Revista MARC. 2da. Edición 2022 by Revista MARC

NOMBRE DE SECCIÓN

Entrevista

¿Quién era Carlos de los Santos?

Doctrina

Jurisprudencia Corte Suprema de los Estados Unidos: Alcance del Discovery en Arbitrajes Extranjeros

La Financiación Institucional o “Third Party Funding” en el Arbitraje Internacional

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DIRECTORIO

Dirección General Ramón Escovar Alvarado Presidente Comité de Arbitraje de VenAmCham Editor Ejecutivo María Alejandra González Yánez Director Ejecutivo del CEDCA Coordinadores Estefanía Roberta Vásquez evasquez@venamcham.org Henry José Salazar Uzcátegui info@cedca.org.ve Colaboradores Diego Thomás Castagnino Pedro Rengel Núñez José Alberto Ramírez León Magdalena Maninat Lizarraga Luis Daniel Beauperthuy Cotes Henry José Salazar Uzcátegui Adolfo Hobaica José Antonio Elíaz Lisette Hernández Del Olmo Juan Fernández Armesto José Antonio Caínzos Francisco Manuel Serrano

Gerente General Luis Vicente García Atención al Afiliado Adriana Martínez amartinez@venamcham.org Comités, Información y Estudios Especiales Alberto Herrrera B. albherrera@venamcham.org Mercadeo Ninfa Rivero nrivero@venamcham.org Alianza Social Melany Kors mkors@venamcham.org Regiones: Maracaibo Alberto Valbuena venamchamzulia@gmail.com Valencia venamchamvalencia@gmail.com

Diseño y Diagramación Yaremi Gómez CONTÁCTANOS 0412-3034984/3068713 0212-2630833

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CONTENIDO

EDITORIAL El Arbitraje y sus Preguntas Jurídicas Por: Ramón Escovar Alvarado

DOCTRINA La Autoridad Nominadora y la Designadora en el Arbitraje Independiente Por: Diego Thomás Castagnino

Sobre la Recusación de los Árbitros Por: Pedro Rengel Núñez

La Financiación Institucional o “Third Party Funding” en el Arbitraje Internacional Por: José Alberto Ramírez León

PRINCIPIA ARBITRI Reconvención y Compensación durante el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales bajo la Convención de Nueva York Por: Magdalena Maninat Lizarraga

MARC’S EN LA CONSTRUCCIÓN ¿Qué información legal contiene un Programa de Trabajo? Por: Luis Daniel Beauperthuy Cotes

ENTREVISTA ¿Quién era Carlos de los Santos? Por: María Alejandra González Yánez

JURISPRUDENCIA Corte Suprema de los Estados Unidos: Alcance del Discovery en Arbitrajes Extranjeros Por: Henry José Salazar Uzcátegui

EVENTOS AGOSTO - NOVIEMBRE

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EDITORIAL

EL ARBITRAJE Y SUS PREGUNTAS JURÍDICAS Ramón Escovar Alvarado Presidente del Comité de Arbitraje de VenAmCham

n otras oportunidades hemos destacado que en Venezuela existe una cultura pro-arbitraje. Comerciantes, abogados y estudiantes de Derecho reconocen que el arbitraje es el mecanismo regular a través del cual se resuelven las controversias comerciales. Esta cultura pro-arbitraje se ha desarrollado a partir de la vigencia de un marco jurídico especial, integrado por la la Ley de Arbitraje (Ley de Arbitraje Comercial), la Convención de Nueva York (Convención de Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros), la Convención de Panamá (la Convención Intermericana de Arbitraje Comercial), la Convención de Montevideo (la Convención Interamerciana de Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros) y la Ley de Derecho Internacional Privado. En buena medida, también ha recibido el respaldo por la jurisprudencia. Es gracias a la cultura pro-arbitraje que hoy las demandas ante tribunales civiles sobre asuntos comprendidos por un acuerdo de arbitraje son la excepción. En la práctica venezolana la regla general es que la jurisdicción arbitral es debatida ante los tribunales arbitrales y que los laudos son únicamente anula-

dos si se llenan los extremos del artículo 44 de la ley de Arbitraje. A diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro continente, las oficinas de registro en Venezuela suelen ejecutar directamente las medidas cautelares dictadas por los tribunales arbitrales. Es común, inclusive, que las partes cumplan de forma voluntaria los laudos finales durante el propio procedimiento arbitral. En más de veinte años de actividad de los centros de arbitraje venezolanos solo cerca de cuarenta laudos han sido impugnados mediante recursos de nulidad y de estos, sólo cinco han sido anulados. No obstante, lo anterior no quiere decir que en Venezuela las medidas de guerrilla anti-arbitraje se hayan extinguido. Sin duda, estas aún existen y se utlilizan de forma activa. Lo que quizás distingue la práctica del arbitraje venezolano es que cada acción de guerrilla anti-arbitraje suele desencadenar una profunda discusión sobre el mérito del problema planteado. Para los que la profesan, la cultura pro-arbitraje supone el deber de estudiar de forma objetiva, sin prejuicios, los problemas jurídicos detrás de los principales argumentos utilizados para cuestionar

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EDITORIAL u obstaculizar el arbitraje. Es gracias a este proceso de reflexión que el arbitraje ha alcanzado el alto nivel de desarrollo y de pertenencia en Venezuela. Sin embargo, aún tiene temas pendientes y aspectos en los cuales debe avanzar. Los ensayos publicados en esta edición son una muestra del proceso de reflexión que comentamos y, a la vez, plantean aportes científicos para el avance en los temas pendientes que el arbitraje tiene en Venezuela. En primer lugar, el Prof. Diego Castagnino en su artículo La Autoridad Nominadora y La Designadora en el Arbitraje Independiente, nos señala las “Reglas de la Asociación Venezolana de Arbitraje sobre Arbitraje Independiente” que ofrecen soluciones a los típicos problemas que se presentan, como lo es la selección de los árbitros y la decisión respecto a las recusaciones. Seguidamente, Pedro Rengel Núñez, destacado arbitro nos escribe Sobre la Recusación de los Árbitros, figura que está establecida en nuestra Ley de Arbitraje Comercial en el artículo 35. Luego, el también árbitro José Alberto Ramírez aborda un tema relevante en el arbitraje internacional actual, la financiación de terceros, que por su importancia las más recientes generaciones de tratados de protección de inversiones han regulado el tema. En nuestra sección Principia Arbitri, Magdalena Maninat en Reconvención y Compensación Durante el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales bajo la Convención de Nueva York. diserta sobre un tema esencial del arbitraje comercial internacional. Como es sabido, la Convención de Nueva York es uno de los tratados más universales del mundo. Sin embargo, a lo largo de los

años, su aplicación ha generado una relación de tensión entre ciertos parámetros domésticos y su objetivo de facilitar la ejecución de laudos extranjeros. El ensayo de la profesora Maninat representa un aporte para solucionar una de estas tensiones. Por su parte, Luis Daniel Beauperthuy, en “MARC’s en la Construcción” nos explica la información que contiene un programa de trabajo, tópico relevante para la resolución de controversias de construcción. Además, la Directora Ejecutiva del CEDCA, María Alejandra González en nuestra sección de entrevista, nos trae un sentido homenaje a Carlos de los Santos, quien en vida fuera el Presidente del Club Español del Arbitraje, desde el período comprendido entre marzo de 2020 hasta el 9 de febrero de 2022, fecha de su prematura desaparición física. Y por último, Henry José Salazar Uzcátegui Abogado adscrito a la Secretaría Ejecutiva del CEDCA, nos resume una interesante jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre el alcance del Discovery en Arbitrajes Extranjeros. En suma, los artículos de esta nueva edición de nuestra revista MARC constituyen un aporte importante al estudio del Derecho, de los tópicos discutidos en arbitraje y, especialmente, a incrementar la eficacia en la resolución de controversias. Son, además, muestra del debate y la reflexión que el arbitraje desencadena.

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DOCTRINA

Diego Thomás Castagnino

DOCTRINA INTRODUCCIÓN El arbitraje ad-hoc o independiente está permitido en Venezuela, toda vez que en el artículo 2 de la Ley de Arbitraje Comercial1 (en lo sucesivo “LAC”) se señala que el arbitraje puede ser institucional o independiente, definiendo al primero como aquel que se realiza a través de los centros de arbitraje a los cuales se refiere la ley, o los que fueren creados por otras leyes, y al segundo, como aquel regulado por las partes sin intervención de los centros de arbitraje. El Capítulo III de la LAC está dedicado especialmente al arbitraje independiente. En líneas generales, la LAC le otorga un especial valor al principio de la libre autonomía de la voluntad, para que las partes puedan regular el procedimiento a su gusto, y en caso de no querer o no poder autorregularse, la LAC les ofrece unas reglas básicas. El arbitraje ad-hoc es un tipo de arbitraje que para su uso exitoso es indispensable contar con abogados de parte y árbitros con experiencia en la materia. Mientras en el arbitraje institucional las partes y árbitros cuentan con el reglamento, apoyo y asesoría del centro de arbitraje, en el arbitraje ad-hoc no es así, y es por ello que, durante su tramitación pueden presentarse algunos inconvenientes, especialmente, si se trata de partes que, producto del conflicto, mantienen una actitud de desconfianza, resistencia y/o de intransigencia. Así, en el arbitraje independiente las partes continuamente van a tener que ponerse de acuerdo, desde temas tan básicos y a simple vista sencillos, como puede ser el lugar en donde celebrarán las audiencias, hasta cuestiones más complicadas como la elección de los árbitros o la tramitación de las recusaciones. La Asociación Venezolana de Arbitraje con el firme propósito de facilitar la práctica del arbitraje independiente en Venezuela, contribuir con la promoción de los medios alternos

de resolución de controversias y coadyuvar con el sistema de justicia, elaboró las “Reglas de la Asociación Venezolana de Arbitraje sobre Arbitraje Independiente” (en lo sucesivo “las Reglas AVA”), las cuales se encuentran vigentes desde el 9/07/2021. En el presente trabajo se explicará cómo las Reglas AVA ofrecen a las partes soluciones prácticas a los típicos problemas que se presentan en el arbitraje independiente, como lo es la selección de los árbitros y la decisión respecto a las recusaciones. Así mismo, se recomendará a los centros de arbitraje de Venezuela, que ofrezcan sus servicios de Autoridad Nominadora y/o Designadora en el marco de los arbitrajes independientes, estén o no sometidos a las Reglas AVA. La prestación de tales servicios no solo será de gran utilidad para los usuarios de este tipo de arbitraje, sino que también será una fuente de ingreso para los centros de arbitraje. 1. Sobre las Reglas de la Asociación Venezolana de Arbitraje sobre Arbitraje Independiente El 8/07/2019 el Consejo Directivo de la Asociación Venezolana de Arbitraje (en lo sucesivo “AVA”) decidió conformar un grupo de trabajo para la elaboración de unas reglas orientadas a facilitar la tramitación y gestión del arbitraje independiente, no solo en Venezuela, sino también a nivel internacional. Se acordó que el grupo estaría formado por miembros del Consejo Directivo y por todo aquel profesional y/o estudiante que tuviese interés en participar. De esta manera, del 17 al 24/07/2019 se llevó a cabo el proceso de recepción de postulaciones, el cual estuvo abierto a toda la comunidad arbitral en general. Luego de recibir las postulaciones, el Consejo Directivo de la AVA, el 30/08/2019, decidió que el grupo de trabajo estaría conformado por: Adriana Vaamonde (Coordinadora), Diana Droulers, Diego Castagnino, Elsa De Sousa, Francisco Arteaga y Gonzalo Salazar.

Ley de Arbitraje Comercial. Gaceta Oficial Nº 36.430, del 7 de abril de 1998.

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DOCTRINA El grupo se fijó como propósito crear unas reglas orientadas a: i) facilitar la práctica del arbitraje independiente, ii) ofrecer a la comunidad jurídica y empresarial, nacional e internacional, un procedimiento arbitral acorde con las modernas tendencias legislativas y jurisprudenciales, y, iii) mantener y respetar, la flexibilidad y el valor de la libre autonomía de la voluntad de las partes que caracteriza al arbitraje independiente. Luego de un meticuloso trabajo de investigación que conjugó la experiencia de la práctica profesional con la teoría, tomando en consideración los más modernos criterios jurisprudenciales en la materia, el grupo elaboró un proyecto de reglas, el cual fue sometido a consulta pública del 23/12/2020 al 22/01/2021, período en el que se recibieron comentarios y sugerencias de especialistas en arbitraje nacional e internacional. Finalmente, el 13/05/2021 las Reglas fueron presentadas en su versión final, quedando aprobadas por el Consejo Directivo de la AVA el 9/07/20212. Entre la normativa consultada para la elaboración de las Reglas AVA resaltan: el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI (2010), la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985, con las enmiendas aprobadas en 2006), el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) como Autoridad Nominadora en arbitrajes CNUDMI y otros procedimientos arbitrales (vigente a partir del 1º de enero de 2018), el Código de Buenas Prácticas arbitrales del Club Español del Arbitraje, CEA (2019), entre otros. Las Reglas AVA pretenden proporcionar una orientación hacia el camino de la seguridad jurídica, debido proceso y justicia arbitral, presentándose como una opción válida para que

las partes puedan utilizarlas en virtud del pleno ejercicio de la libre autonomía de la voluntad consagrada en el artículo 15 de la LAC, el cual, faculta a las partes a crear sus propias reglas de procedimiento en el arbitraje independiente. Recordemos que se trata de un instrumento de soft law por lo que su aplicación dependerá exclusivamente de la voluntad de las partes. De esta manera, las Reglas AVA ofrecen a las partes un conjunto de normas procedimentales que resuelven los clásicos problemas que suelen presentarse en la gestión de un arbitraje independiente, entre las soluciones que ofrece destaca la posibilidad de acudir ante una Autoridad Nominadora o Designadora, para destrabar los conflictos que puedan surgir durante el procedimiento respecto a la elección de los árbitros y las recusaciones, figuras que se explicarán a continuación. 2. La Autoridad Nominadora La Autoridad Nominadora según las Reglas AVA, es una institución o persona3, de libre preferencia de las partes4, cuya labor es remunerada y pagada en partes iguales por las partes5, y que tendrá la labor de: - Designar al árbitro único a falta de acuerdo6. - Designar un árbitro cuando una de las partes se abstiene de hacerlo7. - Designar al Presidente del Tribunal Arbitral a falta de acuerdo8. - Decidir la recusación presentada en contra de alguno de los árbitros, cuando las partes no dan su conformidad a la recusación, o cuando el árbitro recusado no renuncia9. - Nombrar al árbitro de emergencia para la evacuación de prueba anticipada y/o para decidir la solicitud de medidas cautelares10.

Desde entonces se encuentran disponibles en su página web www.avarbitraje.com Artículo 21.2 Reglas AVA. 4 Artículo 21.1 Reglas AVA. 5 Artículo 22.2 Reglas AVA. 6 Artículo 13.1 Reglas AVA. 7 Artículos 13.2 y 14.2 Reglas AVA. 8 Artículo 13.3 Reglas AVA. 9 Artículo 15.7 Reglas AVA. 10 Artículos 42.6 y 44.2 Reglas AVA. 3

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DOCTRINA - Fijar los honorarios de los árbitros cuando las partes no están de acuerdo con el monto fijado por los árbitros11. Las partes podrán designar a la Autoridad Nominadora en el acuerdo arbitral o en un acuerdo separado, inclusive, podrán hacerlo en cualquier momento durante el arbitraje12. A falta de acuerdo previo, cualquier parte, en cualquier momento, lo podrá proponer, y a falta de acuerdo, las Reglas ofrecen la figura de la Autoridad Designadora de la Autoridad Nominadora13, la cual se explicará más adelante. Recomendamos que la designación de la Autoridad Nominadora forme parte del acuerdo arbitral, y si bien las Reglas AVA permite que sea una persona o institución, estamos convencidos que designar a una institución sería lo más prudente. Toda solicitud dirigida a una Autoridad Nominadora deberá acompañarse de14: - Escrito contentivo de la solicitud. - Copia del documento donde conste la designación de la Autoridad Nominadora a quien se dirige la solicitud. - Copia de la solicitud de arbitraje que haya sido comunicada al demandado, con la fecha en la cual esta fue enviada. - Cuando proceda, identificación de los árbitros nominados hasta la fecha de la solicitud. - Todo aquello que prevea como requisito la propia Autoridad Nominadora. La utilización de la Autoridad Nominadora es una alternativa sumamente útil, que está orientada a aportar agilidad en el proceso del arbitraje independiente cuando las partes no logran ponerse de acuerdo en asuntos como la selección de los árbitros y la decisión de las recusaciones. De esta manera, se garantiza la celeri-

dad característica del arbitraje y se contribuye con la generación de confianza entre las partes, ya que un tercero independiente e imparcial los ayudará a que el procedimiento siga su curso sin demoras. 3. La Autoridad Designadora de la Autoridad Nominadora A falta de acuerdo de las partes respecto a quien será la Autoridad Nominadora, las Reglas AVA ofrecen un procedimiento para que una Autoridad Designadora sea la responsable de elegir a la Autoridad Nominadora. Dicha Autoridad Designadora podrá ser15: i) una institución de arbitraje con más de 10 años de fundada, o, ii) una institución académica que cumpla con alguna de las siguientes condiciones: a. Cuente con una cátedra de pregrado o postgrado en estudios sobre medios alternos de solución de conflictos, o b. Se dedique a la investigación y estudio de los medios alternos de solución de conflictos. Las Reglas también señalan que el Consejo Directivo de la AVA podrá ser designado por las partes para fungir como Autoridad Designadora en los casos que: i) Las partes así lo haya acordado16. ii) Cuando por algún motivo la Autoridad Nominadora acordada por las partes rechace, niegue u omita la función solicitada por las partes17. Al igual que con la designación de la Autoridad Nominadora, las partes podrán acordar, sea en el acuerdo arbitral o en un acuerdo separado, el nombre de la Autoridad Designadora, lo cual podrán hacer, inclusive, en cualquier momento durante el procedimiento arbitral, y los gastos

Artículo 51.4 Reglas AVA. Artículo 21.1 Reglas AVA. 13 Artículos 21.2 y 21.3 Reglas AVA. 14 Artículo 23 Reglas AVA. 15 Artículo 21.3 Reglas AVA. 16 Artículo 24 Reglas AVA. 17 Artículo 21.4 Reglas AVA. 12

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DOCTRINA derivados de la actividad de la Autoridad Designadora serán pagados por las partes en partes iguales18. Consideramos que no es incompatible, por lo que no podría catalogarse de cláusula patológica, al acuerdo arbitral en el que las partes designen tanto a la Autoridad Nominadora como a la Autoridad Designadora en el mismo acto, especialmente porque puede darse el caso en el que la Autoridad Nominadora no acepte su designación, y llegado el momento, puede que las partes no logren ponerse de acuerdo en la elección de una nueva Autoridad Nominadora, por lo que contar con una Autoridad Designadora previamente acordada puede ser una buena medida preventiva para evitar conflictos futuros. 4. Los centros de arbitraje como Autoridad Nominadora o Designadora en el arbitraje independiente La posibilidad de que los centros de arbitrajes sean nombramos por las partes como Autoridad Nominadora o Designadora en arbitrajes independientes, resulta una práctica común a nivel internacional. Por ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional19, la Corte Permanente de Arbitraje20, el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, el Centro de Arbitraje y Conciliación de Bogotá21 y el Centro de Arbitraje Chino-Europeo, ofrecen dicho servicio. Primero, es importante aclarar que no se trata de una especie de intromisión del arbitraje institucional en el arbitraje independiente, tampoco de un proceso de transformación de un tipo de arbitraje a otro. Más bien, es una solución extraordinaria ante la falta de acuerdo de las partes, entre otras cosas, respecto a la selección de los árbitros y en el caso de las recusaciones. El hecho de que el centro de arbitraje nombre un árbitro en el ejercicio de su rol como Autoridad Nominadora, no significa un sometimiento

por parte del árbitro designado, ni de las partes, a las reglas propias del centro distintas a las relacionadas con su rol de nominador o designador. La experiencia de los centros de arbitraje es muy valiosa, y resultará de gran ayuda para que el procedimiento de arbitraje independiente siga su curso debido sin demoras innecesarias. Se trata de un servicio que prestan los centros de arbitraje, y como tal, es recomendable que, entre las partes y el centro, se suscriba un contrato de prestación de servicio de Autoridad Nominadora o Designadora, que el centro cuente con un reglamento especial para cuando le corresponda ejercer tales funciones, que dicho reglamento tenga un apéndice con las tarifas aplicables, y que el reglamento y su apéndice sean de público conocimiento. En cuanto al contrato de servicio entre la o las partes y el centro de arbitraje, debemos ser claros al indicar que su celebración ocurrirá cuando la o las partes tengan la necesidad de acudir al centro para que preste sus servicios, no antes. Es decir, si las partes siguen nuestra recomendación de incluir en el acuerdo arbitral su elección sobre quién será su Autoridad Nominadora o Designadora, el contrato de servicios lo celebrarán cuando, estando en el procedimiento arbitral, haga falta hacer uso de la Autoridad Nominadora o Designadora. Dicho contrato de servicios deberá contener, por lo menos, por parte del centro de arbitraje: la aceptación de la designación, su sometimiento a las Reglas AVA (o cualquier otra regla como por ejemplo, el Reglamento de arbitraje de la comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), la obligación de confidencialidad, tiempos de respuesta, el precio por el servicio, así como su forma de pago. Del otro lado, la o las partes, aceptarán el precio, las condiciones, y el sometimiento al reglamento especial para la prestación del servicio en caso de que el centro disponga de uno.

Artículo 24.2 Reglas AVA. https://cms.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2018/09/2018-rules-of-icc-as-appointing-authority-spanish-version.pdf 20 https://pca-cpa.org/es/services/appointing-authority/ 21 https://www.centroarbitrajeconciliacion.com/Servicios/Arbitraje-Nacional/Normatividad 19

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DOCTRINA

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DOCTRINA Respecto a tal reglamento, consideramos que es recomendable que los centros de arbitraje cuenten con uno, y que incluya por lo menos los siguientes elementos: - Alcance

nadora, también indica que esta podrá exigir requisitos adicionales. Se recomienda que tales requisitos sean de público conocimiento, ya que puede ser un elemento importante al momento de elegir un centro como Autoridad Nominadora.

Se debe especificar que el centro de arbitraje presta los servicios de Autoridad Nominadora y de Autoridad Designadora en arbitrajes independientes sometidos a las Reglas AVA, así como, en aquellos arbitrajes independientes que no estén sometidos a tales Reglas (por ejemplo, aquellos sometidos al Reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).

- Tiempos de respuesta

A la lista de servicios mencionados a lo largo del presente trabajo y que se encuentran enumerados en las Reglas AVA, se le pueden agregar: i) archivo y custodia del expediente, ii) alquiler de las salas de reuniones y audiencias, iii) asistencia en la práctica de notificaciones, iv) administración de fondos relativos a los honorarios de árbitros y secretarios, v) uso de plataformas tecnológicas, entre otros. Se trata de servicios que pueden ser de mucha utilidad para el arbitraje independiente, y de los cuales los centros de arbitraje cuentan con amplia experiencia.

Es recomendable que el apéndice con las tarifas aplicables esté publicado en la página web del centro de arbitraje, para que las partes sepan con antelación todos los costos inherentes al servicio de nominación o designación.

- Sometimiento de las partes al apéndice que contiene las tarifas aplicables, así como las formas de pago Las partes que deseen contratar los servicios del centro se someterán a las tarifas y condiciones vigentes para el momento en que se efectúe la solicitud. Usualmente, la forma de pago es de contado, debe hacerse al momento de la presentación de la solicitud del servicio, y bajo ninguna circunstancia podrá ser reembolsado. - Requisitos que debe contener la solicitud del servicio Si bien el artículo 23 de las Reglas AVA señala los requisitos que deben contener las solicitudes que se presenten ante la Autoridad Nomi22

Se deberá especificar el tiempo que se tomará al centro de arbitraje para dar respuesta a cada tipo de solicitud. También se trata de un elemento importante al momento de elegir a la Autoridad Nominadora o Designadora. - Apéndice con las tarifas

- Declaración de aceptación, disponibilidad, imparcialidad e independencia La escogencia de un centro de arbitraje como Autoridad Nominadora o Designadora no implica que tal centro esté obligado a aceptar su designación, ya sea por motivos como conflictos de intereses que puedan afectar su imparcialidad e independencia, como por temas de disponibilidad de agenda. En este sentido, se recomienda incluir en el reglamento que el centro tendrá la posibilidad de negarse a prestar los servicios solicitados. - Responsabilidad En cuanto a la responsabilidad de la Autoridad Nominadora y Autoridad Designadora en el desempeño de sus funciones, las Reglas AVA señalan que, salvo en caso de falta grave y/o falta intencional, en la máxima medida que permita la ley aplicable, las partes renuncian a cualquier reclamación en su contra, por actos u omisiones relacionados con el arbitraje22. Ahora bien, si el centro de arbitraje ofrece un alcance distinto, siempre que sea más benefi-

Artículo 19 Reglas AVA.

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DOCTRINA cioso para las partes, puede ser un elemento relevante que influya en ellas al momento de elegir al centro. CONCLUSIONES 1. El arbitraje ad-hoc o independiente se encuentra regulado en la LAC, la cual le otorga un importante valor a la libre autonomía de la voluntad a las partes para crear sus propias reglas de procedimientos. 2. Las Reglas de la AVA sobre arbitraje independiente ofrecen a las partes orientaciones claras para facilitar la gestión del procedimiento, resuelve los típicos problemas que pueden surgir, por ejemplo, la designación de árbitros y la tramitación de las recusaciones. 3. La Autoridad Nominadora es una institución o persona, de libre preferencia de las partes, cuya labor será remunerada y pagada en partes iguales por las partes. 4. La Autoridad Nominadora podrá prestar los siguientes servicios: designar al árbitro único a falta de acuerdo, designar un árbitro cuando una de las partes se abstiene de hacerlo, designar al Presidente del Tribunal Arbitral a falta de acuerdo, decidir la recusación presentada en contra de alguno de los árbitros (cuando las partes no dan su conformidad a la recusación, o cuando el árbitro recusado no renuncia), nombrar al árbitro de emergencia para la evacuación de prueba anticipada y/o para decidir la solicitud de medidas cautelares, fijar los honorarios de los árbitros cuando las partes no están de acuerdo con el monto fijado por los árbitros, archivo y custodia del expediente, alquiler de las salas de reuniones y audiencias, asistencia en la práctica de notificaciones, administración de fondos relativos a los honorarios de árbitros y secretarios, uso de plataformas tecnológicas, entre otras cosas. 5. La Autoridad Designadora se encargará de designar a la Autoridad Nominadora a falta de acuerdo entre las partes.

y Autoridad Designadora, tal y como lo hacen los principales centros de arbitraje a nivel internacional. 7. Se recomienda a los centros de arbitraje de Venezuela que dicten un reglamento que contenga reglas claras respecto a la prestación de los servicios correspondiente a la nominación y designación, que cuenten con un apéndice con las tarifas aplicables, y que suscriban un contrato con la o las partes para la prestación del servicio. BIBLIOGRAFÍA Código de Buenas Prácticas arbitrales del Club Español del Arbitraje, CEA (2019). Disponible en: https://www.clubarbitraje.com/ wp-content/uploads/2019/06/cbbpp-cea. pdf Ley de Arbitraje Comercial. Gaceta Oficial Nº 36.430, del 7 de abril de 1998. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985, con las enmiendas aprobadas en 2006). Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI (2010). Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) como Autoridad Nominadora en arbitrajes CNUDMI y otros procedimientos arbitrales (vigente a partir del 1º de enero de 2018). Reglamento de la Corte Permanente de Arbitraje. Disponible en: https://pca-cpa.org/ es/services/appointing-authority/ Reglas de la Asociación Venezolana de Arbitraje sobre Arbitraje Independiente (vigente desde el 9/07/2021). Disponible en: https://avarbitraje.com/wp-content/ uploads/2021/07/Reglas-AVA-sobre-Arbitraje-Independiente.pdf

6. Los centros de arbitraje en Venezuela pueden ofrecer sus servicios de Autoridad Nominadora · 2da Edición 2022 · 13

SOBRE LA RECUSACIÓN DE LOS ÁRBITROS Pedro Rengel Núñez

DOCTRINA

n todos los procesos jurisdiccionales, ya sean civiles, mercantiles, laborales, penales, contenciosos administrativos o de cualquier otra índole, la figura de la recusación de las personas que tienen a su cargo la función jurisdiccional de impartir justicia y resolver las controversias es esencial y de suma relevancia. De ella no escapan los procesos arbitrales, donde los árbitros tienen encomendada por las partes la función jurisdiccional de resolver sus disputas con base en el acuerdo arbitral. Y por supuesto, al igual que los jueces ordinarios, los árbitros son recusables. La Ley Modelo de Arbitraje UNCITRAL, sin duda uno de los mejores y más fructíferos ejemplos de los esfuerzos para la unificación del derecho, y en cuyos principios se inspiran la mayoría de las legislaciones arbitrales en el mundo, en su artículo 14 consagra que un árbitro podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes. No es exagerado decir que las leyes arbitrales de todas las jurisdicciones del mundo, así como todos los reglamentos de los centros de arbitraje contemplan y regulan la recusación de los árbitros. En nuestro país la Ley de Arbitraje Comercial (LAC) no es una excepción, en su artículo 35 establece que los árbitros son recusables de conformidad con lo establecido al efecto en las causales de recusación del Código de Procedimiento Civil (CPC). Los Reglamentos del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA) y del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (CACC), igualmente contemplan y regulan la recusación de los árbitros. Es sabido que, como lo señala el autor Pedro Saghy, en el arbitraje las partes son libres de nombrar los árbitros que consideren más adecuados para decidir su controversia, pero

esa libertad cesa desde el momento en que los árbitros aceptan su designación, lo cual se explica fácilmente en la necesaria seguridad, serenidad e independencia que deben tener los árbitros para poder cumplir con su delicada misión de resolver la controversia. Ello no ocurriría si los árbitros designados pudieran ser libremente removidos o sustituidos, pues serían dependientes del que tenga la discrecionalidad de removerlos o sustituirlos1. Distinto sería el supuesto previsto en el Reglamento del CEDCA, de que, ante la recusación de un árbitro por una de las partes, la otra acepte la recusación, en cuyo caso el árbitro deberá renunciar. Aunque Saghy expresa no verle sentido a esta disposición2, es difícil pensar que las partes de mutuo acuerdo no puedan decidir sustituir un árbitro, lo cual no parece propiamente una recusación ni una imputación al árbitro de estar incurso en causal de recusación. La recusación la define Rengel Romberg como el acto de la parte por el cual exige la exclusión del juez del conocimiento de la causa, por encontrarse este en una especial posición o vinculación con las partes o con el objeto de la controversia y no haber dado cumplimiento a su deber de inhibición. Nos dice Rengel Romberg que, si la inhibición es un deber del juez, la recusación es un poder de las partes, que se concreta en el acto de recusación3. En el procedimiento arbitral, si el árbitro se encuentra en una posición o vinculación con las partes o con el objeto de la controversia que comprometa su imparcialidad o independencia, tiene el deber de inhibirse, y las partes tienen el poder de recusarlo. Como se dijo más arriba, para la recusación de los árbitros nuestra LAC remite a las causales de recusación establecidas en el CPC. El artículo 82 de nuestro CPC contempla 22 causales de recusación de los funcionarios judiciales que resultan aplicables a los árbitros por mandato de la LAC. Básicamente se refie-

Pedro J. Saghy Cadenas, El Arbitraje Institucional en Venezuela (Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2017) 98, 99 Pedro J. Saghy Cadenas, El Arbitraje Institucional en Venezuela, 102 3 Arístides Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo I (Ediciones Paredes, Caracas) 375 2

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DOCTRINA ren a supuestos de parentesco por consanguinidad o afinidad, o de conflictos de intereses del recusado con las partes, o de su interés en el pleito, supuestos que comprometen su imparcialidad, manifestación de opinión sobre el pleito y otras circunstancias allí contempladas. Por su parte, los Reglamentos de los centros de arbitraje se refieren más genérica y ampliamente a motivos que generen dudas respecto a la imparcialidad o independencia del árbitro (Reglamento CEDCA), o a su falta de independencia o cualquier otro motivo (Reglamento CACC), sin perjuicio de que por aplicación de la LAC resulten aplicables las causales específicas del CPC. Como afirma Henríquez La Roche, la recusación es una garantía de la absoluta idoneidad personal que debe tener el árbitro para dictar decisión en forma imparcial, por estar desvinculado de las partes y desasido de todo interés respecto al objeto litigioso4. No es descabellado afirmar que la credibilidad del arbitraje se sustenta en la independencia e imparcialidad como elementos definitorios del árbitro, lo que conlleva necesariamente a producir arbitrajes confiables5. El Reglamento del CEDCA contiene una previsión adicional, la de que los árbitros designados por acuerdo de las partes no pueden ser recusados sino por causales sobrevenidas a su designación. Para nosotros resulta obvio que, si se trata de aspectos no revelados en la declaración de imparcialidad e independencia que todo árbitro está obligado a presentar, podrían ser recusados, pues es justamente esa omisión la que puede revelar sobrevenidamente que estaría comprometida la imparcialidad o independencia del árbitro. En el arbitraje independiente se seguirán las reglas previstas en la LAC para la recusación de los árbitros, mientras que en el arbitraje institucional se aplicarán los plazos y reglas esta-

blecidos en los respectivos Reglamentos. En ambos Reglamentos, del CEDCA y del CACC, la recusación se presenta ante el Director Ejecutivo o la Dirección Ejecutiva respectivamente. Bajo ambos Reglamentos el árbitro recusado tiene un plazo para manifestar su aceptación o rechazo (Reglamento CEDCA) o para formular sus observaciones (Reglamento CACC). La facultad para resolver sobre la recusación está atribuida reglamentariamente al Directorio del CEDCA o al Comité Ejecutivo del CACC. Es reconocida la conveniencia de conferir a la institución administradora del arbitraje, como órgano neutral, la decisión sobre la recusación de un árbitro, en lugar de dejarla en manos de los árbitros no recusados del tribunal arbitral, cuya objetividad en el asunto podría estar comprometida6. Igualmente, en ambos Reglamentos se contempla que, declarada con lugar la recusación, se procederá a la designación del árbitro sustituto con arreglo a lo previsto en el respectivo Reglamento. El Reglamento del CACC dispone además que el árbitro recusado tendrá derecho al cobro de un porcentaje sobre los honorarios establecidos, fijados por la Dirección Ejecutiva proporcionalmente a la fase del proceso en la cual se hubiere conocido la circunstancia que amerite su separación del cargo. Es de destacar que, en los más de 22 años de vigencia de la LAC, el CEDCA, que ha administrado a esta fecha más de 140 casos de arbitraje, reporta recusaciones de árbitros en sólo 4 casos, todas declaradas no procedentes. Puede decirse que esta experiencia no es muy distinta a lo que ocurre en otros países y sobre todo en el arbitraje internacional, donde son escasas las recusaciones, y aún más escasas las que resultan procedentes7. Desde nuestro punto de vista, esto habla muy bien de cómo se vienen desenvolviendo tanto los

Ricardo Henríquez La Roche, El Arbitraje Comercial en Venezuela (Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, 2.000) 180 Así lo asientan Salvador Yannuzzi, Carlos Lepervanche, Mario Bariona, La Recusación e Inhibición de los Arbitros, en El Arbitraje en Venezuela, Estudios con Motivo de los 15 años de la Ley de Arbitraje Comercial, (Talleres Sabias Palabras, Caracas, 2013) 407 6 Yannuzzi, Lepervanche, Bariona, La Recusación e Inhibición de los Arbitros, 426 7 Gary Born, International Commercial Arbitration, Volume III, Second Edition (Wolters Kluwer, The Netherlands, 2.014) 1914. Las estadísticas de la CCI 2020 muestran 929 nuevos casos ingresados, 92 recusaciones y sólo 5 de ellas aceptadas. https://iccwbo.org/publication/icc-dispute-resolution-statistics-2020/ 5

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DOCTRINA centros de arbitraje como los árbitros en general. En Venezuela sólo conocemos de un caso en que la parte recusante intentó acción de amparo constitucional contra la decisión del centro de arbitraje que declaró improcedente la recusación. El amparo fue declarado inadmisible por el Tribunal Superior Sexto Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en sentencia del 22-7-2021 bajo la causal del artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo, esto es, la existencia de un medio ordinario para ventilar el asunto, que no es otro que el recurso de nulidad del laudo arbitral previsto en la LAC. Para nosotros no cabe duda de que la recusación de los árbitros por falta de imparcialidad e independencia u otra causal legalmente prevista es un asunto atinente al debido proceso, que es una garantía constitucional procesal consagrada en el artículo 49 de nuestra Constitución, indispensable en todo país civilizado. En consecuencia, un laudo proferido por árbitros que sean considerados por la parte afectada como incursos en causal de recusación, así esta haya sido rechazada, es susceptible de impugnación mediante el recurso de nulidad previsto en la LAC bajo la causal prevista en el artículo 44 letra b), es decir, cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no ha podido, por cualquier razón, hacer valer sus derechos. No hay duda de que esta causal abarca todos los casos en los cuales el laudo es dictado con violación al debido proceso a que tienen derecho las partes8, pues toda infracción del debido proceso impide a la parte afectada hacer valer cabalmente sus derechos. Caracas 22 de junio de 2022

Francisco Hung Vaillant, Reflexiones sobre el Arbitraje en el Sistema Venezolano (Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2001) 235. Ver también: Pedro Rengel Núñez, Arbitraje y Garantías Constitucionales Procesales, en Anuario Venezolano de Arbitraje Nacional e Internacional, No. 2, 2021, Asociación Venezolana de Arbitraje, Caracas 2022

José Alberto Ramírez León

DOCTRINA 1. Introducción La financiación institucional de arbitrajes, figura mayormente conocida por su término en inglés “Third Party Funding”, (en adelante “TPF”), se define como un sofisticado mecanismo de financiamiento a través del cual un fondo de inversión especializado, que no es parte del conflicto, proporciona a un potencial litigante, los recursos económicos necesarios para costear su proceso arbitral, a cambio de una retribución económica previamente acordada sobre la eventual ganancia que se obtenga a través del laudo. El TPF es un concepto relativamente novedoso en el foro arbitral internacional. Si bien se encuentra muy poco regulado, es un hecho que su uso es cada vez más frecuente, pues, en definitiva, es una herramienta que favorece el acceso a la justicia para aquellos justiciables que tienen un caso jurídicamente sólido pero que no cuentan con los recursos, o que por razones estratégicas, no desean asumir los altos costos que implica llevar adelante un proceso arbitral. El presente artículo tiene por objeto contribuir a familiarizar al foro arbitral con esta novedosa figura. En las próximas líneas, analizaremos quiénes son los actores en el TPF, qué tipo de casos son potencialmente financiables, cómo se obtiene este financiamiento, cuánto cuesta, y qué tipo de regulación internacional existe para esta creciente industria. 2. Los actores en el Third Party Funding Los actores en el negocio de TPF se dividen básicamente en dos categorías: (i) Los financistas y (ii) Las partes de un arbitraje que requieren de financiamiento. Los financistas son por lo general, empresas de servicios financieros que incluyen dentro de sus líneas de negocio el proveer capital para cubrir los gastos inherentes a casos de arbitraje internacional, tanto comercial como de inversiones. Por lo general, estas empresas se encuentran basadas en jurisdicciones donde la industria de TPF se encuentra bastante desarrollada, tales como los Estados Unidos, el Reino Unido, Aus-

tralia, Alemania, Holanda y Canadá. Algunos ejemplos de empresas financistas son: Burford Capital, Omni Bridgeway, Calunius Capital, Harbour Litigation Funding, Woodsford, Gramercy, Validity Finance, entre otros. La mayoría de estas empresas financistas cuentan con oficinas en las principales capitales de negocio y manejan portafolios de casos que se originan en prácticamente todas las regiones del mundo. En la segunda categoría tenemos a las partes que procuran el financiamiento. Son personas, naturales o jurídicas, que tienen un caso potencialmente accionable en arbitraje internacional, bien sea de naturaleza comercial o de inversiones. En la mayoría de los casos, se trata de personas que tendrían la cualidad de demandante o parte actora, aunque también es posible procurar financiamiento para una parte que ocupa el rol de demandada (o inclusive ambos roles en el caso de reconvenciones). La prestigiosa encuesta sobre arbitraje que anualmente llevan a cabo la Universidad Queen Mary de Londres y la firma internacional White & Case, en su edición del año 2018, llegó a la conclusión de que el 97% de los encuestados está al tanto de la existencia de TPF en el arbitraje internacional. La mayoría de los encuestados tiene una percepción generalmente positiva sobre el TPF, muy particularmente aquellos que han tenido experiencia directa utilizando este mecanismo de financiamiento. Como podemos observar, el TPF tiene una valoración altamente positiva en el foro arbitral y los criterios de elegibilidad lucen, en principio, bastante amplios y sencillos. No obstante, lo que ocurre en la práctica es justamente lo contrario. Como veremos más adelante, la remuneración de las empresas que se dedican a financiar procesos arbitrales depende exclusivamente del éxito que obtenga la parte financiada en obtener un laudo a favor, por una cantidad de dinero que resulte suficiente para satisfacer tanto el reclamo de la parte como la porción a la que tendrá derecho el financista. Así las cosas, es muy importante destacar que sólo aquellos casos que tengan comprobadas posibilidades de éxito, (por lo general mayores a un 70%), y que a la vez tengan un valor conside-

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DOCTRINA rado suficiente para que resulte atractivo para la empresa financista, resultarán elegibles para un TPF. Concretamente, sólo los casos de “alto valor” y “alta calidad” son potencialmente financiables. Por lo tanto, se trata de un grupo bastante selecto y exclusivo aquellos que pueden participar de esta industria como parte financiada. 3. Pasos para la obtención de financiamiento Por lo general, los proveedores de financiamiento no suelen tener comunicación directa con los beneficiarios finales de TPF. Comúnmente lo que ocurre es que empresas intermediarias hacen la función de “brokers” entre las firmas de abogados que asesoran a la parte que requiere el financiamiento y las empresas financiadoras. Bajo esta premisa, el primer paso para evaluar la obtención de financiamiento para un caso comienza con los abogados de la parte que requiere el TPF. En concreto, los abogados deben preparar un dossier, del caso para su presentación a la empresa que funge como bróker. Es costumbre en este punto que se suscriba un contrato de confidencialidad que proteja toda la información que está próxima a compartirse. Los abogados deben preparar un análisis del caso que debe incluir toda la información y documentación relevante que permita valorar su cuantía y sus fundamentos fácticos y jurídicos. Es común en esta etapa que se prepare un Memo con los detalles de los hechos del caso, las jurisdicciones involucradas, la ley aplicable, el idioma del proceso, normas de prescripción aplicables, monto de la reclamación, pruebas, estrategia procesal, evaluación de las expectativas de éxito, solvencia y récord de pago del deudor, riesgos relacionados al caso y finalmente una explicación detallada del financiamiento que se requiere. Sobre este último aspecto, es importante destacar que todos los costos y gastos inherentes al proceso arbitral son potencialmente financiables, incluyendo los honorarios de los abogados de parte, honorarios de árbitros, peritos y expertos, tarifa administrativa del centro de arbitraje, gastos logísticos relacionados a la participación en audiencias, tales como boletos de avión, hoteles, viáticos, alquiler de salas de reuniones y equipos, traducciones, pa-

pelería, etc. En este sentido, es importante presentar una estimación detallada de todos estos costos, que en definitiva constituyen el financiamiento que se está solicitando. El segundo paso implica un minucioso proceso de due diligence que debe realizar la empresa financiadora, asistida de sus asesores legales internos y externos, a los fines de determinar los principales factores de riesgo de la inversión, incluyendo las probabilidades de éxito de la demanda, la solvencia económica del demandado y el plazo estimado de duración del procedimiento. La evaluación de estos factores le permite a la empresa financiadora determinar en primer lugar si es viable financiar el caso y en segundo lugar presentar una oferta económica sobre lo que será su remuneración en caso de proveer el financiamiento. El tercer y último paso, en caso de que el proceso de due diligence llegue a conclusiones positivas, es la suscripción de un contrato entre el proveedor de TPF y la parte que obtendrá el financiamiento. Este contrato de financiamiento se conoce como Litigation Funding Agreement,y detalla las particularidades de la relación comercial entre el proveedor de TPF y la parte, incluyendo información sobre la cantidad de fondos que se proveerán, la remuneración del financista, los factores de riesgo identificados, la injerencia del financista en el desarrollo del proceso arbitral, formas de resolver eventuales conflictos, y ley aplicable, entre otros. 4. ¿Cuánto cuesta este financiamiento? Desde la óptica de las empresas financistas, las inversiones en este tipo de litigios, son consideradas inversiones de alto riesgo, por lo tanto, el retorno esperado debe ser igualmente alto. La ventaja que plantea el TPF para los inversores es que el potencial resultado de un procedimiento arbitral no depende de las fluctuaciones del mercado, ni del variable valor de las acciones, bonos u otros activos subyacentes que por lo general forman parte de los portafolios de inversión administrados, por lo tanto, las empresas financistas lo ven como una vía de diversificación de riesgo en su cartera de activos.

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DOCTRINA Desde la óptica de la parte que procura el financiamiento, la mayor ventaja radica en potenciar su acceso a la justicia, permitiéndole obtener los fondos requeridos para llevar adelante un proceso arbitral. Con respecto al costo del financiamiento, es decir, la retribución que recibe el financista, lo más común es que se pacte como un porcentaje sobre la eventual ganancia que se obtenga en virtud del laudo condenatorio. Este porcentaje varía dependiendo de muchos factores tales como la cuantía del caso, su evaluación de riesgo, tiempo estimado del proceso, la solvencia de la parte demandada, riesgo de ejecución, entre otros. Así las cosas, este porcentaje puede fluctuar entre un 30% y un 50%. Alternativamente, puede aplicarse también un sistema de múltiplos calculados sobre los fondos aportados por el financista. Normalmente el múltiplo que se aplica es de cuatro (4) veces el valor de la inversión. Por ejemplo, bajo el sistema de múltiplo de 4, por cada millón de dólares invertidos por el financista, este tendría derecho a recuperar 4 millones. En algunos casos complejos, se puede dar una mezcla de los factores de remuneración, es decir un porcentaje y adicionalmente un factor de múltiplo. 5. Regulación internacional del TPF En términos generales podemos afirmar que el TPF es una industria que actualmente está muy poco regulada. Las referencias más relevantes las encontramos en las jurisdicciones donde esta industria goza de un mayor grado de desarrollo. Nos referiremos particularmente al Reino Unido y a los Estados Unidos. En el Reino Unido debemos destacar la existencia desde el año 2011 del “Code of Conduct for Litigation Funders”. Este Código es de obligatorio cumplimiento para todas las empresas miembro de la Association of Litigation Funders, gremio al que pertenecen las principales empresas financiadoras de esa jurisdicción. El espíritu del Código es proveer protección a los usuarios a través de medidas como la exigencia de requisitos mínimos de solvencia y capitalización de los financiadores, prohibición de asumir el control del litigio y/o resolver anticipadamente el contrato de financiación.

Con respecto a los Estados Unidos, vale destacar el “White Paper About Alternative Litigation Financing”, producido por la American Bar Association. Este documento incluye directrices éticas y recomendaciones para los abogados de parte que actúen en casos que están recibiendo financiamiento, destacándose aspectos como tratamiento de la confidencialidad, gestión de conflictos de interés y deberes fiduciarios respecto al cliente. También es importante destacar las “Directrices de la IBA sobre Conflictos de Interés en Arbitraje Internacional” (2014), en cuyas secciones 6(b) y 7(a) se hace mención a la existencia de TPF, se provee una definición de financiadores y se determinan recomendaciones éticas sobre el deber de divulgación que aplica a las partes y/o los árbitros, cuando exista la presencia de una parte financiadora con interés en un caso. En años recientes han existido otras iniciativas para proveer un marco regulatorio al TPF, entre las cuales vale la pena mencionar las realizadas por instituciones arbitrales como ICC, CIETAC, SIAC, CIAM y CIADI. Otras organizaciones de excelente reputación como ICCA y la Universidad Queen Mary de Londres también han adelantado algunas iniciativas para el estudio y regulación del TPF. No obstante lo anterior, la regulación a nivel legislativo es sumamente escasa, resaltando iniciativas de Soft Law producidas por diversas organizaciones involucradas en el foro del arbitraje internacional. 6. Conclusiones Anticipamos que el camino por recorrer al que se enfrenta el TPF es bastante largo. Es una industria joven e incipiente, pero podemos con toda seguridad afirmar que seguirá creciendo dadas las claras ventajas que ofrece tanto para los usuarios del arbitraje internacional como para las empresas dedicadas a proveer financiamiento. Seguiremos estudiando el desarrollo de esta industria y contribuyendo al análisis de sus características, evolución normativa y de condiciones de mercado, para apuntalar el acceso a la justicia arbitral para nuestros representados.

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PRINCIPA ARBITRI

RECONVENCIÓN Y COMPENSACIÓN DURANTE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES BAJO LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Magdalena Maninat Lizarraga I. INTRODUCCIÓN La Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (la "Convención"), firmada el 10 de junio de 1958, crea el marco internacional que facilita el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales y los acuerdos de arbitraje. Su aceptación por parte de un gran1 y creciente2 número de países la ha convertido en uno de los tratados internacionales más exitosos. Esto da a las partes de un arbitraje la seguridad de que su acuerdo y su laudo serán reconocidos en casi todo el mundo. En lo que respecta a los laudos, la Convención impone a los Estados Contratantes el mandato de reconocer como vinculantes y ejecutar los laudos arbitrales, salvo algunas excepciones. Sin embargo, la Convención no unificó el procedimiento de reconocimiento y ejecución, estableciendo que se hará de acuerdo con las normas de procedimiento del territorio donde se solicite el reconocimiento y la ejecución. Esto otorga a los Estados una relativa libertad en cuanto a la forma de llevar a cabo dichos procedimientos, con sus límites establecidos en la Convención. Esto ha dado lugar a que los tribunales nacionales apliquen diversas normas procesales domésticas. Un ejemplo de ello, frecuentemente criticado por comentaristas, es que algunos tribunales

nacionales han permitido a la parte que se resiste al reconocimiento y la ejecución plantear reconvenciones o defensas de compensación durante el procedimiento. Esto ha suscitado preocupaciones en cuanto a su compatibilidad con los Artículos III y V de la Convención3. También existe la preocupación de si esto socava la jurisdicción del tribunal arbitral4. En este trabajo se presenta un análisis sobre si, en virtud de la Convención, un demandado puede presentar una reconvención o una defensa de compensación en los procedimientos de reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral. II. RECONVENCIÓN Y DEFENSAS DE COMPENSACIÓN EN TRIBUNALES NACIONALES Las reconvenciones y las defensas de compensación se han permitido en determinadas circunstancias cuando las normas procesales del Estado Contratante donde se busca el reconocimiento y ejecución lo permiten. Los tribunales alemanes han sido el principal ejemplo en permitir las defensas de compensación y las reconvenciones. En general, los tribunales alemanes aceptan las defensas de compensación y las reconvenciones durante el procedimiento de reconocimiento y ejecución cuando estas no podrían haberse planteado durante el procedimiento de arbitraje5. La Corte de apelaciones alemana sostuvo que esto es permisible si los hechos en los que

Estados Contratantes, UNITED NATIONS CONVENTION ON THE RECOGNITION AND ENFORCEMENT » NEW YORK CONVENTION, https:// www.newyorkconvention.org/english (acceso 13 de mayo de 2022). 2 Ver e.g. Turkmenistan accedes to the New York Convention and the United Nations Convention on the International Sale of Goods | United Nations Commission On International Trade Law, UNITED NATIONS COMMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW, https://uncitral.un.org/en/news/turkmenistan-accedes-new-york-convention-and-united-nations-convention-international-sale-goods (acceso 13 de mayo de 2022). 3 Maxi Scherer, Article III [Recognition and Enforcement of Arbitral Awards; General Rule], en New York Convention: Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards of June 10, 1958: Article-by-Article Comnmentary, 210-23 (Wolff ed., 2019). 4 Andreas Börner, Article III, en Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention, 132 (Herbert Kronke, Patricia Nacimiento, et al ed., 2010). 5 Scherer, nota supra 3 en 210-23.

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PRINCIPA ARBITRI se basan las defensas ocurrieron después de que las defensas pudieran ser planteadas en el arbitraje6. Los tribunales alemanes también han permitido las reconvenciones cuando el tribunal arbitral se negó a considerarlas durante el arbitraje por falta de jurisdicción7. En Corea, una corte de distrito decidió en favor del demandado cuando este solicitó que se le permitiera compensar una cantidad que se le había concedido en virtud del mismo laudo del Centro Internacional de Arbitraje de Singapur (SIAC) que se buscaba ejecutar8. El tribunal sostuvo que el propósito y la función del mecanismo de compensación es la conveniencia y la equidad entre las partes. En este caso concreto, la compensación se basaba en el mismo laudo que se pretendía ejecutar y reconocer. Tribunales de otros países han decidido de forma diferente cuando se les ha presentado esta cuestión. En Estados Unidos, una Corte Federal de Distrito decidió que la cuestión de la compensación no era apropiada ante ese tribunal porque la reclamación no era una casual de rechazo en virtud del Artículo V de la Convención y porque el papel del tribunal en una solicitud de reconocimiento de un laudo arbitral se limita a revisar las impugnaciones del laudo9. En un caso más reciente, la High Court de Inglaterra y Gales tuvo que decidir si admitía una reconvención en una acción de ejecución de un laudo en virtud de la Convención. Como parte de su decisión, el tribunal consideró que la Convención funciona con un principio favorable a la ejecución y que permitir las reconvenciones probablemente complicaría la ejecución. La High Court decidió que las normas procesales nacionales que rigen las reconvenciones no son aplicables durante la ejecución de los laudos arbitrales10.

III. LA RECONVENCIÓN Y LAS DEFENSAS DE COMPENSACIÓN BAJO LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Teniendo en cuenta estos ejemplos en los que los tribunales han permitido las defensas de compensación y las reconvenciones, comentaristas han expresado su preocupación sobre si esto es compatible con la Convención. Específicamente, con respecto a su compatibilidad con los Artículos III y V. El Artículo III establece que los Estados Contratantes reconocerán “la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes”11. Así vemos que coexisten en el procedimiento de ejecución: i) las normas procesales del tribunal donde se solicita la ejecución y ii) las condiciones establecidas en la Convención. Los redactores de la Convención reconocieron el riesgo de que los tribunales nacionales pudieran eludir los objetivos de la Convención al aplicar su propio derecho procesal12. Por lo tanto, tanto las cortes como comentaristas han coincidido en que las normas procesales están sujetas a las condiciones establecidas en los artículos que siguen al Artículo III y no pueden prevalecer sobre ellas13. En este sentido, el permitir reconvenciones o defensas de compensación será admisible siempre que no sea incompatible con las condiciones a las que se refiere la Convención. El Artículo V enumera los únicos motivos por los que los tribunales pueden negarse a reconocer y ejecutar un laudo arbitral. Esto se desprende del sentido corriente de las palabras14 "solo se

Börner, nota supra 4 en 132. Ibid. 8 'Korea No. 7, Mann Hummel GmbH v. Dongwoo Co. Ltd., District Court, Suwon, 2007 Gahap 7747, 11 enero 2008', en Stephan W. Schill (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2018 - Volume XLIII, Yearbook Commercial Arbitration, Volume 43 (Kluwer Law International; ICCA & Kluwer Law International 2018) pp. 488 – 492. 9 China Three Gorges Project Corp. v. Rotec Industries, Inc., Civil Action No. 04-1510 JJF (D. Del. Aug. 2, 2005). 10 Selevision Saudi Company v Bein Media Group LLC [2021] EWHC 2802 (Comm) (2021), https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2021/2802. html (acceso 13 de mayo de 2022). 11 Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, 10 de junio de 1958, 330 U.N.T.S. 38 12 Scherer, nota supra 3 en 201. 13 UNCITRAL Secretariat. Guide on the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, Article III 77, (2016). 7

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PRINCIPA ARBITRI podrá" utilizadas en el Artículo. Basándose en este principio y en el Artículo III, mientras que los tribunales nacionales deben aplicar sus propias normas procesales al procedimiento de reconocimiento y ejecución, su revisión del laudo a ejecutar debe limitarse a los motivos enumerados en el artículo V. La lista de motivos no prevé la oposición de una reconvención o una defensa de compensación. Por lo tanto, en general, los tribunales que aplican la Convención deben limitar su revisión a las condiciones establecidas en los Artículos IV y V y negarse a escuchar las defensas de reconvención o compensación. IV. UNA VISIÓN COMPATIBLE CON LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Permitir las reconvenciones y las defensas de compensación parece ir en contra del propósito de la Convención. Tomando los Artículos III y V, aunque no explícitamente, la Convención tiene el propósito de hacer que los procedimientos de reconocimiento y ejecución sean eficientes y céleres. Incluso si la reconvención o compensación se limita a cuestiones que surgen después de que se haya dictado el laudo o a las cuestiones que el tribunal se negó a decidir, esto podría llevar a la necesidad de que los tribunales abran fases probatorias para determinar los hechos relevantes. Estas instancias podrían retrasar el procedimiento de forma contraria al objeto y fin de la Convención. No es de extrañar que en el Borrador Hipotético de la Convención en su preámbulo establece que las reconvenciones o defensas de compensación serían contrarias a la celeridad y eficiencia de la Convención15. Algunos comentaristas han indicado casos en los que esto sería permisible sin ir en contra del objeto y propósito de la Convención16. Este sería el caso en el que la objeción se base en un título indiscutible o se base en la decisión final de un tribunal judicial o arbitral competente. En estos casos, no se perdería tiempo con fases pro-

batorias. Por el contrario, los tribunales podrían tomar una decisión procesalmente eficiente al conocer estas reclamaciones en un solo procedimiento en lugar de dos. Esto, sin embargo, se limitaría solo a las jurisdicciones en las que las normas procesales pertinentes lo permitan, y que otorguen al tribunal que conoce de la ejecución del laudo la competencia para hacerlo. Este debería ser el único caso en el que las reconvenciones y las defensas de compensación deberían permitirse para ser compatibles con el Convenio. En cualquier otro caso, va en contra de la finalidad del Convenio y podría socavar la competencia del tribunal arbitral. V. CONCLUSIÓN La relación entre las normas procesales nacionales y la Convención se pone a prueba cuando la parte vencida en arbitraje plantea cuestiones como las defensas de compensación o las reconvenciones y los tribunales permiten que se utilicen estas defensas. Aunque la autorización de las defensas de compensación y las reconvenciones no se ha generalizado, la cuestión ha suscitado críticas y preocupaciones por parte de diferentes comentaristas. A menos que las normas procesales específicas lo prevean, iría en contra de los Artículos III y V permitir las reconvenciones. Por lo general, los tribunales deben limitarse a ejecutar el laudo arbitral cuando no exista ninguna causal de no ejecución y el acreedor del laudo haya aportado los requisitos establecidos por la Convención. Aun cuando las normas procesales nacionales lo permitan, se debería limitar estas objeciones únicamente a aquellas que sean indiscutibles o que ya hayan sido resueltas por un tribunal judicial o arbitral competente. Esta excepción podría conciliar las normas procesales que permiten las reconvenciones y los objetivos y la finalidad de la Convención de Nueva York.

Ver Artículo 31 Naciones Unidas, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 mayo 1969, United Nations, Treaty Series, vol. 1155, p. 331, disponible en: https://www.refworld.org/docid/3ae6b3a10.html (accesso el 13 de mayo de 2022). 15 'Hypothetical Draft Convention on the International Enforcement of Arbitration Agreements and Awards: Explanatory Note', in 50 Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration Conference, ICCA Congress Series, Volumen 14 pp. 649 – 666 (Albert Jan Van den Berg ed., 2009). 16 Ver e.g. Borris and Hennecke, nota supra 5 en 262; Börner nota supra 4 en 132.

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MARC’S EN LA CONSTRUCCIÓN

¿QUÉ INFORMACIÓN LEGAL CONTIENE UN PROGRMA DE TRABAJO? Luis Daniel Beauperthuy Cotes

ay tres documentos fundamentales en una obra de construcción a la hora de analizar reclamos: el contrato, el presupuesto y el programa de trabajo. Con ellos se cubre el alcance, el costo y el tiempo, que son las fuentes de la mayoría de las desavenencias en una obra, junto con la calidad. El programa de trabajo a simple vista es un grupo de rayas distribuidas en el tiempo que ofrecen una secuencia tentativa de las actividades de construcción, así como la duración de cada una. Pero eso es solamente lo que percibe el ojo no entrenado para evaluarlo. Es por ello que, en los procesos arbitrales de la industria de la construcción, es necesario hacer un análisis especializado del mismo, utilizando idealmente el archivo electrónico que lo originó. Es común que en los arbitrajes de construcción sea necesario hacer un análisis forense del programa de trabajo para tener la visión adecuada de las implicaciones sobre el mismo, de los eventos que motivan la demanda y de esta forma evaluar el impacto real que pudo haber sufrido el desarrollo de la obra con relación a lo originalmente previsto. Para que el análisis sea efectivo, lo primero que debe contener un programa es la Línea Base, que no es otra cosa que la versión contractual del programa. Esta Línea es en realidad todas las barras originales del programa contractual congeladas, ya que durante la obra las barras programadas se van movilizando en la medida que se realizan los cortes al programa. Las barras de la línea base se mantienen inalterables durante el proyecto y es contra ellas que se comparan las desviaciones. Otro aspecto de gran relevancia en el análisis son los tipos que hay entre las actividades, los mismos determinan cómo se va sucediendo la secuencia

de actividades en función de los comienzos y finales de cada una. De acuerdo con las mejores prácticas debe haber un mínimo de noventa y cinco por ciento de vínculos que deben ser del tipo final-comienzo. Respetar esta norma es reflejo de un programa bien hecho que permite reflejar de una mejor manera lo que va sucediendo en la obra. En función de los vínculos entre las actividades emerge la Holgura, que representa la cantidad de tiempo que se puede retrasar una actividad particular sin que se retrase el proyecto. Por definición, la Ruta Crítica es la secuencia de actividades que determinan la duración del proyecto, por lo cual la holgura de ellas es cero. Todas las demás actividades poseen distintos grados de holguras pudiendo sufrir un determinado retraso (menor que su holgura) sin que retrasen el proyecto. Quién se abroga esa holgura, es un tema de extensísimas discusiones entre propietario y contratista. Es indispensable que el programa esté bien hecho para que las holguras funcionen correctamente. Finalmente, los recursos asignados al programa son un aspecto fundamental en la determinación de un posible aumento de costos como parte de una reclamación. Nuevamente, las mejores prácticas indican que un programa debe tener cargados los recursos de mano de obra y equipos, requeridos para desarrollar cada actividad. Los contratos de obra deberían exigir que el programa de trabajo cumpla con los mínimos estándares de calidad, de manera que los mismos sean realmente útiles a la hora de discernir las consecuencias de los hechos acaecidos. Un programa ofrece gran cantidad de valiosa información durante un proceso de arbitraje. Al ser un documento contractual, es una referencia fundamental en el proceso y en la determinación de la validez de los argumentos esgrimidos.

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ENTRIVISTA

María Alejandra González Yánez Directora Ejecutiva del CEDCA

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ENTREVISTA

ara esta edición hemos decidido hacer algunos cambios en el esquema tradicional de nuestra acostumbrada entrevista. El motivo, trabajar de la mano con el Club Español del Arbitraje (CEA), institución aliada en la promoción de los MARC´s, para rendir un merecido homenaje a Carlos de los Santos, quien en vida fuera el Presidente del Club, desde el período comprendido entre marzo de 2020 hasta el 9 de febrero de 2022, fecha de su prematura desaparición física. Como verán de seguidas, contamos con la participación de Adolfo Hobaica, Presidente del Capítulo venezolano del CEA, el cual introduce la participación de nuestros entrevistados colaboradores, para descubrir ¿quién era Carlos de los Santos?, seguidamente, José Antonio Elíaz, Tesorero del Capítulo venezolano nos presenta una sentida semblanza que denota la calidad humana y profesional de Carlos. La entrevista, a diferencia de las ediciones anteriores, estará compuesta más bien por testimonios. Anécdotas de cuatro personas muy allegadas a nuestro homenajeado, quienes con sus relatos nos dan un paseo por lo que fueron sus ideales, personalidad y legado en el arbitraje. Esperamos que sea de su agrado: Adolfo Hobaica. Lafee Hobaica Presidente del Capítulo venezolano del CEA (Venezuela). El Capítulo Venezolano del Club Español del Arbitraje presenta el resultado de esta iniciativa emprendida por el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), que destaca en su revista virtual de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) la labor de un hombre que nos dejó de súbito cuando su actuación como profesional en el mundo del arbitraje se había convertido en un referente obligatorio. No era necesario conocerlo personalmente para percibir su don de gente y que era un hombre sencillo, competente, inteligente y gentil: así era Carlos de los Santos, esa fue mi impresión cuando lo vi online por primera vez en un evento del Club Español del Arbitraje (CEA). Luego, cuando lo conocí personalmente en Madrid du-

rante el XV Congreso del CEA entendí que mi percepción se había quedado corta. Doy espacio a quienes lo conocieron más y vieron desde su nacimiento su ascenso en el mundo del derecho y del arbitraje, para que nos digan “quién era Carlos de los Santos”, adelante amigos. José Antonio Elíaz. Hexa Legal Tesorero del Capítulo venezolano del CEA (Venezuela). Creo que la mejor definición de Carlos De Los Santos la leí hace poco de la pluma de Alfonso Iglesias, cuando afirmaba que Carlos era un TIPAZO, ya que desde todo punto de vista era un hombre cercano a todos los que tenían la oportunidad de conocerle y tratarle, era inevitable contagiarse de su buena energía, su alegría y su pasión profesional. Carlos fue un hombre comprometido con la excelencia, era incansable en sacar tiempo y agenda para ser facilitador de conferencias, talleres de formación y diversos masters class en los cuales dejaba su impronta en la impecable formación de profesionales en materia de arbitraje. Para ello, usaba la experiencia acumulada de un feroz y afilado litigante de parte, con un vasto conocimiento de las diversas legislaciones y reglamentos de arbitraje, combinada con la profundidad de quien sabía apreciar el fenómeno del arbitraje en diversas culturas y jurisdicciones. Solo escuchar sus anécdotas ya era toda una escuela. Desde su casa profesional, el despacho Garrigues, recibió una sólida e impecable formación de la mano de importantes personajes de la litigación y la escena arbitral española (ejemplo de ello fue el equipo que formó con Don José María Alonso, actual Decano del Colegio de Abogados de Madrid y Presidente de honor del CEA) y continuó esa labor de formación de otros y de consolidación profesional hasta ser nombrado de forma unánime socio director del departamento de litigios y arbitraje de Garrigues y llevar la batuta para dirigir a más de 300 profesionales a su cargo, siempre con esa energía que tanto le caracterizó.

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ENTREVISTA La risa de Carlos era inolvidable, disfrutaba de los congresos del CEA y de sus cientos de asistentes como aquel que con cariño pone esmero en reunir a un buen grupo de amigos y hacerlos sentir bienvenidos y en casa. En el caso de nuestro Capítulo Venezolano, el primogénito de los capítulos internacionales del CEA, siempre demostró su preocupación, su compromiso y su permanente reconocimiento a la labor desplegada por el foro arbitral venezolano, lamentablemente la vida nos quitó de forma temprana la oportunidad de recibirlo en Caracas. Definitivamente no sabemos cuándo se acabará nuestro paso por este mundo y la inexplicable partida de Carlos es no solo prematura, sino dolorosa, ya que Carlos se encontraba en su plenitud, activo como nunca y con unas ganas inmensas de seguir trabajando en lo que le apasionaba desde su querido Madrid para todo el mundo.

Litigador nato, su carrera fue poco a poco dirigiéndose hacia el mundo del arbitraje, especialmente internacional, del que hizo, en los últimos años de su carrera, su trabajo casi exclusivo. Profundo prescriptor de la institución, acabó convirtiéndose en un referente en el mundo del arbitraje español y también internacional, en el que llegó a cosechar grandes éxitos y un gran prestigio, llevándole hasta lo más alto: su nombramiento como Presidente del Club Español del Arbitraje y muy recientemente su nombramiento como miembro de la Corte de la CCI (en condición de ICC alternate Court member for Spain). De ambos estaba muy orgulloso. Sin duda, le echaremos mucho de menos. D.E.P.” 2. Juan Fernández Armesto2 Presidente de honor del CEA. Árbitro Independiente (España).

Nos queda seguir queriéndole y honrarle siempre, siguiendo su ejemplo, sin encumbramientos, tratando de ser unos tipazos al mejor estilo de Carlos y como hace poco escribí: siendo personas de utilidad y bien, de excelencia y humildad, de alegría y cercanía.

“La pregunta tiene una respuesta mecánica: era un abogado español, socio de Garrigues, especialista en arbitraje, Presidente del Club Español del Arbitraje y miembro en la Corte de Arbitraje de la CCI en representación de España, que falleció inesperadamente de un ataque al corazón a los 55 años de edad.

1. Lisette Hernández Del Olmo1 Asociada principal del departamento de litigio y arbitraje de GARRIGUES (España).

Pero esa respuesta fría, de Wikipedia, no le hace justicia. Carlos era eso, sí, pero era mucho más. Y era cosas mucho más importantes.

“Tuve la inmensa suerte de poder trabajar codo con codo con Carlos. Era un trabajador incansable, que no conocía el desaliento. Llevaba en sus venas esas tradicionales señas marca de la casa Garrigues: excelencia y servicio al cliente. Puedo decir de Carlos que es el mejor estratega que he conocido. Tenía la habilidad de poder visualizar el caso en su integridad y de proponer siempre la mejor estrategia para el cliente.

En primer lugar, era un genio de algo de lo que el mundo no anda sobrado: empatía. La capacidad de imbuirse en los sentimientos de otro y hacerlos suyos. Era empático con los mandantes: comprendía sus preocupaciones, los descargaba de ellas asumiéndolas él mismo. Era empático con los abogados jóvenes: siempre estaba dispuesto a transmitirles sus conocimientos. Era empático con los compañeros de profesión: como Presidente del

Lisette Hernández del Olmo, es abogada, egresada de la Universidad de Pompeu Fabra, con un Master en Práctica Jurídica Internacional (LLM), Instituto de Empresa. LLM Intercambio en Northwestern University School of Law, Chicago (IL). Ha participado en algunos de los arbitrajes más destacados de los últimos años llevados por Garrigues. 2 Juan Fernández-Armesto es árbitro independiente. Se licenció en Derecho en 1977 y en Ciencias Empresariales en 1978. En 1983 obtuvo el título de Doctor en Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid (sobresaliente cum laude), defendiendo una tesis doctoral sobre créditos documentarios. Ha sido Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores española, socio de Uría Menéndez y Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Pontificia Comillas – ICADE, Madrid.

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ENTREVISTA Club, fue famosa su habilidad para templar gaitas desafinadas y lograr que toda la orquesta sonara al unísono. En segundo lugar, fue una correa de transmisión entre generaciones. Por edad no pertenecía a la generación de abogados que crearon el arbitraje en España; y por edad tampoco formaba parte de esa brillante generación de abogados jóvenes que serán el futuro. Estaba en el medio y fue el puente que permitió el enlace entre una y otra. En tercer lugar, fue un puente entre España e Iberoamérica. Fue de los primeros abogados cuyo ejercicio abarcaba ambos continentes. Se sentía tan cómodo en el derecho panameño como en el español, defendía con igual ahínco a un mandante brasileño como a

otro venezolano. Dentro de todos los países iberoamericanos, creo que su preferencia era por Venezuela, por la querida y sufrida Venezuela. Es allí dónde tenía más amigos, es allí donde se sentía más en casa, es allí donde su risa contagiosa, esa que nadie que le ha conocido podrá olvidar, encontraba más resonancia.

3. José Antonio Caínzos3 Presidente de honor del CEA. Presidente del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (España). “No es fácil escoger un hecho de la convivencia con un amigo para mostrar su aportación al mundo de la resolución de conflictos. Tuve la fortuna de coincidir muchos años y en muchas situaciones, como abogados, árbitros, compañeros en el Club Español del Arbitraje, representantes de nuestros respectivos despachos en eventos diversos. En cada una de estas facetas podría encontrar conversaciones, gestos o actuaciones que mostrarían el talante de Carlos como persona, como amigo y como profesional en todo lo relacionado con el mundo de la solución de disputas. Me he decidido por una experiencia reciente en la que coincidimos como miembros de un Tribunal Arbitral. Carlos era presidente, yo, coárbitro. El otro coárbitro y los abogados de las partes eran destacados profesionales de la comunidad arbitral.

Hay una última dimensión de Carlos de los Santos: la familiar. Mariajo, su mujer y sus hijos eran su baluarte. Los menciona-

ba en todas sus conversaciones, traslucían en todos sus comentarios, eran el orgullo de su vida.

Los hechos son recientes. Se trataba de un arbitraje iniciado en 2019 cuya audiencia iba a celebrarse en el mes de abril de 2020. La llegada de la pandemia a España y la declaración del primer estado de alarma el 14 de marzo de 2020, junto con el deseo de las partes de celebrar la audiencia presencialmente obligaron a suspender su celebración en la fecha indicada.

Es difícil comprender la justicia de la vida. No existe causa alguna que pueda justificar que se arranque de entre los vivos a una persona buena, en plenitud de salud, con una trayectoria vital y valiosa por delante. Pero así son los zarpazos de la fortuna, de la cruel e incomprensible ruleta de la vida y la muerte. Para los que quedamos no nos cabe otra que dolernos por la ausencia y mitigarla con el recuerdo.”

Cuando la situación sanitaria mejoró lo suficiente (verano de 2020), las partes decidieron celebrar la audiencia en septiembre de ese año. No obstante, las circunstancias exigían gran cautela e impedían el establecimiento de una obligación de comparecer en persona. Carlos ofreció la sede de su despacho, Garrigues, en Madrid, pero las normas que la firma imponía eran rigurosas y de estricto cumplimiento. Carlos elaboró una guía de

José Antonio Caínzos es Socio Director del Departamento de Litigios y de Arbitraje de Clifford Chance en España y miembro de su Grupo de Arbitraje Internacional. Licenciado en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela y Abogado del Estado en excedencia. José Antonio es el presidente del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM).

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ENTREVISTA reglas que aunaban las de su firma, las de la institución arbitral que administraba el caso, las que las partes acordaron y las que él consideró razonables para que se pudiera celebrar la audiencia de una manera eficiente y segura.

Un fuerte abrazo, Carlos, que donde nos esperas disfruten mucho de ti.”

El resultado fue lo que empezaba a llamarse una audiencia híbrida, con una parte de los asistentes presentes y otra, asomados a la reunión a través de las cámaras. Se celebró con completa normalidad, todo funcionó a la perfección, no hubo interrupciones ni demoras, los participantes elogiaron su capacidad organizativa y su disponibilidad para resolver cuantas dificultades habían surgido en los días previos. Tampoco hubo contagios. Un verdadero éxito.

“Carlos ya llevaba cuatro o cinco años litigando en Garrigues cuando me incorporé al despacho a mediados de los noventa. Por aquel entonces, hace ya 25 años, el arbitraje en España no era algo extendido, pero a ambos nos seducía, y cada vez fuimos dedicándonos más a ello, particularmente con clientes extranjeros.

Pero lo más llamativo de Carlos en esa ocasión, que era una de las primeras veces en que actuaba como árbitro y, en particular, como presidente, según comentó, fue su conocimiento del expediente arbitral. Durante las presentaciones de los abogados y sus preguntas, así como en las respuestas de los testigos y peritos, Carlos era capaz de saber de memoria el número de documento en que se encontraba referido el hecho que alguien mencionaba, el dato buscado. Se hizo casi cómico entre los coárbitros esperar a ver cuántas décimas de segunda tardaba Carlos en decir, en alto o en bajo, pero siempre con un toque de picardía, “documento nro....”. Nunca falló. Su dominio era completo. He recordado aquellos días felices que compartimos porque todos nos quedamos asombrados y admirados del nivel de estudio realizado. No lo he visto igual en ningún otro árbitro. Para mí es muy importante este dato porque revela lo que era Carlos: un gran profesional con pasión por lo que hacía, con un enorme sentido de la responsabilidad y siempre un toque de humor que convertía un día duro en un rato agradable.

4. Francisco Manuel Serrano4 Socio del departamento de Litigación y Arbitraje de Garrigues (España).

En 2009 Carlos asumió la dirección de la práctica de litigación y arbitraje de Garrigues, desde la cual hizo suyo el reto de incorporarla a la expansión internacional del despacho, particularmente en Iberoamérica, logrando involucrar a los mejores profesionales en el proyecto, hasta consolidar un equipo que ha participado en disputas a lo largo de todo el mundo. Su capacidad, su empeño, su buen hacer y una buena dosis de mano izquierda fueron labrando su prestigio hasta nuestros días en el ámbito del arbitraje internacional, llevándole a presidir el Club Español de Arbitraje, a cuya internacionalización ha contribuido decisivamente y que hoy también le añora, y más recientemente a ser nombrado miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC. Su vitalidad y su buen humor, combinados con su gran capacidad como estratega de los litigios y su visión pragmática de los temas, sin rodeos, marcaron su estilo y dejaron impronta en innumerables clientes y compañeros tanto dentro, como fuera de Garrigues. El poso que ha dejado Carlos en compañeros de profesión como Eduardo Carmigniani, Guido Tawil, Aníbal Sabater, José Astiga-

Francisco Manuel Serrano es Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (C.E.U. San Pablo). MA in International and Comparative Business Law, London Guildhall University (hoy London Metropolitan University). Pertenece al Club Español del Arbitraje, siendo miembro de su Comisión de Mediación.

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ENTREVISTA rraga, Alexis Moore o Jorge Chacón, entre otros, hablan de las fronteras a las que ha llegado Carlos en el arbitraje internacional. Carlos supo formar un extraordinario equipo de resolución de disputas que ha sido determinante para consolidar la práctica de arbitraje internacional de Garrigues, y cuyo talento, el de todos sus miembros, inevitablemente eclipsado durante años por la figura de Carlos, sale ahora a la luz para dar continuidad y agrandar el legado que nos ha dejado como abogado de Garrigues. Exactamente como él habría querido. Descansa en paz, amigo.” Las expresiones de los profesionales que estuvieron cerca de él dejan en evidencia la calidad humana de Carlos de los Santos quien al desaparecer repentinamente deja un vacío importante no solo en el mundo del arbitraje sino en la sociedad donde se desenvolvía como hombre ejemplar en la cotidianidad. Esperamos que esta singular entrevista haya sido de su agrado. Nos vemos en una próxima edición de la Revista MARC.

JURISPRUDENCIA

CORTE SUPREMA DE LOS ESTADOS UNIDOS: ALCANCE DEL DISCOVERY EN ARBITRAJES EXTRANJEROS Henry José Salazar Uzcátegui

a Corte Suprema de los Estados Unidos limitó el alcance de la figura del Discovery en arbitrajes extranjeros a través de una opinión emitida en fecha 13 de junio de 20221 en los casos: i) ZF Automotive US, INC y otros vs. Luxshare, LTD; y ii) Alixpartners, LLP y otros vs. El Fondo para la Protección de los Derechos de los Inversores en Estados Extranjeros. El Discovery, de conformidad con el Título 28 del US Code, es una herramienta que se encuentra estipulada en el marco legal de Estados Unidos que permite a personas que lleven procedimientos en el extranjero, solicitar ante un tribunal de Distrito de Estados Unidos la producción de evidencias para ser utilizadas en un procedimiento ante un tribunal extranjero o internacional. Más concretamente, la Sección §1782(a), Capítulo 117, Parte V, Título 28, del Código de los Estados Unidos2 (en adelante Sección §1782) establece lo siguiente: “la corte del distrito en el cual una persona reside o se encuentra presente puede ordenar a esa persona a prestar testimonio, declarar o a producir documentos u otras cosas para el uso en un procedimiento ante un tribunal extranjero o internacional…”. La mencionada Corte Suprema, mediante un Certiorari3, determinó que la Sección §1782 solamente abarcaba a los órganos adjudicadores gubernamentales o intergubernamentales, sin

embargo, ambos casos, los cuales trataremos de seguidas, se trataban de tribunales arbitrales que no se ajustaban a esa categoría. I) ZF Automotive US, INC y otros vs. Luxshare, LTD Luxshare, una compañía domiciliada en Hong Kong, China, alegó fraude en una transacción de venta con ZF Automotive US, un fabricante de repuestos de automóviles domiciliada en Michigan, Estados Unidos y que además era subsidiaria de una corporación alemana. En el contrato de venta suscrito por las partes, las mismas establecieron que cualquier disputa sería resuelta bajo las Reglas de Arbitraje del Instituto Alemán de Arbitraje, centro de arbitraje con sede en Berlín. Luxshare presentó una solicitud bajo la Sección §1782 ante un Tribunal Federal de Estados Unidos en busca de información de ZF Automotive US y sus funcionarios. Dicho Tribunal Federal accedió a la solicitud, la cual ZF Automotive US intentó anular, argumentando que el panel arbitral del Instituto Alemán de Arbitraje no era un tribunal extranjero o internacional amparado en la sección en comento. El Tribunal de Distrito negó la solicitud de ZF Automotive. II) Alixpartners, LLP y otros vs. El Fondo para la Protección de los Derechos de los Inversores en Estados Extranjeros.

https://www.supremecourt.gov/opinions/21pdf/21-401_2cp3.pdf ² Disponible en 28 U.S.C §1782(a). https://www.law.cornell.edu/uscode/text/28/1782 3 Medio procesal propio del derecho anglosajón por el que un tribunal superior revisa lo hecho por un tribunal inferior. Es distinto a la apelación porque es discrecional del juez superior declarar o no la aplicación del certiorari. Fuente: https://accesoalajusticia.org/glossary/certiorari/#:~:text=Para%20ser%20informado.,no%20la%20aplicaci%C3%B3n%20del%20certiorari

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JURISPRUDENCIA En este caso, tenemos a AB bankas SNORAS, un banco lituano quebrado, declarado insolvente y nacionalizado por las autoridades lituanas y El Fondo para la Protección de los Derechos de los Inversores en Estados Extranjeros, corporación rusa a la cual se le asignaron los derechos de un inversor ruso en el mencionado banco. El Fondo inició un procedimiento en contra de Lituania bajo el Tratado Bilateral de Inversión entre Lituania y Rusia, alegando que Lituania había expropiado sus inversiones. El mencionado Tratado establecía varias opciones para la resolución de conflictos, sin embargo, El Fondo optó por un arbitraje ad hoc de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Derecho Mercantil Internacional de las Naciones Unidas4. Iniciado el arbitraje, la corporación rusa presentó una solicitud ante un Tribunal Federal de los Estados Unidos, amparándose en la Sección §1782, en busca de información sobre Simon Freakley, quien había sido designado como administrador temporal de Snoras, y AlixPartners, LLP, una firma de consultoría con sede en Nueva York donde Freakley se desempeñaba como director ejecutivo. Igual que en el caso anterior, la parte en contra de la cual se solicitó el Discovery se opuso ante un Tribunal de Apelación, alegando que un tribunal arbitral ad hoc no podía ser considerado un tribunal extranjero o internacional de conformidad con la Sección §1782. El Tribunal de Apelación rechazó el argumento de Alixpartners y confirmó la decisión del Tribunal de Distrito la cual había otorgado el Discovery a El Fondo. III) Razonamiento de la Corte Suprema de los Estados Unidos La Corte, mediante el Certiorari, entendiendo que en ambos casos se encontraba frente a partes que buscaban hacer uso del Discovery en procedimientos arbitrales en el ex-

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tranjero, en primer lugar, debía determinar si la frase “tribunal extranjero o internacional” incluía órganos adjudicadores privados o solo órganos gubernamentales o intergubernamentales. Entre otras cosas, respecto del término “tribunal extranjero”, la Corte Suprema señaló que, en la Sección §1782 “tribunal” era una palabra con posibles connotaciones gubernamentales o soberanas, lo que indicaría que 'tribunal extranjero' se refería más naturalmente a un tribunal que pertenecía a una nación extranjera, que a un tribunal que estaba simplemente ubicado en una nación extranjera. En ese sentido, para que un tribunal perteneciera a una nación extranjera, debía poseer la autoridad soberana conferida por esa nación. En cuanto al término “tribunal internacional”, La Corte afirmó que un tribunal era internacional cuando involucraba o era de dos o más naciones, significando así que esas naciones habían conferido al tribunal un poder especial para resolver disputas. Además, consideró que en cuanto al propósito y la historia de la Sección §1782, el Congreso amplió el alcance de “tribunales extranjeros” a “tribunales extranjeros o internacionales” para no incluir órganos privados, sino otros tipos de órganos gubernamentales e intergubernamentales, como agencias cuasi judiciales para mejorar la asistencia y cooperación entre Estados Unidos y países extranjeros. Por otro lado, la Corte reconoció que extender la Sección §1782 para incluir entidades privadas entraría en conflicto con la Ley Federal de Arbitraje , la cual regulaba el arbitraje doméstico, ya que dicha Sección §1782 permitía un Discovery mucho más amplio que aquel estipulado por la Ley Federal de Arbitraje5 lo que daría paso a un desajuste entre el arbitraje doméstico y el extranjero.

https://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/contractualtexts/arbitration chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://sccinstitute.com/media/37104/the-federal-arbitration-act-usa.pdf

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JURISPRUDENCIA En virtud del razonamiento planteado, la Corte Suprema de los Estados Unidos determinó que los órganos judiciales privados no se incluían en la Sección §1782; y en consecuencia de ello, los órganos cuyos casos se estaban analizando, no calificaban dentro de la sección porque: A) En el primer caso, el Instituto Alemán de Arbitraje operaba con su reglamento interno al igual que cualquier otro centro de arbitraje operaría con sus reglas privadas. El gobierno no intervenía en la creación del tribunal arbitral del Instituto ni de sus procedimientos, por lo que este órgano adjudicador no calificaba como órgano gubernamental. B) En el segundo de los casos, ni la presencia de Lituania, nación soberana, ni la existencia del Tratado eran dispositivas ya que tanto Rusia como Lituania eran libres de estructurar la resolución de conflictos

entre Inversor-Estado. Ninguno de los dos Estados acordó otorgar autoridad gubernamental al tribunal ad hoc, la misma se derivaba del acuerdo entre las partes y no de ninguna autoridad gubernamental conferida por Lituania o Rusia. El Tribunal Supremo habiendo razonado lo anteriormente expuesto, procedió a revocar la orden del Tribunal de Distrito en el primer caso, la cual negaba la solicitud de anulación, así como también revocar la sentencia del Tribunal de Apelación en el segundo. Es evidente entonces que, con esta decisión, la Corte Suprema de Estados Unidos cerró la puerta para que tribunales federales ordenaran el uso de la herramienta del Discovery, es decir, presentación de pruebas, en arbitrajes comerciales o de inversión en el extranjero con base en la Sección §1782 del Título 28 del US Code.

EVENTOS ARBITRAJE INTERNACIONAL DE CONSTRUCCIÓN 09 de agosto de 2022 Cámara de Comercio Internacional PENSANDO INTERNACIONALMENTE SOBRE LA PI Y LA RESOLUCIÓN DE DISPUTAS: LO QUE TODO ABOGADO Y ASESOR CORPORATIVO DEBE SABER Organización Mundial de la Propiedad Intelectual 11 de agosto 2022 Online CURSO DE ESPECIALIZACIÓN EN DISPUTE BOARDS 16 de agosto de 2022 Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima Registro:https://www.arbitrajeccl.com.pe/eventos-proximos/curso-de-especializacion-en-dispute-boards CAUSALES DE ANULACIÓN DE LOS LAUDOS. EXPERIENCIA JUDICIAL 18 de agosto de 2022 Capítulo Dominicano del Club Español del Arbitraje Registro: escribir a agarcia@jpadvisors.do SEMANA DE LA CONVENCIÓN DE SINGAPUR 2022 29 de agosto y 22 de septiembre de 2022 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ÉTICA EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL 13 de septiembre de 2022 Capítulo Nórdico-Báltico del Club Español del Arbitraje MARC REVIEW 22 de septiembre 2022 VENAMCHAM/CEDCA

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EVENTOS

EL LEGADO COMÚN DE LA COMUNIDAD DE ARBITRAJE INTERNACIONAL: UN CONCURSO IBA ARB 40 CON LAS HISTORIAS PERSONALES MÁS SIGNIFICATIVAS 30 de septiembre de 2022 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)

TALLER AVANZADO DE LA OMPI SOBRE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS SOBRE NOMBRES DE DOMINIO: ACTUALIZACIÓN SOBRE PRECEDENTES Y PRÁCTICAS Del 12 al 13 de octubre 2022 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual Presencial: Ginebra, Suiza

CEREMONIA DE PREMIACIÓN: PREMIO RODGER FARRELL VENAMCHAM/CEDCA 02 de noviembre ONLINE

AUDIENCIAS DE LA SIMULACIÓN INTERNACIONAL DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE - SIDMA 2022 07 – 18 de noviembre de 2022 Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA)

TALLER EN LÍNEA DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA OMPI Del 08 al 10 de noviembre 2022 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ONLINE

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