Muerte digna derecho fundamental by chepereirapasto

CRISTHIAN ALEXANDER PEREIRA OTERO

LA MUERTE DIGNA - DERECHO FUNDAMENTAL EN COLOMBIA

MAESTRIA EN DERECHO PÚBLICO

BOGOTA D.C., COLOMBIA 2012 UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO

Rector:

Dr. Fernando Hinestrosa.

Secretaria General:

Dra. Martha Hinestrosa Rey

Director Departamento Derecho Constitucional:

Dr. Nestor Osuna Patiño

Presidente de Tesis:

Dr. Nestor Osuna Patiño

Director de Tesis:

Dr. Filipo Ernesto Burgos Guzmán

TABLA DE CONTENIDO MUERTE DIGNA Y DERECHOS FUNDAMENTALES CONTENIDO

PAGINA

INTRODUCCION……………………………………………………………..

CAPITULO I LA MUERTE Y EL MORIR DIGNAMENTE

Filosofando sobre la Muerte………………………………………...

II.

Formas de Morir

III.

(Tradicional y Tecnológica o Medicalizada)………….…………....

IV.

Los Problemas de Morir en la Forma Tecnológica o

Medicalizada………………………………………………………….. 11

Calidad de Vida..……………………………………………...……..

VI.

En Que Momento Determinamos la Muerte..…………………..…

VII.

Los Derechos de los Pacientes En la Forma de Morir Actual………………………………………...

VIII.

Derecho a Morir con Dignidad………………………...................... 19

A. Aproximación a la Génesis del Derecho a Morir con

Dignidad….................................................................................... B. Justificación del Derecho Morir con Dignidad……….……………

C. Aproximación de Muerte Digna Desde los Principios de Ética Médica……………………………...

D. La Muerte Digna desde el Punto de Vista E. de la Tesis de los Interés de RONALD DWORKIN……………...

F. Aproximación a la Construcción Jurídica Del Derecho a Morir con Dignidad…………………...…………...

G. Que Compone en Concreto El Derecho a Morir con Dignidad…………………...…..……..….. 3

Perspectiva Filosófica del Derecho a Morir Dignamente………..

IX.

CAPITULO II DERECHOS FUNDAMENTALES I.

Los Derechos Humanos……………………………………..….

II.

Aproximación a la Definición De los Derechos Fundamentales……………………………….

II.

Los Derechos Fundamentales y su Núcleo Esencial……….......................................................................

Estado Social de Derecho y Derechos Fundamentales…………………………………………………...

IV.

Teorías de Interpretación de los Derechos Fundamentales…………………………………………………...

III.

Requisitos y Criterios para Determinar Los Derecho Fundamentales……………………………….....

A. Requisitos de los Derechos Fundamentales…………………………………………………… 58 a) Conexión directa con los principios……………………….……………

b) Eficacia directa.………………………………………………….............

c) Contenido esencial………………………………………………………

d) Garantía reforzada…………………………………………………......... 60 B. Criterios Para Determinar los Derechos Fundamentales……............................................................….

a) Criterios acticos…………………………………………………….… 60 

Importancia del hecho……………………….................................



Carácter histórico.…………………………………………….….….

b) Criterios Analíticos…………………………………………….……..



Consagración expresa……………………………………………..... 61



Conexidad…………………………………………………………….. 4



Remisión expresa (bloque de constitucionalización)……………..



Carácter inherente a la persona…………………………..………..

CAPITULO III LA DIGNIDAD

Evolución Histórica del Concepto De la Dignidad Humana…………………..……………………..…

II.

El Alcance Constitucional y Jurisprudencial De la Dignidad Humana………………...…………………………..

III.

La dignidad humana como valor, principio y derecho constitucional…………….…………………………….…

CAPITULO IV LA AUTONOMIA Aproximación Filosófica a la Definición de Autonomía……….....

A. Libertad Liberal…………………………………………………….....

B. La Libertad Autonomía………………………………………………. 78 C. Libertad Positiva……………………………………………………...

II.

La Libertad Como Autonomía…………………………………....…

III.

El Comportamiento del Derecho Al Libre Desarrollo de la Personalidad…………………………….. 83

A. El Libre Desarrollo de la Personalidad En la Carta Política De 1991 y la en la Evolución Jurisprudencial…………………..….

B. Sentido Positivo y Sentido Negativo Del Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad………..........

IV.

La Efectividad del Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad en un Estado Garantista y no Paternalista………..

A. Límites y Restricciones a la Voluntad……………………….……..

B. Las Restricciones………………………………………………….…

La Liberta Individual, Entre las Medidas de Protección y las Medidas Paternalistas……………………………………………...

VI.

El Derecho a Morir Dignamente y el Derecho a Morir Nace de la Autonomía…………………….……………………………………...

CAPITULO V LA VIDA

Algunas Precisiones Históricas Sobre el Derecho a la Vida

II.

El Derecho a la Vida en Colombia Evolución Constitucional….

104

A. Vida Digna……………………………………………………………

104

B. Vida, Aborto y Libertad Procreativa………………………………...

107

C. El Dueño de la Vida La Disponibilidad del Derecho a la Vida.....

113

A. La Vida como Derecho y no Obligación…………………………...

115

B. El Sujeto Ético Frente al Derecho a la Vida……………………....

120

C. La Vida es Sagrada?....................................................................

124

CAPITULO VI CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO

El Consentimiento del Sujeto Pasivo y su Trato Jurídico……..…

II.

En la legislación penal Colombiana……………………………….. 136

III.

El Consentimiento del sujeto pasivo y

135

La disposición de la Vida.…………………………………………… 136

CAPITULO VII EUTANASIA

El Concepto de Eutanasia…………………………………...……...

139

II.

El Contexto de la Eutanasia……………………………………...…

139

IV.

Suicidio Asistido y Eutanasia……………………………...………..

141

Regulación Jurídica de la Muerte Asistida………………………… 141

A. HOLANDA……………………………………………………............

143

B. AUSTRALIA…………………………………………………………... 145 C. EN ALEMANIA……………………………………………………...... 146 1. Los casos difíciles de la Muerte Asistida………………………….

147



NANCY B…………………………………………………………...…

147



RAMON SANPEDRO………………….……..…………………...…

147



NANCY CRUZAN...……………………..……………………..…….. 148 Amplitud conceptual de la Muerte Asistida…………………….…

149

El Trato Jurídico Colombiano……………………………………….….

152

VI.

Justificación de la Eutanasia………………………………………..

154

A. De la Eutanasia Pasiva hacia la Eutanasia Activa…………….…

155

VI.

VII.

La Inconstitucionalidad del Artículo 107 del Código Penal

162

VIII.

por la cual se penaliza la Ayuda al Suicidio………………………

167

IX.

Los casos controvertidos de Suicidio Asistido

ADKINS Y PRETTY  

CASO ADKINS……………………………………………………….. 168 CASO DIANE PRETTY…………………………………….……...... 172

CONCLUSIONES………………………………………………………….…

175

BIBLIOGRAFIA………………………………………………..……………..

177

INTRODUCCION

El presente trabajo, en su ambiciosa aspiración por contribuir al debate de los dilemas éticos y jurídico que nacen con la decisión de morir, constituye no solo una polémica social que hierve los valores morales sino que impacta duramente el orden jurídico en eje al principio universal de la vida; cuando atrevidamente se pretende edificar el suicidio medico asistido, la eutanasia activa y en si el derecho a morir como nuevos derechos fundamentales de la carta política. La cuestión tiene también, sin embargo, importantes implicaciones en el derecho constitucional; ciertamente, pues como lo afirma el profesor Fernando Rey Martinez, ninguna constitucional en el mundo elude expresamente a la eutanasia o suicidio asistido y menos como derecho 1 En animo de dar

desarrollo a tal propósito, nacen las inquietudes que

desentrañan el problema y que se resuelven

en este estudio:

¿Tengo

realmente un derecho a la muerte, es constitucional y humanamente posible impedir la decisión de morir? es una obligación vivir?, Puede ser la muerte asistida (Eutanasia y Suicidio Medico Asistido) un derecho fundamental? ¿Es constitucional castigar penalmente la ayuda al suicidio, y la eutanasia voluntaria, bajo el marco de la carta política de 1991? preguntas que se han reprimido tanto, confundiendo sus posibles respuestas y que se asumen con rigor académico en este trabajo. Por eso abordo el significado de la muerte antes y ahora; su influencia dada por la ciencia médica que desdibujo el encuentro hermoso y natural de la muerte para convertirla en el premio triunfante de su avance científico; es cuestionada por este trabajo en el capítulo primero de esta tesis, que condena el proceso de morir actual, al aceptar inconformemente la existencia de muertes absurdas, carentes de sentido y colmadas de sufrimiento, que se alimentan por los juramentos de Hipócrates, Aspa y de las declaraciones medicas de Ginebra y los códigos internacionales de ética médica que 1

FERNANDO REY MARTINEZ. Eutanasia y Derechos Fundamentales, Madrid, Tribunal Constitucional Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008. p 81

obligan al médico a conservar la vida y no atentar contra ella, siendo entonces el único camino que reduzca la crueldad llamada muerte digna; tema interesante que se examina también desde la filosofía y la historia que reivindica lo que Seneca hace siglos enseño y que aún no hemos comprendido “ la mejor muerte es la que uno agrada” 2. La buena muerte, que es la misma

muerte deseada y querida que

Zaratustra

enaltece,

cuando afirma: “Os ensalzo la muerte mía, la muerte soberana que vendrá cuando yo quiera” 3 La muerte digna en este capítulo amplía su connotación para cobijar el respeto por la decisión a rechazar toda manifestación ajena que lleve a una muerte no deseada, derecho a morir con toda serenidad y con dignidad humana, derecho a rechazar el encarnizamiento terapéutico, y cualquier tratamiento médico, que a pesar de su falta conduzca a la muerte, derecho a manifestar voluntades anticipadas sobre el proceso de morir con carácter vinculante para terceros, derecho a obtener un tratamiento paliativo del dolor durante el proceso de morir, y derecho a determinar el momento de la propia muerte, exclusiva está ultima según Séneca, de grandes hombres que no solo, saben imponérsela sino saben encontrarla lucidamente.4 Aceptar como normal el espectáculo horrible del moribundo sufriente carente de derechos, erizado de tubos que desea morir, es permitir la tortura y los tratos inhumanos prescritos por el constitucionalismo moderno y el Estado Social de Derecho. Por el contrario garantizar su ejercicio y respeto por la decisión de morir, en sustento a la dignidad humana como base de los derechos humanos, es el desafió iniciado en el capítulo primero de esta tesis. Ahora bien controvertir la añejada visión

de la vida como valor

supremo, santificado y divino, como derecho absoluto, como matriz de derechos, como principio y fin del Estado, es quizá el más grande reto de esta tesis, al atreverse a enfrentar la santidad y la indisponibilidad de la vida para arrancar la indiferencia y el miedo de cuestionar su concepción, pues a juicio del maestro DWORKIN “ El insulto más grande a la santidad de la vida 2

, SÉNECA, traducción del latín de Vicente López Soto, Cartas a Lucilio, Barcelona, Editorial Juventud , 2000, p 190 3 FRIEDRICH NIETZCHE, Así Hablaba Zaratustra, Panamericana Editorial, Bogotá, 2002, p 78,79 4 SENECA, Ob.cit. p 192

es la indiferencia o la pereza al enfrentarse a su complejidad”

Este

capítulo ausculta el trato constitucional y jurisprudencial de la vida, la vida digna, su choque con la autonomía pro creativa de la mujer en el tema del aborto, su carácter de santa y divina a luz de la libertad de conciencia y culto, su disponibilidad como derecho no absoluto, como valor no Abstracto. Para aproximarse a una adecuada interpretación del derecho a la vida, bajo las primisas de la democracia la pluralidad y la multiculturalidad propia del Estado Social De Derecho, y que concluya con definiciones tan simples y llenas de libertad y garantismo constitucional como esta; “El individuo se debe a la comunidad, pero solo mientras vive; en cambio, no está obligado frente a la comunidad a vivir”6. El quinto capítulo atiende el tema del consentimiento del sujeto pasivo, o lo que comúnmente el aforismo romano

expresa: “consentimiento non fit

injuria” que traduce en la inexistencia del ilícito cuando se obra contra una persona que consiente. Aquí se estudia las dos sentencias de la Corte suprema de justicia y la Corte Constitucional Colombiana en conjunto a la doctrina del profesor FERRI, para determinar la validez de esta causal que enerva las conductas punibles de la eutanasia y la ayuda al suicidio. Obedeciendo a la tesis Kantiana de la mayoría de edad y de la condición del hombre como fin en sí mismo, sumada a la interpretación sentada por la jurisprudencia Colombiana del artículo 16 constitucional como cláusula general de libertad, en consonancia con el principio fundante de la dignidad humana, se edifican el concepto de sujeto ético, capaz de gobernarse y determinar sus destinos, caminos y proyecciones. Esta libertad y dignidad reconocida por el estado y el derecho es el fundamento de la construcción del derecho a morir, temática estudiada en el capítulo seis de este trabajo, que desentraña el perfeccionamiento de la libertad con la participación activa del individuo en la determinación de su propia vida”7 5

RONADL DWORKIN, El Dominio de la Vida, una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual, Barcelona, Editorial Ariel, 1994, p 314 6 GUNTHER JAKOBS, traducción Manuel Cancio Melia y Marcelo A. Sancinetti, Sobre el Injusto del Suicidio y del Homicidio a Petición, cuadernos de conferencias y artículos n.4. Bogotá, U. Externado, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho,1996,p 7 7 ERIC FROM, El Miedo a la Libertad , Barcelona, Ediciones piados ibérica, 2000, p 260

En este aparte de la dignidad como derecho y principio informador del orden jurídico, aboco a la interpretación recogida por la basta jurisprudencia constitucional como valor absoluto no susceptible de ser limitado ni relativizado”8 Para que en conjunto con el precedente histórico dejando por el Conde Della Mirándola en su sabia Oración Por la Dignidad Humana, fundamento de los movimientos humanistas, renacentistas y cartas de derechos de los estados modernos; hacen sin duda alguna de la oración por la dignidad humana el mas claro reconocimiento a la multidimencionalidad del hombre frente a la construcción de su propio destino, configuración personal que solo el mismo como hábil escultor9 realice en el desarrollo de su vida, siempre en ejercicio de su libertad. Y como consecuencia inevitable de eso es la dignidad en el vivir y en el morir. En el capítulo séptimo trato el tema de la eutanasia y el suicidio asistido, su contexto histórico, su trato internacional y nacional en el campo jurídico, sus experiencias y casos más discutidos. Los temores falsos de su consagración como derechos. La justificación y defensa del mismo; Igualmente presento la propuesta legislativa de la regulación de la muerte digna, que encamine al respeto por el ejercicio de la última y definitiva libertad personal expresada como suicidio asistido y eutanasia, consagraciones auténticas de autonomía que rompen como se lo explica en el capítulo, la constitucionalidad de su consagración como conductas punibles. Y para terminar asumo en el último capítulo el estudio, y la discusión de la libertad fatal del individuo,10 llamada Suicidio; para que desde la perspectiva histórica y política se comprenda su evolución conceptual que estructure mejor en relación con el

derecho a

morir desarrollado en el capítulo tercero, la más segura argumentación elogiosa del suicidio sabio. Finalmente este trabajo apunta a fortalecer con argumentos filosóficos, históricos y jurídicos la posición defensora del derecho a la muerte asistida deslizando entre los filos de las críticas muy poco convincentes, la conquista 8 9

T-401 de 1992 PICO DELLA MIRÁNDOLA, Oración por la dignidad humana, Bogotá, Ediciones opus magnun, 2002, p 43 THOMAS SZASZ, Libertad Fatal, Ética y Política Del Suicidio, Barcelona, Ediciones Paidos S.A. 2002,p 122

y continua reconquista

del derecho humano

negado y reprimido

por

muchos siglos en el mundo para que desde los ecos del pensamiento liberal, el garantismo constitucional y la madurez social ensillen la apertura a la permisividad del suicidio medico asistido y la eutanasia voluntaria, demandando la inconstitucionalidad parcial de la conducta punible de ayuda al suicidio, para terminar regulado legalmente la práctica de la muerte digna con la propuesta normativa que trae este trabajo.

La existencia enfermiza de la sociedad y la ciencia médica por empeñarse reciamente a defender con ceguera la vida de quien yace muerto en vida, y padezca los inicios de su nefasta salud futura o los finales de su cruel existir agónico, es la culpable de la génesis de monografías como estas, que encuentran en las concepciones ortodoxas y dogmáticas de la vida el desafió argumentativo y alentador para que subversivamente arrebate la autoridad de Dios y reivindique la autonomía sobre la propia muerte, en un libro más que el satanismo intelectual y la consentida oligarquía académica condenaría, y que lleva como título: “ MUERTE DIGNA Y DERECHOS FUNDAMENTALES ”

Atentamente:

Cristhian Alexander Pereira Otero Pasto, enero 4 de 2012

CAPITULO I LA MUERTE Y EL MORIR DIGNAMENTE “ Tarde o temprano todos moriremos, y mientras aprendemos que nuestro cuerpo solo es importante durante la vida, pensar en la muerte no será ningún conflicto” THOMAS LYNCH

Se ha dicho mucho sobre la muerte, es necesario realizar un recorrido histórico y filosófico de ella para conocer y problematizar su relación con la eutanasia.

Filosofando sobre la Muerte

Para muchos la muerte es contradicción de la vida, para Epicúreo es desconocimiento y ausencia pues cuando la muerte llegue el no estará para conocerla, así lo enseña el profesor Albiac.11 En los Diálogos de Platón se alcanza a percibir la actitud de los sofistas y el pensamiento del maestro Sócrates, quien acepta la muerte como una instancia sublime de la cual los hombres sabios y filósofos se han preparado y deben regocijarse cuando llegue.12 Por eso la muerte es un viaje placentero para volver a vivir, Sócrates afirma que el alma se libera para seguir enriqueciendo su sabiduría por eso los filósofos no se asustan ni se aterran con la muerte, eso se lo dejan a los cobardes apegados al cuerpo y a lo mundano de la vida terrenal,13 situación que es parecida a la alegría que sienten los cisnes al momento de presentir su muerte con la conciencia de morir que tienen los 11

“El más terrible de los males pues, la muerte, nada es para nosotros, dado que, cuando nosotros estamos, la muerte no está, y cuando ella llega, ya no estamos nosotros. La muerte no tiene significado alguno, ni para los vivos, ni para los muertos, porque para unos es nada y los otros nada son” tomado de GABRIEL ALBIAC, en su obra La Muerte, Metáforas, Mitologías, Símbolos, 1-Era. Edición Madrid – España, Editorial Paidós, Biblioteca del Presente, 1996, pp. 36, 37 12

PLATÓN, Diálogos, Novena reimpresión, Bogotá D.C Editorial Panamericana, 2003, p. 426 y 430 “Los Hombres ignoran que los verdaderos filósofos no trabajan durante su vida sino para prepararse a la muerte; siendo esto así, sería ridículo que después de haber proseguido sin tregua este único fin, recelasen y temiesen cuando se les presenta la muerte” ... y ... “ Es cierto, por consiguiente, si mismas, que los verdaderos filósofos se ejercitan para la muerte, y que esta no les parece de ninguna manera terrible...” 13

Ibidem “Por consiguiente, siempre que veas a un hombre estremecerse y retroceder cuando está a punto de morir, es una prueba segura de que tal hombre ama, no la sabiduría, sino su cuerpo, y con el cuerpo los honores y riquezas, o ambas cosas a la vez”. p.431 “Si esto es cierto, y los hombres después de la muerte vuelven a la viuda, se sigue de aquí, necesariamente, que las almas están en hades durantes este intervalo... p.433 ... a fin de que un filosofo que va a morir y muere con valor y con esperanza de ser infinitamente más dichoso en el otro mundo, que si hubiera muerto después de haber vivido de distinta manera, no tenga una confianza insensata”. p.464

filósofos.14 En la antigüedad también esta Séneca, al saber que la muerte siempre llegara y el enfermo se escapara de la enfermedad cuando se cure, pero el vivo no se escapara jamás de la muerte15

En la modernidad es Schopenhaure, que sigue la línea de

Sócrates al

asumir serenidad en la finalización de la vida: “parece que la conclusión de toda actividad vital es un maravilloso alivio para la fuerza que la mantiene. Esto explica tal vez la expresión dulce serenidad difundida en el rostro de la mayoría de los muertos”

y continua diciendo: “saber que se vive tan solo

aquello que se muere; vivir es ir muriendo de algún modo estar muerto.17

La naturalidad de enfrentar la muerte es algo que se logra percibir en el pensamiento de estos filósofos, pues además de ser un hecho inevitable es normal y cierto que es una sola unidad con la vida, pues no es concebible la vida separada de la muerte ni la muerte de la vida la una es íntimamente ligada y contrapesan a la otra; así: “Nacimiento y muerte hacen parte de la vida y se contrapesan. El uno es la condición de la otra. Están en los dos extremos, los dos polos de todas las manifestaciones de la vida.” 18

La muerte también es analizada por filósofos del derecho actual como, Ronald Dworkin, quien expresa: “[...] la muerte es el límite más lejano que alcanza nuestra vida, y cualquier parte de nuestra vida, incluyendo la última, es importante; y porque la muerte es una circunstancia especial, peculiarmente significativa en la narración de nuestras vidas, como lo es la escena final de una obra teatral, en la que todas sus características se intensifican bajo un especial foco luminoso. En el primer sentido, el momento 14

Ibidem “ Los cisnes, cuando presienten que van a morir, cantan aquel día aún mejor que lo han hecho nunca, a causa de la alegría que tienen al ir a unirse con el dios a que ellos sirven . Pero el temor que los hombres tienen a la muerte, hace que calumnie a los cisnes, diciendo que lloran a su muerte y que cantan de tristeza...” p. 452 15 SÉNECA, Traducción del Latín de VICENTE LOPEZ SOTO, Juventud Cartas a Lucilio, Barcelona, Editorial, 2da Edición 2000, p. 228:“Morirás no porque enfermes, sino porque vives. Esa cuestión(La de morir) te espera aun estando sano; cuando estés convaleciente, no escaparas de la muerte, sino de la enfermedad” 16 ARTHUR SCHOPENHAURE, El amor, las mujeres y la muerte, Medellín, Editorial Cometa de Papel Colección Letra, 1998, p. 61 GABRIEL ALBIAC, Ob. Cit.,p 19 18 Cita 6 Ibídem 59

en el que morimos es importante debido a lo que puede sucedernos, si es que morimos más tarde; en el segundo, la forma como morimos importa porque esa es la manera en que morimos”19

Queda claro entonces que la muerte inicialmente fue tomada con total naturalidad sea como fin o principio; como fin de la vida y principio de la vida espiritual. Sin embargo

la muerte humana no ha sido solamente ese

inevitable hecho biológico en el cual cesa toda actividad vital, 20 que se asumía con naturalidad y que luego se desarrolla en un acto solemne de entierro, honra al recuerdo y camino a la salvación con eternas oraciones y júbilos en la tierra. sino que también han cambiado las formas de morir, una caracterizada por la aceptación natural y normal del hecho inevitable a la cual había que estar preparado, y la otra distinguida por la medicalización de la muerte que aborrece la existencia de esta pues su presencia es significación de fracaso a la tecnología y la medicina. Según el profesor Pablo Guilmot “hay dos muertes posibles, una que viene del exterior y otra que surge desde adentro. La muerte de Sócrates es totalmente humana porque nace de un impulso interior y de una coherencia absoluta con la vida que ha llevado. Lo mismo se puede decir de la muerte de Cristo.”21 Ahora para defender la muerte como resultado de la decisión humana guardadora de autonomía y libertad, se debe entender el proceso de morir en el ayer y en el ahora, y descubrir cuando la muerte dejo de ser decisión humana y no natural.

XI.

Formas de Morir (Tradicional y Tecnológica o Medicalizada)

El proceso de morir de un ser humano, al igual que su proceso de vivir, no es solo un conjunto de etapas o actos meramente biológicos; sino que también 19 20 21

RONALD DWORKIN, El Dominio de la Vida, Barcelona, Editorial ARIEL, S.A. 1994,p 273 JAIME ESCOBAR TRIANA, Morir, Bogotá, Colección Bios y Etho,1998, p 41 Ibídem p 29

encierra un aspecto social, que se reviste de religiosidad con Dios, el alma y la inmortalidad; y bajo esa circunstancias las normas sociales ritualizan la partida del difunto. A ello es lo que el profesor español Aries llama modo o forma de morir; y esa forma de morir era diferente a la actual forma de morir, como: “La actitud antigua en que la muerte esta a la vez próxima, familiar, y disminuida, insensibilizada, se opone demasiado a la nuestra en que causa tanto miedo que ya no osamos decir su nombre”

Si bien es cierta la angustia23 que genera al hombre enfrentarse con la desconocida y estigmada muerte ha sido siempre una constante en nuestra cultura durante todo el tiempo, mas sin embargo se manejo con tranquilidad, y naturalidad su presencia durante muchos siglos. Por lo mismo Séneca enseñaba que no se debe aferrar al cuerpo, pues es mero estuche: “¿Quieres ser libre en contra de este cuerpo? Habítalo como el que ha de emigrar. Piensa que alguna vez has de carecer de esta camaradería; serás más fuerte para la necesidad de salir”.24 La manera tradicional de morir, siempre se concibió como muerte natural la cual avisaba de su presencia cuando iba a llegar esa muerte familiar es la muerte domada que habla Philippe Aries, una muerte

certera de su venir, aceptada, preparada

espontánea para la naturaleza y el destino25

Esta muerte donde el moribundo sabía que iba a moriría era aceptaba y ello era el anuncio del comienzo de las ceremonias, y en el marco del acto solemne, perdonaba, bendecía y testaba.26Como se ve este tipo de muerte

Ibídem p 20 “ El hombre escapa difícilmente a la angustia cuando imagina o vive el fin de su existencia. La angustia existencial es fruto en parte de la conciencia reflexiva que, frente a lo desconocido, se ve imposibilitada de dar un respuesta adecuada, aun cuando religiones y tradiciones culturales o filosóficas se empeñaron en aportar alguna luz sobre el alcance y el sentido de la muerte “ARTHUR SCHOPENHAURE, ob.cit 24 Ibidem , p 191 25 Ibidem. p 20 26 SOBRE MORIR, Víctor Méndez Baiges, Madrid, Editorial Trotta, 2002, p 26. “Para Philippe Aries la actitud tradicional ante la muerte que se origina en la historia más antigua o en la prehistoria- supone una domesticación social bastante lograda del proceso de morir, por lo cual cabe legítimamente hablar de una «muerte domada» para referirse a ella. Esta domesticación de la muerte se deshace gradualmente según Aries a lo largo la modernidad europea, periodo durante el cual se va produciendo una pérdida de control sobre el acontecimiento que permite hablar de la aparición de una muerte salvaje en el siglo XX” 23

se rodeaba de familiaridad, confianza y donde el medico simplemente acompañaba y se ratificaba el dominio humano sobre la muerte, situación que progresivamente se encaminaba a su desnaturalización según el profesor Guilmot: “[…] el fenómeno de la muerte, parece comprobarse una tendencia progresiva hacia su desnaturalización en correlación con la complejizacion social. Al examinar las sociedades mas primitivas, uno se percata de que el proceso de morir es vivido como una consecuencia de la vida, un hecho necesario”27. Antes la gente moría según su voluntad y en su propia cama sin muchas molestias y con la compañía de sus allegados 28 ello era un fenómeno social aceptado y respetado; la institucionalización del acontecimiento de morir que suponía añadía también a ese proceso una posibilidad de evolución en el tiempo. Por eso es que hasta principios del siglo XIX a un “hospital no se va curar sino a morir”29, demuestra que el concepto de internarse al hospital era diferente al que hoy tenemos, pues hoy por hoy la tranquilidad de morir con la sanación del espíritu para acercarse a la redención final se irrumpe con los fastidosos instrumentos, aparatos y tratamientos muchos de ellos inútiles que deshumanizan la gracia del encuentro con la muerte tornándola en determinadas situaciones que postergar el dolor y sostienen el sufrimiento.

La intervención creciente de la técnica médica en el proceso de morir y el desarrollo de su ciencia hizo que la muerte y la medicina se sigan encontrando pero bajo otros contextos medicalizada30 y como lo dice

que da origen a la muerte

el profesor

Guilmot dice: “Ahora nos

PABLO GUILMOT, La Muerte, ¿Callejón Con Salida?, Buenos Aires, Editorial Lumen, p 121 “Antes, la gente moría según su voluntad, en su propia cama sin muchos padecimientos, con la reconfortante presencia de sus allegados íntimos y el medico, el de cabecera, dispuesto a aliviar la agonía, consciente (El Medico) de que su papel, vencido ya el organismo, no era otro que el de obrar con verdadero sentido humanitario. En cambio hoy lasa salas de cuidados intensivos y de cuidados especiales son escenario de lo que hoy llamamos acertadamente “ ensañamiento terapeuticio”..., sinónimo de “distanasia”, vale decir , de la utilización de procedimientos encaminados a diferir una muerte bienhechora” JAIME ESCOBAR TRIANA, ob.cit. 29 “Incluso el hospital hasta bien adentrado el siglo XIX, es un espacio destinado a la salvación del alma, donde no se trata la cura ni la sanación del cuerpo sino la redención final.” Cita 14 Ibídem ,p 123 30 “Durante ese 'periodo, y como consecuencia del desarrollo de la ciencia médica, la muerte y la medicina acabaron encontrándose cara a cara, por decirlo así, y apareció entonces un nuevo modo de morir, el cual se caracteriza porque en él la muerte se presenta medicalizada y mediada por la tecnología. Éste es el origen del que hemos llamado modo tecnológico de morir. ARTHUR SCHOPENHAURE, ob.cit p 28 28

preguntamos como la muerte, que era un fenómeno natural, correlato mismo de la vida, se transformo en una incumbencia medica”.

XII.

Los Problemas de Morir en la Forma Tecnológica o Medicalizada

La medicalización de la muerte se presenta según el Profesor Aries con la muerte de Ivan Ilich de Tolstoi en 1880 y su consolidación 1945 cuando la medicalización de la muerte se consolida con situaciones desconocidas anteriormente como las mentiras con la muerte, con las falsa esperanzas al paciente32 así al moribundo se le oculta siempre la gravedad de su estado y que ha de actuar en todo momento como si no fuera él quien se está muriendo. Actitudes médicas frecuentes hasta la fecha, como la del ocultamiento de la verdad sobre su estado al paciente terminal, e incluso llegaron a dar instrucciones a los médicos sobre cómo interpretar la voluntad de los pacientes a la hora de tomar decisiones en el proceso de morir. Para el profesor Victor Mendez la muerte ya no avisa su llegada ni es avisada, por ello ya no se habla de

muerte repentina

y el moribundo es objeto y

fenómeno de los aparatos de la ciencia medica debiendo colaborar con ellos y obligándose a no morir, “El moribundo debe colaborar con la ciencia con ellos, debe intentar adaptarse al esfuerzo técnico de los que se ocupan de él, y no debe dejarse morir ni obstaculizar el trabajo del equipo que le atiende y que, quizás, le puede salvar”33 El progreso de las técnicas médicas ha desembocado que la muerte se transforme del hecho inevitable y natural ingenuamente aceptado a la terrible enfermedad contra la que hay que luchar y a la que hay que vencer, donde todo es Válido y la muerte en el contexto científico y medico se muestra como un Fracaso y enemigo, no un 31

PABLO GUILMOT, ob. Cit. p 121 “...La medicalización se presenta o se inicia en la muerte de Ivan Ilich de Tolstoi en los años 1880, cuando entramos en un mundo nuevo, en el mundo en vía de medicalizacion y culmina con la verdadera medicalización o medicalización completa de la muerte a partir del año 1945. Estos hechos pasan por varias etapas como son los progresos de la mentira en relación con la muerte ñeque el medico podía negarla al moribundo, prestándose a la comedia de dar falsas esperanzas al paciente” JAIME ESCOBAR TRIANA, ob.cit. p 21 33 “ Es posible que incluso el moribundo no sepa ni siquiera que es un moribundo y que ello le hurte las prerrogativas que ese conocimiento le proporciona con anterioridad (de ahí que la muerte repentina haya perdido su antiguo estigma trágico, y que empiece ahora a decirse de alguien, como un consuelo , que no se sentido morir...” VÍCTOR MÉNDEZ BAIGES, Sobre Morir, Madrid, Editorial Trotta,2002,p28 32

acontecimiento esencial al cual no hay que escamotear, parafraseanado al profesor Aries en el mismo texto que citó34

Y, si la muerte llega más como el resultado de un fracaso técnico y no como un acontecimiento inamovible en el orden la naturaleza como ley certera y determinante de la evolución y la existencia; así lo interpreta el profesor Guilmot “Paulatinamente, el campo del saber medico ha ido desdibujando el significado de la muerte y el morir. El eje de atención se ha desplazado ahora del alma al cuerpo. La muerte es ahora algo que se debe evitar antes que purificar. Se ha de mantener a todas costa el funcionamiento óptimo e inmanente de la maquina corporal y, de no ser posible, se ha de tener a privar al muriente de sensación, sufrimiento o conciencia.”35

Entonces lo que la ciencia médica aspira en último lugar no es someterse a ningún orden natural, sino a dominar a ese orden con milagros médicos que, en forma de límite más o menos explícito, mantienen la esperanza secreta de poder algún día vencer a la muerte; cabe preguntarse si es cierto lo que el autor Pablo Guilmot se interroga si la ciencia médica arrebata la autonomía y el libre albedrío del paciente “¿Qué valor se puede dar al poder de la medicina que se apropia del libre albedrío del paciente con respecto a su propio cuerpo y, fundamentalmente, que legitimidad se puede dar a dicho poder?36

Entonces los que mueren no son acaso el resultado de batallas perdidas de la ciencia médica en nombre de la humanidad contra la muerte? esto hace sucumbir el enfrentamiento hostil con la dignidad humana y su muerte. Para el profesor Geoffrey Gorer citado por el Doctor Baiges a la muerte se la 34

“En la formación de los médicos la muerte se toma como el enemigo o como un fracaso de la medicina científica, y por tanto, no se habla de ella. Parece que los estudios de la medicina científica, y por tanto, no se detenían en los umbrales de la muerte y de allí se regresaban abandonando al paciente a su propia suerte y cuando mas, cubriéndolo con un manto de mentiras piadosas.... Como lo plantea Aries: “Es la dignidad de la muerte lo que plantea problemas. Esta dignidad exige ante todo que sea reconocida, no solo como un Estado real, sino como un acontecimiento esencial, un acontecimiento que no esta permitido escamotear.” JAIME ESCOBAR TRIANA, ob.cit. p 56. 35 PABLO GUILMOT, La Muerte Callejón con Salida? Buenos Aires- Argentina Grupo Editorial LUMEN, p 124 36 Cita anterior ibídem, p 124

investido el tabú despojándose de la sacramentalidad y la ritualidad a la hora de llegar la muerte que hace en las personas relacionar el morir con la desgracia que hay que evitar pronunciar y pensar en ella.37 Por ello es que la eutanasia se constituye en un problema a la hora de como morir, pues si la muerte la encierra el eufemismo del tabú y la sinonimia de terribilidad social inaceptable sumada con la guerra medica que se rehúsa aceptarla por considerarla un fracaso. Tomar decisiones en el proceso de morir constituye en este marco un imposible posible parafraseando a Botero Uribe 38 que nos hace entender el rechazo a la eutanasia y al suicidio asistido. Por eso la muerte se institucionaliza médicamente con el susurro bajo de su tratar por su miedo que causa. Dentro del conjunto de posibilidades técnicas que la medicina ha desarrollado con invenciones quirúrgicas, equipos modernos y tratamientos sofisticados39que comprometen más al médico en sus esfuerzo por salvar la vida; nace la pregunta si el desarrollo y la aplicación de estas modernas tecnologías

hacen

del

enfermo

moribundo

sobreviviente

sobremuriente? El estudio famosos de la Dra. Elisabeth Kübler-Ross que lo cita el Dr. Triana sobre las experiencias de los moribundos, pusieron ante el público más amplio los problemas de la deshumanización de la muerte hospitalaria y del riesgo de mal morir y por ello racionaliza la muerte en esta forma tecnológica y medica de morir.40 Y es que la respuesta al comportamiento de la medicina la encontramos en las normas deontológicas que no han ido evolucionado al compás de la medicina como dice MENDEZ BAIGA sino que desde antaño a comprometido al medico con la vida y con el pasar de los siglos y cambio de concepción del morir se ha aferrando mas a lo valioso y trofeo de triunfo del rescate del vida cuando se combate con la 38

DARIO BOTERO URIBE, El Derecho a la Utopía , Bogotá 1997,ECOE Ediciones, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, p 3 39 “La ciencia, también promete o amenaza con nuevas técnicas medicas y quirúrgicas que aumenten las expectativas de vida, en algunos casos para expandirla hasta magnitudes bíblicas , pero con un costo tan enorme, que desarrollar experimentar estas técnicas y mas aun ponerlas en disposición de gran numero de personas y no solo de una reducida minoría podría agotar los recursos que se necesitan para hacer que las personas no solo vivan una vida prolongada sino también una vida buena.” RONALD DWORKIN, EL DOMINIO DE LA VIDA, Una Discusión Acerca del Aborto, La Eutanasia y La Libertad Individual, Barcelona Editorial ARIEL, S.A. 1994,p 315. 40 JAIME ESCOBAR TRIANA, El Morir, Como Ejercicio Final del Derecho a Una Vida Digna, 2000, Colecciones Bios y Ethos No. 7, Ediciones el Bosque, Bogotá D.C., p 27 y p 55

muerte; el juramento hipocrático “No administrare a nadie un fármaco mortal, aunque me lo pida ni tomare la iniciativa de un sugerencia de este tipo”41 y el Juramento de Aspa del siglo VI: “Tened Cuidado de no matar a ningún hombre con la savia de una raíz”42 y en el numeral 9 de la declaración de Ginebra

aprobado por la asociación médica mundial, de 1948

dice:

“Guardare el máximo respeto hacia la vida humana desde el momento de su concepción; e incluso bajo amenaza no utilizare mis conocimiento médicos para fines contrarios a las leyes universales humanas.43 En el capítulo de los deberes de los médicos hacia los enfermos en el literal a. del código internacional de ética médica adoptado por la asamblea medica mundial, en Londres, en octubre de 1949 dice: “El médico debe recordar siempre la obligación de preservar la vida humana.44 Por ello el médico está obligado a poner los medios preventivos y terapéuticos quirúrgicos necesarios para conservar la vida del paciente, sin embargo que pasa si esos medios técnicos médicos ya no son necesarios ante una definitiva muerte, esto atentaría contra el derecho a morir dignamente, la cual es recogida como derecho del paciente descrita en la declaración de Lisboa y que analizaremos en el próximo capítulo. Para el colegio oficial de médicos de Barcelona la solución es asunto de calidad de vida, es decir no alargar o acortar la vida, sino el de promover su máxima calidad de vida posible de alarga la vida”45 Los movimientos sociales no se hicieron esperar, la problemática de la medicalización en el proceso de morir que menospreciaba las decisiones, opiniones y en si la autonomía de los pacientes, se ve reflejada en

organizaciones como la Voluntary Euthanasia Society, que

reclamaba una legislación sobre la muerte hacia 1935 en Inglaterra; 46 en Estados Unidos nace 1938 la Euthanasia Society of America y en 1976 la

Autores Varios, Códigos, Convenios y Declaraciones de Ética Médica, Enfermería y Bioética Colección Bios y Ethos, Bogotá, Ediciones El Bosque, 1998,p 21 42 Ibidem, p 23 43 Ibidem p 43 44 Ibidem p 47 45 Normas de deontología del colegio oficial de médicos de Barcelona de 1979, artículo 47, cita realizada por el profesor BAIGES MENDEZ en su texto Sobre Morir, Madrid, Editorial Trotta, 2002,p 34 46 JAIME ESCOBAR TRIANA.ob.cit,p 25

Federación Mundial de sociedades para el derecho a morir47. Ahora los esfuerzo de esta gran asociación es de promover mundialmente una legislación protectora del derecho a morir dignamente que mida no ciegamente la santidad de la vida sino la calidad de la misma el agrado de vivir.

XIII.

Calidad de Vida

Se trata de defender la vida, una vida que sea placentera o digna de ser gozada minuto a minuto, día a día48 es decir una buena vida, una calidad de vida, que es un criterio cualitativo49, pues no basta que la persona exista, pero en un marco de condiciones materiales y espirituales que le permita vivir con respeto y satisfacción. Sin embargo el concepto de calidad de vida no ha llegado a un consenso general, solo se han podido identificar criterios ontológicos, éticos, que encierran concepciones valorativas más que fácticas, la no maleficencia, como la negativa de no causar daño, de reducir el dolor y la crueldad, sumada a la convicción particular y propia de cada individuo y de cada médico tratante estructuran la calidad de vida. “En el medio cultural, los valores individuales

los grupos sociales

determinan los criterios de calidad de vida, por tanto, estos criterios no son absolutos. A calidad de vida también van ligados los principios de autonomía y beneficencia que determinan la ética de máximos en la cual la felicidad individual y social se da en forma privada o en forma de ética pública, o ética de mínimos a en la cual los principios de no maleficencia y de justicia constituyen la base de su actuar.”50 47

“Se multiplicaron estas sociedades en todos los países como expresión dela necesidad creciente de que se respete la autonomía y los derechos del paciente en Estado terminal, ante el casi ilimitado crecimiento de la tecnología médica y a su capacidad de mantener con Vía artificial personas que de otra manera habrían muerto mucho antes”, cita realizada por: JAIME ESCOBAR TRIANA. ob.cit,p 27 48 RONALD DWORKIN, El Dominio de la Vida, Una Discusión Acerca del Aborto, La Eutanasia y la Libertad Individual- Barcelona, Editorial Ariel, 1994, p 260-263 49 CARLOS EDUARDO MALDONADO, Bioética, La calidad de Vida en siglo XXI, Bogotá, Colección Bios y Ethos, Ediciones El Bosque, 2000,p 56-59 50 JAIME ESCOBAR TRIANA, CARLOS E. MALDONADO, PABLO RODRÍGUEZ, autores varios, Bioética y Derechos humanos, Bogotá, Colección Bios y Ethos Numero 6. Ediciones El Bosque, 2001,p 44

De tal manera que si el paciente ve deteriorada su vida, la cual siempre llevó con decoro, madurez y decisión, es injusto permitir su deterioro que termine en un miserable ocaso de la existencia. La muerte puede ser también el resultado de acciones y decisiones humanas cuando la vida ya no sea vida ausente de calidad, pues el propósito no es vivir mal, agonizante y muriente sino vivir bien y tranquilo.

XIV.

En Que Momento Determinamos la Muerte

Definida con el “cese de las funciones nerviosa, circulatoria, respiratoria y termorreguladora”51 la concepción de la muerte como fenómeno vinculado estrechamente con la detención del corazón y de la respiración se mantuvo vigente hasta hace, apenas, tres décadas así lo explica el profesor Niño 52; sin embargo es a partir de los años setenta en el conjunto de los trasplantes cardiacos exitosos, donde se cambian el criterio tradicional del diagnóstico de la muerte y son los conceptos de muerte cerebral propuestos por la facultad de medicina de la universidad de Harvard en 1968, con el comité sobre la muerte cerebral que define la muerte cuando exista “detención total y definitiva de toda actividad cerebral, constatada directa o indirectamente”

el cual finalmente es aceptado como nuevo criterio para determinar la muerte. La propuesta de una nueva definición de muerte más adecuada para el contexto de tiempo y modo actual

serviría para resolver problemas

médicos sobre los pacientes en coma irreversible a causa de esos daños cerebrales; concepto que también

fue compartido por la declaración de

Sídney en asamblea mundial medica aprobada en 1968, que determina la muerte por la cesación irreversible de todas las funciones de todo el cerebro, 51

LACASSAGNE, A. Precis de Medecine Legale, Paris, Ed. Masson, 1996, p70. Citado por Luis Fernando Niño en: Eutanasia, Morir con Dignidad, Editorial Universal, Buenos Aires, 1994, p 74 52 LUIS FERNANDO NIÑO, Eutanasia, Morir con Dignidad, Buenos Aires, Editorial Universal, 1994,p.74 53 Peter Singer, Repensar la vida y la Muerte, Buenos Aires, Editorial Paidos,1997, pp.37-39. 54 “Los conceptos de muerte cerebral fueron establecidos inicialmente en la escuela de medicina de la universidad de Harvard y publicados en JAMA en 1968. Su principal objetivo fue definir al coma irreversible como un nuevo criterio de muerte para resolver dos problemas 1). Hasta donde se puede llevar las llamadas “medidas de asistencia extraordinaria”( la tecnología para el cuidado del moribundo) y 2). Para la superación de la obsolescencia del criterio tradicional de muerte en lo que concierne a los transplantes de órganos. Ese mismo año, en la declaración de Sydney la asamblea medica mundial apoyo este concepto.” JAIME ESCOBAR, TRIANA, ob.cit. p 52.

lo que permite, desde el punto de vista ético, suspender los intentos de resucitación ante la suspensión de los latidos del corazón. Esta redefinición de muerte propuesta por este Comité sobre la Muerte Cerebral de Harvard y avalada en Sídney en 1981, cuando la comisión presidencial de los Estados Unidos examino el problema, pudo escribir sobre la aparición de un consenso medico en torno a criterios muy similares a los propuestos por el Comité de Harvard.

El congreso de la república en Colombia, acepto tal posición y es en la ley 23 de 1981 donde se reconoce el mismo criterio así el Articulo 13... “Cuando exista diagnóstico de

muerte cerebral, no es su obligación mantener el

funcionamiento de otros órganos o aparatos

por medios artificiales” el

artículo 14:“El medico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad o a personas en estado de inconciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados a menos que la urgencias del caso exija una intervención inmediata” Para el caso Español, el parlamento de la madre patria decidió adoptar legalmente el daño cerebral irreversible como criterio de muerte en la Ley 30 de1979 del 27 del mes de octubre y luego por el real decreto 2070 de1999 que deroga al primero55 “Ese criterio permitía declarar muertos a los que, aunque respirasen de forma asistida o les latiera el corazón, presentasen lesiones cerebrales graves e incompatibles con la vida, autorizando entonces legalmente a los médicos a iniciar recuperaciones de funciones «vitales» necesarias que tuvieran el fin de asegurar el trasplante de los órganos de los así declarados fallecidos

Sin embargo estas decisiones medicas encuentran limiten en las tradiciones, la cultura y aceptabilidad de la familia y la comunidad como es el caso de

VÍCTOR MÉNDEZ BAIGES, ob.cit. p 37 Ibídem, p 39 “Los médicos están autorizados, por ejemplo, y como consecuencia de esa declaración legal de muerte, a reanimar a un paciente -hacer que su corazón parado vuelva a latir-, decidir luego no reanimarlo, declarar a continuación la muerte de ese paciente, volver luego a reanimar el corazón del muerto y conectar su cuerpo a unos aparatos a fin de que la respiración y la circulación de la sangre permitan el mantenimiento de los órganos que se van a trasplantar. Pueden decidir más tarde desconectar al paciente de los aparatos, una vez separados los órganos necesarios para el trasplante , y entregar entonces el cuerpo a la familia” 56

Japón57. Es claro que en regímenes constitucionales como el nuestro garantes del derecho a la dignidad humana y opere la libertad de conciencia la decisión medica de desconectar al cuerpo carente de vida cerebral se tornaría complicada. Para el estado y la ley, la muerte cerebral declaración de la muerte como tal.

es la

Ahora bien cabe preguntarse en un

estado vegetativo, con mínimas manifestaciones en el cual la persona con coma irreversible presenta daños en su cerebro, sin esperanza de recobrar su conciencia, se puede considerarlo muerto. Dworkin responde esta inquietud, al decir que esta decisión está en sus familiares al optar por interrumpir su alimentador, o seguir con la esperanza de un milagro; ante la certeza medica de su latente muerte.

La existencia del garantismo de un Estado laico protector de las libertades de fe y creencia, como es el caso del Estado de Nueva Jersey en Estados Unidos que no permite se le declare muertos a aquellos que son muertos cerebralmente.58 Se constituye en un nuevo dilema del cual habría que cuestionar si su titular firmo su testamento vital, demostrando su voluntad anticipada de morir si llegase a quedar en estado vegetativo o con daño comatoso grave.

XV.

Los Derechos de los Pacientes en la Forma De Morir Actual.

La Asociación Americana de Hospitales aprobó una Declaración de derechos del paciente que incluía, entre los derechos que afectan a la situación del moribundo en el proceso de morir, el derecho al consentimiento informado y el derecho a rechazar el tratamiento, estipulado en el numeral 4 de la 57

Ob,cit. Peter Singer,pp.44 y 45 “ El que ciertos países, como por ejemplo Japón, fueran reluctantes a aceptar la determinación de la muerte cerebral por su incompatibilidad con las propias tradiciones; o bien el hecho de que el Estado norteamericano de Nueva Jersey permitiera por ley en 1991 que las personas cuyas creencias religiosas se lo aconsejasen pudiesen optar por que no se les declarase nunca muertos según el criterio de muerte cerebral; o la aparición en los años noventa de varias embarazadas declaradas legalmente muertas y que prosiguieron con su embarazo durante meses una vez muertas para finalmente dar a luz curiosa muerte capaz de engendrar vida el caso más famoso es el de Trisha Marshall, declarada en muerte cerebral en abril de 1993 en Californiá y que, convenientemente atendida, dio a luz tres meses y medio más tarde, en agosto de ese año. En España el primer caso conocido se produjo en Gijón en diciembre de 1999, con el nacimiento de un niño sietemesino cuya madre llevaba mes y medio clínicamente muerta” “Víctor Mendez Baiges, Sobre Morir, Madrid, Editorial Trotta, 2002,p39 58

mencionada declaración.59 Es el mismo derecho que en asociación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, Articulo 16 Superior

fue

tutelado en providencia T- 493 de 1993, donde María Libia Perez Angel, quien padecía de cáncer se rehúsa a seguir con los tratamientos y decide esperar la muerte, es decir se pide que se deje morir. Derecho mismo que según el profesor Ronald Dworkin fue el derecho que el Tribunal Supremo americano consideró incluido en la Constitución de los Estados Unidos en 1990, en la sentencia del caso Cruzan, la cual incluía la alimentación y la hidratación entre los tratamientos que podían ser legítimamente rechazado

La Asociación Médica Mundial confeccionó en 1981 la llamada Declaración de Lisboa sobre los derechos del paciente. Esta declaración establecía en su literal “c) que después de haber sido adecuadamente informado sobre el tratamiento propuesto, el paciente tiene el derecho de aceptarlo o rechazarlo” 61

y en el literal e se estipulo: “el paciente tiene derecho a morir con

dignidad”62 Esta declaración de este derecho es sustento del dejar morir y el matar en la eutanasia pasiva y activa voluntaria, allí se respeta la autonomía del paciente y su opción de enfrentarse a la muerte en la lucha médica para combatirla o en la aceptación para acelerar o esperar su llegada. Esta enunciación es fuerte argumento del derecho a morir con dignidad, tesis que defiendo más adelante. El paciente tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso de diagnóstico, pronostico y alternativas de tratamiento así se manifiesta en numeral 2 de la declaración de derechos del paciente y en el numeral 4 del mismo documento dice como derecho el rechazar el tratamiento en la medida que lo permita la ley.

Por ello según lo

mencionado al paciente hospitalizado no puede ya basarse en el principio de 59

Códigos, Convenios y Declaraciones de Ética Médica, Enfermería y Bioética, Colección Bios y Ethos, Bogota, Ediciones El Bosque, 1998,p 54 60 RONALD DWORKIN, ob.cit.,p 255 a 259 61 Códigos, Convenios y Declaraciones de Ética Médica, Enfermería y Bioética, Colección Bios y Ethos, Bogotá, Ediciones El Bosque, 1998,p 57 62 Autores Varios, Códigos, Convenios y Declaraciones de Ética Médica, Enfermería y Bioética Colección Bios y Ethos, Bogotá, Ediciones El Bosque, 1998,p 58 63 Códigos, Convenios y Declaraciones de Ética Médica, Enfermería y Bioética, ob.cit.p 54- 56

la mentira, engañando siempre a su paciente, pues el enfermo tiene siempre el derecho a una información clara sobre su estado presente y futuro y bajo ninguna circunstancia el medico se le estaría permitido ocultar al paciente la información sobre su enfermedad; y tampoco está en la obligación de aceptar cualquier terapia a la que se le quiera someter con el fin de alargar su vida y a la que no haya prestado previamente su consentimiento. Pues es un derecho de el de rechazar el tratamiento; y es que constitucionalmente la carta política condena los tratos inhumanos y crueles, la autonomía personal, y penalmente el castigo al bien jurídico tutelado de la integridad física y moral; endilgando un vida digna, es decir con respeto. En fin el morir ahora se tornado de complejidades que irrumpen el campo legislativo y científico de la medicina como se ha visto. Por ello se requiere con urgencia un re direccionamiento de la misión medica en el trato del morir, para que los profesionales de bata blanca comiencen a entender desde el estudio de la tanatología en sus facultades de medicina la muerte como hecho inevitable de la existencia, y el encuentro hermoso que brinda el final de la vida, que debe de rodearse de dignidad y respeto por la decisión y forma de pensar del enfermo o paciente y no del médico o la ciencia médica.

XVI.

Derecho a Morir con Dignidad

Es importante

determinar que es morir con dignidad que significado y

alcance tiene y si de verdad puede constituirse como derecho, para tal fin con necesidad se debe tomar primero su aporte histórico, filosófico, ético y finalmente jurídico.

H. Aproximación a la Génesis del Derecho a Morir con Dignidad

El respeto de la decisión de morir con dignidad no es una idea nueva, ni de primaria reflexión si bien es cierto como lo explica el profesor MENDEZ BAIGUES, dice que el surgimiento del derecho a morir con dignidad, se 27

visualiza en el modo tecnológico de morir es decir de la era en que la muerte se rodea de los avances de la medicina

en otras palabras la era de la

muerte medicalizada, técnica, hospitalaria, terapéutica etc; situación que es reafirmada

por el doctor TRIANA y que se suma

a la ambigüedad

conflictiva de aceptar en el gremio médico la muerte digna, como una alternativa y derecho del paciente o del enfermo.“ La tecnología médica ha contribuido a que muchas veces se libre la batalla contra la muerte en circunstancias heroicas y en ocasiones inhumanas, con resultados no siempre afortunados..., con la única finalidad de prolongar la vida, es decir, la agonía... Es aquí donde se encuentra el meollo del conflicto, dado que la prolongación de la vida en circunstancias tales no esta científicamente ni humanamente justificada. Es que riñe con los derechos del paciente y con los principios de ética profesional. Dejar morir en paz es un deber elemental, una obligación ética del médico... En los últimos cincuenta años han surgido recursos heroicos que hacen factible que los médicos puedan prolongar la vida de sus pacientes críticamente enfermos... Desafortunadamente no siempre la calidad de vida que se ofrece haciendo uso de aquellos está de acuerdo con la dignidad de la persona”65 En 1973 la Asociación de Hospitales Americanos uso por primera vez la expresión derecho a morir en la declaración de los derechos del enfermo, y acompañada de como también las reivindicaciones levantadas en todo el mundo entre ellas treinta asociaciones que reúnen 500 mil afiliados, la mitad de ellos en los Estados unidos: Exit en Inglaterra y ADMO o asociación por le Droit De Mourir Dans La Dignite (Asociación por el derecho de morir con dignidad) en Francia cuyo propósito era incorporar el derecho a la eutanasia y fijar criterios mínimos de ética para la muerte66 estas son la muestra palpable del gran avance por la conquista de esta forma de libertad humana.

64 65 66

VÍCTOR MÉNDEZ BAIGES, ob.cit.,p 53 JAIME ESCOBAR TRIANA,ob.cit.,p 96 Ibidem, p 93 y 95.

I. Justificación del Derecho Morir con Dignidad

Pero uno de los brillantes filósofos de la época romana, que bajo el imperio de Caligula, despertó envidia fue sin duda Seneca, quien en una de sus obras defiende el morir bien, así Seneca en una de sus cartas titulada: Es una ventaja vivir, sino vivir Bien, del suicidio. y le explica en la epístola a Lucilio sobre la vida que tan larga, corta y tormentosa es para unos y para otros no. Donde la muerte sin distinción se niega a veces a retener su venida. Seneca enseña que en el devenir de la vida, La muerte debe de antecederse del vivir bien, sin dolor ni angustia, ni tormentos: “... y, como sabes ella no se ha de retener siempre; pues no es cosa buena el vivir, sino el vivir bien. Así, pues el sabio vivirá cuanto debe, no cuanto puede : vera donde ha de vivir, con quienes, como, que ha de hacer. –5. Piensa siempre en la cualidad, no en la cantidad de la vida; si se presentan muchas cosas molestas y perturban la tranquilidad, se sale el mismo de la vida. Y no hace esto solamente en la fase ultima de la vida, sino tan pronto como empieza a vislumbrar la fortuna, examinar con diligencia si se ha de acabar de vivir.”

Aquí Lucio Anneo Séneca indica que es propio de los filósofos, de aquellos amantes del pensamiento y el saber determinar el fin de su existencia, máxime si se enmarca la vida con las molestias y sufrimientos que dañen el deleite del vivir bien, no del mucho y largo vivir, sino del vivir con gusto y paz; así la muerte provocada, es la opción que no deberá pensarse siempre en el ocaso de la vida sino cuando las circunstancias no hagan deseable vivir. “[...] Después de que la luz se haya apagado para siempre la muerte nos domina porque no es solo el principio de la nada, sino también el fin de todo, y la manera como pensamos y hablamos acerca de la muerte el énfasis que expresamos en la idea de morir con dignidad muestra cuanto importante es que esa vida finalice apropiadamente, que la muerte se mantenga fiel a la forma en que queremos haber vivido” 68 67

SÉNECA, traducción del latín de Vicente López Soto, Cartas a Lucilio, Barcelona, Editorial Juventud, 2000,p 188 y 189 68 RONALD DWORKIN, Ob.Cit. p 260

“Todo Humano es de nacimiento rico y digno, y por la reivindicación de tal origen exige una vida acorde a su intrínseca virtud y no meramente una vida”69 “El que así clama porque se le deja morir, está diciendo que su vida actual no es digna, y que en tal situación la vida no le interesa, el que así clama porque se le deje morir, está haciendo un acto de afirmación respecto a la nobleza de la vida humana, que se niega a subordinar a un imperativo moral de subsistencia absolutamente delirante, contradictorio en sus términos, pues una de dos: o se trata de animalidad y entonces se subsiste por instinto, no habiendo imperativo que valga; o se trata de humanidad, y en tal caso si hay imperativos, pero precisamente como expresión de que ha dejado de contar el mero subsistir”70

Seneca, es defensor del morir bien cuando la existencia de la vida se hace insoportable y el vivir bien se corrompe con el dolor y la intranquilidad. “Nadie puede perder mucho por lo que se va gota a gota -6. No tiene importancia morir más pronto o más tarde; tiene importancia el morir bien o mal, más el morir bien es huir del peligro de vivir mal”. 71 El profesor Atienza hace una precisión sobre Seneca cuando decide fijar mi residencia, así he de elegir mi muerte cuando voy a dejar la vida(…) Todo hombre ha de hacer que su vida sea aceptable para los otros, además de para sí mismo, pero su muerte solo ha de serlo para él”72 Aristóteles acérrimo enemigo de todo atentado contra sí mismo,73 al explicar sobre la vida como perteneciente a las cosas en si mismas buenas, agradables y definidas que se encuentran en la naturaleza del bien para el 69

VICTOR GOMEZ PIN, La Dignidad ... lamento de la razón repudiada, Barcelona, Ediciones Paidós ibérica 1995, p 100 70 Ibidem, p 103 y 104 71 SENECA, p 189 72 MANUEL ATIENZA, Bioetica, Derecho y Argumentación, Lima – Bogotá, Ediciones Palestra- Temis, 2004, p 114 73 La profesora española CARMEN JUANATEY señala: la argumentación de Aristóteles en contra del suicidio en una determinada concepción de la política y de las relaciones y de las relaciones entre el individuo y el Estado . Aristóteles considera que el miembro de la polis formaba una unidad con su ciudad, su existencia carecía de sentido separado de ella. CARMEN JUANATEY, El Derecho y la Muerte Voluntaria, México D.F., Distribuciones Fontamara, 2004,p 52

hombre virtuoso, ejemplo mismo de una buena vida y no de una vida perversa y corrompida, ni tampoco una vida llena de dolores, porque semejante vida es indefinida...74 Demostró igualmente como se examina en la anterior frase, que la vida dañada, la vida de dolor es la vida indefinida y la vida indefinida es la nada misma de la vida; es el no vivir pobremente viviendo. “[…] el hombre, condenado naturalmente a morir, puede solo adelantar su muerte, riesgo de su libertad, si en un determinado momento la vida le parece insoportable,”75 para Nietzsche en cita realizada por DWORKIN, dice: “Es indecoroso seguir viviendo en un cierto estado, continuar vegetando en un estado de dependencia cobarde de los médicos y los medicamentos, una vez que el significado de la vida, el derecho a la vida, ya se ha perdido, es algo que debería acarrear un profundo desprecio en la sociedad. dijo que quería morir con orgullo ya que no era posible vivir con orgullo”

ello quiere

decir que cuando el vivir ya no es vivir, cuando en medio de un contexto de dependencia, de dolor y pobre calidad de vida para el sujeto, resulte el decoro y la humillación, la muerte con orgullo y respeto es lo preferible al sin vivir viviendo ahora como bien lo dice el escritor Sain – Exupery: “Lo que da un sentido a la vida da un sentido a la muerte”,77 y la mejor manera de dar sentido a la vida queda sentido a la muerte es el morir dignamente “Felizmente, se reacciona hoy en muchos lugares encontrar del anonimato y de la deshumanización de la muerte, para devolver toda su dignidad al último acontecimiento de la existencia humana.”78 para lograr que la persona le sean respetados sus intereses y valores a la hora del proceso de morir. Prueba de ello es cuando la canadiense Nancy B, le reconocieron el derecho a ser desconectada de su respirador, pues todo lo que había

ARISTÓTELES, Ética Nicomaque, Bogotá, Ediciones Universales Bogotá, p 225 y 226 CARMEN JUANATEY, ibidem,p 53 76 RONALD DWORKIN, ibidem, p 277 77 Ibídem, p 71 78 PABLO GUILMOT,ibidem,p 59 75

rodeado

últimamente su vida era

televisión,

y cuatro paredes; vida

totalmente

pasiva; inaceptable, y totalmente destruida. “ […]cabe que la vida empiece a ser miserable justamente como resultado de que no se da entereza para enfrentarse con decencia a la muerte. Que la vida empiece a ser miserable... o lo que es peor: que la vida se prolongue miserablemente, que la vida se convierta en agonía sin decoro”79 El derecho a morir con dignidad nace del derecho vivir en dignidad, pues si la Corte constitucional Colombiana y demás tribunales constitucionales de estados sociales de derecho han fundamentado su estructura institucional en la dignidad humana, y la Corte constitucional colombina entiende que la dignidad humana irradia todo el ordenamiento jurídico.80 La muerte digna será una extensión de la vida digna. Séneca habla de lo breve que es la vida y se toma como ejemplo a Santa que ordeno que inscribiesen en el sepulcro que su vida duro 99 años, cuando manifestaba: ¿Quién hubiera podido soportarla si le hubiese tocado teatral, así la vida no

cumplir cien? Como una representación

importa cuánto dura, sino cuan bien ha sido

representada. No viene al caso en que lugar la acabas. Déjala en el lugar cualquiera que quieras; dale tan solo un buen final.81 Porque entonces darle un mal final a la muerte al rodearla de intensos sufrimientos y deshumanización sin sentido que humille la gloria del vivir eso solo puede ser una sub-vida, una infra vida, una miserable vida, porque no remplazar como dice Gómez Pin, la agonía miserable con la agonía digna82 y para edificar una agonía digna hay que entregarle un conjunto de facultades que garantizan un ámbito de decisión propio a los individuos en lo que se refiere a su proceso de morir, y que permite por lo tanto a ellos gobernar su propia muerte sin injerencias de ningún tipo, ese es el derecho a morir dignamente. No puede anclarse a la persona en el cierre de la opción 79

VICTOR GOMEZ PIN, ibidem, p 96 “ el artículo 1 de la constitución establece que el Estado Colombiano está fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos...” C-239 de 1997 81 SENECA, Ibídem, p 227 82 “analógicamente hay una agonía digna y una agonía miserable, las cuales eventualmente se prolongan en la muerte misma, entendida como presencia ante los otros de aquello que fue cuerpo humano” VÍCTOR GÓMEZ PIN, ibidem,p 96 80

de evitar una existencia terminal de infelicidad y dolor; su única alternativa racional y valida cuando su situación de tortura y dolor esclaviza una muerte desdichada y horrible no podría justificar jamás la permanencia infeliz de una vida que fue feliz y que ahora no lo es, pues su enfermedad grave conduciría necesariamente a su muerte o que produjera graves padecimientos difíciles soportar y que ahora su opción final es el control de la propia muerte. Pero que ocurre si la persona afines a una religión, creyente en los karmas como son los Gnosticos aceptan la postración y el dolor agonizante de su muerte que no se ve llegar, como un castigo divino por su males cometidos en anteriores vidas, y que la resistencia a tal sufrimiento lo sanara para limpiarse en alma; es justo que el planteamiento de morir a tiempo o muerte digna se les sea impuesta? desde luego que no, ello es lo que menos quiere este trabajo hacer. Lo que sustenta este trabajo es el respeto a las decisiones del individuo sobre su propia muerte; y en eso Dworkin me da la razón, cuando establece: “ Hacer que alguien muera en una forma que otros aprueban, pero que él cree que es una contradicción horrorosa con su propia vida, constituye una devastadora y odiosa forma de tiranía” 83. Ello remota a los valores y principios de la persona, que permita conforme a ellos, pues morir

construir su muerte

refleja entonces su concepción propia del

vivir84, en aras del pluralismo constitucional el Estado Social de Derecho y la sociedad maduramente civilizada es deber ser garante y tolerante de toda diferencia, así la muerte digna pedida por quien agoniza y sufre, y quien en toda su vida se espantó por el dolor, y busco siempre felicidad y placer, tiene el derecho a vislumbrar una buena muerte.

RONALD DWORKIN, p 284 84 “ de esta manera, las concepciones de las personas de cómo vivir colorean sus convicciones acerca de cuándo morir y el impacto se intensifica cuando se toma en cuenta la segunda forma por la que se piensa que la muerte es importante”. ibídem, p 276

J. Aproximación

de Muerte Digna desde los Principios de Ética

Médica

El profesor Triana cita a D.Gracia quien sustenta el principio de la no maleficencia o el de beneficencia para Ronald Dworkin como lineamiento rector de la ética médica, se entiende como el deber del médico de aliviar al paciente o al menos de no causarle daño, y que actué en favor de los mejores intereses de la persona cuidada (Paciente)85 es decir velar por lo mejor para el paciente; sin embargo autores hipocráticos desconocieron la idea de dignidad y autonomía86 haciendo inconcebible la muerte digna, así nos lo dice Gracia, reivindica este principio de aliviar el dolor o no causar daño. El dolor, la intranquilidad y el deceso es propio del padeciente nunca de su amigo o compañero, así el dolor como lo ha entendido la experiencia jamás será benéfico; a excepción de los pacientes que lo crean así, posición religiosa o espiritual respetable. SÉNECA desde tiempos inmemorables decía: “Nosotros estamos armados para despreciar el dolor”87 este rechazo al dolor es la misma negativa que tiene derecho el individuo a hacer cuando no hay alivio y se cause daño (principio de no maleficencia). Este principio de no maleficencia sumado a la declaratoria de los derechos humanos que guarda consonancia

con la norma constitucional de la

prohibición de las torturas, tratos inhumanos y crueles más la punibilidad a los atentados del bien jurídico de la integridad física, más el derecho a la felicidad que moldea el profesor Vittorio Frosinil y que no es más que el rechazo que tenemos todos a la infelicidad, que históricamente queremos seguir conquistando al reducir la fatiga física, aboliendo del dolor, eliminando plagas y epidemias y constituyendo un Estado servicial de bienestar y

“ cuando se confía una persona a otra para que se encargue de ella o la cuide, la primera tiene lo que vamos a llamar un derecho a la beneficencia, un derecho para que la segunda adopte decisiones a favor de sus mejores intereses... el derecho a la beneficencia , en tales casos no es un derecho para que una persona particular asuma este deber fiduciario de cuidado” RONALD DWORKIN, El Dominio de la Vida, Barcelona, Editorial Ariel, 1994,p 299 86 JAIME ESCOBAR TRIANA M.D. ob.cit.,p 84 87 SENECA, ob.cit.,p 191

felicidad; (Welfare State) garante de una vida digna.88 Resulta consecuente la consagración del derecho a morir dignamente.

K. La Muerte Digna desde el Punto de Vista de la Tesis de los Interés de Ronald Dworkin

La tesis de los intereses que Dworkin, utilizada para defender la muerte digna, se basa en el respeto al conocimiento del paciente como sujeto conocedor de sus propios y mejores intereses, lo cual reprocha las ingerencias del Estado o la sociedad cuando en aras de proteger el abstracto valor universal de la vida lo obligan a soporta condiciones de sufrimiento y dolor.89 Tal situación, dice Dworkin se presenta solo en Estados paternalista que cae en la tiranía abolisionalista del individuo; donde el Estado se termina subrogado la ab lo cierto es que no es difícil pensar que la muerte sea algo bueno o beneficioso para el moribundo que la reclama. En ese orden de ideas, la defensa de la libertad individual del titular del derecho a la vida, y de su voluntad, que tiene el enfermo terminal, moribundo o enfermo grave es quien como dueño de si y conocedor de sus intereses, es el único capaz y determinador de su muerte para ejemplo Dworkin cita un caso sucedido en el estado de Missouri donde Nancy Cruzan quien con vida inconsciente se solicitaba dejarla morir por petición de sus padres y amigos, quienes la conocían desde antes en su actuar y pensar, seguros que ella no desearía estar frente a esas condiciones.90 A pesar de los argumentos de las dos posiciones la justicia del respectivo estado

considero un valor

importante conservar la vida. El problema se presentaba porque el estado comatoso de Nancy, No era muerte cerebral, y eso le impedía expresar su

VITTORIO FROSINI, Derechos Humanos y Bioética, Bogotá, Editorial Temis,1991, p 162 “¿cómo podría haber cometido lillian boyes un error acerca de sus propios intereses, la paciente con artritis reumática que moría lentamente y con penosos sufrimientos, cuando decidió morir inmediatamente? pero muchos piensan que la muerte afecta a sus propios intereses, aunque se encuentre en un Estado de intenso sufrimiento que no pueda ser aliviado : quieren continuar con vida en la medida en que puedan todavía pensar o comprender , sin importar cual sea el cómo se pueda, sin que importe en que condicione” RONALD DWORKIN, El Dominio de la Vida, Barcelona, Editorial Ariel, 1994, p 251 – 252 90 RONALD DWORKIN, ob.cit. pp 250, 251,252,253. 89

voluntad que, según sus padres, era la de poner fin a su existencia en esa circunstancias.

El caso complejo de Nancy Cruzan como paciente incompetente en estado vegetativo91 que nunca han podido expresar su voluntad en un testamento de vida, es problemático pues carece de autonomía en la decisión del paciente, no hay presencia ni de testamento de vida como prueba cercana de su voluntad de morir; tratar de descifrar el querer del enfermo y decidir por él, corre un grave riesgo de pasar por encima de su voluntad; de igual manera casos difíciles como de Karen Ann Quinla, El bebe Doe, terri schiavo, Ramón San pedro y Corynne Vandeputt, serán objeto de Estudio en el capítulo de Eutanasia, donde los argumentos de solidaridad, razones humanitarias, reconstrucción de la voluntad y respeto de la libertad y dignidad se exponen para decidir su muerte. Lo cierto de todo esto es que jamás pretendería esta tesis justificar una eutanasia impuesta que violente la voluntad clara y autentica de quien reiteradamente pide morir. Las razones humanitarias, la piedad, la solidaridad

han servido de argumentos para justificar la eutanasia, sin

embargo se requiere de mucho cuidado para no correr en el riesgo de la eugenesia; Ahora bien, el tratamiento jurídico de los menores de edad frente a la titularidad del derecho a morir dignamente se encuentra limitado por la voluntad débil o personalidad en formación para decidir sobre los aspectos tan íntimos de su existencia, así expresa la Corte constitucional en providencia C-309 de 1997, al estudiar la autonomía frente a una demanda de inconstitucionalidad, allí indica que los infantes y adolescentes son sujetos de especial protección constitucional y su autonomía en gestación incompleta no los hace dueños de su propia libertad . De igual manera los 91

“Algunos accidentes y enfermedades dejan a sus víctimas en coma, o en lo que los médicos denominan Estado vegetativo persistente. Sea como sea, están inconscientes aunque muchos pacientes en Estado vegetativo persistente puede abrir y mover sus ojos y los centros más profundos de sus cerebros han sido dañados permanentemente en una forma que descarta cualquier retorno a la conciencia. No pueden experimentar sensaciones ni pensar. Tienen que ser cuidados y movilizados, lo que es difícil porque frecuentemente tiene espasmos. Pero si se les alimenta y suministra agua mediante tubos pueden vivir indefinidamente. Una especialista ha estimado que actualmente, en Estados unidos existen entre cinco mil y diez mil pesos en esas condiciones. El costo de mantenerlos varia de un Estado a otro y según la institución: ha sido estimado dentro de un margen que va desde aproximadamente dos mil a diez mil dólares por mes.” RONALD DWORKIN, p 244.

enfermos que en estado comatoso irreversible o vegetativo y han expresado su voluntad anticipada en testamento vital que anuncie su deseo de morir dignamente cuando lleguen a encontrar en esa situación lamentable, su decisión de muerte debe ser respetada

pues se expresó en momento

consciente y previo al descenso del agónico de su vida. Sin embargo constituye un gran dilema acreditar tal titularidad de este derecho a quienes en la misma situación se desconoce su voluntad por carecer de cualquiera manifestación que exprese su decisión. Atrevidamente habría que reconocer a la tesis de los principio del juicio sustituto y de los mejores intereses postulado por Dworkin, que permite reconstruir la voluntad del paciente

y apela razones humanitarias y de dignidad para aplicar la

eutanasia, como ocurrió en los casos Cruzan y terri schiavo.

L. Aproximación a la Construcción Jurídica del Derecho a Morir con Dignidad El código Colombiano de ética médica en el parágrafo del artículo 10 dice: “El medico no exigirá al paciente exámenes innecesarios, ni someterá a tratamientos médicos y quirúrgicos que no se justifiquen” y el artículo 15: “El medico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o Psíquicamente salvo en los caso en que ello no fuere posible, y lo explicara al paciente o a sus responsables de tales circunstancias anticipadamente” Estos dos artículos reconocen la autonomía y la dignidad del paciente al tomar la obligación ética del médico de ser una escucha y un concertador de la opinión y el querer del paciente. En el primer precepto se muestra la clara intención de evitar el ensañamiento terapéutico y en el segundo, además de proteger la calidad de vida (evitando también cualquier tendencia al ensañamiento terapéutico, que prolongue la vida en circunstancias de dolor y sufrimiento intenso) está dirigido a respetar la decisión del individuo que nace del derecho a la autodeterminación del paciente, precepto normativo 37

reafirmado en la declaración universal de los derechos del paciente reconocido oficialmente en la cuadragésima asamblea en Bali (INDONESIA) realizada por la asociación médica mundial, para que el paciente en uso de su libertad pueda tomar decisiones de sí mismo cuando este en estado de plena conciencia.

Entonces, si tenemos respeto por la calidad de vida y

respeto por las decisiones del paciente porque castigar la eutanasia y la ayuda al suicidio en Colombia. Y por eso sabiamente la Corte Constitucional Colombiana en sentencia C239 de 1997 manifestó que el derecho a morir dignamente como ejercicio final del derecho fundamental a la vida, se permite cuando ocurre “con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el medico autor, pues la conducta está justificada”93. La Corte endilga como constitucional el comportamiento de renunciar voluntariamente al tratamiento o procedimiento médico que alargue un poco más la vida (eutanasia pasiva) y conlleve la muerte del paciente. Sostenida, en los argumento de autonomía individual de la persona, de dignidad humana, de solidaridad, edifica la Corte el nacimiento del derecho a la muerte digna, para los enfermos terminales, y con aplicación estricta de unos requisitos; cuando el sujeto y nadie más que él concepción, visión determine cuando es digno morir.

de acuerdo a su Pues bien como lo

decíamos anteriormente es un problema de acción y omisión, de matar y dejar morir, es decir de eutanasia activa, pasiva para enfermos graves e incurables, no necesariamente terminales estos actos igualmente valorados se invisten del consentimiento fruto de la voluntad del individuo o paciente que en circunstancias que reduzcan su dignidad, legitiman el ejercicio de este novedoso derecho; y me pregunto acaso no es fortaleza la declaración de Lisboa, de 1981 que contempla la muerte digna como derecho. 94 Este

FLAVIO CALLE ZAPATA, GUILLERMO PIÑERES, Bioética, Sentido de la Vida y Fe Religiosa, Bogotá D.F, Colección Bios y Ethos, 2001, p 45. 93 C-239 de 1997, Corte Constitucional M.P. Carlos Gaviria Díaz 94 JAIME ESCOBAR TRIANA, Códigos, Convenciones y Declaraciones de Ética Medica, Enfermería y Bioética, Ediciones, Bogotá El Bosque, 1998, p 58.

importante soporte jurídico, que sumado a las disposiciones del código de ética médica Colombiana del mismo año.95 y la sentencia trascendental de la Corte Constitucional Colombiana

en 1997 que despenalizo la eutanasia

voluntaria pasiva; porque sigue vigente el artículo 107 del código penal Colombiano que castiga la ayuda al suicido de quien sufriendo terribles dolores y agonías reclama insistentemente morir? La ayuda al suicidio o suicidio medico asistido, como forma de muerte digna, no puede seguir siendo conducta punible por la ley Colombiana. Los presupuestos de la autonomía individual, la dignidad humana y la solidaridad, utilizados por la Corte Constitucional Colombiana en 1997 para declarar inconstitucional parcialmente el homicidio pietistico, invalidan de igual forma los elementos que estructuran la punibilidad de la ayuda al suicidio como delito. Es que a pesar del alcance normativo; todavía reclama más fortaleza y claridad la ciencia y ética médica en sus adentros para continuar negando esta libertad al paciente como objeto y no como sujeto, al tomarlo como trofeo de victoria en la batalla de la medicina con la muerte o en la quizá paradójica batalla de la sobre-muerte o infra vida con la muerte. Por eso defiendo en este trabajo al ser humano y su control sobre la vida y por ende sobre la muerte, es decir defiendo la muerte de su propia vida y la vida de su propia muerte96. Lo que queda como conclusión más acertada, a nuestro parecer, es la posibilidad que tiene cualquier hombre de humanizar su vida y por consiguiente, su propia muerte. Esta tesis es la introducción hacia la carrera por la deshumanización de la muerte y la humanización de la vida. ... Aquel que humaniza su existencia, llegara también a humanizar su propia muerte.97 Humanización que solo existirá cuando el enfermo terminal o grave concientemente bajo sus convicciones decida morir y no prolongar su sufrimiento agonía y su miserable vida. Mediante acción u omisión medica 95

Ley 23 del 18 de febrero de 1981 y con sus respetivo decreto reglamentario 3380 de 1981. “la vida, por otra parte, nos pertenece es algo personal e intransferible... De igual manera la muerte es también algo personal e intransferible, por eso creo que puede afirmarse con propiedad que el individuo muere su propia vida y vive su propia muerte” Fernando Sánchez, Ensayo Reflexiones en torno del derecho a morir dignamente, Bogotá, Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente, 1989, p 6 97 PABLO GUILMOT, ob.cit.,p 30 96

en el caso de la eutanasia o con la asesoría médica para el ejercicio del suicidio asistido.

M. Que Compone en Concreto el Derecho a Morir con Dignidad

Si bien es cierto entre los derechos de los pacientes se encuentran el de mantener un diálogo abierto y una relación de confianza con el equipo médico y su entorno; el derecho al respeto de su libertad de conciencia; el derecho a saber en todo momento la verdad sobre su estado; el derecho a no sufrir inútilmente y a beneficiarse de las técnicas médicas disponibles que le permitan aliviar su dolor; el derecho a decidir su propio destino y a aceptar o rechazar las intervenciones quirúrgicas a las que le quieran someter; el derecho a rechazar los remedios excepcionales o desproporcionados en fase terminal y el tan mencionado derecho a morir con dignidad 98. Hay quienes componen el derecho a morir no como este simplemente considerado, sino

como el más grande derecho pluri-conceptual que se

nutre y constituye con todos los demás derechos de los pacientes ya enumerados, y que se complementan entre si; para edificar la esfera universal de lo que comprende el derecho a morir dignamente, erguido en sustento al respeto integro de la autonomía del paciente y su enfrentamiento con la muerte. El profesor Mendez Baiges ayuda a endurecer esta posición, con la enumeración de una lista de que para el comprenden los derechos integradores del derecho a morir dignamente y son: 

Derecho a rechazar toda decisión ajena que lleve a una muerte no deseada.



Derecho a morir con toda serenidad y con dignidad humana.



Derecho a rechazar el encarnizamiento terapéutico.



Derecho a rechazar cualquier tratamiento médico, aun en el caso de que ese rechazo conduzca a la muerte.

Véase Capitulo Muerte y El Morir , Declaración de Lisboa



Derecho a manifestar voluntades anticipadas Sobre el proceso de morir con carácter vinculante para terceros.



Derecho a obtener un tratamiento paliativo del dolor durante el proceso de morir.



Derecho a determinar el momento de la propia muerte.

Resulta claro identificar que esta construcción de derechos que componen el derecho a morir; no debe entenderse como la negación de otras formas de interpretar el derecho a morir dignamente, pues ello sería cortar las plumas que hacen las alas de la inmensa interpretación y posterior construcción de la libertad digna de morir.

a) derecho a rechazar toda decisión ajena que lleve a una muerte no deseada

Esta facultad de las personas está reconocida por todas las legislaciones y deriva de forma obvia de la prohibición general de asesinar. Encuentra por ello un consenso universal que la apoya. Sin embargo la permisividad dela medida

se ha encontrado en la en el

holocausto medico Nazi, bajo el

llamado programa de eutanasia impuesta para los judíos y enemigos del régimen considerados enfermos.99

b) derecho a morir con toda serenidad y con dignidad humana,

De forma que no se trate al titular de este derecho cuando haya iniciado el proceso de morir como a un mero objeto en manos de la técnica médica y a cambio se respete su libertad de conciencia y se le proporcione, si así lo desea, asistencia espiritual. Básicamente en esto consiste el derecho a morir con dignidad según la descripción del mismo que hace la vaticana congregación para la doctrina de la Fe. 99

Ibídem, p 130

c) derecho a rechazar el encarnizamiento terapéutico.

Es el derecho a rechazar los medios extraordinarios, desproporcionados o peligrosos de curación, que a veces lo que hacen es prolongar paupérrimamente la agonía del paciente independientemente que alarguen o acorte la vida; pues como se explicó en el capítulo anterior la medicina ha convertido al cuerpo en el objeto medico de gloria que se pisotea muchas veces con la ansiedad de una salvación pobre de dignidad y que se frustra para los doctores con la pérdida de su respirar.

d) Derecho a rechazar cualquier tratamiento médico, aun en el caso de que ese rechazo conduzca a la muerte.

Se entiende incluida aquí la posibilidad de exigir la interrupción de un tratamiento ya iniciado. El profesor Mendez Baiges se pregunta si la alimentación y la hidratación artificial deben de considerarse tratamientos, y responde diciendo que la opinión mayoritaria es positiva. Ejemplo para lo cual es, el sonado caso Nancy Cruzan; donde el Tribunal Supremo de los EE.UU sentenció constitucional la suspensión de los mismos. El literal C. De las cartas de derechos del paciente: “Después de haber sido adecuadamente informado sobre el tratamiento, el paciente tiene derecho a aceptarlo o a rechazarlo”100. Derecho que tiene sustento también, como lo hace caer en cuenta el profesor español en el derecho de las personas a la integridad física, que le permite al individuo sujeto de derechos negar las invasiones ajenas, no consentidas de su propio cuerpo, es decir este es el caso típico de eutanasia pasiva, figura aceptada por la república Italiana cuando en la Constitución Política dice: “Nadie puede ser obligado a determinado tratamiento sanitario si no por disposición de la ley. La ley no puede en ningún caso violar los límites impuestos por el respeto de la persona humana”. Y a la conclusión que el profesor Vittorio Frosini llega después de 100

Códigos, Convenios y Declaraciones de Ética Médica, Enfermería y Bioética. Bogotá, Colección Bios y Ethos, Ediciones El Bosque, 1998 p 57

revisar el anterior articulado constitucional es que “ [...] la libertad personal se puede ejercer aun ante la muerte, y el paciente puede rechazar el uso de medios extraordinarios y solicitar morir con dignidad”101 La cual exige capacidad para poder rechazar un tratamiento y si esta no la hay el profesor Vicente Pulido responde “En caso de inconciencia o minoría de edad del paciente, sus familiares o representantes tienen derecho a consentir o rechazar estos procedimientos y dejar constancia, ojala escrita de su decisión.”

102

Sin embargo si aceptamos esta postura estaría

menospreciando nuevamente la voluntad del individuo y negando de algún modo el control sobre la propia muerte.

e) derecho a manifestar voluntades anticipadas sobre el proceso de morir con carácter vinculante para terceros.

Derecho a establecer por adelantado instrucciones respecto a los tratamientos médicos que el individuo está dispuesto a admitir y a rechazar en su proceso de morir y para el caso de que no esté en condiciones de tomar la decisión por sí mismo cuando tales tratamientos tuvieran que iniciarse o ser interrumpidos. Puede incluir la facultad de nombrar un representante que tome por el sujeto en el futuro las decisiones respecto a esos tratamientos médicos.103 Sin embargo el testamento vital presupone la existencia de la legalización de la eutanasia, escrito impregnado de simbolismo, testimonio fiel de la determinación del paciente que se interna y que en procura de evitar profundos sufrimientos en el caso que se pierda su conciencia aboque por su muerte, su muerte digna; en otras palabras más simples y claras lo explica el experto en la materia el doctor Serrano Ruiz

101

VITTORIO FROSINI, ob.cit., p154 FLAVIO CALLE ZAPATA, GUILLERMO PIÑERES, ob.cit. p 47. “los individuos pueden dejar estipulado en testamentos de vida que no se los mantenga vivos artificialmente.” RONALD DWORKIN, ob. cit., p 236 “algunos pacientes solicitan, ya sea suscribiendo testamentos de vida o simplemente pidiéndolo a los médicos y al equipo del hospital, que no se los reviva si caen en un Estado de ese tipo” ibídem. p 243 102 103

Calderón: “Es un documento donde una persona manifiesta cierta voluntad respecto a las fases finales de su vida”.104

Este derecho de las voluntades anticipadas valido en varios estados de Norteamérica según lo señala el profesor Vittorio Frosini y que consiste en la declaración escrita en momentos de salud física, en la cual se afirma el derecho del paciente de poder decidir sobre la entidad de las intervenciones médicas, en el caso de que el futuro llegue a ser incapaz de hacerlo a fin de evitar

prolongación

forzada

supervivencia

con

medios

extraordinarios, aun cuando se haya extinguido la conciencia, pero no la sensibilidad al dolor; y para el Dr. Frosini el testamento de vida además de tener un valor simbólico reúne tres derechos fundamentales, cuales son: el derecho a la vida, el derecho a la Libertad y el derecho a la felicidad (que es la calidad de vida) Así el testamento vital contiene el ejercicio de una libertad personal que facultad al médico para disponer de la vida, “ que comprende la afirmación del derecho a la felicidad... en el sentido restringido de vivir tranquilamente los últimos momentos de la vida.”105 Esta última voluntad debe respetarse sin titubeos, en países donde su consagración es norma jurídica que demande obligatoriedad en el quehacer medico el testamento se constituye en ventaja cuando el paciente se convierta en un incompetente o en un inconsciente. Para el caso Colombiano, la fundación muerte digna, creada en 1979 en sustento de la Ley 23 de 1981 a desarrollado un documento que anticipa la voluntad del paciente

y que para el suscrito es un mismo testamento vital que ha

104

JOSÉ MIGUEL SERRANO RUIZ CALDERÓN, profesor de filosofía del derecho de la universidad complutense y uno de los más prestigiosos estudiosos sobre la eutanasia, que acaba de publicar su último libro "Eutanasia y Vida Dependiente". Madrid, ABC, 2001,p 21 105 “testamento de vida a que hemos hechos referencia encierra el origen de estos tres derechos humanos. con él se dispone de la propia vida, pero como se ha aclarado, ninguno está obligado a hacerlo ni tampoco a respetarlo, ya que constituye una facultad de elección, que sirve para indicar que el derecho de vivir es también derecho de morir. además consiste en el ejercicio de una libertad personal, más que un de un derecho subjetivo, ya que contiene una pretensión frente a una estructura sanitaria o por lo menos de un médico, pero también tiene una función simbólica, ya que a esa pretensión no corresponde una obligación legal como ocurre en los contratos entre particulares; más bien se limita a darle una facultad al médico. por último, ese testamento en vida comprende la afirmación del derecho a la felicidad, en el sentido restringido de vivir tranquilamente los últimos momentos de la vida.” VITTORIO FROSIN, Bioética y Derechos Humanos, Bogotá, Editorial Temis,1991,p 162

permitido restringidamente acercarse a la práctica de la Ortotanasia o Antidistanasia.

f). derecho a obtener un tratamiento paliativo del dolor durante el proceso de morir

No importa si los fármacos acortan la vida, su efecto se justifica con el alivio del dolor que permita conseguir el bienestar del enfermo en sus últimos minutos u horas de vida. Este derecho en conjunto con el derecho a rechazar el encarnizamiento terapéutico a mi juicio son los dos derechos que manifiestan claramente el principio de no maleficencia anunciado al inicio de este capítulo. El cambio de alivio por acortamiento de vida, ha recibido el beneplácito de la iglesia.106

g) derecho a determinar el momento de la propia muerte, o derecho a disponer de la propia vida.

Este derecho es el que continué el derecho al auxilio médico al suicidio o derecho a que el personal médico-sanitario ayude con sus conocimientos o medios a que se realice la voluntad de alguien que decidido poner fin a su vida ya, o lo llama también el

profesor Méndez Baiges el derecho a la

eutanasia. La posibilidad de que una decisión de morir por parte del paciente sea aceptada por los demás y por el estado como ocurre normalmente en Holanda107 que permite la terminación de la vida por petición propia de eutanasia y suicidio medico asistido para los enfermos terminales o enfermo graves. Es decir el derecho a controlar su propia muerte; que no es nada más que la facultad entregada al individuo para determinar por sí mismo el

106

Tema desarrollado en el capítulo de la Eutanasia. “Sin embargo en Holanda, durante varios años un consenso informal que incluye a los fiscales y a miembros del poder judicial permite a los médicos facilitar la muerte a pacientes de este tipo bajo la condición de que se siga n pautas de comportamiento determinadas por la práctica judicial. .. Aunque el 80 por ciento de los holandeses apoyan en el derecho a morir y la práctica que se lleva a cabo en Holanda es aprobada y calurosamente defendida por muchos médicos holandeses y extranjeros como asimismo por comentaristas, también ha sido duramente criticada.” RONALD DWORKIN, Ob.cit. p 236 107

momento y la manera de morir, que se interpreta en la facultad entregada del derecho a morir para que sea reclamado y cumplido por otros ( Estado Sociedad) es un ejemplo de madures social y política en el mundo. En países donde el derecho a determinar el momento de su propia muerte es legal, cuentan con una serie de requisitos estrictos para evitar riesgos y problemas tales como la exigencia del sufrimiento de una enfermedad terminal es decir que sea incurable e irreversible y que haya sido médicamente confirmada para que, dentro del pronóstico razonable, produzca la muerte en menos de seis meses; que es lo que establece la ley sobre la muerte con dignidad del Estado de Oregón108 . En Holanda por su parte109 el sufrimiento insoportable, sin esperanzas de mejora, de los enfermos terminales y graves son los elementos necesarios para la práctica de la eutanasia; y suicidio asistido respectivamente; Y es lo que se trata a través del suicidio médicamente asistido y la eutanasia activa, voluntaria con testamento vital o voluntad expresa verbal del paciente es conquistar la autoridad de la vida sobre la muerte. En otras palabras como dice el profesor argentino “Se trata de devolver al hombre la soberanía de su muerte, pues es el quien enfrentado a su vida, resuelve el problema. Lejos de pensar al muriente como un ser pasivo, despojado de decisión y conciencia, solitario y sin ningún conocimiento valido, se debe considerarlo como un ser que se define por su relación con otros y que, en todo, es capaz de construir los significados que hará de la suya una muerte digna.”110

XVII.

Perspectiva Filosófica Del Derecho A Morir Dignamente

Recurro a argumentos de tipo filosófico para demostrar que el hombre jamás podrá ser privado de su muerte, y de la búsqueda de su propio y querido morir que le permita construir el derecho a morir como manifestación

108 109 110

VÍCTOR MÉNDEZ BAIGES, ob.cit., p 58 RONALD DWORKIN, ibídem. PABLO GUILMOT, La Muerte Callejón Con Salida? Buenos Aires, Editorial Lumen,2000, p 126 .

autentica de libertad y amor a la vida.

111

Solo el hombre como dueño y

señor autónomo de sus conductas en ejercicio de la libertad entregada por un Estado garante de los derechos humanos, está en la capacidad de determinar su senda y estilo de vida.112 Seneca, indica que: “[…] la mejor muerte es la que uno agrada esa es la buena muerte que debemos reivindicar a la que debemos enfocar a nuestros galenos y la ciencia médica del mundo occidental. Sobre la anticipación y la espera de la muerte, Séneca responde. Si una muerte es con tormento y otra es simple y fácil ¿por qué no has de poner tu mano sobre esta? Del mismo modo que puedo elegir una nave para navegar y una casa para habitar, así una muerte para salir de la vida. – 12. Además a la manera de que no es mejor una vida más larga, así es peor una muerte más larga. En ninguna cosa más que en la muerte debemos satisfacer nuestros deseos. Salgan por donde tomo su decisión: ya escoja el hierro, ya el nudo corredizo o alguna bebida que penetre en la venas, adelante

y rompa las cadenas de la esclavitud. Cualquiera debe

aprobar la vida para los demás, la muerte para uno mismo; la mejor muerte es la que agrada. 113

Nietzsche enseña que hay que morir a tiempo en el momento indicado. “Muchos mueren demasiado tarde y algunos prematuramente. Aun no entra en los odios la doctrina del morir a tiempo” Morir así es lo mejor; o si no así, morir luchando y disipar un alma grande. Odiosa es al luchador y al triunfador por igual, vuestra muerte repugnante que se acerca a hurtadillas como un ladrón y sin embargo viene como dueña de vuestra vida. Cuando la muerte se acerca al luchador y al triunfador se muestra como natural, o accidental que le arrebata la vida cuando la muerte quiero y no cuando el luchador o triunfador la puedan construir, por ello Zaratustra enaltece la muerte deseada y querida no la dada o impuesta por la naturaleza:

111 112 113

VICTOR GOMEZ PIN,ob.cit., p 100 ver capítulos de Autonomía y Dignidad SÉNECA, traducción del latín de Vicente López Soto, Cartas a Lucilio, Barcelona, Editorial Juventud, 2000, p 190

“Os ensalzo la muerte mía, la muerte soberana que vendrá cuando yo quiera. ¿Y cuándo querer que venga? , Quien tiene una meta y un heredero, quiere morir a tiempo por la meta y por el heredero… y por respeto reverente a la meta y al heredero, no colgare más coronas marchitas en el santuario de la vida...”

Nietzsche pregona por la actitud inteligente de la muerte, del morir no muy pronto ni no muy tarde; y el que apetezca la gloria debe despedirse a tiempo del honor y dominar el arte difícil de irse en el momento oportuno.114

Nietzsche, en el anterior y el siguiente aparte demuestra su desagrado con la muerte lenta, y el sufrimiento de la vida, dolencias físicas y espirituales que son como él lo manifiesta cuando dice coronas marchitas, boca desdentada y gusano venenoso; La crítica apunta claramente a defender la muerte oportuna que es la muerte digna y gloriosa, donde no se mendigue sobre vivencia ni compasión por existir, pues solo los cobardes como manzanas podridas se siguen suspendidos de la rama del árbol

entendida para

Nietzsche como la vida. “[...] A algunos se les malogra la vida; un gusano venenoso les roe el corazón. Vean, pues, que tanto mejor lograda les resulte la muerte. Algunos no llegan a madurar y se pudren en pleno verano. de puro cobardes siguen suspendidos de su rama… Demasiados viven, y demasiado tiempo están suspendidos de su rama ¡ Que se desate una tempestad y arranque del árbol a todos esos podridos y carcomidos!

¡Qué vengan predicadores de la muerte rápida! ¡No hay como ellos para soplar fuerte y sacudir los árboles de la vida! Pero solo oigo predicar la muerte lenta y la paciencia con las cosas terrenas115

114 115

FRIEDRICH NIETZCHE, Así Hablaba Zaratustra, Panamericana Editorial, Bogotá D.C. 2002, p 78,79 Ibidem,p 79

Para Nietzsche la muerte oportuna no es la natural, la muerte racional, ilustrada y sabia es la muerte oportuna. La muerte oportuna es la de personajes como Jesucristo así Nietzsche álgido en la crítica de la moral cristiana, de la enferma cultura y de la mediocridad y miseria del espíritu que trae la civilización cristiana116 rescata la muerte del Mesías como la muerte no ocasional o natural sino construida y buscada asi: “... Cuando ese hebreo, aun no conocía sino las lágrimas y la melancolía de los hebreos, amén del odio de los buenos y justos, lo domino el ansia de morir ... Es misma muerte buscada no debe ser fruto de desilusiones y frustraciones,... En vuestra muerte debe aún arder vuestro espíritu y vuestra virtud cual arrebol vespertino que tiñe de oro la tierra; o si no, la muerte os ha salido mal”.117 Por ello en la muerte misma debe arder la llama de la vida, la muerte no puede encontrar a la vida en el ocaso, en el marchito, en la bajeza triste y pobre de su existir, pues solo así se encontraría la muerte lenta y sufrida; la muerte no querida. Este argumento Nietzcheano es el mismo argumento de la muerte digna, buena muerte y de la muerte querida que defiende este trabajo y que se presenta como (suicidio asistido, eutanasia voluntaria y suicidio sabio o epicureista). Por eso la muerte no debe tener antesala de la vida con dolor y sufrimiento. Su dignificación encuentra la mejor alternativa al destruirse con autoridad y seguridad. ¿Tengo yo que esperar la crueldad de una enfermedad o de un hombre, cuando puedo evadirme por entre los tormentos y disipar las adversidades? La única cosa porque no podemos quejarnos de la vida es esto: No retiene a nadie (Por fuerza) las cosas humanas están en un punto bueno porque nadie es desgraciado sino por vicios; si te agrada, vive;(Si) no te gusta, puedes volver allí de donde viniste. Séneca considera justo el desprendimiento total de la vida a manos del ser existente, cuando la vida se rodee de adversidades y tormentos tales que la dañen; e injusto y vano que la muerte se espere o se provoque por una 116

DARIO BOTERO URIBE, La Voluntad de Poder de Nietzche, Eco Ediciones, Santa Fe de Bogotá,2000,p16, 23,24,25 117 Ibídem, p 80 y 81

enfermedad cruel o por la acción violenta de

verdugo asesino que

arrebate la chispa divina. En esencia la carecía de coerción o fuerza por mantener la vida connota libertad y autonomía.

... No tienes que pensar que tan solo los grandes hombres tuvieron esta fortaleza con la que rompieron las cadenas de la esclavitud humana; y toma como ejemplo la muerte de un humilde hombre, pues el suicidio no será siempre de los grandes o los maduros intelectualmente da a comprender Seneca. La esclavitud118 para Séneca ata al hombre su libertad, y el morir es la mejor libertad, pues la vida es cadena de esclavitud humana

119

que

debe de romperse cuando el hombre deja de ser hombre para convertirse según a mi juicio en lo que séneca entiende como un gran hombre el que no solo se impuso la muerte, sino que la encontró.120

Esa muerte de ese humilde hombre trabajador de un circo de fiera y que a vísperas del espectáculo provocada con el entierro en su garganta de un palo que en la punta llevaba un esponja es una muerte para Séneca que no tiene otra demora si no es la voluntad, voluntad misma que es el mismo instrumento de muerte; y que a pesar de ser una muerte un poco decente es mejor que la esclavitud más elegante... Que debe preferirse la muerte más grosera a la esclavitud más elegante.121 Quiero ser claro que mi defensa no promulga un suicidio común y silvestre sino un suicidio médicamente asistido y rodeado de determinados requisitos que posteriormente expondré. Además comparto la idea de Séneca, cuando magistralmente dice: “El hombre fuerte y sabio no debe huir de la vida, sino salir de (ella); y antes que todo evitara el, la pasión que se dueño de muchos, 118

“Tu al ser infeliz eres esclavo de los hombres, esclavo de las cosas, esclavo de la vida; pues la vida, si falta el valor de morir es esclavitud” CARTAS A LUCILIO, SÉNECA, Traducción del Latín de VICENTE LOPEZ SOTO. Barcelona, Editorial Juventud, 2000, p 226 119 Ibídem, p 191 120 Ibídem p 192 121 Ibídem p 192. “así en verdad: poco delicada y poco decente fue esta forma. que hay más necio que el morir con repugnancia ¡oh varón fuerte!, oh varón digno de que se le diese la elección de morir! ¡con que valor el hubiese hecho uso de la espada!, con qué decisión se hubiese arrojado a lo profundo del mar o al fondo de un precipicio! privado de todo medio, encuentra como debía facilitarse la muerte y el arma, para que sepas que no existe, para morir, otra demora que la voluntad. júzguese como a cada uno le ha parecido, sobre el hecho de un hombre muy valiente, mientras conste esto: que debe preferirse la muerte más grosera a la esclavitud más elegante”. p 191,192.

el capricho de morir.”122 Justificar y escudar el suicidio como acto fugitivo del hombre sobre la vida es lo que menos quiero defender, menos aun si nace de un capricho

barato

y pueril

de los débiles de voluntad. Elogio la

construcción de la muerte como traducción de libertad del hombre sabio y maduro física y psíquicamente digno, respetuoso de si y dueño de sí.

Por ello defiendo el suicidio de Séneca, por ello defiendo el suicidio de Sócrates, quien a pesar de considerar injusto el suicido, lo práctico y supo determinar el momento adecuado de su muerte, eliminando sabiamente su vida, pudiendo haber huido.123 “tanta fue la firmeza y dignidad con que murió. Creía yo que no dejaba este mundo, sino bajo la protección de los dioses, que le tenía reservada en el otro una felicidad tan grande, que ningún otro mortal ha gozado jamás otra igual” 124 este es uno de los apartes del Dialogo de Fedon al meditar sobre la muerte de su maestro y amigo, Sócrates.

y es que la muerte propia no impuesta ni accidentada, es la muerte racional, sabia y meditada que exalta la libertad del individuo y su soberanía sobre si y aunque para muchos muerte signifique terror y desolación, que obedezca simplemente al temor infundado su cercanía previsible debe ser aceptada en mentes y personas racionales o debemos esperar a que la sustancia de la que está hecha la cáscara determina cuanto debe existir el fruto; o a que el

122

cita 9 ibídem, p 80 “hasta entonces nosotros turismos fuerza para contener las lágrimas, pero al verle beber y después que hubo bebido, ya no fuimos dueños de nosotros mismos. yo sé decir que mis lágrimas corrieron en abundancia, y a pesar de todos mis esfuerzos no tuve más remedio que cubrirme con mi capa para llorar con libertad por mí mismo, porque no era la desgracia de Sócrates la que yo lloraba, sino la mía propia pensando en el amigo que iba a perder. Criton, antes que yo, no pudiendo contener sus lágrimas había salido; apolodoro, que ya antes no había cesado de llorar prorrumpió en gritos y en sollozos que partían el alma de cuantos estaban presentes, menos la de Sócrates. ¿qué hacéis- dijo- , amigos míos? ¿no fue el temor de estas debilidades inconvenientes lo que motivo el haber alejado de aquí las mujeres? ¿por qué he oído decir siempre que es preciso morir oyendo buenas palabras? manteneo, pues, tranquilos y dad pruebas de más firmeza.” PLATON, Diálogos, Bogotá, Editorial Panamericana, 2003,p 488 124 Ibídem, p 420 123

guardián embrutecido es el que decide la hora a la que debe morir su noble prisionero

125

Porque esperar la muerte cuando ya no la quiera recibir, porque entonces no es el protagonista de la vida misma el que actué en el escenario de la vida y termine la gran obra artística con su final querido. Bajo el imperio de una constitución notoriamente menos explícita que la vigente

en el

reconocimiento de la autonomía personal, la capacidad del individuo para determinar cuando debía finalizar su existencia. Podría cuestionarse, y hasta negarse, pero con la presencia de una nueva carta política como la de 1991 y la jurisprudencia sentada entorno a la autonomía y como derecho fundamental y libertad como fin y valor del Estado, sumada a la dignidad humana como fundamento del estado y orden jurídico, edificar un derecho a morir no es del todo lejano es más cercano y familiar con el sentir del pensamiento de un Estado que respeta la vida en dignidad y por sentido lógico, la muerte en dignidad. Entiéndase entonces este poema como canto a la libertad de la muerte buscada y encontrada y como condena al moustro Estatal que encarcela y cercena esta buena y deseada muerte.

125

NIETZSCHE cita realizada por: THOMAS SZASZ, Libertad Fatal, Barcelona Biblioteca del Presente No. 17 Ediciones Paidos Ibérica S.A. 2002, p 259.

CAPITULO II DERECHOS FUNDAMENTALES

Los Derechos Humanos

Los derechos humanos como lo señala el profesor Rodolfo Arango son una conquista cultural y aparecen consagrados como derechos universales en las declaraciones de filadelfia (1776) y la francesa de

los derechos del

hombre y el ciudadano de 1789, cimientos del Estado de derecho cuando sujetan el poder político a los derechos, al hacer de ellos la resistencia frente al Estado126., en otras palabras en obligaciones negativas o de abstención en el accionar del Estado. Como se dijo los derechos humanos surgen en la modernidad, para limitar el poder de los Estados o grupos legales, ilegales u otras personas, se plantean como elementos de sobrevivencia, con

tienen vocación universal que

recogen una cantidad de derechos inherentes a la persona y que tienen presentación formal y mundial con la declaración Universal de los derechos humanos de 1948, por su parte, nacen en respuesta a las consecuencias traídas por regímenes dictatoriales y totalitarios en Alemania e Italia, quienes con las doctrinas nazistas y fascistas con visión imperialista, desencadenaron la segunda guerra mundial, dejando en términos del profesor Vladimiro Naranjo Meza huella imborrable de destrucción en la historia de la humanidad, que viene desde la tragedia de Auschwitz hasta Hiroshima y nagazaky. Como consecuencia de lo anterior en el año de 1948, fruto del consenso de la civilización se establecieron unos principios mínimos de convivencia para evitar caer en la barbarie de las guerras mundiales, el cual denominaron la Declaración Universal de Derechos Humanos, con la característica de ser irrenunciables, imprescriptibles, inalienables y universales. Dichos derechos son de naturaleza jurídicos positiva y su universalidad, se constituye en el 126

“Los derechos humanos se traducen jurídicamente en el concepto de resistencia o de especial fortaleza, en particular frente a las decisiones de los órganos políticos” tomado de LUIS PRIETO SANCHIS, Sobre los sobre Derechos Fundamentales. Madrid. Editorial Debate 1990, p139

límite al pluralismo de los pueblos y presencia de estados constitucionales que teleológicamente buscan cimentar sociedades justas.

El profesor Robert Alexy para explicar los derechos humanos defiende una tesis kantiana propias de una teoría política liberal, la cual se sostiene desde los principios de universalidad y autonomía; el primero que afirma que todos los hombres tienen los mismos derechos, el segundo obra en dos direcciones, como autonomía publica y autonomía privada. No obstante su discípulo, el profesor Martin Borowski, indica que los derechos humanos son derechos morales y se constituyen en el núcleo de las teorías de la justicia, por su validez universal y tienen una prioridad frente al derecho positivo, en razón que lo legitiman; y tiene validez solamente en razón de su corrección material. Su institucionalización.

Los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocida positivamente por los ordenamientos jurídicos nacionales e intencional.

II.

Aproximación a la Definición de los Derechos Fundamentales

Estudiar los derechos fundamentales es una tarea agotadora y estéril, tal y como lo expresa el maestro Alexey Julio127 el término derechos fundamentales, para ello hay que acudir a la importante doctrina nacional y extranjera para determinar con certeza su concepto y alcance. Pues bien los derechos fundamentales como lo afirma el profesor español Perez Luño parece en Francia hacia el año 1770 en el contexto político y cultural que trajo a la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789,128 127

ALEXEI JULIO ESTRADA. La Eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Bogotá, 1era. Edición, U. Externado, 2000,p. 27 128 ANTONIO ENRIQUE PÉREZ LUÑO. Los derechos fundamentales. Madrid, Tecnos 1998 pp. 19-51.

y que tiene como antecedentes las revoluciones liberales gestadas por el ideario que la ilustración en la modernidad trajo para terminar formando las corrientes filosóficas como el naturalismo racionalista y contractualismo,129 cimientos de la teoría de los derechos fundamentales en la modernidad. Estos derechos inician desde la concepción liberal del siglo XVIII que a la luz del

principio de la soberanía popular en la ilustración y el racionalismo

contractualitas trajo las libertades públicas y luego los derechos individuales que más tarde serán los derechos humanos. No obstante esta expresión alcanza luego una especial relevancia en Alemania, cuando los Grundrechte se articulan y desarrollan mejor, después del surgimiento del Estado constitucional y en el contexto de la segunda postguerra mundial, sin embargo los derechos fundamentales como lo señala el profesor Pérez Royo130 tuvo presentaciones en las constituciones germanas de 1848, Weimar de 1919 y Bonn de 1948; en esta última no solo por establecer

garantías reforzadas a los derechos fundamentales, al

señalar la sujeción de los poderes públicos, legislativo, ejecutivo y judicial a su respeto, prohibiendo cualquier afectación a su contenido esencial, dotándolos además de una acción judicial vinculante que toda persona puede usar ante Corte Constitucional Federal para su protección mediante el recurso de amparo. Así las cosas, como lo expone el profesor Pérez Royo, los derechos fundamentales se sustentan en el principio de la soberanía popular el cual se caracterizara por individualizar y definir los derechos en constitución cuyo contenido era resistente a la ley, delimitadores de la esfera de libertad personal del ciudadano y configuran los elementos constitutivos del ordenamiento de los poderes del Estado, es decir en el primer aspecto relacionado con los derechos subjetivos y en el segundo como integrador de elementos objetivos del ordenamiento constitucional del Estado y de la acción Estatal, y que para el jurista Colombiano, Laureano Gomez Serrano, 129

ANTONIO ENRIQUE PÉREZ LUÑO. La Universidad de los Derechos Humanos y el Estado Constitucional, Bogotá, U.Externado, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía Del Derecho No. 23, 2002, p. 23, 24 130 JAVIER PÉREZ ROYO, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, Ediciones Jurídicas, S.A 1994, p. 203

se ubican en la cúspide con vocación de irradiación a todo el ordenamiento jurídico con fuerza absoluta e inmediata. También se ha señalado, que los derechos fundamentales son derechos públicos subjetivos131 de la actualidad, pues encarna una parte del contenido de los derechos fundamentales del presente, tal y como los individuales, de defensa, sociales, de abstención, de participación y de prestación132. El profesor Garcia Maynes indica: “Tener un derecho subjetivo significa que para alguien existe una facultad derivada de una norma jurídica para exigir de otra persona o institución el cumplimiento de un deber especifico impuesto por el derecho positivo, aun mediante el ejercicio de una acción judicial”133 es decir que bajo el amparo de una norma, el derecho subjetivo reconoce una facultad legítima de un titular al cual otros (persona, sociedad o Estado) están en la obligación de cumplir y respetar. El derecho subjetivo encarna la facultad del titular de hacerlo justiciable o no, en otras palabras de discrecionalmente exigir la obligación o no exigirla, es decir jamás como derecho-obligación; el profesor Tulio Chinchilla indica que: “Los derechos fundamentales y las libertades públicas son derechos que tienen al individuo por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo en la medida que tienden a reconocer y proteger ámbitos de libertad o prestaciones que los poderes públicos deben otorgar o facilitar a aquellos” 134 Sin embargo los derechos fundamentales no solamente pueden ser tomados como derechos subjetivos pues al ser símbolos que invocan valores éticos, políticos para la sociedad, toca dimensiones objetivas, que impone al Estado con sus instituciones encausar toda la acción pública. Lo que lleva aseverar que los derechos fundamentales tienen un carácter dual de dimensión subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales, la cual es una posición 131

ALEXEI JULIO ESTRADA, La Teoría de los Derechos Públicos Subjetivos en la Obra de Georg Jellinek, 1era. Edición, Bogotá, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita,1997, P 51 132 NESTOR IVAN OSUNA PATIÑO, Tutela y Amparo: Derechos Protegidos, Bogotá, 1era. Edición, U. Externado, 1998, p.258,259 133 EDUARDO GARCÍA MAYNES, Introducción al Estudio del Derecho , México, Editorial Porrua, 1990 , p. 186 y SS. Citado por Tulio Chinchilla en ¿ Que son y cuáles son los derechos fundamentales?. Bogotá DC., editorial Temis 1999, p. 16 134 Sentencia 25 de 1981 Fundamento Jurídico No. 5) y ( Sentencia 64 de 1988 de 12 de abril , Fundamento Jurídico citados por CHINCHILLA TULIO ¿ Que Son y Cuales Son Los Derechos Fundamentales?. Editorial Temis 1999, Santa Fe de Bogotá, p. 17 18 respectivamente.

aceptada por la doctrina y la jurisprudencia española, y que se puede apreciar en la posición del profesor Pérez Luño, al aseverara que: “Los derechos fundamentales se presentan en la normativa constitucional como un conjunto de valores objetivos básicos (la doctrina germana los califica, por ello, de Grundwert y, al propio tiempo, como el marco de protección de las situaciones jurídicas subjetivas..” 135 Igualmente con lo que el tribunal constitucional español al reflexionar sobre el tema dice: “En primer lugar los derechos fundamentales son derechos subjetivos... pero al propio tiempo son elementos

esenciales de un

ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto este configura un marco de una convivencia humana justa y pacífica” 136 De igual forma la doctrina constitucional alemana con el profesor Robert Alexy, explicar que los derechos fundamentales se pueden explicar desde tres conceptos: el formal, que señala que son todos aquellos que se catalogan expresamente como tales por la propia constitución, segundo, el material que invoca a una visión schmittiana como aquellos que pertenecen a la base del propio Estado, y que son esencialmente derechos del individuo, es decir

son en síntesis derechos humanos transformados en derecho

constitucional positivo; tesis que es compartida por el profesor Luis Villar Borda, cuando establece que la teoría moderna alemana indica a los derechos humanos positivizados como los derechos fundamentales; finalmente el tercero, el concepto procedimental de derechos fundamentales, que enlaza los derechos humanos hacia los derechos fundamentales mediante el proceso de democratización de un Estado constitucional. El mismo autor indica que el derecho fundamental por su estructura abierta se presenta como una norma jurídica principio, es decir: “normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y facticas”137 en otras palabras mandatos de

135

PÉREZ LUÑO, ANTONIO. Los Derechos Fundamentales. Madrid, Tecnos 1998,pp 19-20. STC25/1981, Fundamento Jurídico 5, citado Por: Chinchilla, Tulio ¿Que Son y Cuales Son Los Derechos Fundamentales? Santa Fe de Bogotá, Editorial Temis 1999, p.19. 137 ALEXY ROBERT, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica. Tomado de DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Madrid, 1998,p 21 136

optimización que pueden ser cumplidos en diversos grados y ser un mandato definitivo. Estos cuentan con las siguientes características como que se especificaron en la

constitución de Bonn: eficacia directa (Art.13);

vinculación de los poderes públicos (Art.1.3) Indisponibilidad para el legislador (Art.19.1) Contenido Esencial (Art. 19.2) Control Judicial (Art. 19.4) 138

En conclusión los derechos fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos humanos subjetivos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo constitucional, delimitadores de la libertad

que configuran los

órganos de poder del Estado y que gozan de una protección reforzada, con proyección a todas las esferas del derecho y la institucionalidad.

VI.

Teorías de Interpretación de los Derechos Fundamentales

Teniendo claro su concepto ya delimitado, es importante conocer las formas para interpretar los derechos fundamentales, el profesor alemán Bockenforde ha sometido el discurso de los derechos fundamentales a múltiples análisis, producto de la distinta percepción de sus elementos componentes, quien a principios de la década de los sesentas del siglo XX, distinguió cinco grupos de teorías sobre los Derechos Fundamentales, a partir del análisis de su objeto, a saber: La teoría liberal o del Estado de derecho burgués, que lo considera como derecho a la libertad del individuo frente al Estado, estructurado mediante mecanismos institucionales de defensa oponibles al Estado, ya que este se halla obligado a garantizar el pleno ejercicio y goce de la libertad del individuo considerado como un sujeto autárquico y autosuficiente, que

es descrita por Carl Schmitt, quien supone que, en

principio, la esfera de libertad del individuo es ilimitada, pero que esta debe desarrollarse dentro de una unidad política cerrada que es el Estado, siendo por tanto restringible por vía legal.

138

Ibídem, p 218

La teoría institucional de los derechos fundamentales, que los considera como

principios

objetivos

ordenación

los

ámbitos

sociales

jurídicamente protegidos y reglamentados normativamente. Así las cosas esta visión establece que los derechos fundamentales

obedecen a un

sistema unitario y objetivo inserto en un sistema de valores concretos y positivizados en la constitución, con un doble carácter, individual, como derecho

público

subjetivo

institucional,

que

configura

ordena

determinados institutos sociales, como la propiedad y la familia. La teoría democrática funcional, que los explica por su función política íntimamente relacionada con el ejercicio de la democracia y la libertad, como elementos esenciales en la construcción del Estado Constitucional. La del Estado Social de los derechos fundamentales, que los refiere a la concreción de los presupuestos materiales para la realización de la libertad jurídica, con el objeto de que no deriven en formulaciones vacías e inaplicables, sino garanticen el ejercicio de los mismos en el marco de la justicia social y la igualdad real. De igual manera también se presenta otras teorías, en el derecho español con el profesor García Amado, en su afán por explicar La teoría interna 139 sostiene que todo el contenido de los derechos fundamentales vincula al legislador al establecer un ámbito infranqueable.

VII.

Estado Social de Derecho y Derechos Fundamentales

El profesor Juan Carlos Upegui Mejia140 indica que son los importantes acontecimientos de la constitución alemana de Weimar de 1919, el pensamiento socialista de los siglos XIX y XX, la revolución mexicana, con la constitución de queretalo, la crisis de 1929, el New Deal y la segunda postguerra. La cual dará origen a una organización jurídico política capaz de establecer como rasgos distintivos, como la intervención del Estado en la 139

CARLOS BERNAL PULIDO, El neoconstitucionalismo a debate,1era. Edición, Bogotá, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita,2006,p.39-52 140 JUAN CARLOS UPEGUI MEJIA, Doce tesis en torno al concepto de Estado social de derecho, 1era. Edición, Bogotá, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita,2009,p.15

economía, la función social de la propiedad141, los derechos sociales, la igualdad material142 y su efecto irradiador,143 la Corte constitucional también reconoce la importancia del derecho constitucional alemán al decir: “Desde la constitución de Weimar, pero fundamentalmente a partir de la segunda postguerra, el nuevo Estado Constitucional adquiere el nombre del Estado social de derecho, y funda su legitimidad, principalmente, en la protección del hombre concreto, teniendo como base a los derechos fundamentales y reconociendo una necesaria intervención en la sociedad para procurar la igualdad, la libertad y autonomía real del sujeto”144.

En Colombia existen varias sentencias, como la anterior, que hace alusión al Estado social de derecho, sin embargo hay una en particular que trato de brindar elementos importantes para aterrizar su concepto, esta es la reconocida providencia T-406 de 1992, al distinguir dos características fundamentales, el primero relacionado con un aspecto cualitativo del Estado, el cual se refiera al condición de ser garante de derechos, es decir que se obliga a efectivizarlos, materializarlos; el segundo aspecto

denominado

cuantitativo, relacionado con la consagración amplia de derechos y flexible en la construcción de otros en virtud de la condición inherente del ser humano145. Además indico que el Estado social de derecho es la evolución del Estado de derecho, pues como lo indica la Corte: “El Estado social de derecho mantiene el principio de legalidad, pero lo supera y complementa al señalar entre sus finalidades la de garantizar un orden político, económico y social justo ( CP. Preámbulo). La naturaleza social del Estado de derecho Colombiano supone un papel activo de las autoridades y un compromiso

141

Sentencia C-595 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz C- 566 de 1995 M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, C- 932 de 1997 MP. MARCO GERARDO MONROY CABRA, T-823 de 1999 MP. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ T-029 de 2001 M.P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, C- 1036 de 2003. M.P CLARA INES VARGAS, C- 566 de 1995 M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ 143 JUAN CARLOS UPEGUI MEJIA, Ibidem,p.24 144 Sentencia C- 587 de 1992 MP. CIRO ANGARITA BARÓN 145 “Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos” 142

permanente en la promoción de la justicia social”146 y que sin lugar a dudas representa la respuesta política y jurídica a las imperfecciones del Estado de derecho, cuando señala: “El Estado

de derecho

evoluciono así, de un

Estado liberal democrático a uno social, también democrático, animado por el propósito de que los presupuestos materiales de la libertad y la igualdad para todos estén efectivamente asegurados.”147

Además señalo que el Estado social de derecho es la suma del Estado de bienestar junto con el Estado constitucional; el primero, del Estado que consagro

su justificación y existencia en la prestación de los servicios

públicos, acompañado de los derechos sociales, y el segundo, del Estado que se sujetó a la constitución, como norma jurídica superior, con la creación de un tribunal constitucional como el guardián y genuino interprete de la misma. En consecuencia el Estado social de derecho, sigue siendo un Estado de derecho, así Fortshoff, señale lo contrario,148 pues se contrapone al despotismo político, a la concentración de poder, al limitarlo con los derechos individuales y la división de los poderes, pero además establece una relación más estrecha con la sociedad y centra su atención en la persona anteponiéndola por encima de las instituciones, de ahí su fundamento en la dignidad humana, como consecuencia de lo anterior brinda servicios públicos y ampliar la órbita de los derechos, desde las obligaciones negativas(derechos individuales) hasta las obligaciones positivas afirmativas del Estado (derechos sociales) y que se constitucionalizan 149 y ampliación la simple igualdad formal a la material o real, con la discriminación positiva,150que permita finalmente alcanzar la justicia social.

146

Sentencia T- 505 de 1992. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. C-1064 de 2001 Ver, NURIA MAGALDI, Procura existencial, Estado de Derecho y Estado Social, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Bogotá, U. Externado, 2007, p.126 149 Sentencia C- 587 de 1992. MP. CIRO ANGARITA BARÓN 150 T-310 de 1995 147 148

VIII.

Los Derechos Fundamentales y Su Núcleo Esencial

La ley fundamental de Bonn, estableció que en ningún caso se podrá afectar el contenido esencial de un derecho fundamental y la Constitución Española de 1978, dispuso en su artículo 53 que: “[ …] solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades”151 Sin embargo, el primer teórico que aborda el tema del núcleo esencial es el filósofo y jurista alemán Haberle, quien señala que los derechos fundamentales por definición no son limitables152 lo que se realiza es la determinación del contenido, mediante la ponderación entre el fin de la intervención y la drasticidad de la restricción; asimilando, por tanto, el contenido del derecho a su protección definitiva.

profesor

Sanchez

Gil153

sustenta

dos

teorías

sobre

derechos

fundamentales, una absoluta y otra relativa. La primera considera que el derecho fundamental

en su ámbito normativo se compone de círculos

concéntricos: uno interior fijo e inmutable del derecho llamado núcleo esencial; y otro ubicado en la sección circunferencial exterior como la parte accesoria o contingente de los mismos. Así, el núcleo definido como la parte intocable de estos y cualquier afectación a su respeto seria ilícita, en cambio la parte contingente se puede establecer las restricciones y limitaciones que se consideren necesarias y justificadas.

Por otro lado la teoría relativa entiende que el contenido esencial de los derechos fundamentales no es preestablecido y fijo, sino determinable solo casuísticamente en atención de las circunstancias del caso y luego de ponderarse los beneficios y perjuicios que se produzcan en él, tanto para el derecho afectado como para el bien protegido a través de su limitación.

151 152 153

Ver noticias.juridicas.com/base.../constitucion.t1.html. fecha de captura 6 de octubre de 2011 GOMEZ SERRANO, LAUREANO, ob.cit .,pp 119 -120 Ver www.bibliojuridica.org/libros/5/2422/12.pdf. fecha de captura 5 de Octubre de 2011

En ese orden de ideas, el núcleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderación del fin legítimo a alcanzar frente a la limitación del derecho fundamental. Así por ejemplo, el ejercicio efectivo del derecho de petición supone el derecho a obtener una pronta respuesta del asunto solicitado, que no implica sea esta favorable

Según esta tesis, los criterios que sirven de apoyo para determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, son principalmente dos: i) hacen parte del núcleo esencial las características y facultades que identifican el derecho, sin las cuales se desnaturalizaría y, ii) integran el núcleo esas atribuciones que permiten su ejercicio, de tal forma que al limitarlas el derecho fundamental se hace impracticable. Esto explica entonces por qué el constituyente exigió que la regulación del núcleo esencial de los derechos fundamentales esté sometida a la reserva de ley estatutaria, pues es evidente que la brecha que separa la limitación legítima del núcleo y su anulación (que por ese hecho resultaría contraria a la Constitución) no sólo es muy sensible, sino que además requiere de un debate legislativo responsable, consciente y fundamentado que soporte la decisión.

El profesor Gómez Serrano una vez más nos indica que el Tribunal Constitucional alemán, ha asumido la concepción del núcleo esencial e intangible del derecho fundamental, refiriéndose indistintamente a limite absoluto, limite extremo, último ámbito intangible, pero sin adscribirse de manera

exclusiva a ninguna teoría sino más bien, combinado sus

elementos, para poder demarcar las intervenciones legislativas abusivas, entendiendo que al traspasar sus límites, se disolvería la sustancia del Derecho, a cuyo efecto señala que hay un límite absoluto, cuya transgresión afectaría al contenido esencial. El tribunal constitucional español, sin matricularse a una teoría en especial, ha indicado que la libertad del 63

legislador no puede afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales, rastreándolos

partir de los intereses jurídicamente

protegidos por la naturaleza específica de cada derecho154.

IX.

Requisitos

Criterios

para

Determinar

los

Derechos

Fundamentales Son derechos fundamentales, todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos en cuanto dotados de status de persona, de ciudadano o persona con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones), adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status, la condición de un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y autor de los actos que son ejercicio de estas155 Para que

exista entonces un derecho fundamental, basta con ser

reconocido positivamente en el ordenamiento jurídico y cumpla con una estructura determinada por su universalidad, su estatuto de reglas generales y abstractas y su carácter de indisponible e inalienable. sin embargo la jurisprudencia y la doctrina del constitucional en su preocupación para identificar los derechos fundamentales, y dejar claro su significado ha establecido diferentes criterios para su determinación, como también requisitos para su existencia, tales como:

C. Requisitos de los Derechos Fundamentales

e) Conexión directa con los principios

Todo derecho fundamental obedecerá a una relación directa con un principio constitucional configurador del Estado, pues los principios constitucionales 154

GOMEZ SERRANO, LAUREANO, ob.cit.,p 116 FERRAJOLY “Derechos fundamentales”, en de Gabo y pisarrelo (Comps), Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2da ed.,2005, p.19 citado por GEMA MARCILLA, Constitucionalismo y garantismo, Bogotá, Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho, U. Externado, 2011, pp.164 y 165 155

son la base axiológico-jurídica de todo el sistema normativo así lo enseña la Corte:

“los

derechos

fundamentales

son,

como

todas

las

normas

constitucionales, emanación de los valores y principios constitucionales, pero su vinculación con estos es más directa inmediata, se aprecia con mayor evidencia”156 es decir que toda derecho fundamental debe ser producto de la consecuencia directa de un principio constitucional .

f) Eficacia directa

Se define como aquel que nace de la sola aplicación del texto constitucional, que no necesita de la intermediación de la ley o el reglamento para hacerse eficaz, porque su cumplimiento no puede estar sujeto a la simple voluntad política del gobierno de turno. La eficacia no obedeceré estrictamente a la consagración taxativa del mismo en el texto constitucional así lo enseña la Corte: “puede ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere que una prestación del Estado consagrada como derecho económico, social o cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales” 157 Su eficacia, entonces esta medida por la vigencia y protección inmediata que el derecho tiene a través del razonamiento en concreto que el juez debe hacer con la relación hecho norma.

g) contenido esencial.

Este requisito invoca una concepción Ius naturalista que apela al ámbito irreducible que el derecho protege, esa zona intocable del cual todo derecho fundamental posee, su zona dura que en palabras de la Corte “es el núcleo básico del derecho fundamental no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas”158 . Así todo derecho 156 157 158

T-406 de 1992 MP. CIRO ANGARITA BARÓN Ibídem Ibídem

fundamental contará siempre de un contenido esencial es el núcleo básico conceptualmente delimitado anterior a la consagración como derecho positivo, que se escapan al ámbito de los derechos sociales económicos y culturales que por su contenido difuso y no esencial que solo aparece cuando se involucra

específicamente

la afectación de un derecho

fundamental o principio constitucional.

h) Garantía reforzada

Este es un criterio, aparece relacionado por la doctrina constitucional Colombiana, con los profesores Younes Moreno y Tulio Chinchilla, quienes establecen que los derechos fundamentales serán aquellos que por su especialidad sobresalen a los demás en su tratamiento jurídico. El primer autor159 cita dos ejemplos, el primero relacionado con las leyes estatutaria, como medio especial para desarrollar derechos fundamentales y el segundo con el trámite de los referendos obligatorios del artículo 377 constitucional, cuando por vía de acto legislativo se reformen derechos fundamentales y se convoque a referendo dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del acto legislativo por iniciativa de un cinco por ciento de los ciudadanos del censo electoral. En el mismo sentido el segundo autor, indica que el reforzamiento que tiene los derechos fundamentales ágiles

con

procesos

se presenta en el accionar de mecanismos

sumario

sin

más

prolongación

que

proteja

inmediatamente como la acción de tutela; así el profesor antioqueño dice: “ Para recibir el tratamiento jurídico positivo de fundamentales los derechos constitucionales deben reunir un requisito adicional, a saber estar dotados de una súper garantía o garantía reforzada o ser susceptibles de ella ( un plus de protección ). Tiene plena lógica, entonces, que el articulo 86 de nuestra

159

DIEGO YOUNES MORENO. Derecho constitucional Colombiano. Editorial Temis S.A, Santa Fe de Bogotá. – 1995, p 470

carta, al definir el bien jurídico de la acción de tutela se refiera a los derechos constitucionales fundamentales sin incurrir por ello en redundancia”160 En ese sentido también la Corte en la sentencia T-002 de1992 hace alusión a este precepto con el criterio auxiliar de aplicación inmediata. la referencia que se realiza sobre el articulo 85 expresa:“ Son derechos de aplicación inmediata los derechos consagrados en los artículos:11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 , 18, 19 ,20 ,21, 22,23, 24,26, 27, 28 ,29, 30, 31, 33 , 34, 37, 40”; son derechos que no requieren de previo desarrollo legislativo o de algún tipo de reglamentación legal o administrativa para su eficacia directa y por lo tanto no avistan condiciones para su acción en el tiempo, de modo que son exigibles en forma directa e inmediata.

D. Criterios Para Determinar los Derechos Fundamentales Se dividen en dos, los facticos y los analíticos a saber:

c) Criterios facticos 

Importancia del hecho

Se explica desde el papel protagónico del juez, como instrumento de pazsocial para que por vía de la interpretación constitucional contraponga la realidad con la carta política y construya desde los hechos la delimitación de los derechos, en razón que son los hechos los que determinan las exigencias del derecho. 

Carácter histórico

Está relacionado con la importancia del contexto social y las circunstancias de tiempo que determinan la importancia de los derechos fundamentales, pues no todos los derechos fundamentales lo han sido en todos los tiempos, lo que hoy es derecho fundamental quizá mañana no lo sea. Dicha 160

TULIO CHINCHILLA ¿Que son y cuáles son los derechos fundamentales? Santa Fe de Bogotá Editorial Temis 1999, p 66.

naturaleza responde a las exigencias sociales de una comunidad determinada.

d) Criterios Analíticos 

Consagración expresa

Es entendido como taxatividad en la enunciación de los derechos, es decir para este criterio derecho fundamental es lo que se enuncia solo y nada más como tal; en la carta política de 1991 se indica que los derechos fundamentales se encuentran establecidos en el capítulo primero del título dos. Sin embargo se logra encontrar derechos fundamentales que están por fuera del capítulo primero, tal es el caso de los derechos del niño (Articulo 44 CN) y de los derechos de igualdad entre el hombre y la mujer establecido en el artículo (43); lo anterior hace que el criterio de taxatividad en Colombia se tome con beneficio de inventario. 

Conexidad

Parte de la tesis que los derecho están íntimamente ligados unos a otros, tanto así que la afectación de uno puede comprometer a otros tantos, pues al partir todos de la dignidad humana, su relación es conexa siempre, por lo tanto frente a un eventual vulneración de un derecho social o colectivo que exponga en amenaza o riesgo un derecho fundamental, este se convierte en fundamental en virtud del criterio de la conexidad, tal era el ejemplo de la saludo con la vida, hasta antes de la providencia T- 760 de 2008. 

Remisión expresa (bloque de constitucionalizacion)

Este criterio enseña que por virtud de las mismas disposiciones constitucionales se hace uso del

re-envio normativo hacia tratados, 68

convenios o pactos del derecho internacional de los derechos humanos o derecho internacional humanitario o a la OIT, como ocurre con el articulo 44(Sobre los derechos de niños), 53 (Pactos de la OIT, para los trabajadores), 214 (Vigencia de los tratados de derechos humanos en los Estados de excepción) 93 (Tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derechos humanos) de tal forma que los derechos fundamentales pueden tener nacimiento en normas internacionales de derechos humanos cuando la misma constitución nacional los invoca al remitirnos a ellos, lo que llevo en la práctica a construir en Colombia el bloque de constitucionalidad; Es decir el conjunto de normas que no hacen parte de manera explicita en la constitución pero que si lo son por remisión de ella.161 Así entonces para el profesor Uprimny las normas nacientes de tratados o convenios internacionales que tiene igual fuerza constitucional por remisión de la propia carta política lo que permitiría exportar derechos humanos de normas internacionales para hacerlos fundamentales al interior del ordenamiento jurídico Colombiano, en palabras precisa se diría así: “La anterior sistematización de las técnicas de reenvio debería permitir a su vez, determinar con cada vez mayor claridad cuales normas integran el bloque de constitucionalidad, tanto en sentido estricto como en sentido lato. Así, conforme a esa dogmática, habría que concluir que hacen parte del bloque en sentido estricto el preámbulo, el articulado constitucional, los tratados de limites ratificados por Colombia, los tratados de derecho humanitario, los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles, y la doctrina elaborada por los tribunales internacionales. Como es obvio, esta lista genérica incluye específicamente los convenios con la OIT y la doctrina elaborada por los órganos de control de esa organización internacional. Y de 161

El profesor UPRIMY indico al respecto: “un intento por sistematizar jurídicamente ese fenómeno según el cual las normas materialmente constitucionales esto es, con fuerza constitucional Son mas numerosas que aquellas que son formalmente constitucionales esto es, aquellas que son expresamente mencionadas en el articulado constitucional. Por ende el bloque de supremacía de la misma por cuanto, como lo destaca Bidart Campos es por imperio de la propia constitucional que normas ajenas a su articulado comparten su misma fuerza normativa, puesto que la propia carta como fuente suprema del ordenamiento, así lo ha estatuido” RODRIGO UPRIMMY, El Bloque de Constitucionalidad en Colombia.. Un Análisis Jurisprudencial y Un Ensayo de Sistematización Doctrinal. Bogotá. Oficina Del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos 1999,p 32

otro lado para integrar el bloque en sentido lato, habría que agregar a las anteriores pautas normativas las leyes estatutarias y las leyes orgánicas en lo pertinente”

La sentencia T-426 de 1992, la Corte tuvo en cuenta la declaración universal de derechos humanos y el pacto de derechos económicos sociales y culturales para reconocer como fundamental un derecho, que no aparecía de manera expresa en la carta: el llamado derecho a la subsistencia o derecho al mínimo vital. 

Carácter inherente a la persona

En virtud de la cláusula innominada de los derechos fundamentales que se desarrolla en el artículo 94 constitucional cuando señala que la enunciación de los derechos establecidos en la carta política y en tratados internacionales de derechos humanos, no deben de entenderse como negación de otros que por ser inherente al ser humano le sean propios; es decir la carta política en este precepto constitucional, adopta la visión Ius naturalista de los derechos fundamentales para dejar una ventana abierta en la construcción de los mismos, los cuales sean resultado de la condición inherente al ser humano. Este criterio asume una posición Ius naturalista de los derechos humanos como fundamentales, la cual se puede apreciar en diferentes providencias, tal y como la que estudia el caso del niño mutilado en sus genitales y cambiado de sexo sin su consentimiento, la Corte constitucional en el asunto indicado dijo: “es decir , los posee desde el mismo momento de su existencia aun de su concepción y son anteriores a la misma existencia del Estado, por lo que están por encima de él”162... y más adelanta complementa “La fundamentalidad coincide, con la inherencia a la naturaleza humana […] Son derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y que 162

T-571 de 1992

lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por esta consagrados y garantizados”163 así lo enseña la Corte citando al profesor BIDART CAMPOS, GERMAN. Estas posiciones reflejan una clara postura Ius naturalista de los derechos humanos que gracias a su positivización son fundamentales, criterio que para la presente investigación a juicio del suscrito también se utilizó en la sentencia C-239 de 1997, al crear un derecho fundamental para morir dignamente para los enfermos terminales.

conclusión

desde

una

interpretación

liberal

los

derechos

fundamentales y acogiendo los requisitos y criterios diseñados para los mismos, la muerte digna, eutanasia, homicidio por piedad o suicidio asistido, para enfermos terminales graves e incurables, se constituye en derecho fundamental en tanto puede ser expresión de un principio constitucional como es la libertad individual, el cual tiene una eficacia directa en la carta política, al establecerse en el artículo 16 y 85 superior, y un contenido esencial de proviene de la dignidad humana y que este trabajo determinara más adelante.

Además es desde el criterio de conexidad y de la condición inherente a la persona como la muerte digna puede instituirse como derecho fundamental a los enfermos terminales y graves e incurables, en razón de que la dignidad humana en si misma considerada es derecho fundamental164, y que la cláusula innominada de los derechos consagrada en el artículo 94 superior explica que los mismos puede ser expresión de la esencia humana, la cual se denomina dignidad.

163 164

T-477 de 1995 Ver, sentencia T-881 de 2002

CAPITULO III LA DIGNIDAD “ No te he dado mi rostro , ni lugar alguno que sea propiamente tuyo, ni tampoco ningún don que le sea particular... ADAN con el fin de que tu rostro , tu lugar y tus dones seas tú quien los desee , los conquiste y de ese modo los posee por ti mismo ,La naturaleza encierra otras especies dentro de unas leyes por mi establecida, pero tú a quien nada limita , por tu propio arbitrio entre otras cosas , yo te entregado por mis propias manos, tú te defines a ti mismo te coloque en medio de la tierra para que pudieras contemplar mejor el mundo y lo que contiene , no te echo celeste, ni terrestre , ni mortal , ni inmortal a fin de que tú mismo libremente y a la manera de un buen pintor o de un hábil escultor remates tu propia vida. GIOVANNY PICO DE LA MIRÁNDOLA 1463 - 1494

Para entrar a estudiar sobre la dignidad humana, concepto religioso, ideológico, político y jurídico es inevitable no tocar al arriesgado Giovanny Pico Mirándola y Concordia en su oración por la dignidad humana escrita en 1486, cuando apenas tenía 23 años de edad, en la que narra el dialogo que Dios realiza con Adán que permite dar significado a la dignidad humana. “Tomo al Hombre criatura de indeterminada naturaleza, lo coloco en medio del mundo y le dijo:” No te hemos dado sede, figura, ni oficio especifico, primer hombre, para que así puedas, cualquier sea tu figura, oficio o lugar, por tu decisión y elección, escoger lo que deseas. La naturaleza de las demás criaturas está circunscrita y definida dentro de las nobles leyes que hemos sentado. Tú, al contrario no tienes ninguna ley y por el árbitro que reside en tus manos, defines tu futuro. Te hemos colocado en medio del mundo para que desde allí divises, sin problemas, cuanto este contiene. No te hemos hecho terrestre ni celeste, mortal ni inmortal; de tal forma que tú, como juez y dueño de tu propio ser puedas hacerte a tu imagen

semejanza. Estará en tu potestad descender a la viles formas de la vida; estará en tu potestad, de igual manera, ascender de nuevo a las ordenes donde la vida es divina” 165

VII.

Evolución Histórica del Concepto de la Dignidad Humana

El profesor Recasens Siches, enseña que sus orígenes se remontan al viejo testamento cuando se manifiesta que: “el hombre ha sido creado a imagen y 165

PICO DELLA MIRÁNDOLA , Oración por la Dignidad Humana , Prologo, Versión y Estudios Complementarios de PHILIP POTDEVIN, Bogotá, Ediciones OPUS MAGNUN, 2002, p 43

semejanza de Dios”166, dicha idea es propia de la cultura cristiana, como también El Hombre alberga en su ser la propia vida de Dios (Génesis 1, 27). "De una misma sangre hizo toda la raza humana" (Hechos 17,26).aunque no es exclusivamente de ella, históricamente la dignidad humana tiene un sin número de aproximaciones para determinar su denotación; que comienza desde la condición ontologica de la persona, que se tiene por ser simplemente se tiene humano167, que pasa por el concepto del principio más firme de Aristóteles que cataloga a la dignidad como axioma invaluable; y terminar con la posición kantiana que componen la dignidad como la exteriorización de toda condición racional168 que hace del hombre el reino de los fines. Posiciones que puedan aparentemente encontrarse para excluirse pero que sin duda la Corte las conjuga para edificar su propia teoría, tal y como lo veremos más adelante. Estos postulados bíblicos son los que han servido de inspiración a filósofos, pensadores y humanistas, al final de la edad del oscurantismo para edificar una propuesta irreverente y peligrosa desde los estatutos mismos de la sagrada escritura para terminar por enaltecer la capacidad creadora del hombre y su condición de iguales. Uno de los

desafiantes a pensar es el conde GIOVANNI PICO, príncipe de

mirándola y concordia, protagonista del movimiento humanista de fin de la edad media, su carta introductoria de la oración por la dignidad humana de su libro titulado las 900 tesis es sin duda el sustento del concepto del libre albedrío, que rescata en filosofías, griega, caldea, egipcia hebrea, y de la propia religión católica-cristiana. GIOVANNI PICO reivindica el respeto del individuo, de su capacidad creadora y de su imagen y semejanza divina; siendo solo hombre; el que remate su existencia al moldear su destino como considere hacerlo. La esencia de la oración por la dignidad humana entraña 166

LUIS RECASENS SICHES. Tratado General de Filosofía del Derecho, México D.F. Editorial Porrua, 2006, p 549. 167 “La dignidad ontológica de las personas humanas se desprende del mero hecho de ser lo que somos: seres humanos; esta dignidad es la misma para todos, en todos los momentos y circunstancias de nuestra vida, no podemos ni perderla ni ganarla, incrementarla o disminuirla y, por supuesto, no está sujeta a las condiciones o la calidad de vida.” Eutanasia: el "suicidio asistido" de Occidente La despenalización (y posterior legalización) del aborto, la manipulación o destrucción de embriones y la eutanasia son a la vez fruto y semilla de la denominada "cultura de la muerte". Cultura que se ha apoderado de Occidente y que, a modo de fatal enfermedad, mutila la sociedad, acorta su esperanza de vida, compromete su fertilidad y, en último término, amenaza su misma pervivencia, por .María Valent ABRIL : nº 57; Nueva revista , tomado de http://www.muertedigna.org/textos 168 VICTOR GOMEZ PIN, La dignidad. Barcelona , Ediciones Paidos,1995, p 30

el valor de libertad tan ansiado por el hombre en tal época; así el hombre como intérprete y símbolo de la divinidad, pues el hombre es el centro del universo en su privilegiada posición de criatura y su condición es sin duda un milagro una gran maravillosidad:“[…] El hombre con toda justicia, es considerado y estimado un gran milagro” PICO, fue un revolucionario en su época, su insinuación directa a romper la concepción teocentrica del momento con la reivindicación del hombre como centro de atención le costó el encierro y la excomunión169. Y no era para menos, en un contexto medieval de oscurantismo total donde la ausencia de pensamiento reinaba y el hombre era subvalorado ante la Omnipotencia divina, y el rey

era la

representación de Dios en la tierra, donde toda orden de aquel era igual a un mandato divino1 enseñanza inculcada por la institucionalidad de la iglesia católica, que tildo de hereje a PICO por su contra corriente al ortodoxismo imperante. El paradigma antropocéntrico por sentarse en el movimiento humanista que empezaba a gestarse en la antigua bota itálica con academias de filosofía clásica y personajes ilustres como el Príncipe de la Mirándola

reconoce

la multidimencionalidad del hombre frente a la

construcción de su propio destino, configuración personal que solo el mismo como hábil escultor170 realice en el desarrollo de su vida; Vida misma que no puede ser otra que se viva en ejercicio de su libertad. Este aporte filosófico de PICO es el sustento inmediato y futuro del siglo de las luces y de las revoluciones liberales por gestarse, por ello MIRÁNDOLA dice: “¡Oh! Gran liberalidad del universo , ¡Oh! Formidable y admirable felicidad del hombre, a quien le es dado ser lo que escoge, ser lo que desea ser.” 171 PICO rescata la libertad del hombre y lo que para mí es sustento del llamado derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad y la autonomía personal, único dueño de su destino, dueño de la dignidad de elegir libremente querer o no querer ser. más aun cuando complementa primero diciendo y luego preguntándose lo siguiente: 169

PICO DELLA MIRÁNDOLA,ob.cit.,p 177

170

ibídem Ibídem, p 45

171

“ El hombre en cambio, fue dotado por el universo de semillas preñadas de posibilidades, plenas del germen de todo tipo de vida.”172 .... “ Mas cual es el propósito de todo esto? Por cuanto hemos nacido con la suerte de poder decidir lo que queremos ser...”173

Así GIOVANNY PICO DE LA MIRÁNDOLA revive el concepto de libre albedrío como base de la dignidad humana, ya que es el hombre el único capaz de determinar su destino para alcanzar sus logros más gratificantes o para arrinconarse y terminar en la bajeza de sus fracasos o frustraciones. PICO en su oración por la dignidad, cita al filósofo persa EVANTES, quien dice: “que el Hombre carece de imagen propia y original y en su lugar posee numerosas, extrañas y externas a si mismo. De esa forma, afirma el caldeo :”HENOS HU SHINNUJIM VEKAMMAH TEBHAOTH HAJ” El hombre es criatura de variada, Multiforme y cambiante naturaleza”174 Aquí resalta la importancia de la diversidad y la dinámica del ser humano, pues el hombre no es sujeto estático inerte, su condición de ser lo vuelve cambiante y por su puesto fluctuante, dinámico como lo afirma Giovanni pico de la mirándola y la concordia. En ese orden de ideas este filósofo de finales de la edad media, clausura el dogmatismo cristiano y desata la avalancha de creación intelectual y artística del humanismo, porque además de reconocer la importancia del hombre en el universo, estructura los conceptos de Dignidad, libertad y autonomía. Y es esa misma dignidad humana, la enseñada por Mirandola la que después de 500 años sigue vigente y que ha sido cimiento de todas las cartas de derechos individuales-fundamentales, sociales y colectivos; Dignidad humana como respeto a la persona por su simple y gran condición de ser humano, pues la dignidad Humana no es más que el sentido de la 172 173 174

Ibídem Ibídem, p 57. Ibídem. p 55.

humanidad misma de la persona; y para nuestra carta política, el valor fundante y constitutivo del Estado social de derecho175.liga y que es común a todos. Sin embargo es Immanuel Kant, quien en términos del profesor Bernardo Carvajal sanchez, deja sentado una sólida construcción de la dignidad como principio moral fundamental176, al considerar al individuo racional como fin en sí mismo, así su dignidad se contiene en el ser humano por el simple hecho de portar humanidad. Solo es hasta el siglo XX, cuando la dignidad humana aparece en el mundo en su categoría de principio, en el preámbulo de la carta de la organización de las Naciones unidas de 1945 y en la declaración universal de los derechos del hombre de 1948, cuando expresan que el primero que: los pueblos d las naciones unidas se declaran resueltos

VIII.

El Alcance Constitucional y Jurisprudencial

de la Dignidad

Humana

La ley fundamental de Bonn expreso con claridad el carácter natural y pre estatal de los derechos para entender que el fundamento de los mismos está en la dignidad, tal es así que el apartado primero indica: La dignidad del ser humanos es intangible. Respetarla y protegerla es la obligación de todo poder del Estado.177 En esa misma corriente neo constitucional, el Estado Colombiano como social y democrático de derecho considera a la persona humana y a su dignidad el presupuesto y elemento esencial de atención como fuente 175

T–401 de 1992 “Principio fundante del Estado (CP art.1). Y más que derecho en sí mismo, la dignidad es El presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución...” 176 BERNARDO CARVAJAL SANCHEZ, El principio de dignidad de la persona humana en la jurisprudencia constitucional Colombiana y francesa, 1era. Edición, Bogotá, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita,2005, p.14 177 “ La dignidad del ser humano y los derechos humanos inviolables e inalienables sobre la base sobre la que se elevan los derechos fundamentales con las garantías ya conocidas. Que tal afirmación de la dignidad y de los derechos humanos tienen un carácter <<natural o pre Estatal>> para el constituyente constituido , es decir , no pueden ser objeto de una reforma constitucional,. La dignidad y los derechos humanos son un límite absoluto para la reforma de la constitución. JAVIER PEREZ ROYO, Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, 1994 Pagina 230

suprema y ultima de toda autoridad y titular de derechos inalienables178 en otras palabras la fundamentación del ordenamiento jurídico político del Estado Colombiano en la dignidad humana conlleva como lo diría el profesor SAA VELASCO, que: “el hombre es el destinatario Primero y Supremo de la Organización Política”179 La Corte reconoce la importancia de la dignidad como el sustento

sobre el cual se encuentra construido los

derechos

humanos: “ Es bajo tal presupuesto que lo consagrado en el preámbulo de la carta de naciones unidas y la declaración universal de los derechos humanos establece la idea de que los derechos humanos fundamentales tiene su raíz en la dignidad y el valor de la persona humana ( Art. 1,5), inherentes a su naturaleza. “

180

De igual manera en otra de sus sentencias manifestó: “ Los

derechos humanos fundamentales que consagra la constitución política de 1991 son los que pertenecen a toda persona en razón a su dignidad humana” 181 Sin embargo la dignidad humana no acaba por ser simplemente el soporte jurídico de la carta de derechos fundamentales como la autonomía ni de los pilares del estado de bienestar; sin o como lo explicare más adelante es derecho mismo con fuerza jurídica vinculante; precisamente en aras de determinar su alcance la Corte en reiterada jurisprudencia ha sentado criterios para construir el concepto de Dignidad Humana, una de ellas la providencia en la que ella misma se pregunta qué es la dignidad humana y ella misma responde: ” Según Kant, "[...]el hombre, y en general todo ser racional, existe como un fin en sí mismo, no sólo como medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no sólo las dirigidas a sí mismo, sino las dirigidas a los demás seres racionales, ser considerado al mismo tiempo como fin." Y partiendo del supuesto de que el hombre es un fin en sí mismo, enuncia este imperativo categórico: "Obra de tal modo que uses

178

T- 571 de 1992 ERNESTO SAA VELASCO, Teoría Constitucional Colombiana, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañes C. Ltda. Santa Fe de Bogotá D.C. 1995,p 1999 180 T-477 de 1995 181 T-571 de 1992 179

la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo, y nunca solamente como un medio." ("Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres", y otros escritos, Ed. Porrúa S.A., México 1990, pág. 44.) En relación con la teoría de Kant sobre la persona, afirma Recasens Siches: "En este sentido dice que los seres racionales se llaman personas en tanto que constituyen un fin en sí mismo, es decir, algo que no debe ser empleado como mero medio, algo que, por consiguiente, encierra albedrío. La persona es un ser enteramente diverso de las cosas, diverso por su rango y dignidad. Personalidad es "libertad e independencia del mecanismo de toda la naturaleza". Conviene, pues, subrayar que en Kant el concepto de persona surge a la luz de una idea ética. Esto es, la persona se define no atendiendo sólo a la especial dimensión de su ser (v.gr., la racionalidad, la indivisibilidad, la identidad, etc.), sino descubriendo en ella la proyección de otro mundo distinto al de la realidad, subrayando que persona es aquel ente que tiene un fin propio qué cumplir por propia determinación, aquel que tiene su fin en sí mismo, y que cabalmente por eso posee DIGNIDAD, a diferencia de todos los demás, de las cosas, que tienen su fin fuera de sí, que sirven como mero medio a fines ajenos y que, por tanto, tienen PRECIO. Y ello es así, porque la persona es el sujeto de la ley moral autónoma, que es lo único que no tiene un valor solamente relativo, o sea un precio, sino que tiene un valor en sí misma y constituye así un autofín..." ("Filosofía del Derecho" y "Estudios de Filosofía del Derecho", Giorgio Del Vecchio y Luis Recasens Siches, UTEHA, México 1946, Tomo I, pág. 353). ...” 182. En esta providencia La Corte recoge la postura kantiana del reino de los fines, ya que considera al hombre, como un fin en si mismo no puede utilizarse como simple instrumento o medio, y no utiliza medios para agotar fines, sino fines mismos para alcanzar otros fines; de ahí su dignidad. Así Kant enseña al decir: “seres racionales se encuentran bajo la ley de cada

182

T-211 de 1995

uno de ellos no ha de ser tratado por sí mismo, ni por los demás nunca como simple medio sino siempre al mismo tiempo como fin en sí mismo” 183 Ahora bien los fines se derivan de su condición racional, que sumada a uno imperativos categóricos de la mayoría de edad Kantiana entendida como el momento o la circunstancia derivada de su yo gobernante su yo, legislador interno, que determine comenzar a pensar y gobernarse por sí mismo y no por otro, es en palabras de Kant. “El concepto de ser racional que debe considerarse como universal legislador mediante toda las máximas de su voluntad para, desde este punto de vista, juzgarse a si mismo y enjuiciarse sus actos, conduce a un concepto muy fructífero y dependiente del primero a saber del concepto de un reino de los fines. “184 Lo que retomo de Kant en este aparte es la entrega al mismo hombre racional de enjuiciarse y juzgarse, solo el, sus actos de acuerdo a sus leyes internas de comportamiento o conducta racional; Racionalidad misma que es la más alta fuente de la voluntad creadora de la legislación interna del propio sujeto. “ Pero lo que constituye la condición única bajo la cual algo puede ser fin en si mismo, no tiene meramente un valor relativo, es decir , un precio , sino un valor intrínseco es decir Dignidad.”185 En ese orden de ideas la dignidad nace de la constitución del sujeto en un fin en si mismo, la búsqueda y la conquista de fines

con medios que son

también fines lo cual hace inagotable la riqueza humana del individuo, pues nunca podría utilizarse al hombre como instrumento o cosa para conseguir propósitos ajenos a los suyos; de ahí la irrebatible consagración del sujeto como digno. En una palabra como lo diría el profesor RECASENS el hombre como autofin186

183

KANT, Cimentación de la Metafísica de las Costumbres, Biblioteca de Iniciación Filosófica Numero 71, traducción de CARLOS MARTÍN RAMÍREZ, Editorial AGUILAR, 1968 Buenos Aires, p 132 184 Ibídem, p 131 185 Ibídem, p, 134 186 LUIS RECASENS SICHES,Tratado General de Filosofía del Derecho, México D.F. 2006, Editorial Porrúa, p 549.

Entonces la Dignidad es el respeto por su categoría de ser sujeto y ser valorado como tal, no como cosa, u objeto inerte si no como persona autónoma y libre por eso el ser humano no puede ser reducido ni cosificado187 en su dignidad y eso ocurre cuando se le desconoce o violentan sus derechos o cuando se le arrebata la posibilidad de decidir por si mismo y con forme a sus normas de conducta, ya sean convicciones de fe religiosos o político e ideológico. La Corte reitera la tesis de los fines en varias de sus providencias: “ El hombre es un fin es si mismo. Su dignidad depende de la posibilidad de autodeterminarse

(CP.art.

16).

Las

autoridades

están

precisamente

instituidas para proteger a toda persona en su vida, entendida en un sentido amplio como “ Vida

Plena”. La integridad física, psíquica y espiritual, la

saluda, el mínimo de condiciones materiales necesarias para la existencia digna, son elementos constitutivos

de una vida integra presupuesto

necesario para la autorrealización individual y social”188 tomando como ejemplo una de ellas de inexeqibilidad y revisión, la primera referida a la despenalización de la dosis personal, quien con el argumento de arrebatarle la capacidad decisoria al individuo de comportamiento que solo le atañen a él sería como reducirlo a medio y no como lo que es un fin; y

la segunda

cuando en una revisión corriente de tutela al abocar el principio de dignidad Humana en un caso donde se tutelaba la identidad dice: “Si la persona es en sí misma un fin, la búsqueda y el logro incesantes de su destino conforman su razón de ser y a ellas por fuerza acompaña, en cada instante, una inextripable singularidad de la que se nutre el yo social, la cual expresa un interés y una necesidad radicales del sujeto, que no pueden quedar desprotegidas por el derecho a riesgo de convertirlo en cosa “189 Por ello la tesis de los fines, protegida por la carta en el artículo primero constitucional que consagra la dignidad humana como fundamento del estado y el articulo 16 superior que encaran la elevación del sujeto a sujeto 187

Término utilizado por el Dr. Gaviria Díaz, en la C-221de 1994. SENTENCIAS – Herejías Constitucionales, CARLOS GAVIRIA DIAZ. F.C.E. Colombia 2002,p 15 188 T- 499 de 1992 189 T-090 de 1996

mismo y no a objeto relevan al hombre como libre y autónomo dueño de sus actos y pensamientos determinantes de sus destinos, logros, quereres, ediciones y esperanzas, metas y añoranzas sean buenas o malas para unos y otros; ello hace multidimensional y polifacético cúmulo de decisiones que el hombre puede optar, y así también lo entiende Nietzsche al decir que el hombre es una cuerda tendida entre el animal y el superhombre, una cuerda tendida sobre un abismo190 De tal manera que la condición de digno se deriva de la tesis de los fines que tiene el individuo traducida en la autodeterminación y gobierno de sus actos en consonancia con sus sentires y pensares, siendo el hombre un mundo inagotable e infinito de posibilidades y destinos de vida. Todas ellas respetables y entre ellas el poder terminar su propia existencia. Darío Botero Uribe lo interpreta así: “El hombre está entre lo bueno y lo malo, entre la grandeza y la mezquindad, entre la constructividad y destructividad, entre su ser biológico y su ser racional, entre eros y tanatos191 Es decir en síntesis el hombre es decisión, se buena o mala para unos o para la sociedad o el propio individuo, el hombre aparte de ser fin es decisión en el abanico de muchos caminos que escoger; y uno de esos caminos puede ser también la muerte.

IX.

dignidad

humana

como

valor,

principio

derecho

El principio de la dignidad humana es norma jurídica obligatoria

a la vez

constitucional

criterio inspirados para la generación e interpretación de las demás normas que integran todo el ordenamiento jurídico 192

190

FRIEDRICH NIETZCHE, Así Hablaba Zaratustra, Bogotá D.C, Panamericana Editorial. 2002, p 16 DARÍO BOTERO URIBE, El Derecho a La Utopía, Santa Fe de Bogotá, Eco Ediciones, 1997, p 51. 192 “ Los principios constitucionales a diferencia de los valores que establece n fines , consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación , lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto para el legislador como por el juez constitucional. Son principios constitucionales , entre otros , los consagrados en los artículos primero y tercero: El Estado social de derecho , la forma de organización política, la solidaridad , la prevalecía del interés general (Art. . 1 ) La soberanía popular y la supremacía de la constitución (Art. 2) ... su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifique una definición en el presente, una base axiológico -Jurídica sin la cual 191

Tal es la importancia de este axioma y derecho que la jurisprudencia de la Corte

constitucional

Colombiana ha

resaltado

trascendencia en

providencias como la T-499 de 1992 cuando dice: “El principio de la dignidad Humana

no solo es una declaración ética

sino una norma jurídica de

carácter vinculante para todas las autoridades Su consagración como valor fundante y constitutivo del orden jurídico obedeció a la necesidad histórica de reaccionar contra la violencia, la arbitrariedad y la injusticia, en búsqueda de un nuevo consenso que comprometiera a todos los sectores sociales en la defensa y respeto de los derechos fundamentales ”

También se ha

mencionado: “ La dignidad humana, tiene valor absoluto no susceptible de ser limitado ni relativizado bajo ninguna circunstancia...”193 En ese orden de ideas la dignidad humana además de ser un principio fundante del Estado se entiende según lo discernido por la Corte como un valor y también un derecho, y no cualquier derecho sino un derecho fundamental de vigencia y aplicación inmediata como lo enseña el articulo 85 Superior. No obstante es la sentencia T881 de 2002, la que al analizar un problema de servicios públicos domiciliarios en un establecimiento carcelario de la costa caribe Colombiana, la que determinó la dignidad humana desde dos puntos de vista, a saber: la dignidad humana como concepto normativo y la dignidad humana como objeto de protección; la primera concibe a la dignidad humana como principio constitucional, es decir fundamento del Estado y del ordenamiento jurídico, la dignidad humana como valor constitucional, es decir meta, objetivo, fin o cometido del Estado y la dignidad humana como derecho constitucional fundamental que significa una garantía exigible al Estado. Desde el punto de vista del objeto de protección, la dignidad humana representó, el vivir bien, referido a la cualificación en las condiciones de existencia, el vivir como se quiera, el respeto al proyecto de vida y la autonomía individual y el vivir sin humillaciones, relacionado con el respeto a la integridad físico y moral de las personas. Ahora bien si el

cambiaría la naturaleza misma de la constitución y por tanto toda la parte organizativa perdería su significado y su razón de ser” T – 406 de 1992 193 T-401 De 1992

principio fundante que informa a todo el ordenamiento jurídico es la dignidad humana la cual irriga todos los derechos constitucionales y entre ellos la vida que se cualifica en su contenido para dejar de ser concebida como cualquier proceso orgánico de existencia biológica, sino como aquella cualidad

humana que rodea de condiciones y garantías en todos los

momentos y circunstancias de la vida, inclusive su muerte. Ahora bien si la persona, según sus más íntimas convicciones personales, de aquello que entiende por el sentido de la vida, decide morir; en virtud de su condición de sujeto compuesto de fines y de la autonomía derivada de su dignidad; (y no al contrario supeditando la dignidad a la autonomía, que

terminaría en

ultimas con su burla tal y como lo expone el Diputado OLLERO 194) que le permite optar libremente de lo que cree que debe. Ello demuestra en que a nadie se le ha permitido imponer a otra persona un fin distinto al que ella ha elegido, y que asimismo el ejercicio de dicha libertad se manifiesta en el poder elegir el propio fin que desea alcanzar, tal como lo explica el Profesor Dworkin, cuando señala:” La creencia en la dignidad humana individual “ que las personas tienen el derecho y la responsabilidad moral de enfrentarse por sí mismas a las cuestiones fundamentales acerca del significado y valor de sus propias vidas, respondiendo a sus propias conciencias y convicciones195” En ese orden de ideas condenar la eutanasia voluntaria y el suicidio medico asistido para enfermos terminales o graves es el premio a la indiferencia del derecho a la dignidad y el elogio al prolongamiento de una existencia miserable en post de defender la vida como derecho mancillado; sin embargo so-pretexto de defender el derecho a la dignidad humana.

194

“ Si la autonomía es la fuente de la dignidad, otros controlarán cuándo tenemos autonomía y cuándo no; habrá un criterio de calidad sobre nuestra autonomía y a partir de ese momento, nuestra dignidad queda machacada “ ANDRES OLLERO , Diputado y catedrático español – www.muertedigna.org.es 195 RONALD DWORKIN, ob.cit. , p 217.

CAPITULO CUARTO LA AUTONOMIA Quiero morir cuando decline el día en alta mar y con la cara al cielo donde parezca un sueño la agonía y el alma un ave que remonta el vuelo. No escuchar en los últimos instantes ya con el cielo y con el mar a solas más voces ni plegaria sollozantes que el majestuoso tumbo de las olas. Morir cuando la luz triste reitera sus áureas redes de la onda verde y ser como ese sol que lento expira algo muy luminoso que se pierde. Morir joven, antes que destruya el tiempo aleve la gentil corona cuando la vida dice aun: soy tuya, aunque sepamos bien que nos traiciona” . Manuel Gutierrez Najera.

IV.

Aproximación Filosófica a la Definición de Autonomía

Isaiah Berlin, expone con claridad conceptual la relación entre libertad positiva y libertad negativa196; una de las preocupaciones más constantes de Bobbio fue intentar esclarecer el significado descriptivo de la libertad, así lo hace saber el profesor Bernal Pulido197 en un importante estudio que hace sobre el profesor de Turín. La libertad para Bobbio se aborda desde su teoría política en importantes ensayos y obras como: “De la libertad de los modernos comparada con la liberta de los posteriores, Kant y las dos libertades y

libertad” desarrolla tres conceptos de libertad así: Libertad

liberal, libertad autonomía y libertad positiva. Estos tres conceptos de libertad para Bobbio son legítimos y validos en su propio ámbito que representan estados deseables del hombre, así:

D. Libertad Liberal.

La libertad liberal es la que se recoge del concepto de la teoría liberal y se define como la esfera de acción que facultad al sujeto realizar o no ciertas acciones sin ser impedido por otros (familia, sociedad, Estado) en otras palabras la libertad liberal se compone del conjunto de acciones no impedidas por normas imperativas positivas o negativas y que en términos de montesquie es la libertad en hacer todo aquello que permiten las leyes, y que para Hobbes

era la

situación en que un sujeto actuara según su

naturaleza, sin que se lo impidan fuerzas exteriores.

196

CARLOS BERNAL PULIDO, Articulo: el derecho al libre desarrollo de la personalidad ,P 303 CARLOS BERNAL PULIDO, El Neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho, Bogotá, Editorial U. Externado, 2009, p 127-131 197

E. La Libertad Autonomía

Proviene de la teoría democrática y significa la facultad de no obedecer otras normas que las que el sujeto sea impuesto así mismo; y en términos de Bobbio la voluntad libre es la voluntad que se autodetermina. “Los miembros de un Estado deben gobernarse por sí mismo ya que la verdadera libertad consiste en no hacer depender de nadie más que de uno mismo la reglamentación de la propia conducta”198 Así en virtud de la autonomía el ser humano

debe participar directa o indirectamente en la formación de las

normas que deberían regular más tarde su conducta en aquella esfera que no está reservada al dominio exclusivo de su jurisdicción individual.

F. Libertad Positiva

Este concepto de libertad nace de la influencia que las teorías socialistas del siglo XIX hicieron sobre el concepto de libertad, en el entendido que esta debe abarcar el poder positivo o poder efectivo del Estado para que todo ser humano goce de una auténtica libertad, aquí lo que se señala es como los derechos sociales, como obligaciones positivas a cargo del Estado representan la concreción más adecuada de esta tercera libertad, así: “[…] Si solo existiesen las libertades negativas … todos serian igualmente libres pero no todos tendrían igual poder. Para equiparar a los individuos, reconocidos como personas sociales, también en poder, es necesario que se les reconozca otros derechos como los derechos sociales, derechos capaces de colocarlos en condición de tener poder de hacer aquello que es libre de hacer”199

198

NORBERTO BOBBIO, Teoría General de la Política, Madrid, Tortta,2003, p.306, cita realizada por Carlos Bernal El Neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho, Bogotá, Editorial U. Externado, 2009, p.133. 199 Ibídem.p.541

Ello se traduce en que el Estado solo tiene sentido en cuento expresión política de una sociedad conformada por individuos dignos, titulares de derechos, capaza de autodeterminarse. El derecho de mayor funda mentalidad para el hombre es la libertad, para DWORKIN en la base está el derecho a la igualdad ante la ley200 La libertad es sinónimo de democracia y es el estado moderno el que encarna el deber de garantizar el máximo de libertad personal que permita al sujeto elegir y actuar

libremente, por eso el Eric Fromm establece una

relación directamente proporcional de libertad con democracia cuando dice: “El progreso de la democracia consiste en acrecentar realmente la libertad, iniciativa y espontaneidad del individuo, no solo en determinadas cuestiones privadas y espirituales, sino esencialmente en la actividad fundamental de la existencia humana” 201 Por otro lado el escritor Richard Rorty citado por el Maestro Carlos Gaviria Diaz enseña que en sociedades liberales como la que adopta la carta política Colombiana, "El aglutinante social que mantiene unida a la sociedad liberal consiste en poco más que el consenso en cuanto a que lo esencial de la organización social estriba en dar a todos la posibilidad de crearse a sí mismos según sus capacidades".202 Y quien se crea sí mismo es porque vive en una sociedad autónoma y en un estado respetuoso de la autonomía. El Webster’s Dictionary que cita el Dr. Szasz define la autonomía como: la cualidad o condición de ser independiente, libre y auto gorbenado y que etimológicamente proviene del griego autos: uno mismo y monos: regla o norma203, es decir la autonomía es el gobierno propio. Y que según Jhon STUAR MILL es el “amor propio.. que supone el ejercicio de nuestras capacidades de acuerdo a la propia voluntad”204 Los tres conceptos del profesor Bobbio a saber: Libertad liberal, autonomía y libertad positiva. Así explica la primera como la facultad de realizar o no 200

MAURICIO BEUCHOT, Derechos Humanos, Historia y filosofía, México, Editorial Fontaramara, S.A. 1999, p 9 ERIC FROM, EL MIEDO A LA LIBERTAD, Barcelona, Ediciones PAIDOS Ibérica, 2000,p 259 Sentencia C-221 de 1994 203 THOMAS SZASZ, LIBERTAD FATAL, Ética y Política del Suicidio, Barcelona Biblioteca del Presente. Ediciones PAIDOS Iberica S.A. Barcelona, 2002, p 216 204 Ibidem,THOMAS SZASZ. p 219 201 202

ciertas acciones sin ser impedido por los demás, por la sociedad como un todo organicoo, mas sencillamente, por el poder Estatal”205.

El profesor Carlos Bernal lo explica como la facultad que tiene el individuo de contar con una esfera de acción ajena al control del Estado206. Acciones no impedidas, la esfera de lo permitido, el espacio no regulado por normas imperativas. Lo que dibuja es un conjunto de límites al ejercicio del poder del Estado. Es decir que la libertad del ser humano se expresa en la no injerencia de los poderes exteriores del Estado obstaculizado por un exceso de leyes La libertad como autonomía, “se refiere al poder de no obedecer otras normas que las que me he impuesto a mí mismo”207 lo que significa, según lo explica el profesor Bernal que la autonomía indica ser libre no significa no tener leyes, sino darse leyes a sí mismo. Aumentar el número de acciones regidas por proceso de auto regulación. “ una voluntad libre es una voluntad que se autodetermina”[…]

“ Los

miembros de un Estado deben gobernarse por sí mismos, ya que la verdadera libertad consiste en no hacer depender de nadie más que de uno mismo la reglamentación de la propia conducta”208 “[…] todo ser humano debe participar directa o indirectamente en la formación de las normas que deberán regular más tarde su conducta en aquella esfera que no está reservada al dominio exclusivo de su jurisdicción individual”209

Finalmente la libertad positiva, nace de la influencia que las teoría socialista del siglo XIX hicieran al concepto de libertad, cuando hace relación a la 205

NORBERTO BOBBIO, Teoría General de la Política, Madrid, Trotta,2003, p. 306, citado por Carlos Bernal Pulido, El Neoconstitucionalismo y la Normatividad del Derecho, Bogotá, U. Externado, 2009,p.132 206 CARLOS BERNAL PULIDO, El Neoconstitucionalismo y la Normatividad del Derecho, Bogotá, U. Externado, 2009,p.132 207 NORBERTO BOBBIO, Teoría General de la Política, Madrid, Trotta,2003, p. 306, citado por Carlos Bernal Pulido, El Neoconstitucionalismo y la Normatividad del Derecho, Bogotá, U. Externado, 2009,p.133 208 Ibídem 209 Ibídem,p.134

suficiente capacidad económica para satisfacer algunas necesidades fundamentales de la vida material y espiritual, sin las cuales la libertad liberal seria vacía y la libertad democrática seria estéril, en términos preciso del maestro Bobbio seria: “… si solo existiese las libertades negativas […] todos serian igualmente libres pero no todos tendrían igual poder. Para equiparar a los individuos, reconocidos como personas sociales, también en poder, es necesario que se les reconozcan otros derechos como los derechos sociales, derechos capaces de colocarlos en condición de tener el poder de hacer aquello que es libre hacer”210.

En la filosofía política, junto al concepto de libertad positiva siempre ha existido el de la libertad negativa. De acuerdo con este último concepto, el individuo no solo es libre de hacer lo razonable o necesario, sino libre de hacer o dejar de hacer lo que quiera, sin intervenciones externas provenientes del Estado o de otros individuos211. Se trata de la libertad de arbitro citada por Kant, al definirse como independencia de la determinación, que permite que la libertad jurídica como libertad negativa, no elimina la libertad positiva, sino que la reserva como creyente, como laico o como sujeto éticos212

Ámbito reservado al individuo, un espacio para la toma de sus decisiones vitales, se trata de una libertad negativa, porque en su ámbito se niega el poder externo, la heteronomía.

210

NORBERTO BOBBIO, Teoría General de la Política, Madrid, Trotta,2003, p.541, citado por Carlos Bernal Pulido, El Neoconstitucionalismo y la Normatividad del Derecho, Bogotá, U. Externado, 2009,p.137 211 I.BERLIN, “Dos conceptos de libertad”, en id. cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza Editorial, 1996, p 200 y ss. Citado por Carlos Bernal Pulido, El Neoconstitucionalismo y la Normatividad del Derecho, Bogotá, U. Externado, 2009, p.191 212 Carlos Bernal Pulido, El Neoconstitucionalismo y la Normatividad del Derecho, Bogotá, U. Externado, 2009,p,139

La Libertad Como Autonomía

Pero no es acaso la

libertad

213

y la autonomía

conceptos símiles que

permitan utilizarse indistintamente, para la Corte constitucional Colombiana no es así, pues para ella la libertad es el: “[ ...] reconocimiento de la persona como autónoma en tanto que digna (artículo 1o. de la C.P.), es decir, un fin en sí misma y no un medio para un fin, con capacidad plena de decidir sobre sus propios actos y, ante todo, sobre su propio destino.” 214 Es decir solo quien es autónomo e independiente es porque es libre. Libertad que ha sido interpretada constitucionalmente como el valor supremo de en la selección de actos que se sujetaran a ajuicio de la Corte “ dentro de unos marcos y unos valores éticos que autónomamente acepta ... y que son las característica intrínseca del hombre con la cual le son reconocidos unos determinados derechos que son fundamentales e indispensables para su existencias.” 215 Ronald Dworkin edifica la libertad en términos de autonomía de la siguiente manera: “El reconocimiento de un derecho individual de autonomía hace posible la auto creación. Permitan cada uno de nosotros hacernos responsables para conformar nuestras vidas de acuerdo a nuestra propia personalidad, coherente o incoherente, pero en cualquier caso, distintiva. Nos permite conducir nuestras propias vidas, en vez de dejarnos llevar a lo largo de ellas, de tal forma que cada uno de nosotros pueda ser, en la medida en que un esquema de derechos lo haga posible, lo que hemos hecho con nosotros mismos” 216 En síntesis la expresión más hermosa de la libertad es la autonomía y en ese orden de ideas el derecho al libre desarrollo a la personalidad encarna la

213

“LOCKE concebía la libertad como una condición natural del ser humano, quien accede sin embargo a ceder un poco de ella para constituir una sociedad política, pero lo hace solo porque en el Estado natural su vida y sus posesiones corren peligros. La ley , garante de la libertad” No. 7 Selección de textos clásicos , - Marzo – Abril de 2003 ámbito Jurídico- LEGIS 214 C-221 de 1997. 215 T-571 de 1992 216 RONALD DWORKIN, ob.cit., p 293

autonomía en la calificativo libre, palabra mágica que connota a la Corte la fuerza constitucional implacable para defender esta tesis.

VI.

El Comportamiento del Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad

El desarrollo de este derecho tiene alcance desde las decisiones de Cortes norteamericanas que tumbaron normas de establecimientos educativos que restringían el uso del bigote, el cabello largo etc, sustentadas en derechos de libertad de expresión, de intimidad que sirvieron de soporte jurídico para sentar precedente de un derecho del libre desarrollo a la personalidad que no existía hasta entonces. el transcurrir de la construcción de este derecho a tocado casos de homosexualidad en los estados unidos y en Europa; en Alemania, la Corte de distrito de Berlín, negó a una persona el derecho a exigir de la autoridad administrativa pertinente el cambio de sexo de masculino a femenino, en los papeles de identificación; la situación era tal que el transexual luego de un tratamiento hormonal y quirúrgico cambio su sexo de hombre a mujer, pues según concepto medico sicológicamente era una mujer y el tratamiento ayudo a reafirmar su auténtica personalidad. El caso fue conocido por el tribunal constitucional alemán que considero tratar a esta persona como mujer y no como hombre, pues si no era así se le estaría negando su personalidad, su posibilidad de vivir una vida normal; o también el caso en el cual otra Corte alemana prohibió a un padre colocar el nombre de marco bernardo Antonieta a su hijo, pues a juicio de la Corte ello generaba confusión sobre el sexo y la personalidad que terminaría afectado su dignidad y el desarrollo de su personalidad. Estos ejemplos trascurridos en diferentes espacios y tiempos de la vida del derecho a la autonomía la enseña el profesor Manuel Cepeda217 defensor del espíritu constituyente que reconoció la capacidad natural de regular por si misma sus actos, como agente racional y responsable de todos los escogimientos y opciones que le 217

MANUEL CEPEDA, Los Derechos Fundamentales en la Constitución de 1991, Bogotá, Editorial Temis S.A.,1997,pp 149-151

atañen, por otra parte, no existe dentro de nuestro ordenamiento jurídico, ningún impedimento que constriña al hombre par no disponer de su vida conforme a su voluntad o libre determinación.

C. El Libre Desarrollo de la Personalidad en la Carta Política de 1991 y la en la Evolución Jurisprudencial

En el marco de un Estado social de derecho fundamentado en la dignidad humana, garante de la libertad y la autonomía, regida bajos principios democráticos, el individuo cobra una importancia trascendental

con el

articulo 16 superior que consagra el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, manifestación que no es nada más que la consideración de la persona como sujeto ético, capaz de gobernarse y determinar sus fines y destinos. Por ello considero de vital importancia las sentencias C- 221 de 1994 que termino por despenalizar el consumo de la dosis personal de droga y marihuana con base al principio constitucional de la dignidad, el derecho fundamental constitucional del libre desarrollo de la personalidad como cláusula general de libertad. Es de esta manera como con el argumento constitucional del sujeto moral que sucede: “Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha decidido, ni más ni menos, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia.” 218 Esa libertad decisoria del sujeto capaz de autodeterminarse se descifra “en que los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos… Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen.”

219

En ese orden de ideas al estado le

es prohibido invadir en la esfera íntima de la libertad individual pues no 218 219

C-221 de 1994 ibídem

puede imponer normas jurídicas con migo mismo porque estaría violando las fronteras que ontologicamente le están vedadas

que son los límites del

ejercicio de mi libertad que es propio de la persona; Y que solo concierne a ella. Este argumento poderoso de gran trascendencia en el análisis de la carta rompe la prohibitiva penal del consumo de drogas que sumado a los conceptos del derecho penal de acto y no de autor y el postulados garantista de última Ratio; propenda por la prevención y no la represión. Finiquitan con la irrevocable decisión de la inconstitucionalidad de la norma que prohibía abiertamente un comportamiento regido dentro del ámbito de libertad; como era el consumir una dosis personal de droga o marihuana achis. “ El derecho al libre desarrollo o desenvolvimiento de la personalidad, o de libertad de opción y de toma de decisiones de la persona, ejercido dentro del marco del respeto de los derechos de los demás y el orden jurídico [...] 220

Ahora bien, en el caso asombroso del joven de origen campesino que tutelo su derecho a la dignidad, a la autonomía y a la identidad por haber sido transformado en mujer, por decisión de sus padres y médicos cuando una perra cachorra le cercenó los genitales masculinos cuando apenas era un niño. La Corte tutelo el derecho a la identidad como derecho resultante del derecho a libre desarrollo a la personalidad ordenado la intervención quirúrgica y la asesoría psicológica para que se restablezca su originario sexo, con el único propósito de hacer respetar la decisión del joven de ser hombre. El máximo tribunal constitucional Colombiano manifestó “ Solo es libre quien puede autodeterminarse en torno al bien porque tiene la capacidad de entrar en sí mismo, de ser consciente en grado sumo de su anterioridad, de sentirse en su propia intimidad ( la Corte cita ILVA MYRIAM HOYOZ)

221

Y luego termina la Corte defendiendo

decisorio del individuo:

220 221

T- 493 de 1993 T- 477 de 1995

el espacio interno

“ Tal autonomía, implica a la persona como dueña de su propio señor. La persona por su misma plenitud, es dueña de si, es el sujeto autónomo y libre. En otros términos, el distintivo de ser persona y el fundamento de la dignidad de la persona es el dominio de lo que quiere ser”222 Reconocida por esta Corporación, entre otras, en las providencias T-050 del 15 de febrero de 1993 y C-176 del 6 de mayo de 1993. “La violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, implica el quebrantamiento del derecho a la intimidad, el cual en su concepción unitaria, se manifiesta de manera directa no sólo en el artículo 15 de la Carta Política sino, entre otros artículos constitucionales, en los artículos 16 y el 42; derecho a la intimidad que, como lo señaló la Sala de Revisión No 4 de esta Corte, en sentencia T-413 de 1993, se concreta "...en la vida social de los individuos, en el derecho a estar solo, sin importar el lugar en que la persona se encuentre, nadie puede imponerle a los individuos su compañía y ser testigo de su vida íntima o inmiscuirse en ella; en este ámbito el ser humano ejerce la libertad (artículo 13 de la Constitución) y se hace protagonista de su propio destino, al decidir y realizar libremente el desarrollo de su personalidad..." 223.

D. Sentido Positivo y Sentido Negativo del Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad La constitución de 1991 es eminentemente libertaria y autonomista.224Este derecho al igual que todos los derechos fundamentales se estructura en acciones positivas y negativas, las primeras entendidas como lo llama el Dr. Cepeda: “en él un sentido positivo, la libertad individual para tomar decisiones que concierne y afectan el desarrollo de la personalidad y la

222

T-477 de 1995 En la referida sentencia, se anotó además, que "Sólo aquél que sea aceptado por cada quien en su fuero personal y el que cuente con la expresa autorización de ley previa, cuando cumpla con las ritualidades señaladas por la norma, puede legítimamente compartir sus vivencias, intervenir en sus comportamientos o inquirir por ellos". 223

224

CARLOS GAVIRIA DIAZ, El Debate A La Constitución, Ponencia: Un enfoque positivo de la Constitución Política, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia e ILSA , 2002,p 23

libertad para emprender las actividades individuales o sociales que le permitan a la persona proyectar su visión de sí mismo.” Y en sentido al estado sobre las decisiones de cada individuo la autonomía individual contenida en el derecho del libre desarrollo de la personalidad es

una

prohibición al Estado y a los terceros desconocer la voluntad del individuo en la elección de su manera de ser y proyectarse en sociedad.225 Pues se constituye como límite ante la autoridad ello es el sentido negativo que identifica el profesor CEPEDA de este derecho y el sentido positivo que se deduce en este capítulo es la facultad entregada al individuo para que decida su forma de ser y destino trazado en la sociedad. Y la garantía que tiene el sujeto para hacer respetar la esfera íntima de la decisión propia que no está subordinado al ámbito de libertad colectiva. Existe una zona común en la cual impera el derecho al imponerme deberes con la sociedad así la sentencia referida a la despenalización de la dosis personal dijo: “El legislador puede prescribirme la forma en que debo comportarme con otros, pero no la forma en que debo comportarme conmigo mismo, en la medida de que mi conducta no interfiera con la orbita de acción de nadie”; y una zona que es propia de cada persona: Es el derecho del individuo, así la Corte interpreta partiendo desde las características definitorias del derecho y la moral, donde el primero es heterónomo, bilateral y de coacción por parte del estado y el segundo es autónomo, unilateral y ausente de coacción. Es así como la condición del agente moral (racional y libre) que genera el principio de respeto por la autonomía de las personas, reconocido por el constituyente al erguirse el Estado en el pilar de la dignidad humana Art 1 C.N. y garantizar el libre desarrollo de la personalidad Art. 16. la asegura con decisión a la persona como libre y autónoma; con un único límite, del orden constitucional y los derechos de terceros. Y si para ser autónomo es necesario estar libre, para el profesor HOFMAN, quien cita a KANT, el cual ya lo analizamos en el capítulo de la dignidad, La libertad es independencia así: (…) de la combinación de libertad e igualdad en el sentido de libertad 225

MANUEL CEPEDA Ob, cit. p 146.

igual debe seguir que solo puede ser colegislador quien sea su “propio amo” o sea que no dependa de ninguna otra persona (privada).226 Por tanto la independencia que se tiene cuando se es autónomo nace de la libertad de diseñar mi destino y el desarrollo de mi existencia;

como un fin

en si misma y no como medio para alcanzar los fines con la premisa constitucional que a entregado la capacidad suficiente a cada sujeto para que actué por si misma .La Corte ha dicho: La primera consecuencia que se deriva de la autonomía consiste en que es la propia persona ( Y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía con el, un rumbo...227 Y más adelante dice: “[ ...] los asuntos que solo a la persona atañen, solo por ella deben ser decididos . Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen” La capacidad de encimarse

es lo que para Lían Entralgo es: “Ser

humanamente persona es ser capaz de ejecutar todas las actividades que la introspección me permite descubrir en mi y la comprensión me hace atribuir a los demás” ... “Yo se lo que soy” ... “ Yo se quien Soy”228 Cuando la persona sabe quién es y sabe lo que es, sabe lo que quiere ser y como ser, allí en ese juego de palabras sumada a la teoría de los fines kantianos adoptados por la Corte, los cuales son el sustento de libertad. “La existencia de ese derecho reside en la autodeterminación de la persona, es decir que ella sea propietaria de ella misma y de sus actos reflejando una imagen digna para ella y para la sociedad”229 Por eso el Estado Colombiano no pude asumirse dueño del destino de cada quien pues cada quien es dueño de su destino230 de ahí se derivas, el respeto de su autonomía y si el estado le diseña la vida, el destino y el que hacer, pensar y sentir al individuo, lo que está haciendo es reducir su 226

HASSON HOFMANN. Traducción LUIS VILLAR BORDA. Universidad Externado de Colombia, 2002,p 206. 227

Filosofia del Derecho y del Estado, Bogotá,

Ibídem Cita realizada por el Dr JAIME ESCOBAR TRIANA, en el libro: “Bioética y Derechos Humanos”, Bogotá, Colección Bios y Ethos – Ediciones El Bosque Segunda Edición,p 23. 229 REVISTA JURÍDICA PIELAGUS No.1 , Facultad de Derecho – Usur-Colombiana –2002 , p 75 230 La Corte desecha la inarmonía de tener un “(…) Estado Colombiano que se asume dueño y señor de la vida y el destino de cada persona sujeta a su jurisdicción(…)” C- 221 de 1994 228

capacidad de sujeto reconocido en el artículo 1 y 16 constitucional y tratarlo como mero objeto o bestia “Simplemente, hay decisiones que el estado no puede tomar puesto que se encuentran dentro de la órbita de competencia del individuo interesado y posiblemente afectado” 231 El libre desarrollo de la personalidad traduce la posibilidad de adoptar un modo de vida de acuerdo con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones, y deseos en el marco del

respeto de los derechos de los

demás y el orden jurídico. “De esta forma podríamos decir que ese derecho de opción comprende la libertad y la independencia del individuo para gobernar su propia existencia y para construir un modelo de personalidad de acuerdo a su conciencia y con el único límite de no causar daño social”232 y que es el sujeto ético o moral el que en un estado de sociedad y no natural ni absolutista le es aceptable existir233 Si el derecho al libre desarrollo de la personalidad es concebido como la libertad individual de toda persona para tomar por sí sola decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada...234 es decir es solo ella y nadie más que ella la consiente de direccionar el rumbo de su vivir y como vivir y porque vivir. En ese orden de ideas resultaría contradictorio garantizar un derecho de autonomía si se restringe la libertad de decidir o se impone tácitamente una forma de comportamiento, conducta o sentir especial, propio del estado o del gobierno en turno; la ventaja del derecho es la elección libre y no camufladamente impuesta o no supuestamente libre.

La Efectividad del Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad en un Estado Garantista y no Paternalista

En ese orden de ideas cuando es el Estado quien se abroga la potestad absoluta de conocer mejor los interese de cada individuo, la Corte 231

MANUEL CEPEDA, ob,cit, p. 147 Cita 1 Ibidem 233 CARLOS GAVIRIA DIAZ. ob, cit, p 22 234 T-493 de 1993 232

contemplado como el llamado truco ilusorio que empaña el estado a través de su legislador para determinar la decisión del estado y no del sujeto, es decir para que en ultimas la libre decisión se incline en lo decidido ya por el estado, y no por la persona. Situación que ha sido identificada por DWORKIN como las políticas de protección a los intereses de la propias persona, que son constitucionalmente admisibles, denominadas por algunos sectores de la filosofía ética como "paternalismo”235 e igualmente advertida por la Corte al manifestar que cuando el Estado se encamina por la vía

benévola del

paternalismo se puede llegar a la negación de la libertad individual, ya que se estaría instaurando un Estado “protector de sus súbditos, que conoce mejor que éstos lo que conviene a sus propios intereses y hace entonces obligatorio lo que para una persona libre sería opcional”236. Es decir tratar a sus ciudadanos como

menores de edad hablando, que no conocen sus

intereses, ideales, añoranza, propósitos etc; y que es el estado el único capaz de dirigir sus vidas; “El Estado paternalista trata a la persona como un incapaz.”237 Esta afirmación es la sostenido por la Corte al tratar el paternalismo del Estado que al abusar del amparo de tutela infiere en el derecho a la autonomía para terminar anulando. Vicio que se degeneraría al máximo con la política perfeccionista de un estado absolutista, dictatorial que: “impone las personas modelos de virtud o de excelencia humana” 238 lo cual se traduce como lo enseña la sentencia C-309 de 1997 en la sola aceptación por parte del estado de una determinada concepción de realización personal atentatoria contra el pluralismo y la multiculturalidad de un Estado democrático que viene a hacer inconsonante con el pensamiento del Estado social de derecho y la carta de derechos. Solo Reconociendo al otro y sus diferencias bajo la tolerancia encontramos la esencia de la democracia; que sin duda como se dijo es el vitalizador de la libertad, libertad 235

Sobre estas distinciones en la filosofía ética ver, entre otros, GERALD DWORKIN. "El paternalismo" en Jerónimo Betegón, Juan Ramón de Páramo (Ed) Derecho y moral. Barcelona: Ariel, 1990. Ver también Carlos Santiago Nino. Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación. (2 Ed) Buenos Aires: Astrea, 1989, capítulo X. Igualmente ver Ernesto Garzón Valdés. ”¿Es Éticamente Justificable El Paternalismo Jurídico ?” En DERECHO, ÉTICA Y POLÍTICA. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p 361 y siguientes. Citado por la sentencia – Corte Constitucional C-309 de 1997. 236 Sentencia C-221 de 1994 MP Carlos Gaviria Díaz 237 C-309 de 1997 MP Carlos Gaviria Díaz 238 ibídem

misma que triunfara cuándo el estado ya no manipule la libertad interior de la persona. “La victoria de la libertad es solamente posible si la

democracia llega a

constituir una sociedad en la que el individuo su desarrollo y felicidad constituya el fin y el propósito de la cultura en la que la vida no necesite justificarse por el éxito o por cualquier otras cosa, y en la que el individuo no se vea subordinado ni sea objeto de manipulaciones por parte de ningún otro poder exterior a el mismo, ya del Estado o la organización económica”239 Esa libertad que se reclama es el fin, valor y derecho constitucional del estado Colombiano que es el blanco oscuro de la efectividad y el incumplimiento intencional del Estado.

D. Límites y Restricciones a La Voluntad “La limitación de la libertad se justifica sólo cuando es necesaria para la libertad misma, para prevenir una invasión de la libertad que sería aún peor”240, El mismo artículo 16 Superior enseña que los límites del ejerció de la libertad son los derechos de terceros y el ordenamiento jurídico. Por ello una de las providencias en las que se muestra el respeto del ejercicio del derecho a la autonomía y su frontera de ejercicio es en la sentencia 309 de 1997, cuando analizo la demanda de inconstitucionalidad que consideraba atentatorio contra el derecho del libre desarrollo de la personalidad la media imperativa del uso del cinturón de seguridad considero que tal normativa no imponía modelos de vida y que por el contrario sus beneficios eran múltiples que acaban con proteger la autonomía de la persona. Y que bajo el principio de la solidaridad traducida en los gastos ocasionados de las reparaciones en salud que las colisiones y tragedias generadas por la falta del uso del dispositivo de seguridad.

239 240

ERIC FROMM, El Miedo a la Libertad, Barcelona, Ediciones Piados Ibérica– 2000, pp 257 y 258 JOHN RAWLS. Ob.cit, p 204

En esta sentencia se enseña que la limitación de un derecho debe ser legítima para que pueda tener validez. Y de esta manera lo menciona la Corte: “para que una limitación al derecho individual al libre desarrollo de la personalidad sea legítima y, por lo mismo no arbitraria, se requiere que goce de un fundamento jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas o la facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas, sino que en la necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del derecho fundamental mencionado”. Y más adelante concluye con la siguiente síntesis: “[...] en consecuencia, simples invocaciones del interés general, de los deberes sociales (CP art. 15), o de los derechos ajenos de rango legal, no son suficientes para limitar el alcance de este derecho.241”

E. Las Restricciones Dentro de las restricciones a la autonomía encontramos según Dworkin 242 la incapacidad mental y para la Corte las enfermedades mentales o estados temporales que afecten la capacidad de discernimiento de la personas y desde luego la minoría de edad 243 Por ejemplo, la educación básica obligatoria claramente pretende fortalecer las capacidades de opción de la persona cuando llegue a la edad adulta.

244

;

Así se construye autonomía y su proceso de fortalecimiento parte como lo dice el Dr. SZASZ. de la conquista constantemente “ la autonomía se ve impulsada potencialmente por la educación, la inteligencia y la salud y a menudo se ve disminuida por su ausencia”.245 Cuando existe la llamada debilidad de la voluntad termina utilizado por la filosofía ética cuando según lo explica la Corte “ Se trata de aquellos

eventos en donde la persona

acepta que un determinado bien es valiosos para ella y no desea afectarlo,

241

Sentencia T-532 de 1992 MP EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. Fundamento Jurídico No 3. RONALD DWORKIN, ob. Cit., p 290. 243 C-309 de 1997. 244 ibídem 245 THOMAS SZASZ, Libertad Fatal, Barcelona, Ediciones PAIDOS Ibérica S.A.,2002,p 217 242

pero se niega a evitar un comportamiento que lesiona ese interés, o no tiene la voluntad actual suficiente para realizar una conducta que es necesaria para proteger el bien En estos casos la intervención coactiva del Estado, frente a esa momentánea debilidad de voluntad, se justifica a fin de impedir que la persona, por una incompetencia temporal afecte intereses personales que ella misma juzga más importantes que los móviles actuales de su comportamiento.”246 Es en razón de la debilidad de la voluntad que poseen los menores de edad, los dementes y los incapaces a raíz de afección emocional, a quienes el estado a través del instrumento del consentimiento orientado, decide por ellos. y en estos términos lo expone la Corte: “en lo que podría

denominarse

consentimiento

orientado

hacia

futuro

(un

consentimiento sobre aquello que los hijos verán con beneplácito, no sobre aquello que ven en la actualidad con beneplácito)" 247

XI.

La Liberta Individual, Entre las Medidas de Protección y las Medidas Paternalistas.

La sentencia C-309 de 1997 sentó la diferencia entre las medidas de protección y las medidas perfeccionistas; las primeras propias de los Estados, garantistas que tiene como fundamento la dignidad humana, y las 246

C- 309 de 1997. Sobre estas distinciones en la filosofía ética ver, entre otros, Gerald Dworkin. "El paternalismo" en Jerónimo Betegón, Juan Ramón de Páramo (Ed) Derecho y moral. Barcelona, Ariel, 1990. Citado Por la Corte Constitucional en sentencia C-309 de 1997. 247

100

segunda correspondientes a los Estados dictatoriales o totalitarios que imponen modelos de virtud a través de la represión; la providencia constitucional estudiada por el alto tribunal pretendió determinar el examen de constitucionalidad de la multa por no usar del cinturón248 de seguridad para identificar si es una medida de protección del derecho a la vida y a la integridad personal, o por el contrario es una medida perfeccionista que impone modelos de virtud y que vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Existen como lo anota HAKSAR249, algunas medidas e instituciones paternalista que tiene aceptación y justificación, como son: Obligatoriedad de la educación primaria, el cumplimiento de las leyes laborales, la vacunación obligatoria, la prohibición del duelo, en la obligatoriedad del cinturón de seguridad en automóviles, entre otros, pues como lo indica el Maestro argentino CARLOS SANTIAGO NINO: “Un paternalismo no perfeccionista estaría dirigido a proteger a los individuos contra actos y omisiones de ellos mismos que afecta sus propios interés subjetivos o las condiciones que los hacen posibles”250 Un Estado puede favorecer ciertos modales de vida, pero no prohibir modelos de vida, el Estado puede disuadir, desestimular pero nunca irrespetarlos, la justificación solo es validad cuando

se coloca en riesgo

derecho de terceros; al respecto el maestro CARLOS SANTIAGO NINO, considera que: “ la concepción opuesta al principio de autonomía tal y como lo he presentado sostiene

se suele denominar “perfeccionismo”. Esta concepción

que lo que es bueno para un individuo o lo que satisface sus

intereses es independiente de sus propios deseos o de su elección de forma de vida y que el Estado puede a través de distintos medios dar preferencia a aquellos intereses y planes de vida que son objetivamente

248

Artículo 178 Artículo 178. Será sancionado con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos el conductor de un vehículo automotor que incurra en cualquiera de las siguientes infracciones:(...) “6. No utilizar el cinturón de seguridad en vehículo de modelo 1985 en adelante. del decreto 1344 de 1970, tal y como fue modificado por el artículo 1º del decreto 1809 de 1990. 249 CARLOS SANTIAGO NINO, Ética y Derechos Humanos, Buenos Aires, Editorial Paidos,1984,p 142 250 Ibidem

101

mejores”251 Es decir que el derecho a la autonomía supone la neutralización de la preferencias externas acerca de cómo los demás deben vivir, según lo determine el Estado.

XII.

El Derecho a Morir Dignamente y el Derecho a Morir Nace de la Autonomía

El paradigma resultante del presente argumento toma punto de partido en la autonomía como fuente de valor a la vida. Así las cosas el profesor CALSAMIGLIA “Sin autonomía los actos humanos carecen de valor, incluso desde el punto de vista religioso. Un derecho que no respeta la autonomía no es un buen derecho”252 “[…] El único criterio acerca de la realización de la libertad es el de la participación activa del individuo en la determinación de su propia vida[…]”.253 En la anterior frase ERIC FROMM, enuncia el perfeccionamiento de la libertad con la participación activa del individuo en la determinación de su vida. Libertad misma que se extiende hasta la construcción o destrucción de la existencia misma Así lo explica el Dr. CEPEDA cuando define el carácter de autonomía del artículo 16 de la constitución política 254. Por ello es que con lógica razón el más fino talante argumentativo para edificar según el profesor CEPEDA, el derecho a morir dignamente, y al cual añadiría el derecho simplemente a morir, es el derecho a la autonomía personal. “Las Cortes estatales han tomado posiciones divergentes en esta materia, pero con mayor frecuencia han reconocido que la autodeterminación 251

Ibídem, p 136 Rodolfo Vazquez (Compilador) BIOTECA y DERECHO. Fundamentos y Problemas Actuales. México DF., Fondo de Cultura Económica. México 1999, p 153 253 ERIC FROMM, ob.cit. p 260 254 “Así se define el carácter genérico pero omnicompresivo del derecho a la autonomía consagrado en el artículo 16 de la constitución de 1991, cuya finalidad es comprender aquellos aspectos de la autodeterminación del individuo, no garantizados en forma especial por otros derechos, de tal manera que la persona goce de una protección constitucional para tomar, sin intromisiones ni presiones, las decisiones que estime importantes para construir o destruir su propia vida.” 252

MANUEL CEPEDA,ob.cit.,p 146

102

comprende el derecho a determinar cuándo

se ha de terminar la propia

vida”255 Y más adelante completa al decir: “El derecho de morir dignamente es uno de ellos. Las Cortes estatales han tomado posiciones divergentes en esta materia, pero con mayor frecuencia han reconocido que la autodeterminación comprende el derecho a determinar cuándo se ha de terminar la propia vida.”256 Y es que el reconocimiento de la libertad, entendimiento y voluntad, hace a la persona un sujeto de decisión, decisión misma que llega al punto de poder acabar con su existencia. Más aún si se cuestiona la dignidad y calidad de vida; Ahora bien la canonización del hombre como un fin en si mismo la hace capaz de auto conocerse y auto determinarse que abran la ventana al diseño de su

plan de vida, así como también elegir su destino final: más aún

cuando la calidad de vida se haya en tela de juicio. Y no existe razón alguna por la cual se deba rendir cuentas por sus decisiones y actos personales como la eutanasia voluntaria y el suicidio asistido. ¿Por qué entonces convertir a los adultos en "menores" de por vida, al impedir que cada uno decida según su saber y entender? ¿Es lícito, so pretexto de "protección", arrebatar la capacidad de decisión sobre su propia vida a quien debe sufrir las consecuencias de su continuación? El derecho a la autonomía personal que emana de libertad ha sido uno de los pilares fundamentales para estructuran en Cortes y tribunales de EE.UU (Estado de Oregon), Holanda, Suiza y Australia el derecho a morir dignamente. Por otro lado la Corte ha condenado los indeterminismos jurídicos que se consagran en la carta como principios y valores que pueden ser conjugados con el único animo de anular un derecho o restringir su ejercicio. “la persona queda reducida a un instrumento para la defensa de valores abstractos pues, a pesar de no afectar derechos de terceros con su conducta, su autonomía individual es sacrificada en nombre de la protección de tales valores, que son importantes para el orden constitucional, pero que 255

Cornelia Portter Rabí y Mary O’Nell Robyn” Personal Autonomy and the Limits of Sate Authority” en Human Rights in the State, New York, Greenwood Pres, 1988. Citado por Manuel Cepeda E. ob. Cit., p 150 256 Ibidem

103

la persona considera de menor trascendencia frente a otros intereses que le parecen más vitales” 257 Por ello jamás podría aceptarse argumentos en abstracto que condenen la construcción de un derecho a morir, de la permisión de la eutanasia voluntaria pasiva y activa, y del suicidio asistido. “El deseo del hombre de ganar el control sobre si mismo, sobre su propio nacimiento y su propia muerte, es equivalente a arrebatar a Dios ese control. La autonomía es un crimen de Lesa majestad. Llamamos a Dios” el creador y a Satán el Destructor, el nacimiento es divino, en tanto que la muerte es satánica

258

y si

arrebatarle a Dios su autoridad es reivindicar mi autonomía sobre mi muerte, pues soy el más irreverente subversivo de Dios; y este trabajo un libro más del satanismo. “Una vida buena no precisa ser especialmente reflexiva; la mayoría de las mejores vidas son, justamente las que han sido vividas y no las que solo han sido planeadas. Pero existe momentos que claman por una autoafirmación” 259

Esa autoafirmación es el derecho que los enfermos terminales y graves

tienen a morir dignamente. Sin embargo, existen posiciones como la de VLADIIMIRO NARANJO MEZA, en su aclaración de voto sobre la sentencia que declaro constitucional el uso del dispositivo de seguridad, defendió la vida como limite a la autonomía pues no podía el hombre bajo ninguna circunstancia atentar contra el instinto primario de conservar la vida; ya que ningún ser de la especie humana puede dañarse así mismo. Y de esta manera lo explica: “Todo hombre tiene sus propias finalidades naturales, y dentro de ellas no se contempla la de dañarse así mismo. Con prescindencia de los derechos a terceros, el hombre tiene deberes para consigo mismo, que se derivan de la propia naturaleza humana, y que se presentan ante la razón con caracteres evidentes. Uno de ellos es el deber de conservar la vida, deber inscrito en la

257 258 259

C-309 de 1997 THOMAS SZASZ , ob,cit, p 244 RONALD DWORKIN, ob,cit, p 314

104

sicología con el carácter de instinto primario [ …]”260 y más adelante concluye. “La vida humana ha de ser conservada por el viviente, para a través de ella, alcanzar sus fines naturales. Esta realidad racionalmente deducida, se ve reforzada por la inclinación natural a la conservación del propio ser, comúnmente llamada Instinto de Conservación”

261

Su posición en defensa de la vida es sumamente respetable por los argumentos que se exponen en el capítulo de la vida de esta tesis. De todos modos es necesario aclarar que la lucha por conquistar un derecho a morir no conlleva el dañarse del hombre consigo mismo ni tampoco una apología al

sufrimiento

dolor;

conductas

propias

desviaciones

comportamentales como el SADISMO. Por el contrario el derecho a morir dignamente es el primer enemigo del sufrimiento y la indignación del ser humano, su propósito es la búsqueda del bienestar, del alivio pronto, de la tranquilidad anhelada, para humanizar el final de la vida y el comienzo de la muerte. Por otro, el instinto de conservación para FERRI no es más que un límite

262

al hecho excepcional del suicidio; Un límite más como la familia, el amor etc. Limite que no es siempre incólume y que termina siendo vencido muchas veces por la razón y en otras por la emoción. Instinto de conservación natural que justifica una benéfica supervivencia no una tardía y marchita existencia. El hombre que ha construido su vida como a construido su futura muerte es porque ha destruido primero su instinto de conservación. Por ello no puede utilizarse la muletilla vanal del instinto de conservación para cerrar las puertas al camino de la auténtica libertad, que es en ultimas el sustento en palabras del profesor FROSISNI del derecho a morir y de otros derechos más al decir que: “El derecho a la muerte se vinculó estrechamente con el derecho a morir por medio del derecho de libertad, siendo este último el dueño de toda acción moral generadora de valores.” 263Permitir la

260

C- 309 de 1997. Aclaración de Voto VLADIMIRO NARANJO MEZA C- 309 de 1997. Aclaración de Voto VLADIMIRO NARANJO MEZA 262 ENRIQUE FERRI, Homicidio – Suicidio, Biblioteca Jurídica de Autores Españoles y Extranjeros. Madrid, Editorial REUS. Primera Edición, 1934,p 37 263 VITORIO FROSINI, Derechos Humanos y Bioética, Bogotá, Editorial TEMIS S.A., 1997, p 161 261

105

penalización de la ayuda al suicidio como lo hace el actual articulo 107 penal es resquebrajar la autonomía y en la posición del Dr. Thomas SZASZ “conculca y disminuye la autonomía”264 . La manifestación punitiva del estado al castigar la ayuda al suicidio es la toma descarada de la asunción de amo y señor de la voluntad y vida de sus gobernados. Negar la asistencia medica al suicidio al enfermo avanzado de cáncer, sida, alnzheimer y demás enfermos terminales y personas desahuciadas en su vida y espíritu que sienten su dignidad menospreciada y que voluntaria y conscientemente desean morir es parafrasear el derecho de dignidad y autonomía para reducirlos a la poesía socrática. Y es que en últimas el sentido de vivir lo da la libertad, libertad que si se oculta u omite acaba en esclavitud. Por eso este trabajo es una melodía para la liberta, que reclama el derecho a vivir conforme a nuestra libertad. Tal y como lo enseña el maestro DWORKIN: (...) Reivindicamos el derecho a decidir por nosotros mismos, y por consiguiente, deberíamos estar dispuestos a insistir en que cualquier constitución honorable, cualquier constitución genuina que se sustente en principios, garantizara ese derecho para todos. Es tan importante vivir de acuerdo con nuestra libertad como el hecho de disponer de ella [...] 265 Ahora bien, esta libertad que defiendo no apunta a cambiar la naturaleza de las cosas, ni sobrepasar interés colectivos, ni irrumpir en el libertinaje absoluto que desborde todo orden jurídico, pues jamás se ha postulado el carácter absoluto de libertad ello sería tan arbitrario como negar la libertad misma. Libertad y gloriosa libertad que dentro del marco de sus límites es infinita en sus expresiones, totalmente inacabada y nunca arrebatadora del orden que la garantice sino por el contrario fruto exquisito de la más alta democracia.

264 265

THOMAS SZASZ, ob,cit, p 229 RONALD DWORKIN, ob,cit., pp 313 y 314

106

CAPITULO QUINTO LA VIDA Es difícil atreverse a lanzar un concepto que satisfaga el mayor número pensadores, pues su discusión si la vida es un hecho, derecho, valor, bien o principio aun en nuestros días sigue vigente, no obstante gracias a la evolución jurisprudencial y doctrinaria de quienes con la reflexión en el marco de una nueva carta política se han podido llegara hacer algunas precisiones sobre el tema. Por eso comienzo manifestando que la vida es un hecho biológico266 antes que un derecho, y la mejor forma de sacramentarlo ha sido canonizarlo en norma jurídica positiva para tornarlo

exigible e

invocar luego la fuerza del Estado, frente a eventuales riesgos o amenazas que la peligren. Si bien es cierto la consagración de la vida como derecho, no hace que la vida nazca, pues su condición fáctica es independiente de cualquier enunciación normativa, así la vida desde una concepción Ius naturalista es inherente a la esencia misma del hombre que se fortalece en la tipificación que hacen los positivistas para desencadenar la acción de la sociedad y el Estado.

III.

Algunas Precisiones Históricas Sobre el Derecho a la Vida

Para la mayoría de las Religiones del mundo la vida ha sido siempre sagrada, La Biblia y El Corán lo reconocen como, principio inalienable. Sin embargo su trato a lo largo de la historia se muestra ambiguo ante el respeto de unas vidas y la disposición discriminada de otras; la edad antigua caracterizada por reyes y emperadores eran los dueños y señores de las vidas de su gente. Como también en la edad media es e, noble y el clero los propietarios de las vidas de sus siervos; solo después de la revolución francesa, alimentada por el humanismo y la ilustración, limita al Estado en su 266

“El derecho a la vida es la garantía individual fundamental, que puede considerarse la condición de posibilidad de todos los demás derechos humanos, los cuales solo tienen sentido y razón de ser la medida en que se prediquen y se practiquen a partir de la existencia autónoma y digna de la persona” El Derecho a la vida en la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Autores Varios. Corporación de Juristas. Grupo Editorial IBANEZ. Universidad Autónoma de Colombia. Bogotá DC. 2007,p 61

107

accionar negativo para abstener las ofensas a la vida, y lo faculta igualmente en su accionar positivo

que brinde garantías

respeto, el derecho a la vida se ve

para su conservación y

armonizando

con la noción de la

dignidad humana que es el sustento de todos los derechos

y que será

materia de estudio más adelante. Más adelante y después de los horrores de la macabra segunda guerra mundial el derecho a la vida en el siglo XX recibe canonización mundial al estipularse en

el artículo tercero de la

declaración universal de la ONU. Así es el primero en la declaración americana de los derechos y deberes del hombre, de 1948 y reaparece en el artículo cuarto de la convención americana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica de 1969267 , como un derecho que empieza a partir del momento de la concepción y del cual nadie puede ser privado arbitrariamente. es declaración universal de la ONU. En el artículo tercero, el primero en la declaración americana de los derechos y deberes del hombre en 1948. Está consagrado en nuestra carta política en el artículo 11 como el primer derecho fundamental, además es valor y fin del Estado social de derecho; además para el profesor VLADIMIRO NARANJO “La vida es el derecho natural básico de toda sociedad civilizada”268. Es relevante la importancia de este derecho, pues su protección se manifiesta desde la carta política al prohibir la pena de muerte

Pasando por las legislaciones laboral, civil y

terminando con la penal; en la primera cuando se cuida la estabilidad laboral de la mujer embarazada, evitando su despido; la segunda al estipular el código civil en el artículo 91 la obligación del juez de proteger la vida del no nacido, y la tercera en materia punitiva, castigando el aborto. Las discusiones sobre el concepto de la vida se hicieron vislumbrar en la asamblea nacional constituyente, llegando a posiciones de distintas matices, una de ellas la enunciada por el Constituyente OTTY PATIÑO ORMAZA: “la vida es el bien

267

Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, Serie Red Nacional de Promotores, Defensoría del pueblo. Bogotá D.C, 2001, p 9 268 VLADIMIRO NARANJO MEZA, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Santa Fe de Bogotá, Editorial Temis, 2000, p 503.

108

supremo de la persona humana, su defensa y respeto es la base de todos los derechos fundamentales”269. IV.

El Derecho a la Vida en Colombia Evolución Constitucional

El profesor MANUEL CEPEDA trascribe en su texto los debates de la asamblea nacional constituyente que impuso el concepto de la vida sobre la propuesta de bien, pues la vida preocupaba tanto a los constituyentes que fueron muy sigilosos y tajantes en crear una norma que fuera lo suficiente mente fuerte para hacer respetar lo que en la vida nacional Colombiana hasta el momento había sido tan desvalorado y violentado, es como se acogen las ideas de inviolabilidad, garantía del Estado y de primer derecho 270

Para la Corte constitucional Colombiana, en sentencia T- 366 de 1993, afirmo que la vida humana es el fundamento de todos los demás bienes jurídicos, en la providencia C- 133 de 1994 señalo que la vida es el más valioso de los bienes que se reconoce a todo individuo de la especie humana, en la sentencia C-013 de 1997 indico que la vida es el primero y más importante de los derechos fundamentales, y presupuesto necesario de todo derecho, en

la providencia C–239 de 1997, dijo que la vida es un

derecho fundamental y un valor constitucional. La Constitución no sólo protege la vida como un derecho (CP art. 11) sino que además la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervención, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. Así, el Preámbulo señala que una de las finalidades de la Asamblea Constitucional fue la de "fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida". Por su parte el artículo 2º establece que las autoridades están instituidas para proteger a las personas en su vida y

269

MANUEL CEPEDA, Los Derechos Fundamentales en la Constitución de 1991. Santa Fe de Bogotá, Editorial Temis, 1997,p 25 270 Un segundo grupo de constituyentes consideraba que se trataba de un derecho, pero coincidía en que su garantía por parte del Estado debería enfatizarse:” la vida es un derecho, pero el Estado tiene que garantizarlo, porque estamos hablando de las garantías a las personas y a las comunidades; entonces (...) es deber del Estado que todos le estamos reclamando por no estar tutelándolo bien. MANUEL CEPEDA, ibídem, p. 23

109

asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Igualmente el artículo 95 ordinal 2 consagra como uno de los deberes de la persona actuar humanitariamente ante situaciones que pongan en peligro la vida de sus semejantes. Finalmente, el inciso último del artículo 49 establece implícitamente un deber para todos los habitantes de Colombia de conservar al máximo su vida. En efecto, esa norma dice que toda persona debe cuidar integralmente su salud, lo cual implica a fortiori que es su obligación cuidar de su vida. Esas normas superiores muestran que la Carta no es neutra frente al valor vida sino que es un ordenamiento claramente en favor de él, opción política que tiene implicaciones, ya que comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida271. Es el primero de los derechos fundamentales sin el cual no pudiesen existir los demás y su importancia radica tanto que su enunciación en el preámbulo constitucional y en el artículo segundo superior como fin o meta del Estado hace pesar su trascendencia, y vital importancia para la existencia y querer de un Estado social de derecho, así la Corte lo ha enseñado cuando ha dicho:“ En estricto sentido, el derecho a la vida es el derecho fundamental por excelencia, por cuanto en él se funda todos los demás derechos. De nada sirve

garantizarle al hombre la protección de todos los bienes

jurídicos, si no se protege el que es fundamento de todos: La vida humana. Lo anterior, porque la vida humana es el acto de ser del hombre; de ahí que desde Aristóteles se expresara que la vida para el viviente es su mismo ser. Este derecho se puede definir como un derecho fundamental que emana directamente de la naturaleza del hombre y que representa su mismo ser integral a ser y a existir del acuerdo con su dignidad de persona, desde el momento en que empieza la vida hasta su fin. Incluye como extensión propia, tanto la integridad física como la salud

272

Es decir la vida tiene la

consideración de inmutable e inherente; y es que su consagración demanda atención inmediata y protección porque el ordenamiento jurídico se funda en 271 272

C-239 de 1997 T-366 de 1993

110

él y así la Corte se ha pronunciado y a tutelado en varias oportunidades su riesgo y amenaza. “Un Estado que opta por el derecho a la vida y que se funda en él, debe poner todos los medios eficaces al alcance de las personas para que se proyecte en su aspecto trascendente la inviolabilidad de la vida humana como derecho” 273 “La vida humana es el acto de ser del hombre, de ahí que desde Aristóteles se expresara que la vida para el viviente es su mismo ser” 274 El derecho a la vida, comporta como extensión el derecho a la integridad física y moral, así como el derecho a la salud, cuenta con ellos una conexión íntima, pues estos últimos tienen su desarrollo con él. La Corte liga derechos a la vida por considerarlos íntimos y consustanciales al mismo pues su propósito es proteger el acto de vivir y para lo cual necesariamente implica proteger al mismo tiempo diferentes derechos como salud, e integridad física, moral y demás que ponen en peligro a la vida cuando estos son se amparan.275

D. Vida Digna

La Corte constitucional postulo un criterio de vida fundado en una pura concepción bio fisiológico, el cual se encuentre expuesto en las diferentes sentencias donde se ha referido al tema del aborto. La vida se puede definir como un derecho fundamental que emana directamente de la naturaleza del hombre y que representa su mismo ser integral a ser existir de acuerdo a su dignidad de persona. El derecho a la vida no implica la mera subsistencia, sino el vivir adecuadamente en condiciones dignas. La integridad física y moral, la plenitud y totalidad de la armonía corporal orgánico del cuerpo, y el derecho a la salud, el normal funcionamiento orgánico del cuerpo, así como el adecuado ejercicio de las 273 274 275

T-513 de 1995 T-366 de 1993 T-362 de 1997

111

facultades y de su plenitud y totalidad corpórea y espiritual, con el fin de que su existencia sea conforme a la dignidad personal276 Como consolidación de tal criterio, la sentencia SU 995 de mismo año, expuso que” el derecho constitucional fundamental a la vida no significa la simple posibilidad de existir sin tener en cuenta las condiciones en que ello se haga, sino implica para el individuo la mayora posibilidad de despliegue de sus facultades corporales y espirituales, de manera que cualquier circunstancias que impida el desarrollo normal de la persona, siendo evitables de alguna manera compromete el derecho consagrado en el artículo 11 de la constitución.

Sin embargo en aras de ser consecuente con el fundamento del Estado social de derecho, cual es la dignidad humana, que irradia a todo el ordenamiento jurídico, la Corte a aunado el derecho a la vida con la dignidad humana, pues la fuerza normativa de este principio trasforma el derecho de vivir como mera prerrogativa fisiológica de existir biológicamente, sino como el existir rodeado de condiciones de respeto que le permitan la armonía de vivir. “[...] reiterada jurisprudencia esta corporación ha sostenido que el derecho a la vida no recae únicamente sobre la conservación de la existencia fáctica, sino sobre la vida humana en condiciones de dignidad [...].” 277 “El derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica vivir adecuadamente en condiciones de dignidad la obligación de protección de vida no se traduce en la preservación de la vida solo como un hecho biológico” 278 Tomo como ejemplo el caso del indigente, quien tiene derecho a la vida, y ello se plasma en la negativa que normalmente ocurre de atentar contra su existir, pues aparentemente el pordiosero vive y nadie le hace nada, pero es 276 277 278

Sentencias T-366 de 1993, T-029 de 1994 y T- 123 de 1994 T-123 de 1994 C-239 de 1997

112

acaso esa la vida que pregona la constitución de 1991, configuradora del Estado social y democrático de derecho, con la jurisdicción en toda la carta de la soberana dignidad humana?. Claro que no, el derecho a la vida digna reclama, trabajo, para subsistir y satisfacer su necesidad vital de nutrición; vivienda para su protección, educación para su formación y salud para su equilibrio físico y moral. “ En reiterada jurisprudencia, esta corporación ha sostenido que el derecho constitucional fundamental a la vida no significa la simple posibilidad de existir sin tener en cuenta las condiciones en que ello se haga, sino que por el contrario, supone la garantía de una existencia digna, que implica para el individuo la mayor posibilidad de despliegue de sus facultades corporales y espirituales, de

manera que cualquier

circunstancia que impida el desarrollo normal de la persona, siendo evitable de alguna manera, compromete el derecho consagrado en el artículo 11 de la constitución” 279 Por ello derecho a la vida en conjugación con el fundamento del Estado social de derecho, el cual es la dignidad humana, armoniza estos postulados constitucionales para interpretar sistemáticamente la dignidad y la vida como derechos: “El derecho a la vida no implica la mera subsistencia, sino el vivir adecuadamente en condiciones dignas.”280 “El derecho a la vida no implica la mera subsistencia, sino el vivir adecuadamente en condiciones dignas” 281 Por consiguiente tenemos que el derecho fundamental a la vida de vigencia y protección inmediata sostén de los demás derechos, demanda garantía por parte del Estado para su cumplimiento y eficacia en la correcta interpretación sistemática de la vida en condiciones de dignidad o vida digna que la jurisprudencia constitucional ha decantado. Y si la vida se reviste de una importancia única que aboca la más alta atención es por eso inmutable, absoluta e intocable?

279 280 281

T-444 de 1999 T-1123 de 1994 T-029 de 1994.

113

Para responder este interesante interrogatorio hay que examinar el trato jurídico en la jurisprudencia Colombiana a los temas de Aborto y Eutanasia; que a continuación se examinaran.

E. Vida, Aborto y Libertad Procreativa

Qué derecho debe prevalecer la autonomía pro-creativa y dignidad de la mujer o la vida del que está por nacer? En la asamblea constituyente de 1991 el ánimo por tratar el tema del aborto, fue siempre escurridizo, el intento por contemplar su prohibición fue igual de perdido que el de garantizar su disposición, así el tema se traslada a los legisladores y a la ley ya establecida (Ley 100 de 1980l) en los artículos 343 a 345 ya punibilizaba el aborto. Sin embargo la primer sentencia de la Corte constitucional sobre la materia fue la C-133 de 1994 ,En esta providencia se enfrentan dos derechos constitucionales la libertad pro creativa de la mujer , desarrollada del articulo 16 de la carta y el derecho a la vida , la Corte a su juicio interpreta el articulo 11 superior de forma absoluta extendiendo la protección constitucional de la vida

al momento de la concepción ,

independiente de que en virtud del nacimiento llegue a configurarse como persona. Aquí la Corte asimila como sinónimo el delito de homicidio al del aborto sobreponiendo la vida del feto así esta no sea persona frente a la dignidad, autonomía y libertad pro creativa de la mujer; “La vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como persona que representa y por su Estado de indefinición” Esta situación provoco un duro enfrentamiento, pues el salvamento de voto cuestiona el argumento de catalogar al feto como persona con derechos e interese propias (según DWORKIN) para menospreciar los derechos de la mujer y condenar a la mujer violada a cargar el fruto de su desgracia ya que no se consideró excepción alguna en circunstancias de violación o inseminación artificial no consentida, para los magistrados que salvan el voto, estos casos en los cuales se obliga a continuar con el embarazo no 114

son una conducta constitucionalmente exigible. La Corte en esta oportunidad pondero los derechos en contención como los de la libertad de conciencia, libertad de cultos y autonomía personal versus vida, siendo este último al cual los primeros estén supeditados. El salvamento critica

el origen

ideológico del sustento de la providencia, producto de las posiciones del catolicismo que adopta una determinada concepción religiosa del valor de la vida del no nacido, sobrepasando los mandatos constitucionales de un Estado social de derecho pluralista garante de libertad de conciencia y religión, y que además vuelvo y repito se limitan sin consideración alguna los derechos de la dignidad humana, la autonomía pro creativa de la mujer, la libertad de religión y de conciencia de la mujer. Más tarde en la sentencia C-013 de 1997 la Corte se pronuncia sobre las causales de la atenuación de la pena en la conducta punible del aborto, pues las pretensiones de la demanda solicitaba declarar la inconstitucional los atenuantes de la pena existentes para casos como el de violación. La Corte por fortuna no accedió a tal petición; esta decisión refleja un cierto de consideración

para

mujer,

pues

hubiera

concedido

inconstitucionalidad ratificaría radicalmente su posición absoluta del valor y derecho de la vida, construida en su sentencia (C-133 de 1994). La Corte se desapega un poco del absolutismo que fijo en su sentencia anterior al tomar el derecho a la vida como máximo e infranqueable pero continua en su posición de que el derecho a la vida del no nacido prevalece frente la autonomía de la mujer que determinara abortar en caso de violación; una vez más la Corte declara la constitucionalidad de las atenuaciones de la pena pero no la despenalización del aborto por acceso carnal violento de la mujer. No obstante la Corte acepta la condición de víctima de la mujer violada pero: “ A ninguna persona le es ilícito hacerse justicia por su propia mano, menos todavía si, como en estos casos ocurre, pretende dirigir su acto retaliatorio contra un ser totalmente ajeno al agravio causado”.

115

Es curioso analizar esta sentencia pues inaudito leer y releer que en el sostén constitucional de la providencia en comento se recurra a enunciaciones eclesiásticas, cuando se cita la encíclica del Papa Juan Pablo II, la Evangelium Vitae., que dice: “ Si no se quiere exponer al arbitrio de los hombres la misión de engendrar la vida, se debe reconocer necesariamente unos límites infranqueables a la posibilidad de dominio del hombre sobre su propio cuerpo y sus funciones; limites que a ningún

hombre privado o

revestido de autoridad, es licito quebrantar. Y tales limites no pueden ser determinados sino por el respeto debido a la integridad del organismo humano y de sus funciones” Citar un documento de doctrina de una religión en particular

así sea la

mayoritaria de un país, viene hacer un argumento inconstitucional, menos si estamos en un Estado pluralista respetuoso de la libertad de cultos. De igual forma es improcedente que una Corte constitucional resuelva la contención con argumentos religiosos y no jurídicos. Pues las decisiones se resuelven en derecho en sustento a normas y reglas jurídicas y no en preceptos de un culto en especial. Es de la vigencia de la constitución política con su gran carta libertaria de derechos, es apenas

en el año 2001 cuando una

providencia deja de ser tan radical en el tema del aborto. Como se ha visto las dos sentencias ya analizadas no dejan de apartarse. Es la providencia C-647 de 2001 con ponencia del Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA. Resuelve la demanda de inconstitucionalidad que atacaba un parágrafo del nuevo código penal ubicado en los delitos contra la vida según el cual, en caso que abortara una mujer violada, el juez podía no aplicarle la pena si había circunstancias ”Extraordinarias” de motivación. Lo anterior da a entender que la radicalización había terminado y más aún por vía legal, pues permitía según el criterio autónomo del juez dependiendo el caso en examen que

la mujer violada pueda abortar. La Corte en esta oportunidad no

pondera derechos; defiende el Estado social de derecho independientemente de las convicciones íntimas de los jueces, así un juez en sus adentros aborrece el aborto, no sería ético imponer su convicción por encima del 116

garantismo constitucional y su filosofía

política. La Corte al no ponderar

derechos, con la intención de evitar debate, se espabila con la aclaración de voto de los cuatro magistrados que desmenuzan mejor el tema y para ellos la circunstancias extraordinaria de motivación de las que habla el parágrafo dependen del momento de la gestación, pues según ellos antes de formarse el sistema nervioso central, la violación es situación suficiente de motivación. Los magistrados valoran más los derechos de la mujer por encima de su obligación de llevar a término el embarazo; y también enseñan que una vez el feto tenga vida independiente de la de su madre, no se puede permitir el aborto, salvo para salvar la vida de la madre, ya que la constitución protege la vida de las personas y del feto también, y despeja la duda diciendo que el feto no es persona y la protección a la vida del feto que se ha dicho debe de entenderse como feto mismo y no como cigoto y embrión, así esta diferenciación permite abrir la alacridad para determinación que la ponderación de derechos esta supeditaba al tiempo de la gestación. Así la Corte dice que el paso de embrión a feto ocurre en la novena semana de gestación. Es decir que si bien la Corte protege la vida del feto, esta lo hace a partir de la novena semana de gestación en la que la ciencia ha determinado que lo que entraña en el vientre la madre ya es un feto y no un embrión ni un cigoto. Esta aclaración de voto que puja por los derechos fundamentales de la mujer es la misma puja de los salvamentos de voto suscritos en las otras dos sentencias de 1994 y 1997. La aclaración de voto es sabia pues no permite deducir que la

despenalización del aborto en

cualquiera de sus etapas es igual de inconstitucional que penalizarlo en todas y cada una de ellas. Y la ponderación hecha por los magistrados que aclaran el voto es la siguiente, frente a la dignidad de la mujer se pizotea al carecer del respeto mínimo de su persona al ser tomada como instrumento de reproducción o placer al satisfacer las intenciones del violador. Con el derecho a la intimidad y la autonomía, se violenta

al transferir el óvulo

fecundando sin consentimiento, inseminación artificial no consentida y por supuesto acceso carnal violento. “El legislador no podrá imponer un modelo 117

de vida” al obligar el sacrificio de llevar un hijo fruto de su amargura. Pues la maternidad deberá ser un decisión de vida y no un accidente que vulnere la integridad del individuo. Y sería como lo ha dicho la Corte en la presente aclaración y en los dos salvamentos de voto de las sentencias C-133 de 1994 y C-013 de 1997; que catalogan desarrollar el embarazo en esas condiciones es exigirle un acto heroico carente de culpabilidad y fundamento constitucional. Ahora bien solo en este párrafo del análisis de línea jurisprudencial sobre el tratamiento del aborto, DWORKIN dice algo muy importante que es rescatable en el punto de la temática que estamos tratando y es: “Que La violación es una profanación de la inversión que la víctima ha realizado en su propia vida y termina manifestado que no sería más otra cosa cuando obligamos a la mujer a tener un niño producto de violación que la ” Frustración violenta de la inversión humana vencida por la inversión divina. Así la violación en palabras de DWORKIN es desprecio y repugnancia absoluta al minimizar a la mujer al simple objeto físico genital y desechar así el amor propio, personalidad y dignidad. 282 Y por último la libertad de conciencia, donde las creencias de una determinada colectividad no pueden ser la impuestas para todos ese ánimo de uniformar a los individuos en lo que deban creer o no, en el Dios o religión que deban seguir, es menospreciar su condición de persona y de su derecho constitucional de la libertad de cultos y conciencia. El juez penal al aplicar la exclusión de la pena en el punible del aborto deberá examinar las condiciones anormales de motivación. La cual es para la Corte el aborto realizado en las primeras semana de gestación (Antes de las 9 semanas), cuya criatura sea producto de violación o inseminación artificial o transferencia de óvulo no consentidas. Esta situaciones el reflejo de valorar más los derechos de la mujer por encima del valor de la vida. Esta sentencia en su aclaración abre la posibilidad con la solidez de los argumento sustentados que no es descabellado pensar que 282

RONALD DWORKIN, ob.cit., p 129

118

aquellas mujeres

violentadas en su sexualidad e integridad puedan abortar en los primeros tres meses, cuando el sistema nervioso del que está por nacer aún no está constituido pues no ostenta la calificación de feto todavía. La vida sea conceptualizada como valor o derecho, y más como derecho se está subyugando a otros derechos y principios como son la autonomía personal en su modalidad de libertad pro creativa de la mujer, la dignidad humana y la libertad

de conciencia y culto que lo explicaremos más

adelante. Los argumentos sostenidos por la Corte en el análisis expuesto nace de la misma filosofía libertaria de DWORKIN, con los imperativos de que el feto no es persona y carece de derechos e intereses;

283

y para el

filósofo del derecho americano responde que no es persona porque ni siquiera ha nacido para reclamar derechos, se necesitaría de su existencia para que automáticamente sus derechos cobren vigencia y así el argumento de su indefinición e inocencia sería efectiva cuando tuviera dichos derechos e intereses. Además el análisis sostenido Por DWORKIN del caso Roe V. Wade de 1973 resuelto por la suprema Corte de los Estados Unidos que reconoció el derecho a la autonomía reproductiva de la mujer para que opte por un aborto dentro del primer trimestre bajo su responsabilidad

y en

concordancia con sus creencias y valores personales pueda decidir legítimamente hacerlo o no.284 Se constituye también en un precedente importante al que sigue nuestra Corte, para el progreso del discurso de los derechos humanos y

el pensamiento liberal

nato

de todo Estado de

derecho. “ El feto en su primera fase carece de intereses y derechos y que casi nadie cree que los tenga, si el valor personal fuera el único tipo que está en juego en el aborto, el aborto no sería moralmente problemático ” 285 En ese orden de ideas la posición de la Corte, se esquematiza así286:

283

RONALD DWORKIN, ob.cit., p 36 Ibídem, p 219 Ibídem, p 99. 286 Tomado de la propuesta de líneas jurisprudenciales del profesor DIEGO EDUARDO LÓPEZ MEDINA. El Derecho De Los Jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales, Teoría del derecho judicial. Serie Lex Nova, Ediciones Uniandes, Facultad de Derecho. Legis – 2002 Bogotá, p17. 284 285

119

Derecho a la vida del que está por nacer Articulo 11 Superior

C-133/1994 M.P. BARRERA CARBONEL

Autonomía Pro creativa de la mujer Dignidad de la mujer. Artículos 1 y 16 Superior

→ SALVAMENTO DE VOTO CAROS GAVIRIA DIAZ – EDUARDO CIFUENTES ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

C-013/1997 → SALVAMENTO DE VOTO M.P. JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ CARLOS GAVIRIA DIAZ EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO SALVAMENTO DE VOTO → MARCO GERADO MONROY CABRA

C-647 de 2001 → ACLARACIÓN DE VOTO M.P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA ALFREDO BELTRÁN SIERRA

C-355 de 2006 MP. JAIME ARAUJO RENTERIA

F. El Dueño de la Vida

El Dueño de la vida es el Estado o el individuo? la respuesta la da este aparte de la sentencia C-221 de1994 sobre la despenalización de la dosis personal: “ Ni siquiera bajo la vigencia de la constitución anterior , menos prodiga y celosa de la protección de los derechos fundamentales de la persona , se consideraba que el Estado fuera el dueño de la vida de cada uno , y en armonía con ella, el decreto 100 de 1980 (Código Penal ) no consideraba la tentativa de suicidio como conducta delictual; mucho menos podría hacerse ahora esa consideración . Si yo soy dueño de mi vida, a fortiori, soy libre de cuidad o no de mi salud cuyo deterioro lleva a la muerte que, lícitamente, yo puedo inflingirme.” Ahora bien el concepto sagrado de la vida fue quizá el argumento más sólido que se pueda quebrantar en el caso del aborto y la eutanasia y más aún en un comportamiento suicida que lo lleve al colapso de su muerte. La capacidad de fijar la duración de la propia vida, en un adulto con plena capacidad jurídica, no puede ser obstaculizada por consideraciones 120

religiosas o éticas; donde cada cual puede seleccionar los objetivos vitales que considere oportunos.

La Disponibilidad del Derecho a la Vida

En el caso del aborto ya señalado la tendencia actual de la Corte según su última providencia es reivindicar los derechos fundamentales de la mujer y cuestionar la Tesis de la indisponibilidad de la vida, pero como el grafico de la línea jurisprudencial lo enseña el cauce mayoritario en la historia jurisprudencial de la Corte constitucional Colombiana no deja una respuesta todavía segura de una posición fuerte defensora de la libertad (individual, conciencia, cultos, autonomía). Así también los movimientos de muerte digna como la association pour le droit de mourir dans la dignite, que se traduce como la asociación por el derecho de morir con dignidad en Francia tiene como razón social y objetivo de su existencia la libre disposición de la propia vida y por tanto de la propia muerte.287 La vida proviene directamente de Dios y es considerara, según las interpretaciones, como un don o un préstamo, esa es la visión teocrática que explican los profesores Jean Louis Baudouin y Danielle Blondeau288 la cual bajo la Constitución de 1886 la respuesta era clara, la visión religiosocatólica; dentro de esa concepción, la vida es indisponible porque se considera que Dios es el dueño de la vida, que él es el que la da y él es el que puede quitar, así se entiende por el profesor JEAN LOUS BAUDUIN, a pesar de que Colombia con su mismo linaje católico en algún tiempo existía la pena de muerte y que en el momento contamos con figuras del Estado de necesidad y la legitima defensa, como excepciones a la vida. La carta de derechos de la Constitución de 1991 es preponderantemente libertaria y la configuración de Colombia Estado Social democrático de Derecho

pluralista que fundamentado en la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad 287

JAIME ESCOBAR TRIANA, El Morir, Bogotá D.C, Ediciones el Bosque, 2000, p 95. Jean Louis Baudouin y Danielle Blondeau, La Ética ante la muerte y el derecho a morir, Barcelona, Editorial Herder, 1995, p 77 288

121

de las personas y la pe valencia del interés general sobre el particular demuestra una diferencia significativa con la constitución de 1886, pues mientras esta carta política anterior era ideológicamente influida por creencias religiosas; el estatuto superior de 1991, no rechazaba una creencia religiosa en particular, si no más bien adopta el pluralismo cono elemento del Estado, ello se traduce en el respeto del espacio de distintos cultos religiosos, culturas formas de vida, espacios de respeto para creyentes y para no creyentes. De allí se siguen consecuencias importantes como, por ejemplo, que la persona puede arreglar su vida a normas éticas que considere consientes, que considere adecuadas y que no tienen inspiración religiosa. En otros términos, si bajo la Constitución anterior podía considerarse que la vida era siempre un bien sagrado, dentro de esta constitución puede considerarse que la vida es un bien sagrado como pueden concebirla perfectamente los creyentes, o un bien muy apreciable y sumamente deseable pero no sagrado para los no creyentes.

D. La Vida como Derecho y no Obligación El profesor Luis Fernando Niño289, enseña que son tres los puntos de vista a discutir sobre la vida como derecho, a saber: 

Concebirse el derecho a la vida como un derecho obligatorio irrenunciable. Un derecho frente a los demás, a que no nos maten.



Frente a esa visión paternalista, cabe erigir la que interpreta el derecho a la vida como un derecho de ejercicio discrecional: si hay derecho a vivir, también lo hay a morir. De tal manera que el derecho a vivir impone a los demás el deber de no matarme y aun así el de salvarme, el de morir les impondría el de no inferir en mi decisión, salvo para verificar si es voluntaria. Conforme a esta posición, puedo

289

LUIS FERNADO NIÑO, Eutanasia Morir con Dignidad, Buenos Aires, 2005, Editorial Universidad, p 129

122

ejercer el derecho a morir de propia mano o renunciarlo ante alguien determinado. 

Por último, el extremo anti paternalista concibe a la vida como un derecho discrecional. Según ella, no solo la vida sería alienable, sino también el derecho a la vida. De los tres puntos de vista, el segundo en principio parece el más ajustado a una organización político jurídico de orientación personalista.

El derecho a la vida se constituye entonces en un derecho pretensión con deberes reflejos de los demás particulares y del Estado de respetarla y salvarla. Sin embargo, el correlativo derecho a morir, con el deber reflejo de los demás de no interferir en la propia decisión, no es del todo alejado, pues a pesar de contar con un orden jurídico social y democrático que reconozca el derecho a morir como correlativo al derecho a la vida, pero condicionando a que se ejerza de propia mano, en virtud de la presunción natural de la voluntad de conservación o instinto de conservación, y con base en esa presunción el deber reflejo de respetar y salvar subsista en los demás, genéricamente, y en el Estado. No se puede negar el derecho a disponer de la vida, se deja sencillamente en cabeza y en manos del titular del máximo bien la potestad de ejercerlo hasta el extremo de la destrucción del objeto sobre el que recae. El profesor Gaviria Díaz en providencia C-239 de 1997 prodigiosa sentencia que declara la inconstitucionalidad condicionada del homicidio por piedad, estipulada en el artículo 326 del decreto 100 de 1980 decía: “El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años “ Aquí el magistrado GAVIRIA DIAZ sostiene que:” vivir es un derecho y no un deber de las personas “ Carlos Gaviria recurre al ámbito jurídico occidental para desentrañar dos posiciones que nos permitan aclara la pregunta de la disponibilidad de la vida

123

por parte del sujeto y él dice que según hay dos posiciones

frente la

disponibilidad de la vida, y ellas son: 

Asumiendo la vida como algo sagrado



Asumir la vida como bien valioso pero no sagrado,

Y luego el profesor GAVIRIA DIAZ responde diciendo que

La primera

opción da una respuesta rotundamente negativa a la pregunta, mientras que la segunda no; en efecto esta última estima que la vida es un derecho al que el individuo puede renunciar, cuando las circunstancias no la hacen deseable ni digna de vivir...290 Si bien es cierto

la vida en

el estatuto

superior se estipulo como fin del Estado y como el primer derecho fundamental en enunciarse, la sentencia 239 de 1997 dio nacimiento a un nuevo paradigma, al afirmar:” Vivir es un derecho y no un deber de las personas”. Categórico planteamiento acertado, pues si el sentir

del

constituyente de 1991 hubiese querido establecer la vida como obligación así lo hubiera hecho como lo hizo con la paz y el trabajo. (Art. 22 y 25 Constitución .Política.) El articulo11 dice que el derecho a la vida es inviolable. El profesor VITORIO FROSINI tratando sobre el testamento vital, determino que la vida: “El derecho a la vida, sin duda alguna, es el primero de todos los derechos humanos; el conserva, sin embargo, su carácter de moralidad solo cuando es reconocido en su carácter dialectico de afirmación y negación, o sea fundado sobre la facultad de elección entre la vida y la muerte; de otro modo, no sería un derecho sino un deber y perdería su valor” .291 Concebir la vida como derecho, connota siempre una opción que el sujeto tiene; como Libertad de mover significa simultáneamente que tengo libertad de no hacerlo, que tengo libertad de decir lo que pienso significa que debo callar cuando lo considero necesario, pero el derecho se entiende aquí de una manera muy particular. Decir que cuando el Estado deja de sancionar a 290 291

CARLOS GAVIRIA DIAZ, Herejías Constitucionales, fondo de cultura económica de México, 2001,p 32 Ibidem,p 161

124

alguien que le da muerte a otro con su consentimiento ha dejado de proteger el derecho a la vida porque es porque justamente el derecho de vivir implica simultáneamente el derecho de morir. Si la vida con toda la santidad que se inviste, fuera absoluta jurídicamente hablando, La legítima defensa y el Estado de necesidad no existirían como causales de exclusión de la antijuridicidad. Sería entonces una falacia propia del totalitarismo

autoritarismo tornar el derecho a la vida como absoluto. En nuestra cultura, la implantación religiosa del carácter sagrado de la vida humana tiene su origen en el pueblo de Israel, el cual se basa en la doctrina de la creación del hombre por Dios y, por consiguiente una ética de raíz teleológica( judía, cristiana, musulmana) que evoca el origen trascendente de la vida en cuanto que esta ha sido entregada por Dios al hombre, quien no es un verdadero titular sino tan solo depositario. Se excluye toda consideración sobre la calidad de vida que tiene carácter absoluto y escapa a los designios humanos por que pertenece a la divinidad 292 Al respecto el ilustre profesor: ENRIQUE FERRI en su estudio dice: “ Yo repito, no obstante, que el hombre tiene el derecho de disponer de su vida, Si el derecho a la vida es tangible y anulable en ciertas condiciones, sea por parte del Estado (Pena Capital), sea por parte de un individuo (Legitima Defensa, necesidad absoluta), tal derecho puede ser renunciado o abdicado también por parte del mismo sujeto” 293 La idea que sostiene el carácter absoluto e intangible del derecho a la vida, aduce que el Estado en virtud de la garantía constitucional impone la obligación

protección,

independientemente

del

individuo.

Tal

argumentación, acogida en diversas sentencias por el tribunal constitucional de España, parte del derecho a la vida dotado de un contenido de protección positiva, que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Sin embargo dicha tesis, sustentada en la función garantista del precepto conduce a una situación mayoritariamente 292 293

MIGUEL ANGEL NUNEZ PAZ, Ob.cit., p 174 ENRICO FERRI, Homicidio – Suicidio, Editorial REUS S.A, Madrid,1934, p 28

125

rechazada, al implicar la instrumentalización del sujeto en aras de la colectividad que acoge una posición sacrosanta de protección absoluta de la vida. Ahora bien, la vida puede ser un bien fundante de los demás derechos, pues si esta carece, desaparecen los demás derechos, sin embargo una vez que se viva y exista se pueden encontrar valores superiores a la vida, que la relativizan, como Dios, la patria, la fe, los principios; tal y como ocurre con las causa revolucionarias guerrilleras o los sacrificios y emulaciones en nombre de Ala. No se pueden imponer un deber absoluto y tampoco yo puedo exigir la vigencia de un derecho absoluto, porque todos los seres humanos se encuentran condicionados

a las circunstancias

dinámicas del actuar

humano en el tiempo, el espacio ( Legitima defensa Estado de necesidad, pena capital como lo señala el Maestro Ferri , en los países que existe) En igual sentido el doctor Nuñez Paz, entendió que la vida, aunque sea fundamental no tiene carácter de absoluto, pues frente a su condición de derecho subjetivo está delimitado normativamente así lo explica haciendo el siguiente análisis desde la legislación española en el caso de la legítima defensa ante una agresión ilegitima(artículo 20.4 código penal español); en la posibilidad de privar de la vida a otra cuando existe situación de estado de necesidad(artículo 20.5 del código penal español) o cumplimiento de un deber(artículo 20.7 del mismo código penal español) o en caso de guerra (artículo 30.1 Código penal español)294 De igual forma ocurre con la despenalización del aborto que en Colombia a partir de la ya referida sentencia C- 355 de 2006 ratifico la tesis de la relativización de la vida frente a la autonomía procretiva de la mujer y su derechos a la dignidad. En el mismo sentido el tribunal español

en sentencia

del 11 de abril de 2005

constitucional

consideró que la vida.

Disponer la vida en una constitución en donde la fuente de toda autoridad es Dios, donde el catolicismo es la religión oficial del Estado y donde la moral cristiana es la imperante en el accionar del Estado y el gobierno. Era algo irrazonable a defensa de la vida a ultranza asfixia todo intento mínimo de 294

MIGUEL ANGEL NUÑEZ PAZ, Homicidio Consentido, Eutanasia y Derecho a Morir con Dignidad, Madrid, Tecnos,1999, p 266

126

siquiera pensar en la despenalización del aborto, el homicidio por piedad, eutanasia etc.

Por eso es necesario como dice la Corte hacer la interpretación de las normas que rayan con la constitución, desde la Perspectiva pluralista que respeta la autonomía moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento jurídico superior. No ocurriría lo mismo en un diferente marco jurídico constitucional, como el actual, pues frente como dice la C-221 de 1994 “una carta política libertaria y democrática y no autoritaria y mucho menos totalitaria” que habla desde el artículo primero del pluralismo y de la dignidad humana sumada a la consagración de la cláusula fundamental de la libertad y la autonomía como es El libre desarrollo de la personalidad; estas tres normatividades construyen lo que CARLOS GAVIRIA llama el sujeto ético, el sujeto moral.

E. El Sujeto Ético Frente al Derecho a la Vida

La consideración de la persona como sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer término a el le incumbe... 295 significa, que quien debe darle sentido a su existencia es la propia persona, que quien debe elegir metas, quien debe determinar propósitos es la persona, es el ser humano responsable de sus actos y decisiones eso es la autonomía la capacidad de elegir las reglas morales que han de regir mi conducta y por tanto, el legislador penal no puede sancionar con una pena privativa de la libertad cualquier tipo de conducta sino conductas que en realidad atentan contra los intereses de los demás y no las conductas que fundamentalmente interesan y afectan al sujeto que la realizan, al sujeto que las observa, en el caso de la despenalización de la droga, a la persona que opta por fumar marihuana u opta por consumir cocaína y no a los demás. El maestro FERRI, en ayuda de 295

C-239 de 1997

127

un argumento individualista liberal expresa que “El individuo tiene un fin que alcanzar por sí mismo, y no es instrumento de los fines del Estado, donde aquella afirmación ha encontrado su más frecuente propugnación”

296

Esta

posición es eminentemente Kantiana, pues como se lo estudiara en el capítulo de la autonomía, El fin en sí mismo considerado es el hombre y ello reposa en el artículo 16 constitucional. La solidaridad consiste en esto en que todo lo que yo haga les afecta a los demás, pero con esa teoría entonces podría prohibirse todo tipo de conducta y no se trata de eso. Se trata de prohibir y especialmente de sancionar penalmente las conductas que sin duda resultan nocivas para los demás. Un Estado como el que se conforma en la constitución de 1991 es un Estado que no está comprometido con una visión procesada, en el sentido de que lo que hay son normas que nos indican de qué manera debemos resolver nuestros conflictos que pueden presentarse dentro de una sociedad pluralista entre personas que tienen distintas cosmovisiones, distintas maneras de ver la vida, pero que el Estado no está comprometido de una vez con alguna. Así las cosas la Corte responde la pregunta inicialmente planteada y que la vuelvo a repetir; ¿puede una persona disponer de su vida?, y la respuesta que da la Corte es positiva los fundamentos para tal afirmación son:  Dignidad Humana (Artículo 1 Constitucional)  Autonomía Personal (Artículo 16 constitucional)  Pluralismo (Artículo 1 Constitucional)  Solidaridad (Artículo 1 Constitucional)  Libertad de Conciencia (Artículo 18 Constitucional)  Consentimiento del sujeto pasivo (Articulo 32 Código penal, No. 2).

296

ENRIQUE FERRI, Ob.cit.,pp 31-32

128

“ Desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber absoluto de vivir, pues, como lo ha dicho RADLBRUCH, bajo una constitución que opta por ese tipo de filosofía, las relaciones entre derecho y moral no se plantean a la altura de los deberes sino de los derechos. En otras palabras: Quien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos; solo que a él se le permita vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin interferencias” Esta enunciación de la sentencia es de sentido democrático pues acepta la diferencias y garantiza la libertad y a pesar de enfrentar los derechos fundamentales de la autonomía y la dignidad en contraste con la vida; como ya lo hemos analizado ninguno de ellos puede sobre ponerse al otro, ni mucho menos excluirse; deben armonizarse así lo enseña la providencia C538 de 1995. La Corte en esta sentencia reafirma tal postura cuando señala: “Y si el derecho a la vida es relativo (aunque inviolable, según lo proclama la carta), el deber de garantizarlo también lo es, pues la protección, pues la protección que el Estado social de derecho debe dar a los derechos fundamentales no puede ser autoritaria ni paternalista; ella encuentra su límite en la decisión de los individuos, respecto a aquellos asuntos que solo a ellos les atañen” Si yo tengo el derecho de vivir eso significa que también tengo, simultáneamente, el derecho de determinar hasta cuándo puede durar mi vida y mucho más, cuando se trata de unas circunstancias como el homicidio por piedad o la ayuda al suicidio. CARLOS GAVIRIA en su sentencia referida (Eutanasia) cita lo que para él es la sentencia Hito en el asunto que trata la Corte, es la providencia T-493 de 1993 del Magistrado ponente ANTONIO BARRERA. Aquí se muestra el caso donde MARIA LIBIA PEREZ ANGEL, con enfermedad de cáncer, desea no asistir más a los tratamientos y servicios médicos “La tesis esencial es la misma el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cuando es ella deseable y compatible con la dignidad humana” 129

La Corte cierra su sentencia con una frase citada de la providencia C- 578 de 1995, donde a mi juicio engalana la autonomía y el respeto de ser persona y sujeto ético, para sopesar una vez más la vida y prevalecer según la constitución a la libertad y la autonomía. Cuando dice: “Si la Razón por la que generalmente se prohíbe matar es que la vida es la posesión más preciosa de las personas, entonces esa razón debe ser cambiada si la persona no quiere vivir más” Estos argumentos a la vez que destruyen una norma legal que punibilizaba el homicidio por piedad, construyen la fundamentalidad del derecho a morir, respetando la dignidad, la autonomía del ser humano. Pero la discusión y la claridad a la que llega la sala, no era nueva, personajes ilustres de principios del siglo 19 ya sustentaban posiciones con preguntas como: ¿vida ya no es un deber impositivo del Estado podrá ser una obligación con la sociedad? Lo que sí es una obligación para el Estado y la sociedad es de proteger la vida frente a ataques y amenazas que haya frente a ella por parte del Estado o de terceros, pero no de su titular. FERRI se aproxima a una respuesta cuando expresa: “ No sé yo, verdaderamente porque razón esta vida, que el hombre no pide a nadie, sino que le es concedida por una fatalidad natural, le puede ser jurídicamente impuesta perpetuamente por la sociedad, ya que la pretendida necesidad de la existencia individual para la existencia social, es en mi concepto, bastante problemática. Una cosa es, repito, que cuando el hombre vive en sociedad esta tenga necesidad de imponer ciertos límites a su actividad externa sin los cuales la vida social es imposible; y es otra cosa afirmar que el hombre no puede disponer de su propia Vida.” 297 Sin embargo el precedente citado por el tribunal constitucional español con los presos del GRAPO en 1989

298

donde los reclusos se levantaron en

huelga de hambre y la administración del mismo penitenciario decidió alimentarlos al encontrarlos en un situación de inconciencias, se hizo primara el derecho a la vida sobre la libertad en la decisión tomada como protesta; fue rechazada por el tribunal que condenó la resistencia de alimentarse, pues 297 298

ENRIQUE FERRI, ob.cit.,p 35, 36 Sentencia del Tribunal Constitucional Español; STC – No. 120 de 1990.

130

amenazaba la subsistencia, salud y vida

del preso. Lo anterior no debe

interpretarse como una negativa rotunda que entierre hondamente la construcción del derecho a morir, así el tribunal de la madre patria lo haya contemplado expresamente, pues es obvio que en un Estado social de derecho donde el humanismo es su vital componente, la crueldad de las huelgas que afectan la integridad personal, la salud y la dignidad están proscritas y si la el derecho a morir se enmarca en ese contexto su permisividad seria de los Estados totalitarios.

F. La Vida es Sagrada?

Puede el interés general ser argumento válido para obligar a respetar la santidad de la vida de quien por sus convicciones religiosas y morales su titular ya no la desea? Con lo dicho hasta el momento, esta pregunta estaría prácticamente resuelta, sin embargo para dar mayor claridad a la duda, puntualizare lo siguiente: Como se lo ha explicado en el capítulo de los derechos fundamentales el interés general según expuesto por la misma Corte, es un concepto jurídico vago e impreciso299 así los derechos fundamentales, no pueden perder su vigencia nunca y como dice la Corte: “No pueden estar sometidos al criterio de las mayorías, ya que esos derechos son precisamente limitaciones al principio de mayoría y a las políticas destinadas a satisfacer el bienestar colectivo”300 Y si el derecho a morir como lo ha juzgado la Corte es fundamental constitucional, no puede ser reducido ni minimizado ahora con el argumento falaz de la conveniencia y principios de las mayorías, o menos con la búsqueda del bienestar general. El paradigma fuerte que sostiene que la vida solo le incumbe a Dios, supone según el profesor CALSAMIGLIA es que el valor sagrado e intrínseco de la vida humana supone que es independiente de los intereses del individuo301. Al parecer religiosamente hablando la vida es sagrada en la mayoría de las 299 300 301

C-309 de 1997 Ibídem RODOLFO VAZQUEZ, Bioética y Derecho, México DF., Fondo de Cultura Económica, 1999, p 151

131

religiones del mundo; Considero que su creación se justifica al propósito de brindar continuidad a la existencia del Estado y sociedad quien con cada uno de sus miembros se masifica y permanece y que a la suma del instinto de Conservación se brinda como el resultado magno del proceso evolutivo e histórico del ser y el estar. Sin embargo el profesor DWORKIN comenta que distintas cosas pueden ser importantes por diferentes razones, algunas tienen un valor instrumental, como el dinero o la medicina, derivado de su utilidad para alcanzar otros fines, como adquirir objetos o conservar la salud; otras son de importancia subjetiva solo para quienes las desean, como practicar un deporte o escuchar

música clásica; y otras tiene un valor

intrínseco cuando su importancia es independiente de su utilidad o de su papel como satisfactores individuales, como los cuadros de Rembrandt o las culturas indígenas. La vida humana es importante de esas tres formas: Instrumental, cuando contemplamos la manera como sirve a los intereses de los demás, como en los casos de Mozart o de Pasteur; subjetiva, en la medida en que el individuo desea vivir y en la que disfruta, lo que se refleja en la calidad de su vida; intrínseca porque existe y por lo que representa, como la bandera nacional, por el proceso evolutivo que le ha dado origen y por la creatividad humana con que cada individuo la construye. 302 Así DWORKIN enseña que el vínculo tan íntimo y cercano a la Divinidad, nace en el caso del cristianismo del libro primero génesis, cuando al momento de crear Dios al hombre, lo hace a imagen y semejanza como obra artística de Dios, que lleva dentro de sí cierta divinidad; A eso el profesor RONALD le suma el argumento DARWINANO de la evolución natural que concibe al hombre como mejor excelente creación 303 DWORKIN no deja de la lado el proceso histórico como factor determinante de lo sagrado, del como llego a ser lo que es, las especies y el arte son producto de lo llamado por el profesor norteamericano como inversión natural e inversión humana respectivamente como creación. Quizás tomar la vida con grandísimo valor de una grandiosa obra de arte, no se compararía al 302 303

RONALD DWORKIN, ob.cit., pp 97 ,98,99,100,101,102 Ibídem, p 111

132

temor que deja sentir DWORKIN sobre la supervivencia Humana, como factor determinante de la santidad de la vida, cuando: “La idea de que cada ser humano individualmente es inviolable arraiga por tanto al igual que nuestra preocupación por la supervivencia de la especie”. Es acaso un instinto colectivo de conservación

otra característica constitutiva de la

santidad de la vida? No trato de defender en esta tesis el suicido como derecho fundamental a morir para que la sociedad se extinga, o para estimular la muerte propia y acabar con el elemento poblacional del cual el Estado al carecer no tendría razón de ser. Es claro que la sociedad se vale de la concepción intocable y sagrario de la vida para mantener la inercia de la existencia de la sociedad y sus valores de convivencia; ya que su Subvaloración justificaría más las muertes en conflictos o guerras. Pero además de esta posición personal, DWORKIN apela el sentimiento colectivo, que despierta la inversión creativa natural y humana cuando se sacrifica sin razón ni sentido: “ El horror que sentimos ante la destrucción intencionada de una vida humana refleja nuestro sentimiento compartido e inarticulado de la importancia intrínseca de cada uno de estos aspectos de la inversión creativa”

304

La teoría de las inversiones planteada por DWORKIN, Para

aclarar la duda de la santidad de la vida nos pueden ayudar a resolver la siguiente pregunta que vendría oportuna ¿En caso de la perdida de una vida humana ... que causaría más dolor la muerte de un feto , de un niño, de un adolescente o la de un viejo adulto? Y si se considera a la vida como sagrada, no siempre va hacer considerada como valiosa, para los demás, pues DWORKIN nos enseña: “Creemos, como dije, que una vida humana que tiene éxito sigue un cierto curso natural. Comienza con el puro desarrollo biológico, la concepción, el desarrollo del feto, y la primera infancia y se extiende después a la segunda infancia, la adolescencia y la vida adulta de una manera que viene determinada no solo por las condiciones biológicas, sino también por la educación y las decisiones sociales e individuales 304

y que culmina

no solo por las condiciones sociales e

Ibídem, p 113.

133

individuales, y que culminan en relaciones y logros satisfactorios distintas clases. Termina , tras un periodo de vida normal, en una muerte natural. Se produce un desperdicio de las inversiones creativas naturales y humanas que se configuran la historia de una vida normal cuando esta progresión normal se frustra por una muerte prematura o de algún otro modo ... Cuán grande es la frustración depende de la etapa de la vida en que ocurre, pues la frustración es mayor si tiene lugar después, y no antes, de que la persona haya realizado una inversión personal significativa en su propia vida, y es menor si ocurre después de que toda inversión se haya cumplido ya en lo sustancial, o tan sustancialmente como es probable que se pudiera cumplir de todos modos” Aquí la muerte del señor que terminado a cabalidad sus inversiones humanas en sí mismo que ha desarrollado su metas con la vida y su crecimiento personal y ha entregado todo lo que tenía y quería entregar a su pueblo y país, toma una decisión de morir y para ello solicita ayuda médica especializada para hacerlo. Que impedimento podríamos reprochar si su realización como ser humano para él ya ha terminado. Sin embargo para ilustrar mejor lo propuesto, DWORKIN enuncia el siguiente ejemplo en materia de frustración e inversión de vida: “La muerte de una adolescente es peor que la muerte de una niña pequeña, porque frustra las inversiones que ella

y otras personas ya han realizado en su vida, las ambiciones y

esperanzas que ella se formó, sus planes y proyectos, los lazos de amor , los interese y el entorno emocional para y con los demás, y que los demás crearon para y con ella”

305

No es que se quiera desmeritar la vida de una

niña frente a la de un adolescente, pues la vida es un bien valioso, pero la tragedia y la frustración de la muerte de una joven es más grande que la que pueda causar la de un adulto mayor con enfermedad terminal. Estos ejemplos nos permiten delimitar lo que la concepción sagrada de la vida no deja, y es que la vida no es uniformemente valiosa para la sociedad. Pero ello obligaría a definir lo sagrado como aquello sobre lo que ninguna autoridad política tiene competencia: el creyente se guiara entonces, en esa 305

Ibídem, pp 118.

134

esfera, por los criterios que le dicta su religión, y el no creyente por los que le dicta su conciencia, en la que nadie, si no él, puede entrar. Y no parece que las autoridades eclesiásticas estén muy dispuestas a aceptar una noción de lo sagrado que ellas no podían controlar. La inmutabilidad de la santidad de la vida deja de cobrar vigencia, más aun cuando en un país pluralista y respetuoso de la libertad de cultos y creencias, es garantista de los derechos fundamentales; Así la religión imperante sea mayoritariamente católica 306 el principio democrático configurado del Estado permite que el disentir y el desacuerdo este presente. Si un individuo manifiesta ser cristiano y que ha recibido de DIOS la vida, y él le impuso el deber de vivir hasta que él lo determine; esa posición es legítima y respetable Así la Corte al analizar el tema del derecho y la moral donde esboza sus características, menciona el respeto de un sujeto frente a sus convicciones morales: “ De allí que no hay dificultad alguna en admitir la existencia de deberes morales frente a uno mismo y menos aun cuando la moral que se profesa se halla adherida a una concepción teológica según el cual Dios es el dueño de nuestra vida, y el deber de conservarla Deber frente a uno mismo se resuelve en un deber frente a Dios” 307 . De esta manera una moral construida con esa visión tan mística como la que reconoce y respeta a su Dios, pues él le otorgo la vida, es una postura hermosa de un sujeto; sin embargo la pluralidad constitucional consiste en aceptar la diferencia y reconocerla, ya que cuando otra persona tenga otra visión del mundo y la vida es entonces donde hay que permitir y garantizar el respeto de su creencia en el eventual caso que manifieste no creer en Dios y para él, la vida la hace el mismo y se debe a su propio destino. Así en el informe presentado por los filósofos del derecho, liderado por DWORKIN entienden que la persona se define a un mismo género moral y constitucional principio constitucional donde cada persona competente tiene el derecho

306

“Tras la cristalización de Roma , la iglesia adopto el principio platónico de que toda vida humana pertenece a Dios. La visión de que la vida pertenece a Dios y solo el está autorizado a disponer de ella fundamenta tanto la prohibición judía y cristiana del suicidio...” THOMAS SZASZ, Libertad Fatal, Editorial Paidos Iberica S.A. Barcelona,2002,p 38. 307 C-221 de 1994

135

para tomar decisiones personales importantes que invocan religiosos fundamentales o las convicciones filosóficas sobre el valor de vida por él; es decir el carácter sagrado de la vida humana es secular o relativo que puede adoptarse o no de acuerdo a la concepción y convicción moral, ética y religiosa de cada sujeto; autónomo y libre dentro del marco jurídico que le permita su ejercicio y para lo cual apela el respeto del Estado para su vigilancia y protección de dicha decisión La licitud del aborto dentro del primer trimestre de embarazo autorizada por la suprema Corte en el caso Roe V. Wade308 que sustento su decisión en la libertad individual de la mujer y en el respeto del reconocimiento del concepto propio de la santidad de la vida que se adecue mejor a su desarrollo como persona. No podemos convertir a los adultos en "menores" de por vida, al impedir que cada uno decida según sus creencias saber y entender so-pretexto de proteger la vida arrebatando la capacidad de decisión sobre su propia existencia quien debe sufrir las consecuencias de su continuación? Si un individuo es creyente y ha construido su ética de vida con base en sus creencias, las cuales las expresa y defiende, el Estado está en la obligación de no interferir en ellas y además brindar los instrumentos necesarios para hacerla efectiva y hacer que ese mismo

Sujeto

Moral

309

viva

acuerdo

con

sus

creencias

son

necesariamente religiosas, sino convicciones sociales, culturales, políticas etc (Artículo 18 Constitucional). Así el Estado no puede imponer coercitivamente a los demás individuos que crean en las conductas por las que se rigen las creencias de los otros individuos. Dworkin reflexiona que la sociedad decente y civilizada es la que respeta la formación de juicios individuales y no colectivos: .. una sociedad decente elegirá la coerción o la responsabilidad, si intentara imponer a cada uno un juicio colectivo sobre cuestiones de la más profunda naturaleza espiritual, o si permitirá e inclusive pedir a sus conciudadanos formular por si mismos los juicios que están en el centro de la definición de la propia personalidad” 310 308 309 310

RONALD DWORKIN, ob.cit., p 136 y 219 C-221 de 1994 RONALD DWORKIN, ob.cit.,p 298

136

El profesor JHON RAWLS, en el mismo sentido indica frente a la libertad de conciencia “Por el contrario, dados los principios de la justicia, el Estado tiene que ser entendido como una asociación compuesta de ciudadanos iguales. El Estado no se ocupa de doctrinas filosóficas y religiosas, sino que regula la búsqueda que hacen los individuos de sus intereses morales y espirituales conforme a principios con los que ellos mismos estarían de acuerdo en una situación inicial de igualdad […] Pos tanto, se rechaza también la noción de Estado laico omnicompetente, ya que de los principios de la justicia se deriva que el gobierno no tiene ni el derecho ni el deber de hacer, en materia de moral y religión, lo que „el o una mayoría (o quienquiera) desee hacer. Su deber se limita a garantizar las condiciones de igualdad en la libertad religiosa y moral 311 Ello quiere decir que dentro de un Estado pluralista, donde unos son religiosos el Estado no puede interferir en el hecho de que ellos lleven hasta las últimas

consecuencias la ética

que ha construido con base en sus

creencias religiosas. El artículo 18 de la declaración de los derechos Humanos dice: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia” Bajo el mismo sentido el Pacto de San José de Costa Rica acerca de la libertad de conciencia y religión: “Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión 312 o sus creencias, 311

JOHN RAWLS, ob,cit, p186 “La laicidad del Estado se desprende entonces del conjunto de valores, principios y derechos contenidos en la constitución. En efecto, un Estado que se define como ontológicamente pluralista en materia religiosa y que además reconoce la igualdad entre todas las religiones (C.P. arts. 1y 19) no puede al mismo tiempo consagrar una religión oficial o establecer la preeminencia jurídica de ciertos credos religioso. Es por consiguiente un Estado laico” Sentencia C-350 de 1994. M.P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO. “Otro es, sin embargo, el contexto jurídico-político en el que fue expedida la constitución de 1991 y los valores esenciales en los que se inspiró el constituyente para regular la libertad de conciencia, de religión, de cultos, el pluralismo, la diversidad étnica y cultural y la igualdad de todas las confesiones religiosas ante la ley (Sentencia C224 de 1994 M.P. JORGE ARANGO MEJIA). “La religión comporta no solo una creencia o acto de fe, sino, básicamente, una relación personal del hombre con dios, que se traduce en el seguimiento de un sistema moral y en la práctica de un culto. de esta manera, el núcleo esencial de la libertad de religión es, justamente, la facultad de una relación con dios. por tanto, si bien se relaciona con la libertad de opinión y pensamiento en cuanto que la religión lleva a adoptar una determinada cosmovisión, la libertad religiosa contiene un elemento propio que la diferencia claramente de aquellas, y que es, precisamente, la 312

137

así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias; sumado al artículo 18 constitucional que garantiza la libertad de conciencia, entendida esta como Es decir que la conciencia como el lugar intimo que encierra el discernimiento del sujeto y le permite emitir juicios según su religión e ideología adoptada313 hace del individuo el sujeto intocable en su pensar, sentir y creer; Ese respaldo constitucional es de la más alta y fina democracia314 pero si la persona no es creyente, no se le puede exigir que se comporte como si fuera creyente porque entonces no estamos dentro de un Estado pluralista315, ni estamos dentro de un Estado democrático; El Estado relación con Dios que resulta ser protegida como derecho. “ Sentencia C- 616 de 1997 M.P. VLADIMIRO NARANJO MESA 313

“Por conciencia usualmente se entiende el propio e íntimo discernimiento sobre lo que está bien y lo que está mal. Concepto conviene a lo que jurídicamente se entiende por el derecho a la conciencia moral; la aclaración es pertinente, dado que también existe la acepción sicológica, que hace relación al pleno uso de los sentidos y facultades de la mente, que, obviamente, no es lo que constituye el objeto de esta libertad individual.” “En efecto, la libertad de conciencia se ha distinguido de las libertades de pensamiento y opinión, y también de la libertad religiosa, considerándose que ella no tiene por objeto un sistema de ideas, ni tampoco la protección de una determinada forma de relación con Dios, sino la facultad del entendimiento de formular juicios prácticos en relación con lo que resulta ser una acción correcta frente a una situación concreta que se presenta de facto. En otras palabras, es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral, pero en relación con lo que concretamente, en determinada situación, debemos hacer o no hacer. Por eso se dice que es un conocimiento práctico ... “Aunque, evidentemente, la ideología adoptada por una persona, o su religión, puede determinar su conciencia, es decir su personal manera de emitir juicios morales prácticos, no por ello la libertad de conciencia se confunde con las otras dos. Puede afirmarse que es un complemento de las mismas, peto no se identifican en modo alguno. De hecho, no hace falta estar inscrito en una religión determinada, ni en un sistema filosófico, humanístico o político, para emitir juicios prácticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. Las personas ateas o las agnósticas , igualmente lo hacen , toda vez que la libertad de conciencia es un predicado necesario de la dimensión libre propia de la naturaleza humana , que le permite al hombre auto determinarse conforme a sus finalidades racionales” (Sentencia C-616 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) 314 “La constitución anterior (1886) hacia de la religión católica un esencial elemento del orden social, referencia que no solo fue eliminada por la asamblea constituyente sino que fue sustituida por el principio según el cual Colombia es Estado social de derecho ontológicamente pluralista ( CP. Art 1) Eso explica también que, mientras que la constitución derogada explícitamente señalaba que los poderes públicos debían proteger la religión católica y hacer que ella fuese respetada de manera preferente, la actual constitución, como obvia consecuencia de la definición pluralista del Estrado, ordena a los poderes públicos amparar no solo a la religión católica sino a todas las confesiones religiosas en igualdad de condiciones, puesto que es deber del Estado proteger la diversidad étnica y cultural de la nación Colombiana( CP.arts.7 y 19)”... la constitución de 1991 establece el carácter pluralista del Estado social de derecho Colombiano, del cual el pluralismo religioso es uno de los componentes más importantes. Igualmente, la carta excluye cualquier forma de confesional ismo y consagra la plena libertad religiosa y el tratamiento igualitario de todas las confesiones religiosas , puesto que la invocación a la protección de Dios, que se hace en el preámbulo, tiene un carácter general y no referido a una iglesia en particular. Esto implica entonces que en el ordenamiento constitucional Colombiano, hay una separación entre el Estado y las iglesias porque el Estado es laico; en efecto esa estricta neutralidad del Estado en materia religiosa es la única forma de que los poderes públicos aseguren el pluralismo y la coexistencia igualitaria y la autonomía de las distintas confesiones religiosas “ C-350 de 1994 315 “El principio del pluralismo... Además de miembro de la comunidad, el individuo como persona tiene derecho a ser portador de una diferencia específica y a apoyarse en ella para proseguir su curso vital. Apagar, silenciar , desconocer y , en fin hacer caso omiso , del verdadero ser social de la persona , equivale a negar el derecho a la diferencia y , por ende , soslayar el significado profundo del pluralismo” Sentencia T-090 de 1996

138

debe limitarse a imponerle deberes solo en función de los otros sujetos morales con quienes está abocado a convivir y, por lo tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando no lo estima deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayoría lo juzga un imperativo religioso o moral.316 Más aun cuando en el análisis realizado por la Corte frente a la interpretación

realizada en la

sentencia C-221 de 1994, ella niega totalmente que no estamos en un Estado Colombiano donde este se asume dueño y señor de la vida y el destino de cada quien. Ello sería propio de la prescripción echa por un absolutismo pero la filosofía que orienta la carta de 1991 es libertaria y democrática y no autoritaria y mucho menos totalitaria, Así la vida es de su titular y no del Estado317. Y si la vida es un derecho relativo determinado por la disposición o la facultad de su ejercicio o no, si además su santidad está sujeta a la creencia propia de cada sujeto autónomo y libre y digno; entonces porque seguimos penalizando a quien colabora al ejercicio del derecho a morir de quien para la vida no es sagrada ni santa o perdido su santidad por el dolor y el sufrimientos? la tolerancia implícita en la estructura de la democracia permite que un sin número de convicciones personales fluyan en la cotidianidad humana frente a hechos y situaciones del vivir, hace que posiciones

liberales,

conservadoras,

socialdemócratas,

cristianas,

comunistas todas ellas como dice DWORKIN: “Son convicciones respetables y los que las sostienen deben vivir y morir de acuerdo con ellas”

318

así un

militante liberal que convencido ciegamente en los principios científicos y tecnológicos de la evolución del universo y la naturaleza como excelencia de la perfección del tiempo y la experiencia para dar origen a la inteligencia humana creadora, niega cualquier intervención divina o santa en el proceso evolutivo humano y natural, y consecuente

con su creer no acepta la

santidad de la vida, ni cree en el regalo de dios, intocable y perteneciente el 316 317 318

C-239 de 1997. CARLOS GAVIRIA DIAZ, ob.cit.,p 11 RONALD DWORKIN, ob.cit.,p 314

139

creador del universo que hizo nacer de un soplo Adan; y por consiguiente el como dueño de su vida y libertad cree que el momento de morir debe ser construido por él y no impuesto por nadie, creyente del suicido sabio, predicado por séneca, creyente del vida con decoro y la muerte construida de Niestzche dispone de su vida con la felicidad enorme de sentirse realizado. Y entonces porque no respetar este actuar; y si un filósofo moderno Epicureista y estoico, quien ha definido siempre desde su formación y convicción profunda arraigada a su ser que el hombre siempre busca el placer y la vida como escenario múltiple de posibilidades de agrados los satisface y colma su felicidad deseoso de seguir viviendo, sin embargo al llegar el sufrimiento y el dolor que desdibuja su sentido de la vida el filósofo Epicuresista319 decide morir, por considerar que la vida que lleva ya no es acorde a su creencia y su continuación lo indigna que lo mata en vida siendo el mejor alivio la muerte. Y si el enfermo terminal entubado y adolorido reclama por morir con dignidad, al encontrar que su única distracción es la televisión su paisaje son cuatro paredes, su deleite de aroma es el olor a alcohol, sus acompañantes las camillas, las pastillas e inyecciones que con aparatos y cables reciben la visita de los de bata blanca. Y es que siendo aún la vida sagrada, la muerte temprana y pacifica no constituyen una negativa a su concepción de santa y divina, pues la malinterpretación a la que está sujeta en un Estado de pluri-diversidad así lo permitirá, es por eso que DWORKIN nos dice: “Aquellos que desean una muerte temprana y pacífica para si mismos o sus parientes no rechazan o denigran la santidad de la vida; están unidos por ese valor y su desacuerdo solo versa de cual sea la mejor manera de interpretarlo y respetarlo”320. Esta franja de aceptar la diferencia en la interpretación de la santidad de la vida, sumada a la libertad de conciencia,

319

“El suicidio solo era aceptado entre los epicúreos y los estoicos, pero no sin reservas. Es decir, solo aceptaban el suicidio en cuanto que la vida ya no se disfrutara, ni hubiera esperanza de ello, y es más dolorosa que la propia muerte. Se rechaza el suicido si es resultado de una pasión, de una ceguera; se admite, en cambio, cuando lo recomienda la razón”. Diccionario de Filosofofía, Ferrater, 1979 Madrid Alianza, Editorial Volumen IV, p 361, citado por Miguel Clemente y Andrés Gonzales, En Su Obra El Suicidio Una Alternativa Social, Madrid, Editorial Biblioteca Nueva,S.L.,1996,p 21. 320 RONALD DWORKIN, ob.cit.,p 312

140

pensamiento y fe

de quien no acepta la vida como sagrada acelera el

decantamiento del derecho a morir que se fortalece con la condición disponible de la vida. Parte de la respuesta la encontramos en una de las conclusiones a la que llega la Corte constitucional en la sentencia de la eutanasia, cuando termina afirma: “En consecuencia, si las personas que se encuentran en las condiciones objetivas que plantea el artículo 326 del código penal (Homicidio Por piedad) consideran que su vida debe concluir, puede proceder en consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado este habilitado para oponerse a su designio, ni impedir, a través de la prohibición o de la sanción, que un tercero le ayude a hacer uso de su opción”

321

que mejor forma de reivindicar la

autoconciencia y auto respeto para comprender mejor el lugar de la libertad en el imperante dominio de la vida.

321

C- 239 de 1997.

141

CAPITULO SEXTO CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO

El aforisma romano “consentimento non fit injuria” es decir que no se comete ilícito cuando se obra contra una persona que consiente, no siendo más que el permiso o autorización que extiende el titular de un derecho jurídicamente tutelado para que se lesiones por otro, la cual trae como consecuencia la ausencia de reproche.

El Consentimiento del Sujeto Pasivo y su Trato Jurídico

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han

esbozado dentro de sus

reflexiones el tema del consentimiento del sujeto pasivo y han sabido llegar a puntos de aproximación, sobre su composición y trato jurídico: “El consentimiento del sujeto pasivo como causal extra-penal de justificación aceptada doctrinalmente, se presenta únicamente cuando se dan a plenitud las exigencias que se trate de un derecho susceptible de disposición, que el consentimiento se otorgue previa o coetaneamente a la acción típica, que la persona sea capaz de consentir y que el consentimiento sea voluntario y manifiesto. Como la plena capacidad se adquiere a la edad de dieciocho años, solo a partir de esta edad el consentimiento tiene validez y por lo tanto puede justificar las conductas típicas realizadas sobre

el sujeto pasivo,

siempre que además, se den los otros requisitos señalados precedencias”

322

Esta providencia que como bien lo dice ella responde

igualmente en consonancia con la doctrina los requisitos s para la procedencia y son:

322



Que el bien sea susceptible de disposición.



Que exista capacidad del titular del bien.



Que haya consentimiento anterior o concomitante.



Que este sea expreso o presunto.

Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de Noviembre 30 de 1983

142

En la Legislación Penal Colombiana

Las hoy llamadas causales de exclusión de responsabilidad según la ley 599 del 2001 se llamaron durante mucho tiempo causales extra - penales de justificación, donde unas excluían la tipicidad 323 y otras la antijuridicidad

324

Así el nuevo código penal Colombiano reunió en un solo artículo todas las causales de justificación e inculpabilidad en una sola denominada” Ausencia de

Responsabilidad” y así como dice el Dr William Monroy victoria, la

intención

del legislador era la de acabar con la discusión de si son

disculpantes o justificantes de culpabilidad o antijuridicidad, para que terminen simplemente siendo causales de ausencia de responsabilidad . En ese orden de ideas, el consentimiento pasivo como causal excluyente de la responsabilidad , se encuentra estipulada en el numeral segundo del artículo 32 del código penal

que dice: “Se actué con el consentimiento

válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se pueda disponer” y si la vida es un derecho que si se puede disponer, como lo demostramos en el capítulo anterior, el consentimiento es válido del sujeto pasivo, permitiendo romper cualquier responsabilidad penal y prohibición por parte del Estado, haciendo de esta conducta en conclusión permisible y legal.

XI.

El Consentimiento del Sujeto Pasivo y la Disposición de la Vida

“... dado que el hombre tiene la libre disposición de su propia existencia, quien mata a otro, previo el consentimiento de este, no es jurídicamente responsable si aquel fue compelido al acto, aparte del consentimiento de la 323

Que ocurre cuando el tipo se encuentre como elemento la inexistencia del consentimiento, pues a contrario sensu se destipificara el hecho; o aun no encontrándose este elemento cuando se entiende la disponibilidad del bien en cabeza de su titular” Lección 20. Causales de Exclusión de la Antijuridicidad, Por William Monroy Victoria. Lecciones de Derecho Penal, parte general. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p 335 324 “Otorgado ya el consentimiento del titular del bien jurídico, se permitirá por el ordenamiento penal, en consecuencia con el derecho de libertad de los coasociados, quienes pueden disponer de sus bienes, es una eximente de responsabilidad “Ibídem.

143

víctima, por un motivo moral, legitimo, social, y es, por el contrario, jurídicamente responsable si el motivo determinante de su acción es inmoral, antijurídico, antisocial”

325

Esta es la posición del penalista Enrique Ferri

quien para su época

pregonaba desde sus estudios la ausencia de castigo para quien ha dado muerte a su peticionario, pues es diferente dice Ferri matar por venganza a matar por vergüenza, a matar por honor, a matar por defensa, a matar por heroísmo a matar por voluntad consentida de quien quiere morir326. Para la Corte327 el consentimiento del sujeto pasivo al momento de disponer de la vida ha tenido directa en indirectamente un soporte histórico en su trato por la política criminal y la ley penal Colombiana, prueba de ello es que en la vida jurídica nacional, el consentimiento del sujeto pasivo desaparecía la tipicidad

antijuridicidad

hoy

según

nuevo

código

penal

responsabibilidad en delitos como el hurto, el daño en bien ajeno, el secuestros, la extorsión y demás igualmente lo entiende la Corte que al momento de poner la vida como atenuante y casual excluyente de tipicidad, atenuante con la referencia del código penal de 1936 que contemplaba el tipo de homicidio consentido, en el artículo 368 el cual castigaba de tres a diez años de presidio, donde la voluntad del sujeto pasivo obraba como atenuación de la sanción, de igual manera otro claro ejemplo citado por la sentencia en que se presenta la atenuante punitivo

es en el homicidio

pietistico, descrito en el mismo código de los años treinta que permitía hasta el perdón judicial si se obrara con consentimiento del sujeto pasivo y se identificara claramente la piedad .

La presencia de la figura del consentimiento del sujeto pasivo en la cultura jurídica Colombiana, cuando de atentar contra el bien jurídico tutelado de la 325

ENRIQUE FERRI, ob.cit.,p 51 “Si lo ha matado por venganza o para robarle es un brutal asesinato; si lo ha matado porque fue atrozmente ofendido por el en su honor, es un homicidio excusable , que tal vez obtendrá la libre absolución ; si lo ha matado para defender de su injusta expresión, no es delito, sino acción una acción legitima; si lo ha matado, en fin , para defender a otra persona, brutal e injustificadamente ofendida y agredida, es solo acción legitima, sino que también virtuosa y hasta puede llegar a ser un heroica” ENRIQUE FERRI, Ibídem, p 50 327 CARLOS GAVIRIA DIAZ,ob.cit.,p 31 326

144

vida se trataba, la Corte encontró permisibilidad que sumada a la posición de valor no absoluto y derecho renunciable de la vida

edifico como

constitucional el derecho a morir dignamente. Este trabajo apela a los sentimientos de piedad, dolor, compasión, amor, altruismo que se sustentan en el principio fundacional de solidaridad, para que en nombre de esa nobleza y respeto del derecho a la vida digna se garantice el derecho a morir, convirtiendo esos motivos legítimos (Piedad, Amor, Respeto) del matador (medico, enfermero) en una obligación social y estatal para que se respete el derecho a morir. La piedad, la compasión, el amor

y demás

valores y sentimientos, no pueden quedarse como meros atenuantes o en el mejor de los casos salvadores de una conducta punible de ayuda al suicidio que niegan el derecho a morir; sino como los ahora factores constructores en conjunto con el consentimiento del sujeto pasivo, la disponibilidad y relatividad de la vida como derecho y no como deber, la dignidad humana y el respeto a la libertad individual las piedras angulares que forjan el monumento de la eutanasia y el suicidio asistido. El consentimiento del sujeto pasivo no puede convertirse en la excusa perfecta para la comisión de perversos homicidios, ni tampoco para que so pretexto de una medida peligrosita y paternalista se trate de cuestionar esta figura penal restringiendo sus alcances con la vida.

145

CAPITULO SEPTIMO EUTANASIA “ Extinguir la mecha humeante y para acabar de cortar la caña ya quebrada” Quisiera morir como el roble que enhiesto por años, cae el suelo tocado por el rayo. Quisiera morir bien, sin dolor, como lo hacen las olas del mar que rompen la playa de fina arena la suavidad de su empuje marino. Quisiera morir como el viento que de tormenta furiosa se deshace en suave brisa en las sementeras del campo. Quisiera morir con dignidad de cuerpo y alma sin imposiciones ajenas sino con libertad plena y clara conciencia como un ser humano, como persona. Quisiera morir sin miedo con alegría tal vez, sabiendo que he vivido , plenamente, Pensando que la vida es un don y que he tratado de entenderla cabalmente. Quisiera morir conscientemente para conocer el misterio de la muerte y de la vida, Para poder mirar a Dios de frente y darle gracias por la vida quisiera morir sin molestar al otro, sin penas ni llantos, sin apetitos y reclamos, salirme de la escena en puntillas, para que otros actúen con libertad y con amor.Quisiera dejar de existir para convertirme en unidad con la realidad ultima del cosmos, fundiendo mi mortalidad con la verdad ultima y eterna del gran creador. Dr. DA ACOSTA LEYVA

III.

El Concepto de Eutanasia

La Eutanasia se constituye en el debate polémico, no solo porque genera colisión de principios sino que además en palabras del profesor ALBERT CALSAMIGLIA, no se puede mantener a la vez valores importantes como son la vida y la autonomía de la voluntad328. Con el propósito de entrar en el tema es necesario aproximarnos a su definición.

“Profirio barba jacob

rodeado de miseria y de dolor, físico y moral, exclamo poco antes de dormir: “Presento disculpas por esta agonía tan poco gallarda”. Habiendo perdido su propia estima y la de los demás, no le restaba al insigne poeta sino ofrecer excusas por la muerte nada digna que estaba viviendo”329 La anterior circunstancia narrada es lo que entenderíamos como ausencia de eutanasia. El término "eutanasia" abarca conceptos muy dispares y de encontrada significación ética, para ello es necesario partir desde el significado etimológico de la palabra, el cual tiene un origen griego;("eu-thanatos"), significa "buena muerte", en el sentido de muerte apacible, sin dolores ni tormentos y con esta acepción la introdujo en el vocabulario científico Francisco Bacon en 1623.330 Actualmente se entiende como la muerte, 328

RODOLFO VASQUEZ, Bioetica y Derecho. Fundamentos y Problemas Actuales, México, Fondo de Cultura Económica. 1999, p 151 329 Mattos, J. “La muerte de Barba- Jacob”, en Revista del centenario de Porfirio Barba- Jacob, No. 5.P 87,1983 citado por Fernando Sánchez Torres, en su obra Temas de Ética Médica. Capitulo XIV .Primera edición 1995. Giro editores Ltda. Bogota. D.C. 330 EDUARDO A SAMBRIZZI , Derecho y Eutanasia, Buenos Aires, Editorial La Ley,2005, p 10

146

provocada

directamente

por

procedimientos

médicos,

enfermos

condenados a una vida irreversiblemente dolorosa o inválida, con la intención de "liberar" a esas personas del sufrimiento o cuando un moribundo enfermo, con el resto de vida irreversiblemente dolorosa e invalidad pide a su médico morir estamos frente a un caso de eutanasia Procedimiento médico, que provoca la muerte en el llamado proceso de morir. En definitiva, actualmente se entiende por Eutanasia la muerte de una persona por otra, provocada por lo general por compasión o por piedad, ante el sufrimiento de la persona que pide que se la mate, de forma consiente y deliberada así lo enseña el profesor JAVIER GAFO: “Eutanasia La terminación deliberada y sin dolor de la vida de una persona afectada por una enfermedad incurable y progresiva que conduce inexorablemente a la muerte”331 Sin embargo como se lo ha explicado las diferentes formas de eutanasia, no siempre obedecen a la voluntad del paciente, como la eutanasia involuntaria que es producto de la manifestación de la política medica adopta por un Estado con vicios fascistas que excluya a los débiles como el programa nacional socialista de la eutanasia, no surgió de un vació histórico. Surgió de, y a su vez expreso, los ideales de la eugenesia como una teoría biológica de la mejora de la raza332. La eutanasia que defiende este trabajo es la eutanasia directa e indirecta, pasiva o activa, pero sobre todo voluntaria. Esa eutanasia que ponga fin a los intensos sufrimientos del enfermo o paciente pero sobre todo reafirmando su decisión de morir. No podría justificarse los argumentos de dignidad, autonomía y libertad sobre los cuales se estructura esta tesis, si termina obviando la voluntad del sujeto, todo desembocaría en un aparto ideológico333 y represivo de Estados totalitarios que implementaron la eugenesia o la eutanasia involuntaria es decir impuesta; por ello es preciso

331

JAVIERO GAFO, El Debate Ético Sobre La Eutanasia y las Personas con Deficiencia Mental” Madrid, Editorial AA. VV. 1999, p 171 332 THOMAS SZASZ, Libertad Fatal, Ética y Política del Suicidio, Barcelona, biblioteca del presente no. 17, Ediciones Paidós Ibérica S.A. 2002. p, 192. 333 LOUIS ALTHUSSER F, Ideología y aparatos Ideológicos de Estado. Fondo Editorial Progreso,1984,p 22-25

147

determinar que

lo que la profesor Albert Calsamiglia indico como

presupuestos para que exista Eutanasia los siguientes: a) Se precipita la muerte b) De un enfermo Terminal c) Que la desea d) Con el objetivo de evitar un dañó mayor e) La acción u omisión la realiza una tercera persona

IV.

El Contexto de la Eutanasia

Desde los inicios del Estado constitucional, y aunque con una gran variación internacional, el suicidio fue despenalizado (en Francia en 1791, en España en 1848, en Inglaterra en 1961). La Iglesia católica reaccionó prontamente y el Papa Pío XII condenó, ya en 1947, la eutanasia entendida como homicidio por compasión. El mismo Papa consideró justificado en 1957 la administración de narcóticos para calmar el dolor, aun cuando el efecto secundario de los mismos fuera el de abreviar la vida, y autorizó el rechazo por el enfermo de la utilización de lo que pudiera ser considerado como un medio extraordinario de curación.334 Es decir consideró legítimo la práctica médica de

las dos eutanasias voluntarias, la indirecta y la pasiva. La

tolerancia social hacia las conductas que ponen fin a la vida de enfermos graves por petición de los mismos, ha ido evolucionado en su trato hacia la permisividad a través de la autorización legal explícita de su práctica, entre ellos tres países como son: Holanda, Australia y Estados Unidos (Solo el Estado de Oregon) llegado a una proclamación legal y abierta del derecho al auxilio médico al suicidio y a la eutanasia; en seguida examinaremos.

XII.

Suicidio Asistido y Eutanasia

El suicidio asistido y la eutanasia son diversas formas de mostrar la muerte asistida, en el proceso de morir; en el primero la muerte se la propia el mismo 334

lVictor Mendez Baiges. Ob, cit. p, 34

148

sujeto pasivo, en cambio en la segunda la muerte es propiciada por otros. En la eutanasia el que va a morir a tomado la determinación de acelerar el proceso, solicitando al personal médico poner fin a su vida.335 En cambio en el suicidio asistido, quien va a morir toma la determinación de poner fin a su vida por su propia mano, solicitando la ayuda de un tercero para aclarar cómo hacerlo de manera eficaz, este tipo de ayuda ha sido practicada por el patólogo Dr. Jack Kevorkian336 en Estados Unidos a través de su máquina suicida llamada Mercitron; haciéndolo galardón tras constantes críticas y juzgamientos de los cuales ha salido absuelto del premio de al héroe humanista, otorgado en 1994 por la asociación humanista americana .Para el Dr. Kevorkian: “ahora la muerte planificada racionalmente supondrá el máximo grado moral aplicado a la finalización legal y cargada de sentido de la vida humana individual..”337 En ese orden de ideas el doctor muerte como es llamado comúnmente de 1990 a 1998 auxilio a 130 suicidas del Estado de Michigan comenzando con la señora Janet Elaine Adkins, quien fue asistida en su muerte y respondió gracias cuando Kerkovian le dijo: Que tengas un buen viaje y termino con su ultimo caso en septiembre de 1998, cuando El Dr. Muerte administro la inyección letal a un paciente que sufría la enfermedad de LOU GEHRIG (Forma de una esclerosis lateral amiotrofica) y de inicios de ANZAHIMER338 filmo el procedimiento y envió copia de la grabación al programa televisivo de magazín

60 minutos; despertando impresión en los televidentes que

terminaron en gran revuelto en la justicia y sociedad americana. Kevorkian a 335

Memorias Cátedra Manuel Ancizar, I semestres de 2001. Ética y Bioética, Articulo Enrique Villamizar Rodríguez. Bogotá D.C. Editorial Universidad Nacional de Colombia, p 273. 336 Fabio Alberto, Garzón Dias. manual interactivo, 3R. Editores Ltda. Bogotá D.C. 2000. Página 226 “El doctor Jack Kevorkian , es conocido a través de los medios con el maligno y apelativo de Doctor Muerte,. Ha dedicado su vida, y comprometido su libertad y profesión, en proveer apoyo clínico a personas con enfermedades terminales que deseen poner fin voluntariamente a sus sufrimientos. A esta práctica la llamada eutanasia voluntaria clínicamente asistida. No han sido pocas las dificultades que han tenido. No han sido pocas las dificultades que han tenido que enfrentar: procesos criminales, demandas judiciales, campañas de desprestigio por parte de la prensa. Nada de eso lo arredro, Kevorkian suministro asistencia a más de 30 enfermos terminales que deseaban poner fin a sus padecimientos y participo indirectamente en una cantidad similar de caos. en muchos casos, el mismo kevorkian llevaba a esos pacientes al hospital luego de asegurarse que había fallecido. Sus actividades implicaron igual cantidad de procedimientos criminales, cárcel (en cada ocasión hizo huelga de hambre), pero nunca fue hallado culpable por el jurado; aun así varia organizaciones médicas suspendieron sus matrículas. Con los años perfecciono un dispositivo para el suicidio indoloro que acciona el propio paciente. La Asociación Humanista Americana le otorgo, en 1994, el premio al héroe humanista”. 337 THOMAS SZASZ, Ob, cit. p157. 338 RONALD DWORKIN, Ob, cit.p 247.

149

través de sus prácticas y pinturas que reflejan la agonía de los enfermos es uno de los más acérrimos guerrero en favor de la legalización de la eutanasia y la ayuda al suicidio. Ahora bien retomando la puntualización inicial entre la distinción existente entre suicidio asistido y eutanasia voluntaria, se ha generado una constante discusión, aceptando la eutanasia pasiva voluntaria pero no el suicidio asistido pues la primera simplemente es una omisión en el acto médico, que trae como consecuencia la muerte; mientras que la segunda es una recomendación médica de procedimiento, método u otro tipo de ayuda médica que propicie al sujeto pasivo la manera como causar su muerte .Lo cierto es que como se manifestó, la eutanasia y el suicidio asistido, son dos muestras de la muerte asistida, a veces sin distingo pues persiguen el final feliz y digno, no solo del enfermo terminal, moribundo y desahuciado, sino del enfermo inicial que aprontas de avizorar un cruel futuro de salud, y vida deteriorada busca la asistencia profesional que le permita un buena muerte. La medicina se utilizado como un instrumento de estado para protegerles a las personas consideraban sus enemigos y a quienes clasificaron como enfermos. “La eugenesia podía significar decir quien “era mejor que no hubiera nacido” y la eutanasia podía decir quién era mejor muerto339.

XIII.

Regulación Jurídica de la Muerte Asistida

Solo por vía legislativa Holanda ha vuelto su práctica de suicidio asistido y eutanasia como licitas; el Estado de Oregón en Estado Unidos a través de la ratificación de un ley del Estado, aprobada previamente mediante referéndum, permitió la práctica del suicidio asistido, el territorio norte de Australia también lo hizo hasta la derogatoria causada por el gobierno federal. Colombia y Alemania han llegado a la legalidad de la eutanasia pasiva voluntaria a través de la interpretación constitucional de sus altos tribunales. Estos avances positivos hacia la universalización del derecho a la 339

Pernick, M.S.,The Black Stork, Paginas. 14-15 Citado por THOMAS SZASZ, Ob, cit. p,193

150

muerte asistida son la muestra del comienzo de la credibilidad

de las

naciones de un acto humano y noble que no es irrazonable e imposible, como lo demuestra este estudio. El auge de ideas liberales a tenido repercusión en los tribunales americanos, como son los casos de Karen Quinlan en la Corte de New Jersy y en Massachussets, la Corte suprema con el caso Saikewicz ,entre otros

340

La ley de la muerte con dignidad

promulgada por el Estado norteamericano de Oregón en 1996, la cual todavía está en vigor. Esta ley estatal permite a todo enfermo terminal – aquel cuya esperanza de vida es menor de seis meses, mayor de edad y residente en el estado solicitar que se le proporcione medicación para acabar con su vida, y tras el cumplimiento de determinados requisitos (Examen médico, notificación a familiares, etc.), le autoriza a recibir legalmente la prescripción de esa medicación. La Ley de Oregón, fue aprobada en referéndum tras diversos fracasos de propuestas de leyes similares en otros estados de la federación norteamericana. Tuvieron constantes fracasos en Washington y California, así lo explica el profesor Víctor Méndez Baiges.

341

Decisión que se mantiene en pie pues recientemente el tribunal federal de apelación dictamino que el gobierno de Estados unidos no debe interferir con una ley del estado de Oregón que regula el suicidio asistido para los enfermos desahuciados342.

340

Mary Porter et. Al, “Personal autonomy and the limits of state suthority”, en Stanley Friedelbaum, Human rights in the states, New York, Greenwood Press, 1968. citado por MANUEL CEPEDA, en los Derechos Fundamentales en la Constitution de 1991, Segunda Edición, Editorial Temis S.A. p,37. MAURO RODRÍGUEZ ESTRADA, Eutanasia o Autotanasia? México D.F, Editorial El Manual Moderno. S.A. de C.U. –1996,p 82, explica lo siguiente:“En Estados Unidos en 1981 un tribunal de Rótterdam dictamino los requisitos para no penar la ayuda positiva a morir para un enfermo grave que la solicita: 1. En caso de sufrimientos físicos y psíquicos insoportables para el paciente. 2. El sufrimiento y el deseo de morir deben ser duraderos ( es decir , no pasajeros) 3. La decisión de morir debe corresponder a la decisión voluntaria de un paciente bien informado. 4. La persona en cuestión debe tener un concepto claro y preciso de su condición , así como de otras posibilidades es decir debe conocer los resultados de los diferentes tratamientos , o de la ausencia de los mismos), y debe ser capaz de evaluar esta alternativas 5. Cuando no exista otra colusión razonable ( aceptada por el paciente) para mejorar su situación. 6. El momento y la forma de morir no deberá causar perjuicios innecesario a terceros ( si es posible , el pariente mas próximo deberá ser informado de antemano) 7. La decisión de ayudar a morir no debe recaer en una sola persona. Es obligatorio consultar con otro profesional (doctor en medicina , psicólogo o asistente social, de acuerdo con las circunstancias del caso) 8. En la decisión debe intervenir un medico para recetar los medicamentos adecuados. 9. La decisión y la ayuda deben llevarse a cabo con las máximas precauciones. No es necesario que el enfermo se este muriendo para recibir ayuda. Los parapléjicos pueden solicitar y obtener ayuda para morir. 341 VÍCTOR MÉNDEZ BAIGES, Ob, cit. p 47. 342 http:://www.terra.com.pr/actualidad/articulos/html/act176737.htm. - USA, miércoles 23 de Junio de 2004.

151

C. HOLANDA Holanda es el único país en el mundo donde el suicidio asistido y la eutanasia son permitidos de igual manera. En Holanda donde la eutanasia y el suicidio medico está legalizado existe un total respeto por las diferencias de pensamiento y creencia, donde existe un 45% de católicos y 30% de protestantes los creyentes han sentido menos reparaos para aprobar en el congreso con la mayoría, de sus integrantes católicos y protestantes las leyes de aborto y eutanasia.343 Sin embargo la eutanasia y el suicidio medico asistido en Holanda han tenido un largo corre en los últimos treinta años que la llevara a la consagración legal de su ejercicio, su larga experiencia344 en el desarrollo de la eutanasia hasta su fortalecimiento como ley, la hace mucho más interesante para este estudio, pues durante muchos años su práctica se cobijó en la legalidad gracias a los pronunciamientos judiciales y no a los legislativos que desde los años setenta ha venido elaborando la doctrina que consolido el tribunal supremo de Holanda a finales de 1984, sustentada en la eximente de estado de necesidad en el caso del médico que causa la muerte de su paciente en determinadas circunstancias (petición voluntaria del enfermo, sufrimientos graves e insoportables causados por su enfermedad, imposibilidad de mejorar de condición, etc.), así lo explica el profesor Mendez Baiges. Esta situación que se maduró con el tiempo en la sociedad Holandesa para culminar con la promulgación de una ley en 2001 que consagro la práctica de la misma consistente en la libertad de terminar la Vida a Petición Propia y el Auxilio al Suicidio, consecuencialmente modificando los

artículo 20 293 y 294 del Código Penal Holandés que

penalizaba el auxilio al suicidio y el homicidio por compasión, previo requerimiento positivo de su titular médica.

345

y la exclusiva asistencia, y asesoría

Dentro de los requisitos que ha diseñado la legislación

holandesa se encuentran la constatación de una solicitud voluntaria que se haya verificado la presencia de un sufrimiento intolerable, se hayan agotado 343

Sexo, Aborto, Pena de Muerte y Eutanasia. http://www.berrom.com/sexo-aborto-penademuerte-eutanasia.htm fecha de captura 22 de Enero de 2009 344 VITTORIO FROSINI, Ob, cit. ,p 166 345 VÍCTOR MÉNDEZ BAIGES, ob.cit. p 46

152

todas las posibilidades del cuidado paliativo, se haya observado un procedimiento de consentimiento informado y se haya documentado una segunda opinión médica.346 En Holanda, la eutanasia para proceder realizarla debe cumplirse con la constatación de una solicitud voluntaria, que se haya verificado la presencia de un sufrimiento intolerable, se haya agotado todas las posibilidades del cuidado paliativo347 , se haya observado un procedimiento de consentimiento informado y se haya documentado una segunda opinión médica.

D. AUSTRALIA El Territorio Norte de Australia348 un territorio autónomo que forma parte de 14 Federación Australiana pero que no es un estado de la misma, promulgó en 1996 una Ley de derechos de los enfermos terminales que permitió a los enfermos con una esperanza de vida menor de seis meses el que se les facilitara la ayuda médica necesaria para poner fin a su vida si tal cosa era su voluntad. Aunque esa ley sólo estuvo vigente nueve meses fue derogada en 1997 por el Gobierno federal y se autorizó esa ayuda en menos de una decena de casos, fue la primera legislación del mundo que estableció

346

Memorias CATEDRA MANUEL ANCIZAR. I semestre de 2001. Ética y Bioética. Bogota D.C Universidad Nacional De Colombia. p 275. 347

CUIDADOS PALIATIVOS Actualmente se ha afirmado que una tendencia a respecto del cuidado y tratamiento de los enfermos “terminales” en especial el respeto de su integridad, considerándolo como un individuo dentro de un grupo social, del cual se intenta no excluirlo por su condición Este procedimiento son los cuidados paliativos que fueron definidos por la OMS, como “la atención global e integral de las personas que padecen una enfermedad avanzada, progresiva e incurable y las familias de estas personas”(definición citada por el Dr. Mainetti en “La asistencia al enfermo terminal: una opción ética y eficiente”). Para ello realizan distintas actividades como el acompañamiento emocional y apoyo espiritual a la persona enfermo; la interacción con los familiares, a fin de clarificar la situación y orientando (en la etapa previa o posterior al fallecimiento del ser querido), la asistencia primordialmente domiciliario. Existen tres modelos principales: Modelo de hospitalización en Centros Diferenciados (Hospice): Este sistema se basa en “centros intensivos del confort” en donde se intentan controlar los síntomas, así como también realizar una contención psico social sobre le paciente, haciendo participar a sus familiares.; b. Modelo de sectorización hospitalaria: Es el sistema utilizado en Estados Unidos por excelencia y consiste en que estos centros de asistencia paliativa estén formados por un área específica de internación dentro de un hospital, permitiendo centrar los esfuerzos asistenciales con la ventaja de contar con los servicios propios del hospital produciendo una gran disminución de costos con respecto al modelo anterior; c. Modelo prevalentemente domiciliario: Aunque la asistencia del paciente en el domicilio este prevista también en los dos modelos anteriormente expuestos cumple su función asistencial de maneras acabada en cuanto al respeto de su dignidad y calidad de vida. En cuanto a su costo se considera tres veces menor en comparación con el hospital. (relación costo-beneficio). 348

VÍCTOR MÉNDEZ BAIGES, Ob. cit.,p 47

153

explícitamente un derecho del paciente a determinar el momento de su muerte.

E. EN ALEMANIA La República Federal Alemana dos desmontes legislativos nacidos de la sentencia de la Corte constitucional que el 13 de septiembre de 1994, que fallo el permiso de los médicos abstenerse de acciones de apoyo en el caso de enfermos terminales, aun cuando la muerte no sea inminente, posición contraria a la tradicional que había permitido hasta entonces que se agotaran todos los esfuerzos de sostenimiento, o que los esfuerzo de reanimación

fueran

interrumpidos

solo

paciente

estaba

agonizando.349 No siendo más que la permisividad de la eutanasia pasiva a través de la vía jurisprudencial. Este arranque de interpretación constitucional que hace el alto tribunal germano es el primer paso hacia la despenalización de la muerte asistida.

2. Los Casos Difíciles de la Muerte Asistida

Que ocurre cuando padeciendo una enfermedad que ha deteriorado la vida y que no es terminal, es decir con pronóstico de vida de más de seis meses extensivo a años o décadas de existencia siempre y cuando se mantengan encendidos el respirador o el alimentador o cualquier otro equipo externo que desempeñe función vital alguna para vivir. Decide de manera consciente ser desconectado? si es un menor de edad y decide lo mismo?. Y si peor aún si se encuentra en estado comatoso y no se conoce voluntad alguna de muerte digna, como testamentos de vida o cualquier otro documento? . Esta tesis centra su defensa por el derecho a morir dignamente respetando siempre la voluntad del paciente así este no sea enfermo terminal, pero su deterioro de vida sea para el tan crudo que su estilo y proyecto de vida construida y vivida hasta entonces fue digna de ser vivida y para futuro 349

VITTORIO FROSINI, DERECHOS HUMANOS Y BIOÉTICA, Editorial Temis,Santa Fe de Bogotá 1997,p 166.

154

indigna de serlo. Los siguientes casos que examina este estudio por su complejidad, presentaron dificultades en el encaje de la muerte digna (Eutanasia pasiva y suicidio asistido). Pero ello jamás deberá entenderse como exclusión, sino como la amplitud armónica del abanico que compone la muerte digna. Todos ellos apelan al derecho a morir, a la dignidad del vivir y el morir, a la negativa de la obligación de vivir, a la prescripción internacional de los tratos inhumanos y crueles que se someten al conservar la vida y sobre todo a la reivindicación de la libertad y la autonomía. 

NANCY B

Dworkin explica el desarrollo de la historia del Nancy: El juez Duport, de Québec, en una importante decisión adoptada en Canadá en enero de 1992, estableció que los individuos que no pueden ser calificados de moribundos tiene, no obstante, el derecho a solicitar que se interrumpan los soportes vitales, si consideran que la vida les resulta intolerable en las circunstancias en las que deben vivirla. Nancy B. De veinticinco años, víctima de una rara enfermedad neurológica denominada síndrome de Guillain Barre, que se encontraba paralizada

desde el cuello hacia abajo, pidió al juez que se

ordenase a su médico interrumpir el respirador artificial que la mantenía con vida. Su médico dijo que podía continuar viviendo con el respirador por muchos años

pero Nancy B, quería morir. Lo único que tengo

es la

televisión y mirar paredes dice que ya cumplió con su parte.”350. Este es un caso donde el enfermo no es un moribundo desahuciado, que le restan escaso meses de vida agónica, sino que puede vivir durante muchos años más si se mantiene con su respirador, sin embargo las ganas de vivir y el escaso entusiasmo que le despierta las cuatro paredes y la televisión como proyecto del resto de vida constituyen un segura tortura moral y espiritual que le desdibuja el gusto agradable que ella entiende por de vivir.

350

RONALD DWORKIN, Ob, cit. p 240.

155



RAMON SANPEDRO

“ Mi vida decía Ramón San pedro meses antes de su muerte ronda en torno a conseguir la libertad… en ser dueño de mí mismo”351 para ello necesitaba, sin embargo, desembarazarse de las dos instancias que pretendían ejercer poder sobre su propia vida: La iglesia – Religión y el Estado” Impedimento que nacía en la penalización de la eutanasia activa. La obra de ramón san pedro, se denominó: Cartas desde el infierno, en la que señalaba que no hay crisis de valores o de religiones, sino que las religiones son la crisis. En España un hombre tetrapléjico desde hace 29 años, llevaba más de 25 exigiendo justicia a su derecho a poner fin a su vida con la eutanasia. El 12 de enero de 1998 murió y a los pocos días se descubrió, ante la conmoción de todo el país, que había fallecido tras un suicidio asistido con cianuro. A pesar de no padecer una enfermedad terminal ni dolores intensos y agónicos su motivo para morir es la penosa e indigna vida de tetrapléjico que ha soportado por más de 29 años y que con toda razón se constituyó en la lucha por más de cinco años en los estrados judiciales nacionales e internacionales RAMON SANPEDRO, llego hasta la comisión de derechos humanos para pedir que se escuchara su petición, de ayuda al suicidio, sin embargo fue negada. más aun en

España

que es otro país más que penaliza la

eutanasia y la ayuda al suicidio. Es curioso que en España se esté viviendo un ambiente de cooperación con el suicido de San pedro, pues es moda escuchar a muchos auto inculparse afirmado: Yo También Ayude a Matar a San pedro. Ramón Sanpedro se diseñó el plan que consistió en repartir 11 llaves entre sus amigos y cada cual le encomendó una tarea: uno compro el cianuro; otro lo analizo; el siguiente calculo la proporción de la mezcla; una cuarta persona lo traslado de lugar; el quinto lo recogió; el sexto preparo el brebaje; el séptimo lo introdujo en un vaso; el octavo coloco la pajita para que Ramón, imposibilitado del cuello para abajo, pudiera beberlo; el noveno lo puso a su 351

ATIENZA MANUEL, Bioética, Derecho y Argumentación, Lima, Bogotá, Palestra – Temis, 2004, p 111

156

alcance. Una décima mano amiga recogió la carta de despedida que garabateo con la boca y otra, fue la que gravo el video; esta fue la única solución ante la negativa encontrada con los juzgados de Barcelona y la Coruña que no le permitieron rechazar las sondas con las que se alimentaba, o que los médicos pudiera recetarle fármacos sin incurrir en un delito de ayuda al suicido, castigando con penas de entre dos y cinco años de cárcel. Estos dos tribunales de primera instancia denegaron su petición; después recurrió, también sin éxito, ante las audiencias de Barcelona y la Coruña. La negativa del tribunal constitucional a admitir uno de sus recursos de amparo lo condenaron a vivir.352 TESTAMENTO DE RAMON SAN PEDRO, Tomado De La Asociación Derecho A Morir Dignamente "Srs. Jueces, Autoridades Políticas y Religiosas: Después de las imágenes que acaban de ver; a una persona cuidando de un cuerpo atrofiado y deformado -el mío- yo les pregunto: ¿qué significa para Vds. la dignidad? Sea cual sea la respuesta de vuestras conciencias, para mí la dignidad no es esto. ¡Esto no es vivir dignamente! Yo, igual que algunos jueces, y la mayoría de las personas que aman la vida y la libertad, pienso que vivir es un derecho, no una obligación. Sin embargo he sido obligado a soportar esta penosa situación durante 29 años, cuatro meses y algunos días. ¡Me niego a continuar haciéndolo por más tiempo! Aquellos de vosotros que os preguntéis:¿Por qué morirme ahora -y de este modo- si es igual de ilegal que hace 29 años? Entre otras razones, porque hace 29 años la libertad que hoy demando no cabía en la ley. Hoy sí. Y es por tanto vuestra desidia la que me obliga a hacer lo que estoy haciendo. Van a cumplirse cinco años que -en mi demanda judicial- les hice la siguiente pregunta: ¿debe ser castigada la persona que ayude en mi eutanasia? Según la Constitución española -y sin ser un experto en temas jurídicoscategóricamente NO. Pero el Tribunal competente -es decir, el Constitucional- se niega a responder. Los políticos -legisladores- responden indirectamente haciendo una chapuza jurídica en la reforma del Código Penal. Y los religiosos dan gracias a Dios porque así sea. Esto no es autoridad ética o moral. Esto es chulería política, paternalismo intolerante y fanatismo religioso. Yo acudí a la justicia con el fin de que mis actos no tuviesen consecuencias penales para nadie. Llevo esperando cinco años. Y como tanta desidia me parece una burla, he decidido poner fin a todo esto de la forma que considero más digna, humana y racional. Como pueden ver, a mi lado tengo un vaso de agua conteniendo una dosis 352

http://members.tripod.com/-shats/n10/samp.htm fecha de captura 10 de febrero de 2011

157

de cianuro de potasio. Cuando lo beba habré renunciado -voluntariamente- a la propiedad más legítima y privada que poseo; es decir, mi cuerpo. También me habré liberado de una humillante esclavitud -la tetraplegia A este acto de libertad -con ayuda- le llaman Vds. cooperación en un suicidio -o suicidio asistido. Sin embargo yo lo considero ayuda necesaria -y humana- para ser dueño y soberano de lo único que el ser humano puede llamar realmente "Mío", es decir, el cuerpo y lo que con él es -o está- la vida y su conciencia. Pueden Vds. castigar a ese prójimo que me ha amado y fue coherente con ese amor, es decir, amándome como a sí mismo. Claro que para ello tuvo que vencer el terror psicológico a vuestra venganza -ese es todo su delito-. Además de aceptar el deber moral de hacer lo que debe, es decir, lo que menos le interesa y más le duele. Sí, pueden castigar, pero Vds. saben que es una simple venganza -legal pero no legítima-. Vds. saben que es una injusticia, ya que no les cabe la menor duda de que el único responsable de mis actos soy yo, y solamente yo. Pero, si a pesar de mis razones deciden ejemplarizar con el castigo atemorizador, yo les aconsejo -y ruego- que hagan lo justo: Córtenle al cooperadora los brazos y las piernas porque eso fue lo que de su persona he necesitado. La conciencia fue mía. Por tanto, míos han sido el acto y la intención de los hechos. Srs. jueces, negar la propiedad privada de nuestro propio ser es la más grande de las mentiras culturales. Para una cultura que sacraliza la propiedad privada de las cosas -entre ellas la tierra y el agua- es una aberración negar la propiedad más privada de todas, nuestra Patria y Reino personal. Nuestro cuerpo, vida y conciencia. -Nuestro Universo-" 353 RAMON SAN PEDRO, enseña que la dignidad se deteriora mucho o igual no solo por los dolores físicos sino por los espirituales y morales que tornan la vida insoportable al ser sometida a

vivirla. En ese orden de ideas la

eutanasia y el suicidio asistido no deberían tomar

el intenso sufrimiento

físico y la categoría de enfermo terminal como requisitos indispensables para su práctica; el sufrimiento moral y la condición de estar enfermo simplemente, más el consecuencial deterioro de su vida en indigna de ser vivida; conformarían también

nuevos presupuestos de la eutanasia y el

suicidio asistido.

353

RAMON SAN PEDRO, Cartas desde el infierno, Buenos Aires, Editorial Planeta, 2005, p 285

158



NANCY CRUZAN

En 1983, víctima de un accidente de tránsito, una joven de 25 años llamada NANCY CRUZAN354 entró en coma irreversible; sin embargo su tronco encefálico al encontrase intacto era capaz de seguir respirando sin necesidad de ser ventilada. Carecía no obstante de la posibilidad de alimentarse, por lo que los médicos decidieron darle de comer mediante un tubo que se conectaba directamente con su estómago Ese destino no era el que los padres de Nancy deseaban para su hija, por lo que acudieron al tribunal. El problema se presentaba porque el estado comatoso de Nancy, no era muerte cerebral, y eso le impedía expresar su voluntad que, según sus padres, era la de poner fin a su existencia en esa circunstancias. El caso complejo de Nancy cruzan como paciente incompetente en estado vegetativo355 que nunca han podido expresar su voluntad en un testamento 354

“En el caso Cruzan v. Missouri de 1990 (497 U.S. 261), la Suprema Corte abordó el problema de si la constitución americana protege el derecho a morir. En palabras de la revista Time, en este caso la Corte "declaró por vez primera que realmente existe el derecho a morir" (9 julio 1990, p. 59). De los nueve jueces, todos excepto el juez Scalia reconoció el derecho a morir como un derecho federal constitucional. En su discusión, Scalia debatió vigorosamente el punto de vista de los otros ocho jueces arguyendo que tal decisión apoyaba el derecho a suicidarse, pero en este aspecto estuvo solo en la Corte” www.antipsychiatry.org 355 RONALD DWORKIN, El dominio de la vida, Barcelona, Editorial ARIEL, S.A.1994, p 244, indica: “Algunos accidentes y enfermedades dejan a sus víctimas en coma, o en lo que los médicos denominan Estado vegetativo persistente. Sea como sea, están inconscientes – aunque muchos pacientes en Estado vegetativo persistente puede abrir y mover sus ojos y los centros más profundos de sus cerebros han sido dañados permanentemente en una forma que descarta cualquier retorno a la conciencia. No pueden experimentar sensaciones ni pensar. Tienen que ser cuidados y movilizados, lo que es difícil porque frecuentemente tiene espasmos. Pero si se les alimenta y suministra agua mediante tubos pueden vivir indefinidamente. Una especialista a estimado que actualmente, en Estados unidos existen entre cinco mil y diez mil pesos en esas condiciones. El costo de mantenerlos varia de un Estado a otro y según la institución ha sido estimado dentro de un margen que va desde aproximadamente dos mil a diez mil dólares por mes.” Declaración de la Asociación Médica Mundial sobre el Estado Vegetativo Persistente

Adoptada por la 41ª Asamblea Médica Mundial Hong Kong, septiembre 1989 Introducción Los informes actuales sobre salud no proporcionan una estimación precisa de la frecuencia de los casos de personas que están en un Estado vegetativo persistente (EVP), a nivel mundial. Hace diez años, se estimaba para Japón una relación de 2 a 3 personas por 100.000. Es muy probable que el número absoluto de dichos casos haya aumentado apreciablemente, como consecuencia de las prácticas actuales en medicina crítica, apoyo cardiorrespiratorio, alimentación intravenosa y el control de las infecciones en pacientes con grave daño cerebral. Un problema cada vez más grave es cómo enfrentar este resultado emocionalmente doloroso, costoso y por lo general indeseado del tratamiento médico moderno. Estado Vegetativo Persistente La pérdida patológica del conocimiento puede traer como consecuencia una variedad de daños cerebrales incluyendo, entre otros, insuficiencia nutricional, envenenamiento, ataque, infecciones, heridas físicas directas o enfermedad degenerativa. La pérdida abrupta del conocimiento generalmente consiste en un agudo Estado de sueño, como dormido, llamado coma, que puede tener variados grados de recuperación o un deterioro neurológico crónico grave. Las personas con graves daños en los hemiferios cerebrales comúnmente pasan a un Estado de

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de vida o que pudiendo haber hecho, por las razones que fueran, no lo hicieron. La carencia de voluntad expresa es el principal impedimento que niebla la autonomía del paciente, en este caso y que la condenaría a vivir. Si resulta muy difícil reconstruir su voluntad pretérita; con el diagnóstico médico que certifica la ausencia de dolores; adelantar una eutanasia no sierra acaso un acto deliberante de privación de la vida y no un acto solidario y piadoso. Sus padres los protagonistas de esta historia pidieron durante años la autorización de morir de Cruzan, recurrieron en su insistente lucha a los antiguos amigos de Nancy que recordaron que les había dicho cosas que sugerían que desearía morir si estuviera en una situación semejante. El tribunal estudio el acervo probatorio y reconstruyo el querer de Nancy, al aceptar la existencia del deseo de no mantenerla viva en ese estado y permitió que le retiraran el tubo de alimentación para que en una eutanasia pasiva encontrara la muerte. inconsciencia crónico, llamado Estado vegetativo, en el cual el cuerpo cíclicamente se despierta y se duerme, pero no expresa evidencia metabólica cerebral o de comportamiento que indique una función cognitiva o que es capaz de responder de una manera aprendida a eventos o estímulos externos. Esta condición de pérdida total cognitiva puede producir graves daños que lleven al coma o que se pueden desarrollar más lentamente, como un resultado final de alteraciones estructurales progresivas, como la enfermedad de Alzheimer, que en sus etapas finales puede destruir las funciones sicológicas del cerebro. Cuando dicha pérdida cognitiva dura más de unas pocas semanas, la condición se llama Estado vegetativo persistente (EVP), porque el cuerpo mantiene las funciones necesarias para continuar la sobrevivencia vegetativa. La recuperación del Estado vegetativo es posible, en especial durante los primeros días o semanas después del comienzo, pero la tragedia es que muchas personas en EVP viven por muchos meses o años, si se les proporciona alimentación y otros medios artificiales. Recuperación Después que los médicos competentes hayan determinado que una persona está despierta, pero inconsciente, la duración del Estado vegetativo depende de la naturaleza del daño cerebral, la duración del período de inconsciencia y la prognosis estimada. Algunas personas menores de 35 años, con coma después de un traumatismo craneano, como también un paciente ocasional con coma después de una hemorragia intracraneal, puede recuperarse muy lentamente. Así lo que parece ser un EVP entre uno y tres meses después de un accidente que produzca el coma, en raros casos puede evolucionar a un grado de deterioro menor a los seis meses. Por otra parte, las posibilidades de recuperar la independencia después de estar vegetativo por tres meses, son muy escasas. Se han registrado contadas excepciones, pero algunas de éstas pueden representar pacientes que entraron en un Estado cerrado, no detectado, momentos después de despertarse de un coma causado por lesiones. Por último, todos están gravemente incapacitados. Normas A pesar de estos raros casos, la información indica que el Estado inconsciente por seis meses predice con un alto grado de precisión que no habrá recuperación o habrá una gran incapacidad, a pesar de la naturaleza del daño cerebral. En consecuencia, un criterio conservador para el diagnóstico de un EVP sería observar la inconsciencia durante al menos 12 meses, aunque la recuperación cognitiva después de los seis meses es sumamente rara en pacientes mayores de 50 años. El riesgo de un error de pronóstico a partir del uso generalizado del criterio antes mencionado, es tan pequeño que la decisión que lo incorpora como una conclusión del pronóstico parece totalmente justificable. La determinación de un médico de que una persona tiene pocas probabilidades de recuperar el conocimiento, es la introducción usual a las deliberaciones sobre mantener o interrumpir la vida por medios artificiales. Aunque la familia puede ser la primera en plantear el problema, hasta que el médico haya aventurado una opinión sobre la prognosis, no se considera, por lo general, el asunto de mantener el tratamiento. Una vez que se plantea la disyuntiva de mantener o interrumpir la vida por medios artificiales, se deben considerar sus dimensiones éticas y legales. http://www.wma.net/s/policy/p11.htm fecha de captura 2 de diciembre de 2010

160

DWORKIN356enseña que la solución de casos difíciles como el de Cruzan existen dos principios que guían la decisión por parte de los representantes del paciente (Padres): el principio del juicio sustituto y el principio del mejor interés. La solución recae en reconstruir la decisión del individuo apelando a sus decisiones pasadas ¿Que hubiera decidido el individuo en estas circunstancias? De otra forma

apelar a las decisiones pasadas

es otra

forma de hacer prevalecer el principio de autonomía personal recurriendo a la fidelidad a la coherencia de la vida de la persona. Qué decisión tomaría la persona susodicha si pudiera decidir por sí misma?. El problema radico por la falta de información disponible que término después de una importante batalla jurídica con la decisión de la Corte de Missouri confirmada por la Corte suprema de los Estados Unidos de aceptar que desconecten a NANCY CRUZAN.

XIV.

Amplitud Conceptual de la Muerte Asistida

Estos casos estudiados

que no encierran siempre los presupuestos

adoptados por la legislaciones que permitieron la legalización de la eutanasia y suicidio asistido en Holanda y en el estado de Oregón (EE.UU) cuales son: La enfermedad, terminal con esperanza de vida, no mayor de seis meses, la ratificación de la voluntad de morir del paciente, la valoración médica por distinto personal médico, la notificación familiar etc. Reúnen cabalmente las condiciones necesarias de un derecho a morir. Señalando la extensión del concepto de muerte asistida: 

Para que de enfermos terminales ampliemos a enfermos graves, o con vida deteriorada.



Para que del Sufrimiento físico u orgánico se extienda al sufrimiento moral y espiritual, que pizote mas o igual la dignidad humana que el mismo dolor y agonía física.

356

RONALD DWORKIN. Ob Cit., p 244,245.

161

Estos requisitos sumados a la voluntad ratificada por el paciente dan lugar a la construcción de una muerte digna como la de Ramón San Pedro, Nancy B, Nancy Cruzan, Diana Pretty, Señora Adkins entre otros. Decisiones conscientes de una muerte querida, amparada en la misma dignidad y autonomía individual, argumentos que explaye esta tesis para defender el derecho a morir dignamente. Por otro lado frente a los menores la muerte digna no podría existir, pues faltaría uno de sus principales presupuesto, y que para este trabajo es vital; la autonomía individual que se encuentra limitada por la voluntad débil del menor, concepto creado por la Corte constitucional Colombiana357 por ello es que es entregada a los padres y al estado la decisión para rechazar el consentimiento al diagnóstico intervenciones médicas.

358

y las

Este trabajo ha sido claro al negar la práctica

eutanásica cuando no medie la voluntad expresa, sea escrita o verbal del titular que aun en estado comatoso o vegetativo se desconozca su decisión. Parecería lógico extender la aplicación de la muerte en su propio interés ya fin de librarles de un sufrimiento del cual los titulares del derecho no pueden librarse por sí mismos. Sin embargo ello tropezaría con el fundamento de esta tesis, la libertad individual.

3. El Trato Jurídico Colombiano En Colombia, el Código Penal , ley 599 y 600 de 2000359 , en su as artículos 105 y 107 punibilizan el homicidio por piedad y la ayuda e inducción al

357

“En relación con los adultos, la incompetencia que justifica la intervención por medio de una medida de protección surge de situaciones de reducción de la voluntad autónoma, por ejemplo debido a enfermedades mentales o a Estados temporales en donde intensas emociones afectan la capacidad de discernimiento de la persona. Igualmente, estas medidas pueden justificarse en casos de negligencia, de incoherencia o de lo que la filosofía ética denomina “debilidad de voluntad” de la persona. Se trata de aquellos eventos en donde la persona acepta que un determinado bien es valioso para ella y no desea afectarlo, pero se niega a evitar un comportamiento que lesiona ese interés, o no tiene la voluntad actual suficiente para realizar una conducta que es necesaria para proteger el bien. En estos casos, la intervención coactiva del Estado, frente a esa momentánea “debilidad de voluntad”, se justifica a fin de impedir que la persona, por una incompetencia temporal, afecte intereses personales que ella misma juzga más importantes que los móviles actuales de su comportamiento” Sentencia C-309 de 1997. 358 THOMAS SZASZ, Libertad Fatal, Ética y Política del Suicidio, Barcelona, Biblioteca del Presente No. 17, Ediciones Paidos Ibérica S.A. 2002.p 167. 359 Artículo 106.- Homicidio por piedad.: El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.

162

suicidio respectivamente incrementando las penas de prisión con referencia al Anterior código penal

360

(Decreto 100 De 1980) que en sus artículos 326 y

327 castigaban igualmente estos dos tipos penales, con la salvedad que en la conducta punible de inducción y ayuda al suicidio del actual código penal en el segundo inciso del articulado muestra el castigo igualmente para el sujeto pasivo que este bajo intensos sufrimientos, provenientes de lesión o enfermedad grave e incurable. No obstante en 1997, la Corte constitucional Colombiana

como

explicado

declarar

una

exequibilidad

condicionada del homicidio por piedad; en un avance progresivo que comienza con la renuncia de los pacientes a los tratamientos y procedimientos médicos, en las siguientes sentencias: 

T - 493 de 1993



T - 513 de 1995



C - 239 de 1997

La Corte constitucional en un fallo que parecería trascendental al momento de tratar la vida y la autonomía personal y que en realidad propende por la defensa de la autonomía y la intimidad individual, revoca una providencia fallada por el juzgado promiscuo del circuito de Ituango ( Antioquia) quien en atención a una acción de tutela instaurada por la personería de municipal de Yarumal (Antioquia) ordeno al señor ALBERTO ADAN TAPIAS POSADA esposo de MARIA LIBIA PEREZ DUQUE disponer de lo necesario para facilitar la conducción a el Hospital de San Vicente de Paúl de Medellín y seguir siendo tratada médicamente contra cáncer de mama, pues a juicio de la demandante, la cónyuge dejo de asistir a sus valoraciones medicas por la falta de solidaridad de su marido. Sin embargo en revisión de sentencia de tutela la Corte identifico probatoriamente que la señora MARIA LIBIA PEREZ Articulo 107.- Inducción o Ayuda al Suicidio: El que eficazmente induzca a otro al suicidio o le preste una ayuda efectiva para su realización , incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años. Cuando la inducción o ayuda este dirigida a poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, se incurrirá en prisión de uno (1) a dos(2) años. Ley 599 y 600 de 2000. Código Penal y de procedimiento penal LEYER. Séptima Edición Pagina 42 y 43 360 Artículo 326.- Homicidio por Piedad: El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años. Artículo 327.- Inducción o ayuda al suicidio: El que eficazmente induzca a otro al suicidio, o le preste una ayuda efectiva para su realización incurrirá en prisión de dos a seis años. Código Penal. Legis Editores S.A. Cuarta Edición- 1999,p 144.

163

DUQUE, no se encontró nunca en coacción y la decisión tomada de evitar más el tratamiento médico oncológico

a cuenta y riesgo de su vida,

obedecía a la falta de motivación y creencia en la ciencia médica que se remplazaba por la convicción especial de que: “Cristo la Va Aliviar”. Tal precepto entendió la Corte que no era nada más que la materialización del propio arbitro individual de la potestad de la autodeterminación que esta aguardada dentro de los límites establecidos. La Corte constitucional en la sentencia T-513 de 1995 al tratar el caso Luis Guillermo Quintero, quien después de sufrir un accidente que le ocasiono una luxación a nivel del C4C-5, que lo dejo en un estado de cuadriplejia y que se ha negado a recibir tratamiento y alimento por manifestar su deseo de morir, siendo su EPS la principal preocupada al insistir en acción de tutela que se respete la vida como derecho fundamental que se amenaza con el comportamiento del paciente y la aquiescencia de su cónyuge. En revisión la Corte considera que el fuero personalísimo con que esta investido el individuo, nace de su autodeterminación y de sus norma morales que son independientes de lo jurídico y que el estado en aras del cumplimento de su deber social no puede inferir la esfera íntima de lo personal, como sería el caso de obligarlo a vivir aun contra su propia voluntad. No obstante la Corte termina diciendo que la actitud de la cónyuge Zoraida Alzate Isaza, de ser reiterada podría incurrir en el delito de inducción al suicidio; y que la tutela es improcedente pues no toca terreno de lo jurídico en el marco de los social, sino terreno moral, en el marco de lo individual; la posición de respeto a la autonomía del individuo que desea morir, se confunde con la represión de quien siendo su esposa respeta y apoya su decisión como gesto de amor, comprensión y solidaridad, con la advertencia de la sanción penal. Las dos anteriores sentencias representan un claro respeto por la autonomía individual expresada en el rechazo aceptado de los tratamientos médicos so pena de poner en riesgo grave su vida. Ejemplos parecidos en el fondo con el reconocido caso Parodi suscitado

Argentina,

donde

casi

veinte

años

después,

sentó

jurisprudencia en relación con el derecho de los pacientes a rechazar un 164

tratamiento médico, aún cuando la negativa conlleve un riesgo de muerte. "En 1995, el juez Pedro Hooft, de Mar del Plata, falló en favor de este paciente diabético que se negaba a que le amputaran una pierna gangrenada que ponía en peligro su vida".361 Estas experiencias únicas en Argentina, sumadas a las Colombianas ya mencionadas alimentaron el fortalecimiento

herejía

constitucional

Colombia

con

despenalización parcial de la eutanasia con la controvertida sentencia C-239 de 1997. La Corte Constitucional declaro exequible el artículo 326 del anterior código penal, mediante el cual se tipificaba el homicidio por piedad, como atentatorio del derecho a la vida. “... con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el medico autor, pues la conducta está justificada…

Exhorta al congreso para que en el

tiempo más breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de muerte digna”. Aquí además de nacer otra causal de justificación del homicidio se pide al congreso que regule el tema, teniendo en cuenta los siguiente reglas:  Verificación rigurosa, por personas competentes, de la situación real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de morir.

361

El caso Parodi Un caso similar se vivió en Mar del plata, donde Ángel Fausto Parodi, internado en el mencionado Hospital De agudos de mar del plata, se negó a ser sometido a la amputación del miembro inferior izquierdo, que se consideraba necesaria para salvarle la vida. Oportunamente fue consultado el Comité de Bioética del referido nosocomio, que recomendó que se considere la capacidad de autodeterminación del paciente para rechazar el tratamiento por el Estado de lucidez de los días previos como figuraba en la historia clínica y que se debía respetar su voluntad. Aquí también el magistrado se constituyó en la entidad sanitaria y entrevistó al paciente,-con la presencia de un médico psiquiatra- quien no logró verbalizar respuestas a las preguntas, pero sus gestos fueron inequívocos sus gestos y señales referentes a su negativa a la intervención quirúrgica, afirmando su deseo de morir. Por otra parte pericialmente se informaba que solamente la amputación podía aliviar el problema vascular aunque no cambiaría “sustancialmente” su cuadro de diabetes al ser una enfermedad sistemática que afecta a otros órganos. Ante esto el juez de la cuestión interpreto que se debía respetar la libertad personal del paciente así como también su intimidad y privacidad, indicando que el valor "vida" contra la voluntad del propio paciente, no podía prevalecer frente al principio de la dignidad del ser humano. Su fallo fue a favor del respeto de la voluntad del paciente, sin perjuicio de lo cual el centro hospitalario en cuestión debía practicarle las curaciones terapéuticas que resguarden el respeto a su condición de persona.

165

 Indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso.  Circunstancias

bajo

las

cuales

debe

manifestar

consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificación de su sano juicio por un profesional competente, etc.  Incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la persona.362

Esta providencia bajo los postulados constitucionales de la solidaridad, la dignidad humana y la autonomía, adicionada al concepto jurídico penal del consentimiento del sujeto pasivo como excluyente de responsabilidad; encuentra como se ha dicho

constitucional la omisión medica dirigida a

causar deliberada mente la muerte del enfermo terminal que no tiene más de seis meses de vida y que por sufrimientos intensos pide morir. Esta sentencia constitucionaliza el derecho del paciente a renunciar al tratamiento o procedimiento médico, acortándose el alcance de la eutanasia para la acción médica o la ayuda médica que mediante actos positivos den muerte al paciente. El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. 362

C- 239 De 1997. “ Esas regulaciones deben estar destinadas a asegurar que el consentimiento sea genuino y no el efecto de una depresión momentánea. Por ejemplo, bien podría el Estado exigir que la petición sea expresada en más de una ocasión, y luego de transcurrido un término razonable entre las mismas. Podría también considerarse la posibilidad de que en todos los casos se contara con una autorización judicial, a fin de asegurar la autenticidad del consentimiento y garantizar que todos los intervinientes se preocupen exclusivamente por la dignidad del enfermo. Igualmente la ley podría ordenar que, previa a la última petición, la persona atienda a una reunión con un equipo de apoyo que le explique integralmente su situación y le ofrezca todas las alternativas posibles distintas a la opción de morir. Esto significa que el Estado, por su compromiso con la vida, debe ofrecer a los enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas las posibilidades para que sigan viviendo..., por lo cual es su obligación, en particular, brindarles los tratamientos paliativos del dolor”

166

La Corte reviso la disposición del código penal que criminalizaba el “homicidio por piedad”

Se había interpuesto una acción pública de

inconstitucionalidad contra el articulo correspondiente, argumentando que la naturaleza leve de la pena impuesta( Seis meses a tres años de prisión) era el equivalente de una autorización para matar; la Corte considero que estos actos buscaban poner fin a sufrimiento intensos, y que era precisamente este elemento subjetivo el que había llevado al congreso a imponer penas ligeras a quienes resultaren condenados, pues a la luz del Estado social de derecho las penas tienen que guardar una razonable proporcionalidad con el grado de culpabilidad del acto. La Corte va más lejos, pues la figura penal bajo revisión dada su amplitud cubría todas las distintas hipótesis de eutanasia, la Corte decidió analizar si el Estado puede castigar al médico, al pariente, al amigo a la persona que mata en los casos de eutanasia. Para resolver este problema, La Corte aplico la ponderación en sentido estricto, o proporcionalidad stricto sensu concluyo que la constitución prohíbe la imposición de responsabilidad penal al médico que lleva a cabo estas acciones en los casos de pacientes terminales que han expresado su libre voluntad de poner fin a su vida, puesto que en tales casos la acción está justificada. La ponderación se llevó a cabo de la siguiente manera. La primera tarea que se fijó la Corte fue la de identificar los principios, valores, intereses u objetivos constitucionales que estaban en conflictos. De esta forma, el conflicto constitucional se circunscripción al choque entre el deber del Estado de proteger la vida, por una parte, y el respeto por la dignidad humana y por el libre desarrollo de la personalidad, por la otra. Luego de establecer los términos del conflicto constitucional, la Corte identifico los factores que le permiten al Estado trazar el límite que no se puede desconocer al cumplir con el deber estatal de proteger la vida en estos casos, puesto que si se llegara a ignorar tal limite, la dignidad humana y la autonomía personal resultarían afectadas de manera excesivamente onerosa. Tales factores son: 1). El tipo de enfermedad,2) El grado de 167

sufrimiento 3). Los requisitos que debe llenar el consentimiento del paciente 4). La expresión del contenido de la voluntad del paciente 5). La prueba de la proximidad de la muerte 6).La persona que lleva a cabo el acto de eutanasia sobre el paciente. En tercer lugar, la Corte concentro su atención sobre el caso que consideró era el más extremo. El resultado de la ponderación que llevo a cabo la Corte se resumió en el siguiente aparte del fallo: El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por ello la Corte considera que frente a los enfermos terminales que experimentan intensos sufrimiento, este deber estatal cede frente al consentimiento informado del paciente que desea morir en forma digna, En efecto, en este caso, el deber Estatal se debilita considerablemente por cuanto, en virtud de los informes médicos, puede sostenerse que, más allá de toda duda razonable, la muerte es inevitable en un tiempo relativamente corto. En cambio, la decisión de cómo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no está optando entre la muerte y muchos años de vida plena, sino entre morir en condiciones que él escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias dolorosas y que juzga indignas. El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones equivale no solo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (C.P. art. 12), sino a una anulación de su dignidad y de su autonomía como sujeto moral. La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto. La situación de pacientes no terminales en condiciones dramáticas; sin embargo, para evitar los riesgos de abuso, la Corte sostuvo que la justificación para aplicar la eutanasia únicamente puede ser invocada por médicos profesionales; es importante notar que la Corte excluyo otras hipótesis de eutanasia que habían sido propuestas inicialmente por magistrado ponente como la asistencia al suicidio. 168

Un magistrado formulo una aclaración de voto, en el que enfatizo que, además de las condiciones señaladas en la decisión mayoritaria, el médico debe haber provisto al paciente de antemano algún tipo de tratamiento paliativo que alivie su sufrimiento, pero que no extienda su vida en forma artificial. Esta aclaración de voto en particular es altamente detallada, porque critica expresamente, y en forma severa, la forma en que la Corte aplicó el método de ponderación. Los magistrados disidentes argumentaban que la Corte había invadido la esfera de funciones del legislador, y que la decisión de la mayoría había disminuido el valor constitucional de la vida. Señalaron que la decisión de morir en tales circunstancias nunca puede ser verdaderamente libre, y por lo tanto no puede ser protegida en tanto expresión de la libertad personal; el salvamento afirma que el derecho a desarrollar libremente la propia personalidad no es absoluto y debe ser limitado, en primer lugar, por el valor de la vida.

XV.

Justificación de la Eutanasia

La muerte digna, busca una muerte pacifica agradable

y voluntaria,

practicada, defendía y cuestionada por muchos, tanto que su presentación en la humanidad no ha sido ajena desde la muerte de Sócrates, Séneca, y los testimonios y posiciones de Thomas More, Francis Bacon y Niezsche. La muerte de Sócrates, es el más hermoso ejemplo de muerte con dignidad. Que demuestra templanza y moralidad, pues poco antes de emprender el viaje sin retorno creyó prudentemente ir a bañarse para evitar con ello que las mujeres, como era costumbre, tuvieran, luego de muerto, que lavar su cadáver. Una vez limpio bebió el veneno, hasta la última gota, y cuando sintió sus piernas pesadas, se acostó dignamente y despertó la admiración de sus discípulos, el caso de Sócrates

refleja cómo se manifestó en el

capítulo primero, una muerte buscada y deseada, y aun que Sócrates no era enfermo terminal

con agónicos dolores ni su muerte precedida de acto 169

eutanásico, su voluntad de morir nació, si de su autonomía. La eutanasia como manifestación de muerte construida y querida nace en el contexto de la enfermedad y el dolor; Thomas More, en su obra Utopía describe la eutanasia voluntaria, practicada en enfermos incurables y atormentados por continuos y atroces sufrimientos. Fue rechazando todo tipo de alimento y probando somníferos como conseguían la muerte, calificada en ese entonces como sabia y santa. “A los que sufren alguna dolencia incurable, nunca los dejan solos y tratan de hallar lo que les consuele un poco, y les dan todo lo que precisen para aliviar su dolencia. Si , además , el mal es incurable y muy doloroso, los sacerdotes y magistrados influyen en el enfermo, puesto que no pueden rendir ningún provecho y es una carga para los demás y para así mismo, para que acepte la muerte con resignación y evite la propagación de la infección y la peste, librándose de los suplicios que soporta. Con la muerte pondrá fin a su tormento. Esto es el consejo que dan los sacerdotes que interpretan la voluntad del creador; seguirlo será una buena y piadosa obra. Los convencidos se dejan morir voluntariamente, no comiendo, o, sin qué se aperciban, se les priva de la vida mientras duermen. Esta conducta no se impone a nadie, y a los que rehúsan seguirla se les prestan los mayores cuidados, pero, se honra a los que por esa razón renuncian vivir.”363 Francisc Bacon, sugirió que es un deber medico mitigar el dolor no solo cuando ello conduzca a la recuperación sino también provocar un final justo y sencillo.

364

cuando pueda

Si la vida es un derecho relativo,

disponible y su posesión sagrada obedece a la convicción y conciencia de su titular tal como se argumentó en el capítulo de la vida y la prudencia humana según David Hume

365

, impone la necesidad de tomar constantemente

determinaciones sobre la vida, y una de esas determinaciones prudentes manifestadas de libertad es la decisión de morir.

363

“El que piensa que la

TOMAS MORO, Utopía, Capitulo VII “De los Esclavos,” Bogotá D.C.. Ediciones Universales, Impreso En Colombia, p.67 364 ibídem p 130 365 D. HUME, Sobre el suicidio y otros ensayos, ob. cit., p. 127: “Formuló hace siglos esta idea con la precisa claridad: “aun suponiendo que alguna vez fuera la vida humana algo tan importante, el orden de la naturaleza humana la ha sometido de hecho al orden de la prudencia humana y nos ha puesto en la necesidad de tomar constantemente determinaciones respecto de ella”

170

propia vida sería peor si la vida fuera aplazada por semanas gracias a una docena de máquinas, o si quedara biológicamente vivo durante años como un vegeta, esta también convencido de mostrar más respeto por la contribución humana o por el carácter sacramental de la vida, procediendo de modo de evitar una situación semejante, y que los demás mostraran más respeto por su vida si se la evitan... De este modo la apelación al carácter sacrosanto de la vida plantea aquí las mismas cuestiones políticas y constitucionales cruciales que se plantean a propósito del aborto.” 366 No hay nada más parecido que el trato indigno que sufre el preso sometido a torturas para que confiese su comisión en un hecho delictivo y revele el nombre de los partícipes y demás autores, y donde el médico que presta los cuidados para garantizar a los torturadores que la víctima no muriera antes de haber respondido

a las preguntas del interrogador

para que

todavía pueda llegar vivo a la ejecución de su juicio final (Ejecución - Pena de Muerte).

En el afán de parar las torturas y desear pronta la muerte el

preso pide al médico la gracia de hacerlo morir, ahorrándole los posteriores sufrimientos, que no valdrán por lo demás para salvarle la vida, y el medico que se niegue a hacerlo no se convertirá entonces en un verdugo, aunque desde el punto de vista de los preceptos no podría aceptar la petición. 367 Si bien es cierto la tortura y los tratos inhumanos y crueles es prohibida por la constitución Colombiana y el pacto internacional de san José de Costa Rica 368

y así lo entendió la Corte: “El derecho fundamental a vivir en forma digna

implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (CP art.12)” Se podría decir que esta actividad es totalmente inconstitucional e ilícita y una medida acorde a la constitución republicana democrática de un Estado moderno sería la de cesar las torturas dolores y sufrimientos y matarlo de una vez para dejarlo morir en Paz. Es 366

RONALD DWORKIN. Ob Cit., p.298. VITTORIO FROSINI, ob.cit., p 152. 368 Convención americana sobre derechos humanos , Pacto de san José De Costa Rica, Serie Red Nacional de Promotores, Defensoría del Pueblo, Bogotá 2001 Articulo 5 367

171

válido el ejemplo comparativo al Estado de un enfermo terminal que desea la aplicación de la eutanasia activa voluntaria para cesar la enfermedad y los sufrimientos y dolores causados por esta; y si el prisionero es amenazado que va ser torturado efectivamente con el aviso de un maltrato inicial, para lo cual pide al médico o a un amigo que lo ayude a suicidar para evitarse los terribles dolores venideros por sus torturadores. No es igual en el fondo la situación del mismo enfermo de alzheimer369 que apenas a comenzado a desarrollar los primeros síntomas y es conocedor de los terribles sufrimientos que el mal le traerá en futuro, y solicita pues un suicidio asistido, un ayuda a su muerte. Sustancialmente nos encontramos en los mismas circunstancias pues tanto el enfermo como el torturado del ejemplo están rodeados en el final de sus vidas de dolor y sufrimientos terribles, donde el medico consiente del dolor que padece el torturado o paciente es empeñado en alargar su existencia, negando su derecho a morir. Porque permitir entonces que los torturadores de bata blanca se nieguen a ejecutar la buena muerte (Eutanasia) y el suicidio medico asistido. Es solidario, humano y constitucional negar u obviar esta ayuda a la muerte digna de quien en suplicas por falta de fuerzas, conocimiento o cualquier otro impedimento no puede hacerlo? Si el artículo 12 de la carta política prohíbe los tratos inhumanos y crueles, si la jurisprudencia ha decantado como se lo explico en el capítulo tres, a la vida en armonía con el principio fundamental de la dignidad humana para entenderla como vida digna y no cualquier vida. Dignidad que se prolonga hasta el final de la vida misma, si el principio de solidaridad contemplado en el mismo artículo primero se manifiesta en la ayuda y compasión de sentido altruista para proporcionar una muerte agradable o feliz, porque seguir castigando la eutanasia?

369

( Alzheimer’s Disease) Demencia presenil caracterizada por confusión, inquietud, agonía, alteraciones del lenguaje, incapacidad para realizar movimientos intencionados y alucinaciones. El paciente puede caer en hipomanía, rechazar los alimentos y perder el control de la función esfintera sin que exista alteraciones locales. La enfermedad suele empezar al declinar la edad media de la vida con afectación discreta de la memoria y de la conducta y aparece con igual frecuencia en hombres que en mujeres. Los hallazgos patológicos típicos son las placas miliares en la Corteza y la degeneración fibrilar en las células piramidales ganglionares. Diccionario de Medicina MOSBY, Santa Fe de Bogotá, Océano Grupo Editorial S.A. Barcelona – 1995. p 48.

172

Eutanasia que bajo los postulados filosóficos de un estado social de derecho respetuoso de la dignidad humana, y libertades públicas e individuales connota un amplio significado: “La ayuda prestada a una persona gravemente enferma, por su deseo o por lo menos en atención a su voluntad presunta

para

posibilitarle

una

muerte

correspondencia con sus propias convicciones”

humanamente

digna

370

. Esta definición citada por

ROXIN, vincula la libertad de conciencia, culto y de pensamiento al derecho a morir dignamente como es la eutanasia; la libertad del deseo de morir de acuerdo a las profundas convicciones del sujeto ético rechaza sobre cualquier manera la imposición de ideas morales y éticas distintas a las del propio sujeto, titular de la vida sobre las cuales rige su destino. Esa libertad se manifiesta en la elección de morir bien ahora o morir más tarde agónicamente con sufrimientos en circunstancias que el propio titular juzga como indignas. El pretender imponer concepciones morales sobre la conservación de la vida y el valor abstracto de la misma a quienes no la comparten a pesar que sean de las mayorías o del estado es la más clara muestra de totalitarismo propia de las monarquías absolutistas del siglo dieciséis. Al despenalizar la eutanasia voluntaria activa, y regulando legislativamente la muerte digna, siempre con la premisa del respeto por la voluntad del paciente; crea la opción de elegir entre la muerte agradable o la muerte desagradable según la convicción del sentido de la vida que del mismo titular. Esta libertad de elegir y no reprimir es característica de una verdadera democracia que no castiga la diferencia a pesar de ser mínima y disiente; ni tampoco la exalta para imponerla a la mayoría; sino que llanamente la respeta. En ese orden de ideas DWORKIN sobre la prudencia al momento de decidir el final de nuestra vida dice: “el principal efecto de la proclamación legal de un derecho a morir es el de poner de manifiesto la idea de que la vida de los hombres está a cargo de los hombres y de nadie más, y que al afrontar ese efecto no se hace nada diferente a asumir el 370

Concepto del concejo general de colegios médicos, cita realizada por CLAUS ROXIN – FERRANDO MANTOVANI, en su texto Eutanasia y Suicido cuestiones dogmáticas y de política criminal Traducción del Alemán Miguel Olmedo Cardenete, Prologo de Lorenzo Morillas Cueva Editorial Comares – España, Granada, Diciembre 2001 Tel. 958506722. tomado de la pagina http://criminet.urg.es/recpc/recpc_01-10.html

173

hecho que está detrás de la declaración de todos los derechos fundamentales y de todos los intentos de pensar nuestra condición de seres humanos: que la vida humana, todo lo magnífica y maravillosa que nos pueda parecer, está sometida a la prudencia humana y que constantemente estamos obligados a tomar determinaciones respecto de ella”371 Y no hay mejor conducta de prudencia humana que la determinación voluntaria y consciente de morir con dignidad y respeto; muerte digna que no siempre estará circunscripta en el campo del enfermo terminal sino del enfermo grave y de la vida deteriorada que la hagan indigna de ser vivida como los casos de Ramón San Pedro y Nancy B, quienes a pesar de tener su vida deteriorada no eran enfermos terminales con menos de seis meses de vida, Sino enfermos graves con gran probabilidad de seguir viviendo por años donde sus sufrimientos físicos u orgánicos no eran tan agudos como los sufrimientos morales de la vida fútil que les seguía esperando vivir. Pero la muerte voluntaria que construyeron obedeció a dar un final digno a juicio de ellos, a la existencia odiosa de los 25 años de cuadriplejia de Ramón San Pedro y la postración de Nancy que encontraba su vida reducida a las paredes de su cuarto y a la compañía de su televisión.

B. De La Eutanasia Pasiva Hacia La Eutanasia Activa

La acción como la omisión, representan ambas una variación en la realidad, que es igualmente valorada. Matar o dejar morir trae como consecuencia el mismo resultado, la muerte, así la eutanasia pasiva y activa;para el profesor Manuel Cepeda la distinción entre suspender medidas que prolongan la vida (Eutanasia pasiva) y realizar acciones para terminar la vida(Eutanasia activa) ha perdido importancia en la jurisprudencia de los estados unidos, prueba de ello son los casos

como el de Karen Quinlan en el cual la Corte de New

Jersy autorizo la suspensión de métodos artificiales para prolongar la vida de muerte, a solicitud de sus padres . En Massachussets, la Corte suprema 371

VICTOR MENDEZ, BAIGES. Ob Cit., p.110

174

autorizo en el caso Saikewicz que se dejara de administrar quimioterapia a una niña retrasada mentalmente, enferma de leucemia, la misma Corte en el caso BROPHY, autorizo

que a una paciente de 49 años en estado

comatoso, pero cuya vida no estaba mantenida por un respirador artificial u otro método mecánico, se le suspendiera la alimentación por vía estomacal.372 De igual manera el Psiquiatra estadounidense THOMAS SZASZ explica sobre la sinonimia del dejar hacer y actuar, teniendo el mismo resultado. “No hay ninguna diferencia esencial entre la interrupción permisible de la alimentación básica, la hidratación, la respiración asistida, la hemodiálisis o cualquier otro tratamiento que prolongue artificialmente la ida, y la prescripción de una droga que permita a un paciente moribundo que sufre de un modo intolerable acceder a una muerte humana y bajo su control”373

XVI.

La Inconstitucionalidad del Artículo 107 del Código Penal por la Cual se Penaliza la Ayuda al Suicidio

La consagración del artículo 326. que castiga a quien matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable , constituye a pesar de todo una garantía frente al paciente que no desea morir y quiere soportar los dolores y la agonía de su mala muerte. Sin embargo es también represiva pues castiga la eutanasia activa, restringiendo la acción médica que produzca eficazmente la muerte. Así mismo la ayuda al suicidio conducta punible por el Estado que reprocha el accionar positivo hacia la causa de la muerte. En ambos tipos penales, donde se obra en el contexto del sufrimiento y del dolor del individuo o paciente que desea morir, se rompe con dureza la constitucionalidad al obligarlo a vivir, a resistir los tratos inhumanos y crueles de sus curaciones, tratamientos y demás procedimientos médicos en post de 372

Mary Porter et. Al., “Personal autonomy and the limits of state suthority”, en Stanley Friedelbaum, Human rights in the states, New York, Greenwood Press, 1968. citado por MANUEL CEPEDA, en: Los derechos fundamentales en la constitución de 1991 , Segunda Edición , Editorial Temis S.A. p 37 373 THOMAS SZASZ, ob.cit., p167.

175

conservar la vida o alargar su inútil existencia. Todo en gracia al respeto del valor abstracto de la vida que hace el estado y de la guarda y santidad que hace la medicina y la moral cristiana sobre la misma. Por eso condenarlo a su existencia es como dijo la Corte anularlo en su dignidad y autonomía

374

Con claridad se demostró en el capítulo de la vida, su renunciabilidad, su valor relativo y disponible a cargo de su titular, como derecho subjetivo y no como deber, su alcance en armonía con la dignidad del ser humano y los demás derechos fundamentales como la autonomía y la dignidad misma, su carácter de divino solo para quien así lo cree. El carácter universalista de la vida toca las esferas de la función institucional del Estado, de la religión de la educación, de la cultura y de la ciencia médica al plasmar en esta última, la misión medica de curar o aliviar a sus enfermos y nunca provocarles la muerte, consigna que se haya depositada en todos los Códigos de Deontología Médica de la Historia, que toma como obligación médica la guarda máxima de la vida. Su sustento como se analizó en el capítulo primero se remota al Juramento Hipocrático (460 a.c.) " y no daré ninguna droga mortal a nadie, aunque me lo pidan, ni sugeriré un tal uso".

juramento de ASPA y al código Internacional de Deontología (Ginebra 1948; SIDNEY 1968. Adoptado por la OMS), disposiciones que sigue conservando la obligación medica de "Guardar al máximo respeto hacia la vida". que encuentra grave tropiezo con la contrariedad fijada por la Corte constitucional Colombiana al limitar la protección estatal de la vida hasta la decisión de su titular. Este tipo de declaraciones éticas de la profesión médica termina por desconocer la condición de sujeto y ser humano que es el paciente a la de objeto de triunfo o derrota de la ciencia médica en batalla con la muerte. Ahora bien, la inducción al suicidio es totalmente justificada frente a la autonomía de la voluntad del sujeto, ya que el inducir vicia la conciencia y altera la libertad individual. No obstante no ocurre lo mismo con la ayuda al suicidio que es, el auxilio al ejercicio del mismo, que se presta con la 374

“La persona quedaría reducida a un instrumento para la preservación de la vida como valor abstracto.” Sentencia C-239 de 1997

176

colaboración para hacer actuar mi libertad. El artículo 107 del Código penal Colombiano que reza: “El que eficazmente induzca a otro al suicidio, o le preste ayuda efectiva para su realización, incurrirá en prisión de dos a seis años. Cuando la inducción o ayuda este dirigida a poner fin a intensos sufrimientos provenientes se lesión corporal o enfermedad grave e incurable, se incurrirá en prisión de uno a dos años.” Ahora bien si el consentimiento del sujeto pasivo ha sido siempre una justificante para enervar la responsabilidad penal pues neutraliza la antijuridicidad como se explicó en el capítulo anterior; penalizar la ayuda al suicido carecería de sentido más aún si el bien jurídico de la

vida es tan disponible como se demostró en el

capítulo IV al igual que el patrimonio económico o la integridad sexual. El artículo 32 del código penal actual, que menciona las causales de ausencia de responsabilidad; y que en su numeral segundo consagra que no habrá responsabilidad penal cuando: “Se actué con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se pueda disponer”. El consentimiento del sujeto pasivo: “Como causal extra-penal de justificación aceptada doctrinalmente

se presenta únicamente cuando se

dan a plenitud las exigencias que también doctrinalmente han sido procesadas, esto es que se trate de un derecho susceptible de disposición; que el consentimiento se otorgue previa o coetaneamente a la acción típica, que la persona sea capaz de consentir, y que el consentimiento sea voluntario y manifiesto.” argumento de pie

375

El consentimiento del sujeto pasivo es también el

en la sentencia 239 de 1997 para despenalizar la

eutanasia pasiva. La actuación del sujeto activo carece de antijuridicidad, porque se trata de un acto solidario que no se realiza por la decisión personal de suprimir una vida, sino por la solicitud de aquél moribundo que por sus intensos sufrimientos, producto de una enfermedad terminal, o vida deteriorada in consonante con su dignidad pide le ayuden a morir porque simplemente el solo no puede hacerlo. En ese orden de ideas el Estado no puede imponer al individuo vivir a un en contra de su voluntad y de su 375

Auto del 3 de Noviembre de 1983, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

177

dignidad construida. El Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo por rendir pleitesía a la vida como valor sagrado y abstracto contrayendo las libertades entregadas por el constituyente de 1991 en el respeto por la libertad de creencia, conciencia, culto y pensamiento. Así la relatividad de la santidad de la vida obliga solo y nada más a sus creyentes376. Imponer una visión de la vida como valor abstracto a la cual el Estado está obligado a proteger llega hasta la decisión de su titular de conservarla o no; más aún cuando la Corte ha interpretado la dignidad del derecho a la vida digna a la extensión con sentido que tiene la dignidad en la muerte digna. Pues no puede haber dignidad en la vida si no la hay al final de la misma, es decir en la muerte; y es que no existe nada más odiosos que vivir sin decoro y obligar a vivir sufriendo la precariedades del ocaso enfermo, como ocurrió con la existencia del profesor enfermo de cáncer Percy Bridmagman, premio Nobel de física quien se disparó un tiro cuando tenía setenta y nueve años. Y en su última nota que dejo escribió: “No es decente que la sociedad obliguen a un hombre a hacer esto por su cuenta. Probablemente, este sea el último día en que seré capaz de hacerlo por mi mismo”377. No es acaso entonces una alternativa justa de los enfermos terminales es defensora de esta vía “Los enfermos incurables de SIDA deberían poder elegir la muerte como tratamiento alternativo” (Sociedad Canadiense del Sida)378 Permitir que un enfermo desahuciado o moribundo llegue a la fatalidad de provocarse una muerte violenta inmediata es la respuesta a la represión de la ayuda al suicidio. El suicidio asistido entendido como la muerte digna, consiente y buscada es la tesis que defiende este trabajo. Nietzsche concibe la muerte buscada como el paso de: “la transformación del hecho fisiológico 376

RONALD DWORKIN, ob. cit. p,312 “ Los intereses de la mayoría de las personas no se agotan en un deseo de placer o de disfrute, incluye , además ,lo que es crucial para su sentido de la identidad, un deseo de hacer que vivir constituya un éxito, de hacer algo valioso con sus propias vidas, aunque pocas personas expresarían la idea bajo esta dramática forma, lo cierto es que la mayoría asume el hecho de vivir como si involucrara una responsabilidad sagrada, y su responsabilidad parece extremarse cuando consideran la propia muerte o la de otros.” 377 ALICIA MISRAHI, Adiós mundo cruel. Los suicidios Más Celebres de la Historia. Bogotá, Círculo de Lectores. 2004, p 287 378 Assisted Suicide: The Philosophers' Brief By John Rawls, Judith Jarvis Thomson, Robert Nozick, Ronald Dworkin, T. M. Scanlon, Thomas Nagel http://www.nybooks.com/contents/19970327 fecha de captura 13 de marzo de 2009

178

a la necesidad moral por amor propio a la vida, deberíamos desear una muerte distinta, libre, consciente, anticipada y no accidental”379 Esa misma muerte buscada y digna

solo puede nacer en escenarios de paz así lo

explica Dr. Gaviria Díaz

al referirse sobre la eficacia

fundamentales solo en un ambiente de paz

de los derechos

380

. Pues solo en la tiranía los

derechos fundamentales como la dignidad y libertad que estructuran la muerte digna jamás podrán tener vigencia. Y obligar a vivir cuando la vida está deteriorada o cuando se avecina la agonía del detrimento del final de vivir no es entonces un acto inhumano e inconstitucional como los casos Adkins y Pretty.

XVII.  El

Los Casos Controvertidos de Suicidio Asistido Adkins y Pretty.

CASO ADKINS caso de la señora Adkins, víctima de la iniciante enfermedad de

Anzahimer, quien decide morir antes que la enfermedad en sus estados avanzados le la incapacite con la inminente pérdida total de memoria, el sentido de su propia identidad y la perdida de competencia para atender cualquiera de sus propias necesidades o funciones. Jane Adkins se encontraba

en las etapas preliminares

de la enfermedad todavía podía

vencer a su hijo de treinta años en el tenis pero no podía llevar la cuenta de los tantos y sabía lo que iba a pasar; había leído acerca de la máquina de inyectar veneno del Dr. Kevorkian y le telefoneo. Acordaron que podrían encontrarse en Michigan, donde el medico ceno con la señora Adkins y su esposo y grabo la entrevista en un video. Convenció al médico de que se encontraba todavía en uso de sus facultades mentales, que había reflexionado sobre el asunto y que deseaba morir; dos días más tarde, ambos ingresaron en la cabina de la furgoneta de Kevorkian, el medico inyecto la aguja y le explico lo que tenía que hacer Jane Adkins presiono el 379

THOMAS SZASZ, ob.cit., p, 260. Autores varios, El Debate a la Constitución. Ponencia: “Un enfoque positivo de la constitución del 91”, Por: CARLOS GAVIRIA DIAZ. Universidad Nacional de Colombia, ILSA. Bogotá, 2002, p. 22 380

179

botón y murió. “La señora Adkins era competente cuando

asumió su

decisión de morir esta decisión ya no es posible en los estadios avanzados de la enfermedad de alzheimer. las victimas que se encuentran en este estado frecuentemente se conducen de una forma que sugieren un miedo paranoico a que se les dañe, si se puede atribuir algún deseo relevante a estas personas sería un deseo de vivir en vez del deseo de morir. 381 El agónico desenlace de su vida, fue avizorado por ella misma para que en un acto de dignidad con la vida que ella había construido y vivido renuncie a ella autónomamente, obedeciendo a su convicción y creencia que el vivir no comprende jamás el sufrir de una enfermedad como la Anzahimer. 

CASO DIANE PRETTY

Es el símbolo de la lucha en Favor del Suicidio Asistido, Diane Pretty es el símbolo de la lucha en favor del suicidio asistido. A los 43 años, aquejada de una afección motora neuronal progresiva que la tenía paralizada desde el cuello y que la condenó a una muerte prematura, elevó hasta la justicia inglesa su solicitud para que su marido, Brian le proveyera las drogas necesarias para morir. Pese a que ya no podía hablar (se comunicaba gracias a un sintetizador) y a que no mantenía la cabeza erguida, Pretty intentó reivindicar lo que para ella era un derecho. No obstante, tras cinco meses, siete jueces fallaron en su contra, obligándola a morir o en palabras de Brain, su esposo: "La condenaron a morir como ella no quería, sufriendo". Para la organización inglesa Voluntary Euthanasia Society, que acompañó hasta el final a Diane, el caso de esta mujer representa lo que no debe volver a suceder.

382

Por eso la injustita manifestada en el no reconocimiento del

otro como diferente, del otro como disímil en la manera de afrontar la vida, más aun cuando su deterioro y dignidad para su titular no es concordé con el anhelo de vida que proyecto en sus inicios y que en el cual jamás avizoraba un ocaso de vida tan poco decoroso, es propio de estado minimizadores de 381 382

RONALD DWORKIN, Ob Cit., p 247 www.Justice4Diane.org.uk

180

derechos y garantías, no de estados benefactores como el Estado social de derecho. Por otro lado La interpretación que repite Dworkin una y otra vez , no consiste en descubrir los motivos o la intención de un autor, sino en mostrar el objeto interpretado bajo su mejor perspectiva383 En ese orden de ideas centralizar la posición subjetiva y parcializada de un autor como el suscrito que ciegamente defiende el suicidio asistido si no de verdad demostrar jurídicamente la validez constitucional que existe de la muerte asistida para edificarla como derecho fundamental. Así llegara un día como dice el Dr. Szasz, en que comprendamos el suicidio como un aspecto natural de la condición humana y vislumbrar un futuro en el cual contemplaremos nuestras actuales políticas prohibicionistas sobre el suicidio con el mismo ánimo

de desaprobación con las que actualmente contemplamos las

antiguas políticas sobre la homosexualidad.

383

MANUEL ATIENZA, Derecho y Argumentación. Bogotá, D.C. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho No. 6 , Serie Orientada por Luis Villar Borda, U. Externado, 2000, p 121 y 122

181

CONCLUSIONES Sobre la Vida La vida no es una obligación o un deber constitucional es primero un derecho subjetivo y fundamental de carácter relativo y no absoluto; tal condición lo vuelve dispositivo en determinadas circunstancias.

En el contexto un Estado constitucional, democrático laico que reconoce la multiculturalidad y la libertad de conciencia y de culto, la concepción de la vida como valor sacro santo, no puede ser generalizada, a pesar que la mayoría de la sociedad Colombiana así lo acepte.

El valor relativo de la vida y su consecuente disponibilidad, sumada a la causal de ausencia de responsabilidad penal del consentimiento del sujeto pasivo, permite romper la punibilidad del delito de homicidio por piedad y ayuda al suicido de enfermos terminales y graves.

Es necesario que el principio de protección de la vida se haga compatible con el principio de autonomía individual junto con el respeto a la dignidad de la persona; conforme a ello, no continuar o interrumpir un tratamiento de quien ya no cuenta con perspectivas objetivamente determinables de seguir viviendo, podría constituir un trato inhumano o degradante.

La intervención activa del médico, se justifica en casos excepcionales, tales como el de la persona que padece una enfermedad incurable y permanente sin posibilidad para causarse por sí mismo la muerte y siempre que medie la solicitud seria y expresa.

182

Sobre Los Derechos Fundamentales

Los derechos fundamentales no son taxativos, al ser fundamentados desde la condición inherente del ser humano, son ventana abierta a la construcción de nuevos derechos, que en armonía, extensión o irradiación de principios y valores constitucionales dan origen al derecho a morir dignamente.

Si la vida digna es un derecho fundamental, la muerte digna puede serlo también, el efecto irradiante del principio constitucional de la dignidad humana, sobre todos los derechos fundamentales permite brindar una nueva lectura interpretativa de la proscripción constitucional de los tratos inhumanos, crueles y degradantes, sumados a la extensión de los derechos a la vida y libertad, la creación de la muerte digna como derecho fundamental. (Eutanasia voluntaria y Suicidio asistido)

Sobre La Muerte Digna

La muerte digna como derecho fundamental exigible en un Estado Constitucional obedece a tres conceptos de protección así: Morir bien, es decir una muerte cualificada, rodeada de condiciones de respeto, morir como se quiere, una muerte proveniente de la voluntad, de la decisión libre del individuo de disponer su vida y una muerte sin humillaciones, es decir una muerte sin dolor, angustias que respete la integridad física y moral del individuo, proveniente de la voluntad y la decisión del titular de la vida definida como la garantía de la muerte.

No se pretende hacer una imposición del morir dignamente a toda una colectividad que por sus diferencias, sabremos que no lo aceptarían jamás ; la muerte digna libre de sufrimientos, dolor y angustias, es la muerte del respeto a la decisión optada por la voluntad del sujeto autónomo que quiere dar sentido al final de su existir 183

El derecho a la vida digna conlleva consustancialmente el derecho a la muerte digna, reivindicaría el control sobre mi propia muerte que nace desde el momento en que tengo control sobre la propia vida.

La medicina y la técnica médica para no sentirse frustrada en su afán por luchar contra muerte ha deshumanizado el encuentro hermoso de morir. Por ello es necesario replantear su ética médica para que enfoque la muerte digna no como perdida y fracaso sino como responsabilidad, deber humanitario y respeto por la decisión y el derecho del paciente.

Sobre El Suicidio y Eutanasia

Negar al sujeto ético la posibilidad de crear su muerte es negar su libertad, capacidad, mayoría de edad Kantiana, convertirlo en mero medio y no en fin, equivale arrebatar su dignidad de persona titular de sus actos para terminar siendo un instrumento de un Estado bajo la protección del paternalismo anule el garantismo de la libertad como fin, valor y derecho del orden jurídico y el Estado.

Reconocer la eutanasia voluntaria y la ayuda al suicidio, no significa en absoluto negar el valor de la vida, ni tampoco estimular la muerte por el contrario es engalanarla la vida en el marco de la dignidad.

Los fundamentos que sostienen

la punición de la ayuda al suicidio y la

eutanasia activa voluntaria se derrumban con la construcción argumentativa que la basta jurisprudencia ha creado en el alcance de los derechos de dignidad y autonomía que termina por anular la vida del titular como bien jurídico tutelado en un Estado Garante y no paternalista.

184

La legislación más avanzada en temas de eutanasia se encuentra en Holanda, con la ley de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio, la cual obedeció a una práctica que en la realidad llevaba cerca de veinte años

El derecho a morir no consiste en algún otorgamiento sino que representa el derecho de propiedad de cada uno sobre sí mismo. En otras palabras, es un derecho derivado del derecho que tiene cada persona sobre su propio cuerpo y consiste en la decisión personal que cada uno puede tomar libremente sobre su cuerpo.

La interpretación del artículo 11 constitucional permite realizar una interpretación sobre la disponibilidad de la vida, lo que supone para los terceros la obligación de abstenerse de impedir la producción de la muerte por su titular si aquel no lo consiente o solicita, como igualmente sucede para los casos de tratamientos curativos contrarios a la voluntad del sujeto. En las demás situaciones de intervención de terceros corresponde al legislador penal establecer los límites de las mismas.

Existe un derecho, que puede ser limitado ante terceros, a la disponibilidad de la propia vida, y en este sentido y desde el plano jurídico penal, el bien jurídico que representa el objeto de protección tiene carácter disponible. De la punición de las conductas de terceros en actos de disposición sobre la propia vida se deduce que el derecho penal establece un límite en la libertad de disponer de la propia vida: el de no involucrar a terceros en la decisión propia.

185

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