Revista MARC. 2da. Edición 2019

Entrevista

Carlos A. Soto Coaguila

Jurisprudencia ¿Realizó Clorox España una Inversión en Venezuela?

Caso: Clorox España vs. Venezuela

Doctrina La Relación Entre Blockchain y Arbitraje: ¿Mutualismo o Canibalismo?

DIRECTORIO

Dirección General Guillermo Gorrín Falcón Presidente Comité de Arbitraje de VenAmCham Editor Ejecutivo María Alejandra González Yánez Director Ejecutivo del CEDCA Coordinadores Estefanía Roberta Vásquez evasquez@venamcham.org Henry José Salazar Uzcátegui info@cedca.org.ve Colaboradores Luis Ernesto Rodríguez Carrera Álvaro Badell Madrid Pedro Rengel Núñez José P. Barnola Jr. Luis C. Carbajo Francisco Franco Fernando Sanquírico Pittevil Diseño y Diagramación Yaremi Gómez CONTÁCTANOS 0212- 2630833

Gerente General Luis Vicente García Atención al Afiliado Adriana Martínez amartinez@venamcham.org Comités, Información y Estudios Especiales Alberto Herrera B. albherrera@venamcham.org Mercadeo Ninfa Rivero nrivero@venamcham.org Finanzas y Administración Joycee Sánchez jsanchez@venamcham.org Sistemas Tony Castillo tcastillo@venamcham.org Alianza Social Margarita M. de Montero mmontero@venamcham.org Regiones: Maracaibo Anna Karina Barboza venamchamzulia@gmail.com Valencia venamchamvalencia@gmail.com

CONTENIDO

EDITORIAL

4 La Expansión del Arbitraje y su Sustentabilidad

Por: Guillermo Gorrín Falcón ESPECIAL

Historia Del CEDCA 8

Por: Equipo CEDCA DOCTRINA

La Relación Entre Blockchain y Arbitraje: ¿Mutualismo o Canibalismo?

12

Por: Luis E. Rodríguez Carrera

Reacción o Relación Poder Judicial y Arbitraje 18

Por: Álvaro Badell Madrid

Nulidad de Laudos Arbitrales 20

Por: Pedro Rengel Núñez

México Firma el Convenio del CIADI: Un Mecanismo Para Hacer Valer 26 los Derechos de los Inversionistas Extranjeros

Por: José P. Barnola Jr., Luis C. Carbajo y Francisco Franco PRINCIPIA ARBITRIA

El Estudio del Arbitraje en Venezuela 32

Por: Fernando Sanquírico Pittevil ENTREVISTA

Carlos A. Soto Coaguila 34

Por: María Alejandra González JURISPRUDENCIA

Falta de Jurisdicción por Ilegalidad en la Inversión.

40 Caso: Inversionistas costarricenses y holandeses Vs. República de Panamá

Por: Estefanía Roberta Vásquez

¿Realizó Clorox España una Inversión en Venezuela?

44 Caso: Clorox España vs. Venezuela

Por: Henry José Salazar Uzcátegui EVENTOS 49 Septiembre - Octubre - Noviembre

EDITORIAL

LA EXPANSIÓN DEL ARBITRAJE Y SU SUSTENTABILIDAD Guillermo Gorrín Falcón Presidente del Comité de Arbitraje de Venamcham

E

n esta segunda edición 2019 de la Revista de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC), tendremos la entrevista a un destacado jurista con proyección en el arbitraje internacional y doméstico; una breve reseña histórica del CEDCA; y, cinco artículos donde se desarrollan temas de arbitraje internacional y doméstico, con la particularidad que en todos los temas se observa la expansión del arbitraje y su sustentabilidad. En esta edición daremos inicio a una sección permanente que hemos denominado Principia Arbitri asignada al Centro de Investigación y Estudios para la Resolución de Controversias (CIERC).

Esta edición también cuenta con un análisis jurisprudencial de dos importantes decisiones en materia de arbitraje de inversión. Finalmente, en esta publicación resalta el desarrollo del arbitraje y su eficacia como medio alternativo para la resolución de conflictos.

La segunda edición de 2019 inicia con la narración por parte del equi-

po del CEDCA de la historia de ese prestigioso centro de conciliación y arbitraje, esto en el marco de la celebración de su vigésimo aniversario.

En esta segunda edición contamos con la entrevista al doctor Carlos Soto Coaguila, profesional del Derecho. El doctor Soto es un reconocido profesor universitario dentro y fuera del Perú, ha tenido un importante rol en el arbitraje interno peruano y en el arbitraje internacional. Sus respuestas y consejos, producto de su experiencia, son de utilidad en materia arbitral.

Luis E. Rodríguez Carrera, profesor de derecho internacional privado en la Universidad Central de Venezuela (UCV), y de arbitraje comercial internacional en la Universidad Católica Andrés Bello (U.C.A.B), se refiere a “La relación entre Blockchain y arbitraje: ¿Mutualismo o canibalismo?”.

El profesor Rodríguez Carrera explica en qué consiste el Blockchain y los Smart Contracts, atendiendo a los recientes aportes de la Chamber of

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EDITORIAL Digital Commerce (CDC) y de la Information Technology and Innovation Foundation (ITIF). Destaca el profesor Rodríguez las cualidades que como herramienta representa el Blockchain en la sustanciación de procesos arbitrales, así como el rol del arbitraje en la resolución de los asuntos que tengan por objeto relaciones tecnológicas relacionas con Blockchain y sus aplicaciones.

El doctor Álvaro Badell Madrid, profesor de derecho procesal en la U.C.A.B. y en la U.C.V., describe como ha sido la “Reacción o relación poder judicial y arbitraje”.

El doctor Badell nos explica la evolución del arbitraje frente a la prelación que el poder judicial mantuvo entre 1916 y 1998, para luego realizar el mismo análisis teniendo presente los efectos de la promulgación de la Ley de Arbitraje Comercial (LAC) en el año de 1998, y la recepción del arbitraje en la Constitución de la República de 1999 como parte del sistema de justicia. El artículo del profesor Badell se refiere a la normalidad de la relación entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción arbitral.

Pedro Rengel Nuñez, profesor de medios alternativos para la resolución de conflictos en la Universidad Monteávila (UMA) y de la materia el laudo arbitral en el programa de estudios avanzados de arbitraje de esa misma casa de estudios, realiza un detenido análisis sobre la situación en Venezuela del recurso de “Nulidad de laudos arbitrales”. Esto con

ocasión de los laudos arbitrales proferidos en los procesos administrados por el CEDCA y por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (CACC).

El profesor Rengel Nuñez determina el número de laudos proferidos desde la entrada en vigencia de la LAC, en los procesos arbitrales administrados por el CACC, y en los del CEDCA desde su creación en 1999, con expresa referencia al número de recursos de nulidad interpuestos; a los casos en que los laudos fueron ratificados; a los supuestos en que la nulidad fue acordada; a los procesos en que habiendo sido acordada la nulidad, por haber hoy cambiado el criterio no constituyen hoy precedentes válidos; y a los casos en que la nulidad acordada fue absoluta o parcial. El profesor Rengel Nuñez analiza las decisiones sobre nulidad de laudos en sus aspectos trascendentales y pone en evidencia la actual situación en tan sustancial materia.

Los abogados José P. Barnola Jr., Luis Carbajo-Martínez y Francisco Franco, destacados profesionales del Derecho, todos ellos miembros de la firma Baker McKenzie, analizan los efectos favorables por el hecho que “México firma el Convenio del CIADI: Un mecanismo para hacer valer los derechos de los inversionistas extranjeros”.

Los abogados Barnola, Carbajo-Martínez y Franco explican el régimen de protección de las inversiones en México; las ventajas del arbitraje CIADI; y, la forma para acceder al arbitraje

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EDITORIAL CIADI por el inversionista en México.

Fernando Sanquírico Pittevil, hoy Director del Centro de Investigación y Estudios para la Resolución de Controversias (CIERC) de la Universidad Monteávila (UMA), profesor de la UCV, de la Universidad Monteávila (UMA) y U.C.A.B., nos proporciona una breve descripción sobre la situación de “El Estudio del Arbitraje en Venezuela”, dando así inicio a nuestra nueva sección: Principia Arbitri.

El profesor Sanquírico formula un análisis crítico sobre la situación del estudio del arbitraje en las escuelas de Derecho de las universidades venezolanas. Hace especial énfasis en la importancia que la formación en materia de arbitraje representa para estudiantes de Derecho y abogados en ejercicio, dada la atención simultáneamente requerida en materia adjetiva y sustantiva, como el empleo reiterado del método por casos.

En esta segunda edición 2019 también ofrecemos un análisis de jurisprudencia, en esta oportunidad se trata de dos laudos proferidos en procesos de

arbitraje de inversión.

Estefanía Vásquez analiza el laudo dictado el 11 de febrero de 2019 en el arbitraje seguido por Álvarez y Marín Corporación S.A (Costa Rica), Estudios Tributarios AP, S.A. (Costa rica), Cornelis Willem van Noordenne (Holanda), Bartus van Noordenne (Holanda), Stichting Administratiekantoor Anbadi (Holanda), contra la República de Panamá ante el CIADI. Se trata de una decisión sobre falta de jurisdicción por ilegalidad en la inversión.

Henry J. Salazar, para finalizar, nos comenta el laudo dictado con ocasión del proceso arbitral seguido por Clorox España S.L. contra la República Bolivariana de Venezuela bajo las reglas de la Comisión de Las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), invocando el Tratado Bilateral de Inversión (TIB) España-Venezuela del 2 de noviembre de 1995. La institución designada para la administración del procedimiento fue la Corte Permanente de Arbitraje (CPA). El principal asunto debatido en el caso fue si efectivamente Clorox España S.L. realizó o no una inversión en Venezuela.

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NOMBRE DE SECCIÓN

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ESPECIAL

CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE Equipo CEDCA

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a promulgación de la Ley de Arbitraje Comercial en abril de 1998, la inclusión del arbitraje y los medios alternativos de resolución de conflictos en la Constitución de 1999, despertaron el interés de la Cámara Venezolano Americana de Comercio e Industria (VENAMCHAM) por promover la utilización de estos mecanismos como herramientas gerenciales en beneficio de la comunidad empresarial nacional en general y de las empresas afiliadas a esa cámara en particular.

Por este motivo, su Junta Directiva, presidida en aquel entonces por Jorge Redmon, en colaboración con el Dr. Farid Antakly, tomaron la decisión de emular la práctica de las demas AMCHAM de la región, incorporando dentro de su misión y objetivos estatutuarios la promoción y difusión de los medios alternativos para la resolución de conflictos a través de la creación del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA). Para ello el Comité Ejecutivo de la cámara consideró conveniente la creación del Comité de Arbitraje, invitando a prestigiosos escritorios jurídicos afiliados a ella que

conformaron el grupo fundador de miembros del citado comité .

De las personas que en virtud de la invitación de VENAMCHAM conformaron el primer comité de arbitraje, pueden mencionarse, entre otros, los doctores Andrés Mesgravis, José Pedro Barnola, Lubín Chacón, Eugenio Hernández-Bretón; Carlos Lepervanche, Luis Alfredo Araque, Emilio Pittier Octavio, Eloy Anzola E., Alejandro Di Silvestro, Pedro Perera, Santos Michelena, James Otis Rodner S., y Leticia Rodríguez.

En las primeras reuniones del comité de arbitraje, el cual tuvo como primer presidente al Dr. Andrés Mezgravis, se iniciaron las discusiones sobre la elaboración del proyecto de reglamento.

A tal fin se analizaron diversos aspectos como: cúales debían ser los méritos y competencias de quiénes integrarían la lista de árbitros, cómo debía ser el procedimiento de selección de los árbitros en los procesos arbitrales y cuáles serían las reglas por las que se regirían los procesos arbitrales que administraría el CEDCA. Paralelamente,

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ESPECIAL se comenzó a elaborar la primera cláusula modelo para someter las controversias entre partes a resolución mediante arbitraje de conformidad con lo que sería el reglamento del CEDCA. Del Directorio de VENAMCHAM fue designada una comisión redactora del Reglamento del CEDCA, integrada inicialmente por: el Dr. Andrés Mezgravis, ponente del primer proyecto y coordinador de la comisión, a quien, entre otros, acompañaron los doctores Eugenio Hernández-Bretón, Lubín Chacón, Luis Alfredo Araque, Pedro Perera, Alejandro Di Silvestro y José Pedro Barnola. También asistió a las reuniones de la comisión la Dra. Carolina Vigorita, quien inicialmente ocupó el cargo de Secretario Ejecutivo del CEDCA. El primer proyecto presentado por el Dr. Mezgravis estaba basado, casi en su totalidad, en el Reglamento de Arbitraje entonces vigente del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), al cual se le añadieron algunas consideraciones con base en el derecho venezolano, como todo lo referente al decreto de medidas preventivas y lo relativo a la oposición de parte y de terceros al decreto de tales medidas. Hubo alguna influencia del derecho alemán, como lo es la presentación previa del Laudo, por sugerencia del Dr. Hernández-Bretón, y, la forma de elección de los árbitros y el procedimiento expedito que se tomaron del Derecho anglosajón, particularmente del Reglamento de la American Arbitration Association (AAA) a sugerencia del Presidente del CEDCA, el Sr. Rodger Farrell.

Habiéndose estatuido el primer reglamento y la cláusula modelo, el comité de arbitraje inició una labor de promoción del CEDCA a través de reuniones con miembros de distintas casas de estudio; el primer convenio de cooperación se firmó con la Universidad Católica Andrés Bello (U.C.A.B.), posteriormente se generaron diversas alianzas estratégicas entre las que destacan la alcanzada con la Universidad Central de Venezuela (U.C.V.). A la par se efectuaron reuniones con la Federación de Cámaras Binacionales de Comercio e Industria del Espacio Económico Europeo (Fedeuropa) y la Asociación Bancaria de Venezuela (ABV) quienes manifestaron un gran interés por la creación de la institución.

En 1998, fue presentado el primer proyecto del Reglamento ante la Junta Directiva de VENAMCHAM quienes luego de largas discusiones y mesas de trabajo aprobaron en julio de 1999, la creación del CEDCA, una asociación civil sin fines de lucro cuya dirección y administración estaría a cargo de un Directorio, integrado por sus miembros fundadores.

El Directorio sería el encargado de elegir al Director y Secretario Ejecutivo quienes como funcionarios del Centro serían los responsables de velar por el eficiente desarrollo de la prestación de los servicios del CEDCA. En el año 1999 fueron designados para dichos cargos a los ciudadanos Rodger Farrell y Carolina Vigoritta respectivamente. En el año 2001, asumió la Dirección Ejecutiva, Bernardo Galavis, manteniéndose en su cargo hasta el año 2008. En el 2003 ocupó el cargo de Secretario Ejecutivo Carla Planchart. Más

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ESPECIAL adelante, en el año 2005, bajo la misma Dirección, fue designada como Secretario Ejecutivo Greyza Ojeda. Durante el período 2008-2015 la Dirección Ejecutiva estuvo a cargo de Milagros Betancourt.

Posteriormente, en el año 2016, la Dirección y Secretaría Ejecutiva estuvo ocupada por Greyza Ojeda y María Alejandra González, respectivamente; por último, la Dirección Ejecutiva del CEDCA a partir del año 2018 ha estado bajo la Dirección de María Alejandra González.

Desde sus inicios el CEDCA ha estado comprometido en brindar servicios confiables, imparciales, efectivos y expeditos de conciliación y arbitraje, a través de profesionales altamente calificados y gerentes con experiencia en la administración de casos, todo ello a un costo razonable para el usuario. Entre los múltiples servicios que ofrece la institución destacan la de facilitar el uso de la conciliación para promover arreglos extrajudiciales en las controversias, integrar listas de árbitros y conciliadores competentes y capacitados para la resolución de controversias, promover, fomentar y divulgar el arbitraje y la conciliación como alternativas para la solución de conflictos.

En cuanto a este último particular, cabe destacar se ha considerado una pieza clave para alcanzar ese objetivo la enseñanza y capacitación de estudiantes de Derecho y jóvenes abogados a través de los talleres y charlas que se dictan en la sede del CEDCA o en las aulas de clases de las escuelas de Derecho en las Universidades del país.

Actualmente, el CEDCA es el centro líder en la resolución alternativa de disputas en Venezuela y es tenido en muy alta estima por los usuarios, la comunidad académica y profesional. El CEDCA ha sido pilar fundamental del incremento significativo en el uso de la conciliación y el arbitraje en Venezuela ya que la mayoría de los procedimientos ante el CEDCA culminan en Laudo Arbitral (69%) con carácter de cosa juzgada, vinculante, inapelable y puede ser objeto de ejecución forzosa con asistencia de los Tribunales de la jurisdicción ordinaria (Art. 48 de la Ley de Arbitraje Comercial).

Una de las ventajas que tiene el CEDCA y su Reglamento es que hace especial énfasis en la conciliación que es una fase ofrecida en el procedimiento de Arbitraje. Entre las estadísticas del CEDCA contamos con que se ha logrado resolver el 24,3% de los casos a través de la conciliación.

Entre los casos que ha administrado el CEDCA, hay un gran número de materias entre las cuales destacan Banca y Finanzas, Arrendamiento, Obras, sumando entre esas 3 un 45% de los casos.

En conclusión, según las últimas estadísticas presentadas se ha probado que la conciliación es un medio altamente efectivo para la resolución de controversias, demostrando una vez más que es posible que entre las partes puedan llegar a un acuerdo efectivo que le ponga fin a sus diferencias sin tener que afectar la relación de que se trate.

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DOCTRINA

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DOCTRINA

LA RELACIÓN ENTRE BLOCKCHAIN Y ARBITRAJE: ¿MUTUALISMO O CANIBALISMO? Luis Ernesto Rodríguez Carrera

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a relación entre la tecnología y otras disciplinas no es nueva ni oculta. La tecnología influye de forma transversal en la unidad de las ciencias, incluyendo obviamente a la ciencia jurídica. Esta interacción entre tecnología y derecho se desarrolla con momentos de mayor o menor actividad. En la actualidad la relación presenta un momento de gran dinamismo, motivado por la conjunción en los últimos años del impulso de algunas tecnologías existentes y el surgimiento de otras. La tecnología de la contabilidad distribuida (TCD) y Blockchain1, así como dos de sus aplicaciones más conocidas, esto es, las criptomonedas y los contratos llamados autoejecutables o inteligentes (Smart Contracts), han impactado fuertemente el derecho, generándole sin dudas nuevos problemas por resolver. El arbitraje, como institución jurídica, ha recibido también el efecto de esta tecnología, el cual se aprecia en varias áreas específicas de encuentro o influencia directa.

Aproximación a una definición de Blockchain y Smart Contract (SC) Presentar esta reflexión no amerita definir arbitraje, pero sí obliga a tomar el riesgo de adelantar una noción jurídica de Blockchain y SC2. Para ello, hemos preferido los recientes aportes de la Chamber of Digital Commerce (CDC) y de la Information Technology and Innovation Foundation (ITIF), elaborados especialmente para legisladores y otros operadores jurídicos.

Según la ITIF, una Blockchain es un registro digital de información que se almacena de forma distribuida en una red de computadoras (nodos) con la garantía de archivos idénticos en cada una de ellas3. En otras palabras, Blockchain es un tipo específico de tecnología de contabilidad distribuida que organiza los datos en bloques, los cuales están “encadenados” cronológicamente por una función criptográfica (hash) y confirma-

* Profesor (UCV) de derecho internacional privado (pregrado) y arbitraje comercial internacional (postgrado). Profesor (UCAB) de arbitraje y resolución alternativa de conflictos (pregrado). Secretario General de la Asociación Americana de DerechoIinternacional Privado (ASADIP). Miembro fundador y co-director del Instituto de derecho Tatiana Maekelt. Socio de Rodríguez-Ochoa (BORA GL).

1 Aunque la TCD (DLT por sus siglas en inglés) y Blockchain no son equivalente, los utilizamos como tal en el presente aporte.

2 Actualmente se debate el uso preferible de “contrato legal inteligente”. Se atribuye a Josh Stark el inicio de esta interesante discusión.

Consultar: JoshStark–Medium 3 Alan Mcquinn / Daniel Castro, A Policymaker’s Guide to Blockchain (publicado por el ITIF), 04-2019. Consultar: itif.org

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DOCTRINA dos por un mecanismo de consenso. En cuanto a los SC, la CDC sostiene que son “códigos de computadora que, al ocurrir una determinada condición, pueden ejecutarse automáticamente de acuerdo con las funciones preespecificadas. El código puede almacenarse y procesarse en un registro de contabilidad distribuida y escribirá cualquier cambio resultante en el mismo4”. Haciendo un ejercicio de síntesis, no exento de críticas, podemos mencionar algunas características relevantes de Blockchain: inmutabilidad, descentralización, mecanismo de consenso, uso de la criptografía. En el caso de los SC, se puede agregar: autoejecutabilidad, lenguaje informático (al menos una parte), internacionalidad natural o congénita (globalidad), uso de variables internas o externas (oráculos5).

Ahora bien, consideramos que la interacción entre la tecnología blockchain y el arbitraje se muestra de tres modos distintivos: como nueva herramienta tecnológica de apoyo al arbitraje, como relación jurídica objeto del arbitraje, y como contenedor-administrador del arbitraje.

1· Blockchain como herramienta en arbitrajes “tradicionales” offline y online

a· Sistema de registro inmutable y deslocalizado de datos e información (evidencias) Básicamente, Blockchain servirá como registro inmutable de información, y puede garantizar la existencia, integridad y atribución de comunicaciones, procesos y datos (evidencias). De esta manera, los operadores en el arbitraje podrán aportar y examinar datos registrados en una plataforma con reconocido valor probatorio y certeza jurídica. Este importante uso como registro inmutable de evidencias ha sido confirmado por la Corte Suprema Popular de China y las Cortes de Internet, al establecer que las pruebas autenticadas con tecnología blockchain son vinculantes en las disputas legales6.Aun cuando no tenemos confirmación puntual sobre el uso en procedimientos arbitrales de evidencias registradas en una Blockchain7 (o en alguna aplicación descentralizada, dApp8), apreciamos muy probable que el “anclaje” de evidencias en Blockchain será ampliamente aceptado en el arbitraje, tomando en cuenta que las tecnologías de la información (TI) son utilizadas en este medio de solución de disputas de forma generalizada y pacífica. Dentro de los proyectos descentralizados de notarización y registro de datos más avanzados se encuentran Stampery, Blocknotary, Opentimestamps y Poex.oi9.

La CDC indica que la variable que activa la ejecución del SC puede ser interna o externa a la Blockchain, y la persona-fuente que envía esta información es un oráculo. Los oráculos externos pueden recopilar y enviar información tan variada como el clima, el mercado de valores, el resultado de un evento deportivo, etc. (nota 4).

6 Ampliar: http://bit.ly/2vLUNSM. Las Cortes Chinas de Internet (Hangzhou y Beijing) han ido más allá, creando un “sistema judicial de blockchain”, que funciona como red interconectada entre varias instituciones, y logra certeza jurídica de nombres, firmas electrónicas, marcas de tiempo, depósitos de datos, etc. Consultar: blockchain.netcourt 7 En fase de prueba, el Comité de Arbitraje de Nanjing activó (09-2018), una plataforma de arbitraje online que tiene una red blockchain incorporada para depositar y almacenar datos en disputas legales. Consultar: ComisiónArbitrajeNanjing 8 Es usual su identificación por las siglas del nombre en inglés Decentralized Applications.

9 https://stampery.com, http://blocknotary.com, https://opentimestamps.org, http://poex.io, 5

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DOCTRINA b· Plataforma para el trámite de los procedimientos arbitrales Los defensores de esta propuesta sostienen que la tecnología blockchain es ideal y beneficiosa para registrar el acuerdo de arbitraje y el procedimiento arbitral (abarcando la substanciación del mismo). Consideran que un registro inmutable del expediente arbitral traerá grandes beneficios al arbitraje, sobre todo al arbitraje internacional (o transnacional)10. Sin embargo, algunas voces críticas argumentan, entre otras cosas, que la tecnología blockchain actualmente no está preparada ni concebida para registrar grandes cantidades de datos (tomando en cuenta, por ejemplo, el volumen que puede representar la totalidad de las pruebas digitalizadas en un arbitraje complejo, incluyendo declaraciones testimoniales) y que su relación costo-beneficio no es óptima. De hecho, afirman que la digitalización del expediente arbitral es una realidad y que el uso por reconocidas instituciones arbitrales de otras herramientas en la nube con la asistencia de terceros proveedores de almacenamiento como Dropbox, Amazon AWS o Google Drives11, exhibe por ahora un mejor desempeño12. No obstante,

en respuesta a este cuestionamiento, se hallan posiciones recientes que resaltan las particulares bondades de las Blockchains privadas, centralizadas y escalables, que permitirían superar los problemas denunciados13.

2· Blockchain como relación jurídica objeto del arbitraje (parte del arbitraje tecnológico) El segundo supuesto de interdependencia es el arbitraje como medio de solución idóneo para resolver asuntos que tengan por objeto relaciones tecnológicas vinculadas con Blockchain y sus aplicaciones. El auge de esta tecnología, y en algunos casos su notoria especialización, ha hecho que se creen centros de resolución de controversias (arbitrales) exclusivos, por una parte, y por otra, que instituciones ya establecidas y de gran renombre desarrollen capacidades y ofrezcan servicios puntuales enfocados en Blockchain.

En cuanto a los nuevos centros especializados, el ejemplo más relevante (y controversial) ha sido el Eos Core Arbitration Forum (ECAF). ECAF fue creado por y para la comunidad de usuarios de la plataforma EOS (un proyecto blockchain

El proyecto SAMBA (Smart Arbitration & Mediation Blockchain Application) es uno de los más conocidos.

Consultar: miamiblockchaingroup 11 Existen proveedores especializados de programas para alojar, administrar, organizar, clasificar y transferir documentos voluminosos y presentaciones en un arbitraje, algunos basados en la nube. Por ejemplo: Affinitext, CaseMap, Exhibit Manager, FileCloud, Opus Magnum, SharePoint, Strutlegal, TransCEND. 12 Ashish Chugh, Why We Don’t Need Blockchain to Manage Cases in International Arbitration, en: arbitrationblog.kluwerarbitration.com, 05-2018. Consultar: KluwerArbitrationBlog 13 Ibrahim Shehata, Three Potential Imminent Benefits of Blockchain for International Arbitration: Cybersecurity, Confidentiality & Efficiency, en: Young Arbitration Review, 11-2018. Consultar SSRN: ssrn.com 10

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DOCTRINA que funciona con el token EOS). A pesar de haber sido una iniciativa novedosa, que utiliza al arbitraje como método exclusivo para resolver las controversias relacionadas con la blockchain EOS, su funcionamiento ha sido objetado, sobre todo por la confusa regulación del procedimiento arbitral14.

Por su parte, como comentamos, varias instituciones arbitrales de conocida trayectoria han empezado a ofertar servicios especializados. El caso de JAMS15 es emblemático, ya que, en septiembre de 2018, creó una nueva área de servicio llamada “Smart Contracts, Blockchain y Cryptocurrencies”. En resumen, JAMS apuesta a la necesidad de reglas y acuerdos de arbitraje adecuados a las disputas que surjan por el uso de SC, y está colaborando en una implementación común para dichas reglas y cláusulas en los proyectos que usen la tecnología blockchain16.

Un importante ejemplo de esta especialización y capacitación en el ámbito del arbitraje para resolver problemas relacionados con Blockchain, es el laudo dictado en un procedimiento administrado por la Shenzhen Court of International Arbitration (SIAC), el pasado 25 de octubre de 2018. El tribunal arbitral afirmó, entre

otras cosas, los atributos de propiedad de la criptomoneda Bitcoin, a pesar de las complejas regulaciones legales existentes en China sobre la materia. Más allá de las implicaciones directas de este laudo en el sistema legal chino, la verdad es que tuvo gran reconocimiento a nivel global, en especial en los círculos vinculados con la tecnología blockchain. Y la razón general fue que un panel arbitral pudo realizar un análisis jurídico apropiado y neutral, que avanzó hasta una cota no alcanzada por algún juez en China17.

3· Blockchain como contenedoradministrador del arbitraje (arbitraje inteligente, autoejecutable o descentralizado) La tercera zona de influencia entre la tecnología blockchain y el arbitraje es la más innovadora, pero también la más compleja y hasta quimérica. Ya no hablamos de Blockchain como herramienta de apoyo o como objeto de la controversia en arbitrajes, sino que ahora el arbitraje estará integrado o fusionado con la tecnología blockchain, es decir, el arbitraje, o una parte de él, se programa. Algunos patrocinantes de este potencial uso sostienen que, en el futuro, de acuerdo con ciertos comandos o datos que el propio SC tenga (u obtenga a través de la figu-

Según información oficial publicada por el ECAF, hasta el 14-12-2018, tenían registrados 864 casos y 3479 actuaciones procesales (emails, desistimientos, cautelares de emergencias y evacuaciones). La señalada crítica de grupo de miembros de la comunicada EOS, denunciando el proceder caótico y poco transparente del ECAF, ha motivado la reciente solicitud de su eliminación o sustitución. Consultar: eoscorearbitration 15 Judicial Arbitration and Mediation Services, Inc 16 JAMSLaunchesSmartContracts 17 Consultar (en idioma original): SIAC-LaudoBitcoin. Un dato adicional relacionado con este caso, fue el hecho de que hubo cuestionamientos sobre su veracidad, a pesar de la nota publicada por el propio SIAC en un medio chino. Tuvimos la oportunidad de reunirnos personalmente (noviembre de 2018), con Fan Qijuan (directora del primer Dep. de administración de casos del SIAC), y pudimos confirmar, no solo que el procedimiento existió y que el laudo se dictó, sino que la disputa efectivamente trató sobre la transferencia de capital y que involucró tipos especiales como BTC (Bitcoin), BCH (Bitcoin Cash) y BCD (Bitcoin Diamond).

14

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DOCTRINA ra del oráculo), o a solicitud de alguna de las partes, se iniciará un arbitraje previamente programado, se procederá a la selección de los árbitros (neutrales), se evacuarán pruebas con seguridad criptográfica y el laudo tendrá la capacidad de adaptar la ejecución del SC originario o de autoejecutarse también. En definitiva, y sobre la misma premisa de la integración arbitraje-blockchain, muchos proyectos están desarrollando sistemas de arbitraje (y otros medios de solución de controversias) descentralizados18, que podrían ser usados en cualquier tipo de disputa. Algunas de las iniciativas más conocidas del llamado arbitraje descentralizado, respetando sus diferencias, son OpenCourts, Kleros, Codelegit, Juris, Confideal, Jury.Online19.

Conclusión (respuesta) En definitiva, esta breve e insuficiente revisión de la relación que hoy podemos observar entre la tecnología blockchain y el arbitraje nos sirve para acompañar y ratificar la afirmación de que los retos para los operadores jurídicos son altos; debido a que en el futuro habrá

evidencias registradas de forma deslocalizada y expedientes arbitrales digitalizados, veremos más casos sometidos a arbitraje con asuntos vinculados a la tecnología, y algunas de las propuestas de arbitraje descentralizado y programado se cristalizarán. Este incremento de la relación generará también un aumento de la dependencia del arbitraje frente a Blockchain, y también de la dependencia de Blockchain frente al arbitraje. Nuestra conclusión es que la relación entre Blockchain y arbitraje seguirá siendo una relación simbiótica de mutualismo, donde los dos mundos tendrán la necesidad de trabajar más estrechamente, sirviéndose y aprovechándose uno a otro, y que la amenaza inminente de que esta relación pase de mutualismo a canibalismo es infundada. La fusión de tecnologías y los proyectos integrados de inteligencia artificial, Big data, Blockchain, etc., en el ámbito de los medios de solución de controversias, será, con seguridad, parte del futuro. Pero el aviso de extinción del arbitraje con participación humana20 tiene, en nuestra opinión, un elevado componente de marketing y ciencia ficción jurídica.

Preferimos el término arbitraje descentralizado, frente a otros como arbitraje blockchain, arbitraje inteligente o arbitraje autoejecutable.

19 Consultar los referidos proyectos en: openlaw; kleros; codelegit; jurisproject; confideal; jury 20 José María de la Jara / Daniela Palma / Alejandra Infantes: Machine Arbitrator: Are We Ready?, 2017.

Consultar: MachineArbitrator; Karen Maxwell, Summoning the demon: robot arbitrators: arbitration and artificial intelligence, 18

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NOMBRE DE SECCIÓN

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DOCTRINA

REACCIÓN O RELACIÓN PODER JUDICIAL Y ARBITRAJE Álvaro Badell Madrid

S

obre el tema de la relación entre el poder judicial y el arbitraje y la reacción de aquel sobre éste, resulta necesario para su comprensión, sistematizar nuestro comentario a la luz de las tres etapas –según mi visión- en las que se ha desarrollado el arbitraje en Venezuela.

Primera etapa: vigencia de los Código de Procedimiento Civil del siglo XX, particularmente 1904, 1916 y 1986 En estos 70 años de vigencia de dichos Códigos Procesales, fueron de evidente exclusividad y prelación del poder judicial ante la institución del arbitraje. Se regulaba el arbitramento de manera profusa en dichos textos legislativos, con algunas formalidades -hoy superadas- como por ejemplo la necesidad de que el compromiso arbitral constara en documento auténtico (502 CPC 1916) o la posibilidad de discusión —en juicio— sobre la existencia del compromiso arbitral.

Escasa fue la relación poder judicial arbitraje, ya que en esta primera etapa legislativa básicamente el arbitramento derivaba

en procesos judiciales ordinarios habida cuenta de la posibilidad de litigar sobre la existencia o no del compromiso arbitral.

Segunda etapa: promulgación de la Ley de Arbitraje Comercial de 1998 Con la promulgación de la Ley de Arbitraje Comercial (LAC) se estatuye un procedimiento expedito, breve, sin incidencias, recogiendo la mayoría de los principios que rigen la materia arbitral a nivel internacional, tales como la confidencialidad, cosa juzgada derivada del laudo, plena autonomía de la voluntad de las partes como signo distintivo de la relación jurídica procesal que en definitiva distingue la justicia por consenso.

Surgen los dos centros de arbitraje que actualmente funcionan en el país y comienza la etapa de promoción masiva y sostenida del arbitraje. En esta fase podríamos afirmar que se genera una reacción del poder judicial ante la incorporación del arbitraje comercial al derecho positivo venezolano.

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DOCTRINA

Esta reacción quizás se ve incrementada por la incorporación que la Constitución de 1999 hace a través de los artículos 253 y 258. Igualmente, los árbitros son reactivos ante el poder judicial partiendo de la errada premisa según la cual se trataba de jurisdicciones excluyentes.

Tercera etapa: se establece la normalidad de la relación entre jurisdicción judicial y jurisdicción arbitral Es en esta etapa, la Sala Constitucional dicta decisiones limitando los recursos que proceden contra el laudo arbitral (caso: Van Raalte de Venezuela SC N° 1.773-30/11/2011) y se pronuncia dicha Sala por la tesis de la necesaria colaboración que debe existir entre el poder judicial y el arbitraje, como por ejemplo hizo en el caso: Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas SC N° 70218/10/2018.

En esta sentencia, la Sala Constitucional determinó conforme a derecho la desaplicación por control difuso realizado al literal “j” del artículo 41 por parte del Tribunal

Arbitral constituido por la Árbitro Único, Irene Loreto, bajo las reglas de procedimiento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, en un caso de desalojo regido por el vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, indicando que la norma era inconstitucional en el caso planteado, toda vez que una interpretación de los artículos 253 y 258 de la Constitución permitía la utilización del arbitraje como un medio legítimo para dirimir controversias, incluyendo a las que se susciten en materia arrendaticia. En virtud de lo anterior, la Sala inició de oficio el control concentrado de la constitucionalidad del referido literal “j” del artículo 41 del Decreto en cuestión, fundamentada en el artículo 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El resumen es que la relación entre poder judicial y arbitraje, vive actualmente una etapa de colaboración y armonía plena, en función del cumplimiento idóneo del cometido constitucional de reconocimiento y promoción del arbitraje como medio de justicia por consenso.

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n el Comité de Arbitraje de Venamcham del mes de febrero de 2019, hicimos un repaso de la jurisprudencia venezolana sobre nulidad de laudos arbitrales. La Ley de Arbitraje Comercial venezolana (LAC), promulgada el 7 de abril de 1998, hace ya más de veinte (20) años, dispone en su artículo 43 que contra el laudo arbitral únicamente procede el recurso de nulidad, que deberá interponerse por ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado, y sólo por las causales taxativas previstas en el artículo 44 de la LAC. En el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), fundado en 1999, por lo que también está arribando a sus veinte (20) años, se han dictado noventa (90) laudos arbitrales desde su creación hasta nuestros días. Por su parte, en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (CACC), se han dictado más de cien (100) laudos arbitrales. Cuando revisamos nuestra jurisprudencia encontramos que en estos veinte (20) años de vi-

gencia de la LAC, de más de doscientos (200) laudos sólo veintiséis (26) han sido impugnados ante los Tribunales venezolanos, nueve (9) de los cuales han sido laudos arbitrales del CEDCA. Y de esos veintiséis (26) laudos impugnados, veinte (20) laudos han sido confirmados, cuatro (4) de los cuales han sido laudos CEDCA, seis (6) laudos han sido anulados totalmente, cuatro (4) de los cuales han sido laudos CEDCA y sólo un (1) laudo, también del CEDCA, ha sido anulado parcialmente. Estas estadísticas por sí mismas dan al traste con la falsa premisa de que un problema que presenta el arbitraje es el riesgo de que pueda solicitarse y obtenerse la anulación del laudo arbitral ante los Tribunales ordinarios.

Pero adentrándonos un poco más en los relativamente pocos laudos anulados, nos encontramos que tres (3) de ellos lo fueron por razones de no arbitrabilidad de controversias sobre arrendamiento.

Se trata de sentencias dictadas en el año 2007, por el Tribunal Superior Quinto

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NULIDAD DE LAUDOS ARBITRALES Pedro Rengel Núñez

Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 27 de febrero y 13 de agosto, caso Fletes y Acarreos Furia, caso Emiddio Palumbo y caso Juan Carlos Cacique, basadas en el antiguo criterio de la Sala Político Administrativa (SPA) del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), que sostenía que al ser el arrendamiento materia de orden público, las controversias arrendaticias no eran susceptibles de arbitraje. Este erróneo criterio de la SPA fue afortunadamente desechado en la sentencia de la Sala Constitucional (SC) del TSJ del 17-10-2008, caso Hildegard Rondón y otros sobre la interpretación del artículo 258 de la Constitución.

En acatamiento a este criterio vinculante de la SC del TSJ, el Tribunal Superior Noveno Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en sentencia de fecha 22-2-2010, caso Van Raalte de Venezuela, declaró sin lugar el recurso de nulidad de un laudo arbitral basado en el desechado criterio de la no arbitrabili-

dad arrendaticia. De manera que las sentencias de esos tres (3) laudos anulados en el año 2007 carecen de relevancia hoy en día, porque sus criterios han quedado superados.

Esto nos deja con tres (3) sentencias de alguna relevancia en materia de nulidad de laudos arbitrales. Una es del Tribunal Superior Quinto Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 10-62015, caso Carlos Sandoval, que anuló un laudo arbitral con base en la causal del literal a) del artículo 44 de la LAC, por incapacidad de una de las partes al momento de celebrarse el acuerdo arbitral.

La sentencia estableció que el compromiso arbitral respecto de los vendedores con apoderados con poder insuficiente debe considerarse ineficaz y en consecuencia anuló el laudo arbitral recurrido.

Otra sentencia es del Tribunal Superior Séptimo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metro-

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DOCTRINA politana de Caracas de fecha 16-9-2015, caso Alberto Rosales. Se trata de una polémica sentencia que anuló un laudo arbitral en el cual los árbitros se declararon incompetentes para conocer del arbitraje, porque en su criterio el acuerdo arbitral comprendía solamente cuestiones derivadas de un contrato de sociedad y no se extendía a supuestos de responsabilidad extracontractual por hecho ilícito. La sentencia concluyó que en el laudo había violación del principio pro arbitraje, porque en su criterio el acuerdo arbitral abarcaba todo tipo de controversias que pudieran presentarse, y en consecuencia, declaró, que la demanda arbitral debía ser conocida por un tribunal arbitral conforme al Reglamento del CEDCA. Esta sentencia ha sido polémica ya que conforme al principio competenz competenz que rige en el arbitraje, los árbitros son los únicos facultados para decidir sobre su propia competencia.

Tenemos otra sentencia del Tribunal Superior Quinto Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 30-10-2015, caso Albert Blanco, que anuló el laudo arbitral por considerarlo incurso en la causal del literal f) del artículo 44 de la LAC, es decir, por haber contravenido el orden público. Se trata de un laudo que declaró la resolución de un contrato de compromiso de compraventa de un local comercial por falta de pago, pero donde a la vez había una Resolución del INDEPABIS que había dictado una medida preventiva de suspensión de pago de cuotas pendientes. La sentencia consideró que el laudo vulneró la actividad administrativa sin la debida participación del contencioso administrativo, esto es la prejudicialidad administrativa, que impedía la competencia del tribu-

nal arbitral hasta la solución definitiva de la voluntad del Estado, mediante acto administrativo con carácter de cosa juzgada administrativa.

Por otra parte, y hablando ahora de los veinte (20) laudos arbitrales que han sido confirmados por los Tribunales Superiores, en seis (6) de ellos las sentencias declararon sin lugar, los recursos de nulidad interpuestos por falta de la caución establecida en el artículo 45 de la LAC, en garantía del resultado del proceso, sin la cual el Tribunal debe declarar sin lugar el recurso.

Cabe hacer referencia aquí, a varios casos de sentencias de recursos de nulidad que han sido a su vez impugnadas. Por un lado, tenemos dos (2) sentencias que han declarado sin lugar recursos de nulidad de laudos arbitrales, contra las cuales se han intentado recursos de casación que han sido declarados inadmisibles por la Sala de Casación Civil (SCC) del TSJ en sentencias del 9-11-2004, caso Operaciones FF C.A., y del 2-11-2011, caso Promociones 1TT. En otros dos (2) casos donde los Tribunales Superiores declararon con lugar recursos de nulidad y anularon laudos arbitrales, la SCC declaró con lugar los recursos de casación interpuestos, en sentencias del 11-4-2008, caso Banco de Venezuela, y del 30-7-2013, caso Procter & Gamble, con lo cual los laudos anulados revivieron.

En esta misma línea tenemos el caso Distribuidora Punto Fuerte, donde el Tribunal Superior Séptimo en sentencia del 15-102004 declaró sin lugar el recurso de nulidad por falta de caución y el recurrente intentó amparo constitucional, el cual fue declarado sin lugar por la SC, en sentencia de fecha 20-5-2007, de manera que el

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DOCTRINA laudo arbitral quedó confirmado. Otro caso importante es el de Gustavo Yélamo, donde se interpuso amparo constitucional directamente contra un laudo arbitral, pero fue declarado inadmisible por el Tribunal Superior Décimo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia del 8-1-2010, lo cual fue confirmado por la SCC en sentencia de fecha 20-5-2010. Los recursos de revisión constitucional que se han interpuesto contra sentencias de Tribunales Superiores sobre recursos de nulidad de laudos arbitrales han sido declarados sin lugar por la SC en sentencias de fecha 30-11-2015, caso Van Raalte de Venezuela, y 30-11-2017, caso Albert Blanco.

Tenemos también otros catorce (14) laudos confirmados por sentencias de Tribunales Superiores, que han sentado importantes criterios respecto a la naturaleza, contenido y alcance del recurso de nulidad del laudo arbitral. Una de las primeras sentencias es la del Tribunal Superior Cuarto Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 13-5-2002, caso Servicios y Transportes Marinos MACA, dictada con los jueces asociados José Mélich Orsini y Álvaro Badell Madrid. En ella se dejó claro que el recurso de nulidad previsto en la LAC debe sustanciarse por el procedimiento en segunda instancia previsto en los artículos 516 a 522 del Código de Procedimiento Civil (CPC). También asentó que el artículo 5 de la LAC que establece que el acuerdo de arbitraje es excluyente de la jurisdicción ordinaria, resulta aplicable no sólo a la tramitación y decisión del proceso arbitral sino inclusive a los medios de control de sus resultados, en tanto y en cuanto sean asimilables a la naturaleza expedita del procedimiento arbitral.

Otra sentencia del Tribunal Superior Séptimo del 25-5-2005, caso Botton Line Plus, dijo lo siguiente: “se evidencia del escrito recursorio que éste no se encuentra fundamentado en las causales que taxativamente establece la Ley, sino que el recurrente pretende que el Tribunal de nulidad se pronuncie sobre la valoración por parte del Tribunal Arbitral de las pruebas producidas en el procedimiento cuando no le es dable al Tribunal de nulidad conocer las cuestiones de fondo resueltas en el laudo”.

En el caso Cooperativa Rivirib, el Tribunal Superior Primero en sentencia del 14-62013, estableció que la finalidad del recurso de nulidad no es atacar el mérito del laudo, por cuanto los argumentos de fondo y las valoraciones jurídicas hechas por los árbitros no son objeto de esta revisión extraordinaria, toda vez que no se trata de sustituir el laudo por una decisión judicial pues la potestad de resolver la controversia es exclusiva de los árbitros.

Otra importante sentencia es la del Tribunal Superior Tercero del 22-6-2016, caso Uniseguros, que ratificó los criterios de anteriores sentencias, aclarando que la acción de nulidad no se trata de una apelación sobre el fondo de la controversia, por lo que no se extiende al fondo o mérito de la causa arbitral ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que haya efectuado el Tribunal Arbitral. Afirma textualmente la sentencia que “la recurrente en realidad lo que evidencia es que no está de acuerdo con la motivación del laudo arbitral, siendo que de los presuntos errores de juzgamiento de fondo o mérito imputados por la recurrente al laudo arbitral no pueden ser objeto de análisis y decisión en un recurso de nulidad de éste”.

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DOCTRINA Concluimos con dos (2) más recientes e importantes sentencias, una del Tribunal Superior Séptimo del 30-4-2017, caso General Motors, que contiene toda una exposición sobre teoría de las nulidades de los laudos arbitrales, que la finalidad del recurso de nulidad no es atacar el mérito del laudo por cuanto los argumentos de fondo y las valoraciones jurídicas de los árbitros no son objeto de la revisión extraordinaria, no se trata de sustituir el laudo por una decisión judicial ni de revisar el laudo en segunda instancia, pues la potestad de resolver la controversia es exclusiva de los árbitros, que la acción de nulidad del laudo es una acción excepcional que sólo procede cuando el laudo incurra en los supuestos limitativos y restrictivos contenidos en el artículo 44 de la LAC, que no pueden ampliarse ni por vía de interpretación extensiva ni por analogía, pues debido al carácter de sanción que comportan dichas causales de nulidad, son de interpretación restrictiva. En esta sentencia se asienta textualmente: “no es correcto considerar que las afirmaciones de los árbitros para interpretar una cláusula contractual constituya indebida inclusión de hechos nuevos, pues la labor de los árbitros es descubrir y aclarar la interpretación que ellos consideran correcta, utilizando y explicando los diversos criterios que tuvieron para resolver el fondo del asunto, incluyendo la determinación de la intención de las partes. . . Al Tribunal le está vedado por la LAC, la Constitución y las decisiones de la Sala Constitucional, censurar las interpretaciones de los árbitros acerca de los hechos, corregir las determinaciones y criterios jurídicos de los árbitros e inmiscuirse en la labor de establecimiento y apreciación de los hechos y en las razones de hecho y de derecho que motivaron el laudo”.

La otra sentencia, del Tribunal Superior Segundo, con jueces asociados Gonzalo Pérez

Salazar y Pedro Perera, caso Almacenadora Smartbox, con voto salvado de éste último, también ratifica criterios ya expuestos, como que “se pretende desnaturalizar la labor de este Tribunal y convertirlo en un juez de mérito, lo que es ajeno al proceso de nulidad del laudo arbitral, conforme a las sentencias que desarrollan el principio pro arbitraje y expresamente niegan la posibilidad de convertir en una apelación al recurso de nulidad. . . Se trata más bien de un asunto de valoración de pruebas y del mérito de la causa producto de la apreciación soberana del panel arbitral y ajeno al recurso de nulidad del laudo al no ser una apelación”.

Sin embargo, esta sentencia declaró la nulidad parcial del laudo recurrido, pero sólo en lo que respecta a la forma de calcular el quantum de la indemnización reclamada por daño emergente, porque lo consideró incurso en ultrapetita al haber concedido como indemnización el valor actual del producto que se perdió, cuando la demandante la había solicitado con base al precio de adquisición del producto indexado por los índices inflacionarios del CENDA. El voto salvado, por su parte, afirma que la sentencia desnaturaliza o tergiversa los términos de la pretensión de la demandante, quien no la calificó como obligación dineraria sino como obligación de valor en la propia Acta de Términos de Referencia, y que más bien fue la sentencia disentida la que modificó la pretensión procesal de pago de una obligación de valor para convertirla en una pretensión de obligación dineraria, siendo que la determinación de la indemnización del daño emergente hecha por los árbitros es una cuestión de mérito o fondo de la controversia arbitral, que no podía ser revisada ni juzgada por la sentencia disentida, ya que el recurso de nulidad no es un recurso de apelación.

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NOMBRE DE SECCIÓN

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MÉXICO FIRMA EL CONVENIO DEL CIADI: UN MECANISMO PARA HACER VALER LOS DERECHOS DE LOS INVERSIONISTAS EXTRANJEROS1 José P. Barnola Jr.2A

Luís C. Carbajo2B

RESUMEN: Este artículo analiza las consecuencias de la suscripción, por parte de México, del Convenio del CIADI. Los inversionistas extranjeros en general tienen ciertos derechos y protecciones de acuerdo con una red de Tratados de Inversiones celebrados por México. Los Estados contratantes normalmente se comprometen a proteger a los inversionistas y a sus inversiones de medidas gubernamentales ilegales tales como: expropiaciones; cambios radicales o abruptos al régimen regulatorio; medidas enfocadas a ciertas entidades basadas en su nacionalidad; y denegaciones de justicia, entre otros.

Francisco Franco2C ABSTRACT: This article analyzes the consequences of the subscription by Mexico of the ICSID Convention. Foreign investors are generally entitled to certain rights and protections under a network of International Investment Agreements entered into by Mexico. The contracting States usually undertake to protect investors and their investments from unlawful government measures, such as: expropriations; radical or abrupt changes to the regulatory regime; measures that target particular entities based on nationality; and denials of justice, among others.

Una versión anterior de este artículo fue publicada con el mismo título en Puntos Finos, Revista Especializada de Consulta Fiscal (Thomson Reuters Checkpoint, Año XIII, Vol. CXXXIX, No. 280, 18 de noviembre de 2018, México, pp. 96-100).

2A José P. Barnola Jr. es socio y miembro senior del grupo de práctica de Fiscal de Baker McKenzie en Venezuela y cuenta con amplia experiencia en impuestos federales, estatales y municipales, impuestos internacionales, planeación fiscal internacional y litigio fiscal, fusiones y adquisiciones, comercio electrónico, telecomunicaciones, minería, impuestos y planeación referentes a gas y petróleo, fideicomisos y planeación y litigio de precios de transferencia. Actualmente se encuentra en una asignación temporal en la oficina de Baker McKenzie en la Ciudad de México. José está autorizado a ejercer en Venezuela y es miembro de los Comités de Dirección Globales sobre Resolución de Controversias Fiscales y sobre Bienes de Consumo Masivo y Ventas al Detal (www.bakermckenzie.com); 2BLuís Carbajo-Martínez es socio y líder del grupo de práctica de Fiscal de Baker McKenzie en la Ciudad de México, en donde brinda asesoría a empresas multinacionales respecto a planeación fiscal internacional, fusiones y adquisiciones, transacciones transfronterizas y otros asuntos empresariales. Está autorizado a ejercer la abogacía en México y es miembro del Comité Directivo Fiscal Regional de la Firma en Latinoamérica y asesor del comité fiscal del Consejo Nacional de la Industria Maquiladora (www.bakermckenzie.com); 2CFrancisco Franco es asociado del grupo de práctica de Resolución de Controversias de Baker McKenzie. Enfoca su práctica en inversión internacional y arbitraje comercial. Ha representado a estados y compañías en arbitrajes internacionales complejos bajo distintos reglamentos, incluyendo: CCI, LCIA (siglas en inglés), CIADI y CNUDMI. Francisco está autorizado a ejercer en México y Nueva York. Antes de ingresar a Baker McKenzie en la Ciudad de México, Francisco trabajaba para destacadas firmas de arbitraje internacional en París, Londres y Nueva York (www.bakermckenzie.com).

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DOCTRINA SUMARIO: 1. Introducción. 2. Protección de las inversiones en México. 3. Ventajas del Arbitraje CIADI. 4. Forma de obtener acceso al Arbitraje CIADI siendo un inversionista extranjero en México 1· Introducción El Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el “Convenio del CIADI” o el “Convenio”) se presentó para firma el 18 de marzo de 1965 y entró en vigor el 14 de octubre de 19663. Su objetivo principal es el crecimiento económico de países desarrollados mediante la inversión extranjera, otorgándole a los inversionistas acceso a mecanismos de resolución de controversias eficaces para solucionar las diferencias con los Estados que reciban sus inversiones4. Para dicho fin, el Convenio estableció el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el “CIADI” o el “Centro”). El Centro es una institución neutral que facilita el arreglo de diferencias en materia de inversión entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes5 y administra procedimien-

tos de conciliación y arbitraje6.

En las décadas de 1970 y 1980, el Centro recibió pocos casos. Sin embargo, a finales del siglo 20 el número de casos se incrementó debido a la proliferación de Acuerdos o Tratados de Inversiones (“AIIs”)7. Desde entonces, la gran mayoría de los casos manejados por el CIADI han sido arbitrajes (“Arbitraje CIADI”)8.

En la actualidad, el Arbitraje CIADI se ha convertido en la opción preferida de los inversionistas extranjeros para arreglar diferencias con los Estados anfitriones9. En la opinión de los autores del Convenio, el acceso a mecanismos de resolución de controversias eficaces y confiables ha demostrado dar a los inversionistas un sentido de seguridad y una garantía de que sus derechos e inversiones se respetarán10.

No obstante lo anterior, y por motivos desconocidos, fue hasta el 11 de enero de 2018 que México firmó el Convenio del CIADI11. Esto no quiere decir que los inversionistas extranjeros en México no tenían acceso a mecanismos eficaces para arreglar sus diferencias con el Estado. Por lo general, han tenido acceso al arbitraje

3 Véase Banco Internacional para Reconstrucción y Desarrollo, México firma el Convenio del CIADI, 11 de enero de 2018, icsid. worldbank.org (último acceso el 9 de septiembre de 2018). Los autores agradecen a Arturo Lara, practicante del área de solución de controversias de Baker McKenzie en la Ciudad de México, por su ayuda con el presente artículo.

4 Véase L. Reed Lucy Reed, J. Paulsson and N. Blackaby, Guide to ICSID Arbitration (Una Guía para el Arbitraje del CIADI), Kluwer Law International, 2004, p.1.

5 Véase L. Reed et al., p.2.

6 Véase L. Reed et al., p.4.

7 Véase L. Reed et al., p.4.

8 A partir del 30 de junio de 2018, de todos los casos del CIADI, 89.5% fueron arbitrajes; 1.3% conciliaciones; 8.9% Arbitrajes Complementarios del CIADI; y 0.3% Conciliaciones Complementarias del CIADI. Véase estadísticas en icsid.worldbank.org.

9 Más del 65% del número anual de las controversias entre inversionista y Estado se resolvieron bajo las reglas de la Convención del CIADI en el 2016. Véase Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Informe Mundial de Inversiones 2017: Inversión y la Economía Digital, Naciones Unidas, Ginebra 2017, unctad.org (último acceso el 25 de septiembre de 2018), p.115.

10 Véase L. Reed et al., p.3.

11 Véase Banco Internacional para Reconstrucción y Desarrollo, México firma el Convenio del CIADI, 11 de enero de 2018, icsid. worldbank.org (último acceso el 6 de septiembre de 2018).

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DOCTRINA ad hoc y al arbitraje institucional conforme a las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI. Sin embargo, como explica este artículo, el Arbitraje CIADI tiene ventajas sobre otros tipos de arbitraje que vale la pena considerar. La firma de México de este Convenio resulta ser un desarrollo alentador para los inversionistas extranjeros. Ahora con ciento cincuenta y cuatro (154) miembros, el Convenio entró en vigor en México a partir del 26 de agosto de 201812.

2· Protección de las inversiones en México Los inversionistas extranjeros por lo general tienen ciertos derechos y protecciones bajo una red de AIIs que México ha firmado con otros países. Hasta este momento, México ha celebrado AIIs con más de 40 países13. Los AIIs pueden ser bilaterales (entre dos Estados) o Multilaterales (entre tres o más Estados)14. Cuando se celebran los AIIs, los Estados contratantes normalmente se comprometen a proteger a los inversionistas y a sus inversiones de medidas gubernamenta-

les ilegales tales como: expropiaciones; cambios radicales o abruptos al régimen regulatorio; medidas enfocadas a ciertas entidades basadas en su nacionalidad; y denegaciones de justicia, para nombrar algunas15.

Cuando un inversionista siente que el Estado anfitrión ha incumplido sus obligaciones conforme al AII, puede tener acceso a muchos mecanismos de resolución de controversias para exigir la responsabilidad del Estado. El número y tipo de mecanismos disponibles dependerán de lo que el Estado de origen y el Estado anfitrión han acordado en la cláusula de arreglo de diferencias del AII16. El mecanismo de arreglo de diferencias más común en los AIIs es el arbitraje17. El tipo de arbitraje depende de muchos factores18, pero por lo regular los inversionistas pueden tener más de una opción19. Muchos de los AIIs celebrados por México ya mencionan el Arbitraje CIADI como una opción20. Sin embargo, esa opción no estaba disponible antes del 26 de agosto

Véase Banco Internacional para Reconstrucción y Desarrollo, México ratifica el Convenio del CIADI, 27 de julio de 2018, icsid.worldbank.org (último acceso el 6 de septiembre de 2018).

13 México ha firmado AIIs para la promoción y protección de inversiones extranjeras con más de 40 países. Puede verse la lista en investmentpolicyhub.unctad.org y www.gob.mx (último acceso el 6 de septiembre de 2018).

14 El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (“TLCAN”) entre Canadá, México y Estados Unidos es un buen ejemplo de un AII multilateral. Su Capítulo 11 contiene todas las disposiciones sobre protección de inversiones extranjeras. Sobre los aspectos de protección de inversiones del nuevo tratado que sustituirá el TLCAN, véase T. Baldwin, Ch. Doria y F. Franco, The New NAFTA – the United States-Mexico-Canada Agreement (USMCA) Brings Future Changes to ISDS, en globalarbitrationnews.com (último acceso el 4 de enero de 2019).

15 Véase UNCTAD, Acuerdos Internacionales de Inversión: Asuntos Clave, Volumen I, septiembre de 2004, unctad.org (último acceso el 6 de septiembre de 2018), p.1.

16 Véase, p. ej., Acuerdo entre el gobierno de la República Italiana y el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos para la promoción y protección mutua de inversiones, 5 de diciembre de 2002 (Tratado de inversión bilateral entre México e Italia), Anexo sobre los Mecanismos de Arreglo de Diferencias, Sección 2, art. 2 (enumera los diferentes mecanismos para resolver una controversia: negociación, consulta, litigio y arbitraje en tribunales nacionales).

17 Véase Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Informe Mundial de Inversiones 2017. Inversión y la Economía Digital, Naciones Unidas, Ginebra 2017, unctad.org, (último acceso el 25 de septiembre de 2018), p.109.

18 P. ej., los Estados contratantes deben ser miembros del Convenio del CIADI para poder tener acceso a un Arbitraje CIADI. 19 Véase, p. ej., Acuerdo entre el gobierno de Australia y el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre la promoción y protección recíproca de inversiones, 21 de julio de 2007 (Tratado de inversión bilateral entre México y Australia) art. 13(4) (ofrece varios tipos de arbitraje).

20 El 100% de los Tratados de Inversión Bilateral Mexicanos y el 73.33% de los Tratados con Disposiciones de Protección de Inversiones cuentan con el Arbitraje CIADI como opción.

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DOCTRINA de 2018, ya que tanto el Estado de origen del inversionista como el Estado anfitrión deben ser miembros del CIADI para tener acceso a la jurisdicción del Centro21.

3·Ventajas del Arbitraje CIADI Ahora que México es un miembro del CIADI, las diferencias entre los nacionales de otros Estados Contratantes y México (y viceversa)22 pueden ser resueltas mediante un Arbitraje CIADI, dependiendo de las opciones disponibles bajo el AII específico.

El Arbitraje CIADI es especial porque está basado en un régimen independiente regulado exclusivamente por el Convenio.

Este régimen tiene dos ventajas principales en comparación con otros tipos de arbitraje [p. ej., la CCI, LCIA (siglas en inglés) y la CNUDMI]. (a) Sin intervención del tribunal en procedimientos de anulación En otros tipos de arbitraje, la sede determina la ley procesal que regulará los procedimientos. Los tribunales nacionales de la sede pueden revisar y anular (en casos limitados) el laudo arbitral. El Arbitraje CIADI, por otro lado, es un proceso des-

localizado (no hay una sede de arbitraje).

Los tribunales nacionales no pueden revisar el laudo arbitral. No obstante, el Convenio tiene su proceso de revisión, bajo el cual los Comités Ad Hoc asignados por el CIADI revisan los laudos y pueden anularlos en casos limitados23. (b) Los tribunales nacionales no tienen discrecionalidad de rechazar la ejecución Los laudos de arbitrajes convencionales pueden ejecutarse en países distintos de la sede según la Convención de Nueva York. Conforme al artículo V del Convenio de Nueva York24, los tribunales del lugar en donde se pretende la ejecución pueden rechazar la ejecución de un laudo en casos limitados25. La ejecución de los laudos CIADI no está sujeta a la Convención de Nueva York. Conforme al artículo 54(1) del Convenio del CIADI todas las Partes Contratantes deben reconocer al laudo dictado conforme al Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar las condenas pecuniarias del laudo “como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho estado”26.

Esto previene que los tribunales nacionales revisen los laudos CIADI y facilita su aplicación y ejecución. Estas ventajas acla-

Siempre y cuando exista un AII u otro instrumento en el que México otorgue su consentimiento para arbitrar sus diferencias con ciudadanos de otro Estado Contratante (y viceversa).

23 Véase Convención del CIADI, art. 52(1) (“Cualquier parte puede solicitar la anulación de la sentencia mediante una solicitud por escrito dirigida al Secretario General con base en uno o más de los fundamentos siguientes: (a) que el Tribunal no se constituyó de manera apropiada; (b) que el Tribunal ha excedido sus facultades manifiestamente; (c) que hubo corrupción por parte de un miembro del Tribunal; (d) que ha habido una desviación seria de una norma fundamental de procedimiento; o (e) que la sentencia no ha mencionado los fundamentos sobre los cuales está basada”.)

24 Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, 7 de junio de 1959 (la “Convención de Nueva York”).

25 Véase Convención de Nueva York, art. V (enumera los fundamentos en los que un tribunal puede basarse para rechazar la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras).

26 Véase Convención del CIADI, art. 54(1) (“Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. El Estado Contratante que se rija por una constitución federal podrá hacer que se ejecuten los laudos a través de sus tribunales federales y podrá disponer que dichos tribunales reconozcan al laudo la misma eficacia que a las sentencias firmes dictadas por los tribunales de cualquiera de los estados que lo integran.”)

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DOCTRINA ran que el hecho de que México se convierta en un miembro del Convenio CIADI brinda un mecanismo nuevo y eficaz para proteger los derechos de los inversionistas extranjeros en el país. El acceso al Arbitraje CIADI es un desarrollo muy alentador que probablemente hará que los inversionistas extranjeros se sientan cómodos respecto a sus inversiones en México.

4· Forma de obtener acceso al Arbitraje CIADI siendo un inversionista extranjero en México Los AIIs tienen estructuras y lenguaje similares, pero deben analizarse cuidadosamente. Antes de hacer una inversión bajo alguna estructura corporativa, el inversionista debe revisar el AII aplicable para determinar si el Estado anfitrión dio su consentimiento o no para resolver en arbitraje sus diferencias con inversionistas nacionales del otro Estado. De ser así, el inversionista también debe determinar el alcance del consentimiento del Estado de origen. Algunas veces los Estados han descartado el arbitraje para ciertos tipos de controversias27 o han limitado su consentimiento al arbitraje28.

De acuerdo a lo anterior, los inversionistas deben tener en cuenta lo siguiente: (a) si los Estados que son partes del AII otorgaron o no su consentimiento para un Arbitraje CIADI para resolver diferencias entre inversionistas y el Estado anfitrión (y si hay limitaciones); (b) la definición de “inversión” e “inversionista”; (c) las

protecciones sustantivas ofrecidas por el tratado; (d) si el tratado tiene o no una “cláusula paraguas”; (e) si tiene una cláusula de denegación de beneficios; y (f) cualesquiera otras particularidades que pueda tener el tratado.

Si un inversionista corporativo ya ha realizado sus inversiones, puede evaluar su estructura corporativa para determinar si su inversión está protegida o no. Es recomendable seguir estos pasos cuando realice dicha evaluación: (i) Analizar las estructuras y revisar los AIIs aplicables para determinar si la inversión está protegida y en qué medida. (ii) Si no está satisfecho con la estructura y protección otorgadas a sus inversiones, considerar una reestructuración corporativa. (iii) Cuando considere una nueva estructura corporativa, hay que revisar otros aspectos importantes (aparte de la protección a la inversión), como pueden ser: (A) Aspectos fiscales.

Eso incluye las consecuencias fiscales derivadas de la reorganización (tanto en el país de residencia del inversionista como en México), el propósito de negocio de la reorganización; la aplicación de tratados de doble tributación; y el tratamiento fiscal de los dividendos, liquidación, repatriación de capitales, ganancias de capital, regalías, intereses y otros; (B) Aspectos de gobierno y cumplimiento corporativo; (C) Aspectos laborales; (D) Aspectos regulatorios; y (E) Aspectos operativos.

Véase, p. ej., Tratado entre los Estados Unidos de América y la República de Ecuador sobre Promoción y la Protección de Inversiones, 11 de mayo de 1995 (Tratado de inversión bilateral entre Estados Unidos y Ecuador), art. X (las disposiciones del tratado se aplican a cuestiones tributarias solamente con respecto a la expropiación, las transferencias y la observancia y el cumplimiento de los términos de un acuerdo o autorización en materia de inversión).

28 Véase, p. ej., Tratado entre el gobierno de la República Popular China y el gobierno de la República de Albania sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, 1 de septiembre de 1995 (Tratado de inversión bilateral entre China y Albania), art. 8(3) (solo consentimientos al arbitraje referentes al monto de compensación por expropiaciones. Cualquier otra diferencia deberá ser resuelta ante los tribunales del Estado anfitrión).

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NOMBRE DE SECCIÓN

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PRINCIPIA ARBITRI

EL ESTUDIO DEL ARBITRAJE EN VENEZUELA Fernando Sanquírico Pittevil*

A

más de 20 años de la publicación de la Ley de Arbitraje Comercial, y la adopción de numerosos tratados internacionales sobre arbitraje – tanto comercial como de inversión–, es extraño que sean pocos los profesores, y por consiguiente pocas las escuelas de derecho, que se dediquen a la enseñanza del arbitraje en nuestro país; quedando los estudiantes del derecho con una visión escasa de una institución jurídica que es incluso más antigua que la existencia del Estado.

La crítica es mayúscula, pues el arbitraje expande las fronteras de la formación, llevando usualmente al estudiante/abogado a trascender los límites nacionales para converger en el estudio y práctica de una institución que se termina manifestando como la verdadera globalización del Derecho. Así, “si miramos la orientación de los estudios en los currículos y en los manuales y materiales didácticos existentes vemos el predominio de la orientación estrechamente nacional y una vinculación del derecho a la ley y al estado nacional1”.

Si a lo anterior, le agregamos –con mucha desazón– la crisis institucional y jurídica venezolana, el estudiante/abogado en Venezuela, carece de una visión global del Derecho, que lo convierte en un operador jurídico enfrascado en un deterioro institucional, condenado al Cerbero de la burocracia estatal para realizar cualquier operación jurídica.

Con razón, el Profesor Eugenio Hernández-Bretón, en sus palabras de presentación del libro 300 años del inicio de la enseñanza del Derecho en Venezuela, manifestaba “…No se por qué, pero me parece que vamos quedando menos [abogados] sobre todo, cuando veo la frustración de la juventud y su escepticismo ante el Derecho y las instituciones del Estado.3” Ante este gendarme jurídico, ha sido necesario que los profesores y abogados busquen vías en las que, no solo sus capacidades intelectuales se vean satisfechas y por consiguiente logren motivar a un estudiante, que ante los embates de una crisis sin fin, sigue siendo el héroe anónimo acudiendo a

* Director del Centro de Investigación y Estudios para la Resolución de Controversias.

1 Pérez Perdomo, R., y Febres-Cordero Pittier, L. (2016) Trescientos años de educación jurídica en Venezuela. En 300 años del inicio de la enseñanza del Derecho en Venezuela. Academia de Ciencias Políticas y Sociales y otros. p. 76 2 Hernández-Bretón, H. (2017) La Responsabilidad del Profesor de Derecho. En Derecho y Sociedad No. 17. Universidad Monteávila. p. 170

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PRINCIPIA ARBITRI clases a buscar en la educación la superación negada por un claustro hegemónico; sino la superación y movimiento de una economía recluida que busca desesperadamente desprenderse de las cadenas de un entramado jurídico que la deforma.

Entre estas vías alternas, han transitado estudiantes, abogados y profesores, encontrando en el arbitraje un lugar común donde predomina el buen Derecho, donde se manifiestan esos principios fundamentales que sostienen a lo jurídico llamados: lealtad, buena fe y el ejercicio de la libre voluntad de los particulares.

El Estudio del Arbitraje en Venezuela, lleva a todos los involucrados a reencontrarse con una forma de estudio del derecho olvidada: el estudio del método de casos; así como encontrarse en un foro que, si bien el pleito marca la pauta, no deja de ser un foro donde el debate de las ideas está determinado por la estrategia, el estudio, y el más alto estándar del ejercicio de la intelectualidad profesional.

Si bien, como dijéramos, en la actualidad el país no ofrece las mejores oportunidades en el desarrollo profesional, los cambios que pueden materializarse van a llevar a todos los venezolanos por igual a entrar dentro del mercado internacional que ha ido evolucionando y estrechando cada vez más lazos; mientras que en Venezuela nos localizamos

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cada vez más. En este sentido, el estudio del arbitraje ofrece oportunidades de crecimiento intelectual y profesional para todos los interesados, y esto se refleja en la gran cantidad de puestos de trabajo que existen en la actualidad en firmas de abogados, compañías, instituciones internacionales, universidades, etc., interesadas en encontrar a los mejores estudiantes, abogados y profesores que conozcan del arbitraje3.

Es en esta dinámica que la Universidad Monteávila, conjuntamente con el Centro de Investigación y Estudios para la Resolución de Controversias y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, están llevando a cabo el Programa de Estudios Avanzados en Arbitraje, proponiendo a sus estudiantes el estudio de esta rama del derecho tan sofisticada, poniendo a disposición a los profesores más reconocidos en la materia que se han destacado en las mejores universidades internacionales y en los más importantes foros arbitrales del mundo.

En definitiva, el estudio del arbitraje pasa por todos los ámbitos: de lo adjetivo a lo sustantivo, por la ética y el respeto de los valores fundamentales.

De ahí, no solo se mantiene el respeto de la institución en sí misma, sino que podrán los estudiantes, profesores y abogados dedicados al arbitraje reencontrar a todo un país con sus bases republicanas y prosperar hacia la paz y la tranquilidad de la nación.

Ver www.cids.ch

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NOMBRE DE SECCIÓN

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ENTREVISTA

CARLOS A. SOTO COAGUILA María Alejandra González Yánez Directora Ejecutiva de CEDCA

¿En su criterio, quiénes deberían ser los uarios naturales del arbitraje comercial?

2· Sugiera su mejor estrategia para negociar la cláusula arbitral en los contratos

ra responder esta pregunta, en primer lur, debemos partir de la interrogante ¿para ién y por qué nace el arbitraje? El arbitraje ce para resolver disputas entre comercians (hoy empresarios), en un foro neutral, en cual personas que contaban con un reputaprestigio resolvían las disputas que surgían tre ellos.

Empezaré diciendo que en la realidad negocial actual las cláusulas arbitrales no se negocian, como sí ocurre con una cláusula de resolución contractual o una cláusula de garantías o una cláusula de forma de pago.

ese sentido, puede decirse que los usuas naturales del arbitraje comercial son tos aquellos que pertenecen al sector priva-empresarial, pero también puede acudir al bitraje cualquier persona natural o jurídica e quiera resolver sus disputas, por ejemplo, una compraventa o un arrendamiento en cual las partes no son -en sentido estrictompresarios.

esde luego que las empresas son las usuas naturales de la justicia arbitral. Ello se proce en razón a que el arbitraje no es gratuito ay que pagar honorarios del tribunal arbitral de la secretaría arbitral), y estos gastos puen ser interiorizados y asumidos con mayor cilidad por las empresas.

Esta respuesta la voy a dar desde mi experiencia como abogado corporativo, área en la que me desempeñé antes de trabajar como abogado y árbitro en procesos arbitrales domésticos e internacionales. En la práctica, los abogados corporativos, los abogados in house y los gerentes generales de empresas, lo que no hacen es desgastarse en la negociación de una cláusula arbitral. Es decir, los abogados corporativos están concentrados en negociar el precio, las cláusulas de salida, las cláusulas de responsabilidad, garantías, es decir, la manera sobre cómo proteger los intereses de su cliente, cómo reducir los riesgos o trasladarlos. Diría que es casi inexistente cualquier diálogo sobre la negociación de la cláusula arbitral.

ra resumir, los usuarios naturales del arbije son el sector privado y, dentro de este, el ctor empresarial, pero no descartemos que alquier persona natural también puede ser uario del arbitraje comercial.

Durante casi dieciocho años fui abogado de una firma corporativa importante y, en más de una ocasión, recibía correos de un abogado corporativo para pedirme un modelo de cláusula arbitral. Mi respuesta inmediata era

Pero, ¿por qué no se negocian las cláusulas arbitrales?

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ENTREVISTA afirmativa, pero le pedía precisar para qué tipo de contrato, ya que no es lo mismo una cláusula arbitral en un contrato multipartes que en un contrato con dos partes, o no es lo mismo una cláusula arbitral para un arbitraje doméstico que para un arbitraje internacional. Es decir, nos olvidamos que cada contrato es un traje a la medida, que responde a las necesidades e intereses del cliente, y la cláusula arbitral también debería negociarse con especial detalle y atención. No todas las cláusulas arbitrales pueden funcionar para todos los contratos. Por ejemplo, en algunos contratos puede que las partes quieran renunciar al recurso de anulación y dependiendo de la sede del arbitraje, ello es posible. O, podría ser, que quieran pactar una cláusula escalonada, es decir, que antes de acudir al arbitraje las partes acudan de manera previa a un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, como la negociación, la conciliación o la mediación. Pienso, por ejemplo, en un contrato de obra, donde podría pactarse acudir a los Dispute Boards de manera previa al arbitraje, o probablemente pactar algún árbitro de emergencia.

arbitrales son más convenientes y cuáles son patológicas.

Ahora bien, desde mi conocimiento del tema propongo que la mejor estrategia sea redactar una cláusula sencilla, simple.

Si estamos frente a un arbitraje administrado, los reglamentos arbitrales van a regular casi todo, como los plazos para demandar, los recursos contra el laudo, el recurso de anulación, la recusación de árbitros, la forma de composición del tribunal, etc. Lo que se tiene que hacer antes de pactar un arbitraje administrado, es conocer el reglamento arbitral que se desea aplicar, de lo contrario se estaría pactando a ciegas reglas que no se conocen. En estos casos, tal vez lo mejor sea incorporar la cláusula modelo del centro de arbitraje. Pero si fuese un arbitraje ad hoc, creo que se debería ser mucho más cuidadoso para negociar algu-

En conclusión, los abogados corporativos, que son los que redactan los contratos, los que incorporan las cláusulas arbitrales en los contratos, deberían partir de la premisa de que, así como negocian sus cláusulas de salida, de garantía, o la forma de pago del precio, también deberían negociar las cláusulas arbitrales.

En mi opinión, los llamados a negociar las cláusulas arbitrales deberían ser los abogados de litigio, los abogados de arbitraje, que son los que conocen los pormenores y las particularidades de qué cláusulas

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ENTREVISTA nas reglas mínimas en el convenio arbitral como, por ejemplo, el número de árbitros, la composición del tribunal arbitral, si existirá recurso de anulación o no, si se requerirá de una carta fianza para la ejecución del laudo, o que el laudo sea inapelable. Creería que estas son algunas cuestiones mínimas a tomar en cuenta, pues el convenio o cláusula arbitral de los contratos debe dejar de ser una «cláusula de medianoche», y tener mayor relevancia en la discusión al celebrar un contrato.

No soy partidario de las cláusulas arbitrales amplias, extensas, detalladas, porque la práctica me ha demostrado que siempre habrá aspectos que, en lugar de facilitar el arbitraje, van a obstaculizarlo.

3· ¿Cómo desmontaría la matriz de opinión de que el arbitraje es un club?

Habría que empezar señalando que el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que está a disposición de cualquier persona natural o jurídica. Las leyes de arbitraje de todo el mundo no exigen requisitos para que uno pueda pactar una cláusula arbitral, o requisitos especiales para acudir a la justicia arbitral; por lo tanto, podría decir que las leyes arbitrales son completamente democráticas porque permiten que cualquier persona pueda incorporar en sus contratos, en sus transacciones económicas, cláusulas arbitrales.

Obviamente tienen que ser conscientes de que, al pactar una cláusula arbitral, no solo están obligándose a que sus disputas se resuelvan en sede arbitral, sino que además están renunciando a la jurisdicción del Poder Judicial.

Quizá la pregunta está enfocada más por el lado de los practicantes del arbitraje, de los árbitros, abogados, peritos. Por mi parte, no soy partidario que se califique o que se diga que el arbitraje es un «club» o que hay un sector privilegiado que se dedica al arbitraje. Lo que yo advierto es que hay determinados profesionales con vocación por el arbitraje, por el litigio internacional, por el derecho internacional, público o privado, o el derecho privado interno, que han decidido dedicarse a esta apasionante área de especialización; y de manera exitosa muchos lo han logrado, ganándose un espacio en el medio arbitral. No obstante, desde mi perspectiva ello no puede calificarse como un «club», pues si fuera cierto, de la misma forma podríamos hablar de aquellos abogados que se dedican a M&A, al derecho fiscal, etc., y se llegaría a la falsa conclusión de que en cada área del derecho hay un «club».

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ENTREVISTA El arbitraje, para mí, es un área de especialización, como lo es el derecho penal, tributario, de propiedad intelectual, entre otros. En estas áreas de especialización hay profesionales que tienen varios años dedicándose exitosamente a resolver disputas o a intervenir en procesos arbitrales como abogados, peritos o expertos, y que, desde luego, ello les ha merecido una reputación y un reconocimiento en el mundo arbitral, pero de ninguna manera podemos hablar de que hay un «club».

No puedo dejar de mencionar que hoy día los jóvenes están jugando un rol importante a través de las competencias de arbitraje en todo el mundo, ya que ellos son el futuro del arbitraje. Asimismo, las organizaciones académicas que promueven el arbitraje se están masificando, lo que ha generado que el arbitraje se vaya difundiendo de manera global. Por estas razones considero que hablar de un «club» en el arbitraje, sería un contrasentido, más si tiene en consideración que hoy en día surgen muchas organizaciones dedicadas a la promoción del arbitraje, que lo masifican aún más y lo ponen al alcance de todos.

Mi posición es que hoy día, en un medio en el cual la corrupción y las malas prácticas arbitrales se están incrementando, en el cual los conflictos de intereses van in crecendo, esa antigua ventaja del arbitraje que es la confidencialidad, ha perdido vigencia y valor. Hoy día, por el contrario, debemos ir hacia una mayor transparencia en el arbitraje y del proceso arbitral y, por ende, hacia una mayor publicidad de los laudos arbitrales.

Esto puede sonar muy de avanzada, pero yo prefiero que conozcan mi trabajo, prefiero que sepan cómo resuelvo las controversias, porque la mejor forma en la que puedo mostrar mi trabajo es a través de mis laudos.

En un arbitraje son los árbitros y los abogados quienes van a conocer mi posición; en cambio, teniendo un laudo publicado, todos van a conocerlo y criticarlo. Eso tiene un arma de doble filo, pero prefiero la predictibilidad y la transparencia, ya que esto le hace bien al sistema arbitral.

4· ¿Qué opinión le merece la publicidad a los laudos arbitrales siempre que la normativa lo apruebe?

En el Perú, por ley, en los arbitrajes en materia de contratación pública en los que interviene el Estado, los laudos son públicos y se tienen que colgar en la página web del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE.

Una de las características del arbitraje que siempre se ha mencionado en los libros y en las conferencias es la confidencialidad.

Es decir, la información relacionada a una disputa en sede arbitral es confidencial, con algunas excepciones, como por ejemplo los laudos CIADI que en su mayoría se encuentran publicados. Desde luego, si hay normas que permiten la publicidad de los laudos, hay que cumplir con dicha regla.

Por otro lado, la llamada confidencialidad suele no ser respetada completamente.

En la práctica casi todos conocen quiénes son las partes, de qué trata la controversia.

Creo que son tiempos díficiles en los que es mejor la transparencia-publicidad a la confidencialidad, ya que considero que será un desincentivo para aquellos tribunales que no hagan bien su trabajo, que no revisen o actuén las pruebas, que no motiven ade-

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ENTREVISTA cuadamente un laudo arbitral. En cambio, si un árbitro sabe que sus laudos van a ser públicos, que van a ser conocidos, se va a esforzar doblemente.

Por todo ello, soy partidario de la publicidad y transparencia de los laudos, siempre que la ley lo permita o las partes lo hayan acordado en las reglas del proceso.

Esto es como cuando alguien escribe un artículo. Por ejemplo, yo reviso muchas veces y lo comparto con algunos amigos, quienes me envían posteriormente sus comentarios, ya que siempre se puede mejorar, tener un artículo más sólido científicamente. No digo que los laudos deban remitirse a distintos colegas, lo que quiero decir es que cuando uno escribe un artículo tiene un gran incentivo, porque la gente va a leer ese artículo y lo va a criticar para bien o para mal y va a recibir críticas no solo respecto a los temas de fondo, sino incluso sobre la forma de citar y sobre las fuentes utilizadas. Imaginen si redacto una tesis de Arbitraje de Inversión y no incluyo referencias bibliográficas que son de obligatoria consulta para cualquier trabajo sobre la materia. Si para escribir un artículo, uno es cuidadoso, riguroso, sumamente cauto y prudente, incluso para decir cosas o criticar, creo que uno debe serlo mucho más cuando resuelve una disputa de dos partes, el producto final, que es el laudo, que va a contener los argumentos y la decisión de quién tiene o no tiene la razón, debería ser claro en los argumentos en los cuales se apoya para acoger o desestimar las pretensiones.

5· ¿Qué recomendaría a los jóvenes que quieren prepararse en Arbitraje?

Piensen ustedes en las recusaciones frívolas, en los abogados de malas artes que recusan de manera insensata a los árbitros porque son «amigos de Facebook o de Linkedin»; sería conveniente que se conozca el comportamiento de dichos abogados recusadores, por ello también deben ser públicas las recusaciones. Los recursos de anulación son públicos porque están en sede judicial.

Mi consejo para los que deseen dedicarse al arbitraje es que tienen que conocer mucho de Derecho, pero Derecho con mayúscula. El arbitraje no es más que un camino, una vía sobre la cual discurre una controversia que trata sobre temas de petróleo, gas, construcción, electricidad, etc. En ese sentido, considero que lo correcto es decir que no hay abogados expertos en arbitraje, sino más bien, expertos en Derecho con vocación para el arbitraje que se dedican a resolver disputas. Los que hacemos arbitraje sabemos que las disputas son –generalmente- sobre incumplimientos contractuales, daños, desequilibrios económicos, ampliaciones de plazo, entre otros.

El arbitraje requiere de ciertas reglas, pero dentro de cada arbitraje hay una materia propia del derecho privado, público, internacional, etc. Por ello, primero se debe saber Derecho y luego saber sobre el proceso arbitral.

Si tienen que elegir una maestría en arbitraje o en negocios internacionales opten por la segunda. No digo que no sea importante estudiar arbitraje, pero considero que esa no es la sustancia, sino el «cascarón». La sustancia es lo más importante.

Y, obviamente, si sumado a la base de derecho sustantivo, el joven se especializa en arbitraje, no hay duda de que el éxito está asegurado.

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JURISPRUDENCIA

FALTA DE JURISDICCIÓN POR ILEGALIDAD EN LA INVERSIÓN

Caso: Inversionistas costarricenses y holandeses Vs. República de Panamá Estefanía Roberta Vásquez Analista Legal de Venamcham

E

l pasado 11 de febrero de este año ha quedado como definitivo, un Laudo dictado a favor de la República de Panamá, caso en el cual inversionistas costarricenses y holandeses pretendían desarrollar un complejo ecoturístico en la reserva indígena denominada como “Comarca Ngöbe-Buglé”, ubicada a lo largo del Caribe panameño. · 2da Edición 2019 · 40

JURISPRUDENCIA

El 20 de abril de 2015, se realizó registro de la solicitud de arbitraje, presentada por Álvarez y Marín Corporación S.A (Costa Rica), Estudios Tributarios AP, S.A. (Costa rica), Cornelis Willem van Noordenne (Holanda), Bartus van Noordenne (Holanda), Stichting Administratiekantoor Anbadi (Holanda), ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), contra la República de Panamá; constituyéndose inmediatamente después, de acuerdo al Reglamento del CIADI, el Tribunal Arbitral para dirimir la controversia.

Todo inició, cuando en 2010, los inversores antes mencionados adquirieron cuatros fincas rústicas para desarrollar el “proyecto ecoturístico Cañaveral”, en la reserva indígena conocida como

la “Comarca Ngöbe-Buglé”, pero la prensa panameña cuestionó la adquisición de esas fincas por lo cual se abrió una investigación penal y administrativa, que llevó a que la Autoridad Nacional de Administración de Tierras (ANATI) preparara un informe con fecha 9 de julio de 2013, en el que concluyó que dos de las fincas estaban fuera de la Comarca.

Las demandantes alegaron que el informe frustró la continuación de dicho proyecto, reduciendo la adquisición de la superficie de seiscientas ochenta y cinco (685) a doscientas cincuenta (250) hectáreas, lo que en su criterio, constituyó un incumplimiento por parte de la demandada al Convenio para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones entre la República de Panamá

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JURISPRUDENCIA y el Reino de los Países Bajos (APRI), al Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y la República de Panamá (TLC), y al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio CIADI).

Demandada - República de Panamá, solicita al Tribunal que: · Declare la falta de jurisdicción respecto de las demandantes y sus reclamaciones bajo los convenios descritos y el Derecho Internacional.

En este sentido, la demandada alegó, no haber incumplido con ninguno de los tratados y planteó, como excepción previa, la falta de jurisdicción del Tribunal para conocer de esta disputa, debido a la ilegalidad de la inversión.

· Declare que las reclamaciones por parte de las demandantes sean inadmisibles debido a que: La inversión de las demandantes es ilegal y no actuaron con la debida diligencia de un inversor prudente y razonable.

Las pretensiones de las partes se resumen entonces en los siguientes puntos:

· Declare que Panamá no ha expropiado las inversiones de las demandantes, pues está actuando en ejercicio de sus poderes de policía.

Demandantes – Inversionistas costarricenses y holandeses, solicitan al Tribunal que: · Declare que sí tiene jurisdicción para resolver esa disputa. · Declare que Panamá violó su obligación establecida en los convenios APRI, TLC y el Derecho Internacional. · Condene a Panamá a pagar una compensación por el daño moral causado.

· Declare que Panamá no ha violado su obligación de brindar la protección establecida en los tratados y el trato justo y equitativo. · Extraiga las inferencias negativas que correspondan en contra de las demandantes por no cumplir con su deber de revelación de buena fe. · Declare que las solicitudes por parte de las demandantes, en cuanto a daños económicos, son improcedentes y especulativas.

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JURISPRUDENCIA Para resolver las pretensiones, el Tribunal encontró que, por la Comarca ser división política especial “Todas las tierras son de propiedad colectiva del pueblo indígena, y está prohibida la propiedad privada y la enajenación de tierras colectivas, con muy limitadas excepciones”. · Respeta los derechos de propiedad adquiridos antes de la creación de la Comarca (11 de marzo 1997). · No puede ser enajenada a terceros, sin antes concederle el Derecho de primera opción a la Comarca.

Por tanto, para que los inversores pudieran adquirir la propiedad de las fincas debían cumplir con los anteriores requerimientos.

Además, después de analizar los hechos probados, se pudo constatar que hubo ilegalidades en el procedimiento para la adquisición por prescripción adquisitiva, irregularidades en la compraventa e ignorancia deliberada de las demandantes.

de primera opción a la Comarca y aunque es cierto que el requisito de legalidad para la inversión no aparece expresamente señalado en los tratados expuestos, forma parte implícita del concepto de inversión protegida y para que las ilegalidades provoquen la pérdida de protección deben ser graves y cometidas al momento de la inversión, condición que se verificó en este caso, por lo que se perdió la protección ius-internacional otorgada a la inversión.

Por lo antes expuesto, el Tribunal estableció que “la adquisición de esta inversión no cumplió con la legislación panameña y por ello el Tribunal carece de jurisdicción”.

No cabe duda entonces, que la decisión del 12 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal, estuvo apegada a los principios fundamentales del derecho, pues tomó en cuenta la buena fe con la que deben actuar las partes, la cual según los hechos probados no estuvo presente en el actuar de las demandantes.

Debido a ello, el tribunal concluyó que, los demandantes no respetaron el derecho

Para Leer más: www.italaw.com

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NOMBRE DE SECCIÓN

¿REALIZÓ INVERSIÓ

CASO: CLO

Henry José Salaza Asistente Legal de

Antecedentes del Ca La empresa The Cloro dos en 1913, inició su 2011, The Clorox Inte 100% de las acciones

Como consecuencia za, tomadas por el G en virtud de la regula tos en vista de que lo no de Venezuela, a fi poseída como ya fue

Ahora bien, en vista d rox España inició un a Internacional (CNUD Inversión (TIB) Españ del procedimiento fu

En su petitorio, la p menoscabado media activos; adicionalmen no autorizado de las

Venezuela, como par ción ya que la deman incurrido en abuso de shopping” que realiz

Ley aprobatoria del 1 de sept de 1997.

1

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JURISPRUDECNCIA

Ó CLOROX ESPAÑA UNA ÓN EN VENEZUELA?

OROX ESPAÑA VS VENEZUELA

ar Uzcátegui el CEDCA

aso ox International Company, fabricante de productos de limpieza, constituida en Estados Unius operaciones en Venezuela en el año 1999 creando a tal fin a Clorox Venezuela. Para el año ernational Company constituyó Clorox España una filial española a quien fue traspasado el s de Clorox Venezuela.

de las medidas de regulación de precios de diferentes productos, entre esos los de limpieGobierno de Venezuela, Clorox España decidió cesar sus operaciones en Venezuela porque ación de precios se vieron obligados a vender a pérdida más de dos tercios de sus producos precios estuvieron congelados durante casi tres años. Partiendo de lo anterior, el Gobierfinales de 2014, realizó una expropiación de los activos de propiedad de Clorox Venezuela e indicado por Clorox España.

de la expropiación de activos realizada por el Gobierno de Venezuela en marzo de 2015 Cloarbitraje, bajo las reglas de la Comisión de Las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil DMI), en contra de la República Bolivariana de Venezuela, invocando el Tratado Bilateral de ña-Venezuela del 2 de noviembre de 19951. La institución designada para la administración ue la Corte Permanente de Arbitraje (CPA).

parte demandante solicitó que se declarara que Venezuela había violado el TBI al haber ante medidas arbitrarias el desarrollo de la actividad económica y al haber expropiado sus nte pidió daños y perjuicios valorados en más de 200 millones de dólares y el cese del uso marcas comerciales.

rte demandada, alegó falta de jurisdicción afirmando que: 1) el Tribunal carecía de jurisdicndante no era el titular de una inversión protegida por el tratado; 2) la demandante había e proceso; y por último 3) alegó la necesidad de levantar el velo societario debido al “treaty zó Clorox.

tiembre de 1997 publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.281. El TBI entró en vigencia el 10 de septiembre

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JURISPRUDENCIA En las siguientes líneas nos ocuparemos únicamente de describir lo conducente al punto alegado por la parte demandada, referido a la falta de jurisdicción en razón de la persona y en razón de la materia.

Posición de la parte Demandada Jurisdicción en Razón de la Persona. Clorox España no era un inversor titular de una inversión protegida La parte demandante alegó que The Clorox International Company, quien era la verdadera accionista, sabía que si se acogía al Tratado entre España y Venezuela sus inversiones estarían blindadas, es por esto que con ese único propósito decidió constituir Clorox España en el año 2011 y efectuó una supuesta permuta en la misma fecha de la constitución de esta para así transferirle la totalidad de las participaciones accionarias que para ese entonces tenía en Clorox Venezuela.

La parte demandada señaló que esa supuesta permuta había sido realizada de forma ilegal y con un claro fraude a la ley, ya que se trataba de una protección de la cual no gozaría bajo el marco del derecho internacional si las acciones continuaran en cabeza de The Clorox International Company, por lo que a pesar de la permuta la compañía americana seguía siendo, desde el punto de vista legal y contractual, la única propietaria de la estructura societaria.

Argumentó la parte demandada que según lo dispuesto en el artículo 1 del TBI, los activos que constituyen la inversión debían haber sido realizados por el inversor, lo cual no era el caso ya que, según estableció la demandada, los bienes invertidos por Clorox España no eran otros sino bienes aportados por The Clorox International Company.

Jurisdicción en Razón de la Materia. La alegada inversión no era una inversión protegida por el Tratado Señaló al respecto la parte demandada, que tal como se desprendía del artículo I del Tratado, se protegían las inversiones que constituyeran activos producto de la inversión por la parte contratante; ese término “por” requería un vínculo entre el inversor y la inversión.

Argumentó la parte demandada que según las reglas de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -Convención de Viena 1986 2-, dicha disposición debía ser interpretada de buena fe y según el sentido corriente que deba atribuirse a los términos del Tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

Para evidenciar que del Tratado se desprende que el inversor que lo invo-

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, es un tratado internacional de 1986 redactado para complementar la anterior Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

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JURISPRUDENCIA que debe verdaderamente haber realizado una inversión, los representantes de la parte demandada establecieron que el artículo 1.2 del Tratado prevé que serán consideradas “inversiones”, “todo tipo de activos invertidos por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante”; y si bien Clorox España era titular de las acciones de Clorox Venezuela, no se podía considerar que las adquirió ya que habían sido transferidas de forma fraudulenta. Por lo que la parte demandada llegó a la conclusión de que el simple título no era suficiente para poder hablar de una inversión.

Posición de la parte Demandante La Demandante sí es un inversor protegido Los representantes de la parte demandante argumentaron que Clorox España era una persona jurídica constituida de conformidad con las leyes de España, que poseía el 100% de las acciones de Clorox Venezuela. Adicionalmente, señalaron que la definición de inversionista del Tratado se refería a “personas jurídicas, incluidas compañías, asociaciones de compañías, sociedades mercantiles sucursales y otras organizaciones”, siendo la única restricción a esta definición que las personas jurídicas debían estar “constituidas o, en cualquier caso, debidamente organizadas según el derecho de la otra parte contratante”, a lo cual, según argumentos de la parte demandante, Clorox España cumplía con la definición y en con-

secuencia sí era un inversionista protegido por el Tratado.

La parte accionante estableció que su contraparte pretendía añadir requisitos adicionales a los cuales las partes contratantes no consintieron, lo que resulta improcedente. Señalaron además que el Tratado no exigía que un inversionista calificado desarrollara actividades comerciales substanciales en el país de su constitución, tampoco requería que el inversionista ejerciera un control real sobre su inversión y ciertamente no prohibía al inversionista compartir sus oficinas centrales con otras empresas.

También señaló la accionante que el Tratado no prohibía que Clorox España se convirtiera en un inversionista protegido al haber adquirido acciones de Clorox Venezuela, en vez de haber realizado la inyección inicial de fondos en las operaciones de esta última. Adicional a ello, señaló la parte demandante que el mero acto de adquirir esas acciones de Clorox Venezuela constituía una inversión en el sentido del artículo I (2) (a) del Tratado.

La parte demandante también alegó que “todo tipo de activos” podían constituir una inversión protegida, el primer tipo específico de activos identificado consistía en “acciones, títulos, obligaciones y cualquier otra forma de participación en sociedades”.

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JURISPRUDENCIA La Demandante era legítima propietaria de una inversión protegida La parte demandante comenzó señalando que los argumentos de su contraparte respecto de este punto eran incorrectos, ya que estaba solicitando al Tribunal Arbitral que agregara a la definición de inversión del Tratado algunos requisitos de contribución de fondos y de administración activa que no existían en el texto.

Adicional a ello, manifestó la parte demandante que era falso que no estuviera involucrada en la dirección de Clorox Venezuela por cuanto ella, desde que adquirió la titularidad de esa empresa hasta que fue expropiada por el gobierno de Venezuela, la gestionó activamente.

Por otra parte, en cuanto al argumento de la parte demandada relativo a que el Tratado excluía las cadenas indirectas de propiedad o titularidad, señaló que en el presente caso no había ninguna empresa intermediaria ya que Clorox España era propietaria del 100% de las acciones de Clorox Venezuela desde el año 2011.

Análisis del Tribunal El Tribunal señaló que el Tratado “solo requiere que un “inversor” protegido realice una inversión en, entre otros activos, “acciones” en una empresa que opere en el territorio de Venezuela” por lo que no se requiere nada adicional. El Tribunal indicó que Clorox España tenía a primera vista las características necesarias para ser

un inversor protegido por el Tratado y que el activo del que era propietario en Venezuela, a primera vista, tenía las características necesarias para ser una inversión protegida. Lo único que se debía determinar era si había realizado la inversión de la que era propietaria.

Luego, el Tribunal determinó que The Clorox Company no era una filial de la parte demandante, al contrario, la demandante era filial de la inversora originaria, por lo que no tenía sentido acudir a la figura de inversión indirecta. Indicó que la fuente de los capitales y conocimientos invertidos en el territorio venezolano era Clorox Company y The Clorox International Company, dos sociedades de los Estados Unidos, no protegidas por el Tratado.

Asimismo, constató que Clorox España no adquirió las acciones de Clorox Venezuela a cambio de una contraprestación porque la recepción de las acciones de Clorox Venezuela fue la condición de su propia existencia.

Finalmente, el Tribunal llegó a la conclusión de que la representación de la parte demandante no pretendió ni demostró haber invertido en Clorox Venezuela luego de la transferencia de las acciones, por lo tanto, el Tribunal se acogió a la objeción de falta de jurisdicción de la parte demandada y se declaró incompetente para resolver el caso, por lo que no necesitó pronunciarse sobre las demás objeciones de competencia.

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EVENTOS CONFERENCIA SOBRE ARBITRAJE Y MEDIOS ALTERNATIVOS ICC/ ITA/ ALARB 3 de septiembre ICC Corte Internacional de Arbitraje/ Instituto de Arbitraje Transnacional (ITA) / Asociación de Arbitraje de Latinoamérica (ALArb) Medellín, Colombia CONFERENCIA ANUAL INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION 22 al 27 de septiembre International Bar Association Seúl, Corea del Sur 8VO. GAR LIVE NEW YORK 2 de octubre Global Arbitration Review Nueva York, Estados Unidos MUJERES EN EL ARBITRAJE Y DERECHO INTERNACIONAL 19 de octubre Freshfields Viena, Austria VI CONGRESO DE ARBITRAJE CAM-CCBC – SAO PAULO 21 de octubre Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Brasil Canadá CAM-CCBC Sao Paulo, Brasil.

CONFERENCIA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS EN EL SECTOR INTERNACIONAL DE PETRÓLEO Y GAS 24 de octubre Centro Internacional para la Resolución de Disputas (ICDR) y Asociación de Negociadores Internacionales de Petróleo (AIPN) Houston, Texas, Estados Unidos.

17MA CONFERENCIA DE MIAMI SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL 10 de noviembre ICC Miami, Florida, Estados Unidos.

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