Revista MAR. 3ra. Edición 2021

N IÓN CCIÓ C SEC STRU A N EV NU LA CO N ’S E C AR

M

Diciembre 2021

Entrevista

Ganadores del Premio Rodger Farrell

Jurisprudencia Corte Suprema del Reino Unido: Determinación de la Ley Aplicable al Acuerdo de Arbitraje

Doctrina Consideraciones Sobre el Arbitraje Marítimo en Venezuela

DIRECTORIO

Dirección General Ramón Escovar Alvarado Presidente Comité de Arbitraje de VenAmCham Editor Ejecutivo María Alejandra González Yánez Director Ejecutivo del CEDCA Coordinadores Estefanía Roberta Vásquez evasquez@venamcham.org Henry José Salazar Uzcátegui info@cedca.org.ve Colaboradores Adolfo Hobaica Azael Enrique Socorro Márquez Gustavo Adolfo Omaña Parés Maricruz Loaiza Cano Fernando Sanquírico Pittevil Luis Daniel Beauperthuy Cotes José Pedro Barnola Jr. Juan Bautista Carrero Wilfredo Monsalve Carlos Eduardo Torres Giraldez Diseño y Diagramación Yaremi Gómez CONTÁCTANOS 0412-3034984/3068713 0212-2630833

Gerente General Luis Vicente García Atención al Afiliado Adriana Martínez amartinez@venamcham.org Comités, Información y Estudios Especiales Alberto Herrrera B. albherrera@venamcham.org Mercadeo Ninfa Rivero nrivero@venamcham.org Finanzas y Administración Joycee Sánchez jsanchez@venamcham.org Alianza Social Melany Kors mkors@venamcham.org Regiones: Maracaibo Alberto Valbuena venamchamzulia@gmail.com Valencia venamchamvalencia@gmail.com

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CONTENIDO

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EDITORIAL La Expansión Del Arbitraje Por: Ramón Escovar Alvarado

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DOCTRINA La Experticia Complementaria del Laudo y su Práctica en el Arbitraje Comercial Doméstico Por: Adolfo Hobaica

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Análisis de las Plataformas de Resolución de Disputas en Línea Por: Azael Enrique Socorro Márquez

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Consideraciones Sobre el Arbitraje Marítimo en Venezuela Por: Gustavo Adolfo Omaña Parés

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Mediación y Conflictos de Intereses Aproximación a una Propuesta de Opción Equilibrada Por: Maricruz Loaiza Cano

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PRINCIPIA ARBITRI El Arbitraje en la Antigüedad Por: Fernando Sanquírico Pittevil MARC’S EN LA CONSTRUCCIÓN (Nueva Sección) ¿Cuándo se Termina una Obra?

Por: Luis Daniel Beauperthuy Cotes

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ENTREVISTA Ganadores Premio Rodger Farrell Por: María Alejandra González Yánez

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JURISPRUDENCIA Corte Suprema del Reino Unido: Determinación de la Ley Aplicable al Acuerdo de Arbitraje Por: Carlos Eduardo Torres Giraldez

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EVENTOS diciembre-enero-febrero-marzo

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EDITORIAL

LA EXPANSIÓN DEL ARBITRAJE Ramón Escovar Alvarado Presidente del Comité de Arbitraje de VenAmCham

E

n oportunidades pasadas, hemos comentado que en Venezuela existe una cultura pro-arbitraje. Comerciantes, abogados y estudiantes universitarios están convencidos de que la institución arbitral es una alternativa efectiva y expedita para la resolución de las controversias comerciales. El arbitraje garantiza la fluidez del comercio, lo cual se traduce en que en menos de nueve meses las partes de un litigio pueden tener una decisión final sobre temas complejos de Derecho. A esto se le suma el que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha apoyado la institución arbitral y varios laudos venezolanos han sido ejecutados en el extranjero.

Venezuela, además, tiene un gran potencial para convertirse en foro mundial de arbitraje. Nuestra ley de arbitraje comercial está inspirada en la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial. También están vigentes en nuestro país las más importantes convenciones internacionales sobre arbitraje (La Convención de Nueva York, la Convención de Panamá, La Convención de Montevideo y la Convención de México). Inclusive, nuestra Ley de Derecho Internacional Privado otorga fuerza legal a la lex mercatoria y a

principios de derecho anacional que rigen el comercio internacional. Nuestros centros de arbitraje, el CEDCA y el CACC, son modelos regionales y han administrado de forma eficaz casos de envergadura que afectan el comercio internacional. Sus laudos constituyen el aporte más importante en Derecho privado que ha tenido nuestro sistema de justicia en los últimos cincuenta años.

La presente edición de nuestra revista MARC es un ejemplo no sólo de la cultura pro-arbitraje, sino de su expansión en nuestro país. Los ensayos publicados en esta edición son un reflejo de ello. Hoy comerciantes, ingenieros, abogados y otros profesionales liberales integran la comunidad arbitral.

El mundo del arbitraje va mucho más allá de la esfera estrictamente jurídica pues, en definitiva, su sentido es resolver controversias a través soluciones expeditas, eficaces y justas.

En esta edición entrevistamos a los ganadores del Concurso de Investigación sobre Medios Alternativos de Resolución de Conflictos “Premio Rodger Farrell” de 2021, José Pedro Barnola Jr. (ganador en categoría profesional), Juan Bautista Carrero (mención espe-

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EDITORIAL cial en categoría profesional) y Wilfredo Monsalve (ganador en mención estudiantil). Sus artículos constituyen un importante aporte al conocimiento jurídico en nuestro país y, a la vez, reflejan el rol del arbitraje en temas importantes, como, por ejemplo, las estructuras jurídicas de protección de inversiones y el compliance.

El profesor Gustavo Omaña reflexiona sobre el arbitraje en el Derecho marítimo venezolano, área de nuestro ordenamiento jurídico que ha sido objeto de una profunda reforma normativa y que es esencial para el comercio internacional. El doctor Adolfo Hobaica, quien es presidente del capítulo venezolano del Club Español del Arbitraje, nos expone sus consideraciones acerca de un tema práctico y relevante: la experticia complementaria del laudo.

El ensayo del profesor Fernando Sanquírico, El Arbitraje en la Antigüedad, describe los origines de la institución arbitral y reflexiona sobre su carácter evolutivo. El doctor Azael Socorro analiza el novedoso tema de resolución de disputas en línea. Este tópico, sin duda, significa un reto y, al mismo tiempo, una oportunidad para los servicios de resolución de controversias.

tante tema del Derecho aplicable al acuerdo de arbitraje.

Adicionalmente, esta edición de MARC contiene el primer artículo de una nueva sección de nuestra revista. Esta sección estará dedicada a los medios alternativos de resolución de conflictos en el área de construcción, tema fundamental para el arbitraje y para el desarrollo de nuestro país. En esta primera oportunidad contamos con el relevante aporte del ingeniero Luis Daniel Beauperthuy, quien en su ensayo ¿Cuándo se termina una obra? aborda un tema esencial que, además, puede ser determinante para resolución de controversias de construcción.

Los esfuerzos del CEDCA, el Comité de Arbitraje de VenAmCham y toda la comunidad arbitral venezolana tienen un profundo impacto positivo en el Derecho, en el comercio y en el desarrollo de nuestro país. Las diferentes disertaciones publicadas en la edición de nuestra revista MARC lo demuestran a la vez que reflejan la expansión del arbitraje.

En Mediación y Conflictos de Interés, aproximación a una propuesta de opción equilibrada, Maricruz Loaiza aborda el alcance y las particularidades de la mediación en conflictos laborales.

Por último, Carlos Torres, quien es colaborador del CEDCA, diserta sobre la importante sentencia de la Corte Suprema del Reino Unido emitida el 09 de octubre de 2020 en el caso Enka Insaat ve Sanayi A.S. v OOO Insurance Company Chubb que aborda el impor· 3ra Edición 2021 · 5

LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL LAUDO Y SU PRÁCTICA EN EL ARBITRAJE COMERCIAL DOMÉSTICO Adolfo Hobaica

DOCTRINA

E

n fecha reciente concluí un asunto que me ocupó profesionalmente, cuyo objeto era el procedimiento previsto para la experticia complementaria de los laudos; en ese asunto, se sostenía que la evacuación de dicha experticia debía tramitarse ante los juzgados de primera instancia, por cuanto se trataba de un acto de ejecución del laudo y que su trámite en sede arbitral infringe el debido proceso.

1

La LAC remite al procedimiento de ejecución de sentencias cuando se pretenda darle reconocimiento o ejecución al laudo dictado, lo cual se desarrolla en la jurisdicción ordinaria, es decir, fuera de la jurisdicción arbitral donde ya concluyó el trámite correspondiente y se dictó el laudo, de acuerdo con las regulaciones del CPC2.

Este trabajo es un extracto que pretende expresar de manera muy breve conforme a las exigencias del grupo editorial su contenido, por lo que he condensado a su mínima expresión las ideas que se desarrollaron de manera mas amplia en un trabajo que estoy concluyendo.

1. INTRODUCCIÓN La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción arbitral, entre otros mecanismos de resolución de conflictos, forman parte del sistema de justicia de Venezuela y como tales deben complementarse y prestarse auxilio, pues si bien es cierto que su finalidad es la misma, sus atribuciones no lo son.

Este postulado hay que repetirlo incansablemente por cuanto pareciera que todavía después de varios lustros, algunos operadores de justicia no quieren comprender que estamos en presencia de dos instituciones que no son reguladas ni funcionan de la misma manera.

3

En este sentido la SCTSJ en su decisión de fecha 30 de abril de 20214, que declaró sin lu-

gar una solicitud de Avocamiento interpuesta en un arbitraje que no había concluido, citó un párrafo de una decisión del 18 de octubre de 2018 donde advirtió que “…el arbitraje ha sido concebido por esta Sala como un integrante del Sistema de Justicia, no en una relación de subordinación sino en una relación de colaboración respecto del Poder Judicial...”

Por esa razón las partes cuando deciden acudir al arbitraje lo hacen bajo ciertas y determinadas condiciones, basándose en el principio de autonomía de la voluntad, por lo cual renuncian tal y como lo señala la LAC a acudir a los tribunales para “hacer valer sus pretensiones ante los jueces”.

Obviamente que esta renuncia no significa como lo ha establecido la SCTSJ que las partes no puedan acudir a hacer valer sus derechos ante los tribunales, cuando realmente les está permitido por razones muy puntuales las cuales todavía no están claramente definidas, pero pensamos que los especialistas en arbitraje estamos en la obligación de promover esa definición.

Es evidente que en estos procesos en general, siempre hay una parte que resulta desfavorecida y por lo tanto manifiesta en muchos de los casos su desacuerdo mediante el uso, a veces abusivo, de los recursos que le confiere la Ley para hacer valer sus derechos.

Se trata de maniobras conscientes e inconscientes que desvirtúan el verdadero sentido de la Ley, de sus normas procesales, de la Jurisprudencia y de la Doctrina, para atacar decisiones judiciales y arbitrales por motivos que realmente no se ahorman a los postulados que los consagran.

La experticia complementaria del laudo, mal necesario que a veces es inevitable en el arbitraje doméstico, es inexistente en el arbitraje

Ley de Arbitraje Comercial Artículo 48. El laudo arbitral, cualquiera que sea el país en el que haya sido dictado, será reconocido por los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable, y tras la presentación de una petición por escrito al Tribunal de Primera Instancia competente será ejecutado forzosamente por éste sin requerir exequátur, según las normas que establece el Código de Procedimiento Civil para la ejecución forzosa de las sentencias.

2 Código de Procedimiento Civil.

3 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 4 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/abril/312015-0151-30421-2021-20-106.HTML 1

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DOCTRINA internacional, donde los protagonistas están obligados a probar todos y cada uno de los extremos de la acción deducida, liberando a los árbitros de esa tarea que consiste en enfrentarse a algo que no pueden resolver por no tener los conocimientos para precisar uno de los elementos fundamentales del laudo, esto es, “la condena”.

Algunos operadores del arbitraje confunden la naturaleza de la experticia complementaria del laudo y pretenden calificarla como un acto de ejecución del mismo, para arrastrar inadecuadamente su evacuación a la jurisdicción ordinaria, interpretando erradamente la disposición de la LAC que establece que la función del tribunal arbitral concluye con el laudo y que su ejecución se verifica ente el juez de primera instancia5.

La experticia complementaria de un laudo no es un acto de ejecución que escapa de la actuación de los árbitros, de hecho, es a ellos a quienes les corresponde evaluar su contenido, inclusive las partes pueden objetar su resultado como si se tratase de cualquier providencia dictada dentro del arbitraje, e igualmente puede ser atacada conjuntamente con el laudo mediante el recurso de nulidad.

Es importante entender que en arbitraje luego de promulgada la LAC en 1998, la aplicación del CPC, salvo en caso de ejecución, no es obligatoria, a menos que las partes así lo hubiesen establecido en el acta misión, en el acta de términos de referencia, o por disposición del tribunal arbitral con base en una necesidad del procedimiento, se trata de una jurisdicción autónoma que tiene sus propias reglas.

Las normas del CPC son las que rigen de conformidad con la LAC6 el reconocimiento y la ejecución de los laudos, de manera que evidenciaremos a continuación que la experticia complementaria prevista en el artículo 249 del CPC no se evacua en ejecución de sentencia, se evacua antes de que el proceso entre en fase de ejecución.

Es evidente que cuando se pretende llevar a la jurisdicción ordinaria la evacuación de una experticia complementaria del laudo, tildándola de un acto de ejecución, estamos en presencia de una astucia fabricada o de un error de interpretación que consiste en afirmar que, como la experticia complementaria es una actuación ordenada por el tribunal arbitral en el laudo, el cumplimiento de esa orden por parte de los expertos es un acto de ejecución del mismo.

En la jurisdicción ordinaria no cabe duda de que, para poder entrar en fase de ejecución hay que conocer el resultado de la experticia y ésta debe adquirir firmeza.

En una decisión de fecha 20 de marzo 20167, dictada en un juicio ordinario por la SCTSJ en la solicitud de revisión constitucional interpuesta por el ciudadano Teodoro de Jesús Colasante Segovia al referirse a la naturaleza de la experticia complementaria del fallo señaló que “[s]ólo después de estas operaciones dentro del proceso donde surgióó la condena con los respectivos dictámenes es que la sentencia ha quedado definitivamente firme y se decretará su ejecución si no hay recursos pendientes.”

El razonamiento de la SCTSJ evidencia claramente que la experticia complementaria del fallo es un acto previo a la ejecución de la sentencia, de manera que no debe ser diferente cuando se trata de las experticias complementarias de los laudos, básicamente por cuanto la LAC solo remite a las normas de ejecución de las sentencias cuando se trata de la ejecución de los laudos, no a otras.

No tendría porque dársele un tratamiento distinto a esa experticia en la jurisdicción arbitral, su naturaleza es la misma, es un acto de juzgamiento que forma parte integrante del laudo, por lo tanto, debe ser tramitada y revisada en sede arbitral.

Lo que regula el CPC es la ejecución del laudo no los actos que lo complementan, antes de que se proceda a su ejecución.

Artículos 33 y 43 de la Ley de Arbitraje Comercial.

Artículo 48 de la Ley de Arbitraje Comercial.

7 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/marzo/576-200306-05-2216.htm 5 6

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DOCTRINA 2.ALGUNAS OPINIONES DOCTRINARIAS El experto Hernando Díaz Candia en su obra “El Correcto Funcionamiento Expansivo del Arbitraje”, señala que: “[p]areciera, sin embargo, que lo más racional –aunque ciertamente no es la única solución legal posible– es que la experticia complementaria del laudo sea practicada por ante el tribunal judicial de ejecución, y no ante el tribunal arbitral mismo.”

En nuestra opinión del propio texto transcrito se entiende claramente que esa expresión del autor no es contundente, el autor no afirma con seguridad que la evacuación de la experticia complementaria del laudo deba sustanciarse en sede judicial, no solo porque utiliza el pretérito del verbo parecer en modo subjuntivo (“pareciera”), sino porque además afirma que “ciertamente” no es la única solución legal posible.

Hay otra opinión que nos la da el académico Carlos Eduardo Acedo Sucre, también experto en arbitraje, quien hace un análisis sobre el “Cese en sus Funciones del Tribunal Arbitral”, publicado en el Boletín Nº 159 de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales correspondiente al segundo semestre del año 2019.

En esta opinión con la cual coincidimos, Acedo Sucre analiza todas las causales previstas en la LAC sobre el momento en el cual los árbitros cesan en sus funciones, y en un punto se refiere a la experticia complementaria de los laudos y señala: “[p]ensamos que realizar la experticia complementaria al laudo en sede arbitral es lo deseable, y es compatible con el texto y espíritu del artículo 33 de la LAC.” En efecto, cuando este artículo dice que el tribunal arbitral cesará en sus funciones con la emisión del laudo, agrega lo siguiente: “o de la providencia que le corrija o complemente”; esta expresión del legislador no puede tener

otra interpretación que excluya a la experticia complementaria de los laudos que, obviamente, es un apéndice de los mismos.

3.CONTRASTE DE JURISPRUDENCIAS Hay dos sentencias mencionadas por Acedo Sucre en su trabajo8 que pensamos son muy importantes, por lo que las analizaremos con mayor detalle.

Veamos que dicen estas dos decisiones.

3.1 Consorcio Precowayss La primera se refiere al caso Consorcio Precowayss en la que la SPATSJ9 en sentencia de fecha 26 de octubre de 1999, resolvió que el nombramiento del experto en un arbitraje luego de dictado el laudo debía efectuarlo la Sala, ya que el arbitraje había concluido y los árbitros habían cesado en sus funciones al dictarlo.

Contra aquella decisión se interpuso ante la SCTSJ una solicitud de revisión constitucional, la cual fue declarada inadmisible en fecha 7 de octubre de 200910.

De la revisión que efectuamos de la referida decisión de la SCTSJ a pesar de que no entró a conocer el fondo de la situación planteada, pudimos observar lo siguiente: El caso Consorcio Precowayss está referido a un juicio ordinario que se regía por las normas del CPC sobre el arbitramento, en el cual estaba involucrada la empresa del estado CADAFE. El juicio se desarrollaba en la propia SPATSJ y las partes decidieron dentro del proceso acudir a un arbitraje de manera auxiliar para interpretar una cláusula del contrato de obras celebrado entre ellas el 18 de noviembre de 198411 .

Boletín Nº 159 de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales correspondiente al segundo semestre del año 2019 Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

10 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/1257-71009-2009-08-1480.html 11 “Que el Consorcio y la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), sometieron a un arbitraje de derecho, la interpretación de la cláusula quinta del contrato N° 94–0425–1622, celebrado el 18 de noviembre de 1984, relativo a los trabajos de conclusión de la construcción de la Presa La Vueltosa, con la finalidad de determinar la cabal y correcta interpretación de la mencionada cláusula en lo que concernía a sus efectos económicos y a la intención de las partes al momento de contratar; la cual “(…) fue resuelta por el Tribunal Arbitral, mediante laudo arbitral que dictó el 15 de junio de 1999, el cual fue publicado por la Sala Político Administrativa en fecha 22 de junio de 1999 (…)”

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DOCTRINA Según apunta la SCTSJ, el laudo fue publicado por la SPATSJ en el expediente, y la función de los árbitros en el juicio era la de interpretar una cláusula de un contrato relativo a la conclusión de una obra, no la de resolver la controversia.

Los árbitros tenían exclusivamente una labor interpretativa dentro de un proceso judicial que se desarrollaba en la SPATSJ, no eran los jueces del mérito, actuaban como unos auxiliares de esa Sala donde se sustanciaba el juicio.

No estaba claro que los árbitros pudiesen designar a los expertos para evacuar la experticia complementaria, por cuanto faltaba que la Sala Político Administrativa dictase la sentencia de fondo, la cual dictó unos meses después el 26 de octubre de 1999, como puede constatarse en la narrativa de la sentencia de la SCTSJ12.

Adicionalmente, la intervención de la Sala Político Administrativa en el asunto fue propiciada por el tribunal arbitral, según se manifiesta en el fallo de la SCTSJ, cuando se refiere al fundamento de la pretensión de la solicitante de la revisión13.

Se trataba por consiguiente de un proceso de arbitraje que se desarrollaba dentro de un proceso judicial dependiente del CPC, y de

una iniciativa del tribunal arbitral adoptada de conformidad con el artículo 28 de la LAC, para solicitar ese auxilio jurisdiccional dadas las circunstancias.

Evidentemente que ese precedente jurisprudencial no podría en ningún caso abonar una tesis tendiente a sostener que la experticia complementaria del laudo debe evacuarse en sede judicial, fuera de la jurisdicción de los árbitros que la ordenaron.

Inclusive la experticia complementaria no se evacuó en ejecución de sentencia, sino antes de su decreto, que en todo caso es lo que interesa a los efectos de este trabajo.

3.2 Ejecutivo del Estado Monagas La segunda decisión se refiere al caso Ejecutivo del Estado Monagas, donde la SCTSJ en decisión del 10 de octubre de 2014, expediente No. 14–068614, resolvió una acción de amparo constitucional interpuesta contra los actos de ejecución de un laudo arbitral, el cual intentó el Ejecutivo del Estado Monagas.

En esa decisión, la SCTSJ resolvió que el trámite de la experticia complementaria del laudo realizado por la Junta de Arbitraje para establecer la cantidad que debían pagar los deudores, estuvo ajustado a derecho15.

“Después de dictada la sentencia de fecha 26 de octubre de 1999, la experticia complementaria ordenada en el Laudo Arbitral, fue sustanciada y evacuada ante la Sala Político Administrativa, y una vez consignado el informe de los peritos en el expediente, CADAFE solicitó una aclaratoria de dicho informe… (…)”

13 “Que “El laudo arbitral publicado en fecha 22 de junio de 1999 (…) quedó definitivamente firme al no ejercer ninguna de las partes el recurso de nulidad previsto en la Ley de Arbitraje Comercial, quedando sólo al Tribunal Arbitral complementar su Laudo con la realización de la experticia complementaria del fallo en él ordenada, a los fines de determinar los montos que las partes mutuamente debían pagarse, por lo que en fecha 5 de octubre de 1999, los árbitros integrantes del Tribunal Arbitral, conforme a lo establecido en el artículo 622 del Código de Procedimiento Civil (…), [solicitaron] que dicha Sala les aclarara “…Si el Tribunal Arbitral tiene o no jurisdicción para efectuar la designación de los expertos y para ejecutar todo lo que se relaciona con la evacuación de las experticias complementarias ordenadas, en la misma forma prevista por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil para la ejecución de su sentencia por un juez natural”.

14 http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/169660-1313-101014-2014-14-0686.HTML 15 “debe tomarse en cuenta lo que establece el primer párrafo del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil... Con fundamento en dicha norma, la cual resulta aplicable al procedimiento arbitral (pues nada dispusieron las partes al respecto), lo cierto es que la determinación mediante una experticia complementaria del fallo de los montos que debía pagar el Estado Monagas con arreglo en el Laudo Arbitral dictado sí correspondía realizarla a la Junta de Arbitraje; es decir, el esfuerzo que hizo la Junta de Arbitraje de establecer exactamente la cantidad que habría de ser pagada a los beneficiarios del Laudo está amparado por lo que establece la norma apuntada, y, por tal razón, no ocurrió la alegada violación al derecho al juez natural afirmada por la solicitante del amparo. También se advierte que la denuncia formulada al respecto parece partir de una confusión entre los actos que tienen como fin complementar la decisión que se hubiese dictado (entre los que se cuenta la experticia mencionada), los actos que propician la ejecución voluntaria y la ejecución forzosa... ...la actuación de dicha Junta de Arbitraje en el sentido de hacer posible el cumplimiento voluntario del Laudo Arbitral mediante la determinación de los montos que habrían de ser pagados fue expresamente solicitada por la parte actora, y aunque tal solicitud no se hubiese hecho, de igual modo estaría habilitado el tribunal arbitral para propiciar dicho cumplimiento voluntario, pues, así se desprende de lo que establece el artículo 33, cardinal 3, de la Ley de Arbitraje Comercial, ya que en dicho dispositivo se afirma que el tribunal arbitral concluirá su tarea cuando haya dictado el Laudo Arbitral o lo hubiese corregido o complementado. Es decir, que el tribunal arbitral es competente para dictar aquellos actos (como los dirigidos a 12

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DOCTRINA En esta última sentencia posterior a la antes citada, (Consorcio Precowayss) la SCTSJ se pronunció a favor de que la experticia complementaria al laudo se realizara en sede arbitral, con lo que estamos absolutamente de acuerdo.

pliación, también lo es la experticia complementaria, siendo que además como venimos de evidenciar precedentemente debe por fuerza evacuarse antes de que el proceso entre en fase ejecutiva.

Pensamos que realizar la experticia complementaria del laudo en sede arbitral es lo ajustado a derecho por ser un acto de juzgamiento, no de ejecución, lo cual es compatible con el texto del artículo 33 de la LAC16 y las normas del CPC que la regula.

No se puede sostener que un acto que tenga como finalidad complementar otro acto dentro de un mismo proceso pueda ser considerado como un acto de ejecución, pues precisamente de él depende para poder ejecutarse.

4.CONCLUSIONES Según el artículo 48 de la LAC17 los tribunales ordinarios son los encargados de darle reconocimiento y ejecución al laudo nacional o al laudo foráneo, correspondiéndole al juez de primera instancia ejecutarlo forzosamente tras su presentación a estos efectos.

Se ha precisado cuándo cesa en sus funciones el Tribunal Arbitral, para lo cual debemos acudir a la LAC , cuyo numeral 3 de su artículo 33 fija entre otras circunstancias, que el tribunal arbitral cesará en sus funciones cuando profiera el laudo, dicte la providencia que lo corrija o complemente.

Sostener que la labor de los árbitros concluye cuando dictan el laudo definitivo, contraviene frontalmente la disposición de la LAC por cuanto no es solo con la emisión del laudo sino con la providencia que lo corrija o complemente.

La providencia que corrige o complementa el laudo no es solamente la aclaratoria o la am-

En la jurisdicción ordinaria la ejecución se inicia con el decreto que la ordena, no es posible que se entre en esa etapa hasta que la experticia que lo complemente determine el monto de la condena, antes no habría nada que ejecutar.

No cabe la menor duda que este criterio es el aplicable para el caso en que los juzgadores ordenen la realización de una experticia complementaria del fallo y son dos momentos: el que resuelve la controversia y el que fija el monto de la condena.

Una vez que se haya determinado la misma, el tribunal, a petición de la parte interesada, decretará la ejecución y una vez transcurrido el lapso de cumplimiento voluntario, es que comenzará la ejecución forzada, tal y como lo ordena el artículo 524 del CPC. La orden dada en el fallo de realizar una experticia no es un acto de ejecución, sino de juzgamiento, cuya finalidad es añadirle al laudo o a la sentencia un elemento básico del que adolece.

Octubre de 2021

“ Ley de Arbitraje Comercial. Artículo 33. El tribunal cesará en sus funciones: 1. Cuando no se haga oportunamente la consignación de los gastos de honorarios prevista en esta Ley. 2. Por voluntad de las partes.

3. Por la emisión del laudo, o de la providencia que le corrija o completamente.

4. Por la expiración del término fijado para el proceso o el de su prórroga.

17 Ley de Arbitraje Comercial. Artículo 48. El laudo arbitral, cualquiera que sea el país en el que haya sido dictado, será reconocido por los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable, y tras la presentación de una petición por escrito al Tribunal de Primera Instancia competente será ejecutado forzosamente por éste sin requerir exequátur, según las normas que establece el Código de Procedimiento Civil para la ejecución forzosa de las sentencias. La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá acompañar a su solicitud una copia del laudo certificada por el tribunal arbitral, con traducción al idioma castellano si fuere necesario.

18 Ley de Arbitraje Comercial. Artículo 33. El tribunal cesará en sus funciones: 1. Cuando no se haga oportunamente la consignación de los gastos de honorarios prevista en esta Ley. 2. Por voluntad de las partes.

3. Por la emisión del laudo, o de la providencia que le corrija o completamente.

4. Por la expiración del término fijado para el proceso o el de su prórroga.

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Azael Enrique Socorro Márquez

1. INTRODUCCIÓN La tecnología está innovando la manera en que es ejercida la prestación de servicios legales. Nuevos conceptos como legal tech, NFT (token no fungible), criptoactivos, contratos inteligentes, o cadena de bloques (en inglés, blockchain) son algunos de los ejemplos de cómo nuevas tecnologías están influyendo la dinámica actual de la práctica legal.

Evidentemente, los medios alternativos de resolución de conflictos no son la excepción. Diversas herramientas han aparecido para coadyuvar en las funciones de las partes, abogados, expertos, árbitros, conciliadores y centros de arbitrajes. Sin embargo, la gran duda es si el ecosistema de resolución de conflictos está aprovechando los desarrollos tecnológicos a los fines de ser una alternativa a las múltiples controversias que surgen actualmente en el mundo en línea (en inglés y en adelante, online).

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El mundo online funciona a otra velocidad y con otras necesidades. Se trata de compras realizadas en cuestión de minutos desde distintos países, contrataciones freelance de distintos trabajos, apuestas en línea, educación virtual, entre otras. Es decir, estamos ante una inmensa cantidad de transacciones globales llevadas a cabo a través de internet. Lo que también implica que, estamos ante una importante cantidad de transacciones que pueden derivar en conflicto.

En ese contexto y como era predecible, aparecieron diversas plataformas ofreciendo servicios de Resolución de Disputas en Línea (en adelante “ODR” por su acrónimo en inglés de Online Dispute Resolution).

En tal sentido, el objetivo de este artículo es analizar brevemente las ODR. A los fines de lograr tal fin revisaremos su significado, contexto histórico, elementos, usos actuales y potencial aplicabilidad en Venezuela.

2. DEFINICIÓN Y CONTEXTO HISTÓRICO La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (“UNCITRAL”) definió a las ODR como un “mecanismo para resolver controversias facilitado mediante el empleo de las comunicaciones electrónicas y demás tecnología de la información y las comunicaciones”1. Básicamente, es un mecanismo alterno que busca solucionar controversias a

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Notas Técnicas de la CNUDMI sobre la Solución de Controversias en línea (2017), disponible en: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/v1700385_spanish_technical_notes_on_odr.pdf 1

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DOCTRINA través del uso y apoyo de plataformas tecnológicas2.

Sin embargo, pese a lo que pudiese suponerse, las ODR no son una alternativa nueva para resolver disputas. Sus orígenes se remontan a los años 90, donde el desarrollo del internet y las comunicaciones motivó el exacerbado crecimiento de conflictos entre partes que no estaban geográficamente en el mismo lugar, que tenían diferencias culturales, con barreras lingüísticas y con regulaciones diferentes.

Estos hechos, aunados a motivos económicos, promovieron que los centros tradicionales de resolución de controversias fuesen poco atractivos para atender los conflictos surgidos de forma online.

En dichos inicios, el término ODR estaba referido exclusivamente a controversias derivadas de plataformas de e-commerce o relacionadas a conflictos vinculados al mundo digital (por ejemplo, temas de propiedad intelectual). Hoy en día, las ODR también son ofrecidas a conflictos que no necesariamente deriven de transacciones online (por ejemplo, temas de tránsito, condominio o cobro de deudas surgidos en el contexto offline).

Los desarrollos más importantes en el inicio de las plataformas ODR fueron el Virtual Magistrate Project3 surgido en el año 1995 como el primer sistema para resolver disputas relacionadas a publicaciones y mensajes en línea; el Online Ombuds Office, que ofrecía a diversas instituciones un mediador en línea para la resolución de controversias4 y, el Online Mediation Project, que se trataba de una plataforma ofrecida a compañías de comercio electrónico para disputas entre compradores y vendedores5.

Por otra parte, uno de los principales hitos desde el punto de vista regulatorio fue en el año 1997 con la creación del Centro Nacional para Tecnología y Resolución de Controversias de la Universidad de Massachusetts cuyo objeto fue el desarrollo de aplicaciones tecnológicas para el manejo de disputas. Años más tarde, los primeros desarrollos normativos e institucionales fueron implementados por diversas organizaciones, tales como la Unión Europea (UE), la US Federal Trade Commission, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) o, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual6.

La UE fue una de las pioneras en la creación de marcos normativos para regular e implementar las ODR, en particular, con la promulgación de la Directiva sobre el Comercio Electrónico (artículo 17)7 y la Directiva sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (Recitales 8 y 9). Ambas normativas incentivaron el uso de plataformas tecnológicas para la resolución alternativa de conflictos.

Como será detallado más adelante, en los últimos años se han creado eficientes plataformas de resolución de controversias online. Los elementos comunes de estas nuevas ODR son la innovación en la tecnología que sustenta la plataforma, el fácil acceso para partes ubicadas en distintas latitudes del mundo, los costos accesibles y la posibilidad de que conflictos sean resueltos a la velocidad de la dinámica del mundo online.

3. ELEMENTOS DE LAS ODR El elemento principal de las ODR es su intangibilidad. Es decir, cuando sometemos una

Esther van den Heuvel, Online Dispute Resolution as a Solution to Cross-Border e-Disputes, an Introduction to ODR (Pag. 8), disponible en: https:// www.oecd.org/digital/consumer/1878940.pdf 3 Para más detalle sobre este proyecto visitar: http://www.umass.edu/dispute/ncair/gellman.htm.

4 Para más detalle sobre este proyecto: Ethan Katsh, The Online Ombuds Office: Adapting Dispute Resolution to Cyberspace, Departamento de Estudios Legales, University of Massachusetts (1996).

5 Ethan Katsh, ODR: A Look at History A Few Thoughts About the Present and Some Speculation About the Future, disponible en: https://www. mediate.com/pdf/katsh.pdf 6 Julio Betancourt y Elina Zlatanska, Online Dispute Resolution (ODR): What Is It, and Is It the Way Forward? (2013) 79 Arbitration, Issue 3 (2013) Chartered Institute of Arbitrators.

7 Artículo 17 de la Directiva relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), Directiva 2000/31/CE, 8 de junio de 2000.

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DOCTRINA disputa a un centro de arbitraje, sabemos que dicho centro se encuentra domiciliado en alguna ciudad. Asimismo, tenemos la posibilidad de interactuar físicamente con el personal del centro de arbitraje seleccionado por las partes. En el caso de las ODR, este tipo de elementos no están determinados, ya que en el contexto online existen tres características diferenciadoras del mundo offline como lo son la internacionalización, desmaterialización y turbulencia tecnológica. Estas características tienen una estrecha relación con el surgimiento y desarrollo de las ODR. En primer lugar, la internacionalización está vinculada con la capacidad que tienen empleadores, comerciantes y consumidores a transar productos y servicios estando en dos o más países distintos. Por ejemplo, una empresa de construcción en Venezuela que adquiere unos materiales de construcción en una plataforma online en China; o, el caso del joven ingeniero venezolano contratado a través de la plataforma Upwork para el desarrollo de un software de una compañía domiciliada en Argentina.

prominentes árbitros es esencial para dar soluciones especializadas y sofisticadas. Si no, a soluciones que permitan a las partes que, no habiendo tenido una relación previa o no habiendo revisado las condiciones de la transacción con sus respectivos departamentos legales, puedan resolver sus controversias con el mismo espíritu de una transacción online.

En resumen, las ODR han surgido para ofrecer mecanismos alternativos de resolución de conflictos adaptados a tiempos actuales, es decir, con la capacidad de ofrecer procedimientos más efectivos, expeditos, simples y económicos, que son características que van de la mano de la velocidad actual del mundo online.

4. PLATAFORMAS ACTUALES El Centro Nacional de Tecnología y Resolución de Conflictos fundado por la Universidad de Massachusetts nos provee una amplia lista con la descripción de los principales prestadores de ODR. A continuación, analizaremos las plataformas más relevantes.

En segundo lugar, la desmaterialización ha contribuido a la intangibilidad antes señalada, por ejemplo, la tendencia es que cada vez más las personas compren la versión online de los libros en vez de adquirirlos directamente en una librería.

Kleros: Esta ha sido una de las plataformas con mayor desarrollo. Esta plataforma está fundamentada en las tecnologías de blockchain y contratos inteligentes, la misma se identifica como una plataforma de “justicia descentralizada”.

Por último, la turbulencia tecnológica se refiere a los distintos avances tecnológicos que hacen que la ley, en todas sus formas, deba adaptarse a los nuevos cambios. Por ejemplo, los gobiernos implementan cada vez más normas de seguridad técnica en contra de actividades ilegales implementadas por hackers en el internet.

Esta plataforma comienza con un pacto entre las partes a través de un contrato inteligente, en el cual se acuerda la utilización del mecanismo Kleros para la resolución de posibles controversias. Si una de las partes decide activar la cláusula arbitral Kleros, la plataforma automáticamente selecciona, dependiendo del tema, un panel de jurado (árbitros) para que revise la reclamación que es enviada a través de un formulario disponible en la plataforma. El pago al jurado y a la parte victoriosa es ejecutada directamente a través de los criptoactivos que ofrece la plataforma. La parte vencida que no cumpla con el mandato de la decisión será calificada negativamente en la plataforma por lo

En dicho contexto, las ODR han aparecido como una importante alternativa de solución de controversias en el ecosistema de las transacciones online. No nos estamos refiriendo a grandes conflictos comerciales en donde la experticia de los centros de arbitraje conjuntamente con la dirección de

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DOCTRINA que su reputación comercial online pudiese verse potencialmente afectada.

A la fecha, Kleros ha logrado resolver cerca de mil disputas y tiene alrededor de ochocientos jurados activos a nivel global8.

UE ODR: En el año 2013, la Comisión Europea promulgó la Directiva sobre ODR9, en ella se establecieron las condiciones para la resolución de controversias para compradores de productos online a los residentes de sus países miembros. El artículo 14 de la mencionada Directiva establece que los vendedores de productos online deben necesariamente señalar en sus condiciones de venta un enlace para acceder a una plataforma

ODR a los fines de que el consumidor pueda tener la posibilidad de realizar algún reclamo relacionado con la compra online realizada.

La Comisión Europea provee una lista de ODR certificados dependiendo del país y sector de la disputa. Hasta el año 2020, más de 120.000 disputas fueron elevadas a través de estos mecanismos, siendo los dos principales sectores de disputa: aerolíneas y vestiment10.

LATAM: En nuestra región no existen muchas plataformas de este tipo. Una de las pocas plataformas que pueden ser catalogadas como ODR es la brasileña denominada E-Conciliador11. De conformidad con la descripción de la aplicación, su tecnología está basada en big data e inteligencia artificial. Fue creada inicialmente para el cobro de

Dashboard of the Kleros Court, disponible en: https://klerosboard.com/ Directiva sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo y por el que se modifica el Reglamento (CE) no 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE 10 Comisión Europea, Functioning of the European ODR Platform, Statistical Report (diciembre, 2020), disponible en: https://ec.europa.eu/consumers/odr/main/?event=main.statistics.show 11 Para más detalle visitar: https://www.econciliador.com.br/ 8 9

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DOCTRINA deudas pecuniarias y el conciliador es designado por la parte quien proponga someter la disputa a esta plataforma.

Igualmente, en el contexto latinoamericano, existe una organización denominada ODR-Latinoamérica12 en la cual se promueve la investigación académica de las ODR a través de la conexión de árbitros, profesores, profesionales, expertos, conciliadores y todo aquel interesado en el desarrollo de este tipo de plataformas.

5. CONCLUSIÓN Y CASO DE VENEZUELA Con el auge del internet y las transacciones online, la forma en que surgen y se resuelven los conflictos está mutando debido a que los mismos requieren ser resueltos de manera más expedita y a un menor costo. Los centros alternativos de resolución de controversia tradicionales tienen que adaptarse a estos nuevos tiempos o podrían correr con el riesgo de que los nuevos dinamismos globales los dejen de lado.

Pareciera que las ODR están adaptándose a estos nuevos cambios ya que, pese a tener unos inicios lentos, han entendido las necesidades del mundo online. Básicamente han tenido la capacidad de ser globales, intan-

gibles y, sobre todo, han sabido utilizar las bondades de los distintos desarrollos tecnológicos tal como los contratos inteligentes, blockchain o inteligencia artificial.

En el caso de Venezuela, es bien sabido que tiene sus condiciones y ritmos particulares.

Por razones inherentes al país o por la misma velocidad del comercio global, muchos comerciantes tradicionales han tenido que migrar sus negocios a modelos online. Asimismo, hemos sido testigos de la incorporación de corporaciones nacionales e internacionales en el auge de la venta y ofrecimiento de servicios online (PedidosYa, Ubiipagos, Valiu, Binance, Mercadolibre, Yummy, Ridery, son algunos ejemplos).

Estos elementos sumados a las complicaciones que representa llevar un conflicto ante un juez ordinario o lo costoso, para muchos, que pudiese ser someter alguna controversia a arbitraje, hacen que una ODR nacional pudiese ser una atractiva solución para quienes frecuentemente realizan algún tipo de transacción online. Esta ODR debe ofrecer una alternativa bajo los principios de bajo costo, efectividad y rapidez en los servicios y, además, contar con un robusto marco regulatorio que haga de obligatorio cumplimiento el mandato emitido de una potencial plataforma ODR. Estimo que nos encontramos a las puertas de que surja un emprendimiento legal en dicha dirección o que sean los propios centros de arbitraje venezolanos los que incursionen con su know-how en desarrollar una plataforma adaptada a nuestras necesidades.

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Para más detalle visitar: http://odrlatinoamerica.com/

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Gustavo Adolfo Omaña Parés

DOCTRINA

E

n los últimos veinte años la realidad de las actividades acuáticas en Venezuela ha cambiado dramáticamente, en este periodo se promulgó un conjunto de normas conocido como la legislación acuática venezolana (Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos, Ley de Marinas y Actividades Conexas, Ley de Zonas Costeras, Ley de Pesca y Acuicultura, Ley General de Puertos, Ley de Procedimiento Marítimo y Ley de Comercio Marítimo) que regulan los aspectos administrativos, comerciales y procesales relacionados con las actividades acuáticas.

La Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos creó la jurisdicción especial acuática, con el fin de conocer las causas relacionadas con las actividades acuáticas y, en especial con los contratos de utilización de la nave y el transporte marítimo de personas y mercaderías. El fin que perseguía el legislador era el de asegurar que las decisiones sobre una materia tan técnica y particular fueran tomadas por jueces especializados en derecho marítimo. Al principio este propósito se logró con la creación de un tribunal de instancia y otro superior dirigidos por jueces con las credenciales académicas y una vasta experiencia en el ámbito marítimo. Desafortunadamente, en el año 2017, el Tribunal Supremo de Justicia modificó este criterio, por cierto, establecido en la ley, y asignó las competencias acuáticas a tribunales encargados de conocer otros asuntos y dirigidos por jueces con poco o ningún conocimiento o práctica sobre la materia.

El marítimo es un área del derecho que se caracteriza, entre otras cosas, por su particularismo y su vocación a la internacionalización. Un particularismo que rompe con algunos principios del derecho común, verbigracia, el de la solidaridad, ya la cual en el derecho común tiene que ser expresa, pero en materias como el transporte marítimo, se presume entre los participantes en la aventura marítima, asimismo, la vocación a la internacionalidad de la navegación y el derecho que la rige impelen y exigen a los operadores jurídicos conocer el conjunto de convenios internacionales aplicables di-

recta o referencialmente, las tendencias jurisprudenciales en los foros extranjeros más importantes y a manejar con propiedad las normas y principios de derecho internacional privado. Habilidades poco usuales para jueces que se han dedicado, por ejemplo, al derecho civil o mercantil.

En este orden de ideas, muchos particulares prefieren dirimir sus controversias a través de medios alternativos de resolución de conflictos, en especial, acudiendo a la mediación y al arbitraje, ya que la ley así lo permite y el escenario judicial lo propicia.

Uno de los principios claramente establecidos en la Ley de Comercio Marítimo, es el de la autonomía de la voluntad de las partes, que permite que éstas puedan convenir todo lo que deseen siempre y cuando no se vulnere la ley o el orden público. Entre los acuerdos más comunes, sobre todo, pero no exclusivamente, en materia contractual, están aquellos que tienen que ver con la determinación de la jurisdicción competente (judicial o arbitral) y la legislación aplicable.

Por tal razón, muchos convenios contienen cláusulas arbitrales.

El arbitraje, en la práctica, se presenta como el mecanismo de resolución de conflictos más utilizado en el ámbito del comercio internacional y, por supuesto, también en el sector del transporte marítimo internacional, aunque no en todas partes con la misma extensión. En Venezuela, las partes de una relación jurídica que pueda dar origen a un conflicto de naturaleza marítima están en libertad de resolver sus diferencias utilizando la vía arbitral, salvo en el caso de las acciones en materia de contratos de transporte de bienes o de personas que ingresen a territorio venezolano, por mandato del artículo 10 de la Ley de Comercio Marítimo que establece la inderogabilidad de la jurisdicción que corresponda a los tribunales venezolanos por tribunales extranjeros o arbitrales. Esta norma, más allá de los planteamientos realizados por diversos juristas, críticos de las Reglas de la Haya, instrumento éste defendido y adversado con igual ardor, encuentra en

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DOCTRINA nuestro país sus antecedentes en una serie de sentencias emanadas tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia entre las que cabe destacar las decisiones sobre las controversias planteadas entre Seguros Ávila contra H.L Boulton y Seguros Caracas contra H. L Boulton.

Pero, salvo la excepción antes indicada, las partes en una disputa marítima podrán elegir la vía arbitral para resolver sus diferencias.

En la actualidad, los arbitrajes marítimos están regidos, fundamentalmente, por la Ley de Comercio Marítimo, la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos, la Ley de Marinas y Actividades Conexas, la Ley de Arbitraje Comercial y la Ley de Derecho Internacional Privado.

Ahora bien, la utilización del arbitraje como método de resolución de las disputas marítimas es anterior a la Legislación acuática, siendo el caso relevante una disputa sostenida en 1999 entre la Siderúrgica del Orinoco (SIDOR) y la Compañía Anónima Oceánica Granelera (CAMOGRA) por daños a una carga transportada en el eje fluvial Apure-Orinoco (al referir este caso es insoslayable re-

cordar que el tribunal arbitral fue constituido por el Dr. Gonzalo Parra Aranguren, en carácter de presidente del tribunal, quien al ser electo para integrar la Corte Internacional de Justicia en La Haya fue sustituido por el Dr. Tomás Polanco Alcántara, y los doctores Martínez Rivero y Melich Orsini).

Si bien es cierto que disputas de naturaleza marítima relacionadas con nuestro país han sido conocidas por entidades arbitrales extranjeras, en las últimas décadas, también, se han desarrollado varios arbitrajes marítimos, relacionados con los derechos de propiedad y posesión de buques, seguros de casco y maquinaria y cumplimiento de contratos de utilización de la nave (Por ejemplo, en los casos de los buques Discovery y La Chulinga).

El futuro del arbitraje marítimo en nuestro país va a depender de la economía. Si ésta continúa deprimida, las posibilidades de que se presenten disputas marítimas en sede arbitral serán pocas o nulas, pero, cualquier crecimiento, por modesto que sea, implicará la importación de bienes de capital y de consumo además de la contratación de buques, accesorios de navegación y plataformas costa afuera. En un escenario así y tomando en cuenta la realidad de la jurisdicción acuática, es muy probable que el arbitraje marítimo se convierta en una vía atractiva.

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DOCTRINA

Maricruz Loaiza Cano · 3ra Edición 2021 · 22

DOCTRINA INTRODUCCIÓN En Venezuela la mediación y la conciliación (igual el arbitraje) se encuentran reconocidos constitucionalmente como medios alternativos para la solución de los conflictos1. La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), promueve la “mediación para la solución pacífica previa al conflicto”2.

El reglamento de la ley laboral, con el objeto de favorecer la autocomposición de los conflictos colectivos de trabajo, prevé la organización del Servicio Nacional de Arbitraje y Mediación (SENAMED)3 y la Comisión Nacional de Mediación (CONAMED)4, y de su lado, el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA5) promueve (y cumple) con mucho éxito los medios alternos de solución de conflictos.

Esto pone de manifiesto la importancia y alcance que tiene en nuestro ordenamiento jurídico y en la sociedad la mediación, la cual, en materia laboral se encuentra por imperio de la ley a cargo del Inspector del Trabajo, quien es funcionario público dependiente del Ministerio del Trabajo y como tal forma parte de la estructura organizativa del Poder Ejecutivo Nacional, esto es, del Estado.

Para la doctrina sobre mediación, una de las garantías que este medio de autocomposición ofrece a las partes para que éstas puedan participar en condiciones de igualdad de oportunidades y sobre todo manteniendo el equilibrio entre las mismas, son la imparcialidad y la neutralidad.

Este antecedente nos lleva a plantearnos si en la impuesta intervención del Inspector del Trabajo, como mediador-conciliador en los conflictos del sector público, es posible flexibilizar un poco el “corsé” rígido que traen

consigo estos principios de neutralidad e imparcialidad, o ser menos ortodoxos en su concepción para poder “comprender” el rol que vienen desempeñando y determinar si nos encontramos frente a un conflicto de poder o en realidad ante un conflicto de intereses.

MEDIACIÓN Varias son las definiciones de mediación que podemos encontrar. En el Diccionario Internacional de Derecho del Trabajo y de La Seguridad Social, Alfonso (2014) define la mediación como: Un procedimiento realizado por un tercero ajeno a las partes que busca la solución del conflicto acercando las posturas de aquellas y proponiéndoles una propuesta de acuerdo sobre lo que les opone. (p. 1454).

Muy orientadora la de Fernández-Ríos, (1995) citado por Vallejo (2013) La mediación puede definirse como la intervención en una disputa de una tercera parte neutral que, no teniendo poder ni autoridad para tomar decisiones sobre el resultado final, colabora con las partes oponentes en la consecución voluntaria de un acuerdo aceptable en relación con los temas objeto de la disputa. (p.20).

La legislación laboral venezolana la define como un modo de autocomposición preferente de los conflictos de trabajo “…donde el tercero interviene en la negociación, y somete a la consideración de las partes, fórmulas específicas de arreglo.” art.166.c (RLOTTT, 2006) De su lado la OIT en su Guía sobre Legislación del Trabajo6 nos dice: “…En algunos países, los términos concilia-

Art. 253 y 258 CRBV Art 473 LOTTT 3 Art 174 RLOTTT 4 Art 188 RLOTTT 5 Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje 6 Recuperado de https://www.ilo.org/legacy/spanish/dialogue/ifpdial/llg/noframes/ch4.htm#8 1 2

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DOCTRINA ción y mediación se refieren a un mismo tipo de procedimiento, mientras que en otros denotan procedimientos distintos. No obstante, en uno u otro caso representan un mecanismo por el cual se asiste a las partes en conflicto, mediante la intervención de un tercero neutral, a fin de que alcancen una solución pactada de común acuerdo. …”

PRINCIPIOS APLICABLES A CUALQUIER TIPO DE MEDIACIÓN Carretero (2013) acude a la Directiva del Parlamento Europeo (2008/52/CE) y del Consejo del 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación, y si bien ésta da escasas indicaciones sobre cuál debe ser el papel del mediador, sí enumera los principios que habrán de regir su conducta, esto es, la imparcialidad, independencia y confidencialidad. (p.104) (resaltado propio) Igual destaca que sorprendentemente en los Estados Unidos, que es un ejemplo y paradigma del desarrollo y crecimiento de la mediación, no se incluye en la Uniform Mediation Act, a la imparcialidad del mediador como requisito fundamental del mismo.

Esa particularidad anglosajona, que llama la atención como lo señala Carretero, es lo que pudiera considerarse una flexibilización de los principios o condición menos ortodoxa en la concepción de la mediación.

La imparcialidad vamos a entenderla como la abstención del mediador en hacer valoraciones o críticas a los planteamientos o posiciones de las partes y así habrá de mantenerse durante todo el proceso de mediación, no pudiendo actuar en beneficio o en contra de ninguna de ellas y sin tomar partido por ninguna de ellas.

La neutralidad impone no inclinarse a favor de ninguna de las partes enfrentadas; se encuentra muy ligada a la escala personal de valores del mediador y a sus creencias, por lo que debe ser muy cuidadoso para que las mismas no “afloren” en el proceso de mediación, de modo tal que pueda comprometer

su actividad al trascender o prevalecer (su condición) sobre la de las propias partes.

Existen otros principios, pero en este caso nos enfocamos solo en estos dos.

El mediador cumple una tarea fundamental: ha de equilibrar la posición de las partes, pues uno de sus objetivos es evitar que se den o perciban desigualdades.

Guillén (2004) citado igualmente por Vallejo (2013) refiriéndose a la conducta del mediador, sostiene que: “…el mediador no debe ostentar autoridad alguna para tomar decisiones, sino que deben ser las partes implicadas quienes lo hagan, siendo su tarea únicamente la de orientarlas para encontrar una solución favorable y aceptada por ambas. Su relación con las partes debe ser neutra, sin decantarse por ninguna de ellas. …” (p. 21) No hay lugar a dudas que de estar presente alguna circunstancia que pudiera alterar la garantía de estas exigencias, el mediador está en la obligación de ponerlo en conocimiento de las partes y abstenerse o abandonar “ipso facto” la mediación. ¿QUÉ DICE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT)?

La institución de la mediación se debe configurar como un instrumento de ayuda a las partes, y como tal debe ser percibido por éstas.

Para que la mediación tenga este carácter se precisa que las instituciones que la alberguen cuenten con mediadores debidamente capacitados para la función que se les asigna, encarnando la imparcialidad y neutralidad necesaria para su desempeño. Esas características deben transmitirse a las partes en conflicto para que puedan depositar su confianza en este mecanismo de solución de conflictos, cuya eficacia se fundamenta, precisamente, en esa condición. Manual de Mediación Laboral (1998), (p. 44).

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DOCTRINA ¿CONFLICTO DE INTERESES? Los conflictos colectivos de trabajo del sector público son los relacionados con un organismo dependiente del Estado, y ya vimos que la LOTTT deja de manifiesto la obligatoria intervención del Inspector del Trabajo en funciones conciliatorias y de mediación en estos conflictos.

Ahora bien, si atendemos a los principios de la mediación y por tanto de la actuación del mediador, donde la imparcialidad, la neutralidad (y la confidencialidad) representan una de las garantías que este medio ofrece a las partes, no podemos sino plantearnos, que en la intervención del Inspector del Trabajo, como mediador-conciliador, es inevitable que trascienda a su quehacer profesional, en este caso la mediación, la condición preeminente de poder en tanto es dependiente del Ejecutivo Nacional; de tal modo que esa condición de desequilibrio, de superioridad, de “imperium”, (y de eventual interés) va necesariamente a prevalecer sobre los intereses de las partes, colocando particularmente a una de ellas (un ministerio por ej. que igual es parte del Ejecutivo Nacional) en una posición de al menos “aparente” ventaja, y al otro protagonista del conflicto, en este caso los trabajadores, por órgano de su representantes sindicales, en una posición de desequilibrio tal, que el proceso de mediación habría de considerarse “contaminado” “ab initio”.

Entonces, ¿Se podrá flexibilizar un poco el “corsé” que traen consigo los principios de neutralidad e imparcialidad?; ¿Ser menos ortodoxos en su concepción?, o ¿ello NO es aplicable en concreto a este caso y nos encontramos frente a un verdadero conflicto de intereses?

Pues sí nos encontramos frente a un conflicto de intereses, dada la condición (del mediador) de funcionario subordinado, dependiente del Ejecutivo Nacional (mediador y parte), ya que en todos los casos de conflictos del sector público siempre una de las partes será un dependiente o estará vincu-

lada al Ejecutivo; dicho lo cual son otros los casos donde se puede flexibilizar la neutralidad, pero en este no consideramos posible tal flexibilización de los principios ni ser menos ortodoxos en su concepción.

La instancia de mediación debe revestir ciertas características que no concurren en el Inspector del Trabajo cuando se trata de estos conflictos del sector público y sus principios fundamentales se ven objetivamente comprometidos.

Las libertades fundamentales de los trabajadores se ven disminuidas por la autoridad del poder público, limitando por tanto su libre ejercicio, ya también limitado por el hecho de que el mediador es impuesto por la ley.

OPCIONES PARA EQUILIBRAR ¿Qué hacer que permita equilibrar o rescatar, en este tipo de mediación, los valores o principios de los cuales la mediación surgió, con ello, la autonomía de la voluntad de las partes y por tanto la libertad sindical?

Si bien es cierto, en el tiempo, la cultura en los actores sociales ha sido que el Estado debe intervenir y solucionar los conflictos de trabajo, no menos cierto es que la libertad sindical (de la cual es titular tanto las organizaciones sindicales como la de empleadores) hoy se ha desdibujado de nuestras relaciones laborales, lo cual debe servir como referente para, eso sí, a través del diálogo social, concertar los interlocutores sociales un gran acuerdo sobre relaciones colectivas que sustraiga del Ministerio del Trabajo la mediación en los conflictos colectivos de trabajo del sector público, respetando, claro está, los lineamientos y garantías necesarias propias de dicho sector.

Diversos países han escogido un enfoque independiente a la resolución de conflictos laborales y aunque las circunstancias de cada país son distintas, puede resultar muy provechoso hacer seguimiento a cómo los distintos países han abordado o siguen

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DOCTRINA abordando el cambio legislativo para la creación de una institución independiente para la prevención y resolución de los conflictos laborales.

En Venezuela se dio un importante paso desde 1999 en el Reglamento de la entonces Ley Orgánica del Trabajo al prever la creación del SENAMED y la CONAMED, pero a la fecha, pese a su vigencia, la iniciativa ha quedado en el papel.

Podrían ser éstas las principales organizaciones de gestión y resolución de conflictos laborales, pero no adscritas al Ministerio del Trabajo sino independientes, sustraerlas del reglamento y elevarles a rango de ley, o ya con tal iniciativa dar vida efectiva a un sistema nacional independiente de mediación laboral.

Con todo, las opciones siempre han de estar basadas en la necesidad de dar una respuesta responsable, coherente y ética a lo que la sociedad exige al acudir a una mediación, entendiendo para este caso a la sociedad como la conformada por los actores sociales del tan importante y robusto sector público en Venezuela, sin excluir al sector privado por supuesto.

WDECRETO No. 4.447 (2006, abril 28) Reforma Parcial del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.426 abril 28 LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, LOS TRABAJADORES Y LAS TRABAJADORAS (2012) Decreto no. 8.938. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela no.

6.076 Extraordinario, 2012 mayo 07 OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. (1998) Manual de Mediación. Servicio de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Recuperado www.diba.cat/cemical/ publicacions/fitxers/manual_mediacion_oit. pdf VALLEJO, Raúl de Diego y GUILLEN G. Carlos (2013) 3ª ed. Mediación. Proceso, tácticas y técnicas. Madrid. Editorial Pirámide https://www.ilo.org

REFERRENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AA.VV. (2014). Diccionario Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Antonio BAYLOS G., Candy FLORENCIO T., Rodrigo GARCÍA S, coordinadores.

Valencia. Ed. Tirant Lo Blanch.

AA.VV. (2013) Mediación y Resolución de Conflictos: Técnicas y Ámbitos. 2ª ed. Helena SOLETO, directora. Emiliano CARRETERO Morales y Cristina RUIZ López coordinadores. Madrid. Editorial Tecnos.

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (1999) Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.453 (Extraordinario) marzo 24, 2000.

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El Arbitraje en la antigüedad Fernando Sanquírico Pittevil

I.PRELIMINAR No es extraño, para la comunidad jurídica (sobre todo de tradición romano-germánica) encontrar, en las distintas instituciones del derecho, antecedentes que se remontan a la época de la antigua Roma1; y muchas veces incluso, si nos atrevemos a indagar un poco más, encontraremos que la institución que podamos estar estudiando se remonta a momentos históricos más remotos, y/o a culturas muy diversas.

Precisamente, el arbitraje es una de estas tantas instituciones que (si nos dedicamos a investigar) nos encontramos, de una forma u otra, cuando estudiamos la historia de las civilizaciones. Ello se debe al hecho de que el arbitraje es una institución de derecho natural, ya que2 “[l]os orígenes del arbitraje se asocian con el momento en que el hombre inicia su convivencia social, surgiendo intereses y opiniones divergentes sobre un mismo asunto… [por lo que] conforme la civilización evoluciona éstos [conflictos] son resueltos, por un tercero imparcial…”3.

Es lógico, entonces, decir que la administración de justicia, entendida como una función del Estado, es posterior a la existencia del arbitraje “… [p]orque es fácil concebir que en una sociedad primitiva dos personas en conflicto, que

hayan desechado resolverlo por la fuerza, acudan a un tercero para que les ayude a solucionarlo…”4.

Debemos entonces, basados en las consideraciones anteriores presumir que “[e]n el pasado, el arbitraje era visto principalmente como una institución de paz cuyo objetivo primordial no consistía en garantizar el imperio del derecho sino más bien en mantener la armonía entre personas que estaban destinadas a convivir.”5.

La evolución de los Estados llevó a la creación de la justicia como monopolio estatal, sin que ello trajese como consecuencia la desaparición del arbitraje, de lo cual podemos dar fe en la actualidad. Parte de la doctrina se inclina a considerar que la justicia como monopolio del Estado no fue un invento carente de antecedente, ya que “…la justicia estatal se creó a imagen y semejanza del arbitraje, pero convirtiendo al juzgador en un funcionario del estado…”6, a pesar de algunas opiniones en contra7.

En conclusión, el arbitraje sustituye la vieja forma de dirimir conflictos, esto es, la ley del talión“…proporcionando una respuesta apropiada para aquellas comunidades en las cuales la fuerza y la prepotencia eran hasta ahora el único instrumento de justicia”8, instaurándose una

Sin embargo, se acepta que la cultura jurídica, tal y como la conocemos en nuestros días comienza a desarrollarse es a partir del siglo XII de nuestra era. Manuel Calvo García en su libro Teoría del Derecho nos explica al respecto que “El imperio romano desarrolló una impresionante cultura jurídica e, incluso, el cuerpo normativo sobre el que se desarrollaría posteriormente la ciencia jurídica medieval. Sin embargo, el paradigma dogmático que caracteriza el conocimiento científico del derecho de nuestra cultura jurídica no se desarrolla hasta el siglo XII; tras el «redescubrimiento» del Corpus iuris civilis, la consolidación de la estructura académica y los desarrollos metodológicos que tienen lugar en las Universidades italianas…”

2 Borjas, A. (2007) Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano. Tomo V. Editorial Atenea. Caracas, Venezuela. p. 11 3 Montoya Alberti, U. (2003) Historia del Arbitraje en Revista Peruana de Derecho y de la Empresa, N° 56, año XVIII, Asesorandina Publicaciones.

Lima, Perú. p. 9 4 Anzola, J. E. (2013) Reseña Histórica del Arbitraje Comercial en Venezuela en El Arbitraje en Venezuela. Estudios con motivo de los 15 años de la Ley de Arbitraje Comercial. Sabias Palabras. Caracas, Venezuela. p. 19 5 David, R. citado por Redfern, A; Hunter, M. et al (2006) Teoría y Práctica del Arbitraje Comercial Internacional. 4ª Edición. Thomson Aranzadi. Navarra, España. p. 62 6 Anzola, J. E. ob cit. p 20 7 Ver: González de Cancino, E. (2008) Arbitraje Romano en El Contrato de Arbitraje Legis. Bogotá Colombia. p. 21 8 Zappalá, F. (2010) Universalismo Histórico del Arbitraje en Vniversitas. Revista de Ciencias Jurídicas, N°121. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, Colombia. p 197 1

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PRINCIPIA ARBITRI justicia que garantiza la solución equitativa de conflictos, “…que vendría a ser como la antesala del proceso oficial (…) en un ámbito que no sólo abarca los litigios entre los particulares sino también las controversias entre los Estados”9.

II. EL ARBITRAJE EN LA ANTIGÜEDAD 1. La Biblia No se sabe exactamente en dónde tuvo lugar lo que pudiera llamarse el primer arbitraje, y seguramente el dato histórico sobre este punto quedará perdido en la historia. A pesar de ello, se confunde el inicio de la sociedad con la existencia del arbitraje, o de procedimientos donde un tercero (de confianza que carece de imperio estatal), resuelve un conflicto en particular por

disposición de las partes en pugna. Este tercero, aunque sea la autoridad política de la nueva sociedad, bien sea el rey o el jefe del grupo o tribu, intervendrá únicamente cuando las partes así lo deseen, y en ningún caso podría hacer cumplir mediante la fuerza sus decisiones.

Ya la Biblia nos trae ejemplos de conocimiento y utilización de mecanismos parecidos al arbitraje. En el Génesis (cap 31, versículo 37) en donde Jacob y Labán discuten sobre unos ídolos perdidos, y este último dice a aquel: Ya que has buscado entre todos mis bienes, ¿qué has hallado de todos los enseres de tu casa? Ponlo aquí delante de mis hermanos y de los tuyos, y juzguen entre nosotros dos.

Petzold-Rodríguez, M (2003) Algunas Consideraciones sobre el Arbitraje en General en Derecho y Sociedad. Revista de Estudiantes de Derecho de la Universidad Monteávila, N° 4. Universidad Monteávila. Caracas, Venezuela. p.29 9

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PRINCIPIA ARBITRI Si bien la forma de resolución del conflicto dista mucho de parecerse a lo que modernamente conocemos como arbitraje, vemos cómo se busca a terceros que garanticen de alguna forma la imparcialidad (mediante la convocatoria de miembros de ambas familias) para que “juzguen” a favor de alguno de los contendientes.

2. Antigua Grecia Los antiguos griegos también conocieron, de alguna forma, lo que nosotros denominamos hoy en día como arbitraje. Hacia el año 520 a.C, los pueblos y ciudades circundantes de Atenas utilizaban el arbitraje de la Anfictionía10“… cuyo objetivo principal era resolver los conflictos entre distintos grupos étnicos por parte de los 12 ancianos representantes de las diferentes tribus…11” Sin embargo, no era esta la única forma de dirimir conflictos12 que conocieron los griegos.

Durante la Grecia Clásica existieron procedimientos en los cuales se juzgaban los conflictos criminales y públicos, eligiendo árbitros entre los 44 patriarcas. Asimismo, por una parte, los historiadores Plutarco y Tucídides “…afirman que con regularidad las ciudades-Estado subordinaban sus disputas al arbitraje de una ciudad neutral (…) y por otra, Solón narra que Demóstenes de Atenas emitió leyes sobre arbitraje entre ciudadanos…”13 Encontramos también, dentro de la mitología griega que se “…atribuye al juicio de Paris14 la primerísima representación célebre y distinguida de forma de arbitraje…”15 cuando se regaló

la manzana de oro, también llamada la manzana de la discordia, a la diosa ‘más bella del Olimpo’.

Además, podemos encontrar manifestaciones de arbitraje más terrenales, por ejemplo, en Libro Sexto de las Leyes de Platón donde se considera la necesidad del arbitraje en los términos siguientes: Un Estado no sería Estado, si lo que concierne a los tribunales no estuviese arreglado como es debido. Además, un juez, que en la discusión de las causas no añadiese nada a lo que dicen los defensores, como sucede en los juicios arbitrales, no estaría en estado de administrar justicia; siguiéndose aquí, que no es posible juzgar bien, haya muchos jueces o pocos, si son ignorantes. Es indispensable siempre, que los puntos sobre que versa el litigio sean suficientemente aclarados. Nada más propio para poner en claro una causa como el tiempo, la lentitud y los frecuentes informes. Por todas estas razones es preciso que los que tienen entre sí alguna diferencia se dirijan primero a sus vecinos, a sus amigos, a todos aquellos que tengan conocimiento de lo que es objeto de su contienda. Si no se resuelve la cuestión por medio de estos árbitros, se acudirá a otro tribunal…16 No es de extrañar que el discípulo de Platón, Aristóteles luego al escribir su Retórica nos explicase que debe, en cuestiones de equidad, preferirse el arbitraje al juicio en manos del Estado en los términos siguientes:

Anfictionía: “Confederación de las antiguas ciudades griegas, para asuntos de interés general.” Tomado de la página web de la Real Academia Española www.rae.es 11 Zappalá, F. ob cit. p. 199 12 Esta forma de dirimir conflictos la podríamos encasillar dentro de los conflictos públicos, debido a que el Arbitraje de la Anfictionía era un arbitraje que se daba entre las distintas tribus y no entre particulares, al que podríamos denominar “privado”.

13 Zappalá, F. ob cit. p. 199 14 Dice Zappalá, F. p. 196 que “Durante el matrimonio de Peleo y Tetis, futuros padres de Aquiles, Hirís, la diosa de la discordia, ofendida por no haber sido invitada, arrojó en la mesa del banquete una manzana de oro con la inscripción “para la más bella”. Las tres diosas que pretendieron hacerse a ella fueron Hera, Atenea y Afrodita. Zeus, el dios de dioses, estableció que la decisión de la más bella debía ser competencia del hombre más bello, es decir Paris, el príncipe de Troya. Hermes fue el encargado de acompañar a las tres diosas frente al joven troyano, en donde cada una de ellas prometió una recompensa a cambio de la concesión de la manzana de oro. Atenea, gracias al don de la sabiduría, le hubiera otorgado la capacidad de modificar la realidad y la materia a su gusto, es decir manipular las leyes de la física. Hera, a su turno, lo hubiera convertido en el hombre más rico del mundo, al punto que no serían suficientes todos los guardianes para custodiar el oro y los metales preciosos de su propiedad; tan potente que con mero gesto de su brazo poblaciones enteras se someterían a él y tan glorioso que su nombre resonaría hasta las estrellas. Afrodita, en cambio, hubiera apagado sus deseos pasionales y románticos concediéndole la mujer más bella, Helena. Paris favoreció a la última, desencadenando con ello la ira de las otras dos. La diosa del amor ayudó a Paris a conquistar y a arrebatar a Helena del lado de su esposo Menelao, rey de Esparta.”

15 Ídem 16 Platón. Obras Completas, Tomo 9. Medina y Navarro Editores. p. 284 10

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PRINCIPIA ARBITRI …ha de preferirse el arbitraje al litigio [judicial] –porque el árbitro buscará resolver en base a equidad, en cambio el juez lo hará aplicando estrictamente la ley – el arbitraje se ha inventado para asegurar toda la fuerza de la equidad…17 3. Otros antiguos Los griegos no fueron los únicos antiguos que conocieron el arbitraje. Se considera que en Persia y en India el arbitraje fue utilizado. Podemos citar en el primer caso “… el conflicto relativo a la sucesión del trono de Darío, resuelto por Artabanes en favor de Jerjes…”18 contado por Herodoto; y en el segundo “…la clásica crónica de Jenofonte [que] refiere a la controversia resuelta por un príncipe de la India (…) surgida entre Ciro y el rey de Asiria.”19 Creemos que también los fenicios conocieron de alguna manera el arbitraje. Ello se debe a que el término arbiter utilizado por los romanos, significaba en lengua fenicia: garantía, “…conforme a la raíz fenicia rbn”20, y habría sido tomada por los romanos debido al intercambio comercial con aquella cultura.

4. Roma Si bien en Roma la presencia de un árbitro no suponía la existencia de un arbitraje 21, la existencia de un arbitraje sí suponía la presencia de un árbitro, por lo que nos lleva a concluir que en Roma, durante el transcurso de su historia hubo conocimiento del arbitraje.

Se afirma que “…en el lenguaje cotidiano ya a finales del siglo III a. C. es posible encontrar algunos textos, por ejemplo, el de Plauto, el empleo de la palabra arbiter con el significado que tiene en el derecho moderno.”22; y luego, siglos más tarde Cicerón “…calificó al arbitraje como una alternativa menos rigurosa a los juicios en los tribunales.” 23.

Es difícil imaginarse en la recién nacida Roma de la monarquía24 a las personas dirimiendo sus conflictos únicamente mediante la fuerza estatal; y aunque “…conocemos poco de la Monarquía, no obstante, sabemos que al rey como juez supremo le tocaba conocer de las causas que se presentaran. De cualquier modo, en esa época la intervención del Estado era todavía incipiente; la organización judicial con tribunales y jueces que actúan conforme a determinadas reglas de competencia no apareció en Roma sino hasta la República.”25 Es de suponer que existieron efectivamente algunos juicios llevados a cabo por un tercero de confianza elegido por las partes, esto es, por arbitraje. Esta suposición, se debe en mayor medida, gracias a que Dionisio de Halicarnaso, nos habla del tratado Foedus Cassianum el cual hace referencia al nombramiento de árbitros.26 Del mismo modo el procedimiento de las legis actiones –acciones de ley– consagrado en las XII Tablas “…probablemente se inició durante la Monarquía, …[pero] no quedó consagrado definitivamente sino hasta la República.”27.

Esta suposición que hacen los historiadores nos hace pensar que, como dijéramos anteriormente, existiesen manifestaciones de arbitrajes durante el período de la Monarquía que ayuda-

Tomado de Anzola, J. E. ob cit. p 21 Briseño Sierra, H. (1962) Consideraciones sobre el Arbitraje en Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México N° 43, año XV. Universidad Nacional Autónoma de México. México DF, México. p. 19 19 Briseño Sierra, H. ob cit. p. 20 20 Fernández de Buján (2005). Contribución al Estudio Histórico-Jurídico del Arbitraje en Religión y Cultura. N° 234, año LI. Padres Agustinos. Madrid.

España. p. 713 21 Gonzáles de Cancino, E. ob cit. pp. 23-24 nos sugiere que “[d]el análisis de las fuentes jurídicas y literarias ha permitido a la doctrina afirmar que los romanos emplearon la palabra árbitro para denominar a personas que cumplían misiones bastante diferentes unas de otras, ya dentro del proceso ordinario, ya fuera de éste, es decir, que ciertamente no todo proceso en el que intervienen árbitros es un arbitraje.”

22 Ídem.

23 Anzola, J. E. ob cit. p 22 24 Recordemos que Roma conoce tres tipos de “sistemas de Estado” los cuales fueron (i) la Monarquía desde 753-510 a.C, (ii) la República 510-27 a.C, y (iii) el Imperio que se dividió a su vez en Principado 27 a.C – 284 d.C, y el Dominado 284-476 d.C en el caso del Imperio de Occidente y 284-1453 en el caso del Imperio de Oriente 25 Morineau Iduarte, M., Iglesias González R. (2001) Derecho Romano. 4ª Edición. Oxford University Press. México DF, México. p. 88 26 Fernández de Buján (2005). P. 711-712 27 Morineau Iduarte, M., Iglesias González R. ob cit. P. 89 17 18

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PRINCIPIA ARBITRI sen a los romanos de la época a dirimir sus conflictos.

Posteriormente, durante la República con la promulgación de la Ley de las XII Tablas28 también encontramos mención a árbitros. Así pues “…la Tabla IX-III, imponía la pena de muerte al árbitro que hubiera recibido dinero para pronunciar su sentencia”.29 El sistema de las legis actiones rigió en Roma hasta el siglo II a.C., momento en que entra en vigencia el procedimiento formulario, el cual coexiste por algún tiempo con aquel, que, sin embargo, quedará abolido por la lex Iulia. Posteriormente un tercer sistema de procedimiento entra en vigencia llamado extra ordinem que por su parte coexistirá por algún tiempo con el sistema formulario, y será el sistema predominante durante el Dominado.30 i. El Sistema de las Legis Actiones Tenemos conocimiento de este sistema debido a referencias realizadas tiempo después de que entrara en desuso el mismo; por ejemplo “Gayo lo menciona en sus Instituciones, aunque no era el sistema vigente cuando este autor escribiera su obra.”31

Ahora bien, de lo que sabemos sobre el sistema de la legis actio es que estaban divididas en dos grandes grupos, a saber: (i) el grupo de las acciones ejecutivas “…tendientes a una ejecución que sancione una relación jurídica no controvertible pero no cumplimentada…”32, la cual a su vez se fragmentaba en manus iniectio y la pignoris capio33; y (ii) las acciones declarativas que “…tienden a la elucidación de una controversia…”34 y que se subdivide en tres sacramentum, postulatio iudicis y condictio35.

Debemos recordar que de las acciones ejecutivas sólo la manus iniecto se realizaba ante el magistrado, pero éste sólo autorizaba al acreedor a llevarse al deudor a su casa y retenerlo allí durante sesenta días, período en el cual debía llevarlo al mercado para que alguien pagara su deuda. Presupone la manus iniecto una deuda reconocida por el deudor o judicialmente por una acción declarativa.

Por su parte, la pignoris capio se desarrollaba en ausencia de un magistrado, por lo que únicamente se requería la presencia de testigos.

Considerando lo anterior, cuando hablamos de los antecedentes del arbitraje en el pro-

Morineau Iduarte, M., Iglesias González R. pp 13-14, nos explican que: “la famosa Ley de las XII Tablas, de la cual mucho se habla, pero poco se conoce, ya que todo lo que de ella sabemos proviene de leyendas y referencias indirectas. Esta codificación de derecho se llevó a cabo con la finalidad de que rigiese de forma general para todos los ciudadanos romanos, patricios y plebeyos. Su elaboración estuvo a cargo de diez magistrados a quienes, debido a su número, se les llamó decenviros, de allí que también se le dé el nombre de ley decenviral a este ordenamiento, los cuales se dedicaron a estudiar el derecho griego, básicamente las disposiciones de Solón y de Licurgo, el más avanzado de su época.”

29 Molina González, H. (1998). Breve Reseña Histórica del Arbitraje en Revista de la Facultad de Derecho de México. Tomo XXXVIII. Núms. 157-158159. Universidad Nacional Autónoma de México. México DF, México. p 215 30 di Pietro, A., Lapieza Elli, A. E. (1982) Manual de Derecho Romano. 3ª Edición. Ediciones Depalma Buenos Aires, Argentina. p. 168 31 Morineau Iduarte, M., Iglesias González R. ob cit. p. 90 32 di Pietro, A., Lapieza Elli, A. E. ob cit. p. 168 33 Morineau Iduarte, M., Iglesias González R. p. 92-93 nos explican sobre la manus iniectio que “…el procedimiento que da nombre dicha acción tiene las características de la defensa privada. En él, el acreedor prende a su deudor y si éste no satisface su obligación en un cierto plazo, el primero podría venderlo como esclavo en el extranjero (trans Tiberim), o matarlo, lo cual constituye una especie de venganza. Cuando la justicia privada constituía el único medio de que disponía el acreedor, era suficiente la existencia de una deuda cualquiera para aplicar la manus iniectio; su acción no estaba sujeta más que al control de la opinión pública. Cuando el Estado asume la administración de justicia, se conserva la manus iniectio, aunque rodeada de múltiples garantías…”. Por su parte, sobre la pignoris capio consideran que “[e]sta acción ejecutiva servía para ciertos acreedores que, al no obtener lo debido, podían tomar alguna cosa perteneciente a su deudor (una prenda o pignus). Se aplicaba en caso de deudas de carácter sagrado, militar o fiscal; como si alguien vendía un animal para un sacrificio y el comprador no le pagaba; en contra del ciudadano que tiene la obligación de colaborar con los gastos del ejército y, finalmente, en contra del contribuyente incumplido 34 di Pietro, A., Lapieza Elli, A. E. ob cit. p. 168 35 Para di Pietro, A., Lapieza Elli, A. E. p. 171 La Legis Actio Sacramento era una acción general, debido a que era “…adaptable a cualquier controversia para la que no se hubiera prescripto un diverso modo de actuar…”, por lo que puede considerarse, haciendo un paralelismo histórico, como el procedimiento ordinario civil. Por su parte, para Morineau Iduarte, M., Iglesias González R. p.91 la postulatio iudicis o Acción de la ley por petición de un juez o un árbitro, es una acción especial que procede únicamente en dos casos: (i) “En caso de las acciones divisorias, para pedir la división de la herencia indivisa, o de la cosa común en la copropiedad o el deslinde de terrenos…”, y (ii) “En caso de créditos resultantes de una estipulación que es un contrato verbal, solemne, en virtud del cual una persona se podía obligar a cualquier prestación como, por ejemplo, a pagar una cantidad de dinero o a transferir la propiedad de una cosa…”. Por último, para este mismo autor, la condictio o acción de la ley por requerimiento “[f]ue creada para la recuperación de aquellos créditos referentes a una determinada suma de dinero o una cosa determinada, o sea, una cosa individualmente designada…”

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PRINCIPIA ARBITRI ceso romano, específicamente en el de las acciones de ley, nos estaremos refiriendo únicamente a las acciones declarativas.

El procedimiento en las acciones de la ley estaba dividido en dos partes, la primera llamada etapa in iure, la cual se llevaba a cabo ante el magistrado “…quien le indicaba [al demandante] la acción que debería hacer valer…”36. Para que el demandante pudiera ser escuchado por el magistrado debía “… recitar su reclamo necesariamente con las palabras sacramentales que figuraban en la ley o que le había prescripto los pontífices o los jurisprudentes laicos consultados al efecto…”37 Es preciso entender, que, para los antiguos romanos, la jurisdicción se entendía de forma distinta a como nosotros la comprendemos, de tal manera que para aquéllos la iurisdictio fue considerada como “…un poder o prerrogativa personal del magistrado que, aunque consiste en la enunciación de los principios jurídicos que encuadran o importan la controversia, no comprende la emisión de la sentencia: es decir, compete a la iurisdictio dar el planteo pero no la solución del caso.”38 Entonces, una vez planteado el reclamo y controvertido por el demandante, se llamaba a terceros para que atestiguaran la disputa (litis contestaio)39, momento en el cual la iurisdictio del magistrado cesaba y comenzaba la segunda parte del procedimiento.

Concluimos que la tarea del magistrado consistía en “…disciplina[r] y encauza[r] el desarrollo de la acción precisando la materia del

debate, esto en uso de su función iurisdictio, es decir, indica con fundamento en su propia potestad la norma jurídica procesal aplicable…”40 En la segunda etapa, llamada apud iudicem, “…las partes ofrecían las pruebas necesarias para acreditar lo que en la primera habían manifestado…” 41, pero no ante el magistrado, sino ante un tercero elegido en la fase anterior 42, fuera por las partes o por el magistrado. Este árbitro 43, debía basar su sentencia según lo aportado en la etapa in iure, por lo que podemos ver la importancia de lo que ocurría ante el magistrado. Recordemos también, que el árbitro “…no era un funcionario estatal, [sino que] se le consideraba un juez privado a cuya consideración se sometía el conocimiento de un negocio determinado…” 44 La progresiva evolución de la sociedad romana, así como la evolución de sus relaciones comerciales hicieron que el procedimiento de las acciones de ley se hiciera complicado por su extrema rigidez, en el sentido, que como dijéramos anteriormente, eran necesarios ciertos ritos, y que tanto el demandante como el demandado pronunciaran sacramentos aprendidos de memoria para cada caso.

También era un problema el hecho de que en el procedimiento de las acciones de ley sólo podían participar los ciudadanos romanos. Ello llevó a que se empezara a pensar y a poner en práctica un nuevo procedimiento que fuera más sencillo y más eficiente para la evolución experimentada en Roma y para los nuevos actores (no romanos) que empezaban a hacer vida en la creciente ciudad.

Molina González, H. ob cit. p. 215 di Pietro, A., Lapieza Elli, A. E. ob cit. p. 169 38 Ídem p. 166 39 Montoya Arlberti, U. ob cit. p. 11 comenta que “Para algunos autores la litis contestatio representa un verdadero contrato arbitral mientras otros consideraban que no constituía propiamente un contrato, sino un acuerdo celebrado ante el magistrado.

40 Zappalá, F. ob cit. p. 200 41 Molina González, H. (1998) ob cit. p. 216 42 Nos dice Molina González, H. p. 217 que el “…sistema de elección de los árbitros durante el periodo de las legis actiones, éste se desarrolla de la siguiente forma: los jueces eran escogidos, a falta de elección previa de las partes, de una lista de senadores, según la cual el demandante hacía propuestas sucesivas hasta que un nombre fuese admitido por el demandado, el hecho de que éste no admitiera a ningún lo constituía indefensus.

Este sistema se sustituyó por el de sorteo, con derecho a cierto número de recusaciones.”

43 Llamados también compromisorios y receptus.

44 Molina González, H. ob cit. p. 216 36 37

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PRINCIPIA ARBITRI ii. El Procedimiento Per Formula Aproximadamente se ubica al procedimiento formulario en el año 242 a.C, mediante la actividad del pretor peregrino45, quien era el encargado de entender los litigios entre los extranjeros y romanos o únicamente entre extranjeros.

Este nuevo sistema “…no necesitó ajustarse al rígido y formalista sistema de las legis actiones, al que no tenían acceso los no ciudadanos. Estos últimos fueron con toda libertad, desarrollando un tipo de proceso que, en lo general, seguía el esquema de arbitraje obligatorio de las legis actiones…”46 que se desarrollaba, como sabemos en dos etapas (i) in iure y (ii) apud iudicem.

Pero no es sino hasta aproximadamente entre los años 150-130 a.C., que con la lex Æbutia se consagra formalmente el procedimiento formulario, dejando a las partes en disputa elegir entre el procedimiento de las acciones de ley, o entre el nuevo procedimiento; para que luego se fuese, “…impulsando una gradual sustitución, hasta que en el 17 a.C… con la Lex Iuliæ iudicorum privatorum y con la Lex Iuliæ municipalis, [se] generaliza el proceso por fórmulas…”47, dejando de un lado los formalismos excesivos del procedimiento anterior.

Como veremos, el procedimiento per formula no introduce mayores cambios a las legis actiones, más bien, podríamos considerarlo como una evolución de este, en el que se sustituyen los rigurosos formalismos por actos procesales más amables para las partes. Sin embargo, se siguen manteniendo las dos fases del procedimiento existente en las acciones de ley.

En la Fase in iure, que también se realiza ante un magistrado, las partes comparecían ante aquel y redactaban un documento en el que “…reunían los antecedentes y pretensio-

nes…, y que servía para que el juez tuviese una visión completa del problema existente.”48; este documento se llamaba formula, y entre otras cosas debía contener también el nombre del árbitro que se haría cargo de la causa en la fase apud iudicem ¿un antecedente del acta de misión?

Una vez redactada la fórmula quedaban expuestos los temas que tenía que decidir el árbitro en una especie de “…formal propuesta y aceptación, de demandante y demandado respectivamente, de someterse al juicio en los términos en que se hallaba redactada la fórmula…”49, la cual era la litis contestatio, que según Gayo era un contrato que obligaba a las partes a cumplir aquello que decidiera el árbitro por lo que este contrato vendría a ser “… una especie de novación, ya que la obligación anterior a la fórmula se ve reemplazada por el acuerdo que las partes establecen en ella.”50 Vendría luego la fase apud iudicem, la cual no modifica en nada el procedimiento de las acciones de ley, y por tanto seguía siendo la voluntad de las partes la que conducía el proceso “…refrendando así los hechos de que el procedimiento formulario seguía siendo sustancialmente una justicia privada en la que intervenía, eso sí, la autoridad pública para dirigirla y controlarla.”51 iii. Extraordinaria cognitio La situación cambia con un nuevo procedimiento, implementado por los emperadores, el cual coexistió con el procedimiento formulario, igual que este lo había hecho con el procedimiento de las acciones de ley. Los dos procedimientos anteriores habían existido pacíficamente en la comunidad romana durante mucho tiempo, y como hemos visto se caracterizaban por la intervención y ordena-

Morineau Iduarte, M., Iglesias González R. pp. 11-12 nos enseñan que “Los pretores eran los encargados de administrar justicia: los urbanos conocían de los litigios entre ciudadanos, y los pretores peregrinos, de aquellos entre ciudadanos y extranjeros o entre extranjeros solamente.

46 di Pietro, A., Lapieza Elli, A. E. ob cit. p. 173 47 Zappalá, F. ob cit. p. 201 48 Morineau Iduarte, M., Iglesias González R. ob cit. p. 94 49 di Pietro, A., Lapieza Elli, A. E. ob cit. p. 177 50 Morineau Iduarte, M., Iglesias González R. ob cit. p. 96 51 Montoya Alberti, U. ob cit. p. 12 52 di Pietro, A., Lapieza Elli, A. E. ob cit. p. 188 45

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PRINCIPIA ARBITRI ción que los particulares imprimían en dichos procedimientos, por lo que se conocen como ordo iudiciorum privatorum (ordenación de los juicios privados).

ran prestado juramento, o aún si los litigantes declarasen expresamente que aceptaban el laudo o lo ratificaban con su silencio dentro de los diez días de haberse dictado.”53

En cambio, el sistema procesal llamado extraordinaria cognitio, implementado durante el imperio es un “…sistema procesal [que] se adecúa así al nuevo régimen político (…) un poder autocrático, cabeza de una creciente y prolija burocracia que interviene cada vez más en todos los aspectos –social, económico, cultural– de la vida comunitaria”52; razón por la cual este nuevo sistema extraordinario se caracteriza, ya no por la libre voluntad de las partes y por la intervención de un árbitro, sino que ahora será el magistrado o el juez el que conozca todo el procedimiento y emita su sentencia, por lo que comienza la existencia de la justicia como monopolio del Estado.

Como acabamos de revisar, la jurisprudencia romana elaboró distintas soluciones para darle validez a los arbitrajes, en donde las partes se prometían al pago de una cláusula penal para garantizar el cumplimiento de lo pactado; esto es, el pago de determinadas sumas de dinero en caso de que se incumpliera el compromiso de acatar un laudo arbitral, constituyéndose un contrato entre las partes el cual podía ser ejecutado ante los tribunales romanos, de ahí los términos “compromettere y compromissum”54.

Este tipo de arbitraje era denominado merum arbitrium.

iv. Merum Arbitrum Lo anterior no quiere decir que dejase de utilizarse el arbitraje. Si bien dejó de existir, lo que podríamos denominar una protección, por parte de las leyes romanas de los derechos de las partes a dirimir sus conflictos por un tercero que ellos podían elegir; subsistió la costumbre de nombrar árbitros independientes elegidos extrajudicialmente. Esto hizo necesario que ordenamientos posteriores como el Digesto o el Código de Justiniano reglamentaran el arbitraje.

Así las cosas, el eictum de receptis obligaba al árbitro a dictar su decisión y en caso de negarse a ello, se le imponía una multa o se tomaba en prenda un bien de su propiedad hasta tanto emitiera su dictamen. Por su parte, una vez decidida la controversia, la sentencia adquiría fuerza ejecutoria por lo que se le dio “…carácter de obligar a las sentencias arbitrales (…), si las partes o el árbitro, o éste y aquellas, hubie-

53 54

III. Conclusión Si bien el arbitraje modernamente entendido, tiene diferencias fundamentales con las formas aquí estudiadas, no implica que no se encuentre en estas instituciones antecedentes importantes del arbitraje.

El arbitraje, como institución humana, no es sino una institución evolutiva, que irá cambiando y tomando nuevas formas en la medida en que los que nos dedicamos a ello hagamos uso de esa herramienta e intentemos mejorarla con las experiencias y cambios que las circunstancias lo requieran.

Hoy en día ya conversamos sobre los medios on line de resolución de conflictos, que hace algunas pocas décadas ni imaginábamos sería viable. No debe olvidarse, lo que con constancia nos deja el Prof., Eugenio Hernández Bretón “el arbitraje, es y será lo que los abogados decidamos hacer con él”.

Molína González, H. ob cit. p. 218 Zappalá, F. ob cit. p. 202

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MARC´S EN LA CONSTRUCCIÓN

Ing. Luis Daniel Beauperthuy Cotes

P

ocos eventos producen tantas diferencias en un proyecto de construcción como la aparentemente simple terminación de la obra. Una buena parte de las disputas en construcción implican la definición clara del momento de culminación el cual suele estar representado en una primera oportunidad por la emisión de un Certificado de Completación Sustancial (CCS) de la obra, principalmente en proyectos industriales y luego, en una segunda oportunidad y toda vez que se han cumplido ciertos requisitos, por la emisión de un Certificado de Completación Final (CCF).

En un proyecto inmobiliario, bien sea residencial o comercial, la Completación Sustancial equivaldría al otorgamiento del Certificado de Ocupación (habitabilidad). En este caso es un tercero (imparcial), ajeno a la obra, quien establece ese momento, lo cual ocurre cuando las autoridades locales, constatan en sitio que se han cumplido todos los requisitos mínimos exigidos por las normativas para habitar el inmueble. Luego quedarán puntos pendientes por ejecutar, ajenos a esa habitabilidad, que se resolverán entre el constructor y el propietario, pero ya hay un hito determinante. En estos casos sería conveniente indicar expresamente en el contrato dicho vínculo.

El American Institute of Architects (AIA), «la define como la etapa en la cual el progreso total de la obra o una porción asignada, está suficientemente completa en concordancia con los documentos del contrato, de manera que el propietario pueda ocuparla o utilizarla para el uso designado».

Sin embargo, «suficientemente completa», en la práctica, sigue siendo una expresión amplia que acepta diversas interpretaciones.

En obras industriales, tanto las de Petróleo y Gas, Industria Pesada e Infraestructura, no existe intervención de un tercero, por lo cual, la emisión del CCS tiene que ser del exclusivo acuerdo entre las partes. Estos grandes contratos suelen contener una serie de cláusulas dedicadas al espinoso tema. En los Contratos FIDIC, se les denomina Taking-Over Certificate (TOC) y Performance Certificate a los Certificados de Terminación Sustancial y de Completación Final, respectivamente. En la versión armonizada del 2010 se les define en las cláusulas 10.2 y 11.9.

Respecto al Taking-Over Certificate (TOC), Performance Certificate y Taking-Over Certificate se indica que para emitir el mismo se requiere: • Que la obra pueda ser usada para su propósito.

• Que se hayan superado todas las pruebas de completación.

• Que se hayan obtenido todos los requerimientos de aprobación.

La emisión de dicho Certificado constituye un evento de suma importancia para las partes involucradas ya que su emisión suele tener las siguientes implicaciones: • El cliente toma posesión de la obra.

• Comienzan los períodos de garantías.

• Cesa la posibilidad de aplicar penalizaciones.

• Los riesgos de pérdidas o daños pasan al cliente.

• Inicia el cierre administrativo del contrato.

En los casos de proyectos donde se presentan la relación de propietario con un contratista general y éste a su vez cuenta con varios subcontratistas, la situación puede ser aún más complicada debido a las distintas culminaciones parciales de obra que van logrando cada subcontratista independientemente, aun cuan-

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MARC´S EN LA CONSTRUCCIÓN do eso no implique la emisión de su propio certificado de completación por parte del propietario.

Algunos contratos suelen contemplar la ejecución de una visita o recorrido conjunto de la obra a partir de la cual se emite una lista de puntos pendientes (punch list). Resulta evidente que en dicha lista no puede haber trabajos pendientes o remanentes que sean determinantes para el arranque de la planta o desarrollo objeto del contrato. Para minimizar controversias en este punto, sería ideal definir unos parámetros máximos para las actividades a incluir en estas listas. Estos podrían ser: • Ninguna de las actividades puede condicionar la ocupación de la obra o su arranque.

• En caso de que exista alguna de ellas, no es el momento para la emisión del CCS. • Estar compuestos por actividades que tengan una duración máxima a determinar en cada contrato.

• En su conjunto, la ejecución de dichas actividades no debería superar un tiempo máximo acordado entre las partes.

• Ambas partes deben estar de acuerdo con el contenido de la lista y asegurar que en el indeseable caso (y muchas veces inevitable) de que surjan nuevos puntos, los mismos deberán ser posible ejecutarlos dentro del tiempo máximo previsto, sin incorporar más recursos.

Estos parámetros constituyen una incorporación interesante al momento de la firma del contrato de manera de minimizar los desacuerdos por este tema.

Si se ha realizado una conveniente Estructura Desglosada de Trabajo (EDT) con la correspondiente asignación de pesos en todos sus componentes con los cuales ambas partes están de acuerdo, entonces es posible cuantificar un avance mínimo requerido para la emisión del certificado. Si bien esto pareciera obvio, en muchos casos no se acuerda una exhaustiva distribución de los pesos y un criterio de medición para cada una de las actividades. Esta herramienta, bien desarrollada, es un elemento de cuantificación muy importante para diversos aspectos del proyecto.

Se suelen ver EDT solo desarrolladas en los niveles superiores o que no reflejan el verdadero alcance del trabajo. Sin duda esto es una debilidad contractual que puede originar discrepancias evitables. En la medida que el componente apreciativo sea disminuido en la administración de contratos, se logrará una mayor cantidad de eventos mesurables que alivian las discusiones sobre el progreso de la obra.

Jurídicamente, existe la doctrina De minimis, mediante el cual solo aquello que afecte de forma significativa o sensible a lo convenido, es relevante para el objetivo final. Es decir, existe el espacio para que algo esté pendiente por terminar dentro de una obra, y que la misma se pueda considerar sustancialmente terminada. De hecho, así lo consideran muchas cláusulas contractuales cuando permiten la emisión del CCS acompañado de una lista de pendientes.

No resulta adecuado retener un CCS por tareas que no sean determinantes para el inicio de la operación y que además representen un esfuerzo de completación desproporcionado al del trabajo realizado. Para minimizar la posibilidad de ocurrencia de esta situación, se puede aplicar lo aquí descrito.

Durante un arbitraje en materia de construcción, es muy probable que la determinación de la fecha de finalización sea un tema de fundamental interés para los abogados de las partes y árbitros y con mucha seguridad estará presente de manera directa o indirecta en las demandas planteadas. Es importante que todos los involucrados estén consientes de la dificultad en determinar la fecha de culminación, pues pocas veces es algo obvio.

Si el contrato contempla la presencia de una Junta de Controversias o Dispute Board, la misma será de gran ayuda en el establecimiento de dicha fecha ya que conoce el desarrollo del proyecto y domina los conceptos fundamentales del contrato en ejecución, por lo cual ayudaría a minimizar el conflicto en ese sentido.

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María Alejandra González Yánez Directora Ejecutiva del CEDCA

ENTREVISTA

P

ara esta tercera edición 2021 de la Revista MARC, hemos querido dedicar la sección de entrevistas a los ganadores del Concurso de Investigación sobre Medios Alternativos de Resolución de Conflictos “Premio Rodger Farrell” del 2021, actividad académica impulsada por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) y el Comité de Arbitraje de la Cámara Venezolano-Americana de Comercio e Industria (VenAmCham).

La primera edición del Premio Rodger Farrell contó con 19 participantes entre estudiantes y profesionales del derecho, quienes, a través de artículos de gran nivel académico, presentaron al jurado evaluador sus propuestas, enfoques novedosos e investigaciones sobre la materia de medios alternativos. Los trabajos fueron evaluados por destacados juristas nacionales y extranjeros, quienes evaluaron los trabajos sin conocer el nombre de los autores para mantener total objetividad y transparencia.

El ganador de la mención profesional fue el abogado José Pedro Barnola Jr. (JPB), el cual compartió reconocimiento con el abogado Juan Bautista Carrero (JBC), a quien el jurado le otorgó una mención especial. Por otro lado, el ganador de la mención estudiantil fue el estudiante de quinto año de Derecho, Wilfredo Monsalve (WM). Todos ellos, con excelentes trabajos que formarán parte de un boletín especial de nuestra revista en el año 2022.

José Pedro Barnola Jr. es venezolano, aunque lleva tres años viviendo en México. Es abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello en Caracas y, cuenta con una especialización en Derecho Tributario de la Universidad Central de Venezuela (UCV).

Por varios años fue profesor de Derecho Tributario en los postgrados de la Universidad Metropolitana, UCV y la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública. Luego de aprobar el equivalente al examen de la barra, este año obtuvo su revalidación de la licenciatura en Derecho y la cédula profesional de la Secretaría de Educación Pública de México, sin embargo, manifiesta “nunca haber dejado su sombrero venezolano”.

El área de especialidad del Dr. Barnola ha sido tradicionalmente el Derecho Fiscal (como lo denominan en México), incluyendo el litigio.

Gran parte de su carrera la desarrolló en una firma internacional (25 años) y este año decidió independizarse.

Para esta entrevista nos revela que, conforme fue adquiriendo experiencia, empezó a manejar proyectos multidisciplinarios y multijurisdiccionales con equipos de alto desempeño, incluyendo profesionales de otras carreras, como economistas y contadores. Comenta que una ventaja del Derecho Fiscal es su versatilidad, porque debe estudiar las instituciones de las otras ramas para determinar su tratamiento fiscal o aplicarlas directamente, como Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derecho Penal y Derecho Administrativo, por mencionar algunas. Además, agrega, el abogado fiscal debe necesariamente manejar conceptos numéricos, contables y financieros.

Durante los últimos años ha trabajado en fusiones, adquisiciones y reorganizaciones corporativas, el diseño de estructuras de inversión y en la asesoría y litigio fiscal. Esto nos revela por qué decidió escribir sobre “Principios de Planificación de Arbitraje de Inversión en Latinoamérica” artículo con el cual resultó ganador del premio Rodger Farrell 2021.

Wilfredo Monsalve, ganador de la mención estudiantil, es un joven estudiante de quinto año de Derecho en la Universidad Central de Venezuela, actualmente asistente del Departamento de Investigación en Badell & Grau Despacho de Abogados en Caracas. Wilfredo, aunque muy joven, demuestra su enorme interés por el arbitraje y medios alternativos en general al ser miembro del Consejo Directivo de la Asociación Venezolana de Arbitraje como Vocal por los Estudiantes de Derecho en el período 2021-2023, formar parte del Club Español del Arbitraje como Socio Estudiante Correspondiente -40, y del Young International Council for Commercial Arbitration. Actualmente es parte del equipo que promueve la creación de la Red de Jóvenes en el Arbitraje de la Asociación Venezolana de Arbitraje.

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ENTREVISTA El trabajo de Wilfredo se tituló “Nuevos desafíos del arbitraje: aproximaciones sobre compliance en ciberseguridad, protección de datos y soft law” que según nos dice “busca aproximarse a una solución a recientes problemas que ha experimentado el foro y otros que, eventualmente, también se manifestarán con ocasión de los avances tecnológicos y su implementación en la resolución de controversias.”

Finalmente, el Dr. Juan Bautista Carrero, ganador de una mención especial en la categoría profesional, es abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello, Especialista en Derecho Financiero de la misma Universidad y actualmente cursante del Programa de Estudios Avanzados en Arbitraje de la Universidad Monteávila. El Dr. Carrero cuenta igualmente con estudios en el Instituto de Estudios Superiores de Administración (IESA) en los programas de Gerencia del Conflicto, Negociación, Mediación y Arbitraje y Desarrollo Gerencial.

El trabajo que hizo merecedor al Dr. Carrero de una mención especial fue sobre “El Arbitraje Estatutario en Venezuela”, con el cual el autor hace una revisión crítica de los principios constitucionales referidos al arbitraje, el principio de la autonomía de la voluntad y los límites sobre arbitrabilidad objetiva contenidos en la Ley de Arbitraje Comercial, a los fines de determinar los aspectos fundamentales del arbitraje estatutario en Venezuela, la posibilidad de su implementación, su alcance y ofrecer soluciones a ciertos problemas que se podrían presentar en la práctica.

Nuestros tres entrevistados respondieron las mismas preguntas, básicamente dirigidas a conocer cómo fue su experiencia al participar en el concurso de investigación y las reflexiones que pueden extraer de ello. A continuación, sus respuestas: 1. ¿Qué expectativas tenías al participar en un concurso como el premio Rodger Farrell?

JPB: Esa pregunta es difícil de contestar. Este año comencé el Programa de Estudios Avanzados en Arbitraje (PREAA) de la Universidad

Monteávila. El profesor Ramón Escovar Alvarado, que imparte la materia Teoría General del Arbitraje, nos animó a sus alumnos a participar en el concurso con los trabajos de evaluación de su materia. Cuando presenté el trabajo, me dio excelentes comentarios y sugerencias, al igual que el profesor Fernando Sanquírico en la materia Introducción a los MARC´s.

Yo no sabía quiénes eran los otros competidores, salvo mis compañeros del PREAA que tienen un altísimo nivel, lo cual queda evidenciado por la mención especial de Juan Bautista Carrero, brillante compañero del PREAA. Sí sabía, porque era información pública, que los miembros del jurado eran, para decirlo en términos de pelota, puros cuarto bates. Por eso era difícil tener expectativas, especialmente cuando soy un actor nuevo en el mundo del arbitraje. Consideré que sería una competencia dura.

Mi esposa Nuria, que es muy sabia y espartana (y está en un plano de desarrollo personal muy superior al mío), me recomendó que hiciera mi mejor esfuerzo por el puro gusto, que me concentrara en el proceso y que no tuviese expectativas. Le pedí el favor a mi papá, reciente y prematuramente fallecido y conocedor del arbitraje, que leyese el trabajo antes de presentarlo al concurso para atajar cualquier disparate o error de dedo. Me dijo que le había gustado mucho el enfoque y que no lo había visto en la doctrina. Allí pensé que podía tener un chance pequeño de una mención especial.

Por eso la grata sorpresa que fue el anuncio de mi victoria en el acto de premiación por Zoom por la querida y respetada profesora Claudia Madrid Martínez, donde también estaba presente papá. No tenía nada preparado. Menos mal que me había puesto traje y corbata. Hasta se me quebró la voz cuando me tocó hablar y dije que mi papá me había inspirado a estudiar derecho. Espero que no se note mucho en la grabación del evento.

WM: Al participar en un concurso como el Premio Rodger Farrell mi expectativa fue, principalmente, aprender durante el proceso y disfrutar la experiencia de realizar una investigación relacionada con uno de los temas que

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ENTREVISTA más me apasionan: el arbitraje. Imaginé que sería un proceso exigente a nivel personal y en efecto lo fue, gracias a ello cumplí satisfactoriamente mis expectativas.

También desde el punto de vista logístico el concurso fue impecable. Esta primera edición ha sido, sin temor a equivocarme, todo un éxito por parte de los organizadores a quienes agradezco su brillante iniciativa.

JBC: En primer lugar, antes de responder a su pregunta, me gustaría agradecer una vez más a los organizadores del evento y al comité evaluador por el gran honor que significa para mí el haber obtenido el reconocimiento especial. Así como, he de felicitar a los ganadores de las categorías profesional y de estudiante. Siendo totalmente sincero no tenía expectativas.

2. ¿Cómo te preparaste para presentar tu trabajo y qué recomendaciones le darías a los participantes de las futuras ediciones?

JPB: No sé si esto servirá para todo el mundo, porque hay estilos y formas diferentes y válidas de hacer las cosas. Yo pensé mucho, leí mucho y dediqué horas al proceso creativo que comenzó con un esquema.

Para exponer el trabajo ante el Comité de Arbitraje, me preparé como cuando voy a dar una clase. Leí el trabajo nuevamente, hice un guión con las ideas principales y secundarias a desarrollar, incluí ideas nuevas, preparé las láminas de PowerPoint y luego ensayé la presentación por mi cuenta un par de días antes con un cronómetro (me habían dado 25 minutos para la exposición). No siempre se tiene el lujo del tiempo. Una vez le pregunté al viejo si algún día desaparecería el nerviosismo inicial antes de hablar en público, porque yo después de varios años dando clases y charlas, con la mayor vocación y gusto, lo seguía teniendo. Me contestó que a él nunca se le había quitado y que eso es signo de que me importa el asunto y quiero hacerlo bien. Por eso el día de la exposición recibí agradecido las mariposas en el estómago y la sudoración de las manos.

WM: La preparación para la realización de mi trabajo inició con la inquietud de conocer el alcance del impacto de los avances tecnológicos en la administración de justicia y, en especial, su aplicación en el arbitraje. De allí siguió un proceso de investigación que, tras revisar la doctrina patria y extranjera, sirvió para ofrecer una aproximación al asunto. Ese fue el objetivo del estudio.

Para los futuros participantes del Premio Rodger Farrell mi recomendación general es que no se cohíban a la hora de determinar sus líneas de investigación. Tengan en mente que cuentan con un panel realmente receptivo que está dispuesto a escuchar lo que tengan que decir. Y, por otra parte, mi consejo es que, además de disfrutar la competencia, disfruten ver el avance de su propio proceso creativo y se enfoquen en observar cómo sus ideas pueden constituir un aporte para el arbitraje y los demás medios alternativos de resolución de controversias.

Quizá la recomendación más útil que puedo hacer a los futuros participantes -y a los lectores en general- es que hagamos de la investigación un hábito y que, con el tiempo, nos encariñemos con esa labor que es imprescindible para el desarrollo del derecho venezolano.

JBC: Es difícil contestar esta pregunta, pues no hubo una preparación especial como tal para participar en el concurso, ya que llevo tiempo investigando sobre los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos. El trabajo de investigación fue el resultado de esa experiencia previa y de los conocimientos que he adquirido en el Programa de Estudios Avanzados en Arbitraje de la Universidad Monteávila.

Originalmente había escrito tres trabajos sobre distintos temas relacionados con el arbitraje y al final me decidí por el que envié.

A los futuros participantes les recomiendo que hagan el trabajo con amor y cuidando todos los detalles. No tanto por el deseo de obtener un premio, sino por las ganas de aprender y ser factor multiplicador de los conocimientos.

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ENTREVISTA 3. ¿Cuál fue el principal reto al participar en el concurso Rodger Farrell?

JPB: Creo que el principal reto fue conseguir un tema y un enfoque novedoso, ya que existe abundante, muy reputada y profunda doctrina en materia de MARC´s, nacional y extranjera.

Los profesores del PREAA nos recomendaron, sabia y acertadamente en mi opinión, que pensáramos en un problema y sus soluciones.

Por eso dediqué muchas horas solo a pensar. Después de la premiación en el acto por Zoom, le marqué a mi papá para ratificarle en corto lo que dije en público que había sido mi inspiración. Con su simpatía característica, me dijo: “Chico, esta mañana antes del acto tuve la corazonada que ibas a ganar ese premio por la novedad de tu enfoque”.

WM: Siempre es un reto participar en eventos de este tipo, por la calidad de profesionales y estudiantes que están interesados en el arbitraje. A ello se suma el alto nivel de los especialistas que conformaron el jurado de ambas menciones. Se debe estar preparado para lo que sea, por eso me parece que el principal requisito para participar debe ser disfrutar de la actividad investigativa. El simple hecho de haber concursado y asumir el desafío constituye una valiosa experiencia.

JBC: Jamás pensé en términos de retos o dificultades. Simplemente disfruté el proceso de aprender mientras hacía la investigación y escribí el trabajo con cariño y ganas de dar lo mejor de mí.

4. ¿Recomendarías a otros profesionales y estudiantes participar en este tipo de concursos de investigación?

JPB: Sin duda alguna. El evento es una gran cantera para consagrados y nuevos autores y desarrollos de doctrina. Los abogados somos los últimos defensores del Estado de Derecho y en el estudio y la investigación está el futuro, el alto nivel profesional y el cambio que todos queremos.

WM: Sin duda. La investigación es la clave para el progreso de la ciencia. No es un secreto que actualmente muchos estudiantes no han tenido contacto con una verdadera enseñanza de metodología de la investigación. Eso es grave y debe llamar poderosamente la atención. Por ello, este tipo de iniciativas brindan la oportunidad de desarrollar y tomar conciencia de la relevancia de esas habilidades, que son fundamentales para los estudiantes y profesionales del derecho.

Además, ofrece la posibilidad de que esos estudios sean evaluados por un grupo de especialistas versados en la materia.

JBC: Totalmente. El sólo hecho de investigar y escribir sobre un tema determinado implica una ganancia en conocimientos para quien lo hace. Si a eso le sumamos que este concurso permite relacionarse con personas maravillosas y de la más alta talla académica, vemos que bien vale el esfuerzo de prepararse y participar.

5. ¿Qué enseñanza te deja esta experiencia?

JPB: Que debo ser muy humilde, porque mientras más estudio, más me doy cuenta de lo que me falta por aprender y que nunca debo cejar en el esfuerzo en pro de la excelencia.

WM: Desde donde se mire, haber concursado en el Premio Rodger Farrell es un aprendizaje. Me llevo el conocimiento obtenido sobre el tema concreto de mi investigación. Pero también, desde una perspectiva más amplia, esta edición ratificó en mí el pensamiento de que el arbitraje en Venezuela tiene un gran futuro que depende, en buena medida, de lo que hagamos hoy.

Como estudiante, es grato saber que cada vez hay más espacios para nosotros, para expresar lo que pensamos, exponer nuestras ideas y contribuir al progreso de los temas que nos apasionan. Estar en el pregrado no nos excluye de la actividad investigativa, todo lo contrario, es el momento adecuado para empezar a delinear criterios y cultivar un

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ENTREVISTA pensamiento propio. Esto solo puede lograrse mediante la investigación jurídica.

por favor perdonen mi informalidad: ¡bien por eso muchachos; sigan así!

JBC: Sumado a los conocimientos adquiridos, me deja la enseñanza de que hay que esforzarse para mejorar cada día más.

Realizar esta entrevista y conocer más de cerca a los ganadores del concurso representó para la entrevistadora una gran ganancia. Da gusto conocer personas con tan alto nivel académico y humano. Esperamos verlos más de cerca en todas las actividades que realicemos para fomentar e incentivar el uso de los medios alternativos en nuestro país. A todos, ¡gracias!

En otro orden de ideas, por encima de todo, me deja la satisfacción de observar que todavía existen iniciativas (como esta) que incentivan la investigación y promoción de conocimientos en Venezuela. Lo cual, sin duda alguna, es un aporte fundamental en pro del fortalecimiento de la cultura jurídica nacional y la implementación de los medios alternativos de resolución de conflictos. Así que, y

José Pedro Barnola Jr.

Dr. Juan Bautista Carrero

Wilfredo Monsalve

JURISPRUDENCIA

Carlos Eduardo Torres Giraldez Colaborador CEDCA

C

omo regla general, la ley que rige la validez y el alcance de un acuerdo de arbitraje en el arbitraje internacional es la ley elegida por las partes. Sin embargo, un contrato podría guardar silencio sobre el derecho aplicable al acuerdo de arbitraje.

Al no existir elección del derecho aplicable al acuerdo de arbitraje, se origina la siguiente interrogante: ¿Qué derecho regula un acuerdo de arbitraje cuando las partes no determinan el derecho aplicable al mismo, debería ser la ley de la sede del arbitraje o la ley que rige el contrato que contiene el acuerdo de arbitraje?

La Corte Suprema del Reino Unido abordó esta interrogante en su decisión del 09 de octubre de 2020, en el caso Enka Insaat ve Sanayi A.S. v OOO Insurance Company Chubb y determinó que una elección del derecho aplicable al contrato principal supone, a su vez, una elección tácita del derecho aplicable al acuerdo de arbitraje.

Hechos relevantes El 16 de septiembre de 2019, la empresa Enka Insaat Ve Sanayi AS (Enka), compañía turca dedicada a la ingeniería y construcción, solicitó una medida cautelar anti-proceso (conocida en los sistemas del common law como anti-suit injunction) ante los tribunales judiciales del Reino Unido, para evitar que la empresa OOO Insurance Company Chubb (Chubb Russia), compañía de seguros y reaseguros que forma parte del Grupo

Chubb, continuara un proceso judicial que inició en los tribunales rusos en contra de Enka.

Al solicitar la medida cautelar, Enka argumentó que entre ambas partes existía un acuerdo de arbitraje en un contrato de construcción.

Además, señaló que la demanda en su contra, presentada ante los tribunales ordinarios rusos, se encontraba dentro del ámbito de aplicación de dicho acuerdo de arbitraje.

Las partes no determinaron el derecho aplicable al contrato de construcción. Adicionalmente, el contrato establecía un arbitraje con sede en Londres y regulado por el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). Sin embargo, las partes tampoco especificaron la ley aplicable al acuerdo de arbitraje.

El 15 de octubre de 2019, la medida cautelar anti-proceso fue desestimada por el Tribunal Superior de Justicia del Reino Unido.

Enka apeló esta decisión ante el Tribunal de Apelación del Reino Unido.

Decisión del Tribunal de Apelación del Reino Unido En su decisión en el presente caso, el Tribunal de Apelación del Reino Unido determinó que, como regla general, en ausencia de una elección expresa, existe una fuerte presunción de que las partes han elegido implícitamente la ley de la sede del arbitraje como la ley del acuerdo de arbitraje.

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JURISPRUDENCIA Por lo tanto, el Tribunal de Apelación determinó que, al no existir una elección expresa de las partes, la ley aplicable al acuerdo de arbitraje en el presente caso era Londres, al ser la ley de la sede del arbitraje elegida por las partes.

Con base en lo anterior, el Tribunal concluyó que la demanda interpuesta por Chubb Rusia suponía un incumplimiento del acuerdo de arbitraje según la ley inglesa y otorgó la medida cautelar anti-proceso solicitada por Enka. Chubb Rusia apeló esta decisión ante la Corte Suprema del Reino Unido.

Sentencia de la Corte Suprema del Reino Unido El asunto medular que abordó la Corte Suprema en el recurso de apelación se centró en determinar qué sistema de derecho nacional rige la validez y el alcance de un acuerdo de arbitraje cuando las partes no han hecho una elección expresa y la ley aplicable al contrato que lo contiene difiere de la ley de la sede del arbitraje.

La Corte Suprema señaló: cuando un contrato comercial internacional contiene una cláusula de arbitraje, al menos tres sistemas de derecho nacional podrían intervenir cuando se produce una disputa. Estos son: (i) la ley que rige el fondo de la controversia; (ii) la ley que rige el acuerdo de arbitraje, y; (iii) la ley que rige el procedimiento de arbitraje.

La ley que rige el fondo del conflicto es, por lo general, la ley aplicable al contrato del que ha surgido el litigio. La ley que rige el procedimiento de arbitraje (a veces denominada lex arbitri o curial law) es generalmente la ley de la sede del arbitraje. En este sentido, la Corte Suprema señaló que, estos dos sistemas jurídicos pueden ser diferentes y cada uno puede diferir también de la ley que rige la validez y el alcance del acuerdo de arbitraje, es decir, de la ley aplicable al acuerdo de arbitraje.

La decisión de la Corte Suprema resaltó que

esta es una cuestión que ha dividido durante mucho tiempo a los tribunales y a los comentaristas, tanto en este país como a nivel internacional. Por un lado, están los que dicen que la ley que rige un contrato debería, en general, regir también un acuerdo de arbitraje que, aunque separable, forma parte de ese contrato. Por otro lado, están los que dicen que la ley de la sede elegida para el arbitraje también debe regir generalmente el acuerdo de arbitraje.

Tal como quedó establecido en la decisión de la Corte Suprema del Reino Unido, el derecho aplicable al acuerdo de arbitraje se determina a partir de los siguientes enfoques: a) Elección expresa En cuanto a este tema controvertido, en primer lugar y como norma general, la Corte sostuvo que el derecho aplicable al acuerdo de arbitraje es el elegido por las partes con base en el principio de la autonomía de voluntad que prevalece en el derecho contractual. b) Elección implícita En ausencia de una elección expresa, la Corte determinó por unanimidad que la elección del derecho aplicable al contrato principal supone una elección implícita o tácita de aplicar dicho sistema de derecho a la cláusula de arbitraje contenida en el contrato. En cuanto a la elección implícita de la ley aplicable al acuerdo de arbitraje, la Corte Suprema señaló que, una elección tácita sigue siendo una elección tan válida como aquella hecha expresamente. La Corte indicó que este enfoque: i) Proporciona un grado de certeza y coherencia, ya que las partes estarán seguras de que un acuerdo sobre la ley aplicable al contrato principal será, en general, una elección efectiva en relación con todos sus derechos y obligaciones contractuales y con todos sus litigios;

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JURISPRUDENCIA ii) Evita complejidades e incertidumbres. Si la relación entre las partes está sujeta a dos sistemas jurídicos, pueden surgir problemas sobre dónde y cómo trazar los límites entre ellos. Esto se ejemplifica con la creciente prevalencia de las cláusulas de resolución de disputas escalonadas. Si el acuerdo de arbitraje se rige por un sistema jurídico diferente al del contrato principal, las disposiciones que exigen la negociación, la conciliación o cualquier mecanismo de solución de controversias antes del arbitraje, plantean cuestiones potencialmente difíciles en cuanto a si se rigen por la ley aplicable al acuerdo de arbitraje o por la ley aplicable al contrato principal. Si solo hay un sistema jurídico, entonces no surgen tales dificultades. c) Ausencia de elección expresa o tácita Ahora bien, otro escenario se plantea si no existe una elección, ya sea expresa o tácita, de la ley aplicable al acuerdo de arbitraje.

Esto es, si las partes no señalan expresamente qué derecho aplica al acuerdo de arbitraje (elección expresa) o si las partes no determinan el derecho aplicable al contrato principal (elección tácita).

En esta circunstancia, en el derecho anglosajón desde la segunda mitad del siglo XX, cuando la determinación de la ley no puede ser identificada mediante la interpretación del contrato, el mismo se rige por el sistema de derecho con el que tiene su conexión más estrecha y real.

Así, la mayoría (Lord Hamblen, Lord Leggatt y Lord Kerr) sostuvo que, de no haber una elección expresa o tácita de la ley aplicable al acuerdo de arbitra-

je, la validez y el alcance de la cláusula de arbitraje contenida en él, se regirá por la ley con la que tenga una conexión más estrecha, normalmente la ley de la sede del arbitraje a no ser que existan razones suficientes para determinar lo contrario.

Para determinar que la ley de la sede del arbitraje es la que presenta vínculos más estrechos y reales con el acuerdo de arbitraje, la Corte se basó en lo siguiente: i) La sede del arbitraje es el lugar en el que (jurídicamente, aunque no físicamente) debe ejecutarse el acuerdo

JURISPRUDENCIA de arbitraje. Al acordar una sede de arbitraje, las partes se someten a la jurisdicción de los tribunales de ese lugar, a su ley y poderes coercitivos, a efectos de decidir cualquier cuestión relacionada con la validez o aplicabilidad de su acuerdo de arbitraje; ii) Este enfoque ofrece seguridad jurídica. La aplicación de una regla general según la cual, a falta de elección, un acuerdo de arbitraje se rige por la ley de la sede del arbitraje (cuando se haya designado una sede) permite a las partes predecir fácilmente y con poco margen de discusión qué ley aplicará el tribunal por defecto; iii) Mantiene las expectativas razonables de las partes contratantes que especifican una sede de arbitraje sin recurrir a una cláusula de ley aplicable;

Conclusión La cláusula arbitral es la piedra angular del arbitraje, sin embargo, la ley que rige la validez y el alcance del acuerdo de arbitraje casi nunca se elige expresamente. En este sentido, la decisión de la Corte Suprema del Reino Unido es un importante avance para el arbitraje en el sistema del common law, pues estableció los principios que deben seguirse para la determinación de la ley que rige el acuerdo de arbitraje.

A partir de la decisión de la Corte, es evidente que bajo el derecho anglosajón el sistema jurídico aplicable al acuerdo de arbitraje se determina a partir de: (i) elección expresa; (ii) elección implícita, o; (iii) la ley que tenga los vínculos más cercanos y reales con la cláusula arbitral.

iv) Es acorde al derecho internacional, en particular a la Convención de Nueva York de 1958.

Por otro lado, la minoría (Lord Burrows y Lord Sales) consideró que a falta de una elección expresa de la ley en el acuerdo de arbitraje, existe una presunción (o regla general) de que la ley propia del contrato principal es también la ley propia del acuerdo de arbitraje, sin importar de qué manera se determina la ley aplicable al contrato principal, al ser la ley que presenta una mayor conexión con el acuerdo de arbitraje.

La mayoría sostuvo que las partes no hicieron una elección expresa o tácita de la ley aplicable al acuerdo de arbitraje, por lo tanto, determinaron que el convenio arbitral se regiría por la ley de la sede del arbitraje, es decir, la ley inglesa. Por otro lado, la minoría consideró que las partes eligieron la ley rusa para regir el contrato principal y, por tanto, para regular el convenio arbitral.

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NOMBRE DE SECCIÓN

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EVENTOS WHAT SHOULD I CONSIDER WHEN SELECTING A MEDIATOR? 16 de diciembre de 2021 CEA -40 y Comisión de Mediación y Resolución Consensuada del CEA Madrid, España MEDIACIÓN DE INVERSIONES: DESDE LA PERSPECTIVA DEL ESTADO 12 de enero de 2022 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones CIADI EL ARBITRAJE CON ESTADOS EN EL CONO SUR Y EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL CON ENTIDADES ESTATALES: LAS EXPERIENCIAS DEL TPR-MERCOSUR Y EL CAC-CCB 18 de enero 2022 Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá ONLINE 10MA. CONFERENCIA CONJUNTA ITA-IEL-ICC SOBRE ARBITRAJE ENERGÉTICO INTERNACIONAL 20 y 21 de enero de 2022 Instituto de Arbitraje Transnacional, Instituto de Derecho Energético del Centro de Derecho Estadounidense e Internacional y la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI. Houston, USA 17° COMPETENCIA INTERNACIONAL DE MEDIACIÓN COMERCIAL DE LA ICC 07 al 15 de febrero de 2022 Cámara de Comercio Internacional CCI ONLINE 6TA CONFERENCIA EUROPEA DE LA CCI SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 28 al 30 de marzo 2022 Cámara de Comercio Internacional CCI

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