Revista MARC. 3ra. Edición 2017

DICIEMBRE 2017 / 3ERA EDICIร N

ENTREVISTA AL

DR. ROQUE J. CAIVANO 3era Ediciรณn 2017

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CRÉDITOS

CRÉDITOS

Dirección General Carlos Lepervanche Presidente Comité de Arbitraje de VenAmCham Editores Ejecutivos María Alejandra González Secretario Ejecutivo / Director Ejecutivo (E) del CEDCA mgonzalez@cedca.org.ve Alberto Herrera Gerente Corporativo de Comités e información albherrera@venamcham.org Colaboradores Eugenio Hernández Bretón, Pedro Rengel Núñez, Juan Rodrigues y María Alejandra González Y. Diseño y Diagramación John Sánchez jrsanchez@venamcham.org

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María Alejandra González mgonzalez@cedca.org.ve Alberto Herrera albherrera@venamcham.org

Publicado por: VenAmCham y CEDCA CÁMARA VENEZOLANO AMERICANA DE COMERCIO E INDUSTRIA y CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE Torre Credival - Piso 6 - 2da. Avda. Campo Alegre, Caracas 1060 - Venezuela.

Teléfono: (58-212) 2630833 (master), Fax: (58-212) 2631829 / 2632060 / E-mail: info@cedca.org.ve El contenido editorial no refleja necesariamente la posición institucional de CEDCA y VenAmCham.

Depósito Legal pp 76-0280 / ISSN 0045-3641 Derechos reservados.

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CONTENIDO EDITORIAL...............................................................................4 Novedades de los medios alternativos Por: Carlos Lepervanche JURISPRUDENCIA...................................................................6 Límites de la intervención permitida en el recurso de nulidad.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina) Por: María Alejandra González Yánez ENTREVISTA............................................................................10 Entrevista al Dr. Roque J. Caivano Por: María Alejandra González Yánez DOCTRINA..............................................................................14 La mediación a la luz del Proyecto de reforma del Código de Procedimiento Civil Por: Juan M. Rodrigues Goncalves DOCTRINA...............................................................................18 Las dispute boards como mecanismo de solución de controversias derivadas de los contratos de construcción Por: Eugenio Hernández-Bretón DOCTRINA...............................................................................22 Jurisprudencia reciente sobre nulidad de laudos arbitrales Por: Pedro Rengel Núñez EVENTOS..................................................................................28 Eventos Revista Marc

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EDITORIAL

NOVEDADES DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS Por: Carlos Lepervanche Presidente Comité de Arbitraje de VenAmCham

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ara esta tercera entrega de la revista MARC del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA, contamos con el estupendo aporte de muy distinguidos profesionales, entre los que se encuentran el Profesor argentino, Roque J. Caivano, y nuestros compatriotas Eugenio Hernández Bretón, Pedro Rengel Núñez y Juan Rodrigues.

En la ya acostumbrada entrevista, el reconocido Profesor Roque J. Caivano, señaló que ve a los empresarios como los usuarios naturales del arbitraje comercial internacional, “sin perjuicio de las ventajas que también ofrece para cuestiones domésticas”. Sugirió muy destacadamente, que a la hora de escoger la sede arbitral, la mejor estrategia es procurar que sea un lugar neutral, es decir, evitar que sea el país de la sede o domicilio de las partes. Y por último, recomendó a los jóvenes participar en competencias o concursos, los cuales son “una excelente plataforma para obtener un adecuado entrenamiento en arbitraje”.

Por su parte, el Dr. Eugenio Hernandez Bretón, quien nos acompañó en el Comité de Arbitraje de Venamcham celebrado en el mes de agosto, abordó el asunto de las Dispute Boards, mecanismo de solución de controversias derivadas de los contratos de construcción.

Nos aclara que lo que se busca es que las partes contratantes establezcan una junta o comité permanente, que desde el inicio de un contrato de obra haga seguimiento a la ejecución de los trabajos, con la finalidad de ayudar a las partes a prevenir o solucionar los desacuerdos o disputas que puedan surgir entre ellas durante la ejecución del contrato.

Como dato histórico, señaló que “Los contratos para las obras de los Juegos Olímpicos y Paralímpicos de Rio 2016 incluyeron un tipo de Dispute Board bajo la supervisión de un Standing Committee for Dispute Boards”.

Finalizó resaltando, que bien valdría la pena que Venamcham y el CEDCA exploren la posibilidad de dictar normas que estimulen el uso de los Dispute Boards y que establezcan el marco regulatorio necesario.

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La más reciente jurisprudencia sobre nulidad de laudos arbitrales, fue abordada en el Comité de Arbitraje de Venamcham del mes de julio, donde el Dr. Pedro Rengel Núñez nos expuso sobre dos sentencias dictadas por Juzgados Superiores del Área Metropolitana de Caracas, las cuales asientan el criterio de que “la finalidad del recurso de nulidad no es atacar el mérito del laudo por cuanto los argumentos de fondo y las valoraciones jurídicas de los árbitros no son objeto de la revisión extraordinaria, no se trata de sustituir el laudo por una decisión judicial ni de revisar el laudo en segunda instancia, pues la potestad de resolver la controversia es exclusiva de los árbitros”, dijo una de ellas.

En esa misma sentencia se estableció que “no es correcto considerar que las afirmaciones de los árbitros para interpretar una cláusula contractual constituya indebida inclusión de hechos nuevos, pues la labor de los árbitros es descubrir y aclarar la interpretación que consideran correcta, utilizando y explicando los diversos criterios que tuvieron para resolver el fondo del asunto, incluyendo la determinación de la intención de las partes”.

La segunda de las sentencias comentadas, declaró parcialmente anulado el laudo recurrido “respecto a la forma de calcular el quantum de la indemnización del daño emergente por considerarlo incurso en el vicio de ultrapetita, pero declarando que queda incólume todo el resto del laudo, de manera que la sentencia no aplicó otra cosa que la consecuencia jurídica de la nulidad parcial declarada”.

En la sección de Jurisprudencia, esta vez tomamos nota de una decisión dictada por un Tribunal Superior de Buenos Aires donde se retoma de nuevo el asunto de la nulidad de los laudos, siendo su lectura de amplia utilidad. El abogado Juan Rodrigues nos trae un interesante análisis sobre la propuesta de reforma del Código de Procedimiento Civil de Venezuela, la cual involucra relevantes cambios en materia de medios alternativos.

Dejamos pues a su disposición este nuevo número de nuestra revista, con la total seguridad de la utilidad que ustedes sabrán darle y con la plena esperanza de encontrarnos por esta vía el próximo trimestre.

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JURISPRUDENCIA

LÍMITES DE LA INTERVENCIÓN PERMITIDA EN EL RECURSO DE NULIDAD Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina)

Por: María Alejandra González Yánez Secretario Ejecutivo / Director Ejecutivo (E) del CEDCA mgonzalez@cedca.org.ve

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l pasado cinco (05) de septiembre de 2017, la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, declaró procedente el recurso extraordinario deducido por la parte demandada en la causa seguida entre Ricardo Austin López, Marcelo Gustavo Daelli, Juan Manuel Flo Díaz, Jorge Zorzópulos contra Gemabiotech S.A., al haber constatado que la sentencia apelada, incurrió en el supuesto de arbitrariedad de sentencias, pues desvirtuó la correcta interpretación de las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación involucradas en la controversia, lo que generó una grave afectación de los derechos de defensa y propiedad de la parte recurrente.

La controversia versó sobre un contrato de compraventa de acciones celebrado ente las partes, donde los demandantes reclamaron a Gemabiotech

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S.A., el pago de un saldo de precios que había quedado insoluto, correspondiente a las acciones vendidas. La demandada, reconvino por daños y perjuicios que presuntamente tenían su origen en el incumplimiento de una serie de cláusulas del contrato de compraventa, específicamente, confidencialidad y no competencia.

Ahora bien, durante el procedimiento arbitral, los demandantes solicitaron la suspensión por considerar que debía aplicarse la norma del artículo 1101 del Código Civil argentino, referido a la prejudicialidad, toda vez que Gemabiotech había formulado una serie de denuncias penales vinculadas a los hechos discutidos en el arbitraje. Al respecto, el tribunal arbitral, por unanimidad, rechazó el planteamiento, afirmando que la acción civil y la penal se habían originado de distintos hechos. Sobre el rechazo, los actores hicieron reserva de derechos para su oportunidad.

En su laudo, el tribunal arbitral declaró sin lugar la demanda y parcialmente con lugar la reconvención, condenando a los demandantes a pagar a Gemabiotech por incumplimiento contractual. Sobre la decisión, los actores dedujeron recurso de nulidad, que luego de haber sido negado por el tribunal arbitral, motivó la presentación de un recurso de queja ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. La Sala F de la Cámara, declaró la nulidad del laudo arbitral y contra su pronunciamiento, la demandada (Gemabiotech) dedujo recurso extraordinario federal cuya negativa motivó la decisión bajo análisis.

La nulidad declarada por la Cámara se sustentó en que el laudo arbitral había sido dictado en infracción de la prejudicialidad prevista en el artículo 1101 del Código Civil argentino, pues no se había esperado la sentencia penal para resolver la contienda arbitral de naturaleza civil y por ello, ordenó su remisión para que un nuevo magistrado

emitiera pronunciamiento. Gemabiotech, quien había resultado beneficiada en el laudo, se agravia de la sentencia apelada al considerar que la interpretación afectó su derecho a la defensa y propiedad, así como también, violó el principio de preclusión. En el recurso, Gemabiotech entre otras cosas, sostiene que la sentencia es arbitraria porque incurre en “autocontradicción” en cuanto al alcance del control judicial del laudo, pues, luego de haber afirmado que “el recurso de nulidad no habilitaba a las partes a solicitar una revisión en cuanto al fondo de lo decidido, en virtud de que el juez debía limitarse a resolver acerca de la existencia de las causales taxativamente previstas susceptibles de afectar la validez del laudo” resuelve “declarando la nulidad por el solo hecho de disentir de la interpretación jurídica y fáctica que el tribunal arbitral había realizado respecto de una norma de derecho común (art. 1101 del Código Civil), fundamentos propios de una decisión de un recurso de apelación”.

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JURISPRUDENCIA

Al resolver sobre la queja de Gemabiotech, la Corte señaló: “al interponer el recurso de nulidad contra el laudo, los actores cuestionario la decisión anterior del tribunal arbitral que había rechazado su planteo de prejudicialidad, mas de ningún modo alegaron que dicho agravio constituyera alguna de las causales que la ley taxativamente habilita para la revisión judicial de un laudo arbitral por vía del recurso de nulidad (art. 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; cfr. Fs. 3880/3882). Por el contrario, el planteo introducido por los actores constituyó una mera discrepancia respecto del modo en que los árbitros interpretaron una norma de derecho común (art. 1101 del Código Civil) y valoraron las constancias del procedimiento arbitral y de la causa penal 1496/09 –en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal n° 6, Secretaría n° 11-. En ningún pasaje se intentó siquiera explicar de qué modo aquellas discrepancias podrían constituir alguna de las causales de procedencia del recurso de nulidad taxativamente previstas en los citados arts. 760 y 761 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.”

Sobre el exceso en el que habría incurrido la Cámara, la Corte Suprema señaló: “En tales condiciones, y toda vez que los agravios propuestos en el recurso de nulidad delimitaron la extensión de la jurisdicción de la cámara, la deficiencia recursiva apuntada resulta suficiente para concluir que el a quo, al declarar la nulidad del laudo, excedió los límites conferidos por las normas que habilitaban su intervención.”

“Sin perjuicio de ello, cabe agregar que la Cámara tampoco encuadró los agravios deducidos dentro

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de alguna de las causales que habilitarían el recurso de nulidad ni, en consecuencia, examinó la medida en que estaba abierta su jurisdicción.

Por el contrario, ingresó directamente en el tratamiento de las cuestiones de mérito relativas al alcance que, a su juicio, cabía otorgar al art. 1101 del Código Civil y a la consiguiente existencia de prejudicialidad” “Más allá del distinto alcance que pueda otorgarse a la causal de nulidad “falta esencial del procedimiento” contemplada en el art. 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es evidente que no puede considerarse tal la mera disconformidad de una de las partes con el modo en que el tribunal arbitral resolvió la cuestión de la prejudicialidad. Adviértase que dicho tribunal no omitió considerar y tratar dicha cuestión, sino que simplemente la resolvió de uno de los modos jurídicamente posibles, según resulta de la propia argumentación esgrimida por el a quo en el fallo apelado.”

Y en consecuencia declaró: “La sentencia apelada incurrió así en un supuesto de arbitrariedad, en tanto su argumentación y decisión supone una interpretación de las normas en juego (arts. 760 y 761 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) que las desvirtúa y las torna inoperantes (…) con grave afectación de los derechos de defensa y propiedad de la parte recurrente (…) lo que basta para descalificar el pronunciamiento apelado en los términos de la doctrina de arbitrariedad de sentencias.”

“Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia recurrida.

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ENTREVISTA

ENTREVISTA AL

DR. ROQUE J. CAIVANO

Por: María Alejandra González Yánez Secretario Ejecutivo / Director Ejecutivo (E) del CEDCA

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n esta oportunidad nos complace presentar al Dr. Roque J. Caivano, destacado abogado argentino egresado de la Universidad de Buenos Aires y Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad del Salvador, quien muy amablemente accedió a colaborar con nosotros en la ambiciosa labor de replicar las ventajas del arbitraje y los medios alternativos de resolución de conflictos, haciéndonos llegar su meritoria opinión sobre los tópicos incluidos en la sección entrevista de la Revista MARC. Antes de pasar a las preguntas y respuestas, debemos destacar que este notable profesional se desempeña como Gerente Jurídico de la Cámara Arbitral de la Bolsa de Cereales de Buenos Aires; ha actuado como árbitro independiente y abogado consultor especializado en arbitraje y resolución de conflictos; es profesor en grado y post-grado en las Universidades de Buenos Aires, de Belgrano, Nacional del Nordeste, Austral, Católica, Siglo 21, San Andrés, de Heidelberg y Nacional de La Plata. Integra la lista de árbitros de Centros de Arbitraje en varios países de América Latina; es miembro del Instituto Argentino de Derecho Comercial, del Comité de Procedimientos Arbitrales de la International Seed Federation (Suiza), del Grupo Latinoamericano de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, del Consejo Internacional del Comité Venezolano de Arbitraje y de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado. Adicionalmente es Presidente del Instituto Latinoamericano de Arbitraje y Director de la Revista Argentina de Arbitraje, editada por la Universidad Austral. Ha recibido entrenamiento en negociación (Universidad de Harvard, EE.UU.) y en mediación (Universidad de Pepperdine, California, EE.UU.). Ha dictado conferencias, cursos o talleres sobre temas vinculados con la resolución de conflictos en más de 250 eventos, en Argentina y en el exterior. Es autor o coautor de seis libros y más de 250 publicaciones, en revistas especializadas en la Argentina y en el exterior.

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En definitiva, nuestro entrevistado destaca por su formación académica y su extensa práctica profesional, lo que convierte su opinión en una importante referencia tanto para los jóvenes que se inician en el mundo del arbitraje como para todos aquellos profesionales vinculados a los MARC´s.

Sin más preámbulos, los dejamos con la entrevista al Dr. Caivano: 1) ¿En su criterio quiénes deberían ser los usuarios naturales del arbitraje comercial?

Los usuarios naturales del arbitraje comercial son los empresarios, especialmente quienes celebran contratos mercantiles internacionales. Sin perjuicio de las ventajas que también ofrece para cuestiones domésticas, en el campo internacional el arbitraje es casi una necesidad, ante la conveniencia de dar certidumbre a las partes acerca del foro en que habrán de resolverse las controversias que eventualmente surjan entre ellas, y de las normas de derecho de fondo y de procedimiento aplicables. No obstante ello, es también importante concientizar a los abogados de las características del arbitraje, dado que éstos tienen un rol decisivo en el asesoramiento a sus clientes a la hora de incorporar una cláusula arbitral en los contratos.

2) ¿Sugiera su mejor estrategia para negociar la cláusula arbitral en los contratos?

Aunque también es relevante definir en el convenio arbitral el derecho de fondo aplicable, el idioma y las reglas de procedimiento, el aspecto más determinante es escoger la sede del arbitraje. Como se sabe, ello no define el lugar físico o geográfico donde se llevarán a cabo los actos procesales relativos al arbitraje (que pueden ...la mejor desarrollarse en cualquier lugar estrategia es procurar que el tribunal determine), que la sede del arbitraje sino que traduce un concepto jurídico: la sede es el lugar sea un lugar neutral, es bajo cuyo orden jurídico se decir, evitar que sea el país rige el arbitraje. Y ello implica de la sede o domicilio de no sólo la sujeción a la Ley de Arbitraje de ese lugar, sino las partes también el sometimiento al control judicial primario del laudo por parte de sus tribunales judiciales, a través principalmente del recurso de anulación.

Cuando se trata de negociar este aspecto del convenio arbitral, la mejor estrategia es procurar que la sede del arbitraje sea un lugar neutral, es decir, evitar que sea el país de la sede o domicilio de las partes.

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ENTREVISTA

3) ¿Cómo desmontaría la matriz de opinión de que el arbitraje es un club?

La percepción de que el arbitraje es un club o un círculo cerrado para unos pocos es, al menos hoy, errónea. En la mayor parte de los países (especialmente en los de América Latina), la expansión en la utilización del arbitraje ha sido tan grande que cada vez más profesionales participan en ellos, sea como abogados de parte o como árbitros. Una muestra elocuente de ello es la creciente incorporación de jóvenes en las listas de árbitros de las distintas instituciones, y su activa participación en foros y eventos. Y en la medida que esa expansión se consolide, será imperioso contar cada vez con más profesionales capacitados y entrenados para actuar en arbitrajes.

Por otro lado, se advierte en las principales instituciones un esfuerzo por transparentar su funcionamiento, principalmente en orden a la designación de los árbitros.

En la mayor parte de los países (especialmente en los de América Latina), la expansión en la utilización del arbitraje ha sido tan grande que cada vez más profesionales participan en ellos

4) ¿Qué opinión le merece la publicidad de los laudos arbitrales? ¿siempre que la normativa lo permita?

Si bien la confidencialidad es un valor apreciado por las partes que se someten a arbitraje, la publicidad de los laudos contribuiría al desarrollo del “derecho arbitral” y el sistema ganaría en transparencia.

Por un lado, haría posible que la comunidad jurídica conozca el modo en que se han resuelto ciertas controversias, lo que redundaría en una fuente adicional para que los abogados puedan argumentar otros casos. Por el otro, la publicación de los laudos permite evaluar el desempeño de los árbitros, lo cual brinda mayores elementos de juicio a las partes para futuras designaciones. Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta que en el arbitraje comercial se ventilan controversias entre particulares relativas a derechos disponibles, sería necesario contar con la autorización, expresa o implícita, de las partes, pues éstas tienen el legítimo derecho a que se mantengan en reserva sus cuestiones privadas. Una solución intermedia, que contemplaría el interés general de la comunidad en conocer los laudos y el de las partes en preservarlos del conocimiento público, sería publicar los laudos omitiendo las referencias que permitan identificar a las partes.

5) ¿Qué recomendación daría a los jóvenes que se quieren preparar en medios alternativos de resolución de conflictos MARC? Mi recomendación para los jóvenes interesados en participar profesionalmente en MARC’s y especialmente en arbitraje es que se capaciten y aprovechen las múltiples oportunidades que hoy se ofrecen para ello. Por ejemplo, a través de los foros de jóvenes árbitros que han constituido las principales instituciones de arbitraje, que brindan la posibilidad no sólo de capacitarse sino también de vincularse profesionalmente con los usuarios del arbitraje. Las competencias o concursos (moots), como por ejemplo la Competencia Internacional de Arbitraje que organizan las Universidades de Buenos Aires y del Rosario de Bogotá, son también una excelente plataforma para obtener un adecuado entrenamiento en arbitraje.

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DOCTRINA

LA MEDIACIÓN A LA LUZ DEL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Por: Juan M. Rodrigues Goncalves Abogado Egresado de la Universidad Central de Venezuela (2014) y actualmente cursando la especialización de Derecho Mercantil en la Universidad Católica Andrés Bello.

Email: juanmanu10@gmail.com

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esde hace un par de años, dentro de la “agenda legislativa” ha estado circulando un anteproyecto de reforma del Código de Procedimiento Civil (CPC), cuya última reforma data de 1990. Este Anteproyecto se trata de una versión, que se encontraba en fase de discusión por una Comisión designada por la Asamblea Nacional a principios del año 2016.

En líneas generales, el Anteproyecto tiene la intención de adecuar todo el proceso civil a la oralidad e, igualmente, intenta introducir la mediación dentro de los procedimientos, asemejándose al proceso laboral.

A través de este breve análisis, se pretende esbozar como ha quedado consagrada la mediación dentro de dicho texto, específicamente en el Procedimiento Civil Ordinario.

En este orden de ideas, conviene adoptar una definición estándar de mediación, así, es un medio de resolución de conflictos, no contencioso, donde las partes cooperan mutuamente con la finalidad de resolver alguna discordancia, todo lo cual se

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desarrolla con la asistencia de un tercero imparcial, designado de mutuo acuerdo y que posee la formación y preparación adecuada, para concurrir a las negociaciones. En definitiva, se trata de un proceso de negociación asistida.

DE LA MEDIACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO Dentro del Anteproyecto, el Procedimiento Civil Ordinario ha sido dividido en fases, siendo la primera la de mediación y sustanciación, dentro de la cual se lleva a cabo la audiencia de mediación, donde el Juez competente tendrá el deber de mediar y conciliar las posiciones de las partes, para que estas puedan llegar a un acuerdo total o parcial, sobre los elementos que integran la controversia.

Ahora bien, de acuerdo al texto del Anteproyecto, la audiencia de mediación pueden prorrogarse hasta por un mes, durante el cual las partes, de mutuo acuerdo, fijan las oportunidades en las cuales se llevarán a cabo las sesiones que la componen, con la excepción que la primera, es fijada por el Juez, en la forma que se indica a continuación:

Oportunidad de la audiencia de mediación Artículo 349. La audiencia de mediación es privada y se celebrará con la presencia obligatoria de las partes, o sus apoderados y apoderadas. La audiencia será fijada por el tribunal dentro de los tres días siguientes de haber concluido el lapso de la contestación, para el quinto día siguiente, indicando la hora para su celebración. Esta audiencia podrá celebrarse en sesiones fijadas de común acuerdo entre las partes.

La fase de mediación puede prolongarse hasta por un mes, salvo acuerdo expreso de las partes.

Así las cosas, el texto del Anteproyecto que utilizamos para este análisis, incluye una serie de artículos, en los cuales se especifica el rol del Juez dentro de la audiencia de mediación, detallando el deber que tiene de actuar con imparcialidad, discreción y confidencialidad en cuanto a los asuntos discutidos, pudiendo hacer uso de las herramientas que tiene a su disposición los mediadores (Por ejemplo: reunirse por separado con cada parte, para determinar los intereses de cada una).

El acuerdo, deberá ser homologado por el juez, si es total, pondrá fin al procedimiento; en caso de ser parcial, los asuntos sobre los cuales no hubo acuerdo entre las partes, será objeto de debate en la fase de juicio, siendo imposible para el Juez homologar algún convenio que verse sobre asuntos sobre los que no sea posible la transacción, o esté expresamente prohibido por la ley.

Habiendo visto, a grandes rasgos, las características de la mediación dentro del Anteproyecto, corresponde ahora analizar los retos que supondría la eventual entrada en vigencia de una reforma del CPC, basada en este Anteproyecto.

En primer lugar, de la lectura se evidencia claramente que la estructura judicial sufrirá un cambio importante, empezando por la inclusión de nuevos Tribunales y Jueces, producto de la división del proceso ordinario en fases. Esta situación nos lleva a pensar que la infraestructura tribunalicia debe cambiar, no solo para adecuar el espacio físico a los nuevos funcionarios, sino para disponer de áreas y equipos que faciliten la mediación.

En el texto del Anteproyecto, se incluye el deber que tiene los Jueces de favorecer los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC), razón por lo cual, consideramos que la fase de mediación debería ser privilegiada, y para ello debe ser adecuada la infraestructura, ¿es posible conducir una sesión de mediación en los actuales despachos judiciales?

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DOCTRINA

En segundo lugar, la eventual aprobación del Anteproyecto, necesariamente, deberá llevar a tratar el tema de la preparación y formación de los Jueces en el área. Si bien es cierto desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, los MARC han tenido gran desarrollo, gracias a nuestra jurisprudencia y el esfuerzo hecho por las casas de estudio y doctrinarios, para formar abogados más integrales y no inclinados a lo que se ha denominado como la cultura del litigio, consideramos que aún hay esfuerzos por hacer, especialmente si tomamos en cuenta que los concursos de credenciales han desaparecido completamente.

El aspecto de la preparación es fundamental, la materia civil ha estado dominada por esa cultura del litigio a la cual se ha hecho referencia, por lo que los nuevos Jueces de Mediación deberán estar debidamente preparados para que su rol de mediador sea efectivo y permita los acuerdos, aún más si tomamos en cuenta que esta fase se da luego de la presentación de la demanda, la contestación o reconvención, e incluso, luego de la interposición de las cuestiones preliminares o previas, por lo que la mediación, se inicia en una etapa donde las partes ya están predispuestas al litigio.

Consideramos que, la discusión de estos cambios, sería propicia para incluir en el Anteproyecto la posibilidad que esta fase sea llevada por ante centros especializados que tengan las instalaciones y experiencia requeridas para estos casos, o que los mismos circuitos tengan a su disposición un listado de mediadores especialmente calificados, lo cual permitiría la inclusión de otros 16

profesionales (ingenieros, arquitectos, contadores, etc) que puedan facilitar aún más las negociaciones.

Si bien es cierto, las propuestas anteriormente señaladas, ya implementadas en otros países, suenan interesantes, es probable que encuentren poca acogida, debido a los grandes dogmas que existen en el foro entorno a la gratuidad de la justicia y el acceso a la misma y a la situación político-institucional actual.

En tercer lugar, podemos señalar como obstáculo al favorecimiento de la mediación, la habitual congestión que tienen los Tribunales civiles, receptores de miles de causas mensualmente, ¿podrán los Jueces, en la fase de mediación, conducir una negociación efectiva en el tiempo dispuesto por el Anteproyecto? ¿Podrán las partes libremente elegir los días de las sesiones de mediación? Tomando en cuenta la situación actual, se presenta como un reto gigantesco y que, para ser superado, no solamente se requiere el esfuerzo del Estado, sino también la anuencia de los operadores de justicia, contaminados por la ya mencionada cultura del litigio.

En definitiva, si bien es cierto que resulta positivo que se haya incluido la mediación dentro del Proceso Civil – lo que permitiría generar un debate necesario en torno a los MARC y la verdadera finalidad del sistema de justicia – aún hay aspectos que pueden ser mejorados, con miras a garantizar que la eventual aprobación de una reforma del Código de Procedimiento Civil sea verdaderamente aplicable, y permita el mejoramiento del sistema de justicia, repercutiendo en el desarrollo de los derechos y garantías que tienen los ciudadanos en el acceso a la justicia.

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DOCTRINA

LAS DISPUTE BOARDS COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LOS CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN Por: Eugenio Hernández-Bretón Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello (summa cum laude), Doktor iuris utriusque (summa cum laude) de la Universidad de Heidelberg (Alemania); Master en Derecho (magna cum laude) de la Universidad de Tübingen (Alemania) y de la Columbia University (New York); Diplomado en Derecho Comparado de la Facultad Internacional para la Enseñanza del Derecho Comparado (Estrasburgo, Francia), socio del Despacho de Abogados miembros de la Firma Internacional BAKER & MCKENZIE. Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela. Miembro de la lista de árbitros del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA.

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on su nombre genérico en inglés, las Dispute Boards (que podría traducirse por juntas, comités o comisiones de diferencias) son un medio alternativo de solución de controversias, distinto al arbitraje, a la conciliación o a la mediación, desarrollado principalmente, pero no exclusivamente, para prevenir y resolver conflictos de cualquier naturaleza (técnicos, contractuales, legales, financieros, etc.) que puedan surgir con ocasión de la ejecución de los contratos de ingeniería y de construcción.

Tienen su origen en la praxis de la industria de la construcción en los Estados Unidos de América, seguida luego en otras partes del mundo, especialmente, a raíz de su adopción en los contratos estandarizados de la FIDIC (Féderation International des Ingeniéurs Conseil) desde 1996. En 2004 la Cámara de Comercio Internacional de París (“CCI”) dictó su primer Reglamento relativo a las Dispute Boards, mediante el cual se regula la constitución, las atribuciones y el funcionamiento de las mismas; actualmente se encuentra vigente el Reglamento del año 2015 (“Reglamento CCI”).

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Los contratos para las obras de los Juegos Olímpicos y Paralímpicos de Río 2016 incluyeron un tipo de Dispute Board bajo la supervisión de un Standing Committee for Dispute Boards, asimismo, los contratos de obra financiados por organismos multilaterales, p.e., el BID y otros similares, exigen la inclusión de Dispute Boards en dichos contratos. Este medio de resolución de controversias ha surgido con ocasión de los contratos de ingeniería y de construcción debido a las necesidades de los mismos, por cuanto esos contratos presentan un significativo grado de complejidad técnica y legal, lo cual facilita una altísima litigiosidad, que a su vez exige que se tomen decisiones rápidas para (i) evitar conflictos de mayor dificultad que no favorecen a ninguna de las partes, (ii) minimizar la paralización de trabajos o los retrasos en la ejecución de las obras y (iii) reducir los incrementos de costos, entre otros. Se trata entonces, de establecer por las partes contratantes una junta o comité permanente (pero puede ser también ad-hoc), integrado por uno o tres miembros, que desde el inicio de un contrato de obra (a mediano o largo plazo), hagan seguimiento a la ejecución de los trabajos, con la finalidad de ayudar a las partes a prevenir o solucionar los desacuerdos o disputas que puedan surgir entre ellas durante la ejecución del contrato. Sin embargo, el uso de las Dispute Boards no se limita a los contratos de construcción y de ingeniería; pueden ser utilizados en cualquier tipo de contratos.

Las Dispute Boards son establecidas mediante contrato, al igual que la relación de las partes contratantes con los miembros de una Dispute Board, los cuales deben ser remunerados por las partes según acuerdo entre ellas.

La CCI, y otros organismos que promueven las Dispute Boards, tienen sus tablas de honorarios e incluso sus propios mecanismos para la designación de los miembros, así como formularios contractuales para tales fines. Según el Reglamento CCI, las funciones básicas de las Dispute Boards al detectar un posible Desacuerdo (que es un término definido en el Reglamento CCI) son: animar a que las partes lo resuelvan directamente; pero si esto no es posible o el Desacuerdo es muy profundo, la Dispute Board puede brindar asistencia informal para ayudar a las partes a resolver el asunto mediante un acuerdo o dirimir el Desacuerdo (que pasaría ser denominado una Disputa, que también es un término definido en el Reglamento CCI) mediante una Recomendación o una Decisión dictada, siguiendo el procedimiento formal establecido. Lo que se busca a través de la actuación escalonada de las Dispute Boards, y así lo reconoce The Dispute Resolution Board Foundation que estuvo activa con ocasión de los Juegos de Río 2016, es la prevención de litigios formales y una solución rápida y económica de la controversia, facilitando la ejecución del contrato hasta su terminación, sin esperar una sentencia o laudo.

Las Dispute Boards son un medio alternativo de solución de controversias, desarrollado principalmente, para prevenir y resolver conflictos de cualquier naturaleza que puedan surgir con ocasión de la ejecución de los contratos de ingeniería y de construcción.

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DOCTRINA

Los miembros de las Dipute Boards deben ser imparciales e independientes de las partes por lo que, ninguno de los miembros puede comunicarse separadamente con ninguna de las partes. En el Reglamento CCI se prevé que dos de los tres miembros de una Dispute Board sean escogidos de mutuo acuerdo por las partes y que el tercero, que será el Presidente de la junta, sea elegido por los otros dos miembros. La figura del Presidente es clave, pues además de dirigir el funcionamiento de la Dispute Board, a falta de mayoría, su voto decidirá cualquier asunto que conozca esa Dispute Board. En Río 2016 se exigió que los miembros de una Dispute Board fueran certificados y que el Presidente fuera especialmente calificado para fungir como tal. Para certificarse los potenciales miembros debían completar un curso especial y cumplir con otros requisitos.

En cuanto al funcionamiento de las Dispute Boards debe tenerse presente que, para los contratos a mediano y largo plazo, lo ideal es que antes de comenzar la ejecución del contrato principal ya estén designados los miembros.

El Reglamento CCI prevé tres tipos de Dispute Board: las Dispute Adjudication Boards, las Dispute Review Boards y las Combined Dispute Boards. Cada una de ellas cumple las funciones antes descritas, pero mientras que las primeras emiten Decisiones (término definido en el Reglamento CCI), que son de cumplimiento inmediato, las segundas emiten Recomendaciones (también definido en el Reglamento CCI) que no son inmediatamente vinculantes para las partes, pero que lo pueden ser si no son objetadas dentro de los 30 días siguientes a su emisión. Las últimas normalmente dictan Recomendaciones pero pueden dictar Decisiones si una de las partes lo solicita sin objeción de la otra, o si la propia Dispute Board así lo considera en los casos establecidos en el Reglamento CCI. El incumplimiento de una Decisión o una Recomendación final y vinculante permite a la otra parte acudir al arbitraje (si se ha pactado) o a la vía judicial. Las Decisiones son obligatorias hasta tanto su efecto no sea suspendido por un tribunal arbitral o judicial y no puede excusarse su incumplimiento en las razones de méritos que se tuvieron para dictarla. Según la opinión mayoritaria, las Recomendaciones y Decisiones se ejecutan como disposiciones contractuales y, por lo tanto, valen como tales, por lo que, si bien tienen cierto parecido con el arbitraje, no son considerados un tribunal arbitral, en consecuencia, las resoluciones que emanan de las Disputes Boards no son laudos ni se ejecutan como tales.

En cuanto al funcionamiento de las Dispute Boards debe tenerse presente que, para los contratos a mediano y largo plazo, lo ideal es que antes de comenzar la ejecución del contrato principal ya estén designados los miembros de la Dispute Board. Ellos deben fijar un cronograma de reuniones, que pueden realizarse en cualquier lugar, y un cronograma de visitas al sitio de la obra. La frecuencia de las visitas y reuniones debe ser tal que asegure que los miembros de la Dispute Board estén suficientemente informados acerca de la ejecución del contrato y de las posibles disputas entre las partes. Para el caso de las obras de los Juegos de Río 2016 se fijó una frecuencia de cada 45 días, mientras que el

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Reglamento CCI sugiere un mínimo de tres visitas por año. Las partes pueden asistir a las reuniones y visitas, así como también, solicitarlas con carácter de urgencia; de las reuniones y visitas se levantan minutas. Las Dispute Boards tienen la facultad de solicitar documentos, planos, información, fijar audiencias, resolver asuntos de procedimiento, interrogar a las partes, a testigos y expertos, y nombrarlos, emitir cautelares, dictar Recomendaciones y/o Decisiones, según el caso, y tomar todas las medidas que aseguren su propio funcionamiento.

El procedimiento a seguir por las Dispute Boards, en caso de que se le solicite emitir una Recomendación o una Decisión, es parecido a un procedimiento arbitral. En este sentido, la parte actora debe realizar una exposición de la demanda, que debe contener la información del asunto en controversia y de ser el caso, una explicación de por qué se solicita una Decisión y no una Recomendación; posteriormente, sigue la contestación de la exposición por la demandada dentro de un lapso breve y se continúa con las audiencias. Las partes se pueden hacer representar por sus representantes a cargo de la ejecución del contrato, además de acompañarse de asesores. En las audiencias, la demandante expone primero, luego la demandada. Posteriormente, la Dispute Board procede a identificar los asuntos que requieran aclaratorias por las partes y las mismas proceden a emitir sus comentarios. Al final, se procede a oír las respuestas de las partes a las aclaratorias de la contraparte en tanto nuevos asuntos hayan surgido de tales aclaratorias. La Dispute Board puede solicitar a las partes un resumen escrito de cada una de sus presentaciones.

Una vez concluida la audiencia final, la Dispute Board delibera separadamente y debe decidir dentro de 90 días, más una prórroga total de 20 días. En el caso del Reglamento CCI se prevé que la CCI realice una revisión formal de lo decidido antes de ser comunicado a las partes. Existe la posibilidad de solicitar correcciones y aclaratorias de lo decidido. También pueden haber opiniones disidentes o concurrentes que podrán o no ser admisibles en posteriores procedimientos judiciales o arbitrales según lo hayan previsto las partes y lo establezca la ley aplicable.

Bien valdría la pena que VenAmCham y el CEDCA exploraran la posibilidad de dictar normas que estimulen el uso de las Dispute Boards y que establezcan el marco regulatorio necesario.

No estamos al tanto de que el uso de las Dispute Boards sea frecuente en Venezuela; sabemos no obstante de experiencias aisladas en sectores muy particulares. En otros países de la región, p.e., Chile, México, Panamá, han funcionado eficientemente, a pesar de las críticas y la creencia de que sus costos inciden significativamente en el precio de las obras, lo cual puede ser ínfimo comparado con el precio total de las mismas. Bien valdría la pena que VenAmCham y el CEDCA exploraran la posibilidad de dictar normas que estimulen el uso de las Dispute Boards y que establezcan el marco regulatorio necesario. Creo que los potenciales usuarios y los abogados interesados en estos temas lo vamos a agradecer y el futuro de Venezuela lo va a exigir.

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DOCTRINA

JURISPRUDENCIA RECIENTE SOBRE NULIDAD DE LAUDOS ARBITRALES Por: Pedro Rengel Núñez Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello en 1982.

Master en Jurisprudencia Comparada por la Universidad de Nueva York en 1983. Realizó cursos de Análisis Financiero y Gerencia para Abogados en el Instituto de Estudios Superiores de Administración (IESA). Especialista en Derecho Tributario por la Universidad Central de Venezuela en 1986. Socio de la firma de abogados TRAVIESO EVANS ARRIA RENGEL & PAZ. Miembro de la lista de árbitros del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA.

E

n mayo y junio de 2017 los Tribunales Superiores Séptimo y Segundo Civil y Mercantil del Área Metropolitana de Caracas dictaron sendas decisiones en dos recursos de nulidad de laudos arbitrales del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas (CACC) y del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA respectivamente. Se trata del caso Corporación Automotríz vs. General Motors (pago de diferencial de cánones de arrendamiento indexados de inmuebles industriales) y del caso Pepsico vs.

Smartbox (resolución de contrato de servicios de almacenamiento refrigerado de papas, daño emergente y lucro cesante por deterioro de determinada cantidad de papas).

En el primer caso la sentencia declaró sin lugar el recurso presentado por General Motors, con lo cual quedó confirmado el laudo dictado por un tribunal arbitral compuesto por el Presidente Guillermo Gorrín y los coárbitros Henrique Iribarrren y Jose Humberto Frías (quien salvó su voto). Además condenó en costas a la parte recurrente.

La sentencia contiene una buena exposición sobre teoría de las nulidades de los laudos, de que la finalidad del recurso de nulidad no es atacar el mérito del laudo por cuanto los argumentos de fondo y las valoraciones jurídicas de los árbitros no son objeto de la revisión extraordinaria, no se trata de sustituir el laudo por una decisión judicial ni de revisar el laudo en segunda instancia, pues la potestad de resolver la controversia es exclusiva los árbitros. Asienta la sentencia que la pretensión de nulidad de laudo es una acción excepcional que sólo procede cuando

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el laudo incurra en los supuestos limitativos y restrictivos contenidos en el art. 44 de la LAC, y que las causales taxativas de nulidad del laudo arbitral ex artículo 44 no pueden ampliarse ni por vía de interpretación extensiva ni por analogía, pues debido al carácter de sanción que comportan dichas causales de nulidad, éstas son de interpretación restrictiva. La sentencia cita precedentes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Gustavo Yelamo y caso Astivenca.

Respecto a la denuncia de violación del derecho a la defensa por inclusión por parte de los árbitros de hechos nuevos no alegados ni probados, la sentencia asentó que no es correcto considerar que las afirmaciones de los árbitros para interpretar una cláusula contractual constituya indebida inclusión de hechos nuevos, pues la labor de los árbitros es descubrir y aclarar la interpretación que ellos consideran correcta, utilizando y explicando los diversos criterios que tuvieron para resolver el fondo del asunto, incluyendo la determinación de la intención de las partes. Concluyó la sentencia que al Tribunal le está vedado por la LAC, la Constitución y las decisiones de la Sala Constitucional, censurar las interpretaciones de los árbitros acerca de los hechos, corregir las determinaciones y criterios jurídicos de los árbitros e inmiscuirse en la labor de establecimiento y apreciación de los hechos y en las razones de hecho y de derecho que motivaron el laudo. Esto a mi modo de ver está en concordancia con autorizada doctrina nacional y comparada sobre el tema.

El sentenciador no encontró violación alguna al orden público en la aplicación por el laudo

de los convenios cambiarios 22, 25, 27 y 33 a la relación contractual arrendaticia entre las partes.

Según la sentencia, lo debatido en el procedimiento arbitral era las tasas de cambio oficiales y vigentes durante la ejecución del contrato para determinar el ajuste del canon en bolívares que debía pagar el inquilino (asunto de naturaleza civil contractual) y no la liquidación de operaciones de venta de divisas reguladas por la normativa del régimen de administración de divisas, única que podría estar relacionada con normas de orden público.

En este caso en la demanda arbitral la actora había solicitado la indexación de las cantidades que se condenaran a pagar, calculada hasta el laudo definitivo, y el laudo acordó la indexación mediante experticia complementaria al laudo calculada hasta el dictamen de los expertos. En su petición de nulidad la recurrente denunció la violación del artículo 44 letras b) y d) de la LAC por contener la sentencia decisiones que exceden del acuerdo arbitral al dar más de lo pedido (ultrapetita – letra d) y por no permitir a la demandante defenderse de la ultrapetita (letra b). La sentencia consideró que el dictamen del experto formaba parte integrante del laudo que ordenó la experticia complementaria (de la misma forma como la experticia complementaria al fallo para determinar frutos, intereses o daños es complemento de la sentencia – art. 249 CPC) por lo que según la sentencia, el laudo está en sintonía y congruencia con lo solicitado por la demandante, resultando improcedente el denunciado vicio de ultrapetita.

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DOCTRINA

En el segundo caso el Tribunal Superior constituido con los asociados Gonzalo Pérez Salazar y Pedro Perera, y voto salvado de este último, declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad intentado por Smartbox contra el laudo arbitral dictado por los árbitros Rafael Chavero (Presidente) Guillermo Gorrín y Mario Trivella (co-árbitros).

analizado, siendo que ambas sentencias están en concordancia con lo unánimemente asentado por la doctrina más reconocida (Francisco Hung, Arístides Rengel Romberg, Andrés Mezgravis, James Otis Rodner, Ricardo Henríquez La Roche, Luis Alfredo Araque, Hernando Díaz Candia, María Candelaria Domínguez).

En primer lugar cabe resaltar que, ante los argumentos de extemporaneidad del recurso de nulidad, la sentencia los desestimó señalando que el art 43 de la LAC faculta al recurrente para interponer el recurso de nulidad del laudo, bien dentro de los cinco días siguientes a la notificación del laudo, o también dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia que lo corrija, aclare o complemente, de manera que en ambos casos resultaría tempestivo el recurso.

También afirma la sentencia que el Poder Judicial debe ser deferente para con los laudos arbitrales ya que el arbitraje es distinto al procedimiento civil judicial, aunque señala que tal deferencia no es absoluta y debe ceder al integrarse con disposiciones constitucionales relativas al derecho a la defensa y acceso a la justicia sustantiva. En este sentido la sentencia dice que no se pueden tolerar violaciones al derecho a la defensa, arbitrariedades ni conclusiones irracionales so pretexto de que en recursos de nulidad no cabe inmiscuirse en el fondo del laudo.

La sentencia hace una serie de consideraciones previas sobre el carácter limitado del recurso de nulidad a sólo las causales de la LAC y de que, en principio, no está dado al Poder Judicial revisar el mérito o fondo de los laudos ni el establecimiento ni apreciación de los hechos y de las pruebas que haya efectuado el tribunal arbitral. También cita las sentencias del TSJ en los casos Gustavo Yelamo y Astivenca y ratifica el criterio de que el recurso de anulación no es una apelación. En esto coincide con la sentencia del caso anteriormente

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El voto salvado disiente de la afirmación de la sentencia sobre que en principio no está dado al Poder Judicial revisar el mérito de los laudos, pues ello significa, en criterio del disidente, que el Tribunal podría en determinadas circunstancias extenderse al fondo de la controversia arbitral, infringiendo entonces la doctrina vinculante del sistema de arbitraje establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que claramente habla de la imposibilidad de que el

recurso de nulidad constituya una apelación sobre el fondo de la controversia objeto del arbitraje.

En todo caso, del análisis de la sentencia no se observa que el Tribunal haya tenido que aplicar estos conceptos preliminarmente expuestos.

La sentencia más bien desechó la mayoría de las denuncias de la recurrente, específicamente las relacionadas con violaciones del derecho a la defensa y del orden público, ausencia de prueba del daño emergente, falta de prueba de la causa del daño e inversión de carga de la prueba, precisamente porque según la sentencia, la recurrente pretendía desnaturalizar la labor del tribunal para convertirlo en juez de mérito o fondo del asunto, y convertir la acción de nulidad en apelación. En su análisis la sentencia apunta que en este caso se trata más bien de un asunto de valoración de pruebas y del mérito de la causa producto de la apreciación soberana del panel arbitral y ajeno al recurso de nulidad del laudo al no ser una apelación. La sentencia concluyó además que la recurrente desplegó una intensa actividad probatoria, argumentativa y de descargo, lo cual conduce a la improcedencia de la denuncia de violación del derecho a la defensa. También desecha argumentos de motivación del laudo por considerar que de la simple lectura del mismo se evidencia suficiente justificación de la decisión.

Respecto a las denuncias de ultrapetita del laudo, la sentencia desechó las referentes al establecimiento de la fecha de terminación del contrato y a lo decidido sobre el cálculo del lucro cesante demandado, y sólo encontró procedente la ultrapetita del laudo respecto a lo decidido sobre el cálculo de la indemnización del daño emergente. El Tribunal concluyó que, respecto a la indemnización del daño emergente por la pérdida de un lote de papas que Pepsico le entregó a la recurrente Smartbox para su procesamiento y que se pudrieron, el panel arbitral, al determinar que debía calcularse con base al valor actual de la papa, incurrió en ultrapetita y concedió más de lo pedido por la propia demandante, que había reclamado la indemnización con base al precio de adquisición de la papa indexado conforme a los índices inflacionarios del CENDA. El punto central de la cuestión es que el laudo había desechado la forma de cálculo del daño emergente propuesta por la demandante Pepsico, entre otras cosas con base en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Teodoro Colasante, que establece la forma de cálculo de la indemnización de daños a su valor actual descartando la indexación, pero el tribunal en este caso consideró no aplicable esa sentencia ya que en su criterio el reclamo no era una obligación de valor sino una obligación pecuniaria consistente en lo pagado por la demandante por las papas que se dañaron, que sí puede ser objeto de indexación a la fecha de su indemnización.

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DOCTRINA

Algo muy importante en nuestra opinión es que señala el disidente en su voto salvado que la determinación de la indemnización del daño emergente hecha por los árbitros es una cuestión de mérito o fondo de la controversia arbitral que no podía ser revisada ni juzgada por la sentencia disentida, ya que el recurso de nulidad no es un recurso de apelación

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En este punto el voto salvado disiente pues en su criterio la sentencia desnaturaliza o tergiversa los términos de la pretensión de la demandante, quien según el disidente, no calificó su pretensión como una obligación dineraria (el precio pagado por las papas) sino como una obligación de valor (el valor de las papas que se pudrieron), corroborado esto, según el disidente, por la propia Acta de Términos de Referencia, donde se estableció que la demandante reclamó los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la demandada por la pérdida de las papas, lo cual constituye una obligación de valor a la que sí le resulta aplicable la sentencia del caso Teodoro Colasante. Según el disidente, fue la sentencia disentida la que modificó la pretensión procesal de pago de una obligación de valor para convertirla en una pretensión de obligación dineraria.

Algo muy importante en nuestra opinión es que señala el disidente en su voto salvado que la determinación de la indemnización del daño emergente hecha por los árbitros es una cuestión de mérito o fondo de la controversia arbitral que no podía ser revisada ni juzgada por la sentencia disentida, ya que el recurso de nulidad no es un recurso de apelación. Para nosotros este es el quid del problema: un tema de indemnización de daño emergente, obviamente de fondo o merito en la esfera de la actuación in iudicando de los árbitros, se trastocó impropiamente en un vicio de ultrapetita para hacerlo recurrible y anulable. A pesar de que la sentencia reconoció expresamente que el recurso de nulidad de un laudo no es una apelación, lo cual hace que el fondo o mérito del asunto y la actuación in iudicando de los árbitros no pueda ser revisada y menos anulada por el tribunal judicial, y a pesar de que dicha sentencia aplicó ese criterio para desechar la mayoría de las denuncias de vicios de nulidad del laudo, sin embargo en este punto esa misma sentencia no aplicó sus propios criterios, se metió en el fondo y se sustituyó improcedentemente en la labor in iudicando de los árbitros. Observamos

que la sentencia apreció una ultrapetita del laudo sin reconocer expresamente haber entrado al fondo y por lo tanto no necesitó justificar haberse metido en el mérito de la causa en razón de violaciones del derecho a la defensa o del orden público, como lo asomó en sus consideraciones previas.

La sentencia en definitiva se limita a anular exclusivamente el Dispositivo Segundo del laudo respecto a la forma de calcular el quantum de la indemnización del daño emergente, por considerarlo incurso en el vicio de ultrapetita, pero declarando que queda incólume todo el resto del laudo, de manera que la sentencia no aplicó otra cosa que la consecuencia jurídica de la nulidad parcial declarada, incluso citando en apoyo a Hung (Reflexiones sobre el Arbitraje en el Sistema Venezolano), que junto con el profesor Rodner son los autores que en Venezuela se refieren a este aspecto de la nulidad parcial de los laudos arbitrales. La sentencia también cita disposiciones de la Ley de Arbitraje Española al respecto.

En este caso la nulidad parcial del laudo implica que la porción anulada del laudo puede ser objeto de nueva decisión arbitral, y el resto del laudo que ha quedado incólume produce los efectos de la cosa juzgada, pudiendo incluso ser objeto de ejecución judicial. Puede decirse que han quedado firmes las decisiones del laudo sobre la resolución del contrato, la determinación de la responsabilidad civil contractual (existencia del daño, la culpa y la relación de causalidad), la determinación del monto de la indemnización del lucro cesante, el reclamo reconvencional de la demandada y la condena de la demandante a su pago indexado con intereses moratorios, y por último la condena de pago de la tarifa administrativa del CEDCA y los honorarios de los árbitros (correspondiéndole a la demandante el 25% y a la demandada el 75%).

Sin duda se trata de dos importantes sentencias que integran un compendio interesante de criterios jurisprudenciales en materia arbitral.

Sin duda se trata de dos importantes sentencias que integran un compendio interesante de criterios jurisprudenciales en materia arbitral.

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EVENTOS

Eventos Revista Marc

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CONFERENCIA DE LA CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE DE LA ICC EN PANAMÁ.

Ciudad de Panamá, República de Panamá. 30 de enero de 2018 Precedido por una Conferencia del Grupo de Árbitros Jóvenes de la ICC (ICC YAF) el 29 de enero de 2018 Sobre el evento: ICC PANARB es la conferencia co-organizada por la Corte Internacional de Arbitraje de la ICC e ICC Panamá cada dos años, con el fin de analizar los principales avances y novedades del arbitraje en América Latina y el mundo. Esta cuarta edición de la conferencia incluirá la participación de Miembros de la Corte de la ICC, quienes realizarán una simulación de una sesión de la Corte sobre escrutinio de un laudo arbitral. Se tratarán además temas como la bifurcación del procedimiento arbitral, el uso de tecnología en el arbitraje internacional y el Nuevo Reporte de la ICC sobre IT; así cómo métodos parar lograr cláusulas arbitrales efectivas.

2

V CURSO SUPERIOR DE ARBITRAJE PARA ACCEDER A LA ACREDITACIÓN A NIVEL DE MEMBER DEL CHARTERED INSTITUTE OF ARBITRATORS (CIARB) MADRID

Del 26 de febrero al 2 de marzo de 2018. http://www.idee.ceu.es/masters/cursosuperior-de-arbitraje

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XIII CONGRESO INTERNACIONAL DEL CLUB ESPAÑOL DE ARBITRAJE- MADRID

Del 10 al 12 de junio de 2018.

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X CONFERENCIA LATINOAMERICANA DE ARBITRAJE.

La CLA X se llevará a cabo en Cusco-Perú, del jueves 31 de mayo al viernes 1° de junio de 2018, es organizada por el Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política – CEDEP (www.cedep.org.py) con la Asociación Zambrano y cuenta con el apoyo de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado – ASADIP (www.asadip.org).

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