventual laudo que condene en costas y costos procesales a la parte demandante en el supuesto que resulte perdidosa. Gilberto Guerrero-Rocca, profesor en la UCAB y de la Florida International University (FIU), explica cómo ha sido el regreso de la República de Ecuador al arbitraje de inversión. El profesor Guerrero expone sobre las significativas reformas introducidas vía “Ley Orgánica para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo, y Estabilidad y Equilibrio Fiscal en el Ecuador, así como la propuesta a la enmienda para modificar el texto del Artículo 422 de la Constitución del referido país. Se analiza, lo que resulta ser fundamental, la posibilidad que de las reformas en dicho país se pueda interpretar que ello representa un equivalente funcional a una ‘oferta-unilateral’, así como los efectos jurídicos que tendría en Derecho Internacional. Para concluir con los artículos, la abogada Elena Mundaray, nos ofrece unas breves consideraciones sobre la Comisión de Justicia Deportiva contemplada en la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física promulgada en Venezuela en el año 2011. La abogada Mundaray nos explica en que

consiste la citada comisión y sobre el mecanismo a utilizar para impartir justicia en materia deportiva a través del arbitraje. En esta primera edición 2019 continuamos con el análisis de jurisprudencia en arbitraje llevado a cabo por jóvenes profesionales del Derecho. Estefanía Vásquez analiza la sentencia Nº 00051, dictada el 14 de febrero de 2019 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Se trata de una decisión en la que ante la existencia de un acuerdo arbitral la sala ratifica su criterio de falta de jurisdicción de los tribunales ordinarios. Henry J. Salazar, para finalizar, nos comenta el laudo arbitral dictado con ocasión del proceso arbitral seguido por Anglo American contra la República Bolivariana de Venezuela ante el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), en la que se emite un interesante pronunciamiento sobre si las participaciones indirectas de una compañía están o no amparadas por el tratado bilateral de inversión entre reino unido y Venezuela. Como se desprende de lo expuesto esta primera edición 2019 se caracteriza por la novedad de los temas tratados en ella y su utilidad para los operadores jurídicos.

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LAS REGLAS DE PRAGA ¿UN VERDADERO CAMBIO Y CONTENDENTIENTE PARA LAS REGLAS IBA? Fernando Sanquírico Pittevil* Abogado. InterJuris Abogados, S.C. Director del CIERC

I. Introducción En diciembre de 2018 se llevó a cabo en la ciudad de Praga, República Checa, la publicación de las Reglas sobre la Tramitación Eficiente de los Procedimientos en el Arbitraje Internacional, mejor conocidas como las Reglas de Praga. Si bien la versión finalmente publicada contiene normas que pretenden regular distintos aspectos procedimentales en la conducción del arbitraje, las Reglas de Praga fueron originalmente concebidas para regular únicamente aspectos probatorios, por lo que inicialmente se denominaron Reglas sobre la Conducción de Obtención de Pruebas en el Arbitraje Internacional.1 Las Reglas de Praga en su versión final, compuesta de 12 artículos, destina 7 de ellos a

regular temas probatorios, mientras que el resto está enfocado en temas como: Aplicación de las Reglas, Iniciativa del Tribunal, Audiencia, Asistencia en un Acuerdo Transaccional, Imputación de Costas, y Deliberaciones.

II. Justificación de las Reglas de Praga El fundamento principal está basado en las diferencias esenciales que existen entre los modelos de Derecho Común (Common Law) y de Derecho Continental (Derecho Civil). En el borrador del 1 de septiembre de 2018, la nota del Grupo de Trabajo de las Reglas de Praga consideró que las Reglas IBA2 se encuentran enmarcadas dentro de la tradición del Derecho Común, por seguir un enfoque adversarial, especialmente en temas de producción de documentos, testigos de hecho y expertos designados por las partes.

* Abogado. Abogado en InterJuris Abogados, S.C. Director del Centro de Investigación y Estudios para la Resolución de Controversias de la Universidad Monteávila. Profesor Universidades Central de Venezuela, Monteávila y Católica Andrés Bello. El autor agradece la colaboración de Magdalena Maninat Lizarraga y Caterina Jordan Procopio en la preparación de la investigación de este artículo. 1 Los borradores discutidos no fueron traducidos al español. Si bien la versión de los borradores iniciales en su versión del inglés se denominó “Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration”, la versión al portugués de las mismas fue denominada “Regras sobre a Condução da Obtenção de Provas em Arbitragem Internacional”. 2 Reglas de la International Bar Association sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional.

Según este borrador, quizá careciendo de justificación, el acercamiento del modelo arbitral en general al Derecho Común implica que el procedimiento arbitral carezca de eficiencia y, por tanto, los costos aumenten considerablemente. Es por lo que, según el borrador, la adopción de las Reglas de Praga permitirá al tribunal reducir la duración del procedimiento y los costos asociados al arbitraje.3 El texto aprobado en diciembre de 2018 en Praga, tomando un enfoque más conciliador, estableció que las Reglas de Praga “…pretenden proporcionar a los tribunales arbitrales y a las partes unas pautas o sugerencias para incrementar la eficiencia del arbitraje…” sin que ello implique que las Reglas de Praga busquen “… reemplazar las ya facilitadas por varias instituciones…”, y sin perder de vista la necesidad de un procedimiento sustentado en el principio inquisitorio, característico del modelo de Derecho Continental.

Específicamente desde el punto de vista adjetivo –que es el que nos interesa respecto de la justificación de las Reglas de Praga– podemos establecer algunas diferencias entre cada uno de estos sistemas. La diferenciación cobra importancia, ya que como mencionamos anteriormente, las Reglas de Praga constantemente se sustentan sobre la base de la necesidad de hacer del procedimiento uno más inquisitivo característico del Derecho Civil; en contraposición al modelo adversarial, característico del Derecho Común. El modelo adversarial implica neutralidad del juez ante las actuaciones de las partes.5 Esto significa que el juez/árbitro actúa de forma pasiva, recibiendo los alegatos de las partes, sin realizar ninguna investigación independiente de los hechos o del derecho que las partes le presentan, únicamente verificando el cumplimiento irrestricto del procedimiento que debe llevarse a cabo.6

III. Derecho Continental v. Derecho Común

Para el modelo inquisitivo, el juez/árbitro no tiene actitud neutral ante el caso que se le Si modelamos en puridad de términos los siste- presenta. Al contrario, participa activamente mas de Derecho Continental y Común, induen la búsqueda de la solución de la controverdablemente se pueden establecer diferencias sia planteada, mediante la determinación de determinantes entre cada uno de ellos; tanto la verdad material. Así, el juez/árbitro tiene desde el punto de vista del Derecho Sustantila potestad de interrogar testigos, solicitar la vo, como desde el punto de vista del Derecho presentación de documentos, de tal forma que, Adjetivo. al contrario que en el modelo adversarial, no decide únicamente con base en los argumentos Aún ante la existencia de diferencias importan- presentados por las partes, sino con base en tes entre cada uno de los sistemas, es recomen- todos los elementos que pueda encontrar para dable no hacer una generalización respecto resolver el caso planteado.7 a estos. En efecto, la adopción del Derecho Común y Derecho Civil en cada ordenamiento Otra diferencia importante que separa ambos jurídico tiene particularidades propias tansistemas es la referente a la determinación to adjetivas como sustantivas, haciendo que del derecho, o la implicación del principio el Derecho en Estados Unidos sea distinto al iuria novit curia. La distinción deriva de los Derecho en Inglaterra, como el Derecho Vene- modelos adversarial e inquisitivo, en el cual el zolano puede ser distinto del Derecho Francés.4 primero requiere que el derecho sea presentado Específicamente el borrador del 1 de septiembre establece que “… the drafters of the Prague Rules believe that developing the rules on taking evidence, which are based on the inquisitorial model of procedure and (sic) would enhance more active role of the Arbitral Tribunals, would contribute to increasing efficiency in international arbitration. By adopting a more inquisitorial approach of the Arbitral Tribunal, the new rules will help the Parties and Arbitral Tribunals reduce duration and costs of arbitration”. 4 A este respecto ver Redfern, A. Hunter, M. et al (2006) Teoría y práctica del Arbitraje Comercial Internacional. 4ta Edición. Thomson Aranzadi. p. 425 5 La neutralidad difiere en significado de la imparcialidad. La neutralidad implica no participar de ninguna de las opciones en conflicto, mientras que la imparcialidad implica falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo. (Tomado del Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición). En definitiva, la neutralidad implica falta de acción ante eventos externos, en donde la persona neutral se abstiene de obrar; mientras que la imparcialidad es un estado volitivo, en el que la persona evita decidir en favor o en contra de alguien antes de tener todos los elementos necesarios para tomar la decisión. 6 Pejovic, C (2001) Civil Law and Common Law: Two Different Path Leading to the Same Goal. En Victoria University of Wellington Law Review. Volumen 32. Issue 3. p. 830 7 Mitchell, S. Powell, E. et all (2011) Domestic Law Goes Global: Legal Traditions and International Courts. Cambridge University Press. pp. 55-56 3

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y probado por las partes ante ese juez/árbitro que actúa con neutralidad, quien deberá decidir basado únicamente en el derecho planteado por las partes. En el caso del modelo inquisitivo, se parte del punto de que el juez/árbitro conoce el derecho, por tanto, aun cuando las partes deban presentar sus argumentos de derecho, el juez/árbitro debe decidir con base en el Derecho aplicable –el ordenamiento jurídico en pleno–, independientemente de que el mismo haya sido alegado y/o probado.8 Entre las diferencias de ambos sistemas, podemos encontrar la referente a la prueba de testigos (ya sean de hecho o de derecho). Para el sistema de Derecho Común, la prueba de testigos tiene preeminencia sobre la prueba escrita. En este sentido, la actividad del juez/ árbitro puede implicar el interrogatorio de los testigos, sin que ello libere a las partes de la carga de hacer los respectivos interrogatorios y contrainterrogatorios, siendo este último virtualmente desconocido en el sistema de Derecho Civil.9

cho Continental, en donde el tribunal dirige el procedimiento, y será quien ordene la presentación de las pruebas necesarias a las partes, a través de la denominada prueba de informes.12 Como vemos, existen diferencias importantes entre cada sistema, las cuales, si bien podríamos ampliar, no es el objeto principal del presente trabajo. Sin embargo, en el arbitraje internacional suelen matizarse estas diferencias, y se adoptarán los procedimientos probatorios necesarios para satisfacer no solo la voluntad de las partes, sino la eficiencia del procedimiento, atendiendo entre otras cosas, al objeto de la controversia, la cantidad y el tipo de material probatorio propuesto. Igualmente será determinante en la conducción del procedimiento la experiencia, tiempo, compromiso y la tradición legal a la que pertenezcan los árbitros y abogados de las partes, lo cual influirá significativamente en el procedimiento probatorio.13 IV. Las Reglas de Praga v. las Reglas IBA

Al contrario, para el sistema de Derecho Continental, la importancia que tienen las declaraciones de los testigos es, más bien, reducida frente al peso probatorio conferido a la prueba documental. De esta forma, al momento de la valoración de las pruebas, si el juez/árbitro se encuentra ante una contradicción entre la prueba de un testigo y un documento, dará más valor a la prueba documental.10

Como mencionamos anteriormente, las Reglas de Praga se componen de 12 Artículos destinados a regular distintos supuestos que no solo comprenden temas probatorios, sino temas relativos al procedimiento y a la conducta de los árbitros; en contraposición con las Reglas IBA que destina sus 9 artículos a regular temas exclusivamente probatorios.

Por otra parte, el sistema de Derecho Común conoce el denominado Discovery, el cual consiste en que “cada una de las partes revela a la otra la existencia de todos los documentos pertinentes, sean favorables o no para la parte que los presenta, incluso comunicaciones internas y memorandos.”11 Así, para la práctica sustentada en el Derecho Común, el Discovery es una práctica de rutina, que difícilmente sea rechazada; contrario a la tradición del Dere-

Respecto de la Aplicación de las Reglas de Praga –Artículo 1–, se establece que las partes pueden ponerse de acuerdo en su adopción y aplicación en cualquier estado del procedimiento, reconociendo así la autonomía de la voluntad de las partes.14 Igualmente, y en consonancia con lo que establecen las Reglas IBA, se le da la facultad al tribunal arbitral de adoptar las normas en todo o en parte, ya sea por solicitud de estas o de oficio.15 En todo caso, es importante resaltar

Establece el profesor Pedro Rengel en su presentación en la V Jornada de Arbitraje de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales y la Asociación Venezolana de Arbitraje del 15 de noviembre de 2018 que “en los sistemas fundados en el principio de legalidad, el ordenamiento jurídico liga siempre las consecuencias jurídicas a la realización de ciertos hechos supuestos en abstracto por la norma, por lo que el conocimiento y aplicación del derecho es un deber que corresponde al officium iudicis y no necesita ser probado por las partes”. 9 Pejovic, C (2001) p. 833; Redfern, A. Hunter, M. et al (2006) p. 429 10 Pejovic, C (2001) p. 833 11 Redfern, A. Hunter, M. et al (2006) pp. 429-430 12 Born, G (2016) International Arbitration: Law and Practice. Second Edition. Wolters Kluwer. p. 191 13 Born, G (2016) p. 191 14 RP 1.1 8

que la adopción de las Reglas de Praga no pueden desconocer las disposiciones imperativas de la Lex arbitri, los reglamentos aplicables o cualquier otro acuerdo expreso de las partes.16 Igualmente el tribunal arbitral tendrá la obligación de asegurar trato justo y equitativo a las partes, proporcionándoles la oportunidad suficiente para exponer sus argumentos,17 cuestión no conteplada en las Reglas IBA. Si se hace una comparación general con las Reglas IBA, este contempla en su Artículo 1.1 todas las disposiciones relevantes de los tres primeros supuestos del Artículo 1 de las Reglas de Praga. Igualmente, a primera vista, pareciese que las Reglas de Praga son exhaustivas en los supuestos de Aplicación general. Sin embargo, de una lectura de las reglas IBA podemos obtener una conclusión distinta. En efecto, las Reglas IBA en su Artículo 1 regulan supuestos de interpretación, discrepancia en significados y silencio, que no están definidos en las Reglas de Praga. Con un enfoque de rigidez procedimental,18 el Artículo 2 de las Reglas de Praga requiere que el 15 16 17

RP 1.2 RP 1.3 RP 1.4

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tribunal arbitral celebre una reunión preliminar sin demora,19 en donde se deberán discutir el calendario de actuaciones, aclarar las pretenciones de las partes, los hechos controvertidos y los fundamentos legales de las partes.20 En dicha reunión preliminar, el tribunal arbitral deberá indicar a las partes los hechos que considera controvertidos, los medios de prueba apropiados para demostrar las pretensiones de las partes, la distribución de la carga de la prueba, el valor y relevancia de las pruebas, entre otros.21 Para las Reglas IBA, tomando una disposición menos rígida y más orientada a la deliberación de las partes, en su Artículo 2 se determina que el tribunal arbitral deberá consultar a las partes los temas procedimentales, e invitarlas a adoptar un procedimiento eficiente, económico y equitativo para la práctica de la prueba.22 Igualmente, invita al tribunal arbitral a dar conocimiento a las partes de temas relevantes del caso, así como cualquier cuestión que pueda requerir un pronunciamiento previo.23 Vemos por ejemplo cómo, manteniendo la flexibilidad propia del arbitraje, las Reglas IBA requieren que el tribunal arbitral consulte a las partes sobre temas referentes a la preparación de declaraciones de testigos y peritos, procedimientos relativos a la exhibición de documentos, grado de confidencialidad de las pruebas, entre otros aspectos.24 En el Artículo 2 –de las Reglas de Praga y de las Reglas IBA– se puede observar claramente la distinción de ambos sistemas de Derecho. Mientras para las Reglas de Praga el tribunal arbitral es quien decide cuáles son los hechos controvertidos y determina cómo debe conducirse el procedimiento probatorio (característica fundamental del modelo inquisitivo); las

Característico del sistema de Derecho Continental. RP 2.1 20 RP 2.2 21 RP 2.4 22 RIBA 2.1 23 RIBA 2.3 24 RIBA 2.2 25 RP 3.1 26 RP 3.2 27 RP 3.3 28 RIBA 2.3 29 RIBA 3.10 30 RIBA 4.10 18 19

Reglas IBA se orientan más a la determinación de estos puntos, de forma tal, que sea la adversariedad de las partes la que proponga la conducción del procedimiento probatorio. Referente a la Determinación de los Hechos, en las Reglas de Praga el tribunal arbitral está legitimado para establecer los hechos relevantes,25 solicitar pruebas, designar expertos, ordenar inspecciones y tomar cualquier otra medida que permita esclarecer los hechos; 26 estableciendo además los lapsos para la remisión de las pruebas.27 En este sentido, la redacción del Artículo 3 de las Reglas de Praga, determinan una facultad potestativa del tribunal arbitral de realizar las actuaciones descritas, por lo que, pareciera no configurarse como una obligación indispensable para el tribunal arbitral. En este mismo espíritu, se configuran las Reglas IBA, las cuales invitan al tribunal arbitral a identificar los temas relevantes,28 pedir la exhibición de documentos, 29 ordenar la comparencencia de testigos,30 ordenar la

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designación y reunión de los peritos,31 ordenar inspecciones32 y solicitar la presentación de pruebas orales y escritas.33 La falta de sustento en el argumento referente al conflicto de las Reglas IBA con el Derecho Civil, es palpable cuando se hace la comparación del Artículo 3 de las Reglas de Praga con las disposiciones de las Reglas IBA anteriormente señaladas. En efecto, en ambos artículos vemos la posibilidad que tiene el tribunal de participar activamente en la conducción del arbitraje, restándole fuerza al argumento contenido en el Preámbulo de las Reglas de Praga que establece que éstas “…pretenden proporcionar… unas pautas o sugerencias para incrementar la eficiencia del arbitraje, potenciando un papel más activo de los tribunales arbitrales…” Por su parte, si asumimos la característica fundamental del Derecho Civil sobre la preeminencia del documento escrito como prueba, sobre los testigos –tanto experto como de hecho– inicialmente podríamos llegar a la conclusión de que las Reglas de Praga se decantan por

favorecer la prueba documental sobre el resto de aquellas. Sin embargo, una lectura más detenida de las Reglas de Praga, podría llevarnos a una conclusión distinta. La regulación de la prueba documental en las Reglas de Praga, podríamos dividirla en 4 grandes secciones, a saber (i) Documentos de Parte; (ii) Exhibición; (iii) Preeminencia del Documento; y (iv) Generalidades. Respecto de los Documentos de parte, es de extrañar que solamente se destine un único artículo a regular este asunto; el cual expresa que las partes deberán aportar al expediente los documentos que demuestren sus pretensiones “tan pronto como sea posible”34. Contrario a ello, la exhibición documental o discovery se lleva la mayor parte de la regulación de este artículo (arts 4.2 al 4.6). En primer lugar, debemos recordar que, el discovery es un procedimiento probatorio característico del Derecho Común, y en general, desconocido en la cultura del Derecho Continental (ver anterior III). A pesar de la regulación del discovery, las Reglas de Praga son tajantes al determinar que tanto el tribunal arbitral como las partes procurarán “…evitar cualquier método de exhibición documental, incluido el discovery electrónico”;35 sin embargo, permite a las partes, en tanto estas consideren conveniente, requerir el discovery al tribunal arbitral.36 Lo que hemos denominado como Generalidades de la prueba documental, queda regulado en los artículo 4.7 y 4.8 de las Reglas de Praga, en donde se establece el deber de aportar los documentos en copia y/o electrónicamente al tribunal arbitral, a menos que sea solicitada la exhibición del documento original por la parte contraria o por el propio tribunal arbitral;37 siempre manteniendo la debida confidencialidad de todos los documentos aportados al expediente.38 RIBA 3.10 RIBA 4.10 RIBA 5.4 y 6.1 32 RIBA 7 33 RIBA 8.5 34 RIBA 8.5 35 RP 4.1 36 RP 4.2 37 RP 4.3 38 RP 4.7 29 30

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Con el propósito de otorgar preeminencia a la prueba de documentos, las Reglas de Praga establecen que, atendiendo a la eficiencia del procedimiento, las partes y el tribunal deberán intentar resolver el conflicto con base en la prueba de documentos;39 y cuando la controversia se base exclusivamente en la aportación documental (cuestión poco probable), el tribunal deberá deliberar “…tan pronto hayan sido aportados todos los documentos a las actuaciones.”40 En todo caso, respecto de la prueba de documentos, quedan sin regular supuestos fundamentales como (i) la prueba de informes; (ii) el contenido de la solicitud de documentos bajo el discovery; o (iii) la facultad del tribunal de solicitar documentos de oficio, tan característico del principio inquisitivo; que si se encuentran reguladas en las Reglas IBA. El impacto del principio inquisitivo en las Reglas de Praga se ve con mayor énfasis en los artículos destinados a los Testigos y Peritos (Artículos 5 y 6 respectivamente). Respecto a los primeros, las Reglas de Praga facultan al tribunal arbitral a decidir cuáles serán los testigos que deberán ser citados para prestar declaración, una vez promovidos por las partes.41 Igualmente, el tribunal arbitral podrá denegar la declaración de un testigo si considera que dicha declaración es irrelevante, reiterativa o innecesaria.42 Vemos cómo el tribunal arbitral, bajo el amparo de las Reglas de Praga, mantiene el control de la prueba de testigos, pudiendo solicitar que se aporten declaraciones de testigos antes de la audiencia,43 teniendo, además, la obligación de dirigir y controlar el interrogatorio durante la audiencia.44 Lo anterior no dista mucho de las disposiciones de las Reglas IBA sobre la prueba de testigos; RP 4.8 RP 8.1 41 RP 5.1 y 5.2 42 RP 5.343 43 RP 5.4 44 RP 5.9 45 RIBA 4.1, 4.2 y 4.3 46 RIBA 4.1 47 RIBA 4.3 48 RIBA 4.5 49 RIBA 4.7 50 RP 6.1 51 RP 6.4 52 RP 6.2(a)(ii) 53 RP 6.2(d) 54 RP 6.2(e) 39 40

ya que en las Reglas IBA el tribunal arbitral no tiene la potestad de rechazar la promoción de un testigo,45 sino que las partes tienen el derecho de presentar a todos los testigos “en cuyo testimonio pretende basarse así como el objeto de dichos testimonios.”46 Aún más, las Reglas IBA respecto de la prueba de testigos regula supuestos muy relevantes respecto de esta prueba, que quedan (¿deliberadamente?) excluidos de regulación en las Reglas de Praga. Algunos de estos supuestos son (i) lo relativo a la preparación de los testigos;47 (ii) la forma que debe contener la declaración testimonial;48 (iii) el testigo en rebeldía;49 entre otros. Como dijéramos anteriormente, otra de las pruebas en las Reglas de Praga, donde se puede observar el alto grado de incidencia del principio inquisitivo, es en la prueba de peritos. La regulación de la prueba pericial en las Reglas de Praga, al igual que en la prueba de testigos, confiere al tribunal arbitral la potestad de nombrar a los peritos, sea de oficio, sea por solicitud de las partes.50 De esta forma, el tribunal arbitral, actuando activamente, podrá convocar al perito para ratificar su informe;51 constituir una comisión conjunta de peritos;52 solicitar a las partes que entreguen al perito la información necesaria para la elaboración del informe pericial;53 o supervisar el trabajo del mismo.54 Lo anterior no es muy distinto de lo establecido en las Reglas IBA, aunque estas destinan dos artículos distintos a la prueba pericial, a saber (i) Peritos designados por las partes (artículo 5); y (ii) Peritos designados por el tribunal arbitral (artículo 6). Contrario a lo que podría pensarse, luego de la revisión de la justificación de las Reglas de Praga, en lo referente a la prueba de peritos, las

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Reglas IBA no están definitivamente enmarcadas dentro de un modelo adversarial.

el que el tribunal arbitral luego decidirá la controversia.

Las Reglas IBA, tienen disposiciones que facultan al tribunal arbitral para nombrar de oficio peritos;55 reunir los distintos peritos nombrados por el tribunal arbitral y/o las partes para que deliberen sobre los mismos temas;56 solicitar a las partes que entreguen información a los peritos; o solicitar al perito que ratifique su informe en audiencia.58 Se verifican entonces las facultades activas del tribunal arbitral, apartándose de esa neutralidad requerida a los jueces/árbitros en el sistema de Derecho Común.

Quizá una de las disposiciones de las Reglas de Praga que más facultan al tribunal arbitral a participar activamente en la resolución de la controversia, es la consagrada en el artículo 9 referente a la “Asistencia de un Acuerdo Transaccional”.

Como mencionáramos anteriormente, las Reglas de Praga destinan el artículo 7 a la regulación de un título denominado Iuria Novit Curia. En los dos numerales destinados a este artículo, tan característico del Derecho Civil, se establece la carga de las partes de probar sus pretensiones,59 lo cual no nos parece que debió ser regulado bajo el artículo en cuestión; y la posibilidad del tribunal arbitral de aplicar disposiciones legales que “no hayan sido invocadas por las partes si así lo estima necesario, incluyendo, entre otras, normas imperativas.”60 En primer lugar, debemos establecer que las Reglas de Praga establecen que la aplicación del derecho no alegado por las partes es totalmente potestativo del tribunal arbitral, y que, en todo caso, se debe garantizar el derecho de las partes de expresar su parecer sobre ese derecho. La posibilidad de aplicación del derecho, aun sin ser alegado por las partes, si viene a configurar una característica esencial del modelo inquisitivo del Derecho Continental; lo que obliga al tribunal arbitral a tener una relación más activa respecto del derecho que aplica. Si bien lo referente a la aplicación del derecho no se encuentra en las Reglas IBA, es un punto común en el arbitraje internacional, que los tribunales arbitrales toman una actitud mas bien pasiva en la aplicación del derecho, esperando que las partes aleguen y prueben el derecho, sobre

En este artículo se establece que el tribunal podrá ayudar a las partes a llegar a un acuerdo “durante cualquier fase del arbitraje”61; así como actuar como mediador, previo acuerdo de las partes, para alcanzar la solución.62 En este sentido, si el proceso de mediación no resulta en un acuerdo entre las partes, el árbitro/mediador podrá continuar como árbitro de la disputa obteniendo el consentimiento por escrito de todas las partes.63 Por último, el resto de las disposiciones de las Reglas de Praga se encargan de regular lo referente a las conclusiones desfavorables a las que debe llegar el tribunal arbitral en caso de que las partes incumplan cualquier orden del tribunal;64 la posibilidad que tiene el tribunal arbitral de determinar las costas valorando la conducta procedimental de las partes;65 y la obligación que tiene el tribunal arbitral de deliberar y dictar un laudo en el menor tiempo posible.66

V. Conclusiones Hasta ahora nos enfocamos en hacer una exégesis, en donde valoramos la justificación de las Reglas de Praga, lo que nos condujo a diferenciar las características de los sistemas de Derecho Común y Continental, para luego hacer un estudio de las diferencias fundamentales entre las Reglas de Praga y las Reglas IBA. En este sentido, las Reglas de Praga parecen surgir como contendiente de las Reglas IBA, las cuales, según los redactores de las Reglas de Praga, tienden a basarse en el sistema de Derecho

55 RP 9.1 56 RP 9.2 57 RP 9.3 58 RP 10 59 RP 11 60 RP 12 61 RP 6.2(d) 62 RP 6.2(e) 63 RP 9.3 64 RP 10 65 RP 11 66 RP 12

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Común. A pesar de las aseveraciones hechas por los redactores de las Reglas de Praga, pareciera que no hay una distinción de las Reglas IBA en abstracto y de la aplicación que han tenido por algunos tribunales arbitrales. Las Reglas IBA en el prólogo de su última revisión en 2010, establece que “Las Reglas de la IBA sobre Prueba refleja procedimientos empleados en diferentes sistemas legales y pueden ser de particular utilidad cuando las partes provienen de diferentes tradiciones legales.” De esta forma, las Reglas IBA parecieran tener un matiz mas conciliador entre ambos sistemas de Derecho, permitiendo al tribunal arbitral la participación activa en todas las fases probatorias del arbitraje, así como también permitiendo a las partes tener el control del arbitraje, garantizando el respeto al principio de la libre voluntad de las partes. En contraposición, las Reglas de Praga, son claras al separarse de esa “neutralidad” de las Reglas IBA, y esto se refleja no solo en el contenido normativo, sino además es expreso su deseo en el preámbulo, al aseverar que las Reglas de Praga “pretenden proporcionar a los tribunales arbitrales y a las partes unas pautas o sugerencias para incrementar la eficiencia del arbitraje, potenciando un papel más activo de los tribunales arbitrales en la tramitación de los procedimientos.” Por otra parte, si bien hay que esperar la aplicación de las Reglas de Praga por parte de los tribunales, puesto que estas fueron apenas aprobadas en diciembre de 2018, pareciera que las disposiciones de las Reglas de Praga denotan, en ciertas normas, eficiencia para los arbitrajes ad hoc, mientras que, para los arbitrajes institucionales, la aplicación de las Reglas de Praga podrían representar problemas de colisión con los reglamentos institucionales. Lo anterior representa un riesgo, puesto que no existe en las Reglas de Praga una norma clara que resuelva los problemas de colisión entre los reglamentos elegidos por las partes y las Reglas de Praga. Esto no representaría mayor problema en

el caso de que sea el tribunal arbitral el que decida sobre la aplicación de las Reglas de Praga, puesto que la voluntad de las partes prevalecerá sobre lo que decida el tribunal en estos aspectos procedimentales; sin embargo, si son las partes las que deciden la aplicación de las Reglas de Praga conjuntamente con una norma de procedimiento que colide con dichas normas, será labor del tribunal arbitral decidir cuál norma prevalecerá, tomando en cuenta siempre la necesidad de dar prevalencia a la eficiencia del procedimiento. En cuanto al tribunal arbitral, con la adopción de las Reglas de Praga, pensamos que los árbitros pueden tender a sentirse mas en confianza para participar en la conducción del procedimiento, puesto que las mismas permiten expresamente a los árbitros esa participación activa, disminuyendo considerablemente la probabilidad de que al árbitro le sea cuestionada su imparcialidad o sea sometido el laudo a anulación por vicios en la imparcialidad del mismo. En otro orden de ideas, consideramos que las Reglas de Praga dejan de regular ciertos supuestos, como la prueba de informes o las inspecciones que puede llevar a cabo el tribunal; o regulan erróneamente otros como el Discovery y el e-Discovery, lo que puede generar retrasos en los procedimientos e inclusive casos de indefensión. En todo caso, a pesar de las críticas que puedan hacerse tanto a las Reglas IBA como a las Reglas de Praga, siempre es bueno contar con diferentes normas que las partes puedan utilizar, lo que llevará sin duda, a la evolución de las Reglas de Praga y las Reglas IBA. Igualmente, hay que estar atentos a cómo será la aplicación e interpretación de las Reglas de Praga, puesto que pareciera que las Reglas IBA son más sofisticadas y, obviamente, de mayor conocimiento en el foro.

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LA CAUTIO IUDICATUM SOLVI VIS-À-VIS EL FINANCIAMIENTO DE TERCEROS EN EL ARBITRAJE Carmine A. Pascuzzo S. 1 Abogado. Socio Junior de la firma de abogados ADM & Asociados

1 Abogado, UCAB (2009). LL.M. en Arbitraje Comercial Internacional, Universidad de Estocolmo (2014). Socio Junior de la firma de abogados ADM & Asociados. Sub-Director de Investigación del Centro de Investigación y Estudio para la Resolución de Controversias (CIERC). Profesor de Solución de Controversias en el Diplomado en Derecho de Hidrocarburos del Centro de Extensión, Desarrollo Ejecutivo y Consultoría Organizacional de la Universidad Metropolitana.

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“The problem with money is that it costs too much” Ralph Waldo Emerson

as bondades del arbitraje como medio de solución de controversias han sido expresadas en una plétora de artículos y foros académicos, siendo una de las más relevantes la eficiencia y predictibilidad de costos del procedimiento arbitral. No obstante, los arbitrajes de inversor-Estado suelen implicar el gasto de ingentes recursos, lo cual, sumado a otros elementos que consideraremos más adelante, ha llevado a una inusitada tendencia al alza en lo atinente a los costos en esta clase de procedimientos. Un excelente ejemplo de lo anteriormente expuesto puede encontrarse en el trabajo presentado por el Grupo de Trabajo III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) el cual abordó el tema del costo y duración de los procedimientos de arbitraje de inversiones, dentro del marco de las discusiones sobre una posible reforma al sistema de solución de controversias entre inversionistas y estados. Particularmente, el documento A/CN.9/ WG.III/WP.1532, analiza varios estudios empíricos realizados sobre el particular, indicando que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), concluyó que el costo promedio de un procedimiento de arbitraje de inversiones es la cantidad de ocho millones de dólares (USD 8.000.000)3, por su parte un estudio efectuado por la firma Allen and Overy4 indica que el promedio de los costos de un arbitraje de inversiones se encuentra en el orden de los cinco millones trescientos mil dólares (USD 5.300.000). No obstante, estos costos pueden ser significativamente mayores, dependiendo del grado de litigiosidad y complejidad del caso. Sólo a

título ilustrativo, podemos señalar tres casos: en primer lugar, el ahora notorio caso de Yukos Universal Limited contra la Federación Rusa, en el cual los costos de la parte demandante ascendieron a la estratosférica suma de sesenta millones de dólares (USD 60.000.000)5; por otro lado, tenemos el caso Philip Morris Asia Limited contra la Mancomunidad de Australia, en el cual la condenatoria en costas fue por la cantidad de treinta y nueve millones de dólares (USD 39.000.000)6, y, por último, el caso Bryan Cockrell contra la República Socialista de Vietnam, en el cual el inversionista fue condenado al pago de cincuenta y ocho millones de dólares (USD 58.000.000)7. La tendencia al alza en los costos asociados a los arbitrajes de inversiones es producto de múltiples causas, entre las cuales podemos encontrar: la complejidad de la disputa, la bifurcación del procedimiento arbitral, la presentación de solicitudes o incidencias procesales (como medidas cautelares o recusación de los árbitros), costos de traducción y la conducta procesal y probatoria de las partes. Lógicamente, este contexto ha generado respuestas y consecuencias tanto de parte de los inversionistas/demandantes como de los Estados/demandados. Por el lado de los inversionistas, hemos presenciado el advenimiento del Financiamiento de Terceros o Third Party Funding (TPF por sus siglas en inglés). Y por el lado de los Estados, se ha venido enfatizando la necesidad de controlar los costos, restringir el ejercicio de acciones temerarias y asegurar la ejecución de un eventual laudo en costas (a través de una cautio iudicatum solvi).

Nota de la Secretaría de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, del 31 de agosto de 2018, “Posible reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE): costo y duración”. Disponible en: documents-dds-ny.un.org 3 OECD, “Investor-to-State Dispute Settlement (ISDS): Some Facts and Figures (2015)”. Disponible en: trade.ec.europa.eu4 Matthew Hodgson, Counting the costs of Investment Treaty Arbitration, Disponible en: www.allenovery.com 5 Disponible en: www.italaw.com 6 Disponible en: italaw.com 7 Véase OLIVET, C., y EBERHARDT, P. (2012). Profiting from injustice: How law firms, arbitrators and financiers are fuelling an investment arbitration boom. Brussels: Transnational Institute, p. 27. 2

Como hemos podido ver, impulsar un arbitraje de inversión conlleva un impacto en las finanzas de las partes, lo cual puede traducirse en muchas razones que impulsen a las partes a recurrir a fuentes externas de financiamiento. Algunos ejemplos de las razones que pueden impulsar a una parte a obtener fuentes alternas de financiamiento, pueden ser: (i) insuficiencia de fondos para llevar adelante el procedimiento, (ii) insuficiencia de fondos para sufragar los costos inherentes a la defensa en un determinado procedimiento, (iii) las implicaciones financieras derivadas de la asignación de fondos (la desviación de los recursos puede resultar en el incumplimiento de otras obligaciones pecuniarias), y (iv) como una técnica de gestión de riesgos financieros 8. El financiamiento de litigios o disputas no es una novedad en el ámbito de la resolución internacional de controversias. Por lo general, las partes han ideado mecanismos para financiar sus acciones, especialmente aquellas bajo presiones o dificultades financieras. Estos mecanismos de financiamiento pueden definirse como “un grupo de métodos de financiamiento basados en fondos provenientes de terceros, en lugar de, o, adicionalmente a, los de la parte en el litigio” 9. Dentro de las distintas formas de financiamiento de terceros se encuentran los préstamos de litigio, el pacto de cuota litis (contingency fee agreement), el seguro contra riesgo político (political risk insurance), el seguro de costas procesales (after the event insurance), la cesión de derechos litigiosos e incluso las permutas de incumplimiento financiero (credit default swaps). Otro de los mecanismos de financiamiento, y al cual dedicaremos

especial atención, es el financiamiento de terceros o third party funding. El third party funding es un mecanismo de financiamiento de disputas relativamente joven, que ha venido experimentando un crecimiento exponencial. Precisamente su vertiginoso ascenso se ha traducido en un constante estado de evolución para esta nueva “industria”, cuestión que ha llevado a algunos autores a concluir que no se ajusta a ningún modelo en concreto y que por ello no es susceptible de ser caracterizado de una forma absoluta 10. Sin embargo, el third party funding podría definirse generalmente como “el financiamiento de un arbitraje por una parte que no tiene intereses preexistentes en la disputa, generalmente sobre la base de que, si la parte financiada tiene éxito, el financiador se pagará con los fondos de cualquier monto recuperado como consecuencia de la disputa, a menudo como un porcentaje del monto recuperado” 11 . El principal aspecto positivo del third party funding es que puede ser un catalizador para el acceso a la justicia, beneficiando a partes que de no contar con una fuente externa de financiamiento no podrían acceder a un mecanismo de resolución de controversias tan sofisticado como el arbitraje de inversiones. Esto ha llevado a algunos autores a describir al third party funding como un oxímoron entre el socialismo y el capitalismo, en el cual la riqueza de grandes focos de “poder” son redistribuidos a pequeños grupos o entidades en dificultades financieras 12. Existen ejemplos interesantes de disputas financiadas en el arbitraje de inversiones, por ejemplo, en el caso Crystallex International Corporation contra la República Bolivariana de Venezuela, la demandante se encontraba en medio

B. M. CREMADES Jr., Third Party Litigation Funding: Investing in Arbitration, 8 Transnational Dispute Management 1(2011), p. 1. Véase también E. DE BRABANDERE y J. LEPELTAK, Third-Party Funding in International Investment Arbitration, ICSID Review, Vol. 27, No. 2 (2012), p.379. 9 M. STEINITZ, Whose Claim is This Anyway? Third-Party Litigation Funding, 95 MINN. L. REV. 1268 (2011), pp. 1275-1276. Disponible en:www.minnesotalawreview.org 10 S. KHOURI, K. HURFORD y C. BOWMAN, Third-party Funding in International Commercial and Treaty Arbitration—a Panacea or a Plague? A Discussion of the Risks and Benefits of Third-party Funding, 8 Transnational Dispute Management 1(2011), p. 3. 11 See C. ROGERS, “Gamblers, Loan Sharks & Third-Party Funders”, p. 10. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=2345962. 12 M. REDISH conferencia presentada en: Lessons from the Chevron-Ecuador Litigation, Symposium under the auspices of the Stanford Journal of Complex Litigation (Stanford Law School, Feb 8 2013). Disponible en: http://journals.law.stanford.edu/stanford-journal-complex-litigation-sjcl/symposia. Para una mejor comprensión de la posición de los autores, véase REDISH, Martin H. and KIERNAN, Megan B., “Avoiding Death by a Thousand Cuts: The Relitigation of Class Certification and the Realities of the Modern Class Action" (August 8, 2013). Northwestern Public Law Research Paper No. 13-28; Northwestern Law & Economics Research Paper No. 13-27. Disponible en: ssrn.com 8

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de un procedimiento concursal, cuando alcanzó un acuerdo de financiamiento por la suma de Treinta y Seis Millones de Dólares (USD 36.000.000)13. Posteriormente, dicho arbitraje de inversiones concluyó con un laudo favorable para Crystllex, condenando a la República Bolivariana de Venezuela al pago de Mil Doscientos Millones de Dólares (USD 1.200.000.000) más intereses. Otros proponentes o defensores del third party funding consideran que funciona como un tamiz para descartar acciones temerarias e infundadas. Tal como haría cualquier inversionista diligente, los third party funders realizan un análisis preliminar de las disputas, para ponderar su probabilidad de éxito y su consecuente valor inherente como activo o potencial inversión, dicho análisis suele ser de corte interdisciplinario y de gran sofisticación, aplicando criterios legales y de gestión de riesgos14. Este análisis, podría demostrar a los posibles demandantes sus verdaderas probabilidades de

éxito y disuadirlos para alcanzar un acuerdo amigable o desistir del ejercicio de una acción temeraria15. Algunos de los aspectos más relevantes del third party funding que han llevado a que se proponga un tratamiento diferente para esta clase de financiamiento de disputas, radica en la existencia de una comunidad de riesgo entre el financista y la parte que requiere del financiamiento, así como el involucramiento y participación activa del financista en la toma de decisiones y diseño de estrategias asociadas con el procedimiento arbitral. Esto ha llevado a algunos sectores a considerar que, lejos de ser un verdadero catalizador del acceso a la justicia, el financiamiento de terceros mantiene un interés netamente crematístico en la disputa, sin importarle la correcta y adecuada administración de justicia. Incluso, como hemos comentado anteriormente, la existencia del third party funding ha generado una fuerte respuesta por parte de los Estados demandados, quienes han llegado a considerar que “constituye un desbalance que exacerba las asimetrías propias del sistema de arbitraje de inversiones”. El más palpable ejemplo del desbalance que puede propiciar el TPF, es la posibilidad de que un inversionista insolvente inicie un arbitraje de inversiones, apoyándose sobre la base de un third party funding, sin contar con cobertura ante una eventual condena en costas o costos. Tal escenario permitiría al demandante impulsar su reclamo frente a la jurisdicción arbitral, pero impediría al Estado demandado recuperar los gastos sufragados. Este escenario, el cual ha sido bautizado por algunos autores como “arbitral hit and run”, ha sido objeto de un agitado debate en el foro del arbitraje

Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Ontario, dictada en fecha 13 de junio de 2012. Disponible en: www.italaw.com Para una descripción completa de la mecánica de este proceso de selección véase: L. BENCH NIEUWVELD and V. SHANNON (eds), Third-Party Funding in International Arbitration, (Kluwer Law International; 2012) pp. 19 – 38. 15 C. BOGART, Overview of Arbitration Finance, in Dossier of the ICC Institute of World Business Law: Third-party Funding in International Arbitration, B. Cremades and A. Dimolitsa edits. (2013), p. 50. 13 14

internacional. Por un lado, existen quienes sostienen que constituye un evidente supuesto de abuso procesal, pues deja a los demandados en una posición perder-perder 16, o, en las elocuentes palabras del árbitro Gavan Griffith, representa “el nirvana de los apostadores: cara gano, y sello no pierdo” 17. A pesar del hecho de que parece que la industria de TPF es propensa a cubrir el riesgo de costos adversos a través de un seguro de costas, es perfectamente posible que las partes en la relación de financiamiento, ya sea por elección u omisión, decidan no hacerlo18, tal y como aconteció en el caso Manuel García Armas et al contra la República Bolivariana de Venezuela, al cual dedicaremos especial atención en la parte final.

Como ya adelantamos, la caution iudicatum solvi es una especie de medida cautelar cuya finalidad es preservar el derecho de la parte demandada a ejecutar un eventual laudo que condene en costas y costos procesales a la parte demandante 20. Razón por la cual constituye el instrumento ideal, para poner fin al aludido desbalance procesal que puede conllevar un escenario como el arbitral hit and run. Adicionalmente, la caution iudicatum solvi cumple con un rol secundario, disuadir y evitar el ejercicio de acciones temerarias e infundadas, protegiendo así a la correcta administración de justicia y, más concretamente, la integridad del procedimiento arbitral 21.

Otra posibilidad, es que el financista decida retirar sobrevenidamente el apoyo monetario a la disputa. Esto fue lo ocurrido en el arbitraje entre S&T Oil Equipment & Machinery Ltd. contra Rumania, en el cual el financista rescindió el acuerdo de financiamiento al descubrir con el desarrollo del procedimiento arbitral, que el demandante había omitido hacer de su conocimiento información que habría incidido en la evaluación de las probabilidades de éxito de la disputa 19. Ante este escenario, los Estados demandados y académicos han indicado la necesidad de evaluar la necesidad de ordenar algún tipo de medida cautelar que garantice el derecho de los demandados a ejecutar un eventual laudo en costas. Véase sentencia de la Corte de Apelaciones de Ontario, dictada en fecha 13 de junio de 2012. Disponible en: www.italaw.com Para una descripción completa de la mecánica de este proceso de selección véase: L. BENCH NIEUWVELD and V. SHANNON (eds), Third-Party Funding in International Arbitration, (Kluwer Law International; 2012) pp. 19 – 38. 18 C. BOGART, Overview of Arbitration Finance, in Dossier of the ICC Institute of World Business Law: Third-party Funding in International Arbitration, B. Cremades and A. Dimolitsa edits. (2013), p. 50. 19 Véase S&T Oil Equipment & Machinery LTD et al v. Juridica Investments Limited et al, Caso No. 4:2011cv00542. Memorandum and order del 10 marzo de 2011. Disponible at: http://docs.justia.com. Si bien este caso fue ulteriormente descontinuado o suspendido por el CIADI por falta de pago, consideramos que es otro claro ejemplo ilustrativo de cómo podría quedar ilusoria la ejecución de un eventual laudo en costas. 20 F. GONZÁLEZ DE COSSIO, Las Medidas Precautorias como Garantía de la Efectividad del Arbitraje, p. 26, ‹www.gdca.com.mx› [last accessed February 17 2014] ; B. Berger, Arbitration Practice: Security for Costs: Trends and Developments in Swiss Arbitral Case Law, ASA Bulletin (Kluwer Law International 2010, Volume 28, Issue 1) p. 8; W. Gu, Security for Costs in International Commercial Arbitration, Journal of International Arbitration (Kluwer Law International 2005, Volume 22, Issue 3) p. 166. See also RSM Production Corporation et al v. Government of Grenada (ICSID Case No. ARB/10/6), Decision on Respondent´s Application for Security for Costs (14 October 2010), at para. 5.5, ‹www.italaw.com› [last accessed April 4 2014]; and Burumi S.R.L. and Eagle Games SH.A. v. Republic of Albania (ICSID Case No. ARB/11/18), Procedural Order No. 2, available at: ‹www.italaw. com› [last accessed March 28 2014]. 21 JB. PESSEY, When to Grant Security for Costs in International Commercial Arbitration: the Complex Quest for a Uniform Tests (International Institute for Conflict Prevention & Resolution, 2011), p. 3, ‹http://www.cpradr.org› [last accessed April 10 2014]. 16 17

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En honor a la verdad, esta es una clase de medida que no cuenta con aceptación generalizada en el foro, principalmente por considerar que esta clase de medida puede constituir un obstáculo al derecho de las partes de acceder a la justicia, e inclusive existen autores22 y tribunales arbitrales que cuestionan la existencia de un derecho tutelable en estos casos23. Pero la tendencia pareciera estar cambiando. En primer lugar, varios centros de arbitraje han venido reconociendo expresamente, en sus reglamentos, la potestad de los árbitros para dictar esta clase de medidas. Por ejemplo, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo24, la Corte de Arbitraje Internacional de Londres25, y el Centro de Arbitraje Internacional de Singapur26. En segundo lugar, se ha venido desarrollando soft law con el fin de armonizar y unificar el estándar legal aplicable para decretar estas medidas. El mas completo de estos esfuerzos de autoregulación, son las directrices (o guidelines) dictadas por el Chartered Institute of Arbitrators27. Estas directrices resumen de forma muy acertada la doctrina y decisiones públicamente disponibles sobre el tema, concluyendo que el estándar aplicable para decretarlas es el mismo que correspondería aplicar a cualquier medida cautelar. Finalmente, se han dictado las primeras decisiones reconociendo la viabilidad y la idoneidad de decretar una cautio iudicatum solvi28, en supuestos en los cuales no esté debidamente distribuido o asignado el riesgo asociado con una eventual condenatoria en costas. Como ya asomamos, uno de los casos que ha analizado con mayor detalle el tema que nos ocupa, ha sido el arbitraje Manuel García Armas et al contra la República Bolivariana de Venezuela. En dicho caso, los demandantes contaban con el apoyo de un acuerdo de

financiamiento de disputas, el cual excluía de pleno cualquier tipo de responsabilidad en lo atinente a una eventual condenatoria en costas (tampoco de una eventual medida cautelar para garantizar su cumplimiento). En dicho caso, el Tribunal Arbitral dictó una orden procesal acordando la solicitud de cautio iudicatum solvi, señalando -entre otras cosas- que contaba con el poder para dictar esta clase de medidas, por haberlo reconocido así las partes y en virtud de la amplitud de las redacciones de los artículos 26 del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI y 46 del Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI; y que los requisitos necesarios para que proceda una solicitud de ésta índole, son los mismos aplicables a cualquier medida cautelar, a saber: (a) fumus boni iuris (guardando especial cuidado en no prejuzgar sobre el fondo de la controversia al realizar esta determinación), (b) periculum in mora, (c) proporcionalidad, y (d) urgencia. Otro aspecto relevante de este caso, es que el Tribunal Arbitral centró su atención en el elemento fáctico realmente determinante en estos casos: la insolvencia del demandante y posibilidad que quede ilusoria la ejecución de un laudo en costas. Efectivamente, el Tribunal reconoció acertadamente que la mera presencia de un acuerdo de financiamiento no hace surgir una presunción de insolvencia, por lo cual analizó este elemento bajo el prisma de la situación financiera de los demandantes y la ausencia de cobertura por parte del financista en caso de condenatoria en costas. Consideramos que, en estos aspectos, la orden procesal dictada en el caso Manuel García Armas et al contra la República Bolivariana de Venezuela, es un paso en la dirección correcta, evidenciando que, siempre y cuando las circunstancias lo ameriten, la cautio iudicatum solvi puede ser decretada en los arbitrajes de inversión.

F. GONZÁLEZ DE COSSIO, Op. Cit. p. 25. Véase Orden Procesal No. 6, del 29 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Arbitral en el caso Lao Holdings N.V. et al contra la República Democrática de Laos. También: Alasdair Ross Anderson et al v. República de Costa Rica, Laudo Final, para. 10. 24 Véase artículo 38 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, disponible en: sccinstitute.com 25 Véase artículo 25 del Reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (London Court of International Arbitration). Disponible en: www.lcia.org4.aspx#Article%2025 26 Véase artículo 27 (j) del Reglamento del Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (Singapur International Arbitration Centre). Disponible en: http://www.siac.org.sg/our-rules/rules/siac-rules-2016. 27 Disponibles en: www.ciarb.org 28 Sólo a modo de ejemplo, las ya citadas decisiones dictadas en los casos RSM Production Corporation contra Santa Lucía, Burumi S.R.L. y Eagle Games SH.A. v. Republic of Albania. 22 23

ENTREVISTA

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ECUADOR DE VUELTA AL ARBITRAJE DE INVERSIÓN

UNA FÓRMULA QUE VENEZUELA DEBE REPLICAR Gilberto A. Guerrero-Rocca* WDA Legal, Socio (Miami-Caracas Profesor de Arbitraje UCAB, FIU LAW (Miami)

urante la década pasada Ecuador asumió diferentes políticas públicas en abierto rechazo al arbitraje de inversión y a los tratados bilaterales de protección de inversiones (TBI). Incluso, la nación asumió el liderazgo de un movimiento de ‘reacción contra el arbitraje de inversión’1 y de ‘anti-tratados de inversión,’ al que Venezuela se plegó. Las medidas adoptadas por Ecuador en contra del arbitraje de inversión y de los TBI incluyeron: (i) la denuncia de la Convención CIADI (luego de Bolivia y antes que Venezuela)2, (ii) liderar la propuesta de creación de un órgano alternativo al CIADI a partir de la UNASUR3 , (iii) incluir en la constitución nacional una disposición – que aunque confusa y ambigua- tenía

la intención de prohibir al arbitraje de inversión, (iv) denunciar todos los TBI en vigor y, (v) la redacción de un ‘TBI modelo’ para Ecuador con una visión restrictiva de lo que debe entenderse como ‘inversión’ extranjera e imponer la carga de agotar los recursos internos a los inversionistas antes de iniciar cualquier reclamación arbitral. Las medidas estatales consistentes en denunciar todos los TBI y la de redactar un ‘TBI modelo’ para Ecuador fue parte de las recomendaciones del reporte final emitido por la CAITISA4, una comisión presidencial ordenada por el expresidente Rafael Correa para auditar los TBI, analizar los procesos arbitrales concluidos o en curso, y formular recomendaciones para el futuro. Se piensa que el revés obtenido por Ecuador en el

* Stanford University, JSM. Universidad Francisco de Vitoria (España), Máster en Derecho de los Negocios. Profesor Arbitraje (UCAB). Florida International University College of Law, International Legal Program Manager. Abogado (UCAB) Summa Cum Laude. Socio de WDA Legal. giguerre@fiu. edu, gilberto.guerrero@wdalegal.com. Para un análisis más amplio del tema, léase nuestro trabajo “The Prodigal Son Comes Home: Ecuador Returns With Investment Arbitration” World Arbitration & Mediation Review (WAMR). 2017. Vol 11. Issue 4 (forthcoming). 1 Véase, entre otros a M. Waibel, The Backlash against Investment Arbitration: Perceptions and Reality (Kluwer Law International, 2010). C. Schreuer, Why Still ICSID? 9 Transnational Dispute Management (2012). 2 Ecuador notificó al Banco Mundial el 6 julio 2009, y su formal separación tuvo lugar el 7 enero de 2010 (Art. 71, convención CIADI). 3 M. Gómez, The South American way: Sub-regional integration under ALBA and UNASUR and international dispute resolution. Hungarian Journal of Legal Studies 58.4 (2017): pp. 449-457. 4 Mediante Decreto Supremo No. 1506 (6 de mayo, 2013) se creó la Comisión para la Auditoria General Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y el Sistema de Arbitraje Internacional en materia de Inversiones.

arbitraje iniciado por Occidental5 con relación a una explotación petrolera (aunque luego fue parcialmente reducida la condena) impulsó al gobierno ecuatoriano para crear esa comisión. Incluso, el propio -para aquel entonces presidente- Correa acudió en varias oportunidades a la Corte Constitucional de Ecuador para solicitar que se declarasen inconstitucionales algunos TBI - a la luz de la reciente (2008) disposición constitucional contenida en el artículo 422- como etapa previa a su denuncia. Ese fue el caso de los TBI que Ecuador tenía suscrito con Reino Unido, Finlandia y Alemania6.

Incluso, dentro de esa atmosfera ‘pro-negocios’ se habla en los círculos políticos que Ecuador buscaría volver a suscribir, aprobar y ratificar a la Convención CIADI, y que entraría en un nuevo proceso de suscripción de TBI8.

Sin embargo, a partir de un conjunto de reformas económicas adelantadas por la administración del recién electo presidente Lenin Moreno, pareciera que Ecuador se orienta hacia un régimen jurídico ‘pro-negocios’ y ‘pro-inversión extranjera.’

Adicionalmente, en junio de 2018, altos representantes tanto del poder legislativo como ejecutivo expresaron su intención que la Asamblea Nacional apruebe una enmienda constitucional para modificar el texto del Artículo 422 de la constitución ecuatoriana y, con ello, desbloquear que la República pueda pactar arbitrajes de inversión con el propósito de atraer inversión extranjera directa (IED). De forma paralela, la propia Asamblea Nacional aprobó la interposición de una solicitud de “dictamen” de interpretación ante la Corte Constitucional ecuatoriana para que altere su posición respecto a la misma norma constitucional y, con ello, se admita la posibilidad de suscribir nuevos TBI.9

En Agosto de 2018, la Asamblea Nacional de Ecuador aprobó unas reformas puntuales pero significativas a la “Ley Orgánica para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo, y Estabilidad y Equilibrio Fiscal,”7 a partir de las cuales los nuevos inversionistas recibirán incentivos fiscales, la regulación en materia bursátil se flexibiliza, y las disputas relativas a contratos e inversiones que excedan la cantidad de 10 millones de dólares estadounidenses ‘deberán’ resolverse a través de arbitraje de inversión.

Sin embargo, al momento en que esto se escribe, es incierto si esta tendencia ‘pro-negocios’ y ‘pro-inversión extranjera’ se mantendrá en las estructuras de poder, en vísperas de un nuevo laudo arbitral (en materia de inversión extranjera) en contra de Ecuador vinculado a la ‘saga’ del tristemente célebre caso “Lago Agrio” (Chevron III), dictado en La Haya por un tribunal ad hoc en la Corte Permanente de Arbitraje (CPA, caso No. 2009-23, laudo del 30 de Agosto, 2018), de conformidad con el TBI entre EEUU-Ecuador.10

Occidental v. Ecuador (Oxy II, CIADI No. ARB/06/11/). Laudo de $2,3 billones dictado en octubre, 2012. Laudo de anulación en noviembre, 2015 por el cual se redujo en un 40% la condena a $1,3 billones. 6 La Corte Constitucional ecuatoriana decidió adoptando una interpretación restrictiva del artículo 422 constitucional. Léase, entre otros, Dictamen No. 26-10-DTI-CC caso TBI Finlandia-Ecuador del 29 de julio, 2010; Dictamen No. 20-10-DTI-CC caso TBI UK-Ecuador y Dictamen No. 23-10-DTICC caso TBI Alemania-Ecuador de fecha 24 de junio, 2010. A diferencia de Ecuador, afortunadamente en Venezuela esa discusión se decantó en favor de los TBI con la sentencia líder dictada por la Sala Constitucional del TSJ (Sentencia 1541/2008). Para su análisis y discusión léase nuestros trabajos “Nuevos Avances sobre Arbitraje en Venezuela. Análisis práctico a las recientes sentencias de la Sala Constitucional Venezolana.” Revista de Derecho TSJ Nro. 34. 2013, pp.265-307. Venezuela y en “Breve Resumen al Tratamiento Jurisprudencial de la Sala Constitucional Venezolana sobre el Arbitraje,” Revista de Derecho TSJ Nro.27, 2008, Venezuela. 7 Suplemento-Registro Oficial No. 309, del 21 de agosto de 2018. 8 https://globalarbitrationreview.com/article/1173443/ecuador-gives-go-ahead-to-arbitration-of-investment-disputes. 9 http://www.ecuavisa.com/articulo/noticias/politica/394076-prohibicion-acudir-arbitrajes-internacionales-sera-reformada. 10 Ecuador ya había sido condenada por otro laudo de inversión ante la CPA el 31 de agosto, 2011 (CPA caso No. 34877), en donde se determinó que había incurrido en ‘denegación de justicia’ por el ‘retardo injustificado’ con que los tribunales ecuatorianos habían tramitado siete causas en curso vinculadas con el litigio de “Lago Agrio.” Incluso, Ecuador había interpuesto estratégicamente una reclamación contra EE. UU. (arbitraje-inter-estado, CPA caso No. 2012-5, Ecuador v. EE. UU.) conforme al mismo TBI para obtener una interpretación ‘favorable’ respecto a su Artículo II (7), y que luego pudiera usar en el procedimiento que fue recientemente decidido. Finalmente, por votación dividida, el panel arbitral consideró que no existía nada que interpretar (Vid. CPA laudo final dictado en caso No. 2012-5, Ecuador v. EE. UU.). 5

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Incluso, a pesar de la buena disposición del actual gobierno (apoyado por la Asamblea Nacional) sus recientes políticas públicas ‘pro-inversión’ han despertado a las facciones de izquierda aun leales al expresidente Rafael Correa, quienes las han rotulado de ‘neoliberales’ o ‘imperialistas,’ llegando incluso a llamar ‘traidor’ al presidente Moreno del legado del primero. De cualquier manera, la reforma aludida establece un mandato para la República de Ecuador consistente en suscribir cláusulas de arbitraje que, si bien no prevén al CIADI, deben regirse -a elección de las partes- por las reglas de arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio (CCI), las reglas de arbitraje independiente de la CNUDMI11 (administrado por la CPA), o las previstas por la Comisión Inter-Americana de Arbitraje Comercial (CIAC) y, en ese particular, vale destacar que de acuerdo a la elección terminológica del legislador ecuatoriano, el vocablo ‘deberá’ debe interpretarse de forma imperativa, no alternativa.12

En ese sentido, dada la naturaleza y fuerza del mandato contenido en la norma debemos interpretar que ello representa un equivalente funcional a una ‘oferta-unilateral’ de Ecuador de optar o someterse a un arbitraje de inversión, de acuerdo con los criterios consolidados que existen en materia de consentimiento estatal en el campo del arbitraje de inversión. En efecto, el consentimiento estatal a un arbitraje de inversión puede provenir de: (i) un TBI; (ii) un contrato o (iii) una ley. Hoy, en el caso particular de Ecuador, se puede hablar de una ‘mixtura cualificada y reforzada’ entre dos de las fuentes tradicionales, pues, en primer lugar, la ley (acto dictado por el parlamento) ordena -forzosamente- a la administración ecuatoriana que pacte cláusulas arbitrales en contratos y, en segundo lugar, la administración pública tiene el deber de ejecutar ese mandato negociando las condiciones de las cláusulas arbitrales, pero dentro de los parámetros impuestos por la primera. El litigio, en lugar del arbitraje, no es admisible por la legislación ecuatoriana si se dan los supuestos descritos.

Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). El artículo 37 de la reforma bajo análisis ordena modificar las disposiciones del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones en lo relativo al arbitraje, y establece “Art. (…) Contratos de inversión. - el estado ecuatoriano deberá pactar arbitraje nacional o internacional para resolver disputas generadas a través de contratos de inversión, de conformidad con la ley.” Igualmente, “Art. (…) Arbitraje. - Para contratos de inversión que superen los diez millones de dólares de los Estados Unidos de América, el Estado deberá pactar arbitraje nacional o internacional en derecho, de conformidad con la ley. En el caso en el que el Estado pacte arbitraje internacional en derecho, el contrato de inversión hará referencia a que toda controversia resultante de la inversión o del contrato, su controversia resultante de la inversión o del contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, será resuelta, a elección del reclamante, mediante arbitraje de conformidad con, entre otras, las siguientes reglas en vigor al momento de la promulgación de esta Ley” […] las reglas de la CNUDMI, administrado por la CPA; las reglas de la CCI; o las reglas de la CIAC (subrayado y cursivas nuestras). 11 12

Con lo cual, al tratarse de una ‘oferta-unilateral’ hecha por Ecuador al arbitraje de inversión13 (y por ello auto-impuesta) por expreso mandato legal, no resulta necesaria –conforme al Derecho internacional- contar con la aprobación de la Procuraduría General del Estado ecuatoriano14 porque, como se ha visto, ese ‘consentimiento’ ya lo ha anticipado el legislador. Su participación se limitará a revisar que los presupuestos formales se encuentren satisfechos (i.e. disputas superiores a $10 millones; selección de reglas de la CCI, CNUDMI en la CPA o CIAC si el arbitraje es internacional, entre otras). Adicionalmente, esta novedosa categoría de ‘oferta-unilateral’ al arbitraje de inversión (de fuente legal y contractual) nos ayudará a contrastar no solo a las fuentes del arbitraje de inversión (supra), sino a despertar de nuevo el interés en la distinción que existe entre aquellas reclamaciones basadas en violaciones directas a disposiciones de un TBI, de aquellas vinculadas a estipulaciones, garantías y compromisos asumidos por el estado en un contrato de inversión.15

De hecho, la oferta que ahora postula Ecuador relanza la necesidad de pactar cláusulas de estabilidad en aras de proteger las legítimas expectativas de los inversionistas extranjeros -particularmente en materia de petróleo, gas y minería- y reviva el debate de su utilidad aun en la llamada ‘era de los TBI.’ En ese sentido, las cláusulas de estabilidad más frecuentes son: (i) aquellas en las que el estado receptor de la inversión o la empresa estatal asume los riesgos de la variación fiscal; (ii) las cláusulas de ‘congelamiento’ donde se prevé que cualquier alteración de la legislación interna no afectará las disposiciones contractuales16 (también llamada cláusula de estabilidad en stricto sensu’)17; (iii) cláusulas de ‘intangibilidad’ que ‘congela’ las condiciones contractuales; (iv) las cláusulas que ‘contractualizan’ la ley aplicable, al incorporar en los contratos su texto, y las obligaciones asumidas por el estado receptor y/o la empresa estatal; (v) las cláusulas de ‘renegociación o adaptación’18 que proveen mecanismos contractuales para modificar las

Sobre este particular, léase nuestro trabajo In Case of Fire Please Denounce the ICSID Convention: The Socio-Legal Risks of Adopting a Pro State Approach Towards Articles 71-72 Dealing with Sovereign Repeat Players, p. 164, World Arbitration & Mediation Review (WARM) Vol. 11: No.2. 2017. 14 El Art. 190 de la Constitución de Ecuador establece in fine “En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.” 15 La distinción en inglés sería entre ‘treaty-based investment arbitration’ y ‘investment-agreement arbitration claims. 16 C.E. Stewart (ed.), Commentary I.1 in Transnational Contracts (Oceana Publications, Inc. 1997). p. 293 in Foreign Investment Disputes. Cases, Materials and Commentary. Kluwer Law International. 2005. 17 C. Curtis, The Legal Security of Economic Development Agreements, 29 Harv. Int’l L.J. 317 (1998). p. 295 18 D. Bishop, J. Crawford, W. Reisman, Foreign Investment Disputes, footnote 164 supra, p. 303. 13

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condiciones contractuales en respuesta a los cambios que experimente el régimen legal nacional, o en caso de variaciones económicas sustanciales; (vi) las cláusulas mixtas que combinan varios elementos u obligaciones previstas en las cláusulas anteriores y (vii) cláusulas de ‘cumplimiento con base en la buena fe’ que exigen a ambas partes la ejecución del contrato con base a ese principio y que imponen la carga de abstenerse de realizar modificaciones o terminaciones unilaterales.19 Similar a Ecuador, aunque con menos optimismo, Bolivia también ha mostrado algunos síntomas de rectificación. Por ejemplo, en 2014 aprobó una nueva ley de promoción de inversiones (Ley No. 516, del 4 de abril, 2014), y dos Decretos Supremos (No. 2156 del 23 de Octubre, 2014 y No. 2220 del 17 de Diciembre de 2014), fueron dictados para transar dos importantes reclamaciones de arbitraje de inversión interpuestos por Red Eléctrica Internacional and Pan American Energy LLC, respectivamente. Bolivia también aprobó su ley de arbitraje y conciliación en 2015, que permite a la nación suscribir TBIs y tratados comerciales que incluyan mecanismos alternativos de resolución de disputas, pero excluyendo contratos suscritos con entidades internacionales y de financiación externa. Desafortunadamente en el caso de Venezuela, y a diferencia de las experiencias recientes en Ecuador y Bolivia, la controversial Asamblea Nacional Constituyente aprobó en 2017 una nueva ley de inversiones con una visión que todavía se enmarca en esa tendencia ‘anti-arbitraje’ y ‘anti-inversión extranjera.’

En términos generales, la ley de inversiones de Venezuela reproduce lo que ya estaba previsto en el Decreto-Ley de 201420, insistiendo en ordenar que las inversiones extranjeras deban inscribirse en el Registro de la Inversión Extranjera como condición previa para poder obtener el ya reducido catálogo de protecciones y garantías consagradas en la misma ley. Para sorpresa de nadie, su artículo 6 reproduce la postura de Venezuela respecto al arbitraje internacional, mediante la reproducción de la llamada ‘clausula Calvo’, pero introduciendo una pequeña mitigación, consistente en que Venezuela puede participar en mecanismos de resolución de disputas siempre que formen parte de los procesos de integración en Latinoamérica y el Caribe (i.e. UNASUR, MERCOSUR), o cualquier otro.21 En ese sentido, no podemos dejar de observar cual será el desenlace de la propuesta de creación de un centro regional en UNASUR, que inicialmente fue liderado por el expresidente Rafael Correa.22 De hecho, hasta ahora -y luego de una década- entre los miembros de UNASUR solo existe consenso sobre el contenido de las normas de creación en un 80%. Materias sensibles como salud, ambiente, educación y energía son expresamente excluidas del mecanismo arbitral, salvo que cada estado las incluya y, para sorpresa de nadie, el borrador de propuesta establece que los Estados quedan facultados para imponer la carga del agotamiento previo de mecanismos judiciales internos como condición previa a una reclamación arbitral lo cual es, per se, un postulado clásico23 de la doctrina Calvo.24

C. Curtis, nota 17 supra. Ley Constitucional para la Inversión Extranjera Productiva, Gaceta Oficial No. 41.310 del 29 de diciembre de 2017. Esta excepción a la inmunidad absoluta de jurisdicción está sometida a dos condiciones: (i) los inversionistas deben agotar los recursos internos, lo que elimina la libre elección llamada ‘fork in the road,’ (ii) el consentimiento de Venezuela a cualquier mecanismo alternativo debe constar antes que cualquier reclamación sea interpuesta. Véase, Guerrero-Rocca, In Case of Fire…, nota 13 supra 22 M. Gómez, nota 3, supra. K. Fach G. & C. Titi, UNASUR Centre for the Settlement of Investment Disputes: Comments on the Draft Constitutive Agreement (10 de Agosto de 2016). 23 G. Guerrero-Rocca, Praising Calvo and Wearing Investors' Robes: A Case Study of Venezuela and its Strategy in Investment Treaty Arbitration in the Oil, Gas and Mining Sectors. Stanford University, 2013. 24 C. Schreuer, Calvo's Grandchildren: The Return of Local Remedies in Investment Arbitration, 4 Law & Prac. Int'l Cts. & Tribunals (2005). 19 20 21

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LA COMISIÓN DE JUSTICIA DEPORTIVA EN VENEZUELA

Por: Elena Mundaray Abogada del Escritorio Jurídico Carrero & Quintero. Especialistas en Derecho del Deporte Miembro de Women in Sport Law (WSLaw). 28

a Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física promulgada en el año 2011, estableció la creación de la llamada “Comisión de Justicia Deportiva”, la cual se encargaría, por una parte, de conocer en la apelación las decisiones dictadas por organizaciones deportivas como federaciones, asociaciones o clubes y por otra parte, tiene el deber de arbitrar en los conflictos surgidos entre las entidades y miembros del deporte asociado y profesional. En otras palabras, la Comisión de Justicia Deportiva es un órgano que impartirá justicia como un tribunal, pero dentro del deporte y a través de un mecanismo alternativo de resolución de conflictos como lo es el arbitraje. Así lo establece el artículo 77 de dicha ley al indicar que una de las atribuciones de la Comisión es “arbitrar conflictos” y también cuando establece que será la misma Comisión quien determine las normas que rigen los “procedimientos de arbitraje a su cargo”. Pero ¿De dónde nace propiamente esta idea de un tribunal de deportes? Esta idea surgió en el año 1980, cuando el español Juan Antonio Samaranch, quien fuera presidente del Comité Olímpico Internacional (COI), decidió impulsar la creación de un tribunal especializado en materia deportiva. Esto debido a los numerosos casos de deportistas que estaban acudiendo a tribunales ordinarios de diferentes países, lo que hacía que se tomaran decisiones contrarias a la esencia del mismo y que en diversas jurisdicciones se dictaran diferentes decisiones. Por eso en el año 1981, Samaranch le otorga esta misión al senegalés Keba Mbaye, quien fuera juez de la Corte Internacional de Justicia y en 1983 se publicaron los estatutos de lo que llamaron “Tribunal de Arbitraje Deportivo” iniciando su funcionamiento en 1984, resolviendo los conflictos mediante arbitraje. Este tribunal, que tiene su sede principal en Lausana, Suiza, está encargado de resolver las disputas que estén vinculadas directa o indirectamente con el deporte, pudiendo resolver, por ejemplo, disputas surgidas por razones

contractuales entre un jugador de fútbol y su equipo, casos de dopaje o incluso disputas surgidas por derechos de patrocinio de eventos deportivos. Una de las importancias de este tribunal, es que los árbitros encargados de resolver los casos, son especialistas en deportes, lo que trae como beneficio que las decisiones que dicten sean lo más ajustadas a las características del deporte, además de que las mismas son dictadas de manera más rápida a diferencia de cómo se haría en un tribunal nacional ordinario. Explicado lo que es el Tribunal de Arbitraje Deportivo, podemos darnos cuenta entonces, que no es una novedad que en Venezuela exista un órgano jurídico para decidir las controversias que se presentan en el deporte, ya que desde el 2011 se incluyó en la Ley de Deporte. Incluso, este tipo de tribunales también existen en Brasil y España. Lo relevante en Venezuela es que a pesar que la ley fijó un lapso de 180 días a partir de su entrada en vigencia, para que se instalara la Comisión de Justicia Deportiva, no fue sino fue hasta el 2018 cuando realmente se creó tal Comisión, tras la aprobación de las Federaciones Deportivas. Sin embargo, aún a esta fecha, este órgano no ha iniciado sus labores de resolución de disputas en el deporte. No obstante, la Comisión podría delegar esta función de resolución de conflictos a otro ente, como pudiera serlo el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA). Esto pudiera lograrse con ciertos ajustes, como tener una lista de árbitros especiales y procedimientos más expeditos de acuerdo a las necesidades del deporte, en virtud de que la justicia deportiva va a una velocidad más rápida que la justicia ordinaria. El deporte venezolano no escapa de acudir a la justicia y por eso es necesaria la función de un órgano encargado de resolver los conflictos que se generen y así poder darle una solución más ajustada a la necesidad y realidad del deporte. Venezuela tiene la oportunidad de dar un paso adelante en la justicia deportiva, no hay que desaprovecharla.

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ENTREVISTA

Andrea Hulbert María Alejandra González Yánez Directora Ejecutiva del CEDCA

ara la Primera Edición 2019 de la Revista MARC, siguiendo la directriz de la directora ejecutiva del CEDCA, abogada María Gonzalez Yánez, comenzaremos con la incorporación en nuestra sección “Entrevista” a dos destacadas abogadas con larga trayectoria en arbitraje, quienes amablemente accedieron a dar respuesta a nuestras ya tradicionales preguntas, con base en su experiencia profesional, personal y estudios en la materia. La primera de nuestras entrevistadas será la abogada Andrea Hulbert, especialista en arbitraje con 25 años de experiencia profesional y más de 14 años de especialidad en arbitraje doméstico e internacional; especialista en responsabilidad civil y comercial; experta internacional en la prevención e investigación de lavado de activos y delincuencia financiera y en litigación oral, y árbitro de derecho y mediadora. Desde el 2001 la Dra. Hulbert funge como Socia Fundadora y Directora de la Firma de Abogados Hulbert Volio Montero ubicada en Costa Rica, y cuenta con un perfil nacional e internacional de gran trayectoria. Es constantemente nombrada como árbitro unipersonal o integrante de Tribunal Arbitral. Se encuentra acreditada como árbitro en: CLAR/ Centro Latinoamericano de Arbitraje Empresarial (2005); CCA / Centro de

Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Costa Rica (2013); CICA-AMCHAM / Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje (2014); CFIA-CR / Centro de Resolución de Conflictos del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica (2015); BVI/IAC-International Arbitration Centre (2015); CACC / Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, Venezuela (2015); CEDCA/ Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje de Venezuela (2015); CIArb, Chartered Institute of Arbitrators, Londres (2016); IAC/ British Virgin Islands International Arbitration Centre (2016); CIAR / Centro Iberoamericano de Arbitraje (2019). Recibió el Galardón Mariposa, dado por la Asociación para el Liderazgo y Ascenso Social (ALAS); debido a su “liderazgo, coraje, y habilidad para evolucionar y cambiar como profesional, construyendo una gran inspiración para las próximas generaciones de mujeres” (Costa Rica – 2012); Global Awards 2017, premio a la Excelencia en Servicios Legales en Resolución de Conflictos y Disputas en Costa Rica, Chambers and Partners, ubicada como una de las mejores abogadas de Latinoamérica para la Resolución de Disputas (2016, 2017, 2018 y 2019); Global Excellence Awards-2018, como la Mujer más Influyente en Litigio Civil en Costa Rica; Who´s Who Legal: America Central 2019, Resolución de Disputas.

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ENTREVISTA

1. ¿En su criterio quiénes deberían ser los usuarios naturales del arbitraje comercial? El arbitraje surge debido al descontento general con los procesos tradicionales de resolución de conflictos, los cuales se convirtieron y siguen siendo una especie de violación al derecho de acceso a una justicia que sea pronta y cumplida. En 1976 el profesor Frank Sander de la Universidad de Harvard empezó a hablar sobre “varieties of dispute processing”, y luego introdujo el término de Resolución Alterna de Disputas (ADR). De esta manera se rompió el monopolio de la jurisdicción del Estado para resolver controversias, abriéndose la puerta a la autonomía de la voluntad, dando a las personas la opción de someter sus controversias a la jurisdicción arbitral que sea de su mayor agrado. Los mecanismos MARC nos llevan indiscutiblemente a dejar claro que su objetivo es dar acceso a la justicia para prevenir, manejar, resolver y solucionar conflictos intersubjetivos. Prevenir, se refiere a la toma de medidas para minimizar la ocurrencia del conflicto. El manejo está relacionado con la gestión del conflicto, se trata de identificar el mecanismo adecuado para manejar el conflicto. Resolver se dirige al ideal de la satisfacción recíproca de las partes, por ejemplo, utilizando la mediación, con o sin un tercero. Por último, la solución del conflicto, que no lleva el ideal de satisfacción recíproca, pero es el producto de cualquier mecanismo RAC que involucre a un tercero, como lo es el arbitraje. Los usuarios naturales del arbitraje comercial son todas las personas físicas o jurídicas que se involucren, de manera habitual o temporal, en transacciones comerciales, que deseen no sólo prevenir riesgos sino tener la cancha del juego bien demarcada en caso de que surja un conflicto. Es decir, buscan obtener la mejor solución a un conflicto creando un proceso que atienda las necesidades de las partes y las particularidades del problema. Esta especialidad hace que el

arbitraje sea el proceso ideal para la solución de controversias mercantiles, técnicas o complejas, y las controversias internacionales en general. Ahora bien, para que el arbitraje atienda las necesidades de las partes y las particularidades del problema, se necesita de la correcta redacción de la cláusula arbitral; por eso, no me canso de decir que: el contrato debe ser revisado bajo la lupa del riesgo futuro de posibles conflictos; sólo el abogado que tenga esta visión dará a sus clientes la seguridad de que, aun y cuando se susciten conflictos, los mismos tienen una ruta definida para su solución. La cláusula arbitral puede ser escalonada o no; me inclino porque lo sea, en razón de que remite a las partes a tratar de mediar o conciliar el conflicto entre ellas y resolverlo, antes de designar a un tercero, árbitro único o tribunal, para dar solución al conflicto. La inclusión de la cláusula arbitral debe ser cuidadosamente recomendada por el abogado encargado del contrato; teniendo muy claro que las variables a considerar para efectos de redactar la cláusula arbitral para un arbitraje doméstico son muy distintas a las de un arbitraje internacional. En ambos casos, la cláusula debe ser un traje hecho a la medida. En el arbitraje doméstico se deberán tomar en cuenta las características del contrato en particular: quiénes son las partes, cuál es su solvencia económica, el tipo de comportamiento esperado de esos contratantes para resolver diferencias, y una medición del riesgo inherente a la ejecución del negocio como tal. Con estos factores en mente las partes podrán escoger el Centro que administrará la controversia, las reglas que le son aplicables, el número de árbitros, si requieren de alguna especialidad en particular o no, y determinar si se desea un arbitraje de derecho o un arbitraje de equidad.

En el arbitraje internacional hay más que pensar y negociar, y la redacción contiene más detalle, pues se debe escoger lo siguiente: (i) arbitraje hoc o administrado (entiéndase por una institución o centro que tiene su propio reglamento para el procedimiento); (ii) una sede neutral, la cual según mi criterio debe tener por lo menos una ley de arbitraje comercial internacional basada en la Ley Modelo CNUDMI (UNCITRAL), más que el país sea signatario de la Convención de Nueva York y que el sistema judicial sea amigable con el arbitraje; (iii) el idioma del arbitraje; y (iv) la ley aplicable al fondo de la controversia, que pueden ser también normas del comercio internacional.

2. ¿Sugiera su mejor estrategia para negociar la cláusula arbitral en los contratos? La mejor estrategia para negociar la cláusula arbitral en los contratos es actuar con transparencia, buena fe, con el objetivo de que cualquier controversia que surja en la ejecución del contrato se resuelva conforme a la voluntad contractual inicial. Esto no es un juego de palabras, es el desafío que consiste en redactar con absoluta claridad un contrato y una cláusula arbitral de modo que, cuando surja un conflicto, los árbitros resuelvan de una forma que era previsible para las partes según los términos y condiciones pactados. Este es el verdadero reto del abogado asesor, cuya función ha sido re conceptualizada. Consejos o más bien requisitos del arbitraje internacional: encontrar un foro neutral, con flexibilidad procesal, árbitros con experiencia adecuada y que el laudo sea ejecutable. En cuanto a la ley aplicable al fondo de la controversia, se debe buscar un arbitraje que resuelva conforme al contrato y los usos mercantiles o de comercio, por ello es cada vez más común ver contratos que proveen la aplicación del denominado “soft law del arbitraje”: la Lex Mercatoria, los principios UNIDROIT, los principios del derecho contractual europeo o convenios internacionales;

esto, en lugar de escoger una ley nacional.

3. ¿Cómo desmontaría la matriz de opinión de que el arbitraje es un club? Hace veinte años me habría sido difícil contestar, pero ahora no. En la actualidad hay mucha apertura para que las personas que desean entrar el mundo del arbitraje lo hagan. Ahora bien, acabamos de referirnos a la necesidad de árbitros que sean profesionales expertos no sólo en arbitraje -que no es un fin en sí mismo sino el mecanismo para solucionar la controversia-, y que dominen bien el derecho de fondo y el citado “soft law”. Para lograr esto, se requiere de una inversión importante de tiempo para formarse de modo tal que permita al profesional competir con los árbitros activos o con los abogados de parte con experiencia en arbitraje. Claro que cuanto antes se empiece mejor. En el arbitraje doméstico resulta un poco más sencillo acomodarse en el medio arbitral, debido al tamaño del mercado que hay que capturar. Cuando se es bueno, al menos en un país pequeño como el mío, todos se enteran rápidamente de las destrezas de cada profesional y de allí vendrán las recomendaciones que darán trabajo. En el arbitraje lo que funciona es la recomendación de boca en boca. En el arbitraje internacional podemos decir que el mercado es grande, hablamos del mundo entero, entran en el juego no sólo la formación jurídica, sino otras características y habilidades, como lo son el dominio de varios idiomas, la capacidad para adaptarse a diversos tipos de sistemas y reglas procesales e incluso, leyes de fondo, la empatía que genere el profesional hacia los demás colegas y a los potenciales clientes. En conclusión, creo que se le ha tildado de “club” por el hecho de que se requiere de una serie de capacidades y cualidades, profesionales y

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personales, para acceder al mercado del arbitraje; pero puedo decir -en mi experiencia- que quien desee ingresar puede lograrlo. Es como cualquier otro nicho del mercado, tenemos que ser buenos y esforzarnos para posicionarnos en donde queremos.

4. ¿Qué opinión le merece la publicidad de los laudos arbitrales? ¿siempre que la normativa lo permita?

impecable. Cuando la ley impone la confidencialidad, es mi criterio que el contenido de fondo de los laudos también debe hacerse público, después de eliminar cualquier referencia a las partes y/o particularidades que puedan referirse a ellas o que permitieran hacer conexión entre el laudo y la parte. Incluso se puede trabajar haciendo una reseña del caso, y citando los aspectos de fondo relevantes para crear esa jurisprudencia arbitral que tanto nos hace falta.

La publicidad del laudo arbitral es extremadamente importante para estudiar, medir y constatar que efectivamente el arbitraje nos da esa mejor justicia que se quiere; al mismo tiempo, se convierte es una fuente invaluable de conocimiento para todos los que estamos y los que desean estar en arbitraje.

5. ¿Qué recomendación daría a los jóvenes que se quieren preparar en medios alternativos de resolución de conflictos MARC?

Cuando la ley lo permite no tenemos nada que discutir, hay que publicar los laudos, tal cual lo hacen muchos Centros, que han logrado compilar toda su jurisprudencia arbitral de modo

1. Leer, leer y leer.

A los jóvenes les doy un consejo que tiene varios componentes, pueden seguir algunos o todas las recomendaciones:

2. Buscar un mentor(a) experto en MARC o trabajar para ese experto; hay que estar cerca del modelo a seguir. 3. Estudiar derecho comercial internacional y/o derecho internacional público. 4. Estudiar los MARC tanto a nivel doméstico e internacional, por medio de cursos serios o certificaciones serias. 5. Participar en competencias universitarias de arbitraje. Participar en un Moot es una experiencia maravillosa que ningún joven se debería perder. Por último, recordar que, lo que vale no es el título que se tenga en la mano, sino el conocimiento adquirido y la capacidad de poder aplicarlo.

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María del Pilar Perales Viscasillas María Alejandra González Yánez Directora Ejecutiva del CEDCA

uestra segunda entrevistada es María del Pilar Perales Viscasillas, es abogada de nacionalidad española, fue profesora en la Universidad de La Rioja (2007-2011) y actualmente es Catedrática de Derecho Mercantil en la Universidad Carlos III de Madrid (UCIIIM) desde 2011,. La profesora Perales es Directora de la Escuela de Derecho; Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid (1991) y Doctora en Derecho por la UCIIIM (1996). Es árbitro nacional e internacional, ha participado en más de 20 arbitrajes comerciales ad hoc e institucionales (ICC, CAM y CEA), de derecho y en equidad, en su gran mayoría como árbitro único o presidente del tribunal. Miembro del Consejo de Administración en calidad de Consejera independiente de MAPFRE SA., autora de siete monografías en materias relacionadas con la compraventa internacional, el derecho uniforme del comercio internacional, derecho de la contratación mercantil, derecho de sociedades, seguro y arbitraje, así como de más de setenta publicaciones en obras colectivas y periódicas, varias de ellas en inglés. Visiting Scholar en Pace University School of Law (Nueva York) (1997), Columbia University (Nueva York) (1997) y en la James E. Rogers School of Law, Arizona University (1998 y 2001). Adjunct Professor of Law en Pace University School of Law (1997) y Visiting Professor en Louisiana State University, School of Law (2005). Profesora

visitante en la Universidad de Lisboa (octubre 2016-abril 2017), realizando investigaciones en materia de derecho de la energía. La profesora Perales Viscasillas participa en varios foros internacionales: Miembro del CISG-AC (Advisory Council on the Convention on Contracts for the International Sale of Goods) (2003) y Rapporteur de la Opinión nº 4 del Consejo. Observadora en el Grupo de Trabajo para la preparación de la tercera y cuarta edición de los Principios de UNIDROIT sobre los contratos mercantiles internacionales del Instituto de Roma para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) (2007-2010; y 2017). Miembro de la International Academy of Commercial and Consumer Law (IACCL) (2002). Ha sido corresponsal española del CLOUT (UNCITRAL) (2002-2017) y delegada de España ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL) (2001-2014). Ha recibido varios premios por su labor científica, destacando el Premio extraordinario de doctora-

do (1996); Primer Premio La Ley (1996); Primer Premio Nacional Datadiar (2000); Primer Premio Tribunal Arbitral de Barcelona (2004); y Premio de Excelencia 2012 del Consejo Social UCIIIM. Es miembro de varios Consejos editoriales, académicos y/o científicos de revistas españolas y extranjeras. Subdirectora de la Spain Arbitration Review. Directora de la competición jurídica internacional: Moot Madrid. Directora del Máster en Abogacía Internacional de la UCIIIM.

1) ¿En su criterio quiénes deberían ser los usuarios naturales del arbitraje comercial?

El arbitraje es todavía un sistema de resolución de conflictos desconocido por el público en general y por los empresarios en particular. Siendo la base del arbitraje el acuerdo de las partes, debe hacerse un esfuerzo por promocionar el arbitraje, particularmente entre los pequeños y medianos empresarios. Éstos, junto con las grandes empresas, son los destinatarios naturales del arbitraje comercial, especialmente si realizan transacciones internacionales.

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2) ¿Sugiera su mejor estrategia para negociar la cláusula arbitral en los contratos? Las empresas de cierta dimensión, asesoradas generalmente por sus abogados internos o, en su caso por abogados externos, suelen incorporar convenios de arbitraje en sus contratos, particularmente en el ámbito internacional. Como es bien conocido a las cláusulas arbitrales se les suele llamar “midnight clauses” al negociarse e incluirse en el último momento antes de la inminente firma del contrato. Por lo tanto, la negociación no debería dejarse para el último minuto. Tampoco se trata de introducir un convenio arbitral a toda costa, sino que se ha de determinar si el arbitraje, dadas todas las circunstancias que concurran en la transacción, es la mejor alternativa. En todo caso la estrategia de negociación pasaría, en mi opinión, por redactar convenios arbitrales que cubran las necesidades de las partes, por lo que los abogados deberán ser conscientes de las especificidades que concurran en cada situación.

3) ¿Cómo desmontaría la matriz de opinión de que el arbitraje es un club? El arbitraje pudo haber sido un “club” hace 30 o 40 años donde sólo acudían a este medio de resolución de disputas las grandes empresas de clara dimensión internacional y donde existía un conjunto de árbitros especialistas en la materia, y con conocimiento de idiomas. En la actualidad, sin embargo, el arbitraje se ha extendido y popularizado, lo que en mi opinión hace que no pueda hablarse de un club, dado que el número de operadores jurídicos que conocen este medio de resolución de disputas, que están especializados por razón de la materia, y que dominan idiomas es cada vez mayor. Hoy en día el arbitraje ha dejado de ser exclusivamente un mundo masculino, de pelo gris y de avanzada edad.

4) ¿Qué opinión le merece la publicidad de los laudos arbitrales? ¿siempre que la normativa lo permita? No tengo opinión definida ni a favor ni en contra. Creo en la libertad de los operadores para incluir la regla que mejor convenga a sus intereses. En definitiva, aunque la Ley parta de la transparencia, se podría acordar la confidencialidad y, al contrario, sin perjuicio de las necesarias excepciones que deban presentarse ante la autonomía de la voluntad.

5) ¿Qué recomendación daría a los jóvenes que se quieren preparar en medios alternativos de resolución de conflictos MARC? Recomendaría a los jóvenes que no pierdan el interés por aprender. Formación jurídica en particular, y en general acerca de una cultura o ética arbitral me parecen imprescindibles. Si bien la cultura arbitral está creciendo en el mundo a medida que se conocen las ventajas asociadas a los medios alternativos de resolución de conflictos, se han de fomentar medios específicos que refuercen la cultura arbitral en todos los operadores jurídicos, especialmente las partes, los abogados y las instituciones de arbitraje. Es conveniente reforzar la ética arbitral para evitar algunas situaciones lamentables de falta de independencia de los árbitros –el árbitro no es un abogado de la parte que le designa-, o de falta de ética de alguna institución arbitral evidenciada en resoluciones judiciales. Estas situaciones, por fortuna, están cambiando gracias a una mayor concienciación de los operadores jurídicos acerca de la ética y la cultura arbitral. Desde las Universidades y otras instituciones también se están llevando a cabo importantes iniciativas dirigidas a fomentar el conocimiento del arbitraje. Entre estas iniciativas destaca por su importancia y por lo tanto así lo recomiendo que los estudiantes o jóvenes abogados participen ya como estudiante ya como árbitros en competiciones jurídicas internacionales como el Moot Madrid.

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JURISPRUDENCIA

EXISTEN COMO C EN TRIB

Criterio Re Sentencia N

Estefanía Roberta Analista Legal de V

a Sala Político A emanada del Ju do Táchira, rela “Cervecería Regional

“Recuperaciones e In presunto incumplimi y asignada a convenie sus servicios sin respe ingresos del accionan

El Tribunal Tercero d bunal a quien se redis judicial respecto al ar “Cervecería Regional del arbitraje, así tenem

El Tribunal Tercero d zó la consulta ordena

NCIA DE UNA CLÁUSULA ARBITRAL CAUSAL DE FALTA DE JURISDICCIÓN BUNALES ORDINARIOS.

eiterado de la Sala Político Administrativa en N° 00051 del 14 de febrero de 2019

Vásquez VenAmCham

Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) en fecha 26 de noviembre de 2018, recibió consulta uzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estaativa a la demanda interpuesta por “Recuperaciones e Inversiones Vibiemar, C.A.” contra la sociedad mercantil l C.A.” y tres gerentes de la misma empresa.

nversiones Vibiemar, C.A.” interpuso demanda por daños y perjuicios contra “Cervecería Regional C.A.”, por iento del Contrato de Distribución, pues el accionante alegaba que la ruta de distribución había sido modificada encia de tres gerentes de dicha empresa; quienes además al inicio del mes de agosto de 2017, prescindieron de etar el contrato que estipulaba que su tiempo de duración era de tres años, ocasionando con esto perdidas en los nte.

de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Tristribuyó la causa después que el Juez del Tribunal Segundo se inhibiera, declaró la falta de jurisdicción del poder rbitraje, debido a que el Contrato de Distribución firmado por “Recuperaciones e Inversiones Vibiemar, C.A.” y l C.A.”, establecía expresamente en su cláusula 28 que en caso de cualquier controversia esta se dirimiría a través mos: “ 28 Jurisdicción Aplicable: Cualquier controversia contractual que se suscite en relación con el presente contrato, o que guarde relación con éste, será resuelta mediante arbitraje de derecho, según lo establecido por las leyes venezolanas, en la ciudad de Caracas, en idioma ‘Español’ y de conformidad con lo establecido en el Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y de Arbitraje (CEDCA)”.

de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, realiada por ley a la Sala Político Administrativa, y ésta se fundamentó en los siguientes criterios para decidir: Sentencia Nro. 1.277 del 12 de diciembre de 2018 “El Arbitraje Constituye una excepción a la competencia constitucional que tienen los Tribunales del país de resolver, por imperio de la Ley, todas las acciones que les sean sometidas por los ciudadanos a su conocimiento, en uso del derecho constitucional a una tutela judicial efectiva y de la garantía de acceso a la justicia, previstos en el artículo 26 del Texto Constitucional”. 1ra Edición 2019

JURISPRUDENCIA

“La Doctrina y la Jurisprudencia han considerado al arbitraje como un medio de heterocomposición procesal entre las partes, quienes, mediante una voluntad expresa, convienen de forma anticipada, en sustraer del conocimiento del Poder Judicial (acuerdo éste que también podría ser posterior, esto es, ya iniciada una causa judicial), las diferencias, controversias o desavenencias que por la ejecución, desarrollo, interpretación o terminación de un negocio jurídico, sobrevengan entre ellas”. En la misma se señaló además el artículo 5 de la Ley de Arbitraje Comercial indicando respecto a éste que: “cuando en una cláusula contractual o en un acto independiente esté incluido un acuerdo de arbitraje, éste adquiere carácter vinculante para las partes que han suscrito el contrato, quienes por el acuerdo se obligan a dirimir sus controversias ante árbitros y renuncian a acudir ante los órganos jurisdiccionales ordinarios” Y el artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial, que dispone: “el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito en cualquier documento o conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje”. Así mismo, la sala indicó lo expresado en Sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1.067 publicada el 3 de noviembre de 2010, en la cual se establece que “el examen que realice el Poder Judicial a los efectos de determinar la validez, eficacia y aplicabilidad de las cláusulas arbitrales, debe limitarse a la constatación de la existencia por escrito del acuerdo de arbitraje sin analizar la configuración de los vicios del consentimiento que puedan afectar a dicho acuerdo” (Vid. Sentencia Nro. 908 del 26 de julio de 2012). Además que “Para determinar la procedencia de la denominada Renuncia Tácita al Arbitraje debe estudiarse, en cada caso, el comportamiento desarrollado por las partes en el proceso que demuestren una indiscutible orientación de someterse al arbitraje como medio de resolución del conflicto” (Vid. Sentencia de esta Sala Nro.1558 del 23 de noviembre de 2011). Finalmente, y analizado lo antes expuesto, la Sala Político Administrativa del TSJ en fecha 12 de febrero del 2019, ratificó la decisión del Tribunal Tercero, y declaró, que el Poder Judicial no tiene Jurisdicción para conocer de la demanda por indemnización de daños y perjuicios, interpuesta por “Recuperaciones e Inversiones Vibiemar, C.A.” contra la sociedad mercantil “Cervecería Regional C.A.” ___________________________ Ver Sentencia: historico.tsj.gob.ve

1ra Ediciรณn 2019

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¿ESTÁN LAS PARTICIPACIONES INDIRECTAS DE UNA COMPAÑÍA AMPARADAS POR EL TRATADO BILATERAL DE INVERSIÓN ENTRE REINO UNIDO Y VENEZUELA? CASO: ANGLO AMERICAN VS. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Henry José Salazar Uzcátegui Asistente legal del CEDCA

1. Contexto del Caso El Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) conoció en abril de 2014 de la demanda interpuesta por la compañía Anglo American contra la República Bolivariana de Venezuela, alegando que el gobierno de ésta última había expropiado ilegalmente sus instalaciones de procesamiento de ferroníquel y activos relacionados, violando así el Tratado Bilateral de Inversión entre el Reino Unido y Venezuela .1 Es importante tomar en cuenta que Anglo American es una compañía del Reino Unido que tenía una participación indirecta del 91,37% en la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel C.A., la cual es una compañía minera venezolana cuyas operaciones hasta noviembre de 2012 suponían la exploración y explotación de sus depósitos minerales, el procesamiento del mineral y la comercialización del ferroníquel resultante. En el año 1992, el Ministerio de Minas (actualmente Ministerio del Poder Popular de Desarrollo Minero Ecológico) otorgó a la Corporación

Federal de Minas S.A. (CONFEMINAS) las primeras 10 concesiones mineras en los depósitos de la Compañía Minera Loma de Níquel C.A. Posteriormente en el año 1995, el Ministerio de Minas otorgó otras 4 concesiones y finalmente en el año 1999 otorgó las últimas 2 concesiones sumando un total de 16 concesiones otorgadas a CONFEMINAS. Por su parte, para el año 1993, el Grupo Anglo American invirtió en Venezuela, con la adquisición de una participación indirecta del 10% en CONFEMINAS, a través de su subsidiaria panameña Anglo American Corporation de Sudamérica; dicha participación indirecta incrementó en 85 % en el año 1996 a través de la compañía “Loma de Níquel Holdings Limited”, que a su vez era la dueña del 94% de la compañía Minera Loma de Níquel. De los contratos de concesión suscritos por las partes, según se desprende del laudo, se evidenció que la concesionaria se comprometió a cumplir con las disposiciones especiales estipuladas por el Ministerio de Minas, así como a pagar un impuesto de explotación relacionado con la

Ley aprobatoria del 30 de julio de 1996 publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.010. El TBI entró en vigencia el 01 de agosto de 1996. 1

extracción del mineral. La fecha de expiración del contrato fue pactada para el 10 de noviembre de 2012. En los acuerdos de concesión pactados en el contrato, se establecía que una vez que finalizara la vigencia del mismo, los activos mineros adquiridos por la compañía Minera Loma de Níquel, se transferirían sin cargo al Estado Venezolano. En diciembre de 2007 y enero de 2008, el Ministerio de Minas publicó resoluciones que declaraban la caducidad de 13 de las 16 concesiones mineras. Las 3 concesiones restantes, según el contrato pactado por las partes, expiraban el 10 de noviembre de 2012. Luego, El 27 de diciembre del año 2011, la compañía Minera Loma de Níquel solicitó que esas concesiones restantes fuesen renovadas por un período de 10 años adicionales, sin embargo, la misma fue rechazada. 1.1. Solicitud de Arbitraje Ahora bien, partiendo de los hechos anteriormente descritos la parte demandante en su solicitud de arbitraje pidió al Tribunal Arbitral que declarara que la República Bolivariana de Venezuela había incumplido con el Tratado y por ende debía pagar la cantidad de $235.4 millones de dólares; también solicitó que se pagaran intereses previos y posteriores al Laudo Arbitral

sobre la cantidad de $157.2 millones por concepto de los daños causados a Anglo American; adicionalmente solicitó al Tribunal que declarara que no tenía jurisdicción para decidir la reconvención propuesta por la parte demandada; y por último pidió que la parte demandada asumiera los costos del arbitraje. Por su parte, la accionada solicitó en su contestación que el Tribunal declarara que no tenía Jurisdicción para decidir, y de no conceder esta petición, que aceptara la solicitud de reconvención; además pidió al Tribunal desechar las pretensiones de la parte demandante por carecer de fundamentos; pidió que se determinara que Venezuela tenía derecho a recibir compensación y, por último, solicitó que se le pagaran los costos del arbitraje. Adicional a la contestación de la demanda, la accionada presentó una reconvención donde solicitó al Tribunal que declarara que la parte actora había incumplido sus obligaciones como concesionario en materia de impuestos de explotación, por lo que solicitó la suma de $123.583.598,84. Como se mencionó en el párrafo anterior, entre los alegatos de la parte demandada, se argumentó que el Tribunal Arbitral ante el cual se encontraban carecía de Jurisdicción para decidir el asunto, por lo que las objeciones de ambas partes en cuanto a éste punto serán detalladas a continuación: 13ra Edición 2018 2019

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2. Jurisdicción

2.1.Posición de la parte Demandada: El Tribunal no tiene jurisdicción para conocer de la disputa planteada por la parte actora. La parte demandada, para establecer que el Tribunal Arbitral carecía de jurisdicción en relación al conocimiento de la causa, alegó que su contraparte falló en cumplir con la carga que tenía como demandante de probar que el Tribunal tenía jurisdicción, siendo que es un principio generalmente aceptado de Derecho Internacional. La defensa de la parte demandada se basaba en dos premisas: I) No había jurisdicción dado que Anglo American no había realizado una inversión en Venezuela que estuviese protegida por el Tratado Bilateral de Inversión y que, II) A todo evento, el reclamo por reversión debía ser decidido por tribunales venezolanos. Respecto a la primera premisa, la parte demandada señaló que la actora (compañía Anglo American) alegaba una supuesta inversión que consistía en: 1) una participación accionaria indirecta en la compañía Minera Loma de Níquel y 2) una participación indirecta en los activos de la compañía Minera Loma de Níquel, por lo que la demandada consideró que ninguna de estas dos “participaciones” entraba en la definición de inversión que establecía el Tratado. La representación de Venezuela determinó que la parte actora no fundamentó los reclamos en los que afirma la supuesta inversión, sino que simplemente presentó una evaluación de ciertos activos de la empresa Minera Loma de Níquel, C.A., los cuales, según alegaba la parte demandada, no podían equipararse a una evaluación de la participación indirecta en esa compañía. Adicionalmente, indica la parte demandada, que incluso cuando la parte actora hubiere fundamentado dichos reclamos el Tribunal no

tendría jurisdicción sobre la disputa ya que el Tratado Bilateral de Inversión no protege las participaciones indirectas. La demandada llega a esta conclusión basándose en la interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1980, la cual exige una interpretación del Tratado basada en el significado ordinario de sus términos, a la luz de su objeto y propósito, y, si es necesario, permite un examen de la intención de los Estados contratantes de asignar un significado particular a los términos utilizados en el Tratado. Artículo 1(a): A los efectos del presente Acuerdo: (a) "inversión" significa todo tipo de activo y, en particular, aunque no exclusivamente, incluye: (i) bienes muebles e inmuebles y cualquier otro derecho de propiedad, como hipotecas, gravámenes o prendas; (ii) acciones y obligaciones de una compañía y cualquier otra forma de participación en una compañía; (iii) reclamos de dinero o de cualquier otra actuación bajo contrato que tenga un valor financiero; (iv) derechos de propiedad intelectual, buena voluntad, procesos técnicos y know-how; (v) Concesiones comerciales otorgadas por ley o por contrato, incluidas las concesiones para buscar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales.

Indica la parte accionada que la exclusión de las participaciones indirectas de la definición de “inversión” en el Tratado Bilateral de Inversión es claramente deliberada: la práctica seguida por Venezuela y el Reino Unido en la redacción de tratados bilaterales de inversión muestra que cuando esos Estados desean extender la protección del tratado a participaciones indirectas, lo hacen explícitamente. Adicionalmente, señala que, como reveló la propia parte actora, existen siete niveles de propiedad corporativa entre la compañía Minera Loma de Níquel y Anglo American dentro de los cuales seis de esas intermediarias tienen una participación indirecta, y a su vez, dos de ellas son de nacionalidad holandesa y luxemburguesa.

La parte demandada desprende de lo anterior que la reclamación de Anglo American, en efecto, incluye reclamaciones de entidades que no están protegidas por el Tratado. En este orden de ideas, argumenta la parte demandada que, el hecho de requerir un lenguaje explícito para incluir las participaciones indirectas también es incompatible con el principio de la personalidad jurídica, el cual establece que cada entidad legal tiene sus propios derechos de propiedad, de modo que los activos de otras entidades no pueden considerarse activos que pertenecen a Anglo American. Afirma la misma que, la parte actora no posee una sola acción en la compañía Minera Loma de Níquel; y que no ha explicado por qué, a pesar de esto, considera su participación indirecta en esta empresa como una inversión protegida por el Tratado. Por lo que la parte demandada asegura que la parte actora, al no haber demostrado que la protección del tratado se extendía a sus participaciones indirectas, la jurisdicción debía negarse. En cuanto a si la supuesta participación accionaria indirecta de Anglo American en los activos de la compañía Minera Loma de Níquel es una inversión protegida por el Tratado: de acuerdo a lo planteado por la demandada, los tribunales internacionales han reconocido que un accionista no puede "solicitar indemnización por interferencia con los activos" pertenecientes a la empresa en la que tiene participación, sino que solo puede presentar una reclamación por el efecto de dicha interferencia por el valor de sus propias acciones. La parte Demandada concluyó que el hecho de que la parte actora no haya demostrado que el derecho internacional, o el Tratado, le permite a

un accionista presentar reclamaciones directamente sobre los activos de una compañía en la que posee acciones, significa que la Demandante no había cumplido con su carga de probar que este Tribunal tenía jurisdicción sobre la presente disputa 2.2. Posición de la parte Actora: El Tribunal tiene jurisdicción para conocer de la disputa planteada por ella misma. La demandante consideró que sí cumplió con la carga de demostrar que el Tribunal Arbitral tenía Jurisdicción para conocer el presente caso. También alegó la parte actora, que demostró que Anglo American era una empresa británica protegida por el Tratado y que dicha empresa había realizado inversiones en Venezuela, que igualmente estaban amparadas por el Tratado; adicional a ello, indicó que ambas partes habían dado su consentimiento para resolver la presente disputa mediante arbitraje. También enfatizó que la Demandada no había planteado ninguna objeción en relación a la nacionalidad de la parte demandante, ni a los requisitos de jurisdicción específicos impuestos por las “Reglas del Mecanismo Adicional”2, y que tampoco había hecho referencia al consentimiento de las partes para presentar la controversia a arbitraje de conformidad con esas Reglas. En cuanto al alegato de la parte actora sobre si el Tratado protege tanto las participaciones directas como las participaciones indirectas de inversiones, señala que su contraparte basa su primera objeción a la jurisdicción en la redacción del Artículo 1(a) del Tratado. Sin embargo, la demandante resaltó que no había ningún lenguaje en ese artículo que limitara únicamente la protección del Tratado a las inversiones o participaciones directas.

Las Reglas de Mecanismo Complementario del CIADI se crearon el 27 de septiembre de 1978. Ofrece servicios de arbitraje, conciliación y determinación de hechos para ciertas controversias que quedan fuera del alcance del Convenio del CIADI. 2

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Indica la accionante que, por el contrario, la redacción del Artículo 1(a) del Tratado, utiliza el lenguaje más amplio al referirse a la protección de "todo tipo de activos" antes de establecer una lista no exclusiva de ejemplos como “acciones y obligaciones de una empresa" o "cualquier otra forma de participación en una empresa”. Adicionalmente en sus alegatos, señala la parte actora que para que las inversiones indirectas se incluyan en dicha definición del tratado no es necesario tener una redacción expresa a tal efecto. Incluso, señala la parte demandante, que su contraparte fue incapaz de identificar una decisión previa tomada en virtud de un tratado de inversión que apoyara su posición, en relación a esto, la parte demandante señala que en decisiones de Tribunales anteriores se ha concluido que

el significado ordinario de los términos “todo tipo de activo” o “todos los activos” apoya la interpretación de que las inversiones indirectas están incluidos. También expone la parte actora que la jurisprudencia ha considerado que la protección de las inversiones indirectas podría inferirse del objeto y propósito de los tratados de inversión, el cual es precisamente promover y proteger la inversión extranjera. Además se opone al argumento de su contraparte en cuanto a que una interpretación amplia de la definición de inversiones en el Tratado permitiría a Anglo American presentar reclamaciones en nombre de entidades cuyos estados de nacionalidad no hacen parte del tratado.

Respecto de la posición de la parte demandada en cuanto al principio de personalidad jurídica, la parte actora responde que los Tribunales han rechazado constantemente dicho principio en el contexto de Tratados de Inversión, ya que es el propio Tratado el que proporciona la definición de “inversión protegida” y la define ampliamente. Por lo que la parte demandante concluye que las participaciones indirectas de Anglo American en la compañía Minera Loma de Níquel constituyen inversiones que están amparadas por el tratado.

local en la que posean acciones. La parte actora, defendió la compatibilidad de su interpretación con la Convención de Viena en la medida en que establece la regla de la interpretación literal y en la medida en que los tribunales han encontrado claramente que, bajo una interpretación literal, los tratados que expresamente no excluyan las inversiones indirectas deben considerarse que las incluyen.

Por último, la parte demandante arguye que los activos se encuentran específicamente bajo la protección del Tratado en virtud de las disposiciones del Artículo 5(2)3, el cual otorga a los inversionistas un reclamo directo sobre los activos expropiados de una compañía de inversión

El Tribunal Arbitral señaló, en cuanto al punto en objeción (sobre si el Tribunal tiene jurisdicción), que ninguna de las partes llegó a un acuerdo en referencia a si el Tratado protege las inversiones indirectas o no, dicho desacuerdo afecta el concepto de inversión indirecta bajo dos aspectos: I) si la participación indirecta de Anglo American en la compañía Minera Loma de Níquel constituye una inversión protegida, II) si la participación indirecta de Anglo American en los activos de la compañía Minera Loma de Níquel constituye una inversión protegida por el Tratado. La respuesta a ambas interrogantes se encuentra en la definición de “inversión” establecida en el Tratado.

3. Decisión del Tribunal

Agrega el Tribunal que la interpretación de la definición de “inversión” es determinante para los alegatos de la parte demandada, ya que su premisa es que, si los Estados contratantes tienen la intención de excluir las inversiones indirectas del alcance de las inversiones protegidas por el tratado, simplemente no las mencionan y que cuando las quieren integrar las estipula. El Tribunal indicó que no está de acuerdo con dicho análisis, ya que el lenguaje utilizado en la 3 Artículo 5(b): Cuando una Parte Contratante expropie los activos de una compañía que esté incorporada o constituida bajo la ley vigente en cualquier parte de su propio territorio, y en la cual nacionales o empresas de la otra Parte Contratante poseen acciones, se asegurará de que las disposiciones del párrafo (1) de este Artículo se apliquen en la medida necesaria para garantizar una compensación pronta, adecuada y efectiva con respecto a su inversión a dichos nacionales o empresas de la otra Parte Contratante propietaria de dichas acciones..

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definición de “inversión” que se encuentra en el Tratado no apoya una interpretación restrictiva. Señala además, que la expresión "todo tipo de activo" es inclusiva, así como también afirma que la lista de ejemplos que se proporciona en la definición de “inversión” no es exhaustiva sino meramente indicativa. Además, menciona el referido Tribunal, que, de la redacción del artículo en cuestión, no se desprende que la intención de los Estados contratantes era la de limitar la protección del Tratado únicamente a las inversiones directas. El Tribunal hace mención al alegato de la parte demandada en donde menciona que, si se considera que las inversiones indirectas están protegidas por el tratado, implicaría que es posible garantizarles protección a empresas cuya nacionalidad no les permiten disfrutar de la protección del Tratado. Seguidamente señala el Tribunal que las compañías intermediarias entre la compañía del Reino Unido y la inversión en Venezuela son simplemente formas de inversión por parte de una compañía de un Estado Contratante en el otro, por lo que el argumento de la Demandada, en cuanto a que la protección de las inversiones indirectas implica una violación de la reciprocidad, es incomprensible. Indica el Tribunal que la reciprocidad se violaría sólo, si una de las partes extendiera más protección de la que debería. De los razonamientos antes expuestos, el Tribunal determina que el Tratado protege tanto a las inversiones directas como a las indirectas. En relación a si las participaciones indirectas de la Compañía Anglo American en los activos de la compañía Minera Loma de Níquel estaban protegidas por el Tratado, el Tribunal señaló que aunque la disposición del Artículo 5(2) de dicho Tratado se introdujo para especificar las condiciones de compensación del inversor expropiado, no tendría sentido que los activos de la empresa en la que el inversionista tiene una participación accionaria no estuvieran protegidos por el Trata-

do, pero las acciones sí. Sobre la base de lo anterior, el Tribunal consideró que tanto la participación indirecta de Anglo American en MLDN como su participación indirecta en los activos de MDLN son inversiones protegidas por el Tratado. Por lo tanto, se desestima la primera objeción a la jurisdicción del Tribunal planteada por la Demandada. Ahora, en cuanto a si el reclamo por reversión debía ser decidido por tribunales venezolanos, el Tribunal Arbitral determinó que, si bien existía una cláusula de selección de foro exclusiva en las concesiones mineras y en la Ley de Minería del año 1999 que derogaba la ley de 1945, también era cierto que como alegaba la parte actora, al no ser ella parte de las concesiones mineras, la cláusula exclusiva de selección de foro que contenía no era vinculante y, por lo tanto, no puede interpretarse como una renuncia por parte de la inversionista de su derecho a presentar sus reclamaciones en virtud del Tratado. Aunado a eso, determina que como las reclamaciones de la parte actora con respecto a los activos no reversibles son: la expropiación ilegal de los activos sin el pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva, en contravención al artículo 5 del Tratado, desestima el segundo motivo de la Demandada y declara que es competente para adjudicar todas las reclamaciones presentadas por el reclamante. Luego de determinar el Tribunal que era competente para conocer del caso, pasó a revisar el fondo del asunto, dándole la razón a la representación de la parte demandada, ya que según los términos del acuerdo de concesión que habían suscrito las partes, una vez finalizado el contrato, los activos mineros adquiridos por la compañía Minera Loma de Níquel, se transferirían sin cargo al Estado Venezolano, por lo que al cumplir con sus obligaciones en virtud del acuerdo de concesión, Venezuela también había cumplido con el tratado de inversión.

EVENTOS

Formación y Eventos en Arbitraje

1. SEMIANRIO SOBER DISPUTAS INTERNACIONALES 12 de junio de 2019. Organiza la firma de Abogados “TLT LLP”. Londres, Reino Unido – Inglés. 2. GAR LIVE MUMBAI15 de junio de 2019. 15 de junio de 2019. Organiza “Global Arbitration Review”. Mumbai, India – Inglés. 3. 5TA CONFERENCIA DE ARBITRAJE INTERNACIONAL 25 y 26 de junio de 2019. Organiza “International Chamber of Commerce Asia” Singapur – Inglés. . 4. FUTUROS LÍDERES: 2DA CONFERENCIA DE ARBITRAJE 26 de junio de 2019. Organiza “Global Arbitration Review” y “Who’s Who Legal”. Londres, Reino Unido – inglés. 5. GAR LIVE 5TA CONFERENCIA ANUAL SOBRE DISPUTAS DE ENERGIA 02 de julio de 2019 Organiza “Global Arbitration Review”. Londres, Reino Unido. 6. CONFERENCIA ICC / ITA / ALARB 03 de septiembre de 2019. Organiza “International Chamber of Commerce”. Medellín, Colombia - español / inglés. 7. 14ª CONFERENCIA DE NUEVA YORK DE LA CCI SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 03-04 de octubre de 2019. Organiza “International Chamber of Commerce”. Nueva York, Estados Unidos – Inglés.

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