วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย - ปีที่ 32 ฉบับที่ 2 (กันยายน 2557) by Chulalongkorn University

Vol.32 No.2

SEPTEMBER 2014

ปที่ 32 ฉบับที่ 2

กันยายน ป 2557

CHULALONGKORN LAW JOURNAL

วารสารกฎหมาย

คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

วารสารกฎหมาย ปีที่ 32 ฉบับที่ 2

(กันยายน 2557) คณะที่ปรึกษา

ศาสตราจารย์พิเศษประสิทธิ์ โฆวิไลกูล ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ รองศาสตราจารย์ธิติพันธุ์ เชื้อบุญชัย

ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.วิษณุ เครืองาม ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.สุรเกียรติ์ เสถียรไทย ศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์

บรรณาธิการ

รองศาสตราจารย์มานิตย์ จุมปา

รองบรรณาธิการ

อาจารย์ ดร.สิริกัญญา โฆวิไลกูล ศาสตราจารย์ ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ รองศาสตราจารย์จันตรี สินศุภฤกษ์ อาจารย์ ดร.ศุภศิษฏ์ ทวีแจ่มทรัพย์

กองบรรณาธิการ

นายดล บุนนาค ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.ปกป้อง ศรีสนิท

ผู้ช่วยกองบรรณาธิการ

อาจารย์ชนิสา งามอภิชน อาจารย์เปลวเทียน อุตระชัย อาจารย์ณัฏฐพร รอดเจริญ

อาจารย์จงสวัสดิ์ พิสิฐพันพร อาจารย์ฉัฏฐเมษ ภิรมย์พานิช

ผู้จัดการ

อาจารย์จุฑามาศ ถิระวัฒน์

ผู้ช่วยผู้จัดการและผู้ประสานงาน อาจารย์ไกรพล อรัญรัตน์

ผู้ประสานงาน

นางสาวกันนิกา รสรื่น นายฉัตรทอง สุนทรโอภาส นางสาวธัญพร พันธ์วิเศษศักดิ์ นางสาวกัลยรัตน์ โล่สุวรรณกุล นางสาววรรณวิมล สัตยาวุฒิพงศ์ นางสาวคนธรัตน์ บุญสนอง

นางสาวอุไรพรรณ์ แซ่ลี้

คณะท�ำงาน

นายเศรษฐกรณ์ พุทธมงคล นางสาววรรณพร สุวรรณเหม นางสาวชนกพร รัตนสีมา นางสาวมนัสวี รุ่งเรืองด้วยบุญ นางสาวณัชชารีย์ อภิโชติสุรรัศมี

นายสิทธิกร ตั้งศิริ นายธนัท นิภานันท์ นางสาวธวัลยา บุรานันท์ นางสาวฟ้าฤดี ทรงลักษณ์

ปีที่ 32 ฉบับที่ 2

วารสารกฎหมาย สารบัญ

(กันยายน 2557) หน้า

• แนวทางในการพัฒนาร่วมกันระหว่างประเทศไทยและ

ชุมพร ปัจจุสานนท์

• ลักษณะเฉพาะของระบบกฎหมายอาเซียน • การศึกษาทบทวนกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมทางอาญา

อัครวัฒน์ เลาวัณย์ศิริ

พัชรา สินลอยมา

• สนธิสัญญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึ่งกันและกัน

กรรภิรมย์ วิชาธร

• สิทธิมนุษยชนกับอาเซียน

สุพรรณวษา โชติกญาน ถัง 97 วัฒนี ชีวีวัฒน์

• หลักนิติธรรมในความคิดของไดซีย์ • ปัญหาล�ำดับความส�ำคัญระหว่างมาตรา 48 และ 49

รวินท์ ลีละพัฒนะ

117

จุฑามาศ ถิระวัฒน์

133

• การระงับข้อพิพาทใน Barangay : Barangay U.P.Campus • กฎหมายต่อต้านการก่อการร้ายไซเบอร์ : ศึกษาเปรียบเทียบ

ชาติชาย เชษฐสุมน

155

• ประเด็นส�ำคัญในการพิจารณาร่างพระราชบัญญัติควบคุม

อัญชลิตา กองอรรถ

ประเทศกัมพูชาในพื้นที่ทับซ้อนทางทะเล (ตอนที่ 2)

และความร่วมมือในเรื่องทางอาญาของภูมิภาคอาเซียน เพื่อเตรียมความพร้อมเข้าสู่ประชาคมอาเซียน ในเรื่องทางอาญาของอาเซียน : พัฒนาการและกลไก ของสนธิสัญญาฯ

ในอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980

กฎหมายประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศสหราชอาณาจักร และประเทศไทย การใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. ....

จอมพล พิทักษ์สันตโยธิน 169

187

บทความและความคิดเห็นใดๆ ใน “วารสารกฎหมาย” ฉบับนี้ เป็นวรรณกรรมของผูเ้ ขียนโดยเฉพาะ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ไม่จ�ำเป็นต้องเห็นพ้องด้วย

ปีที่ 32 ฉบับที่ 2

วารสารกฎหมาย สารบัญ

(กันยายน 2557) หน้า

• บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษาศาล: ค�ำพิพากษาศาลฎีกา

ไกรพล อรัญรัตน์

• บทวิจารณ์หนังสือ “Pay without Performance,

พัฒนาพร โกวพัฒนกิจ

213

• บทแนะน�ำวิทยานิพนธ์เรื่อง

กองบรรณาธิการ

217

ที่ 4928/2555: การรับฟังข้อเท็จจริงในคดีอาญา ตามค�ำพิพากษาคดีอาญาอื่น The Unfulfilled Promise of Executive Compensation”

“การพัฒนาระบบระงับข้อพิพาทในอาเซียน : บทเรียนจากระบบระงับข้อพิพาทในภูมิภาคอื่นๆ” “ผลกระทบทางกฎหมายของการเปิดตลาดของประชาคม เศรษฐกิจอาเซียนที่เกี่ยวข้องกับการให้บริการโทรคมนาคม ของประเทศไทย”

201

CHULALONGKORN LAW JOURNAL

Vol.32 No.2

Contents

(September 2014) Page

• Guideline for Joint Development between

Chumphorn Pachusanond

• Uniqueness of the ASEAN Legal System • The Review Literature on Law, Criminal

Akawat Laowonsiri

Patchara Sinloyma

• Development and Legal Mechanism under

Gunpirom Vichathorn

• Human Rights and ASEAN

Suphanvasa Chotikajan Tang 97 Wadhanee Xivivadh

• The Diceyan Exposition of the Rule of Law • The Question of Precedence between

Rawin Leelapatana

117

Juthamas Thirawat

133

• Dispute Resolution in Barangay:

Chatchai Chetsumon

155

• Cyber Terrorism Laws in the United States,

Jompon Pitaksantayothin

169

Thailand and Cambodia in Overlapping Maritime Claims Area (Part II)

Justice Process and ASEAN Cooperation on Criminal Justice for the Preparation toward The Association of Southeast Asian Nations the ASEAN: Treaty on Mutual Legal Assistance in Criminal Matters

Articles 48 and 49 of the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods Barangay U.P. Campus

the United Kingdom and Thailand: A Comparative Study

CHULALONGKORN LAW JOURNAL

Vol.32 No.2

Contents

(September 2014) Page

• The Essence of Draft Legislation on Thailand

Anchalita Kongarth

• Case Review: Analysis on the Supreme Court

Kraiphol Aranyarat

201

• Book Review: “Pay without Performance,

Patanaporn Kowpatanakit

213

• Introducing THESIS

Publication Department

217

Anti – Doping Act.

Decision no. 4928/2555: The Collateral Estoppel Effect of Criminal Judgment in Subsequent Criminal Proceedings. The Unfulfilled Promise of Executive Compensation”

“The Development of a Dispute Settlement System in ASEAN: Lesson from Dispute Settlement Systems in Other Regions” “The Legal Effect of ASEAN Economic Community’s Commitments on Telecommunication Service Laws in Thailand”

187

บทบรรณาธิการ วารสารกฎหมาย คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ทีอ่ ยูใ่ นมือท่านผูอ้ า่ นฉบับนี้ เป็นฉบับที่ 2 กันยายน 2557 ในโฉมใหม่ที่เริ่มด�ำเนินการในปี พ.ศ.2557 โดยฉบับนี้เน้นบทความกฎหมายเกี่ยวกับประชาคม อาเซียนเพื่อเป็นการร่วมเตรียมความพร้อมของประเทศไทยในการก้าวเข้าสู่การเป็นส่วนหนึ่งของประชาคม เศรษฐกิจอาเซียนในปี 2558 ที่ก�ำลังจะมาถึงนี้ ในวารสารกฎหมายฉบับนี้ ท่านผูอ้ า่ นจะได้พบกับบทความเกีย่ วกับประชาคมอาเซียน ได้แก่ บทความแรก คือ บทความเรื่อง “แนวทางในการพัฒนาร่วมกันระหว่างประเทศไทยและประเทศกัมพูชา (ตอนที่ 2)” ของ ท่านศาสตราจารย์ ดร.ชุมพร ปัจจุสานนท์ ศาสตราจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เป็นบทความที่วิเคราะห์เกี่ยวกับการจัดท�ำบันทึกความเข้าใจระหว่างรัฐบาลไทยกับรัฐบาลกัมพูชาว่าด้วยพื้นที่ ทีไ่ ทยและกัมพูชาอ้างสิทธิในไหล่ทวีปทับซ้อนกัน พ.ศ.2544 บทความทีส่ อง คือ บทความเรือ่ ง “ลักษณะเฉพาะ ของระบบกฎหมายอาเซียน” ของ อาจารย์อัครวัฒน์ เลาวัฒย์ศิริ อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย ธรรมศาสตร์ เป็นบทความที่วิเคราะห์เกี่ยวกับพัฒนาการเกี่ยวกับระบบกฎหมายของอาเซียนโดยอาศัยหลักการ ที่มีบทบาทส�ำคัญต่อการรวมกลุ่มระดับภูมิภาคและ/หรือการรวมกลุ่มทางเศรษฐกิจ ตลอดจนน�ำเสนอแนวทาง ในการปฏิรูประบบกฎหมายของอาเซียน บทความที่สาม คือ บทความเรื่อง “การศึกษาทบทวนกฎหมายและ กระบวนการยุติธรรมทางอาญาและความร่วมมือในเรื่องทางอาญาของภูมิภาคอาเซียนเพื่อเตรียมความพร้อม เข้าสู่ประชาคมอาเซียน” ของ ศาสตราจารย์ พันต�ำรวจเอกหญิง ดร. พัชรา สินลอยมา ศาสตราจารย์ประจ�ำ คณะนิติวิทยาศาสตร์ โรงเรียนนายร้อยต�ำรวจ เป็นบทความที่มาจากการวิจัยในประเด็นที่ศึกษาสภาพปัญหา เกีย่ วกับกฎหมายและกระบวนการยุตธิ รรมทางอาญา ทัง้ ในส่วนการบังคับใช้กฎหมายและการคุม้ ครองสิทธิและ เสรีภาพของบุคคลในประเทศไทย และเปรียบเทียบกฎหมายและกระบวนการยุตธิ รรมทางอาญาของประเทศไทย กับประเทศในกลุม่ ประเทศอาเซียน รวมทัง้ ประเมินความเสีย่ งและโอกาสของกระบวนการยุตธิ รรมเมือ่ ประเทศไทย เข้าเป็นสมาชิกประชาคมอาเซียน บทความทีส่ ี่ คือ บทความเรือ่ ง “สิทธิมนุษยชนกับอาเซียน” ของ สุพรรณวษา โชติกญาณ ถัง นักการทูต ช�ำนาญการพิเศษ กองสนธิสัญญา กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย และวัฒนี ชีวีวัฒน์ นักการทูตปฏิบัติการ กองสนธิสัญญา กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย เป็นบทความที่กล่าวถึงการพัฒนาของกลไกด้านสิทธิมนุษยชน ในกรอบของอาเซียน โดยมีการวิเคราะห์ปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชนทีจ่ ดั ท�ำโดย AICHR ว่าได้ยดึ หลัก ความเป็นสากลของสิทธิมนุษยชนหรือเป็นเอกสารที่ขึ้นอยู่กับบริบทของกฎหมายภายในสังคมและวัฒนธรรม ของประเทศสมาชิกอาเซียน ตลอดจนได้กล่าวถึงประด็นท้าทายในการพัฒนากลไกการส่งเสริมและคุ้มครอง สิทธิมนุษยชนในภูมภิ าคอาเซียนด้วย บทความทีห่ า้ คือ บทความเรือ่ ง “สนธิสญ ั ญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึง่ กัน และกันในเรือ่ งทางอาญาของอาเซียน: พัฒนาการและกลไกของสนธิสญ ั ญาฯ” ของ ร้อยโทหญิงกรรภิรมย์ วิชาธร นักการทูตช�ำนาญการ (ที่ปรึกษา) กรมอาเซียน กระทรวงการต่างประเทศ เป็นบทความที่น�ำเสนอภาพรวม ของการพัฒนาความร่วมมืออาเซียน เรื่องการให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญา โดยวิเคราะห์ถึง สาระส�ำคัญของสนธิสัญญาฯที่จะน�ำไปสู่ความร่วมมืออย่างเข้มแข็งของอาเซียนที่จะขจัดอุปสรรคในการด�ำเนิน กระบวนการสืบสวนสอบสวน การฟ้องร้องคดี และต่อต้านอาชญกรรมข้ามชาติ

นอกจากบทความที่เกี่ยวข้องกับอาเซียนแล้ว ในวารสารกฎหมายฉบับนี้ยังมีบทความอื่น ๆ ที่น่าสนใจ ทางกฎหมายอีก ได้แก่ บทความที่หก คือ บทความเรื่อง “หลักนิติธรรมในความคิดของไดซีย์” ของ อาจารย์ รวินท์ ลีละพัฒนะ อาจารย์ประจ�ำคณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลกงรณ์มหาวิทยาลัย เป็นบทความทีก่ ล่าวถึงนักนิตศิ าสตร์ ทีม่ บี ทบาทโดดเด่นในการพัฒนาหลักนิตธิ รรมของอังกฤษ คือ อัลเบิรต์ เวนน์ ไดซีย์ โดยได้มกี ารอธิบายพัฒนาการ ของหลักนิตธิ รรมและสารัตถะของหลักนีใ้ นความคิดของไดซีย์ และได้พเิ คราะห์แนวความคิดของไดซียก์ บั บริบท ความเป็นจริงของอังกฤษในปัจจุบนั บทความทีเ่ จ็ด คือ บทความเรือ่ ง “ปัญหาล�ำดับความส�ำคัญระหว่างมาตรา 48 และ 49 ในอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ.1980” ของอาจารย์ จุฑามาศ ถิระวัฒน์ อาจารย์ประจ�ำคณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เป็นบทความทีว่ เิ คราะห์การตีความ มาตรา 48 และ 49 ของอนุสญ ั ญาสหประชาชาติวา่ ด้วยสัญญาซือ้ ขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ.1980 ซึง่ มีการ ตีความที่แตกต่างกัน บทความทีแ่ ปด คือ บทความเรือ่ ง “การระงับข้อพิพาทใน Barangay: Barangay U.P. Campus” ของ อาจารย์ชาติชาย เชษฐสุมน อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เป็นบทความที่กล่าวถึง การระงับข้อพิพาททางเลือกในประเทศฟิลิปปินส์ที่มีระบบการระงับข้อพิพาทในชุมชม (Barangay) ที่สามารถ ระงับข้อพิพาทที่เกิดขึ้นในชุมชนโดยองค์กรและระบบชุมชนเอง และเป็นระบบที่เชื่อมต่อกับการระงับข้อพิพาท ในกระบวนการยุติธรรม บทความที่เก้า คือ บทความเรื่อง “กฎหมายต่อต้านการก่อการร้ายไซเบอร์: ศึกษา เปรียบเทียบกฎหมายประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศสหราชอาณาจักร และประเทศไทย” ของอาจารย์ ดร.จอมพล พิทักษ์สันตโยธิน อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยหอการค้าไทย เป็นบทความที่วิเคราะห์กฎหมาย ต่อต้านการก่อการร้ายไซเบอร์ที่มีการประกาศใช้ในประเทศสหัฐอเมริกาและประเทศสหราชอาณาจักรในมิติ เชิงเปรียบเทียบกับกฎหมายเรื่องเดียวกันนี้ในประเทศไทย โดยในตอนท้ายได้มีการเสนอว่าประเทศไทยควรจะ ปฏิบัติต่อการก่อการร้ายในโลกไซเบอร์ในฐานะที่เป็นการก่อการร้ายรูปแบบหนึ่งมากกว่าที่จะเป็นอาชญากรรม ที่เกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ทั่วไปอย่างที่เป็นเช่นทุกวันนี้ บทความที่สิบ คือ บทความเรื่อง “ประเด็นส�ำคัญในการพิจารณาร่างพระราชบัญญัติควบคุมการใช้ สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. .... ของ อัญชลิตา กองอรรถ ผูอ้ ำ� นวยการ กองกฎหมายการศึกษาและวัฒนธรรม ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เป็นบทความทีว่ เิ คราะห์ถงึ ประเด็นส�ำคัญในขณะทีม่ กี ารพิจารณาร่างพระราชบัญญัติ ควบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. .... ก่อนทีจ่ ะมีการประกาศใช้เป็นกฎหมาย ซึง่ กว่าจะมีการประกาศใช้ เป็นกฎหมายได้มกี ารผ่านกระบวนการคิด วิเคราะห์ และตรวจสอบอย่างเข้มข้น อันเป็นเบือ้ งหลังการร่างกฎหมาย ฉบับนี้ อนึง่ ในวารสารกฎหมายฉบับนี้ ท่านผูอ้ า่ นจะได้พบกับ บทวิเคราะห์คำ� พิพากษาศาล “ค�ำพิพากษาศาลฎีกา ที่ 4928/2555 เมื่อรับฟังข้อเท็จจริงในคดีอาญาตามค�ำพิพากษาคดีอาญาอื่น” โดย อาจารย์ไกรพล อรัญรัตน์ อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย บทวิจารณ์หนังสือ “Pay without Performance, The Unfulfilled Promise of Executive Compensation” โดย อาจารย์ ดร.พัฒนาพร โกวพัฒนกิจ อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยลัย และบทแนะน�ำวิทยานิพนธ์ เรื่อง “การพัฒนาระบบ ระงับข้อพิพาทในอาเซียน: บทเรียนจากระบบระงับข้อพิพาทในภูมิภาคอื่นๆ” และ “ผลกระทบทางกฎหมาย

ของการเปิดตลาดของประชาคมเศรษฐกิจอาเซียนที่เกี่ยวข้องกับการให้บริการโทรคมนาคมของประเทศไทย” โดยกองบรรณาธิการ ส�ำหรับวารสารกฎหมายฉบับถัดไปที่จะจัดท�ำในปีหน้าเดือนมีนาคม 2558 นั้น จะเป็นวารสารกฎหมาย ทีเ่ น้นไปทางกฎหมายรัฐธรรมนูญและการปฏิรปู ประเทศ เพือ่ ให้สอดรับกับสถานการณ์ของประเทศ ซึง่ ท่านผูอ้ า่ น ที่สนใจสามารถติดตามได้ในฉบับดังกล่าว โดยท่านสามารถติดต่อกองบรรณาธิการได้ที่ www.law.chula.ac.th นอกจากนี้หากท่านผู้อ่าน ผู้ใด สนใจจะส่งบทความเพือ่ ตีพมิ พ์ในวารสารกฎหมาย คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ก็สามารถส่งผ่านที่ www.law.chula.ac.th ได้เช่นกัน รองศาสตราจารย์มานิตย์ จุมปา บรรณาธิการ

แนวทางในการพัฒนาร่วมกันระหว่างประเทศไทยและประเทศกัมพูชา ในพื้นที่ทับซ้อนทางทะเล (ตอนที่ 2) Guideline for Joint Development between Thailand and Cambodia in Overlapping Maritime Claims Area (Part II) ชุมพร ปัจจุสานนท์*

บทคัดย่อ การจัดท�ำบันทึกความเข้าใจระหว่างรัฐบาลไทยกับรัฐบาลกัมพูชาว่าด้วยพืน้ ทีท่ ไี่ ทยและกัมพูชาอ้างสิทธิ ในไหล่ทวีปทับซ้อนกัน พ.ศ. 2544 ได้มขี นึ้ และสอดคล้องกับข้อ 83 ของอนุสญ ั ญาสหประชาชาติวา่ ด้วยกฎหมาย ทะเล ค.ศ. 1982 ซึ่งรูปแบบของความร่วมมือกันเพื่อแสวงหาประโยชน์ มีแนวทางปฏิบัติต่างๆ ที่ปรากฏอยู่ ในข้อตกลงที่ครอบคลุมถึงเรื่องการแบ่งปันผลประโยชน์ของรัฐที่เกี่ยวข้อง รูปแบบการบริหารจัดการ สิทธิของ ผู้รับสัมปทาน การป้องกันสิ่งแวดล้อม มาตรการทางการเงินและภาษี และวิธีการระงับข้อพิพาท ดังนั้นบันทึก ความเข้าใจฯ พ.ศ. 2544 ต้องมีการพัฒนารายละเอียดของการปฏิบตั กิ ารร่วมกันระหว่างประเทศทัง้ สอง การศึกษา แนวปฏิบัติของรัฐในเรื่องนี้ จะสามารถใช้เป็นแนวทางในการเจรจาเพื่อจัดท�ำรายละเอียดของข้อตกลงระหว่าง ประเทศในเรื่องดังกล่าวได้

Abstract For archiving the provisional arrangement as set forth in article 83 of the United Nations Convention on the Law of the Sea 1982, Thailand and Cambodia reached an agreement named “Memorandum of Understanding Between Thailand and Cambodia regarding the Area of their Overlapping Maritime Claims to the Continental Shelf B.E. 2544”. The framework agreement needs to be implemented in detail of the exploitation of hydrocarbon. State practices over this kind of Joint-development should be studied as preparatory phrase for the future negotiation over this area.

ศาสตราจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

หากประเทศที่มีชายฝั่งทะเลประชิดกัน หรือตรงกันข้ามกันและมีข้อขัดแย้งเกี่ยวกับการก�ำหนดเส้น เขตแดน รัฐคู่พิพาทจะต้องแสวงหาทางระงับข้อพิพาทโดยสันติวิธี ชายฝั่งทะเลที่ประชิดกันหรือชายฝั่งทะเล ที่ตรงกันข้ามกัน จะหมายถึงพื้นที่ทางทะเลที่เรียกว่าเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ และไหล่ทวีป ซึ่งทั้งสองบริเวณ ทางทะเลมีระบอบกฎหมาย (Legal Regime) ที่แตกต่างกันออกไป อนุสัญญาสหประชาชาติได้ก�ำหนดวิธีการ แก้ไขปัญหาในเรือ่ งก�ำหนดขอบเขตของไหล่ทวีประหว่างรัฐทีม่ ฝี ง่ั ทะเลตรงกันข้ามหรือประชิดกัน ในข้อ 83 และ ก�ำหนดขอบเขตของเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะระหว่างรัฐที่มีฝั่งทะเลตรงข้ามหรือประชิดกันในข้อ 741 สิง่ ทีน่ า่ สังเกตของสองข้อดังกล่าว คือ ให้รฐั ภาคีคพู่ พิ าทท�ำการตกลงกันบนมูลฐานของกฎหมายระหว่าง ประเทศ เพื่อบรรลุผลอันเที่ยงธรรม (Equitable Solution) ถ้าไม่สามารถจะท�ำการตกลงกันได้ในระยะเวลา อันสมควร ก็ให้ใช้วธิ กี ารระงับข้อพิพาท ภาค 15 แต่สงิ่ ทีน่ า่ จะให้ความสนใจ คือ ย่อหน้า 3 ของทัง้ สองข้อทีก่ ำ� หนด ให้รฐั ทีเ่ กีย่ วข้องจัดท�ำข้อตกลงชัว่ คราว ซึง่ มีลกั ษณะทีป่ ฏิบตั ไิ ด้ดว้ ยเจตนารมณ์แห่งความเข้าใจและความร่วมมือกัน และในช่วงระยะเวลานี้จะพยายามทุกวิถีทางที่จะไม่ท�ำให้เสื่อมเสีย หรือขัดขวางการบรรลุความตกลงสุดท้าย ข้อตกลงเช่นว่าจะไม่เป็นการเสื่อมเสียต่อการก�ำหนดขอบเขตขั้นสุดท้าย เงื่อนไขที่ก�ำหนดไว้ในย่อหน้า 3 ของทั้งสองข้อ คือ ขั้นตอนก่อนการเจรจาและยังไม่บรรลุข้อตกลง โดยย่อหน้าดังกล่าวได้ก�ำหนดหน้าที่ให้รัฐที่เกี่ยวข้องพยายามทุกวิถีทางที่จะท�ำข้อตกลงชั่วคราวที่มีลักษณะที่ ปฏิบัติได้ (The State concerned shall make every effort to enter into provisional arrangements of a practical nature) วัตถุประสงค์ของการเจรจาเพือ่ ท�ำข้อตกลงชัว่ คราว ต้องตัง้ อยูบ่ นพืน้ ฐานของความเข้าใจ และความร่วมมือกัน (in a spirit of understanding and co-operation) นอกจากนัน้ ยังระบุวา่ การท�ำข้อตกลง ชั่วคราวจะไม่เป็นการเสื่อมเสียต่อการก�ำหนดขอบเขตขั้นสุดท้าย (Such arrangement shall be without prejudice to the final delimitation) ข้อ 83 ของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982 ระบุว่า “1. การก�ำหนดขอบเขตของไหล่ทวีประหว่างรัฐที่มีฝั่งทะเลตรงข้ามหรือประชิดกันจะกระท�ำโดยความตกลงบนมูลฐานของกฎหมายระหว่าง ประเทศ ตามที่อ้างถึงในข้อ 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ เพื่อให้บรรลุผลอันเที่ยงธรรม 2. หากไม่สามารถท�ำความตกลงกันได้ภายในระยะเวลาอันสมควร ให้รัฐที่เกี่ยวข้องใช้วิธีด�ำเนินการที่ก�ำหนดไว้ในภาค 15 3. ในระหว่างที่ยังไม่มีความตกลงตามที่ก�ำหนดไว้ในวรรค 1 รัฐที่เกี่ยวข้องจะพยายามทุกวิถีทางที่จะจัดท�ำข้อตกลงชั่วคราวซึ่งมีลักษณะที่ ปฎิบตั ไิ ด้ ด้วยเจตนารมณ์แห่งความเข้าใจและความร่วมมือกัน และในช่วงระยะเวลานีจ้ ะพยายามไม่ทำ� ให้เสือ่ มเสียหรือขัดขวางการท�ำความตกลงขัน้ สุดท้าย ข้อตกลงเช่นว่าจะไม่เป็นการเสื่อมเสียต่อการก�ำหนดขอบเขตขั้นสุดท้าย 4. ในกรณีทมี่ คี วามตกลงใช้บงั คับอยูร่ ะหว่างรัฐทีเ่ กีย่ วข้อง ให้พจิ ารณาก�ำหนดปัญหาเกีย่ วกับการก�ำหนดขอบเขตของไหล่ทวีปตามบทบัญญัติ แห่งความตกลงนั้น” ข้อ 74 ของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982 ระบุว่า “1. การก�ำหนดขอบเขตของเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะระหว่างรัฐทีม่ ฝี ง่ั ทะเลตรงข้ามหรือประชิดกัน ให้กระท�ำโดยความตกลงบนมูลฐานของกฎหมาย ระหว่างประเทศ ตามที่อ้างถึงในข้อ 38 แห่งธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ เพื่อให้บรรลุผลอันเที่ยงธรรม 2. หากไม่สามารถท�ำความตกลงกันได้ภายในระยะเวลาอันสมควร ให้รัฐที่เกี่ยวข้องใช้วิธีด�ำเนินการที่ก�ำหนดไว้ในภาค 15 3. ในระหว่างที่ยังไม่มีความตกลงตามที่ก�ำหนดไว้ในวรรค 1 รัฐที่เกี่ยวข้องจะพยายามทุกวิถีทางที่จะจัดท�ำข้อตกลงชั่วคราวซึ่งมีลักษณะที่ ปฎิบตั ไิ ด้ ด้วยเจตนารมณ์แห่งความเข้าใจและความร่วมมือกัน และในช่วงระยะเวลานีจ้ ะพยายามไม่ทำ� ให้เสือ่ มเสียหรือขัดขวางการท�ำความตกลงขัน้ สุดท้าย ข้อตกลงเช่นว่าจะไม่เป็นการเสื่อมเสียต่อการก�ำหนดขอบเขตขั้นสุดท้าย 4. ในกรณีทมี่ คี วามตกลงใช้บงั คับอยูร่ ะหว่างรัฐทีเ่ กีย่ วข้อง ให้พจิ ารณาก�ำหนดปัญหาเกีย่ วกับการก�ำหนดขอบเขตของไหล่ทวีปตามบทบัญญัติ แห่งความตกลงนั้น” 1

กันยายน 2557

แนวทางในการพัฒนาร่วมกันระหว่างประเทศไทยและประเทศกัมพูชาในพื้นที่ทับซ้อนทางทะเล (ตอนที่ 2)

วัตถุประสงค์ของบทความตอนที่ 2 นี้ ประสงค์จะแสดงหลักการของกฎหมายทีบ่ ญ ั ญัตไิ ว้ในข้อ 74 และ ข้อ 83 เกี่ยวกับก�ำหนดขอบเขตที่อาจมีข้อพิพาทกันระหว่างรัฐในเรื่องไหล่ทวีปและเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ และ แนวทางปฏิบัติของรัฐต่างๆ ที่ท�ำขึ้นชั่วคราว เพื่อด�ำเนินการตามข้อบทดังกล่าว

1. หลักการของข้อ 74 และข้อ 83 ของอนุสญ ั ญาสหประชาชาติวา่ ด้วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982 สาเหตุของการบัญญัติข้อ 74 และข้อ 83 ต้องการแก้ไขข้อขัดแย้งที่เกิดจากการก�ำหนดเขตทางทะเล ในส่วนที่เกี่ยวกับไหล่ทวีปและเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ รัฐชายฝั่งมีสิทธิที่จะอ้างสิทธิเหนือบริเวณที่เรียกว่า เขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะได้ โดยการประกาศเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ ซึ่งข้อ 57 ได้ก�ำหนดว่า “เขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ จะต้องไม่ขยายออกไปเลย 200 ไมล์ทะเลจากเส้นฐานซึ่งใช้วัดความกว้างของทะเลอาณาเขต” เขตเศรษฐกิจ จ�ำเพาะจึงเป็นบริเวณที่อยู่เลยและประชิดกับทะเลอาณาเขต แต่ทั้งนี้ต้องไม่สับสนว่า ความเป็นเขตเศรษฐกิจ จ�ำเพาะนับจากเส้นฐานทีใ่ ช้กำ� หนดความกว้างของเขตทางทะเลทุกประเภท ถ้าจะเปรียบเทียบแล้ว เขตทางทะเล แต่ละเขตจะซ้อนทับกันอยู่เป็นขั้น แต่ต่างมีระบอบทางกฎหมายที่แตกต่างกันไปแล้วแต่บทบัญญัติอนุสัญญา ฉบับนี้จะระบุไว้ ในขณะเดียวกันไหล่ทวีปนั้นเป็นเรื่องของลักษณะทางภูมิศาสตร์ของทะเลที่มีไหล่ทวีปและ ไหล่ทวีปย่อมตกเป็นของรัฐชายฝัง่ ในค�ำจ�ำกัดความของไหล่ทวีปตามข้อ 76 ก�ำหนดว่า “ไหล่ทวีปของรัฐชายฝัง่ ประกอบด้วย พืน้ ดินท้องทะเลและดินใต้ผวิ ดินของบริเวณใต้ทะเล ซึง่ ขยายเลยทะเลอาณาเขตของรัฐตลอดส่วนต่อ ออกไปตามธรรมชาติของดินแดนทางบกของตนจนถึงริมนอกของขอบทวีป หรือจนถึงระยะ 200 ไมล์ทะเล จากเส้นฐานซึ่งใช้วัดความกว้างของทะเลอาณาเขตในกรณีที่ริมนอกของขอบทวีปขยายไปไม่ถึงระยะนั้น” แสดงให้เห็นว่าไหล่ทวีปจะมีได้ตอ้ งมีสว่ นต่อตามธรรมชาติของดินแดนทางบกออกไปริมขอบไหล่ทวีป หรือใช้วดั จากเส้นฐานออกไปจนถึงริมขอบไหล่ทวีป หรือใช้วดั จากเส้นฐานออกไปจนถึงริมขอบนอกของขอบทวีป เส้นฐาน จึงเป็นปัจจัยส�ำคัญของการก�ำหนดไหล่ทวีปด้วย เช่นเดียวกับเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ แต่การก�ำหนดเส้นฐานเป็นสิ่งแรกที่ต้องค�ำนึงถึงในการวัดความกว้างของทะเลอาณาเขต ซึ่งเส้นฐาน ทั้ง 2 ประเภท คือ เส้นฐานตรงและเส้นฐานปกติ เป็นสิ่งที่อนุสัญญาสหประชาชาติได้ระบุไว้ในข้อ 5 และข้อ 72 2 ข้อ 5 ของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982 ระบุว่า “เว้นแต่กรณีทอี่ นุสญ ั ญานีบ้ ญ ั ญัตไิ ว้เป็นอย่างอืน่ เส้นฐานปกติสำ� หรับวัดความกว้างของทะเลอาณาเขต ได้แก่ เส้นแนวน�ำ้ ลดตลอดฝัง่ ตามทีไ่ ด้ หมายไว้ในแผนที่ซึ่งใช้มาตราส่วนใหญ่ที่รัฐชายฝั่งยอมรับนับถือเป็นทางการ” ข้อ 7 ของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982 ระบุว่า “1. ในท้องถิ่นแนวฝั่งทะเลเว้าแหว่งและตัดลึกมาก หรือถ้ามีเกาะเรียงรายตามฝั่งทะเลในบริเวณใกล้ชิดติดกับฝั่งทะเลนั้น อาจน�ำวิธีการลาก เส้นฐานตรงเชื่อมจุดที่เหมาะสมมาใช้ในการลากเส้นฐานซึ่งใช้วัดความกว้างของทะเลอาณาเขตก็ได้ 2. ในบริเวณที่แนวฝั่งทะเลไม่คงที่อย่างมากเนื่องจากมีดินดอนสามเหลี่ยมปากแม่น�้ำและสภาพทางธรรมชาติอื่นอาจเลือกจุดที่เหมาะสม ตามเส้นแนวน�้ำลดทางด้านทะเลระยะที่ไกลที่สุด และถึงแม้ว่าเส้นแนวน�้ำลดจะร่นเข้ามาในภายหลัง เส้นฐานตรงนั้นจะยังคงมีผลอยู่จนกว่ารัฐชายฝั่ง จะเปลี่ยนแปลงโดยสอดคล้องกับอนุสัญญานี้ 3. การลากเส้นฐานตรงต่างๆ จะต้องไม่หันเหไปจากทิศทางโดยทั่วไปของฝั่งทะเลจนเกินควร และบริเวณทะเลซึ่งอยู่ภายในเส้นเหล่านั้นต้องมี ความสัมพันธ์กับผืนแผ่นดินอย่างใกล้ชิดเพียงพอที่จะอยู่ใต้บังคับแห่งระบอบน่านน�้ำได้ 4. เส้นฐานตรงจะต้องไม่ลากไปยังและมาจากพื้นที่เหนือน�้ำขณะน�้ำลด เว้นแต่จะได้สร้างประภาคาร หรือสิ่งติดตั้งที่คล้ายคลึงกันซึ่งอยู่เหนือ ระดับน�ำ้ ทะเลอย่างถาวรบนพืน้ ทีน่ นั้ หรือยกเว้นในกรณีทกี่ ารลากเส้นฐานไปยังและมาจากพืน้ ทีเ่ หนือน�ำ้ ดังกล่าวได้รบั การยอมรับระหว่างประเทศโดยทัว่ ไป” 5. ในกรณีที่สามารถใช้วิธีการลากเส้นฐานตรงตามวรรค 1 การก�ำหนดเส้นฐานเฉพาะกรณี อาจต้องค�ำนึงถึงผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจที่เป็น ลักษณะพิเศษของภูมิภาคที่เกี่ยวข้อง ซึ่งความเป็นจริงและความส�ำคัญของผลประโยชน์นั้น มีหลักฐานเห็นได้ชัดแจ้งจากการถือปฏิบัติที่มีมาช้านาน 6. รัฐมิอาจน�ำระบบเส้นฐานตรงมาใช้ในลักษณะเช่นที่จะปิดกั้นทะเลอาณาเขตของอีกรัฐหนึ่งจากทะเลหลวงหรือเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

จะเห็นว่าทัง้ สองข้อเป็นการก�ำหนดเกณฑ์เกีย่ วกับการก�ำหนดเส้นฐานทัง้ สองประเภท เพือ่ ให้รฐั คูภ่ าคียดึ ถือปฏิบตั ิ แต่รฐั ชายฝัง่ จะเป็นผูม้ สี ทิ ธิในการก�ำหนดเส้นฐานเองตามเหตุผลของตน การก�ำหนดเส้นฐานตามเกณฑ์ทกี่ ฎหมาย ก�ำหนดแนวทางกว้างๆ ไว้ อาจสร้างข้อโต้แย้งของรัฐที่มีชายฝั่งประชิดกันหรืออยู่ตรงข้ามกัน ซึ่งมีผลต่อเนื่อง ท�ำให้เกิดพื้นที่ทับซ้อนกันได้ในเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะและไหล่ทวีป การก�ำหนดเส้นฐานมักจะท�ำเป็นค�ำประกาศ ซึง่ ในทางกฎหมายระหว่างประเทศถือว่าเป็นการกระท�ำฝ่ายเดียว (Unilateral Act) ซึง่ ไม่มผี ลผูกพันต่อรัฐอืน่ ใด แต่มผี ลผูกพันรัฐทีท่ ำ� ค�ำประกาศฝ่ายเดียว เพราะค�ำประกาศฝ่ายเดียวสร้างพันธกรณีแก่รฐั ผูก้ ระท�ำการฝ่ายเดียว แต่ถ้าหากรัฐอื่นแสดงเจตนารับเห็นชอบกับการกระท�ำฝ่ายเดียวเท่ากับสร้างพันธผูกพันตามนั้นเพราะเกิดหลัก Pacta Sunt Servanda มีเจตนาเสนอสนองกับพันธกรณีก็จะเกิดขึ้น โดยสรุปการลากเส้นฐานเพื่อก�ำหนดเขต ทางทะเลต่างๆ เป็นเรื่องของการกระท�ำฝ่ายเดียว ซึ่งท�ำให้เกิดการทับซ้อนของพื้นที่ทางทะเลได้ ในกรณีของ ประเทศไทยกับประเทศกัมพูชา ซึง่ รายละเอียดในเรือ่ งนีไ้ ด้กล่าวมาแล้วในบทความเรือ่ งแนวทางในพัฒนาร่วมกัน ระหว่างประเทศไทยและประเทศกัมพูชาในพื้นที่ทับซ้อนทางทะเล (ตอนที่ 1) โดยเฉพาะหัวข้อ 2.2.2 และ หัวข้อ 2.2.3 นั้น หมายความว่า ทั้งประเทศกัมพูชาและประเทศไทยมีข้อพิพาทเกี่ยวกับการทับซ้อนของเขต เศรษฐกิจจ�ำเพาะและไหล่ทวีป ถ้าหากมาพิจารณา ข้อ 74 และข้อ 83 ของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วย กฎหมายทะเล ค.ศ. 1982 แล้ว หากรัฐคูภ่ าคียงั ไม่สามารถบรรลุขอ้ ตกลงเกีย่ วกับการก�ำหนดขอบเขตของไหล่ทวีป และเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะได้ ก็ควรเจรจาจัดท�ำข้อตกลงชัว่ คราวทีม่ ลี กั ษณะทีจ่ ะต้องปฏิบตั ไิ ด้ ดังนัน้ ควรจะศึกษา ถึงเงื่อนไขต่างๆ ของข้อ 74 และข้อ 83 ซึ่งมีสาระส�ำคัญที่ควรศึกษา ดังนี้ 1. การใช้ข้อ 74 และข้อ 83 วรรค 3 ก�ำหนดว่า “ในระหว่างที่ยังไม่บรรลุความตกลงตามที่ก�ำหนดไว้ ในวรรค 1 (Pending agreement as provided for in paragraph 1.)” หมายความว่า ตามวรรคแรกของ ทัง้ สองข้อก�ำหนดให้รฐั พิพาททีม่ ฝี ง่ั ทะเลตรงข้ามหรือประชิดกัน ต้องตกลงบนมูลฐานของกฎหมายระหว่างประเทศ หมายความว่า ใช้กฎหมายระหว่างประเทศเป็นฐานในการยึดถือเพื่อเจรจากัน เพื่อให้บรรลุผลอันเที่ยงธรรม (Equitable Solution) การเจรจาดังกล่าวเพื่อให้บรรลุผลในการก�ำหนดขอบเขตไหล่ทวีปและเขตเศรษฐกิจ จ�ำเพาะนั้นไม่ใช่เรื่องง่าย เพราะมีเรื่องของผลประโยชน์ของรัฐที่เข้ามาเกี่ยวข้อง หากมีข้อพิพาทและตกลงกัน ไม่ได้ ก็ต้องใช้ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ หรือศาลอนุญาโตตุลาการ เป็นผู้วินิจฉัยชี้ขาด แต่สงิ่ ทีน่ า่ สนใจ เมือ่ พิจารณาจากแนวทางปฎิบตั ทิ ผี่ า่ นมา ค�ำว่า “ความตกลงบนมูลฐานของกฎหมาย ระหว่างประเทศ” ตามที่อ้างถึงในข้อ 38 ของธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศหมายถึงอะไร กฎหมาย ระหว่างประเทศเช่นว่านี้ ข้อ 38 ของธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศกล่าวถึงแต่บ่อเกิดที่เป็นรูปแบบ (Formed Sources) ของกฎหมายระหว่างประเทศ แต่ไม่ได้กล่าวถึงสาระเนื้อหาของกฎเกณฑ์ นอกจากนั้น ค�ำว่า “บรรลุผลอันเที่ยงธรรม (Equitable Solution)” มีขอบเขตมากน้อยเพียงใด เมื่ออ่านประกอบวลีที่ว่า “”ความตกลงบนมูลฐานของกฎหมายระหว่างประเทศ ความตกลงบนมูลฐานกฎหมายระหว่างประเทศ หมายความว่า รัฐคู่พิพาทจะต้องเจรจาโดยสันติวิธี การเจรจาโดยสันติวธิ เี ป็นการทีก่ ฎหมายระหว่างประเทศได้ระบุไว้เป็นวิธกี ารขจัดข้อพิพาทขัน้ พืน้ ฐาน การเจรจา เป็นวิธกี าร ส่วนพืน้ ฐานของกฎหมายระหว่างประเทศในการก�ำหนดขอบเขตของไหล่ทวีปและเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ กฎหมายได้ก�ำหนดแต่เพียงหลักการกว้างๆ ถ้าพิจารณาอนุสัญญาว่าด้วยทะเลอาณาเขต ค.ศ. 1958 ใช้หลัก 4

กันยายน 2557

Equidistance3 ส่วนในอนุสัญญาไหล่ทวีป ค.ศ. 1958 ได้ก�ำหนดให้ใช้เส้นมัธยะ (Median line4) แต่ว่าด้วยอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982 ไม่ได้ก�ำหนดให้ใช้หลักอะไร เพราะ Equidistance line หรือเส้น Median line จากค�ำตัดสินของศาลยุตธิ รรมระหว่างประเทศ ในปี ค.ศ. 1969 ในคดี North Sea Continental Shelf Case ศาลรับการใช้ Equidistance line เป็นเพียงวิธีการมิใช่หลัก กฎหมาย ใน North Sea continental Shelf Case, Merit of Judgment 20 February 1969 Preamble Para. 2 ศาลกล่าวว่า “That the equidistance principle was not a necessary consequence of the general concept of continental shelf rights and was not a rule of customary international law” บางครัง้ ทุกคดีไม่สามารถจะใช้ Equidistance line มาปรับใช้ได้หมด หรือใช้เส้นนีเ้ ส้นเดียวมาใช้กบั ทุกคดีโดยไม่มหี ลักเกณฑ์อนื่ ประกอบ ในคดี Continental Shelf case (Tunisia v. Libyan Arab Jamahiriya) ความเห็นส่วนตัว (Separate Opinion) ของผู้พิพากษา Arechaga ได้ให้ความเห็นใน Para. 18 หน้า 105 อธิบายว่า “naturally, in all cases the decision-maker looks at the line of equidistance, even if none of the parties has invoked it.” Thus, the point of departure should be the line of equidistance, and this line should be altered only if it is found to produce inequitable results.” การใช้ Equidistance line เป็นวิธีการเพื่อก�ำหนดการแบ่งเขตไหล่ทวีปหรือเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ ในเบื้องต้น และจะต้องพิจารณาสภาพแวดล้อมที่เกี่ยวข้อง (Relevant circumstances) เพื่อให้บรรลุผล อันเที่ยงธรรม (Equitable Solution) มาตรา 12 ของ Geneva Convention on the Territorial Sea and Contiguous Zone, 1958 ก�ำหนดว่า “1. Where the coasts of two States are opposite or adjacent to each other, neither of the two States is entitled, failing agreement between them to the contrary, to extend its territorial sea beyond the median line every point of which is equidistant from the nearest points on the baselines from which the breadth of the territorial seas of each of the two States is measured. The provisions of this paragraph shall not apply, however, where it is necessary by reason of historic title or other special circumstances to delimit the territorial seas of the two States in a way which is at variance with this provision. 2. The line of delimitation between the territorial seas of two States lying opposite to each other or adjacent to each other shall be marked on large-scale charts officially recognized by the coastal States.” 4 มาตรา 6 ของ Geneva Convention on the Continent Shelf, 1958 ก�ำหนดว่า “1. Where the same continental shelf is adjacent to the territories of two or more States whose coasts are opposite each other, the boundary of the continental shelf appertaining to such States shall be determined by agreement between them. In the absence of agreement, and unless another boundary line is justified by special circumstances, the boundary is the median line, every point of which is equidistant from the nearest points of the baselines from which the breadth of the territorial sea of each State is measured. 2. Where the same continental shelf is adjacent to the territories of two adjacent States, the boundary of the continental shelf shall be determined by agreement between them. In the absence of agreement, and unless another boundary line is justified by special circumstances, the boundary shall be determined by application of the principle of equidistance from the nearest points of the baselines from which the breadth of the territorial sea of each State is measured. 3. In delimiting the boundaries of the continental shelf, any lines which are drawn in accordance with the principles set out in paragraphs 1 and 2 of this article should be defined with reference to charts and geographical features as they exist at a particular date, and reference should be made to fixed permanent identifiable points on the land.” 3

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2. หากไม่สามารถท�ำความตกลงกันได้ภายในระยะเวลาอันสมควร ให้รฐั ทีเ่ กีย่ วข้องใช้วธิ กี ารทีก่ ำ� หนดไว้ ในภาค 15 การขจัดข้อพิพาทภายใต้อนุสญ ั ญาสหประชาชาติวา่ ด้วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982 บังคับให้คพู่ พิ าท มีพันธกรณีที่จะต้องแลกเปลี่ยนทัศนะ ซึ่งเป็นเงื่อนไขเบื้องต้นก่อนที่จะใช้วิธีการด�ำเนินการภาคบังคับซึ่งมีการ วินิจฉัยที่มีผลบังคับ (Compulsory procedures entailing binding decisions) ดังนั้นข้อ 74 และข้อ 83 จึงต้องบัญญัติให้รับกันกับสิ่งที่ก�ำหนดไว้ในข้อ 2835 ดังนั้น หากคู่พิพาทไม่สามารถเข้าสู่การท�ำข้อตกลงได้ ก็ต้องน�ำข้อพิพาทเข้าสู่กระบวนการระงับ ข้อพิพาท แต่เป็นสิ่งที่น่าสังเกตว่า ข้อพิพาทเกี่ยวกับการก�ำหนดขอบเขตของเขตแดนทางทะเล เข้าข้อยกเว้นที่ เลือกได้ในการใช้ตอนที่ 2 เกี่ยวกับวิธีด�ำเนินการภาคบังคับซึ่งมีการวินิจฉัยที่มีผลบังคับ6 3. ข้อ 74 และข้อ 83 ระบุว่า “ในระหว่างที่ยังไม่บรรลุความตกลงตามที่ก�ำหนดไว้ในวรรค 1 รัฐที่ เกีย่ วข้องจะต้องจัดท�ำข้อตกลงชัว่ คราว ซึง่ มีลกั ษณะทีป่ ฏิบตั ไิ ด้ดว้ ยเจตนารมณ์แห่งความเข้าใจและความร่วมมือกัน และในช่วงระยะเวลานี้จะพยายามทุกวิถีทางที่จะไม่ท�ำให้เสื่อมเสียหรือขัดขวางการบรรลุความตกลงสุดท้าย ข้อตกลงเช่นว่าจะไม่เป็นการเสื่อมเสียต่อการก�ำหนดขอบเขตขั้นสุดท้าย” วรรค 3 ของข้อ 74 และข้อ 83 ประสงค์จะให้รฐั พิพาททีม่ ขี อ้ ขัดแย้งเกีย่ วกับการก�ำหนดเขตไหล่ทวีป และเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ ท�ำข้อตกลงชั่วคราว ลักษณะของข้อตกลงชั่วคราว คือ ข้อตกลงที่ไม่เกี่ยวข้องกับ การก�ำหนดขอบเขตของไหล่ทวีปและเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ ซึ่งเป็นข้อตกลงขั้นสุดท้าย แต่ข้อตกลงชั่วคราวมีขึ้น เพื่อสร้างความเข้าใจและความร่วมมือ ส่วนความร่วมมือในเรื่องอะไรนั้น หากย้อนมาดูวัตถุประสงค์ของเขต เศรษฐกิจจ�ำเพาะและไหล่ทวีป รัฐชายฝั่งมีสิทธิอธิปไตยในการแสวงหาทรัพยากรที่มีชีวิตและไม่มีชีวิต ซึ่งถือว่า เป็นวัตถุประสงค์หลัก การท�ำข้อตกลงชั่วคราวจะช่วยให้รัฐทั้งสองร่วมมือกันในการแสวงหาประโยชน์ร่วมกัน แทนที่จะต้องมาพิจารณาขอบเขตของไหล่ทวีปและเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะที่ทับซ้อนกัน เมื่อทั้งสองรัฐที่พิพาทกัน ในบริเวณดังกล่าวมีสิทธิแสวงหาทรัพยากรในบริเวณดังกล่าว จึงมีความสมเหตุสมผลที่จะให้รัฐคู่พิพาทตกลงกัน เพือ่ ลดความขัดแย้ง โดยเป็นการตกลงกันเพือ่ ใช้ประโยชน์จากทรัพยากรดังกล่าว ข้อตกลงนีม้ ไิ ด้ทำ� ขึน้ เพือ่ ท�ำลาย ข้อ 283 ของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982 ระบุว่า “1. เมื่อเกิดข้อพิพาทขึ้นระหว่างรัฐภาคีเกี่ยวกับการตีความหรือการใช้อนุสัญญานี้ ให้ฝ่ายต่างๆ ในข้อพิพาทด�ำเนินการอย่างเร่งด่วนเพื่อ แลกเปลี่ยนทัศนะเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทโดยเจรจา หรือโดยสันติวิธีอื่นๆ 2. ให้ฝา่ ยต่างๆ นัน้ ด�ำเนินการอย่างเร่งด่วนเพือ่ แลกเปลีย่ นทัศนะด้วยในกรณีทดี่ ำ� เนินการเพือ่ ระงับข้อพิพาทเช่นว่านัน้ ได้สนิ้ สุดลงโดยปราศจาก ข้อยุติหรือในกรณีที่บรรลุข้อยุติแล้ว และสภาวการณ์เรียกร้องให้มีการปรึกษาหารือเกี่ยวกับวิธีการปฎิบัติให้เป็นไปตามข้อยุติ” 6 ข้อ 298 ของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982 ระบุว่า “1. เมื่อลงนามให้สัตาบัน หรือภาคยานุวัติอนุสัญญานี้ หรือในเวลาใดหลังจากนั้น รัฐอาจประกาศเป็นหนังสือโดยไม่เป็นการเสื่อมเสียต่อ พันธกรณีที่เกิดขึ้นตามตอนที่ 1 ว่าตนไม่ยอมรับวิธีด�ำเนินการวิธีหนึ่งวิธีใดหรือหลายวิธีที่บัญญัติไว้ในตอนที่ 2 ในส่วนที่เกี่ยวกับ ข้อพิพาทประเภทหนึ่ง หรือหลายประเภทดังต่อไปนี้ (เอ) (1) ข้อพิพาทเกี่ยวกับการตีความหรือการใช้ข้อ 15, 74 และ 83 ที่เกี่ยวกับการก�ำหนดขอบเขตของเขตแดนทางทะเล หรือ ที่เกี่ยวข้อง กับอ่าวประวัติศาสตร์หรือสิทธิทางประวัติศาสตร์ โดยมีเงื่อนไขว่า รัฐซึ่งได้ประกาศเช่นนั้นต้องยอมรับการเสนอเรื่องนั้นตามการร้องขอจากฝ่ายหนึ่งฝ่ายใด ในข้อพิพาท เข้าสู่การประนอมตามภาคผนวก 5 ตอนที่ 2 เมื่อข้อพิพาทเช่นว่านั้นเกิดขึ้นจากที่อนุสัญญานี้มีผลใช้บังคับ และในกรณีที่ฝ่ายต่างๆ ไม่ได้บรรลุ ความตกลงในการเจรจาภายในระยะเวลาอันสมควร โดยมีเงือ่ นไขนอกจากนัน้ ว่า ข้อพิพาทใดๆ ซึง่ จ�ำเป็นต้องเกีย่ วพันกับการพิจารณาทีย่ งั ด�ำเนินอยูใ่ นเวลา เดียวกันของข้อพิพาทที่ยังไม่ระงับใดๆ เกี่ยวกับอธิปไตยหรือสิทธิอื่นๆ เหนืออาณาเขตทางบกซึ่งเป็นทวีปหรือเกาะต้องไม่รวมอยู่ในการเสนอเช่นว่านั้น” 5

กันยายน 2557

เป้าหมายของการตกลงขั้นสุดท้ายเกี่ยวกับพื้นที่ทับซ้อน ถ้าจะกล่าวอีกนัยหนึ่ง ทรัพยากรที่มีอยู่ในเขตบริเวณ ทับซ้อน โดยเฉพาะน�ำ้ มันและก๊าซธรรมชาติ น่าจะเป็นวัตถุประสงค์ชองรัฐในการใช้สทิ ธิอธิปไตยในบริเวณดังกล่าว การท�ำข้อตกลงชัว่ คราวเพือ่ ร่วมมือกันในการแสวงหาประโยชน์จะลดความตึงเครียด และอาจจะน�ำไปสูก่ ารเจรจา ที่ง่ายขึ้นเกี่ยวกับการก�ำหนดขอบเขตของไหล่ทวีปและเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ แนวทางปฏิบัติของรัฐหลายๆ รัฐ กรณีพื้นที่ทับซ้อนทางทะเลได้ใช้วิธีนี้เป็นการแก้ไข 4. ในกรณีทมี่ คี วามตกลงใช้บงั คับอยูร่ ะหว่างรัฐทีเ่ กีย่ วข้อง ให้พจิ ารณาก�ำหนดปัญหาทีเ่ กีย่ วกับการก�ำหนด ขอบเขตของเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะหรือไหล่ทวีปตามความตกลงนี้ อนุสญ ั ญาสหประชาชาติวา่ ด้วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982 ต้องถือว่าเป็นกฎหมายทัว่ ไป ถ้ามีกฎหมาย เฉพาะระหว่างคูก่ รณีทจี่ ะต้องด�ำเนินการตามกฎหมายเฉพาะนัน้ ๆ โดยเฉพาะถ้ามีขอ้ ตกลงเฉพาะในเรือ่ งไหล่ทวีป และเศรษฐกิจจ�ำเพาะต้องปฏิบัติไปตามนั้นก่อน ดังนั้นสิ่งที่น่าจะศึกษาต่อไป คือ แนวทางปฏิบัติของรัฐเกี่ยวกับข้อตกลงชั่วคราว

2. สาเหตุของการท�ำความตกลงชั่วคราว วัตถุประสงค์ของเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะและไหล่ทวีปมีขึ้นเพื่อประโยชน์ของรัฐชายฝั่งในการแสวงหา ทรัพยากรในเขตดังกล่าว ไหล่ทวีปและเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะเป็นแหล่งทีม่ กี ารพบทรัพยากรทีไ่ ม่มชี วิ ตี เช่น น�ำ้ มัน และก๊าซธรรมชาติ ซึ่งมีประโยชน์อย่างมากต่อการพัฒนาประเทศ การก�ำหนดเขตไหล่ทวีปและเขตเศรษฐกิจ จ�ำเพาะมีขึ้นเพื่อประโยชน์ดังกล่าว หากตกลงเกี่ยวกับการก�ำหนดพื้นที่ดังกล่าวไม่ได้ ข้อตกลงชั่วคราวเกี่ยวกับ การใช้ประโยชน์ในเขตดังกล่าวร่วมกันจึงเป็นวิธีการแก้ไขปัญหาอย่างหนึ่ง หากยังไม่สามารถจะกระท�ำได้ก็ควร พิจารณาหนทางแก้ไขชั่วคราว ถ้าพื้นที่ดังกล่าวมีขึ้นเพื่อประโยชน์ทางเศรษฐกิจ ประเทศทั้งสองควรจะตกลง ร่วมกันเพื่อแสวงหาประโยชน์ การแก้ไขพื้นที่ทับซ้อนทางทะเลมีแนวทางปฏิบัติอยู่ในทั้งทวีปยุโรป อเมริกา และแอฟริกา จะขอยก ตัวอย่างบางประเทศที่หาแนวทางในการขจัดข้อพิพาทเกี่ยวกับพื้นที่ทับซ้อน ดังนี้ ในทวีปเอเชีย ได้มีกรณีของประเทศญี่ปุ่นและประเทศเกาหลีใต้ ประเทศไทยและประเทศมาเลเซีย ประเทศอินโดนีเซียและประเทศออสเตรเลีย ประเทศเวียดนามและประเทศมาเลเซีย กรณีประเทศญี่ปุ่นและเกาหลีใต้ มีพื้นที่ทับซ้อนทางทะเลในเขตไหล่ทวีป เนื่องจากประกาศฝ่ายเดียว เรื่องของเขตไหล่ทวีป ประเทศทั้งสองได้ท�ำความตกลงระหว่างกันที่เรียกว่า Agreement between Japan and the Republic of Korea concerning joint – development of the southern part of the Continental Shelf adjacent to the two countries, 1974 กรณีประเทศไทยและมาเลเซีย มีพื้นที่ทับซ้อนทางทะเลในเขตไหล่ทวีป เนื่องจากประเทศทั้งสองได้ ประกาศเขตไหล่ทวีป โดยพืน้ ฐานของกฎหมายทะเล ซึง่ ไม่ได้กำ� หนดหลักเกณฑ์ทชี่ ดั เจนเลย ขึน้ อยูก่ บั การปรับใช้ และประโยชน์ของประเทศดังกล่าวจึงเกิดพืน้ ทีท่ บั ซ้อนได้ ในทีส่ ดุ ประเทศทัง้ สองได้ทำ� บันทึกความเข้าใจเพือ่ จัดตัง้ กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

องค์กรร่วมเพือ่ แสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรดังกล่าว ข้อตกลงมีชอื่ ว่า Memorandum of Understanding between the Kingdom of Thailand and Malaysia on the Establishment of a Joint Authority for the Exploitation of the Resources of the Sea bed in a define Area of the Continental Shelf of the Two countries in the Gulf of Thailand, 1979 กรณีของอินโดนีเซียและออสเตรเลียเกีย่ วกับพืน้ ทีท่ บั ซ้อนในบริเวณ Timor Gap เพราะประเทศทัง้ สอง ต่างยึดหลักเกณฑ์ของกฎหมายระหว่างประเทศที่แตกต่างกัน ประเทศออสเตรเลียยึดหลักพื้นที่ทอดยาว ตามธรรมชาติ (Natural prolongation of the land mass) ส่วนประเทศอินโดนีเซียได้ยึดหลักเส้นมัธยะ (Median Line) ในที่สุดประเทศทั้งสองได้จัดท�ำข้อตกลงชั่วคราวซึ่งมีลักษณะที่ปฏิบัติได้ด้วยเจตนารมณ์แห่ง ความเข้าใจและความร่วมมือกัน โดยตกลงท�ำข้อตกลงพัฒนาพืน้ ทีร่ ว่ มกัน โดยประเทศทัง้ สองได้ทำ� Timor Gap Treaty ในปี ค.ศ. 1989 มีผลบังคับใช้ในปี ค.ศ. 1991 กรณีเวียดนามกับมาเลเซีย เวียดนามได้ประกาศอ้างสิทธิในพื้นที่ทางทะเลโดยใช้เส้นมัธยะจากระหว่าง เกาะชายฝั่งของมาเลเซียและเวียดนามในปี ค.ศ. 1979 มาเลเซียได้อ้างสิทธิโดยประกาศเขตไหล่ทวีป ท�ำให้เกิด พื้นที่ทับซ้อนขึ้นตรงเส้นมัธยะระหว่างเกาะเรแดงของมาเลเซียและแหลมกาเมา (Cape of Ca Mau) ของ เวียดนาม มาเลเซียให้ผปู้ ระกอบการต่างประเทศเข้าส�ำรวจแสวงหาปิโตรเลียมในบริเวณดังกล่าว เวียดนามคัดค้าน การกระท�ำของมาเลเซีย ต่อมาบริษัทต่างชาติ HAMITON ได้ค้นพบแหล่งน�้ำมัน ท�ำให้ประเทศทั้งสองท�ำบันทึก ความเข้าใจเพือ่ พัฒนาร่วมกันในปี ค.ศ. 1992 บันทึกความเข้าใจนีม้ ชี อื่ ว่า Memorandum of Understanding between Malaysia and the Socialist Republic of Vietnam for the Exploration and Exploitation of Petroleum in a Defined Area of the Continental Shelf involving the two Countries, signed on 5 June 1992 ประเทศฝรัง่ เศสกับประเทศสเปนมีขอ้ พิพาทในอ่าวบีสเคย์ ฝรัง่ เศสมีชายฝัง่ ทางตะวันตกติดกับอ่าวบิสเคย์ ส่วนสเปนมีชายฝั่งทิศเหนือที่ติดกับอ่าวบิสเคย์ ประเทศทั้งสองได้ท�ำการตกลงกันเพื่อก�ำหนดเขตแดนทางทะเล ในส่วนทีเ่ กีย่ วกับทะเลอาณาเขตและไหล่ทวีป โดยข้อตกลงนีม้ ชี อื่ ว่า อนุสญ ั ญาอ่าวบีสเคย์ (the Bay of Biscay Convention) ซึ่งอนุสัญญาดังกล่าวได้ก�ำหนดการส�ำรวจและการแสวงหาประโยชน์ร่วมกันของทั้งสองประเทศ ทั้งๆ ที่มีการก�ำหนดไหล่ทวีป โดยก�ำหนดเป็นพื้นที่ที่จะแสวงหาประโยชน์ทับซ้อนอยู่ในไหล่ทวีปของทั้งสอง ประเทศที่ได้ก�ำหนดแบ่งเขตไปแล้ว ประเทศไอซ์แลนด์และประเทศนอร์เวย์ มีขอ้ ตกลงร่วมกันเกีย่ วกับการบริหารจัดการไหล่ทวีปทีม่ กี ารอ้าง สิทธิทับซ้อนกันในบริเวณนี้ ทั้งสองประเทศเคยมีข้อพิพาทกันเกี่ยวกับการก�ำหนดไหล่ทวีปและเขตเศรษฐกิจ จ�ำเพาะ ทั้งสองประเทศน�ำข้อพิพาทเข้าสู่กระบวนการระงับข้อพิพาทตามข้อ 9 ของ Fishing Agreement โดยจัดให้มีคณะกรรมการไกล่เกลี่ย คณะกรรมการดังกล่าวได้ให้ค�ำแนะน�ำแก่ทั้งสองประเทศให้ท�ำความตกลง พัฒนาพืน้ ทีร่ ว่ มกันในพืน้ ทีท่ มี่ กี ารอ้างสิทธิทบั ซ้อน ซึง่ มีความเป็นไปได้วา่ บริเวณดังกล่าวมีการพบไฮโครคาร์บอน ภายหลังทั้งสองประเทศได้ท�ำข้อตกลงภายใต้ค�ำแนะน�ำของคณะกรรมการไกล่เกลี่ย ในทวีปแอฟริกาได้ปรากฏข้อขัดแย้งเกี่ยวกับการก�ำหนดเขตไหล่ทวีประหว่างประเทศเซเนกัลและ ประเทศกีนีบิสเซา ทั้งสองประเทศเคยเป็นอาณานิคมของประเทศในยุโรป คือ ฝรั่งเศสและโปรตุเกสตามล�ำดับ 8

กันยายน 2557

ประเทศเจ้าของอาณานิคมทั้งสองเคยมีการแลกเปลี่ยนหนังสือระหว่างกันเกี่ยวกับความตกลงเรื่องเขตแดน ทางทะเลในดินแดนที่เป็นส่วนของประเทศเซเนกัลและประเทศกินีบิสเซาในปัจจุบัน แต่การแลกเปลี่ยนหนังสือ ฉบับนี้ไม่ได้มีการก�ำหนดเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะแต่อย่างใด ประเทศกินีบิสเซาได้ยื่นข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการ ตัดสิน ต่อมาได้ยื่นข้อพิพาทต่อศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ระหว่างการด�ำเนินกระบวนการดังกล่าว ประเทศ ทัง้ สองก็ดำ� เนินการเจรจาระหว่างกัน จนในทีส่ ดุ ได้มคี วามตกลงว่าด้วยการจัดการและความร่วมมือ (Management and Cooperation Agreement between the Government of the Republic of Senegal and the Government of the Republic of Guinea-Bissau) เมื่อวันที่ 14 ตุลาคม ค.ศ. 1993 ในบริเวณเขตทับซ้อน ที่ถูกอ้างโดยทั้งสองฝ่าย ส�ำหรับพืน้ ทีท่ บั ซ้อนในเอเชียตะวันออกกลาง ได้แก่ กรณีของประเทศลิเบีย และประเทศตูนเี ซีย ประเทศ ทั้งสองได้มีข้อพิพาทเหนือพื้นที่ไหล่ทวีปซึ่งให้ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศเป็นผู้วินิจฉัย ภายหลังที่มีค�ำตัดสิน ของศาลยุตธิ รรมระหว่างประเทศในข้อพิพาทเขตแดนทางทะเลระหว่างประเทศลิเบียและประเทศตูนเี ซีย ข้อพิพาท ในเขตแดนทางทะเลยุติลงด้วยไมตรี ทั้งสองประเทศได้ลงนามในความตกลง 3 ฉบับด้วยกัน คือ ความตกลง ฉบับที่ 1 เกีย่ วกับการก�ำหนดเส้นเขตแดนในไหล่ทวีปในวันที่ 8 สิงหาคม ค.ศ. 1988 ซึง่ เป็นไปตามค�ำตัดสินของ ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ปี ค.ศ. 1982 และข้อเสนอในความเห็นแย้งของผู้พิพากษา EVENSEN ฉบับที่ 2 เกี่ยวกับความตกลงในการจัดตั้งพื้นที่ส�ำรวจร่วมกัน (Joint Exploration Zone) ในพื้นที่อ่าว Gabes รวมทั้ง การพัฒนาพื้นที่ร่วมกัน (Joint Development) และความตกลงฉบับที่ 3 เกี่ยวกับการมีส่วนร่วมของตูนีเซีย ในรายได้จากการผลิตในอนาคตในเขตไหล่ทวีปของประเทศลิเบีย ในกรณีของพื้นที่ทับซ้อนของประเทศบาห์เรนและประเทศซาอุดิอาระเบีย บาห์เรนและซาอุดิอาระเบีย เป็นรัฐคู่แรกที่ได้ปักปันเขตแดนทางทะเลเหนืออ่าวเปอร์เซีย ซึ่งเขตแดนนี้ถือได้ว่าเป็นหนึ่งในบรรดาเขตแดน บนไหล่ทวีประยะแรกๆ ของโลกอีกด้วย เมื่อรัฐทั้งสองได้ลงนามในข้อตกลงไหล่ทวีป The Continental Shelf Boundary Agreement between Bahrain and Saudi Arabia เมื่อวันที่ 22 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1958 ข้อตกลงดังกล่าวก�ำหนดให้มกี ารจัดตัง้ เส้นเขตแดนกลางเพือ่ เป็นแนวการปักปันเขตแดนทางทะเลระหว่างทัง้ สองรัฐ และยังก�ำหนดให้เขตบริเวณพืน้ ทีห่ กเหลีย่ ม Fasht Abu Safa ตกอยูภ่ ายใต้เขตอ�ำนาจของซาอุดอิ าระเบีย โดยที่ รายได้จากการแสวงหาประโยชน์ในปิโตรเลียมบนพื้นที่ดังกล่าวจะต้องน�ำมาแบ่งให้ซาอุดิอาระเบียและบาห์เรน อย่างเท่าเทียมกัน

3. สาระส�ำคัญของความตกลงเกี่ยวกับการพัฒนาพื้นที่ทับซ้อน เนื่องจากความตกลงเกี่ยวกับการพัฒนาพื้นที่ทับซ้อน เป็นข้อตกลงชั่วคราวโดยมีความประสงค์ที่จะให้ เกิดความชัดเจนเกี่ยวกับวิธีการด�ำเนินการต่างๆ สาระส�ำคัญของความตกลงจะเป็นเรื่องการก�ำหนดพื้นที่ที่จะ ท�ำการพัฒนาร่วมโดยไม่ได้เกีย่ วข้องกับเรือ่ งการก�ำหนดเขตทางทะเล การแบ่งปันผลประโยชน์ของรัฐทีเ่ กีย่ วข้อง รูปแบบของการบริหารพื้นที่ทับซ้อน การก�ำหนดสิทธิของผู้รับสัมปทาน การป้องกันสิ่งแวดล้อม มาตรการที่ เกี่ยวกับการเงินและภาษี และวิธีการระงับข้อพิพาท สาระส�ำคัญของแต่ละหัวข้ออาจจะแตกต่างกันไปแล้วแต่ ข้อตกลง และอาจสรุปได้เป็นประเด็นต่างๆ ดังต่อไปนี้ กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

3.1 การแบ่งผลประโยชน์ในพื้นที่ทับซ้อน การแบ่งผลประโยชน์ในพื้นที่ทับซ้อน อาจแบ่งออกได้เป็น 2 ประเภท คือ การแบ่งผลประโยชน์ แบบเท่ากัน และการแบ่งผลประโยชน์แบบไม่เท่ากัน

ก. ข้อตกลงเกี่ยวกับการแบ่งผลประโยชน์แบบเท่ากัน

การแบ่งผลประโยชน์แบบเท่ากันนั้นมักพบเห็นได้มากในข้อตกลงพัฒนาพื้นที่ทับซ้อนต่างๆ ในหลายภูมิภาค อันได้แก่ ในภูมิภาคเอเชียกลางและเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศ ญี่ปุ่นกับประเทศเกาหลีใต้ที่ได้ก�ำหนดให้ผลประโยชน์และค่าใช้จ่าย ผู้รับสัมปทานมีสิทธิได้รับสัดส่วนจ�ำนวน เท่ากัน7 ในทรัพยากรธรรมชาติ, ข้อตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศมาเลเซีย ประเทศทัง้ สองตกลงกันให้รว่ ม รับผิดชอบในค่าใช้จา่ ยและร่วมกันแบ่งปันในผลประโยชน์ทอี่ งค์กรร่วมได้รบั หรือจ่ายเป็นจ�ำนวนทีเ่ ท่าเทียมกัน8, ข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลียกับประเทศอินโดนีเซีย ในพื้นที่พัฒนาร่วมในพื้นที่ เอ ประเทศทั้งสอง จะท�ำการแบ่งปันผลประโยชน์และค่าใช้จา่ ยระหว่างกันในสัดส่วนทีเ่ ท่าเทียมกันจากรายได้ทอี่ งค์กรร่วมได้มาจาก กิจกรรมพัฒนาปิโตรเลียม9, ข้อตกลงระหว่างประเทศมาเลเซียกับประเทศเวียดนาม ประเทศคูภ่ าคีได้กำ� หนดให้ Agreement between Japan and The Republic of Korea concerning joint development of the southern part of the continental Shelf adjacent to the two counties, 1974, ข้อ 9. ระบุว่า “1. Concessionaires of both Parties shall be respectively entitled to an equal share of natural resources extracted in the Joint Development Zone. 2. Expenses reasonably attributable to exploration and exploitation of such natural resources shall be shared in equal proportions between concessionaires of both Parties” 8 Memorandum of Understanding between Malaysia and the Kingdom of Thailand on the Establishment of a Joint Authority for the Exploitation of the Resources in Gulf of Thailand, 1979, ข้อ 3 (5). ระบุว่า “All costs incurred and benefits derived by the Joint Authority from activities carried out in the joint development area shall be equally borne and shared by both Parties.” 9 Treaty between and the Republic of Indonesia on the zone of cooperation in Area between the Indonesia Province of East Timor And Northern Australia, 1989 ข้อ 2. ระบุว่า “1. A Zone of Cooperation is hereby designated in an area between the Indonesian Province of East Timor and northern Australia, which comprises Areas A, B and C. 2. Within the Zone of Cooperation activities in relation to the exploration for and exploitation of petroleum resources shall be conducted on the following basis: (a) In Area A, there shall be joint control by the Contracting States of the exploration for and exploitation of petroleum resources, aimed at achieving optimum commercial utilization thereof and equal sharing between the two Contracting States of the benefits of the exploitation of petroleum resources, as provided for in this Treaty; (b) In Area B, Australia shall make certain notifications and share with the Republic of Indonesia Resource Rent Tax collections arising from petroleum production on the basis of Article 4 of this Treaty; and (c) In Area C, the Republic of Indonesia shall make certain notifications and share with Australia Contractors’ Income Tax collections arising from petroleum production on the basis of Article 4 of this Treaty. 3. Nothing contained in this Treaty and no acts or activities taking place while this Treaty is in force shall be interpreted as prejudicing the position of either Contracting State on a permanent continental shelf delimitation in the Zone of Cooperation nor shall anything contained in it be considered as affecting the respective sovereign rights claimed by each Contracting State in the Zone of Cooperation. 4. Notwithstanding the conclusion of this Treaty, the Contracting States shall continue their efforts to reach agreement on a permanent continental shelf delimitation in the Zone of Cooperation.” 7

กันยายน 2557

มีการแบ่งปันผลประโยชน์และค่าใช้จา่ ยทีเ่ กิดขึน้ ทัง้ หมดจากการส�ำรวจและการแสวงประโยชน์ปโิ ตรเลียมในพืน้ ที่ ที่ก�ำหนดในสัดส่วนที่เท่าเทียมกัน10 ในภูมิภาคยุโรป ข้อตกลงระหว่างประเทศฝรั่งเศสกับประเทศสเปน ประเทศคู่สัญญาตกลง แบ่งปันผลประโยชน์และค่าใช้จ่ายอย่างเท่าเทียมกัน (Equal sharing)11, ข้อตกลงระหว่างประเทศเยอรมันกับ ประเทศเนเธอร์แลนด์ ประเทศคูภ่ าคีตกลงให้แต่ละฝ่ายมีสทิ ธิในส่วนแบ่งทีเ่ ท่ากันในน�ำ้ มันและทรัพยากรธรรมชาติ ทีไ่ ด้จากพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วมทัง้ หมด และรับภาระในค่าใช้จา่ ยตามสัดส่วนเดียวกับส่วนแบ่งทีไ่ ด้รบั 12, ข้อตกลงระหว่าง ประเทศอเมริกากับประเทศอาเจนติน่า โดยประเทศทั้งสองได้ตกลงแบ่งผลประโยชน์ที่ได้รับจากการด�ำเนินการ ในพื้นที่ความร่วมมือพิเศษ (พื้นที่พัฒนาร่วม) ในอัตราส่วนที่เท่าๆ กัน13 ในภูมภิ าคแอฟริกา ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศเซเนกัลกับประเทศกินบี สิ เซา ประเทศทัง้ สอง ได้ตกลงแบ่งทรัพยากรทีไ่ ด้จากการแสวงหาประโยชน์ในพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วมในทรัพยากรประมง (fishery resources) 14 ส่วนทรัพยากรทีไ่ ม่มชี วี ติ นัน้ ประเทศทัง้ สองใช้วธิ กี ารแบ่งปันผลประโยชน์ทไี่ ม่เท่ากันซึง่ จะน�ำเสนอต่อไปในหัวข้อ ถัดไป ในภูมภิ าคเอเชียตะวันออกกลาง ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศบาร์เรนกับประเทศซาอุดอิ าระเบีย รัฐบาลของประเทศทั้งสองได้ตกลงกันแบ่งรายได้จากการแสวงประโยชน์ในทรัพยากรปิโตรเลียมบริเวณพื้นที่ พัฒนาร่วมในอ่าวเปอร์เซียอย่างเท่าเทียมกัน15, ข้อตกลงระหว่างประเทศคูเวตกับประเทศซาอุดอิ าระเบีย รัฐบาล Memorandum of Understanding between Malaysia and the Kingdom of Thailand on the Establishment of a Joint Authority for the Exploitation of the Resources in Gulf of Thailand, 1979 ข้อ 2 ระบุว่า “Both Parties agree to continue to resolve the problem of the delimitation of the boundary of the continental shelf in the Gulf of Thailand between the two countries by negotiations or such other peaceful means as agreed to by both Parties, in accordance with the principles of international law and practice especially those agreed to in the Agreed Minutes of the Malaysia-Thailand Officials’ Meeting on Delimitation of the Continental Shelf Boundary Between Malaysia and Thailand in the Gulf of Thailand and in the South China Sea, 27 February1 March 1978 and in the spirit of friendship and in the interest of mutual security.” 11 Convention between the Government of the French Republic and the Government of the Spanish State on the Delimitation of the Continental Shelves of the two States in the Bay of Biscay, 1974 ภาคผนวก 2 ข้อ 1 ระบุว่า “The Contracting Parties shall encourage the exploitation of the zone in such a way as to ensure an equal distribution of its resources.” 12 UNU, Legal regime of joint development and management zones [online], 12 April 2010, available from: http://unu. edu/unupress/unupbooks/uu15oe/uu15oe0j.htm 13 Okoye, Cross-border unitization and joint development Agreements : An international law perspective [online], 5 Feb 2011, available from: http://cadair.aber.ac.uk/dspace/handle/2160/754 14 J. Tanga Biang 2010 เขตพื้นที่พัฒนาร่วมระหว่างประเทศเซเนกัลและประเทศกินีบิสเซาแสดงให้เห็นส่วนที่เหมือนกับ JDZ อื่นในอ่าวกีนี ซึ่งนอกจากจะวางกรอบการจัดตั้งองค์กรต่างๆ การแบ่งปันผลประโยชน์ในทรัพยากรแร่ธาตุแล้ว ยังมีความตกลงในเรื่องทรัพยากรที่มีชีวิต ซึ่ง Masahiro ถือเป็นลักษณะที่โดดเด่น “a striking feature” ต่างจากความตกลงก่อนหน้านั้นที่พูดถึงเรื่องการแบ่งปันทรัพยากรที่เป็นแร่ธาตุเท่านั้น เหตุดังกล่าว Masahiro M. คิดว่าน่าจะมาจากเรือ่ งการประมงเป็นประเด็นทีส่ ำ� คัญในประเทศก�ำลังพัฒนา เช่น ในประเทศเซเนกัลและประเทศกินี บิสเซา และในประเทศ ไนจีเรีย - เซาตูเมและปรินซิเป ประเทศกูยานาและบาร์บาดอส 15 Bahrain-Saudi Arabia boundary agreement, 1958 Second clause วรรค 2 ระบุว่า “This area cited and defined above shall be in the part falling to the Kingdom of Saudi Arabia in accordance with the wish of H.H. the Ruler of Bahrain and the agreement of H.M. the King of Saudi Arabia. The exploitation of the oil resources in this area will be carried out in the way chosen by His Majesty on the condition that he grants to the Government of Bahrain one half of the net revenue accruing to the Government of Saudi Arabia and arising from this exploitation, and on the understanding that this does not infringe the right of sovereignty of the Government of Saudi Arabia nor the right of administration over this above-mentioned area.” 10

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ทั้งสองได้ตกลงแบ่งผลประโยชน์และค่าใช้จ่ายในการแสวงหาประโยชน์ในทรัพยากรธรรมชาติร่วมกันอย่าง เท่าเทียมกัน โดยอาศัยหลัก Mashaa หรือ Mushaa อันเป็นหลักการทางศาสนาอิสลาม ซึ่งหมายถึงการแบ่ง ผลประโยชน์ในทรัพย์สินร่วมที่ยังไม่มีการตกลงแบ่งแยกกัน เจ้าของแต่ละคนเป็นเจ้าของในทรัพย์สินดังกล่าว ในสัดส่วนที่เท่าเทียมกัน การประโยชน์ที่ได้รับหรือเสียไป เจ้าของร่วมจึงมีส่วนร่วมในการรับผิดชอบและได้รับ ประโยชน์อย่างเท่าเทียมกัน, ข้อตกลงระหว่างประเทศซูดานกับประเทศซาอุดอิ าระเบีย ประเทศคูส่ ญ ั ญาทัง้ สอง ได้ตกลงให้คณะกรรมาธิการร่วมมีอ�ำนาจตัดสินใจแต่เพียงฝ่ายเดียวในเรื่องที่เกี่ยวกับการแสวงหาผลประโยชน์ ในทรัพยากรทีส่ ะสมหรือทับถมกัน โดยทีจ่ ะต้องรับประกันว่าทัง้ สองประเทศจะได้รบั การจัดสรรแบ่งปันผลประโยชน์ โดยเท่าเทียมกัน

ข. ข้อตกลงเกี่ยวกับแบ่งผลประโยชน์แบบไม่เท่ากัน

ข้อตกลงแบ่งผลประโยชน์แบบไม่เท่ากันนั้น การแบ่งผลประโยชน์ในพื้นที่ทับซ้อนแบบเท่ากัน ไม่ใช่สตู รส�ำเร็จในการท�ำความตกลงพัฒนาพืน้ ทีท่ บั ซ้อนและบางครัง้ ไม่กอ่ ให้เกิดความยุตธิ รรมแก่ประเทศทัง้ สอง แม้วธิ กี ารดังกล่าวจะเป็นแนวทางทีอ่ าจถูกมองว่าไม่นา่ จะก่อให้เกิดความยุตธิ รรม แต่ในความเป็นจริงแล้วการแบ่ง ผลประโยชน์แบบไม่เท่ากันนั้นอาจเป็นธรรมแก่คู่กรณีทั้งสองฝ่ายตามความเหมาะสมในสภาพและสถานการณ์ ที่เกิดขึ้น ในภูมิภาคเอเชียตะวันออกและเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ มีข้อตกลงที่ใช้วิธีการแบ่งปันผลประโยชน์ แบบไม่เท่ากัน อันปรากฏอยูใ่ นข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลียกับประเทศอินโดนีเซีย ในพืน้ ทีบ่ ี และพืน้ ทีซ่ ี ของความตกลงระหว่างประเทศอินโดนีเซียกับประเทศออสเตรเลีย ซึง่ ได้กำ� หนดให้ประเทศออสเตรเลียและประเทศ อินโดนีเซียเป็นผูบ้ ริหารจัดการพืน้ ทีแ่ ต่เพียงผูเ้ ดียว แต่ประเทศออสเตรเลียและประเทศอินโดนีเซียยังต้องแบ่งปัน ผลประโยชน์จากการส�ำรวจและการแสวงประโยชน์ให้แก่กนั 16 กล่าวคือ ในพืน้ ทีบ่ ี ประเทศออสเตรเลียเป็นผูบ้ ริหาร จัดการพืน้ ทีแ่ ต่เพียงผูเ้ ดียว และประเทศออสเตรเลียจะต้องจ่ายเงินร้อยละ 10 จากอัตราภาษีจากทรัพยากรทัง้ หมด ซึง่ เก็บโดยประเทศออสเตรเลียจากปิโตรเลียมซึง่ ผลิตร่วมกันจากพืน้ ที่ บี ให้แก่ฝา่ ยอินโดนีเซีย ซึง่ ฝ่ายอินโดนีเซีย ก็ต้องกระท�ำการเช่นเดียวกัน, ข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลียและประเทศติมอร์ตะวันออกซึ่งได้ตกลง ก�ำหนดแบ่งผลประโยชน์กัน โดยปิโตรเลียมที่ผลิตได้ในพื้นที่พัฒนาร่วมจะเป็นของประเทศติมอร์ตะวันออก ร้อยละ 90 ส่วนอีกร้อยละ 10 เป็นของประเทศออสเตรเลีย ส่วนค่าใช้จ่ายในการบริหารจัดการพื้นที่นั้น ให้แบ่ง ตามอัตราส่วนที่ประเทศทั้งสองได้รับ กล่าวคือ ประเทศออสเตรเลียจะต้องรับผิดในค่าใช้จ่ายเพียงร้อยละ 10 ของค่าใช้จ่ายทั้งหมด ประเทศติมอร์ตะวันออก จะต้องรับผิดในค่าใช้จ่ายร้อยละ 90 ของค่าใช้จ่ายทั้งหมด ในภูมิภาคยุโรป ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศไอซ์แลนด์กับประเทศนอร์เวย์ ประเทศทั้งสอง ได้ตกลงให้กำ� หนดเขตพืน้ ทีร่ บั ผลประโยชน์ระหว่างกันโดยพืน้ ทีท่ ปี่ ระเทศฝ่ายหนึง่ ได้รบั ประโยชน์ประเทศอีกฝ่ายหนึง่ มีสทิ ธิในส่วนแบ่งร้อยละ 25 ของผลประโยชน์ทไี่ ด้จากการด�ำเนินการเกีย่ วกับปิโตรเลียมบนส่วนพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วม 17 ทีอ่ ยู่ในเขตของประเทศคูส่ ญ ั ญาอีกประเทศหนึง่ หมายความว่า ในส่วนทางทิศเหนือของพื้นทีพ่ ฒ ั นาร่วมซึง่ อยู่ โปรดดูเชิงอรรถที่ 9 Agreement on the Continental Shelf Between Iceland and Jan Mayen, 1981 ข้อ 6 ระบุวา่ “In the part of the area defined in Article 2 south of the delimitation line between the two Parties’ economic zones(approximately 12 720 sq. km.), Norway shall be entitled to participate with a share of 25 per cent in such petroleum activities as are referred to in Article 4. In negotiations 16 17

กันยายน 2557

ในเขตของประเทศนอร์เวย์ ประเทศไอซ์แลนด์มีสิทธิที่จะเข้ามีส่วนร่วมในการด�ำเนินการเกี่ยวกับปิโตรเลียม โดยได้รับส่วนแบ่งร้อยละ 25 จากผลประโยชน์ที่ได้จากด�ำเนินการในพื้นที่ดังกล่าว ส่วนทางทิศใต้ของพื้นที่ พัฒนาร่วมซึง่ อยูใ่ นเขตของประเทศไอซ์แลนด์ ประเทศนอร์เวย์มสี ทิ ธิในการเข้ามีสว่ นร่วมในส่วนแบ่งร้อยละ 25 จากผลประโยชน์ที่ได้จากการด�ำเนินการเกี่ยวกับปิโตรเลียมในพื้นที่ดังกล่าวเช่นเดียวกัน ในภูมิภาคแอฟริกา ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศไนจีเรีย กับประเทศเซาโตเมและปรินซิเป ได้มีการตกลงกันให้ประเทศคู่สัญญาจะแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้รับจากเขตพื้นที่พัฒนาร่วมในสัดส่วน 60:4018 โดยประเทศไนจีเรีย ร้อยละ 60 และประเทศเซาโตเมและปรินซิเป ร้อยละ 40 เช่นเดียวกับภาระหน้าที่ต่างๆ อันเกิดด�ำเนินการพัฒนาในเขตพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วม, ข้อตกลงระหว่างประเทศเซเนกัลกับประเทศกินบี สิ เซา ได้ตกลง แบ่งผลประโยชน์ในทรัพยากรทีไ่ ด้จากไหล่ทวีป ร้อยละ 85 ของทรัพยากรเป็นของประเทศเซเนกัล และร้อยละ 15 ที่เหลือเป็นของประเทศกินีบิสเซา19 โดยสัดส่วนที่ตกลงกันนั้นจะต้องมีการทบทวนในกรณีที่มีการค้นพบใหม่ โดยทีก่ ารทบทวนดังกล่าวจะต้องขึน้ อยูก่ บั ปริมาณของทรัพยากรทีม่ กี ารค้นพบสัดส่วน ในส่วนค่าใช้จา่ ยทีเ่ กิดขึน้ ให้ประเทศแต่ละฝ่ายรับผิดชอบตามสัดส่วนเดียวกับที่มีการแบ่งปันผลประโยชน์ ปัจจัยแห่งการเลือกการแบ่งปันแบบเท่ากันหรือไม่เท่ากันนัน้ ผูศ้ กึ ษาวิเคราะห์วา่ มีหลายปัจจัย เช่น อ�ำนาจต่อรองในการเจรจาของประเทศทีก่ ำ� ลังพัฒนาและประเทศทีพ่ ฒ ั นาแล้ว การแลกผลประโยชน์ระหว่างกัน ต�ำแหน่งของแหล่งทรัพยากร เช่น กรณีข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลียกับประเทศติมอร์ตะวันออกได้แบ่ง ผลประโยชน์กนั โดยประเทศติมอร์ตะวันออกร้อยละ 90 ของผลประโยชน์ทหี่ าได้ในพืน้ ที่ ส่วนประเทศออสเตรเลีย ได้ร้อยละ 10 ของผลประโยชน์ที่หาได้ในพื้นที่ เนื่องมาจากประเทศออสเตรเลียยอมให้ประเทศติมอร์ตะวันออก with outside governmental or non-governmental petroleum companies, Iceland shall not be bound to seek to arrive at an arrangement whereby the Norwegian percentage of the costs of such petroleum activities are carriedby the company (or companies) concerned. Icelandic legislation, Icelandic petroleum policy and Icelandic regulations relating to the control of such activities, safety measures and environmental protection shall apply to the activities in the area referred to in the first paragraph. The Icelandic authorities shall also be responsible for enforcement and administration in the said area” 18 Treaty Date 21 February 2001 between the Federal Republic of Nigeria and The Democratic of Sậo Tomè e Principe on the Joint Development of Petroleum and Other Resources, In respect of Areas of The Exclusive Economic Zone of The Two States ข้อ 3 วรรค 3 ระบุว่า “Within the Zone, there shall be joint control by the State Parties of the exploration for and exploration of resources, aimed at achieving optimum commercial utilization. The State Parties shall share, in the proportion Nigeria 60 per cent, Sao Tome e Principe 40 per cent, all benefits and obligations arising from development activities carried out in the zone in accordance with this Treaty ” 19 Management and Cooperation Agreement between the Government of the Republic of Senegal and the Government of the Republic of Guinea-Bissau, 1993 ข้อ 2 ระบุว่า “Resources produced from the exploitation of this zone shall be shared in the following proportions: Fishery resources 50 per cent to Senegal; 50 per cent to Guinea-Bissau. Resources of the continental shelf 85 per cent to Senegal; 15 per cent to Guinea-Bissau. In the event of discovery of additional resources, these proportions shall be reviewed, having regard to the magnitude of such discoveries.”

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ได้ผลประโยชน์ในอัตราส่วนร้อยละ 90 ส่วนประเทศออสเตรเลียได้รบั เพียงร้อยละ 10 โดยแลกกับการทีป่ ระเทศ ติมอร์ตะวันออกลงนามในสัญญาร่วมขุดเจาะในแหล่ง Greater Sunrise ซึง่ แหล่งน�ำ้ มันดังกล่าวมีพนื้ ทีส่ ว่ นใหญ่ อยู่ในอาณาเขตของประเทศออสเตรเลียโดยมีเพียงบางส่วนเท่านั้นที่อยู่ในบริเวณพื้นที่ทับซ้อน แหล่งน�้ำมัน Greater Sunrise ถือเป็นแหล่งน�้ำมันที่มีความส�ำคัญต่อประเทศออสเตรเลียมาก 3.2 รูปแบบการบริหารจัดการพื้นที่ทับซ้อน รูปแบบการบริหารจัดการพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วมถือเป็นอีกเรือ่ งหนึง่ ทีร่ ฐั คูพ่ พิ าทมักจะเจรจาตกลงกันเสมอ เนือ่ งจากรูปแบบการบริหารจัดการพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วมเป็นเครือ่ งมือในการบริหารจัดการของรัฐคูพ่ พิ าทในการบริหาร จัดการ ควบคุม ดูแลกิจกรรมการส�ำรวจและการแสวงประโยชน์ทรัพยากรในพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วมระหว่างกัน นอกจาก เป็นเครื่องมือของรัฐคู่พิพาทในการบริหาร จัดการ ควบคุม ดูแลกิจกรรมการส�ำรวจแล้ว ยังเป็นการสร้างความ เชื่อมั่นให้กับบริษัทเอกชนที่มีศักยภาพให้เห็นถึงรูปแบบในการบริหารจัดการพื้นที่พัฒนาร่วมให้ชัดเจน จากการ ศึกษาในแต่ละภูมิภาคพอสรุปรูปแบบในการบริหารจัดการได้ ดังนี้

ก. การบริหารจัดการพื้นที่พัฒนาร่วมโดยรัฐเดียว

การบริหารจัดการพื้นที่พัฒนาร่วมในรูปแบบนี้มีข้อตกลงที่ใช้รูปแบบการบริหารจัดการแบบนี้ ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศไอซ์แลนด์กับประเทศนอร์เวย์ ซึ่งก�ำหนดให้ทิศเหนือของพื้นที่พัฒนาให้ประเทศ นอร์เวย์มีสิทธิในการออกนโยบายส�ำหรับการด�ำเนินการเกี่ยวกับปิโตรเลียม ไม่ว่าจะเป็นมาตรการเพื่อความ ปลอดภัยและสิง่ แวดล้อมในพืน้ ทีด่ งั กล่าว รวมทัง้ ให้ประเทศนอร์เวย์สามารถบังคับใช้กฎหมายและบริหารจัดการ พื้นที่ส่วนดังกล่าวได้ ส่วนทางทิศใต้ให้ประเทศไอซ์แลนด์มีสิทธิด�ำเนินการกิจกรรมต่างๆ เกี่ยวกับการส�ำรวจ การแสวงประโยชน์รวมทั้งการบังคับกฎหมายเช่นเดียวกับที่ประเทศนอร์เวย์มีสิทธิในพื้นที่ทางทิศเหนือ20 Agreement on the Continental Shelf Between Iceland and Jan Mayen, 1981 ข้อ 5 ระบุว่า “In the part of the area defined in Article 2 north of the delimitation line between the two Parties’ economic zones (approximately 32 750 sq. km.), Iceland shall be entitled to participate with a share of 25 per cent in such petroleum activities as are referred to in Article 4. In negotiations with outside governmental or non-governmental petroleum companies, Norway shall seek to arrive at an arrangement whereby both the Norwegian and the Icelandic percentage of the costs of such petroleum activities are carried by the company (or companies) concerned up to the stage where commercial finds have been declared. If it is not possible to obtain an arrangement whereby the two Parties’ costs are carried by the company (or companies) concerned, the Parties shall initiate negotiations on the possibility of conducting the operations as a joint venture where each of them carries its own costs, or where they share the costs. If Iceland does not wish to participate on this basis, Norway may proceed on its own. If commercial finds are declared, Iceland shall be entitled, at this stage, to enter into participation with its share in return for reimbursing Norway for that share of the costs incurred up to this juncture which would correspond to Iceland’s share if Icelandhad participated from the outset. Norwegian legislation, Norwegian petroleum policy and Norwegian regulations relating to the control of such activities, safety measures and environmental protection shall apply to the activities in the area referred to in the first paragraph. The Norwegian authorities shall also be responsible for enforcement and administration in the said area.” ข้อ 6 ระบุวา่ “In the part of the area defined in Article 2 south of the delimitation line between the two Parties’ economic zones (approximately 12 720 sq. km.), Norway shall be entitled to participate with a share of 25 per cent in such petroleum activities as are referred to in Article 4. In negotiations with outside governmental or non-governmental petroleum companies, 20

กันยายน 2557

ข้อตกลงระหว่างประเทศบาห์เรนกับประเทศซาอุดอิ าระเบีย ประเทศทัง้ สองได้ตกลงให้ประเทศ ซาอุดอิ าระเบียมีสทิ ธิขาดในการบริหารจัดการโดยฝ่ายเดียวในการส�ำรวจ แสวงประโยชน์ในทรัพยากร การบังคับใช้ กฎหมายต่างๆ ในบริเวณพืน้ ทีห่ กเหลีย่ มของแหล่ง Fasht Abu Safa อันเป็นพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วมกัน โดยผลประโยชน์ ที่หามาได้หลังหักค่าใช้จ่ายประเทศซาอุดิอาระเบียจะแบ่งให้กับประเทศบาห์เรนเป็นสัดส่วนที่เท่ากัน21 ข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลียกับประเทศอินโดนีเซียในบริเวณพืน้ ทีบ่ ี และพืน้ ทีซ่ ี โดยให้ ประเทศออสเตรเลียและประเทศอินโดนีเซียได้ตกลงกันให้แต่ละประเทศบริหารจัดการพืน้ ทีไ่ ปโดยล�ำพัง กล่าวคือ ประเทศอินโดนีเซียบริหารจัดการพืน้ ทีซ่ ี และประเทศออสเตรเลียบริหารจัดการพืน้ ทีบ่ ี โดยแต่ละประเทศจะต้อง แบ่งรายได้ 10 เปอร์เซ็นต์ของรายได้ที่ได้รับจากการบริหารจัดการพื้นที่ให้อีกประเทศหนึ่ง ข้อดีของรูปแบบนี้ท�ำให้การบริหารจัดการเกิดความรวดเร็ว เนื่องจากไม่ต้องผ่านกระบวนการ เจรจาระหว่างเจ้าหน้าที่ของรัฐ และท�ำให้การบริหารจัดการมีเสถียรภาพไม่ว่าในด้านกฎหมาย หรือการดูแล จัดการทางสิ่งแวดล้อม เนื่องจากระบบกฎหมายเป็นแบบเดียวกันทั้งหมด อย่างไรก็ตามรูปแบบบริหารจัดการนี้ มีข้อเสีย คือ รูปแบบการบริหารแบบนี้ท�ำให้รัฐที่ไม่ได้เป็นผู้บริหารจัดการสูญเสียอ�ำนาจในการบริหารจัดการ ทรัพยากรซึ่งดูเสมือนว่าต้องสูญเสียสิทธิอธิปไตยในการส�ำรวจและแสวงประโยชน์ในบริเวณดังกล่าว อีกทั้งรัฐ ต่างๆ เกรงว่าจะเป็นการยอมรับอาณาเขตที่มีปัญหาโดยข้อเท็จจริงว่ารัฐที่เป็นผู้บริหารเป็นเจ้าของอาณาเขต บริเวณดังกล่าว ถึงแม้ว่าโดยทางนิตินัยแล้วจะมีการสงวนสิทธิแล้วก็ตาม นอกจากนั้นรูปแบบบริหารนี้อาจจะมี ปัญหาเกี่ยวกับความโปร่งใสในการบริหารจัดการหากไม่มีการก�ำหนดระบบตรวจสอบที่ดี

ข. การบริหารจัดการพื้นที่พัฒนาร่วมโดยการร่วมกันลงทุน (Joint Venture)

การบริหารจัดการในรูปแบบนีก้ ำ� หนดให้รฐั แต่ละรัฐมีอำ� นาจในการให้สมั ปทานแก่บริษทั เอกชนได้ โดยกฎเกณฑ์ กฎหมายในการบังคับใช้ในการให้สมั ปทานยังเป็นกฎหมายภายในของรัฐแต่ละรัฐ หลังจากได้ผรู้ บั สัมปทานแล้ว ผู้รับสัมปทานของแต่ละฝ่ายจะต้องมาท�ำข้อตกลงร่วมกันลงทุนระหว่างกันเพื่อด�ำเนินงานร่วมกัน ในการส�ำรวจและแสวงประโยชน์ ส่วนการแบ่งผลประโยชน์ระหว่างกันนั้นให้เป็นไปตามเงื่อนไขของข้อตกลง ร่วมกันลงทุน โดยรูปแบบการบริหารนี้มีประเทศต่างๆ ในหลายๆ ภูมิภาคได้เลือกใช้รูปแบบดังกล่าว ในภูมิภาคเอเชียกลางและเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศญี่ปุ่นและ ประเทศเกาหลีใต้ ได้กำ� หนดให้คภู่ าคีแต่ละฝ่ายมีสทิ ธิในการมอบหมายหรือเลือกผูร้ บั สัมปทานหนึง่ หรือมากกว่านัน้ ให้เข้ามาปฏิบัติงานในแต่ละเขตโดยการคัดเลือกต้องกระท�ำภายใน 3 เดือนนับแต่สนธิสัญญานี้มีผลใช้บังคับ หากภาคีหนึ่งมีผู้รับสัมปทานหลายรายในเขตหนึ่ง ผู้รับสัมปทานเหล่านั้นจะต้องไม่มีผลประโยชน์ที่ขัดแย้งกัน Iceland shall not be bound to seek to arrive at an arrangement whereby the Norwegian percentage of the costs of such petroleum activities are carried by the company (or companies) concerned. Icelandic legislation, Icelandic petroleum policy and Icelandic regulations relating to the control of such activities, safety measures and environmental protection shall apply to the activities in the area referred to in the first paragraph. The Icelandic authorities shall also be responsible for enforcement and administration in the said area” 21 UNU, Legal regime of joint development and management zones [online], 12 April 2010, available from: http://unu. edu/unupress/unupbooks/uu15oe/uu15oe0j.htm

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

และต้องมีผู้รับสัมปทานเพียงรายเดียวเป็นผู้ด�ำเนินงานฐานะตัวแทนของผู้รับสัมปทานอื่น หากในกรณีท่ีมีการ เปลีย่ นตัวผูร้ บั สัมปทาน คูภ่ าคีจะต้องแจ้งถึงการเปลีย่ นแปลงไปให้ภาคีอกี ฝ่ายหนึง่ รับทราบ22, ข้อตกลงระหว่าง ประเทศมาเลเซียกับประเทศเวียดนาม ได้กำ� หนดให้ประเทศมาเลเซียและประเทศเวียดนามมอบหมายให้บริษทั น�้ำมันแห่งชาติ ได้แก่ บริษัทน�้ำมันปิโตรนาส (PETRONAS) และบริษัทปิโตรเวียดนาม (PETROVIETNAM) ในการจัดการส�ำรวจและแสวงประโยชน์ในปิโตรเลียมในพื้นที่ที่ก�ำหนด โดยบริษัทน�้ำมัน ปิโตรนาส และบริษัท น�้ำมันปิโตรเวียดนามต้องตกลงกันท�ำข้อตกลงทางพาณิชย์ (Commercial Arrangement) เพื่อท�ำการส�ำรวจ และแสวงประโยชน์ร่วมกัน ข้อตกลงและเงื่อนไขต่างๆ ในข้อตกลงทางพาณิชย์จะต้องให้รัฐบาลทั้งสองยินยอม ทั้งหมด23 บริษัทน�้ำมันปิโตรเลียมแห่งชาติจากทั้งสองประเทศได้ท�ำการตกลงท�ำข้อตกลงทางพาณิชย์ขึ้นในวันที่ 25 สิงหาคม ค.ศ. 1993 ซึ่งมีรายละเอียดให้ตั้งคณะกรรมการร่วม (Coordination Committee) เพื่อก�ำหนด นโยบายในการบริหารจัดการกิจการปิโตรเลียมในพืน้ ทีท่ กี่ ำ� หนด การบริหารจัดการจะต้องใช้เสียงทีเ่ ป็นเอกฉันท์ ของคณะกรรมการร่วม (Coordination Committee) โดยคณะกรรมการร่วม ประกอบด้วย สมาชิก 8 คน ซึง่ บริษทั ปิโตรนาสและบริษทั ปิโตรเวียตนามจะแต่งตัง้ คนจากฝ่ายตนฝ่ายละ 4 คนเพือ่ เข้าไปเป็นคณะกรรมการร่วม โดยคณะกรรมการแต่ละคนจะมีเสียงเพียงหนึ่งเสียงเท่านั้น ซึ่งต�ำแหน่งหัวหน้าคณะกรรมการจะด�ำรงต�ำแหน่ง เพียง 2 ปี หลังจากนั้นจะต้องมีการเลือกตั้งกันใหม่ ในภูมภิ าคยุโรปมีขอ้ ตกลงทีใ่ ช้รปู แบบการบริหารจัดการนี้ ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศฝรัง่ เศส กับประเทศสเปน โดยได้ก�ำหนดรูปแบบการร่วมทุนแบบบังคับ (Compulsory joint venture) มาใช้จัดการ พืน้ ทีใ่ นเขตพิเศษ ซึง่ ได้กำ� หนดให้บริษทั น�ำ้ มันทีไ่ ด้รบั การเสนอชือ่ ของแต่ละประเทศ เข้าท�ำความตกลงร่วมทุนกัน บนพื้นฐานของหลักความเท่าเทียมกัน กรณีมีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงความตกลงหรือระบบการให้อนุญาตในการ

Agreement between Japan and The Republic of Korea concerning joint development of the southern part of the continental Shelf adjacent to the two counties, 1974 ข้อ 4 ระบุว่า “1. Each Party shall authorize one or more concessionaires with respect to each subzone within three months after the date of entry into force of this Agreement. When one Party authorizes more than one concessionaire with respect to one subzone, all such concessionaires shall have an undivided interest and shall be represented, for the purposes of this Agreement, by one concessionaire. In case of any change in concessionaire or in subzone, the Party concerned shall authorize one or more new concessionaires as soon as possible. 2. Each Party shall notify the other Party of its concessionaire or concessionaires without delay.” 23 Memorandum of Understanding between Malaysia and the Socialist Republic of Vietnam for the Exploration and Exploitation of Petroleum in a Defined Area of the Continental Shelf Involving the two Countries, 1992 ข้อ 3 ระบุว่า “For the purpose of this Memorandum of Understanding – (a) Malaysia and the Socialist Republic of Vietnam agree to nominate PETRONAS and PETROVIETNAM, respectively, to undertake, on their respective behalves, the exploration and exploitation of petroleum in the Defined Area; (b) Malaysia and the Socialist Republic of Vietnam shall cause PETRONAS and PETROVIETNAM, respectively, to enter into a commercial arrangement as between them for the exploration and exploitation of petroleum in the Defined Area provided that the terms and conditions of that arrangement shall be subject to the approval of the Government of Malaysia and the Government of the Socialist Republic of Vietnam; (c) both parties agree, taking into account the significant expenditures already incurred in the Defined Area, that every effort shall be made to ensure continued early exploration of petroleum in the Defined Area.” 22

กันยายน 2557

แสวงหาประโยชน์ ฝ่ายทีต่ อ้ งการแก้ไขต้องแจ้งความประสงค์ไปให้อกี ฝ่ายหนึง่ ทราบเพือ่ ด�ำเนินการเจรจาแก้ไข24 ข้อตกลงระหว่างสหราชอาณาจักรและประเทศอาร์เจนตินา โดยข้อตกลงดังกล่าวได้จัดตั้งคณะกรรมการร่วม “Joint Commission” ซึ่งมาจากทั้งประเทศอาร์เจนตินาและสหราชอาณาจักร (รัฐบาลหมู่เกาะฟอล์กแลนด์) การท�ำงานของคณะกรรมการร่วมต้องเป็นไปตามค�ำแนะน�ำขององค์การระหว่างประเทศที่มีอ�ำนาจ และจัดตั้ง คณะอนุกรรมการตามแถลงการณ์รว่ มปี 1995 โดยค�ำแถลงการณ์ดงั กล่าวให้สนับสนุนการด�ำเนินการเชิงพาณิชย์ ในแต่ละส่วนของพื้นที่ โดยใช้รูปแบบการร่วมทุน (Joint Venture) หรือร่วมค้า (Consortia) จากทั้งสองฝ่าย25 ในภูมภิ าคเอเชียตะวันออกกลาง ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศคูเวตกับประเทศซาอุดอิ าระเบีย โดยข้อตกลงดังกล่าวได้มอบสัมปทานในบริเวณเป็นกลางให้กับบริษัท Getty Oil เป็นเวลา 60 ปี โดยระบุอย่าง ชัดเจนว่าบริษทั มีสทิ ธิทำ� ข้อตกลงกับคูส่ ญ ั ญาในการปฏิบตั กิ ารร่วมกัน ต่อมาเมือ่ มีการเริม่ การผลิต Getty ได้ทำ� ข้อตกลงเป็นทางการกับ AMINOIL ในการปฏิบัติการพัฒนาร่วมกันและได้เสนอข้อตกลงดังกล่าวต่อรัฐทั้งสอง อีกด้วย โดยมีสาระส�ำคัญอยู่ที่การพัฒนาพื้นที่ร่วมภายใต้การควบคุมของหน่วยงานร่วมที่ตั้งขึ้นโดยทั้งสองรัฐ ทั้งนี้ในข้อตกลงการพัฒนาร่วมกันระหว่าง Getty และ AMINOIL นั้น ได้มีโครงการความร่วมมือในการแสวงหา ผลประโยชน์ภายใต้การแนะน�ำของหน่วยงานร่วม (the Joint Operating Committee) โดยหน่วยงานนีม้ หี น้าที่ ดูแลการปฏิบัติงานของผู้ได้รับสัมปทาน ทั้งนี้ไม่ได้มีการค�ำนึงถึงเขตแดนระหว่างประเทศ Convention between the Government of the French Republic and the Government of the Spanish State on the Delimitation of the Continental Shelves of the two States in the Bay of Biscay, 1974 ภาคผนวก 2 ข้อ 2-6 ระบุว่า “2. In accordance with this principle, each Contracting Party undertakes to encourage within the framework of its mining regulations, the conclusion of agreements between companies applying for licences to explore the zone, in order to allow companies having the nationality of the other Party to participate in such exploration on the basis of equal partnership and proportional financing of operations. 3. To this end, whenever either Party receives a request for a licence to conduct explorations within its sector, it shall so notify the other Party. The Party so notified shall have a six-month time-limit within which to designate a company or companies of its nationality to participate, with the other applicants, in the procedure for the granting of licences. 4. If the applicants fail to reach agreement within one year from the date of their designation, the Contracting Party having jurisdiction over the sector in question shall consult with the other Contracting Party before taking any decision on the granting of licences. 5. Companies holding exploration and exploitation licences and bound by partnership agreements concerning the zone shall notify the Parties of any modification which they make to such agreements. In such a case, the Parties shall, at the request of either of them, hold consultations for the purpose of studying the scope of such a modification and itseffects on the objective mentioned in paragraph 1 of this annex. 6. Any proposed modification of the licenses granted by one of the Contracting Parties for the exploration and exploitation of its sector of the zone shall be communicated to the other Contracting Party, which shall have a three-month time-limit within which to submit, if necessary, its comments and proposals. If there is disagreement on the proposed modification, the Parties may resort to the procedures set forth in article 5 of this Convention. 7. The Contracting Parties shall agree on appropriate procedures for encouraging the conclusion of partnership agreements as provided in paragraph/2 above, as well as on procedures relating to the régime governing the export to one of the Parties of the products obtained from exploitation in the sector of the other Party by the company or companies designated by the first-mentioned Party” 25 Joint Declaration Cooperation over Offshore activities in the South West Atlantic, 1995 ข้อ 2 (a) ระบุว่า “Cooperation will be furthered: (a) by means of the establishment of a Joint Commission, composed of delegations from both sides;” 24

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ภูมภิ าคอเมริกา ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศโคลัมเบียและประเทศจาไมกา ข้อตกลงดังกล่าว ได้กำ� หนดให้จดั ตัง้ คณะกรรมการร่วม เรียกว่า “The Joint Commission” ซึง่ ท�ำหน้าทีอ่ ธิบายวิธกี ารเพือ่ ปฏิบตั ิ ตามความตกลงและด�ำเนินการต่างๆ รวมทั้งมาตรการต่างๆ ที่ได้รับเอามาใช้ และด�ำเนินการในหน้าที่อื่น ซึ่งได้รับมอบหมายจากประเทศคู่สัญญาเพื่อวัตถุประสงค์ในการท�ำให้เป็นไปตามบทบัญญัติของสนธิสัญญานี้ โดยคณะกรรมการร่วมประกอบด้วยตัวแทนหนึง่ คนจากแต่ละประเทศ และอาจได้รบั การช่วยเหลือจากทีป่ รึกษา ตามที่พิจารณาว่าเป็นการจ�ำเป็น26 การร่วมกันลงทุนมีข้อดี คือ อ�ำนาจในการให้สัมปทานยังเป็นของรัฐชายฝั่งจึงท�ำให้รัฐชายฝั่ง ไม่สูญเสียอ�ำนาจในการใช้สิทธิของตน แต่มีข้อด้อย คือ การให้องค์กรในการบริหารจัดการนั้นมีฐานะเป็นเพียง คณะกรรมการร่วมซึง่ ไม่มอี ำ� นาจในการบริหารจัดการทีช่ ดั เจน มีแต่เพียงอ�ำนาจในการให้คำ� แนะน�ำและตรวจสอบ การประกอบการของผู้ได้รับสัมปทานเท่านั้น อีกทั้งระบบนี้ยังมีความยุ่งยากในการบังคับใช้ระบบกฎหมายและ ระบบการจัดเก็บภาษีในพืน้ ทีว่ า่ ควรจะใช้กฎหมายและระบบการจัดเก็บภาษีของรัฐใด หรือควรจะก�ำหนดระบบ ขึ้นมาใหม่

ค. การบริหารจัดการพื้นที่พัฒนาร่วมโดยองค์กรร่วมซึ่งมีฐานะเป็นนิติบุคคล

รูปแบบการบริหารจัดการพื้นที่พัฒนาร่วมรูปแบบนี้ เป็นรูปแบบที่มีความซับซ้อนมากกว่า สองรูปแบบแรกเนือ่ งจากรัฐทัง้ สองฝ่ายจะจัดตัง้ องค์กรร่วมขึน้ ซึง่ มีฐานะเป็นนิตบิ คุ คลเพือ่ เข้ามาในการด�ำเนินการ ติดต่อบริหารจัดการแทนรัฐทัง้ สองฝ่าย โดยยังอยูภ่ ายใต้การควบคุมดูแลจากตัวแทนของรัฐทัง้ สองฝ่ายไม่วา่ จะอยู่ ในรูปแบบใดเช่น คณะที่ปรึกษา สภามนตรี เป็นต้น จากการศึกษาจะพบว่าประเทศต่างๆ ท�ำข้อตกลงพัฒนา พื้นที่ร่วมกันนั้นส่วนใหญ่จะเลือกใช้วิธีการบริหารจัดการพื้นที่พัฒนาร่วมในรูปแบบนี้ ได้แก่ ในภูมภิ าคเอเชียตะวันออกและเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ มีประเทศทีเ่ ลือกใช้วธิ กี ารบริหารจัดการ ในรูปแบบนี้ ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลียและประเทศอินโดนีเซีย ข้อตกลงดังกล่าวก�ำหนดให้มอี งค์กร ในการบริหารงาน 2 องค์กร กล่าวคือ สภามนตรี (Ministerial Council) และองค์กรร่วม (Joint Authority) สภามนตรี ประกอบด้วย รัฐมนตรีซงึ่ ได้รบั มอบให้เข้ามาดูแลจากรัฐคูส่ ญ ั ญาทัง้ สอง โดยจ�ำนวน รัฐมนตรีของทัง้ สองรัฐจะต้องมีจำ� นวนทีเ่ ท่ากัน สภามนตรีจะต้องมีการประชุมประจ�ำปี การประชุมของสภามนตรี Maritime delimitation treaty between Jamaica and the Republic of Colombia, 1993 ข้อ 4 ระบุว่า “1. The Parties agree to establish a Joint Commission, hereinafter called “The Joint Commission”, which shall elaborate the modalities for the implementation and the carrying out of the activities set out in paragraph 2 of article 3, the measures adopted pursuant to paragraph 6 of article 3, and carry out any other functions which may be assigned to it by the Parties for the purpose of implementing the provisions of this Treaty. 2. The Joint Commission shall consist of one representative of each Party, who may be assisted by such advisers as is considered necessary. 3. Conclusions of the Joint Commission shall be adopted by consensus and shall be only recommendations to the Parties. Conclusions of the Joint Commission when adopted by the Parties shall become binding on the Parties. 4. The Joint Commission shall begin its work immediately on the entry into force of this Treaty and shall, unless the Parties agree otherwise, conclude the tasks identified in paragraph 1 of this article within six months from the commencement of its work.” 26

กันยายน 2557

จะประชุมที่ประเทศออสเตรเลียหรือประเทศอินโดนีเซียก็ได้ และในการประชุมแต่ละครั้งประธานการประชุม จะเป็นรัฐมนตรีที่ได้รับแต่งตั้งจากรัฐคู่สัญญา ส่วนการลงมตินั้นจะต้องลงมติโดยต้องมีคะแนนเสียงเป็นเอกฉันท์ กระบวนการและขั้นตอนในการลงมตินั้นให้สภามนตรีเป็นผู้ก�ำหนด27 องค์กรร่วม ประกอบด้วย ประธานร่วมและสมาชิกขององค์กรร่วมที่รัฐบาลทั้งสองแต่งตั้งมา ฝ่ายละ 7 คน ท�ำหน้าที่ในลักษณะของคณะกรรมการควบคุมนโยบายและก�ำกับดูแลการบริหารขององค์กรร่วม โดยคณะกรรมการมีวาระการด�ำรงต�ำแหน่ง 3 ปี และก�ำหนดคณะอนุกรรมการ รวม 3 คน คณะในด้านส�ำรวจ ด้านการเงินและบัญชีและด้านกฎหมายที่องค์กรร่วมจะแต่งตั้งขึ้น เพื่อท�ำหน้าที่กลั่นกรองและเสนอความเห็น ในเรื่องต่างๆ28 ข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลียกับประเทศติมอร์ตะวันออก ได้ก�ำหนดให้มีหน่วยงาน 3 หน่วย ได้แก่ องค์กรที่ได้รับมอบหมาย (Designated Authority) คณะกรรมการร่วม (Joint Commission) และสภามนตรี (Ministerial Council)29 ซึ่งแต่ละหน่วยงานมีหน้าที่แตกต่างกัน กล่าวคือ องค์กรที่ได้รับ มอบหมายจะอยู่ในความรับผิดชอบของรัฐมนตรีของประเทศติมอร์ตะวันออกเพื่อใช้ในการด�ำเนินกิจกรรม ปิโตรเลียม องค์กรทีไ่ ด้รบั มอบหมายเป็นนิตบิ คุ คลและมีความสามารถตามกฎหมายของประเทศออสเตรเลียและ Treaty between and the Republic of Indonesia on the zone of cooperation in Area between the Indonesia Province of East Timor And Northern Australia, singed 11 December, 1989 ข้อ 5 ระบุว่า “1. A Ministerial Council for the Zone of Cooperation is hereby established. 2. The Ministerial Council shall consist of those Ministers who may from time to time be designated for that purpose by the Contracting States provided that, at any one time, there shall be an equal number of Ministers designated by each Contracting State. 3. The Ministerial Council shall meet annually or as often as may be required. 4. The Ministerial Council shall normally meet alternately in Australia or in the Republic of Indonesia. Its meetings shall be chaired alternately by a Minister nominated by each Contracting State. 5. Decisions of the Ministerial Council shall be arrived at by consensus. The Ministerial Council may establish procedures for taking decisions out of session.” 28 Treaty between and the Republic of Indonesia on the zone of cooperation in Area between the Indonesia Province of East Timor And Northern Australia, singed 11 December, 1989 ข้อ 7 ระบุว่า “1. A Joint Authority is hereby established. 2. The Joint Authority shall have juridical personality and such legal capacities under the law of both Contracting States as are necessary for the exercise of its powers and the performance of its functions. In particular, the Joint Authority shall have the capacity to contract, to acquire and dispose of movable and immovable property and to institute and be party to legal proceedings. 3. The Joint Authority shall be responsible to the Ministerial Council. 4. Decisions of the Executive Directors of the Joint Authority shall be arrived at by consensus. Where consensus cannot be reached, the matter shall be referred to the Ministerial Council. 5. Unless otherwise decided by the Ministerial Council, the Joint Authority shall have its head office in the Republic of Indonesia and an office in Australia, each of which shall be headed by an Executive Director. 6. The Joint Authority shall commence to function on entry into force of this Treaty.” 29 4 Timor Sea Treaty between the Government of East Timor and Northern Australia, 2002 ข้อ 6(a) ระบุว่า “A three-tiered joint administrative structure consisting of a Designated Authority, a Joint Commission and a Ministerial Council is established.” 27

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ประเทศติมอร์ตะวันออก และคณะกรรมการร่วมมีหน้าทีส่ ร้างนโยบายและกฎระเบียบเกีย่ วกับกิจกรรมปิโตรเลียม ในพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วมและตรวจสอบการท�ำงานขององค์กรทีไ่ ด้รบั มอบหมาย และสภามนตรีมหี น้าทีใ่ นการพิจารณา ในเรื่องการด�ำเนินงานตามที่ทั้งสองประเทศได้ตกลงกันซึ่งส่วนใหญ่จะเป็นเรื่องที่ส�ำคัญ ข้อตกลงระหว่างประเทศมาเลเซียกับประเทศไทย โดยข้อตกลงดังกล่าวได้กำ� หนดวิธกี ารบริหาร จัดการพื้นที่โดยให้มีการจัดตั้งองค์กรร่วมซึ่งจะมีชื่อว่า “องค์กรร่วมไทย-มาเลเซีย” ซึ่งการจัดตั้งองค์กรนี้เพื่อใช้ ในการส�ำรวจและการแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติในพื้นดินใต้ทะเลและใต้ดินที่ไม่มีชีวิตในบริเวณ เหลื่อมล�้ำกัน30 โดยองค์กรดังกล่าวมีฐานะเป็นนิติบุคคลและมีภูมิล�ำเนาในราชอาณาจักรไทยและมาเลเซีย โดยองค์กรร่วมมีอำ� นาจหน้าทีส่ ำ� คัญ คือ ควบคุมการส�ำรวจและแสวงประโยชน์จากทรัพยากรปิโตรเลียมในพืน้ ที่ พัฒนาร่วม และเป็นผู้รับผิดชอบในการก�ำหนดนโยบายส�ำหรับการควบคุมนั้น ในภูมิภาคแอฟริกา ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศไนจีเรียกับประเทศเซาโตเมและปรินซิเป ได้กำ� หนดให้มีการจัดตั้งหน่วยงาน 2 หน่วยงาน เพื่อด�ำเนินการบริหารจัดการ ได้แก่ คณะที่ปรึกษาร่วมระดับ รัฐมนตรี (Joint Ministerial Council) และองค์กรร่วม (Joint Authority) โดยคณะที่ปรึกษาร่วมมีอ�ำนาจ หน้าที่และความรับผิดชอบทั่วไปต่อกรณีใดๆ เกี่ยวกับการส�ำรวจและแสวงประโยชน์ในทรัพยากรในเขตพื้นที่ พัฒนาร่วมและกรณีอนื่ ตามทีป่ ระเทศคูส่ ญ ั ญาได้มอบหมายให้31 และองค์กรร่วมมีสถานะเป็นบุคคลตามกฎหมาย ระหว่างประเทศและภายใต้กฎหมายของแต่ละประเทศคู่สัญญา และมีความสามารถตามกฎหมายของประเทศ คู่สัญญาเท่าที่จ�ำเป็นเพื่อการใช้อ�ำนาจและปฏิบัติหน้าที่ขององค์กรร่วม และมีหน้าที่รับผิดชอบในการจัดการ ด�ำเนินการใดๆ เกีย่ วกับการส�ำรวจและแสวงประโยชน์จากทรัพยากรในเขตพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วมให้เป็นไปตามข้อตกลง 32 ภายใต้แนวทางคณะที่ปรึกษาร่วม ข้อตกลงระหว่างประเทศเซเนกัลกับประเทศกินบี สิ เซา ได้กำ� หนดให้จดั ตัง้ หน่วยงาน 3 หน่วยงาน ได้แก่ องค์การระหว่างประเทศเพื่อการจัดการและความร่วมมือ (Management and Cooperation Agency) องค์กรระดับสูง (The High Authority) บริษทั (The Enterprise) 33 องค์การระหว่างประเทศดังกล่าวมีสถานะ 30 Memorandum of Understanding between Malaysia and the Kingdom of Thailand on the Establishment of a Joint Authority for the Exploitation of the Resources in Gulf of Thailand, 1979 ข้อ 3(1) ระบุว่า “There shall be established a Joint Authority to be known as “Malaysia-Thailand Joint Authority” (thereafter referred to as “the Joint Authority”) for the purpose of the exploration and exploitation of the non-living natural resources of the sea-bed and subsoil in the overlapping area for a period of fifty years commencing from the date this Memorandum comes into force.” 31 Treaty Date 21 February 2001 between the Federal Republic of Nigeria and The Democratic of Sậo Tomè e Principe on the Joint Development of Petroleum and Other Resources, In respect of Areas of The Exclusive Economic Zone of The Two States ข้อ 8.1 ระบุว่า “The Council shall have overall responsibility for all matters relating to the exploration for and exploitation of the resources in the Zone, and such other functions as the States Parties may entrust to it.” 32 Treaty Date 21 February 2001 between the Federal Republic of Nigeria and The Democratic of Sậo Tomè e Principe on the Joint Development of Petroleum and Other Resources, In respect of Areas of The Exclusive Economic Zone of The Two States ข้อ 9.6 ระบุว่า “The Authority, subject to directions from the Council, shall be responsible for the management of activities relating to exploration for and exploitation of the resources in the Zone, in accordance with this Treaty […]” 33 Management and Cooperation Agreement between the Government of the Republic of Senegal and the Government of the Republic of Guinea-Bissau 14 October 1993 ข้อ 4 ระบุว่า “The Parties agree to establish an International Agency for the exploitation of the zone. The organization and operation of the said agency shall be the subject of a joint agreement to be reached within not more than twelve months after the signing of the present instrument.”

กันยายน 2557

เป็นองค์การระหว่างประเทศรับผิดชอบในการจัดการทรัพยากรในพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วมโดยตรงผ่านบริษทั และมีความ รับผิดชอบในการสนับสนุนให้เกิดความร่วมมือระหว่างประเทศคูส่ ญ ั ญา องค์กรระดับสูงมีความรับผิดชอบในการ ก�ำหนดนโยบายทัว่ ไปขององค์การระหว่างประเทศและต้องประชุมเพือ่ ศึกษาและอนุมตั นิ โยบายการจัดการทัว่ ไป ในเรื่องการจัดหาแนวทางส�ำหรับการด�ำเนินการแก่บริษัท และใช้อ�ำนาจในการดูแลความสงบเรียบร้อยในพื้นที่ พัฒนาร่วม บริษทั มีสถานะเป็นบริษทั มหาชนจ�ำกัดซึง่ จัดตัง้ ขึน้ ภายใต้กฎหมายภายใน โดยเป็นเครือ่ งมือขององค์การ ระหว่างประเทศในการด�ำเนินการตามนโยบายและจัดการทรัพยากรในพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วมเกีย่ วกับการท�ำเหมืองแร่ การแสวงประโยชน์จากปิโตรเลียมและการประมงในพื้นที่ดังกล่าว ข้อเด่นของการบริหารจัดการในรูปแบบดังกล่าว คือ ท�ำให้การบริหารจัดการมีเสถียรภาพ เนือ่ งจาก องค์กรร่วมที่บริหารจัดการพื้นที่มีสถานภาพทางกฎหมาย ดังนั้นการบริหารจัดการจึงไม่ขึ้นตรงต่อรัฐใดรัฐหนึ่ง ซึง่ หากเกิดความขัดแย้งขึน้ ระหว่างรัฐจะไม่ทำ� ให้เกิดผลกระทบต่อการบริหารจัดการพืน้ ที่ อีกทัง้ ยังเป็นการสร้าง ความเชือ่ มัน่ ให้แก่นกั ลงทุนทีจ่ ะมาลงทุนส�ำรวจและแสวงประโยชน์ อย่างไรก็ตาม การบริหารจัดการนีก้ ม็ ขี อ้ ด้อย ในบางส่วน เช่น ประเด็นเกี่ยวกับการก�ำหนดกฎหมายที่จะใช้ภายในองค์กรร่วมจะใช้กฎหมายหรือกฎเกณฑ์ ของรัฐใด และสถานภาพทางกฎหมายทีจ่ ะต้องก�ำหนดให้มสี ถานภาพทางกฎหมายทัง้ สองรัฐซึง่ จะเป็นการยุง่ ยาก ในทางปฏิบัติและท�ำให้เกิดการล่าช้าในการเริ่มบริหารจัดการ 3.3 การก�ำหนดสิทธิของผู้รับสัมปทานเดิม หนึ่งในเหตุผลหนึ่งของการท�ำความตกลงพัฒนาร่วมในพื้นที่ทับซ้อน คือ การท�ำให้พื้นที่ดังกล่าว มีความมัน่ คงและสร้างความมัน่ ใจในการด�ำเนินงานปิโตรเลียมให้แก่ผลู้ งทุน ซึง่ การพัฒนาพืน้ ทีร่ ว่ ม คือ การก�ำหนด พืน้ ทีซ่ งึ่ รัฐชายฝัง่ แต่ละฝ่ายต่างอ้างสิทธิเหลือ่ มล�ำ้ กันจนท�ำให้เกิดการทับซ้อนกันขึน้ เพือ่ พัฒนาร่วมกัน โดยมีการ ตกลงกันว่าการก�ำหนดพื้นที่ดังกล่าวจะไม่ส่งผลต่อการก�ำหนดเขตแดนในภายหน้า ซึ่งสิทธิของผู้รับสัมปทาน ในพื้นที่ของแต่ละรัฐชายฝั่งจะเป็นอย่างไรในพื้นที่พัฒนาร่วมที่ก�ำหนดระหว่างกันนั้น รัฐชายฝั่งแต่ละรัฐมีสิทธิ ในการยกเลิก ซือ้ สิทธิกลับมาเป็นของรัฐเพือ่ ท�ำการให้สมั ปทานใหม่ หรือจะรักษาสิทธิของผูร้ บั สัมปทานเดิมของ รัฐทั้งสองไว้ในพื้นที่ ความตกลงระหว่างประเทศญีป่ นุ่ และประเทศเกาหลีใต้เกีย่ วกับการพัฒนาร่วมในบริเวณทางใต้ของ ไหล่ทวีปซึ่งอยู่ประชิดกันของทั้งสองประเทศ ค.ศ. 1974 ระบุว่าปัญหาของผู้ที่ได้รับสัมปทานของคู่ภาคีที่ได้รับ สัมปทานก่อนนั้นไม่เป็นปัญหาในกรณีนี้ เนื่องจากระบบของการบริหารจัดการพื้นที่พัฒนาร่วมนั้นเป็นแบบที่รัฐ ยังคงมีอำ� นาจในการให้สมั ปทานอยู่ ดังนัน้ การคงสถานะของผูร้ บั สัมปทานเดิมในพืน้ ทีจ่ งึ ไม่เกิดปัญหาเหมือนอย่าง ระบบอื่น ในกรณีมาเลเซียและเวียดนามต่างฝ่ายต่างให้สิทธิแก่บริษัทเอกชนเพื่อท�ำการส�ำรวจและแสวง ประโยชน์ในพืน้ ทีท่ กี่ ำ� หนดไปเต็มพืน้ ที่ แต่ประเทศทัง้ สองได้ตกลงก�ำหนดให้สทิ ธิของบริษทั เอกชนทีเ่ คยได้รบั สิทธิ (ผูร้ บั สัมปทานเดิม) ในการส�ำรวจและแสวงประโยชน์ในพืน้ ทีบ่ ริเวณดังกล่าวด�ำเนินการส�ำรวจและแสวงประโยชน์ ต่อไป การตกลงระหว่างทั้งสองประเทศเช่นนี้ เนื่องมาจากเหตุผลทางเศรษฐกิจในขณะนั้นและต้องเร่งให้มีการ ส�ำรวจและแสวงประโยชน์ปโิ ตรเลียมในพืน้ ทีด่ งั กล่าวให้ได้มากทีส่ ดุ แต่รฐั คูภ่ าคีได้กำ� หนดหน้าทีข่ องบริษทั เอกชน กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ผูร้ บั สัมปทานเดิมให้มกี ารแจ้งอย่างชัดเจนต่อรัฐคูภ่ าคีถงึ ขบวนการในการด�ำเนินการปิโตรเลียมและการแก้ไขใดๆ ในการเปลี่ยนแปลงของสัญญาแบ่งปันผลผลิตที่บริษัทเอกชนได้ท�ำไว้กับรัฐคู่ภาคีแต่ละฝ่าย โดยสัญญาแบ่งปัน ผลผลิตฉบับเดิมไม่ส่งผลต่อสัดส่วนของผลประโยชน์ที่รัฐตกลงกัน โดยบริษัทปิโตรเวียดนามตกลงให้บริษัท ปิโตรนาสมีอ�ำนาจในการบริหารจัดการการด�ำเนินการปิโตรเลียมโดยตรง โดยอยู่ภายใต้การควบคุมของ คณะกรรมการผู้บริหารของคณะกรรมการร่วมตามบทบัญญัติของ MOU 1992 และข้อตกลงทางพาณิชย์และ สัญญาแบ่งปันผลผลิต34 ประเทศออสเตรเลียกับประเทศติมอร์ตะวันออกนั้น ประเด็นดังกล่าวไม่เป็นปัญหาส�ำหรับทั้งสอง ประเทศ เนื่องจากสนธิสัญญา ค.ศ. 2002 เป็นสนธิสัญญาที่สืบเนื่องมาจากสนธิสัญญา ค.ศ. 1989 ซึ่งประเทศ ออสเตรเลียและประเทศอินโดนีเซีย กล่าวคือ ภายหลังที่ประเทศติมอร์ตะวันออกได้ท�ำการประกาศเอกราช แยกตัวออกจากประเทศอินโดนีเซีย สิทธิและหน้าที่ของประเทศอินโดนีเซียที่มีอยู่เดิมในดินแดนของประเทศ ติมอร์ตะวันออก ประเทศติมอร์ตะวันออกก็เข้าสืบสิทธิตอ่ ไปได้ การเจรจาท�ำสนธิสญ ั ญาใหม่เพือ่ แทนสนธิสญ ั ญา 1989 ประเทศออสเตรเลียและประเทศติมอร์ตะวันออกได้หาข้อยุติในเรื่องของสิทธิของผู้รับสัมปทานเดิม โดยก�ำหนดให้สิทธิของผู้เคยได้รับสัมปทานเดิมตามสนธิสัญญา 1989 ให้ยังคงมีอยู่ในสนธิสัญญา 2002 3.4 การก�ำหนดข้อตกลงเพื่อป้องกันสิ่งแวดล้อม แม้วา่ รัฐชายฝัง่ จะมีหน้าทีก่ ำ� หนดมาตรการและกฎหมายเพือ่ ป้องกันภาวะมลพิษอันเกิดจากสิง่ ติดตัง้ และสิ่งก่อสร้างและเรือในอาณาเขตของตน แต่ถ้าหากมีการอ้างสิทธิทับซ้อนกันในบริเวณดังกล่าวและต่อมา รัฐชายฝั่งทั้งสองต่างท�ำความตกลงพัฒนาพื้นที่ร่วมกัน การดูแลและควบคุมภาวะมลพิษควรจะเป็นหน้าที่ของ รัฐชายฝั่งใด ในภูมภิ าคเอเชียกลางและเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ ได้มขี อ้ ตกลงทีก่ ำ� หนดเกีย่ วกับการมาตรการป้องกัน สิ่งแวดล้อมไว้ ดังนี้ ข้อตกลงระหว่างประเทศญี่ปุ่นและประเทศเกาหลีใต้ ได้ก�ำหนดให้คู่ภาคีตกลงหามาตรการ เพื่อป้องกันหรือก�ำจัดมลภาวะทางทะเลซึ่งเกิดขึ้นจากกิจกรรมที่เกี่ยวกับการส�ำรวจหรือการแสวงประโยชน์ ในทรัพยากรธรรมชาติในพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วม35 ส่วนข้อตกลงระหว่างประเทศมาเลเซียกับประเทศไทย ได้กำ� หนดให้ สิทธิที่ได้ให้และใช้โดยเจ้าหน้าที่แห่งชาติของภาคีแต่ละฝ่ายในเรื่องการป้องกันและควบคุมมลพิษทางทะเล จะขยายถึงพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วมและองค์กรร่วมจะยอมรับและเคารพสิทธิเช่นว่านัน้ 36 เห็นได้วา่ อ�ำนาจในการควบคุม Nguyen Hong Thao. Joint development in the Gulf of Thailand, p 83. Agreement between Japan and The Republic of Korea concerning joint development of the southern part of the continental Shelf adjacent to the two counties, 1974 ข้อ XX ระบุว่า “The Parties shall agree on measures to be taken to prevent collisions at sea and to prevent and remove pollution of the sea resulting from activities relating to exploration or exploitation of natural resources in the Joint Development Zone.” 36 Memorandum of Understanding between Malaysia and the Kingdom of Thailand on the Establishment of a Joint Authority for the Exploitation of the Resources in Gulf of Thailand, 1979 ข้อ 4(1) ระบุว่า “The rights conferred or exercised by the national authority of either Party in matters of fishing, navigation, hydrographic and oceanographic surveys, the prevention and control of marine pollution and other similar matters (including all powers of enforcement in relation thereto) shall extend to the joint development area and such rights shall be recognized and respected by the Joint Authority” 34 35

กันยายน 2557

ดูแลสิ่งแวดล้อมเป็นไปตามกฎหมายภายในของแต่ละประเทศ เนื่องจากประเทศไทยและประเทศมาเลเซียได้ ก�ำหนดพื้นที่ในการบังคับใช้กฎหมายระหว่างกันไว้ ข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลียกับประเทศอินโดนีเซีย รัฐคู่สัญญามีหน้าที่ร่วมกันในการป้องกันและท�ำให้เกิดภาวะมลพิษต่อสิ่งแวดล้อมทางทะเลน้อยที่สุด ซึ่งอาจ เกิดจากการส�ำรวจและการแสวงประโยชน์จากปิโตรเลียมในพื้นที่เอ โดยให้องค์กรร่วมต้องออกระเบียบต่างๆ เพือ่ ป้องกันสิง่ แวดล้อมทางทะเล ในพืน้ ทีเ่ อ และต้องสร้างแผนซึง่ มีความต่อเนือ่ งเพือ่ ต่อสูก้ บั ภาวะมลพิษอันเกิด จากการด�ำเนินงานปิโตรเลียมในพื้นที่เอ37 ข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลียกับประเทศติมอร์ตะวันออก38 ได้กำ� หนดให้รฐั คูส่ ญ ั ญาต้องร่วมกันเพือ่ ป้องกันสิง่ แวดล้อมทางทะเลในพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วมเพือ่ ทีจ่ ะป้องกันและท�ำให้ เกิดภาวะมลพิษจากกิจกรรมปิโตรเลียมน้อยที่สุด และจะใช้ความพยายามเป็นพิเศษเพื่อป้องกันสัตว์น�้ำรวมถึง สัตว์ทะเลทีเ่ ลีย้ งลูกด้วยนม นกน�ำ้ ปลา และปะการัง ประเทศออสเตรเลียและประเทศติมอร์ตะวันออกจะปรึกษา หารือเพื่อหาวิธีการที่ดีที่สุดในการป้องกันสิ่งแวดล้อมในพื้นที่พัฒนาร่วมจากกิจกรรมปิโตรเลียม โดยองค์กรที่ ได้รับมอบหมายเป็นผู้ออกระเบียบต่างๆ ในการป้องกันสิ่งแวดล้อมทางทะเลในพื้นที่พัฒนาร่วม และต้องสร้าง แผนซึ่งมีความต่อเนื่องเพื่อต่อสู้กับภาวะมลพิษอันเกิดจากการด�ำเนินงานปิโตรเลียมในพื้นที่พัฒนาร่วม และ ก�ำหนดความรับผิดให้กบั บริษทั ทีไ่ ด้รบั สัมปทานส�ำรวจและขุดเจาะจะต้องรับผิดในความเสียหายหรือค่าใช้จา่ ยที่ เกิดขึ้นจากภาวะมลพิษต่อสิ่งแวดล้อมทางทะเลอันเกิดจากกิจกรรมปิโตรเลียมในพื้นที่พัฒนาร่วม

Treaty between and the Republic of Indonesia on the zone of cooperation in Area between the Indonesia Province of East Timor And Northern Australia, singed 11 December, 1989 ข้อ 18 ระบุว่า “1. The Contracting States shall cooperate to prevent and minimize pollution of the marine environment arising from the exploration for and exploitation of petroleum in Area A. In particular: (a) the Contracting States shall provide such assistance to the Joint Authority as may be requested pursuant to paragraph (m) of Article 8 of this Treaty; and (b) where pollution of the marine environment occurring in Area A spreads beyond Area A, the Contracting States shall cooperate in taking action to prevent, mitigate and eliminate such pollution. 2. Pursuant to paragraph (j) of Article 8 of this Treaty the Joint Authority shall issue regulations to protect the marine environment in Area A. It shall establish a contingency plan for combating pollution from petroleum operations in that Area.” 38 Timor Sea Treaty between the Government of East Timor and Northern Australia, 2002 ข้อ 10 ระบุว่า “(a) Australia and East Timor shall co-operate to protect the marine environment of the JPDA so as to prevent and minimise pollution and other environmental harm from petroleum activities. Special efforts shall be made to protect marine animals including marine mammals, seabirds, fish and coral. Australia and East Timor shall consult as to the best means to protect the marine environment of the JPDA from the harmful consequences of petroleum activities. (b) Where pollution of the marine environment occurring in the JPDA spreads beyond the JPDA, Australia and East Timor shall co-operate in taking action to prevent, mitigate and eliminate such pollution. (c) The Designated Authority shall issue regulations to protect the marine environment in the JPDA. It shall establish a contingency plan for combating pollution from petroleum activities in the JPDA. (d) Limited liability corporations or limited liability entities shall be liable for damage or expenses incurred as a result of pollution of the marine environment arising out of petroleum activities within the JPDA in accordance with: i. their contract, licence or permit or other form of authority issued pursuant to this Treaty; and ii. the law of the jurisdiction (Australia or East Timor) in which the claim is brought.” 37

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในภูมภิ าคยุโรป ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศฝรัง่ เศสกับประเทศสเปน39 รัฐคูภ่ าคีตอ้ งมีการปรึกษากัน ถึงผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมจากการส�ำรวจและแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรในไหล่ทวีปของอ่าวบิสเคย์ โดยคู่สัญญามีหน้าที่ในการพยายามป้องกันมิให้การส�ำรวจในไหล่ทวีปของอ่าวบิสเคย์ และการแสวงประโยชน์ จากทรัพยากรธรรมชาติในอ่าวบิสเคย์ทำ� ให้สมดุลทางนิเวศวิทยาสูญเสียไป และให้มกี ารใช้สงิ่ แวดล้อมทางทะเล โดยวัตถุประสงค์ที่ชอบด้วยกฎหมาย ในภู มิ ภ าคอเมริ ก า ได้ แ ก่ ข้ อ ตกลงระหว่ า งสหราชอาณาจั ก รและประเทศอาร์ เ จนติ น า40 คณะกรรมการร่วมได้รับมอบหน้าที่จากรัฐบาลของประเทศอาร์เจนตินาและรัฐบาลของหมู่เกาะฟอล์กแลนด์ ให้นำ� วิธเี กีย่ วกับการอนุรกั ษ์ทรัพยากรธรรมชาติและอนุรกั ษ์สงิ่ แวดล้อมทางทะเล ผ่านความรับรองว่าการแสวงหา ประโยชน์ในทรัพยากรสิ่งมีชีวิตอยู่ในขอบเขตที่ได้รับอนุญาตจากแต่ละรัฐ

ในภูมิภาคแอฟริกา ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศไนจีเรียกับประเทศเซาโตเมและปรินซิเป41

Convention between the Government of the French Republic and the Government of the Spanish State on the Delimitation of the Continental Shelves of the two States in the Bay of Biscay, 1974 ข้อ 7 ระบุว่า “The Contracting Parties shall endeavour to ensure that the exploration of the continental shelf of the Bay of Biscay and the exploitation of its natural resources do not adversely affect the ecological balance and the legitimate uses of the marine environment, and they shall hold consultations to that end” 40 1 Joint Declaration Cooperation over Offshore activities in the South West Atlantic, 1995 ข้อ 4(a) ระบุว่า “The Commission will have the following functions: (a) to submit to both Governments recommendations and proposed standards for the protection of the marine environment of the South West Atlantic, taking into account relevant international conventions and recommendations of competent international organisations;” 41 Treaty Date 21 February 2001 between the Federal Republic of Nigeria and The Democratic of Sậo Tomè e Principe on the Joint Development of Petroleum and Other Resources, In respect of Areas of The Exclusive Economic Zone of The Two States ข้อ 38 ระบุว่า “38.1. The Authority shall take all reasonable steps to ensure that development activities in the Zone do not cause or create any appreciable risk of causing pollution or other harm to the marine environment. 38.2 In accordance with paragraph 1, the States Parties on the recommendation of the Authority shall agree necessary measures and procedures to prevent and remedy pollution of the marine environment resulting from development activities in the Zone. 38.3 In order to facilitate the effective monitoring of the environmental impact of petroleum activities in the Zone both States Parties shall regularly provide the Authority with such relevant information as they obtain from contractors or inspectors concerning levels of petroleum discharge and contamination. In particular the States Parties shall immediately inform the Authority of the occurrence of the following events: a) Any petroleum spillage or event likely to cause pollution and requiring remedial measures beyond the capacity of the operator; b) Discharge in to the sea of large quantities of petroleum from an installation or pipeline; c) Collisions at sea involving damage to an installation or pipeline; d) Evacuation of personnel from an installation due to force majeure, distress or other emergency. 38.4 The notification shall include any measures taken or proposed with respect to such events. 38.5 Nothing in this Treaty shall prejudice the taking or enforcement by each State Party or by the States Parties jointly of measures in the Zone proportionate to the actual or threatened damage to protect their coastline or exclusive maritime areas from pollution or threat of pollution which may reasonably be expected to result in major harmful consequences.” 39

กันยายน 2557

ได้ก�ำหนดให้องค์กรร่วมมีหน้าที่ด�ำเนินการทุกวิถีทางเพื่อให้แน่ใจว่าการพัฒนาในเขตพัฒนาร่วมจะไม่ก่อให้เกิด ความเสี่ยงใดๆ ที่จะก่อมลพิษหรืออันตรายอื่นต่อสิ่งแวดล้อม ประเทศคู่สัญญาโดยค�ำแนะน�ำขององค์กรร่วม ต้องท�ำความตกลงในมาตรการและกระบวนการทีจ่ ำ� เป็นเพือ่ ป้องกันและเยียวยามลภาวะทีเ่ กิดขึน้ ในสิง่ แวดล้อม ทางน�้ำอันเป็นผลมาจากการด�ำเนินการพัฒนาในเขตพื้นที่พัฒนาร่วม และเพื่ออ�ำนวยความสะดวกในการก�ำกับ ดูแลผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมในการด�ำเนินการเกี่ยวกับปิโตรเลียมในเขตพื้นที่พัฒนาร่วมอย่างมีประสิทธิภาพ นอกจากนี้ ประเทศคูส่ ญ ั ญาทัง้ สองประเทศยังมีหน้าทีใ่ นการจัดหาข้อมูลจากผูร้ บั สัญญาหรือ ผูต้ รวจสอบเกีย่ วกับ ระดับการปล่อยปิโตรเลียม (petroleum disposal) และการปนเปือ้ น ประเทศคูส่ ญ ั ญามีหน้าทีแ่ จ้งแก่องค์กรร่วม โดยทันทีในกรณีเกิดเหตุการณ์ ข้อตกลงระหว่างประเทศเซเนกัลกับประเทศกินีบิสเซา ข้อตกลงดังกล่าวก�ำหนด ให้ประเทศคูส่ ญ ั ญาต้องให้ความร่วมมือกับองค์การระหว่างประเทศในการป้องกันหรือลดมลภาวะหรือการท�ำลาย สิง่ แวดล้อมทางทะเลโดยวิธอี นื่ อันเป็นผลจากการคาดการณ์ การส�ำรวจและการแสวงหาประโยชน์ในพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วม กล่าวโดยเฉพาะแล้วประเทศคู่สัญญาต้องให้ความช่วยเหลือแก่องค์การระหว่างประเทศตามที่ได้มีการร้องขอ โดยองค์การระหว่างประเทศภายใต้ ข้อ 11 (m) และ (n) ของพิธีสาร และกรณีที่เกิดการแพร่กระจายของ มลภาวะสิ่งแวดล้อมทางทะเลในพื้นที่พัฒนาร่วมหรือมีความเสี่ยงที่จะเกิดเหตุเช่นนั้น (โดยกระแสน�้ำ ลม หรือ ทิศทาง) ประเทศคู่สัญญาจะต้องให้ความร่วมมือเพื่อที่จะด�ำเนินการเพื่อป้องกัน ลด หรือก�ำจัดมลภาวะดังกล่าว ในส่วนบริษัท (The companies) จะต้องรับผิดชอบส�ำหรับความเสียหายหรือการลงทุนใดที่เกิดจากมลภาวะ และการท�ำลายในทุกรูปแบบในสิง่ แวดล้อมทางทะเลทีเ่ กิดจากการคาดการณ์ในทรัพยากร การส�ำรวจและแสวงหา ประโยชน์ในพื้นที่พัฒนาร่วมตามกฎและระเบียบที่ใช้บังคับ ในภูมภิ าคเอเชียตะวันออกกลาง ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศบาห์เรนกับประเทศซาอุดอิ าระเบีย เนื่องจากทั้งสองประเทศได้ตกลงให้ประเทศซาอุดิอาระเบียบริหารจัดการพื้นที่โดยฝ่ายเดียว กฎหมายหรือ กฏระเบียบจึงเป็นไปตามที่ประเทศซาอุดิอาระเบียเป็นผู้ก�ำหนด ข้อตกลงระหว่างประเทศคูเวตกับประเทศ ซาอุดิอาระเบีย ก�ำหนดมาตรการต่างๆ เป็นไปตามนโยบายปกป้องสิ่งแวดล้อม Environmental Protection Policy ของโครงการ Al-Khafji Joint Operation (KJO) ระหว่าง Kuwait Gulf Oil Company ของคูเวต และ Aramco Gulf Operations ของซาอุดอิ าระเบีย โดยโครงการจะปฏิบตั ติ ามข้อก�ำหนดทางด้านสิง่ แวดล้อม ของทั้งคูเวตและซาอุดิอาระเบีย และตามวัตถุประสงค์ของการปกป้องสิ่งแวดล้อมในภูมิภาค รวมทั้งจะลดทอน ผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมในด้านต่างๆ และสนับสนุนการจัดสรรทรัพยากรอย่างคุ้มค่า โดยให้ความร่วมมือกับ ทัง้ ภาครัฐและภาคอุตสาหกรรม ในการตรวจสอบมาตรฐานของสิง่ ก่อสร้างให้เป็นไปตามมาตรฐานทางสิง่ แวดล้อม และท�ำให้ความเสีย่ งต่อสิง่ แวดล้อมและสุขภาพเป็นศูนย์ ข้อตกลงระหว่างประเทศโคลัมเบียและประเทศจาไมกา42 ข้อตกลงดังกล่าวก�ำหนดให้ประเทศคู่สัญญามีหน้าที่ในการด�ำเนินการคุ้มครองและการพิทักษ์รักษาสิ่งแวดล้อม ทางทะเล โดยการด�ำเนินการต้องกระท�ำโดยพื้นฐานร่วมกัน (Joint basis) ที่ได้ตกลงโดยทั้งสองประเทศ

Maritime delimitation treaty between Jamaica and the Republic of Colombia, 1993 ข้อ 3(2) ระบุว่า “In the Joint Regime Area, the Parties may carry out the following activities: […] (d) The protection and preservation of the marine environment;” 42

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เมื่อพิจารณาข้อตกลงพัฒนาร่วมในภูมิภาคต่างๆ เกี่ยวกับมาตรการเกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม พอสรุป เกีย่ วกับมาตรการดังกล่าวได้วา่ กรณีทมี่ กี ารบริหารจัดการพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วมโดยรัฐเดียว รัฐดังกล่าวมีหน้าทีใ่ นการ ออกกฎเกณฑ์ หรือระเบียบต่างๆ ก�ำหนดมาตรการในการควบคุมและป้องกันมลภาวะทีจ่ ะเกิดขึน้ จากการขุดเจาะ และการส�ำรวจปิโตรเลียมภายใต้กรอบก�ำหนดไว้ในกฎหมายระหว่างประเทศ ในกรณีการบริหารจัดการพื้นที่ พัฒนาร่วมโดยการร่วมทุน รัฐทัง้ สองมีหน้าทีร่ ว่ มกันควบคุมและป้องกันมลภาวะทีอ่ าจเกิดขึน้ จากการส�ำรวจและ ขุดเจาะปิโตรเลียม กรณีการบริหารจัดการพื้นที่โดยองค์กรร่วม องค์กรร่วมมีอ�ำนาจออกกฎระเบียบเพื่อป้องกัน และควบคุมมลภาวะที่อาจจะเกิดขึ้นจากการส�ำรวจและขุดเจาะ โดยมีรัฐคู่สัญญาเป็นฝ่ายสนับสนุนมาตรการ และให้ความร่วมมือกับองค์กรร่วมในการช่วยเหลือเมื่อมีการเกิดมลภาวะทางทะเลขึ้น 3.5 การก�ำหนดข้อตกลงเกี่ยวกับการเงินและภาษี ปิโตรเลียมเป็นทรัพยากรธรรมชาติทมี่ ลี กั ษณะพิเศษ คือ เป็นทรัพยากรทีใ่ ช้แล้วหมดไป ซึง่ ทรัพยากร ประเภทนีเ้ ป็นทรัพยากรทีส่ ำ� คัญต่อความมัน่ คงทางพลังงานของรัฐแต่ละรัฐ ซึง่ เป็นทีย่ อมรับกันว่าพลังงานมีความ ส�ำคัญต่อระบบเศรษฐกิจและความเป็นอยูข่ องพลเมือง ดังนัน้ รัฐจึงให้ความส�ำคัญต่อนโยบายในการใช้ทรัพยากร เหล่านั้นโดยมีเป้าหมายให้รัฐและประชาชนได้รับประโยชน์จากปิโตรเลียมสูงสุดทั้งในปัจจุบันและในอนาคต ซึ่งรัฐอาจจะก�ำหนดนโยบายโดยอาศัยปัจจัย เช่น การมุ่งส่งเสริมการผลิตให้ได้มากที่สุด การมุ่งให้อุตสาหกรรม ปิโตรเลียมเป็นแกนน�ำในการขยายเศรษฐกิจ การมุง่ เพิม่ รายได้จากปิโตรเลียมโดยนโยบายจัดระบบเก็บค่าภาคหลวง และเพิ่มรายได้จากปิโตรเลียมให้ได้มากที่สุด การมุ่งอนุรักษ์ปิโตรเลียมไว้ใช้ในอนาคต เป็นต้น ดังที่กล่าวมาแล้ว ปิโตรเลียมเป็นทรัพยากรธรรมชาติที่มีความส�ำคัญต่อการพัฒนาประเทศ ดังนั้น ประเทศต่างๆ ที่เป็นสมาชิก สหประชาชาติจึงมีมติในที่ประชุมสหประชาชาติว่าด้วย “อ�ำนาจอธิปไตยถาวรเหนือทรัพยากรธรรมชาติ” (Permanent Sovereignty over Natural Resources) เพื่อยอมรับความมีเสรีภาพของแต่ละประเทศในการ ที่จะด�ำเนินการบริหารทรัพยากรธรรมชาติของประเทศตนได้อย่างมีอิสระ รัฐจึงมีสิทธิเรียกคืนสัมปทานโดยการ จ่ายเงินทดแทน การบริหารงานปิโตรเลียมของประเทศต่างๆ ที่ยึดถือระบบกฎหมายที่ถือว่าแร่เป็นของรัฐ ซึ่งท�ำให้ รัฐมีอ�ำนาจที่จะด�ำเนินการเกี่ยวกับปิโตรเลียมในพื้นที่ส่วนต่างๆ ของประเทศไม่ว่าจะเป็นบนบกหรือในทะเล เพื่อให้ได้มาซึ่งปิโตรเลียม ในบางประเทศรัฐได้เข้าไปด�ำเนินการในด้านการส�ำรวจและผลิตปิโตรเลียมเอง แต่มี ปัญหาในประสิทธิภาพในการส�ำรวจและแสวงประโยชน์ และผลมักจะออกมาในลักษณะที่ไม่อาจจะแข่งขันกับ การส่งเสริมให้เอกชนเข้าด�ำเนินการแทนได้ ซึง่ เอกชนจะบริหารจัดการปิโตรเลียมได้มปี ระสิทธิภาพ และคล่องตัว กว่ารัฐ แม้ว่ารัฐจะให้เอกชนเข้ามาส�ำรวจและแสวงประโยชน์ในปิโตรเลียมแทน แต่ผลประโยชน์ที่เกิดขึ้นจาก ปิโตรเลียมเอกชนยังต้องแบ่งให้กับรัฐในรูปของเงินตอบแทนหรือภาษีแล้วแต่กรณี ข้อตกลงเกีย่ วกับการเงินและภาษีเป็นข้อตกลงทีม่ คี วามส�ำคัญอีกประการหนึง่ เนือ่ งจากการส�ำรวจ และการแสวงประโยชน์ในปิโตรเลียมจะต้องใช้เทคโนโลยีที่มีประสิทธิภาพ และใช้เงินทุนที่สูงเพื่อเป็นการลด ความเสีย่ งของรัฐ รัฐจึงต้องชักชวนให้เอกชนเข้ามาส�ำรวจและแสวงประโยชน์แทนโดยมีผลประโยชน์จำ� นวนมหาศาล เป็นสิ่งจูงใจ เงื่อนไขในการแบ่งผลประโยชน์ระหว่างรัฐกับเอกชน การให้ผลตอบแทนระหว่างกันจะก�ำหนดไว้ 26

กันยายน 2557

ในสัญญาที่รัฐได้ท�ำกับเอกชน หรือในรูปแบบของภาษี ในหัวข้อนี้ มีประเด็นที่ต้องพิจารณาสองประเด็น คือ แนวทางในการท�ำข้อตกลงเกี่ยวกับการเงินและแนวทางในการท�ำข้อตกลงเกี่ยวกับภาษี

ก. ข้อตกลงเกี่ยวกับการเงิน

ประเด็นแรก แนวทางในการท�ำข้อตกลงเกี่ยวกับการเงิน รัฐแต่ละรัฐมีระบบการเงินเกี่ยวกับ การแบ่งผลประโยชน์ระหว่างรัฐกับเอกชนในกิจการปิโตรเลียมทีแ่ ตกต่างกัน เช่น บางประเทศใช้ระบบสัมปทาน (Royalty-Tax Concession Arrangement) หรือระบบสัญญาแบ่งปันผลผลิต (Production Sharing Contract) หรือระบบสัญญาจ้างบริการ (Service Contract) การขอรับสิทธิในการส�ำรวจและแสวงประโยชน์ในปิโตรเลียม ของบริษัทเอกชนจะเป็นแบบใดนั้นขึ้นอยู่กับว่ารัฐที่บริษัทเอกชนเข้าไปขอรับสิทธินั้นใช้ระบบใด กรณีของข้อตกลงระหว่างประเทศญี่ปุ่นและประเทศเกาหลีใต้และข้อตกลงระหว่างประเทศ มาเลเซียกับประเทศเวียดนาม ไม่เกิดปัญหาเรือ่ งระบบการเงินทีใ่ ช้ในการแบ่งผลประโยชน์ระหว่างกัน เนือ่ งจาก ประเทศญี่ปุ่นและประเทศเกาหลีใต้ได้ตกลงกันไว้ มีการบริหารจัดการพื้นที่โดยประเทศทั้งสองยังคงสิทธิในการ ให้สัมปทานกับบริษัทเอกชนอยู่ ดังนั้น สัญญาแบ่งผลประโยชน์ระหว่างรัฐกับบริษัทเอกชนจึงเป็นไปตามระบบ ของกฎหมายภายในของแต่ละประเทศ ส่วนประเทศมาเลเซียได้ทำ� ไว้กบั ประเทศเวียดนาม ได้ใช้ระบบการบริหาร จัดการพื้นที่เหมือนกับข้อตกลงระหว่างประเทศญี่ปุ่นและประเทศเกาหลีใต้ กล่าวคือ ประเทศทั้งสองยังคงสิทธิ ในการให้สัมปทานกับบริษัทเอกชน ดังนั้น สัญญาแบ่งผลประโยชน์ระหว่างรัฐกับบริษัทเอกชนจึงเป็นไปตาม กฎหมายภายในของแต่ละประเทศ ซึง่ เป็นทีน่ า่ สังเกตว่า ประเด็นปัญหาเกีย่ วกับระบบการเงินในการแบ่งผลผลิต ระหว่างรัฐกับบริษัทเอกชนจะไม่เกิดขึ้นหากใช้ระบบการบริหารจัดการที่ยังคงให้รัฐมีสิทธิในการให้สัมปทานแก่ บริษัทเอกชนอยู่ ส่วนข้อตกลงระหว่างประเทศไทยและประเทศมาเลเซีย และข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลีย กับประเทศอินโดนีเซีย เป็นที่น่าสังเกตประเด็นดังกล่าวจะเกิดขึ้นกับความตกลงที่ใช้ระบบการบริหารจัดการ โดยการตัง้ องค์กรร่วมทีม่ ฐี านะเป็นนิตบิ คุ คล เนือ่ งจากประเทศทัง้ สองฝ่ายต้องมอบหมายให้องค์กรร่วมเป็นผูม้ สี ทิ ธิ ให้สัมปทานแก่บริษัทเอกชนแทนรัฐ จึงเกิดประเด็นปัญหาว่า ระบบการเงินที่ใช้ในการแบ่งผลประโยชน์จะใช้ ระบบการเงินของรัฐใด ดังที่กล่าวมาแล้วว่า หากรัฐมีระบบการเงินเหมือนกัน ประเด็นดังกล่าวคงจะไม่เกิดขึ้น แต่ในกรณีทผี่ ศู้ กึ ษาได้ทำ� การศึกษาไม่วา่ จะเป็นข้อตกลงระหว่างประเทศไทยและประเทศมาเลเซีย และข้อตกลง ระหว่างประเทศออสเตรเลียกับประเทศอินโดนีเซีย และข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลียกับประเทศติมอร์ ตะวันออกนัน้ ประเทศแต่ละประเทศมีระบบการเงินทีใ่ ช้ในการแบ่งผลประโยชน์ระหว่างประเทศกับบริษทั เอกชน นัน้ แตกต่างกัน กล่าวคือ ประเทศอินโดนีเซียใช้ระบบการเงินแบบสัญญาแบ่งปันผลผลิต ส่วนประเทศออสเตรเลีย ใช้ระบบการเงินแบบสัญญาสัมปทาน ประเทศไทยใช้ระบบการเงินแบบสัญญาสัมปทาน ส่วนประเทศมาเลเซีย ใช้ระบบการเงินแบบสัญญาแบ่งปันผลผลิต ประเทศติมอร์ตะวันออกใช้ระบบการเงินแบบสัญญาแบ่งปันผลผลิต ส่วนประเทศออสเตรเลียใช้ระบบการเงินแบบสัญญาสัมปทาน ความตกลงทั้งสามฉบับได้มีการเจรจาตกลง เพือ่ ก�ำหนดระบบการเงินทีใ่ ช้ในการแบ่งผลประโยชน์ระหว่างประเทศกับบริษทั เอกชนทีใ่ ช้กบั การบริหารจัดการ พืน้ ทีท่ บั ซ้อน ความตกลงทัง้ สามฉบับเลือกใช้ระบบการเงินแบบสัญญาแบ่งปันผลผลิต (Production Sharing กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Contract) เหตุใดความตกลงทัง้ สามฉบับจึงเลือกใช้ระบบการเงินแบบสัญญาแบ่งปันผลผลิตไม่ใช้ระบบการเงิน แบบสัญญาสัมปทานนั้น เนื่องมาจากจุดเด่นของสัญญาแบ่งปันผลผลิตสามารถเอื้อประโยชน์ให้ทั้งฝ่ายรัฐและ บริษทั เอกชนได้มากกว่าระบบการเงินแบบสัญญาสัมปทาน กล่าวคือ ระบบการเงินแบบสัญญาแบ่งปันผลผลิตนัน้ กรรมสิทธิใ์ นปิโตรเลียมทีข่ ดุ ขึน้ มาได้เป็นของรัฐซึง่ จะเป็นผลดีกบั รัฐ รัฐมีสทิ ธิในข้อมูลทีเ่ ป็นผลมาจากการประกอบ กิจการปิโตรเลียม มีการถ่ายทอดเทคโนโลยีจากบริษัทเอกชนไปยังเจ้าหน้าที่หรือหน่วยงานของรัฐซึ่งเป็นการ พัฒนาศักยภาพมนุษย์ของประเทศผู้ให้สัมปทาน ระบบสัญญาสัมปทานมีลักษณะส�ำคัญ คือ ผู้รับสัมปทานมีสิทธิแต่ผู้เดียวในการส�ำรวจผลิต หรือประกอบกิจการปิโตรเลียมในพืน้ ทีส่ มั ปทาน โดยรัฐจะไม่ยงุ่ เกีย่ วหรือควบคุมการด�ำเนินงานของผูร้ บั สัมปทาน เพียงแต่ผรู้ บั สัมปทานจะต้องรายงานการด�ำเนินงานดังกล่าวแก่รฐั ผูใ้ ห้สมั ปทานเท่านัน้ และผูร้ บั สัมปทานสวมสิทธิ เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในปิโตรเลียมที่ผลิตได้เมื่อได้ช�ำระค่าภาคหลวงครบถ้วนแล้ว ซึ่งค่าภาคหลวงอาจเป็น ตัวเงินหรือปิโตรเลียมก็ได้ เมื่อผู้รับได้รับสัมปทานได้เสียค่าภาคหลวงให้แก่รัฐบาลแล้ว ผู้รับสัมปทานก็มีสิทธิ จ�ำหน่ายปิโตรเลียมได้ โดยผลประโยชน์ทรี่ ฐั จะได้รบั จากการให้สมั ปทานปิโตรเลียม คือ ค่าภาคหลวง (Royalty) ภาษีเงินได้ปิโตรเลียม ผลประโยชน์ตอบแทนพิเศษ และผลประโยชน์พิเศษตามสัญญาสัมปทานที่รัฐกับบริษัท เอกชนได้ท�ำกันไว้เป็นพิเศษ ซึ่งระบบสัญญาสัมปทานนี้ให้ความส�ำคัญกับผู้รับสัมปทาน กล่าวคือ ผู้รับสัมปทาน แบ่งผลประโยชน์ให้แก่รฐั ผูร้ บั สัมปทานมีสทิ ธิเด็ดขาดแต่ผเู้ ดียวในการส�ำรวจ ผลิต หรือประกอบกิจการปิโตรเลียม แต่ความเสี่ยงภัยเป็นของผู้รับสัมปทานทั้งหมด ระบบสัญญาแบ่งปันผลผลิต เป็นระบบการให้สทิ ธิสำ� รวจและผลิตปิโตรเลียมแบบสัญญาเสีย่ งภัย (Risk Contract) โดยเอกชนคูส่ ญ ั ญาเป็นผูล้ งทุนและรับภาระความเสีย่ งทัง้ หมดและเป็นสัญญารับจ้าง (Contract of Work) ประเภทหนึง่ โดยรัฐเป็นผูจ้ า้ งและมีกรรมสิทธิใ์ นปิโตรเลียมทีข่ ดุ ได้ ส่วนเอกชนคูส่ ญ ั ญาเป็นเพียงผูร้ บั จ้าง โดยรัฐแบ่งปิโตรเลียมบางส่วนให้ผรู้ บั จ้างเป็นค่าใช้จา่ ยเรียกว่า น�ำ้ มันส่วนต้นทุน (Cost Oil) ส่วนทีเ่ หลือเรียกว่า น�้ำมันส่วนก�ำไร (Profit Oil) รัฐจะแบ่งให้ผู้รับจ้างเป็นก�ำไร ตามอัตราส่วนที่ก�ำหนดไว้ในสัญญา นอกจากนั้น เครื่องมืออุปกรณ์ต่างๆ ที่ผู้รับจ้างซื้อมาใช้ในกิจการปิโตรเลียมตกเป็นกรรมสิทธิ์ของรัฐทันทีที่ซื้อ43 ซึ่งระบบ ดังกล่าวมีผลดีต่อรัฐมากกว่าบริษัทเอกชน กล่าวคือ กรรมสิทธิ์ของปิโตรเลียมที่ขุดขึ้นมาเป็นของรัฐ ความเสี่ยง ในการขุดเจาะและการส�ำรวจโอนไปยังบริษัทเอกชน รัฐมีสิทธิได้ใช้ข้อมูลที่เป็นผลมาจากการประกอบกิจการ ปิโตรเลียมของบริษทั เอกชน และมีการถ่ายทอดเทคโนโลยีจากบริษทั เอกชนมายังหน่วยงานหรือเจ้าหน้าทีข่ องรัฐ

ข. ข้อตกลงเกี่ยวกับภาษี

นอกจากประเด็นเรื่องระบบการเงินดังที่กล่าวมาแล้ว ยังมีประเด็นที่เกี่ยวกับระบบภาษีซึ่งเป็น รายได้อย่างหนึง่ ของประเทศทีไ่ ด้รบั จากการให้สทิ ธิในการส�ำรวจและแสวงประโยชน์ในพืน้ ทีใ่ ห้กบั บริษทั เอกชน นอกจากภาษีดงั กล่าว รัฐอาจจะได้รบั ผลประโยชน์จากบริษทั เอกชนในรูปของค่าภาคหลวง ผลประโยชน์ตอบแทน พิเศษ เป็นต้น ซึ่งในที่นี้ผู้ศึกษาจะกล่าวเฉพาะภาษีเท่านั้น สมบัติ พฤฒิพงศภัค, “การน�ำระบบแบ่งปันผลผลิต (Production Sharing) มาใช้ในการให้สิทธิส�ำรวจและผลิตปิโตรเลียมในประเทศไทย,” (นิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2540), หน้า 55. 43

กันยายน 2557

ภาษีที่รัฐอาจเรียกเก็บจากบริษัทเอกชนได้ ได้แก่ ภาษีเงินได้ปิโตรเลียมและภาษีศุลกากร ในข้อตกลงระหว่างประเทศในภูมิภาคเอเชียตะวันออกและเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ ก�ำหนด ในเรื่องภาษีเงินได้ปิโตรเลียมไว้ไม่เหมือนกัน กรณีการบริหารจัดการพื้นที่แบบการร่วมกันลงทุน ได้แก่ กรณี ข้อตกลงระหว่างประเทศญี่ปุ่นและประเทศเกาหลีใต้ ได้ก�ำหนดให้ประเทศญี่ปุ่นและประเทศเกาหลีใต้สามารถ ก�ำหนดภาษีตา่ งๆ หรือค่าธรรมเนียมอืน่ ๆ ต่อผูร้ บั สัมปทานซึง่ เป็นภาษีเกีย่ วกับกิจกรรมในการส�ำรวจหรือในการ แสวงประโยชน์ การครอบครองทรัพย์สินในพื้นที่พัฒนาร่วมได้44 ส่วนแม้ว่าข้อตกลงระหว่างประเทศมาเลเซีย และประเทศเวียดนาม จะไม่ได้กล่าวถึงเรือ่ งภาษีเงินได้ไว้ แต่รฐั บาลมาเลเซียและรัฐบาลเวียดนามได้มกี ารเจรจา โดยตกลงให้ยกเว้นภาษีเงินได้ของบริษัท Petronas และบริษัท Petrovietnam45 ส่วนการบริหารจัดการแบบตัง้ องค์กรร่วมทีม่ ฐี านะเป็นนิตบิ คุ คล ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศ ออสเตรเลียกับประเทศอินโดนีเซีย ข้อตกลงระหว่างประเทศมาเลเซียกับประเทศไทย และข้อตกลงระหว่าง ประเทศออสเตรเลียกับประเทศติมอร์ตะวันออก จากข้อตกลงดังกล่าวสามารถแยกลักษณะการจัดเก็บภาษีเงินได้ ออกเป็น 3 กรณี คือ กรณีภาษีเงินได้ขององค์กรร่วม ภาษีเงินได้ของเจ้าหน้าที่ในองค์กรร่วม และภาษีเงินได้ ของบริษัทเอกชนที่ได้รับสิทธิในการส�ำรวจและแสวงประโยชน์ Agreement between Japan and The Republic of Korea concerning joint development of the southern part of the continental Shelf adjacent to the two counties, 1974 ข้อ XVII ระบุว่า “1. Neither Party (including local authorities) shall impose taxes or other charges upon concessionaires of the other Party with respect to: (a) Exploration or exploitation activities in the Joint Development Zone; (b) Income derived from such activities; (c) The possession of fixed assets in the Joint Development Zone necessary for carrying out such activities; or (d) The subzones with respect to which such concessionaires are authorized. 2. Each Party (including local authorities) may impose taxes and other charges upon its concessionaires with respect to: (a) Exploration or exploitation activities in the Joint Development Zone; (b) The possession of fixed assets in the Joint Development Zone necessary for carrying out such activities; and (c) The subzones with respect to which such concessionaires are authorized.” และ ข้อ XVIII ระบุว่า “In the application of the laws and regulations of each Party on customs duties, imports and exports: (1) The introduction of equipment, materials and other goods necessary for exploration or exploitation of natural resources in the Joint Development Zone (hereinafter referred to as “equipment”) into the Joint Development Zone, the subsequent use of equipment therein or the shipment of equipment therefrom shall not be regarded as imports or exports; (2) The shipment of equipment from areas under the jurisdiction of one Party to the Joint Development Zone shall not be regarded as imports or exports by that Party; (3) The users of equipment in the Joint Development Zone which has been introduced into the Joint Development Zone from areas under the jurisdiction of either Party may be required to submit reports to that Party on the use of such equipment; (4) Notwithstanding the provisions of (1) of this article, the shipment of the equipment referred to in (3) of this article from the Joint Development Zone to areas other than those under the jurisdiction of that Party shall be regarded as exports by that Party.” 45 Nguyen Hong Thao. Joint development in the Gulf of Thailand[online]. 10 July 2009, Available from: www.dur.ac.uk/ resources/ibru/publications/full/bsb7-3_thao.pdf. 44

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กรณีภาษีเงินได้ขององค์กรร่วม ข้อตกลงทั้งสามได้ยกเว้นไม่จัดเก็บภาษีเงินได้จากองค์กรร่วม โดยการตรากฎหมายภายในในแต่ละประเทศเพื่อท�ำการยกเว้นภาษีเงินได้ดังกล่าว กรณีภาษีเงินได้ของเจ้าหน้าที่ในองค์กรร่วม ข้อตกลงระหว่างประเทศมาเลเซียกับประเทศไทย ได้ก�ำหนดให้การเก็บภาษีอากรจากเงินได้ของบุคคลซึ่งเป็นคนสัญชาติไทยหรือมาเลเซียที่ปฏิบัติหน้าที่ที่ถูกจ้าง ในพื้นที่พัฒนาร่วมหรือองค์กรร่วม ให้พิจารณาตามถิ่นที่อยู่ของบุคคลนั้น นอกจากนั้น การเก็บภาษีเงินได้ของ บุคคลใดนอกจากที่กล่าวมาแล้วให้กระท�ำตามกฎหมายและกฎข้อบังคับของไทยและมาเลเซีย ทั้งนี้ในกรณีที่ เงินได้เดียวกันต้องเสียภาษีทงั้ สองประเทศ ภาษีทจี่ ะเรียกเก็บในแต่ละประเทศนัน้ ต้องลดลงร้อยละ 50 ของจ�ำนวน ทีพ่ งึ เรียกเก็บได้ ส่วนข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลียกับประเทศอินโดนีเซียนัน้ ก�ำหนดว่า เจ้าหน้าทีต่ า่ งๆ ขององค์กรร่วมนัน้ จะได้รบั การยกเว้นในการจัดเก็บภาษีจากเงินเดือน เบีย้ เลีย้ ง และค่าตอบแทนอืน่ ๆ ซึง่ ได้จา่ ย โดยองค์กรร่วมเนื่องจากการท�ำงานให้กับองค์กรร่วม อย่างไรก็ตาม เจ้าหน้าที่ต่างๆ จะต้องเสียภาษีเงินได้ตาม แหล่งที่อยู่ของบุคคลนั้น46 กรณีบริษทั ของเอกชนผูท้ ไี่ ด้รบั สิทธิในการส�ำรวจและแสวงประโยชน์ ข้อตกลงระหว่างประเทศไทย กับประเทศมาเลเซียได้กำ� หนดให้รฐั บาลของไทย-มาเลเซีย ยังคงใช้อำ� นาจประเมินและจัดเก็บภาษีอากรในส่วนนี้ เกี่ยวกับเงินได้ที่ได้จากพื้นที่พัฒนาร่วมตามกฎหมายของทั้งสองประเทศ แล้วแต่กรณีภายใต้บังคับดังนี้ อัตรา การจัดเก็บภาษีจากเงินได้ของผู้ได้รับสิทธิส�ำรวจและแสวงประโยชน์จากปิโตรเลียมในพื้นที่พัฒนาร่วมภายใต้ สัญญาซึ่งองค์กรร่วมได้ตกลงท�ำไว้ดังนี้ Treaty between and the Republic of Indonesia on the zone of cooperation in Area between the Indonesia Province of East Timor And Northern Australia, singed 11 December, 1989 ข้อ 10 ระบุว่า “1. The Joint Authority shall be exempt from the following existing taxes: (a) in Australia, the income tax imposed under the federal law of Australia; (b) in Indonesia, the income tax (Pajak-Penghasilan) imposed under the law of the Republic of Indonesia, as well as any identical or substantially similar taxes which are imposed after the date of signature of this Treaty in addition to, or in place of, the existing taxes. 2. The Executive Directors and other officers of the Joint Authority: (a) shall be exempt from taxation of salaries, allowances and other emoluments paid to them by the Joint Authority in connection with their service with the Joint Authority other than taxation under the law of the Contracting State in which they are deemed under the provisions of Article 1 of this Treaty to be resident for taxation purposes; and (b)shall, at the time of first taking up a post with the Joint Authority located in the Contracting State in which they are not resident under the provisions of Article 1 of this Treaty, be exempt from customs duties and other such charges (except payments for services) in respect of imports of furniture and other household and personal effects in their ownership or possession or already ordered by them and intended for their personal use or for their establishment; such goods shall be imported within six months of an officer’s first entry but in exceptional circumstances an extension of time shall be granted by the Government of the Contracting State; goods which have been acquired or imported by officers and to which exemptions under this sub-paragraph apply shall not be given away, sold, lent, hired out, or otherwise disposed of except under conditions agreed in advance with the Government of the Contracting State in which the officer is located. 3. The Ministerial Council may recommend to the Contracting States that additional privileges be conferred on the Joint Authority or its officers, if that is necessary to promote the effective functioning of the Joint Authority. Such privileges shall be conferred only following the agreement of the two Contracting States.” 46

กันยายน 2557

8 ปีแรก ร้อยละ 0 ของก�ำไรสุทธิ 7 ปีถัดไป ร้อยละ 10 ของก�ำไรสุทธิ ปีต่อๆ ไป ร้อยละ 20 ของก�ำไรสุทธิ ภาษีที่จะเรียกเก็บได้โดยแต่ละรัฐบาลต้องลดลง คงเรียกเก็บร้อยละ 50 ของจ�ำนวนที่พึงเรียก เก็บได้ และหากภาษีที่สามารถเรียกเก็บได้ส�ำหรับแต่ละปีโดยรัฐบาลใดรัฐบาลหนึ่ง ส่วนที่เกินให้แบ่งเท่าๆ กัน ระหว่างรัฐบาลทั้งสองและให้กระท�ำโดยองค์กรร่วม ส่วนข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลียกับประเทศอินโดนีเซีย และข้อตกลงระหว่างประเทศ ออสเตรเลียกับประเทศติมอร์ตะวันออก ได้ก�ำหนดในเรื่องภาษีเงินได้ของบริษัทที่เข้าไปรับท�ำการส�ำรวจและ การแสวงหาประโยชน์จะถูกจัดเก็บภาษีเงินได้ปโิ ตรเลียมจากประเทศทัง้ สอง กล่าวคือ อ�ำนาจในการจัดเก็บภาษี ยังเป็นของรัฐบาลของประเทศทั้งสองโดยอัตราว่าจะเก็บเท่าใดนั้นขึ้นอยู่กับการเจรจาของรัฐบาลของประเทศ ทั้งสอง ในภูมภิ าคแอฟริกา ข้อตกลงระหว่างประเทศไนจีเรียกับประเทศเซาโมเมและปรินซิเป ได้กำ� หนด ให้ใช้อตั ราภาษีเดียว 50% ทัว่ ทัง้ พืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วม และอัตรา royalty ให้เป็นไปตามกฎเกณฑ์เกีย่ วกับปิโตรเลียม (Petroleum Regulations 2003) อัตราทีข่ นึ้ อยูก่ บั อัตราการผลิตรายวัน และลดลงตามระยะเวลาของโครงการ การแบ่งปันผลประโยชน์ให้อยู่บนฐานตัวแปร R ซึ่งสะท้อนถึงความสามารถในการท�ำก�ำไรของโครงการ ค่าเช่า พืน้ ที่ ส�ำหรับพืน้ ทีอ่ ยูร่ ะหว่างการส�ำรวจมีอตั ราค่าเช่า 200 ดอลลาร์ตอ่ ตารางกิโลเมตร และพืน้ ทีท่ อี่ ยูใ่ นระหว่าง การผลิต 500 ดอลลาร์ต่อตารางกิโลเมตรในระยะเวลา 10 ปีแรก ปีต่อมา 200 ดอลลาร์ต่อตารางกิโลเมตร ต่อมาองค์กรร่วมได้ยื่นร่าง 2 ฉบับแก่สภาร่วมระดับรัฐมนตรี ตามข้อ 21.1 คือ กฎหมายภาษี ปิโตรเลียม (Petroleum Tax Regulations 2003) และกฎเกณฑ์เกีย่ วกับปิโตรเลียม (Petroleum Regulations 2003) ซึง่ ร่างทัง้ สองฉบับดังกล่าวเป็นระบบกฎเกณฑ์เกีย่ วกับปิโตรเลียมและภาษีปโิ ตรเลียมเกีย่ วกับการด�ำเนินการ ต่างๆ ในเขตพื้นที่พัฒนาร่วม ซึ่งภายหลังได้มีการอนุมัติและน�ำร่างดังกล่าวมาใช้โดยสภาร่วมระดับรัฐมนตรี ตามอ�ำนาจของสภาร่วมตามช้อ 21.2 และตามข้อ 8.2 (b) ของความตกลงปี 2001 ในวันที่ 4 เมษายน 2003 กฎเกณฑ์ภาษีปี 2003 ได้กำ� หนดการจัดเก็บภาษีในผลก�ำไรของบริษทั ทีเ่ กีย่ วกับการปฏิบตั กิ ารปิโตรเลียมในเขต พื้นที่พัฒนาร่วม และให้การบริหารจัดการให้เป็นไปตามกฎเกณฑ์ภาษี 2003 มีองค์กรร่วมเป็นผู้มีหน้าที่และ ความรับผิดชอบในการบริหารจัดการ ตามส่วนที่ 2 และส่วนที่ 3 เกี่ยวกับการก�ำหนดภาระภาษีและการท�ำให้ ชัดเจนเรื่องก�ำไรที่สามารถเก็บภาษีได้ ภาษีจะถูกประเมิน จัดเก็บ และช�ำระได้ในรอบระยะเวลาทางบัญชีจากก�ำไรทีจ่ ดั เก็บได้ของบริษทั ที่มีส่วนในการด�ำเนินการปิโตรเลียมตามบทบัญญัตินี้ โดยจัดเก็บแยกเป็นแต่ละพื้นที่สัญญา (contract area) แยกและเป็นอิสระจากกัน ก�ำไรที่ได้รับในรอบระยะเวลาทางบัญชี เป็นผลรวมของผลก�ำไรที่ได้จากการขายน�้ำมันทั้งหมด ที่จัดเก็บภาษีได้โดยบริษัทในรอบระยะเวลาทางบัญชี มูลค่าของน�้ำมันที่จัดเก็บภาษีได้ที่ทิ้งโดยบริษัทในระหว่าง รอบระยะเวลาทางบัญชี และรายได้ทงั้ หมดของบริษทั ในรอบระยะเวลาทางบัญชีเกิดจากการด�ำเนินการปิโตรเลียม กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ก�ำไรทีจ่ ดั เก็บได้ในรอบระยะเวลาทางบัญชี คือ ก�ำไรพึงประเมิน ภายหลังหักลดหย่อนค่าใช้จา่ ยใดๆ ตามมาตรา 10 และมาตรา 12 ภาษีทปี่ ระเมินได้ของบริษทั หนึง่ ในรอบระยะเวลาทางบัญชี เป็นร้อยละ 50 ของก�ำไรทีจ่ ดั เก็บได้ ในรอบระยะเวลานั้น ซึ่งอาจมีภาษีที่ต้องช�ำระเพิ่มในบางกรณี ในภูมภิ าคเอเชียตะวันออกกลาง ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศคูเวตและประเทศซาอุดอิ าระเบีย ได้ก�ำหนดว่า เพื่อป้องกันมิให้เกิดการเก็บภาษีซ้อน (double taxation) มาตรา 13 ก�ำหนดให้ทั้งสองประเทศ ออกกฎหมายเพื่อป้องกันมิให้มีการเก็บภาษีรายได้ ภาษีศุลกากร และค่าสิทธิ (royalties) ของบริษัทที่ได้รับ สัมปทานเหนือบริเวณที่ได้ถูกแบ่งนั้นจากอีกประเทศหนึ่งแล้ว47 ในเรื่องภาษีศุลกากรซึ่งเป็นภาษีที่จัดเก็บจากสินค้าที่ขนส่งจากที่แห่งหนึ่งไปยังที่อีกแห่งหนึ่ง โดยการเก็บภาษีประเภทนี้นอกจากเพื่อเป็นการหารายได้เข้าประเทศแล้ว ภาษีประเภทนี้แต่ละประเทศต่างใช้ เพื่อเป็นการคุ้มกันการค้าของประเทศ แต่ในกรณีของพื้นที่ทับซ้อนยังไม่ทราบอย่างแน่ชัดว่าพื้นที่ดังกล่าวเป็น ของรัฐใด ดังนัน้ การจัดเก็บภาษีดงั กล่าวจึงมีปญ ั หาว่าผูใ้ ดมีอำ� นาจในการจัดเก็บและหากมีการร่วมกันจัดเก็บภาษี ดังกล่าวจะมีวธิ กี ารจัดเก็บอย่างไร กรณีความตกลงพัฒนาร่วมทีใ่ ช้ระบบการบริหารจัดการร่วมแบบการร่วมลงทุน ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศญี่ปุ่นและประเทศเกาหลีใต้ และข้อตกลงระหว่างประเทศมาเลเซียกับประเทศ เวียดนาม ข้อตกลงระหว่างประเทศญีป่ นุ่ และประเทศเกาหลีใต้นนั้ ได้กำ� หนดให้ใช้กฎหมายและกฎระเบียบ ของแต่ละประเทศในเรื่องภาษีศุลกากร การน�ำเข้าและการส่งออก ให้เป็นไปดังนี้ (1) การแนะน�ำอุปกรณ์ และสินค้าอื่นๆ ที่มีความจ�ำเป็นต่อการส�ำรวจหรือการแสวงประโยชน์ ในทรัพยากรธรรมชาติในพื้นที่พัฒนาร่วม การใช้อุปกรณ์ต่างๆ ในพื้นที่หรือบนเรือไม่ให้ถือว่าเป็นการน�ำเข้า หรือการส่งออก (2) อุปกรณ์บนเรือจากพืน้ ทีภ่ ายใต้เขตอ�ำนาจของประเทศหนึง่ ไปยังพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วมไม่ให้ถอื ว่า เป็นการน�ำเข้าหรือการส่งออก (3) การใช้อุปกรณ์ในพื้นที่พัฒนาร่วมซึ่งได้ใช้ในพื้นที่พัฒนาร่วมภายในเขตอ�ำนาจของแต่ละ ประเทศอาจจะถูกร้องขอให้ส่งรายงานยังภาคีนั้นในการใช้อุปกรณ์ดังกล่าว (4) ถึงแม้กระนัน้ ก็ตาม บทบัญญัตขิ อง (1) ของข้อนี้ อุปกรณ์บนเรือตาม (3) ของข้อนีจ้ ากพืน้ ที่ พัฒนาร่วมไปยังพื้นที่ของรัฐภาคีซึ่งอยู่ภายใต้เขตอ�ำนาจของภาคีนั้นให้ถือว่าเป็นการส่งออกของรัฐภาคีนั้น ส่วนข้อตกลงระหว่างประเทศมาเลเซียกับประเทศเวียดนาม ไม่ได้กำ� หนดข้อตกลงเกีย่ วกับภาษี ศุลกากรและการเก็บภาษีสรรพสามิตไว้ แต่ภายหลังรัฐบาลมาเลเซียและรัฐบาลเวียดนามได้ตกลงยกเว้นภาษี ดังกล่าวแก่บริษัท Petronas และบริษัท Petrovietnam48 KUWAIT-SAUDI ARABIA Agreement To Partition The Neutral Zone, 1965 ข้อ 13 ระบุว่า “To avoid double taxation, each Contracting Party shall under take to enact legislative safeguards which ensure the non-imposition of taxation or custom duties or royalties on the companies that have been granted a concession, in the Partitioned Zone by the other Party.” 48 Nguyen Hong Thao. Joint development in the Gulf of Thailand[online]. 10 July 2009, Available from: www.dur.ac.uk/ resources/ibru/publications/full/bsb7-3_thao.pdf. 47

กันยายน 2557

กรณีข้อตกลงพัฒนาร่วมที่ใช้ระบบการบริหารจัดการแบบองค์กรร่วมได้ก�ำหนดเรื่องภาษีศุลกากรและการเก็บ ภาษีสรรพสามิตไว้ดังนี้ ข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลียกับประเทศอินโดนีเซีย ได้กำ� หนดเกีย่ วกับภาษีศลุ กากรไว้ ในข้อ 23 โดยก�ำหนดให้รฐั ภาคีแต่ละฝ่ายอาจจะใช้กฎหมายศุลกากรต่ออุปกรณ์และสินค้าซึง่ เข้ามาในอาณาเขต ของรัฐภาคีจากหรือออกจากอาณาเขตของรัฐภาคีไปยังพืน้ ทีเ่ อ รัฐคูภ่ าคีอาจจะยอมรับข้อตกลงเพือ่ อ�ำนวยความ สะดวกในการเข้าและออกพื้นที่เอ โดยประเทศออสเตรเลียและประเทศอินโดนีเซียได้ก�ำหนดให้ 1. สินค้าและอุปกรณ์ทนี่ ำ� เข้ามาในพืน้ ทีเ่ อ เพือ่ วัตถุประสงค์อนั เกีย่ วกับการด�ำเนินงานปิโตรเลียม จะไม่อยู่ภายใต้บังคับของภาษีศุลกากร 2. สินค้าและอุปกรณ์ท่ีออกไปหรือข้ามผ่านรัฐภาคีเพื่อวัตถุประสงค์ในการเข้าไปในพื้นที่เอ โดยมุ่งประสงค์เกี่ยวกับการด�ำเนินงานปิโตรเลียมจะไม่อยู่ภายใต้ภาษีศุลกากร 3. สินค้าและอุปกรณ์ทอี่ อกจากพืน้ ทีเ่ อ เพือ่ วัตถุประสงค์โอนย้ายอย่างถาวรเพือ่ ไปยังส่วนหนึง่ ของรัฐภาคีหนึ่งอาจจะอยู่ภายใต้ภาษีศุลกากรของรัฐภาคีนั้น ส่วนในข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลียกับประเทศติมอร์ตะวันออก ได้ก�ำหนดเรื่องภาษี ศุลกากรได้ก�ำหนดไว้ใน ข้อ 15 ซึ่งระบุว่า (เอ) ภายใต้วรรค (ซี) (อี) (เอฟ) และ (จี) ประเทศออสเตรเลีย และประเทศติมอร์ตะวันออกอาจจะใช้กฎหมายศุลกากรต่ออุปกรณ์ และสินค้าที่เข้าไปยังอาณาเขตของภาคี จากหรือออกจากอาณาเขตของภาคีไปยังพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วม ประเทศออสเตรเลียและประเทศติมอร์ตะวันออกอาจจะ ยอมรับข้อตกลงให้ความสะดวกแต่การเข้าและการออก โดยประเทศออสเตรเลียและประเทศติมอร์ตะวันออก ได้ก�ำหนดให้ 1. สินค้าและอุปกรณ์ทนี่ ำ� เข้ามาในพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วม เพือ่ วัตถุประสงค์อนั เกีย่ วกับการด�ำเนินการ ปิโตรเลียมจะไม่อยู่ภายใต้บังคับของภาษีศุลกากร 2. สินค้าและอุปกรณ์ที่ออกไปหรือข้ามผ่านรัฐภาคีเพื่อวัตถุประสงค์ในการเข้าไปในพื้นที่ พัฒนาร่วม โดยมุ่งประสงค์เกี่ยวกับการด�ำเนินการปิโตรเลียมจะไม่อยู่ภายใต้ภาษีศุลกากร 3. สินค้าและอุปกรณ์ที่ออกจากพื้นที่พัฒนาร่วม เพื่อวัตถุประสงค์โอนย้ายอย่างถาวรเพื่อไปยัง ส่วนหนึ่งของรัฐภาคีหนึ่งอาจจะอยู่ภายใต้ภาษีศุลกากรของรัฐภาคีนั้น ภูมภิ าคแอฟริกา ข้อตกลงระหว่างประเทศไนจีเรียกับประเทศเซาโตเมและปรินซิเป49 ได้กำ� หนด Treaty Date 21 February 2001 between the Federal Republic of Nigeria and The Democratic of Sậo Tomè e Principe on the Joint Development of Petroleum and Other Resources, In respect of Areas of The Exclusive Economic Zone of The Two States ข้อ 22 ระบุว่า “22.1 Petroleum equipment shall not be subject to any customs duties or other taxes and duties in respect of its import into, use in or export from the Zone unless and to the extent the Council otherwise decides. Nothing in this article shall affect a State Party’s rights in respect of export or import, following the completion of its use in the Zone of petroleum equipment having the territory of that State Party as its country of, respectively, origin or destination. 22.2 For the purposes of this article «petroleum equipment» includes installations, plant and equipment (including drilling rigs) and any materials and other goods necessary for the conduct of petroleum activities in the Zone. 22.3 The shipment of petroleum extracted from the Zone to areas within the jurisdiction of the States Parties shall be free of all taxes and duties other than those provided for in the financial terms of the relevant development contract.” 49

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ไว้วา่ ศุลกากรและการยกเว้นอากร โดยให้เครือ่ งมือเกีย่ วกับปิโตรเลียมไม่อยูภ่ ายใต้อากรศุลกากร หรือภาษีและ อากรอืน่ ๆ ในการน�ำเข้า หรือการใช้ หรือการส่งออกจากพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วม เว้นแต่เมือ่ คณะทีป่ รึกษาร่วมได้กำ� หนด เป็นอย่างอื่น และบทบัญญัตินี้ไม่กระทบต่อสิทธิของประเทศคู่สัญญาในการน�ำเข้าหรือส่ง หรือใช้ประโยชน์ ในเครื่องมือเกี่ยวกับปิโตรเลียมในพื้นที่พัฒนาร่วม เครื่องมือเกี่ยวกับปิโตรเลียมรวมถึงสิ่งติดตั้ง (Installations) โรงงาน เครื่องมืออื่น รวมทั้งเครื่องมือขุดเจาะน�้ำมัน วัตถุดิบ และสินค้าอื่นๆ ที่จ�ำเป็นส�ำหรับการด�ำเนินการ เกีย่ วกับปิโตรเลียมในพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วม นอกจากนัน้ ข้อตกลงดังกล่าวยังก�ำหนดให้การขนส่งทางเรือของปิโตรเลียม ที่เจาะได้จากพื้นที่พัฒนาร่วมไปถึงพื้นที่ในเขตอ�ำนาจของประเทศคู่สัญญาปลอดจากภาระภาษีและอากรอื่น นอกจากได้ก�ำหนดไว้ในข้อก�ำหนดทางการเงินของสัญญาพัฒนาที่เกี่ยวข้อง 3.6 ข้อตกลงเกี่ยวกับการบังคับใช้กฎหมาย

ก. กฎหมายทั่วไป

ในภูมิภาคเอเชียตะวันออกและเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ ข้อตกลงระหว่างประเทศญี่ปุ่นและ ประเทศเกาหลีใต้ ได้ก�ำหนดการเลือกใช้กฎหมายและระเบียบต่างๆ ในเรื่องกฎหมายอาญาไว้ในข้อ XIX ซึง่ ก�ำหนดให้ใช้เลือกใช้กฎหมายหรือกฎระเบียบตามผูด้ ำ� เนินงานส�ำรวจหรือแสวงประโยชน์ในพืน้ ทีซ่ งึ่ เป็นผูไ้ ด้รบั สัมปทานจากประเทศญีป่ นุ่ หรือประเทศเกาหลีใต้50 กล่าวคือ ถ้าผูด้ ำ� เนินงานเป็นผูไ้ ด้รบั สัมปทานมาจากประเทศ เกาหลีใต้ ก็ให้ใช้กฎหมายของประเทศเกาหลีใต้เป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในพื้นที่ กรณีกฎหมายแพ่งก็บังคับใช้ เช่นเดียวกัน คือ จะใช้กฎหมายแพ่งของประเทศญี่ปุ่นหรือประเทศเกาหลีใต้ต้องพิจารณาว่า ผู้ด�ำเนินงานที่ได้ รับเลือกมาจากประเทศใด หากมาจากประเทศญี่ปุ่นก็ใช้กฎหมายแพ่งญี่ปุ่นในพื้นที่ดังกล่าว ส่วนข้อตกลงระหว่างประเทศไทยกับประเทศมาเลเซีย51 ได้ก�ำหนดการใช้เขตอ�ำนาจอาญา ระหว่างประเทศไทยกับประเทศมาเลเซียไว้โดยก�ำหนดให้เขตอ�ำนาจศาลทางอาญาของมาเลเซียและเขตอ�ำนาจศาล ทางอาญาของไทยแบ่งแยกกันอย่างชัดเจนโดยการลากเส้นแบ่งเขตอ�ำนาจทางอาญาในพืน้ ทีท่ บั ซ้อนโดยประเทศ มาเลเซียมีเขตอ�ำนาจทางอาญาทางตอนล่างของพื้นที่ ส่วนประเทศไทยมีเขตอ�ำนาจทางอาญาทางตอนบนของ พื้นที่ กรณีการบังคับใช้กฎหมายแพ่ง ทั้งสองประเทศก็ได้ก�ำหนดเขตการใช้กฎหมายแพ่งเช่นเดียวกับการใช้ กฎหมายอาญา ข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลียและประเทศอินโดนีเซีย ได้ก�ำหนดการบังคับใช้กฎหมาย อาญาไว้ 3 แนวทาง แนวทางแรก กระท�ำหรือการละเว้นการกระท�ำเกิดขึ้นในเรือส�ำรวจหรือเรือขุดเจาะ หรือ เครื่องบิน การเลือกกฎหมายอาญานั้นขึ้นอยู่กับว่ารัฐใดเป็นรัฐเจ้าของธงหรือเจ้าของเครื่องบิน Agreement between Japan and The Republic of Korea concerning joint development of the southern part of the continental Shelf adjacent to the two counties, 1974 ข้อ XIX ระบุว่า “Except where otherwise provided in this Agreement, the laws and regulations of one Party shall apply with respect to matters relating to exploration or exploitation of natural resources in the subzones with respect to which that Party has authorized concessionaires designated and acting as operators.” 51 Memorandum of Understanding between Malaysia and the Kingdom of Thailand on the Establishment of a Joint Authority for the Exploitation of the Resources in Gulf of Thailand, 1979 ข้อ 5 ระบุว่า “The areas of criminal jurisdiction of both Parties defined under this Article shall not in any way be construed as indicating the boundary line of the continental shelf between the two countries in the joint development area, which boundary is to be determined as provided for by Article II, nor shall such definition in any way prejudice the sovereign rights of either Party in the joint development area” 50

กันยายน 2557

แนวทางที่สอง ถ้าการกระท�ำเกิดขึ้นบนแท่นเจาะ หลักเกณฑ์ในการเลือกใช้กฎหมายอาญาจะ พิจารณาจากสัญชาติของผูก้ ระท�ำความผิดและหลักมีถนิ่ ทีอ่ ยูถ่ าวร แต่ถา้ ผูก้ ระท�ำความผิดมีสญ ั ชาติของรัฐภาคีใด และไม่มีถิ่นที่อยู่ในรัฐคู่ภาคี ก็ให้ใช้กฎหมายอาญาของรัฐภาคีนั้น แต่ถ้าหากว่า ผู้กระท�ำความผิดมีสัญชาติของ รัฐภาคีหนึ่งและมีถิ่นที่อยู่ถาวรในรัฐอีกภาคีหนึ่ง การเลือกใช้กฎหมายอาญา จะใช้กฎหมายของรัฐที่ผู้กระท�ำ ความผิดมีถิ่นที่อยู่ในรัฐนั้น แนวทางทีส่ าม ถ้าผูม้ สี ญ ั ชาติของรัฐอืน่ (Third State) และไม่เป็นผูม้ ถี นิ่ ทีอ่ ยูใ่ นรัฐภาคีใดภาคีหนึง่ กระท�ำความผิดบนแท่นขุดเจาะ ให้ผู้นั้นอยู่ภายใต้กฎหมายอาญาของรัฐคู่ภาคี รัฐคูภ่ าคีตา่ งมีหน้าทีใ่ นการช่วยเหลือรัฐภาคีอกี รัฐหนึง่ เพือ่ ให้สามารถบังคับใช้กฎหมายอาญาได้ ไม่ว่าจะเป็นข้อมูลเกี่ยวกับการกระท�ำความผิดหรือการช่วยการจับกุมผู้กระท�ำผิด กรณีการบังคับใช้กฎหมายแพ่ง ให้พิจารณาว่าน�ำคดีอันเกิดขึ้นในพื้นที่ทับซ้อนฟ้องที่ศาลของ รัฐภาคีใด ก็ให้ใช้กฎหมายแพ่งของรัฐภาคีนั้นเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับ52 ในภูมิภาคยุโรป ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศฝรั่งเศสกับประเทศสเปน ได้ก�ำหนดให้ประเทศฝรั่งเศส

Treaty between and the Republic of Indonesia on the zone of cooperation in Area between the Indonesia Province of East Timor And Northern Australia, singed 11 December, 1989 ข้อ 22 ระบุว่า “1. Subject to paragraph 3 of this Article a national or permanent resident of a Contracting State shall be subject to the criminal law of that State in respect of acts or omissions occurring in Area A connected with or arising out of exploration for and exploitation of petroleum resources, provided that a permanent resident of a Contracting State who is a national of the other Contracting State shall be subject to the criminal law of the latter State. 2. (a) Subject to paragraph 3 of this Article, a national of a third State, not being a permanent resident of either Contracting State, shall be subject to the criminal law of both Contracting States in respect of acts or omissions occurring in Area A connected with or arising out of the exploration for and exploitation of petroleum resources. Such a person shall not be subject to criminal proceedings under the law of one Contracting State if he or she has already been tried and discharged or acquitted by a competent tribunal or already undergone punishment for the same act or omission under thelaw of the other Contracting State or where the competent authorities of one Contracting State, in accordance with its law, have decided in the public interest to refrain from prosecuting the person for that act or omission. (b) In cases referred to in sub-paragraph (a) of this paragraph, the Contracting States shall, as and when necessary, consult each other to determine which criminal law is to be applied, taking into account the nationality of the victim and the interests of the Contracting State most affected by the alleged offence. 3. The criminal law of the flag State shall apply in relation to acts or omissions on board vessels including seismic or drill vessels in, or aircraft in flight over, Area A. 4. (a) The Contracting States shall provide assistance to and cooperate with each other, including through agreements or arrangements as appropriate, for the purposes of enforcement of criminal law under this Article, including the obtaining of evidence and information. (b) Each Contracting State recognizes the interest of the other Contracting State where a victim of an alleged offence is a national of that other State and shall keep that other State informed to the extent permitted by its law of action being taken with regard to the alleged offence. 5. The Contracting States may make arrangements permitting officials of one Contracting State to assist in the enforcement of the criminal law of the other Contracting State. Where such assistance involves the detention of a person who under paragraph 1 of this Article is subject to the jurisdiction of the other Contracting State that detention may only continue until it is practicable to hand the person over to the relevant officials of that other Contracting State.” 52

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กับประเทศสเปนมีสิทธิบังคับใช้กฎหมายในเขตอ�ำนาจเหนือพื้นที่ส่วนของประเทศตนในเขตพิเศษ53 ข้อตกลง ระหว่างประเทศเยอรมนีกับประเทศเนเธอร์แลนด์ ประเทศคู่สัญญาแต่ละประเทศใช้เขตอ�ำนาจและกฎหมาย กฎระเบียบต่างๆ ในเขตพื้นที่ย่อยของแต่ละประเทศได้54 ในภูมิภาคแอฟริกา ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศไนจีเรียกับประเทศเซาโตเมและปรินซิเป ได้ก�ำหนดในเรื่อง การน�ำกฎหมายเอกชนมาใช้บังคับ ให้องค์กรร่วมต้องเสนอแก่คณะที่ปรึกษาให้น�ำกฎหมาย เอกชนของประเทศคู่สัญญาประเทศหนึ่งมาใช้เป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายที่น�ำมาใช้ ในกรณีที่กฎหมายเอกชน ในเขตพื้นที่พัฒนาร่วมไม่ได้มีการก�ำหนดไว้โดยหรือตามส่วนใดส่วนหนึ่งของสนธิสัญญานี55้ ในส่วนของบุคคลที่มีสัญชาติหรือภูมิล�ำเนาในประเทศคู่สัญญาต้องอยู่ภายใต้กฎหมายอาญา ของประเทศคูส่ ญ ั ญานัน้ ในการกระท�ำหรือละเว้นการกระท�ำใดๆ ทีเ่ กิดขึน้ ในเขตพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วม ในกรณีทบี่ คุ คล ผู้มีภูมิล�ำเนาอยู่ในประเทศคู่สัญญาประเทศหนึ่ง แต่มีสัญชาติของประเทศคู่สัญญาอีกประเทศหนึ่งจะอยู่ภายใต้ กฎหมายอาญาของประเทศคู่สัญญาประเทศซึ่งตนมีสัญชาติ บุคคลซึ่งมีสัญชาติของทั้งสองประเทศคู่สัญญา อยูภ่ ายใต้กฎหมายอาญาของทัง้ สองประเทศ ในกรณีบคุ คลซึง่ มีสญ ั ชาติของประเทศทีส่ าม และไม่ได้มภี มู ลิ ำ� เนา ในประเทศใดประเทศหนึง่ จะตกอยูภ่ ายใต้กฎหมายอาญาของประเทศคูส่ ญ ั ญาทัง้ สองประเทศในการกระท�ำหรือ งดเว้นการกระท�ำใดๆ ในเขตพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วม แต่ในกรณีทบี่ คุ คลดังกล่าวได้ถกู พิจารณาคดี ยกฟ้อง หรือตัดสินว่า ไม่มีความผิดโดยองค์กรไต่สวน (tribunal) ที่มีอ�ำนาจหรืออยู่ระหว่างการรับโทษส�ำหรับการกระท�ำเดียวกัน ภายใต้กฎหมายของประเทศคู่สัญญาอีกประเทศหนึ่ง บุคคลดังกล่าวจะไม่ตกอยู่ภายใต้การด�ำเนินคดีภายใต้ กฎหมายของประเทศคู่สัญญาประเทศหนึ่ง ประเทศคู่สัญญาจะต้องให้ความช่วยเหลือและร่วมมือกับประเทศคู่สัญญาอีกประเทศหนึ่ง โดยความตกลงหรือการด�ำเนินการใดตามที่สมควร เพื่อวัตถุประสงค์ในการบังคับใช้กฎหมายอาญาภายใต้ บทบัญญัตินี้ รวมทั้งการได้มาซึ่งพยานหลักฐานและข้อมูลต่างๆ ประเทศคูส่ ญั ญาแต่ละประเทศยอมรับผลประโยชน์ของประเทศคูส่ ญั ญาอีกประเทศหนึง่ ซึง่ ผูเ้ สียหาย ในข้อกล่าวหามีสัญชาติของอีกประเทศนั้น บทบัญญัติดังกล่าวไม่กระทบถึงการใช้เขตอ�ำนาจในคดีอาญาของประเทศคู่สัญญาประเทศใด ประเทศหนึ่ง David M. Ong ,“Joint Development of Common Offshore Oil and Gas Deposits: “Mere” State Practice or Customary International Law?”, The American Journal of International Law Vol. 93, No. 4 (Oct., 1999): 771-804 54 UNU, Legal regime of joint development and management zones [online], 12 April 2010, available from: http://unu. edu/unupress/unupbooks/uu15oe/uu15oe0j.htm 55 Treaty Date 21 February 2001 between the Federal Republic of Nigeria and The Democratic of Sậo Tomè e Principe on the Joint Development of Petroleum and Other Resources, In respect of Areas of The Exclusive Economic Zone of The Two States ข้อ 39 ระบุว่า “In accordance with article 3, the Authority shall propose to the Council for immediate adoption as part of the applicable law, to the extent that the private law of the Zone is not determined by or pursuant to other parts of this Treaty, the private law of one of the States Parties.” 53

กันยายน 2557

กรณีเขตอ�ำนาจทางคดีแพ่งและคดีปกครอง ประเทศคู่สัญญาแต่ละประเทศอาจใช้เขตอ�ำนาจ ในคดีแพ่งหรือคดีปกครองเกีย่ วกับการด�ำเนินการเพือ่ พัฒนาหรือบุคคลทีอ่ ยูใ่ นเขตพืน้ ทีพ่ ฒ ั นาร่วมได้เช่นเดียวกับ ที่ประเทศคู่สัญญาได้ใช้เขตอ�ำนาจในคดีแพ่งหรือคดีปกครองเกี่ยวกับการด�ำเนินการหรือบุคคลในเขตเศรษฐกิจ จ�ำเพาะของตน เว้นแต่จะบัญญัตไิ ว้เป็นอย่างอืน่ ในสนธิสญ ั ญานี้ ทัง้ นี้ บทบัญญัตดิ งั กล่าวไม่กระทบถึงการใช้เขต อ�ำนาจในคดีอาญาของประเทศคู่สัญญาประเทศใดประเทศหนึ่ง ในภูมิภาคเอเชียตะวันออกกลาง ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศซาอุดิอาระเบียและประเทศ บาร์เรน ได้กำ� หนดในเรือ่ งการบังคับใช้กฎหมายทัว่ ไป ดังนี้ ประเทศทัง้ สองต่างตกลงแบ่งเขตอ�ำนาจระหว่างกันไว้ คือ ด้านซ้ายของเส้นแบ่งเขตแดนประเทศซาอุดอิ าระเบียเป็นผูร้ บั ผิดชอบ ด้านขวาประเทศบาร์เรนเป็นผูร้ บั ผิดชอบ ส่วนบริเวณพื้นที่หกเหลี่ยม Fasht Abu Safa อยู่ภายใต้ข้อบังคับตามกฎหมายของประเทศซาอุดิอาระเบีย ดังนั้น กฎหมายอาญาและกฎหมายแพ่งในข้อตกลงนี้ จึงใช้กฎหมายของประเทศที่รับผิดชอบในแต่ละพื้นที่ ที่กล่าวมาแล้ว

ข. กฎหมายเฉพาะ

แม้ว่าความสัมพันธ์ระหว่างรัฐชายฝั่งกับบริษัทเอกชนจะผูกพันกันตามสัญญาที่ตกลงท�ำกันไว้ ระหว่างกัน แต่รัฐชายฝั่งยังมีหน้าที่จะต้องก�ำหนดกฎและระเบียบในการส�ำรวจและแสวงประโยชน์ การเดินเรือ ซึ่งเป็นสิทธิที่รัฐชายฝั่งจะกระท�ำได้ตามกฎหมายระหว่างประเทศ กรณีพื้นที่ทับซ้อนก็เช่นเดียวกัน แม้ว่าพื้นที่ ดังกล่าวยังเป็นพื้นที่ซึ่งไม่สามารถระบุได้ว่าเป็นของผู้ใด แต่รัฐชายฝั่งทั้งสองผู้อ้างสิทธิในพื้นที่ดังกล่าวได้ท�ำการ ตกลงร่วมกันพัฒนาพืน้ ทีจ่ งึ จะต้องก�ำหนดหลักเกณฑ์หรือวิธี เพือ่ ใช้อำ� นาจในการควบคุมดูแลพืน้ ทีใ่ ห้เกิดการใช้ ประโยชน์ได้สงู สุด ซึง่ ในทีน่ ผี้ ศู้ กึ ษาจะกล่าวถึงกฎหมายเกีย่ วกับปิโตรเลียม ซึง่ เป็นกฎหมายทีใ่ ช้บงั คับในการส�ำรวจ และแสวงประโยชน์ทรัพยากรเพือ่ ให้การส�ำรวจและแสวงประโยชน์เป็นไปอย่างเรียบร้อย ส่วนกฎหมายเกีย่ วกับ การเดินเรือ เป็นกฎหมายที่ใช้เพื่อจัดสรรการเดินเรือที่จะเข้ามาในพื้นที่ให้เป็นระเบียบ ในภูมิภาคเอเชียตะวันออกและเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ ข้อตกลงระหว่างประเทศญี่ปุ่นและ ประเทศเกาหลีใต้ ได้ก�ำหนดให้ใช้กฎหมายเกี่ยวกับปิโตรเลียมของประเทศที่ให้สัมปทานแก่ผู้รับสัมปทานที่ได้ รับเลือกเป็นผูด้ ำ� เนินการในพืน้ ทีท่ บั ซ้อน56 ส่วนข้อตกลงระหว่างประเทศมาเลเซียกับประเทศเวียดนามได้กำ� หนด ให้รฐั คูภ่ าคีกำ� หนดกฎหมายเกีย่ วกับปิโตรเลียมร่วมกันเพือ่ บังคับใช้ในพืน้ ที่ ในส่วนของข้อตกลงระหว่างประเทศ ออสเตรเลียกับประเทศอินโดนีเซียและข้อตกลงระหว่างประเทศออสเตรเลียกับประเทศติมอร์ตะวันออกและ ข้อตกลงระหว่างประเทศมาเลเซียกับประเทศไทย ทั้งสามข้อตกลงก�ำหนดให้เป็นอ�ำนาจขององค์กรร่วมในการ ก�ำหนดระเบียบต่างๆ ขึ้นเพื่อใช้บังคับในพื้นที่ ในภูมภิ าคยุโรป ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศเยอรมนีกบั ประเทศเนเธอร์แลนด์ ได้กำ� หนดให้ ประเทศคูส่ ญ ั ญาใช้เขตอ�ำนาจและกฎหมายและกฎระเบียบต่างๆ ในเขตพืน้ ทีย่ อ่ ยของแต่ละประเทศ57 คือ การใช้ กฎหมายเกี่ยวกับปิโตรเลียมให้ใช้กฎหมายของประเทศนั้นๆ ในเขตที่ตนรับผิดชอบ โปรดดูเชิงอรรถที่ 50 UNU, Legal regime of joint development and management zones [online], 12 April 2010, available from: http://unu. edu/unupress/unupbooks/uu15oe/uu15oe0j.htm 56 57

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในภูมิภาคแอฟริกา ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศเซเนกัลกับประเทศกินีบิสเซา ได้ก�ำหนด ในเรื่องกฎหมายเกี่ยวกับปิโตรเลียมไว้ โดยกฎหมายที่น�ำมาใช้ให้น�ำกฎหมายของประเทศเซเนกัลมาใช้บังคับ ภายใต้การแก้ไขเปลี่ยนแปลงตามพิธีสารปี 199558 ประเด็นการก�ำหนดกฎหมายเกีย่ วกับปิโตรเลียมทีใ่ ช้บงั คับในพืน้ ทีท่ บั ซ้อนหากพิจารณาข้อตกลง ทั้งหมดพอที่จะสรุปแนวทางในการแก้ปัญหาออกเป็น 3 แนวทาง คือ แนวแรก ให้บังคับใช้กฎหมายเกี่ยวกับ ปิโตรเลียมของประเทศทีใ่ ห้สมั ปทานแก่ผรู้ บั สัมปทานทีไ่ ด้รบั เลือกเป็นผูด้ ำ� เนินงานในพืน้ ทีท่ บั ซ้อน แนวทางทีส่ อง รัฐทัง้ สองไม่ได้กำ� หนดกฎหมายเกีย่ วกับปิโตรเลียมในพืน้ ที่ แต่ให้เป็นอ�ำนาจขององค์กรร่วมในการก�ำหนดระเบียบ ต่างๆ ขึ้นเพื่อใช้บังคับในพื้นที่ แนวทางที่สาม รัฐคู่ภาคีก�ำหนดกฎหมายเกี่ยวกับปิโตรเลียมร่วมกันเพื่อบังคับใช้ ในพื้นที่ 3.7 ข้อตกลงเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาท กลไกลการระงับข้อพิพาทเป็นกลไกหนึง่ ทีจ่ ะลืมเสียไม่ได้ในการท�ำความตกลงพัฒนาร่วม ดังจะเห็นได้ จากทุกความตกลงพัฒนาร่วมต่างๆ ก็ได้มกี ารก�ำหนดวิธกี ารและกลไกในการระงับข้อพิพาทระหว่างกันไว้สองกรณี คือ กรณีที่เกิดข้อพิพาทขึ้นระหว่างรัฐกับรัฐในการใช้ความตกลงหรือตีความความตกลงพัฒนาพื้นที่ร่วมกัน และกรณีที่เกิดข้อพิพาทขึ้นระหว่างรัฐกับเอกชน กลไกในการระงับข้อพิพาทในแต่ละระดับจะไม่เหมือนกัน กรณีที่เกิดข้อพิพาทขึ้นระหว่างรัฐกับรัฐ ในภูมิภาคเอเชียตะวันออกและเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ ทีผ่ ศู้ กึ ษาได้ศกึ ษาพบว่า กลไกทีแ่ ต่ละความตกลงได้กำ� หนดเพือ่ ระงับข้อพิพาทระหว่างกันนัน้ จะเริม่ จากการเจรจา และปรึกษาหารือซึง่ เป็นวิธที นี่ ยิ มใช้มากทีส่ ดุ ในการแก้ปญ ั หา หากการเจรจาและปรึกษาหารือบรรลุผลก็สามารถ แก้ปัญหาได้ อย่างไรก็ตามหากกลไกในการเจรจาและปรึกษาหารือไม่สามารถแก้ไขได้ กลไกที่จะน�ำมาระงับ ข้อพิพาทระหว่างกัน คือ การหาคนกลางเพือ่ ระงับข้อพิพาทซึง่ ความตกลงต่างๆ ได้ใช้กลไกในการระงับข้อพิพาท โดยอนุญาโตตุลาการเป็นผู้ระงับข้อพิพาท ส่วนวิธีการตั้งอนุญาโตตุลาการก็ต้องเป็นไปตามเงื่อนไขที่แต่ละ ความตกลงก�ำหนด เหตุทเี่ ลือกคนกลางเป็นอนุญาโตตุลาการ ไม่ไปใช้วธิ กี ารทางศาลเพือ่ ระงับข้อพิพาท เนือ่ งจาก การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการเป็นหนทางทีร่ วดเร็วกว่า ประหยัดค่าใช้จา่ ยกว่าการระงับข้อพิพาททางศาล อีกทั้งการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการมีความยืดหยุ่นกว่าศาล กล่าวคือ รัฐสามารถเลือกผู้เชี่ยวชาญ ในการระงับข้อพิพาททีต่ นไว้วางใจให้เข้ามาระงับข้อพิพาทระหว่างกัน ซึง่ การทีร่ ฐั เลือกผูท้ ตี่ นไว้วางใจเป็นผูร้ ะงับ ข้อพิพาทก็เป็นการสร้างความเชื่อมั่นให้แก่รัฐและสร้างความเต็มใจในการปฏิบัติตามค�ำชี้ขาดของผู้ที่ตนเลือก กรณีการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐหรือตัวแทนรัฐกับเอกชนนัน้ ข้อพิพาทอาจจะเกิดจากการตีความ หรือการบังคับใช้สญ ั ญาระหว่างรัฐทีใ่ ห้สมั ปทานกับบริษทั เอกชนหรือตัวแทนรัฐ กล่าวคือ องค์กรร่วมซึง่ มีฐานะเป็น นิตบิ คุ คลกับบริษทั เอกชนทีไ่ ด้รบั สัมปทานจนเกิดข้อพิพาทระหว่างกัน การระงับข้อพิพาทระหว่างกันในเบือ้ งต้น Protocol to the Agreement of 14 October 1993, concerning the organization and operation of the Management and Cooperation Agency, 12 June 1995 ข้อ 25 ระบุว่า “En matière de recherche, d’exploratlon at d’exploltation des ressources minières ou pétrolières ainsi qu’en matière de surveillance et de recherche scientifique dans le domaine minier et pétroller, le droit applicable sera le droit sénégalais amendé et modifié conformément aux termes de I’Artlcle 10.4 allnéa b) ci-dessus, á la date de signature du présent Protocole.” 58

กันยายน 2557

คือ การเจรจาและปรึกษาหารือระหว่างกัน ระหว่างรัฐ หรือตัวแทนรัฐกับบริษัทเอกชน หากไม่สามารถระงับ ข้อพิพาทได้โดยวิธกี ารเจรจาและปรึกษาหารือ ก็ตอ้ งระงับข้อพิพาทโดยใช้อนุญาโตตุลาการเป็นกลไกในการระงับ ข้อพิพาทระหว่างกัน ในภูมิภาคยุโรป ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศฝรั่งเศสกับประเทศสเปน ได้ก�ำหนดให้ประเทศ คู่สัญญาใช้เพียงวิธีการปรึกษาในกรณีมีข้อพิพาทใดๆ เท่านั้น และให้ระงับข้อพิพาทโดยการเจรจาต่อรอง หรือ อนุญาโตตุลาการ (Consultations) 59 ส่วนข้อตกลงระหว่างประเทศไอซ์แลนด์กบั ประเทศนอร์เวย์ ได้กำ� หนดให้ น�ำข้อพิพาทดังกล่าวไปสูค่ ณะกรรมการไกล่เกลีย่ ซึง่ ประกอบด้วยสมาชิก 3 คน โดยก่อนทีค่ ณะกรรมการไกล่เกลีย่ จะมีค�ำแนะน�ำ (recommendations) ประเทศคู่สัญญาจะต้องหยุดการลงมือหรือด�ำเนินการ เว้นแต่มีเหตุผล หนักแน่นทีจ่ ะกระท�ำเช่นนัน้ คณะกรรมการไกล่เกลีย่ ประกอบด้วยสมาชิก 3 คน ประเทศคูส่ ญ ั ญาจะต้องแต่งตัง้ สมาชิกคนหนึง่ ของคณะกรรมการไกล่เกลีย่ มีประธานคณะกรรมการทีเ่ ลือกร่วมกันโดยประเทศคูส่ ญ ั ญา ค�ำแนะน�ำ ของคณะกรรมการจะต้องยืน่ แก่รฐั บาลของทัง้ สองประเทศโดยเร็วทีส่ ดุ ค�ำแนะน�ำดังกล่าวไม่มผี ลผูกพัน แต่ประเทศ ทั้งสองต้องให้การพิจารณาตามสมควรแก่ค�ำแนะน�ำดังกล่าวในระหว่างการเจรจาเพิ่มเติม ในภูมภิ าคแอฟริกา ได้แก่ ข้อตกลงระหว่างประเทศไนจีเรียกับประเทศเซาโตเมและปรินซิเปได้กำ� หนด ในเรือ่ งนีไ้ ว้ กรณีมขี อ้ พิพาทเกิดขึน้ ระหว่างองค์กรร่วมและเอกชน ให้ระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการทางการค้า ซึ่งมีผลผูกพันภายใต้ UNCITRAL Rules และมีการนั่งพิจารณาที่ลากอส ประเทศไนจีเรีย60 กรณีที่มีข้อพิพาท ระหว่างคณะทีป่ รึกษาร่วมและองค์กรร่วม ให้ระงับข้อพิพาทโดยคณะกรรมการ (board) ทีก่ ำ� กับดูแลองค์กรร่วม หากไม่สำ� เร็จจึงส่งไปทีค่ ณะทีป่ รึกษาร่วม และหากไม่สำ� เร็จจึงส่งไปยังประมุขของประเทศเป็นผูต้ ดั สิน และหาก ยังไม่ยุติ ให้ส่งไปที่ arbitral tribunal ที่ permanent Court of Arbitration in The Hague ซึ่งค�ำวินิจฉัย เป็นที่สุด และผูกพันทั้งสองรัฐ แต่ละรัฐจะเลือกอนุญาโตตุลาการมา 1 คน และให้อนุญาโตตุลาการที่เลือกมา เลือกผู้ที่เป็นประธานอนุญาโตตุลาการ หากตกลงไม่ได้จะให้ประธานของ ICJ เป็นผู้แต่งตั้งอนุญาโตตุลาการ คนที่สาม ส่วนข้อตกลงระหว่างประเทศเซเนกัลและประเทศกินีบีสเซา ได้ก�ำหนดว่า เมื่อเกิดปัญหาขึ้นให้ยุติ โดยเริม่ จากการเจรจาทางตรง (direct negotiations) หากการเจรจาไม่ประสบผลส�ำเร็จ ภายหลัง 6 เดือน ให้ใช้ วิธีอนุญาโตตุลาการ หรือศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ในกรณีที่สนธิสัญญาปี 1993 ถูกระงับไว้ หรือสิ้นสุดไป อ้างแล้ว, โปรดดูเชิงอรรถที่ 13 Treaty Date 21 February 2001 between the Federal Republic of Nigeria and The Democratic of Sậo Tomè e Principe on the Joint Development of Petroleum and Other Resources, In respect of Areas of The Exclusive Economic Zone of The Two States ข้อ 47 ระบุว่า “47.1 Disputes between the Authority and a contractor or between joint contractors and/or operators concerning the interpretation or application of a development contract or operating agreement shall unless otherwise agreed between the parties thereto be subject to binding commercial arbitration pursuant to the terms of the relevant development contractor operating agreement. 47.2 Unless otherwise agreed, the arbitration shall be held in Lagos pursuant to the UNCITRAL Arbitration Rules and administered by the AACCL Centre for International Commercial Dispute Settlement, Lagos. 47.3 The Authority shall be immune from suit m any court in respect of the merits of any dispute referable to arbitration in accordance with paragraph 1.” 59 60

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เมื่อครบก�ำหนดระยะเวลาตามความตกลงดังกล่าว ประเทศคู่สัญญาจะต้องเยียวยาโดยการเจรจาทางตรง อนุญาโตตุลาการ หรือศาลยุติธรรมระหว่างประเทศส�ำหรับการก�ำหนดเขตแดนในส่วนที่ยังไม่ยุต61ิ ในพิธีสารปี 1995 ได้ก�ำหนดเกี่ยวกับกระบวนการระงับข้อพิพาทไว้ ดังนี้ กรณีที่มีข้อพิพาทระหว่าง ประเทศคูส่ ญ ั ญาเกีย่ วกับการตีความหรือการเพิม่ เติมโดยพิธสี าร ให้ระงับโดยวิธตี ามข้อ 9 ของความตกลงเกีย่ วกับ การจัดการและความร่วมมือปี 1993 กรณีข้อพิพาทใดระหว่างองค์การระหว่างประเทศ และประเทศคู่สัญญา เกีย่ วกับการตีความหรือการเพิม่ เติมโดยพิธสี ารให้ระงับโดยเริม่ จากการเจรจาทางตรง ซึง่ หากการเจรจาไม่สามารถ ระงับข้อพิพาทดังกล่าวได้ภายหลัง 3 เดือน ให้ใช้วิธีอนุญาโตตุลาการ โดยประเทศคู่สัญญามีความรับผิดชอบ ในการบังคับตามค�ำตัดสินของอนุญาโตตุลาการ62 นอกจากนี้ พิธีสารปี 1995 ได้ก�ำหนดให้มีบทบัญญัติโดยเฉพาะในกระบวนการการระงับข้อพิพาท เกีย่ วกับการตีความหรือการเพิม่ เติมอนุสญ ั ญาความตกลงเกีย่ วกับการประมงและสัญญาทีท่ ำ� ขึน้ โดยบริษทั (The Enterprise)

บทสรุป วิธีการที่ก�ำหนดไว้ในข้อ 74 ย่อหน้า 3 และข้อ 83 ย่อหน้า 3 เป็นวิธีการที่นานาประเทศใช้ในการแก้ไข ปัญหาเขตทับซ้อนทางทะเล โดยการท�ำข้อตกลงเพือ่ แสวงหาประโยชน์รว่ มกัน แต่ไม่กระทบถึงการเจรจาเกีย่ วกับ เส้นเขตแดนระหว่างกันตามที่ได้ศึกษาแนวทางปฎิบัติข้างต้น เห็นว่าเป็นวิธีการหนึ่งที่ได้ใช้อย่างกว้างขวาง ประเทศไทยก็ควรด�ำเนินวิธีการแนวเดียวกันนี้ โดยอยู่ในรูปบันทึกความเข้าใจระหว่างรัฐบาลไทยกับรัฐบาล กัมพูชาว่าด้วยพืน้ ทีท่ ไี่ ทยและกัมพูชาอ้างสิทธิในไหล่ทวีปทีท่ บั ซ้อนกัน พ.ศ. 2544 (ซึง่ ได้กล่าวมาแล้วในแนวทาง ในการพัฒนาร่วมกันระหว่างประเทศไทยกับประเทศกัมพูชาในพื้นที่ทับซ้อนทางทะเล (ตอนที่ 1)) สาระส�ำคัญ ของข้อตกลงประเภทนี้จะช่วยท�ำให้เกิดแนวทางเจรจาเพื่อปฎิบัติการต่อไปเกี่ยวกับบันทึกความเข้าใจดังกล่าว Management and Cooperation Agreement between the Government of the Republic of Senegal and the Government of the Republic of Guinea-Bissau 14 October 1993 ข้อ 9 ระบุว่า “Disputes concerning the present Agreement or the international agency shall be resolved initially by direct negotiations and, should these fail, after a period of six months, arbitration or by the International Court of Justice. In the event of suspension of the present Agreement, or upon its expiry, the States Parties shall have recourse to direct negotiation, arbitration or the International Court of Justice in respect of any delimitations remaining unsettled.” 62 Protocol to the Agreement of 14 October 1993, concerning the organization and operation of the Management and Cooperation Agency, 12 June 1995 ข้อ 25 ระบุว่า “25.1 Tour différend entre les Etats Parties concernant I’interprètation ou I’application du présent Protocole. Est réglé conformént aux ternes de I’Artcle 9 de I’Accord de Gestion et de Coopération du 14 Octobre 1993. 25.2 Tour différend entre I’Agence et I’un ou I’autre des Etats contractant relatif á I’interprètation ou á I’application du présent Protocole résolu dan une prémiére phase par voie de négociation directe” Si au terme d’un délai de trols mols, le différend n’est réglé, II sera tranché par vole d’arbitrqge. 25.3 Les Etats Parties assurent I’exécution des sentences arbitrales. 25.4 Toutes les conventions, tour les Accord ou Contrat de pêche conclus pqr I’entreprise doivent contenir des dispositions spécifiques précisant le mode de réglement des différends relatifs á I’interprètation ou I’application desdites Conventions, Accords, Contrats de pêche.” 61

กันยายน 2557

ลักษณะเฉพาะของระบบกฎหมายอาเซียน Uniqueness of the ASEAN Legal System อัครวัฒน์ เลาวัณย์ศิร*ิ

บทคัดย่อ การรวมกลุ่มระดับภูมิภาคสามารถพัฒนาเป็นประชาคมหรือประชาคมเศรษฐกิจซึ่งมีระบบกฎเกณฑ์ และนิติวิธีที่แยกตัวออกจากกฎหมายระหว่างประเทศ การเกิดขึ้นของระบบกฎหมายประชาคมนั้นอาศัยฐาน ทางทฤษฎีและตรรกะหลายประการสนับสนุนเพือ่ ให้พฒ ั นาการของระบบกฎหมายนัน้ เป็นไปในทิศทางทีถ่ กู ต้อง เหมาะสม บทความนี้จะน�ำเสนอบทวิเคราะห์เกี่ยวกับพัฒนาการเกี่ยวกับระบบกฎหมายของอาเซียนโดยอาศัย หลักการทีม่ บี ทบาทส�ำคัญต่อการรวมกลุม่ ระดับภูมภิ าคและ/หรือการรวมกลุม่ ทางเศรษฐกิจ อีกทัง้ น�ำเสนอแนวทาง ในการปฏิรูประบบกฎหมายของอาเซียน

Abstract A regional integration is able to transform itself to a community or an economic community which has the legal system and methodology derived from rules of international law. Development of the legal system of the community has been, however, grounded upon doctrinal and logical bases in pursuance to an appropriate direction. This article discusses an analysis on the evolution of the ASEAN legal system taking into account theories conducive to the strengthening of the regional or economic integration, as well as proposals to such evolution. การรวมกลุม่ ระดับภูมภิ าคมิใช่ปรากฏการณ์ใหม่ในสังคมระหว่างประเทศ หากการรวมกลุม่ ระดับภูมภิ าค ทีอ่ าศัยนโยบายทางเศรษฐกิจระดับภูมภิ าคเป็นกลไกในการขับเคลือ่ น โดยมีระบบปฏิบตั กิ ารภายใต้ระบบกฎหมาย ที่มีลักษณะเฉพาะหรือในที่นี้จะเรียกว่า “ระบบกฎหมายประชาคม” จนน�ำไปสู่การบูรณาการระบบกฎหมาย ทั้งด้านเศรษฐกิจและด้านอื่นๆ ที่เกี่ยวข้อง มิใช่ตัวอย่างที่สามารถพบได้ง่ายในศตวรรษที่ 21 สหภาพยุโรปยังคง เป็นตัวอย่างเดียวของการรวมกลุม่ ระดับภูมภิ าคทีป่ ระสบความส�ำเร็จในการสร้างระบบกฎหมายประชาคม อันเป็น ระบบกฎหมายที่แยกตัวออกจากกฎหมายระหว่างประเทศ มีนิติวิธีในการปรับใช้และตีความกฎหมายเป็นของ *

อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ตนเอง การรวมกลุม่ ระดับภูมภิ าคอืน่ ของโลกอันได้แก่ ตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้ และอาเซียน อาศัยสหภาพยุโรป เป็นแรงบันดาลใจ และมีวิสัยทัศน์ที่จะพัฒนาระบบกฎหมายและโครงสร้างการท�ำงานให้มีประสิทธิภาพดังเช่น สหภาพยุโรป อย่างไรก็ตามการปฏิรปู ระบบกฎหมายของทัง้ สองกลุม่ นัน้ นอกจากจะต้องอาศัยเวลา ยังต้องอาศัย ฐานทางทฤษฎีสนับสนุนเพื่อให้พัฒนาการของระบบกฎหมายนั้นเป็นไปในทิศทางที่ถูกต้องเหมาะสม การรวมกลุ่มระดับภูมิภาคอาเซียนมีหลายแง่มุมให้วิเคราะห์ อาเซียนในปัจจุบันมีลักษณะทางกฎหมาย เป็นอย่างไร? และจะพัฒนาในรูปแบบใดนัน้ ? สามารถวิเคราะห์ได้ในเชิงทฤษฎีและแนวคิดทีเ่ กีย่ วข้องกับการรวมกลุม่ ระดับภูมภิ าคและ/หรือการรวมกลุม่ ทางเศรษฐกิจ ซึง่ มีความเชือ่ มโยงกับองค์ประกอบทัง้ หลายภายในระบบกฎหมาย เช่น บ่อเกิดของกฎหมาย การก�ำหนดรูปแบบสถาบัน ตลอดจนความสัมพันธ์ระหว่างระบบกฎหมายชนิดนี้ ระบบ กฎหมายภายในของรัฐ แม้อาเซียนจะเริม่ ต้นพัฒนาการภายใต้ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐตามระบบกฎหมายระหว่าง ประเทศ แต่ระบบกฎหมายทีม่ ลี กั ษณะเฉพาะจะเริม่ ทวีความส�ำคัญมากยิง่ ขึน้ จนกระทัง่ แยกตัวออกจากกฎหมาย ระหว่างประเทศ เป็นระบบกฎหมายพิเศษดังทีเ่ รียกขานกันว่า “กฎหมายประชาคม” (Community Law) เพือ่ ท�ำ ความเข้าใจระบบกฎหมายที่มีลักษณะเฉพาะ สมควรที่จะน�ำเสนอส่วนประกอบของอาเซียนตามล�ำดับดังนี้

1. ลักษณะร่วมทางภูมิศาสตร์ การก�ำหนดเขตแดนทางภูมศิ าสตร์มไิ ด้เกิดจากพรมแดนตามธรรมชาติและตามอ�ำเภอใจของมนุษย์เท่านัน้ หากจะต้องค�ำนึงถึงลักษณะร่วมกันทางเชือ้ ชาติ วัฒนธรรม ภาษา และองค์ประกอบอืน่ ๆ1 ความใกล้ชดิ กันของรัฐ ภายในภูมิภาคเดียวกันช่วยให้การท�ำกิจกรรมเกิดขึ้นอย่างง่ายดาย รวดเร็ว และบ่อยครั้งมากกว่าระหว่างผู้คน ต่างภูมภิ าค ภูมภิ าคเป็นระบบทางภูมศิ าสตร์ทใี่ หญ่กว่ารัฐแต่เล็กกว่าระบบโลก การแสวงหาค่านิยมและประโยชน์ ร่วมกันโดยสภาพสามารถท�ำได้งา่ ยและรวดเร็วกว่าระบบโลกทีม่ คี วามหลากหลายและขนาดใหญ่กว่า การใช้ประโยชน์ จากปัจจัยเกื้อหนุนทางภูมิศาสตร์จึงสามารถน�ำไปสู่การพัฒนาความสัมพันธ์ การก�ำหนดนโยบาย ตลอดจน การพัฒนาระเบียบกฎเกณฑ์ อันเกี่ยวข้องกับการด�ำรงชีวิตอยู่ร่วมกันภายในภูมิภาค ส�ำหรับอาเซียนการพัฒนา ระบบความสัมพันธ์ภายในภูมิภาคได้ให้น�้ำหนักเป็นพิเศษกับการเคลื่อนย้ายปัจจัยการผลิตภายในกลุ่ม อันได้แก่ สินค้า บริการ เงินทุน แรงงาน คนชาติ ทรัพย์สนิ ทางปัญญา และอืน่ ๆ2 ซึง่ สามารถพัฒนาต่อไปเป็นความสัมพันธ์ ด้านอื่นๆ ในอนาคต ดังจะได้วิเคราะห์ในล�ำดับต่อไป อย่างไรก็ตาม ระบบกฎหมายที่ตอบสนองต่อลักษณะของการอยู่ร่วมกันเป็นประชาคมภายในอาเซียน ดังทีก่ ล่าวมายังขาดความชัดเจนโดยสภาพ ค�ำว่า “ประชาคม” เป็นถ้อยค�ำทีม่ นี ยั ยะทางกฎหมายหรือไม่? อาเซียน อยูภ่ ายใต้กฎหมายระหว่างประเทศโดยแท้? ระบบทีม่ ลี กั ษณะผสมระหว่างกฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมาย ประชาคม? หรือระบบกฎหมายประชาคม? เป็นประเด็นทีจ่ ะต้องอาศัยฐานทางทฤษฎีและแนวคิดดังจะได้วเิ คราะห์ ในส่วนต่อไป โดนัล อี. เวเธอร์บี, อาเซียน ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศในเอเชียตะวันออกเฉียงใต้, พิมพ์ครั้งแรก (กรุงเทพมหานคร: แสงดาว, 2556), หน้า 14-21. (แปลโดย เกียรติชัย พงษ์พาณิชย์) 2 โปรดดูกรอบความร่วมมือของอาเซียนตั้งแต่อดีตถึงปัจจุบัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งกรอบความร่วมมือและข้อตกลงที่จะมีผลบังคับในปี 2558 ซึ่งมี ความเกี่ยวข้องโดยตรงกับการเคลื่อนย้ายปัจจัยการผลิตภายในภูมิภาค http://agreement.asean.org/ (Last Visit 21/08/2014) 1

กันยายน 2557

ลักษณะเฉพาะของระบบกฎหมายอาเซียน

2. การขับเคลื่อนนโยบายร่วมทางเศรษฐกิจและการขยายขนาดของอาเซียน ความร่วมมือระดับภูมิภาคมิได้จ�ำกัดว่าจะต้องอาศัยแนวนโยบายทางเศรษฐกิจเป็นจุดเริ่มต้นหรือตัว ขับเคลื่อนหลักเท่านั้น ทั้งนี้อาจอาศัยแนวนโยบายร่วมกันในเรื่องอื่นใดก็ได้ เช่น การเมือง การทหาร วัฒนธรรม และเรือ่ งอืน่ ๆ ทีเ่ ป็นประโยชน์รว่ มกันของรัฐสมาชิก3 แต่หากพิจารณาเปรียบเทียบการขับเคลือ่ นแนวนโยบายร่วม ด้านเศรษฐกิจและด้านอื่น จะพบว่าการขับเคลื่อนด้วยแนวนโยบายด้านเศรษฐกิจมีข้อได้เปรียบเป็นพิเศษ ในสังคมโลกปัจจุบันและเอื้อต่อการขยายขนาดของอาเซียนและพัฒนาการของระบบกฎหมายดังจะได้ วิเคราะห์ในล�ำดับต่อไป ส�ำหรับข้อพิจารณาประการแรก อัตราการเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจเป็นดัชนีชี้วัดระดับการพัฒนาของ ประเทศที่ส�ำคัญ4 ประเทศที่มีระดับการพัฒนาทางเศรษฐกิจที่ดีย่อมสามารถอนุมานได้ในระดับหนึ่งถึงชีวิต ความเป็นอยูท่ ดี่ ี อัตราการว่างงานทีต่ ำ�่ โอกาสในการเข้าถึงปัจจัยพืน้ ฐานในการด�ำรงชีวติ ของประชาชน อย่างน้อย ที่สุดได้แก่ ปัจจัยสี่อันประกอบด้วย อาหาร เครื่องนุ่งห่ม ที่อยู่อาศัย และยารักษาโรค ปัจจัยพื้นฐานอันเป็นที่ ต้องการของประชาชนอย่างยิง่ มีความสัมพันธ์อย่างแน่นแฟ้นกับการเคลือ่ นย้ายปัจจัยการผลิตภายในประชาคม (ซึง่ อ�ำนวยความสะดวกต่อการด�ำรงชีวติ ของประชาชน) อันได้แก่ สินค้า บริการ แรงงาน เงินทุน และเทคโนโลยี การเคลือ่ นย้ายโดยเสรีของปัจจัยพืน้ ฐานเหล่านีย้ อ่ มช่วยให้ประชาชนสามารถเลือกสินค้าหรือบริการทีม่ คี ณ ุ ภาพ ที่สุดและราคาย่อมเยา มากกว่าระบบเศรษฐกิจแบบปิดที่มนุษย์พึ่งพาสินค้าและบริการที่ผลิตภายในประเทศ โดยล�ำพัง ผูป้ ระกอบการทีจ่ ะต้องผลิตสินค้าและบริการเพือ่ แข่งขันกับประเทศเพือ่ นบ้านย่อมมีโอกาสทีด่ ใี นการ เลือกใช้ทรัพยากร การคัดสรรบุคลากร รวมถึงการใช้ระบบโลจิสติก อันจะน�ำไปสูก่ ารลดต้นทุนการผลิตและรักษา คุณภาพของสินค้าและบริการ เพื่อให้ตนเองสามารถแข่งขันกับผู้ประกอบการรายอื่นทั้งที่มีฐานการผลิตภายใน ประเทศและต่างประเทศ เศรษฐกิจของประเทศเจริญเติบโต ผลิตภัณฑ์มวลรวมของประเทศมีขนาดที่ใหญ่ขึ้น ส่งผลให้ระบบเศรษฐกิจโดยรวมของประเทศสมาชิกภายในภูมิภาคอาเซียนพัฒนาต่อไป การเคลือ่ นย้ายโดยเสรีของปัจจัยการผลิตยังมีความสัมพันธ์ตอ่ การพัฒนาศักยภาพของปัจเจกชนภายใน กลุ่มเป็นข้อพิจารณาประการส�ำคัญยิ่ง อาทิ การเคลื่อนย้ายแรงงาน ผู้ประกอบการย่อมมีโอกาสเลือกแรงงาน ที่มีคุณภาพ ท�ำให้ปัจเจกชนจ�ำเป็นต้องพัฒนาทักษะของตนเองในทางวิชาชีพ ภาษา และด้านอื่นที่เกี่ยวข้อง เพือ่ ให้มศี กั ยภาพในการแข่งขันทัดเทียมกับแรงงานทีม่ าจากประเทศอืน่ ในอาเซียน การพัฒนาโอกาสในการเข้าสู่ ตลาดแรงงาน ยังมีความเชื่อมโยงกับบทบาทของระบบการศึกษาขั้นพื้นฐานและสถาบันการศึกษาชั้นสูงภายใน รัฐสมาชิกแต่ละแห่ง ซึ่งสถาบันเหล่านี้จะต้องเร่งพัฒนานักเรียนนักศึกษาของตนเองให้มีความสามารถทัดเทียม คนต่างด้าวจากรัฐสมาชิกอื่น นอกจากนี้ประโยชน์ด้านแรงงานส�ำหรับประเทศไทยที่เห็นได้ชัดเจนก็คือแรงงาน การรวมกลุม่ ของสหภาพยุโรปและอาเซียน แท้ทจี่ ริงมีมลู เหตุชกั จูงใจจากการเมืองและความมัน่ คง สหภาพยุโรปริเริม่ ความร่วมมือจากประชาคม ถ่านหินและเหล็กกล้า โดยมุ่งหวังที่จะเห็นสันติภาพ ไม่ต้องการให้เกิดการทะเลาะเบาะแว้งกันทางก�ำลังทหาร และหันมาเร่งการเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจ จึงอาศัยการรวมกลุ่มทางเศรษฐกิจเป็นแนวทางหนึ่งเพื่อบรรลุวัตถุประสงค์ดังกล่าว ส่วนกรณีของอาเซียน การรวมกลุ่มระดับภูมิภาคนั้นเริ่มจากการต่อสู้ ทางลัทธิการเมืองสืบเนื่องจากผลพวงจากสงครามโลกครั้งที่สอง กล่าวคือ ช่วงของสงครามเย็น และความต้องการที่จะผลึกก�ำลังเพื่อให้มีโอกาสในการเจรจา ต่อรองทีม่ ากขึน้ โปรดดู Denys SIMON, Le Système Juridique Communautaire, 3e Édition (Paris: Presses Universitaires de France, 2001) p. 28-30.; โดนัล อี. เวเธอร์บี, เรื่องเดียวกัน, หน้า 1-14. 4 https://www.imf.org/external/pubs/ft/wp/2011/wp1131.pdf (Last Visit 28/07/2014) 3

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ต่างด้าวบางสาขา เช่น การประมงและกรรมกรเป็นงานทีค่ นไทยนิยมท�ำน้อยลงอย่างมาก การได้แรงงานชาวพม่า ลาว และกัมพูชามาช่วยท�ำงาน ส่งผลให้แรงงานภายในตลาดไม่ขาดมือ ระบบเศรษฐกิจมีสภาพคล่อง5 ข้อพิจารณา ประการดังกล่าวนี้มีผลอย่างยิ่งต่อการวางระเบียบกฎเกณฑ์ของรัฐเกี่ยวกับเรื่องการเคลื่อนย้ายแรงงาน6 การขับเคลือ่ นด้วยแนวนโยบายทางเศรษฐกิจยังส่งผลให้อาเซียนเป็นองค์กรทีม่ คี วามเชีย่ วชาญเฉพาะด้าน การทีป่ ระชาชนจะมีชวี ติ ความเป็นอยูท่ ดี่ ใี นด้านต่างๆ ได้นนั้ องค์กรทัง้ ภาครัฐและภาคเอกชนทีม่ คี วามเชีย่ วชาญ เฉพาะในด้านต่างๆ ควรมีบทบาทหลักในการดูแลชีวิตความเป็นอยู่ของประชาชน ดังทฤษฎีปฏิบัติการนิยม (Functionalism) ทีเ่ ห็นว่าองค์กรทีเ่ ชีย่ วชาญในด้านต่างๆ ควรมีบทบาทในการขับเคลือ่ นและพัฒนาระบบ มากกว่านักการเมืองและนักการทูตที่มุ่งจะรักษาอ�ำนาจของรัฐเป็นหลักและมีท่าทีที่ปรับเปลี่ยนตามบริบท ทางการเมือง ทฤษฎีปฏิบตั กิ ารนิยมไม่เชือ่ ว่าการท�ำงานของนักการเมืองและนักการทูตจะน�ำไปสูค่ ณ ุ ภาพชีวติ 7 ที่ดีขึ้นของประชาชนภายในภูมิภาค ในขณะที่องค์กรหรือผู้เชี่ยวชาญเฉพาะด้านกลับมีบทบาทต่อการพัฒนา ระบบมากกว่า เช่น อาจารย์เชี่ยวชาญในการสอนหนังสือ หมอเชี่ยวชาญในการรักษาโรค และพ่อครัวเชี่ยวชาญ ในการท�ำอาหาร เป็นต้น การเพิ่มบทบาทให้แก่บุคลากรที่เชี่ยวชาญในด้านต่างๆ ย่อมน�ำไปสู่การพัฒนาชีวิต ความเป็นอยู่ของประชาชนภายในภูมิภาค ดังนั้นระบบกฎหมายการรวมกลุ่มระดับภูมิภาคจะต้องสอดคล้องกับ ข้อคิดดังกล่าวนี้ บทพิสจู น์ทฤษฎีดงั กล่าวสามารถพบได้จากการท�ำงานของคณะกรรมาธิการ (Commission) ของสหภาพ ยุโรปซึง่ มีบทบาทและหน้าทีต่ ามกฎหมายแทรกแซงการท�ำกิจกรรมของรัฐและ (บางกรณี8) ของเอกชน การท�ำงาน ของคณะกรรมาธิการมีการแบ่งเป็นภาคส่วนต่างๆ เช่น คณะกรรมาธิการด้านสือ่ คณะกรรมาธิการด้านพลังงาน คณะกรรมการด้านการแข่งขันทางการค้า เป็นต้น9 ซึ่งมีบทบาทในการออกและบังคับใช้กฎเกณฑ์เฉพาะด้าน กลไกการพัฒนาระบบของสหภาพยุโรปจึงอยู่ภายใต้การท�ำงานของผู้เชี่ยวชาญทางเทคนิค กรณีของอาเซียน ใช่ว่าจะไม่ปรากฏการท�ำงานในลักษณะดังกล่าวเลย แม้เลขาธิการอาเซียน (Secretary General) คณะมนตรี ประชาคมอาเซียน (ASEAN Community Councils) หรือสถาบันอืน่ ของอาเซียนจะยังไม่มอี ำ� นาจตามกฎหมาย ดังเช่นคณะกรรมาธิการสหภาพยุโรป หลายครัง้ ด้วยกันทีม่ กี ารสือ่ สารระหว่างองค์กรสะท้อน (contra-partes)

อย่างไรก็ตาม การเปิดเสรีตลาดแรงงานในปี 2558 ยังไม่รวมถึงแรงงานไร้ฝมี อื แต่ขอ้ เท็จจริงดังกล่าวชีใ้ ห้เห็นถึงการเคลือ่ นย้ายของคนอันน�ำมา ซึ่งโอกาสที่ดีในการพัฒนาเศรษฐกิจของประเทศ โปรดดู สถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย, “ความต้องการแรงงานต่างด้าวที่แท้จริงและการบริหาร จัดการแรงงานต่างด้าว,” รายงานทีดีอาร์ไอ ฉบับที่ 62 (กันยายน 2551): หน้า 6. 6 โปรดดู พระราชบัญญัติว่าด้วยการท�ำงานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2551 ประกาศส�ำนักนายกรัฐมนตรีเรื่องก�ำหนดประเภทงานให้คนต่างด้าว ตามมาตรา 13 แห่งพระราชบัญญัติการท�ำงานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2551 ท�ำได้ และระเบียบกฎเกณฑ์อื่นๆ ที่เกี่ยวข้อง อย่างไรก็ตามกรอบความร่วมมือ ระดับอาเซียนที่จะมีผลใช้บังคับในปี 2558 นั้นยังคงเกี่ยวข้องกับแรงงานฝีมือแปดประเภท ส่วนแรงงานไร้ฝีมือนั้นจะต้องรอคอยต่อไป 7 René SCHWOK, Théories de la Intégration Européene, (Paris: Montchrestien, 2005), p. 40-44. แนวคิดดังกล่าวจากทฤษฎีนี้ สอดคล้องด้วยหลักตรรกะหรือไม่ ขอให้ผู้อ่านบทความนี้ตัดสินจากประวัติศาสตร์การเมืองของประเทศไทย และประเทศอื่นๆ ภายในภูมิภาคอาเซียน และ ได้โปรดเทียบเคียงกับประสบการณ์ของสหภาพยุโรป 8 คณะกรรมาธิการของสหภาพยุโรปสามารถแทรกแซงกิจกรรมที่ถือว่าเป็นการใช้อ�ำนาจเหนือตลาดโดยมิชอบด้วยกฎหมาย โปรดดู Treaty on the Functioning of the European Union, Article 105; http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/legislation.html (Last Visit 28/07/2014) 9 โปรดดู http://ec.europa.eu/policies/index_en.htm (Last Visit 28/07/2014) 5

กันยายน 2557

ลักษณะเฉพาะของระบบกฎหมายอาเซียน

หรือองค์กรล�ำดับรอง (infra-partes)10 ภายในรัฐสมาชิก (โดยมิได้จ�ำกัดว่าจะต้องเป็นองค์กรภาครัฐหรือ ภาคเอกชน) มีบทบาทหน้าที่เดียวกัน ได้ปรึกษาหารือ แลกเปลี่ยนประสบการณ์ พัฒนากรอบการท�ำงาน ร่วมกัน ตลอดจนบริหารจัดการประเด็นปัญหา โดยไม่จำ� เป็นต้องรอการตัดสินใจจากภูมภิ าคหรือรัฐ ตัวอย่าง ความร่วมมือที่เกิดจากการท�ำงานร่วมกันระหว่างองค์กรสะท้อน ได้แก่ สมัชชาสภาอาเซียน (ASEAN InterParliamentary Assembly) ต�ำรวจอาเซียน (ASEANAPOL) สมาคมกฎหมายอาเซียน (ASEAN Law Association) กลุ่มท�ำงานเพื่อกลไกสิทธิมนุษยชนอาเซียน (Working Group for an ASEAN Human Rights Mechanism) สมาคมท่าอากาศยานระหว่างประเทศอาเซียน (ASEAN International Airport Association) (ASEAN Tourism Association – ASEANTA) และสหพันธ์นายจ้างอาเซียน (ASEAN Confederation of Employers) เป็นต้น บทบาทขององค์กรสะท้อนภายใต้ตราสารอาเซียนยังคงมีจ�ำกัดอย่างมาก ผู้เขียนเห็นว่าหากองค์กรสะท้อนได้มี โอกาสท�ำงานร่วมกันกับคณะกรรมการต่างๆ ภายในอาเซียน พัฒนาในด้านต่างๆ น่าจะเกิดขึน้ อย่างเป็นรูปธรรม อย่างไรก็ตาม การติดต่อสื่อสารในลักษณะดังกล่าวนี้นับเป็นหนทางหนึ่งในการพัฒนาความสัมพันธ์ ระดับภูมภิ าคตามแนวคิดธุรกรรมภิวฒ ั น์นยิ ม (Transactionalism) การท�ำงานในลักษณะดังกล่าวสามารถ พัฒนาเป็นแนวปฏิบตั ิ และท้ายทีส่ ดุ กลายเป็นกฎเกณฑ์ทมี่ ผี ลบังคับใช้ เช่น สนธิสญ ั ญาความร่วมมือทางอาญา ระหว่างประเทศอาเซียน (Treaty on Mutual Legal Assistance in Criminal Matters 2004 – MLAC) ซึง่ พัฒนามาจากแนวปฏิบตั ริ ะหว่างกันของหน่วยงานต�ำรวจ อัยการ และผูพ้ พิ ากษา ในปัจจุบนั รัฐสมาชิกทัง้ หมด ได้ให้สตั ยาบันและมีผลบังคับใช้ การปฏิบตั หิ น้าทีข่ ององค์กรสะท้อนเป็นเรือ่ งทีส่ มควรได้รบั การวิเคราะห์ตอ่ ยอด และพัฒนาเป็นหลักเกณฑ์ ด้วยเหตุทวี่ า่ รัฐสมาชิกมักจะสงวนท่าทีในการออกและบังคับใช้ขอ้ ตกลงระดับภูมภิ าค อีกทั้งรัฐสมาชิกยังคงหวงกันอ�ำนาจอธิปไตยของตนเองเป็นพิเศษ11 การเกิดขึ้นของกฎเกณฑ์ระดับภูมิภาคยังคง มีข้อจ�ำกัดในปัจจุบัน ท�ำให้องค์กรสะท้อนดังกล่าวจ�ำเป็นจะต้องพัฒนากรอบความร่วมมือโดยมิต้องอาศัยกลไก จากรัฐ การด�ำเนินการดังกล่าวนี้ย่อมให้ผลที่รวดเร็วและอาจเรียกร้องความสนใจจากรัฐได้ในอนาคต จนกระทั่ง รัฐสมาชิกยินยอมยกระดับให้กฎเกณฑ์ดงั กล่าวกลายสภาพเป็นกฎหมายภายใน หรือเป็นสนธิสญ ั ญาของอาเซียน การพัฒนาบทบาทขององค์กรสะท้อน (contra-partes) หรือองค์กรล�ำดับรอง (infra-partes) แตกต่างจากองค์กรเหนือรัฐ (supra-partes) อย่างหลังเป็นถ้อยค�ำที่คุ้นเคยในหมู่นักกฎหมายประชาคม แต่ทว่าการบรรจุข้อความคิดว่าด้วยองค์กรเหนือรัฐภายในอาเซียนนับได้ว่าเป็นเรื่องที่ท้าทายและ จะต้องใช้เวลา เพราะรัฐสมาชิกหวงกันอ�ำนาจอธิปไตยของตนเองเป็นพิเศษ การปรับให้บทบาทแก่องค์กรสะท้อนหรือองค์กรล�ำดับรองจึงน่าจะเป็นไปได้ มากกว่า โปรดดู สุรศักดิ์ ลิขสิทธิวัฒนกุล (หัวหน้าโครงการวิจัย), โครงการจัดท�ำกรอบความร่วมมือการป้องกันอาชญากรรมอันเกิดจากการถ่ายโอน แรงงาน/แรงงานข้ามชาติของประเทศไทยในภูมภิ าคอาเซียน, (กรุงเทพฯ: มปส., 2557) หน้า 48.; Anne-Marie Slaughter and William Burke-White, “The Future of International Law Is Domestic (or, The European Way of Law),” Harvard International Law Journal Volume 47 Number 2 (Summer 2006), p. 334. นอกจากนีก้ ารติดต่อสือ่ สารระหว่างองค์กรสะท้อนยังเป็นส่วนหนึง่ ของวิวฒ ั นาการของระบบสังคมทีม่ ที ศิ ทางการพัฒนา ไปสู่ระบบที่ซับซ้อนและขยายตัวได้เอง (autopoiesis) องค์กรสะท้อนจึงถือได้ว่าเป็นระบบสังคมย่อยที่เกิดขึ้นภายในอาเซียนตามทฤษฎีและย่อมมีบทบาท ในการก่อตัวและเร่งการตกผลึกของกฎเกณฑ์ได้ดว้ ย ทัง้ นีต้ ามนัยของทฤษฎีสงั คมซ้อนสังคม (Die Gesellschaft der Gesellschaft) โปรดดู Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1. Auflage (Fankfurt am Main: Suhrkamp, 1997), p. 134-136 11 พฤติกรรมการหวงกันอ�ำนาจอธิปไตยสามารถพบได้ทั่วไปจากรัฐอธิปไตย แต่กรณีของรัฐสมาชิก เราสามารถพบแนวคิดดังกล่าวมากเป็นพิเศษ ดังทีไ่ ด้มกี ารวิพากษ์วจิ ารณ์วา่ การรวมกลุม่ ระดับภูมภิ าคของประเทศทางตะวันออกนัน้ สะท้อนแนวคิดแบบเวสต์เฟเลีย (Westphalia) กลายรูป และดูเหมือน จะมีความเข้มข้นกว่า Westphalia บางครั้งเรียกแนวคิดเวสต์เฟเลียบ้าคลั่ง (Hyper-Westphalia) หรือบางครั้งเรียกแนวคิดอีสต์เฟเลีย (Eastphalia) การเกิดขึ้นของแนวคิดนี้น่าจะมาจากปมด้อยของบรรดาประเทศในภูมิภาคนี้ที่โดนยึดครองโดยมหาอ�ำนาจตะวันตก ท�ำให้เกิดความรู้สึกกลัว และท�ำให้เกิด ความจ�ำเป็นทีจ่ ะต้องสงวนอ�ำนาจอธิปไตยของตนเองมากเท่าทีจ่ ะเป็นไปได้ โปรดดู Tom Ginsburg, “Eastphalia and Asian Regionalism,” University of California, Davis, Vol. 44:859, p. 867. 10

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ลักษณะเด่นของการใช้แนวนโยบายทางเศรษฐกิจเป็นเครือ่ งมือหลักในการขับเคลือ่ นก็คอื ความเป็นไปได้ ในการเชื่อมโยงบริบททางเศรษฐกิจเข้ากับบริบทด้านอื่น การเชื่อมโยงเช่นว่ายังมีความลุ่มลึกและผลสืบเนื่อง ยาวนานมากกว่าการใช้แนวโยบายด้านการทหาร ด้านวัฒนธรรม หรือด้านอื่นๆ เป็นปัจจัยขับเคลื่อนหลัก กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือเมื่อเปรียบเทียบกับการขับเคลื่อนนโยบายด้านอื่น การขับเคลื่อนนโยบายร่วมทาง เศรษฐกิจสามารถตอบสนองได้มากเป็นพิเศษต่อสมมติฐานตามแนวคิดปฏิบัติการนิยมแนวใหม่ (NeoFunctionalism) ซึ่งเชื่อว่าการพัฒนาการแต่ละขั้นตอนของการรวมกลุ่มทางเศรษฐกิจเป็นปรากฏการณ์ ที่เกิดจากสภาวะลื่นไหล (spillover effects) การก�ำหนดและบังคับใช้นโยบายและกฎหมายในเรื่องหนึ่ง ย่อมน�ำไปสูก่ ารเปลีย่ นแปลงในเรือ่ งอืน่ ตามมาอย่างหลีกเลีย่ งมิได้ เช่น ส�ำหรับการเคลือ่ นย้ายโดยเสรีของแรงงาน ภูมิภาคและรัฐสมาชิกมิอาจจ�ำกัดขอบเขตการพิจารณาแนวนโยบายและกฎหมายเฉพาะเรื่องแรงงานเท่านั้น การเคลื่อนย้ายแรงงานโดยเสรีส่งผลให้อาเซียนและรัฐจ�ำเป็นต้องบริหารจัดการประเด็นปัญหาในเรื่องอื่นที่จะ เกิดขึน้ ตามมา อาทิ กรณีทแี่ รงงานต่างด้าวถูกนายจ้างเลือกปฏิบตั ิ กรณีแรงงานต่างด้าวต้องการจดทะเบียนก่อตัง้ ครอบครัว กรณีแรงงานต่างด้าวที่เคลื่อนย้ายเข้ามากระท�ำผิดกฎหมายอาญา ปัญหาเหล่านี้เป็นผลพวงจาก นโยบายการเคลื่อนย้ายแรงงานทั้งสิ้น ภายใต้แนวคิดปฏิบัติการนิยมแนวใหม่นี้ การขับเคลื่อนแนวนโยบายในเรื่องหนึ่งย่อมน�ำไปสู่การ เปลีย่ นแปลงในอีกเรือ่ งหนึง่ และเกิดขึน้ ต่อเนือ่ งในลักษณะโดมิโน บางครัง้ การสร้างกรอบนโยบายในเรือ่ งหนึง่ อาจแก้ปญ ั หาในเรือ่ งหนึง่ ได้ แต่กลับส่งผลกระทบและสร้างปัญหาด้านอืน่ จึงท�ำให้ภมู ภิ าคและรัฐสมาชิกจะต้อง บริหารจัดการผลกระทบและแก้ไขปัญหาดังกล่าวร่วมกัน ยิง่ ประเด็นปัญหาบางเรือ่ งไม่สามารถบริหารจัดการได้ ภายในระดับรัฐย่อมจะต้องอาศัยการปรึกษาหารือระดับภูมิภาค ผลที่สืบเนื่องตามมาก็คือความสัมพันธ์ระดับ ภูมภิ าคย่อมขยายขอบเขตและมีความลุม่ ลึกมากยิง่ ขึน้ ซึง่ มีผลต่อกรอบของกฎหมายอย่างแน่แท้ กรณีการเกิดขึน้ ของระบบกฎหมายประชาคมของสหภาพยุโรปดังที่ศาลสหภาพยุโรปได้ตั้งข้อสังเกตไว้ในคดี Van Gend en Loos12 เป็นตัวอย่างทีเ่ ด่นชัดเกีย่ วกับผลสืบเนือ่ งจากสภาวะลืน่ ไหล (spillover effects) ตามแนวคิดปฏิบตั กิ าร นิยมแนวใหม่ดังที่กล่าวมา จากที่กล่าวมาข้างต้น เราสามารถพิจารณาตัวอย่างการพัฒนารูปแบบสถาบันไปสู่การเป็นประชาคม เศรษฐกิจในภูมิภาคต่างๆ ล้วนให้บทบาทและความส�ำคัญต่อการพัฒนาแนวนโยบายทางเศรษฐกิจร่วมกัน ตัวอย่างของประชาคมหรือการรวมกลุ่มระดับภูมิภาคที่ใช้แนวนโยบายเศรษฐกิจร่วมกันเป็นตัวขับเคลื่อน ได้แก่ สหภาพยุโรป ตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้ และเขตการค้าเสรีแห่งอเมริกาเหนือ ทัง้ สามองค์การได้กำ� หนดวัตถุประสงค์ และนโยบายร่วมพืน้ ฐานว่าประสงค์ทจี่ ะขับเคลือ่ นนโยบายร่วมทางด้านเศรษฐกิจ กรณีของอาเซียนมิได้แตกต่าง จากตัวอย่างการรวมกลุ่มระดับภูมิภาคทั้งสามกลุ่มที่กล่าวมาข้างต้น แม้กฎบัตรอาเซียนเป็นตราสารที่มีเนื้อหา ครอบคลุมหลายด้าน13 และมิได้ก�ำหนดให้อาเซียนเป็นประชาคมเศรษฐกิจหรือก�ำหนดให้เสาหลักทางเศรษฐกิจ มีบทบาทที่เข้มข้นกว่าเสาหลักด้านสังคมวัฒนธรรม และเสาหลักด้านการเมืองและความมั่นคง หากพิจารณา 12 13

โปรดดู Van Gend en Loos v. Nederlandes Administratie der Belastingen (1963) 26/62 ECR โปรดดูเนื้อหา 4.1 ก – สถานะทางกฎหมายของประชาคม และ ข – หลักการพื้นฐานที่ยึดถือร่วมกัน

กันยายน 2557

ลักษณะเฉพาะของระบบกฎหมายอาเซียน

การจัดล�ำดับความส�ำคัญและพลวัตรที่เกิดขึ้นภายในอาเซียน จะพบว่ากรอบความสัมพันธ์ด้านเศรษฐกิจได้รับ ความสนใจ มีบทบาทที่โดดเด่น และได้รับการผลักดันให้มีการด�ำเนินการเป็นล�ำดับแรก14

3. การถ่ายโอนอ�ำนาจอธิปไตยของรัฐ กับพัฒนาการและการขยายขนาดของอาเซียน15 การยกระดับความสัมพันธ์ระดับภูมิภาคเป็นประชาคมเศรษฐกิจอาจเกิดขึ้นได้ง่ายเมื่อมีการถ่ายโอน อ�ำนาจอธิปไตยของรัฐ เมื่อรัฐให้สัตยาบันสนธิสัญญาและปฏิบัติตามพันธกรณี ระบบสถาบันและกลไกต่างๆ ย่อมสามารถเกิดขึน้ และท�ำงานได้จริง การถ่ายโอนอ�ำนาจอธิปไตยจึงเป็นสมมติฐานเบือ้ งต้นของการพัฒนากลไก การท�ำงานระดับภูมภิ าค กรณีของสหภาพยุโรปเป็นตัวอย่างของปรากฏการณ์ทเี่ กิดขึน้ หลังจากการถ่ายโอนอ�ำนาจ อธิปไตยของรัฐผ่านการท�ำงานของสนธิสญ ั ญา ซึง่ จัดวางรูปแบบสถาบันและระบบกฎหมาย ตลอดจนการบังคับใช้ กฎหมายทีม่ ปี ระสิทธิภาพ การทีร่ ฐั สมาชิกให้ความเคารพและปฏิบตั ติ ามพันธกรณีทไี่ ด้กำ� หนดร่วมกันตามสนธิสญ ั ญา ท�ำให้สหภาพยุโรปเป็นระบบความสัมพันธ์ระดับภูมิภาคที่มีพัฒนาการก้าวกระโดด อย่างไรก็ตามปัจจัยพื้นฐาน ของการพัฒนาแบบก้าวกระโดดของสหภาพยุโรปมิได้ประกอบด้วยการถ่ายโอนอ�ำนาจอธิปไตยเท่านั้นหากยัง รวมถึงปัจจัยพืน้ ฐานอย่างอืน่ โดยเฉพาะอย่างยิง่ การท�ำงานของระบบองค์กรและภาคส่วนต่างๆ ทีถ่ กู จัดวางอย่างดี ภายใต้ทฤษฎีและแนวคิดพืน้ ฐาน16 ซึง่ ช่วยให้โครงสร้างของสหภาพยุโรปสามารถขยายขนาดทัง้ เชิงกว้างและเชิงลึก อาเซียนได้ก่อตั้งเป็นองค์การระหว่างประเทศโดยมีสภาพบุคคลแยกออกจากรัฐสมาชิกตามกฎบัตร อาเซียน ข้อ 3 โดยหลักกฎหมายสภาพบุคคลเช่นว่านี้ควรจะช่วยให้อาเซียนมีความสามารถติดต่อสัมพันธ์กับรัฐ หรือองค์การระหว่างประเทศอืน่ และสามารถบริหารกิจการภายในโดยไม่ตอ้ งขอความยินยอมจากรัฐ แต่กฎบัตร อาเซียนกลับมิได้ให้อำ� นาจแก่ผแู้ ทนอาเซียนให้ดำ� เนินการดังกล่าวได้เลย นอกจากนีก้ รณีทรี่ ฐั กระท�ำผิดพันธกรณี อาเซียนก็ไม่มกี ลไกบังคับให้รฐั ปฏิบตั ติ ามพันธกรณี อาเซียนและรัฐสมาชิกต้องการทีจ่ ะพัฒนาระบบภูมภิ าคของ ตนเองให้เป็นประชาคมเศรษฐกิจ แต่กลับมีแนวทางย้อนแย้งด้วยการสงวนอ�ำนาจอธิปไตย17 เช่นนีจ้ ะเป็นอุปสรรค ดังจะเห็นได้จากสนธิสัญญาที่เกี่ยวข้องกับการเคลื่อนย้ายสินค้า บริการ และการลงทุนที่จะเกิดขึ้นพร้อมกันในปี 2558 ล้วนเป็นการขับเคลื่อน เสาหลักด้านเศรษฐกิจ 15 กรณีของสหภาพยุโรปมีการถกเถียงกันถึงหลักสหพันธรัฐนิยม (Federalism) และหลักช่วยเหลือเกื้อหนุน (Principle of Subsidiarity) อย่างหลังเป็นหลักการที่มีขึ้นเพื่อจ�ำกัดอ�ำนาจของสหภาพยุโรป และขณะเดียวกันก็ช่วยรักษาอัตลักษณ์ของรัฐสมาชิกให้มีบทบาทและอ�ำนาจตามกฎหมาย ในเรือ่ งบางเรือ่ งทีต่ นเองท�ำได้ดกี ว่า กรณีอาเซียนหลักการดังกล่าวยังไม่ปรากฏช่องทางในการปรับใช้ แต่การด�ำเนินตามครรลองของทฤษฎีสหพันธรัฐนิยมนัน้ อาจกระท�ำผ่านช่องทางอื่น เช่น การสร้าง Model Law ในกฎหมายเรื่องต่างๆ และให้รัฐสมาชิกใช้ดุลยพินิจในการบัญญัติเป็นกฎเกณฑ์ภายใน แนวทาง ดังกล่าวนี้น่าจะส่งเสริมให้เกิดการบูรณาการของระบบกฎหมายได้เช่นกัน 16 ทฤษฎีและแนวคิดที่สนับสนุนการท�ำงานของสหภาพยุโรปมีหลายทฤษฎีด้วยกัน ซึ่งได้พัฒนาเป็นหลักกฎหมายและระบบสถาบันต่างๆ ซึ่งมี คุณปู การอย่างมากต่อการพัฒนาองค์กรทัง้ แนวราบและแนวดิง่ เช่น ทฤษฎีปฏิบตั กิ ารนิยม (Functionalism) ทฤษฎีธรุ กรรมภิวฒ ั น์นยิ ม (Transactionalism) และทฤษฎีสหคณารัฐนิยม (Consociationalism) เป็นต้น โปรดดู ปวริศร เลิศธรรมเทวี และอัครวัฒน์ เลาวัณย์ศริ ,ิ ประชาคมเศรษฐกิจกับระบบกฎหมายไทย, (กรุงเทพมหานคร: วิญญูชน, 2557), หน้า 19-27.; René SCHWOK, supra note 8, (Paris: Montchrestien, 2005). 17 ผลที่เกิดขึ้นประการหนึ่งซึ่งสามารถวิเคราะห์ต่อยอดได้ก็คือ ระบบที่การบริหารจัดการยังไม่ชัดเจนเช่นนี้ ย่อมก่อให้เกิดต้นทุนตามมา อาเซียน และรัฐสมาชิกต้องสูญเสียต้นทุนจ�ำนวนมหาศาลจากการจัดประชุมและปรึกษาหารือในเรือ่ งต่างๆ แต่กลับไม่บรรลุผลดังทีต่ งั้ ไว้ ท�ำให้ตอ้ งด�ำเนินการในลักษณะ เดียวกันซ�้ำแล้วซ�้ำเล่า ซึ่งเป็นการสูญเสียต้นทุนในการด�ำเนินการโดยเปล่าประโยชน์ ระบบโครงสร้างในปัจจุบันนับได้ว่าสร้างต้นทุนจ�ำนวนหนึ่งแก่อาเซียน เช่นกัน สถาบันอาเซียนก่อตัง้ ขึน้ มาด้วยต้นทุนจ�ำนวนหนึง่ ในการจ้างวานผูป้ ฏิบตั หิ น้าทีแ่ ละด�ำเนินการต่างๆ แต่สถาบันแห่งนีก้ ลับไม่มบี ทบาททีเ่ ป็นรูปธรรม หากพิจารณาในมุมเศรษฐกิจจะพบว่าระบบการบริหารจัดการและบังคับใช้กฎหมายทีข่ าดความรัดกุมเช่นนีห้ ากด�ำรงอยูเ่ ช่นนีเ้ ป็นเวลานานย่อมก่อให้เกิดการ สูญเสียต้นทุนจ�ำนวนมหาศาลเช่นกัน 14

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ต่อการพัฒนาและขยายขนาดของอาเซียนหรือไม่? เมือ่ วิเคราะห์จากสมมติฐานเกีย่ วกับการรวมกลุม่ ทางเศรษฐกิจในกรณีของสหภาพยุโรปดังกล่าวมาข้างต้น การถ่ายโอนอ�ำนาจอธิปไตยเป็นปัจจัยพื้นฐานในการพัฒนาและขยายขนาดการรวมกลุ่มทางเศรษฐกิจ แต่การ ถ่ายโอนอ�ำนาจอธิปไตยเพียงล�ำพังก็มอิ าจช่วยให้การรวมกลุม่ ทางเศรษฐกิจสามารถเกิดได้เสมอไป ดังเช่น กรณี ของเขตการค้าเสรีแห่งอเมริกาเหนือ (NAFTA) หรือตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้ (MERCOSUR) การรวมกลุ่ม ทางเศรษฐกิจของทั้งสองแห่งนี้มีกลไกที่เกิดจากการถ่ายโอนอ�ำนาจอธิปไตยและมีระบบการบังคับใช้กฎหมาย แต่ระบบสถาบันของทั้งสองกลุ่มยังคงมีพัฒนาการในเชิงระบบกฎหมายที่ล่าช้ามากเมื่อเทียบกับพัฒนาการของ สหภาพยุโรป18 หากวิเคราะห์ในเชิงทฤษฎีจะพบว่าทั้งกรณีของเขตการค้าเสรีแห่งอเมริกาเหนือและตลาดร่วม แห่งอเมริกาใต้เป็นการรวมกลุม่ ทางเศรษฐกิจทีอ่ าศัยแนวทางระหว่างประเทศนิยม (Internationalism) มากกว่า แนวทางภูมภิ าคนิยม (Regionalism) กล่าวคือปรับใช้หลักเกณฑ์และนิตวิ ธิ ขี องกฎหมายระหว่างประเทศมากกว่า แนวทางทีเ่ หมาะสมส�ำหรับระบบภูมภิ าค การขยายขนาดของกลุม่ จึงเป็นไปโดยล่าช้ากว่าสหภาพยุโรปอย่างมาก ส�ำหรับกรณีของอาเซียน การที่รัฐสมาชิกทั้งหลายหวงกันอ�ำนาจอธิปไตยอาจท�ำให้อาเซียนจ�ำเป็นต้อง ปรับใช้วธิ กี ารอืน่ ทีช่ ว่ ยเร่งการบูรณาการของระบบกฎหมาย รวมถึงการด�ำเนินการในลักษณะอืน่ บนพืน้ ฐานทฤษฎี การรวมกลุม่ ทางเศรษฐกิจ เพือ่ ให้การขยายขนาดของอาเซียนเกิดขึน้ ได้ แท้ทจี่ ริงแล้วสิง่ ทีอ่ าเซียนก�ำลังด�ำเนินการ ล้วนเป็นปัจจัยช่วยให้การขยายขนาดเกิดขึ้นอย่างค่อยเป็นค่อยไป อาทิ การก�ำหนดกรอบว่าด้วยการเคลื่อนย้าย สินค้า บริการ และการเคลื่อนย้ายทุนภายในอาเซียน ซึ่งจะมีผลบังคับตั้งแต่ปี 2558 ดังที่กล่าวมาแล้ว การวาง ระเบียบกฎเกณฑ์ภายในรัฐสมาชิกเกี่ยวกับคนต่างด้าวเพื่อรองรับผลกระทบจากการเคลื่อนย้ายคน ตลอดจน การท�ำงานร่วมกันและการสร้างแนวปฏิบัติร่วมกันระหว่างองค์กรสะท้อน (contra-partes) ทั้งหลาย เป็นต้น การที่อาเซียนได้ริเริ่มให้มีการติดต่อสัมพันธ์ในรูปแบบต่างๆ ที่มากยิ่งขึ้น จะน�ำไปสู่การขยายขนาด ด้านอื่นตามมา แม้จะยังไม่มีสถาบันทางกฎหมายที่ชัดเจนระดับภูมิภาค การเคลื่อนย้ายปัจจัยการผลิตและคน และการท�ำงานร่วมกันระหว่างองค์กรสะท้อน (contra-partes) เป็นสิง่ ทีอ่ าเซียนและรัฐสมาชิกควรสนใจเป็นพิเศษ กล่าวคืออาเซียนอาจจะต้องหันกลับมามองผลกระทบต่างๆ ที่เกิดจากการเคลือ่ นย้ายโดยเสรีของปัจจัยการผลิต และการท�ำงานร่วมกันขององค์กรสะท้อน ทั้งนี้ตามแนวคิดธุรกรรมภิวัฒน์นิยม (Transactionalism) ที่ว่าการ ติดต่อสือ่ สารและการท�ำกิจกรรมระหว่างผูค้ นภายในองค์กรย่อมก่อให้เกิดการขยายขนาดโดยสภาพ เนือ่ งจาก ผลกระทบทีต่ ามมาอาจเป็นประเด็นปัญหาหรือข้อพิจารณาทีล่ ำ� พังรัฐสมาชิกไม่สามารถจัดการได้ และจะต้อง อาศัยการบริหารจัดการในระดับประชาคม อย่างไรก็ตามการขยายขนาดโดยสภาพตามทฤษฎีธุรกรรมภิวัฒน์ นิยมเป็นเรื่องที่ต้องอาศัยเวลา สิง่ ทีส่ ามารถท�ำได้ในขณะนีก้ ค็ อื รัฐสมาชิกมีหน้าทีต่ ามกฎบัตรอาเซียน ข้อ 5(2) ในการปฏิบตั ติ ามพันธกรณี ตามกฎบัตรอาเซียนและการด�ำเนินการตามวัตถุประสงค์ เป็นการด�ำเนินการในลักษณะคูข่ นานกับอาเซียน รัฐสมาชิก จึงมีทงั้ อ�ำนาจนิตบิ ญ ั ญัติ อ�ำนาจบริหาร และอ�ำนาจตุลาการ กล่าวคือ บัญญัตกิ ฎหมายทีเ่ ป็นการอนุวตั กิ ารและ เขตการค้าเสรีแห่งอเมริกาเหนืออาจจะพัฒนาหลักเกณฑ์ในบางเรือ่ งได้โดดเด่นและเป็นสากล เช่น การลงทุนระหว่างประเทศ แต่ทว่าเมือ่ พิจารณา ในเชิงระบบกฎหมายและโครงสร้างองค์กรยังนับได้ว่าจะต้องปรับเปลี่ยนอีกหลายส่วนเพื่อให้มีลักษณะครบถ้วนเป็นประชาคม 18

กันยายน 2557

ลักษณะเฉพาะของระบบกฎหมายอาเซียน

บูรณาการตามกฎหมายอาเซียน ฝ่ายปกครองของรัฐออกค�ำสัง่ ทางปกครองโดยให้ความคุม้ ครองสิทธิของคนชาติอนื่ และการใช้อำ� นาจตุลาการโดยปรับใช้กฎหมายไทยอย่างบูรณาการและ/หรือประสานเข้ากับระบบกฎหมายอาเซียน ค�ำถามทีเ่ กิดขึน้ ตามมาก็คอื การบูรณาการและ/หรือการประสานนัน้ จะท�ำได้อย่างไร? หน่วยงานของรัฐมีพนั ธกรณี ประการใดทีจ่ ะต้องบูรณาการและ/หรือประสานระบบทัง้ สองเข้าด้วยกัน? อะไรจะเป็นมูลเหตุชกั จูงใจให้หน่วยงาน ภาคส่วนต่างๆ ของรัฐสมาชิกใช้อ�ำนาจบังคับใช้กฎหมายในลักษณะคู่ขนานดังที่กล่าวมา? การบูรณาการระบบ กฎหมายภายในเข้าหาระบบกฎหมายอาเซียนเป็นที่อยู่ในดุลยพินิจของเจ้าพนักงานโดยแท้หรือไม่? ในเบือ้ งต้นผูเ้ ขียนจะตอบค�ำถามสองข้อหลังก่อน ส่วนค�ำถามสองข้อแรกจะได้กล่าวถึงในส่วนทีเ่ กีย่ วข้อง ต่อไป ทฤษฎีที่ส�ำคัญทฤษฎีหนึ่งที่สามารถใช้ตอบค�ำถามสองข้อหลังนั้น ได้แก่ ทฤษฎีการแข่งขันเชิงระบบ (Theory of Competition of Legal Systems) ซึ่งสามารถใช้วิเคราะห์การเปลี่ยนแปลงของระบบกฎหมาย ต่างๆ ในโลก ตามทฤษฎีดังกล่าว ระบบกฎหมายสามารถแข่งขันเพื่อดึงดูดสินค้า คน และเงินทุน อันเป็นปัจจัย ที่สามารถเคลื่อนย้ายได้โดยเสรีจากระบบหนึ่งไปสู่อีกระบบหนึ่ง ปัจจัยเหล่านี้ย่อมมุ่งไปสู่ระบบที่สามารถดึงดูด ได้ดีที่สุด เช่น ระบบที่มีมาตรฐานการคุ้มครองสิทธิของผู้ประกอบการ ระบบที่ให้ผลตอบแทนและผลก�ำไรที่สูง กว่าระบบอืน่ และระบบทีร่ ฐั ไม่เข้ามาแทรกแซงเกินควร เป็นต้น การเคลือ่ นย้ายขององค์ประกอบโดยเสรีดงั กล่าว มีผลกระทบต่ออุปทานกฎหมาย (Supply of Law) กล่าวคือกฎหมายอาจจะต้องถูกปรับแก้เพือ่ ให้เหมาะสมต่อ สภาวะการณ์ บ่อยครัง้ ด้วยกันทีก่ ารปรับแก้ตวั บทกฎหมายเป็นผลมาจากการศึกษาเปรียบเทียบกับระบบอืน่ (ระบบ กฎหมายอื่น)ที่เหมาะสมกว่า จึงน�ำไปสู่การปรับปรุงเนื้อหาของกฎหมายของระบบนั้นๆ19 ส�ำหรับอาเซียนนั้น การแข่งขันเชิงระบบอาจเกิดขึ้นได้สองระบบด้วยกัน คือ การแข่งขันระหว่างอาเซียนและการรวมกลุ่มทาง เศรษฐกิจอื่นของโลก และการแข่งขันระหว่างประเทศสมาชิกภายในภูมิภาค การพัฒนาระบบสถาบันของอาเซียนควรที่จะด�ำเนินการต่อไปอย่างต่อเนื่องเพื่อให้ระบบประชาคม เกิดขึ้นจริงและมีศักยภาพในการดึงดูดเงินทุนเข้าสู่อาเซียนและเร่งให้ระบบเศรษฐกิจเจริญเติบโต โครงสร้าง ของระบบกฎหมายที่ขาดเสถียรภาพดังเช่นอาเซียนปัจจุบันเป็นระบบที่ไม่มีแรงดึงดูดอย่างเห็นได้ชัด หากจะมี ผูป้ ระกอบการมาลงทุนย่อมจะต้องพิจารณาปัจจัยแวดล้อมอย่างอืน่ เช่น ทรัพยากรธรรมชาติ ค่าแรงขัน้ ต�ำ่ เป็นต้น เมือ่ เปรียบเทียบกับสหภาพยุโรปการเข้าสูร่ ะบบของสหภาพยุโรปเป็นสิง่ ทีส่ ามารถคาดการณ์ได้เพราะมีความชัดเจน กล่าวคือ ผูใ้ ดทีต่ อ้ งการลงทุนภายในสหภาพยุโรปสามารถศึกษาระเบียบกฎเกณฑ์อย่างง่ายดายจาก Regulation และ Directive การเคลือ่ นย้ายสินค้าภายในสหภาพยุโรปยังท�ำได้โดยเสรี เมือ่ สินค้าถูกส่งมายังรัฐสมาชิกแห่งหนึง่ การเข้าสู่รัฐสมาชิกอีกแห่งย่อมสามารถท�ำได้ง่าย อีกทั้งมาตรฐานการคุ้มครองสิทธิแรงงานอยู่ในระดับสากล หากอาเซียนต้องการที่จะท�ำให้ระบบอาเซียนมีแรงดึงดูดได้เช่นเดียวกับสหภาพยุโรป ย่อมจะต้องปรับเปลี่ยน โครงสร้างเชิงสถาบันและระบบกฎหมายโดยศึกษาเปรียบเทียบกับระบบกฎหมายสหภาพยุโรป การแข่งขันเชิงระบบยังสามารถเกิดขึ้นได้ระหว่างประเทศสมาชิกด้วยกันเอง รัฐสมาชิกที่ปรับเปลี่ยน ระบบกฎหมายให้มีความเหมาะสมและให้ความเป็นธรรมในด้านต่างๆ ได้ดีย่อมสามารถดึงดูดให้ปัจจัยการผลิต โปรดดู Anthony Ogus, “Competition between National Legal Systems: A Contribution of Economic Analysis to Comparative Law”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 48, No. 2 (Apr., 1999), p. 405-418.; Ximena Benavides, “Competition Among Laws”, http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/XimenaBenavides__English_.pdf (Last Visit 20/08/2014) 19

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ไหลเข้ามาสู่ประเทศของตนได้มากเป็นพิเศษ เพราะการปรับเปลี่ยนดังกล่าวย่อมมีผลกระทบต่อการชั่งน�้ำหนัก และคิดค�ำนวณส่วนได้เสียของเอกชน อาทิ ประเทศสิงคโปร์มศี กั ยภาพในการแข่งขันสูงในด้านต่างๆ อัตราค่าจ้าง ทีส่ งู การบังคับใช้กฎหมายทีม่ ปี ระสิทธิภาพ และด้านอืน่ ๆ เป็นปัจจัยทีส่ ามารถดึงดูดให้แรงงานสามารถไหลเข้าสู่ ประเทศได้มากกว่าประเทศอื่นในอาเซียน ในขณะที่ประเทศพม่ายังคงอยู่ภายใต้การปกครองของรัฐบาลทหาร แม้พม่าจะมีทรัพยากรธรรมชาติมากกว่าประเทศอื่น นักลงทุนที่ต้องการเดินทางไปประกอบกิจการจะต้อง ระมัดระวังในเรือ่ งของการได้รบั การคุม้ ครองสิทธิและความปลอดภัย และหากข้อเสียเปรียบดังกล่าวอยูใ่ นระดับ ที่มากเกินควร นักลงทุนจ�ำนวนหนึ่งอาจตัดสินใจเดินทางไปประกอบธุรกิจที่ประเทศไทยหรือประเทศเวียดนาม

4. บ่อเกิดของกฎหมายประชาคมและบ่อเกิดของกฎหมายอาเซียน จุดเริม่ ต้นของวิวฒ ั นาการของระบบกฎหมายอาเซียนนัน้ มีความสัมพันธ์ใกล้ชดิ กับกฎหมายระหว่างประเทศ กฎหมายระหว่างประเทศจึงเป็นบ่อเกิดของระบบกฎหมายอาเซียนโดยสภาพ แต่ทว่าการกล่าวถึงระบบกฎหมาย อาเซียนโดยอ้างอิงกฎหมายระหว่างประเทศโดยล�ำพัง ไม่สามารถช่วยให้เข้าใจปรากฏการณ์การรวมกลุ่มระดับ ภูมภิ าคของอาเซียนได้ครบถ้วน กล่าวคือ ระบบกฎหมายอาเซียนเป็นระบบทีย่ งั ไม่หยุดนิง่ โดยสภาพ หากยังคง พัฒนาต่อไป จนกระทั่งมีการแยกตัวของระบบกฎหมายออกจากระบบกฎหมายระหว่างประเทศ กล่าวคือ พัฒนาเป็นกฎเกณฑ์แยกส่วน (Derived Law) สหภาพยุโรปและตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้เป็นการรวมกลุ่ม ระดับภูมภิ าคทีต่ กอยูภ่ ายใต้กลไกกฎหมายระหว่างประเทศในช่วงเริม่ ต้นของการพัฒนาระบบสถาบันและระบบ กฎหมายเช่นเดียวกัน ระเบียบกฎเกณฑ์ของสหภาพยุโรปเป็นระบบกฎหมายทีพ่ ฒ ั นาตนเองจนมีลกั ษณะเฉพาะ อย่างสมบูรณ์แบบ ในขณะที่ตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้ (MERCOSUR) และเขตการค้าเสรีแห่งอเมริกาเหนือ (NAFTA) ยังคงอาศัยนิติวิธีของกฎหมายระหว่างประเทศอย่างมีนัยส�ำคัญ เราสามารถสังเคราะห์ระบบโครงสร้างและสถาบันทางกฎหมายของสหภาพยุโรป ตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้ และเขตการค้าเสรีแห่งอเมริกาเหนือ เพือ่ ประโยชน์ในการจัดหมวดหมูบ่ อ่ เกิดของระบบกฎหมายอาเซียน ข้อพึง สังเกตก็คอื การจัดหมวดหมูข่ องบ่อเกิดแต่ละประเภทนัน้ หาใช่เกิดขึน้ จากความพึงพอใจของผูเ้ ขียน หากเป็นการจัด หมวดหมู่โดยอาศัยทฤษฎีและแนวคิดเกี่ยวกับการรวมกลุ่มระดับภูมิภาคสนับสนุน ส�ำหรับการพิจารณาบ่อเกิด ของกฎหมายนั้น สามารถแยกพิจารณาได้สามส่วนด้วยกันคือ 4.1 บ่อเกิดระดับธรรมนูญของประชาคม (หรือ การรวมกลุ่มทางเศรษฐกิจ) 4.2 บ่อเกิดล�ำดับรอง 4.3 บ่อเกิดที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร 4.1 บ่อเกิดระดับธรรมนูญของอาเซียน บ่อเกิดระดับธรรมนูญของประชาคมเป็นบ่อเกิดทีม่ ลี ำ� ดับศักดิส์ งู สุด ส�ำหรับอาเซียนบ่อเกิดดังกล่าว ได้แก่กฎบัตรอาเซียน (ASEAN Charter) แม้กฎบัตรอาเซียนยังไม่มสี ภาพบังคับดังเช่นสนธิสญ ั ญาลิสบอน (Treaty of Lisbon) รวมถึงสนธิสญ ั ญาฉบับอืน่ ๆ ของสหภาพยุโรป แต่กฎบัตรอาเซียนก็เป็นตราสารทีส่ ำ� คัญ เพราะก�ำหนด สถานะทางกฎหมาย และหลักการพื้นฐานของอาเซียน ดังนี้

กันยายน 2557

ลักษณะเฉพาะของระบบกฎหมายอาเซียน

ก. สถานะทางกฎหมายของประชาคม

กฎบัตรอาเซียน ข้อ 3 ยืนยันสถานะองค์การระหว่างประเทศ ดังเช่นการรวมกลุม่ ระดับภูมภิ าค อืน่ ๆ เช่น สหภาพยุโรป และตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้20 การเป็นองค์การระหว่างประเทศท�ำให้อาเซียนมีสถานะ ทางกฎหมายที่แยกต่างหากจากรัฐสมาชิก มีวัตถุประสงค์ที่ชัดเจนในการด�ำรงอยู่ และมีผู้แทนที่มีบทบาทและ หน้าที่ด�ำเนินการตามวัตถุประสงค์ วัตถุประสงค์ของอาเซียนตามกฎบัตรอาเซียน ข้อ 1 ครอบคลุมหลายด้านด้วยกัน อาทิ การ เคลื่อนย้ายโดยเสรีของปัจจัยการผลิต การรักษาสิ่งแวดล้อม การพัฒนาคุณภาพชีวิตของประชาชน การลด ความยากจน การให้ความคุม้ ครองสิทธิมนุษยชน การพัฒนาหลักนิตธิ รรม และความเป็นประชาธิปไตย นอกจากนี้ กฎบัตรอาเซียน ข้อ 9 ยังกล่าวถึงเสาหลักสามเสาของอาเซียน ซึ่งได้แก่ เสาหลักด้านเศรษฐกิจ เสาหลักด้าน สังคมและวัฒนธรรม และเสาหลักด้านการเมืองและความมั่นคง โดยไม่ปรากฏว่ากฎบัตรให้น�้ำหนักเสาหลักใด เป็นพิเศษ21 อาจกล่าวอย่างสัน้ ได้วา่ อาเซียนนัน้ ต้องการมีบทบาทในทุกแง่มมุ ของระบบความสัมพันธ์ภายในภูมภิ าค อย่างไรก็ตามโดยพฤตินยั เสาหลักด้านเศรษฐกิจได้รบั ความสนใจเป็นพิเศษและได้รบั การผลักดันให้มผี ลบังคับใช้ ก่อนเสาหลักด้านอื่น ทั้งนี้ด้วยข้อสนับสนุนทางทฤษฎีดังที่ได้วิเคราะห์ไปแล้ว ส�ำหรับผู้แทนที่มีบทบาทและหน้าที่ด�ำเนินการตามวัตถุประสงค์ ได้แก่ เลขาธิการอาเซียน (Secretary General of ASEAN) ด้วยการช่วยเหลือขององค์กรส่วนอื่น22 แต่ทว่ากลไกการท�ำงานภายในของ องค์กรอาเซียนยังถือว่าขาดความสมบูรณ์ กล่าวคือ กฎบัตรอาเซียนได้จัดตั้งองค์กรที่เกี่ยวกับการหารือเกี่ยวกับ การก�ำหนดนโยบาย แต่กลับปราศจากองค์กรที่มีอ�ำนาจบังคับตามนโยบายและกฎหมาย อ�ำนาจของเลขาธิการ อาเซียนเองนั้นก็อาจเรียกได้ว่าเป็นอ�ำนาจอย่างอ่อนที่ใช้ในการติดตาม ประสานงาน การอ�ำนวยความสะดวก เกีย่ วกับการน�ำข้อผูกพันระดับอาเซียนไปปฏิบตั ภิ ายในรัฐ แต่กลับไม่มอี ำ� นาจแทรกแซงการปฏิบตั หิ น้าทีข่ ององค์กร ภายใน หรือการด�ำเนินกิจกรรมของรัฐสมาชิกที่ออกนอกลู่นอกทาง23 อย่างไรก็ตามการที่อ�ำนาจตามกฎหมาย ของผู้แทนอาเซียนค่อนข้างจ�ำกัด การรวมกลุ่มทางเศรษฐกิจของอาเซียนอาจจะต้องอาศัยกลไกอื่นสนับสนุน ดังที่ได้วิเคราะห์ไปแล้ว

การรวมกลุ่มระดับภูมิภาคบางแห่งยังไม่มีสถานะเป็นองค์การระหว่างประเทศ เช่น เขตการค้าเสรีแห่งอเมริกาเหนือ (NAFTA) วิเคราะห์เปรียบเทียบกับสหภาพยุโรป และตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้ วัตถุประสงค์ของประชาคมแต่ละแห่งนัน้ มีความแตกต่างกันตามสภาพแวดล้อม ภายใน กรณีของประชาคมยุโรป (European Community – แต่เดิม) มีวัตถุประสงค์หลัก คือ ด้านเศรษฐกิจ โดยใช้นโยบายทางเศรษฐกิจเชื่อมโยงเข้าสู่ เรือ่ งอืน่ หลังจากทีส่ นธิสญ ั ญาลิสบอน (Treaty of Lisbon) มีผลใช้บงั คับกรอบวัตถุประสงค์ของสหภาพยุโรปได้ขยายขอบเขตไปยังเรือ่ งอืน่ ทีม่ คี วามสัมพันธ์ กับนโยบายร่วมทางเศรษฐกิจ เช่น สิทธิมนุษยชน สิง่ แวดล้อม สุขภาพ เป็นต้น ส่วนตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้มไิ ด้แตกต่างจากประชาคมยุโรป (แต่เดิม) กล่าวคือ ยึดถือนโยบายการเคลื่อนย้ายปัจจัยการผลิตเป็นหลัก ส่วนเรื่องทางสังคมหรือสิ่งแวดล้อมเป็นเรื่องรองในความสนใจของตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้ โปรดดู Marcílio Toscano FRANCA FILHO (ed.), The Law of MERCOSUR (Oxford: Oxford University Press, 2010). 22 กรณีของสหภาพยุโรปผูม้ อี ำ� นาจด�ำเนินการในนามของประชาคม ได้แก่ คณะกรรมาธิการ มีหน้าทีด่ ำ� เนินการในนามของสหภาพยุโรปทัง้ กิจการ ภายในประชาคมและกิจการภายนอกประชาคม ส่วนกรณีของตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้ผู้มีอ�ำนาจด�ำเนินการในนามของกลุ่ม ได้แก่คณะมนตรี (Consejo [es.]/Council[en.]) 23 อย่างไรก็ตาม กลไกระงับข้อพิพาทของอาเซียนแท้ที่จริงมีสถาบันระงับข้อพิพาทที่ประเทศมาเลเซีย แต่ทว่าบทบาทยังไม่เด่นชัด 20 21

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ข. หลักการพื้นฐานที่ยึดถือร่วมกัน

กฎบัตรอาเซียน ข้อ 2 บรรจุหลักการพื้นฐานหลายหลักด้วยกัน อาทิ หลักการไม่เลือกปฏิบัติ (Non-Discrimination) หลักการไม่แทรกแซงกิจการภายใน (Non-Intervention) หลักบูรณภาพแห่งดินแดน (Territorial Integrity) การระงับข้อพิพาทโดยสันติวิธี (Peaceful Settlement of Dispute) หลักนิติธรรม (Rule of Law) การให้ความคุม้ ครองสิทธิมนุษยชน (Protection of Human Rights) เป็นต้น หลักการเหล่านี้ มิได้เกี่ยวข้องกับการรวมกลุ่มทางเศรษฐกิจเพียงมิติเดียวเท่านั้น หากยังให้ความส�ำคัญต่อบริบทด้านอื่นด้วย แม้หลักการพืน้ ฐานเหล่านีจ้ ะยังมิได้มกี ารก�ำหนดรายละเอียดหรือขยายความเป็นพันธกรณีทชี่ ดั เจนของรัฐสมาชิก ก็ควรค่าแก่การพิจารณาและปรับใช้อย่างยิง่ โดยเฉพาะส�ำหรับบุคคลทีใ่ ช้อำ� นาจตามกฎหมายทัง้ ในระดับภูมภิ าค และระดับรัฐ กล่าวคือ การบังคับใช้กฎหมายส�ำหรับเหตุการณ์ทเี่ ชือ่ มโยงกับหลักการเหล่านี้ ผูใ้ ช้กฎหมายจะต้อง วินจิ ฉัยประเด็นปัญหาโดยค�ำนึงถึงหลักการทีเ่ กีย่ วข้องในมุมต่างๆ ของเรือ่ งอย่างครบถ้วน เช่น คนต่างด้าวทีเ่ ดินทาง เข้ามาท�ำงานภายในประเทศนอกจากการได้รับการคุ้มครองตามสิทธิในการท�ำงานตามข้อตกลงต่างตอบแทน (Mutual Recognition Agreements – MRAs) ย่อมจะต้องได้รบั ความคุม้ ครองตามหลักกฎหมายสิทธิมนุษยชน ส�ำหรับประเด็นนี้มีข้อสังเกตก็คือ ข้อ 2(2)(i) ก�ำหนดให้อาเซียนและรัฐสมาชิกให้ความเคารพ สิทธิมนุษยชน เป็นบทบัญญัตทิ กี่ ว้างมาก เมือ่ อ่านแล้วจะเกิดปัญหาตามมาว่า สิทธิมนุษยชนทีว่ า่ คือ สิทธิประเภท ใดบ้าง? การให้ความคุ้มครองจะต้องท�ำประการใด? ต่อจากนั้นเมื่อพิจารณาบทบัญญัติอื่นที่เกี่ยวข้องประกอบ โดยเฉพาะข้อ 1(7) ใช้ถ้อยค�ำว่า “ยกระดับและคุ้มครอง” (to promote and protect) ซึ่งมิได้ก�ำหนดเฉพาะ เจาะจงว่าการยกระดับและการคุ้มครองเช่นว่านั้นอาเซียนและรัฐสมาชิกจะต้องด�ำเนินการเพียงใด ข้อ 2(2)(i) และ ข้อ 1(7) เป็นตัวอย่างหนึง่ ของบทบัญญัตติ ามกฎบัตรอาเซียน เมือ่ พิจารณาหลักการและวัตถุประสงค์ในเรือ่ ง อืน่ ๆ จะพบว่ากฎบัตรอาเซียนในเรือ่ งอืน่ ๆ ล้วนมีบทบัญญัตใิ นลักษณะทีก่ ว้างเช่นนี24้ ซึง่ แตกต่างจากสนธิสญ ั ญา ที่พบโดยทั่วไปซึ่งชัดเจนเพียงพอให้รัฐภาคีทราบถึงสิทธิและหน้าที่ของตน อย่างไรก็ตามผู้เขียนเห็นว่าการใช้ ถ้อยค�ำในลักษณะดังกล่าวตามกฎบัตรอาเซียนมิได้มวี ตั ถุประสงค์ดา้ นความสวยงามของภาษา หรือเป็นการบัญญัติ ที่เลื่อนลอยปราศจากแก่นสาร เราอาจวิเคราะห์จากเจตนารมณ์ของผู้บัญญัติ ตามบริบทของกฎบัตร และความ เป็นไปได้ในการปรับใช้ ได้วา่ บทบัญญัตดิ งั กล่าวอาจให้ดลุ ยพินจิ แก่รฐั อย่างมากในการวางมาตรการทางกฎหมาย อย่างน้อยที่สุดมาตรการดังกล่าวของรัฐจะต้องสอดคล้องต่อหลักการทั้งในทางรูปแบบและในทางเนื้อหา โดยจะต้องยกระดับหรือดีขึ้นจากสภาพปัจจุบันที่เป็นอยู่ภายในประเทศ25 เช่น การที่พม่าปกครองด้วยทหาร ย่อมท�ำให้การด�ำเนินกระบวนการโดยสภาพมิอาจสอดคล้องกับหลักนิตธิ รรม แต่พม่าอาจจะพัฒนาสภาพปัจจุบนั ของตนเองให้ดยี งิ่ ขึน้ ในลักษณะค่อยเป็นค่อยไป เช่น อาจให้การคุม้ ครองสิทธิแก่คนชาติและคนต่างด้าวทีด่ ยี งิ่ ขึน้ ทั้งนี้อาจเทียบเคียงกับประเทศอื่นที่ปกครองด้วยระบอบเผด็จการทหารที่ให้ความคุ้มครองสิทธิที่ดีกว่า เช่น บ้างก็ใช้ถ้อยค�ำว่า “พัฒนา” (develop) “ส่งเสริม” (enhance) โปรดดู กฎบัตรอาเซียน ข้อ 1 เมื่อเปรียบเทียบกับกรณีของสหภาพยุโรปหรือตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้ จะพบว่าตราสารระดับธรรมนูญของสหภาพยุโรปก�ำหนดหลักการ ร่วมกันในลักษณะทีช่ ดั เจน ว่ารัฐสมาชิกมีพนั ธกรณีประการใดบ้างทีจ่ ะต้องด�ำเนินการปฏิบตั ิ เช่น หลักสถานะสูงสุดของกฎหมายสหภาพยุโรป (Supremacy of EU Law) หลักการไม่เลือกปฏิบัติ (Non-Discrimination) หลักช่วยเหลือเกื้อหนุน (Subsidiarity) และหลักความได้สัดส่วน (Proportionality) เป็นต้น กรณีของ MERCOSUR นั้นปรากฏหลักการพื้นฐานบางหลัก เช่น หลักการไม่เลือกปฏิบัติ (Non-Discrimination) การเคลื่อนย้ายโดยเสรีของปัจจัยการผลิต (หลักการดั้งเดิมของการรวมกลุ่มทางเศรษฐกิจ) ในอนาคตน่าจะมีหลักการใหม่ๆ เกิดขึ้น 24 25

กันยายน 2557

ลักษณะเฉพาะของระบบกฎหมายอาเซียน

ประเทศคิวบา หรืออาจจะเทียบเคียงกับประเทศอืน่ ภายในอาเซียนก็ได้ การจะตีความให้ประเทศพม่าเปลีย่ นระบบ การปกครองของตนเองในทันทีคงจะไม่สอดคล้องด้วยหลักการตีความและสภาพความเป็นจริง หรือกรณีของ ประเทศสิงคโปร์เองซึ่งมาตรฐานการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนค่อนข้างต�่ำ ประเทศสิงคโปร์จึงมีพันธกรณีท่ีจะต้อง ยกระดับมาตรฐานการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนให้สอดคล้องกับมาตรฐานสากล26 เช่น การปรับเปลี่ยนมาตรการ ทางอาญาจากการเฆี่ยนตีเป็นมาตรการอื่นที่ให้ความเคารพต่อหลักกฎหมายสิทธิมนุษยชน บ่อเกิดระดับธรรมนูญของอาเซียนอาจมีหลายฉบับก็ได้ ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับการเจรจาและก�ำหนด รายละเอียดในตราสารระดับธรรมนูญของประชาคม หากบทบัญญัติในธรรมนูญที่ออกมาในภายหลังขัดแย้งกับ บทบัญญัตเิ ดิมย่อมมีผลเป็นการเปลีย่ นแปลงบทบัญญัตใิ นธรรมนูญฉบับก่อนหน้า ข้อควรตระหนักก็คอื หลักการ พืน้ ฐานตามธรรมนูญของอาเซียนเป็นสิง่ ทีอ่ าเซียนและรัฐสมาชิกจะต้องให้ความเคารพและน้อมน�ำไปปฏิบตั ติ าม แนวทางที่กล่าวมาข้างต้น 4.2 บ่อเกิดล�ำดับรอง บ่อเกิดล�ำดับรองของประชาคมนัน้ แตกต่างกันไปตามแต่ละระบบ โดยทัว่ ไปบ่อเกิดล�ำดับรองสามารถ แยกประเภทได้ดังนี้ ก. สนธิสัญญาที่ก�ำหนดรายละเอียดของพันธกรณีอาเซียน27 และ ข. การกระท�ำฝ่ายเดียว ของอาเซียน

ก. สนธิสัญญาที่ก�ำหนดรายละเอียดของพันธกรณีอาเซียน

กรณีสหภาพยุโรปสนธิสัญญาที่ท�ำขึ้นระหว่างรัฐสมาชิกภายในสหภาพยุโรปล้วนมีสถานะเป็น กฎหมายระดับธรรมนูญของประชาคม ส่วนสนธิสญ ั ญาทีท่ ำ� ขึน้ ระหว่างสหภาพยุโรปกับรัฐนอกกลุม่ หรือองค์การ ระหว่างประเทศส่วนใหญ่จะมีสถานะเป็นกฎหมายล�ำดับรอง ส่วนกรณีของอาเซียนนัน้ สนธิสญ ั ญาบางฉบับเท่านัน้ ทีม่ ลี กั ษณะเป็นธรรมนูญของประชาคม กล่าวคือ เนือ้ หาสาระของสนธิสญ ั ญาระดับธรรมนูญของประชาคมจะต้อง มีลักษณะดังที่กล่าวไปข้างต้น เช่น การก�ำหนดโครงสร้างและหลักการพื้นฐานของอาเซียน สนธิสัญญาฉบับอื่น ที่ก�ำหนดแนวทางปฏิบัติร่วมกันของรัฐสมาชิกตามวัตถุประสงค์ของอาเซียน หรือสนธิสัญญาที่ก�ำหนดพันธกรณี เป็นการเฉพาะเจาะจง เช่น ASEAN Trade in Goods Agreement (ATIGA), ASEAN Framework Agreement on Services (AFAS) และ ASEAN Comprehensive Investment Agreement (ACIA) เป็นต้น ย่อมมีสถานะ เป็นบ่อเกิดในล�ำดับที่ต�่ำกว่าธรรมนูญ กล่าวคือ สนธิสัญญาที่ก�ำหนดรายละเอียดของพันธกรณี การบังคับใช้ สนธิสัญญาดังกล่าวจึงไม่สามารถบังคับใช้โดยขัดแย้งต่อบ่อเกิดระดับธรรมนูญ ส่วนการตีความนั้นย่อมจะต้อง สอดคล้องหลักการพื้นฐานตามกฎบัตรอาเซียนเช่นกัน อาทิ การปรับใช้สนธิสัญญาดังกล่าวโดยเคารพต่อหลัก นิตธิ รรม หลักกฎหมายสิง่ แวดล้อมระหว่างประเทศ และหลักกฎหมายสิทธิมนุษยชนดังทีป่ รากฏในกฎบัตรอาเซียน การวิเคราะห์ในส่วนนีห้ าใช่เป็นเรือ่ งทีป่ ราศจากการสนับสนุนเชิงทฤษฎี ขอให้พจิ ารณาหลักรัฐธรรมนิยมเชิงเคลือ่ นย้าย (Transconstitutionalism) ซึ่งสามารถใช้อธิบายปรากฏการณ์ของอาเซียนได้เป็นอย่างดี Marcelo Neves, Transconstitutionalism (Oxford: Hart Publishing, 2013). 27 กรณีของอาเซียนแตกต่างจากสหภาพยุโรป ซึง่ ถือให้สนธิสญ ั ญาเกือบทุกฉบับเป็นกฎหมายระดับธรรมนูญของประชาคม เมือ่ วิเคราะห์สนธิสญ ั ญา หลายฉบับของอาเซียนจะพบว่าเนือ้ หาสาระเป็นเรือ่ งรายละเอียดปลีกย่อยมากกว่าการก�ำหนดหลักการพืน้ ฐาน อีกทัง้ รายละเอียดดังกล่าวอาจจะมีการตกลง แก้ไขหรือเพิ่มเติมในเวลาต่อมา 26

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ข. การกระท�ำฝ่ายเดียวของอาเซียน

การกระท�ำฝ่ายเดียวของประชาคม ได้แก่ กฎเกณฑ์ลำ� ดับรองทีอ่ อกโดยองค์กรภายในประชาคม ทีม่ อี ำ� นาจนิตบิ ญ ั ญัติ การออกการกระท�ำฝ่ายเดียวของประชาคมมีจดุ มุง่ หมายให้วตั ถุประสงค์และหลักการพืน้ ฐาน ตามธรรมนูญของประชาคมมีผลบังคับใช้ภายในประชาคม การกระท�ำฝ่ายเดียวมีประโยชน์ คือสะดวกรวดเร็ว และมีประสิทธิภาพ เพราะประชาคมสามารถออกกฎเกณฑ์บงั คับใช้ได้ทนั ที โดยทีเ่ ป็นรัฐสมาชิกไม่ตอ้ งนัดหมาย หารือ เจรจา และท�ำสนธิสัญญา ซึ่งเป็นขั้นตอนที่ใช้เวลาอย่างมาก สหภาพยุโรป และตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้ มีการกระท�ำฝ่ายเดียวซึ่งมีช่ือเรียกที่คล้ายคลึงกัน เช่น Regulation Directive Decision Resolution และ Recommendation เป็นต้น โดยมีสถานะและบทบาทที่แตกต่างกันไป28 ส่วนกรณีของอาเซียนอาจมีตราสาร บางชนิดที่มีชื่อเรียกคล้ายกับของสหภาพยุโรป เช่น Decision และ Recommendation แต่ตราสารเหล่านี้ ยังไม่จดั ว่าเป็นการกระท�ำฝ่ายเดียวทีม่ ผี ลผูกพันรัฐสมาชิก29 แต่กลับเป็นตราสารส�ำหรับการติดต่อสือ่ สารระหว่าง องค์กรภายในอาเซียน จึงกล่าวได้ว่าการกระท�ำฝ่ายเดียวยังไม่ปรากฏตัวในฐานะบ่อเกิดของกฎหมายอาเซียน ในอนาคตบ่อเกิดกฎหมายของอาเซียนน่าจะได้พฒ ั นาต่อไป โดยมีการกระท�ำฝ่ายเดียวในรูปแบบต่างๆ ทีม่ สี ภาพ บังคับทางกฎหมายเช่นเดียวกับสหภาพยุโรปและตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้ 4.3 บ่อเกิดที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศทีไ่ ม่เป็นลายลักษณ์อกั ษรประกอบด้วยกฎหมายจารีตประเพณี หลักกฎหมายทั่วไป และหลักความสมธรรม (ex aequo et bono) แต่บ่อเกิดของกฎหมายประชาคมนั้น แตกต่างจากกฎหมายระหว่างประเทศด้วยเหตุผลสนับสนุนทางทฤษฎี ระบบกฎหมายประชาคมมีทฤษฎีและแนวคิดพื้นฐานที่สนับสนุนพัฒนาการของระบบที่มีลักษณะ พิเศษ บ่อเกิดบางชนิดอาจมิได้ปรับใช้ในระบบกฎหมายประชาคม ดังเช่นกรณีของสหภาพยุโรปไม่พบว่ามีการ

มีระบบชัดเจนทีร่ องรับการกระท�ำฝ่ายเดียวของประชาคม การกระท�ำฝ่ายเดียวของสหภาพยุโรปทีม่ สี ภาพบังคับในทางกฎหมายได้แก่ Regulation ซึง่ มีผลบังคับเป็นการทัว่ ไป รัฐสมาชิกไม่จำ� เป็นจะต้องก�ำหนดมาตรการทางกฎหมายเพือ่ รองรับกฎเกณฑ์ชนิดนี้ Directive ซึง่ มีผลบังคับเป็นการทัว่ ไปเช่นกัน แต่กฎเกณฑ์ชนิดนีเ้ ปิดโอกาสให้รฐั สมาชิกสามารถเลือกมาตรการทางกฎหมายทีเ่ หมาะสมเพือ่ ออกมารองรับบทบัญญัตทิ งั้ หลายตามกฎเกณฑ์ชนิดนี้ Decision ซึ่งไม่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป หากมีผลบังคับต่อบุคคลที่รับค�ำสั่งเท่านั้น กรณีของสหภาพยุโรปองค์กรที่มีอ�ำนาจจะออกการกระท�ำฝ่ายเดียวประเภทใดนั้น ขึ้นอยู่กับลักษณะของเรื่อง โดยหลักการจะต้องมีกฎหมายที่ให้อ�ำนาจองค์กรดังกล่าวที่จะออกการกระท�ำฝ่ายเดียวในเรื่องนั้นๆ ประกอบกับการใช้อ�ำนาจ จะต้องสอดคล้องกับหลักกฎหมายของสหภาพยุโรปด้วย กรณีของตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้ ไม่มี Regulation ดังเช่นสหภาพยุโรป แต่มี Decision, Resolution และ Directive ซึ่งมีสภาพบังคับ เป็นการทั่วไป ถ้อยค�ำที่ใช้เรียกการกระท�ำฝ่ายเดียวอาจจะคล้ายคลึงกับของสหภาพยุโรป แต่ลักษณะและสภาพบังคับของ Decision, Directive และ Regulation แตกต่างจากกฎเกณฑ์ทมี่ ชี อื่ เรียกเดียวกันของสหภาพยุโรปอย่างมาก Decision เป็นการกระท�ำฝ่ายเดียวทีม่ สี ภาพบังคับเป็นการทัว่ ไปต่อรัฐสมาชิก เพื่อบูรณาการระเบียบกฎเกณฑ์เฉพาะเรื่อง รัฐสมาชิกมีหน้าที่จะต้องก�ำหนดมาตรการทางกฎหมายภายในของประเทศตามการกระท�ำฝ่ายเดียวชนิดนี้ Directive ของตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้เกี่ยวกับประเด็นทางเทคนิค มีสภาพบังคับในตัวเอง (self-executing nature) รัฐสมาชิกไม่จ�ำเป็นต้องก�ำหนด มาตรการทางกฎหมายเพื่อบังคับตามกฎเกณฑ์ชนิดนี้ Resolution เป็นการกระท�ำฝ่ายเดียวที่ออกมาเพื่อบังคับในเรื่องของการเคลื่อนย้ายโดยเสรีของปัจจัย ต่างๆ มีสภาพบังคับในทางกฎหมายเช่นเดียวกัน 29 Decision เกิดขึ้นจากการตัดสินใจของ ASEAN Summit ตามกฎบัตรอาเซียน ข้อ 7(2)(b) ซึ่งมิใช่การกระท�ำฝ่ายเดียวตามความหมายของ บ่อเกิดของกฎหมายประชาคม ส่วน Recommendation ได้แก่ เอกสารที่ ASEAN Community Councils เสนอต่อ ASEAN Summit ตามกฎบัตรอาเซียน ข้อ 9(4)(c) ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของการติดต่อสื่อสารภายในองค์การเท่านั้น 28

กันยายน 2557

ลักษณะเฉพาะของระบบกฎหมายอาเซียน

ปรับใช้กฎหมายจารีตประเพณีของประชาคมในฐานะบ่อเกิดของกฎหมายชนิดหนึง่ 30 อย่างไรก็ตามแนวความเห็น ทางวิชาการในเรื่องนี้แยกออกเป็นสองแนวด้วยกัน แนวความเห็นส่วนใหญ่มองข้ามกฎหมายจารีตประเพณี ในฐานะบ่อเกิดของกฎหมาย31 แนวความเห็นส่วนน้อยถือว่ากฎหมายจารีตประเพณีของประชาคมนัน้ อาจเกิดขึน้ และมีตัวตนได้32 อย่างไรก็ตามหากพิจารณาแนวค�ำพิพากษาของศาลสหภาพยุโรป จะพบว่าศาลสหภาพยุโรปไม่เคย ปรับใช้กฎหมายจารีตประเพณีของประชาคม การที่ศาลไม่เคยปรับใช้กฎหมายจารีตประเพณีของประชาคมนั้น มีเหตุผลทางทฤษฎีสนับสนุนในระดับหนึง่ กล่าวคือ ระบบกฎหมายประชาคมเป็นระบบปฏิบตั กิ ารทีย่ ดึ การปฏิบตั ิ ตามนโยบายร่วม (Common Policy) ตามนัยของทฤษฎีปฏิบัติการนิยม และแนวคิดธุรกรรมภิวัฒน์นิยม อาจกล่าวได้ว่าระบบกฎหมายประชาคมโดยสภาพปฏิเสธแนวทางดั้งเดิมของกฎหมายระหว่างประเทศที่ให้ ความส�ำคัญกับแนวปฏิบัติของรัฐ (state practice) ที่เป็นองค์ประกอบหนึ่งของการตกผลึกของกฎหมาย จารีตประเพณีระหว่างประเทศ นอกจากนี้ลักษณะการตกผลึกของกฎหมายจารีตประเพณีอาจท�ำให้เกิดความ ไม่แน่นอนทางกฎหมาย กล่าวคือ เมื่อมีการเกิดขึ้นของกฎหมายจารีตประเพณี รัฐสมาชิกจ�ำนวนหนึ่งสามารถ กระท�ำการคัดค้านหลักการดังกล่าวอย่างต่อเนือ่ ง (persistent objection) โดยคัดค้านในช่วงเวลาทีห่ ลักกฎหมาย จารีตประเพณีดังกล่าวเกิดขึ้นและคัดค้านทุกครั้งที่มีโอกาส นอกจากนี้ระบบประชาคมเป็นระบบที่เล็กกว่าระบบโลกซึ่งอยู่ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ อย่างมาก กฎหมายระหว่างประเทศเป็นกฎเกณฑ์ทเี่ หมาะสมส�ำหรับการแสวงหาจุดร่วมท่ามกลางบริบทของสังคม ระหว่างประเทศทีม่ คี วามแตกต่างหลายระดับจากเล็กน้อยจนกระทัง่ สุดขัว้ กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ เป็นบ่อเกิดทีเ่ อือ้ ต่อการประสานความแตกต่างระหว่างสังคมรัฐ แนวปฏิบตั ขิ องรัฐสามารถตกผลึกเป็นกฎหมายจารีต ระหว่างประเทศได้ ทัง้ ยังมีกฎหมายจารีตประเพณีทอ้ งถิน่ หรือกฎหมายจารีตประเพณีเฉพาะเรือ่ ง อีกทัง้ กฎหมาย จารีตประเพณีมิได้มีบทบาทในฐานะในการอุดช่องว่างทางกฎหมาย33 แต่กลับมีล�ำดับศักดิ์ที่เท่ากับสนธิสัญญา ทีเ่ ป็นลายลักษณ์อกั ษร ในขณะทีร่ ะบบประชาคมประกอบด้วยรัฐสมาชิกซึง่ มีลกั ษณะและผลประโยชน์รว่ มกัน ในระดับหนึ่ง แม้ความแตกต่างหลากหลายจะยังมีบ้าง ก็นับได้ว่าน้อยกว่าสังคมระหว่างประเทศอย่างมาก นิติวิธีในการแสวงหากฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรตามแนวทางกฎหมายระหว่างประเทศอาจไม่ค่อย สอดคล้องกับธรรมชาติและตรรกะตามระบบกฎหมายประชาคม อีกทั้งดังกล่าวมาข้างต้นว่าประชาคมเป็น องค์การระหว่างประเทศทีข่ บั เคลือ่ นด้วยนโยบายร่วม การด�ำเนินกิจกรรมของประชาคมหรือรัฐสมาชิกจึงมุง่ เน้น ที่ผลสัมฤทธิ์เชิงนโยบายมากกว่าการเฝ้ารอการตกผลึกของกฎหมายจารีตประเพณีของประชาคม เป็นคนละกรณีกับกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ (Customary International Law) โดยสภาพกฎหมายจารีตประเพณีระหว่าง ประเทศย่อมสามารถปรับใช้ในฐานะบ่อเกิดของกฎหมายประชาคมได้อยู่แล้ว 31 Guy ISAC, Droit Général de l’Union Européenne, 10e Édition (Paris: Dalloz, 2012), p. 347.; Denys SIMON, Supra Note 3, p. 358-374. การถกเถียงในเรื่องนี้นับได้ว่าจ�ำกัดอย่างยิ่ง ผู้เขียนหนังสือต�ำรากฎหมายสหภาพยุโรปส่วนใหญ่มิได้กล่าวในลักษณะฟันธงว่ากฎหมายจารีต ประเพณีของประชาคมจะมีไม่ได้ หากกล่าวเนื้อหาในส่วนนี้และอธิบายในส่วนของหลักกฎหมายทั่วไปเลย 32 Klaus-Dieter Borchardt, ABC European Union Law (Luxembourg: Office of the European Union, 2010), p. 86. อย่างไรก็ตาม Borchardt อธิบายต่อว่าการปรับใช้นั้นท�ำได้อย่างมีข้อจ�ำกัด 33 โปรดเทียบ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 4 30

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ผูเ้ ขียนในฐานะบุคคลภายนอกการรวมกลุม่ สหภาพยุโรปเห็นว่า กลไกการท�ำงานของสหภาพยุโรปนัน้ แตกต่างจากอาเซียน กล่าวคือ สหภาพยุโรปมีกลไกการออกและบังคับใช้กฎหมายที่มีประสิทธิภาพ ด้วยความ รวดเร็วในการด�ำเนินการต่างๆ และการที่กฎเกณฑ์ทั้งหลายมีผลผูกพันรัฐสมาชิก ผู้ปรับใช้กฎหมายจึงแทบที่จะ ไม่มโี อกาสปรับใช้กฎหมายจารีตประเพณีภายในสหภาพยุโรปทัง้ ทีก่ ฎเกณฑ์เหล่านัน้ อาจจะมีตวั ตนอยูก่ ไ็ ด้แต่มไิ ด้ มีการปรับใช้ ในขณะที่อาเซียนในปัจจุบันยังคงอาศัยกฎหมายระหว่างประเทศในฐานะระบบกฎหมายที่ก�ำหนด ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐสมาชิก กฎหมายจารีตประเพณีภายในอาเซียนยังคงสามารถเกิดขึ้นได้เพราะระบบ ความสัมพันธ์ของรัฐยังคงอยู่ภายใต้นิติวิธีของกฎหมายระหว่างประเทศ อย่างไรก็ตามการตีความบรรดา กฎเกณฑ์ทเี่ ป็นจารีตประเพณีภายในอาเซียนนัน้ ควรอาศัยหลักการพืน้ ฐาน แนวนโยบายร่วม และวัตถุประสงค์ ของอาเซียนเป็นแนวทางการตีความและปรับใช้34 กล่าวคือ การปรับใช้บรรดากฎเกณฑ์จารีตประเพณีทอี่ าจจะ เกิดขึ้นย่อมจะต้องปรับใช้เท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งต่อนโยบายร่วมและวัตถุประสงค์ของอาเซียน อีกทั้งควรตระหนัก ถึงบทบาทขององค์กรสะท้อน (contra-partes) ในการเร่งการตกผลึกของแนวปฏิบัติและบรรดากฎเกณฑ์ ต่างๆ ด้วย ทัง้ นีต้ ามนัยของทฤษฎีปฏิบตั กิ ารนิยม และธุรกรรมภิวฒ ั น์นยิ มดังทีไ่ ด้กล่าวมา เพือ่ ให้การขยายขนาด และพัฒนาการของอาเซียนเป็นไปในทิศทางที่เหมาะสม อย่างไรก็ตามเมื่ออาเซียนได้มีระบบสถาบันที่ชัดเจน บทบาทของกฎหมายจารีตประเพณีอาจจะลดลงดังเช่นกรณีของสหภาพยุโรป กรณีของหลักกฎหมายทั่วไปนั้นมีตัวอย่างการใช้อย่างกว้างขวางโดยเฉพาะอย่างยิ่งสหภาพยุโรป ปรากฏหลักกฎหมายทั่วไปที่ส�ำคัญหลายหลักด้วยกัน เช่น หลักช่วยเหลือเกื้อหนุน (Subsidiarity)35 หลักความ ได้สัดส่วน (Proportionality) และหลักการไม่เลือกปฏิบัติ (Non-Discrimination) เป็นต้น หากพิจารณาจาก ตัวบทกฎหมายหรือการปรับใช้กฎหมายในระดับต่างๆ ของประชาคมจะพบว่าหลักการเหล่านีม้ กี ารปรับใช้อย่าง ต่อเนือ่ ง การปรับใช้หลักกฎหมายทัว่ ไปของประชาคมนัน้ มีบทบาททีส่ ำ� คัญสองประการด้วยกันก็คอื เพือ่ ช่วยการ ปรับใช้กฎหมายทีเ่ ป็นลายลักษณ์อกั ษรมีความสมบูรณ์มากขึน้ และเพือ่ ให้การบังคับตามนโยบายและกฎหมายหลัก ของประชาคมมีความเป็นธรรม และมีประสิทธิภาพ หากวิเคราะห์โดยอาศัยฐานทางทฤษฎีที่เกี่ยวข้องจะพบว่า หลักกฎหมายบางหลักเป็นหลักทีแ่ ตกมาจากทฤษฎีทอี่ ยูเ่ บือ้ งหลังการเป็นประชาคม เช่น หลักช่วยเหลือเกือ้ หนุน (Subsidiarity) และหลักความได้สัดส่วน (Proportionality) เป็นหลักการที่สนับสนุนทฤษฎีสหพันธรัฐนิยม อย่างเห็นได้ชัด ส�ำหรับอาเซียนหลักกฎหมายทั่วไปที่จะปรับใช้นั้นจะมีประการใดบ้างคงจะต้องพิจารณาต่อไป อย่างไรก็ตามในเบือ้ งต้นการปรับใช้หลักกฎหมายทัว่ ไปภายในอาเซียนยังคงอยูภ่ ายใต้นติ วิ ธิ ขี องกฎหมายระหว่าง ประเทศตราบเท่าที่นิติวิธีเหล่านั้นไม่ฉุดรั้งการพัฒนาและ/หรือขยายขนาดของอาเซียน ประกอบกับบทบัญญัติ บางมาตราที่มีการอ้างอิงถึงบทบัญญัติตามสนธิสัญญาฉบับอื่นนอกอาเซียน เมื่อเป็นเช่นนั้นหลักกฎหมายทั่วไป ตามระบบนั้นๆ ย่อมจะต้องถูกน�ำมาปรับใช้เช่นเดียวกัน การตีความดังกล่าวจะเป็นประโยชน์อย่างยิง่ กรณีทกี่ ฎเกณฑ์มกี ารขัดแย้งกัน ผูเ้ ขียนเห็นว่านิตวิ ธิ ขี องระบบกฎหมายประชาคมสามารถป้องกัน สภาวะการแตกหักของกฎหมายระหว่างประเทศ (Fragmentation of International Law) ได้ในระดับหนึ่ง ประเด็นนี้จะยังมิได้น�ำมาถกเถียงในส่วนนี้ เพราะรายละเอียดที่มากพอสมควร 35 หลักช่วยเหลือเกื้อหนุนเป็นหลักการที่มีความสัมพันธ์อย่างใกล้ชิดกับแนวคิดสหพันธรัฐนิยม (Federalism) 34

กันยายน 2557

ลักษณะเฉพาะของระบบกฎหมายอาเซียน

5. ข้อสังเกตส�ำหรับพัฒนาการของอาเซียน 5.1 ความเป็นไปได้ในการก่อตัวของระบบกฎหมายเฉพาะ ระบบกฎหมายประชาคมมีลกั ษณะพิเศษหลายประการ จากการวิเคราะห์เชิงทฤษฎีพบว่าในอนาคต อาเซียนย่อมพัฒนาไปในทิศทางที่มีระบบกฎหมายเฉพาะเป็นของตนเองในลักษณะที่เปรียบเทียบได้กับสหภาพ ยุโรปและตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้ อย่างไรก็ตามพัฒนาการขั้นต้นของอาเซียนยังคงหลีกหนีจากการปรับใช้ กฎหมายระหว่างประเทศไม่พน้ การปรับใช้และการตีความบรรดาสนธิสญ ั ญาและตราสารยังต้องอาศัยนิตวิ ธิ ขี อง กฎหมายระหว่างประเทศ ทั้งนี้ในการปรับใช้และการตีความดังกล่าวจะต้องค�ำนึงถึงลักษณะเฉพาะของระบบ กฎหมายประชาคมทีซ่ อ่ นเร้นและจะมีลกั ษณะเด่นชัดมากยิง่ ขึน้ จนกระทัง่ แยกตัวออกเป็นระบบกฎหมายเฉพาะ กลไกของกฎหมายระหว่างประเทศสามารถปรับใช้ได้ดใี นสังคมของรัฐทีม่ คี วามหลากหลาย ซึง่ ต้อง อาศัยการเจรจาจนกระทั่งให้สัตยาบันกฎเกณฑ์ที่เป็นลายลักษณ์อักษร และการตกผลึกของกฎเกณฑ์ที่ไม่เป็น ลายลักษณ์อักษร ขณะที่กลไกของระบบกฎหมายประชาคมสามารถปรับใช้ได้ดีในสังคมของรัฐขนาดเล็กระดับ ภูมิภาคที่มีลักษณะร่วมหลายประการ จากการวิเคราะห์เชิงทฤษฎีดังที่กล่าวมาข้างต้น การเลือกระบบกฎหมาย ที่เหมาะสมต่อสภาพของอาเซียนย่อมเอื้อต่อการพัฒนาระบบกฎหมายอาเซียน ช่วยให้นโยบายของอาเซียน บรรลุผลอย่างรวดเร็ว และยังเป็นการประหยัดค่าใช้จ่ายจ�ำนวนมหาศาลที่รัฐสมาชิกลงทุนเพื่อผลประโยชน์ จากระบบการด�ำเนินงานของอาเซียน ดังนั้นการปรับใช้ระบบกฎหมายอาเซียนจึงสมควรที่จะอาศัยหลักทฤษฎี การรวมกลุ่มทางเศรษฐกิจประกอบ มิใช่การปรับใช้กฎหมายระหว่างประเทศโดยล�ำพัง 5.2 บทบาทของอาเซียนและรัฐ ระบบโครงสร้างและสถาบันของอาเซียนยังไม่สมบูรณ์หลายด้านดังที่วิเคราะห์ไปข้างต้น อาเซียน และรัฐสมาชิกจะต้องพัฒนาระบบโครงสร้างภายในเพื่อให้กลไกการท�ำงานและระบบกฎหมายสามารถเกิดขึ้น และพัฒนาต่อไปได้ดังเช่นตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้และสหภาพยุโรป อาเซียนอาจมีเป้าหมายที่ใหญ่โตแต่ทว่า การปฏิบัติหน้าที่ของอาเซียนจะต้องเป็นไปในทิศทางที่วางไว้ มิใช่กระท�ำการย้อนแย้งต่อวัตถุประสงค์ หรือไม่ กระท�ำการที่จ�ำเป็นเพื่อบรรลุต่อวัตถุประสงค์ดังกล่าว แม้อาเซียนจะมิได้ปฏิรูปกลไกการท�ำงานอย่างรวดเร็ว ก็สมควรที่อาเซียนจะได้มีการเปลี่ยนแปลงอย่างค่อยเป็นค่อยไปด้วยการปฏิรูประบบสถาบันที่ท�ำได้ง่ายและ เป็นไปได้มากที่สุด เพื่อจะได้น�ำไปสู่การเปลี่ยนแปลงในส่วนอื่นๆ ต่อไป พัฒนาการของอาเซียนเกี่ยวกับระบบกฎหมายและโครงสร้างนั้นอยู่ภายใต้ดุลยพินิจของอาเซียน และรัฐสมาชิก แต่ทว่าแนวทางที่อาเซียนจะได้พัฒนาต่อไปนั้นใช่ว่าเกิดขึ้นได้ตามอ�ำเภอใจของอาเซียน ดังที่ กล่าวว่าอาเซียนอยูภ่ ายใต้ระบบเศรษฐกิจโลกทีม่ กี ารแข่งขันโดยเสรี การทีอ่ าเซียนจะมีศกั ยภาพในการเจริญเติบโต ทางเศรษฐกิจนั้น จะต้องมีระบบกฎหมายและสถาบันที่เอื้อให้ปรากฏการณ์ดังกล่าวเกิดขึ้นได้จริง ทั้งนี้ตามนัย ของทฤษฎีการแข่งขันเชิงระบบซึ่งมีความสัมพันธ์กับการแข่งขันระหว่างระบบการรวมกลุ่มทางเศรษฐกิจต่างๆ ระบบเศรษฐกิจทีด่ ยี อ่ มสามารถดึงดูดให้เงินทุน สินค้า และคนไหลเข้ามาได้มากกว่าระบบอืน่ ๆ นอกจากนีท้ ฤษฎี ดังกล่าวยังเกีย่ วข้องกับการตัดสินใจเชิงนโยบายและการวางมาตรการทางกฎหมายของรัฐสมาชิกอาเซียนทีต่ อ้ งการ จะแข่งขันกับรัฐสมาชิกอื่นภายในอาเซียน กฎบัตรอาเซียน สนธิสัญญาที่เกี่ยวข้อง และสภาพแวดล้อมต่างๆ กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ได้ให้คำ� ตอบแก่รฐั เป็นอย่างดีวา่ จะก�ำหนดทิศทางเป็นอย่างไร รัฐอาจใช้ดลุ ยพินจิ ทีจ่ ะไม่ทำ� อะไรเลย หรือจะถือว่า ตนมีสถานะเป็นผูต้ ามก็ได้ นัน่ ย่อมหมายความว่ารัฐเสียโอกาสในการแข่งขัน และผูท้ เี่ สียประโยชน์มากทีส่ ดุ ก็คือประชาชนภายในประเทศ 5.3 บทบาทขององค์กรสะท้อน ดังกล่าวมาข้างต้น แท้ที่จริงองค์กรสะท้อน (contra-partes) มีบทบาทของตนเองมานานแล้ว ในการพัฒนาแนวทางปฏิบตั ขิ องตนเองโดยไม่ตอ้ งรอการตัดสินใจจากรัฐ บทบาทขององค์กรสะท้อนของอาเซียนนัน้ แตกต่างจากสหภาพยุโรปในประเด็นที่ว่าองค์กรสะท้อนของอาเซียนมีบทบาทที่เข้มข้นและท�ำงานล่วงหน้า อาเซียนและรัฐอย่างมาก ด้วยเหตุทรี่ ฐั สมาชิกอาเซียนมีแนวคิดหวงกันอ�ำนาจอธิปไตยดังทีไ่ ด้วเิ คราะห์มาข้างต้น การวางมาตรการจากบนลงล่าง (top-down) จึงเกิดขึ้นได้ค่อนข้างยากภายใต้บริบทของอาเซียน ในขณะที่ การท�ำงานขององค์กรสะท้อน (contra-partes) มิได้อาศัยการแทรกแซงของอ�ำนาจจากบนลงล่าง หากการ ตัดสินใจขององค์กรสะท้อนนั้นเกิดจากการท�ำงานร่วมกัน การพบเจอปัญหาที่คล้ายคลึงกัน จนกระทั่งแนวคิด ในการท�ำงานตกผลึก และตัดสินใจเลือกแนวทางหรือหลักเกณฑ์ร่วมกันในท้ายที่สุด การบูรณาการในแนวราบ เช่นนี้อาจเกิดขึ้นได้ แต่ย่อมมีข้อด้อยเมื่อเทียบกับการบูรณาการจากแนวดิ่งที่อาศัยอ�ำนาจจากรัฐ อย่างไรก็ตามเมื่อการตัดสินและการวางมาตรการจากอาเซียนและ/หรือรัฐสมาชิกจะต้องใช้เวลา และความยินยอมจากบรรดาผูน้ ำ� ของรัฐสมาชิก เราจึงมองข้ามบทบาทขององค์กรสะท้อนดังกล่าวมิได้เพราะเป็น องค์กรทีม่ รี ะบบการท�ำงานล่วงหน้าอาเซียนและรัฐสมาชิก อย่างไรก็ตามการตกผลึกของแนวปฏิบตั แิ ละหลักเกณฑ์ ที่เกิดจากการท�ำงานร่วมกันขององค์กรสะท้อนนั้นต้องใช้เวลาและสถานะของหลักเกณฑ์ที่เกิดขึ้นนี้จะมีสถานะ เป็นกฎหมายหรือไม่นั้นเป็นเรื่องที่จะต้องถกเถียงและวิเคราะห์กันต่อไป 5.4 อาเซียนในฐานะระบบที่พัฒนาช้าแต่มั่นคง พัฒนาการของอาเซียนอาจเชือ่ งช้าเมือ่ เทียบกับสหภาพยุโรปและตลาดร่วมแห่งอเมริกาใต้ ทีม่ รี ะบบ และโครงสร้างของสถาบันเกิดขึน้ อย่างรวดเร็วภายในเวลาไม่นาน อย่างไรก็ตามพัฒนาการทีเ่ ชือ่ งช้าของอาเซียน ก็มขี อ้ ดีอยูบ่ า้ ง กล่าวคือ อาเซียนมีโอกาสเรียนรูป้ ระสบการณ์ของผูอ้ นื่ และแสวงหาแนวทางทีเ่ หมาะสมเพือ่ ประยุกต์ ส�ำหรับการจัดวางโครงสร้างและระบบกฎหมายของตนเอง จากการลองผิดลองถูกหลายครั้งของสหภาพยุโรป โดยไม่มีแนวทางให้พิจารณาเป็นแบบอย่างพบว่าเกิดปัญหาที่น่าคิดหลายประการด้วยกัน อาทิ แนวคิดเกี่ยวกับ การบูรณาการระบบการเงินในขณะทีร่ ะบบการคลังของรัฐสมาชิกยังคงไม่บรู ณาการเข้าหากัน วิกฤตทางการเงิน ทีเ่ กิดขึน้ ในประเทศบางประเทศส่งผลต่อเนือ่ งทัง้ สหภาพยุโรป เหตุการณ์ทเี่ กิดขึน้ น่าจะท�ำให้อาเซียนระแวดระวัง การก�ำหนดนโยบายทางการเงินร่วม และท�ำให้อาเซียนสนใจที่จะบูรณาการนโยบายด้านอื่นเป็นล�ำดับต้นๆ การเกิดขึ้นของระบบพิเศษดังเช่นสหภาพยุโรปท�ำให้กฎเกณฑ์บางเรื่องแยกตัวออกจากกฎหมาย ระหว่างประเทศ จนกระทัง่ ยากทีจ่ ะประสานเข้าหากัน ดังจะเห็นจากกรณีของการวินจิ ฉัยในคดี EC-Hormones ซึง่ เป็นอุทาหรณ์ในเรือ่ งของการเกิดระบบเฉพาะขึน้ มา36 และท�ำให้สหภาพยุโรปตกอยูใ่ นสถานะทีล่ ำ� บากในการ 36

http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2003/november/tradoc_114718.pdf (Last Visit 20/08/2014)

กันยายน 2557

ลักษณะเฉพาะของระบบกฎหมายอาเซียน

ด�ำเนินการตามค�ำวินจิ ฉัยคณะกรรมการอุทธรณ์ขององค์การการค้าโลก37 นอกจากนีจ้ ากประสบการณ์ของสหภาพ ยุโรปท�ำให้เห็นได้วา่ การให้บทบาทเรือ่ งการรวมกลุม่ ทางเศรษฐกิจเป็นหลัก อาจส่งผลให้เกิดการละเมิดกฎเกณฑ์ ในบางเรือ่ งอย่างหลีกเลีย่ งมิได้38 อย่างไรก็ตามเหตุการณ์ดงั กล่าวอาจเกิดขึน้ ยากในอาเซียนหากผูป้ รับใช้กฎหมาย ปรับใช้หลักเกณฑ์ในแต่ละเรือ่ งอย่างรอบด้าน ดังทีก่ ล่าวมาข้างต้นว่ากฎบัตรอาเซียนนัน้ ก�ำหนดวัตถุประสงค์และ หลักเกณฑ์ทคี่ รอบคลุมหลายด้าน ผูใ้ ช้กฎหมายจึงมีหน้าทีจ่ ะต้องพิจารณาลักษณะของเรือ่ ง และหาจุดสมดุลของ หลักเกณฑ์ดังกล่าวเพื่อให้ได้มาซึ่งค�ำตอบในแต่ละเรื่อง

อย่างไรก็ตาม การรักษาจุดยืนดังกล่าวอาจจะส่งผลดีกเ็ ป็นได้ กล่าวคือ มาตรการทางกฎหมายทีก่ ดี กันสินค้าจากอเมริกานัน้ เป็นไปตามมาตรฐาน การคุ้มครองสุขภาพในระดับที่สูงกว่ามาตรฐานทั่วไป 38 โปรดดู Eizaga Lorena Rincón, “Human Rights in the European Union. Conflict between the Luxembourg and Strasbourg Courts Regarding Interpretation of Article 8 of the European Convention on Human Rights,” International Law Review Colombia No. 11: 119-154 (May, 2008). ในประเด็นนี้ผู้เขียนต้องการชี้ว่าการด�ำเนินตามนโยบายของประชาคมเศรษฐกิจบางครั้งมีผลเป็นการลดระดับมาตรฐาน กฎเกณฑ์ด้านอื่น เช่น การคุ้มครองสิทธิมนุษยชน หรือการคุ้มครองสิ่งแวดล้อม เป็นต้น 37

กันยายน 2557

การศึกษาทบทวนกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมทางอาญา และความร่วมมือในเรื่องทางอาญาของภูมิภาคอาเซียน เพื่อเตรียมความพร้อมเข้าสู่ประชาคมอาเซียน1 The Review Literature on Law, Criminal Justice Process and ASEAN Cooperation on Criminal Justice for the Preparation toward The Association of Southeast Asian Nations พัชรา สินลอยมา*

บทคัดย่อ ตามทีผ่ นู้ ำ� ประเทศสมาชิกอาเซียนได้เห็นชอบให้เร่งรัดการจัดตัง้ “ประชาคมอาเซียน” ภายในปี พ.ศ. 2558 เพือ่ สร้างความเป็นปึกแผ่นของประเทศสมาชิก ซึง่ ประเทศไทยในฐานะชาติสมาชิกอาเซียนได้รว่ มลงนามในข้อตกลง กฎบัตรสมาคมแห่งประชาชาติเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ (Charter of the Association of the Southeast Asian Nations) อันเป็นกรอบการด�ำเนินงานทีร่ ฐั สมาชิกของสมาคมตกลงจัดท�ำขึน้ โดยมีเป้าหมายรวมตัวกันเป็น ประชาคมอาเซียน (Asian Community) เพือ่ ส่งเสริมอัตลักษณ์รว่ มกันและความรูส้ กึ เป็นส่วนหนึง่ ในประชาชน ของตน โดยมีความร่วมมือหลัก 3 ด้าน ได้แก่ ความร่วมมือทางการเมืองและความมัน่ คง ความร่วมมือด้านเศรษฐกิจ และความร่วมมือด้านประชาสังคมและวัฒนธรรม แม้การรวมตัวเป็นประชาคมอาเซียนในกรอบดังกล่าวจะมี ประโยชน์มหาศาล แต่หากประเทศขาดการเตรียมความพร้อมทีด่ ี การเปลีย่ นแปลงดังกล่าวย่อมจะส่งผลกระทบ ในเชิงลบมากกว่าในเชิงบวก จึงจ�ำเป็นที่แต่ละประเทศจะต้องด�ำเนินการเพื่อรองรับการเปลี่ยนแปลงเช่นว่านี้ อย่างมีประสิทธิภาพและประสิทธิผล ดังนั้น การวิจัยเรื่องนี้จึงถูกจัดท�ำขึ้นโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อศึกษาสภาพปัญหาเกี่ยวกับกฎหมายและ กระบวนการยุติธรรมทางอาญา ทั้งในส่วนการบังคับใช้กฎหมายและการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคล ในประเทศไทย และเปรียบเทียบกฎหมายและกระบวนการยุตธิ รรมทางอาญาของประเทศไทยกับประเทศในกลุม่ ประเทศอาเซียน รวมทั้งประเมินความเสีย่ งและโอกาสของกระบวนการยุติธรรมเมือ่ ประเทศไทยเข้าเป็นสมาชิก ประชาคมอาเซียน วิธีด�ำเนินการวิจัยโดยการศึกษาจากเอกสารทางราชการและงานวิจัยที่เกี่ยวข้อง การประชุม กลุม่ ย่อย (focus group) การสัมภาษณ์เชิงลึก (in-depth interview) ผูบ้ ริหารทัง้ ระดับนโยบายและระดับปฏิบตั ิ ในหน่วยงานของกระบวนการยุติธรรม การศึกษาดูงานและการจัดสัมมนาแลกเปลี่ยนความรู้ระหว่างประเทศ สมาชิกประชาคมอาเซียน 1 *

ได้รับทุนวิจัยจากส�ำนักงานกิจการยุติธรรม ศาสตราจารย์ ประจ�ำคณะนิติวิทยาศาสตร์ โรงเรียนนายร้อยต�ำรวจ

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ทัง้ นี้ จากการวิจยั ข้างต้น สามารถสรุปปัญหา ความเสีย่ ง โอกาส และความเป็นไปได้ในการแก้ไขปัญหา และปรับปรุงระบบกฎหมาย กระบวนการยุตธิ รรมทางอาญา และความร่วมมือระหว่างประเทศในเรือ่ งทางอาญา ของประเทศไทยและภูมิภาคอาเซียนได้ ดังนี้ 1. สภาพปัญหาเกี่ยวกับกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมทางอาญา ทั้งในส่วนการบังคับใช้กฎหมาย และการคุม้ ครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลของประเทศไทย พบว่า ปัญหาทีพ่ บไม่ได้อยูท่ ตี่ วั บทกฎหมายแต่อยู่ ทีผ่ ปู้ ฏิบตั หิ รือผูน้ ำ� ไปใช้ คือ บุคลากรในกระบวนการยุตธิ รรมบางส่วนยังไม่มคี วามเข้มแข็งในการบังคับใช้กฎหมาย บางส่วนยังขาดความรูค้ วามเข้าใจในการใช้อำ� นาจหน้าทีต่ ามกฎหมาย ขาดความรูใ้ นเรือ่ งของการรวบรวมพยาน หลักฐาน โดยเฉพาะคดีทเี่ กีย่ วกับอาชญากรรมทางคอมพิวเตอร์หรือทางด้านอิเล็กทรอนิกส์ ส่วนใหญ่ยงั ไม่สามารถ หาพยานหลักฐานที่ชัดเจนเพื่อด�ำเนินคดีกับผู้กระท�ำผิดได้ ส�ำหรับคดี ยาเสพติด คดีค้ามนุษย์ และคดีฉ้อโกง ประชาชน ในปัจจุบันพบว่ามีการน�ำเทคโนโลยีเข้ามาใช้มากขึ้น และมีการกระท�ำความผิดแบบแยกส่วนคนละ ประเทศ หรือมีลักษณะเป็นองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ(transnational organized crime) ซึ่งเมื่อเปิดเสรี ประชาคมอาเซียน คดีเหล่านี้จะยิ่งทวีความรุนแรงมากขึ้น กว่าที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน 2. เมือ่ เปิดเสรีประชาคมอาเซียน ประเทศต่างๆ มีโอกาสทีจ่ ะเผชิญกับปัญหาอาชญากรรมระหว่างประเทศ เพิม่ ขึน้ จึงมีความจ�ำเป็นต้องมีการรวมตัวในด้านกฎหมายและกระบวนการยุตธิ รรมทีเ่ ป็นทางการมากกว่าทีผ่ า่ นมา เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบกับการพัฒนาของอาเซียนแล้วพบว่า แต่ละรัฐสมาชิกยังมิได้ “สละอ�ำนาจอธิปไตย บางส่วน” เพื่อก่อตั้งองค์กรบริหารงานกลาง ตลอดจนสร้างระบบกฎหมายกลางเช่นเดียวกับในสหภาพยุโรป ถึงแม้ว่าจะมีความจ�ำเป็นที่ประเทศสมาชิกอาเซียนจะต้องร่วมกันสร้าง “กลไก” ทางกฎหมายและกระบวนการ ยุติธรรมทางอาญาร่วมกัน แต่ด้วยพัฒนาการในระดับนี้ของอาเซียน จึงยังไม่สามารถน�ำกลไกและโครงสร้างของ ระบบกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมของสหภาพยุโรปมาใช้ได้ทั้งหมด คงท�ำได้แต่เพียงวาง “เกณฑ์กลาง” ดังนั้น คณะผู้วิจัยจึงมีข้อเสนอแนะว่า ควรมีการวาง “เกณฑ์กลาง” ในเนื้อหาสาระของกฎหมายอาญา และกระบวนการยุตธิ รรมทางอาญาทีม่ จี ดุ เกาะเกีย่ วกับเรือ่ งระหว่างประเทศไม่วา่ จะเป็นคดียาเสพติด การค้ามนุษย์ ข้ามชาติ การหลบหนีเข้าเมืองโดยผิดกฎหมาย และคดีฉอ้ โกงประชาชน โดยมีการตกลงกันในรูปแบบของอนุสญ ั ญา (Conventions) หรือสนธิสัญญา (Treaties) ระหว่างชาติสมาชิกอาเซียนด้วยกัน และเป็นภาระของชาติสมาชิก ที่จะต้องมีการอนุวัติการกฎหมายอาญาภายในของตนให้สอดคล้องกับ “เกณฑ์กลาง” ของประชาคมอาเซียน ต่อไป เนือ่ งจากรัฐธรรมนูญของประเทศสมาชิกอาเซียนยึดถือทฤษฎีทวินยิ ม (Dualism) ในทางกฎหมายระหว่าง ประเทศ จึงควรมีการแก้ไขรัฐธรรมนูญของรัฐสมาชิกโดยบัญญัตยิ กเว้นสนธิสญ ั ญาทีเ่ กีย่ วกับประชาคมอาเซียนให้มี ผลบังคับได้ทนั ทีโดยไม่ตอ้ งมีกฎหมายอนุวตั กิ าร เพียงแต่ให้รฐั สภาให้สตั ยาบันสนธิสญ ั ญานัน้ ๆ ก่อน นอกจากนัน้ ต้องมีการพัฒนาและปรับเปลีย่ นโครงสร้างกระบวนการยุตธิ รรมให้เหมาะสม ทัง้ ในส่วนการพัฒนากฎหมาย ระเบียบ นโยบาย ระบบการบริหารและจัดการ พัฒนาและเสริมสร้างศักยภาพของบุคลากรภาครัฐ พร้อมทั้งพัฒนาและ ส่งเสริมความร่วมมือระหว่างประเทศและการพัฒนาด้านอื่นๆ ทั้งในระดับภูมิภาค และระดับประเทศ

กันยายน 2557

การศึกษาทบทวนกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมทางอาญาและความร่วมมือในเรื่องทางอาญา ของภูมิภาคอาเซียนเพื่อเตรียมความพร้อมเข้าสู่ประชาคมอาเซียน

Abstract According to the Leaders of ASEAN member countries affirmed their strong commitment to accelerate the establishment of an ASEAN Community by 2015, which Thailand signed in the Charter of the Association of the Southeast Asian Nations as a member country, for the purpose of the solidarity of ASEAN member countries. The ASEAN Community is comprised of three pillars, namely the ASEAN Political-Security Community, ASEAN Economic Community and ASEAN Socio-Cultural Community. Although ASEAN Community will make many benefits for ASEAN member countries, it may be negative effects to ASEAN member countries more than positive effects if each ASEAN member country did not prepare toward the ASEAN Community effectively and efficiently. As the reason above, this research was made for the objectives to study problems of laws and criminal justice process in enforcing law and protecting personal right and freedom in Thailand, to compare laws and criminal justice process between Thailand and ASEAN member countries, including to evaluate risks and opportunities of criminal justice process for Thailand as being an ASEAN member. The research was conducted by reviewing government documents and related researches, focus group discussion, in-dept interview of policy making executives and operating officers in criminal justice process, the study visit, and seminar of knowledge sharing among ASEAN member countries. The results of the study were as following. 1. The problems of laws and criminal justice process in enforcing law and protecting personal right and freedom indicated the personnels of criminal justice process were not intensive to enforce the law. Some of them were lacked of knowledge and understanding about their legal authority and evidences gathering especially in cyber crime or electronic case which was unable to collect the certain evidence to charge the offender. For cases of narcotics, human trafficking and fraud, they were found that the offenders used more technology and committed crime in different countries in a form of transnational organized crime which claimed that these kind of cases would be more severe than in present. 2. It was necessary to combine law and justice criminal process when ASEAN community has established preparing to face more international crime cases. The comparision of law among ASEAN member countries showed the member countries have not given some of their should be severity to set up central administrative organization and to legislate กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

central law system as happened in European Union (EU). Although the ASEAN member countries tried to set up mechanism of law and criminal justice process mutually, it was still far to be success as European Union did, so only the central standard could be set up. Thus, the researchers recommened establishing of “central standard” specified in criminal law and criminal justice process mentioning the connection of drug, human trafficking, illegal immigrant, fruad cases. The agreement could be conducted in a form of conventions or treaties between ASEAN member countries. Then each member country implements their own criminal law in accordance with the “central standard”. Due to the constitution of ASEAN countries held Dualism theory, it should be an amendment of international law in the constitution to except treaties involving ASEAN community to be enforced immediately without implementation law, just the parliament approved the ratification. Furthermore it should develop and amend the structure of justice process, law, rule, policy, management system and organization, including develop and support the ability of government officers, international cooperation and other, all in the region and in the country.

ความเป็นมาและความส�ำคัญของปัญหา สมาคมประชาชาติแห่งเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ (Association of the South East Asian Nations : ASEAN) เป็นองค์การทางภูมริ ฐั ศาสตร์และองค์การความร่วมมือทางเศรษฐกิจในภูมภิ าคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ ที่ได้รับการจัดตั้งขึ้นโดยปฏิญญากรุงเทพ (The Bangkok Declaration) เมื่อวันที่ 8 สิงหาคม พ.ศ. 2510 แต่ตลอดระยะเวลาทีผ่ า่ นมา ความร่วมมือส่วนใหญ่มกั จะเป็นความตกลงอย่างไม่เป็นทางการ และใช้ความสัมพันธ์ เชิงบุคคลในการขับเคลือ่ นความร่วมมือทัง้ ในด้านการเมือง เศรษฐกิจ และความร่วมมืออืน่ ๆ อย่างไรก็ดี ปัจจุบนั สภาพแวดล้อมทางการเมืองระหว่างประเทศที่ปรับเปลี่ยนไปอย่างรวดเร็ว ได้น�ำมาซึ่งโอกาสและความท้าทาย ที่ประเทศต่างๆ ต้องประสบ ไม่ว่าจะเป็นโอกาสในการเสริมสร้างความร่วมมือด้านการเมืองและความมั่นคงของ ประเทศต่างๆ ให้แข็งแกร่งยิง่ ขึน้ หรือการเผชิญหน้ากับภัยคุกคามทีม่ าในรูปแบบใหม่ๆ เช่น การก่อการร้ายข้ามชาติ องค์กรอาชญากรรม ภัยพิบัติทางธรรมชาติและโรคระบาด ผู้น�ำประเทศสมาชิกอาเซียนจึงได้เห็นชอบให้เร่งรัด การจัดตัง้ “ประชาคมอาเซียน” ภายในปี 2558 เพือ่ สร้างความเป็นปึกแผ่นของประเทศสมาชิก ซึง่ ประเทศไทย ในฐานะชาติสมาชิกอาเซียนได้ร่วมลงนามในข้อตกลงกฎบัตรสมาคมแห่งประชาชาติเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ (Charter of the Association of the Southeast Asian Nations) อันเป็นกรอบการด�ำเนินงานที่รัฐสมาชิก ของสมาคมตกลงจัดท�ำขึ้น โดยมีเป้าหมายรวมตัวกันเป็นประชาคมอาเซียน (Asian Community) เพื่อส่งเสริม อัตลักษณ์รว่ มกันและความรูส้ กึ เป็นส่วนหนึง่ ในประชาชนของตน ภายใต้คำ� ขวัญ “One Vision, One Identity, One Community” โดยมีความร่วมมือหลัก 3 ด้าน ได้แก่ ความร่วมมือทางการเมืองและความมัน่ คง ความร่วมมือ ด้านเศรษฐกิจ และความร่วมมือด้านประชาสังคมและวัฒนธรรม เมือ่ พิจารณากรอบความร่วมมือหลักทัง้ สามด้าน ดังกล่าว แล้วจะพบว่าประชาคมการเมืองและความมั่นคงอาเซียน (ASEAN Political-Security Community) 64

กันยายน 2557

เป็นความร่วมมือทีม่ คี วามเกีย่ วโยงกับกระบวนการยุตธิ รรมมากทีส่ ดุ เนือ่ งจากเป็นกรอบความร่วมมือทีม่ วี ตั ถุประสงค์ เพื่อสร้างค่านิยมและแนวปฏิบัติร่วมกันของประเทศในกลุ่มอาเซียนด้านต่างๆ เสริมสร้างขีดความสามารถของ อาเซียนในการเผชิญกับภัยคุกคามความมั่นคงทั้งในรูปแบบเดิมและรูปแบบใหม่ บนพื้นฐานของหลักการว่าด้วย ความมัน่ คงของมนุษย์ และให้ประชาคมอาเซียนมีปฏิสมั พันธ์ทแี่ น่นแฟ้นและสร้างสรรค์กบั ประชาคมโลก โดยให้ อาเซียนมีบทบาทน�ำในภูมภิ าค และเมือ่ เกิดการรวมตัวกันเป็นประชาคมแล้วย่อมเกิดการย้ายถิน่ ฐานของประชาชน ในกลุม่ อาเซียน ทัง้ แบบชัว่ คราวและถาวรมากขึน้ รวมถึงการติดต่อสือ่ สารและการมีปฏิสมั พันธ์ระหว่างกันในมิติ ต่างๆ ซึ่งจ�ำเป็นต้องมีการก�ำหนดกฎกติกาของกฎหมายและกระบวนการยุติธรรม แม้การรวมตัวเป็นประชาคม อาเซียนในกรอบดังกล่าวจะมีประโยชน์มหาศาล แต่หากประเทศขาดการเตรียมพร้อมที่ดี การเปลี่ยนแปลง ดังกล่าวย่อมจะส่งผลกระทบในเชิงลบมากกว่าในเชิงบวก จึงจ�ำเป็นทีแ่ ต่ละประเทศจะต้องด�ำเนินการเพือ่ รองรับ การเปลี่ยนแปลงเช่นว่านี้อย่างมีประสิทธิภาพและประสิทธิผล ตัวอย่างของผลกระทบของประชาคมอาเซียนที่อาจมีต่อระบบกฎหมายและกระบวนการยุติธรรม เช่น ปัญหาแรงงานต่างด้าว ทัง้ ทีเ่ ข้าเมืองโดยถูกกฎหมายและทีล่ กั ลอบมาเป็นแรงงานเถือ่ น ซึง่ การเคลือ่ นย้ายแรงงาน ระหว่างประเทศนี้ มีความสัมพันธ์กับกรอบความร่วมมือทางเศรษฐกิจที่ต้องการจะขยายการลงทุนและการค้า ระหว่างประเทศสมาชิก ในส่วนของแรงงานต่างด้าวทีเ่ ข้าเมืองโดยถูกกฎหมายนัน้ ประเทศไทยอาจจะต้องพิจารณา เนื้อหากฎหมายแรงงานที่บังคับใช้ในปัจจุบันว่าสอดคล้องกับประเทศอื่นๆ หรือไม่ พร้อมทั้งเจรจากับประเทศ ที่มีมาตรฐานการคุ้มครองแรงงานต�่ำกว่าประเทศไทย ซึ่งถือเป็นส่วนหนึ่งในการปรับปรุงมาตรฐานการคุ้มครอง แรงงานไทยในต่างประเทศด้วย ส�ำหรับแรงงานต่างด้าวทีเ่ ข้าเมืองโดยผิดกฎหมายนัน้ เป็นเรือ่ งทีต่ อ้ งให้ความส�ำคัญ เป็นพิเศษประการหนึ่งและเป็นประเด็นที่สอดคล้องกับแผนการด�ำเนินงานของคณะกรรมาธิการสหประชาชาติ ว่าด้วยการป้องกันอาชญากรรมและความยุติธรรมทางอาญา สมัยที่ 21 นอกจากปัญหาการเข้าประเทศโดยผิดกฎหมายแล้ว การรวมตัวกันเป็นประชาคมอาเซียนดังกล่าวเกิดขึน้ ในช่วงเวลาของความเปลีย่ นแปลงอย่างรวดเร็วในภูมภิ าค ทัง้ ในด้านเศรษฐกิจ การเมือง รวมทัง้ สังคมและวัฒนธรรม ท�ำให้ปญ ั หาต่างๆ ทีเ่ คยเป็นปัญหาระดับชาติ อาทิ ปัญหาการค้ามนุษย์ อาชญากรรมข้ามชาติ ได้ขยายวงกว้างขึน้ เป็นปัญหาระหว่างประเทศ ดังนั้น จึงมีความจ�ำเป็นที่ประเทศสมาชิกอาเซียน จะต้องมีการปรับตัวให้เข้ากับ สถานการณ์ ตลอดจนพัฒนาศักยภาพในการรับมือกับปัญหาและความท้าทายในประเด็นต่างๆ เหล่านี้ ทั้งนี้ เพื่อสร้างความแข็งแกร่งและอ�ำนาจต่อรองร่วมกัน ส�ำหรับปัญหาอาชญากรรมข้ามชาติ ประเทศอาเซียนมีความร่วมมือด้านการต่อต้านการก่อการร้ายอย่าง เป็นรูปธรรมภายใต้แผนปฏิบัติการอาเซียนเพื่อต่อต้านอาชญากรรมข้ามชาติ (ASEAN Plan of Action to Combat Transnational Crime) ซึ่งครอบคลุมอาชญากรรม 8 ประเภท คือ การลักลอบค้ายาเสพติด การค้า สตรีและเด็ก การกระท�ำอันเป็นโจรสลัด การลักลอบค้าอาวุธ การฟอกเงิน การก่อการร้าย อาชญากรรมเศรษฐกิจ ระหว่างประเทศ และอาชญากรรมคอมพิวเตอร์ โดยประเทศไทยมีส่วนส�ำคัญในการริเริ่มให้ประเทศสมาชิก อาเซียนมีความร่วมมือในการต่อต้านอาชญากรรมข้ามชาติมาตั้งแต่เริ่มต้น ด้วยการผลักดันในระดับนโยบาย ในการประชุมสุดยอดอาเซียน การประชุมรัฐมนตรีตา่ งประเทศอาเซียน สนธิสญ ั ญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึง่ กัน และกันในเรื่องทางอาญาของภูมิภาคอาเซียน (Mutual Legal Assistance in Criminal Matters Treaty of กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ASEAN-MLAT ASEAN) เนือ่ งจากไทยเป็นประเทศทีไ่ ด้รบั ผลกระทบทัง้ ทางตรงและทางอ้อมจากปัญหาอาชญากรรม ข้ามชาติ จากการทีม่ ที ตี่ งั้ เป็นศูนย์กลางในภูมภิ าคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ และเป็นประเทศทีเ่ ปิดเสรีในการเดินทาง เข้า-ออก แต่อย่างไรก็ดี ปัญหาอาชญากรรมข้ามชาติในปัจจุบนั มีรปู แบบวิธกี ารซับซ้อนและเป็นระบบองค์กรทีม่ ี เครือข่ายการท�ำงานทีก่ ว้างขวางโยงใยไปทัว่ โลก ประกอบกับรูปแบบและลักษณะของอาชญากรรมเป็นอาชญากรรม ทีม่ ลี กั ษณะการกระท�ำผิดโดยอาศัยโอกาสและพัฒนาเทคโนโลยี และมีสภาพเป็นความผิดทีก่ ระท�ำข้ามพรมแดน ระหว่างรัฐสองรัฐหรือมากกว่านัน้ การทีอ่ าชญากรรมข้ามชาติมลี กั ษณะเช่นนี้ ท�ำให้เจ้าหน้าทีใ่ นกระบวนการยุตธิ รรม ของแต่ละประเทศต่างก็ประสบปัญหาเดียวกัน นัน่ คืออ�ำนาจการบังคับใช้กฎหมายของเจ้าหน้าทีใ่ นกระบวนการ ยุตธิ รรมในแต่ละประเทศหมดลงเมือ่ พ้นพรมแดนของประเทศตนเอง ขณะทีอ่ าชญากรรมข้ามชาตินนั้ ไร้พรมแดน จึงท�ำให้เกิดปัญหาในเรื่องแนวทางการปฏิบัติในการด�ำเนินคดีอาญา ความล่าช้าในการปฏิบัติงาน ปัญหาเรื่อง ค่าใช้จ่ายในการด�ำเนินคดี และความร่วมมือทางอาญาระหว่างประเทศที่ยังไม่มีความสอดคล้องกับบริบทความ เปลีย่ นแปลงในการเข้าสูป่ ระชาคมอาเซียน ตลอดจนยังไม่มเี ครือ่ งมือทีเ่ หมาะสมในการพัฒนาวิธกี ารท�ำงานด้าน กระบวนการยุตธิ รรมทางอาญา ดังนัน้ จึงมีความจ�ำเป็นทีจ่ ะต้องทบทวนกฎหมายและแนวทางปฏิบตั ใิ นการด�ำเนิน คดีอาญาชาวต่างประเทศ และความร่วมมือระหว่างประเทศในเรือ่ งทางอาญาในด้านต่างๆ เพือ่ ให้เกิดประโยชน์ ในการพัฒนากฎหมายและการปฏิบตั งิ านให้สอดคล้องกับกรอบข้อตกลงและกลไกความร่วมมือระหว่างประเทศ ของกลุ่มประเทศอาเซียน

วัตถุประสงค์ของการวิจัย 1. เพือ่ ศึกษาถึงสภาพปัญหาเกีย่ วกับกฎหมายและกระบวนการยุตธิ รรมทางอาญา ทัง้ ในส่วนการบังคับใช้ กฎหมายและการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลของประเทศไทย 2. เพือ่ ศึกษาและเปรียบเทียบกฎหมายและกระบวนการยุตธิ รรมทางอาญาของประเทศไทยกับประเทศ ในกลุ่มประเทศอาเซียน 3. เพือ่ ประเมินความเสีย่ งและโอกาสของกระบวนการยุตธิ รรมเมือ่ ประเทศไทยเข้าเป็นสมาชิกประชาคม อาเซียน โดยเฉพาะมิติด้านกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมทางอาญา 4. เพื่อจะได้น�ำข้อมูลที่ได้มาจัดท�ำข้อเสนอแนะเพื่อก�ำหนดแนวทางพัฒนาการกระบวนการยุติธรรม ปรับปรุงการบังคับใช้กฎหมาย ข้อตกลงระหว่างประเทศ รวมถึงการพัฒนากฎหมายและแนวทางปฏิบตั ทิ เี่ กีย่ วข้อง และก�ำหนดยุทธศาสตร์ของประเทศ เพื่อเตรียมพร้อมเข้าสู่ประชาคมอาเซียน

ขอบเขตในการวิจัย คณะผู้วิจัยได้ท�ำการเก็บรวบรวมข้อมูลด้วยสหวิทยาการวิจัย ได้แก่ การรวบรวมและสังเคราะห์เอกสาร ทีเ่ กีย่ วข้อง การสัมภาษณ์เชิงลึกบุคคลทีเ่ กีย่ วข้องในกระบวนการยุตธิ รรม การสนทนากลุม่ ผูเ้ ชีย่ วชาญและผูบ้ ริหาร กระบวนการยุติธรรม การศึกษาดูงานหน่วยงานในกระบวนการยุติธรรมของประเทศกลุ่มสมาชิกอาเซียน และ การสัมมนาระดมความคิดเห็น สรุปได้ดังนี้

กันยายน 2557

1. การศึกษาข้อมูลจากเอกสารวิชาการ งานวิจัย ความเห็นทางกฎหมายและค�ำพิพากษาฎีกา (Documentary Research) ทีเ่ กีย่ วข้องกับกฎหมายและกระบวนการยุตธิ รรมทางอาญา ทัง้ ในส่วนการบังคับใช้กฎหมาย และการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลของประเทศไทยและของประเทศอาเซียน 2. การสนทนากลุ่ม (Focus Group) บุคลากรผู้ทรงคุณวุฒิ และผูเ้ ชีย่ วชาญทีเ่ กีย่ วข้องกับกระบวนการ ยุติธรรม จ�ำนวน 50 คน เพื่อตรวจสอบประเด็นสภาพปัญหาในการบังคับใช้กฎหมาย การคุ้มครองสิทธิและ เสรีภาพ โดยเริม่ จากการบรรยายทางวิชาการโดยวิทยากรผูเ้ ชีย่ วชาญเกีย่ วกับประชาคมอาเซียน ยุทธศาสตร์ของ ประเทศไทยในประชาคมอาเซียนและความท้าทายต่อกระบวนการยุติธรรมของประเทศไทย จากนั้นจะมีการ อภิปรายแลกเปลี่ยนความรู้และประสบการณ์ 3. การสัมภาษณ์ (In-depth Interview) ผู้บริหารหน่วยงานที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการยุติธรรม เพื่อสอบถามแนวคิดเกี่ยวกับสภาพปัญหาในการบังคับใช้กฎหมาย 4. ศึกษาจากกรณีศกึ ษาทีน่ า่ สนใจในคดีอาญาทีเ่ กิดขึน้ แล้ว หรือคดีอาญาทีม่ โี อกาสเกิดขึน้ ได้สงู เมือ่ เข้าสู่ ประชาคมอาเซียน (Asean Case Study) ได้แก่ คดีการค้ามนุษย์ข้ามชาติ การเข้าเมืองผิดกฎหมายและการแก้ ปัญหาคนต่างด้าวหลบหนีเข้าเมือง ยาเสพติด และฉ้อโกง โดยศึกษาหลักกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการ พิจารณาคดี อายุความ ข้อได้เปรียบหรือข้อเสียเปรียบหากมีการบังคับใช้กฎหมายร่วมกัน 5. จัดการประชุมสัมมนาระดับผู้กำ� หนดนโยบาย โดยเน้นผู้เชี่ยวชาญหน่วยงาน องค์กรทั้งในประเทศ และระหว่างประเทศ เพื่อทราบถึงสภาพปัญหาการปฏิบัติงานของแต่ละหน่วยงาน และสร้างความเข้าใจในการ ประสานงานและปฏิบัติงานร่วมกันในอนาคต ตลอดจนหารือแลกเปลี่ยนข้อมูลเพื่อการพัฒนากฎหมายและ การปฏิบัติงานให้สอดคล้องกับกรอบข้อตกลงและกลไกความร่วมมือระหว่างประเทศ และน�ำเสนอยุทธศาสตร์ ของอาเซียนให้สอดคล้องกับการเป็นประชาคมอาเซียน 6. จัดท�ำรายงานสรุปผลการประชุมและข้อเสนอแนะจากทีป่ ระชุม เพือ่ น�ำมาจัดท�ำร่างข้อเสนอเกีย่ วกับ การพัฒนากลไก กฎหมาย กระบวนการยุตธิ รรม และจัดท�ำข้อเสนอแนะเพือ่ ก�ำหนดแนวทางพัฒนาการกระบวน ยุตธิ รรมทางอาญา ปรับปรุงการบังคับใช้กฎหมาย ข้อตกลงระหว่างประเทศ รวมถึงการพัฒนากฎหมายทีเ่ กีย่ วข้อง 7. การสัมมนาเผยแพร่ต่อผู้ปฏิบัติงานในการบังคับใช้กฎหมาย เพื่อรวบรวมความคิดเห็นและเผยแพร่ หลักเกณฑ์หรือมาตรฐานการพัฒนากฎหมายที่เกี่ยวข้องกับกระบวนยุติธรรมทางอาญา ปรับปรุงการบังคับใช้ กฎหมาย ข้อตกลงระหว่างประเทศ รวมถึงการพัฒนากฎหมายที่เกี่ยวข้อง

ประโยชน์ที่จะได้รับจากการวิจัย 1. ผลที่ได้รับเชิงปริมาณ 1) ได้ทราบสภาพปัญหาเกีย่ วกับกฎหมายและกระบวนการยุตธิ รรมทางอาญา ทัง้ ในส่วนการบังคับใช้ กฎหมายและการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลของประเทศไทยในด้านกระบวนการยุติธรรมทางอาญา การด�ำเนินการเกี่ยวกับคนต่างด้าวและการแก้ปัญหาคนต่างด้าวหลบหนีเข้าเมือง การป้องกันและแก้ไขปัญหา การค้ามนุษย์ขา้ มชาติ การด�ำเนินคดีอาญาชาวต่างประเทศ และความร่วมมือระหว่างประเทศ ในเรือ่ งทางอาญา ทั้งของประเทศไทยและในกลุ่มประเทศอาเซียน กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2) ได้ร่างข้อเสนอเกี่ยวกับการพัฒนากลไก กฎหมาย กระบวนยุติธรรม และจัดท�ำข้อเสนอแนะ เพือ่ ก�ำหนดแนวทางพัฒนากระบวนการยุตธิ รรมทางอาญา ปรับปรุงการบังคับใช้กฎหมาย ข้อตกลงระหว่างประเทศ รวมถึงการพัฒนากฎหมายที่เกี่ยวข้อง 3) ได้ผลการเปรียบเทียบกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของประเทศไทยกับประเทศ สมาชิกอาเซียน 4) ได้ทราบถึงความเสีย่ งและโอกาสของกระบวนการยุตธิ รรมเมือ่ ประเทศไทยเข้าสูป่ ระชาคมอาเซียน 5) ได้หลักเกณฑ์หรือมาตรฐานการพัฒนากฎหมายที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการยุติธรรมทางอาญา 6) ได้แนวทางพัฒนาการกระบวนการยุติธรรมทางอาญา ปรับปรุงการบังคับใช้กฎหมาย ข้อตกลง ระหว่างประเทศ รวมถึงการพัฒนากฎหมายและแนวทางปฏิบตั ทิ เี่ กีย่ วข้อง และก�ำหนดยุทธศาสตร์ของประเทศ เพื่อเตรียมความพร้อมเข้าสู่ประชาคมอาเซียนให้มีประสิทธิภาพและประสิทธิผลสูงสุด 2. ผลที่ได้รับเชิงคุณภาพ 1) ท�ำให้ประเทศไทยสามารถหลีกเลีย่ งความเสีย่ งทีอ่ าจจะเกิดในกระบวนการยุตธิ รรมเมือ่ ต้องเข้าสู่ ประชาคมอาเซียน ในขณะเดียวกันก็สามารถใช้โอกาสในการเป็นประชาคม เพื่อพัฒนากระบวนการยุติธรรม อาญาของไทยให้มีความก้าวหน้าทัดเทียมนานาอารยประเทศ 2) ได้แนวคิดหรือหลักในการปฏิบัติเมื่อประเทศไทยเป็นสมาชิกประชาคม เพื่อพัฒนากระบวนการ ยุติธรรมทางอาญาของไทยให้มีความก้าวหน้าทัดเทียมนานาอารยประเทศ

บทสรุปและข้อเสนอแนะ จากการเก็บรวบรวมข้อมูลเชิงคุณภาพโดยใช้การสัมภาษณ์เชิงลึก การสนทนากลุ่มเพื่อระดมความเห็น จากผูเ้ ชีย่ วชาญและบุคลากรผูท้ รงคุณวุฒทิ งั้ ภายในและต่างประเทศ การศึกษาดูงานและการวิเคราะห์ขอ้ มูลจาก เอกสารและรายงานของต่างประเทศ คณะผูว้ จิ ยั สามารถสรุปผลทีไ่ ด้โดยพิจารณาตามขอบเขตและวัตถุประสงค์ ของการวิจัย ได้ดังนี้ 1. ภาพรวมของกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของภูมิภาคอาเซียน 1.1 โครงสร้างกระบวนการยุติธรรม จากการศึกษาภาพรวมในกระบวนการยุติธรรมทางอาญาของแต่ละประเทศในภูมิภาคอาเซียน พบว่า โครงสร้างของกระบวนการยุตธิ รรมทางอาญามีลกั ษณะคล้ายคลึงกัน กล่าวคือ หน่วยงานบังคับใช้กฎหมาย หลักประกอบด้วย ต�ำรวจ อัยการ ศาล และราชทัณฑ์ ตามที่กฎหมายของแต่ละประเทศบัญญัติไว้ แม้ว่า หน่วยงานในกระบวนการยุตธิ รรมหลักเหล่านีจ้ ะมีขอบเขตและอ�ำนาจหน้าทีค่ วามรับผิดชอบทีต่ า่ งกัน เช่น ในกรณี ของสาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนลาว เจ้าหน้าที่ต�ำรวจนอกจากจะท�ำหน้าที่ในการสืบสวนสอบสวนแล้ว ยังท�ำหน้าทีเ่ ป็นพนักงานราชทัณฑ์ดว้ ย และในบางประเทศมีการแยกส�ำนักงานตรวจคนเข้าเมืองออกจากโครงสร้าง ของต�ำรวจ รวมถึงการมีกระทรวงทีก่ ำ� กับดูแลการปฏิบตั ใิ นเชิงนโยบายทีต่ า่ งกัน แต่ถอื ว่าโครงสร้างกระบวนการ ยุติธรรมทางอาญาของทุกประเทศมีความทันสมัยพอสมควร ซึ่งสามารถสรุปบทบาทหน้าที่ของแต่ละองค์กรได้ ดังต่อไปนี้ 68

กันยายน 2557

1) ต�ำรวจ ท�ำหน้าที่ในการสืบสวนสอบสวนคดีอาญา ดูแลรักษาความปลอดภัยในชีวิตและ ทรัพย์สินของประชาชนและรักษาความสงบเรียบร้อยภายในประเทศทั่วไป 2) อัยการ ท�ำหน้าทีห่ ลักในการฟ้องคดีตอ่ ศาล การยืน่ อุทธรณ์หรือฎีกาคดีตอ่ ศาล การคุม้ ครอง สิทธิประโยชน์ตามกฎหมายแก่ประชาชน รวมถึงการสอบสวนร่วมกับเจ้าพนักงานต�ำรวจในบางคดี 3) ศาล ท�ำหน้าทีใ่ นการพิจารณาอรรถคดีทงั้ ปวงทีเ่ กิดขึน้ ในเขตอ�ำนาจของแต่ละประเทศตามที่ พนักงานอัยการได้ยื่นฟ้องมา โดยทั่วไปจะแบ่งประเภทคดีออกเป็นคดีแพ่งและพาณิชย์และคดีอาญา โดยใน บางประเทศทีป่ ระชากรส่วนใหญ่นบั ถือศาสนาอิสลามจะมีศาลอิสลาม ทีเ่ รียกว่า “ศาลชารีอะห์” ซึง่ จะพิจารณา พิพากษาเฉพาะในคดีเกี่ยวกับศาสนาและคดีครอบครัว 4) ราชทัณฑ์ มีหน้าทีร่ บั ผิดชอบในการควบคุมดูแลผูต้ อ้ งขังทีอ่ ยูร่ ะหว่างการพิจารณาในชัน้ ศาล และที่ได้ถูกตัดสินให้ลงโทษจ�ำคุก การตรวจสอบของฝ่ายอัยการ 1.2 ระบบงานยุติธรรม ขัน้ ตอนของการด�ำเนินคดีอาญาโดยทัว่ ไปของประเทศอาเซียนจะมีลกั ษณะคล้ายคลึงกันโดยสามารถ แบ่งออกได้เป็น 4 ขั้นตอนหลัก คือ ขั้นตอนการสืบสวนสอบสวนและจับกุม ขั้นตอนการฟ้องร้องด�ำเนินคดี ขั้นตอนการตัดสินพิจารณาคดี และขั้นตอนการลงโทษและรับโทษ โดยในแต่ละขั้นตอนอาจมีความแตกต่างใน รายละเอียดบางประการ ดังนี้ 1) ขั้นตอนการสืบสวนสอบสวนและจับกุมด�ำเนินคดี ส่วนใหญ่จะเป็นหน้าที่ความรับผิดชอบ ของฝ่ายต�ำรวจ โดยอาจมาจากการที่ผู้เสียหายมาร้องทุกข์ต่อเจ้าหน้าที่ด้วยตนเอง หรือเจ้าหน้าที่ต�ำรวจสืบสวน พบเหตุ เมื่อพบว่าคดีมีพยานหลักฐานเพียงพอเจ้าหน้าที่ต�ำรวจจะเข้าไปด�ำเนินการสืบสวนตรวจค้น จับกุม น�ำตัวมาสอบสวน และควบคุมตัวระหว่างสอบสวนตามอ�ำนาจทีก่ ฎหมายบัญญัตไิ ว้ซงึ่ โดยทัว่ ไปจะมีอำ� นาจควบคุม ตัวได้ไม่เกิน 48 ชั่วโมง หลังจากนั้นจะต้องไปขออ�ำนาจพนักงานอัยการหรือศาลในการควบคุมตัวต่อ เช่น ในกรณีของประเทศลาวต�ำรวจจะควบคุมตัวภายในอ�ำนาจได้ไม่เกิน 48 ชั่วโมง หลังจากนั้นจะต้องยื่นค�ำร้องต่อ พนักงานอัยการเพือ่ ขอให้มกี ารกักขังชัว่ คราวได้ครัง้ ละไม่เกิน 3 เดือน และขอขยายได้ไม่เกิน 3 ครัง้ หรือในกรณี ของไทยต้องยืน่ ค�ำร้องต่อศาลเพือ่ ขอให้ฝากขังผูต้ อ้ งหาได้ไม่เกินครัง้ ละ 12 วัน รวมทัง้ หมดไม่เกิน 84 วัน เป็นต้น ทั้งนี้ จ�ำนวนระยะเวลาในการควบคุมตัวและอ�ำนาจในการด�ำเนินการขึ้นอยู่กับกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ของแต่ละประเทศเป็นส�ำคัญ โดยในระหว่างการสอบสวน ผู้ต้องหาสามารถจัดหาทนายมาร่วมฟังการสอบสวน ด้วยก็ได้ หรือในคดีสำ� คัญหรือทีม่ โี ทษสูง รัฐต้องจัดหาทนายให้ แต่ในกรณีของประเทศเมียนมาร์ซงึ่ ปกครองด้วย ระบอบทหาร อ�ำนาจส่วนใหญ่จะอยู่ที่เจ้าพนักงานต�ำรวจ การสอบสวนโดยทั่วไปไม่ต้องมีทนายความมาร่วมฟัง การสอบสวน แต่ผตู้ อ้ งหาอาจมีทนายความให้คำ� ปรึกษาด้านคดีได้แต่ตอ้ งว่าจ้างเอง และในกรณีการสอบสวนเด็ก หรือเยาวชนทีก่ ระท�ำผิด กฎหมายไม่ได้บญ ั ญัตใิ ห้ตอ้ งมีสหวิชาชีพเข้ามาร่วมสอบสวนแต่อย่างใด ซึง่ แตกต่างจาก ประเทศสมาชิกอาเซียนอื่นๆ ที่มีนักจิตวิทยา นักสังคมสงเคราะห์ และพนักงานอัยการเข้ามาร่วมสอบสวนด้วย ส�ำหรับการจับกุมผูต้ อ้ งหาพบว่า ในกลุม่ ประเทศอาเซียนต�ำรวจจะจับกุมผูต้ อ้ งหาได้ 2 กรณี คือ จับตามหมายจับที่ออกโดยศาลหรืออัยการสูงสุด และจับโดยอาศัยเหตุซึ่งหน้า โดยเหตุที่จะออกหมายจับ กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

และหมายค้นเป็นไปตามทีก่ ฎหมายทีเ่ กีย่ วข้องของแต่ละประเทศก�ำหนดไว้ เช่น มีอตั ราโทษจ�ำคุกตัง้ แต่กปี่ ขี นึ้ ไป หรือมีเหตุอันควรเชื่อว่าจะหลบหนีหรือจะไปยุ่งเหยิงกับพยานหลักฐาน 2) ขั้นตอนการฟ้องร้องด�ำเนินคดี เมื่อฝ่ายต�ำรวจได้รวบรวมพยานหลักครบถ้วนสมบูรณ์และ มีหลักฐานพอฟ้องผู้ต้องหาได้ว่ากระท�ำผิดจริง และทราบว่าผู้ใดเป็นผู้กระท�ำผิดโดยไม่ว่าจะมีตัวผู้ต้องหาอยู่ใน ความควบคุมหรือไม่มีตัวผู้ต้องหาก็ตาม ฝ่ายต�ำรวจจะสรุปส�ำนวนการสอบสวนส่งส�ำนวนไปยังพนักงานอัยการ เพื่อด�ำเนินการฟ้องคดีต่อศาลที่รับผิดชอบ โดยมีก�ำหนดระยะเวลาในการที่จะต้องยื่นฟ้องคดีให้ทันเวลาทั้งนี้ ขึ้นอยู่กับอัตราโทษ เช่น พนักงานอัยการใน สปป.ลาวต้องพิจารณาคดีให้เสร็จสิ้นภายในระยะเวลา 15 วัน หากเกินกว่านัน้ ถือว่าเป็นการกระท�ำทีไ่ ม่ชอบด้วยกฎหมาย ในขณะทีพ่ นักงานอัยการของประเทศเวียดนามต้อง ฟ้องคดีตอ่ ศาลให้เสร็จสิน้ ภายในระยะเวลา 20 วัน ส�ำหรับความผิดทีก่ ฎหมายบัญญัตไิ ว้ให้มโี ทษจ�ำคุกไม่เกิน 7 ปี และภายในระยะเวลา 30 วัน ส�ำหรับความผิดที่กฎหมายบัญญัติไว้ให้มีโทษจ�ำคุกเกินกว่า 7 ปี จ�ำคุกตลอดชีวิต และประหารชีวิต นับแต่วันที่ได้รับส�ำนวนการสอบสวน แต่สามารถขอขยายเวลาในการฟ้องได้โดยขึ้นอยู่กับ อัตราโทษ ซึ่งพนักงานอัยการจะมีหน้าที่ส�ำคัญ ได้แก่ การฟ้องคดีต่อศาล การสั่งสอบสวนเพิ่มเติมและระงับคดี หรือระงับคดีชั่วคราว อย่างไรก็ตาม ขัน้ ตอนการฟ้องคดีในบางประเทศ เช่น ในประเทศเมียนมาร์ฝา่ ยต�ำรวจมีหน้าที่ ในการฟ้องคดีตอ่ ศาลด้วย โดยพนักงานอัยการมีอำ� นาจเพียงแค่เห็นพ้องหรือไม่เห็นพ้อง จากนัน้ จะส่งเรือ่ งกลับมา ให้ต�ำรวจยื่นฟ้องต่อศาลโดยส่งส�ำนวนการสอบสวนพร้อมตัวผู้กระท�ำผิด (จ�ำเลย) ต่อศาล แต่หากผู้เสียหาย ฟ้องคดีเอง ศาลจะไต่สวนมูลฟ้องและในคดีทผี่ ตู้ อ้ งหาเป็นเยาวชนจะมีผพู้ พิ ากษาสมทบเข้าร่วมพิจารณาคดีดว้ ย 3) ขัน้ ตอนการตัดสินพิจารณาคดี การพิจารณาคดีในชัน้ ศาลจะเริม่ จากศาลชัน้ ต้น ในการพิจารณา อรรถคดีทงั้ ปวงทีพ่ นักงานอัยการ หรือผูเ้ สียหายได้ยนื่ ฟ้องต่อศาล โดยหากมีการพิพากษาลงโทษประการใดแล้ว หากฝ่ายจ�ำเลยไม่พอใจค�ำตัดสินสามารถยืน่ ค�ำร้องอุทธรณ์คดีตอ่ ศาลอุทธรณ์ได้ ซึง่ มีกำ� หนดระยะเวลาในการยืน่ ค�ำร้องไว้ เช่น ภายใน 15 วัน ในกรณีของประเทศเวียดนาม หรือภายใน 30 วัน ในกรณีของประเทศไทย หรือมาเลเซีย นับแต่วนั ทีศ่ าลมีคำ� พิพากษา โดยศาลมีอำ� นาจกลับค�ำพิพากษาหรือยืนตามค�ำพิพากษาศาลชัน้ ต้น ก็ได้ นอกจากนี้ หากศาลพบว่ามีการกระท�ำมิชอบด้วยกฎหมายหรือพบการกระท�ำทีย่ งั ไม่ถกู ลงโทษ คณะผูพ้ พิ ากษา ของประเทศมีอ�ำนาจยกคดีขึ้นเพื่อพิจารณาใหม่ได้ และหากผลของค�ำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นเช่นไร คู่ความ สามารถยกคดีขึ้นสู่ศาลสูงสุดหรือศาลฎีกาได้ ค�ำพิพากษาศาลฎีกาถือเป็นที่สุด และค�ำพิพากษาของศาลจะมีผล บังคับตามกฎหมายเมื่อพ้นระยะเวลาอุทธรณ์หรือฎีกาแล้ว 4) ขั้นตอนการรับโทษและอภัยโทษ หลังจากที่ศาลได้ตัดสินลงโทษและไม่มีการอุทธรณ์หรือ ฎีกาในคดีแต่ละลักษณะ จ�ำเลยจะถูกบังคับคดีตามค�ำพิพากษา โดยในกรณีที่ถูกตัดสินลงโทษจ�ำคุก หรือจ�ำคุก ตลอดชีวติ หรือประหารชีวติ จ�ำเลยจะถูกส่งตัวไปจ�ำคุกทีฝ่ า่ ยราชทัณฑ์บงั คับให้เป็นไปตามค�ำพิพากษาในคดีอาญา ซึ่งในหลายประเทศจะมีวิธีการปฏิบัติต่อผู้ต้องขังแตกต่างกันออกไป ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับสถานะทางเศรษฐกิจของ ประเทศ และการให้ความส�ำคัญต่อเรื่องสิทธิมนุษยชน อย่างไรก็ตาม คณะผู้วิจัยพบว่าทุกประเทศจะมีการแยก ประเภทผู้ต้องขังเป็นชายและหญิง ซึ่งรวมถึงสถานพินิจที่ควบคุมตัวเด็กด้วย โดยในหลายประเทศเปิดโอกาสให้ 70

กันยายน 2557

ผู้ต้องขังขออภัยโทษได้ขึ้นอยู่กับความร้ายแรงของคดี โทษที่ได้รับ และความประพฤติของผู้ต้องขัง นอกจากนี้ ในกรณีทปี่ ระเทศมีความร่วมมือระหว่างประเทศในเรือ่ งทางอาญากับประเทศผูร้ อ้ งขอ และมีการขอรับตัวนักโทษ กลับไปด�ำเนินการเอง ก็สามารถกระท�ำได้ นอกจากนี้ ยังพบว่าประเทศในกลุ่มสมาชิกอาเซียนจะมีกระบวนการ ให้อภัยโทษ โดยเปิดโอกาสให้ผตู้ อ้ งขังหรือญาติยนื่ ค�ำร้อง เพือ่ ขออภัยโทษหรือขอพระราชทานอภัยโทษได้ ทัง้ นี้ ขึ้นอยู่กับระบบการบริหารงาน ความร้ายแรงของความผิด และอัตราโทษที่ได้รับด้วย 1.3 โทษทางอาญา การลงโทษในทางอาญาของประเทศอาเซียนมีหลายระดับขึ้นอยู่กับความร้ายแรงของความผิด โดยเริ่มตั้งแต่เบาไปหนัก ได้แก่ บริการสาธารณะ คุมประพฤติ ใช้แรงงาน ปรับ ริบทรัพย์ กักขัง จ�ำคุก จ�ำคุกตลอดชีวิต และประหารชีวิต โดยในบางประเทศอาจมีโทษแบบอื่นๆ เช่น การเฆี่ยน ในประเทศมาเลเซีย และสิงคโปร์ ส�ำหรับความผิดบางประเภทที่ต้องการให้เกิดความหลาบจ�ำ แต่ในหลายประเทศแม้ว่าผู้กระท�ำผิด จะถูกตัดสินประหารชีวิตก็ตาม แต่ในทางปฏิบัติยังคงให้รอโทษดังกล่าวโดยให้จ�ำคุกตลอดชีวิตไว้ก่อน โดยอาจ มีสาเหตุมาจากการอยู่ระหว่างแก้ไขกฎหมาย หรือประเด็นเรื่องสิทธิมนุษยชนและศาสนา เช่น ในกรณีของ สปป.ลาว ไม่ได้มีการลงโทษประหารชีวิตมาเป็นเวลานานพอสมควรแล้ว แต่ส�ำหรับกรณีของประเทศไทยศาลมี อ�ำนาจในการสั่งโทษได้ แต่ในเรื่องการให้อภัยโทษเป็นพระราชอ�ำนาจของพระมหากษัตริย์ นอกจากนี้ ในบางประเทศจะพบว่า จ�ำนวนคดีทขี่ นึ้ สูศ่ าลอาจไม่มากนักเนือ่ งจากมีกระบวนการ ไกล่เกลี่ยเข้ามาช่วยในการประนีประนอมระหว่างคู่พิพาทโดยใช้กลไกของการบริหารราชการส่วนท้องถิ่นหรือ ทางฝ่ายปกครอง เช่น ต�ำบลหรือหมูบ่ า้ น เข้ามาช่วยในการยุตคิ ดี ซึง่ พบมากในประเทศทีค่ วามขัดแย้งไม่สงู มากนัก เช่น กรณีของ สปป.ลาว เป็นต้น 1.4 หลักเกณฑ์ความรับผิดทางอาญา หลักเกณฑ์การได้รับการคุ้มครองสิทธิในฐานะเด็กหรือผู้เยาว์ซึ่งพบว่าหลายประเทศในอาเซียน มีหลักเกณฑ์เรื่องอายุเข้ามาเกี่ยวข้องในการรับผิดและรับโทษทางอาญา โดยมีช่วงอายุหนึ่งที่แม้ว่ากระท�ำผิด แต่ไม่ตอ้ งรับโทษ เช่น อายุตำ�่ กว่า 7 ปี หรือ 15 ปี หรือมีอายุตำ�่ กว่า 18 ปี ซึง่ อยูใ่ นข่ายเป็นเยาวชนและกระท�ำผิด แต่ไม่ตอ้ งเข้าสูก่ ระบวนการพิจารณาคดีแบบผูใ้ หญ่หรือผูท้ บี่ รรลุนติ ภิ าวะแล้ว โดยจะมีกระบวนการพิจารณาคดี และการลงโทษเป็นการเฉพาะเพื่อให้เหมาะสมต่อสภาพทางร่างกายและจิตใจ เช่น การคุมตัวไว้ในสถานพินิจ และคุม้ ครองเด็กและเยาวชน และมีการบ�ำบัด ฟืน้ ฟู เยียวยา และฝึกอบรมเพือ่ ให้สามารถกลับคืนสูส่ งั คมได้อย่าง เป็นปกติสุขและปลอดภัย ซึ่งในเรื่องดังกล่าวพบว่า มีกฎหมายและหน่วยงานรับผิดชอบเป็นการเฉพาะในเกือบ ทุกประเทศยกเว้นในเมียนมาร์ 2. โอกาสและความเสีย่ งของกระบวนการยุตธิ รรมเมือ่ ประเทศไทยเข้าเป็นสมาชิกประชาคมอาเซียน ตลอดระยะเวลา 45 ปีที่ผ่านมาของอาเซียน ได้มีการประสานความร่วมมือในด้านต่างๆ ระหว่าง ชาติสมาชิกอย่างค่อยเป็นค่อยไป แต่ในปี พ.ศ. 2558 ก�ำลังจะเป็นย่างก้าวส�ำคัญของอาเซียน คือ การเข้าสูก่ ารเป็น ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน (ASEAN Economic Community : AEC) ซึ่งจะท�ำให้ชาติสมาชิกทั้ง 10 ประเทศ กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เป็นอันหนึ่งอันเดียวกันทางด้านเศรษฐกิจ (Regional Economic Integration) และถือเป็นโอกาสส�ำคัญของ ประเทศไทยในการขยายฐานจ�ำนวนผูบ้ ริโภคสินค้าและบริการจาก 65 ล้านคน เป็น 600 ล้านคน รวมถึงโอกาส ในการเข้าถึงทรัพยากรธรรมชาติและการลงทุนร่วมกับประเทศสมาชิกอาเซียนโดยเสรีมากขึน้ อย่างไรก็ดโี อกาส ดังกล่าวอาจจะกลายเป็นวิกฤติได้หากไม่มีการเตรียมความพร้อมอย่างรัดกุมและรอบด้าน โดยเฉพาะมิติ ด้านกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมทางอาญา ให้สอดคล้องกับการรวมตัวเป็นประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน ซึง่ นับเป็นสิง่ ทีป่ ระเทศไทยต้องให้ความส�ำคัญ ดังนัน้ คณะผูว้ จิ ยั จึงขอน�ำเสนอโอกาสและความเสีย่ งของกระบวนการ ยุติธรรมเมื่อประเทศไทยเข้าเป็นสมาชิกประชาคมอาเซียน ไว้ดังนี้ 2.1 กฎหมายและกระบวนการยุติธรรมทางอาญา

2.1.1 โอกาส

1) ประเทศไทยจะมีโอกาสร่วมมือกับสมาชิกประชาคมอาเซียน ทั้งทางด้านกฎหมาย การท�ำข้อตกลง การน�ำกฎระเบียบแนวทางปฏิบัติของแต่ละประเทศมารองรับ ซึ่งจะเป็นการสานความสัมพันธ์ ระหว่างประเทศสมาชิกในประชาคมอาเซียนให้มีความแน่นแฟ้นมากยิ่งขึ้น 2) เมื่อมีการเข้าสู่ประชาคมอาเซียนแล้ว จะท�ำให้กระบวนการยุติธรรมทางอาญาและ การบังคับใช้กฎหมายของไทยมีการเร่งพัฒนาเพือ่ ให้กา้ วทันต่อสถานการณ์อาชญากรรมต่างๆ มากยิง่ ขึน้ ตัวอย่าง เช่น ยาเสพติด หรืออาชญากรรมร้ายแรงอื่นๆ ท�ำให้สามารถควบคุมและลงโทษผู้กระท�ำความผิดหรือองค์กร อาชญากรรมข้ามชาติได้อย่างเด็ดขาดและมีประสิทธิภาพมากขึ้น 3) เมือ่ มีการเข้ารวมกลุม่ ประชาคมอาเซียน จะเป็นโอกาสให้หน่วยงานต่างๆ ในกระบวนการ ยุติธรรมเกิดกระแสความตื่นตัวในการพัฒนาหน่วยงาน อาทิ ส�ำนักงานต�ำรวจแห่งชาติ กระทรวงยุติธรรม ศาล อัยการ ราชทัณฑ์ หรือหน่วยงานภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องในกระบวนการยุติธรรม โดยมีการพัฒนาการท�ำงาน ทั้งในระดับองค์กรและบุคลากร ทั้งบุคลากรในระดับปฏิบัติการและระดับบริหารงาน โดยการเปิดโอกาสให้ เจ้าหน้าที่ได้มีส่วนร่วมในการปฏิบัติงานและส่งเสริมการท�ำงานเป็นทีม เพื่อให้บุคลากรได้มีโอกาสแลกเปลี่ยน ความคิดเห็นและสร้างภาวะผู้น�ำ โดยการพัฒนาทางด้านความรู้ความสามารถที่เกี่ยวกับงานที่ปฏิบัติ ภาษา รวมถึงความตระหนักรูข้ องบุคลากรเกีย่ วกับกฎหมายและกระบวนการยุตธิ รรมทางอาญาเพือ่ ให้บคุ ลากรสามารถ ปฏิบัติหน้าที่ได้อย่างเต็มความสามารถ 4) ปัญหาที่เกิดขึ้นเมื่อมีการรวมตัวเป็นประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน คือ ปัญหาเรื่อง ความแตกต่างของระบบกฎหมายที่ใช้บังคับในแต่ละประเทศ ในบางประเทศใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษร เช่นเดียวกับประเทศไทย (Civil law tradition) แต่บางประเทศใช้กฎหมายจารีตประเพณี (Common law system) ดังนั้น เมื่อเกิดข้อพิพาทคดีอาญา อาจจะท�ำให้เกิดปัญหาในการบังคับใช้กฎหมายที่เหมาะสมและเป็นธรรมได้ ดังนัน้ จึงเป็นโอกาสทีด่ สี ำ� หรับประเทศไทยทีจ่ ะต้องปรับปรุงแก้ไขกฎหมายภายในประเทศ ทัง้ กฎหมายสารบัญญัติ และวิธสี บัญญัติ เพือ่ ให้มคี วามสอดคล้องกับการเข้าสูป่ ระชาคมอาเซียน โดยให้หน่วยงานทีม่ อี ำ� นาจหน้าทีใ่ นการ ปรับปรุงแก้ไขกฎหมายได้เร่งศึกษาข้อบกพร่องของกฎหมายภายในประเทศที่มีอยู่ แต่ไม่สามารถน�ำมาบังคับใช้ ให้มีประสิทธิภาพเหมาะสมกับสภาพสังคมเมื่อก้าวเข้าสู่ประชาคมอาเซียน และจะต้องศึกษาทบทวนกฎหมาย ของแต่ละประเทศเพื่อปรับกฎหมายของแต่ละประเทศเข้าหากัน (Harmonization of legal system) อันจะ 72

กันยายน 2557

น�ำมาซึ่งหลักกฎหมายร่วมกันของอาเซียน (Common law of ASEAN) หลายฉบับ รวมทั้งจะต้องสร้างความ ตระหนักรู้ในด้านกฎหมายและกระบวนการยุติธรรมทางอาญาให้แก่ประชาชนต่อไป

2.1.2 ความเสี่ยง

1) เนื่องจากประเทศไทยยังไม่มีการศึกษาระบบกฎหมายและกระบวนการยุติธรรม ทางอาญาของประเทศอื่นๆ ในเชิงลึกมากเท่าที่ควร จึงส่งผลท�ำให้ยังขาดความรู้ความเข้าใจในเรื่องเกี่ยวกับ รากฐานระบบกฎหมายและกระบวนการยุตธิ รรมของประเทศอืน่ ๆ ในภูมภิ าคอาเซียนอยูม่ าก โดยเฉพาะบุคลากร ในกระบวนการยุตธิ รรมปัจจุบนั ส่วนใหญ่จบการศึกษาจากประเทศในภาคพืน้ ยุโรป ท�ำให้ขาดความรูค้ วามเข้าใจ ด้านกฎหมายและการบังคับใช้กฎหมายในกลุ่มภูมิภาคอาเซียน ดังนั้นเมื่อเข้าสู่ประชาคมอาเซียนแล้ว อาจมี แนวโน้มที่จะเกิดปัญหาการบังคับใช้กฎหมายและกระบวนการยุติธรรมทางอาญาระหว่างกันได้ 2) จากผลส�ำรวจพบว่าคนไทยมีทกั ษะการใช้ภาษาอังกฤษอยูใ่ นระดับทีด่ อ้ ยกว่าประเทศ อื่นๆ ในภูมิภาคอาเซียน ทั้งนี้เนื่องจากประเทศไทยไม่ได้ใช้ภาษาอังกฤษเป็นภาษาหลัก ประกอบกับระบบ การเรียนการสอนของประเทศไทยไม่ได้มงุ่ เน้นให้นกั เรียนสามารถน�ำไปใช้ปฏิบตั ไิ ด้จริงมากเท่าทีค่ วร ส่งผลท�ำให้ คนไทยมีทักษะการใช้ภาษาอังกฤษอยู่ในระดับที่ด้อยกว่าประเทศอื่นในภูมิภาคอาเซียน ซึ่งผลจากการที่คนไทย มีทักษะความรู้ภาษาอังกฤษค่อนข้างน้อย ท�ำให้เป็นอุปสรรคในการศึกษาหรือท�ำความเข้าใจตัวบทกฎหมาย ของประเทศในกลุ่มภูมิภาคอาเซียนอย่างลึกซึ้ง ซึ่งถือว่าเป็นจุดเสียเปรียบประเทศอื่นๆ ในกลุ่มภูมิภาคอาเซียน เป็นอย่างมาก 3) อาชญากรรมประเภทหลบหนีเข้าเมืองผิดกฎหมายและการค้ามนุษย์ เนือ่ งจากเมือ่ เปิด ประชาคมอาเซียน จะมีนักลงทุนเข้าไปลงทุนในกลุ่มประเทศภูมิภาคอาเซียนมากยิ่งขึ้น ทั้งคนไทยก็จะมีโอกาส ไปลงทุนในต่างประเทศ และคนต่างประเทศที่เป็นประเทศข้างเคียงก็มีโอกาสมาลงทุนในประเทศไทยเช่นกัน ดังนั้นเมื่อมีกลุ่มคนเข้าไปลงทุนท�ำธุรกิจในต่างประเทศมากยิ่งขึ้น สิ่งที่ตามมาก็คือ อัตราความต้องการกลุ่มคน ผู้ใช้แรงงานที่จะมีเพิ่มสูงมากขึ้นตามล�ำดับ อันจะส่งผลกระทบท�ำให้เกิดการอพยพเคลื่อนย้ายคนในลักษณะ เข้าเมืองอย่างผิดกฎหมายมากขึ้น รวมไปถึงจะมีอาชญากรรมในรูปแบบของการค้ามนุษย์เพิ่มสูงมากยิ่งขึ้น ตามไปด้วย 4) เนื่องจากประเทศไทยมีพรมแดนที่ติดต่อกับประเทศเพื่อนบ้านเป็นจ�ำนวนมาก ตัวอย่างเช่น ประเทศลาว กัมพูชา เมียนมาร์ มาเลเซีย ซึ่งท�ำให้เกิดการลักลอบขนยาเสพติดในบริเวณชายแดน เป็นจ�ำนวนมาก ดังนัน้ ในมุมมองของผูเ้ ชีย่ วชาญระดับผูบ้ ริหารของหน่วยงานในกระบวนการยุตธิ รรมโดยส่วนใหญ่ จึงมีความเห็นว่า เมือ่ เปิดประชาคมอาเซียนแล้วก็จะมีการเดินทางเข้าออกระหว่างประเทศทีส่ ะดวกยิง่ ขึน้ ส่งผล ท�ำให้ในการลักลอบขนยาเสพติดเข้ามาตามชายแดนของประเทศก็น่าจะมีแนวโน้มสูงเพิ่มมากขึ้นตามไปด้วย 5) เนือ่ งจากเมือ่ เปิดประชาคมอาเซียนจะมีนกั ลงทุนเข้ามาลงทุนท�ำธุรกิจในประเทศไทย มากขึ้น ดังนั้นอาชญากรรมข้ามชาติในรูปแบบของอาชญากรรมทางเศรษฐกิจ ตัวอย่างเช่น การฟอกเงิน การปลอมแปลงธนบัตร การฉ้อโกง และแก๊งคอลเซ็นเตอร์ก็มีแนวโน้มเพิ่มสูงขึ้นตามไปด้วย

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

3. ข้อเสนอแนะเชิงยุทธศาสตร์ เพือ่ เป็นการเตรียมความพร้อมด้านการกระบวนการยุตธิ รรมทางอาญาของประเทศไทย เพือ่ เตรียม ความพร้อมเข้าสู่ประชาคมอาเซียนในปี พ.ศ. 2558 ควรมีการวาง “เกณฑ์กลาง” ในเนื้อหาสาระของกฎหมาย อาญาและกระบวนการยุติธรรมทางอาญาที่มีจุดเกาะเกี่ยวกับเรื่องระหว่างประเทศไม่ว่าจะเป็นคดียาเสพติด การค้ามนุษย์ขา้ มชาติ การหลบหนีเข้าเมืองโดยผิดกฎหมาย และคดีฉอ้ โกงประชาชน โดยมีการตกลงกันในรูปแบบ ของอนุสญ ั ญา (Conventions) หรือสนธิสญ ั ญา (Treaties) ระหว่างชาติสมาชิกอาเซียนด้วยกัน และเป็นภาระของ ชาติสมาชิกทีจ่ ะต้องมีการอนุวตั กิ ารกฎหมายอาญาภายในของตนให้สอดคล้องกับ “เกณฑ์กลาง” ของประชาคม อาเซียน นอกจากนั้นรัฐบาลของประเทศอาเซียนจ�ำเป็นที่จะต้องส่งเสริมความร่วมมือระหว่างกันในภูมิภาค อาเซียนใน 3 ด้าน ได้แก่ 1) การพัฒนากลไกความร่วมมือของกระบวนการยุติธรรมทางอาญาให้เหมาะสม 2) การพัฒนาความร่วมมือระหว่างประเทศด้านกฎหมายและระบบการบริหารจัดการ และ 3) การพัฒนาและ เสริมสร้างศักยภาพของบุคลากรในกระบวนการยุติธรรม ดังต่อไปนี้ 3.1 การพัฒนากลไกความร่วมมือของกระบวนการยุติธรรมทางอาญาให้เหมาะสม 3.1.1 รัฐอาเซียนควรให้การสนับสนุนและผลักดันให้องค์กรอาเซียนที่มีอยู่ในปัจจุบัน เช่น ส�ำนักงานเลขาธิการอาเซียน ส�ำนักงานเลขาธิการต�ำรวจอาเซียน และสถาบันฝึกอบรมระหว่างประเทศที่ตั้งอยู่ ในภูมิภาคอาเซียน เช่น สถาบันระหว่างประเทศว่าด้วยการดําเนินการให้เป็นไปตามกฎหมาย (ILEA Bangkok) และศูนย์ความร่วมมือการบังคับใช้กฎหมายจาการ์ตา (JCLEC) เป็นหน่วยงานภูมภิ าคหลักในการกําหนด ผลักดัน ขับเคลื่อน และศึกษาวิจัยกระบวนการเชิงนโยบายทางอาญาของประเทศอาเซียนให้เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ โดยอาจทาํ หน้าทีเ่ ป็นทัง้ หน่วยนโยบายและหน่วยประสานงานด้านกระบวนการยุตธิ รรมทางอาญา หรืออาจจัดตัง้ หน่วยงานบังคับใช้กฎหมายระดับรองในองค์กรดังกล่าว เพือ่ ให้เกิดความเชือ่ มโยงทัง้ ในเชิงนโยบายและปฏิบตั ไิ ป พร้อมๆ กัน เช่น การจัดตัง้ สถาบันนิตวิ ทิ ยาศาสตร์อาเซียนเพือ่ เป็นศูนย์กลางในการตรวจพิสจู น์ทางนิตวิ ทิ ยาศาสตร์ และการฝึกอบรมสําหรับนักนิตวิ ทิ ยาศาสตร์ในอาเซียน อันจะน�ำไปสูเ่ ครือข่ายการแลกเปลีย่ นเรียนรูง้ านวิจยั ด้าน นิติวิทยาศาสตร์ในอาเซียนต่อไป 3.1.2 รัฐอาเซียนควรเสนอให้จัดตั้งทีมปฏิบัติการสืบสวนสอบสวนร่วมของภูมิภาคอาเซียน (ASEAN Investigative Team) ในลักษณะของทีมบูรณาการอาจประกอบด้วยหน่วยงาน ในกระบวนการยุตธิ รรม ที่เกี่ยวข้อง เช่น ต�ำรวจ อัยการ ศาล ศุลกากร และตรวจคนเข้าเมือง โดยอาจท�ำเป็นรูปของโครงการระยะสั้น ระยะกลาง และระยะยาว ซึง่ จ�ำเป็นต้องมีการตัง้ คณะท�ำงานเตรียมการเพือ่ ศึกษาความเป็นไปได้ในการจัดตัง้ ทีม ปฏิบตั กิ ารดังกล่าว โดยเริม่ ตัง้ แต่กระบวนการคัดเลือกบุคคลทีจ่ ะต้องมีทกั ษะความช�ำนาญเฉพาะด้าน การฝึกอบรม การฝึกปฏิบัติการร่วมการทดลอง จนน�ำไปสู่การปฏิบัติการในพื้นที่จริง โดยทีมที่ตั้งขึ้นจะเป็นการบูรณาการ ผู้เชี่ยวชาญ เช่น ทีมสืบสวน ทีมสอบสวน ทีมนิติวิทยาศาสตร์ ทีมเทคโนโลยี ทีมปฏิบัติการพิเศษ เป็นต้น จากทุกประเทศทีจ่ ำ� เป็นต่อการท�ำงานทีเ่ กีย่ วกับอาชญากรรมข้ามชาติเข้าด้วยกัน มีการแลกเปลีย่ นและถ่ายทอด ความรู้ประสบการณ์ รวมถึงแลกเปลี่ยนวัฒนธรรมการท�ำงานระหว่างกัน ซึ่งหากได้รับการยอมรับเป็นมติของ ผู้น�ำอาเซียนแล้ว ทั้งนี้ ทีมปฏิบัติการร่วมดังกล่าวควรต้องได้รับเอกสิทธิเทียบเท่าผู้แทนทางการทูตที่สามารถ 74

กันยายน 2557

เดินทางเข้าออกประเทศต่างๆ ในอาเซียนเพื่อให้สามารถปฏิบัติงาน ในการสืบสวนสอบสวนคดีอาชญากรรม ข้ามชาติโดยไม่ขัดต่อหลักดินแดนแต่อย่างใด 3.1.3 รัฐอาเซียนควรเสนอให้มีการตั้งคณะกรรมาธิการเพื่อศึกษาทบทวนความเป็นไปได้ ในการจัดตัง้ องค์กรกระบวนการยุตธิ รรมในระดับภูมภิ าคของอาเซียน เช่น ศาลยุตธิ รรมอาเซียน ส�ำนักงานอัยการ อาเซียน ควบคู่ไปกับองค์กรต�ำรวจอาเซียนซึ่งได้จัดตั้งขึ้นแล้ว เพื่อแก้ปัญหาเรื่องเขตอ�ำนาจศาลที่ถูกจ�ำกัด โดยอ�ำนาจอธิปไตยของแต่ละประเทศ โดยก�ำหนดโครงสร้างองค์กรและขอบเขตอ�ำนาจหน้าทีภ่ ารกิจให้เหมาะสม สอดคล้องกับประเภทคดีที่สมควรจะน�ำขึ้นสู่กระบวนการพิจารณาคดีในชั้นศาลให้ชัดเจน เช่น เรื่องการละเมิด สิทธิมนุษยชนสากลบางประเด็น และคดีสง่ ผูร้ า้ ยข้ามแดน เป็นต้น เพือ่ เป็นการยกระดับหน่วยงานบังคับใช้กฎหมาย ของภูมิภาคให้มีประสิทธิภาพสอดคล้องกับกฎหมายภูมิภาคที่มีอยู่แล้ว เช่น สนธิสัญญาว่าด้วยความช่วยเหลือ ซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญาของอาเซียน ค.ศ. 2004 และอาจมีการพัฒนาขึ้นใหม่ในอนาคต โดยอาจน�ำ ตัวแบบของกระบวนการยุตธิ รรมและศาลยุตธิ รรมของสหภาพยุโรปมาใช้เป็นแนวทางในการจัดโครงสร้างองค์กร และแนวทางการปฏิบัติงาน 3.2 การพัฒนาความร่วมมือระหว่างประเทศด้านกฎหมายและระบบการบริหารจัดการ 3.2.1 รัฐอาเซียนควรก�ำหนดให้มมี าตรการทางกฎหมายร่วมกันในหลากหลายมิตอิ ย่างเหมาะสม ทั้งในรูปแบบที่เป็นทางการและไม่เป็นทางการ เพื่อรองรับการขยายตัวของภูมิภาคอาเซียน เช่น มาตรการ ทางกฎหมายการฟอกเงิน มาตรการต่อต้านการก่อการร้าย มาตรการส่งเสริมสิทธิมนุษยชนอาเซียน มาตรการ ทางกฎหมายต่อผูต้ อ้ งหาและเหยือ่ จากการค้ามนุษย์ เป็นต้น แม้วา่ ในปัจจุบนั การกระท�ำผิดของอาชญากรทีเ่ ป็น คนต่างชาติและเดินทางมาจากประเทศในภูมิภาคอาเซียนด้วยกันจะยังมีไม่มาก และรูปแบบความผิดอาจไม่ ซับซ้อนมาก อย่างไรก็ตาม เป็นที่คาดหมายได้ว่าเมื่อเข้าสู่ประชาคมอาเซียนแล้ว ประชากรจากทุกประเทศ ในภูมิภาคอาเซียนจะหลั่งไหลเข้าและออกจากประเทศไทยและจากประเทศไทยไปสู่ประเทศอื่นๆ ในอาเซียน มากขึ้น อันเนื่องมาจากนโยบายเปิดรับและอ�ำนวยความสะดวกแก่เพื่อนบ้าน ดังนั้น การก�ำหนดให้มีอนุสัญญา ของอาเซียนว่าด้วยเรือ่ งกระบวนการยุตธิ รรมทางอาญา หรือแนวทางปฏิบตั ทิ ดี่ ี ด้านกระบวนการยุตธิ รรมทางอาญา ของอาเซียนเช่นเดียวกับกฎหมายของภูมิภาคอื่น เช่น อนุสัญญาสหภาพยุโรปว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ค.ศ. 1957 และ อนุสญ ั ญาสหภาพยุโรปว่าด้วยความช่วยเหลือซึง่ กันและกันทางอาญา ค.ศ. 1959 ทีว่ างหลักเกณฑ์ ให้แต่ละประเทศถือปฏิบตั ริ ว่ มกันแบบกว้างๆ เป็นกลาง และไม่ยดึ ติดกับเรือ่ งของชาติพนั ธุว์ ฒ ั นธรรม โดยสมควร มีสาระส�ำคัญประกอบด้วย บททั่วไป ความผิดอาญาที่จะใช้กฎหมายดังกล่าว หน่วยงานบังคับใช้กฎหมาย วิธี พิจารณาความ ความร่วมมือทางอาญาระหว่างประเทศ บทยกเว้น และอืน่ ๆ ทีเ่ กีย่ วข้อง น่าจะเป็นแนวทางหนึง่ ทีจ่ ะท�ำให้การบังคับใช้กฎหมายและการป้องกันปราบปรามอาชญากรรมข้ามชาติในภูมภิ าคมีมาตรฐานใกล้เคียงกัน และมีประสิทธิภาพมากยิ่งขึ้น 3.2.2 รัฐอาเซียนควรส่งเสริมผลักดันให้ประเทศสมาชิกใช้เครือ่ งมือ และระบบการบริหารจัดการ ทางคดีระหว่างประเทศทีม่ อี ยู่ เช่น ระบบฐานข้อมูลและการตรวจพิสจู น์ขององค์การต�ำรวจสากล ระบบฐานข้อมูล ต�ำรวจอาเซียน ระบบการบริหารจัดการและสืบสวนคดี (Case Management and Intelligence System) กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ของเครือรัฐออสเตรเลีย ซึ่งที่เกี่ยวข้องกับฐานข้อมูลอาชญากรรมข้ามชาติหลายประเภท ได้แก่ การก่อการร้าย การค้ายาเสพติด การค้าอาวุธ การค้ามนุษย์ การฉ้อโกงข้ามชาติ การฉ้อโกงทางทะเล อาชญากรรมคอมพิวเตอร์ อาชญากรรมเศรษฐกิจและการเงิน และอาชญากรรมสิ่งแวดล้อมมาใช้ในการปฏิบัติงานและสามารถใช้ข้อมูล จากฐานดังกล่าวเป็นแนวทางในการสืบสวนสอบสวนอาชญากรรมข้ามชาติและในภูมภิ าค และได้รบั การยอมรับ เป็นพยานหลักฐานในชั้นศาลได้ด้วย 3.2.3 รัฐอาเซียนควรเพิม่ ประสิทธิภาพการบังคับใช้กฎหมายและระเบียบทีเ่ กีย่ วข้อง ให้สอดคล้อง กับหลักธรรมาภิบาล (good governance) เพือ่ ลดช่องโอกาสขององค์กรอาชญากรรมหรือเครือข่ายผิดกฎหมาย ในการกระท�ำผิดกฎหมายในรูปแบบต่างๆ โดยอาศัยการร่วมมือของเจ้าหน้าทีข่ องรัฐ เช่น การปรับปรุงกฎหมาย ระเบียบและข้อบังคับทีเ่ กีย่ วข้องกับการให้บริการของหน่วยงานภาครัฐให้ทนั สมัย เพือ่ ลดปัญหาคอรัปชัน่ การสร้าง ระบบตรวจสอบและติดตามความคืบหน้าในการด�ำเนินการของภาครัฐจากข้อร้องเรียนของผู้บริโภค การจัดท�ำ ระบบสารสนเทศภาครัฐที่เชื่อมโยงระหว่างหน่วยราชการอย่างเป็นระบบ การประสานความร่วมมือระหว่าง ภาครัฐ เอกชน และประชาชนในการตรวจสอบควบคุมพฤติกรรมการใช้อินเตอร์เน็ตที่ผิดกฎหมาย เป็นต้น 3.2.4 รัฐอาเซียนควรตั้งคณะกรรมาธิการพิจารณาแก้ไขทบทวนกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับ กระบวนการยุติธรรมทางอาญา โดยประกอบด้วยผู้แทนจากหน่วยงานทุกภาคส่วนที่เกี่ยวข้อง เพื่อให้สอดคล้อง กับกฎหมายระหว่างประเทศหรือภูมิภาคที่มีอยู่ในปัจจุบันหรือที่ก�ำลังจะเกิดขึ้นในอนาคตในการเข้าสู่ประชาคม อาเซียน เช่น การแก้ไขกฎหมายให้สอดคล้องกับสนธิสญ ั ญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึง่ กันและกันในเรือ่ งทางอาญา ของอาเซียน การยกร่างกฎหมายป้องกันปราบปรามการมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมให้รองรับการเข้าเป็น ภาคีอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยอาชญากรรมข้ามชาติที่จัดตั้งในลักษณะองค์กร ซึ่งทั้งสองกรณีส�ำนักงาน อัยการสูงสุดเป็นเจ้าภาพและอยู่ระหว่างด�ำเนินการและการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายให้สอดคล้องกับกฎหมาย ระหว่างประเทศในเรือ่ งต่างๆ ทีป่ ระเทศไทยจะเข้าเป็นภาคีซงึ่ อาจมีผลกระทบต่อการรวมตัวเป็นภูมภิ าคอาเซียน เช่น พิธีสารเพื่อการต่อต้านการลักลอบขนผู้โยกย้ายถิ่นฐานโดยทางบก ทางทะเล และทางอากาศ และพิธีสาร เพื่อต่อต้านการลักลอบผลิตและค้าอาวุธโดยผิดกฎหมาย เป็นต้น และเพื่อให้ทราบถึงสภาพปัญหาที่แท้จริง อันจะน�ำไปสู่การเตรียมแผนการด�ำเนินงานเพื่อร่วมกันช่วยเหลือและแก้ไขปัญหาต่างๆ ให้สัมฤทธิ์ผล กระทรวง ยุติธรรมในฐานะหน่วยงานหลักที่รับผิดชอบนโยบายทางอาญา จึงควรมีการเสนองบประมาณเพื่อท�ำการศึกษา วิจัยผลกระทบจากการเข้าสู่ประชาคมอาเซียนในมิติต่างๆ เช่น ในด้านสังคม การบริหารจัดการในกระบวนการ ยุติธรรม และการบังคับใช้กฎหมายภายในประเทศที่เกี่ยวข้องเพื่อเพิ่มประสิทธิภาพในการป้องกันปราบปราม อาชญากรรมข้ามชาติ เช่น พระราชบัญญัติคนเข้าเมือง พ.ศ. 2522 พระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ. 2551 พระราชบัญญัติว่าด้วยการกระท�ำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 พระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2551 พระราชบัญญัตคิ วามร่วมมือระหว่างประเทศในเรือ่ งทางอาญา พ.ศ. 2535 และกฎหมายทีเ่ กีย่ วข้อง อืน่ ๆ เพือ่ ให้ครอบคลุมถึงสถานภาพและสิทธิของประชากรจากประเทศสมาชิกอาเซียนทีจ่ ะเข้ามาท�ำงานหรือพ�ำนัก อาศัยอยูใ่ นประเทศไทยทัง้ แบบชัว่ คราวและแบบถาวร หรือการได้สญ ั ชาติไทยในกรณีตา่ งๆ ซึง่ อาจต้องเปิดกว้าง มากขึ้นเพื่อมิให้เกิดปัญหาการเลือกปฏิบัติ ซึ่งควรต้องเร่งด�ำเนินการให้เสร็จสิ้นก่อนการเข้าสู่ประชาคมอาเซียน เพื่อให้หน่วยงานของรัฐสามารถน�ำไปด�ำเนินการปรับใช้ให้เกิดประสิทธิภาพสูงสุด 76

กันยายน 2557

3.2.5 รัฐอาเซียนควรจะจัดท�ำนโยบายและแผนการพัฒนาประชาคมอาเซียนด้านกระบวนการ ยุติธรรมทางอาญาร่วมกัน เช่น การเคลื่อนย้ายแรงงาน การส่งกลับคนเข้าเมืองผิดกฎหมาย การปฏิบัติต่อเด็ก และสตรี เป็นต้น โดยอาจเป็นลักษณะของการท�ำข้อตกลง (Memorandum of Understanding) หรือแนวทาง การปฏิบัติที่ดี (Code of conduct) เช่น การปฏิบัติต่อคนต่างชาติเมื่อเข้าสู่การด�ำเนินคดีอาญาของอาเซียน ทัง้ นี้ ในช่วงเริม่ ต้นอาจจะประสานงานเพือ่ ขอรับการสนับสนุนบุคลากร และเครือ่ งมือจากประเทศในกลุม่ ภูมภิ าค อื่นๆ หรือองค์การระหว่างประเทศที่มีประสบการณ์มาก่อน เช่น สหภาพยุโรป สหประชาชาติ องค์การต�ำรวจ สากล เป็นต้น 3.3 การพัฒนาและเสริมสร้างศักยภาพของบุคลากรภาครัฐ 3.3.1 รัฐอาเซียนควรจัดเตรียมบุคลากรหน่วยงานบังคับใช้กฎหมายโดยเฉพาะที่เกี่ยวข้องกับ การสืบสวนสอบสวนและประสานงานทางคดีให้มคี วามรูใ้ นลักษณะสหวิทยาการ ประกอบด้วย กฎหมายระหว่าง ประเทศ กฎหมายบัญญัติ และวิธีสบัญญัติทางอาญา การสืบสวนสอบสวนคดี และการใช้ภาษาต่างประเทศอีก อย่างน้อยสองภาษา โดยมีภาษาอังกฤษเป็นภาษาพื้นฐาน เพื่อเข้าร่วมในทีมปฏิบัติการสืบสวนสอบสวนร่วม ของภูมิภาคอาเซียน (ASEAN Investigative Team) โดยอาจท�ำเป็นรูปของโครงการพัฒนาทรัพยากรมนุษย์ เพื่อเตรียมความพร้อมเข้าสู่ประชาคมอาเซียนโดยอาจแบ่งเป็นระยะสั้น ระยะกลาง และระยะยาว ซึ่งกระทรวง ยุตธิ รรมในฐานะหน่วยงานทีร่ บั ผิดชอบนโยบายทางอาญาของประเทศ ควรเป็นหน่วยประสานงานหลักในการจัดตัง้ คณะท�ำงานเพือ่ ศึกษาความเป็นไปได้ในการจัดตัง้ ทีมปฏิบตั กิ ารดังกล่าว โดยเริม่ ตัง้ แต่กระบวนการคัดเลือกบุคคล ทีจ่ ะต้องมีทกั ษะความช�ำนาญเฉพาะด้าน การฝึกอบรม การฝึกปฏิบตั กิ ารร่วม การทดลอง จนน�ำไปสูก่ ารปฏิบตั กิ าร ในพื้นที่จริง โดยทีมที่ตั้งขึ้นจะเป็นการบูรณาการผู้เชี่ยวชาญ เช่น ทีมสืบสวน ทีมสอบสวน ทีมนิติวิทยาศาสตร์ ทีมเทคโนโลยี ทีมปฏิบัติการพิเศษ จากทุกประเทศที่จ�ำเป็นต่อการท�ำงานที่เกี่ยวกับอาชญากรรมข้ามชาติเข้า ด้วยกัน มีการแลกเปลีย่ นและถ่ายทอดความรูป้ ระสบการณ์ รวมถึงแลกเปลีย่ นวัฒนธรรมการท�ำงานระหว่างกัน ซึ่งหากได้รับการยอมรับเป็นมติของผู้น�ำอาเซียนแล้ว ทีมปฏิบัติการร่วมดังกล่าวควรต้องได้รับเอกสิทธิเทียบเท่า ผูแ้ ทนทางการทูตทีส่ ามารถเดินทางเข้าออกประเทศต่างๆ ในอาเซียน เพือ่ ปฏิบตั งิ านในการสืบสวนสอบสวนคดี อาชญากรรมข้ามชาติ โดยไม่ขัดต่อหลักดินแดนแต่อย่างใด 3.3.2 รัฐอาเซียนควรส่งเสริมให้มเี จ้าหน้าทีต่ ำ� รวจประสานงานประจ�ำสถานทูตในแต่ละประเทศ เพือ่ ประโยชน์ในการประสานงานทางคดี และอ�ำนวยความสะดวก ตลอดจนให้ความช่วยเหลือกับหน่วยงานบังคับใช้ กฎหมายในประเทศสมาชิก ซึ่งจะได้เป็นการกระตุ้นให้ประเทศสมาชิกที่ยังไม่มีการแต่งตั้งเจ้าหน้าที่ต�ำรวจ ประสานงานไปประจ�ำในประเทศสมาชิกยึดถือเป็นแนวทางปฏิบตั เิ ดียวกัน ส�ำหรับประเทศไทย ส�ำนักงานต�ำรวจ แห่งชาติได้พยายามผลักดันเรื่องนี้ตลอดมา ซึ่งปัจจุบัน คณะรัฐมนตรีได้อนุมัติในหลักการให้ส�ำนักงานต�ำรวจ แห่งชาติส่งเจ้าหน้าที่ต�ำรวจประสานงานประจ�ำสถานทูตไปประจ�ำการแล้วใน 4 ประเทศ ได้แก่ สาธารณรัฐ ประชาชนจีน ราชอาณาจักรกัมพูชา สาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนลาว และสหภาพเมียนมาร์ ไม่นับรวม สหพันธรัฐมาเลเซียที่มีเจ้าหน้าที่ต�ำรวจสันติบาลประจ�ำการอยู่แล้ว จึงเป็นที่คาดหมายว่าในอนาคต เมื่อเข้าสู่ ประชาคมอาเซียนอย่างสมบูรณ์ ส�ำนักงานต�ำรวจแห่งชาติจะสามารถส่งบุคลากรไปประจ�ำในทุกประเทศได้ กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

3.3.3 รัฐอาเซียนควรจัดท�ำแผนยุทธศาสตร์การพัฒนาทรัพยากรมนุษย์ของประเทศ เพือ่ เตรียม บุคลากรในหน่วยงานราชการต่างๆ ให้พร้อมต่อการเข้าสู่ประชาคมอาเซียน ทั้งในเชิงระบบบริหารงานบุคคล และศักยภาพของบุคคล เช่น การเตรียมความพร้อมในด้านภาษาต่างประเทศให้แก่ข้าราชการ การฝึกอบรม ให้ข้าราชการในทุกกระทรวง ทบวง กรม เข้าใจต่อกฎหมาย และระเบียบของภูมิภาคอาเซียน ที่เกี่ยวข้องกับ หน่วยงานของตน และหน่วยงานข้างเคียงเมื่อต้องปฏิบัติงานระดับภูมิภาค เป็นต้น ซึ่งไม่เพียงแต่เป็นหน้าที่ของ หน่วยงานกระบวนการยุติธรรมที่เกี่ยวข้องเท่านั้น หากแต่ต้องอาศัยความร่วมมือจากทุกภาคส่วน ทั้งสถาบัน การศึกษา สังคม และครอบครัวในการช่วยกล่อมเกลา และสร้างทรัพยากรมนุษย์ให้มีความพร้อมต่อการเข้าสู่ ประชาคมอาเซียนด้วย

กันยายน 2557

สนธิสัญญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญาของอาเซียน: พัฒนาการและกลไกของสนธิสัญญาฯ Development and Legal Mechanism under the ASEAN: Treaty on Mutual Legal Assistance in Criminal Matters กรรภิรมย์ วิชาธร*

บทคัดย่อ ความร่วมมืออาเซียนในการบังคับใช้กฎหมายและการให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญา เป็นเรื่องที่มีความส�ำคัญและมีพัฒนาการใหม่เกิดขึ้นในกรอบของอาเซียนอยู่เสมอ อาเซียนยังคงต้องเผชิญกับ ความท้าทายใหม่ๆ โดยเฉพาะปัญหาอาชญากรรมข้ามชาติทปี่ ระเทศสมาชิกอาเซียนจะต้องร่วมมือกันด�ำเนินการ ป้องกันและปราบปรามอาชญากรรมข้ามชาติ โดยการปรับปรุงประสิทธิภาพของความช่วยเหลือทางศาล การสร้าง กฎเกณฑ์และอ�ำนวยความสะดวกในกระบวนการต่างๆ เพื่อที่จะขจัดอุปสรรคที่เกิดขึ้นจากระบบกฎหมายและ ขั้นตอนการด�ำเนินการที่แตกต่างกันระหว่างประเทศสมาชิก สนธิสญ ั ญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึง่ กันและกันในเรือ่ งทางอาญาของอาเซียน เป็นกลไกทางกฎหมายใหม่ ส�ำหรับประเทศสมาชิกอาเซียน หน่วยงานบังคับใช้กฎหมาย และหน่วยงานอื่นๆ ที่เกี่ยวข้อง ในการให้ความ ช่วยเหลือซึง่ กันและกันในเรือ่ งทางอาญาของอาเซียน เพือ่ ช่วยแก้ไขปัญหาความแตกต่างของระบบกฎหมายและ อ�ำนวยความสะดวกในการบังคับใช้กฎหมายให้มีประสิทธิภาพมากยิ่งขึ้น บทความนี้จึงได้น�ำเสนอภาพรวมของพัฒนาการความร่วมมืออาเซียนเรื่องการให้ความช่วยเหลือซึ่งกัน และกันในเรื่องทางอาญา โดยวิเคราะห์ถึงสาระส�ำคัญของสนธิสัญญาฯ ที่จะน�ำไปสู่ความร่วมมืออย่างเข้มแข็ง ของอาเซียน ทีจ่ ะขจัดอุปสรรคในการด�ำเนินกระบวนการสืบสวนสอบสวน การฟ้องร้องคดี และต่อต้านอาชญากรรม ข้ามชาติ พร้อมกับตัง้ ข้อสังเกตและให้ขอ้ คิดเห็นโดยเปรียบเทียบกลไกของสหภาพยุโรป ทีอ่ าเซียนอาจพิจารณา น�ำไปใช้หรือน�ำไปปรับปรุงกลไกต่างๆ ของอาเซียนต่อไปในอนาคต

นบ. ธรรมศาสตร์, น.ม. (สาขากฎหมายระหว่างประเทศ) ธรรมศาสตร์, LL.M. International Human Rights Law, University of Essex, United Kingdom. นักการทูตช�ำนาญการ (ที่ปรึกษา) กรมอาเซียน กระทรวงการต่างประเทศ. *

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Abstract ASEAN cooperation in law enforcement and mutual assistance in criminal matters is an important and dynamic area of cooperation within ASEAN. The increase of transnational organized crime has made it necessary for ASEAN and the international community to prepare themselves for these new challenges. ASEAN Member States wish to improve the effectiveness of judicial assistance, to regularize and facilitate its procedures as means to overcome the problems caused by different legal systems and procedural requirements. The ASEAN Treaty on Mutual Legal Assistance in Criminal Matters is clearly a new legal instrument for ASEAN Member States which provide legal measures for ASEAN law enforcement agencies and coordination between related bureaucracies. This new legal instrument is intended to solve the differences in the respective countries’ legal systems and procedural requirements with a view to facilitating effective law enforcement. This article presents an overview of the development and analysis of ASEAN Mutual Legal Assistance in Criminal Matters. The focus will be on the strengthening of ASEAN cooperation in eliminating obstacles in the process of investigating and prosecuting transnational organized crime. It also provides observations on how ASEAN should improve its legal development through the comparative analysis of the European Community and the European Union experiences in the cooperation on mutual legal assistance in criminal matters and related areas.

บทน�ำ บทความนี้ ผู้เขียนประสงค์ที่จะน�ำเสนอพัฒนาการความร่วมมือระหว่างประเทศในเรื่องทางอาญาของ อาเซียน โดยเน้นเฉพาะเรื่องความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญา (Mutual Assistance in Criminal Matters) เพื่อให้เห็นถึงความคืบหน้าของความร่วมมือระหว่างประเทศสมาชิกอาเซียนในด้านนี้ โดยเฉพาะ การจัดท�ำสนธิสญ ั ญาพหุภาคีระหว่างประเทศสมาชิกอาเซียนทีไ่ ด้รว่ มลงนามเข้าเป็นภาคีใน “สนธิสญ ั ญาว่าด้วย ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญาของอาเซียน” (The ASEAN Treaty on Mutual Legal Assistance in Criminal Matters) ซึ่งเป็นกลไกทางกฎหมายที่ส�ำคัญกลไกหนึ่งในด้านความร่วมมือระหว่าง ประเทศในเรื่องทางอาญา ในขณะนี้ จะเห็นได้วา่ ระบบกฎหมายของประเทศสมาชิกอาเซียนยังมีความแตกต่างกันอยูม่ าก มีชอ่ งว่าง ทางกฎหมายหลายอย่างทีเ่ ป็นอุปสรรคส�ำคัญในการด�ำเนินการสืบสวนสอบสวนและการฟ้องคดี ประเทศสมาชิก อาเซียนต้องการที่จะปรับปรุงประสิทธิภาพและพยายามลดช่องว่างทางกฎหมายอันเกิดจากระบบกฎหมายที่ แตกต่างกัน จึงได้จัดท�ำสนธิสัญญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญาของอาเซียนฉบับนี้ขึ้น 80

กันยายน 2557

สนธิสัญญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญาของอาเซียน: พัฒนาการและกลไกของสนธิสัญญาฯ

โดยมีจุดมุ่งหมายส�ำคัญเพื่อสร้างเครื่องมือทางกฎหมายที่ใช้ร่วมกันระหว่างประเทศสมาชิกอาเซียน ในการให้ ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญาให้มีความชัดเจนยิ่งขึ้น กลไกของสนธิสญ ั ญาฯ ทีส่ ำ� คัญ คือ การก�ำหนดหลักการ ขอบเขต วิธกี าร และขัน้ ตอนของกระบวนการ ทางกฎหมาย อันเป็นที่ยอมรับของประเทศสมาชิกอาเซียน เพื่อที่จะช่วยอ�ำนวยความสะดวกในการปฏิบัติงาน แก่หน่วยงานบังคับใช้กฎหมายและเจ้าหน้าทีผ่ ปู้ ฏิบตั ขิ องประเทศสมาชิกอาเซียน ซึง่ เป็นเสมือนสะพานเชือ่ มโยง ช่องทางการให้ความช่วยเหลือซึง่ กันและกันในเรือ่ งทางอาญาของอาเซียน โดยบทความนีผ้ เู้ ขียนได้นำ� เสนอเพือ่ ชี้ ให้เห็นถึง 1. ความส�ำคัญของความร่วมมือระหว่างประเทศในเรือ่ งทางอาญาของอาเซียน 2. ภูมหิ ลังและพัฒนาการ ของการให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญา 3. ความร่วมมือระหว่างประเทศในเรื่องทางอาญา ของอาเซียนทั้งในระดับทวิภาคีและพหุภาคี 4. หลักการและสาระส�ำคัญของสนธิสัญญาว่าด้วยความช่วยเหลือ ซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญาของภูมิภาคอาเซียน 5. ข้อสังเกตเกี่ยวกับความร่วมมือระหว่างประเทศในเรื่อง ทางอาญาของสหภาพยุโรป โดยเน้นพัฒนาการที่ส�ำคัญในเรื่องนี้ของสหภาพยุโรปและวิเคราะห์เชิงเปรียบเทียบ ระหว่างกลไกของสหภาพยุโรปและกลไกของอาเซียนที่มีอยู่ในขณะนี้ เพื่อให้ข้อสังเกตและข้อคิดที่อาจน�ำมาใช้ เป็นแนวทางการปรับปรุงกลไกของอาเซียนให้ทนั สมัยและมีประสิทธิภาพมากยิง่ ขึน้ ในอนาคต โดยพิจารณาจาก ประสบการณ์ความร่วมมือระหว่างประเทศในเรื่องทางอาญาของสหภาพยุโรป

1. ความส�ำคัญของความร่วมมือระหว่างประเทศในเรื่องทางอาญาของอาเซียน ประเทศไทยในฐานะประเทศสมาชิกอาเซียนจะก้าวเข้าสู่ประชาคมอาเซียนในปี พ.ศ. 2558 ย่อมมี การเปิดเสรีในด้านต่างๆ มากขึน้ มีความร่วมมือระหว่างประเทศสมาชิกอาเซียนหลากหลายสาขาในทุกมิติ มีการ เดินทางไปมาหาสูร่ ะหว่างประชาชนของประเทศสมาชิกอาเซียนได้อย่างสะดวกรวดเร็วมากขึน้ มีการเคลือ่ นย้าย แรงงานมีฝีมืออย่างเสรี ในขณะเดียวกันก็ต้องเผชิญกับปัญหาและความท้าทายต่างๆ ของการรวมตัวกันของ ประเทศในภูมิภาค การเตรียมพร้อมที่จะรับมือกับผลกระทบในเชิงลบที่มาพร้อมกับยุคโลกาภิวัตน์และการรวมตัวของ ประเทศในภูมิภาค โดยเฉพาะปัญหาอาชญากรรมข้ามชาตินั้น เป็นเรื่องที่ประเทศสมาชิกอาเซียนทุกประเทศ ให้ความส�ำคัญ โดยพยายามสร้างมาตรการทางกฎหมาย และสร้างความร่วมมือระหว่างหน่วยงานบังคับใช้กฎหมาย ให้มคี วามเข้มแข็งในการจัดการกับปัญหาต่างๆ เพือ่ ป้องกันและปราบปรามอาชญากรรมข้ามชาติให้ได้ผลจริงจัง และลดอุปสรรคการด�ำเนินคดีกับผู้กระท�ำความผิดให้ได้มากที่สุดเท่าที่จะท�ำได้ อย่างไรก็ดี การแก้ไขปัญหาอาชญากรรมข้ามชาติยังคงเป็นเรื่องที่มีความยุ่งยากและซับซ้อนอยู่มาก ถึงแม้ว่าจะจับตัวผู้กระท�ำความผิดได้ ก็ไม่สามารถเอาผิดกับผู้ใช้และผู้สนับสนุนได้เพราะขาดพยานหลักฐาน ซึ่งอาชญากรรมข้ามชาติน้ัน มีลักษณะของการกระท�ำความผิดหลายฐานของบุคคลที่เกี่ยวข้องหลายสัญชาติ เชื่อมโยงและมีเครือข่ายแอบแฝงอยู่ในหลายรูปแบบ เช่น การก่อการร้าย การค้ายาเสพติด การค้ามนุษย์ ฟอกเงิน อาชญากรรมคอมพิวเตอร์ อาชญากรรมทางเศรษฐกิจ ซึง่ ส่งผลร้ายต่อประชาชนและความมัน่ คงของรัฐ โดยผู้กระท�ำความผิดและเครือข่ายอาชญากรรมข้ามชาติมักอาศัยช่องว่างทางกฎหมาย เพื่อหลบเลี่ยงการถูก ด�ำเนินคดี โดยเฉพาะการได้มาซึ่งพยานหลักฐานในคดีที่จะสามารถลงโทษผู้กระท�ำความผิดได้ อาชญากรรม กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ข้ามชาติจงึ เป็นภัยคุกคามต่อประเทศต่างๆ ไม่จำ� กัดเฉพาะประเทศใดประเทศหนึง่ เท่านัน้ ดังนัน้ การแก้ไขปัญหา จึงต้องอาศัยความร่วมมือระหว่างประเทศสมาชิกอาเซียนทีจ่ ะต้องเร่งด�ำเนินมาตรการทางกฎหมายเพือ่ รับมือกับ ความท้าทายในเรื่องดังกล่าว ความร่วมมือระหว่างประเทศในเรือ่ งทางอาญาจึงเป็นเครือ่ งมือส�ำคัญทีจ่ ะให้ความช่วยเหลือซึง่ กันและกัน เพื่อลดช่องว่างทางกฎหมาย ซึ่งแต่เดิมมีข้อจ�ำกัดอยู่มากในเรื่องหลักการใช้เขตอ�ำนาจของรัฐ โดยเฉพาะเรื่อง “หลักดินแดน” ทีร่ ฐั มีอำ� นาจบังคับใช้กฎหมายภายในอาณาเขตของตนเท่านัน้ การด�ำเนินการ 2 ประเภททีก่ ระทบ การใช้อ�ำนาจของรัฐเจ้าของดินแดนที่ไม่อาจใช้อ�ำนาจในต่างประเทศได้ ซึ่งก็คือการออกเอกสารทางการศาล และการได้รับพยานหลักฐาน ทั้งในระบบกฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญา1 เป็นอุปสรรคต่อการปฏิบัติการของ เจ้าหน้าทีใ่ นการสืบสวนสอบสวน การได้มาซึง่ พยานหลักฐาน และการฟ้องร้องด�ำเนินคดีเป็นอย่างมาก ในขณะที่ ปัญหาอาชญากรรมข้ามชาติเพิ่มขึ้นอย่างรวดเร็วและมีผลกระทบร้ายแรงไม่จ�ำกัดอยู่เฉพาะรัฐใดรัฐหนึ่งเท่านั้น รัฐต่างๆ จึงหันมาให้ความสนใจและหันมาสร้างความร่วมมือระหว่างกันในเรือ่ งทางอาญา ทัง้ ในรูปแบบ ที่เป็นทางการและไม่เป็นทางการ อีกทั้งพัฒนาความร่วมมือระหว่างกันในการรูปแบบของข้อตกลง หรือจัดท�ำ สนธิสัญญาระหว่างกันทั้งในระดับทวิภาคีและระดับพหุภาคี ขยายขอบเขตให้ครอบคลุมในเรื่องต่างๆ อาทิเช่น การส่งผู้ร้ายข้ามแดน (Extradition) การให้ความช่วยเหลือทางศาล (Judicial Assistance in Criminal Matters) การโอนตัวนักโทษ (Transfer of Sentenced Persons) และความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่อง ทางอาญา (Mutual Assistance in Criminal Matters) บ้างก็ให้ความร่วมมือโดยอาศัยหลักทัว่ ไปของกฎหมาย ระหว่างประเทศ อาทิ หลักถ้อยทีถ้อยประติบัติต่อกันหรือหลักต่างตอบแทนแม้ว่าไม่มีสนธิสัญญาระหว่างกัน หากพิจารณาในภาพรวมแล้ว ประเทศสมาชิกอาเซียนได้ท�ำสนธิสัญญาทวิภาคีระหว่างกันอยู่บ้างในบางเรื่อง ซึ่งในที่นี้ผู้เขียนจะขอกล่าวถึงที่มาหรือพัฒนาการของการจัดท�ำสนธิสัญญาพหุภาคีว่าด้วยความช่วยเหลือซึ่งกัน และกันในเรื่องทางอาญาของอาเซียน เพื่อสะท้อนให้เห็นถึงความส�ำคัญของกลไกของสนธิสัญญาฯ ที่จัดท�ำขึ้น

2. ภูมิหลังและพัฒนาการของการให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญา แนวความคิดดั้งเดิมในกฎหมายอาญาและตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศโดยทั่วไป หลักการใช้เขต อ�ำนาจรัฐทีก่ ฎหมายระหว่างประเทศรับรอง ได้แก่ หลักการใช้เขตอ�ำนาจรัฐโดยอาศัยหลักดินแดน หลักสัญชาติ หลักป้องกัน หลักสากล หลักสนธิสญ ั ญา อย่างไรก็ดี การใช้เขตอ�ำนาจรัฐทีส่ ำ� คัญทีส่ ดุ และถือเป็นหลักการทัว่ ไป คือ หลักดินแดน รัฐมีอำ� นาจบังคับใช้กฎหมายภายในอาณาเขตของรัฐตนเท่านัน้ รัฐไม่สามารถใช้อำ� นาจอธิปไตย เหนือดินแดนของรัฐอื่นได้ ความร่วมมือระหว่างประเทศทางศาล (international judicial assistance) มักจะเกิดขึ้นในเรื่อง ทางแพ่งและพาณิชย์เป็นส่วนใหญ่ การให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญา (Mutual Assistance in Criminal Matters) ในอดีตเป็นเรื่องที่ไม่ได้ปฏิบัติกันมากนักและมีข้อโต้เถียงเกี่ยวกับแนวความคิดดังกล่าว โดยเห็นว่า เรือ่ งดังกล่าวมีลกั ษณะเป็นเรือ่ งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบคุ คล (private international law) ศาสตราจารย์ ดร.จตุรนต์ ถิระวัฒน์, กฎหมายระหว่างประเทศ, คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , ส�ำนักพิมพ์วญ ิ ญูชน : พิมพ์ครัง้ ที่ 3 บทที่ 5 เขตอ�ำนาจของรัฐ หน้า 289-344. 1

กันยายน 2557

ที่ปะปนกับเรื่องกระบวนวิธีพิจารณาคดีอาญา (criminal procedure) ท�ำให้นักกฎหมายเกิดค�ำถาม ข้อโต้แย้ง เรื่องการขัดกันของกฎหมาย โดยเฉพาะกฎหมายอาญาของต่างชาติ (conflict of laws principles : foreign penal laws) การให้ความช่วยเหลือซึง่ กันและกันในเรือ่ งทางอาญาในอดีตจึงไม่คอ่ ยมีความร่วมมือระหว่างประเทศ อีกเหตุผลหนึง่ ทีร่ ฐั มิได้มคี วามร่วมมือระหว่างประเทศทางอาญาระหว่างกันมากนักเนือ่ งจากการกระท�ำ ความผิดทางอาญาของบุคคล เดิม “มีขอบเขตจ�ำกัด” อยูภ่ ายในรัฐหรือภายในท้องถิน่ ผลของการกระท�ำความผิด ก็ส่งผลกระทบ “เฉพาะท้องถิ่น สังคม หรือในรัฐใดรัฐหนึ่งเท่านั้น” รูปแบบของการกระท�ำความผิดทางอาญา รูปแบบเดิมไม่มีความซับซ้อน และแม้ว่าจะเป็นความผิดอาญาที่ร้ายแรงก็ส่งผลต่อสังคมใดเพียงสังคมเดียว แตกต่างกับปัจจุบันโดยสิ้นเชิง2 เมื่อโลกเปลี่ยนแปลงเข้าสู่ยุคโลกาภิวัตน์ โลกสมัยใหม่ได้เปลี่ยนแปลงไป วิถีการด�ำเนินชีวิตของผู้คน การเดินทางข้ามพรมแดนท�ำได้สะดวก รวดเร็ว การรวมตัวกันของประเทศในภูมิภาคต่างๆ การเปิดเสรีการค้า การลงทุน ธุรกิจสมัยใหม่ โลกออนไลน์ที่ติดต่อสื่อสารระหว่างประเทศสะดวก รวดเร็ว การค้าและโฆษณาสินค้า ทางอินเตอร์เน็ต การศึกษา การแลกเปลี่ยนความรู้ การส่งเสริมการท่องเที่ยวท�ำให้มีการเดินทางไปมาหาสู่กัน ของประชากรโลกมากขึ้น เกิดภาพความแตกต่างและการเปลี่ยนแปลงทั้งในแง่ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นและในแง่ ข้อกฎหมาย ในแง่ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นกับสังคมโลกในปัจจุบัน ต้องยอมรับว่าการกระท�ำความผิดทางอาญาได้พัฒนา รูปแบบที่ซับซ้อนมากขึ้น มีลักษณะที่เรียกว่า “องค์กรอาชญากรรม” (“organized crime”)3 เกี่ยวข้องกับ การกระท�ำผิดของบุคคลหลายสัญชาติ มีการแบ่งปันผลประโยชน์ที่ได้จากการกระท�ำความผิดและแบ่งก�ำไร อย่างมหาศาลจากการประกอบอาชญากรรมผ่านกระบวนการข้ามชาติในรูปแบบต่างๆ เช่น การค้ายาเสพติด การคอร์รปั ชัน่ การฉ้อฉลทางการค้า การพาณิชย์ทสี่ ำ� คัญ อาชญากรรมทางคอมพิวเตอร์ การค้ามนุษย์ การฟอกเงิน ซึง่ มีผลกระทบอย่างร้ายแรงต่อระบบเศรษฐกิจและความมัน่ คงของรัฐต่างๆ ไม่จำ� กัดอยูเ่ ฉพาะรัฐใดรัฐหนึง่ เท่านัน้ การหวงแหนและยึดมั่นในหลักอธิปไตย (sovereignty) การปฏิเสธที่จะส่งคนชาติหรือส่งผู้ร้ายข้ามแดนไม่ว่า จะเป็นฐานความผิดใดๆ ก็ตาม การส่งเอกสารและพยานหลักฐานให้กันและกัน ซึ่งเดิมไม่ค่อยมีความร่วมมือ มากนัก ก็เปลี่ยนแนวความคิดไปด้วย ความยากล�ำบากในขัน้ ตอนของการสืบสวนสอบสวน การรวบรวมพยานหลักฐาน การด�ำเนินคดีตอ่ ผูก้ ระท�ำ ความผิด การน�ำตัวผู้กระท�ำความผิดมาลงโทษ การร่วมกันกระท�ำความผิดของบุคคลหลายสัญชาติ การติดตาม ทรัพย์สนิ ทีไ่ ด้จากการกระท�ำความผิด ท�ำให้รฐั ต่างๆ เกิดแนวความคิดทีจ่ ะร่วมมือกัน หาทางทีจ่ ะให้ความช่วยเหลือ ซึง่ กันและกันในเรือ่ งต่างๆ ก่อให้เกิดความร่วมมือระหว่างประเทศ อาทิเช่น ความร่วมมือระหว่างประเทศในเรือ่ ง ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญา (International Cooperation in Criminal Matters) การส่ง ผู้ร้ายข้ามแดน (Extradition) การโอนตัวนักโทษ (Transfer of Sentenced Persons) ไม่ว่าจะอยู่ในรูปแบบ ของสนธิสัญญาในระดับทวิภาคี (bilateral) หรือพหุภาคี (multilateral) ก็มีพัฒนาการมาอย่างต่อเนื่อง David McClean, International Co-Operation in Civil and Criminal Matters, Third Edition, Oxford University Press, 2012, Chapter 5 Criminal Matters : Old Hesitations and Modern Activity, pp.149-150. 3 โปรดดู United Nations Office on Drugs and Crime, www.unodc.org 2

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

แต่ดงั้ เดิมแม้วา่ ไม่ได้มขี อ้ ตกลงต่อกัน ก็อาศัยหลักทัว่ ไปของกฎหมายระหว่างประเทศในการให้ความช่วยเหลือ ซึ่งกันและกัน ตามหลักมิตรไมตรี “comity” และหลักถ้อยทีถ้อยประติบัติ หลักต่างตอบแทน “reciprocity” ในส่วนของไทย หลักการดังกล่าวได้ปรากฏอยูใ่ นพระราชบัญญัตคิ วามร่วมมือระหว่างประเทศทางอาญา พ.ศ. 2535 ในมาตรา 9 (1) และมาตรา 10 “ช่องทางทางการทูต” ถือเป็นช่องทางที่ส�ำคัญอีกช่องทางหนึ่งที่รัฐใช้ในการส่ง เอกสาร ความช่วยเหลือ ความร่วมมือระหว่างกัน และในปัจจุบันก็ยังคงใช้ช่องทางดังกล่าวอยู่ ในกรณีที่ไม่ได้มี สนธิสัญญาระหว่างกัน

3. ความร่วมมือระหว่างประเทศในเรื่องทางอาญาของอาเซียน 3.1 ความตกลงระดับทวิภาคี “ก่อน” ทีจ่ ะมีการจัดท�ำสนธิสญ ั ญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึง่ กันและกัน ในเรือ่ งทางอาญาของอาเซียนประเทศสมาชิกอาเซียนก็มคี วามร่วมมือในเรือ่ งทางอาญา “ระดับทวิภาคี” ระหว่างกัน อยู่บ้างในเรื่องการส่งผู้ร้ายข้ามแดนและการโอนตัวนักโทษ ยกตัวอย่างเช่น 1) ความร่วมมือในการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ประเทศไทยมีความตกลงทวิภาคี จ�ำนวน 4 ฉบับ กับประเทศอินโดนีเซีย4 ฟิลิปปินส์5 กัมพูชา6 และลาว7 รวมถึงการลงนามในประกาศสัญญาว่าด้วยการส่งผู้ร้าย ข้ามแดนกันในระหว่างกรุงสยามกับอังกฤษ ร.ศ. 129 ซึง่ มีผลใช้บงั คับรวมไปถึงประเทศมาเลเซียและสาธารณรัฐ สิงคโปร์ทเี่ ป็นประเทศในเครือจักรภพอังกฤษ ดังนัน้ หากมีกรณีทตี่ อ้ งร้องขอให้มกี ารส่งผูร้ า้ ยข้ามแดนในประเทศ สมาชิกอาเซียนที่ประเทศไทยไม่ได้ท�ำสนธิสัญญาด้วยก็จะท�ำให้เกิดปัญหาการส่งผู้ร้ายข้ามแดนตามมา8 2) ความร่วมมือในการโอนตัวนักโทษ ประเทศไทยมีความตกลงทวิภาคี จ�ำนวน 3 ฉบับ กับประเทศ เวียดนาม ฟิลิปปินส์ และลาว ส�ำหรับ ความตกลงทวิภาคีในเรื่องความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญา (Mutual Assistance in Criminal Matters) ประเทศไทยลงนามสนธิสัญญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่อง ทางอาญากับสหราชอาณาจักร สนธิสญ ั ญาฉบับดังกล่าวมีผลใช้บงั คับรวมไปถึงประเทศมาเลเซียและสาธารณรัฐ สิงคโปร์ ซึง่ เป็นประเทศในเครือจักรภพอังกฤษด้วย ดังนัน้ ประเทศไทยและประเทศสมาชิกอาเซียนเว้นประเทศ มาเลเซียและสิงคโปร์ จึง “ขาดกระบวนการ” ภายใต้ความตกลงระหว่างประเทศในลักษณะทวิภาคีทจี่ ะให้ความ ช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญา9 สนธิสัญญาระหว่างรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทยกับรัฐบาลแห่งสาธารณรัฐอินโดนีเซียว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2519 สนธิสัญญาระหว่างรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทยกับรัฐบาลแห่งสาธารณรัฐฟิลิปปินส์ว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2524 6 สนธิสัญญาระหว่างราชอาณาจักรไทยกับราชอาณาจักรกัมพูชาว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. 2541 7 สนธิสัญญาว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ระหว่างราชอาณาจักรไทยกับสาธารณรัฐประชาธิปไตยประชาชนลาว พ.ศ. 2542 8 ไทยไม่ได้ท�ำความตกลงทวิภาคีเรื่องการส่งผู้ร้ายข้ามแดนกับบรูไน เมียนมาร์ เวียดนาม 9 ส�ำหรับเรื่องทางแพ่งและพาณิชย์ มีข้อตกลงระหว่างประเทศเกี่ยวกับการส่งค�ำคู่ความและเอกสารไปยังต่างประเทศที่ส�ำคัญมีอยู่ 2 ฉบับ คือ อนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยวิธีพิจารณาความแพ่ง ค.ศ. 1954 และอนุสัญญากรุงเฮกว่าด้วยกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลเกี่ยวกับการส่งเอกสาร ไปยังต่างประเทศในคดีแพ่งหรือพาณิชย์ ค.ศ. 1969 ซึง่ เป็นอนุสญ ั ญาพหุภาคีทปี่ ระเทศไทยยังมิได้เข้าเป็นภาคี ปัจจุบนั ประเทศไทยมีขอ้ ตกลงระหว่างประเทศ ในเรื่องการส่งค�ำคู่ความและเอกสารและการสืบพยานหลักฐานในคดีแพ่งและพาณิชย์กับประเทศสมาชิกอาเซียนเพียง 2 ประเทศเท่านั้น คือ 1) ความตกลง ว่าด้วยความร่วมมือทางศาลระหว่างราชอาณาจักรไทยและสาธารณรัฐอินโดนีเซีย พ.ศ. 2522 และ 2) ความตกลงว่าด้วยความร่วมมือทางศาลระหว่าง ราชอาณาจักรไทยและเวียดนาม 4 5

กันยายน 2557

ปัญหาของการขาดกลไกทางกฎหมายที่บัญญัติไว้อย่างชัดเจน ท�ำให้ความร่วมมือในการสืบพยาน หลักฐาน การให้ปากค�ำจากบุคคลเพื่อติดตามผู้กระท�ำความผิด การให้บุคคลเบิกความเป็นพยาน หรือ จัดการ กับทรัพย์สนิ ทีไ่ ด้มาจากการกระท�ำความผิด หากได้รบั ค�ำร้องขอ เกิดความล่าช้า ขาดประสิทธิภาพหลายประเทศ ต้องผ่านกระบวนการทางศาล คือ ให้ศาลมีค�ำสั่งให้ด�ำเนินการและส่งเอกสารผ่านขั้นตอนทางการทูตที่ใช้เวลา หากมีข้อผิดพลาดทางเอกสารที่ต้องแก้ไขต้องส่งผ่านตามขั้นตอนและกระบวนการซึ่งใช้เวลานานมาก ดังนัน้ จึงมีความจ�ำเป็นทีป่ ระเทศสมาชิกอาเซียนต้องรีบท�ำความตกลงระหว่างกันในเรือ่ งทีเ่ ป็นปัญหา เพื่อลดอุปสรรคและช่องว่าง สร้างความชัดเจนในเรื่องดังกล่าว โดยจัดท�ำเป็นสนธิสัญญาพหุภาคีของอาเซียน เพือ่ ให้มคี วามพร้อมในด้านกฎหมายระหว่างกันมากขึน้ และเตรียมก้าวเข้าสูป่ ระชาคมอาเซียนอย่างสมบูรณ์ยงิ่ ขึน้ 3.2 ความตกลงระดับพหุภาคีของอาเซียน : สนธิสัญญาเรื่องการให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกัน ในเรื่องทางอาญาของอาเซียน ในด้านการเมืองและความมัน่ คงของอาเซียน มีกรอบการประชุมต่างๆ รวมถึงการประชุมด้านกฎหมาย10 เนื่องจากมาตรการที่จะจัดการปัญหาอาชญากรรมข้ามชาติต้องอาศัยความร่วมมือระหว่างประเทศสมาชิก จึงพยายามสร้างความร่วมมือระหว่างกันมากขึน้ ภายใต้กรอบการประชุมขององค์กรเฉพาะสาขาต่างๆ ทีจ่ ดั ประชุม หารือและจัดท�ำ “สนธิสัญญาพหุภาคี” หลายฉบับ การจัดท�ำ “สนธิสัญญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญาของอาเซียน” (The ASEAN Treaty on Mutual Legal Assistance in Criminal Matters) เป็นพัฒนาการส�ำคัญล่าสุดของ การจัดท�ำสนธิสญ ั ญาพหุภาคีของอาเซียน เพือ่ ก�ำหนดพันธกรณีระหว่างประเทศสมาชิก มีจดุ ประสงค์สำ� คัญทีจ่ ะ ลดอุปสรรค ช่องว่างทางกฎหมาย เพื่อให้ได้รับพยานหลักฐาน เอกสารในการสืบสวนสอบสวนคดี ช่วยต่อต้าน อาชญากรรมข้ามชาติสร้างความร่วมมือระหว่างประเทศสมาชิกที่เข้มแข็ง ประเทศมาเลเซียได้น�ำเสนอต่อที่ประชุมอัยการสูงสุดอาเซียนว่า ความร่วมมือทางอาญาที่มีอยู่ อาจแบ่งออกเป็น 2 ลักษณะ คือ ความช่วยเหลืออย่างเป็นทางการ (formal assistance) และความช่วยเหลือ อย่างไม่เป็นทางการ (informal assistance) ซึง่ ทัง้ สองลักษณะดังกล่าวนี้ ยังคงมี “ช่องว่าง” และ “ความแตกต่าง” ในเรือ่ งกระบวนการด�ำเนินการระหว่างประเทศสมาชิกอาเซียนอยูม่ าก ยกตัวอย่างเช่น ความช่วยเหลืออย่างเป็น ทางการ ไม่วา่ จะเป็นค�ำขอส่งผูร้ า้ ยข้ามแดน ขอความช่วยเหลือให้จดั ส่งพยานหลักฐาน ขอให้ยดึ ทรัพย์ในคดีอาญา ขอให้โอนตัวนักโทษ ต้องท�ำ “หนังสือค�ำร้องขอ” (Letter of request) ที่ออกโดยศาลสูง (the High Court) ของมาเลเซีย ในกรณีที่มาเลเซียเป็นรัฐผู้ร้องขอ ศาลสูงมาเลเซียจะต้องมีค�ำสั่งให้ออกหนังสือค�ำร้องขอไปยังรัฐ ผู้รับค�ำร้องขอและส่งค�ำร้องขอดังกล่าวผ่านช่องทางการทูต (the diplomatic channel) ซึ่งมาเลเซียเห็นว่า การออกหนังสือค�ำร้องขอมีขอ้ จ�ำกัดเฉพาะกรณีทมี่ คี ดีขนึ้ สูศ่ าลแล้วเท่านัน้ แต่จะไม่รวมถึงกระบวนการในขัน้ ตอน สืบสวนสอบสวน ซึ่งมีความจ�ำเป็นและต้องการความร่วมมือในขั้นตอนนี้มากกว่า แต่ไม่สามารถท�ำได้ อีกทั้ง เสาการเมืองและความมัน่ คง (ASEAN Political and Security Pillar-APSC) มีกรอบการประชุมทางกฎหมายทีส่ ำ� คัญ ได้แก่ ทีป่ ระชุมรัฐมนตรี อาเซียนด้านกฎหมาย (ASEAN Law Ministers Meeting-ALAWMM) ที่ประชุมเจ้าหน้าที่อาวุโสอาเซียนด้านกฎหมาย (ASEAN Senior Law Officials Meeting-ASLOM) ที่ประชุมรัฐมนตรีอาเซียนด้านอาชญากรรมข้ามชาติ (ASEAN Ministerial Meeting on Transnational Crime-AMMTC) สมาคม กฎหมายอาเซียน (ASEAN Law Association) 10

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

“ใช้เวลามาก” ในการยื่นเรื่องเพื่อให้ศาลสั่งให้ออกหนังสือค�ำร้องขอและส่งผ่านช่องทางการทูตที่ใช้เวลา ซึ่งมี ความยุ่งยากในทางปฏิบัติ ส่วนความช่วยเหลืออย่างไม่เป็นทางการ (informal assistance) มาเลเซีย เห็นว่าการแลกเปลี่ยน ข้อมูลระหว่างหน่วยงานบังคับใช้กฎหมาย อาทิเช่น องค์กรต�ำรวจอาเซียน (ASEANAPOL) องค์กรต�ำรวจสากล (INTERPOL) องค์กรต�ำรวจยุโรป (EUROPOL) แม้เป็นรูปแบบความร่วมมือทีม่ คี วามรวดเร็วและมีประสิทธิภาพ แต่กย็ งั มีขอ้ จ�ำกัดเรือ่ งการให้ความช่วยเหลือซึง่ กันและกันทีไ่ ม่สามารถเข้าไปก้าวก่ายการด�ำเนินการตามขัน้ ตอน ทางกฎหมาย (legal process) ของรัฐอื่นได้ กรณีที่รัฐผู้ร้องขอต้องการความช่วยเหลือในการค้นและอายัด ทรัพย์สินอันเกี่ยวข้องกับคดีอาญาไว้ชั่วคราว จะต้องด�ำเนินการโดย “ค�ำสั่งศาล” หรือ “กระบวนการทางศาล” ซึ่งความช่วยเหลืออย่างไม่เป็นทางการยังมีข้อจ�ำกัดอยู่มาก ดังนัน้ มาเลเซียจึงเป็นผูเ้ สนอให้มกี ารจัดท�ำ “สนธิสญ ั ญาพหุภาคี” ของอาเซียนขึน้ โดยมีการพิจารณา สาระส�ำคัญของ “สนธิสญ ั ญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึง่ กันและกันในเรือ่ งอาญาของอาเซียน” ระหว่างการประชุม อัยการสูงสุดอาเซียน ช่วงปี พ.ศ. 2546-2547 ซึ่งมีอัยการสูงสุดของประเทศสมาชิกเข้าร่วมและต่อมาเปิดให้มี การลงนามสนธิสัญญาดังกล่าวในเดือนพฤศจิกายน พ.ศ. 2547 ไทยได้เข้าเป็นภาคีของสนธิสัญญาโดยการ ภาคยานุวัติ เมื่อวันที่ 17 มกราคม พ.ศ. 2549

4. หลักการและสาระส�ำคัญของสนธิสญ ั ญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึง่ กันและกันในเรือ่ งทางอาญา ของภูมิภาคอาเซียน 4.1 หลักการและขอบเขตความช่วยเหลือ 4.1.1 หลักการของสนธิสญ ั ญาฯ หลักการส�ำคัญเบือ้ งต้น 2 ประการ ได้แก่ ประการทีห่ นึง่ การเคารพ ต่อพันธกรณีตามสนธิสญ ั ญาภายใต้บงั คับของสนธิสญ ั ญาฯ นี้ ประเทศสมาชิกจะต้องปฏิบตั ติ ามพันธกรณีทรี่ ะบุไว้ ในสนธิสัญญาฯ ประการที่สอง การเคารพต่อหลักอ�ำนาจอธิปไตยของรัฐ โดยระบุว่าการให้ความช่วยเหลือต้อง เป็นไปตาม “กฎหมายภายใน” ของประเทศภาคีสมาชิกผูร้ บั ค�ำร้องขอตามข้อ 1 วรรคหนึง่ 11จะเห็นได้วา่ สนธิสญั ญาฯ ฉบับนี้ ให้ความส�ำคัญกับการใช้กฎหมายภายในของรัฐในการด�ำเนินการตามที่ได้รับค�ำร้องขอตามสนธิสัญญาฯ ซึ่งเป็นความพยายามที่จะเชื่อมโยงประเทศสมาชิกอาเซียนให้สามารถให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันได้แม้ว่า แต่ละประเทศจะมีระบบกฎหมายที่แตกต่างกัน อย่างไรก็ดี ควรมีการรวบรวมกฎหมายภายในของประเทศสมาชิกอาเซียนทีใ่ ห้อำ� นาจในการ ให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญา และน�ำมาพิจารณาร่วมกันว่า ยังคงมีปัญหาอุปสรรคอะไรบ้าง ทีเ่ ป็นข้อจ�ำกัดตามกฎหมายภายในของรัฐในการให้ความช่วยเหลือซึง่ กันและกันในเรือ่ งทางอาญา12 เพราะแม้วา่ ระบุไว้ว่า “in accordance with the Treaty and subject to their respective domestic laws“ ในส่วนของประเทศไทย มีพระราชบัญญัตคิ วามร่วมมือระหว่างประเทศในเรือ่ งทางอาญา พ.ศ. 2535 เป็นเครือ่ งมือหลักในการให้ความช่วยเหลือ หรือขอความช่วยเหลือจากต่างประเทศ และช่วยขจัดปัญหาเรื่องการขาดอ�ำนาจการบังคับใช้กฎหมาย พ.ร.บ.ความร่วมมือฯ ยังถือเป็นกฎหมายที่ท�ำให้ ข้อก�ำหนดในสนธิสญ ั ญาหรืออนุสญ ั ญาทีป่ ระเทศไทยท�ำไว้กบั ต่างประเทศในส่วนทีเ่ กีย่ วข้องกับเรือ่ งความร่วมมือระหว่างประเทศในเรือ่ งทางอาญามีผลบังคับใช้ได้ ในประเทศไทย โปรดดูใน ประพันธ์ นัยโกวิท และประธาน จุฬาโรจน์มนตรี “องค์กรอาชญากรรมข้ามชาติกบั การพัฒนากฎหมายความร่วมมือระหว่างประเทศ ในเรื่องทางอาญา”, วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (กันยายน 2546) : 542-552. 11 12

กันยายน 2557

ประเทศสมาชิกอาเซียนจะมี สนธิสัญญาฯ ฉบับนี้แล้วก็ตาม แต่ในข้อบทของสนธิสัญญาฯ ยังก�ำหนดให้เป็นไป ตามกฎหมายภายในของประเทศสมาชิก ซึ่งอาจเป็นข้อจ�ำกัดในเรื่องนี้อยู่บ้าง หากเปรียบเทียบกับอนุสัญญายุโรปว่าด้วยความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญา ค.ศ. 1959 ไม่มีการระบุถึงข้อจ�ำกัดดังกล่าว13 เพราะการรวมตัวของสหภาพยุโรปมีพัฒนาการด้านกฎหมาย ก้าวหน้ามากกว่าอาเซียน อีกทัง้ สหภาพยุโรปมีกลไกทีจ่ ะช่วยในการปรับปรุงกฎหมายภายในของประเทศสมาชิก สหภาพยุโรปให้มีความใกล้เคียงเป็นเนื้อเดียวกันให้มากที่สุด มีองค์กรที่สามารถออกกฎเกณฑ์บังคับใช้ร่วมกัน โดยการออกข้อบัญญัติ (Directive) ทีม่ ผี ลบังคับใช้ระหว่างประเทศสมาชิกสหภาพยุโรปร่วมกัน และอาศัยอ�ำนาจ ตามมาตรา 288 ของสนธิสัญญาว่าด้วยการด�ำเนินงานของสหภาพยุโรป ประเทศสมาชิกจะต้องปรับปรุงแก้ไข กฎหมายภายในประเทศของตนหรือบัญญัตกิ ฎหมายเพิม่ เติมเพือ่ ให้เป็นไปตาม “ข้อบัญญัต”ิ ทีบ่ ญ ั ญัตไิ ว้ในระยะ เวลาที่ก�ำหนด 4.1.2 ขอบเขตความช่วยเหลือ (Scope of Assistance) ภายใต้บงั คับของสนธิสญ ั ญานีแ้ ละกฎหมาย ภายในของรัฐภาคี รัฐภาคีจะให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญาด้วยมาตรการที่กว้างขวางที่สุด เท่าทีจ่ ะเป็นไปได้14 อาทิ การสืบสวนสอบสวน การฟ้องคดี และการด�ำเนินการทีเ่ ป็นผลจากการนัน้ (ข้อ 1 วรรคหนึง่ ) จุดประสงค์ที่ก�ำหนดให้ใช้ “มาตรการที่กว้างขวางที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้” เพื่อต้องการให้ สนธิสญ ั ญาฯ นีเ้ ป็นเครือ่ งมือทีม่ ปี ระสิทธิภาพทีค่ รอบคลุมช่องทางของความร่วมมือให้ได้มากทีส่ ดุ เท่าทีจ่ ะเป็นไปได้ ให้มีความยืดหยุ่นในการเลือกใช้มาตรการใดๆ อย่างไรก็ดี โดยที่กฎหมายภายในของประเทศสมาชิกอาเซียน มีความแตกต่างกันอยูบ่ า้ ง จึงต้องค่อยๆ ทบทวนดูวา่ อุปสรรคหรือข้อบทกฎหมายภายในของประเทศสมาชิกใด ที่ยังมีข้อจ�ำกัดอยู่ จะต้องแก้ไขอะไรบ้าง และเร่งด�ำเนินการแก้ไขต่อไป 4.1.3 การไม่ใช้บังคับ (Non-Application) สนธิสัญญานี้ ไม่ใช้บังคับกับกรณี ก.) การจับกุมหรือ คุมขังบุคคลใดเพือ่ ส่งบุคคลนัน้ ข้ามแดน ข.) การบังคับคดีในภาคีผรู้ บั ค�ำร้องขอตามค�ำพิพากษาคดีอาญาของศาล ในภาคีผู้ร้องขอ เว้นแต่ในขอบเขตที่กระท�ำได้ตามกฎหมายของภาคีผู้รับค�ำร้องขอ ค.) การโอนตัวบุคคลที่ถูก คุมขังไปรับโทษ และ ง.) การโอนกระบวนพิจารณาในเรือ่ งทางอาญา ตามข้อ 2 ของสนธิสญ ั ญา และในวรรคสอง ก�ำหนดให้การใช้อ�ำนาจและการปฏิบัติการตามหน้าที่สงวนไว้โดยเฉพาะส�ำหรับเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายภายใน ของรัฐภาคีเท่านั้น สนธิสัญญานี้ไม่ได้ให้สิทธิภาคีหนึ่งที่จะเข้าไปในดินแดนของอีกภาคีหนึ่ง

โปรดดู European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters, (1959) Article 1 “The Contracting Parties undertake to afford each other, in accordance with the provisions of this Convention, the widest measure of mutual assistance in proceedings in respect of offences the punishment of which, at the time of the request for assistance, falls within the jurisdiction of the judicial authorities of the requesting Party. 14 การใช้ถ้อยค�ำที่ระบุถึงขอบเขตความช่วยเหลือตามสนธิสัญญาฯ นี้ เป็นไปในท�ำนองเดียวกันกับความตกลงระหว่างประเทศหลายฉบับที่ ประเทศไทยเป็นภาคี และหากเปรียบเทียบกับภูมิภาคยุโรปแล้ว ก็มีความสอดคล้องกับถ้อยค�ำในอนุสัญญายุโรปว่าด้วยความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่อง ทางอาญา ค.ศ. 1959 ที่ได้บัญญัติให้ “ขอบเขตของการให้ความช่วยเหลือ” เป็นไปอย่างกว้างขวางที่สุดเท่าที่จะสามารถให้ความช่วยเหลือซึ่งกันได้ 13

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

4.2 ลักษณะการให้ความช่วยเหลือซึง่ กันและกันตามสนธิสญ ั ญาฯ พิจารณาจากสาระส�ำคัญ อาจแบ่ง ออกเป็น 4 ลักษณะ ดังนี้ 4.2.1 การได้มาซึง่ พยานหลักฐาน ได้แก่ การให้ปากค�ำจากบุคคลโดยสมัครใจ การให้บคุ คลเบิกความ เป็นพยานหรือช่วยเหลือในเรือ่ งทางอาญา การจัดหาต้นฉบับหรือส�ำเนา บันทึก และสิง่ ของอันเป็นพยานหลักฐาน15 ภายใต้กฎหมายภายใน รัฐภาคีผรู้ บั ค�ำร้องขอจะต้องด�ำเนินการให้ได้พยานหลักฐาน รวมถึง ค�ำเบิกความ เอกสาร หรือบันทึกทีไ่ ด้จดั ท�ำขึน้ หรือทีไ่ ด้มาจากบรรดาพยานตามวัตถุประสงค์ในเรือ่ งทางอาญาเพือ่ ส่งให้ภาคีผรู้ อ้ งขอ16 และบรรดาคู่ความในกระบวนการทางอาญาในภาคีผู้ร้องขอ หรือบรรดาผู้แทนของคู่ความดังกล่าวอาจมาศาล และถามบุคคลที่เบิกความนั้นได้17 ในสนธิสัญญาฯ เปิดโอกาสให้มีการเชื่อมต่อสัญญาณสดทางวีดีทัศน์หรือโทรทัศน์หรือการ ติดต่อสื่อสารอื่นๆ ตามสมควร อันสอดคล้องกับกฎหมายและวิธีปฏิบัติของภาคีผู้รับค�ำร้องขอ เพื่อวัตถุประสงค์ ทีจ่ ะด�ำเนินการตามข้อนี้ หากเป็นการสะดวกเพือ่ ประโยชน์แห่งความยุตธิ รรมทีจ่ ะท�ำเช่นนัน้ อย่างไรก็ดี รัฐผูร้ บั ค�ำร้องขอมีสิทธิที่จะปฏิเสธการให้พยานหลักฐานได้ตามบทบัญญัติข้อ 12 ของสนธิสัญญาฯ 4.2.2 การส่งเอกสาร การส่งเอกสารระหว่างรัฐผู้ร้องขอและรัฐผู้รับค�ำร้องขอจะต้องเป็นไปตาม ข้อก�ำหนดของสนธิสญ ั ญาฯ และตามแบบค�ำร้องขอทีจ่ ะต้องส่งผ่าน “ผูป้ ระสานงานกลาง” (Central Authority) โดยประเทศสมาชิกอาเซียนต้องแต่งตั้งผู้ประสานงานกลางเพื่อจัดท�ำและรับค�ำร้องขอความช่วยเหลือตาม สนธิสัญญานี้ ผู้ประสานงานกลางจะต้องติดต่อซึ่งกันและกันโดยตรง แต่ถ้าต้องการอาจเลือกติดต่อโดยช่องทาง การทูตได้18 ในส่วนของไทยตาม พ.ร.บ.ความร่วมมือฯ ก�ำหนดให้มผี ปู้ ระสานงานกลาง คือ อัยการสูงสุด หรือผูซ้ งึ่ อัยการสูงสุดมอบหมาย เป็นผู้มีอ�ำนาจหน้าที่ประสานงานในการให้ความช่วยเหลือแก่ต่างประเทศหรือขอความ ช่วยเหลือจากต่างประเทศตาม พ.ร.บ.ความร่วมมือฯ ทัง้ นี้ ค�ำร้องขอ เอกสารสนับสนุนและการติดต่อใดๆ จะต้อง ท�ำเป็นภาษาอังกฤษ และในกรณีจำ� เป็นให้แนบค�ำแปลเป็นภาษาของภาคีผรู้ บั ค�ำร้องขอหรือภาษาอืน่ ทีภ่ าคีผรู้ บั ค�ำร้องขอยอมรับไปด้วย จะเห็นได้ว่า ข้อก�ำหนดตามสนธิสัญญาฯ มีความชัดเจนและเป็นประโยชน์ กล่าวคือ การด�ำเนินการร้องขอความช่วยเหลือสามารถท�ำได้โดยตรงระหว่างผูป้ ระสานงานกลาง ไม่ตอ้ งผ่านวิถที างการทูต เพือ่ ลดขัน้ ตอนและเพิม่ ประสิทธิภาพในการร่วมมือระหว่างกัน อย่างไรก็ดี ในทางปฏิบตั อิ าจมีปญ ั หาและอุปสรรค อยู่บ้าง ยกตัวอย่างเช่น 1) อุปสรรคด้านภาษา อาจท�ำให้เกิดอุปสรรคในด้านการประสานงานและความล่าช้า แต่สามารถแก้ไขได้โดยการเพิ่มเจ้าหน้าที่ปฏิบัติงานที่มีทักษะด้านภาษาอังกฤษ การให้ทุนการศึกษาเพื่อเพิ่ม ประสิทธิภาพของบุคลากรที่จะกลับมาปฏิบัติหน้าที่ในหน่วยงานต่างๆ ที่เกี่ยวข้องในเรื่องทางอาญา สนธิสัญญาฯ ข้อ 1 วรรค 2 สนธิสัญญาฯ ข้อ 11 วรรค 1 17 สนธิสัญญาฯ ข้อ 11 วรรค 2 18 สนธิสัญญาฯ ข้อ 4 การแต่งตั้งผู้ประสานงานกลาง (Designation of Central Authorities) 15 16

กันยายน 2557

2) อุปสรรคด้านความแตกต่างกันของกฎหมาย ในเรื่องการสอบสวน การได้มาซึ่งพยาน หลักฐาน สามารถแก้ไขได้โดยการประชุมร่วมกันของหน่วยงานทีเ่ กีย่ วข้องของอาเซียน เพือ่ พิจารณาและท�ำความ เข้าใจระบบกฎหมายของประเทศสมาชิก พิจารณาข้อจ�ำกัดตามกฎหมายภายในของแต่ละประเทศและร่วมกัน หาแนวทางแก้ไขเพื่อขจัดอุปสรรคดังกล่าว 3) อุปสรรคด้านข้อมูล การได้มาซึ่งข้อมูลเป็นสิ่งที่ส�ำคัญและจ�ำเป็นในด้านการสืบสวน สอบสวนคดี ในกรณีที่ผู้ร้องให้ข้อมูลมาจ�ำกัดไม่เพียงพอ อาจเป็นอุปสรรคในการด�ำเนินการตามค�ำร้องขอ หรือกรณีที่คดีมีความซับซ้อนมาก ต้องการข้อมูลที่ใช้เป็นพยานหลายอย่างด้วยกัน ไม่ว่าจะเป็นพยานบุคคล หรือเอกสาร ผูร้ บั ค�ำร้องขอต้องด�ำเนินการให้ความช่วยเหลือโดยผ่านเจ้าหน้าทีผ่ มู้ อี ำ� นาจเป็นผูด้ ำ� เนินการในการ รวบรวมเอกสารและสิง่ ของทีเ่ กีย่ วข้องซึง่ จะต้องอาศัยความร่วมมืออย่างใกล้ชดิ ระหว่างผูร้ อ้ งขอและผูร้ บั ค�ำร้องขอ19 4.2.3 การติดตาม ยึด อายัด ริบทรัพย์สิน สนธิสัญญาฉบับนี้ได้บัญญัติหลักเกณฑ์การให้ความ ช่วยเหลือในการด�ำเนินการริบทรัพย์สนิ ไว้ในข้อ 22 โดยก�ำหนดว่า ภายใต้บงั คับกฎหมายภายใน รัฐภาคีผรู้ บั ค�ำร้อง ขอจะต้องพยายามหาแหล่งทีต่ งั้ ทรัพย์สนิ (locate) ติดตามสืบเสาะทรัพย์สนิ (trace) การยึดชัว่ คราว (restraint) การอายัด (freeze) การค้น (seize) ริบทรัพย์สินที่ได้มาจากการกระท�ำความผิด (forfeit or confiscate property derived from the commission of an offence) และทีเ่ ป็นเครือ่ งมือในการกระท�ำความผิด (and instrumentalities of crime) โดยให้ค�ำนิยามของค�ำว่า ทรัพย์สินที่เป็นเครื่องมือในการกระท�ำความผิดไว้ด้วย ตามข้อ 1(4) แต่สนธิสัญญานี้มิได้ให้ค�ำนิยามค�ำว่า “การริบทรัพย์สิน” ไว้ เนื่องจากแต่ละประเทศย่อมมีระบบ การริบทรัพย์สินที่ต่างกัน ดังนั้น การที่สนธิสัญญาฉบับนี้ไม่ได้ให้ค�ำนิยามถึงความหมายของการริบทรัพย์สินไว้ อย่างชัดเจน ก็ไม่ได้ทำ� ให้เกิดปัญหาการด�ำเนินกระบวนการริบทรัพย์สนิ แต่อย่างใด แต่กลับท�ำให้เกิดผลดี กล่าวคือ เป็นการก�ำหนดขอบเขตการให้ความช่วยเหลืออย่างกว้าง ท�ำให้การช่วยเหลือซึง่ กันและกันในเรือ่ งการริบทรัพย์สนิ เป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพ และเป็นไปตามระบบการริบทรัพย์สนิ ตามกฎหมายภายในของประเทศสมาชิกอาเซียน 4.2.4 การให้ความช่วยเหลืออืน่ ใดตามทีไ่ ด้ตกลงกันและซึง่ เป็นไปตามวัตถุประสงค์ของสนธิสญ ั ญานี้ และกฎหมายของภาคีผู้รับค�ำร้องขอตามข้อ 1 วรรค 2(ฎ) จะเห็นได้ว่า สนธิสัญญาฉบับนี้ต้องการเปิดกว้าง ในเรื่องขอบเขตการให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญา เพื่อให้เป็นเครื่องมือทางกฎหมายที่มี ประสิทธิภาพมากที่สุด 4.3 ข้อจ�ำกัดการให้ความช่วยเหลือ (Limitation on Assistance) ข้อ 3 ของสนธิสญ ั ญาฯ ได้กำ� หนด เหตุแห่งการปฏิเสธการให้ความช่วยเหลือไว้ เช่น ก) ความผิดทางการเมือง คดีที่มีพฤติการณ์ของการกระท�ำ เกีย่ วเนือ่ งกับทางการเมือง ข) ความผิดทางทหารตามกฎหมายของประเทศภาคีผรู้ บั ค�ำร้องขอ ทีไ่ ม่เป็นความผิด ตามกฎหมายอาญาธรรมดาของประเทศภาคีผรู้ บั ค�ำร้องขอ ซึง่ เป็นหลักสากลและปรากฏอยูใ่ นความตกลงระหว่าง ประเทศทุกฉบับ ค) เหตุจากการเลือกปฏิบัติอันเนื่องมาจากเชื้อชาติ ศาสนา เพศ ชาติก�ำเนิด สัญชาติ หรือ ความเห็นในทางการเมืองของบุคคลนั้น ง) ค�ำร้องขอความช่วยเหลือเกี่ยวกับการสืบสวนสอบสวน การฟ้องคดี หรือการลงโทษบุคคลส�ำหรับความผิดในคดีทบี่ คุ คล 1. ถูกตัดสินว่ามีความผิด ถูกตัดสินปล่อย หรือได้รบั การอภัยโทษ 19

อ้างถึงแล้ว ในประพันธ์ นัยโกวิท และประธาน จุฬาโรจน์มนตรี, หน้า 546-547.

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

โดยศาลที่มีเขตอ�ำนาจ หรือเจ้าหน้าที่ผู้มีอ�ำนาจอื่นในภาคีผู้ร้องขอ หรือภาคีผู้รับค�ำร้องขอ หรือ 2. ได้รับโทษ ตามกฎหมายของภาคีผรู้ อ้ งขอ หรือภาคีผรู้ บั ค�ำร้องขอทีเ่ กีย่ วกับความผิดนัน้ หรือความผิดอืน่ ทีเ่ กิดจากการกระท�ำ หรืองดเว้นการกระท�ำอันเป็นความผิดทีไ่ ด้กล่าวในตอนแรก จ) หลักความผิดสองรัฐ คือ ค�ำร้องขอความช่วยเหลือ เกี่ยวกับการสืบสวน สอบสวน การฟ้องคดี หรือการลงโทษบุคคลอันเกี่ยวกับการกระท�ำหรือการงดเว้นกระท�ำ ซึ่งถ้าได้เกิดขึ้นในภาคีผู้รับค�ำร้องขอจะไม่เป็นความผิดตามกฎหมายของภาคีดังกล่าว เว้นแต่ภาคีผู้รับค�ำร้องขอ อาจให้ความช่วยเหลือได้ ถ้ากฎหมายภายในของภาคีผู้รับค�ำร้องอนุญาตให้กระท�ำได้ แม้การกระท�ำหรือการ งดเว้นการกระท�ำดังกล่าวจะไม่เป็นความผิดตามกฎหมายของภาคีผู้รับค�ำร้องขอ นอกจากนีแ้ ล้ว ข้อ 3 วรรคสอง ก�ำหนดเหตุในการปฏิเสธความช่วยเหลือไว้สามกรณี คือ กรณีแรก ประเทศภาคีสมาชิกผู้ร้องขอมิได้ปฏิบัติตามสนธิสัญญานี้ในข้อสาระส�ำคัญหรือข้อก�ำหนดที่เกี่ยวข้องอื่นๆ อันเกี่ยวกับค�ำร้องขอนั้น กรณีที่สอง การให้ความช่วยเหลืออาจหรืออาจจะส่งผลกระทบต่อความปลอดภัยของ บุคคลใด ไม่ว่าบุคคลนั้นจะอยู่ในหรือนอกราชอาณาจักรของประเทศภาคีสมาชิกผู้รับค�ำร้องขอ กรณีที่สาม การให้ความช่วยเหลือจะก่อให้เกิดภาระแก่ทรัพยากรของประเทศภาคีสมาชิกผู้รับค�ำร้องขอมากเกินสมควร ทั้งนี้ มีข้อสังเกตว่า ประเทศภาคีสมาชิกไม่อาจปฏิเสธความช่วยเหลือด้วยเหตุว่าเป็นความลับทาง ธนาคารหรือความผิดนั้นเกี่ยวข้องกับเรื่องทางการเงิน และต้องปฏิบัติต่างตอบแทนซึ่งกันและกันด้วย

5. ข้อสังเกตเกี่ยวกับความร่วมมือระหว่างประเทศในเรื่องทางอาญาของสหภาพยุโรป 5.1 ภาพรวมของความร่วมมือระหว่างประเทศในเรื่องทางอาญาของสหภาพยุโรป ความร่วมมือทางศาลระหว่างประเทศ (international judicial assistance) ในเรือ่ งทางแพ่งและ พาณิชย์ของสหภาพยุโรปเป็นความร่วมมือที่เกิดขึ้นก่อน และแพร่หลายมากกว่าความร่วมมือระหว่างประเทศ ในเรื่องทางอาญาทั้งความตกลงพหุภาคีและทวิภาคี ความคืบหน้าในบริบททางด้านอาญาตามหลังอยู่กว่า ครึ่งศตวรรษ20 หลายปีตอ่ มา21 ภายหลังสงครามโลกครัง้ ทีส่ อง สนธิสญ ั ญาให้ความช่วยเหลือซึง่ กันและกันในลักษณะ สนธิสญ ั ญา “พหุภาคี” ได้มกี ารลงนามเป็นครัง้ แรก คือ อนุสญ ั ญายุโรปเรือ่ งการให้ความช่วยเหลือซึง่ กันและกัน ในเรือ่ งทางอาญา ค.ศ. 1959 (The European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters of 1959)22 เป็นผลจากการประชุมคณะกรรมการผู้เชี่ยวชาญของรัฐบาลภายใต้คณะกรรมาธิการยุโรป ในปี David McClean, อ้างถึงแล้ว หน้า 153-155. ในปี ค.ศ. 1928 คณะกรรมาธิการผู้เชี่ยวชาญขององค์กรสันนิบาตชาติ (The League of Nations) ได้พิจารณาและด�ำเนินการประมวล กฎหมายระหว่างประเทศ โดยอนุกรรมการได้ยกร่างอนุสัญญาฉบับหนึ่ง ซึ่งก�ำหนดแนวทางให้มีการส่งค�ำร้องขอใน “คดีปกติ” ผ่านช่องทางทางการทูต (diplomatic channels) ร่างอนุสญ ั ญาฯ ได้กำ� หนดมาตรการเกีย่ วกับค�ำร้องขอ (measures of enquiry) อาทิ 1) การส่งพยานหลักฐาน (the summoning of witnesses) และพยานผู้เชี่ยวชาญ ไปร่วมกระบวนพิจารณาคดีในรัฐที่ร้องขอ 2) การโอนตัวบุคคลที่อยู่ในความควบคุมตัวไปปรากฏตัวในฐานะพยาน (the transfer of persons in custody to appear as witnesses) ซึ่งตั้งอยู่บนพื้นฐานของหลักต่างตอบแทนเท่านั้น (resciprocity) 3) การมอบตัว (the surrender of exhibits) ตามที่ปรากฏในมาตรา 1-3 ของร่างอนุสัญญาฯ 22 Done at Strasbourg, this 20th day of April 1959, 20 21

กันยายน 2557

ค.ศ. 1953 เพือ่ หารือถึงความเป็นไปได้เกีย่ วกับอนุสญ ั ญายุโรปทีเ่ กีย่ วข้องกับการส่งผูร้ า้ ยข้ามแดน ในรายงานของ คณะกรรมาธิการผู้เชี่ยวชาญ ค�ำถามเกี่ยวกับการให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญาได้ถูกยกขึ้น พิจารณาและเป็นเรื่องที่มีความส�ำคัญ คณะกรรมาธิการผูเ้ ชีย่ วชาญ เห็นว่าการส่งผูร้ า้ ยข้ามแดนเป็นเรือ่ งหนึง่ ของความร่วมมือ และเห็นว่า พัฒนาการความสัมพันธ์ระหว่างประเทศโดยทัว่ ไปและโดยเฉพาะในยุโรปมีความจ�ำเป็นทีจ่ ะต้องบังคับใช้มาตรฐาน ร่วมกันในเรื่องอื่นๆ ด้วย คณะกรรมาธิการยุโรปเห็นด้วยกับคณะกรรมการผู้เชี่ยวชาญและมอบหมายให้จัดท�ำ ร่างอนุสัญญาในเรื่องการให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญาขึ้น โดยเปิดให้มีการลงนามเมื่อวันที่ 20 เมษายน ค.ศ. 195923 ในเดือนมกราคม ปี ค.ศ. 2012 มีประเทศที่เป็นภาคีจ�ำนวน 48 ประเทศ ดังนั้น อนุสัญญายุโรปฯ ปี ค.ศ. 1959 จึงเป็นความตกลงพหุภาคีฉบับแรกของยุโรปในเรื่องนี้ โดยได้ระบุถอ้ ยค�ำในลักษณะกว้างๆ มีความยืดหยุน่ พอทีจ่ ะท�ำให้รฐั สมาชิกยุโรปสามารถปรับใช้กบั ระบบกฎหมาย ทีย่ งั มีความแตกต่างกันในขณะนัน้ ได้ อนุสญ ั ญายุโรปฯ ได้แบ่งออกเป็น 8 บท แต่ละบทจะเป็นการก�ำหนดลักษณะ ต่างๆ ของความช่วยเหลือซึ่งกันและกัน โดยในส่วนแรกได้ก�ำหนดหลักการพื้นฐานส�ำคัญของสนธิสัญญาฯ ทั้งฉบับไว้ ข้อ 1 ได้ก�ำหนดหลักการให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกัน โดยใช้มาตรการที่กว้างที่สุดที่จะให้ความ ช่วยเหลือซึ่งกันและกันได้24 เพื่อให้สามารถปฏิบัติได้โดยผลของสนธิสัญญา ต่อมา ในการประชุมคณะกรรมาธิการยุโรปเดือนมิถุนายน ปี ค.ศ. 1970 ได้ติดตามและเรียกร้อง ให้ประเทศต่างๆ เข้าเป็นภาคีสมาชิกอนุสญ ั ญายุโรปฯ ปี ค.ศ.1959 มีผแู้ ทนทีร่ บั ผิดชอบการด�ำเนินการตามขัน้ ตอน ภายในของรัฐเพื่อการปฏิบัติตามสนธิสัญญาฯ มีข้อเสนอเพื่ออ�ำนวยการให้รัฐต่างๆ สามารถน�ำข้อบทไปใช้ได้ ในทางปฏิบตั ิ น�ำมาซึง่ การยกร่างพิธสี ารเพิม่ เติม จ�ำนวน 2 ฉบับ ได้แก่ พิธสี ารเพิม่ เติมอนุสญ ั ญาฯ ปี ค.ศ. 197825 และพิธีสารเพิ่มเติมอนุสัญญาฯ ฉบับที่ 2 เปิดให้ลงนามในเดือนพฤศจิกายน ค.ศ. 200126 การปฏิเสธให้ความช่วยเหลือ (Refusal of assistance) ก�ำหนดไว้ในข้อ 2 ของอนุสัญญาฯ ประการแรก การปฏิเสธให้ความช่วยเหลือทีข่ นึ้ กับฐานความผิด หากรัฐทีร่ บั ค�ำร้องขอพิจารณาว่า เป็น “ความผิด ทางการเมือง” (a political offence) ความผิดทีเ่ กีย่ วข้องกับความผิดทางการเมือง (an offence connected with a political offence) หรือความผิดด้านเศรษฐกิจ (a fiscal offence) รัฐที่ได้รับค�ำร้องขอสามารถใช้ ดุลยพินิจเกี่ยวกับลักษณะของฐานความผิดในการปฏิเสธให้ความช่วยเหลือ

David McClean, อ้างถึงแล้ว หน้า 170-171. Explanatory Report on the European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters, at p.5.Further information is contained in Problems Arising from the Practical Application of the European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters, Council of Europe 1971. 24 ใช้ถ้อยค�ำว่า “The Contracting Parties undertake to afford each other,…, the widest measure of mutual assistance in proceedings in respect of offences the punishment of which, at the time of the request for assistance, falls within the jurisdiction of the judicial authorities of the requesting Party. 25 Additional Protocol to the European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters, 17 March 1978, European Treaty Series No 99. 26 ETS No 182. 23

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ตัวอย่างของข้อจ�ำกัดที่ก�ำหนดไว้ในข้อ 1 (1) เป็นข้อที่แสดงให้เห็นว่า ในยุคแรกๆ การให้ความ ช่วยเหลือเป็นกระบวนการทีอ่ ยูภ่ ายใต้เขตอ�ำนาจขององค์กรศาลเป็นส�ำคัญ ค�ำร้องต้องมาจาก “ศาล” (judicial authorities) เป็นรูปแบบของทางปฏิบัติตามกฎหมายลายลักษณ์อักษร (civil law practice) ถึงแม้ว่าจะอยู่ใน ขั้นตอนการสืบสวนสอบสวนคดีอาญาก็ตกอยู่ภายใต้กระบวนการของศาลฯ ต่อมาความตกลงระหว่างประเทศ ได้ขยายขอบเขตออกไปมากยิง่ ขึน้ และขยายไปถึงความร่วมมือในกระบวนการฟ้องร้องคดีและหน่วยงานด้านการ สืบสวนสอบสวนในช่วงเวลาที่มีการร้องขอด้วย ในช่วงศตวรรษที่ 20 ความร่วมมือระหว่างประเทศในเรื่องทางอาญามีพัฒนาการอย่างรวดเร็ว รูปแบบของการกระท�ำความผิดทางอาญาที่ประเทศต่างๆ ให้ความส�ำคัญ และเห็นถึงความร้ายแรงของผลที่จะ ตามมา เช่น การค้ายาเสพติด (drug trade) การก่อการร้ายระหว่างประเทศ (international terrorism) อาชญากรรมทางเศรษฐกิจ (commercial crime) มีการจัดตัง้ องค์กรระหว่างประเทศเฉพาะกิจขึน้ หลายองค์กร เพื่อสนับสนุนและร่วมมือกันในด้านต่างๆ เช่น องค์กรต�ำรวจสากล (Interpol) องค์กรความร่วมมือต่างๆ ในยุโรป พัฒนาการของการรวมตัวเป็นประชาคมยุโรป (European Community) จนกระทั่งเป็นสหภาพ ยุโรป (European Union) มีการเปลีย่ นแปลงและมีพฒ ั นาการส�ำคัญทีเ่ ป็นผลจากการลงนามร่วมกันในสนธิสญ ั ญา ส�ำคัญ 2 ฉบับ ได้แก่ 1) สนธิสัญญามาร์ชทริช (The Treaty of Masstrich) ที่มีผลใช้บังคับในปี ค.ศ. 199327 และ 2) สนธิสัญญาอัมสเตอร์ดัม (The Treaty of Amsterdam) ที่มีผลใช้บังคับในปี ค.ศ. 199928 สนธิสัญญา ทัง้ สองฉบับนี้ ส่งผลอย่างมากต่อการเปลีย่ นแปลงโครงสร้างองค์กรและสถาบันต่างๆ รวมถึงรูปแบบความสัมพันธ์ ระหว่างประเทศสมาชิกสหภาพยุโรป และบทบาทขององค์กรของสหภาพยุโรปทีเ่ ข้ามาเกีย่ วข้องในความร่วมมือ ระหว่างประเทศในเรื่องทางอาญา ในช่วงก่อนที่จะมีการลงนามในสนธิสัญญามาร์ชทริช (The Treaty of Maastricht) ในขณะนั้น ยังไม่มีขีดความสามารถของประชาคม (Community Competence) ความร่วมมือระหว่างประเทศสมาชิก ในเรื่องกระบวนการยุติธรรมและความมั่นคงภายในของรัฐ (Justice and Home Affairs) ความร่วมมือในเรื่อง ทางอาญาระหว่างประเทศสมาชิกของสหภาพยุโรป มีลักษณะเป็นความร่วมมือระหว่างรัฐบาล และแม้ว่าจะอยู่ นอกกรอบอย่างเป็นทางการของประชาคมในขณะนัน้ แต่กม็ คี วามร่วมมืออย่างใกล้ชดิ ในกรอบความร่วมมือต่างๆ ทีป่ ระเทศสมาชิกได้ลงนามความร่วมมือระดับทวิภาคีและพหุภาคีระหว่างประเทศสมาชิกด้วยกันเองและระหว่าง องค์การระหว่างประเทศอื่น

สนธิสัญญามาร์ชทริช (The Treaty of Maastricht) มีการลงนามโดยผู้น�ำของรัฐสมาชิกประชาคมยุโรป จ�ำนวน 12 ประเทศ เมื่อวันที่ 7 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1992 และมีผลใช้บังคับในเดือนพฤศจิกายน ค.ศ. 1993. โปรดดูเพิ่มเติมใน Julian J.E. Schutte, The Legal Service of the Council of the EU, Brussels, Belguim, Problems with the Free Movement of Persons in Europe : Some Lessons from the Integration of the Schengen Agreement, in Strengthening ASEAN Integration : Lessons from the EU’s Rule of Law, pp. 31-32. 28 สนธิสัญญาอัมสเตอร์ดัม (The Treaty of Amsterdam) มีการลงนามโดยผู้น�ำของรัฐสมาชิกสหภาพยุโรป จ�ำนวน 15 ประเทศ เมื่อวันที่ 2 ตุลาคม ค.ศ. 1997 ณ อัมสเตอร์ดัม ประเทศเนเธอร์แลนด์ มีผลใช้บังคับเมื่อวันที่ 1 พฤษภาคม ค.ศ. 1999. 27

กันยายน 2557

ในปี ค.ศ. 1976 อังกฤษได้เสนอให้มกี ารประชุมระดับรัฐบาลของยุโรปเพือ่ สร้างความร่วมมือในทาง ปฏิบัติและในระดับปฏิบัติการเพื่อที่จะต่อต้านการก่อการร้าย การค้ายาเสพติด และอาชญากรรมร้ายแรงต่างๆ ทีส่ ง่ ผลต่อความมัน่ คงสาธารณะ ใช้ชอื่ ย่อว่า “TREVI” มาจาก “Terrorisme, Radicalisme, Extremisme et Violence Internationale” ในการประชุมทีก่ รุงโรม ได้แบ่งกลุม่ คณะท�ำงานต่างๆ ออกเป็น ด้านการก่อการร้าย ด้านการจัดระเบียบสาธารณะ เครื่องมือของรัฐ ยาเสพติดและองค์กรอาชญากรรม โดยได้จัดท�ำแผนปฏิบัติการ (Programme of Action) ที่ได้รับความเห็นชอบในปี ค.ศ. 1990 ส�ำหรับระบบตรวจคนเข้าเมืองและการข้ามแดน การรวมตัวเป็นประชาคมยุโรปเป็นผลให้มกี ารยกเลิก การควบคุมระบบการข้ามแดนแบบเดิม เปลี่ยนมาใช้ระบบใหม่ที่เรียกว่า ระบบเชงเก้น ตามความตกลงเชงเก้น (The Schengen Agreement) โดยน�ำระบบคอมพิวเตอร์และเทคโนโลยีมาใช้โดยค�ำนึงถึงเรื่องเสรีภาพในการ ข้ามแดน ความมัน่ คง กระบวนการยุตธิ รรม ความร่วมมือภายใต้ความตกลงเชงเก้นมีขอ้ ก�ำหนดในเรือ่ งการติดตาม อย่างทันที (Hot persuit) โดยต�ำรวจของรัฐที่สามารถข้ามพรมแดนเพื่อติดตามบุคคลผู้กระท�ำความผิดได้อย่าง ทันท่วงที นอกจากนี้ ความตกลงดังกล่าวยังมีข้อก�ำหนดเกี่ยวกับการให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่อง ทางอาญาไว้ในหมวดที่ 2 มาตรา 48-53 และจัดตั้งคณะกรรมการบริหารเพื่อพิจารณาการใช้อ�ำนาจต่างๆ ความตกลงเชงเก้นได้กำ� หนดเรือ่ งฐานข้อมูลคอมพิวเตอร์หรือระบบข้อมูลของเชงเก้น (the Schengen Information System-SIS) เพื่อจัดการเกี่ยวกับข้อมูลการข้ามแดนของบุคคล ในปี ค.ศ. 1993 ระบบความร่วมมือทางอาญาของสหภาพยุโรปได้เปลี่ยนแปลงไปตามข้อก�ำหนด ของสนธิสัญญามาร์ชทริชในหมวดที่ 6 ที่มักจะเรียกกันว่า “เสาที่สาม” (Masstricht and the Third Pillar) ซึง่ เกีย่ วข้องกับเรือ่ งความร่วมมือของรัฐในด้านกระบวนการยุตธิ รรมและความมัน่ คงภายใน (Justice and Home Affairs-JHA)29 องค์กรใหม่ที่เรียกว่า “คณะกรรมการสี่” (the K4 Committee) ด�ำเนินงานร่วมกันในส่วนของ งานที่ได้มีการด�ำเนินการก่อนหน้านี้โดยคณะท�ำงานกลุ่มย่อย “TREVI” ประชาคมยุโรปได้รับอ�ำนาจให้สามารถ ทีจ่ ะด�ำเนินการเจรจา การจัดท�ำความตกลงเรือ่ งการให้ความช่วยเหลือซึง่ กันและกันในเรือ่ งศุลกากรกับต่างชาติ และได้มีการด�ำเนินการที่ส�ำคัญในด้านต่างๆ ตามมา เช่น การจัดตั้ง Europol และ The European Judicial Network โดยคณะกรรมาธิการสหภาพยุโรปได้ยอมรับแผนปฏิบตั กิ ารร่วมกัน30 เกีย่ วกับการปฏิบตั ติ ามกฎหมาย และการปฏิบตั ขิ องรัฐสมาชิกของสหภาพยุโรปเพือ่ ต่อต้านและป้องกันการค้ายาเสพติด โดยต่อมาเป็นการยอมรับ แผนปฏิบัติการเพื่อต่อต้านองค์กรอาชญากรรม ในการปฏิบตั ติ ามแผนปฏิบตั กิ าร ช่วงปี ค.ศ. 1998 คณะกรรมาธิการยุโรปได้พจิ ารณาและยอมรับ ปฏิบัติการร่วมด้านทางปฏิบัติที่ดีในเรื่องการให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญา (a Joint Action on good practice in mutual legal assistance in criminal matters) ต่อมาได้มกี ารยอมรับปฏิบตั กิ ารร่วม David McClean, อ้างถึงแล้ว หน้า 158. David McClean, อ้างถึงแล้ว หน้า 158. See, a Joint Action concerning the approximation of the Laws and practices of the Member States of the European Union to combat drug addiction and to prevent and combat illegal drug trafficking. Joint Action 96/750 /JHA,OJ L 342,31.12.1996. 29 30

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เพิ่มเติมที่ส�ำคัญอีกสองฉบับ คือ ปฏิบัติการร่วมเพื่อต่อต้านการฟอกเงิน และการก�ำหนดความรับผิดทางอาญา ในการมีส่วนร่วมกับองค์กรอาชญากรรม การรวมตัวเป็นสหภาพยุโรปมีการจัดท�ำความร่วมมือระหว่างรัฐสมาชิกภายใต้บริบทของการเป็น ประชาคมและเป็นสหภาพยุโรปหลายบริบท ด้านการให้ความช่วยเหลือซึง่ กันและกันในเรือ่ งทางอาญาก็มสี นธิสญ ั ญา อนุสัญญา ข้อตกลงต่างๆ ทั้งที่เป็นข้อก�ำหนดโดยทั่วไปและเฉพาะเจาะจง เพื่อให้รัฐสมาชิกสามารถด�ำเนินการ ให้ความช่วยเหลือซึง่ กันและกันในกระบวนการทางอาญาต่างๆ ได้มากทีส่ ดุ ข้อบททีป่ รากฏเกีย่ วกับการให้ความ ร่วมมือทีม่ อี ยูใ่ นความตกลงเฉพาะด้านอืน่ ๆ เช่น อนุสญ ั ญาทีใ่ ช้ในการปกป้องพลเรือนจากการกระท�ำอันเป็นการ ก่อการร้ายและการจี้อากาศยาน เป็นต้น นอกจากนี้ สหภาพยุโรปได้มีความร่วมมือในบริบทของประชาคมระหว่างประเทศ มีความร่วมมือ กับสหประชาชาติ ประเทศสมาชิกสหภาพยุโรปได้ร่วมลงนามสนธิสัญญาที่จัดท�ำขึ้นโดยองค์การสหประชาชาติ เพือ่ สร้างความร่วมมือกับประชาคมระหว่างประเทศในการป้องกันและปราบปรามอาชญากรรมข้ามชาติ จะเห็น ได้วา่ องค์การสหประชาชาติเองได้ให้ความส�ำคัญในเรือ่ งความช่วยเหลือซึง่ กันและกันในเรือ่ งทางอาญา โดยการ จัดท�ำกฎหมายต้นแบบ (UN Model Law on Mutual Assistance in Criminal Matters) ในปี ค.ศ. 2007 เพื่อให้รัฐสมาชิกขององค์การสหประชาชาติได้น�ำไปพิจารณาใช้เป็นตัวอย่างพื้นฐานในการจัดท�ำสนธิสัญญาฯ และมีตวั อย่างของข้อบททีก่ ำ� หนดค�ำนิยามทีจ่ ะเชือ่ มโยงไปถึงการให้ความช่วยเหลือแก่ศาลอาญาระหว่างประเทศ ส�ำหรับรัฐภาคี หรือรัฐที่ประสงค์จะให้ความช่วยเหลือแก่ศาลฯ ด้วย 5.2 บทเรียนจากสหภาพยุโรปที่อาจน�ำมาใช้เป็นแนวทางการพัฒนาในกรอบของอาเซียน 5.2.1 ในด้านกฎเกณฑ์ ผู้เขียนเห็นว่า สนธิสัญญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่อง ทางอาญาในภูมิภาคอาเซียนถือเป็นจุดเริ่มต้นที่ดีของการมีเครื่องมือทางกฎหมายและเป็นกลไกส�ำคัญส�ำหรับ หน่วยงานผู้ปฏิบัติ การวางระบบและก�ำหนดขั้นตอนที่ชัดเจน การประสานงานที่ดีระหว่างผู้ประสานงานกลาง ของอาเซียน มีสว่ นส�ำคัญทีจ่ ะช่วยเพิม่ ประสิทธิภาพในกระบวนการยุตธิ รรมทางอาญา และขับเคลือ่ นความร่วมมือ ด้านนี้ให้มีประสิทธิภาพสูงสุดตามเจตนารมณ์ของสนธิสัญญาฯ นี้ นอกจากสนธิสญ ั ญาฉบับนีแ้ ล้ว อาเซียนควรจัดท�ำสนธิสญ ั ญาความร่วมมือในด้านอืน่ ๆ ที่เกี่ยวข้องด้วย เพื่อให้มีกฎเกณฑ์ของอาเซียนที่ชัดเจน อาทิเช่น ความร่วมมือด้านการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ความร่วมมือด้านการต่อต้านการก่อการร้าย และความร่วมมือเฉพาะด้านอืน่ ๆ ให้ครอบคลุมในทุกมิติ เพือ่ ให้มี กลไกและเครื่องมือทางกฎหมายมากขึ้นกว่าในปัจจุบัน ดังจะเห็นได้จากกรณีศึกษาของสหภาพยุโรปที่มี พัฒนาการของความร่วมมือทางศาลในเรื่องทางอาญาและทางแพ่งอย่างต่อเนื่อง โดยอยู่บนพื้นฐานของความ ร่วมมือทัง้ ในระดับทวิภาคีและพหุภาคี ทัง้ ในรูปแบบของสนธิสญ ั ญาและในรูปแบบของการบริหารจัดการร่วมกัน และที่ส�ำคัญ คือ มีเครื่องมือทางกฎหมายหลายด้าน (Multilateral Legal Instruments) ที่มีการจัดท�ำโดย องค์การระหว่างประเทศอื่นๆ ประเทศสมาชิกประชาคมยุโรปได้เข้าร่วมเป็นภาคี ท�ำให้ได้รับความร่วมมือจาก ประเทศอื่นๆ นอกประชาคมยุโรปด้วย

กันยายน 2557

5.2.2 ในด้านกลไก สหภาพยุโรปมีกลไกที่จะท�ำให้กฎหมายและกฎเกณฑ์ของประเทศสมาชิก สหภาพยุโรปมีความเป็นเนื้อเดียวกัน มีระบบที่ท�ำให้ประเทศสมาชิกต้องปรับปรุงกฎหมายภายในประเทศ ให้สอดคล้องกับพันธกรณีที่จะต้องปฏิบัติหรือที่มีผลผูกพันประเทศสมาชิก มีสถาบันและองค์กรที่มีลักษณะของ องค์กรเหนือรัฐ (supra-national) ท�ำหน้าทีใ่ นนามของประชาคมและสหภาพยุโรปตามล�ำดับ มีองค์กรทีม่ อี ำ� นาจ และมีกฎเกณฑ์โดยเฉพาะขององค์กร (specific institutional rules) มีองค์กรที่สามารถออกข้อวินิจฉัย ส�ำคัญในลักษณะสองลักษณะ กล่าวคือ ข้อวินิจฉัยที่มีลักษณะเป็นการตัดสินเพื่อให้รัฐปฏิบัติตามพันธกรณี และให้เป็นไปตามเจตนารมณ์ของสนธิสญ ั ญาในการรวมตัวเป็นสหภาพยุโรป (“the decision shaping”) และ ข้อวินจิ ฉัยทีเ่ ป็นการตัดสินใจร่วมกันหรือเรียกร้องให้รฐั สมาชิกปฏิบตั ติ าม (“the decision taking process”) ยกตัวอย่างเช่น คณะกรรมาธิการยุโรป (The Council) มีอ�ำนาจในการด�ำเนินการที่ส�ำคัญใน 4 ลักษณะ คือ 1) การออกข้อมติ ค�ำแนะน�ำ ข้อสรุป ที่ไม่มีผลผูกพัน (non-binding resolutions, recommendations and conclusions) แต่มลี กั ษณะเป็นข้อวินจิ ฉัยทีเ่ ชือ้ เชิญให้ประเทศสมาชิกปฏิบตั ใิ นเรือ่ งใดเรือ่ งหนึง่ เป็นการเฉพาะ 2) ด�ำเนินการในรูปแบบของการจัดท�ำความตกลงอย่างเป็นทางการเพือ่ ให้รฐั สมาชิกลงนามเข้าร่วม ซึง่ จะขึน้ อยู่ กับการยอมรับและการให้สัตยาบันความตกลงของประเทศสมาชิก 3) ด�ำเนินการอนุญาตให้ด�ำเนินกิจกรรม ต่างๆ ที่จะได้รับการสนับสนุนด้านงบประมาณจากสหภาพยุโรป 4) ด�ำเนินการในเรื่องเร่งด่วนร่วมกัน ที่เรียกว่า “ปฏิบตั กิ ารร่วม” (joint actions) ซึง่ จะมีผลผูกพันรัฐบาลประเทศสมาชิกให้ตอ้ งด�ำเนินการร่วมกัน โดยไม่จำ� เป็น ต้องผูกพันกับรัฐสภาหรือศาลของประเทศสมาชิกในเรื่องดังกล่าว กลไกของสหภาพยุโรปที่กล่าวถึงนี้ เป็นเรื่องส�ำคัญที่ต้องใช้เป็นกรณีศึกษา เพราะขณะนี้ กฎหมายภายในของประเทศสมาชิกอาเซียนยังมีความแตกต่างกันอยู่มาก และยังไม่มีกฎหมายของอาเซียน (ASEAN Law) เช่นเดียวกับกฎหมายสหภาพยุโรป (EU Law) กระบวนการรวมตัวกัน (the process of integration) ยังไม่ถงึ ระดับเดียวกับการรวมตัวของประเทศสมาชิกในสหภาพยุโรป อาเซียนมีขอ้ ผูกพันระหว่างกัน ตามพันธกรณีของประเทศสมาชิกอาเซียนที่ได้เข้าร่วมลงนามในสนธิสัญญาต่างๆ แต่ก็อาจจะมีปัญหาเรื่องการ บังคับใช้สนธิสญ ั ญาทีป่ ระเทศสมาชิกอาเซียนเข้าเป็นภาคี การตีความสนธิสญ ั ญาฯ การวินจิ ฉัยเรือ่ งการปฏิบตั ติ าม พันธกรณีท่ีจะต้องปฏิบัติ ยกตัวอย่างเช่น การใช้สนธิสัญญาว่าด้วยการให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่อง ทางอาญาของอาเซียนฉบับนี้ ยังมีขอ้ บททีส่ งวนไว้ในสนธิสญ ั ญาฯ ว่าจะต้องเป็นไปตามกฎหมายภายในประเทศ ของประเทศสมาชิกด้วย อาจท�ำให้เกิดปัญหาการตีความและปัญหาในการปฏิบัติตามสนธิสัญญา ทั้งนี้ อาเซียน ยังไม่มีองค์กรที่จะท�ำหน้าที่ในการตีความสนธิสัญญาของอาเซียนที่จะเป็นองค์กรที่ท�ำหน้าที่ในการวินิจฉัย ออกข้อมติ ออกข้อแนะน�ำ ที่มีผลให้ประเทศสมาชิกอาเซียนต้องปฏิบัติตาม ยังไม่มีองค์กรที่มีอ�ำนาจหน้าที่ ดังกล่าวอย่างชัดเจน ส่วนใหญ่จะเป็นกรอบการประชุมต่างๆ การตัดสินใจในระดับเจ้าหน้าทีอ่ าวุโส ระดับรัฐมนตรี หรือระดับผู้น�ำ แต่มิได้มีการแบ่งลักษณะขององค์กรที่ท�ำหน้าที่ด้านนิติบัญญัติ ด้านบริหาร ด้านตุลาการในนาม ของประชาคมเช่นในสหภาพยุโรป 5.3 ในด้านการบังคับใช้กฎหมาย ขณะนี้อาเซียนยังไม่มีองค์กรกลางที่ท�ำหน้าที่ฝ่ายตุลาการ ยังไม่มี “ศาลอาเซียน” ในขณะที่สหภาพยุโรปมีการจัดตั้งองค์กรที่ทำ� หน้าที่ฝ่ายตุลาการ ได้แก่ “ศาลยุติธรรมยุโรป” (The European Court of Justice) และ“ศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป” (The European Court of Human กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Rights) แต่อาเซียนมิได้มีองค์กรด้านตุลาการดังกล่าว ยังไม่มีตัวบทกฎหมายหรือบทบัญญัติที่ให้อ�ำนาจศาล ในการวินิจฉัย ยังไม่มีกระบวนการออกข้อบัญญัติให้รัฐสมาชิกปฏิบัติตามหรือให้แก้ไขกฎหมายภายในของรัฐ เพื่อให้สามารถปฏิบัติตามพันธกรณีที่มีอยู่ตามสนธิสัญญาฯ เช่น ในสหภาพยุโรป ที่ศาลยุติธรรมยุโรปสามารถ ที่จะวินิจฉัย วางหลักการในการบังคับใช้กฎหมายของประชาคม ตีความกฎหมายของสหภาพ (Union Law) สิ่งที่ส�ำคัญที่ขอยกเป็นตัวอย่าง คือ ศาลฯ สามารถด�ำเนินการหากรัฐสมาชิกละเลยการปฏิบัติตามพันธกรณี (Actions for failure to Act) การให้ค่าชดเชยความเสียหาย (Application for compensation based on non-contractual liability) การวางหลักการใช้กฎหมายระหว่างประเทศสมาชิกสหภาพยุโรป โดยเฉพาะเรื่อง ผลโดยตรงและอ�ำนาจสูงสุด (Direct Effect and Supremacy) ซึ่งอาเซียนอาจน�ำขั้นตอนการรวมตัวเป็น ประชาคมยุโรปและสหภาพยุโรปมาพิจารณา แม้ว่าอาเซียนจะมีขั้นตอนการรวมตัวของภูมิภาคที่มีจุดเริ่มต้น ทีแ่ ตกต่างจากสหภาพยุโรปก็ตาม การจัดตัง้ สถาบันและองค์กรทีท่ ำ� หน้าทีต่ ลุ าการ และองค์กรอืน่ ๆ ทีส่ หภาพยุโรป ได้จัดตั้งและให้อ�ำนาจในการด�ำเนินการไว้ ก็เป็นกรณีศึกษาที่น่าสนใจส�ำหรับอาเซียน

บทสรุป ขณะนีอ้ าเซียนถือเป็นองค์การระหว่างประเทศทีม่ บี ทบาทส�ำคัญทีส่ ดุ ในภูมภิ าคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ โดยมีการขับเคลื่อนในทุกมิติและเตรียมความพร้อมเข้าสู่การเป็นประชาคมอาเซียนในปี พ.ศ. 2558 ประเทศ สมาชิกอาเซียนนอกจากจะมีความร่วมมือระหว่างกันอย่างใกล้ชิดแล้ว ยังมีการขยายความร่วมมือด้านต่างๆ กับประเทศคู่เจรจาของอาเซียน ความร่วมมือกับประเทศนอกภูมิภาค ความร่วมมือกับองค์การระหว่างประเทศ มีการพิจารณาปรับปรุงองค์กรและแผนงานขององค์กรอย่างต่อเนือ่ ง ซึง่ เป็นเรือ่ งทีอ่ าศัยเวลาและความเห็นชอบ ร่วมกันของประเทศสมาชิก มีกระบวนการในการขับเคลื่อนอาเซียนในด้านต่างๆ ให้มีความคืบหน้า ส�ำหรับมิตดิ า้ นกฎหมาย การลงนามในสนธิสญ ั ญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึง่ กันและกันในเรือ่ งทางอาญา ของอาเซียน (The ASEAN Treaty on Mutual Legal Assistance in Criminal Matters) ถือเป็นพัฒนาการ ด้านกฎหมายทีส่ ำ� คัญของความร่วมมือระหว่างประเทศในเรือ่ งทางอาญา และพัฒนาการด้านกฎหมายของอาเซียน ยังคงมีอยู่อย่างต่อเนื่องภายใต้กรอบการประชุมด้านกฎหมายของอาเซียน ประเทศสมาชิกอาเซียนเองคงต้องแสดงให้เห็นความจริงจังในการเคารพและปฏิบัติตามสนธิสัญญา เพื่อลดข้อวิพากษ์วิจารณ์ที่ว่า อาเซียนเป็นเพียงเวทีแห่งการพูดและกล่าวถ้อยแถลง มักจะไม่เกิดผลจริงจังอะไร มากนักในทางปฏิบตั ิ และไม่มใี ครหรือองค์กรใดบังคับให้รฐั สมาชิกปฏิบตั ติ ามสนธิสญ ั ญาหรือข้อตกลงของอาเซียน อย่างจริงจังได้ โดยจ�ำเป็นต้องรักษาระดับความสัมพันธ์ที่ดีระหว่างประเทศสมาชิก เพื่อให้เกิดความร่วมมือที่ เข้มแข็ง พร้อมที่จะหาแนวทางแก้ไขปัญหาต่างๆ ร่วมกัน ส�ำหรับความตกลงและสนธิสัญญาต่างๆ ของอาเซียน ที่มีอยู่หลายฉบับ จะสามารถปฏิบัติและบังคับใช้ได้มากน้อยแค่ไหนเพียงไร คงต้องติดตามดู สนธิสัญญาฯ ฉบับนี้ก็เช่นเดียวกัน จะปฏิบัติให้ได้ผลตามเป้าหมายต้องมีความรวดเร็วในการด�ำเนินการ ซึ่งเป็นเครื่องบ่งชี้ถึงความมีประสิทธิภาพและควบคู่ไปกับการให้หลักประกันสิทธิของบุคคลซึ่งมีความจ�ำเป็น อย่างยิ่งเพื่อคงความน่าเชื่อถือของกลไกตามสนธิสัญญาของอาเซียนฉบับนี้ 96

กันยายน 2557

สิทธิมนุษยชนกับอาเซียน Human Rights and ASEAN สุพรรณวษา โชติกญาณ ถัง* วัฒนี ชีวีวัฒน์**

บทคัดย่อ บทความนี้ กล่าวถึงการพัฒนาของกลไกด้านสิทธิมนุษยชนในกรอบของอาเซียน เริ่มจากการพัฒนา สิทธิมนุษยชนในเวทีระหว่างประเทศสู่การพัฒนาในระดับภูมิภาค การเปลี่ยนสถานะของอาเซียนเป็นองค์การ ระหว่างประเทศและการจัดตั้งคณะกรรมาธิการระดับรัฐบาลของอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (ASEAN Intergovernmental Commission on Human Rights - AICHR) ตามที่ก�ำหนดไว้ในกฎบัตรอาเซียน โดยผู้เขียน ได้วเิ คราะห์ปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชนทีจ่ ดั ท�ำโดย AICHR ว่าได้ยดึ หลักความเป็นสากลของสิทธิมนุษยชน หรือเป็นเอกสารที่ขึ้นอยู่กับบริบทของกฎหมายภายในสังคมและวัฒนธรรมของประเทศสมาชิกอาเซียน รวมทั้ง ได้กล่าวถึงประเด็นท้าทายในการพัฒนากลไกการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนในภูมิภาคนี้

Abstract This article discusses the development of the human rights regime in the ASEAN region. ASEAN, now as a rules-based international organization, has established the ASEAN Intergovernmental Commission on Human Rights (AICHR) in accordance with its Charter. The ASEAN Declaration on Human Rights which was later adopted by the Governments of ASEAN member states will be analyzed as to whether the Declaration places national laws and social and cultural particularities above internationally recognized human rights. Challenges remain with regard to the mandate of AICHR and the development of legally binding human rights documents within the ASEAN framework. นิติศาสตรบัณฑิต (จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย), LL.M. (Georgetown University, USA), S.J.D. (George Washington University, USA), ปัจจุบันด�ำรงต�ำแหน่ง นักการทูตช�ำนาญการพิเศษ กองสนธิสัญญา กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงการต่างประเทศ ** นิตศิ าสตรบัณฑิต (เกียรตินยิ มอันดับสอง) (จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย), เนติบณ ั ฑิตไทย สมัยที่ 60, LL.M. (Duke University School of Law, USA), ปัจจุบันด�ำรงต�ำแหน่ง นักการทูตปฏิบัติการ กองสนธิสัญญา กรมสนธิสัญญาและกฎหมาย กระทรวงการต่างประเทศ หมายเหตุ ขอเรียนว่า ความเห็นทัง้ หมดในบทความนีเ้ ป็นความเห็นส่วนตัวของผูเ้ ขียนและมิได้สะท้อนความเห็นใดๆ ของส่วนราชการทีผ่ เู้ ขียน สังกัดอยู่ *

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

“ยืนยันอีกครัง้ หนึง่ ถึงการยึดมัน่ ของเราต่อความมุง่ หมายและหลักการของอาเซียน ดังทีป่ รากฏในกฎบัตรอาเซียน โดยเฉพาะอย่างยิง่ การเคารพ การส่งเสริม และการคุม้ ครอง สิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขั้นพื้นฐาน รวมทั้งหลักแห่งประชาธิปไตย หลักนิติธรรม และ ธรรมาธิบาล” ปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชน รับรองเมื่อวันที่ 11 พฤศจิกายน ค.ศ. 2012

บทน�ำ ในวันที่ 31 ธันวาคม 2558 อาเซียนจะเข้าสู่การเป็นประชาคมเศรษฐกิจอาเซียนอย่างเป็นทางการ โดยประเทศสมาชิกอาเซียนจะรวมตัวกันเป็นตลาดเดียว และท�ำการค้าระหว่างกันอย่างเสรี ทัง้ ในการเคลือ่ นย้าย สินค้า เงินทุน แรงงานและการบริการ ซึง่ ความส�ำเร็จในเสาด้านเศรษฐกิจนี้ ย่อมต้องไปตามหลักการของอาเซียน ภายใต้กฎบัตรอาเซียน ที่จะยึดมั่นในหลักการแห่งประชาธิปไตย หลักนิติธรรม และธรรมาภิบาล การเคารพ และคุม้ ครองสิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขัน้ พืน้ ฐาน1 ประเด็นเรือ่ งสิทธิมนุษยชนนีม้ ไิ ด้ถกู จัดไว้วา่ เป็นเรือ่ งภายใต้ เสาหลักด้านการเมืองและความมั่นคง ด้านเศรษฐกิจ หรือด้านสังคมและวัฒนธรรม แต่เป็นประเด็นที่คาบเกี่ยว (cross-cutting issue) กับทุกเสาหลักของอาเซียน ทีน่ านาประเทศล้วนให้ความสนใจและจับตามอง โดยเฉพาะ อย่างยิ่ง พัฒนาการจากการรวมกลุ่มของประเทศสมาคมประชาชาติแห่งเอเชียตะวันออกเฉียงใต้มาเป็นองค์กร ทีม่ สี ถานะเป็นองค์การระหว่างประเทศทีด่ ำ� เนินการอยูบ่ นพืน้ ฐานของหลักนิตธิ รรม (rule-based organization) มีการจัดตั้งคณะกรรมาธิการระดับรัฐบาลของอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (ASEAN Intergovernmental Commission on Human Rights - AICHR) และการรับรองปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (ASEAN Human Rights Declaration – AHRD) ในเวลาต่อมา ซึง่ นับว่าเป็นผลงานชิน้ ประวัตศิ าสตร์สำ� คัญของอาเซียน อย่างไรก็ดี เมือ่ พิจารณาพัฒนาการของอาเซียนในการคุม้ ครองสิทธิมนุษยชนแล้ว ประชาคมโลกยังมีความเห็นว่า คณะกรรมาธิการฯ ยังมีข้อบกพร่องและขาดอาณัติในการคุ้มครองปกป้องสิทธิมนุษยชนอย่างแท้จริง กอปรกับ ปฏิญญาฯ มีถอ้ ยค�ำทีบ่ นั่ ทอนหลักความเป็นสากลของสิทธิมนุษยชน (universality) บทความนีจ้ งึ มุง่ หมายทีจ่ ะ วิเคราะห์ว่า คณะกรรมาธิการฯ มีข้อจ�ำกัดในการด�ำเนินการเช่นไร และควรพัฒนาให้มีประสิทธิภาพมากยิ่งขึ้น อย่างไร โดยพิจารณาจากข้อก�ำหนดอ�ำนาจหน้าที่ (Terms of Reference – TOR) ของคณะกรรมาธิการฯ เป็นหลัก รวมทั้งพิจารณาว่าปฏิญญาฯ เป็นเอกสารที่สะท้อนมุมมองและบริบทด้านสิทธิมนุษยชนของอาเซียน มากน้อยเพียงใด โดยในส่วนที่ 1 จะเริ่มจากการกล่าวถึงการพัฒนาการของสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศสู่การ พัฒนาระดับภูมิภาคอาเซียน ส่วนที่ 2 จะกล่าวถึงการที่อาเซียนเปลี่ยนสถานะเป็นองค์การระหว่างประเทศและ สิทธิมนุษยชนได้ถกู ยกระดับความส�ำคัญภายใต้กฎบัตรอาเซียน ส่วนที่ 3 เกีย่ วกับความเป็นมาของการจัดตัง้ คณะ กรรมาธิการระดับรัฐบาลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ส่วนที่ 4 เป็นการวิเคราะห์ปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ซึ่งเป็นตราสารด้านสิทธิมนุษยชนฉบับแรกของคณะกรรมาธิการดังกล่าว ส่วนที่ 5 เกี่ยวกับเอกสารอื่นๆ ของ อาเซียนที่เกี่ยวข้องกับการปกป้องคุ้มครองสิทธิมนุษยชน ส่วนที่ 6 ข้อเสนอแนะเกี่ยวกับประเด็นท้าทาย 1

ดู ส�ำนักเลขาธิการอาเซียน ณ กรุงจาการ์ตา. 2008. กฎบัตรอาเซียน. อารัมภบท วรรค 8

กันยายน 2557

สิทธิมนุษยชนกับอาเซียน

และแนวทางการด�ำเนินการต่อไปในการส่งเสริมและปกป้องสิทธิมนุษยชนในอาเซียน เมื่อค�ำนึงถึงบริบทที่ว่า การพัฒนาด้านเศรษฐกิจที่ย่ังยืนย่อมควบคู่กับหลักประชาธิปไตย หลักนิติธรรมและการเคารพสิทธิมนุษยชน ส่วนที่ 7 จะกล่าวถึงพันธกรณีของประเทศสมาชิกอาเซียนตามสนธิสญ ั ญาด้านสิทธิมนุษยชนทีแ่ ต่ละประเทศเป็น ภาคี และส่วนที่ 8 จะกล่าวถึงพันธกรณีของประเทศไทยเกี่ยวกับเรื่องสิทธิมนุษยชนและการเตรียมความพร้อม ในการเป็นประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน

1. พัฒนาการด้านสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศสู่ระดับภูมิภาค หลักการด้านสิทธิมนุษยชนเกิดขึน้ เพือ่ เป็นมาตรฐานในการปกป้องและคุม้ ครองสิทธิขนั้ พืน้ ฐานของมนุษย์ โดยเป็นไปตามแนวคิดที่ว่า มนุษย์ผู้หนึ่งพึงมีสิทธิที่ติดตัวมาแต่ก�ำเนิด เป็นสิทธิที่เท่าเทียมกัน ไม่สามารถ แบ่งแยกได้ และไม่สามารถเพิกถอนหรือจ�ำหน่ายจ่ายโอนได้2 ซึง่ สิทธิดงั กล่าวนัน้ ถือเป็นสิทธิขนั้ พืน้ ฐานของมนุษย์ อาทิ สิทธิในชีวิต สิทธิในเสรีภาพ สิทธิทางเศรษฐกิจและสังคม สิทธิในการเลือกคู่สมรส สิทธิพลเมืองและสิทธิ ทางการเมือง สิทธิในการแสดงออก เป็นต้น จึงอาจกล่าวได้ว่า “สิทธิมนุษยชนก็คือสิทธิของมนุษย์ เป็นสิทธิที่ มนุษย์ผู้หนึ่งพึงมีด้วยเหตุที่ผู้นั้นเป็นมนุษย์”3 นั่นเอง และเมื่อสังคมมีวิวัฒนาการขึ้น สิทธิมนุษยชนก็ได้พัฒนา ทัง้ ในรูปแบบของจารีตประเพณีและทีบ่ ญ ั ญัตไิ ว้เป็นลายลักษณ์อกั ษรในตราสารต่างๆ ทัง้ ในระดับระหว่างประเทศ ภูมิภาค และภายในประเทศ สงครามโลกครัง้ ที่ 2 ทีก่ นิ เวลายาวนานถึง 6 ปี (ค.ศ. 1939 - ค.ศ. 1945) อาจเป็นสาเหตุแห่งทีน่ ำ� ไปสู่ พัฒนาการด้านสิทธิมนุษยชนทีเ่ ห็นได้ชดั เจนทีส่ ดุ ครัง้ หนึง่ กล่าวคือ สงครามนัน้ น�ำมาซึง่ ความสูญเสียในทรัพย์สนิ บ้านเรือน สิง่ แวดล้อม และทีส่ ำ� คัญทีส่ ดุ ความสูญเสียในชีวติ ของผูค้ นมากมาย อีกทัง้ ในบางกรณียงั เป็นในลักษณะ การฆ่าล้างเผ่าพันธุห์ รือเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนอย่างร้ายแรงและเป็นระบบ กล่าวโดยรวมแล้ว สงครามโลก ครั้งที่ 2 ได้คร่าชีวิตผู้คนซึ่งรวมทั้งทหารและประชาชนไปราว 50-85 ล้านคน ส่งผลให้สงครามโลกครั้งที่ 2 เป็นความขัดแย้งที่ท�ำให้เกิดการสูญเสียในชีวิตมากที่สุดในประวัติศาสตร์โลก4 ประชาคมระหว่างประเทศต่างตื่นตระหนกกับผลของสงครามโลกครั้งที่ 2 และตั้งปณิธานไว้ว่าจะไม่ให้ มีเหตุการณ์ขดั แย้งเช่นนีเ้ กิดขึน้ อีก ปณิธานดังกล่าวน�ำไปสูก่ ารก่อตัง้ สหประชาชาติ (United Nations - UN) ขึน้ เมื่อวันที่ 24 ตุลาคม ค.ศ. 1945 ในฐานะองค์กรระหว่างประเทศในระดับรัฐบาลโดยมีวัตถุประสงค์หลักเพื่อ รักษาสันติภาพและความมั่นคงระหว่างประเทศ พัฒนาความสัมพันธ์อันดีระหว่างนานาชาติโดยค�ำนึงถึงสิทธิที่ เท่าเทียมกันและเจตจ�ำนงของประชาชน พัฒนาความร่วมมือระหว่างประเทศและเป็นศูนย์รวมในการประสาน ระหว่างนานาชาติ โดยหนึง่ ในภารกิจส�ำคัญล�ำดับแรกของสหประชาชาติ คือ การให้มตี ราสารเพือ่ รับรองและ คุ้มครองด้านสิทธิมนุษยชนในระดับระหว่างประเทศ 2

2557

ดูส�ำนักงานข้าหลวงใหญ่สิทธิมนุษยชน. What are Human Rights?. เว็บไซต์ www.ohchr.org (เรียกดูครั้งสุดท้ายเมื่อวันที่ 7 พฤษภาคม

ดู Jack Donnelly. 2013. Universal Human Rights in Theory and Practice. 3rd edition. Ithaca : Cornell University Press. หน้า 7 ดู องค์การสหประชาชาติ. The Universal Declaration of Human Rights: History of the Document. เว็บไซต์ http://www.un.org/ en/documents/udhr/history.shtml เรียกดูครั้งสุดท้ายเมื่อวันที่ 19 สิงหาคม 2557) 3

กันยายน 2557

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

“ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ตราสารที่ยิ่งใหญ่พร้อมด้วยความมุ่งมาดปรารถนาฉบับนี้เกิดขึ้น จากความรูส้ กึ รับผิดชอบทีเ่ พิม่ พูนขึน้ ของประชาคมระหว่างประเทศ เพือ่ ทีจ่ ะส่งเสริมและปกป้องสิทธิและเสรีภาพ ขัน้ พืน้ ฐานของมนุษย์ โลกใบนีไ้ ด้ตระหนักอย่างกระจ่างแจ้งถึงความจริงทีว่ า่ เสรีภาพ ความยุตธิ รรม และสันติภาพ ของโลก จะสามารถท�ำให้มนั่ ใจได้แต่เพียงผ่านการส่งเสริมและคุม้ ครองสิทธิและเสรีภาพเหล่านัน้ ในระดับระหว่าง ประเทศ” นาย อู ถั่น เลขาธิการสหประชาชาติ ระหว่างปี ค.ศ. 1961-1971 สหประชาชาติได้รับรอง “ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (Universal Declaration of Human Rights - UDHR)” โดยข้อมติสหประชาชาติที่ 217 เอ (III) เมื่อวันที่ 10 ธันวาคม พ.ศ. 2491 (ค.ศ. 1948) ในทีป่ ระชุมสมัชชาสหประชาชาติ สมัยสามัญ สมัยที่ 3 ซึง่ แม้วา่ ปฏิญญาสากลฯ จะเป็นเอกสารระบุรายการสิทธิ ที่ไม่มีผลผูกพันทางกฎหมาย (has no legally binding force) แต่ ณ ปัจจุบันปฏิญญาฯ ถือเป็นเอกสาร ประวัตศิ าสตร์ทนี่ อกจากจะได้วางรากฐานการคุม้ ครองด้านสิทธิมนุษยชนฉบับแรกของโลก ยังได้มกี ารยอมรับว่าเป็น “การตีความข้อบทแห่งกฎบัตรสหประชาชาติเกีย่ วกับสิทธิมนุษยชนทีเ่ ชือ่ ถือได้ (authoritative interpretation of human rights provisions in the (UN) Charter)”5 และได้กลายเป็นกฎหมายจารีตประเพณีจากแนวทาง ปฏิบัติของรัฐ (state practice) ที่ได้รับการกล่าวขานและอ้างถึงอย่างสม�ำ่ เสมอ6 จนเป็นบ่อเกิดของกฎหมาย สิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ รวมถึงตราสารระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนทุกฉบับที่มีอยู่ในปัจจุบัน ต่อมาภายหลังการยุติของสงครามเย็น สหประชาชาติได้จัดการประชุม World Conference on Human Rights ขึน่ เมือ่ วันที่ 25 มิถนุ ายน ค.ศ. 1993 ทีป่ ระชุมฯ ได้รบั รองปฏิญญาและแผนปฏิบตั กิ ารกรุงเวียนนา (Vienna Declaration and Programme of Action – VDPA) ด้วยฉันทามติ ปฏิญญาและแผนปฏิบัติการ กรุงเวียนนาฉบับนี้ เป็นการยืนยันอีกครั้งหนึ่งถึงหลักการของปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและกฎบัตร สหประชาชาติ และเน้นย�้ำถึงความรับผิดชอบของรัฐที่จะต้องปฏิบัติตามกฎบัตรสหประชาชาติในการเคารพต่อ สิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขัน้ พืน้ ฐานทัง้ ปวง โดยไม่คำ� นึงถึงความแตกต่างด้านเชือ้ ชาติ เพศ ภาษา หรือศาสนา7 ปฏิญญาและแผนปฏิบัติการกรุงเวียนนาดังกล่าวได้จุดประกายให้เกิดการด�ำเนินการที่จริงจังในระดับระหว่าง ประเทศ โดยเฉพาะการก่อตัง้ ส�ำนักงานข้าหลวงใหญ่สทิ ธิมนุษยชน (High Commissioner for Human Rights) และกลไกพิเศษผูร้ ายงานพิเศษด้านความรุนแรงต่อสตรี (Special Rapporteur on violence against women) และทีส่ ำ� คัญเอกสารฉบับนีไ้ ด้กลายเป็นสิง่ สนับสนุนถึงความจ�ำเป็นทีจ่ ะต้องมีสถาบันด้านสิทธิมนุษยชนในระดับ ภูมภิ าคและระดับภายในประเทศ ซึง่ ในประการหลังได้กลายเป็นแรงผลักดันให้มกี ารจัดตัง้ สถาบันด้านสิทธิมนุษยชน ภายในประเทศ (national human rights commissions) ในภูมิภาคเอเชียแปซิฟิกเป็นจ�ำนวนมาก8 ดู Thomas Buergenthal. 1995. International Human Rights in a Nutshell. ตีพิมพ์ครั้งที่ 2. West Publishing Co. หน้า 35 ดู Thomas Buergenthal. อ้างแล้ว หน้า 36 7 ดู Vienna Declaration and Programme of Action. 1993. รับรองในการประชุม World Conference on Human Rights ณ กรุงเวียนนา เมื่อวันที่ 25 มิถุนายน ค.ศ. 1993. อารัมภบท 8 ดู International Service for Human Rights. “Human Rights Monitor Quarterly: Issue I /ค.ศ. 2013”. เว็บไซต์ www.ishr.ch/ sites/default/files/article/files/vdpa.pdf (เรียกดูครั้งสุดท้ายเมื่อวันที่ 7 พฤษภาคม 2557) 5 6

100

กันยายน 2557

สิทธิมนุษยชนกับอาเซียน

ส�ำหรับการปกป้องและคุม้ ครองสิทธิมนุษยชนระดับภูมภิ าคด้วยเหตุทวี่ า่ แต่ละภูมภิ าคต่างก็มเี อกลักษณ์ ความคล้ายคลึงทางภูมศิ าสตร์ จุดเด่นและข้อด้อยทีเ่ ป็นของตนเอง และต่างประสบปัญหาในลักษณะเช่นเดียวกัน อาทิ ปัญหาความแห้งแล้งกันดารที่น�ำไปสู่ปัญหาการขาดแคลนอาหาร ปัญหาความยากจน ปัญหาการแบ่งแยก เชื้อชาติ สีผิว หรือปัญหาด้านภัยพิบัติธรรมชาติที่คล้ายคลึงกัน หรือประเด็นปัญหาในด้านการอพยพโยกย้าย ถิน่ ฐานทีไ่ ม่ปกติ จึงผลักดันไปสูก่ ารบัญญัตติ ราสารเพือ่ คุม้ ครองสิทธิมนุษยชนในระดับภูมภิ าค ให้เกิดประโยชน์สขุ ร่วมกันแก่พลเมืองในภูมภิ าคของตน ซึง่ จะแตกแขนงไปจากกรอบแนวปฏิบตั ดิ า้ นสิทธิมนุษยชนในระดับระหว่าง ประเทศ ตัวอย่างตราสารด้านสิทธิมนุษยชนในระดับภูมิภาคอื่นๆ ได้แก่ กฎบัตรแอฟริกันว่าด้วยสิทธิมนุษยชน และประชาชน (African Charter on Human and People’s Rights) และอนุสัญญาของอเมริกันว่าด้วย สิทธิมนุษยชน (American Convention on Human Rights) โดยการปกป้องและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนได้มี การพัฒนาอย่างเป็นรูปธรรมมากที่สุดในทวีปยุโรป โดยรัฐสมาชิกแห่งสภายุโรป (the Council of Europe) ได้ ลงนามอนุสญ ั ญายุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms 1950) เมือ่ ค.ศ. 1950 และมีผลใช้บงั คับตัง้ แต่วนั ที่ 3 กันยายน ค.ศ. 1953 ซึง่ อนุสญ ั ญายุโรปฯ นี้ ได้จัดตั้งศาลยุโรปด้านสิทธิมนุษยชน (European Court of Human Rights) ณ เมืองสตราส์บูร์ก ประเทศ ฝรัง่ เศส กระบวนการดังกล่าวของอนุสญ ั ญาฯ ได้ชดเชยข้อบกพร่องต่างๆ ทีม่ อี ยูต่ ามกฎหมายภายในของประเทศ สมาชิก และในขณะเดียวกันก็ได้ให้สทิ ธิแก่ปจั เจกชนในการฟ้องคดีตอ่ ศาลยุโรปฯ ได้ในกรณีทเี่ ห็นว่าถูกละเมิดสิทธิ ตามอนุสัญญายุโรปฯ.9 ดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่า การผลักดันตราสารด้านสิทธิมนุษยชนในระดับภูมิภาคมักเป็นไปเพื่อเพิ่มพูน ประโยชน์ที่พลเมืองแห่งภูมิภาคนั้นจะมีอยู่ร่วมกัน ตราสารด้านสิทธิมนุษยชนของภูมิภาคใดจึงมีรายละเอียด วิธีการด�ำเนินการ วิธีการตรวจสอบ ที่ออกแบบมาให้สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐในภูมิภาคนั้น โดยอาจ พิจารณากรณีของภูมภิ าคยุโรปเป็นตัวอย่างได้วา่ ยุโรปเป็นภูมภิ าคทีค่ อ่ นข้างมีความมัน่ คงในทางการเมือง และมี เสถียรภาพด้านเศรษฐกิจ ดังนัน้ จึงให้ความส�ำคัญเป็นอย่างยิง่ ต่อสิทธิของปัจเจกชน และสิทธิมนุษยชนในภูมภิ าค ยุโรปนัน้ เองก็ได้รบั การคุม้ ครองในระดับทีด่ ี หากจะมีประเด็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนอยูบ่ า้ ง ก็มกั เป็นประเด็น ในเรื่องการปฏิบัติต่อผู้ลี้ภัย หรือผู้ที่อพยพโยกย้ายถิ่นฐานอย่างไม่ถูกกฎหมายมายังสหภาพยุโรป อาจสังเกตได้ เช่นกันว่า อนุสญ ั ญายุโรปฯ ข้างต้นนัน้ ณ ปัจจุบนั เป็นความตกลงระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนเพียงฉบับเดียว ที่ให้ปัจเจกชนสามารถฟ้องคดีต่อศาลได้ในกรณีที่เห็นว่าถูกละเมิดสิทธิตามอนุสัญญายุโรปฯ ปัจจุบันศาลยุโรป ด้านสิทธิมนุษยชนเป็นศาลระหว่างประเทศเพียงแห่งเดียวที่มีอ�ำนาจเหนือคดีที่เสนอโดยปัจเจกชน ภูมภิ าคเอเชียอาจมีขอ้ แตกต่างจากภูมภิ าคยุโรปอยูบ่ า้ ง หากค�ำนึงว่าทวีปเอเชียมีขนาดทีใ่ หญ่ มีพรมแดน กว้างขวางและประกอบด้วยรัฐจ�ำนวนมากกว่าภูมิภาคใดในโลก อีกทั้งแต่ละรัฐในเอเชียต่างมีความหลากหลาย ทางวัฒนธรรม รวมทัง้ มีภาษาทีเ่ ป็นเอกลักษณ์ สภาพภูมอิ ากาศ ภูมปิ ระเทศ ตลอดจนความเป็นอยูท่ แี่ ตกต่างกัน แม้เอเชียจะมีการรวมกลุ่มทางภูมิภาคหลายกรอบความร่วมมือ อาทิ สมาคมแห่งประชาชาติเอเชียตะวันออก เฉียงใต้ (Association of Southeast Asian Nations - ASEAN) คณะมนตรีความร่วมมือรัฐอ่าวอาหรับ 9

ดู Martin Dixon. 2000. Textbook on International Law. พิมพ์ครั้งที่ 4. Blackstone Press Ltd. หน้า 340

กันยายน 2557

101

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

(Cooperation Council for the Arab States of the Gulf - CCASG) กรอบความร่วมมือเอเชีย (Asia Cooperation Dialogue - ACD) อย่างไรก็ดี กรอบความร่วมมือที่กล่าวมาข้างต้นไม่มีแห่งใดที่มีอาณัติในการ ปกป้องและคุม้ ครองสิทธิมนุษยชนในเอเชียเป็นการเฉพาะ แต่อาจมีการกล่าวถึงประเด็นสิทธิมนุษยชนในบริบท ที่เชื่อมโยงกับความมุ่งประสงค์ทางด้านเศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม

2. อาเซียนในฐานะองค์การระหว่างประเทศ สมาคมประชาชาติแห่งเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ หรือ “อาเซียน” (Association of Southeast Asian Nations - ASEAN) ก่อตั้งขึ้นเมื่อวันที่ 8 สิงหาคม 2510 โดยปฏิญญากรุงเทพ (Bangkok Declaration) เพือ่ ส่งเสริมความร่วมมือด้านการเมือง เศรษฐกิจและสังคม ส่งเสริมสันติภาพและความมัน่ คงของภูมภิ าค ตลอดจน ส่งเสริมความร่วมมือระหว่างอาเซียนกับต่างประเทศและองค์กรต่างประเทศ กฎบัตรอาเซียนได้จัดท�ำเมื่อวันที่ 20 พฤศจิกายน ค.ศ. 2007 ณ สิงคโปร์ เนื่องจากหลักการส�ำคัญประการหนึ่งของอาเซียน คือ ความมุ่งหมาย ที่จะเป็นสังคมที่อยู่ภายใต้กฎระเบียบ (rules-based community) กฎบัตรอาเซียนเป็นกรอบทางกฎหมาย และทางสถาบันของอาเซียน (legal and institutional framework for ASEAN) โดยได้ตระหนักถึงการมี ผลประโยชน์รว่ มกัน และแสดงถึงเจตจ�ำนงร่วมกันทีจ่ ะด�ำรงอยูใ่ นภูมภิ าคแห่งสันติภาพ ความมัน่ คงและเสถียรภาพ ที่ถาวร มีการเติบโตทางเศรษฐกิจที่ยั่งยืน รวมถึงมีความมั่งคั่งและความก้าวหน้าทางสังคมร่วมกัน ในปี ค.ศ. 2003 อาเซียนได้รับรองปฏิญญาว่าด้วยความร่วมมือในอาเซียน (Declaration of ASEAN Concord II หรือ Bali Concord II) เพือ่ ประกาศจัดตัง้ ประชาคมอาเซียน (ASEAN Community) ภายในปี 2563 (ค.ศ. 2020) โดยก�ำหนดให้ประชาคมอาเซียนประกอบด้วยการรวมตัวและความร่วมมืออย่างรอบด้าน 3 ด้าน หรือที่มักเรียกกันอย่างล�ำลองว่า “สามเสาของอาเซียน (three ASEAN pillars)” ได้แก่ 1. ประชาคมการเมือง และความมั่นคงอาเซียน (ASEAN Political-Security Community - APSC) 2. ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน (ASEAN Economic Community - AEC) และ 3. ประชาคมสังคมและวัฒนธรรมอาเซียน (ASEAN SocioCultural Community - ASCC) แต่โดยทีส่ งิ่ ทีด่ เู สมือนจะเป็นผลประโยชน์รว่ มกันอย่างแท้จริงของอาเซียน คือ ความร่วมมือในด้านเศรษฐกิจ ประกอบกับการเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจของอาเซียนในภูมภิ าคและการเจริญเติบโต ตลอดจนการเปลีย่ นแปลงเศรษฐกิจโลก ผูน้ ำ� อาเซียนจึงได้เห็นชอบให้เร่งรัดการเปิดประชาคมด้านเศรษฐกิจของ อาเซียน (AEC) ก่อน ให้เกิดขึน้ ในปี ค.ศ. 2015 แต่สงิ่ ทีป่ ระชาชนชาวไทยในปัจจุบนั ยังมีความเข้าใจทีไ่ ม่ถกู ต้อง คือ เรามักกล่าวกันว่า ในปี 2015 จะเปิด “ประชาคมอาเซียน” อย่างไรก็ดี ทีถ่ กู ต้องคือในปี 2015 จะเปิดเฉพาะ “ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน หรือ AEC” ไปก่อน ส�ำหรับการรวมตัวประชาคมอาเซียน (ASEAN Community) อย่างเต็มรูปแบบนั้น จะเกิดขึ้นใน ค.ศ. 2020 ซึ่งตามที่จริงแล้วก็ถือว่าอีกไม่ไกลนัก เพราะว่าจะเกิดขึ้นภายใน อีก 6 ปีข้างหน้า การเปิดประชาคมด้านเศรษฐกิจของอาเซียนใน ค.ศ. 2015 นี้ น่าจะส่งผลให้อาเซียนสามารถเพิม่ อ�ำนาจ ต่อรองกับคูค่ า้ ต่างๆ ได้มากขึน้ รวมทัง้ เพิม่ ขีดความสามารถในการแข่งขัน และเกิดการเคลือ่ นย้ายสินค้า บริการ การลงทุน แรงงานฝีมือ และเงินทุนอย่างเสรี ค�ำถามต่อไปที่ตามมา คือ ไทยมีความพร้อมหรือไม่ต่อการเปิด ประชาคมด้านเศรษฐกิจข้างต้น เพราะถึงแม้จะเตรียมความพร้อมส�ำหรับการเปิดเสรีในด้านเศรษฐกิจ แต่หาก 102

กันยายน 2557

สิทธิมนุษยชนกับอาเซียน

เปิด AEC แล้ว ก็ย่อมมีผลกระทบต่อสังคมไทยไม่มากก็น้อย ยกตัวอย่างเช่น โดยที่ประเทศไทยมีต�ำแหน่งที่ตั้ง เป็นศูนย์กลางของบรรดารัฐสมาชิกอาเซียน การเปิดเสรีทางเศรษฐกิจซึง่ รวมถึงการเคลือ่ นย้ายเงินทุนและแรงงาน อย่างเสรี ไม่วา่ แรงงานฝีมอื หรือไร้ฝมี อื ก็ตาม ย่อมเป็นการดึงดูดแรงงานโดยเฉพาะจากประเทศเพือ่ นบ้าน เป็นต้นว่า ชาวพม่า ลาว กัมพูชา เข้ามาท�ำงานในไทยมากขึ้น ซึ่งแต่เดิมแม้จะไม่มีการเปิดเสรีทางเศรษฐกิจของอาเซียน ไทยก็มปี ญ ั หาในด้านการจัดการแรงงานต่างด้าว รวมถึงผูอ้ พยพโยกย้ายถิน่ ฐานทีไ่ ม่ปกติอยูแ่ ล้ว การมีประชากร เพิ่มมากขึ้นทั้งในบริเวณชายแดน รวมถึงกรุงเทพฯ ซึ่งเป็นเมืองหลวงเองอาจน�ำไปสู่ปัญหาทางสังคมที่จะเกิด มากขึ้น เข้าท�ำนองว่า “มากคนก็มากความ” และยังไม่รวมถึงการบริหารจัดการประชากรที่มิได้มีสัญชาติไทย ซึง่ ในฐานะรัฐทีเ่ คารพและยึดมัน่ ในหลักสิทธิมนุษยชนแล้ว ก็ตอ้ งให้ความคุม้ ครองและให้สทิ ธิแก่ประชากรเหล่านัน้ ในระดับที่เหมาะสม ดังนั้น หากไม่มีการเตรียมการให้ดี ปัญหาสังคมก็จะตามมาอย่างหลีกเลี่ยงมิได้เช่นกัน

3. กว่าจะมาเป็น AICHR จุดเริ่มต้นด้านสิทธิมนุษยชนของอาเซียนเกิดขึ้นตั้งแต่ปี ค.ศ. 1993 กล่าวคือ ในการประชุม World Conference on Human Rights ระหว่างวันที่ 14-25 มิถุนายน ค.ศ. 1993 ซึ่งในการประชุมฯ ครั้งนั้น รัฐสมาชิกอาเซียนซึ่งในขณะนั้นมี 6 รัฐ (บรูไน สิงคโปร์ มาเลเซีย ฟิลิปปินส์ อินโดนีเซีย เและไทย) ได้เข้าร่วม ในการประชุมฯ ด้วย ผลส�ำเร็จของทีป่ ระชุมฯ น�ำไปสูก่ ารรับรองปฏิญญาและแผนปฏิบตั กิ ารกรุงเวียนนา (Vienna Declaration and Programme of Action – VDPA) ด้วยฉันทามติ10 ต่อมาในการประชุมระดับรัฐมนตรีอาเซียนครั้งที่ 26 (26th ASEAN Ministerial Meeting (AMM)) ระหว่างวันที่ 23-24 กรกฎาคม ค.ศ. 1993 ณ สิงคโปร์ รัฐมนตรีต่างประเทศของอาเซียนทั้ง 6 ประเทศข้างต้น ได้มีแถลงการณ์ร่วมกันถึงทัศนะในด้านสิทธิมนุษยชนของอาเซียน แถลงการณ์ร่วมฯ ดังกล่าวมีสาระส�ำคัญ โดยสรุปได้ว่า อาเซียนยืนยันถึงพันธะที่จะเคารพสิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขั้นพื้นฐานตามที่ระบุไว้ในปฏิญญา กรุงเวียนนาฯ โดยเน้นย�ำ้ ว่าสิทธิมนุษยชนนัน้ มีความเชือ่ มโยงกันและไม่สามารถแยกจากกันได้ โดยประกอบด้วย สิทธิพลเมือง สิทธิทางการเมือง สิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม ซึง่ สิทธิเหล่านัน้ มีความส�ำคัญเท่าเทียมกัน และสิทธิเหล่านีค้ วรได้รบั การจัดการในลักษณะทีเ่ กิดดุลยภาพและบูรณาการ และคุม้ ครองและส่งเสริมโดยค�ำนึง ถึงลักษณะเฉพาะทางวัฒนธรรม สังคม เศรษฐกิจและการเมือง ซึง่ รัฐมนตรีตา่ งประเทศของอาเซียนเห็นว่าอาเซียน ควรมีแนวทางเดียวกันในการบรรลุถึงหลักการสิทธิมนุษยชนนี้ ในการนี้ และเพื่อที่จะสนับสนุนปฏิญญาและ แผนปฏิบัติการกรุงเวียนนา เมื่อวันที่ 25 มิถุนายน ค.ศ. 1993 จึงเห็นชอบว่าอาเซียนควรพิจารณาจัดตั้งกลไก ระดับภูมภิ าคทีเ่ หมาะสมในด้านสิทธิมนุษยชน (an appropriate regional mechanism on human rights)11 อย่างไรก็ดี หลังจากแถลงการณ์รว่ มดังกล่าว ความคิดริเริม่ ทีจ่ ะจัดตัง้ กลไกระดับภูมภิ าคด้านสิทธิมนุษยชน ก็มไิ ด้บงั เกิดผลเป็นรูปธรรมจนกว่าจะอีกหลายปีตอ่ มา เนือ่ งจากเกิดการเปลีย่ นแปลงภายในอาเซียนและในระดับ ระหว่างประเทศ อาทิ การเข้ามาของรัฐสมาชิกใหม่อีก 4 รัฐ (เวียดนามในปี ค.ศ. 1995 ลาวและเมียนมาในปี ดู Termsak Chalermpalanupap. 2008. “Promoting and Protecting Human Rights in ASEAN”. The Nation. 18 and 19 December 2008. 11 ดู The Joint Communiqué at the 26th ASEAN Ministerial Meeting (AMM) ณ ประเทศสิงคโปร์. 23-24 July 1993 10

กันยายน 2557

103

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ค.ศ. 1997 และกัมพูชาในปี ค.ศ. 1999) ผนวกกับวิกฤตทางด้านการเงิน หรือวิกฤตเศรษฐกิจต้มย�ำกุ้งในปี ค.ศ. 1997 จึงท�ำให้อาเซียนมีความจ�ำเป็นต้องมุ่งเป้าหมายไปที่เสถียรภาพทางเศรษฐกิจเป็นล�ำดับแรก ซึ่งเป็น หนึ่งในเครื่องมือที่จะลดระดับการพัฒนาที่แตกต่างกันระหว่างรัฐสมาชิกอาเซียนด้วยกันเอง12 ดังทีไ่ ด้กล่าวมาแล้วข้างต้นว่า ในปี ค.ศ. 2003 อาเซียนได้รบั รองปฏิญญาว่าด้วยความร่วมมือในอาเซียน (Declaration of ASEAN Concord II หรือ Bali Concord II) เพื่อประกาศจัดตั้งประชาคมอาเซียน (ASEAN Community) ภายในปี 2563 (ค.ศ. 2020) ที่ก�ำหนดให้มีความร่วมมืออย่างรอบด้านใน 3 เสาของอาเซียน หลังจากนัน้ ในปี ค.ศ. 2004 อาเซียนได้รบั รองแผนปฏิบตั กิ ารเวียงจันทน์ (the Vientiane Action Programme (VAP)) ซึ่งเป็นแผนการด�ำเนินการระยะเวลา 7 ปี เพื่อบรรลุถึงเป้าประสงค์ดังกล่าว โดยหนึ่งในภารกิจส�ำคัญ ล�ำดับแรก คือ การให้มธี รรมนูญของอาเซียน เพือ่ เป็นกรอบทางกฎหมายในการด�ำเนินการของอาเซียน และเป็น เครื่องมือในการก�ำหนดแนวปฏิบัติและความร่วมมือ เพื่อน�ำอาเซียนไปสู่การเป็นประชาคมอาเซียนอย่างแท้จริง กฎบัตรอาเซียน (ASEAN Charter) ได้ลงนามเมือ่ วันที่ 20 พฤศจิกายน ค.ศ. 2007 ณ สิงคโปร์ และมีผล ใช้บังคับเมื่อวันที่ 15 ธันวาคม ค.ศ. 2008 โดยวรรคที่แปดของวรรคอารัมภบทของกฎบัตรอาเซียน ระบุไว้ว่า “ยึดมั่นในหลักการแห่งประชาธิปไตย หลักนิติธรรม และธรรมาภิบาล การเคารพและคุ้มครองสิทธิมนุษยชน และเสรีภาพขั้นพื้นฐาน” โดยได้ระบุทั้งในความมุ่งประสงค์และหลักการของอาเซียนว่าจะส่งเสริมและคุ้มครอง สิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขั้นพื้นฐานโดยค�ำนึงถึงสิทธิและหน้าที่ของรัฐสมาชิกของอาเซียน และในข้อ14 ก็ได้ ก�ำหนดให้อาเซียนจัดตั้งองค์กรสิทธิมนุษยชนอาเซียนขึ้น13 โดยสอดคล้องกับความมุ่งประสงค์และหลักการของ กฎบัตรอาเซียนเกีย่ วกับการส่งเสริมและคุม้ ครองสิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขัน้ พืน้ ฐาน และองค์กรสิทธิมนุษยชน อาเซียนนี้ต้องด�ำเนินการตามอ�ำนาจหน้าที่ ซึ่งจะก�ำหนดโดยที่ประชุมรัฐมนตรีต่างประเทศอาเซียน การด�ำเนินการด้านสิทธิมนุษยชนเป็นการด�ำเนินการภายใต้เสาการเมืองและความมัน่ คง ซึง่ ในปี ค.ศ. 2008 ความพยายามในการจัดตัง้ กลไกระดับภูมภิ าคด้านสิทธิมนุษยชนได้กลับมาอีกครัง้ หนึง่ โดยมีการจัดตัง้ คณะท�ำงาน ระดับสูงว่าด้วยองค์กรสิทธิมนุษยชนอาเซียน (High Level Panel on ASEAN Human Rights Body - HLP) ซึ่งประกอบด้วยผู้แทนในระดับรัฐบาลจากรัฐสมาชิกอาเซียนทั้ง 10 ประเทศ ให้ด�ำเนินภารกิจยกร่างขอบเขต อ�ำนาจหน้าที่ (Term of Reference – TOR) ส�ำหรับกลไกซึ่งในขณะนั้นเรียกกันว่า “ASEAN Human Rights Body” หรือ “AHRB” โดยในส่วนของประเทศไทย นายสีหศักดิ์ พวงเกตุแก้ว เอกอัครราชทูตผู้แทนถาวร ณ นครเจนีวา เป็นผู้ด�ำรงต�ำแหน่งประธาน HLP ในขณะนั้น เมือ่ วันที่ 23 ตุลาคม ค.ศ. 2009 อาเซียนได้รบั รองปฏิญญาชะอ�ำ-หัวหิน ว่าด้วยคณะกรรมาธิการระดับ รัฐบาลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (Cha-am /Hua-hin Declaration on the Intergovernmental Commission on Human Rights) ให้ TOR มีผลใช้บังคับ และจัดตั้งคณะกรรมาธิการระดับรัฐบาลของอาเซียนว่าด้วย สิทธิมนุษยชน (ASEAN Intergovernmental Commission on Human Rights - AICHR) ขึ้น

12 13

104

ดู Termsak Chalermpalanupap อ้างแล้ว ดู ส�ำนักเลขาธิการอาเซียน ณ กรุงจาการ์ตา อ้างแล้ว ข้อ 8 และข้อ 14

กันยายน 2557

สิทธิมนุษยชนกับอาเซียน

TOR ของ AICHR ดังกล่าวแม้จะยกร่างขึน้ ด้วยความพยายามของ HLP และได้จดั ให้มกี ารประชุมหารือ เพื่อรับฟังความเห็นจากภาคประชาสังคมตลอดกระบวนการด�ำเนินการ แต่ในท้ายที่สุดแล้ว TOR ก็เป็นผลของ การเจรจาและประนีประนอมระหว่างประเทศสมาชิกอาเซียนทีค่ วามหลากหลายและมีความแตกต่างในด้านต่างๆ รวมถึงพัฒนาการด้านสิทธิมนุษยชนอยู่มาก TOR จึงได้รับการวิพากษ์วิจารณ์ว่า มุ่งจะส่งเสริมสิทธิมนุษยชน มากกว่าจะคุม้ ครองหรือปกป้องสิทธิมนุษยชน และไม่ได้ให้อาณัตแิ ก่ AICHR ในการตรวจสอบดูแล (monitoring) การปฏิบัติตามพันธกรณีด้านสิทธิมนุษยชนของประเทศสมาชิกหรือสามารถรับข้อร้องเรียนจากปัจเจกชนได้ โดย AICHR จะเป็นเพียงกลไกในการให้ค�ำปรึกษาหารือ (Consultative Body) เท่านั้น ส่งผลให้ไม่มีอ�ำนาจ ทีจ่ ะมีคำ� สัง่ หรือค�ำแนะน�ำให้ประเทศสมาชิกด�ำเนินการใดๆ ในกรณีทเี่ กิดการละเมิดพันธกรณีดา้ นสิทธิมนุษยชน ในประเทศสมาชิก นอกจากนี้ โดยที่ TOR เน้นย�ำ้ ในหลักการว่าจะไม่แทรกแซงกิจการภายในของแต่ละประเทศ สมาชิก จึงอาจท�ำให้ไม่สามารถส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนในประเทศสมาชิกได้อย่างเต็มประสิทธิภาพ AICHR ประกอบไปด้วยผู้แทนจากประเทศสมาชิกอาเซียนประเทศละ 1 คน ซึ่งต้องเป็นผู้ที่มีคุณสมบัติ เหมาะสม มีความเชี่ยวชาญในด้านสิทธิมนุษยชนและจะต้องปฏิบัติหน้าที่ด้วยความเป็นกลาง โดยผู้แทนมีวาระ ด�ำรงต�ำแหน่งคราวละ 3 ปี และอาจได้รับการแต่งตั้งให้ด�ำรงต�ำแหน่งต่อเนื่องได้อีกไม่เกิน 1 วาระ ส�ำหรับ ประเทศไทย ผูแ้ ทน AICHR ของไทยคนแรก คือ ดร.ศรีประภา เพชรมีศรี ซึง่ ด�ำรงต�ำแหน่งตัง้ แต่เดือนตุลาคม 2552 ถึงเดือนธันวาคม 2555 และผู้แทน AICHR ของไทยในปัจจุบัน คือ ดร. เสรี นนทสูติ ซึ่งด�ำรงต�ำแหน่งตั้งแต่ เดือนมกราคม 2556 จนถึงปัจจุบัน

4. ASEAN Human Rights Declaration (AHRD) หนึ่งในอาณัติและหน้าที่ของ AICHR ตาม TOR คือ การจัดท�ำปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (ASEAN Human Rights Declaration – AHRD) เพื่อให้เป็นกรอบส�ำหรับความร่วมมือด้านสิทธิมนุษยชน ของอาเซียนต่อไป ซึ่ง AICHR จัดท�ำ AHRD ตามที่ได้รับมอบหมายจากที่ประชุมรัฐมนตรีต่างประเทศอาเซียน ครั้งที่ 42 เมื่อเดือนกรกฎาคม พ.ศ. 2552 ปฏิญญาอาเซียนฯ เป็นตราสารด้านสิทธิมนุษยชนทีม่ เี นือ้ หาครอบคลุมฉบับแรกของอาเซียน การด�ำเนินการ ยกร่างปฏิญญาอาเซียนฯ ตลอดจนการรับรองปฏิญญาอาเซียนฯ จึงได้รบั ความสนใจจากภูมภิ าคต่างๆ และองค์กร ระหว่างประเทศต่างๆ เป็นจ�ำนวนมาก ในการพิจารณาจัดท�ำปฏิญญาอาเซียนฯ AICHR ได้หารือกับภาคส่วน ต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับเรื่องสิทธิมนุษยชนในภูมิภาค ตลอดจนองค์กรรายสาขาของอาเซียน (sectoral bodies) และองค์กรภาคประชาสังคม (Civil Society Organizations - CSOs) รวมทัง้ ประชุมหารือกับรัฐมนตรีตา่ งประเทศ ของอาเซียนจ�ำนวน 2 ครั้ง14 รัฐมนตรีตา่ งประเทศได้รบั รองถ้อยแถลงพนมเปญว่าด้วยการรับรองปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (Phnom Penh Statement on the Adoption of ASEAN Human Rights Declaration (AHRD)) ในการ ประชุมสุดยอดอาเซียนครั้งที่ 21 ณ กรุงพนมเปญ เมื่อวันที่ 18 พฤศจิกายน ค.ศ. 2012 14

ดู กรมอาเซียน กระทรวงการต่างประเทศ. 2556. ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน. บทน�ำ

กันยายน 2557

105

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ก้าวไปข้างหน้า หรือก้าวถอยหลัง? ปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชนฉบับนี้อาจมองได้ว่าเป็นการก้าวไปข้างหน้า (a step forward) หรืออาจพิจารณาได้ว่าเป็นการก้าวถอยหลัง (a step backwards) ตามความเห็นของบทวิจารณ์จ�ำนวนมาก15 หากพิจารณาในมุมมองทางการเมือง ปฏิญญาอาเซียนฯ ถือเป็นความส�ำเร็จในตัวของมันเอง เนือ่ งจากเป็นเอกสาร ฉบับแรกที่รัฐสมาชิกอาเซียนระบุถึงพันธะและหน้าที่ของตนในการคุ้มครองและส่งเสริมสิทธิมนุษยชนระหว่าง ประเทศทัง้ ปวง โดยเป็นการแสดงถึงเจตนารมณ์ทมี่ อี ยูร่ ว่ มกันในนามของอาเซียนทีเ่ ป็นองค์การระหว่างประเทศ และในนามของแต่ละรัฐสมาชิก โดยก่อนที่จะมีปฏิญญาอาเซียนฯ นี้ ตราสารด้านสิทธิมนุษยชนของอาเซียน จะมุ่งเป้าหมายไปยังกลุ่มเฉพาะ (specific groups) อาทิ กลุ่มสตรี (ปฏิญญาว่าด้วยการส่งเสริมสตรีในภูมิภาค อาเซียน (Declaration of the Advancement of Women in the ASEAN Region) และปฏิญญาว่าด้วย การขจัดการกระท�ำรุนแรงต่อสตรีในภูมภิ าคอาเซียน (Declaration on the Elimination of Violence against Women in the ASEAN Region) หรือกลุ่มเด็ก หรือกลุ่มเปราะบางต่างๆ อาทิ แรงงานโยกย้ายถิ่นฐาน ปฏิญญาอาเซียนฯ ประกอบไปด้วย 7 ส่วน ได้แก่ 1) อารัมภบท (the Preamble) 2) หลักการทั่วไป (General Principles) 3) สิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (Civil and Political Rights) 4) สิทธิทางเศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม (Economic, Social and Cultural Rights) 5) สิทธิในการพัฒนา (Right to Development) 6) สิทธิในสันติภาพ (Right to Peace) และ 7) ความร่วมมือในการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชน ในปฏิญญาอาเซียนฯ ฉบับนี้ มีประมาณ 40 วรรคทีเ่ ป็นการเน้นย�ำ้ ถึงหลักการและข้อบททีป่ รากฏอยูใ่ นปฏิญญา สากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและกติการะหว่างประเทศอีก 2 ฉบับ ได้แก่ กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมือง และสิทธิทางการเมือง (International Covenant on Civil and Political Rights - ICCPR) และกติกา ระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม (International Covenant on the Economic, Social and Cultural Rights – ICESCR) หากพิจารณาจากมุมมองด้านกฎหมายแล้ว ก็ยากทีจ่ ะโต้แย้งความเชือ่ ทีว่ า่ ประเทศเอเชียเห็นว่าสิทธิมนุษยชนเป็นเครือ่ งมือของชาวตะวันตกทีถ่ กู ออกแบบมาเพือ่ แทรกแซงกิจการภายใน ของรัฐ16 เพราะแม้แต่อาเซียนเองในฐานะทีเ่ ป็นองค์กรทีใ่ ช้กฎเกณฑ์เป็นพืน้ ฐานก็ได้ “ยืนยันอีกครัง้ หนึง่ ถึงพันธะ ของเราต่อปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน กฎบัตรสหประชาชาติ ปฏิญญาและแผนปฏิบัติการกรุงเวียนนา และตราสารระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนอื่นๆ ที่รัฐสมาชิกอาเซียนเป็นภาคี” ดังนั้น พันธะทั้งหลายที่รัฐ สมาชิกได้เคยให้ไว้ในเวทีและการประชุมต่างๆ ของอาเซียน ณ ขณะนี้ จึงได้ถูกจารึกไว้เป็นลายลักษณ์อักษร และเผยแพร่รวมถึงแปลเป็น 10 ภาษาของอาเซียน ยิง่ ไปกว่านัน้ อาเซียนในฐานะภูมภิ าคอยูร่ ะหว่างการพัฒนา ไปสู่การบรรลุถึงความมุ่งหมายและหลักการที่อาเซียนยึดถือ ซึ่งก็คือ “ความเคารพในการส่งเสริมและคุ้มครอง สิทธิมนุษยชนและสิทธิขั้นพื้นฐาน รวมถึงหลักประชาธิปไตย หลักนิติธรรม และธรรมาภิบาล17 ดู “ASEAN Leaders adopt lame-duck rights declaration” Jakarta Post, 4 January 2013; UN High Commissioner for Human Rights, “UN official welcomes ASEAN commitment to human rights, but concerned over declaration wording” 17 January 2013; Human Rights Watch “ Civil Society Denounces Adoption of Flawed ASEAN Human Rights Declaration” 17 January 2013 16 ดู R. Panikkar. “Is the Nation of Human Rights a Western Concept?”. Diogenes Vol.30 (1982). หน้า 75-102 17 ดู ส�ำนักเลขาธิการอาเซียน ณ กรุงจาการ์ตา อ้างแล้ว อารัมภบท 15

106

กันยายน 2557

สิทธิมนุษยชนกับอาเซียน

ถึงแม้วา่ ปฏิญญาอาเซียนฯ จะไม่มผี ลผูกพันทางกฎหมาย แต่กเ็ ป็นทีค่ าดหวังว่าปฏิญญาอาเซียนฯ จะเป็น เอกสารทีป่ ทู างไปสูก่ ารจัดท�ำตราสารทีจ่ ะผูกพันทางกฎหมายต่อจากนี้ ในท�ำนองเดียวกันกับทีม่ กี ารจัดท�ำตราสาร ด้านสิทธิมนุษยชนต่างๆ ภายหลังจากที่มีปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน อย่างไรก็ตาม ปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชนฉบับนี้ก็ยังอยู่ห่างไกลจากค�ำว่า “สมบูรณ์แบบ” และในขณะเดียวกันอาจจะเป็นการก้าวถอยหลังเนือ่ งจากอาจเป็นการลดทอนสิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขัน้ พืน้ ฐาน ในระดับสากลทีไ่ ด้รบั การคุม้ ครองไว้อยูแ่ ล้วภายใต้ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและกติการะหว่างประเทศ ต่างๆ โดยประเด็นที่มีการโต้เถียงอย่างมากในปฎิญญาอาเซียนฯ อาจเป็นในส่วนของหลักการทั่วไป (General Principles) ซึ่งเป็นส่วนที่ยากและท�ำให้เกิดการโต้แย้งมากที่สุด ประการแรก วรรค 6 ของปฏิญญาอาเซียนฯ ระบุว่า “การใช้สิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขั้นพื้นฐานต้อง สมดุลกับการปฏิบตั หิ น้าทีท่ สี่ อดคล้องกัน เนือ่ งจากบุคคลทุกคนมีความรับผิดชอบต่อทุกปัจเจกบุคคลอืน่ ๆ ทัง้ หมด ชุมชนและต่อสังคมทีต่ นอาศัยอยู”่ และระบุตอ่ ไปว่า “ในท้ายทีส่ ดุ ความรับผิดชอบหลักในการส่งเสริมและคุม้ ครอง สิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขึน้ พืน้ ฐานทัง้ ปวงอยูท่ รี่ ฐั สมาชิกอาเซียนทุกรัฐ” ซึง่ การใช้ถอ้ ยค�ำข้างต้นอาจพิจารณา ได้ว่า ปฏิญญาอาเซียนฯ มีแนวคิดว่า การได้รับสิทธิและเสรีภาพต้องสัมพันธ์กับหน้าที่ที่ต้องกระท�ำ ซึ่งท�ำให้ การใช้สทิ ธิและเสรีภาพดังกล่าวมีเงือ่ นไข โดยขึน้ อยูก่ บั การต้องปฏิบตั ติ ามหน้าที่ และสร้างความชอบธรรมให้แก่รฐั ให้สามารถผ่อนผันการให้สทิ ธิและเสรีภาพดังกล่าวได้ จนกว่ารัฐจะเห็นว่าได้มกี ารปฏิบตั ติ ามหน้าทีแ่ ล้ว อย่างไรก็ดี ความเห็นที่ว่ามนุษย์มีสิทธิพร้อมด้วยหน้าที่ต่อสังคมนั้นก็มิได้เป็นแค่ในนิยาย แต่ได้สะท้อนเป็นหลักฐานอยู่ใน ข้อ 29 ของปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ในเรื่องนี้กฎบัตรแอฟริกันว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและสิทธิของ ประชาชน (African Charter on Human and Peoples’ Rights) ได้ระบุถึงสิทธิดังกล่าวไว้ ซึ่งในข้อ 29 ของ African Charter หรือเรียกอีกชื่อว่า Banjul Charter ก็ได้ระบุไว้เช่นเดียวกัน ซึ่งน�ำมาสู่การวิพากษ์วิจารณ์ถึง การยกให้หน้าที่อยู่เหนือกว่าสิทธิ18 อย่างไรก็ดี ปฏิญญาอาเซียนฯ มิได้อธิบายระบุถึงรายละเอียดอย่างชัดแจ้ง ดังเช่นกฏบัตรแอฟริกนั ฯ โดยอาจเป็นการทิง้ ให้รฐั สมาชิกอาเซียนเป็นผูต้ ดั สินใจและพิจารณาในเรือ่ งดังกล่าวเอง ประการทีส่ อง ปฏิญญาอาเซียนฯ ได้อา้ งถึง “วัฒนธรรมสัมพันธ์” (Cultural Relativism) ในการบรรลุ ถึงสิทธิมนุษยชน โดยระบุในวรรค 7 ของหลักการทั่วไป ที่เริ่มต้นจากการเน้นย�้ำอีกครั้งหนึ่งถึงความเป็นสากล ความเชื่อมโยง และความสัมพันธ์ซึ่งกันและกันของสิทธิมนุษยชน แต่ในขณะเดียวกันก็ได้ระบุว่า สิทธิดังกล่าว “ต้องได้รบั การพิจารณาในบริบทของภูมภิ าคและของประเทศโดยค�ำนึงถึงความแตกต่างของภูมหิ ลังทางการเมือง เศรษฐกิจ กฎหมาย สังคม วัฒนธรรม ประวัติศาสตร์ และศาสนา” ซึ่งการใช้ถ้อยค�ำดังกล่าวอาจเป็นการแสดง ให้เห็นว่า บริบทของภูมิภาคและของประเทศ อาทิ คุณค่าของท้องถิ่น หรือขนบประเพณีทางวัฒนธรรม เป็นสิ่ง ที่ก�ำหนดวิธีในการให้สิทธิ ซึ่งมิใช่เป็นไปตามมาตรฐานสากลของกฎหมายว่าด้วยสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ ซึ่งในประเด็นนี้ ปฏิญญาและแผนปฏิบัติการกรุงเวียนนา ค.ศ. 1993 ระบุในข้อ 5 ว่า “ในขณะที่ต้องค�ำนึงถึง ความส�ำคัญของบริบทของภูมภิ าคและของประเทศ และความแตกต่างของภูมหิ ลังทางประวัตศิ าสตร์ วัฒนธรรม ดู C. Flinterman and E. Ankumah. 1992. Guide to International Human Rights Practice: The African Charter on Human and Peoples’ Rights. 2nd Ed. Edited by Hurst Hannum. University of Pennsylvania Press. หน้า 159-169 18

กันยายน 2557

107

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

และศาสนา แต่กเ็ ป็นหน้าทีข่ องรัฐทีจ่ ะส่งเสริมและคุม้ ครองสิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขัน้ พืน้ ฐาน โดยไม่คำ� นึงถึง ระบบทางการเมือง เศรษฐกิจและสังคม” แต่ก็ได้ระบุต่อไปว่าการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนควรเป็น ในลักษณะสากลและด�ำเนินการโดยปราศจากการมีเงื่อนไข ดังนั้น หากไม่มีการแก้ไข วรรคนี้ควรอ่านและเป็นที่ เข้าใจได้วา่ เป็นการสะท้อนถึงแนวคิดว่าสิทธิไม่ได้เกิดขึน้ จากสูญญากาศ และการบังคับใช้สทิ ธินนั้ มีความสัมพันธ์กนั กับการบรรลุถึงสิทธินั้น แต่อย่างไรก็ตาม หากมีกรณีที่เกิดความขัดแย้งระหว่างบริบทดังกล่าวกับสิทธิมนุษยชน สากล ประการหลังต้องอยู่เหนือกว่า19 ประการที่สาม ปฏิญญาอาเซียนฯ นี้ มีหลายวรรคที่ปรากฏถ้อยค�ำ “in accordance with national law” หรือ “as prescribed by law” ซึ่งท�ำให้ดูเสมือนว่าการให้ความคุ้มครองและส่งเสริมสิทธิมนุษยชนนั้น จะต้องขึน้ อยูก่ บั กฎหมายภายในประเทศ มิใช่เป็นไปตามมาตรฐานระหว่างประเทศ อาทิเช่น วรรค 11 ทีว่ า่ ด้วย สิทธิในชีวิต ซึ่งถือว่าเป็นสิทธิที่ไม่อาจลดทอนได้ (non-derogable right) ระบุว่า บุคคลใดจะถูกพรากชีวิตมิได้ “เว้นแต่เป็นไปตามกฎหมาย” นั้น ถึงแม้ว่าเจตนารมณ์ในการเพิ่มถ้อยค�ำดังกล่าวไว้ในข้อบทนี้ อาจหมายถึง ให้ยกเว้นในกรณีทเี่ ป็นการลงโทษตามกฎหมาย เช่น การประหารชีวติ ซึง่ รัฐสมาชิกอาเซียนส่วนใหญ่ยงั มิได้ยกเลิก โทษประหารชีวิต แต่การเพิ่มถ้อยค�ำ “เว้นแต่เป็นไปตามกฎหมาย” ท�ำให้เกิดข้อกังขาว่าในภูมิภาคอาเซียนนั้น สิทธิในชีวิตดังกล่าวเป็นสิทธิที่เด็ดขาดแท้จริงหรือไม่ นอกจากนี้ การใช้ถ้อยค�ำในท�ำนองเดียวกันนี้ที่ส่งผลให้ สิทธิมนุษยชนดูเสมือนกลายเป็นสิทธิทมี่ เี งือ่ นไขก็ปรากฏในวรรค 16 (สิทธิในการลีภ้ ยั “เป็นไปตามกฎหมายของ รัฐนัน้ ”) วรรค 18 (สิทธิในการได้มาซึง่ สัญชาติ “เป็นไปตามทีก่ ำ� หนดโดยกฎหมาย”) และวรรค 19 (สิทธิในการ สมรส สร้างครอบครัวและยกเลิกการสมรส “เป็นไปตามที่กำ� หนดโดยกฎหมาย”) อย่างไรก็ตาม รัฐที่เสนอให้ เชื่อมโยงการบังคับใช้สิทธิเหล่านี้กับกฎหมายภายในประเทศมักเป็นรัฐที่มีความห่วงกังวลมากเกินไปว่า ถ้อยค�ำ ในตราสารจะขัดแย้งกับกฎหมายภายในของตน จึงรูส้ กึ ว่าจ�ำเป็นต้องเพิม่ ข้อความในลักษณะดังกล่าว หรือมักเป็น รัฐทีม่ ไิ ด้ตระหนักว่าสิทธิประเภทนัน้ มักต้องเป็นตามกฎหมายอยูแ่ ล้ว ยกตัวอย่างเช่น ส�ำหรับวรรค 18 กระบวนการ ในการให้และได้รับสัญชาติปรากฏอยู่ในรัฐธรรมนูญของบางประเทศ หรือมักอาจก�ำหนดเป็นกฎหมายเฉพาะ ซึ่งกฎหมายของแต่ละประเทศจะมีความแตกต่างกันโดยอาจก�ำหนดให้ขึ้นอยู่กับหลักสายเลือดหรือหลักดินแดน ก็ได้ ดังเช่นในกรณีของประเทศไทย การได้รับสัญชาติจะต้องเป็นไปตามพระราชบัญญัติสัญชาติ เป็นต้น ดังนั้น ในการที่บุคคลใดจะได้มาซึ่งสัญชาติไทย บุคคลนั้นจะต้องมีคุณสมบัติที่สอดคล้องกับเงื่อนไขที่ก�ำหนดไว้ตาม พระราชบัญญัติสัญชาติด้วย ในเรื่องนี้ ข้อ 15 ของปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนระบุว่า ทุกคนมีสิทธิ ในสัญชาติหนึ่ง และไม่ได้ระบุให้สิทธินั้นขึ้นอยู่กับกฎหมายภายในประเทศ ในท�ำนองเดียวกัน ข้อ 24 ของกติกา ระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง หรือ ICCPR ก็ระบุเพียงว่า เด็กทุกคนมีสทิ ธิทจี่ ะได้มา ซึ่งสัญชาติ ซึ่งไม่ว่าจะเป็นปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน หรือ ICCPR ต่างก็มิได้ก�ำหนดพันธกรณีแก่รัฐ ในการให้สญ ั ชาติแก่คนไร้สญ ั ชาติใดๆ ผูล้ ภี้ ยั หรือผูห้ นีภยั การสูร้ บทีอ่ ยูใ่ นดินแดนของรัฐนัน้ แต่อย่างใด อย่างไรก็ตาม การที่รัฐจะสามารถให้สัญชาติแก่ผู้ใดนั้นเป็นสิ่งที่ควรสนับสนุน และควรต้องเป็นไปตามกฎหมายที่รัฐนั้นใช้อยู่ ในขณะนัน้ ด้วย 19

108

ดู International Service for Human Rights อ้างแล้ว

กันยายน 2557

สิทธิมนุษยชนกับอาเซียน

ดังนัน้ การเพิม่ ถ้อยค�ำ “in accordance with national law” หรือ “as prescribed by law” ดังกล่าว ซึง่ ท�ำให้ดเู สมือนว่าเป็นการลดทอนสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศให้อยูภ่ ายใต้อำ� นาจของกฎหมายภายในจึงเป็น สิง่ ทีไ่ ม่จำ� เป็นเมือ่ พิจารณาในมุมมองทางกฎหมาย และเป็นทีน่ า่ เสียดายว่าสิง่ เหล่านีก้ ลับกลายเป็นการสัน่ คลอน ความน่าเลือ่ มใสของปฏิญญาอาเซียนฯ ซึง่ รัฐสมาชิกอาเซียนทุกรัฐร่วมกันยกร่างขึน้ และมุง่ หมายจะให้เป็นตราสาร แห่งความมุ่งมาดปรารถนาร่วมกัน อะไรคือสิทธิมนุษยชนในบริบทของภูมิภาคอาเซียน แม้ว่าปฏิญญาอาเซียนฯ ได้กล่าวเน้นย�้ำถึงหลักการและสิทธิต่างๆ ภายใต้ UDHR ICCPR และ ICESCR และได้มกี ารเพิม่ สิทธิบางประการทีป่ ระเทศสมาชิกอาเซียนให้ความส�ำคัญ อาทิ การกล่าวถึงสิทธิของกลุม่ บุคคล หรือ collective rights หรือ third generation rights20 ได้แก่ สิทธิในการพัฒนา (right to development) และสิทธิในสันติภาพ (right to peace) ซึ่งสิทธิดังกล่าวได้ปรากฏในกฎบัตรแอฟริกันว่าด้วยสิทธิมนุษยชน และประชาชนมาแล้ว อย่างไรก็ตาม ปฏิญญาได้ยำ�้ ถึงการพัฒนาทีเ่ ท่าเทียมกันและยัง่ ยืนทางด้านเศรษฐกิจ สังคม วัฒนธรรมและการเมือง รวมถึงการอนุรักษ์สิ่งแวดล้อมและการลดช่องว่างทางการพัฒนาในระหว่างประเทศ สมาชิกด้วยกัน21 และที่น่าสนใจ คือ การกล่าวว่าการขาดการพัฒนาไม่เป็นเหตุอ้างในการละเมิดสิทธิมนุษยชน ทีไ่ ด้รบั รองระหว่างประเทศ ส�ำหรับสิทธิในสันติภาพ ปฏิญญาอาเซียนฯ ได้กล่าวถึงสิทธิทจี่ ะได้รบั สันติภาพภายใต้ กรอบแห่งความมั่นคงและเสถียรภาพ ความเป็นกลางและเสรีภาพของอาเซียน ซึ่งค่อนข้างขาดความชัดเจนว่า สิทธิเหล่านี้จะสามารถบังคับใช้ได้ในทางกฎหมายได้เช่นไร นอกจากนัน้ ปฏิญญาอาเซียนฯ ได้เพิม่ ประเด็นด้านสิทธิมนุษยชนทีอ่ าเซียนได้จดั ความส�ำคัญไว้ในระดับสูง ได้แก่ วรรค 13 เรือ่ ง การลักลอบขนย้ายมนุษย์ (human smuggling) และการค้ามนุษย์ โดยรวมถึงการค้าขาย อวัยวะของมนุษย์ และในวรรค 27(3) การห้ามใช้แรงงานเด็กและการก�ำหนดอายุขั้นต�่ำในการท�ำงานของเด็ก และในวรรค 28 สิทธิในการได้รับน�้ำดื่ม และการมีสิ่งแวดล้อมที่ปลอดภัย สะอาดและยั่งยืน และในวรรค 29 เกี่ยวกับสิทธิของผู้ที่ติดเชื้อ HIV/AIDs ซึ่งนับว่าเป็นการกล่าวถึงกลุ่มผู้ป่วยจากโรคนี้เป็นการเฉพาะและถือเป็น กลุ่มเสี่ยงที่จะถูกลิดรอนสิทธิหรือเลือกปฏิบัติ โดยสรุป ปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชนได้ทำ� ลายความคิดทีว่ า่ ภูมภิ าคเอเชียตะวันออกขาดความ คล้ายคลึงกัน (homogeneity) ทางด้านวัฒนธรรม เศรษฐกิจและการเมือง จนไม่สามารถมีกฎเกณฑ์ด้าน สิทธิมนุษยชนระดับภูมิภาคได้เช่นเดียวกับยุโรป22 แต่ในความเป็นจริง แม้จะสามารถประสบความส�ำเร็จในการ ยกร่างและจัดท�ำปฏิญญาอาเซียนฯ รัฐสมาชิกอาเซียน 10 ประเทศก็ยงั คงมีความแตกต่างทางด้านประวัตศิ าสตร์ วัฒนธรรม ภาษา ศาสนา เศรษฐกิจ และการเมือง โดยเฉพาะแนวคิดเกี่ยวกับเรื่องสิทธิมนุษยชน ซึ่งปฏิญญา ดู R. Bider. 1992. Guide to International Human Rights Practice: “An Overview of International Human Rights Law”. 2 Ed. Edited by Hurst Hannum. University of Pennsylvania Press. หน้า 15 21 ดู กรมอาเซียน กระทรวงการต่างประเทศ. อ้างแล้ว. วรรค 35-38 22 ดู Martin Dixon. อ้างแล้ว. หน้า 343 20

กันยายน 2557

109

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

อาเซียนฯ เองก็ได้สะท้อนให้เห็นถึงความตึงเครียดและข้อจ�ำกัดของแต่ละประเทศ โดยพิจารณาจากถ้อยค�ำ ในปฏิญญาอาเซียนฯ ซึ่งเป็นผลจากการเจรจาที่ยากล�ำบาก และดูเหมือนจะบั่นทอนและสวนทางกับหลักการ เรือ่ งสิทธิมนุษยชน อย่างไรก็ดี แม้จะมีความยากล�ำบากในการยกร่างปฏิญญาอาเซียนฯ ฉบับนี้ แต่แนวโน้มของ ข้อบทส่วนใหญ่ก็เป็นการยอมรับความเป็นสากลของสิทธิมนุษยชน ปฏิญญาอาเซียนฯ เป็นจุดเริ่มต้นในความพยายามของประเทศสมาชิกอาเซียนในการสร้างระบอบ สิทธิมนุษยชนที่เป็นของตนเอง และพยายามก�ำหนดบริบทให้สิทธิเหล่านั้นที่ทั้ง 10 ประเทศสามารถยอมรับ โดยฉันทามติได้ และได้ระบุในวรรค 39 ของปฏิญญาฯ ว่าการส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนจะบรรลุผลได้ ด้วยความร่วมมือซึง่ กันและกัน23 มิใช่ภาระของประเทศใดประเทศหนึง่ แต่เป็นความรับผิดชอบของประชาคมอาเซียน ทั้งมวล (ASEAN Community as a whole) ซึ่งแท้จริงแล้ว อาจเห็นว่าความเป็นสากลของสิทธิมนุษยชน สามารถรองรับความเฉพาะเจาะจงทีเ่ กิดขึน้ ระดับชาติ ระดับภูมภิ าคและทางด้านประวัตศิ าสตร์และวัฒนธรรม24 ระบอบสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศย่อมต้องอาศัยการบังคับใช้ในระดับประเทศ แม้การก�ำหนดมาตรฐาน ด้านสิทธิมักเกิดขึ้นในระดับระหว่างประเทศแต่การบังคับใช้สิทธิที่ได้รับการยอมรับที่เป็นสากลนั้น เป็นเรื่องที่ รัฐอธิปไตยเท่านัน้ ทีจ่ ะเป็นผูบ้ งั คับใช้และน�ำผูล้ ะเมิดมาลงโทษและให้การเยียวยาแก่ผเู้ สียหาย25 ดังนัน้ ปฏิญญา อาเซียนฯ จะมีคณ ุ ค่ามากน้อยเพียงใด ขึน้ อยูก่ บั ประเทศสมาชิกทีจ่ ะถือว่าเป็นเอกสารแห่งความมุง่ มาดปรารถนา (aspiration) ด้านสิทธิมนุษยชนให้แก่ชาวอาเซียน และเป็น “springboard” เพื่อจัดท�ำอนุสัญญาที่มีผลผูกพัน ทางกฎหมาย หรือเป็นเพียงเอกสารทางการเมืองที่ตอบสนองกระแสนิยม

5. ตราสารด้านสิทธิมนุษยชนของอาเซียนฉบับอื่นๆ เอกสารของอาเซียนทีเ่ กีย่ วข้องกับสิทธิมนุษยชนจะเป็นรูปแบบของปฏิญญาทีไ่ ม่มผี ลผูกพันทางกฎหมาย เช่น ที่เกี่ยวข้องกับผู้หญิง ได้แก่ ปฏิญญาเพื่อความก้าวหน้าของสตรีในภูมิภาคอาเซียน (Declaration of the Advancement of Women in the ASEAN Region) ปี ค.ศ. 1988 ปฏิญญาว่าด้วยการขจัดความรุนแรงต่อ สตรีในภูมิภาคอาเซียน (Declaration on the Elimination of Violence against Women in the ASEAN Region) รับรองเมื่อวันที่ 30 มิถุนายน ค.ศ. 2004 ปฏิญญาว่าด้วยการขจัดความรุนแรงต่อสตรีและการขจัด ความรุนแรงต่อเด็กในอาเซียน (Declaration on the Elimination of Violence against Women and Elimination of Violence against Children in ASEAN) รับรองในระหว่างการประชุมสุดยอดอาเซียน ครั้งที่ 23 เมื่อ 9 ตุลาคม ค.ศ. 2013 ซึ่งยกร่างขึ้นโดย ASEAN Commission on the Promotion and Protection of the Rights of Women and Children (ACWC) ทีถ่ กู ก่อตัง้ ขึน้ จากการรับรองปฏิญญาชะอ�ำ/ หัวหินที่ก�ำหนดแผนการด�ำเนินการสู่การเป็นประชาคมอาเซียนโดยการประชุมสุดยอดผู้น�ำครั้งที่ 14 ระหว่าง ดู กรมอาเซียน กระทรวงการต่างประเทศ. อ้างแล้ว. วรรค 39 ดู Jack Donnelly. “The Relative Universality of Human Rights” Human Rights Quarterly, Volume 29, No. 2, May 2007. หน้า 281-306 25 ดู Jack Donnelly. อ้างแล้ว. หน้า 283 23 24

110

กันยายน 2557

สิทธิมนุษยชนกับอาเซียน

วันที่ 28 กุมภาพันธ์-1 มีนาคม ปี ค.ศ.2009 ปัจจุบัน AICHR ก�ำลังอยู่ในระหว่างการหารือเจรจาจัดท�ำ “Convention on the Elimination of violence against women” ที่คาดว่าจะเป็นเอกสารที่มีผลผูกพัน ตามกฎหมายระหว่างประเทศ นอกจากนั้น ยังมีปฏิญญาอาเซียนว่าด้วยการคุ้มครองและส่งเสริมสิทธิของแรงงานโยกย้ายถิ่นฐาน (ASEAN Declaration on the Protection and Promotion of the Rights of Migrant Workers) โดยมี คณะกรรมการอาเซียนเพือ่ การปฏิบตั ติ ามปฏิญญาฯ ดังกล่าว (ASEAN Committee on the Implementation of the ASEAN Declaration on the Protection and Promotion of the Rights of Migrant Workers) ซึ่งก่อตั้งเมื่อปี ค.ศ. 2007 ส�ำหรับประเด็นเรือ่ งการต่อต้านการค้ามนุษย์ ซึง่ เป็นปัญหาร่วมกันล�ำดับต้นๆ ของภูมภิ าคนี้ ได้มปี ฏิญญา อาเซียนเพือ่ ต่อต้านการค้ามนุษย์ โดยเฉพาะสตรีและเด็ก (ASEAN Declaration against Trafficking in Persons Particularly Women and Children 29 November 2004) ที่รับรองในการประชุมสุดยอดผู้น�ำครั้งที่ 10 ซึง่ ปัจจุบนั มีความพยายามในการเจรจาจัดท�ำอนุสญ ั ญาเพือ่ ต่อต้านการค้ามนุษย์ (ASEAN Convention against trafficking in Persons หรือ ACTIP และแผนปฏิบัติการภูมิภาคเพื่อต่อต้านการค้ามนุษย์ Regional Plan of Action to Combat Trafficking in Persons) ด้วย แม้ว่าตราสารต่างๆ ที่กล่าวมาข้างต้นจะไม่มีผลผูกพันตามกฎหมายระหว่างประเทศ แต่ก็ได้สะท้อนให้ เห็นถึงความส�ำคัญที่อาเซียนให้กับสิทธิของกลุ่มเสี่ยง (vulnerable groups) เช่น เด็ก สตรี แรงงานโยกย้าย ถิ่นฐาน และการค้ามนุษย์

6. ประเด็นท้าทายและก้าวต่อไปของอาเซียน ด้วยสภาพทางเศรษฐกิจของอาเซียนที่ยังมีช่องว่างระหว่างประเทศพัฒนาและประเทศก�ำลังพัฒนา ประเทศอาเซียนจึงเห็นพ้องต้องกันให้เร่งรัดการพัฒนาด้านเศรษฐกิจ การค้า การลงทุนและลดปัญหาความยากจน ของประชาชนในภูมภิ าค แต่หากอาเซียนประสงค์จะเป็นองค์กรทีม่ ี “people-centered approach” การมอง ปัญหาจากมุมมองของสิทธิอาจเป็นวิธีการหนึ่งที่น่าจะสามารถเข้าใจปัญหาและหาแนวทางแก้ไขปรับปรุงได้ดี ยิง่ ขึน้ ดังนัน้ ประเด็นท้าทายของสถานการณ์สทิ ธิมนุษยชนในภูมภิ าคอาเซียน คือ 1) การพัฒนาและเพิม่ อ�ำนาจ แก่องค์กรด้านสิทธิมนุษยชนระดับภูมิภาคให้มี TOR ที่ครอบคลุมถึงการคุ้มครองสิทธิ (protection)26 เช่น การรับข้อร้องเรียนการละเมิดสิทธิมนุษยชนจากปัจเจกชนได้เมื่อการเยียวยาภายในประเทศได้ด�ำเนินการแล้ว ถึงที่สุด หรือการจัดท�ำรายงานสถานการณ์เฉพาะเรื่องเกี่ยวกับประเด็นปัญหาสิทธิมนุษยชนที่มีลักษณะเฉพาะ ต่อภูมภิ าคนี้ โดยอาจร่วมมือกับองค์กรภาคประชาสังคมและคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนระดับชาติ ในขณะเดียวกัน ประเทศสมาชิกอาเซียนอาจต้องทบทวนหลักการการท�ำงานของอาเซียนทีเ่ ป็นการใช้ฉนั ทามติในการด�ำเนินการและ ดู Vithit Muntarbhorn. 2013. Unity in Connectivity? Evolving Human Rights Mechanisms in the ASEAN Region. Martinus Nijhoff Publisher. หน้า 174 26

กันยายน 2557

111

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

หลักการไม่แทรกแซงกิจการภายในของประเทศสมาชิก ซึง่ อาจไม่เอือ้ ต่อการท�ำงานของ AICHR และ 2) การจัดท�ำ ตราสารด้านสิทธิมนุษยชนที่ผูกพันทางกฎหมายระหว่างประเทศ เช่นเดียวกับในภูมิภาคอื่นซึ่งอาจน�ำไปสู่การ จัดตัง้ ศาลสิทธิมนุษยชนอาเซียน27 ทีอ่ สิ ระจากการเมืองและสามารถชีช้ อ่ งโหว่ของกฎหมายภายในเพือ่ การคุม้ ครอง และส่งเสริมสิทธิได้อย่างแท้จริง

7. พันธกรณีของประเทศสมาชิกอาเซียนภายใต้ตราสารด้านสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ บทความนี้ได้แสดงให้เห็นถึงการพัฒนาการด้านสิทธิมนุษยชนในภูมิภาคอาเซียน ทั้งในส่วนขององค์กร ทีจ่ ดั ตัง้ ขึน้ ใหม่และในส่วนของตราสารทีเ่ กีย่ วข้องว่า ยังมีขอ้ จ�ำกัดในการทีจ่ ะท�ำหน้าทีใ่ นการคุม้ ครองและปกป้อง การละเมิดสิทธิมนุษยชนอยูห่ ลายประการ อย่างไรก็ดี ความรับผิดชอบหลักในการส่งเสริมและคุม้ ครองสิทธิมนุษยชน ย่อมตกอยูก่ บั รัฐนัน้ เอง28 จากตารางทีป่ รากฏนี้ จะเห็นว่าประเทศสมาชิกอาเซียนทัง้ 10 ประเทศเป็นภาคีอนุสญ ั ญา ว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติทุกรูปแบบต่อสตรี ปี 1979 และอนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก ปี 1989 และส�ำหรับ กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (ICCPR) 1966 และกติการะหว่างประเทศ ว่าด้วยสิทธิทางเศษรฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม (ICESCR) ยังขาด 4 ประเทศที่ยังไม่เข้าเป็นภาคี29 ส�ำหรับ ประเทศไทยได้เข้าเป็นภาคีสนธิสัญญาด้านสิทธิมนุษยชนหลัก 7 ฉบับใน 9 ฉบับ ดังนั้น ในฐานะรัฐภาคีภายใต้ สนธิสญ ั ญาด้านสิทธิมนุษยชนต่างๆ มีพนั ธกรณีตามกฎหมายระหว่างประเทศทีจ่ ะเคารพมาตรฐานด้านสิทธิมนุษยชน ทีเ่ ป็นทีย่ อมรับของนานาประเทศ และไม่ควรกระท�ำการใดเพือ่ เป็นการขัดต่อพันธกรณีภายใต้สนธิสญ ั ญาดังกล่าว (ดูตารางแนบ)

ดู Vithit Muntarbhorn. อ้างแล้ว. หน้า 204 ดู Vithit Muntarbhorn. อ้างแล้ว. หน้า 205 29 บรูไนฯ มาเลเซีย เมียนมา และสิงค์โปร์ 27 28

112

กันยายน 2557

สิทธิมนุษยชนกับอาเซียน

ตารางการเข้าเป็นภาคีสนธิสัญญาหลักด้านสิทธิมนุษยชนของรัฐสมาชิกอาเซียน บรูไนดารุสซาลาม กัมพูชา อินโดนีเซีย สปป. ลาว มาเลเซีย เมียนมาร์ ฟิลิปปินส์ สิงคโปร์ ไทย เวียดนาม

ICESCR X 1992 a 2006 a 2007 r X X 1974 r X 1999 a 1982 a

ICCPR X 1992 a 2006 a 2009 r X X 1986 R X 1996 a 1982 a

ICERD X 1983 r 1999 a 1974 a X X 1967 r X 2003 a 1982 a

CEDAW 2006a 1992 a 1984 r 1981 r 1995 a 1997 a 1981 r 1995 a 1985 a X

CAT X 1992 a 1998 r X X X 1986 a X 2007 a X

CRC CMW 1995 a X 1992 a 2004 s 1990 r 2004 s 1991 a X 1995 a X 1991 a X 1990 r 1995 r 1995 a X 1992 a X 1990 r X

CRPD CED 2007 s X 2007 s 2013 a 2007 s 2010 s 2009 r 2008 s 2008 s X X X 2008 r X X X 2008 r 2012 s 2007 s X

r = สัตยาบัน (ratification); a = ภาคยานุวัติ (accession); s = ลงนาม (Signature) 1. ICESCR – กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม ค.ศ. 1966 (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights – ICESCR) 2. ICCPR – กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง ค.ศ. 1966 (International Covenant on Civil and Political Rights - ICCPR) 3. ICERD - อนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วยการขจัดการเลือกประติบัติทางเชื้อชาติทุกรูปแบบ ค.ศ. 1965 (International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination – ICERD) 4. CEDAW - อนุสัญญาว่าด้วยการขจัดการเลือกปฏิบัติต่อสตรีในทุกรูปแบบ ค.ศ. 1979 (Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women – CEDAW) 5. CAT - อนุสญ ั ญาการต่อต้านการทรมาน และการประติบตั หิ รือการลงโทษอืน่ ทีโ่ หดร้าย ไร้มนุษยธรรม หรือทีย่ ำ�่ ยีศกั ดิศ์ รี ค.ศ. 1984 (Convention against Torture and other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment – CAT) 6. CRC - อนุสัญญาว่าด้วยสิทธิเด็ก ค.ศ. 1989 (Convention on the Rights of the Child – CRC) 7. CMW - อนุสญ ั ญาระหว่างประเทศว่าด้วยการคุม้ ครองสิทธิของแรงงานอพยพและสมาชิกในครอบครัว ค.ศ. 1989 (International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of their Families – CMW) 8. CRPD - อนุสัญญาว่าด้วยสิทธิคนพิการ ค.ศ. 2006 (Convention on the Rights of Persons with Disabilities – CRPD) 9. CED - อนุสญ ั ญาระหว่างประเทศว่าด้วยการคุม้ ครองการสูญหายโดยบังคับ ค.ศ. 2006 (International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance – CED) แหล่งที่มา gro.nu.seitaert.www

กันยายน 2557

113

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

8. การด�ำเนินการของประเทศไทยในด้านกฎหมายสิทธิมนุษยชน และการเตรียมความพร้อม ส�ำหรับการเปิดประชาคมทางด้านเศรษฐกิจของอาเซียน โดยทีป่ ระเทศไทยมีระบบกฎหมายแบบทวินยิ ม (Dualism) กล่าวคือ เมือ่ ได้ให้สตั ยาบันหรือเข้าเป็นภาคี ในสนธิสัญญาระหว่างประเทศแล้ว ก็จะไม่กลายมาเป็นกฎหมายภายในโดยอัตโนมัติ และไม่สามารถอ้างถึง กฎหมายระหว่างประเทศได้โดยตรงในศาล ซึง่ ในการปฏิบตั ติ ามพันธกรณีภายใต้สนธิสญ ั ญาระหว่างประเทศของ ประเทศไทยนัน้ จึงจะต้องมีการน�ำมาบัญญัตไิ ว้เป็นกฎหมายภายในก่อน หรือในกรณีทมี่ กี ฎหมายภายในทีใ่ ช้บงั คับ ในเรื่องเดียวกันนั้นอยู่แล้ว แต่มีเนื้อหาสาระบางประการที่ขัดกัน ก็จะต้องด�ำเนินการแก้ไขกฎหมายภายในนั้น เพื่อให้สอดคล้องกับพันธกรณีตามสนธิสัญญา เช่นเดียวกัน ในการเข้าเป็นภาคีสนธิสัญญาระหว่างประเทศ ด้านสิทธิมนุษยชนต่างๆ ก่อนทีจ่ ะเข้าเป็นภาคี จะต้องมีการพิจารณาเสียก่อนว่า ไทยสามารถปฏิบตั ติ ามพันธกรณี ที่ก�ำหนดในสนธิสัญญาดังกล่าวได้หรือไม่ ภายใต้กฎหมาย ระเบียบข้อบังคับที่มีอยู่ในปัจจุบัน ซึ่งในบางกรณีก็มี ความจ�ำเป็นที่ต้องแก้ไขหรือออกกฎหมายเพิ่มเติมก่อนที่จะให้สัตยาบันสนธิสัญญานั้นและให้มีผลใช้บังคับกับ ประเทศไทย รัฐธรรมนูญของไทยทีผ่ า่ นมาต่างบัญญัตถิ งึ การคุม้ ครองศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความ เสมอภาคของบุคคล และระบุถงึ สิทธิและเสรีภาพของชนชาวไทย ซึง่ การบัญญัตสิ ทิ ธิดงั กล่าวไว้ในกฎหมายมีสว่ น ช่วยเสริมสร้างและคุม้ ครองสิทธิมนุษยชนในประเทศไทยเป็นอย่างยิง่ เนือ่ งจากเป็นการประกาศสิทธิทปี่ ระชาชน พึงมีให้ประชาชนได้รับทราบเป็นที่ทั่วกัน การคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนอาจอยู่ในรูปแบบกลไก การด�ำเนินการต่างๆ ของรัฐเช่นเดียวกัน ไม่วา่ จะเป็นกลไกการตรวจสอบ การรับข้อร้องเรียน หรือกลไกด้านการ ยุติธรรม เป็นต้น รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ได้จัดตั้งคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ ให้เป็นองค์กรทีม่ อี ำ� นาจหน้าทีต่ รวจสอบและรายงานการกระท�ำทีเ่ ป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนหรือไม่ เป็นไปตาม พันธกรณีระหว่างประเทศเกีย่ วกับสิทธิมนุษยชนทีไ่ ทยเป็นภาคี และให้เสนอมาตรการแก้ไข รวมถึงมีอำ� นาจฟ้องคดี แทนผู้เสียหาย เสนอแนะนโยบายและข้อเสนอในการปรับปรุงกฎหมายต่างๆ ด้วย30 ประเทศไทยก�ำลังพิจารณาการเข้าเป็นภาคีอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศว่าด้วยคุม้ ครองทุกคนจากการบังคับ ให้สาบสูญ (International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance) รวมทั้งพิธีสารเลือกรับภายใต้อนุสัญญาต่อต้านการทรมานและการประติบัติ หรือการลงโทษอื่นที่โหดร้าย ไร้มนุษยธรรม หรือที่ย�่ำยีศักดิ์ศรี (Optional Protocol for the Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment) หากพิจารณาทัศนะของนานาประเทศ ประเทศไทยค่อนข้างจะมีทศั นคติทดี่ แี ละสนับสนุนการด�ำเนินการ ต่างๆ อย่างแข็งขันในเวทีสทิ ธิมนุษยชน กล่าวคือ เข้าร่วมและมีบทบาททีส่ ำ� คัญรวมถึงบทบาทเชิงรุก (proactive) ในเวทีการหารือด้านสิทธิมนุษยชนต่างๆ และให้ความร่วมมือเป็นอย่างดีกบั องค์กรระหว่างประเทศต่างๆ ทัง้ ในระดับ รัฐบาลและเอกชนเสมอมา รวมถึงประสบการณ์และความเชีย่ วชาญของไทยในการแก้ไขปัญหาทีเ่ กีย่ วกับเด็กและ ผูห้ ญิง อย่างไรก็ดี สิง่ ทีป่ ระชาคมโลกยังจับตามองประเทศไทยมักเป็นในด้านการปฏิบตั ติ าม (implementation) 30

114

ดู อุดมศักดิ์ สินธิพงษ์. สิทธิมนุษยชน. หน้า 159-160

กันยายน 2557

สิทธิมนุษยชนกับอาเซียน

พันธกรณีตา่ งๆ และหลักการทีไ่ ทยรับมาจากเวทีนานาชาติ รวมถึงพัฒนาการด้านกฎหมายของประเทศไทยทีค่ วร ปรับแก้ให้มีความสอดคล้องและมีความชัดเจนมากยิ่งขึ้น ดังนั้น ส�ำหรับการเตรียมการของประเทศไทยในการเข้าสู่ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน ประเทศไทยควร ต้องยึดหลักสากลในการเคารพสิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขั้นพื้นฐาน ไม่ว่าจะเป็นการไม่เลือกปฏิบัติ (nondiscrimination) การเคารพหลักนิติธรรม (rule of law) และการมีกระบวนการยุติธรรมที่เป็นธรรม โปร่งใส และสามารถเข้าถึงได้ (access to justice) เป็นต้น โดยต้องค�ำนึงว่าในหลักการแล้ว การคุม้ ครองสิทธิมนุษยชน ใดๆ ที่ได้ให้แก่ประชาชนชาวไทย ก็ควรให้ความคุ้มครองในระดับที่เท่าเทียมกันแก่ประชาชนชาติต่างๆ ของรัฐ สมาชิกอาเซียนเช่นเดียวกัน โดยอาจเว้นในกรณีของสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง ซึง่ สิทธิประเภทดังกล่าว จะมีให้แก่พลเมือง (citizen) ของรัฐใดรัฐหนึ่ง

บทสรุป สิทธิมนุษยชนในบริบทของอาเซียนเป็นการพัฒนาทางองค์กรและตราสารที่ก้าวไปอย่างช้าๆ ปฏิญญา อาเซียนว่าด้วยสิทธิมนุษยชนเป็นเอกสารที่แสดงเจตนาร่วมกันของรัฐสมาชิกในการส่งเสริมและคุ้มครอง สิทธิมนุษยชนในภูมภิ าคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ ซึง่ เป็นนิมติ หมายทีด่ วี า่ ปฏิญญาฯ จะเป็นพืน้ ฐานในการพัฒนา กลไกสิทธิมนุษยชนให้เป็นรูปธรรมต่อไป โดยการพัฒนานั้นจะไปในทิศทางไหน ย่อมขึ้นอยู่กับความมุ่งมั่นของ อาเซียนว่าต้องการให้ปฏิญญาฯ เป็นเอกสารที่มีชีวิตและใช้งานได้จริงหรือไม่ เปรียบเสมือนปฏิญญากรุงเทพฯ ที่ก่อตั้งอาเซียนเมื่อ 47 ปีที่ผ่านมา ที่เป็นเอกสารแสดงเจตนารมณ์ในการรวมตัวกันทางการเมืองจนพัฒนาไปสู่ กฎบัตรรองรับการเป็นองค์การระหว่างประเทศเต็มตัว รวมถึงตราสารระหว่างประเทศอืน่ ๆ ของอาเซียน ทีจ่ ะเป็น กรอบและกฎเกณฑ์ทางกฎหมายในการปูทางให้อาเซียนมุง่ ไปสูก่ ารเปิดประชาคมอาเซียน (ASEAN Community) ใน ค.ศ. 2020 ต่อไป ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียนจะประสบความส�ำเร็จได้หรือไม่นั้น คงต้องพิจารณาจากสิทธิ ต่างๆ ทีป่ ระชาชนแห่งสมาคมอาเซียนจะได้รบั ด้วย เนือ่ งจากความเจริญทางเศรษฐกิจน่าจะต้องก้าวไปพร้อมกับ ความเจริญและการพัฒนาทางด้านสังคม ซึ่งตราสารเหล่านี้เป็นเมล็ดพันธุ์ที่ได้หว่านลงแล้วเพื่อเป็นพื้นฐานให้ อาเซียนเกิดการพัฒนาในทุกๆ ด้านต่อไป ประเทศไทยในฐานะรัฐสมาชิกหนึง่ ของอาเซียนก็ควรมีบทบาททีส่ ำ� คัญ ในการก�ำหนดทิศทางและพัฒนาการในด้านสิทธิมนุษยชนในภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ต่อไป

กันยายน 2557

115

หลักนิติธรรมในความคิดของไดซีย์ The Diceyan Exposition of the Rule of Law รวินท์ ลีละพัฒนะ*

บทคัดย่อ การควบคุมการใช้อ�ำนาจรัฐให้อยู่ภายใต้ “กรอบ” ของกฎหมายเป็นพื้นฐานแนวความคิดในกฎหมาย รัฐธรรมนูญของอังกฤษทีเ่ รียกว่า “หลักนิตธิ รรม” โดยหนึง่ ในนักนิตศิ าสตร์ทมี่ บี ทบาทโดดเด่นในการพัฒนาหลัก ดังกล่าวและมักถูกอ้างอิงถึงอยูเ่ สมอยามกล่าวถึงหลักนีค้ งเป็นใครอืน่ ไกลไปมิได้นอกเสียจาก อัลเบิรต์ เวนน์ ไดซีย์ บทความนีม้ งุ่ อรรถาธิบายพัฒนาการของหลักนิตธิ รรมและสารัตถะของหลักเช่นว่าในความคิดของไดซีย์ ตลอดจน พิเคราะห์แนวความคิดของเขากับบริบทความเป็นจริงของอังกฤษ ณ ปัจจุบัน สิ่งที่ผู้เขียนจะแสดงให้เห็น คือ หลักนิติธรรมในทัศนะของไดซีย์ยังคงมีอิทธิพลต่อการพัฒนากฎหมายมหาชนของอังกฤษจวบจนถึงปัจจุบัน แม้กระนั้น บริบททางสังคมที่เปลี่ยนไป (เช่น ความตื่นตัวเกี่ยวด้วยแนวคิดการคุ้มครองสิทธิมนุษยชนหรือความ จ�ำเป็นของการจัดตัง้ องค์กรเฉพาะทีเ่ ชีย่ วชาญด้านกฎหมายปกครอง) ก็ยงั ผลให้แนวความคิดของไดซียม์ อี ทิ ธิพล ลดลงกว่าในอดีต

Abstract ‘Limited government’ is the underlying idea behind one of the English constitutional principles – the rule of law (‘the ROL’). In this regard, the doctrine advocated by a prominent English constitutional scholar – Albert V. Dicey – has been of significant influence. This article will explicate Dicey’s three distinct elements of the ROL. It will also assess whether these components can still be applied to the modern English society. From the contemporary perspective, the three-pronged articulation of the ROL has still played a considerable role in shaping English public law. Yet, the present-day developments – for instance, an increasing number of institutions which specialise in administrative law matters as well as the growing concerns vis-à-vis human rights protection – appear to attenuate the aforesaid Diceyan influence. นิตศิ าสตรบัณฑิต จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย (เกียรตินยิ มอันดับ 1); LL.M. University of Bristol, the United Kingdom; อาจารย์ระดับ A-5 ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย; ผู้เขียนขอขอบพระคุณอาจารย์เข็มทอง ต้นสกุลรุ่งเรือง ส�ำหรับค�ำแนะน�ำในการแก้ไขปรับปรุงบทความนี้ *

กันยายน 2557

117

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

1. บทน�ำ เมือ่ มนุษย์ผมู้ คี วามแตกต่างทัง้ ด้านกายภาพและจิตใจมาอยูร่ ว่ มกัน ข้อขัดแย้งย่อมเกิดมีขนึ้ ได้เป็นธรรมดา เพือ่ มิให้บา้ นเมืองเกิดสภาวะไร้ขอื่ แป (anarchy) “รัฐ” ในฐานะหน่วยงานกลางจึงต้องเข้ามาอ�ำนวยการควบคุม ทางสังคมโดยอาศัยบรรทัดฐานประเภท “กฎหมาย”1 ในการนี้ กฎหมายจึงถูกใช้เพื่อจัดสรรอ�ำนาจรัฐ ก�ำหนด สถาบันผูใ้ ช้อำ� นาจ และกรณีทมี่ คี วามจ�ำเป็นเพือ่ อ�ำนวยความสงบเรียบร้อยให้เกิดกับส่วนรวม รัฐก็อาจใช้อำ� นาจ ฝ่ายเดียวตามกฎหมายบังคับเหนือเอกชนโดยมิพักต้องอาศัยความยินยอม2 อย่างไรก็ดี หากพิเคราะห์แต่เฉพาะ แง่มมุ นี้ กฎหมายก็คงเป็นเพียงเครือ่ งมือเพือ่ รักษาอ�ำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดของผูป้ กครองอันอาจน�ำพาบ้านเมือง ไปสูร่ ะบอบเผด็จการได้ในท้ายทีส่ ดุ 3 เพือ่ มิให้เกิดสภาวการณ์ดงั กล่าว กฎหมายจึงต้องมีบทบาทในการ “ควบคุม ป้องกัน” เพือ่ มิให้ผปู้ กครองใช้อำ� นาจตามอ�ำเภอใจจนประชาชนเดือดร้อนเสียหายไป ณ ขณะเดียวกัน4 การควบคุม อ�ำนาจรัฐให้อยู่ภายใต้ “กรอบ” ของกฎหมายเช่นว่าถือเป็นพื้นฐานแนวคิดในกฎหมายรัฐธรรมนูญอังกฤษ5 ที่เรียกว่า “หลักนิติธรรม” (The Rule of Law)6 ปัจจุบันวาทกรรม “หลักนิติธรรม” ปรากฏอยู่ใน Section 1 แห่งพระราชบัญญัติปฏิรูปรัฐธรรมนูญ ค.ศ. 2005 (Constitutional Reform Act 2005) ซึง่ นับเป็นครัง้ แรกทีว่ าทกรรมดังกล่าวถูกรับรองโดยกฎหมาย ลายลักษณ์อักษรของอังกฤษ7 อย่างไรก็ตาม พระราชบัญญัติปฏิรูปฯกลับมิได้บัญญัตินิยามเอาไว้ ด้วยเหตุนี้ การศึกษาสารัตถะของหลักนิตธิ รรมคงต้องเริม่ ต้นโดยอาศัยข้อเขียนของนักนิตศิ าสตร์เป็นส�ำคัญ กระนัน้ นักนิตศิ าสตร์ Raymond Wacks, Law: A Very Short Introduction (Oxford University Press 2008), ch 1; คณพล จันทน์หอม, กฎหมายอาญา ภาคทั่วไป (โครงการต�ำราและสื่อการสอน คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย 2556), หน้า 2. 2 บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, กฎหมายมหาชน เล่ม 2 การแบ่งแยกกฎหมายมหาชน-เอกชน และพัฒนาการกฎหมายมหาชนในประเทศไทย (พิมพ์ครั้งที่ 5, จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย 2550), หน้า 4-5; Brian Z. Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society (Oxford University Press 2001), หน้า 4. 3 Mathieu Deflem, Sociology of Law: Visions of a Scholarly Tradition (Cambridge University Press 2008), p 162; Montesquieu, The Spirit of Laws (Carrithers ed, University of California 1977), book XI, ch 6. 4 A.W. Bradley and K.D. Ewing, Constitutional & Administrative Law (15th edn, Pearson Longman 2011), p 91. 5 อังกฤษเป็นส่วนหนึง่ ของสหราชอาณาจักร อย่างไรก็ตาม บทความนีจ้ ะเน้นไปทีป่ ระเทศอังกฤษและระบบกฎหมายอังกฤษ (และเวลส์) เป็นส�ำคัญ (สกอตแลนด์และไอร์แลนด์เหนือต่างก็มีระบบกฎหมายและระบบศาลของตน) ผู้เขียนจึงเลือกใช้ค�ำว่า “กฎหมายรัฐธรรมนูญอังกฤษ” 6 อนึง่ แนวคิดการจ�ำกัดอ�ำนาจผูป้ กครองนัน้ มีมาตัง้ แต่ในยุคสมัยโบราณ ดังปรากฏจากค�ำกล่าวของนักปราชญ์อย่างอริสโตเติล (Aristotle) ทีว่ า่ “รัฐบาลต้องปกครองโดยกฎหมาย มิใช่โดยอ�ำเภอใจมนุษย์” (“A government of laws and not of men”) โปรดดู Article XXX of Massachusetts Constitution; Emilio Santoro, ‘The Rule of Law and the “Liberties of the English”: The Interpretation of Albert Venn Dicey’ in Pietro Costa and Danilo Zolo (eds), The Rule of Law History, Theory and Criticism (Springer 2007); Jeffrey Goldsworthy, Parliamentary Sovereignty: Contemporary Debates (Cambridge University Press 2010), ch 3; John Alder, Constitutional and Administrative Law (7th edn, Palgrave Macmillan 2009), p 121; ส�ำหรับงานวิชาการเกี่ยวด้วย “หลักนิติธรรม” ภาษาไทย โปรดดู ธานินทร์ กรัยวิเชียร, หลักนิติธรรม (ส�ำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา 2552); บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, กฎหมายมหาชน เล่ม 3 ที่มาและนิติวิธี (นิติธรรม 2538), หน้า 295; วรเจตน์ ภาคีรตั น์, ค�ำสอนว่าด้วยรัฐและหลักกฎหมายมหาชน (โครงการต�ำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2555); เอกบุญ วงศ์สวัสดิ์กุล (บรรณาธิการ), นิติรัฐ นิติธรรม (โครงการต�ำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2553). 7 ตาม Section 1 แห่งพระราชบัญญัติปฏิรูปรัฐธรรมนูญ ค.ศ. 2005 วางหลักไว้ว่าการมีผลใช้บังคับของพระราชบัญญัติฉบับนี้ไม่กระทบต่อ หลักนิติธรรมอันเป็นหลักพื้นฐานตามกฎหมายรัฐธรรมนูญ อนึ่ง ในแง่เนื้อหา พระราชบัญญัติปฏิรูปรัฐธรรมนูญข้างต้นมีผลจัดตั้งศาลฎีกาแห่งราชอาณาจักร (The Supreme Court of the United Kingdom) เพือ่ ท�ำหน้าทีศ่ าลสูงสุดแทนศาลสภาขุนนาง รวมถึงก�ำหนดบทบาทของรัฐมนตรีวา่ การกระทรวงยุตธิ รรม (Lord Chancellor) เสียใหม่มิให้ควบต�ำแหน่งประธานสภาขุนนางและประธานศาลสูงสุด 1

118

กันยายน 2557

หลักนิติธรรมในความคิดของไดซีย์

หลายท่านกลับอธิบายถึงลักษณะและให้ค�ำจ�ำกัดความของหลักข้างต้นแตกต่างกันไป8 แต่บทความนี้มุ่งเน้นไปที่ ข้อความคิดของนักนิติศาสตร์ซึ่งถือว่ามีบทบาทโดดเด่นมากที่สุดในการพัฒนาหลักนิติธรรม ท่านผู้นั้นคงเป็น ใครอื่นไปเสียมิได้นอกจาก อัลเบิร์ต เวนน์ ไดซีย์ (Albert Venn Dicey (4 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1835 - 7 เมษายน ค.ศ. 1922)) ไดซีย์ส�ำเร็จการศึกษาด้านนิติศาสตร์จากมหาวิทยาลัยออกซฟอร์ด (University of Oxford) และ ด�ำรงต�ำแหน่งศาสตราจารย์ทางกฎหมาย ณ มหาวิทยาลัยเดียวกันระหว่าง ค.ศ. 1882 ถึง ค.ศ. 1909 นอกจากนี้ เขายังเป็นศาสตราจารย์รนุ่ บุกเบิกของวิทยาลัยเศรษฐศาสตร์และรัฐศาสตร์แห่งลอนดอน (The London School of Economics and Political Science หรือ LSE) อีกด้วย9 ไดซีย์อรรถาธิบายถึงลักษณะของหลักนิติธรรมไว้ ในต�ำราซึ่งเปรียบดั่งอนุสาวรีย์ของวงการนิติศาสตร์อังกฤษอย่าง Introduction to the Study of the Law of the Constitution10 ที่ถูกตีพิมพ์ครั้งแรกเมื่อ ค.ศ. 1885 ในบทความนี้ ผู้เขียนจะมุ่งอรรถาธิบายพัฒนาการและสารัตถะของหลักนิติธรรมในความคิดของไดซีย์ จากนั้นจะพิเคราะห์แนวความคิดของเขากับบริบทความเป็นจริง ณ ปัจจุบันในอังกฤษ

2. พัฒนาการของหลักนิติธรรม การควบคุมการใช้อ�ำนาจรัฐให้อยู่ภายใน “กรอบ” ของกฎหมายถือเป็นพื้นฐานแนวคิดของกฎหมาย รัฐธรรมนูญอังกฤษทีเ่ รียกว่า “หลักนิตธิ รรม” ส�ำหรับดินแดนดังกล่าว การจ�ำกัดอ�ำนาจของผูป้ กครองมีพฒ ั นาการ มาช้านานตั้งแต่ในอดีตซึ่งพระมหากษัตริย์ทรงเป็นผู้ปกครอง นักกฎหมายชาวอังกฤษอย่างแบรกตัน (Bracton) เคยกล่าวไว้ตงั้ แต่ครัน้ ศตวรรษที่ 13 ว่า “พระมหากษัตริยม์ ทิ รงอยูภ่ ายใต้อำ� นาจของมนุษย์ผใู้ ดเว้นเสียแต่พระเจ้า และกฎหมายเพราะกฎหมายเป็นสิ่งที่สถาปนาพระองค์” (“The King should be under no man but under God and the Law because the Law makes him King”)11 ทั้งในช่วงเวลาเดียวกันก็ยังปรากฏ เหตุการณ์ความขัดแย้งระหว่างพระมหากษัตริยก์ บั ขุนนางชัน้ บารอน โดยเฉพาะระหว่างรัชสมัยของพระเจ้าจอห์น (John) สืบเนือ่ งมาจากเหตุทพี่ ระองค์ทรงเรียกเก็บภาษีจากเจ้าศักดินาเพิม่ เติมและจากความพ่ายแพ้ในสงคราม จนอังกฤษต้องสูญเสียดินแดนทีเ่ คยครอบครองบริเวณฝรัง่ เศสตอนเหนือ12 จนกระทัง่ วันที่ 15 มิถนุ ายน ค.ศ. 1215 พระเจ้าจอห์นถูกขุนนางชั้นบารอนบังคับให้ทรงประทับตราลงในมหากฎบัตรแมกนาคาร์ตา (Magna Carta) ถึงแม้มหากฎบัตรดังกล่าวจะสะท้อนรูปแบบการปกครองในยุคกลาง แต่หลักหลายประการในมหากฎบัตรเช่นว่า Friedrich A. Hayek, The Constitution of Liberty (The University of Chicago Press 1978); Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality (2nd edn, Oxford University Press 2009); Lon Fuller, The Morality of Law (Yale University Press 1977); William Edward Hearn, The Government of England: Its Structure and Its Development (Longmans 1867). 9 หากต้องการศึกษาประวัติของไดซีย์เพิ่มเติม โปรดดู Richard A. Cosgrove, The Rule of Law: Albert Venn Dicey, Victorian Jurist (Palgrave Macmillan 1980). 10 A.V. Dicey, Introduction to the study of the law of the constitution (Macmillan 1959), ch 4; ส�ำหรับบทความที่มีเนื้อหา เกี่ยวกับต�ำราเล่มนี้ของไดซีย์ โปรดดู Mark D. Walters, ‘Dicey on Writing the Law of the Constitution’ (2012) 32 Oxford Journal of Legal Studies 21. 11 โปรดดู Ann Lyon, Constitutional History of the UK (Routledge-Cavendish 2003), p 57. 12 ผู้สนใจศึกษาประวัติศาสตร์อังกฤษในช่วงเวลานี้สามารถค้นคว้าได้จาก Theodore F.T. Plucknett, A Concise History of the Common Law (5th edn, The Lawbook Exchange 2001), pp 20-26. 8

กันยายน 2557

119

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ก็ยงั มีอทิ ธิพลต่อการศึกษากฎหมายรัฐธรรมนูญอังกฤษและสะท้อนบทบาทของกฎหมายในฐานะเครือ่ งมือส�ำหรับ ป้องกันการใช้อ�ำนาจตามอ�ำเภอใจอันเป็นหัวใจของหลักนิติธรรม เช่น หลักที่ว่าเสรีชนมิอาจถูกจับกุม คุมขัง ถูกถือว่าเป็นพวกนอกกฎหมาย หรือเนรเทศ เว้นแต่โดยกฎหมายของแผ่นดิน เป็นต้น13 ครัน้ เวลาล่วงเลยมาถึงศตวรรษที่ 17 พระมหากษัตริยร์ าชวงศ์สจวต (House of Stuart) จากสกอตแลนด์ ขึ้นสืบราชบัลลังก์อังกฤษ ช่วงเวลานี้ปรากฏเหตุการณ์ที่พระมหากษัตริย์ทรงพยายามกล่าวอ้างลัทธิเทวสิทธิ์ เพื่อรักษาไว้ซึ่งพระราชอ�ำนาจ ทั้งยังทรงอาศัยศาลดารากร (The Court of Star Chamber) ซึ่งเป็นศาลพิเศษ ที่มิถูกผูกมัดโดยคอมมอนลอว์เป็นเครื่องมือก�ำจัดศัตรูทางการเมืองของพระองค์ (โดยเฉพาะในรัชสมัยของ พระชาร์ลส์ที่ 1 (Charles I)) เหตุเหล่านีน้ ำ� ไปสูค่ วามขัดแย้งระหว่างพระมหากษัตริย์ รัฐสภา และศาลคอมมอน ลอว์14 ช่วงเวลาข้างต้นจึงปรากฏค�ำพิพากษาของศาลหลายฉบับซึง่ ศาลคอมมอนลอว์ตดั สินไปในแนวปฏิเสธอ�ำนาจ เบ็ดเสร็จของพระมหากษัตริย์ โดยผู้พิพากษาที่มีบทบาทส�ำคัญในการเช่นว่า ได้แก่ ผู้พิพากษาเอ็ดเวิร์ด โค็ค (Edward Coke) ค�ำพิพากษาส�ำคัญที่ต้องกล่าวถึง ได้แก่ (1) คดี Prohibitions del Roy15: ส�ำหรับคดีนี้ ผูพ้ พิ ากษาโค๊ควางแนวบรรทัดฐานไว้วา่ พระมหากษัตริย์ มิอาจจะทรงกระท�ำการเป็นผู้พิพากษาด้วยพระองค์เองไม่ว่าจะในคดีอาญา อาทิ ความผิดฐานกบฏ (Treason) และคดีอุกฉกรรจ์ (Felony) หรือในข้อพิพาทระหว่างคู่ความ อาทิ ข้อพิพาทเกี่ยวด้วยมรดก (Inheritance) สังหาริมทรัพย์ (Chattels) และทรัพย์สิ่งของ (Goods) ตรงกันข้ามคดีเหล่านั้นจักต้องถูกพิจารณาและตัดสิน โดยศาลยุติธรรม (Court of Justice) ภายใต้กฎหมายและจารีตประเพณีของอังกฤษ หากกล่าวให้ถึงที่สุด ค�ำพิพากษาคดี Prohibitions del Roy สะท้อนการแบ่งแยกอ�ำนาจระหว่างฝ่ายบริหาร (พระมหากษัตริย์) และฝ่ายตุลาการ (ศาล)16 อันจะช่วยป้องกันมิให้ฝ่ายบริหาร (พระมหากษัตริย์) รวบอ�ำนาจเบ็ดเสร็จจนละเลย ไม่เคารพกฎหมายและขณะเดียวกันก็สง่ เสริมหลักความเป็นอิสระของตุลาการ (Judicial independence) ทีจ่ ะ พิจารณาและพิพากษาคดีในกรอบของกฎหมายโดยปราศจากการแทรกแซง (2) คดี The Case of Proclamations17: ผูพ้ พิ ากษาโค๊คได้วางหลักในคดีดงั กล่าวไว้วา่ พระมหากษัตริย์ มิอาจทรงปรับเปลี่ยนส่วนใดๆ ของกฎหมายคอมมอนลอว์หรือสร้างความผิดฐานใหม่ขึ้นมาโดยอาศัยประกาศ พระบรมราชโองการ (Proclamation) เว้นแต่จะได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภา ยิ่งไปกว่านั้น พระมหากษัตริย์ มิอาจทรงมีพระราชอ�ำนาจ (Prerogative) ได้เว้นเสียแต่จะมีกฎหมายของแผ่นดิน (Law of the land) รับรอง กล่าวโดยกระชับ ค�ำพิพากษานี้สะท้อนแนวคิดของหลักนิติธรรมที่ว่าการใช้อ�ำนาจของผู้ปกครองจะต้องมีฐาน ทางกฎหมายรองรับมิใช่ว่าจะสามารถใช้อ�ำนาจได้อย่างเลื่อนลอยตามอ�ำเภอใจ โปรดดู R (Bancoult) v Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs (No 1) [2000] EWHC Admin 413; โปรด ดู Katherine Fischer Drew, Magna Carta (Greenwood 2004). 14 โปรดดู บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, ระบบการควบคุมฝ่ายปกครองในประเทศอังกฤษ (นิติธรรม 2537), หน้า 1-12; Edward P. Cheyney, ‘The Court of Star Chamber’ (1913) 18 The American Historical Review 727; Elisabeth Zoller, Introduction to Public Law: A Comparative Study (Martinus Nijhoff 2008), p 116. 15 [1607] EWHC J23 (KB). 16 John Alder, Constitutional and Administrative Law, p 45. 17 [1610] EWHC KB J22. 13

120

กันยายน 2557

หลักนิติธรรมในความคิดของไดซีย์

ยิ่งไปกว่านั้น ผลพวงจากความขัดแย้งระหว่างพระมหากษัตริย์ราชวงศ์สจวต รัฐสภา และศาลข้างต้น ยังน�ำไปสู่เหตุการณ์ส�ำคัญอย่างการปฏิวัติอันรุ่งโรจน์ ค.ศ. 1688 (Glorious Revolution 1688) เหตุการณ์นี้ แสดงถึงชัยชนะของฝ่ายรัฐสภาเหนือพระมหากษัตริยอ์ ย่างแท้จริง เนือ่ งจากฝ่ายรัฐสภาสามารถโค่นล้มราชบัลลังก์ ของพระเจ้าเจมส์ที่ 2 (James II) จนพระองค์ต้องเสด็จลี้ภัยไปยังประเทศฝรั่งเศส ต่อมาฝ่ายรัฐสภาได้ทูลเชิญ เจ้าชายวิลเลียมแห่งออเรนจ์ (William of Orange) และพระนางแมร์รี (Mary) ขึน้ เสวยราชย์เป็นพระเจ้าวิลเลียม ที่ 3 และพระนางแมร์รีที่ 2 ตลอดจนประกาศใช้พระราชบัญญัติว่าด้วยสิทธิ ค.ศ. 1689 (Bill of Rights 1689) อันเป็นดัง่ อนุสาวรียแ์ ห่งชัยชนะในการรวมศูนย์อำ� นาจทางนิตบิ ญ ั ญัตไิ ว้ทรี่ ฐั สภา (เหนือพระมหากษัตริย)์ ทัง้ สถาบัน ต่างๆ รวมถึงศาลก็ยอมรับชัยชนะเช่นว่า จนท�ำให้ “หลักอ�ำนาจสูงสุดเป็นของรัฐสภา”(Legislative supremacy หรือ Parliamentary supremacy หรือ Parliamentary sovereignty) ได้ถือก�ำเนิดขึ้น18 พระราชบัญญัติว่า ด้วยสิทธิมีเนื้อหาเน้นย�้ำความส�ำคัญของการปกครองโดยกฎหมายอันตรงกันข้ามกับการปกครองตามอ�ำเภอใจ ของผู้ปกครอง (อาทิ พระมหากษัตริย์จะทรงใช้พระราชอ�ำนาจระงับใช้กฎหมายตามพระราชหฤทัยมิได้ หากแต่ ต้องขอความยินยอมจากรัฐสภาเสียก่อน) และยังมีบทบัญญัตคิ มุ้ ครองสิทธิเสรีภาพของบุคคลจากการถูกล่วงละเมิด โดยผู้ปกครอง (อาทิ การลงโทษที่ทารุณโหดร้ายผิดธรรมดา (Cruel and unusual) จะกระท�ำมิได้) แนวคิด ประการหลังได้รับการยึดถือเรื่อยมาดังเช่นในคดี Entick v Carrington19 ซึ่งผู้น�ำพระราชสาส์น (The King’s Messengers) ถูกโจทก์ฟ้องร้องภายหลังบุกรุกบ้านของโจทก์เพื่อยึดเอกสารที่ถูกกล่าวหาว่ามีเนื้อหาปลุกระดม มวลชนให้ต่อต้านรัฐบาล (Sedition) การนี้จ�ำเลยอ้างอ�ำนาจตามหมาย (Warrant) ซึ่งรัฐมนตรี (Secretary of State) เป็นผู้ออก สุดท้ายศาลได้ตัดสินว่าหมายดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมายเนื่องจากไม่มีพระราชบัญญัติ หรือแนวบรรทัดฐานของศาลรับรองความชอบธรรมเอาไว้ พัฒนาการทีไ่ ด้กล่าวมาทัง้ หมดมีอทิ ธิพลต่อค�ำอธิบาย เรื่องหลักนิติธรรมของไดซีย์ช่วงปลายศตวรรษที่ 19

3. สารัตถะของหลักนิติธรรมในทัศนะของไดซีย์ ในต�ำรา Introduction to the Study of the Law of the Constitution ไดซียย์ อมรับว่าหลักนิตธิ รรม มีสถานะเป็นหลักการพื้นฐานของกฎหมายรัฐธรรมนูญอังกฤษประการหนึ่งซึ่งมีองค์ประกอบด้วยกันทั้งหมด 3 ประการ ดังต่อไปนี20้ ประการแรก หลักนิตธิ รรมให้ความส�ำคัญกับการปกครองภายใต้กฎหมายอันตรงกันข้ามกับการปกครอง โดยใช้อำ� นาจตามอ�ำเภอใจ ฉะนัน้ หลักนิตธิ รรมจึงไม่ครอบคลุมถึง (1) การใช้อำ� นาจตามอ�ำเภอใจ (2) พระราช อ�ำนาจของพระมหากษัตริย์ และ (3) การใช้ดุลยพินิจอย่างกว้างขวางของเจ้าหน้าที่รัฐ ดังนั้น ชาวอังกฤษจะถูก Adam Tomkins, Public Law (Oxford University Press 2003), p 104; บางต�ำราใช้ค�ำว่า “หลักอ�ำนาจอธิปไตยของรัฐสภา” โปรดดู บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, กฎหมายมหาชน เล่ม 3 ทีม่ าและนิตวิ ธิ ,ี หน้า 40; อนึง่ รัฐสภาในทีน่ หี้ มายถึงรัฐสภาแห่งบริเตนใหญ่และไอร์แลนด์เหนือ (The Parliament of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland) หรือรัฐสภาเวสต์มินสเตอร์ (Westminster) อนึ่ง รัฐสภาเวสต์มินสเตอร์ (มีที่ตั้งอยู่ ณ กรุงลอนดอน) นัน้ เป็นคนละสถาบันกับรัฐสภาสกอตแลนด์ (Scottish Parliament) (มีทตี่ งั้ อยู่ ณ เมืองเอดินเบอระ) ซึง่ ถูกจัดตัง้ จากกระบวนการกระจาย อ�ำนาจให้แก่ท้องถิ่นภายใต้หลักการโอนอ�ำนาจ (Devolution) โดยพระราชบัญญัติสกอตแลนด์ ค.ศ. 1998 (The Scotland Act 1998) 19 [1994] 1 AC 377. 20 A.V. Dicey, Introduction to the study of the law of the constitution, pp 202-203. 18

กันยายน 2557

121

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ปกครองก็เฉพาะแต่โดยกฎหมาย (Rule by law alone) ตลอดจนไม่มบี คุ คลใดอาจถูกลงโทษเว้นแต่กระท�ำการ ฝ่าฝืนกฎหมาย ประการทีส่ อง ไดซียใ์ ห้ความส�ำคัญกับหลักความเสมอภาคต่อหน้ากฎหมาย (Equality before the law) กล่าวคือ ทุกชนชัน้ ต้องอยูภ่ ายใต้กฎหมายธรรมดาของแผ่นดิน21 ซึง่ ศาลยุตธิ รรมเป็นผูป้ รับใช้ (The ordinary law of the land administered by the ordinary law courts) อย่างเท่าเทียม นอกจากนี้ ไดซีย์ยังปฏิเสธ การจัดตั้งองค์กรพิเศษขึ้นมาเพื่อพิจารณาข้อพิพาททางปกครองเฉกเช่นในประเทศฝรั่งเศส เนื่องจากเขาเชื่อว่า สิง่ ดังกล่าวเป็นการมอบอภิสทิ ธิใ์ ห้แก่เจ้าหน้าทีร่ ฐั แตกต่างจากในระบบกฎหมายอังกฤษซึง่ บุคคลทุกคนต่างต้อง อยูภ่ ายใต้เขตอ�ำนาจของศาลยุตธิ รรมเสมอกัน เจ้าหน้าทีร่ ฐั จึงไม่อาจกล่าวอ้าง “เหตุผลแห่งรัฐ” (Raison d’Etat) มาละเมิดสิทธิของประชาชนได้22 ประการที่สาม ไดซีย์เห็นว่ากฎหมายรัฐธรรมนูญอังกฤษ (The law of the constitution) เป็น ผลพวงมาจากค�ำพิพากษาของศาลที่พิจารณาตัดสินคดีเกี่ยวกับสิทธิของบุคคล ส�ำหรับเขา คอมมอนลอว์ อันเป็นกระบวนการเยียวยาตามกฎหมายเอกชน (The ordinary remedies of private law) ช่วยประกันสิทธิ และเสรีภาพของปัจเจกชนได้ดีกว่ารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร (A constitutional code) ซึ่งอาจถูกยกเลิก เพิกถอนได้ตามความประสงค์ของผู้มีอ�ำนาจโดยเพียงอาศัย “รอยขีดปากกา” (With the stroke of a pen) นอกจากข้อเขียนเรื่องหลักนิติธรรมแล้ว ไดซีย์ยังได้พรรณนาถึงหลักอีกประการหนึ่งซึ่งถือเป็นพื้นฐาน ของกฎหมายรัฐธรรมนูญอังกฤษเสมอกันนัน่ ก็คอื “หลักอ�ำนาจสูงสุดเป็นของรัฐสภา” อันเป็นผลผลิตสืบเนือ่ งจาก เหตุการณ์การปฏิวตั อิ นั รุง่ โรจน์ ในทัศนะของไดซีย์ หลักดังกล่าวช่วยเกือ้ หนุนหลักนิตธิ รรมเนือ่ งจากเมือ่ หลักอ�ำนาจ สูงสุดเป็นของรัฐสภาที่จะยอมรับสิทธิบัญญัติหรือไม่บัญญัติกฎหมายเรื่องใดๆ ก็ได้ (The right to make or unmake any law whatever) ของรัฐสภาเวสต์มนิ สเตอร์23 หลักเช่นว่าจึงเป็นการแสดงถึง “อ�ำนาจ” (Power) ทีร่ ฐั สภามีอยูอ่ ย่างสมบูรณ์ทางนิตบิ ญ ั ญัตอิ นั เป็นการตอกย�ำ้ ความส�ำคัญของการปกครองทีถ่ อื กฎหมายเป็นใหญ่ (Supremacy of law) ซึ่งเป็นหัวใจของหลักนิติธรรม24 อนึง่ เมือ่ พิจารณาองค์ประกอบของหลักนิตธิ รรมข้างต้นควบคูไ่ ปกับพัฒนาการอันเป็นเอกลักษณ์ของอังกฤษ ดังที่ได้กล่าวไปในส่วนที่ 2) จะพบว่า อุทาหรณ์จากพัฒนาการเหล่านั้นถูกสะท้อนอยู่ในวรรณกรรมของไดซีย์ บรรทัดฐานจากคดี Entick ซึ่งเน้นย�้ำหลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระท�ำของเจ้าหน้าที่รัฐ (Principle of Legality) และแสดงบทบาทของคอมมอนลอว์ในฐานะเครือ่ งมือรับรองสิทธิเสรีภาพของปัจเจกชน (โดยเฉพาะ สิทธิในความเป็นอยู่ส่วนตัว (Right to privacy)) มีส่วนท�ำให้ไดซีย์ให้ความส�ำคัญกับแนวคิดที่ว่าเจ้าหน้าที่รัฐ ไม่อาจกระท�ำการใดๆ โดยปราศจากฐานอ�ำนาจตามกฎหมาย ตลอดจนเชือ่ มัน่ บทบาทของผูพ้ พิ ากษาศาลยุตธิ รรม

กฎหมายธรรมดาของแผ่นดินในที่นี้ได้แก่แนวบรรทัดฐานของศาลและพระราชบัญญัติของรัฐสภา โปรดดู คดี Entick v Carrington 23 A.V. Dicey, Introduction to the study of the law of the constitution, pp 39-41. 24 Ibid, pp 350-351; Martin Loughlin, Foundations of Public Law (Oxford University Press 2012), p 315; Pavlos Eleftheriadis, ‘Parliamentary Sovereignty and the Constitution’ (2009) XXII Canadian Journal of Law and Jurisprudence 1, p 2. 21 22

122

กันยายน 2557

หลักนิติธรรมในความคิดของไดซีย์

ในการคุม้ ครองปัจเจกชนให้มสี ทิ ธิเสรีภาพอย่างเต็มทีต่ ราบเท่าทีไ่ ม่มกี ฎหมายห้าม25 ยิง่ อังกฤษเคยเผชิญประสบการณ์ อันเลวร้ายสมัยศตวรรษที่ 17 ที่พระมหากษัตริย์ราชวงศ์สจวตทรงอาศัยศาลดารากรเป็นเครื่องมือก�ำจัดศัตรู ทางการเมืองของพระองค์ดว้ ยแล้ว ย่อมเป็นธรรมดาทีไ่ ดซียจ์ ะมีทศั นคติเชิงลบต่อการจัดตัง้ ศาลพิเศษ26 และหาก พิเคราะห์ประวัตศิ าสตร์องั กฤษต่อไปให้ลกึ ซึง้ ยิง่ ขึน้ ก็จะพบความพยายามจ�ำกัดพระราชอ�ำนาจของพระมหากษัตริย์ อย่างยืดเยือ้ ค่อยเป็นค่อยไปมาอย่างช้านาน จนสุดท้ายขัว้ อ�ำนาจได้เปลีย่ นมือมาเป็นของรัฐสภาอันประกอบด้วย ตัวแทนของชนชัน้ กลาง (Bourgeoisie) โดยมีผพู้ พิ ากษาศาลคอมมอนลอว์ให้การสนับสนุน การรวมศูนย์อำ� นาจ ทางการบริหาร (Administrative centralisation) ในอังกฤษจึงเกิดขึน้ ค่อนข้างล่าช้าหากเปรียบเทียบกับเพือ่ นบ้าน อย่างฝรัง่ เศส27 ดังนัน้ จึงมิแปลกทีต่ ำ� ราของไดซียจ์ ะให้ความส�ำคัญกับความสัมพันธ์ระหว่างหลักนิตธิ รรมกับหลัก อ�ำนาจสูงสุดเป็นของรัฐสภาเป็นพิเศษ ส�ำหรับหัวข้อต่อไป ผูเ้ ขียนจะใคร่พเิ คราะห์ความสอดคล้องของแนวความคิด ของไดซีย์กับความเป็นจริงขณะปัจจุบันในอังกฤษ

4. พิเคราะห์แนวความคิดของไดซีย์เกี่ยวกับหลักนิติธรรมกับบริบทความเป็นจริง ณ ปัจจุบัน ในอังกฤษ ณ ปัจจุบนั เป็นทีป่ ระจักษ์วา่ นักวิชาการชัน้ น�ำ28 และผูพ้ พิ ากษาทีม่ ชี อื่ เสียง29 หลายท่านยอมรับความมีอยู่ ของกฎหมายมหาชนในระบบกฎหมายอังกฤษ (อย่างน้อยที่สุดก็คือกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครอง) อย่างไรก็ตาม เมื่อนักศึกษากฎหมายและนักวิชาการจ�ำต้องศึกษาค้นคว้าแนวความคิดว่าด้วยการควบคุมการใช้ อ�ำนาจหรือเมือ่ ผูพ้ พิ ากษาต้องวินจิ ฉัยข้อพิพาทเกีย่ วกับการใช้อำ� นาจปกครองก็หลีกเลีย่ งไม่ได้ทตี่ อ้ งตระหนักถึง หลักนิตธิ รรมในมุมมองของไดซีย์ การนีย้ งั ผลให้นติ วิ ธิ ใี นกฎหมายมหาชนของอังกฤษมีเอกลักษณ์โดดเด่นเฉพาะตัว เนื่องจากแนวความคิดที่ปรากฏในต�ำรา Introduction to the Study of the Law of the Constitution ซึ่งสะท้อนการเปลี่ยนขั้วอ�ำนาจจากสถาบันพระมหากษัตริย์มาเป็นของรัฐสภาและศาลคอมมอนลอว์ยังทรง อิทธิพลอยู่30 กระนั้นด้วยบริบททางสังคมที่เปลี่ยนไป แนวคิดบางประการโดยเฉพาะอย่างยิ่งการคุ้มครอง A.W. Bradley and K.D. Ewing, Constitutional & Administrative Law, pp 94, 397-398; Elisabeth Zoller, Introduction to Public Law: A Comparative Study, ch 4; H.W. Arndt, ‘The Origins of Dicey’s Concept of the ‘Rule of Law’’ (1957) 31 Australian Law Journal 117. 26 Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory (Cambridge University Press 2004), pp 63-65. 27 โปรดดู Emilio Santoro, ‘The Rule of Law and the “Liberties of the English”: The Interpretation of Albert Venn Dicey’, p 174; H. T. Dickinson (ed), A Companion to Eighteenth-Century Britain (Blackwell 2002), ch 1; J.W.F. Allison, A Continental Distinction in the Common Law: A Historical and Comparative Perspective on English Public Law (Oxford University Press 1996), ch 5; Martin Loughlin, ‘Constituent Power Subverted: From English Constitutional Argument to British Constitutional Practice’ in Martin Loughlin and Neil Walker (eds), The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power and Constitutional Form (Oxford University Press 2008). 28 ศาสตราจารย์ดา้ นกฎหมายทีม่ บี ทบาทส�ำคัญในการพัฒนากฎหมายมหาชนของอังกฤษในปัจจุบนั เช่น เซอร์เจฟฟรีย์ โจเวล (Jeffrey Jowell) วิลเลียม เวด (William Wade) อดัม ทอมกินส์ (Adam Tomkins) เทรเวอร์ อลัน (TRS Allan) แอนโทนี แบรดลีย์ (AW Bradley) เป็นต้น 29 โปรดดู ค�ำวินิจฉัยของลอร์ดวิลเบอร์ฟอร์ซ (Lord Wilberforce) ในคดี Davy และลอร์ดเดนนิ่ง (Lord Denning) ในคดี O’Reilly โปรดดู Davy v Spelthorne Borough Council 3 All ER 278; O’Reilly v Mackman [1983] 2 AC 237. 30 องค์ประกอบของหลักนิตธิ รรมในความคิดของไดซียป์ ฏิเสธการแบ่งแยกกฎหมายมหาชนออกจากกฎหมายเอกชน จะเห็นได้วา่ ไดซียเ์ น้นย�ำ้ ความ เสมอภาคภายใต้กฎหมายธรรมดาของแผ่นดินของทุกชนชั้น ตลอดจนการเยียวยาตามกฎหมายเอกชน นิติวิธีในกฎหมายมหาชนของอังกฤษเริ่มต้นจากการ ปฏิเสธการแบ่งแยกกฎหมายมหาชนกับกฎหมายเอกชนออกจากกัน 25

กันยายน 2557

123

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

สิทธิมนุษยชนและความจ�ำเป็นของการจัดตัง้ องค์กรเฉพาะซึง่ เชีย่ วชาญด้านกฎหมายมหาชน (โดยเฉพาะกฎหมาย ปกครอง) กลายเป็นทีต่ ระหนักในอังกฤษซึง่ ยังผลให้แนวความคิดของไดซียล์ ดความเข้มข้นลง หัวข้อนีจ้ ะพิเคราะห์ แนวความคิดของไดซีย์ว่าด้วยหลักนิติธรรมกับบริบทความเป็นจริง ณ ปัจจุบันของอังกฤษ31 โดยแบ่งเป็นข้อ พิจารณาย่อยดังต่อไปนี้ (ก) หลักนิติธรรมในความคิดของไดซีย์ คอมมอนลอว์ และค�ำประกาศที่เป็นทางการเพื่อคุ้มครอง สิทธิเสรีภาพของปัจเจกชน หากพิจารณาจากองค์ประกอบของหลักนิติธรรมประการที่สาม ไดซีย์มีทัศนะว่าคอมมอนลอว์เป็น เครือ่ งมือทีด่ กี ว่ารัฐธรรมนูญลายลักษณ์อกั ษรในการคุม้ ครองสิทธิและเสรีภาพของปัจเจกชน แนวความคิดนีม้ สี ว่ น ท�ำให้สหราชอาณาจักร (อังกฤษ) มิได้จดั ท�ำรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อกั ษร (Written constitution) วางหลักเกณฑ์ การคุม้ ครองสิทธิเสรีภาพของปัจเจกชนเฉกเช่นประเทศภาคพืน้ ยุโรป32 กระนัน้ การอาศัยคอมมอนลอว์เป็นเครือ่ งมือ รับรองสิทธิเสรีภาพดังทีไ่ ดซียส์ นับสนุนก็มจี ดุ อ่อนอยู่ เมือ่ พิจารณาข้อความคิดจากต�ำรา Introduction to the Study of the Law of the Constitution ซึ่งเชื่อมโยงหลักอ�ำนาจสูงสุดเป็นของรัฐสภาเข้ากับหลักนิติธรรม พระราชบัญญัติมีล�ำดับศักดิ์ทางกฎหมายเหนือกฎหมายและกฎเกณฑ์แห่งกฎหมายอื่นทั้งปวง33 ดังนั้น บทบาท ของคอมมอนลอว์ในการคุม้ ครองสิทธิและเสรีภาพจึงเหลือแต่เฉพาะส่วนทีพ่ ระราชบัญญัตมิ ไิ ด้รบั รอง (เป็นเพียง “ส่วนเหลือ” (Residual) ของพระราชบัญญัติ) ทั้งยังมีผลท�ำให้สิทธิเสรีภาพถูกคุ้มครองอยู่แต่โดยค�ำพิพากษา ซึ่งมีสถานะทางกฎหมายรองมาจากพระราชบัญญัติเท่านั้น34 อนึง่ สหราชอาณาจักรเป็นภาคีของอนุสญ ั ญายุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชนและเสรีภาพขัน้ พืน้ ฐาน (The 1950 Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms: “อนุสัญญา ยุโรปฯ”) ตามอนุสัญญายุโรปฯ รัฐบาลมีหน้าที่งดเว้นและป้องกันการละเมิดสิทธิมนุษยชนในอาณาเขตอังกฤษ สกอตแลนด์ เวลส์ และ ไอร์แลนด์เหนือ อย่างไรก็ตาม แม้จะเป็นภาคีของตราสารสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ ก็จริง การละเมิดสิทธิมนุษยชนในสหราชอาณาจักรกลับเกิดขึ้นอยู่บ่อยครั้ง คดีจ�ำนวนมากถูกฟ้องร้องต่อศาล สิทธิมนุษยชนแห่งยุโรป (The European Court of Human Rights: “ศาลสิทธิมนุษยชนฯ”) โดยเอกชนผู้ถูก กระทบสิทธิ ส่งผลให้รฐั บาลต้องชดใช้คา่ เสียหายและต้องด�ำเนินการแก้ไขกฎหมายภายในให้สอดคล้องกับค�ำพิพากษา

John Alder, Constitutional and Administrative Law, pp 94-96. ค�ำว่า “รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อกั ษร” ในทีน่ หี้ มายถึงรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อกั ษรทีป่ ระมวลไว้ในเอกสารฉบับเดียวกัน (Codified constitution) หากพิเคราะห์กรณีของสหราชอาณาจักร (อังกฤษ) ให้ดี รัฐดังกล่าวเพียงแต่ไม่มีเอกสารที่ประมวลไว้ในฉบับเดียวกันที่เรียกชื่อว่า “รัฐธรรมนูญ” เท่านั้น แต่ก็มีพระราชบัญญัติและเอกสารลายลักษณ์อักษรบางฉบับอันท�ำหน้าที่หลักในการจัดตั้งสถาบันของรัฐ (Institutions of the State), ก�ำหนดกรอบความ สัมพันธ์ระหว่างสถาบันเหล่านัน้ , และก�ำหนดกรอบความสัมพันธ์ระหว่างสถาบันเหล่านัน้ กับประชาชนผูใ้ ต้ปกครอง เช่น มหากฎบัตรแมกนาคาร์ตา (Magna Carta), พระราชบัญญัติว่าด้วยสิทธิ (Bill of Rights), พระราชบัญญัติสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1998 (Human Rights Act 1998) เป็นต้น การนี้ จึงถือว่า สหราชอาณาจักรมี “รัฐธรรมนูญอันมิได้ประมวลไว้ในฉบับเดียวกัน” (Uncodified constitution) โปรดดูคดี Thoburn v Sunderland City Council (2003) QB 151. 33 Attorney-General v De Keyser’s Royal Hotel Ltd [1920] AC 508; Burmah Oil Company Ltd. v Lord Advocate [1965] AC 75; HM Treasury v Mohammed Jabar Ahmed [2010] UKSC 2. 34 โปรดดู A.W. Bradley and K.D. Ewing, Constitutional & Administrative Law, p 94. 31 32

124

กันยายน 2557

หลักนิติธรรมในความคิดของไดซีย์

ของศาลสิทธิมนุษยชนฯอยู่เสมอ35 เหตุท้ังปวงข้างต้นน�ำไปสู่การตราพระราชบัญญัติสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1998 เพื่ออ�ำนวยให้ศาลภายในสามารถบังคับใช้สิทธิเสรีภาพดังปรากฏในอนุสัญญายุโรปฯ ได้36 การตราพระราชบัญญัตสิ ทิ ธิมนุษยชน ค.ศ. 1998 แสดงให้เห็นว่าหลักนิตธิ รรมในความคิดของไดซีย์ มีอิทธิพลลดลงแม้จะมิได้จางหายไปเสียทีเดียว กล่าวคือ แม้สหราชอาณาจักร (อังกฤษ) จะยังคงมิได้จัดท�ำ รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อกั ษรเพือ่ รับรองสิทธิเสรีภาพของบุคคล แต่การตราพระราชบัญญัตเิ ช่นว่าสะท้อนประโยชน์ ของ “ค�ำประกาศทีเ่ ป็นทางการ” (Formal declaration) อันก�ำหนด “มาตรฐานกลาง” เพือ่ คุม้ ครองสิทธิ เสรีภาพ เมือ่ เทียบกับแนวความคิดของไดซียซ์ งึ่ สนับสนุนให้ศาลพัฒนาหลักคอมมอนลอว์เป็นรายคดีๆ เพือ่ คุม้ ครอง สิทธิเสรีภาพของปัจเจกชน ค�ำประกาศลักษณะข้างต้นมีขอบเขตการคุม้ ครองสิทธิเสรีภาพทีก่ ว้างขวางกว่าเนือ่ งจาก สิทธิเสรีภาพได้ถกู รับรองในลักษณะทีเ่ ป็นนามธรรมและใช้บงั คับเป็นการทัว่ ไป (ถูกคุม้ ครองโดยระบุประเภทไปเลย) มิใช่ต้องรอให้เกิดข้อพิพาทขึ้นเพื่อให้ศาลพัฒนาหลักคอมมอนลอว์ ยิ่งไปกว่านั้น พระราชบัญญัติสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1998 ยังช่วยยกระดับให้สทิ ธิมนุษยชนให้ถกู คุม้ ครองในระดับพระราชบัญญัตอิ นั มีสถานะทางกฎหมายสูงสุด (มิใช่แค่ในระดับกฎหมายที่เป็นเพียง “ส่วนเหลือ” ดังคอมมอนลอว์) อีกด้วย37 (ข) หลักนิติธรรมในความคิดของไดซีย์กับแนวความคิดว่าด้วย “รัฐ” ในการอธิบายสารัตถะของหลักความเสมอภาคภายใต้กฎหมายของบุคคลทุกชนชัน้ (ทัง้ บุคคลธรรมดา และเจ้าหน้าที่รัฐ) ไดซีย์เพียงแต่นิยาม “เจ้าหน้าที่รัฐ” (Officials) อย่างกว้างๆ ไว้ว่าหมายถึงบุคคลทุกคน ซึ่งปฏิบัติงานในกิจการของรัฐ (‘[A]ll persons employed in the service of the state…’)38 ไม่ว่าจะเป็น นายกรัฐมนตรี (Prime Minister) ข้าหลวง (A colonial governor) รัฐมนตรี (A secretary of state) หรือ แม้แต่เจ้าหน้าที่ทหาร (A military officer)39 อย่างไรก็ดี ค�ำว่า “รัฐ” ข้างต้นเป็นเพียงแค่ค�ำกลางๆ ซึ่งดูจะมี ความหมายปนเปไปกับ “ฝ่ายบริหาร” (the executive branch of government)40 ถ้าพินิจให้ละเอียด ต�ำราของไดซีย์มิได้เชื่อมโยงแนวความคิดการแยก “อ�ำนาจ” ออกจากตัว “บุคคล” (Impersonal apparatus) ไปให้ “สถาบัน” (Institutionalisation) ที่เป็นองค์กรนิติบุคคล (Corporatisation) อย่าง “รัฐ” เพื่อท�ำให้เกิด ความต่อเนือ่ งของการผูกขาดการใช้อำ� นาจ (Monopoly of force) เข้ากับหลักนิตธิ รรมเลย41 หากแต่เลือกทีจ่ ะ ให้ความส�ำคัญกับ เช่น Costello-Roberts v. United Kingdom (1995) 19 EHRR 112; Dudgeon v United Kingdom (1981) 4 EHRR 149; Smith and Grady v United Kingdom (1999) 29 EHRR 493; The Sunday Times v United Kingdom (1979–80) 2 EHRR 245. 36 สามารถศึกษาเพิ่มเติมใน K.D. Ewing, ‘The Human Rights Act and Parliamentary Democracy’ (1999) 62 The Modern Law Review 79; Richard Stone, Civil Liberties & Human Rights (9th edn, Oxford University Press 2012), ch 2. 37 Michael L. Principe, ‘Albert Venn Dicey and the Principles of the Rule of Law: Is Justice Blind? A Comparative Analysis of the United States and Great Britain’ (2000) 22 Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review 357, pp 364-366; Nicholas Bamforth and Peter Leyland (eds), Public Law in a Multi-Layered Constitution (Hart Publishing 2003), p 7. 38 A.V. Dicey, Introduction to the study of the law of the constitution, p 195. 39 Ibid, pp 193-194. 40 D v NSPCC [1978] AC 171. 41 บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, กฎหมายมหาชนเล่ม 1: วิวฒ ั นาการทางปรัชญาและลักษณะของกฎหมายมหาชนยุคต่างๆ (พิมพ์ครัง้ ที่ 6, วิญญูชน 2546), หน้า 53-60; Janet McLean, ‘The Crown in Contract and Administrative law’ (2004) 24 Oxford Journal of Legal Studies 129, pp 140-141; Keith Syrett, The Foundations of Public Law: Principles and Problems of Power in the British Constitution (Palgrave Macmillan 2010), pp 128-129; Martin Loughlin, Foundations of Public Law, ch 7. 35

กันยายน 2557

125

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

(1) บทบาทของศาลยุติธรรมในการก�ำหนด “กรอบ” การใช้อ�ำนาจและคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของ ประชาชน (โดยอาศัยคอมมอนลอว์) รวมถึง (2) บทบาทของหลักอ�ำนาจสูงสุดเป็นของรัฐสภา อันตอกย�ำ้ หลักการปกครองทีถ่ อื กฎหมายเป็นใหญ่ เมื่อพิเคราะห์อย่างถี่ถ้วนจนถึงที่สุด ต�ำรา Introduction to the Study of the Law of the Constitution ของไดซียซ์ งึ่ เป็นดัง่ กระจกสะท้อนประวัตศิ าสตร์การเปลีย่ นขัว้ อ�ำนาจในประเทศอังกฤษ (โปรดดู หัวข้อที่ 3) ส่งเสริมการรวมศูนย์อำ� นาจทีร่ ฐั สภาและศาล (Legislative and judicial centralisation) แต่ละเลย แนวคิดเรื่องการบริหารราชการแผ่นดิน (State administration)42 ผูเ้ ขียนเห็นว่าหลักนิตธิ รรมในความคิดของไดซียซ์ งึ่ ส่งเสริมการรวมศูนย์อำ� นาจทีร่ ฐั สภาและศาลเหนือ แนวคิดการบริหารราชการแผ่นดินยังมีอทิ ธิพลต่อพัฒนาการของกฎหมายมหาชนอังกฤษสมัยปัจจุบนั อยูเ่ นือ่ งจาก นักนิติศาสตร์สมัยปัจจุบันเพียงแต่ยอมรับว่าสหราชอาณาจักรอันผนวกอังกฤษ สกอตแลนด์ เวลส์ และ ไอร์แลนด์เหนือเข้าเป็นส่วนหนึง่ เป็น “รัฐ” ตามมิตกิ ฎหมายระหว่างประเทศแต่หาได้พฒ ั นาแนวคิด “ความเป็น 43 นิติบุคคลของรัฐ” ขึ้นในระบบกฎหมายอังกฤษและเวลส์ ทั้งยังมีการยกแนวคิดเรื่อง “ราชบัลลังก์” (The Crown) ขึน้ มาแทนทีเ่ สียอีก44 โดยนักนิตศิ าสตร์องั กฤษบางท่านอธิบายว่าแนวคิดเรือ่ ง “ราชบัลลังก์” สะท้อน การแยก “ตัวบุคคล” ออกจาก “สถาบัน” เฉกเช่นแนวคิดของฝรั่งเศส กล่าวคือ ในประเทศอังกฤษมีหลักเรื่อง พระวรกายสองพระวรกายขององค์พระมหากษัตริย์ (the King’s two bodies) โดยพระวรกายแรกเป็นพระวรกาย อันแท้จริงของพระองค์ (Natural) อันเป็นเรื่องส่วนพระองค์ (Private) พระวรกายส่วนนี้สามารถแทนด้วยค�ำว่า “King” ส่วนอีกพระวรกายหนึ่งมีความสัมพันธ์กับการใช้อ�ำนาจทางการเมือง (The body politic) เนื่องจาก เป็นพระวรกายซึง่ พระมหากษัตริยท์ รงใช้เพือ่ ด�ำเนินการใดๆ เพือ่ ประโยชน์สขุ ของสาธารณะ (The public weal) พระวรกายส่วนหลังนี้จึงถูกเรียกว่า “Crown” ปัจจุบันค�ำว่า “ราชบัลลังก์” ยังถูกใช้เพื่อหมายถึงรัฐบาลกลาง (รัฐบาลสหราชอาณาจักร) อีกด้วย45 กระนั้น การที่แนวความคิดของไดซีย์มิส่งเสริมให้แนวคิดว่าด้วย “รัฐ” ถูกพัฒนาขึ้นก่อให้เกิดความ ยากล�ำบากในการก�ำหนดขอบเขตของกฎหมายมหาชน กล่าวคือ เมือ่ นักนิตศิ าสตร์องั กฤษยอมรับ “ราชบัลลังก์” แทน “ความเป็นนิตบิ คุ คลของรัฐ” ทัง้ ยังตีความ “ราชบัลลังก์” ให้หมายความถึงรัฐบาลกลาง จึงเป็นการยากกว่า ประเทศทีม่ รี ะบบกฎหมายซึง่ แยก “รัฐ” ออกจาก “รัฐบาล”ทีเ่ ป็นเพียงผูด้ ำ� เนินการบริหารงาน (รัฐบาลจึงไม่เป็น นิตบิ คุ คล)46 ในอันจะพิจารณาว่ากิจการทีร่ ฐั บาลสหราชอาณาจักรด�ำเนินการนัน้ มีวตั ถุประสงค์เพือ่ ประโยชน์ของ J.W.F. Allison, A Continental Distinction in the Common Law: A Historical and Comparative Perspective on English Public Law, p 78. 43 John Alder, Constitutional and Administrative Law, p 95. 44 A.V. Dicey, Introduction to the study of the law of the constitution, p 394. 45 Andrew Vincent, Theories of the State (Blackwell 1987), pp 69-73; F.H. Hinsley, Sovereignty (2nd edn, Cambridge University Press 1986), pp 98, 110-116; H.W.R. Wade and C.F. Forsyth, Administrative law (Oxford University Press 2009), pp 694-695; Janet McLean, ‘The Crown in Contract and Administrative law’, pp 147-150; Maurice Sunkin and Sebastian Payne (eds), The Nature of the Crown - A Legal and Political Analysis (Oxford University Press 1999). 46 บุญศรี มีวงศ์อโุ ฆษ, กฎหมายรัฐธรรมนูญ (พิมพ์ครัง้ ที่ 3, โครงการต�ำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2552), หน้า 275. 42

126

กันยายน 2557

หลักนิติธรรมในความคิดของไดซีย์

“รัฐ” อย่างแท้จริงหรือไม่ (หากถือว่า “ราชบัลลังก์” กับ “รัฐ” เป็นแนวคิดทีม่ สี ถานะเทียบเท่ากันแต่ขณะเดียวกัน ก็ยอมรับว่า “ราชบัลลังก์” หมายความถึง “รัฐบาลกลาง”)47 (ค) ไดซีย์กับมิติเชิง “รูปแบบ” และ “เนื้อหา” ของหลักนิติธรรม ในแง่มมุ หนึง่ หลักนิตธิ รรมมุง่ เน้นไปที่ “ความมีอยูข่ องกฎหมาย” เพือ่ ใช้เป็นเครือ่ งมือของรัฐในการ ควบคุมความประพฤติของสมาชิกในสังคม กฎหมายจึงต้องถูกตราขึน้ โดยผูม้ อี ำ� นาจ ผ่านกระบวนการตราทีถ่ กู ต้อง ทัง้ ต้องมีลกั ษณะชัดเจนแน่นอนเพือ่ ให้บคุ คลทราบและประพฤติปฏิบตั ติ ามได้ แง่มมุ นีจ้ งึ เป็นมุมมองหลักนิตธิ รรม ในมิติเชิง “รูปแบบ” (Formal conception of the rule of law)48 อย่างไรก็ตาม มุมมองหลักนิติธรรมในมิติ เชิง “รูปแบบ” นีห้ าได้สนใจว่ากฎหมายซึง่ ถูกตราขึน้ โดยกระบวนการอันชอบธรรมจะเป็นกฎหมายที่ “ดี” หรือ “ไม่ด”ี 49 ดังนัน้ การพิเคราะห์หลักนิตธิ รรมในมิตซิ งึ่ ค�ำนึงถึงความเป็น “กฎหมายทีด่ ”ี กลายเป็นสิง่ จ�ำเป็น แง่มมุ หลัง จึงให้ความส�ำคัญกับมิติเชิง “เนื้อหา” ของกฎหมาย (The contents of the laws) นอกเหนือจาก “รูปแบบ” เพียงประการเดียว (Substantive conception of the rule of law)50 เมื่อย้อนกลับมาพิเคราะห์องค์ประกอบของหลักนิติธรรมในต�ำรา Introduction to the Study of the Law of the Constitution ไดซีย์เน้นย�้ำการปกครองที่อาศัยกฎหมายเป็นเครื่องมือ ในทัศนะของเขา กฎหมายที่ผ่านกระบวนการตราที่ชอบและถูกปรับใช้โดยศาลย่อมจะช่วยป้องกันมิให้ผู้ปกครองใช้อ�ำนาจตาม อ�ำเภอใจ นอกจากนี้ ไดซีย์ยังให้ความส�ำคัญกับความเสมอภาคของบุคคลทุกชนชั้นภายใต้กฎหมายและระบบ ศาลเดียวกัน ตลอดจนเชือ่ มัน่ ว่าคอมมอนลอว์เป็น “วิธกี าร” คุม้ ครองสิทธิเสรีภาพทีด่ ยี งิ่ กว่าประเทศภาคพืน้ ยุโรป ซึ่งใช้ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ (Civil law system) จากที่ได้กล่าวมาทั้งหมด จะพบว่าแนวความคิดของไดซีย์นั้นมุ่งเน้นมิติเชิง “รูปแบบ” แต่หาได้ อธิบายมิตเิ ชิง “เนือ้ หา” ของหลักนิตธิ รรม51 ส�ำหรับองค์ประกอบประการแรกของหลักนิตธิ รรม ไดซียเ์ พียงแต่ เน้นการปกครองโดยอาศัยกฎหมายแต่มิพักอรรถาธิบายว่ากฎหมายจะต้องมีเนื้อหาเช่นใด ทั้งวาทกรรม “ตาม อ�ำเภอใจ” (Arbitrary) ก็เพียงแค่แสดงถึง “กระบวนการ” บางประการอันจะช่วยป้องกันมิให้ปัจเจกชนถูกกดขี่ ข่มเหง52 ส่วนองค์ประกอบประการที่สอง เขาก็เพียงอรรถาธิบาย “หลักความเสมอภาค” ภายใต้กฎหมายและ ในการเข้าถึงกระบวนการยุตธิ รรมอันเป็นเรือ่ งของ “ความเสมอภาคตามแบบพิธ”ี (Formal equality) กล่าวคือ ทุกคนต้องอยูภ่ ายใต้กรอบบรรทัดฐานเดียวกันท่านัน้ 53 อย่างไรก็ตาม การบังคับใช้กฎหมายกับทุกคนอย่างเท่าเทียม โดยมิพกั ค�ำนึงถึงผลทีจ่ ะเกิดและมิคำ� นึงถึงภูมหิ ลังของแต่ละบุคคลอาจน�ำไปสูค่ วามไม่เสมอภาคได้ บุคคลบางกลุม่ Carol Harlow and Richard Rawlings, Law and Administration (3rd edn, Cambridge University Press 2009), p 9; Keith Syrett, The Foundations of Public Law: Principles and Problems of Power in the British Constitution, p 129. 48 Paul Craig, ‘Formal and substantive conceptions of the rule of law: an analytical framework’ [1997] Public law 467. 49 Ibid. 50 Ibid. 51 Ibid, pp 473-474. 52 Emilio Santoro, ‘The Rule of Law and the “Liberties of the English”: The Interpretation of Albert Venn Dicey’, p 175. 53 Daniel Moeckli, ‘Equality and Non-discrimination’ in Daniel Moeckli, Sangeeta Shah, and Sandesh Sivakumaran, International Human Rights Law (Oxford University Press 2010), p 191. 47

กันยายน 2557

127

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในสังคม (ซึ่งเป็นคนกลุ่มน้อย) อาจได้รับผลกระทบทางลบหนักเป็นพิเศษจากกฎหมายที่บังคับใช้กับทุกคน อย่างเท่าเทียมนัน้ 54 หรือกรณีของบุคคลทีม่ คี วามด้อยทางเศรษฐกิจ เพศ หรือสภาพร่างกายเมือ่ เปรียบเทียบกับ บุคคลอืน่ หากก�ำหนดให้บคุ คลกลุม่ นีต้ อ้ งอยูภ่ ายใต้กติกาเดียวกับผูท้ เี่ หนือกว่า พวกเขาเหล่านัน้ ย่อมต้องเสียเปรียบ อย่างแน่แท้55 กระนัน้ ไดซียม์ ไิ ด้พเิ คราะห์ถงึ “ความเสมอภาคตามเนือ้ หา” (Substantive equality) ซึง่ ยอมรับ มาตรการบางประการเพื่อขจัดอุปสรรคของกลุ่มด้อยโอกาส (เช่น การก�ำหนดโควตาให้กลุ่มด้อยโอกาสบางกลุ่ม อาทิ คนพิการเป็นพิเศษ เพื่อเข้าศึกษาในมหาวิทยาลัย เป็นต้น) ตลอดจนปฏิเสธการออกกฎหมายที่มีเนื้อหา เป็นกลางใช้บังคับกับทุกคนอย่างเท่าเทียม (Neutral) แต่มีผลกระทบต่อกลุ่มบุคคลบางกลุ่มอย่างไม่ได้สัดส่วน (Disproportionate) อันจะช่วยอ�ำนวยให้บุคคลตามกรณีตัวอย่างไม่ตกอยู่ในภาวะเสียเปรียบและมีโอกาส ทัดเทียมกับบุคคลที่เหนือกว่ามากยิ่งขึ้นไว้ในวรรณกรรมของเขา56 และในกรณีองค์ประกอบประการสุดท้าย ไดซีย์เพียงแต่ย�้ำว่าคอมมอนลอว์เป็นรูปแบบการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพที่เหมาะสม แต่เขาหาได้ระบุประเภทของ สิทธิที่เจ้าหน้าที่รัฐพึงเคารพไม่ แต่ถึงแนวความคิดของไดซีย์เกี่ยวกับ “รูปแบบ” การปกครองที่เน้นหลักความชอบด้วยกฎหมาย และกระบวนการเยียวยาภายใต้กฎหมายจะยังคงมีอิทธิพลอยู่ในปัจจุบันก็จริง นักนิติศาสตร์ในสมัยปัจจุบันได้ อธิบายเสริมมิตเิ ชิง “เนือ้ หา” ของกฎหมายเข้าไปด้วย และ “เนือ้ หา” ประการส�ำคัญซึง่ ต้องยึดถือเป็นหัวใจของ หลักนิตธิ รรม ได้แก่ แนวคิดเรือ่ งการคุม้ ครอง “ศักดิศ์ รีความเป็นมนุษย์” (Human dignity) และ “สิทธิมนุษยชน” (Human rights)57 การตราพระราชบัญญัตสิ ทิ ธิมนุษยชน ค.ศ. 1998 สะท้อนการน�ำแนวคิดนีม้ าปรับใช้ในความ เป็นจริง พระราชบัญญัติฉบับดังกล่าวยังผลให้รัฐสภาต้องค�ำนึงถึงความสอดคล้องระหว่างเนื้อหาของกฎหมาย ที่ตนประสงค์จะบัญญัติกับสิทธิเสรีภาพและหลักการห้ามเลือกปฏิบัติซึ่งยอมรับหลักความเสมอภาคตามเนื้อหา ซึง่ ปรากฏในอนุสญ ั ญายุโรปฯ มิใช่แค่เป็นกฎหมายทีม่ ถี อ้ ยค�ำชัดเจน แน่นอน และผ่านกระบวนการตราทีถ่ กู ต้อง58 หากพระราชบัญญัติของรัฐสภามีเนื้อหาไม่สอดคล้องกับอนุสัญญายุโรปฯ และศาลไม่สามารถตีความกฎหมาย ฉบับนั้นในแนวทางที่สอดคล้องกับอนุสัญญาฯ พระราชบัญญัติสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1998 ก็อนุญาตให้ศาล “ประกาศความไม่สอดคล้อง” (A declaration of incompatibility) อันสร้างแรงกดดันทาง “การเมือง” ให้รฐั สภา ต้องแก้ไขพระราชบัญญัติที่มีเนื้อหาไม่สอดคล้องกับอนุสัญญายุโรปฯ59 D.H. and Others v. the Czech Republic (Application no. 57325/00). โปรดดู The Belgian Linguistic case (No 2) (1968) 1 EHRR 252. 56 Daniel Moeckli, ‘Equality and Non-discrimination’, p 192. 57 Lord Bingham, ‘The Rule of Law’ (2007) 66 Cambridge Law Journal 67, pp 75-77; Ronald Dworkin, A Matter of Principle (Harvard University Press 1985), pp 11-12. 58 เชิง “เนื้อหา” ของหลักนิติธรรมมีบทบาทอย่างชัดเจนในคดี A and others v Secretary of State for the Home Department [2004] UKHL 56; R v Secretary of State for the Home Department, ex parte Simms [2000] 2 AC 115. 59 Section 4 แห่งพระราชบัญญัติสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1998 “4 Declaration of incompatibility. (1) Subsection (2) applies in any proceedings in which a court determines whether a provision of primary legislation is compatible with a Convention right. (2) If the court is satisfied that the provision is incompatible with a Convention right, it may make a declaration of that incompatibility. 54 55

128

กันยายน 2557

หลักนิติธรรมในความคิดของไดซีย์

(ง) กระบวนการทบทวนการกระท�ำทางปกครองโดยศาลและคณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาทกับ หลักนิติธรรมในความคิดของไดซีย์ องค์ประกอบประการที่สองของหลักนิติธรรมในความคิดของไดซีย์ปฏิเสธการจัดตั้งองค์กรพิเศษ ขึ้นมาวินิจฉัยข้อพิพาทระหว่างเจ้าหน้าที่รัฐกับเอกชนแยกต่างหากจากศาลยุติธรรม แนวความคิดนี้ส่งผลให้ไม่มี การจัดตั้งศาลปกครองขึ้นเป็นเอกเทศจากศาลยุติธรรมในสหราชอาณาจักร (อังกฤษ) จนถึงปัจจุบัน อย่างไรก็ดี ไดซียล์ ะเลยข้อเท็จจริงบางประการเกีย่ วด้วยลักษณะของอ�ำนาจและหน้าทีข่ องเจ้าหน้าทีร่ ฐั ในอังกฤษ ตามความเป็นจริง เจ้าหน้าทีร่ ฐั มักได้รบั มอบอ�ำนาจพิเศษบางประการทีเ่ อกชนมิอาจมีได้ เช่น อ�ำนาจ ก�ำหนดเงื่อนไขในการออกใบอนุญาตต่างๆ60 ทั้งฝ่ายปกครองยุคใหม่ก็มีขอบเขตอ�ำนาจมากยิ่งขึ้นกว่าสมัยอดีต ตามปริมาณและความซับซ้อนของภารกิจโดยเฉพาะกิจการที่จัดว่าเป็นบริการสาธารณะ (Public Services) ด้วยเหตุเหล่านี้ การควบคุมฝ่ายปกครองโดยกระบวนการเฉพาะทางกฎหมายมหาชนจึงยิ่งทวีความส�ำคัญ61 ตั้งแต่ปลายทศวรรษที่ 70 เป็นต้นมา อังกฤษได้ปฏิรูปกระบวนวิธีพิจารณาการฟ้องคดีขอให้ศาล พิจารณาทบทวนการกระท�ำทางปกครอง (Judicial review of administrative action: “กระบวนการทบทวนฯ”) ให้เป็นเอกภาพครอบคลุมค�ำขอเยียวยาทุกประเภท62 ทั้งยังได้ตั้งแผนกคดีปกครอง (ซึ่งนักวิชาการหลายท่าน เรียกว่าศาลปกครอง (Administrative Court)) ขึ้นเป็นแผนกย่อยในแผนกควีนส์เบนช์ (Queen’s Bench Division) ของศาลไฮน์คอร์ท (High Court) โดยเหตุในการขอให้ศาลพิจารณาทบทวน (Grounds of judicial review) ก็จะเป็นเหตุเฉพาะในกฎหมายมหาชนเท่านัน้ 63 ข้อมูลเชิงสถิตบิ ง่ ชีว้ า่ พัฒนาการเหล่านีส้ ง่ ผลให้จำ� นวน (3) Subsection (4) applies in any proceedings in which a court determines whether a provision of subordinate legislation, made in the exercise of a power conferred by primary legislation, is compatible with a Convention right. (4) If the court is satisfied— (a) that the provision is incompatible with a Convention right, and (b) that (disregarding any possibility of revocation) the primary legislation concerned prevents removal of the incompatibility, it may make a declaration of that incompatibility…” ถึงการประกาศความไม่สอดคล้องจะมิได้มีผลเพิกถอนพระราชบัญญัติที่มีเนื้อหากับอนุสัญญายุโรปฯ แต่การประกาศดังกล่าวยังผลให้ศาล ต้องส่งพระราชบัญญัติฉบับนั้นกลับไปให้ฝ่ายการเมือง (ฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหาร) พิจารณาแก้ไข แม้รัฐสภาจะยังคงมีอ�ำนาจตาม “กฎหมาย” ยืนยัน ไม่แก้ไขกฎหมายเช่นว่า แต่ในทาง “การเมือง” การประกาศความไม่สอดคล้องสร้างแรงกดดันให้ตอ้ งเร่งแก้ไขกฎหมายมิเช่นนัน้ รัฐสภาย่อมถูกวิพากษ์วจิ ารณ์ จากสมาชิกในรัฐสภาเองรวมถึงจากประชาชนในสังคมผู้เสียประโยชน์เนื่องจากสิทธิเสรีภาพของเขาถูกลิดรอน ทั้งยังอาจถูกเอกชนน�ำคดีไปฟ้องร้องต่อ ศาลสิทธิมนุษยชนฯ หากเกิดกรณีประการหลังนี้ขึ้น รัฐบาลก็มีแนวโน้มแพ้คดีสูงเนื่องจากเอกชนมีหลักฐานส�ำคัญ คือ กฎหมายที่ถูก “ตีตรา” ว่าไม่เคารพ สิทธิมนุษยชน การนีย้ อ่ มท�ำให้สหราชอาณาจักรนอกจากจะเสียค่าใช้จา่ ยต่อสูค้ ดีแล้ว ยังอาจต้องเสือ่ มเสียชือ่ เสียงของตนในเวทีระหว่างประเทศด้วย โปรดดู Adam Tomkins, Public Law, p 122; Hilaire Barnett, Constitutional and Administrative Law (4th edn, Cavendish 2002), pp 101-102; Mark Elliott, ‘Parliamentary sovereignty and the new constitutional order: legislative freedom, political reality and convention’ (2002) 22 Legal Studies 340, p 348. 60 โปรดดู Associated Provincial Picture Houses Ltd. v Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223. 61 A.W. Bradley and K.D. Ewing, Constitutional & Administrative Law, p 640; Hilaire Barnett, Constitutional and Administrative Law, pp 837-838. 62 ก่อน ค.ศ. 1977 กระบวนวิธพี จิ ารณาการฟ้องคดีขอให้ศาลพิจารณาทบทวนการกระท�ำทางปกครองของอังกฤษหาได้มคี วามเป็นเอกภาพ หากแต่ อาศัยข้อบังคับ (Rules) แตกต่างกันไปตามลักษณะค�ำขอเยียวยา 63 พิพากษาชื่อดังอย่างลอร์ดดิพล็อคกล่าวถึงเหตุในการขอให้ศาลพิจารณาทบทวนไว้ในคดี GCHQ เหตุเหล่านั้นสามารถแบ่งเป็น (ก) การกระท�ำโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย (Illegality) ซึง่ เกีย่ วด้วยการกระท�ำเกินขอบอ�ำนาจทีเ่ จ้าหน้าทีห่ รือหน่วยงานในทางกฎหมายมหาชน (Public bodies) มีตามกฎหมาย หรือใช้อ�ำนาจดุลยพินิจโดยมิชอบ เช่น หากเจ้าหน้าที่ได้รับมอบอ�ำนาจดุลยพินิจ เจ้าหน้าที่นั้นก็จะต้องใช้อ�ำนาจดังกล่าว

กันยายน 2557

129

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

การฟ้องคดีปกครองในอังกฤษเพิม่ ขึน้ กว่า 40 เท่าตลอดช่วงระยะเวลากว่า 30 ปีทผี่ า่ นมา64 นอกจากกระบวนการ ทบทวนฯ แล้ว ความเป็นจริงยังปรากฏอีกด้วยว่าภารกิจของรัฐโดยเฉพาะด้านสวัสดิการสังคมมีเพิ่มมากขึ้นตาม นโยบายรัฐสวัสดิการ (Welfare state) หากเกิดข้อพิพาทสืบเนือ่ งจากการท�ำค�ำสัง่ ทางปกครองในกิจการบางประการ อาทิ กิจการด้านสาธารณสุข ด้านการคมนาคมขนส่ง ด้านการแรงงานและสวัสดิการสังคม หรือด้านภาษี ก็มี ความจ�ำเป็นต้องอาศัยองค์กรซึ่งมีความเชี่ยวชาญเฉพาะเพื่อวินิจฉัยการเหล่านั้นและมีกระบวนวิธีพิจารณา ที่ประหยัดกว่า รวดเร็วกว่า และเข้าถึงได้ง่ายกว่าศาล (เนื่องจากไม่ค�ำนึงถึงแบบพิธีมากเท่าศาล) การอาศัย คณะกรรมการวินิจฉัยข้อพิพาท (Tribunal: “คณะกรรมการวินิจฉัยฯ”) ท�ำหน้าที่พิจารณาอุทธรณ์ (To hear appeals against administrative decisions) จึงเป็นสิ่งจ�ำเป็น65 แม้อังกฤษจะมิได้จัดตั้งศาลปกครองแยกออกเป็นเอกเทศจากศาลยุติธรรม แต่พัฒนาการข้างต้น ทัง้ หมดแสดงให้เห็นถึงความตืน่ ตัวด้านกฎหมายปกครองในประเทศอังกฤษ การปฏิรปู วิธพี จิ ารณาการฟ้องคดี ขอให้ศาลพิจารณาทบทวนฯ การจัดตั้งแผนกคดีปกครองในศาลยุติธรรม และการอาศัยคณะกรรมการวินิจฉัยฯ เพือ่ พิจารณาอุทธรณ์คำ� สัง่ ทางปกครองบ่งชีว้ า่ กฎหมายอังกฤษ ณ ปัจจุบนั แบ่งแยกข้อพิพาทเกีย่ วด้วยกฎหมาย ปกครอง (กฎหมายมหาชน) ออกจากข้อพิพาทตามกฎหมายเอกชน66 ยังผลให้องค์ประกอบประการที่สองของ หลักนิตธิ รรมในความคิดของไดซียถ์ กู ลดระดับความเข้มข้นลง กระนัน้ พัฒนาการทัง้ หมดก็ยงั คงธ�ำรงแนวความคิด ของไดซีย์โดยเฉพาะอย่างยิ่งองค์ประกอบประการแรกอยู่เนื่องจากกระบวนการทบทวนฯ และคณะกรรมการ วินจิ ฉัยฯ ช่วยอ�ำนวยให้อตั ตาณัติ (Personal autonomy) ถูกคุม้ ครองจากการล่วงละเมิดโดยเจ้าหน้าทีร่ ฐั นัน่ เอง67

บทสรุป ณ ปัจจุบันคงมิอาจปฏิเสธอิทธิพลของหลักนิติธรรมในความคิดของไดซีย์ต่อพัฒนาการของกฎหมาย มหาชนอังกฤษ แนวความคิดของเขามีสว่ นท�ำให้ในระบบกฎหมายอังกฤษ (1) ยึดมัน่ การปกครองภายใต้กฎหมาย ด้วยตนเอง จะมอบอ�ำนาจต่อให้บุคคลหรือหน่วยงานอื่นมิได้ หรือฝ่ายปกครองไม่อาจหน่วงเหนี่ยวการใช้อ�ำนาจดุลพินิจ (Fetter of discretion) ด้วยการ ก�ำหนดเป็นนโยบายล่วงหน้าและละเลยข้อเท็จจริงรายกรณี (Shut its ears) (ข) การกระท�ำโดยไม่สมเหตุสมผล (Irrationality) กล่าวคือ ค�ำวินิจฉัยของเจ้าหน้าที่จะต้องไม่มีลักษณะไม่สมเหตุสมผลจนเรียกได้ว่าฝ่าฝืน ต่อหลักตรรกะหรือมาตรฐานศีลธรรมซึ่งเป็นที่ยอมรับ (อาจเปรียบเทียบกับตัวอย่างการไล่ครูออกเพียงเพราะเธอมีผมสีแดงซึ่งผู้พิพากษายกขึ้นใน Short v Poole Corporation [1926] Ch. 66.) (ค) การกระท�ำโดยไม่ถกู ต้องตามขัน้ ตอน (Procedural impropriety) หน่วยงานในทางกฎหมายมหาชนจะต้องปฏิบตั ติ ามขัน้ ตอนทีก่ ฎหมาย ก�ำหนด ตลอดจนต้องเคารพหลักความยุติธรรมตามธรรมชาติ (Natural Justice) ทั้งหลักความเป็นอิสระและเป็นกลาง (Independence and impartial) และหลักการรับฟังความทุกฝ่าย (Right to a fair hearing) โปรดดู Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service [1985] AC 374. 64 ในค.ศ. 1974 มีจ�ำนวนการฟ้องคดีเพียง 160 คดี แต่พอ ค.ศ. 2008 จ�ำนวนดังกล่าวเพิ่มเป็น 7,169 คดี โปรดดู Ministry of Justice, Judicial and Court Statistics, cm 7697 (2009). 65 ณรงค์เดช สรุโฆษิต, การควบคุมตรวจสอบการกระท�ำทางปกครองในประเทศอังกฤษ (วิญญูชน 2553), หน้า 67-72; Martina Künnecke, Tradition and Change in Administrative Law: An Anglo-German Comparison (Springer 2006), pp 18-21. 66 โปรดดู O’Reilly v Mackman [1983] 2 AC 237; Carol Harlow and Richard Rawlings, Law and Administration, pp 18-22; Tom Cornford , Towards a Public Law of Tort (Ashgate 2008), pp 238-239. 67 Keith Syrett, The Foundations of Public Law: Principles and Problems of Power in the British Constitution, p 186; T.R.S. Allan, The Sovereignty of Law: Freedom, Constitution and Common Law (Oxford University Press 2013), ch 3.

130

กันยายน 2557

หลักนิติธรรมในความคิดของไดซีย์

ซึง่ ตราขึน้ โดยผูม้ อี ำ� นาจอันเป็นแนวคิดพืน้ ฐานของส�ำนักกฎหมายบ้านเมือง (Legal Positivism)68 ทัง้ ยังสะท้อน มิติเชิง “รูปแบบ” ของหลักนิติธรรม (2) ไม่มีการจัดท�ำรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรประมวลไว้ในเอกสาร ฉบับเดียวกัน (3) ไม่พัฒนาแนวความคิดเรื่อง “เหตุผลของรัฐ” ขึ้นเฉกเช่นในประเทศภาคพื้นยุโรปอันก่อให้เกิด ความยากล�ำบากในการก�ำหนดขอบเขตของกฎหมายมหาชน (4) ไม่จัดตั้งศาลปกครองเป็นเอกเทศจากศาล ยุติธรรมแต่ก็ยังคงให้ความส�ำคัญกับความคุ้มครองอัตตาณัติจากการล่วงละเมิดโดยเจ้าหน้าที่รัฐ อย่างไรก็ดี ความตื่นตัวในศาสตร์ด้าน “สิทธิมนุษยชน” สมัยปัจจุบันมีส่วนอ�ำนวยให้อิทธิพลของไดซีย์ ลดความเข้มข้นลง การตราพระราชบัญญัตสิ ทิ ธิมนุษยชน ค.ศ. 1998 ไม่เพียงแต่สะท้อนความจ�ำเป็นของมิตเิ ชิง “เนือ้ หา” นอกเหนือไปจากมิตเิ ชิง “รูปแบบ” ของหลักนิตธิ รรมดังทีไ่ ดซียอ์ รรถาธิบาย หากยังสะท้อนประโยชน์ ของ “ค�ำประกาศทีเ่ ป็นทางการ” ในรูป “พระราชบัญญัต”ิ เหนือคอมมอนลอว์ในการคุม้ ครองสิทธิเสรีภาพของ ปัจเจกชนอีกด้วย เช่นเดียวกัน การปฏิรูปกระบวนการทบทวนฯ การจัดตั้งแผนกคดีปกครอง ตลอดจนบทบาท ของคณะกรรมการวินิจฉัยฯ ซึ่งมีความช�ำนาญในกฎหมายปกครองบางเรื่องเป็นพิเศษและมีกระบวนพิจารณา ที่ยืดหยุ่น ประหยัด และรวดเร็วมากกว่าศาลที่ทวีความส�ำคัญมากขึ้นเรื่อยๆ ก็บ่งชี้ว่าระบบกฎหมายอังกฤษ สมัยใหม่แบ่งแยกข้อพิพาทตามกฎหมายมหาชนออกจากข้อพิพาทตามกฎหมายเอกชนอันแตกต่างจากแนวคิด ของไดซีย์ซึ่งเน้นย�้ำความเป็นเอกภาพของระบบกฎหมายและปฏิเสธการแบ่งแยกกฎหมายมหาชนออกจาก กฎหมายเอกชนโดยสิ้นเชิง อนึ่ง การตราพระราชบัญญัติสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1998 รวมไปถึงความจ�ำเป็นของ การจัดตั้งองค์กรที่เชี่ยวชาญเฉพาะด้านกฎหมายมหาชน (โดยเฉพาะกฎหมายปกครอง) ยังผลให้แนวความคิด ของไดซีย์ลดอิทธิพลลง แต่หากพิจารณาในภาพรวมแล้ว การเหล่านั้นก็สร้างเสริมให้หัวใจของหลักนิติธรรม คือ การควบคุมการใช้อ�ำนาจรัฐให้อยู่ภายใน “กรอบ” ของกฎหมายแข็งแกร่งและเป็นรูปธรรมมากยิ่งขึ้นในระบบ กฎหมายอังกฤษ

ต�ำราของไดซีย์ได้รับอิทธิพลอย่างมากจากส�ำนักกฎหมายบ้านเมืองหรือส�ำนักปฏิฐานนิยมทางกฎหมายของจอห์น ออสติน (John Austin) ซึ่งอธิบายว่ากฎหมาย คือ ค�ำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์ กฎหมายจึงเป็นสิ่งที่แยกต่างหากจากศีลธรรมความดีความชั่ว โปรดดู Emilio Santoro, ‘The Rule of Law and the “Liberties of the English”: The Interpretation of Albert Venn Dicey’, p 161. 68

กันยายน 2557

131

ปัญหาล�ำดับความส�ำคัญระหว่างมาตรา 48 และ 49 ในอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้า ระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980 The Question of Precedence between Articles 48 and 49 of the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods จุฑามาศ ถิระวัฒน์*

บทคัดย่อ ตามอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ การบังคับใช้สิทธิของผู้ขาย ในการแก้ไขความช�ำรุดบกพร่องตามมาตรา 48 และสิทธิของผูซ้ อื้ ในการบอกเลิกสัญญาตามมาตรา 49 มีประเด็น ขัดแย้งกันว่า สิทธิของฝ่ายใดจะเหนือกว่ากัน โดยทั้งนักวิชาการและศาลได้ตัดสินตีความต่างกันไป ถึงแม้ว่า การตีความตามตัวบทที่ให้สิทธิตามมาตรา 49 อาจเป็นแนวทางที่ดีที่สุด แต่ค�ำพิพากษาในช่วงหลังมีแนวโน้ม ทีจ่ ะก�ำหนดให้สทิ ธิในการแก้ไขความบกพร่องของผูซ้ อื้ ตามมาตรา 48 เป็นปัจจัยในการพิจารณาว่ามีการผิดสัญญา ในสาระสําคัญตามมาตรา 25 ซึง่ เป็นเงือ่ นไขในการบอกเลิกสัญญาของผูซ้ อื้ ตามมาตรา 49 ทัง้ นีแ้ ม้วา่ ประเทศไทย ยังไม่ได้เป็นประเทศภาคีของอนุสัญญาดังกล่าว เมื่อไทยก�ำลังจะเข้าสู่ประชาคมอาเซียนที่มุ่งเน้นจะดึงดูด การติดต่อซือ้ ขายจากต่างประเทศซึง่ อาจต้องการให้ปรับใช้อนุสญ ั ญาฯนี้ เนือ่ งจากปริมาณการค้าทัว่ โลกในปัจจุบนั กว่าสองในสามเป็นไปตามข้อบังคับของอนุสัญญาฯ และประเทศคู่ค้าที่ส�ำคัญของไทยส่วนใหญ่ล้วนใช้กฎเกณฑ์ ของอนุสญ ั ญาฯดังกล่าว ดังนัน้ ประเทศไทยจึงต้องติดตามพัฒนาการและพิจารณาแนวโน้มปัจจุบนั ของการปรับใช้ อนุสัญญาดังกล่าว เพื่อให้คู่สัญญาแต่ละฝ่ายสามารถรักษาผลประโยชน์ของตนไว้ได้มากที่สุดในกรณีที่จ�ำต้องใช้ บทบัญญัติของอนุสัญญาฯนี้

LL.B. Chulalongkorn University (1st Class Honours), LL.M. Thammasat University, Thai Barrister at law, Lecturer in Law, Chulalongkorn University. The Author would like to express sincere thanks to both Assistant Professor Dr. Nartnirun Junngam and Lecturer Darintip Chansit for their useful remarks and valuable suggestions. *

กันยายน 2557

133

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Abstract In the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), there is the issue as to whether a seller’s right to cure under Article 48 prevails over a buyer’s right to avoid the contract under Article 49. This remains controversial among scholars and courts. Actually the literal interpretation approach that supports the right under Article 49 seems to be the best approach. However, the new trend from recent court decisions makes the right to cure a decisive factor to determine the fundamental breach which is the condition of the right to declare the contract avoided. Although Thailand is not a Contracting States to CISG, a Thai party may be solicited to apply the rules of this Convention because it will soon become a member of the ASEAN Economic Community (AEC), which is destined to attract foreign transaction. Considering that two thirds of world trade volume is subject to CISG and most major trading partners of Thailand are Contracting Parties to CISG; therefore, Thailand has to consider this new trend carefully in order to safeguard interests of each party as much as possible in case where other countries request for CISG application.

Introduction The phrase “subject to Article 49” in Article 48 of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, commonly known as the Vienna Sales Convention1 and practically referred to, by its abbreviation, as CISG (“hereinafter CISG”), has caused a controversial issue since its legislative history is silent on their precedence. Should it be a seller’s right to cure under Article 48 or a buyer’s right to avoid the contract under Article 49 that take precedence over the other, or vice versa? What is certainly undisputable is that the right to cure and the right to avoid the contract could neither be applied concurrently nor be used at the same time. Although Thailand is not a Contracting State to this Convention yet, it shall have to deal with this problem as Member State to ASEAN which will become part of the regional economic integration, namely the ASEAN Economic Community (AEC) by 2015. Since AEC is destined to attract foreign investment and trade flows both among Member States and with See Official Records of the United Nations Conference on Contracts for the International Sale of Goods, Vienna, 10 March-11 April 1980 (United Nations publication, Sales No. E.81.IV.3); Kazuaki Sono, “The Vienna Sales Convention: History and Perspective,” in International Sale of Goods: Dubrovnik Lectures, Petar Sarcevic & Paul Volken, Editors (New York, London, Rome: Oceana Publications, Inc., 1986), chapter. 1, p. 1. 1

134

กันยายน 2557

ปัญหาล�ำดับความส�ำคัญระหว่างมาตรา 48 และ 49 ในอนุสัญญาสหประชาชาติ ว่าด้วยสัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ ค.ศ. 1980

countries outside the Community which may be parties to this Convention and request for its application in relevant transactions, it is therefore indispensable to study the trends of CISG through its application in different countries all over the world. From the legislative point of view, Thailand has to be improved and prepared in order to compete with others in the global market. This Article, developed from the Author’s LL. M. research paper, will be divided into four sections. The first three sections will focus mainly on the different approaches to this problem: literal interpretation approach; fair solution approach; and new trend approach, respectively. The last section will be analytical remarks of these three approaches and suggestions for both the buyer and the seller to cope with the recent trend in practice.

(1) Literal Interpretation Approach According to the first sentence of Article 48(1), the seller’s right to remedy any failure to perform his obligations after date of delivery is ‘subject to Article 49.’ Therefore, in literal reading, ‘subject to Article 49’ explicitly means that the seller’s right to cure under Article 48(1)2 is a condition depending on the buyer’s right to avoid the contract under Article 49(1).3 If the buyer decides to avoid the contract because of a fundamental breach, the seller’s right to cure such a breach will be excluded.4 In this regard, the buyer who is entitled to avoid the contract may declare the contract avoided immediately since it suffers from the fundamental breach and “need not to wait to see if the seller will cure.”5 This leads to the conclusion that from the literal interpretation, the buyer’s right to avoid the contract under Article 49(1) prevails over the seller’s right to cure under Article 48(1). CISG Article 48 (1) Subject to article 49, the seller may, even after the date for delivery, remedy at his own expense any failure to perform his obligations, if he can do so without unreasonable delay and without causing the buyer unreasonable inconvenience or uncertainty of reimbursement by the seller of expenses advanced by the buyer. However, the buyer retains any right to claim damages as provided for in this Convention. . . 3 CISG Article 49 (1) The buyer may declare the contract avoided: (a) if the failure by the seller to perform any of his obligations under the contract or this Convention amounts to a fundamental breach of contract; or . . . 4 Digest of Article 48 case law, 2012 UNCITRAL Digest of case law on the United Nations Convention on the International Sale of Goods, reproduced with permission of UNCITRAL, available at http://cisgw3.law.pace.edu/ cisg/text/digest-2012-48.html. 5 Ibid; Official Records, supra n. 1, p. 41: 5. If there has been a fundamental breach of contract, the buyer has an immediate right to declare the contract avoided. He need not give the seller any prior notice of his intention to declare the contract avoided or any opportunity to remedy the breach under [then] article 44. 2

กันยายน 2557

135

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Professor Peter Schlechtriem, one of the most well-known scholars in the field of CISG, was one of the scholars who supported this approach. He viewed that the wording in Article 48(1) was clearly intended to give the right to avoid the contract under Article 49(1) to the buyer, and the seller could not deprive it of such right by declaring its willingness to cure a breach after the date of delivery.6 Moreover, in case the seller failed to deliver goods on the delivery date which constitutes a fundamental breach of a contract, Professor Schlechtriem was of the opinion that “the buyer [wa]s entitled to avoid the contract immediately under Article 49(1)(a) and Article 48 [wa]s not intended to alter the position in that respect.”7 Another scholar who adopts this approach, Professor Jacob S. Ziegel, clearly states that “no right to cure survived avoidance of the contract by the buyer, . . . [and] there is no requirement in the Convention requiring an injured party to give a breaching party an opportunity to cure before exercising the right of avoidance.”8 In other words, the offer of the breaching party, i.e., the seller, to cure cannot prevent the injured party, i.e., the buyer, from declaring the contract avoided.9 Moreover, Professor Peter Huber addresses the situation where the seller has already offered to cure before the buyer declares avoidance. In such case, he notes that due to the reservation in Article 48(1), “it will take precedence over the seller’s right to cure.”10 As such, the crucial point is whether the requirements of Article 49(1) are met or not, and if they are, then, the buyer has legitimate interest to avoid the contract without considering the seller’s offer.11 Consequently, ‘subject to article 49’ in the literal way, the buyer’s right to declare the contract avoided in accordance with Article 49(1)(a) takes priority over the seller’s right to cure under Article 48. Many scholars favor this approach.12 Peter Schlechtriem, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG) (Oxford: Clarendon Press, translated by Geoffrey Thomas, 2nd edition, 1998), pp. 406-407. 7 Ibid, p. 407. 8 Jacob S. Ziegel, “The Remedial Provisions in the Vienna Sales Convention: Some Common Law Perspectives,” in International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Galston & Smit, Editors, (New York: Matthew Bender, reproduction authorized by Juris Publishing, 1984), pp. 9-21, 9-22, available at http://www.cisg.law. pace.edu/cisg/biblio/ziegel6.html. 9 Leonardo Graffi, “Case Law on the Concept of ‘Fundamental Breach’ in the Vienna Sales Convention,” International Business Law Journal, No. 3 (2003): 344, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/graffi.html. 10 Peter Huber, “Part 5: Remedies of the buyer” in The CISG – A new textbook for students and practioners, Peter Huber and Alastair Mullis, Editors, (München: Sellier. European law publishers, 2007), p. 222. 11 Ibid, p. 224. 12 Cf. Markus Müller-Chen, “Comments to Article 48” in Schlechtriem & Schwenzer: Commentary On The UN Convention On The International Sale Of Goods (CISG), Ingeborg Schwenzer, Editor, (Oxford: Oxford University Press, 3rd edition, 2010), p. 738; Robert Koch, “Art. 25 CISG-UP” and “Arts. 47/49 CISG-UP,” in An International Approach to the Interpretation of the 6

136

กันยายน 2557

Furthermore, this approach is confirmed by case law. For instance, in Preturacircondariale di Parma 24 November 1989,13 OLG Frankfurt 17 September 1991,14 OLG Oldenburg 1 February 1995,15 and Bundesgerichtshof 25 June 1997,16 it has been concluded that once the fundamental breach exists, the buyer can exercise its right to avoid the contract without the restriction from the seller’s right to cure.17 Another important case is ICC Arbitration Case No. 7531 of 1994,18 where the arbitral tribunal obviously followed the literal interpretation approach. In this case, a Chinese seller, the defendant, had not delivered the scaffold fittings to an Austrian buyer, the plaintiff. This non-delivery amounted to a fundamental breach under Article 25 since it substantially deprived the buyer of what he was entitled to expect under the contract. Thus, the arbitral tribunal decided that pursuant to Articles 49(1)(a) and 51(2), the buyer was entitled to declare the contract avoided, “and that the seller was not entitled to supply substitute items after the delivery date specified in the contract without consent of the buyer.”19 The arbitral tribunal pointed out that it was the buyer’s choice to avoid the contract or let the seller cure the breach.20 As a result, concerning the avoidance of the contract, the buyer is a person who should have the last decision.21

United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980) as Uniform Sales Law, John Felemegas, Editor (New York: Cambridge University Press, 2007), p. 131; Chris Kee, “Art. 48 CISG-UP” in An International Approach to the Interpretation of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980) as Uniform Sales Law, John Felemegas, Editor (New York: Cambridge University Press, 2007), p. 190; Henry Deeb Gabriel, “General provisions, obligations of the seller, and remedies for breach of contract by the seller,” in The Draft UNCITRAL Digest and Beyond: Cases, Analysis and Unresolved Issues in the U.N. Sales Convention, Franco Ferrari, Harry Flechtner and Ronald A. Brand, Editors (München: Sellier. European Law Publishers/ London: Sweet & Maxwell, 2004), p. 367. 13 Foliopack v. Daniplast, Preturacircondariale di Parma, Court of First Instance Parma, Italy, 24 November 1989, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/891124i3.html. 14 Shoes case, OLG (Oberlandesgericht) Frankfurt, Appellate Court Frankfurt, Germany, 17 September 1991, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/910917g1.html. 15 Furniture case, OLG (Oberlandesgericht) Oldenburg, Appellate Court Oldenburg, Germany, 1 February 1995, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950201g1.html. 16 Stainless steel wire case, Bundesgerichtshof, Federal Supreme Court, Germany, 25 June 1997, available at http://cisgw3. law.pace.edu/cases/970625g2.html. 17 UNCITRAL Digest of case law, supra n. 4. 18 Scaffold fittings case, ICC International Court of Arbitration Case No. 7531 of 1994, available at http://cisgw3.law.pace. edu/cases/947531i1.html. 19 Ibid. 20 Mette Bygum, “Extension and Limitation of the Buyer’s Right to Avoid the Contract Under the CISG” (JuridiskInstitut, Aarhus Universitet, 2010), p. 34. 21 Graffi, supra n. 9, p. 345.

กันยายน 2557

137

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

(2) Fair Solution Approach A few legal writers believe that ‘subject to Article 49’ under the Article 48(1) should be interpreted in a fairer manner. This approach is in favor of Article 48 over Article 49 in the sense that the seller must be given a second chance to remedy a non-conforming tender owing to principles of good faith and fair dealing.22 The buyer should allow the seller to cure the breach even in the case that it would otherwise be a fundamental breach under Article 25 leading to the buyer’s right to avoid the contract.23 Nevertheless, such cure must be easily made without shifting any significant burden on the buyer.24 Professor John O. Honnold is one of the legal scholars who interpret the wording in Article 48 in connection with Article 49 in this way. He refers to the 1980 Vienna Diplomatic Conference, where there was a widespread agreement that “the buyer’s right to avoid the contract should not nullify the seller’s right to cure.”25 Several delegates in this conference expressed their concerns that the seller’s right to cure could be deprived of substance under the reservation under Article 49, and they, therefore, proposed that such reservation clause should be deleted.26 Professor Honnold also believes that “[a]n effort [to delete such clause] should be made to establish a balance between the seller’s right to remedy and the buyer’s right to avoid.”27 Furthermore, he argues that the wording in Article 48(1) leaves “little room of doubt” whether the seller’s right to cure prevails over the buyer’s right to avoid the contract.28 He maintains that “[t]o find otherwise would make meaningless the seller’s right to cure.”29 Ulrich Magnus, “Beyond the Digest: Part III (Articles 25-34, 45-52)” in The Draft UNCITRAL Digest and Beyond: Cases, Analysis and Unresolved Issues in the U.N. Sales Convention, Franco Ferrari, Harry Flechtner, and Ronald A. Brand, Editors (München: Sellier. European Law Publishers/ London: Sweet & Maxwell, 2004), p. 331. 23 Gabriel, supra n. 12, p. 357. 24 Ibid. 25 John O. Honnold, Uniform Law For International Sales, (The Netherlands: Kluwer Law International, edited and updated by Harry M. Flechtner, 4th edition, 2009), p. 426; However, Jafarzadeh opposes with Professor Honnold’s opinion. He views that: The legislative history of the provision clearly shows that the majority of delegations at the Conference were opposed to the approach which sought to give absolute priority to the seller’s right to cure over the buyer’s right to avoid the contract under Art. 49(1)(a). The opening words of Art. 48 were adopted upon this general understanding. 26 These proposals were jointly made by the Federal Republic of Germany, Bulgaria, and Japan, then jointly by Bulgaria, Canada, the German Democratic Republic, the Federal Republic of Netherlands, Norway, and the United States. However, it was rejected by 14:18 votes; cf. Official Records, supra n. 1, p. 114, p. 343, para 66. 27 Official Records, supra n. 1, p. 342. 28 Honnold, supra n. 25, p. 427. 29 Eric C. Schneider, “The Seller’s Right to Cure under the Uniform Commercial Code and the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods” 7 Arizona Journal of International and Comparative Law (1989-1990): 84, available at http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schneider.html. 22

138

กันยายน 2557

Furthermore, Professor Honnold views that in case where the cure is feasible, and the offer to cure can be expected, the breach should not be considered fundamental.30 Then, this case results in an unqualified application of Article 49(1), and therefore cannot bar the seller’s right to cure under Article 48(1).31 Consequently, the seller’s right to cure should be protected from the buyer’s hastily declaring the contract avoided.32 In other words, the seller should have an opportunity to cure the defect.33 In fact, Professor Honnold denies the buyer’s right of avoidance until “one knows the answer to this question: Will the seller cure?”34 The reason why he weighs heavily on the inquiry to that question is because when curing a defect is feasible, the seller would normally be anxious to fix the breach with a view to preserving good business relationship and also minimizing the loss resulting from the avoidance of the contract.35 Any doubts regarding the answer to this question can be solved through communications between the parties36 which Professor Honnold strongly ties with the duty of cooperation.37 For an incisive analysis of the question as to whether the seller will cure, Professor Michael Will stresses on “the buyer’s need for a prompt and clear answer to the above question.”38 He believes that the fairer balance of the interests between the buyer and the seller as well as the fairer solution, is to ask the question whether the seller will cure or not.39 He further suggests that the buyer should keep this question in mind whenever it would like to avoid the contract, and in case “a positive answer can be given on the basis of actual knowledge (good experience with the seller, and ad hoc commitment, the underlying conditions of sale) . . . then the buyer may be expected to refrain from avoiding . . . ”40 Professor Will relies on the fairness in international trade and finds a fairer solution for both Ibid. Bygum, supra n. 20, p. 36. 32 Honnold, supra n. 25, p. 427. 33 Ibid. 34 Ibid. 35 Ibid, p. 428. 36 Ibid. 37 J.F. Morrissey, “The CISG: - A LexAmicorum” in International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence, and Evolution : Liber Amicorum Eric Bergsten Stefan Kröll (The Netherlands: Kluwer Law International, 2011), p. 647. 38 Honnold, supra n. 25, p. 427. 39 Bygum, supra n. 20, p. 36. 40 Michael Wills, “Comments to Article 48 CISG” in Bienca-Bonell Commentary on the international sales law: the 1980 Vienna Sales Convention, C.M. Bianca and M.J. Bonell, Editors, (Milan: Giuffrè with the permission of Dott. A Giuffrè Editore, S.p.A, 1987), p. 351. 30 31

กันยายน 2557

139

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

parties: the buyer is freed in case cure is reasonably unexpected, and the seller is prevented from the avoidance if the serious attempts to cure are in sight.41 In addition, Professor Will believes that it is not fair for the seller if the right to cure will be ceased at the very moment the buyer avoids the contract. In his opinion, if deciding the fate of the contract equals determining the seller’s right to cure by the buyer, then, “[s]uch a solution can hardly be tenable.”42 This will put the seller at the mercy of the buyer and allow it to speculate without observing its duty to mitigate loss under Article 77 of CISG.43 The fair solution approach is also supported by case law. For example, in CA Grenoble 26 April 1995, the buyer claimed that the used warehouse delivered by the seller was defective. Nevertheless, the Court of Appeal found that, “in the event, such avoidance had not taken place since the parties had determined that the seller would repair the damaged metal elements.”44 Besides, in Pretoredellagiurisdizione di Locarno 27 April 1992,45 the buyer claimed that the pillows of the furniture delivered by the seller were defective. Although the seller tried to cure this problem by offering to replace the pillows, the buyer rejected and declared avoidance of the contract. In this case, the court held that the buyer failed to conform to Article 38 of CISG as it had not examined the goods and given a non-conformity notice pursuant to Article 39 of CISG. Therefore, the buyer could not exercise the right to avoid the contract. However, the court significantly added: “In addition, it must be noted that [the seller] offered to repair the defect: [the buyer] should have accepted this proposal, instead of seeking avoidance of its contract with the [seller] (Article 48 of CISG).” This case confirmed that the seller’s right to cure under Article 48 prevails over the buyer’s right to avoid the contract under Article 49.46 Another decision taking this direction is LG Regensburg 24 September 1998.47 The court based its decision on the idea that the buyer could declare the contract avoided if it had Bygum, supra n. 20, p. 36. Ibid. 43 Ibid. 44 Marques Roque Joachim v. Manin Rivière, CA Grenoble, Appellate Court Grenoble, France 26 April 1995, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950426f2.html. 45 Furniture case, Pretoredellagiurisdizione di Locarno, District Court Locarno Campagna, Switzerland, 27 April 1992, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/920427s1.html. 46 Bygum, supra n. 20, p. 37. 47 Cloth case, Landgericht (District Court) Regensburg, Germany, 24 September 1998 available at http://cisgw3.law.pace. edu/cases/980924g1.html 41 42

140

กันยายน 2557

already given the seller an opportunity to perform its duty under the contract.48 In the actual case, “the buyer prevented the seller from exercising its right to remedy under Article 48.” Although the seller delivered “the samples instead of a complete substitute,” they were appropriate since the seller could not know whether the buyer would accept that substitute delivery.49 Besides, the delivery of those samples was timely because there was no agreed date of delivery by both parties. From the aforementioned reasons, the court found that “the buyer had not fulfilled the conditions for avoidance of the contract pursuant to Article 49.”50 The fair solution approach is likely to keep continuing.51 This is because it is in accordance with the fundamental principle of CISG to keep contracts functioning.52 Refraining from terminating contracts would avoid the economic loss and risk and promote loyalty and good faith in connection with international sales.53 In this regard, saving the contract by curing the breach would be the preferred remedy.54

(3) New Trend Approach From the legislative history of CISG, Articles 25, 48, and 49 constitute a controversy. The UNCITRAL Drafting Committee discussed whether the condition of fundamental breach should add “if, under all the circumstances, including a reasonable offer to cure.” 55 However, members of the committee disagreed with the amendment since this problem was already governed by Article 48(1).56 Accordingly, the proposal was therefore unnecessary and superfluous.57 Moreover, during the Vienna Diplomatic Conference discussion session regarding Ibid. Ibid. 50 However, it should be noted that this ruling came from a district court; therefore, its value of precedence can be skeptical; Cf. Bygum, supra n. 20, p. 37; Jonathan Yovel, “Guide to Article 48. Comparison with Principles of European Contract Law (PECL),” 2005, Section 4.3. Available at http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/peclcomp 48.html. 51 Gabriel, supra n. 12, p. 357. 52 Ibid. 53 Bygum, supra n. 20, p. 37. 54 Ibid. 55 UNCITRAL Committee report, “ANNEX I: Report of Committee of the Whole I relating to the draft Convention on the International Sale of Goods,” in UNCITRAL Yearbook VIII (1977), A/32/17, p. 31. The proposal states that: A breach committed by one of the parties to the contract is fundamental if, under all the circumstances, including a reasonable offer to cure, it results in substantial detriment to the other party and the party in breach foresaw or had reason to foresee such a result. 56 Ibid. 57 Ibid. 48 49

กันยายน 2557

141

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

the cure under Article 48, several delegates indicated that the cure should have an influence on a fundamental breach.58 Since no delegates objected to these statements, it might be an indication of the delegates’ agreement that the cure should be taken into consideration when considering Article 25.59 Nevertheless, it should be noted that there was no consensus amongst the delegates in the preliminary vote.60 As a result, the legislative history of Article 48 could not lead to concrete conclusion, but it can be considered as an indication that the reasonable offer to cure the breach by the seller should have an influence on the issue of fundamental breach.61 This new and strong trend among scholars and case law is developed from the hotly disputed questions of the relationship among Articles 25, 48, and 49 of CISG. Today, the predominant opinion is that the possibility of curing the breach should be taken into account when considering whether the breach was fundamental or not in accordance with Articles 49(1) and 25, “unless the buyer has a particular and legitimate interest” in the immediate avoidance of the contract, e.g., a fixed delivery date.62 In other words, even in case of a serious breach, it cannot be regarded as a fundamental breach if it can be cured under Article 48(1), except the seller refuses or fails to cure.63 Accordingly, the seller should be given a second chance if such serious breach is “easily and quickly reparable defect,” unless the buyer’s specific interests require otherwise.64 Professor Honnold also believes that the cure is directly in connection with the definition of “fundamental breach.”65 In order to consider whether a breach is fundamental under Article 25 or not, he states that it should be decided “in the light of all circumstances,”66 and the cure should fall within that scope. To make it clear, he illustrates the situation “even after the agreed date of delivery,” if the seller replaced the defective rapidly, it would prevent any ‘substantial detriment’ to the buyer.67 Then, such a breach would not be considered John O. Honnold, Documentary History of the Uniform Law for International Sales: The Studies, Deliberations, and Decisions that Led to the 1980 United Nations Convention, (Deventer/Netherlands: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1989), pp. 562-565, para 38 (Federal Republic of Germany, para 40 Norway, para 41 Canada, para. 48 Sweden, para 55 Argentina). 59 Bygum, supra n. 20, p. 43. 60 Official Records, supra n. 1, pp. 114, 343, para 66. 61 Bygum, supra n. 20, p. 37. 62 Huber, supra n. 10, pp. 217, 223. 63 Ibid, pp. 218, 223. 64 Magnus, supra n. 22, p. 323. 65 Honnold, supra n. 25, p. 280. 66 Ibid, p. 426. 67 Ibid, p. 280. 58

142

กันยายน 2557

fundamentally, and the contract could not be avoided.68 Therefore, the rightful cure is a decisive factor for determining the fundamental breach, given that Articles 25, 48 and 49 should be construed all together.69 Professor Honnold emphasizes on this point by saying that the question whether “the breach is fundamental for the purpose of avoidance must be answered [by] . . . the effect of a rightful offer to cure, for otherwise [s]eller’s exercise of this right would be futile.”70 Additionally, Professor Markus Müller-Chen also adopts this approach. He clearly addresses that just only the “objective seriousness of the defect at the time of delivery” is not justified for determining the contract’s fundamental nature of the breach.71 In fact, the consideration of all points of view on a case-by-case basis is truly the decisive factor, such as “the capacity and willingness of the seller to remedy the defect completely” with the appropriate subsequent performance for the buyer.72 Consequently, the buyer will be entitled to exercise the right to avoid the contract under Article 49(1)(a) only if after the date of delivery, one of the following situations occurs. First, the seller received the notification but still failed to perform his right to deliver substitute goods or repair defected goods within the reasonable period. Second, if the defect is not remedied or not able to be remedied by the virtue of Article 48.73 Moreover, Professor Joseph Lookofsky is another scholar who supports this new trend. He notes that there seems to be an emerging consensus in most cases that “the seller should be allowed to remedy” even in case of serious defects pursuant to Article 48(1), i.e., the case of non-conforming delivery which should normally be regarded as the fundamental breach under the rule in Article 49.74 The main reason behind this is “the existence of a ‘dynamic’ relationship among Articles 25, 48(1) and 49.”75 When non-conformity can be cured without causing the buyer great inconvenience, then such non-conformity should not be considered Ibid. Ibid. 70 Ibid. 71 Müller-Chen, supra n. 12, p. 739. 72 Ibid. 73 Ibid. 74 Joseph Lookofsky, “Article 48: Seller’s Right to Cure After the Delivery Date”Excerpt from “The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods” in International Encyclopaedia of Laws - Contracts, J. Herbots, Editor; R. Blanpain, General Editor, Suppl. 29 (December 2000), p. 121, reproduced with permission of the publisher Kluwer Law International, The Hague, available at http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/ biblio/loo48.html. 75 Ibid. 68 69

กันยายน 2557

143

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

as a fundamental breach.76 As a result, in case where a breach is ‘incurable’ by reasonable means, “a seller’s good-faith offer to cure ought [to] not be defeated by the buyer’s right to avoid for a fundamental breach.”77 This new trend makes the controversy between Article 48 and 49 “not carry a lot of weight” in practice.78 When the buyer can expect a possible substitute performance without reasonable delay from the seller, the requirement for constituting the fundamental breach is generally not met, and this results in no right to declare the avoidance of the buyer.79 More importantly, recent case law suggests that the cure has an influence on the fundamental breach. If the non-conformity can be “easily and quickly repaired,” it can prevent the breach “from being fundamental.”80 Firstly, in Hof Arnhem 7 October 2008, the court decided that [w]hen determining whether the breach of contract was fundamental in the sense of Art[icle] 25 [of] CISG in connection with (the reason for avoidance) Art[icle] 49(1)(a) [of] CISG or not, it is also relevant, if the nonperformance could have been remedied within a reasonable period of time. Following Art[icle] 48(1) [of] CISG, the seller is entitled to remedy at his own expense any failure to perform his obligations even after the date for delivery.81 Besides, the court in HG Aargau 5 November 2002 explicitly stated in its decision that “according to . . . Article [25], the condition for a fundamental breach of contract is an especially weighty impairment of the buyer’s interest in the performance.”82 If there is a doubt even in the case of fundamental defect, the contract is to be maintained and an immediate declaration of contract avoided should stay exceptional.83 This is because an objective fundamental defect “does not mean a fundamental breach of a contract” if that defect is removable by remedy or replacement, and the seller agrees to cure the defect Ibid. Ibid. 78 Peter Schlechtriem and Petra Butler, UN Law on International Sales: The UN Convention on the International Sale of Goods, (New York: Springer, 2009), p. 139. 79 Ibid. 80 Bygum, supra n. 20, p. 43. 81 ArensSondermaschinen GmbH v. SmitDraad / DraadNijmegentB.V., Gerechtshof (Appellate Court) Arnhem, Netherlands, 7 October 2008, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/081007n1.html. 82 Inflatable triumphal arch case, Handelsgericht (Commercial Court) of the Canton of Aargau, Switzerland, 5 November 2002, available at http://cisgw3.law.pace.edu/cases/021105s1.html. 83 Ibid. 76 77

144

กันยายน 2557

“without creating unreasonable delay or burden on the buyer.”84 In fact, there are other cases where the courts referred to this point, but they are not as obvious as in these previous cases. For example, the court in HG Zürich 26 April 1995 found that “the seller’s failure to perform its obligation was probably not a fundamental breach as the damage concerned was easily repairable.”85 However, the court did not fully address this issue because the buyer has already lost its right under Article 49(2)(b)(i).86 Another case is CA Grenoble 26 April 1995 where the court found that the defect, which was related to just only part of the warehouse, and concerned reparable metal elements, did not constitute a fundamental breach.87 The court therefore held that such breach did not justify the buyer to exercise its right to avoid the contract pursuant to Article 49.88 Moreover, the seller’s willingness to cure is an important factor that the court takes into consideration when evaluating whether the breach is fundamental or not. For instance, in OLG Köln 14 October 2002, the court laid down the principle that “[e]ven a serious defect is not a fundamental breach of contract if the seller is prepared to replace the goods without unacceptable burden to the buyer.”89 Nonetheless, in this case, the buyer needed not to accept the seller’s willingness to remedy the defects announced by letter because the seller delivered only a partial of clothes.90 Additionally, goods in this contract were seasonal products and specific for certain periods, and it was uncertain for the time when the seller would perform the cure.91 Another case which has the same conclusion is OLG Koblenz 31 January 1997 where there was a dispute over the delivery of acrylic blankets.92 In this case, the court held that

Ibid. Saltwater isolation tank case, HG (Commercial Court) Zürich, Switzerland, 26 April 1995, available at http://cisgw3.law. pace.edu/cases/950426s1.html. 86 Ibid. 87 Marques Roque Joachim v. Manin Rivière, supra n. 44. 88 Ibid. 89 Designer clothes case, OLG (Appellate Court) Köln, Germany, 14 October 2002, available at http://cisgw3.law.pace.edu/ cases/021014g1.html. 90 Ibid. 91 Ibid. 92 Acrylic blankets case, OLG (Appellate Court) Koblenz, Germany, 31 January 1997, available at http://cisgw3.law.pace. edu/cases/970131g1.html. 84 85

กันยายน 2557

145

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

. . . since the seller had made an offer to deliver new goods, which was refused by the buyer, the lack of quality did not amount to a fundamental breach of contract (article 25 CISG). In considering a breach to be fundamental, account has to be taken not only of the gravity of the defect, but also of the willingness of the party in breach to provide substitute goods without causing unreasonable inconvenience to the other party (article 48(1) CISG). Thus, in the given case, even a serious lack of quality was said not to constitute a fundamental breach as the seller had offered to furnish additional blankets (article 49(1) CISG).93

(4) Analytical remarks and suggestions for the seller and the buyer It is true that Thailand is not yet a Contracting States of CISG. However, there are many Thai scholars who recommend that Thailand should adopt the rules of this Convention.94 In fact, the Thai government has already set up a committee responsible for drafting a Bill on the Commercial Sale of Goods separated from the Civil Sale of Goods. This Bill will be based on the international principles of sale enshrined in CISG.95 Nonetheless, this Convention can apply to Thai parties nowadays through two channels. First, when both parties to the contract for the sale of goods indicate expressly that CISG shall be the applicable law. Second, when Thai party concludes the sale of goods contract with another party whose place of business is in the Contracting State of CISG and the Thai rules of private international law lead to the application of the law of such Contracting State.96 In this regard, it seems rare that CISG would apply among the ASEAN member states in the AEC, the regional economic integration of South East Asia, because only Singapore is a Contracting States. However, from the broader point of view, the AEC will be a single market Ibid. Tithiphan Chuerboonchai, “International Sales Law: the CISG and Thailand,” presented in “Celebrating Success: 25 Years United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods” (Collation of Papers at UNCITRAL -- SIAC Conference 22-23 September 2005, Singapore), the Singapore International Arbitration Centre, p. 185, available at http://www.cisg. law.pace.edu/cisg/biblio/chuerboonchai.html; Pantip Kanjanajitra Saisunton, “CISG, United Nations Convention which does not bind Thailand but Thailand cannot deny its application if the conflict of laws is referred,” available at http://www.gotoknow.org/ posts/532979; Suthiporn Thaveechaiyagarn, “The Third World Perspective on the U.N.Convention on Contracts for the International sale of Goods,” in Journal of Intellectual Property and International Trade, 2000, pp. 246-247. 95 Kumchai Jongjakapun, “Bill on the Commercial Sale of Goods: Dispute in principles and applications of the law,” Bodbundit-Journal of Thai Bar Association, Volume 62, Session 4, (December 2006): p. 7. 96 CISG Article 1. 93 94

146

กันยายน 2557

by its goal. As a result, it has to deal or interact with other countries around the world for economic purposes. For an up-to-date status of this Convention, there are eighty Contracting States including powerful trading states, such as the United States, Germany, Russia, Australia, China, Japan, and Korea,97 and all Contracting States together account for over two-thirds of the global trade volume.98 As such, it is highly plausible that CISG would be chosen as the applicable law. More importantly, other countries tend to rely on an international standard which is internationally recognized rather than just each country’s domestic law. With regard to the three aforementioned approaches, they all have advantages and disadvantages. Each approach tries to weigh interests of both parties equally but in different points of view. Nonetheless, the most appropriate approach for both parties in practice must be further discussed in detail. Consequently, the first part of this session will analyze the pros and cons of each approach and suggest the most proper one for the international sale context. Firstly, the literal interpretation approach has a strong advantage concerning legal certainty. Since it strictly interprets the wording, “subject to Article 49” in Article 48, its application has no ambiguity. Both parties should mutually understand that the seller’s right to cure under Article 48 is a condition upon the decision of the buyer whether it will avoid the contract or not. If the buyer chooses to avoid the contract, then it has an absolute right to do so regardless of the seller’s offer to cure. There is no room left for the court to interpret an intention of any party. The relationship between Articles 48 and 49 is clearly settled. This approach will leave the court only one significant issue to determine concerning whether the breach is fundamental or not in order to justify the buyer’s right to avoid the contract. It is noteworthy that this approach can reduce the disputes arising from the applications of Articles 48 and 49 as well as arbitrary interpretation. However, the flaw of this literal interpretation approach is the lack of flexibility for the seller. The seller has to depend mainly on the decision of the buyer even though such decision could not truly cope with the problem and might cause more losses than benefits. Secondly, for the fair solution approach, its major advantage is the continuing of the contract which is in accordance with the core principle behind CISG. This approach tries to 97

2014).

Available at http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html (last visited June 9,

United Nations, “UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Conventionon Contracts for the International Sale of Goods, 2012 Edition,” p. ix, available at http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/CISG-digest-2012-e.pdf. 98

กันยายน 2557

147

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

make the avoidance of the contract more difficult with a view to minimizing the economic loss. Therefore, it supports the seller’s right to cure by giving a flexible application for the seller. The buyer should give the seller another chance if the seller would like to cure the breach and such cure would not shift any significant burden on the buyer. However, the crucial disadvantage of this approach is the condition for the seller to be entitled to cure the breach. Since this approach imposes additional requirements, such as the cure must be “easily made,” “feasible,” “expected.” These wordings create controversy between both parties because there are no clear clarifications or definitions of them. Consequently, the courts have to decide on a case-by-case basis, and this leads to the uncertainty of the interpretation. Each case may require several kinds of burdens of proof without any concrete principle for both parties to follow. Therefore, they would be compelled to face practically with the unpredictability all the time. Lastly, the new trend approach has a great advantage since it can solve the problem regarding the conflict between Articles 48 and 49. It makes the seller’s right to cure a decisive factor to evaluate the fundamental breach which is a condition for the buyer’s right to avoid the contract. In other words, the seller’s right to cure has an influence on the fundamental breach. This could relieve the concern caused by this controversy and make it less troublesome in practice. Nevertheless, the serious disadvantage of this approach is the uncertainty arising from certain clauses. As the same problem found in the fair solution approach, the new trend approach also has to deal with the wording issues. For instance, the cure of the seller must be “easily and quickly,” the seller must show its “capacity and willingness to cure completely,” or such cure must be done without causing the buyer “great inconvenience.” These wordings cause the uncertainty for both parties and the courts. In effect, it attracts disputes instead. Besides, it will make the notion of fundamental breach more complicated. This point from the new trend approach concerns many scholars. In effect, Professor Robert Koch explicitly states that “consideration of an offer to cure as a decisive factor in the determination of fundamental breach is not permissible, [and] [i]t would result in more uncertainty.”99 Another argument against this approach comes from Professor Will. He is concerned that it would contribute to “the future weakening of the notion of fundamental Robert Koch, “The Concept of Fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG),” reproduced with permission from Pace ed., Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) 1998, Kluwer Law International (1999), p. 325, available at http://www.cisg.law.pace.edu/ cisg/biblio/koch-48.html. 99

148

กันยายน 2557

breach.”100 After considering all pros and cons of each approach, the best interpretation of the applications between Articles 48 and 49 should be the “literal interpretation approach” for two main reasons. First, this approach does balance the interest of both parties. The seller is the one who does not conform to the contract and makes the fundamental breach. Then, the buyer, the party who has already suffered from the fundamental breach has the priority to choose whether it would avoid the contract or let the seller to cure the breach. It is the fair solution indeed. If the buyer decides to avoid the contract because of the fundamental breach, it will be entitled to do so without considering the seller’s offer to cure. Second, only the literal interpretation approach causes less uncertainty than the others do. Due to the fact that this approach strictly complies with the wording under Article 48, it leaves no room of doubts for both parties. This reason is very important because the legal certainty will reduce the disputes from arbitrary interpretation by either party to the contract or the courts. In this regard, the exclusion of dispute resolution process will save time and expense which are valuable factor in economic perspective for the parties. Although the literal approach seems to be the best solution to balance the interests of both parties to the contract and the clearest approach that supports the legal certainty principle, the recent court decisions are based on the new trend approach. They interpret Articles 25, 48, and 49 altogether. Therefore, insofar as there is no change in this new trend, the second part of this session will propose the suggestions for both the buyer and the seller with a view to preserving benefits for each party as much as possible. With regard to the buyer’s side, although the buyer believes that it is entitled to avoid the contract under Article 48 and 49, it should be noted that the courts recently did consider the ‘seller’s willingness to cure the breach’ without causing the buyer great inconvenience as an influence on the fundamental breach. As a result, there are three suggestions for the Will, supra n. 40, p. 357; He provides four questions to show how elements relating to the fundamental breach are not very precise: (1) is a rightful offer received?; (2) what incident converts the fundamental breach into a non-fundamental one?; (3) can the dispatched offer be considered reliable news?; and (4) is it a mere expectancy? Since the buyer has already borne the risk of “evaluating the degree of non-conformity,” the lack of precision in this point becomes “burdening [to] the buyer even more.” Professor Will shows this problem by the giving the example as follow: Suppose that yesterday he concluded that a certain breach was fundamental; today he is awaiting the seller’s offer to cure -- the very breach has changed its nature and become a non-fundamental one; and if tomorrow all hope vanishes -- the breach is automatically re-converted into a fundamental breach. Fundamental -- non-fundamental -- from day to day does not allow for any legal certainty in international transactions. 100

กันยายน 2557

149

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

buyer to make sure that it can exercise its right to declare the contract avoided completely and reduce the different result. Firstly, the buyer should put the fixed date of delivery term in the international sale contract. This is because it will give the buyer a legitimate interest in immediate contract’s avoidance. Moreover, it will minimize the risk in case where the court does not allow the buyer to avoid the contract because the seller can provide substitute goods or repair without creating unreasonable delay,101 and there is no agreed delivery time like in LG Regensburg 24 September 1998.102 The reason why the buyer can avoid the contract immediately is because the defect caused by the seller is not remedied. Actually, there are two kinds of the right to cure: delivery of substitute goods, and repair.103 However, if both parties fix the delivery date intentionally for certain purposes, these methods for cure cannot be performed. For example, the buyer has ordered a crystal chandelier for a client’s anniversary party on a fixed date. Unfortunately, the buyer could not deliver that chandelier in that period; thus, the chandelier was useless for the buyer since the party was over after that date. In this case, the buyer can immediately avoid the contract due to such late delivery because the late performance to cure is of no interest for it.104 The buyer needs not to consider the seller’s right to cure. Secondly, in case the buyer has a doubt whether or not the seller will substitute the goods or repair the products in order to cure the non-conformity, the buyer should not hesitate to inquire the seller. Due to the recent trend, the right to cure has an influence on the fundamental breach. The buyer, therefore, has to make sure that it can exercise its right to avoid the contract in accordance with all requirements. Even though the buyer indeed suffers from the breach of the contract, it will be more beneficial to have that answer. If the seller refuses to perform the cure, the buyer will be certainly sure that it can exercise its Cf. Will, supra n. 40, p. 352, the delay and uncertainty of reimbursement are the two most common example of inconvenience to the buyer. 102 Cloth case, supra n. 47. 103 The distinction between the demanding of substitute goods and the repair is that the first method appears in the case where the lack of conformity results in sufficiently serious consequences, and it should be available only in the contract for sale of unascertained goods. Instead, the demanding of repair should apply for the contract of specific goods unless it is unreasonable considering all circumstance. Cf. Chengwei Liu, “Remedies In International Sales. Perspectives from CISG, UNIDROIT Principles and PECL” in Juris Net, LCC, 2007, available at http://www.jus.uio.no/sisu/remedies_for_non_performance_perspectives_from_ cisg_upicc_and_pecl.chengwei_liu/3.2.html. 104 Müller-Chen, supra n. 12, p. 739. 101

150

กันยายน 2557

right to avoid the contract without problems. However, if the seller does not answer, the burden of proof for “the unreasonableness of the [seller’s] subsequent performance offered” is incumbent upon the buyer.105 The last suggestions for the buyer is that sometimes although the buyer has full right to avoid the contract under Article 49 since there is a fundamental breach, and such right cannot be barred from the seller’s offer to cure, the buyer still has a choice. The buyer has to decide on its own interest whether it is more convenient to accept the seller’s offer to cure from considering the business relationship and the economic loss rather than to simply avoid the contract. This will be in accordance with the principle behind CISG which tries to prolong the existence of contract as much as possible. For the seller, there are indeed recent court decisions that weighed on the basic principle of CISG to keep the contract functioning and let the seller exercise the right to cure. Nevertheless, since the seller is the one who bears the burden of proof for the “suitability of the intended subsequent performance,” there are three proposed suggestions for it to be eligible to perform the right to cure as follows. Firstly, the seller has to decide the following relevant circumstances whether the performance to cure will benefit it or cause more problems instead. The important issue for the seller is the ‘costs’ incurred since the seller has to remedy its failure to perform the obligation in accordance with the contract at ‘its own expenses.’106 The buyer has to substitute goods or repair or in some cases, both methods. All of these remedies and their results definitely cost the extra expenses. For example, if the seller would like to deliver the substitute goods, it has to pay for the reshipment as well as the cost of such replacement goods. Moreover, if the seller decides to repair the goods, it has to bear not only the cost of the reshipment and the substitute equipment, but also the temporary suspension of production which is necessary to carry on the repair.107 Therefore, the seller has to balance its own interest and choose the best financial solutions whether to cure or just let the buyer avoid the contract. Secondly, if the seller has a strong intention to cure the breach, it has to show its willingness to remedy the defect completely. The seller should expressly inform the buyer Ibid, p. 738. Ibid. 107 Ibid. 105 106

กันยายน 2557

151

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

about its plan to cure with the appropriate subsequent performance as soon as possible.108 Besides, apart from the willingness, the seller has to show its capacity to remedy within a reasonable time. For instance, the buyer ordered shoes from the seller in order to sell in the ‘Shoes Festival’ which would be held for two weeks, with the fixed delivery date as the grand opening day of the festival. Unfortunately, the shoes delivered by the seller on that day had defects. In this case, if the seller would like to cure the breach, it must inform the subsequent performance to the buyer rapidly, such as the seller will re-send the substitute goods within three days. From this information, it shows the available method to cure and the capacity to remedy without creating unreasonable delay or great inconvenience to the buyer since it can still sell the shoes in the festival during those two weeks. This behavior of the seller can be evidence to present before the court of its suitability of the subsequence performance. Lastly, the seller should bear in mind that the right to cure must be approved by the buyer. Therefore, this right is undisputable if the seller receives the express permission to cure the breach by the buyer. If the seller decides to exercise its right to cure, it should inform the buyer and ask for the answer. The seller should not infer the behavior of the buyer arbitrarily from the previous business relationship or the business trend. This is because the right to cure depends on a case-by-case basis which is the principle used by the court to decide in each case.

Conclusion From the legislative history of CISG, it is debatable whether the seller’s right to cure under Article 48 or the buyer’s right to avoidance under Article 49 will prevail. This question has been addressed by many scholars and still remains open. Some of them believe that the right to avoid the contract under Article 49 supersedes the right to cure under Article 48, whereas others consider otherwise. Moreover, there is no settled solution from the court’s decisions because they also vary from case to case. In fact, the recent trend from the court’s decisions which are supported by many scholars tried to make this controversy less serious in practice. It combines the possibility, capacity and willingness of the seller’s right to cure without reasonable inconvenience under Article 48 as a requirement to determine the fundamental breach by virtue of Article 25 and 49.

108

152

Ibid, p. 739.

กันยายน 2557

This new trend seems to be the best solution to reduce conflicts between the seller’s right to cure under Article 48 and the buyer’s right to avoid the contract under Article 49. However, it causes uncertainty for both parties as well as courts because it creates room for the interpretation of many wordings, such as “possibility,” “capacity,” “willingness,” and “without reasonable inconvenience.” This uncertainty may lead to disputes which cause delay and expense for both parties. As a result, the first approach, the literal interpretation which gives priority to Article 49 over Article 48, should be the truly best solution because it not only balances the interests of the buyer and the seller but also brings about less uncertainty than the others do. Nevertheless, the buyer and the seller should be careful and take very good care of their own benefits. Although there is a tentative agreement on the issue relating to Articles 48 and 49 by the recent practice trend, both parties should ensure that their performances are in accordance with the requirements of each article and the recent trend. For example, the buyer should provide the fixed date of delivery on the international sale contract. In case the buyer is not certain whether the seller will cure the non-conformity or not, the buyer should inquire the seller directly. Although the buyer is entitled to avoid the contract, it should evaluate whether accepting the seller’s offer to cure is more convenient and efficient in such circumstance. For the seller, it should consider the costs incurred from the cure before deciding to offer it; if it wants to cure the breach, it must show its willingness to remedy the defect completely to the buyer; and the seller should ask for the express permission to cure the breach by the buyer. These suggested strategies will help both parties to minimize risks from the result that may not be expected.

กันยายน 2557

153

การระงับข้อพิพาทใน Barangay : Barangay U.P. Campus Dispute Resolution in Barangay: Barangay U.P. Campus ชาติชาย เชษฐสุมน*

บทคัดย่อ การระงับข้อพิพาทสามารถท�ำได้หลายลักษณะ ทั้งที่เป็นการระงับข้อพิพาทในกระบวนการยุติธรรม โดยศาลและการระงับข้อพิพาททางเลือก (Alternative Dispute Resolution: ADR) ซึ่งการระงับข้อพิพาท ทางเลือกเป็นการระงับข้อพิพาทนอกศาลโดยองค์กรอืน่ เช่น เจ้าหน้าทีฝ่ า่ ยปกครอง หรือประชาชนท�ำหน้าทีร่ ะงับ ข้อพิพาทระหว่างกันเองโดยไม่ตอ้ งน�ำข้อพิพาทเข้าสูก่ ระบวนการทางศาล หรือให้เจ้าหน้าทีฝ่ า่ ยปกครองท�ำหน้าที่ ระงับข้อพิพาทระหว่างเอกชน ฟิลิปปินส์เป็นประเทศหนึ่งที่มีระบบการระงับข้อพิพาทในชุมชน (Barangay) ที่สามารถระงับข้อพิพาทที่เกิดขึ้นในชุมชนโดยองค์กรและระบบของชุมชนเอง และเป็นระบบที่เชื่อมต่อกับการ ระงับข้อพิพาทในกระบวนการยุติธรรม

Abstract Disputes can be settled in various methods; settlement of dispute under the court procedure and alternative dispute resolution (ADR). The disputes under ADR can be settled by administrative organs or the community system. In Philippines Barangay, the local community, are authorized to settle some disputes in their community and such settlement of disputes are related to procedure in the court. ค�ำส�ำคัญ : การระงับข้อพิพาท, การระงับข้อพิพาททางเลือก, บารังไก, บารังไก ยู พี แคมพัส, ฟิลิปปินส์ Key words : Settlement of Dispute, Alternative Dispute Resolution, Barangay, Barangay U.P. Campus, Philippines

อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

กันยายน 2557

155

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ความน�ำ ประเทศฟิลิปปินส์เป็นประเทศหมู่เกาะที่ประกอบด้วยเกาะต่างๆ จ�ำนวน 7,107 เกาะรวมกัน เป็นเกาะ ขนาดใหญ่ 3 เกาะ ได้แก่ เกาะลูซอน (Luzon) เกาะวิซายา (Visayas) และเกาะมินดาเนา (Mindanao) โดยแบ่งการปกครองเป็น 17 เขตการปกครอง (Region)1 79 จังหวัด (Province) ใน 16 เขตการปกครอง ส่วนการปกครองในเขตนครหลวง (National Capital Region หรือ Metro Manila) ประกอบด้วยเมืองหลวง มะนิลา 16 นคร (Cities) รอบๆ กรุงมะนิลา และ 1 เทศบาล (Municipality)2 โดยที่จังหวัด (Province) นคร (City) และ เทศบาล (Municipality) มีหน่วยการปกครองท้องถิ่น (Local Government Unit)3 ระดับ ล่างสุด คือ บารังไก (Barangay)4 42,028 แห่ง เป็นหน่วยการปกครองที่เล็กที่สุด ซึ่งมีองค์กรที่ปฏิบัติหน้าที่ หรือใช้อ�ำนาจบริหาร อ�ำนาจนิติบัญญัติ และอ�ำนาจในการระงับข้อพิพาทนอกศาล5 ดังนี้ 1) Punong Barangay เป็นผูน้ ำ� ฝ่ายบริหาร (the chief of executive of the barangay government)6 พร้อมคณะผูบ้ ริหาร (Sanggungniang Barangay – Barangay Council) อีก 7 คน โดยมีประธานสภาเยาวชน (The Sannguniang Kabataan Chairman – Chairman of Youth Council) เลขาธิการบารังไก (Barangay Secretary) และคลังบารังไก (Barangay Treasurer) ร่วมเป็นองค์คณะ ประเทศฟิลิปปินส์ แบ่งเขตการปกครองเป็น 17 เขต ดังนี้ 1) เขตอีโลกอส (Region I – Ilocos Region) 2) เขตคากายันแวลลีย์ (Region II – Cagayan Valley) 3) เขตลูซอนกลาง (Region III – Central Luzon) 4) คาลาบาร์ซอน (Region IV-A - CALABARZON) 5) มิมาโรปา (Region IV-B - MIMAROPA) 6) เขตบีโกล (Region V – Bicol Region) 7) เขตวิซายาตะวันตก (Region VI – Western Visayas) 8) เขตวิซายากลาง (Region VII – Central Visayas) 9) เขตวิซายาตะวันออก (Region VIII – Eastern Visayas) 10) คาบสมุทรซัมโบอังกา (Region IX – Zamboanga Peninsula) 11) มินดานาเหนือ (Region X – Northern Mindanao) 12) เขตดาเวา (Region XI – Davao) 13) ซอกสก์ซาร์เกน (Region XII - SOCCSKSARGEN) 14) เขตคารากา (Region XIII - Caraga) 15) เขตปกครองตนเองในมินดาเนามุสลิม (Autonomous Region in Mindanao Muslim, ARMM) 16) เขตบริหารกอร์ดีเยรา (Cordillera Administrative Region, CAR) 17) เขตนครหลวง (National Capital Region, NCR หรือ Metro Manila) http://en.wikipedia.org/wiki/Philippines (ค้นเมื่อวันที่ 16 ตุลาคม 2556) 2 นคร (Cities) ในเขตนครหลวง 16 นคร ได้แก่ Caloocan, Las Piñas, Makati, Malabon, Mandaluyong, Marikina, Muntinlupa, Navotas, Parañaque, Pasay, Pasig, Quezon City, San Juan, Taguig and Valenzuela ส่วนเทศบาลในเขตนครหลวง คือ The Municipality of Pateros http://en.wikipedia.org/wiki/Metro_Manila (ค้นเมื่อวันที่ 16 ตุลาคม 2556) 3 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One - The Barangay. 4 ประเทศฟิลิปปินส์มี “บารังไก” ทั้งสิ้น 42,028 แห่ง http://en.wikipedia.org/wiki/Barangay (ค้นเมื่อวันที่ 16 ตุลาคม 2556) 5 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One - The Barangay, Chapter 2. Barangay officials and Offices, Sec. 387. 6 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One - The Barangay, Chapter 3. The Punong Barangay, Sec. 389. 1

156

กันยายน 2557

การระงับข้อพิพาทใน Barangay : Barangay U.P. Campus

2) Sanggungniang Barangay เป็นองค์กรฝ่ายนิตบิ ญ ั ญัติ (the legislative body of the barangay)7 ประกอบด้วย ผู้น�ำฝ่ายบริหารบารังไก (Punong Barangay) คณะผู้บริหาร 7 คน (Sanggungniang Baragay) และ ประธานสภาเยาวชน (The Sannguniang Kabataan Chairman – Chairman of Youth Council) 3) Lupong Tagapamayapa เป็นองค์กรที่ท�ำหน้าที่ระงับข้อพิพาทนอกศาล8 โดยมีผู้น�ำฝ่ายบริหาร (Punong Barangay) เป็นประธาน และสมาชิก 10 – 20 คน ทีม่ าจากการแต่งตัง้ ของผูน้ ำ� ฝ่ายบริหาร (Punong Barangay)

ระบบการระงับข้อพิพาทในบารังไก (KATARUNGAN PAMBARANGAY – Barangay Justice System) เนื่องจากประเทศฟิลิปปินส์เป็นประเทศที่มีเกาะเป็นจ�ำนวนมาก การบริหาร การปกครองประเทศ การศึกษา รวมถึงการระงับข้อพิพาท จึงมีลกั ษณะทีใ่ ห้ชมุ ชนมีสว่ นร่วมค่อนข้างมาก โดยการกระจายอ�ำนาจให้กบั ชุมชนระดับล่างสุด คือ บารังไก ในการปกครองดูแลร่วมกัน เพื่อด�ำรงความสัมพันธ์ที่ดีของคนในแต่ละบารังไก และระหว่างบารังไก การไกล่เกลีย่ ระงับข้อพิพาทนอกศาลโดยบารังไก (Lupong Tagapamayapa) เป็นบทบาท ส�ำคัญหนึง่ ของผูน้ ำ� บารังไก ทีท่ ำ� หน้าทีน่ อกเหนือจากการออกกฎเกณฑ์ขอ้ ก�ำหนดในบารังไก (Sanggungniang Barangay) และการบริหารบารังไก (Punong Barangay) ที่คนในชุมชนมีส่วนร่วมโดยการเลือกตั้งผู้ท�ำหน้าที่ ผู้น�ำบารังไก (Captain) ระบบการระงับข้อพิพาทในบารังไก9 (Katarungan Pambarangay) เกิดขึ้นจากค�ำสั่งประธานาธิบดี ฉบับที่ 1508 ลงวันที่ 11 มิถุนายน 2521 (Presidential Decree No. 1508, June 11, 1978 Introduced the Katarungan Pambarangay Law in the Philippines) เพือ่ สร้างกลไกการระงับข้อพิพาทในระดับชุมชน (community – based dispute settlement mechanism) หรือบารังไก โดยภายหลังมีการจัดท�ำประมวล กฎหมายปกครองท้องถิ่น (Local Government Code of 1999) รับรองการระงับข้อพิพาทในระดับบารังไก พร้อมก�ำหนดให้ส�ำนักเลขาธิการกระทรวงยุติธรรม (Secretary of Justice) ด�ำเนินการออกกฎและข้อบังคับ ที่จ�ำเป็นเพื่อการบังคับใช้กับการระงับข้อพิพาทดังกล่าว10 โดยให้กระทรวงมหาดไทยและการปกครองท้องถิ่น (Department of the Interior and Local Government) มีหน้าทีใ่ ห้การส่งเสริมทางเศรษฐกิจและด้านอืน่ ๆ แก่องค์กรทีท่ ำ� หน้าทีร่ ะงับข้อพิพาทนอกศาล (Lupong Tagapamayapa และ Pangkat ng Tagapagkasundo)11 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 4. The Sangguniang Barangay, Sec. 390-393. 8 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 399 and 402. 9 Alfredo F.Tadiar, Resource Book for Trainers on the Katarung Pambarangay Law, C.C. Barredo Publishing House, 1999, pp. 2-8. 10 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 421. 11 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 406 (b). 7

กันยายน 2557

157

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ดังนัน้ ผูน้ ำ� ฝ่ายบริหาร (Punang Barangay) และฝ่ายอืน่ ๆ ทีเ่ กีย่ วข้องจึงสามารถเข้ามาเป็นคนกลางในการระงับ ข้อพิพาทนอกศาล โดยวิธกี ารต่างๆ เช่น การไกล่เกลีย่ การประนีประนอมยอมความ รวมถึงการอนุญาโตตุลาการ ซึง่ เป็นการส่งเสริมให้มกี ารระงับข้อพิพาทนอกศาลและสามารถสร้างความเป็นธรรมขึน้ ในเวลารวดเร็ว อันเป็นการ จัดการน�ำคดีขนึ้ สูศ่ าลโดยไม่จำ� เป็น ท�ำให้ศาลสามารถท�ำงานได้อย่างมีประสิทธิภาพมากขึน้ และสร้างการยอมรับ อย่างยั่งยืนในประเพณีการระงับข้อพิพาทในระดับชุมชน อย่างไรก็ตาม การระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไกนั้น ไม่ใช่การด�ำเนินการในฐานะที่เป็นศาลหรือท�ำ หน้าที่ในการพิจารณาพิพากษาคดีแต่อย่างใด แต่มีลักษณะการเป็นผู้อ�ำนวยการในการระงับข้อพิพาทระหว่าง คู่กรณี โดยการพูดคุย เจรจาตกลงกันอย่างเป็นมิตร เพื่อหาแนวทางแก้ไขข้อพิพาทที่เป็นไปได้ส�ำหรับคู่กรณี ทั้งสองฝ่ายโดยไม่ต้องมีทนายความ ท�ำให้คู่พิพาทไม่ต้องเสียค่าใช้จ่ายมาก และสามารถเสนอหรือรับทางเลือก ต่างๆ ได้อย่างอิสระ เพือ่ ยุตขิ อ้ พิพาทระหว่างกันโดยไม่ตอ้ งน�ำคดีขนึ้ สูศ่ าล นอกจากนี้ การระงับข้อพิพาทนอกศาล ในบารังไกยังได้รับการยอมรับให้เป็นส่วนหนึ่งในกระบวนการยุติธรรมทางศาล12 โดยศาลสูงได้ก�ำหนดเงื่อนไข ให้มีการระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไกก่อนจึงจะสามารถน�ำคดีขึ้นสู่ศาลได้ ระบบการระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไก (Katarungan Pambarangay) มีประเด็นส�ำคัญๆ ดังนี้ 1) องค์กรที่เกี่ยวข้องกับการระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไก 2) ข้อพิพาทที่อยู่ในเขตอ�ำนาจของบารังไก 3) กระบวนการระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไก และ 4) การบังคับตามผลการระงับข้อพิพาทหรือค�ำวินิจฉัย ของอนุญาโตตุลาการ 1) องค์กรที่เกี่ยวข้องในการระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไก13 ในแต่ละบารังไกมีองค์กรในการระงับข้อพิพาท 2 องค์กร ได้แก่ Lupong Tagapamayapa และ Pangkat ng Tagapagkasundo 1.1) Lupong Tagapamayapa หรือ Lupon Lupon จัดตั้งขึ้นในแต่ละบารังไก โดยมีผู้น�ำฝ่ายบริหาร (Punong Barangay) เป็นประธาน และสมาชิก 10-20 คน ทีม่ าจากการแต่งตัง้ ของผูน้ ำ� ฝ่ายบริหาร (Punong Barangay) มีวาระการด�ำรงต�ำแหน่ง คราวละ 3 ปี เว้นแต่เสียชีวิต ลาออก ย้ายที่อยู่หรือที่ท�ำงานออกไปอยู่บารังไกอื่น หรือถูกถอดถอนโดยผู้น�ำ ฝ่ายบริหาร (Punong Barangay) ด้วยเสียงข้างมากของสมาชิก Lupon

ผู้ที่จะได้รับการแต่งตั้งจากผู้น�ำฝ่ายบริหาร (Punong Barangay) ต้องมีคุณสมบัต14ิ ดังนี้ (1) บุคคลที่อาศัยหรือท�ำงานในบารังไก

หนังสือเวียน เลขที่ 14-93 (Supreme Court Administrative Circular No. 14-93) ก�ำหนดเงื่อนไขให้มีการระงับข้อพิพาทนอกศาล ในบารังไกก่อนจึงจะสามารถน�ำคดีขึ้นสู่ศาลได้ 13 Teresita de Castro, Resource Book for Trainers on the Katarung Pambarangay Law, C.C. Barredo Publishing House, 1999, pp. 72-90 14 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 399 (b). 12

158

กันยายน 2557

การระงับข้อพิพาทใน Barangay : Barangay U.P. Campus

(2) ไม่เป็นบุคคลต้องห้ามตามกฎหมาย ได้แก่ อายุตำ�่ กว่า 18 ปี เป็นคนไร้ความสามารถ ต้องโทษ ในคดีอาญาทีไ่ ม่สามารถด�ำรงต�ำแหน่งทางราชการได้ เป็นผูด้ ำ� รงต�ำแหน่งทางการเมือง และเป็นข้าราชการทหาร ในประจ�ำการ (3) เป็นผู้ที่มีความซื่อสัตย์สุจริต เป็นกลาง เป็นอิสระ ยึดมั่นในความเป็นธรรม โดยรายชือ่ ของสมาชิก Lupon จะติดประกาศในทีท่ สี่ ามารถเห็นได้ชดั เจนในบารังไก15 กรณีที่ บารังไกใดเป็นชุมชนทีม่ ปี ระชากรส่วนใหญ่เป็นคนพืน้ ถิน่ ดัง้ เดิม (indigenous cultural community) การระงับ ข้อพิพาทตามระบบท้องถิ่นโดยคณะกรรมการหรือคนสูงอายุในชุมชนจะได้รับการรับรองโดยไม่ถูกจ�ำกัดภายใต้ การบังคับใช้กฎหมายฉบับนี16้ Lupon มีหน้าที่บริหารจัดการการระงับข้อพิพาทนอกศาล และหน้าที่อื่นๆ ตามที่กฎหมาย ก�ำหนด ทั้งนี้ ให้มีการประชุมเดือนละ 1 ครั้ง17 โดยการท�ำหน้าที่ไม่มีค่าตอบแทน แต่บารังไกสามารถให้ค่า ตอบแทนแก่ Lupon ได้ หากมีงบประมาณโดยเฉพาะในกรณีที่มีการระงับข้อพิพาท18 1.2) Pangkat ng Tagapagkasundo หรือ Pangkat Pangkat เป็นองค์คณะในการพิจารณารับฟังและระงับข้อพิพาทระหว่างคู่กรณี ประกอบด้วย สมาชิก 3 คนจากบัญชีรายชือ่ ของ Lupon โดยหากคูพ่ พิ าทไม่สามารถเลือกได้ ประธาน Lupon (ผูน้ ำ� ฝ่ายบริหาร Punong Barangay) จะเป็นผูเ้ ลือก Pangkat แทน Pangkat ทัง้ 3 คน ต้องเลือกตัวแทน เพือ่ ท�ำหน้าทีป่ ระธาน และเลขานุการ เพื่อจัดการระงับข้อพิพาทและจัดท�ำส�ำเนาการด�ำเนินการระงับข้อพิพาทให้ประธาน Pangkat เสนอต่อเลขานุการ Lupon และต่อศาลที่นคร หรือเทศบาลอยู่ในเขตอ�ำนาจ พร้อมแจ้งให้คู่พิพาททราบ19 2) ข้อพิพาทที่อยู่ในเขตอ�ำนาจของบารังไก20 ระบบการระงับข้อพิพาทในบารังไก (Katarungan Pambarangay) วางอยูบ่ นหลักการระงับข้อพิพาท ระหว่างคูพ่ พิ าททีอ่ ยูห่ รือท�ำงานในบารังไกนัน้ ๆ โดยให้นำ� ข้อพิพาทเสนอต่อ Lupon ของบารังไก21 โดยหลักการ บารังไกมีเขตอ�ำนาจในการระงับข้อพิพาททั้งกรณีพิพาททางแพ่งและอาญา ภายใต้ข้อจ�ำกัดเรื่องโทษจ�ำคุกและ Local Government Code 1991 Katarungan Pambarangay, Sec. 399 (e). 16 Local Government Code 1991 Katarungan Pambarangay, Sec. 399 (f). 17 Local Government Code 1991 Katarungan Pambarangay, Sec. 402. 18 Local Government Code 1991 Katarungan Pambarangay, Sec. 406. 19 Local Government Code 1991 Katarungan Pambarangay, Sec. 404. 20 Local Government Code 1991 Katarungan Pambarangay, Sec. 408. 21 Local Government Code 1991 Katarungan Pambarangay, Sec. 409 (a). 15

กันยายน 2557

(R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7.

159

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

โทษปรับ22 ที่คู่พิพาททั้งสองฝ่ายอาศัยอยู่ประจ�ำในนครหรือเทศบาล ยกเว้น (1) ข้อพิพาทที่เกี่ยวข้องกับองค์กรของรัฐ (2) ข้อพิพาทที่มีบทลงโทษจ�ำคุกมากกว่า 1 ปี และปรับ 5,000 เปโซขึ้นไป (3) ข้อพิพาทที่คู่กรณีทั้งสองฝ่ายไม่ใช่เอกชน (4) ข้อพิพาทเรือ่ งทีด่ นิ ในต่างนครหรือเทศบาลให้บารังไกทีท่ ดี่ นิ นัน้ ตัง้ อยูม่ เี ขตอ�ำนาจ กรณีทดี่ นิ ตัง้ อยู่ ในพื้นที่มากกว่า 1 บารังไก ให้บารังไกที่ที่ดินส่วนใหญ่ตั้งอยู่มีเขตอ�ำนาจ23 (5) ข้อพิพาทที่ต้องการการด�ำเนินการทางกฎหมายโดยด่วน (6) ข้อพิพาทด้านแรงงาน (7) ข้อพิพาทเรื่องพื้นที่เกษตรกรรม (8) ข้อพิพาทที่เกี่ยวข้องกับนิติบุคคลหรือบริษัท (9) ข้อพิพาทที่เกี่ยวข้องกับความรุนแรงต่อสตรีและเด็ก (Republic Act 9262: Anti-Violence against Women and their Children Act of 2004) กรณีทคี่ พู่ พิ าททัง้ สองฝ่ายอยูต่ า่ งบารังไก แต่อยูใ่ นนครหรือเทศบาลเดียวกัน คูพ่ พิ าททีเ่ ป็นผูก้ ล่าวหา สามารถเลือกที่จะให้บารังไกที่ผู้แก้ต่างอยู่อาศัยท�ำหน้าที่ระงับข้อพิพาทได้24 และหากข้อพิพาทเกิดในที่ท�ำงาน หรือสถาบันการศึกษา ให้น�ำข้อพิพาทเสนอต่อบารังไกที่ที่ท�ำงานหรือสถาบันการศึกษาตั้งอยู25่ 3) กระบวนการระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไก การระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไกมีกระบวนการทีม่ ลี กั ษณะเฉพาะ เพือ่ รองรับการปกครองท้องถิน่ โดยบารังไกแต่ละบารังไกในประเทศฟิลิปปินส์ ซึ่งมีประเด็นส�ำคัญๆ ดังนี้ 3.1.) หลักการในการระงับข้อพิพาท นอกศาลในบารังไก และ 3.2) ลักษณะและกระบวนการระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไก 3.1) หลักการในการระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไก หลักการของกระบวนการระงับข้อพิพาทในบารังไกไม่ว่าโดยการไกล่เกลี่ยของ Lupon การประนีประนอมโดย Pangkat หรือการอนุญาโตตุลาการ โดย Lupon หรือ Pangkat เป็นการระงับข้อพิพาท ทีเ่ ปิดเผยต่อสาธารณะและไม่เป็นทางการ เว้นแต่ประธาน Lupon หรือประธาน Pangkat ในการระงับข้อพิพาท หรือคูพ่ พิ าทฝ่ายใดฝ่ายหนึง่ ร้องขอ ให้ดำ� เนินการในทางลับ ด้วยเหตุผลเพือ่ ประโยชน์สว่ นบุคคล ความเหมาะสม Maricel Vigo, Katarungang Pambarangay: A Handbook, Local Government Academy (LGA), Department of the Interior and Local Government (DILG), 2004, pp. 2223. 23 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 409 (c). 24 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 409 (b). 25 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 409 (d) และ Tadiar, A, F., Resource Book for Trainers on the Katarungang Pambarangay, C.C. Barredo Publishing House, 1999, pp. 111-114. 22

160

กันยายน 2557

การระงับข้อพิพาทใน Barangay : Barangay U.P. Campus

หรือศีลธรรมอันดี26 ในกระบวนการระงับข้อพิพาทไม่ว่าจะเป็นการระงับข้อพิพาทโดย Lupon หรือ Pangkat คูพ่ พิ าททัง้ สองฝ่ายต้องมาปรากฏตัว โดยไม่ตอ้ งมีทปี่ รึกษาหรือผูแ้ ทน เว้นแต่ในกรณีของผูเ้ ยาว์ และ คนไร้ความ สามารถที่ต้องมีผู้ให้ความช่วยเหลือ แต่ทั้งนี้ต้องไม่ใช่นักกฎหมาย27 ในการร้องขอระงับข้อพิพาทนอกศาลใน บารังไกสามารถท�ำได้โดยวาจาหรือเป็นลายลักษณ์อักษรก็ได้28 ข้อตกลงทีไ่ ด้จากการระงับข้อพิพาทให้ทำ� เป็นลายลักษณ์อกั ษรในภาษาทีค่ พู่ พิ าทเข้าใจ พร้อมให้ คู่พิพาทลงนาม โดยมีประธาน Lupon หรือ ประธาน Pangkat แล้วแต่กรณีลงนามรับรอง กรณีที่คู่พิพาทใช้ คนละภาษาให้ท�ำข้อตกลงที่ได้จากการระงับข้อพิพาทในภาษาที่คู่พิพาทแต่ละฝ่ายเข้าใจ29 หากการระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไกต้องการค�ำปรึกษาทางกฎหมายหรือมีค�ำถามทาง กฎหมายทีเ่ กีย่ วข้องกับข้อพิพาท ผูน้ ำ� ฝ่ายบริหาร (Punong Barangay) Lupon คนใดคนหนึง่ หรือสมาชิกของ Pangkat สามารถขอค�ำปรึกษาทางกฎหมายหรือข้อกฎหมายทีเ่ กีย่ วข้องจากฝ่ายกฎหมายของจังหวัด นคร อัยการ หรือฝ่ายกฎหมายของเทศบาลได้ในกรณีที่จ�ำเป็นต่อการระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไก30 3.2) ลักษณะและกระบวนการระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไก31

3.2.1) การไกล่เกลี่ย (Mediation) โดยประธาน Lupon

ขัน้ ตอนที่ 1 คูพ่ พิ าทเสนอเรือ่ งต่อประธาน Lupon เมือ่ ประธาน Lupon ได้รบั ค�ำร้องขอ ให้ระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไก ประธาน Lupon ต้องด�ำเนินการแจ้งแก่ผู้ร้องและคู่พิพาทอีกฝ่ายภายใน วันถัดมา ว่าได้มีการร้องขอให้ระงับข้อพิพาทนอกศาล เพื่อให้ทั้งสองฝ่ายพร้อมพยานมารับการระงับข้อพิพาท โดยการไกล่เกลีย่ จากประธาน Lupon โดยประธาน Lupon จะได้กำ� หนดนัดไกล่เกลีย่ ครัง้ แรก หากภายใน 15 วัน นับจากวันทีก่ ำ� หนดนัดไกล่เกลีย่ ครัง้ แรกคูพ่ พิ าทไม่มาปรากฏตัวในการนัดไกล่เกลีย่ ครัง้ นี้ ประธาน Lupon สามารถ แต่งตั้ง Pangkat เพื่อด�ำเนินการระงับข้อพิพาทต่อไปได้32

Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 414. 27 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 415. 28 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 410 (a) 29 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 411. 30 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 407 31 Tadiar, A, F., Resource Book for Trainers on the Katarungang Pambarangay, C.C. Barredo Publishing House, 1999, pp. 115-128. 32 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 410 (b). 26

กันยายน 2557

161

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

3.2.2) การประนีประนอม (Conciliation) โดย Pangkat

ขั้นตอนที่ 2 การน�ำข้อพิพาทสู่การระงับข้อพิพาทโดยประธาน Lupon คู่พิพาทต้อง แต่งตั้ง Pangkat เพื่อพิจารณาข้อพิพาท โดยะเลือก Pangkat 3 คนจากบัญชีรายชื่อของ Lupon หากคู่พิพาท ไม่สามารถเลือกได้ ประธาน Lupon (ผู้น�ำฝ่ายบริหาร Punong Barangay) จะเป็นผู้เลือก Pangkat แทน โดย Pangkat ทั้ง 3 คน ต้องเลือกตัวแทนเพื่อท�ำหน้าที่ประธานและเลขานุการ โดย Pangkat จะพบและรับฟัง คู่พิพาททั้งสองฝ่าย รวมถึงพยานของทั้งสองฝ่ายภายใน 3 วันนับแต่วันที่ได้รับแต่งตั้ง33 เพื่อหาความเป็นไปได้ ในการระงับข้อพิพาทอย่างสันติภายใน 15 วัน ซึ่งสามารถขยายได้ไม่เกิน 15 วัน34 ในกรณีมีเหตุอันควรแก่การ ระงับข้อพิพาทหรือมีความจ�ำเป็นต้องเรียกพยาน เมื่อคู่พิพาทสามารถระงับข้อพิพาทได้จะมีการบันทึกเป็น ลายลักษณ์อักษรในภาษากลางหรือภาษาถิ่นที่คู่พิพาทเข้าใจ และเสนอให้ประธาน Lupon อย่างไรก็ตาม ประธาน Lupon หรือ Pangkat ไม่มีอ�ำนาจในการระงับข้อพิพาท หากเป็นข้อพิพาท ดังต่อไปนี35้ 1) กรณีผู้ต้องหาถูกควบคุมตัวในสถานกักกัน (detention) 2) กรณีที่คู่พิพาทถูกคุมขัง (habeas corpus proceeding) 3) กรณีทอี่ ยูใ่ นกระบวนการเยียวยาชัว่ คราว (provisional remedies) เช่น ต้องค�ำสัง่ ศาลห้ามกระท�ำการ (preliminary injunction) ถูกอายัดทรัพย์ (attachment) การส่งมอบทรัพย์สนิ ส่วนบุคคล และกรณีคดีอยู่ระหว่างการพิจารณา (pendente lite) 4) กรณีที่คดีจะขาดอายุความ (statute of limitation)

3.2.3) การอนุญาโตตุลาการ (Arbitration) โดยประธาน Lupon หรือ Pangkat

เป็นทางเลือกทีค่ พู่ พิ าทสามารถตกลงกันให้มกี ารระงับข้อพิพาทโดยวิธกี ารอนุญาโตตุลาการ (Arbitration) โดยท�ำเป็นลายลักษณ์อักษรแสดงความจ�ำนงที่จะผูกพันตามค�ำวินิจฉัยของอนุญาโตตุลาการ ยื่นต่อประธาน Lupon หรือประธาน Pangkat แล้วแต่กรณี ทั้งนี้ คู่พิพาทสามารถยื่นหนังสือนี้ได้ในทุกขั้นตอน การระงับข้อพิพาท โดยหากคูพ่ พิ าทไม่ตอ้ งการให้มกี ารระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการต้องคัดค้านภายใน 5 วันนับแต่วันที่มีการเสนอให้มีการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการ ค�ำวินิจฉัยจากการระงับข้อพิพาท โดยอนุญาโตตุลาการจะต้องท�ำให้แล้วเสร็จภายใน 10 วัน นับจากระยะเวลา 5 วันที่เปิดโอกาสให้คู่พิพาท อีกฝ่ายสามารถคัดค้านการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการได้ ค�ำวินจิ ฉัยของอนุญาโตตุลาการให้ทำ� เป็น ลายลักษณ์อักษรในภาษากลางหรือภาษาถิ่นที่คู่พิพาทสามารถเข้าใจได้36 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 410 (d). 34 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 410 (e). 35 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 412 (b) and Tadiar, A, F., Resource Book for Trainers on the Katarungang Pambarangay, C.C. Barredo Publishing House, 1999, pp. 106-110. 36 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 413. 33

162

กันยายน 2557

การระงับข้อพิพาทใน Barangay : Barangay U.P. Campus

หากมีกรณีทคี่ พู่ พิ าทไม่มาปรากฏตัวในกระบวนการระงับข้อพิพาทโดย Pangkat โดยไม่มี เหตุอนั ชอบด้วยกฎหมาย Pangkat สามารถยกค�ำร้อง ออกใบรับรองให้สามารถน�ำข้อพิพาทขึน้ สูศ่ าลหรือองค์กร ของรัฐอื่น หรือเสนอเรื่องต่อศาลเพื่อลงโทษคู่กรณีที่ไม่มาปรากฏตัวในกระบวนการระงับข้อพิพาท กรณีทมี่ กี ารฉ้อฉล ใช้ความรุนแรง ข่มขู่ หรืออืน่ ๆ ในการระงับข้อพิพาท คูพ่ พิ าทอีกฝ่าย สามารถปฏิเสธผลการระงับข้อพิพาทได้ภายใน 10 วันนับจากวันทีผ่ ลการระงับข้อพิพาทได้สง่ ไปยัง ประธาน Lupon หรือ Pangkat ได้ให้คู่พิพาทสาบานตนรับผลการระงับข้อพิพาท37 4) การบังคับตามผลการระงับข้อพิพาทหรือค�ำวินิจฉัยของอนุญาโตตุลาการ ผลของการระงับข้อพิพาทหรือค�ำวินิจฉัยของอนุญาโตตุลาการต้องได้รับการบังคับและมีผลเป็น ค�ำพิพากษาถึงที่สุดของศาล (effect of a final judgment of a court) คู่พิพาทที่ไม่เห็นชอบกับผลการระงับ ข้อพิพาทหรือค�ำวินิจฉัยของอนุญาโตตุลาการสามารถปฏิเสธการระงับข้อพิพาทหรือค�ำวินิจฉัยภายใน 10 วัน นับแต่มีผลการระงับข้อพิพาทหรือค�ำวินิจฉัย โดยยื่นเรื่องต่อศาลในนคร หรือศาลในเทศบาลที่มีเขตอ�ำนาจ38 กรณีที่คู่พิพาททั้งสองฝ่ายเห็นชอบกับผลการระงับข้อพิพาทหรือค�ำวินิจฉัยของอนุญาโตตุลาการ Lupon จะด�ำเนินการบังคับคดีให้ภายใน 6 เดือนนับแต่วันที่มีผลการระงับข้อพิพาทหรือมีค�ำวินิจฉัย หากไม่ สามารถด�ำเนินการได้ในก�ำหนดเวลา การบังคับคดีจะด�ำเนินการโดยนครหรือเทศบาลที่มีอ�ำนาจ39 การระงับข้อพิพาททางเลือก (Alternative Dispute Resolution: ADR) โดยบารังไก นอกจาก จะเป็นการกระจายอ�ำนาจนิตบิ ญ ั ญัตแิ ละบริหารสูท่ อ้ งถิน่ แล้ว ยังมีลกั ษณะเป็นการกระจายอ�ำนาจตุลาการให้กบั ท้องถิน่ ในการระงับข้อพิพาทนอกศาล ทีม่ ลี กั ษณะบังคับให้มกี ารระงับข้อพิพาทกรณีทขี่ อ้ พิพาทนัน้ อยูใ่ นอ�ำนาจ ของบารังไกก่อน หากไม่สามารถตกลงกันได้จงึ น�ำข้อพิพาทเข้าสูก่ ระบวนการพิจารณาคดีในศาลต่อไป ซึง่ เป็นการ รองรับสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐานในการเข้าถึงความยุติธรรม (Right to Justice) ได้ทั้งในและนอกศาล ดังนั้น การเลือกผู้น�ำบารังไก (Punong Barangay) จึงหมายถึงการเลือกผู้น�ำที่จะมาท�ำหน้าที่ด้าน นิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการของบารังไกในขณะเดียวกัน การเลือกผู้น�ำบารังไกจึงเป็นเรื่องที่คนในบารังไกต้องให้ความส�ำคัญ เพราะเป็นการเลือกผูน้ ำ� ทีจ่ ะท�ำหน้าทีบ่ ริหารออกกฎเกณฑ์ขอ้ บังคับของแต่ละบารังไก และการอ�ำนวยความยุตธิ รรม ในบารังไก Barangay U.P. Campus เป็นหนึง่ ในสีห่ มืน่ กว่าบารังไกทีม่ ขี องประเทศฟิลปิ ปินส์ ทีน่ า่ สนใจสองประการ ในการน�ำมาศึกษา คือ เป็นบารังไกที่มีผู้หญิงเป็นผู้น�ำบารังไก และมีมหาวิทยาลัยแห่งชาติฟิลิปปินส์ตั้งอยู่

Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 418. 38 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 416. 39 Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 417. 37

กันยายน 2557

163

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Barangay University of Philippines (U.P. Campus Barangay) Barangay U.P. Campus (The University of Philippines Campus Barangay) ได้รบั การจัดตัง้ ขึน้ เมื่อวันที่ 25 มิถุนายน 2518 โดยค�ำสั่งบริหารที่ 24 (Executive Order No. 24) ของนครเกซอน (Quezon City) ในสมัยนายกเทศมนตรี Hon. Norberto S. Amoranto เพื่อเป็นหนึ่งหน่วยการปกครองท้องถิ่น (Local Government Unit) ระดับล่างสุดของเขตที่ 4 (District 4. เขตที่ 4 นีม้ บี ารังไก 38 แห่งในความดูแล) ในจ�ำนวน 6 เขต ที่ขึ้นอยู่กับนครเกซอน ซึ่งนครเกซอนเป็นหนึ่งในนครที่อยู่ในเขตนครหลวง (National Government Region หรือ Metro Manila) บนเกาะลูซอน ซึ่งอยู่ภายใต้การก�ำกับดูแลของส�ำนักบริหารบารังไกแห่งชาติ (National Barangay Operations Office) กระทรวงมหาดไทยและการปกครองท้องถิ่น (Department of the Interior and Local Government) (โปรดดูแผนภาพ)

Barangay U.P. Campus มี Hon. Isabelita P. Gravides ด�ำรงต�ำแหน่งเป็นผู้น�ำฝ่ายบริหารบารังไก (Punong Barangay – Chief Executive of the Barangay Government) เป็นประธานฝ่ายนิติบัญญัติของ บารังไก (Sangguniang Barangay – Barangay Council – Legislative Body of the Barangay) และ ประธานการระงับข้อพิพาท (Lupong Tagapamayapa – Justice of Peace) ในขณะเดียวกัน โดยอ�ำนาจ ในการระงับข้อพิพาทของผูน้ ำ� ฝ่ายบริหาร (Punong Barangay) เป็นไปตามระบบการระงับข้อพิพาทในบารังไก (Katarungan Pambarangay – Barangay Justice System)40 ซึ่งคุณ Gravides เคยประกอบอาชีพเป็นครู โรงเรียนมัธยมแห่งหนึ่งในชุมชน ก่อนลงสมัครรับเลือกตั้งเป็นผู้น�ำ Barangay U.P. Campus Local Government Code 1991 (R.A. 7160), Book III Local Government Units, Title One – The Barangay, Chapter 7. Katarungan Pambarangay, Sec. 399-422 และ Katarungang Pambarangay Implementing Rules and Regulations. 40

164

กันยายน 2557

การระงับข้อพิพาทใน Barangay : Barangay U.P. Campus

จากการบรรยายสรุปและสัมภาษณ์ คุณ Gravides41 ได้รบั ข้อมูลว่า ข้อพิพาททีเ่ กิดขึน้ ใน Barangay U.P. Campus เป็นข้อพิพาททั่วไป ไม่มีข้อพิพาทรุนแรง เช่น การใช้ก�ำลังในครอบครัว การตั้งครรภ์ก่อนวัยอันควร การทะเลาะวิวาทระหว่างเพื่อนบ้าน มลภาวะทางเสียงจากจักรยานยนต์ ยาเสพติด ดื่มสุรา สัญญาเช่า เป็นต้น คุณ Gravides เคยได้ท�ำหน้าที่ประธานการระงับข้อพิพาท (Lupong Tagapamayapa) กรณีภริยา มาขอความช่วยเหลือเนื่องจากถูกสามีใช้ก�ำลังในครอบครัว ในฐานะ Lupon จึงได้เชิญสามีและภริยามาพบและ ตกลงกับสามีเรื่องห้ามการใช้ก�ำลังกับภริยาอีก ฝ่ายสามีได้ให้ค�ำสัญญา จึงได้ท�ำข้อตกลงการไกล่เกลี่ยระหว่าง กันไว้ นอกจากนี้ ในฐานะของผู้น�ำฝ่ายบริหารบารังไกจึงได้จัดเจ้าหน้าที่ติดตามพฤติกรรมของสามีว่าได้ใช้ก�ำลัง กับภริยาอีกหรือไม่ และจากรายงานพบว่าไม่มีการใช้ก�ำลังกับภริยาอีก กรณีทเี่ ป็นเรือ่ งครอบครัวทีไ่ ด้นำ� เสนอเป็นเรือ่ งของการไกล่เกลีย่ เรือ่ งการตัง้ ครรภ์กอ่ นวัยอันควร โดยแม่ ของฝ่ายหญิงได้มาร้องขอให้ Lupon ช่วย เนือ่ งจากลูกสาวของตนก�ำลังตัง้ ครรภ์และต้องการให้ฝา่ ยชายรับผิดชอบ ทัง้ สองฝ่ายสามารถตกลงกันได้ โดยให้ฝา่ ยชายรับผิดชอบเลีย้ งดูฝา่ ยหญิงและบุตร และเมือ่ ฝ่ายหญิงเรียนจบแล้ว จะสมรสกัน ส่วนในเวลาก่อนที่ฝ่ายหญิงคลอดจะพาฝ่ายหญิงไปฝากครรภ์กับหน่วยงานที่มีหน้าที่ดูแลต่อไป ข้อพิพาทระหว่างเพือ่ นบ้านเป็นข้อพิพาททีเ่ กิดขึน้ ไม่นอ้ ยกว่าเรือ่ งในครอบครัว ส่วนใหญ่เป็นปัญหาการใช้ เสียงดังรบกวนเพื่อนบ้านจากการใช้เครื่องเสียง และเสียงดังจากรถมอเตอร์ไซค์รบกวนเพื่อนบ้าน เมื่อได้รับ ข้อร้องเรียน Lupon ได้เชิญคู่พิพาทมาไกล่เกลี่ยเรื่องการใช้เครื่องเสียงที่รบกวนเพื่อนบ้าน ส่วนเสียงดังจาก มอเตอร์ไซด์ให้ไปแก้ไขการปรับแต่งเครือ่ งยนต์กลับสภาพเดิม เพราะการปรับแต่งเครือ่ งยนต์ให้เสียงดังเป็นเรือ่ ง ที่ผิดกฎหมาย นอกจากนี้ ยังมีกรณีที่ชุมชนร้องเรียนหรือคุณ Gravides พบด้วยตัวเอง ในเรื่องการใช้สารเสพติดของ วัยรุน่ ในชุมชน Lupon ได้เชิญวัยรุน่ พร้อมพ่อแม่มาพบและหาทางแก้ไข โดยการส่งวัยรุน่ เข้าสถานบ�ำบัด ยาเสพติด ส่วนกรณีดื่มแอลกอฮอล์จนมึนเมาไม่สามารถกลับบ้านได้ บารังไกได้จัดที่พักในบริเวณส�ำนักงานบริหารบารังไก ไว้ให้สร่างเมาก่อนจึงให้เดินทางกลับ แต่หากมีการอาละวาดจะถูกกักตัวไว้กอ่ น แต่ไม่เกิน 6 ชัว่ โมงก่อนอนุญาต ให้กลับบ้านได้ หรือมีค�ำสั่งให้ไปท�ำความสะอาดสาธารณสมบัติในบารังไก ข้อพิพาทบางกรณีที่ไม่สามารถตกลงกันได้โดย Lupon คู่กรณีสามารถขอใช้การระงับข้อพิพาทโดย Pangkat ได้ รวมถึงการใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการ แต่ท่ีผ่านมายังไม่เคยมีการใช้การระงับข้อพิพาททั้งสองวิธี ทัง้ นี้ อาจเป็นเพราะว่าไม่วา่ จะเลือกใช้วธิ กี ารระงับข้อพิพาทด้วยวิธกี ารใดก็ตาม ประธานของ Pangkat หรือการ อนุญาโตตุลาการยังเป็น Punong คนเดิม ใน Barangay U.P. Campus มีกรณีที่ไม่สามารถระงับข้อพิพาทโดยการไกล่เกลี่ยได้เช่นกัน ในกรณีนี้ Lupon จะออกหนังสือให้แก่คพู่ พิ าทว่าไม่สามารถระงับข้อพิพาทในระดับบารังไกได้ เพือ่ เป็นเอกสารยืนยันให้แก่ คูพ่ พิ าทสามารถน�ำข้อพิพาทขึน้ สูศ่ าลได้ ทีผ่ า่ นมามีขอ้ พิพาทเรือ่ งสัญญาเช่าทีไ่ ม่สามารถระงับข้อพิพาทได้โดยการ ไกล่เกลี่ย คุณ Gravides จึงได้ออกหนังสือให้แก่คู่พิพาทเพื่อน�ำข้อพิพาทขึ้นสู่การระงับข้อพิพาทโดยศาลต่อไป ข้อมูลจากการบรรยายสรุปและสัมภาษณ์คุณ Isabelita P. Gravides เมื่อวันที่ 3 กันยายน 2556 เวลา 09.00-12.00 น. ณ ส�ำนักงาน Barangay U.P. Campus, Quezon City ประเทศฟิลิปปินส์ 41

กันยายน 2557

165

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในประเด็นข้อพิพาทเรื่องที่ดิน ไม่ปรากฏว่ามีข้อพิพาทที่มาขอความช่วยเหลือกับบารังไก ทั้งนี้ อาจเป็น เพราะพืน้ ทีส่ ว่ นใหญ่ของบารังไกนีเ้ ป็นพืน้ ทีข่ องมหาวิทยาลัยแห่งชาติฟลิ ปิ ปินส์ หรือหากมีขอ้ พิพาทมูลคดีนา่ จะ มีมูลค่ามากกว่า 5,000 เปโซ แต่อย่างไรก็ตาม มีกรณีที่เกิดข้อพิพาทระหว่างนักศึกษามหาวิทยาลัยบารังไก สามารถเข้าไปดูแลได้ ซึง่ นอกจากจะมีการไกล่เกลีย่ ระงับข้อพิพาทโดยบารังไกแล้วส่วนหนึง่ แล้ว นักศึกษายังต้อง ถูกพิจารณาเรื่องวินัยนักศึกษาตามระเบียบข้อบังคับของมหาวิทยาลัยด้วย มีคำ� ถามส�ำหรับคนต่างชาติ กลุม่ ชาติพนั ธุด์ งั้ เดิมรวมถึงคนไร้รฐั ไร้สญ ั ชาติทอี่ ยูอ่ าศัยใน Barangay U.P. Campus ว่าจะสามารถใช้การระงับข้อพิพาทโดยการไกล่เกลีย่ ในบารังไกได้หรือไม่ คุณ Gravides ได้ให้คำ� ตอบ ว่าสามารถขอให้บารังไกไกล่เกลี่ยระงับข้อพิพาทให้ได้ แต่ที่ผ่านมายังไม่เคยมี กรณีข้อพิพาทในคดีอาญา บารังไกจะพิจารณาว่าอยู่ในอ�ำนาจของบารังไกหรือไม่ หากเป็นเรื่องที่ไม่อยู่ ในอ�ำนาจจะส่งเรื่องให้ต�ำรวจด�ำเนินการภายใน 24 ชั่วโมง โดยจะมีการติดตามเรื่องคดีอาญาที่เคยเกิดขึ้นใน บารังไกนี้เป็นกรณีของการลักทรัพย์และฆ่าคนตาย สถิติการขอความช่วยเหลือในการระงับข้อพิพาทโดยการไกล่เกลี่ยของ Barangay U.P. Campus โดยเฉลีย่ มีประมาณ 20 ข้อพิพาทต่อสัปดาห์ ส่วนมากเกิดในช่วงสุดสัปดาห์ หรือประมาณ 1,040 ข้อพิพาทต่อปี หากค�ำนวณโดยประมาณรวมกับบารังไกอื่นๆ อีก 42,047 แห่ง ที่สามารถระงับข้อพิพาทโดยการไกล่เกลี่ย นอกศาลระหว่างกันได้ พบว่าการระงับข้อพิพาทโดยบารังไก สามารถลดปริมาณการน�ำข้อพิพาทขึ้นสู่ศาลลงได้ เป็นจ�ำนวนมาก42 การทีป่ ระเทศเป็นหมูเ่ กาะจ�ำนวนมาก การส่งเสริมให้คนในชุมชนปกครองดูแล สร้างและรักษาความสงบ เรียบร้อยโดยคนในชุมชน รวมถึงการระงับข้อพิพาทโดยการไกล่เกลีย่ จึงเป็นการวางระบบการปกครองในลักษณะ กระจายอ�ำนาจและส่งเสริมการมีส่วนร่วมของชุมชนในการปกครองตนเอง

บทส่งท้าย การระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไกทีเ่ ป็นหน่วยปกครองระดับล่างสุดในประเทศฟิลปิ ปินส์ เป็นไปตาม บริบทของประเทศที่ส่งเสริมให้ประชาชนในชุมชน หรือบารังไกสามารถปกครองตนเองได้ โดยมีจังหวัด นคร หรือเทศบาล ทีบ่ ารังไกตัง้ อยูท่ ำ� หน้าทีก่ ำ� กับดูแล โดยมีกระทรวงมหาดไทยและการปกครองท้องถิน่ (Department of the Interior and Local Government) ก�ำกับดูแลอีกระดับหนึง่ โดยการระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไก ได้รบั การยอมรับเป็นส่วนหนึง่ ในกระบวนการยุตธิ รรม โดยคูพ่ พิ าทต้องเข้าสูก่ ระบวนการระงับข้อพิพาทนอกศาล ในบารังไกก่อน หากไม่สามารถระงับข้อพิพาทได้แล้ว ผู้มีอ�ำนาจในบารังไกจึงจะออกหนังสือรับรองให้น�ำคดี ขึ้นสู่ศาลได้ การระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไกจึงเป็นกระบวนการยุติธรรมทางเลือกเชิงบังคับก่อนเข้าสู่ กระบวนการยุติธรรมทางศาลอันเป็นกระบวนการยุติธรรมกระแสหลัก ทั้งนี้ เขตอ�ำนาจในการระงับข้อพิพาท ข้อมูลจากการพบ แลกเปลี่ยนความรู้กับคณะผู้แทนจาก National Barangay Operations Office, Department of the Interior and Local Government, เมื่อวันที่ 3 กันยายน 2556 เวลา 13.30-16.30 น. ณ 24th Flr., DILG – NAPOLCOM Center, EDSA cor. Quezon Avenue, Quezon City. 42

166

กันยายน 2557

การระงับข้อพิพาทใน Barangay : Barangay U.P. Campus

นอกศาลในบารังไกย่อมเป็นไปตามที่กฎหมายก�ำหนดในเรื่องประเภทของข้อพิพาทและพื้นที่ที่พิพาท ซึ่งไม่ได้ หมายรวมทุกกรณีพิพาทที่เกิดขึ้นในบารังไกจะอยู่ภายใต้การระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไก อย่างไรก็ตาม ระบบการระงับข้อพิพาทนอกศาลในบารังไกสามารถช่วยลดการน�ำคดีขึ้นสู่ศาลได้เป็น จ�ำนวนมาก และช่วยชะลอการน�ำคดีขนึ้ สูก่ ระบวนการพิจารณาคดีโดยศาลได้ขณะเดียวกัน นอกจากนี้ ยังเป็นการ ส่งเสริมให้คนในชุมชนช่วยกันสอดส่องดูแล สร้างและรักษาความสงบในชุมชนและการมีสว่ นร่วมในการปกครอง ตนเอง

กันยายน 2557

167

กฎหมายต่อต้านการก่อการร้ายไซเบอร์ : ศึกษาเปรียบเทียบกฎหมาย ประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศสหราชอาณาจักร และประเทศไทย Cyber Terrorism Laws in the United States, the United Kingdom and Thailand: A Comparative Study จอมพล พิทักษ์สันตโยธิน*

บทคัดย่อ ในยุคที่คอมพิวเตอร์และระบบข้อมูลสารสนเทศมีบทบาทส�ำคัญขึ้นเรื่อยๆในโครงสร้างพื้นฐานของ ทัง้ ประเทศทีพ่ ฒ ั นาแล้วและก�ำลังพัฒนา ข้อมูลทีม่ คี วามส�ำคัญต่างๆของทัง้ ภาครัฐและเอกชนถูกเก็บไว้ในระบบ คอมพิวเตอร์และยังมีการส่งข้อมูลเหล่านัน้ ไปมาผ่านระบบเครือข่ายคอมพิวเตอร์ทเี่ ชือ่ มโยงกันในระดับโลกหรือที่ รูจ้ กั กันว่าอินเทอร์เน็ต ในขณะทีอ่ นิ เทอร์เน็ตเป็นเทคโนโลยีทไี่ ด้มอบประโยชน์หลายอย่างให้กบั ผูใ้ ช้อนิ เทอร์เน็ต นับล้านคนมันเองก็ได้กลายเป็นทั้งอาวุธและเป้าหมายการโจมตีของผู้ก่อการร้ายในโลกไซเบอร์ในเวลาเดียวกัน ผู้ก่อการร้ายไซเบอร์อาจมุ่งเป้าหมายโจมตีไปที่เครือข่ายคอมพิวเตอร์ที่ส�ำคัญบางเครือข่ายซึ่งอาจน�ำไปสู่ความ เสียหายหรือชะงักของการให้บริการสาธารณะที่จ�ำเป็น เช่น การประปา พลังงาน โรงพยาบาล ระบบการเงิน การให้บริการฉุกเฉิน การควบคุมการบินและการเดินเรือ และอืน่ ๆ1 ดังนัน้ จึงอาจกล่าวได้วา่ การก่อการร้ายในโลก ไซเบอร์นั้นไม่เพียงแค่ก่อความเสียหายอย่างมหาศาลให้กับระบบและข้อมูลคอมพิวเตอร์เท่านั้น แต่ยังคงสร้าง ความเสียหายให้กบั ความมัน่ คง เศรษฐกิจของประเทศ รวมไปถึงสวัสดิการสาธารณะประเภทต่างๆ ในโลกกายภาพ นอกโลกไซเบอร์อีกด้วย ด้วยความกังวลในผลเสียหายดังกล่าวนี้ ประเทศสหรัฐอเมริกาและประเทศสหราช อาณาจักรจึงได้ผา่ นกฎหมายเป็นการเฉพาะเพือ่ ทีจ่ ะต่อสูก้ บั การก่อการร้ายในโลกไซเบอร์นี้ ซึง่ กฎหมายต่อต้าน การก่อการร้ายในโลกไซเบอร์ของทั้งสองประเทศนี้มองว่าการก่อการร้ายในโลกไซเบอร์เป็นรูปแบบหนึง่ ของการ ก่อการร้ายซึง่ เป็นอาชญากรรมไซเบอร์ประเภทพิเศษ ในขณะกรณีของประเทศไทยแม้จะมีพระราชบัญญัตวิ า่ ด้วย การกระท�ำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 แต่ก็ยังไม่มีบทบัญญัติใดก�ำหนดเกี่ยวกับการก่อการร้าย ในโลกไซเบอร์เป็นการเฉพาะ บทความนีม้ วี ตั ถุประสงค์ทจี่ ะศึกษาลักษณะทัว่ ไปของการก่อการร้ายในโลกไซเบอร์ นอกจากนี้ยังได้อภิปรายและเปรียบเทียบกฎหมายอาชญากรรมไซเบอร์ที่ใช้บังคับในประเทศไทยกับกฎหมายที่ Lecturer, School of Law, University of the Thai Chamber of Commerce; LL.B. Thammasat University (2nd Class Honor); LL.M. in International Economic Law (with Merit) University of Warwick (UK); LL.M. University of Edinburgh (UK); Ph.D. in Cyberlaw (Internet Law) University of Leeds (UK), Certificate of Korean Language, Korea University (Republic of Korea); e-mail : tikpik@hotmail.com; jompon_pit@utcc.ac.th ) 1 Ibid. *

กันยายน 2557

169

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

คล้ายคลึงกันทีม่ อี ยูใ่ นสหรัฐอเมริกาและสหราชอาณาจักร ท้ายสุดบทความนีเ้ สนอว่าประเทศไทยควรจะปฏิบตั ติ อ่ การก่อการร้ายในโลกไซเบอร์ในฐานะที่เป็นการก่อการร้ายรูปแบบหนึ่งมากกว่าที่จะเป็นอาชญากรรมที่เกี่ยวกับ คอมพิวเตอร์ทั่วไปอย่างที่เป็นเช่นทุกวันนี้ ค�ำส�ำคัญ : การก่อการในโลกไซเบอร์, กฎหมาย, ประเทศสหรัฐอเมริกา, ประเทศสหราชอาณาจักร และประเทศไทย

Abstract In this day and age, computer and information systems play an increasingly crucial role within the infrastructure of developed and developing countries. Sensitive information of both the public and private sectors is stored on and transmitted through sophisticated globally interconnected computer networks, known as ‘the Internet’. Although the Internet offers advantages to a number of nations and billions of people, it has become a weapon of today’s cyber terrorist, and – at the same time – a target for online terrorist attacks. Cyber terrorists may attack certain crucial computer networks which possibly cause the disruption of essential public services, such as ‘water, power, hospitals, financial systems, emergency services, air/shipping control and the like’.2 It can be said that, therefore, cyber terrorist attacks do not only cause havoc with infrastructural information and computer networks, but also bring devastation to a nation’s economy, security and the public welfare in the physical world. In the wake of cyber terrorism, the United States and the United Kingdom have passed legislation to specifically combat cyber terrorists. According to the US and the UK laws, cyber terrorism is treated as an act of terrorism, a special kind of cyber crime. However, despite the enforcement of a computer-related crime law, Thailand does not yet have a provision that focuses exclusively on cyber terrorism. This article is intended to examine the nature of cyber terrorism. Also it provides discussion and comparison of the cyber crime law enforced in Thailand with those available in the US and the UK. It argues that Thailand should treat cyber terrorism as a form of a terrorist activity which is different from other computer-related offences as it is the case nowadays. Keywords : Cyber Terrorism, Laws, United States, United Kingdom and Thailand

170

Jonathan Clough, Principle of Cybercrime, (Cambridge University Press, 2010), p.11.

กันยายน 2557

กฎหมายต่อต้านการก่อการร้ายไซเบอร์ : ศึกษาเปรียบเทียบกฎหมายประเทสสหรัฐอเมริกา ประเทศสหราชอาณาจักร และประเทศไทย

Introduction On September 11, 2001 the world witnessed the horrific scenes of three hijacked commercial airliners colliding with the World Trade Center’s Twin Towers and the Pentagon, the renowned symbols of the United States’ economic and military power.3 The 9/11 tragedy has consequently raised a serious concern about potential threats of terrorism in the physical world. As a consequence, in October 2001, the USA PRATRIOT Act (Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001) was passed, aiming to combat terrorism by giving more power to authorities to, for example, enhance the ability of domestic security services to prevent terrorism,4 conduct the surveillance of suspected terrorists5 and etc.6 The PRATRIOT Act also modifies the existing computer-related law – the Computer Fraud and Abuse Act (Section 1030 of title 18 of United States Code) – to criminalise certain computer-related activities as cyber terrorist activities.7 This issue will be discussed in detail below. However, the terrorist menace does not only exist in real space, but also in cyberspace. The cyber attack targeting NATO8’s computer systems during the Kosovo war in 1999 can serve as a prime example of cyber terrorism.9 In this incident, NATO’s computers were bombarded with innumerable e-mails and computer viruses, causing a slowdown and a malfunction of the whole computer system. Although this computer-based attack did not claim any life or cause any physical injury, the threat arising out of online terrorist attacks was massive in terms of computer and information security. This kind of threat to computer networks therefore should not be overlooked, and deserves a close examination, particularly from the legal perspective. Thus one of the objectives of this paper is to examine the nature of cyber terrorism In the 9/11 incident, four commercial airplanes were hijacked by the members of al-Queda terrorist group. The terrorists on the three airplanes completed their missions by successfully controlling the airplanes to hit the Twin Towers and the Pentagon, while another failed since it crashed into a remote area of Pennsylvania before reaching its target, believed to be the White House. 4 Title I : Enhancing domestic security against terrorism 5 Title II : Surveillance procedures 6 For the history of and the discussion about the USA PRATIOT Act, see generally, for example, Beryl, A. Howell, ‘Seven Weeks : The Making of the USA PATRIOT Act’, George Washington Law Review, Vol.72, No.6, August (2004), pp.1145-1205; Amitai Etzioni, How Patriotic is the Patriot Act? : Freedom versus Security in the Age of Terrorism, (Routledge, 2004). 7 Robert Moore, Cybercrime : Investigating High-Technology Computer Crime, (2ed), (Anderson Publishing, 2010), p.254. 8 The North Atlantic Treaty Organization 9 BBC, Kosovo Info Warfare Spread [Online], 1st January 2014 available from http://news.bbc.co.uk/2/hi/science/ nature/308788.stm 3

กันยายน 2557

171

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

and its effects on the world today. Furthermore, it provides discussion and analysis of the legislative measures available in Thailand to tackle cyber terrorism by comparing to those enforced in the United States and the United Kingdom.

Defining Cyber Terrorism Though the existence of cyber terrorism is undeniable, it is never an easy task to define its concept. There have been a number of attempts by scholars to define the term ‘cyber terrorism’. For instance, Dorothy Denning – a Professor of Computer Science at Georgetown University – suggests that cyber terrorism means ‘unlawful attacks and threats of attack against computers, networks, and the information stored therein when done to intimidate or coerce a government or its people in furtherance of political or social objectives. Furthermore, to be qualified as cyber terrorism, an attack should result in violence against persons or property, or at least cause enough harm to generate fear.’10 11 Mark Pollitt of the FBI Laboratory defines it by combining the term ‘cyberspace’ with ‘terrorism’. He proposes that ‘[c]yber terrorism is the premeditated, politically motivated attack against information, computer systems, computer programmes, and data which result in violence against noncombatant targets by sub national groups or clandestine agents.’12 Additionally, in the report on computer attack and cyber terrorism submitted to the Congress by Congressional Research Service (CRS), cyber terrorism can be defined as ‘the use of computers as weapons, or as targets, by politically motivated international, or sub-national groups, or clandestine agents who threaten or cause violence and fear in order to influence an audience, or cause a government to change its policies.’13 However, one interesting definition can be found in the UK’s Terrorism Act 2000, stating that ‘cyber terrorism’ means the use or threat of action which14 Dorothy E. Denning, Cyberterrorism : Testimony before the Special Oversight Penal on Terrorism Committee on Armed Services, US House of Representatives, May (2000), [Online] 2nd January 2014, available from http://www.cs.georgetown. edu/~denning/infosec/cyberterror.html 11 See also Mathias Klang, ‘Virtual Sit-Ins, Civil Disobedience and Cyberterrorism’ in Mathias Klang and Andrew Murray (eds), Human Rights in the Digital Age, (The Glasshouse Press, 2005), p.136 12 Mark M. Pollitt, Cyberterrorism- Fact of Fancy [Online] 2nd January 2014 available from http://www.cs.georgetown. edu/~denning/infosec/pollitt.html 13 See generally Clay Wilson, Computer Attack and Cyberterrorism : Vulnerabilities and Policy Issues for Congress, Congress Research Service (The Library of Congress, 2005) 14 Rohas Nagpal, ‘Cyber Terrorism in the Context of Globalization’, a Paper Presented at II World Congress on Informatics and Law, September 2002, pp. 21, [Online] 3rd January 2014, available from http://www.barzallo.com/DOCUMENTOS%20WEB/ DOCTRINA/General/delitos%20inform_ticos/DocPDF/Nagpal,%20Rohas.II%20Congreso%20Mundial%20Derecho%20Informatico %20Madrid.pdf 10

172

กันยายน 2557

a) is designed seriously to interfere with or seriously to disrupt an electronic system;15 b) is designed to influence the government or to intimidate the public or a section of the public;16 c) is made for the purpose of advancing a political, religious or ideological cause.17 To sum up, cyber terrorism may be described as the use of, or the threat to use, illegal attacks to disrupt or cause serious damage to computers, computer systems, computer networks and/or the information stored therein with the intention to influence or intimidate the government, the public or a section of the public for the purpose of furthering or achieving particular political, religious, social or ideological aims.

Significance of the Problem Due to the expansion of globally interconnected computer networks and the more dependence on information and communications technology, the Internet and computers have increasingly become an integral component of our modern lives. On the one hand, the Internet and computers serve as a tool facilitating a wide range of social, governmental and commercial activities and services, such as e-governance, e-commerce, online banking and online learning. On the other hand, they are used by cyber attackers to create mayhem to the networks and the computers. In other words, information and communication technology is used as a method of terror, and also falls victim to cyber attacks itself.18 It is worth noting that the severity of damage caused by cyber terrorism may differ from country to country. Cyber terrorism is more likely to create serious harm to the nations with more advanced information and communication technology, but affects relatively little of those which depend less on such technology.19 This is understandable since most everyday activities and services of both public and private sectors in developed countries are commonly processed on computers. A great deal of important and sensitive information relating to businesses and governmental organisations is not only stored on computers, but also transmitted via the electronic information networks. If such crucial information and communication networks are wrecked by online attacks, great losses of economic and social Terrorism Act 2000, Section 1 (2)(e) Section 1 (1)(b) 17 Section 1 (1)(c) 18 Joel P. Tracthman, ‘Global Cyberterrorism Jurisdiction and International Organization’ in Mark F. Grady and Francesco Parisi (eds), The Law and Economic of Cybersecurity, (Cambridge University Press, 2006), pp. 259-296, p.259 19 Ibid., p. 263 15 16

กันยายน 2557

173

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

welfare of those nations will be inevitable. For example, despite being for just a short period, if electronic information networks of commercial banks are struck by viruses or worms, all online transactions at the time would terminate or even fail. The banks would lose their reputations and customer trust because of the problem of information security. An unfortunate company may lose an opportunity to make a crucial business deal as its online payment does not reach its creditor in time. This would lead to economic havoc not only to the banks, but also their customers and businesses. As a consequence, not only individuals, but also the country’s economy as a whole would be harmed by a single cyber terrorist attack. Worse, if the targets are critical networks, such as those of national defense, emergency services or public utilities and infrastructure,20 just one strike may seriously jeopardise the nation’s security and public welfare. One may argue that cyber terrorism would greatly affect developed nations, not developing countries who have less to lose. Nevertheless, the latter would not avoid negative consequences when the former is attacked. This is because, in the today’s world, every country is gradually becoming a part of one global community, and increasingly depends on each other both economically and in terms of international security. It would not be exaggerate to say that one cyber terrorist attack would endanger the whole world.

Characteristics of Cyber Terrorism While the Internet provides benefits to millions of people around the globe, it also supports the operations of a new breed of terrorism, cyber terrorism. Terrorism activities carried out via the Internet or computer networks are significantly different from the attacks taking place in real world. This section examines what those special characteristics are. Attack at a Distance Due to the global accessibility of the Internet, a computer or communication system targeted by a cyber terrorist can be attacked from a distance. Cyber terrorists can readily assault their unsuspecting victims via the Internet or computer networks without even leaving their desk. Computer viruses or worms can be sent from a PC21 to disrupt the target computers or networks, or destroy information stored therein. Security measures in real space, such as 20 21

174

For example, electricity, gas, water supplies and telecommunications infrastructures Personal Computer

กันยายน 2557

checkpoints at airports; ports or border, are bypassed and seem powerless to suppress attacks launched in cyberspace.22 In the Internet age, time and space are no longer obstructions for cyber terrorists, as they can reach and sabotage their targets from the other side of the world. Great Devastation The second characteristic that underlines the threat of cyber terrorism is that it requires little or no cost and effort to bring about devastating results. As discussed above, one isolated incident can seriously affect social, economic and national security-related infrastructures of a target nation, and injure other associated countries in the process. An attack of this kind can be executed by one person with basic computer skills, making it easy for terrorist groups with limited human and financial resources to cause great harm to governments and the public.23 An epidemic of computer viruses and worms may lead to the infection of millions of computers at a time, or cause malfunction of an entire network.24 The damage caused by cyber terrorism is enormous, when considering the minimal requirements needed to implement such acts. Anonymity The statement ‘On the Internet, nobody knows you’re a dog’25 implies that anonymity is a feature of cyberspace.26 A number of Internet users access the Internet with a degree of anonymity as their real identities are hidden or disguised. Cyber terrorists take advantage of this character to attack their victims and the use of proxy servers27 makes it difficult to trace the exact location of the perpetrator.28 Sometimes, ‘identity theft’29, an identity stolen from an innocent Internet user, is used to log on to the network and launch an attack to damage a computer system. Anonymity on the Internet has become a great concern for law enforcement Majid Yar, Cybercrime and Society, (SAGE Publications, 2006), p. 54 Ibid. 24 Ibid. 25 A statement from Peter Steiner’s cartoon published on page 61 of July 5, 1993 issue of The New Yorker, [Online] 4th January 2014, available from http://www.unc.edu/depts/jomc/academics/dri/idog.html 26 Chris Reed, Internet Law : Text and Materials, (2nd ed), (Cambridge University Press, 2004), p.140 27 A proxy server is an intermediate server where a request from a client is forwarded to other servers. Therefore, when a request is forwarded through a series of proxy servers, it is very difficult, if not impossible, to identify where such a request comes from. see Webopedia, Proxy Server [Online] 4th January 2014, available from http://www.webopedia.com/TERM/p/proxy_ server.html 28 Majid Yar, op.cit., p.55 29 Ibid., pp.90-91 22 23

กันยายน 2557

175

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

officers since it is never easy to know who the wrongdoer is and where the attack comes from. It also requires high-technology tracking systems, experts and time. By the time authorities can identify the origin of the attack, the perpetrator may have already fled.

The Methods of Terror Cyber terrorist attacks come in various forms with different degrees of severity and complexity. Some of them may cause just an annoying problem on an individual computer, while others may lead to a complete disruption of a global computer network. In this section, different types of tools used by cyber terrorists are discussed. Computer Viruses and Internet Worms Computer viruses and Internet worms are arguably the most well-known type of weapon in cyberspace. These malwares30 are computer programmes designed to cause damage at both individual computer and the whole network levels. More importantly, like their biological counterparts, computer viruses and worms are infectious. They can clone themselves to infect other computers31 via a computer network, such as the Internet, or through tangible media, such as CDs, thumb drives, handy drives, or outdated data storage devices like floppy disks. Certain types of computer viruses could be life-threatening if they are programmed to disrupt a life support machine in a hospital.32 Melissa, Chernobyl and I Love You are some examples of notorious computer viruses,33 whereas W32/CodeRed-I, CodeRed-II CodeRed-III and Nimda are classified as Internet worms.34 The most noticeable differences between computer viruses and Internet worms are the way they infiltrate their targets of destruction. Normally, a computer virus infects other computer systems or programmes by attaching itself to a host programme stored in a computer or a computer system.35 When the infected programme is activated, a virus hiding therein copies itself and then spreads to other programmes or computers.36 The target of computer viruses is the applications installed on Malicious Software Rohas Nagpal, op.cit., p.6 32 Ibid. 33 Ibid. 34 Meiring de Villers, ‘Free Radicals in Cyberspace : Complex Liability Issues in Information Warfare’, Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, Vol.4, No.1, Fall (2005), pp.13-60, pp.13-15 35 Ibid., p. 18 36 Ibid. 30 31

176

กันยายน 2557

a computer. In contrast, an Internet worm does not need to attach itself to a host programme. The computer codes are intentionally written to give Internet worms the capability to replicate themselves and spread through a computer network or the Internet.37 While computer viruses’ main objective is to ruin files or programmes kept on a computer harddrive, Internet worms are designed to bring chaos to computer networks. With the self-replicating ability, Internet worms can copy themselves, creating an army of worms to slow down data flow throughout a network.38 Whilst indirectly devastating computers, Internet worms can severely diminish the power of a computer network. Computer viruses or worms are not the first choice of weapon for today’s cyber terrorist due to their uncontrollable nature. Once a virus or a worm is introduced into a network, its widespread epidemic effects are uncontrollable, resulting in damage to not only the target network, but also39 the perpetrator’s computer. Denial of Service Attack (DoS Attack) The term ‘Denial of Service Attack’ or DoS Attack may not be familiar to most computer users, but in fact it is one of the most common forms of cyber attack. A DoS attack can be described as an online attacking technique used to prevent rightful Internet users from accessing informational resources stored on a computer server by delaying the functions of Internet-based services.40 Once a request is sent from a client computer (by using a web-browser) to a server, the latter responds to the request and sends back what the former asks for. The DoS attack exploits this process by flooding a target server with countless requests at a time, rendering it too busy and unable to deal with requests from other Internet users.41 As a consequence, an authorised Internet user cannot access information stored on the server, receiving nothing but an error message stating that the service is unavailable.42 The DoS attack can be carried out by synchronised attacks of millions of computers throughout the world, and is known as ‘Distributed Denial of Service Attack or DDoS Attack’.43 It is not easy of course to organise millions of like-minded Internet users to carry out a Ibid. Ibid. 39 Majid Yar, op.cit., p.49 40 Mathias Klang, op.cit., p.138 41 Ibid. 42 Ibid. 43 Rohas Nagpal, op.cit., p.8 37 38

กันยายน 2557

177

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

co-ordinated strike of this kind. Nevertheless, it just takes one Internet user with a single PC to secretly send a hidden programme (normally known as Trojan)44 through a computer network or the Internet to be installed in other computers.45 After a successfully unauthorised installation, the hidden programme will turn the victim computers into ‘zombies’, allowing the terrorist to control the infected computers from a distance. Subsequently, the terrorist will command the army of ‘zombies’ to strike a target server.46 A notable incident of DoS attack occurred in 1995 when French Government websites were attacked by the ‘Strano Network’, an anti-nuclear activist group.47 E-mail Bombs The last type of attack to be examined here is e-mail bombs. As its name implies, e-mail bombs involves the use of massive e-mails to render a victim server overloaded.48 Though an e-mail itself is not detrimental, computer-based communication systems may not operate properly when stormed by large numbers of e-mails. As stated above, the e-mail bombardment corrupting NATO’s computer system in 1999 shows clearly how an ordinary e-mail can be used as a threatening weapon.49

Cyber Terrorism and Laws This section is devoted to the discussion of legislative measures to combat cyber terrorism available in the United States, the United Kingdom and Thailand. The first two nations have already enacted legislation dealing specifically with this problem, while Thailand does not have a law designed to suppress terrorist attacks in cyberspace in particular.

‘A Trojan is a program that may appear to be legitimate, but in fact does something malicious. Trojans are often used to gain backdoor access - that is to say remote, surreptitious access, to a user’s system. Trojans do not replicate as viruses do, nor make copies of themselves as worms do. These are sometimes referred to as Remote Access Trojans, or RATs.’ See About. Com, Anti-Virus Software [Online] 4th January 2014, available from http://antivirus.about.com/b/2005/12/15/what-is-a-trojan.htm 45 Mathias Klang, op.cit., pp.138-140 46 Ibid. 47 Paul Taylor, ‘Hacktivism - Resistance in Fertile?’ in Colin Summer (ed.), Blackwell Companion to Criminology, (Blackwell, 2004), p.448, 48 Majid Yar, Ibid. 49 See Introduction above 44

178

กันยายน 2557

The United States The United States founded the Internet and leads the world in terms of information and communication technology, although it is also a prime target of both physical and online terrorist attacks. In the wake of the 9/11 attacks, the anti-terrorism legislation, the ‘USA PATRIOT Act’50 was passed by the US Congress and endorsed by George W. Bush, the 43rd President of the United States, in 2001. This legislation is intended to empower the US law enforcement authorities to fight terrorism both on US soil and overseas.51 With regard to cyber terrorism, Section 814 of the Act ‘Deterrence And Prevention Of Cyberterrorism’52 amends a pre-existing computer crime-related provision, Section 1030 (a)(5) of title 18 of United States Code (Computer Fraud and Abuse Act). According to the amended section, a person commits an offence of cyber terrorism if he/she : ‘(i) knowingly causes the transmission of a program, information, code, or command, and as a result of such conduct, intentionally causes damage without authorization, to a protected computer; (ii) Intentionally accesses a protected computer without authorization, and as a result of such conduct, recklessly causes damage; or (iii) Intentionally accesses a protected computer without authorization, and as a result of such conduct, causes damage’.53 cause:

Also, as an additional requirement of this section, criminal conducts stated above must

‘(i) Loss to one or more persons during any one-year period (and, for purposes of an investigation, prosecution, or other proceeding brought by the United States only, loss resulting from a related course of conduct affecting one or more other protected computers) aggregating at least $5,000 in value.

The ‘USA PATRIOT Act’ stands for Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism. 51 See generally Ministry of Justice (US), Preserving Life and Liberty [Online] 5th January 2014, available from http:// www.justice.gov/archive/ll/highlights.htm 52 Government Printing Office (US), Public and Private Laws [Online] 5th January 2014, available from http://frwebgate. access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=107_cong_public_laws&docid=f:publ056.107.pdf 53 Section 1030 (a)(5)(A), see Legal Information Institute Cornell University Law School, 18 US Code Section 1030 [Online], th 5 January 2014, available from http://www4.law.cornell.edu/uscode/18/1030.html 50

กันยายน 2557

179

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

(ii) The modification or impairment, or potential modification or impairment, of the medical examination, diagnosis, treatment, or care of one or more individuals. (iii) Physical injury to any person. (iv) A threat to public health or safety; or (v) Damage affecting a computer system used by or for a government entity in furtherance of the administration of justice, national defense, or national security’.54 A person accused of the violation of this provision is punishable by a fine or life imprisonment.55 It can be said that the 2001 Act was passed to strengthen the punishment of particular computer crime-related activities which have the potential to cause harm to national security, economy and welfare. In other words, it was legislated purposefully to combat cyber terrorism. The United Kingdom In the United Kingdom, although the Computer Misuse Act56 has been in force since 1990, an offence of committing a computer-based crime causing great harm does not appear in the Act.57 Due to growing concern over the threat posed by terrorist attacks and the advancement of information technology, the UK Parliament reached a consensus to pass an anti-terrorism legislation, the Terrorism Act 2000.58 This Act does not only highlight traditional forms of terrorism, but also underscores the danger of cyber terrorism against information and communication systems. Under Section 1 and 2 of the Terrorism Act 2000, the term ‘terrorism’ covers the use or threat that is designed to interfere with or seriously disrupt an electronic system with intention to influence the government or to intimidate the public or a section of the public for the purpose of advancing a political, religious or ideological goal.59 Section 1030 (a)(5)(B) Section 1030 (c) 56 See The National Archives (UK), Computer Misuse Act 1990 [Online] 6th January 2014, available from http://www.opsi. gov.uk/acts/acts1990/UKpga_19900018_en_1.htm 57 Unauthorised access to computer material, unauthorised access with intent to commit or facilitate commission of further offences and unauthorised modification of computer material are the only three computer-related offences prescribed in the Computer Misuse Act 1990. See Mathias Klang, op.cit., p.142 58 See The National Archives (UK), Terrorism Act 2000 [Online] 6th January 2014, available from http://www.opsi.gov.uk/ acts/acts2000/ukpga_20000011_en_1 59 Rohas Nagpal, op.cit., p. 21 54 55

180

กันยายน 2557

Like the United States’ anti-terrorism law, the Terrorism Act 2000 of the United Kingdom gives importance to cyber terrorism by extending the definition of terrorism to embrace this cyber crime. As a result, an online attack which gives rise to serious damage of computer or other electronic systems is no longer treated as a common computer crime, but as an act of terrorism. Thailand The Thai anti-terrorism provision dealing with terrorist-related activities in general is Section 135/1 of Thai Criminal Code B.E. 2499 (1956). With regard to an attack to telecommunications system, Section 135/1 (2) makes it a terrorism offence to seriously damage transportation and communications systems with the intention to affect the Thai government, a foreign government or an international organisation aimed at devastation; or terrifying the public.60 However, this provision seems to focus on terrorism activities in real space, not those on the Internet or in cyberspace. Additionally, a question mark hanging over the term ‘communication systems’ makes it uncertain whether the scope of this article cover cyber terrorist attacks and can bring cyber terrorists to justice or not. Nevertheless, Thailand also has the Computer-Related Crime Act B.E. 2550 (2007),61 the first legislation to suppress computer-based crime. There are a few provisions prescribing certain types of computer-based criminal activities, some of which may fall in the category of cyber terrorism prescribed in the US and the UK’s laws. Regarding online information sabotage, Section 9 makes it an offence to illegally act in a manner that causes damage, impairment, deletion, alternation or addition either all or partial computer data stored on other computers.62 Additionally, an offence relating to the disruption of a computer network, including inputting of viruses and worms into a computer network and the DoS attack, can be found in Section 10. This provision punishes a person whose unlawful act leads to suspension, deceleration, obstruction or inference of a computer For an unofficial English translated version see Thailand Law Online, Penal Code [Online] 7th January 2014 available from http://www.thailandlawonline.com/table-of-contents/thailand-criminal-law-translation, 61 For unofficial English translated version see Prachatai, Computer-Related Crime Act B.E.2550 [Online], 6th January 2014, available from http://www.prachatai.com/english/news.php?id=117 62 Section 9 ‘Any person who illegally damages, destroys, corrects, changes or amends a third party’s computer data, either in whole or in part, shall be subject to imprisonment for no longer than five years or a fine of not more than one hundred thousand baht or both.’ 60

กันยายน 2557

181

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

system, resulting in malfunction of such computer system.63 Furthermore, more severe penalties apply to criminal acts prohibited by Section 9 and 10 which cause damage to the public, computer systems used for national security; public safety; economic stability; public utilities, and the critical electronic information systems available for the benefit of the public.64 Furthermore, if an attack on computer data or systems stated in Section 12(2), causes death to a person, the perpetrator may face up to twenty-year imprisonment.65

The Comparison between the US, the UK and Thai Laws Relating to Cyber Terrorism As examined above, both the United States’ PATRIOT Act and the United Kingdom’s Terrorism Act 2000 clearly show that cyber terrorism is viewed differently from other computer-related offences, and thus classified as a terrorist-related offence. This is due to the fact that the policy-makers, legislative authorities and enforcement officials of the two nations recognise the more dangerous and destructive nature of this kind of computer attack. Consequently, special investigative measures, such as the increased power of surveillance or the detention of a suspected without charge, can be ulitilised66 and would effectively prevent a cyber terrorist from playing havoc with information and computer systems, especially those are critical to national security and public welfare and utilities. Thailand’s Computer-Related Crime Act, to some extent, may be able to suppress certain types of computer crime, some of which may fall in the scope of cyber terrorism. Nonetheless, Thailand does not yet have a specific provision to combat cyber terrorists. As a consequence, police and enforcement officers may not benefit from further legal power and tools that are available to their American and British counterparts, which in turn may hamper the Thai authorities ability to prevent a cyber terrorist attack. Section 10 ‘Any person who illegally commits any act that causes the working of a third party’s computer system to be suspended, delayed, hindered or disrupted to the extent that the computer system fails to operate normally shall be subject to imprisonment for no longer than five years or a fine of not more than one hundred thousand baht or both.’ 64 Section 12 ‘The perpetration of an offence under Section 9 or Section 10 that: (1) causes damage, whether it be immediate or subsequent and whether it be synchronous to the public shall be subject to imprisonment for no longer than ten years or a fine of not more than two hundred thousand baht. (2) is an act that is likely to damage computer data or a computer system related to the country’s security, public security and economic security or public services or is an act against computer data or a computer system available for public use shall be subject to imprisonment from three years up to fifteen years and a fine of sixty thousand baht up to three hundred thousand baht. 65 Section 12 Paragraph 2 of the Thai Criminal Code 66 However, the use of these measures is becoming raise a great concern for the public regarding the abuse of power by law enforcement authorities. 63

182

กันยายน 2557

The recommendation is made here that the policy and legislative sections of Thailand should regard cyber terrorism in different light, as the United States and the United Kingdom do. The Thai law-makers should look into enacting a new law specifically dealing with cyber terrorism. To do so, cyber terrorism should be brought into the scope of terrorism-related offences, and not just computer-related offences. Furthermore, the degree of weakening of national security, economy and the public welfare; and the political, religious and ideological motives of an attack should be taken into account for the anti-cyber terrorism provision. This would allow the Thai enforcement authorities to counter terrorism in cyberspace with specially designed legal and investigating methods. This would lead to more effective prevention of cyber terrorism, and to protect the nation not only in cyberspace, but also in real space.

Conclusion Cyber terrorism’s massive negative effects on the online world, real world and its connection to political, religious or ideological systems make it different from other cyber offences. It should be regarded as a terrorism-related crime. This paper proposes that Thailand should include cyber terrorism as a type of terrorist attack. The law enforcement officers would be equipped with special investigating and legal powers to trace and bring online terrorists to justice. Most importantly, this would assure the Thai public and the nation as a whole of safety in cyberspace and the real world. Cyber terrorism is not a threat to a particular country. It is a global danger. In the future not only developed nations, but also less developed countries would seek for an internation co-operation to fight against cyber terrorism. Thus, for Thailand, the reinforcement of legal measures to be in line with other industrialised nations deserves a serious consideration.

กันยายน 2557

183

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

References Amitai Etzioni, How Patriotic is the Patriot Act? : Freedom versus Security in the Age of Terrorism, (Routledge, 2004). BBC, Kosovo Info Warfare Spread [Online], 1st January 2014. Beryl, A. Howell, ‘Seven Weeks : The Making of the USA PATRIOT Act’, George Washington Law Review, Vol.72, No.6, August (2004), pp.1145-1205. Clay Wilson, Computer Attack and Cyberterrorism : Vulnerabilities and Policy Issues for Congress, Congress Research Service (The Library of Congress, 2005). Chris Reed, Internet Law : Text and Materials, (2nd ed), (Cambridge University Press, 2004). Dorothy E. Denning, Cyberterrorism : Testimony before the Special Oversight Penal on Terrorism Committee on Armed Services, US House of Representatives, May (2000), [Online] 2nd January 2014, available from http://www.cs.georgetown.edu/~denning/infosec/ cyberterror.html Government Printing Office (US), Public and Private Laws [Online] 5th January 2014, available from http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=107_cong_public_ laws&docid=f:publ056.107.pdf Joel P. Tracthman, ‘Global Cyberterrorism Jurisdiction and International Organization’ in Mark F. Grady and Francesco Parisi (eds), The Law and Economic of Cybersecurity, (Cambridge University Press, 2006), pp. 259-296. Jonathan Clough, Principle of Cybercrime, (Cambridge University Press, 2010). Legal Information Institute Cornell University Law School, 18 US Code Section 1030 [Online], 5th January 2014, available from http://www4.law.cornell.edu/uscode/18/1030.html Majid Yar, Cybercrime and Society, (SAGE Publications, 2006). Mathias Klang, ‘Virtual Sit-Ins, Civil Disobedience and Cyberterrorism’ in Mathias Klang and Andrew Murray (eds), Human Rights in the Digital Age, (The Glasshouse Press, 2005). Meiring de Villers, ‘Free Radicals in Cyberspace : Complex Liability Issues in Information Warfare’, Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, Vol.4, No.1, Fall (2005), pp.13-60. Ministry of Justice (US), Preserving Life and Liberty [Online] 5th January 2014, available from http://www.justice.gov/archive/ll/highlights.htm Mark M. Pollitt, Cyberterrorism- Fact of Fancy [Online] 2nd January 2014 available from http://www.cs.georgetown.edu/~denning/infosec/pollitt.html 184

กันยายน 2557

Paul Taylor, ‘Hacktivism - Resistance in Fertile?’ in Colin Summer (ed.), Blackwell Companion to Criminology, (Blackwell, 2004). Prachatai, Computer-Related Crime Act B.E.2550 [Online], 6th January 2014, available from http://www.prachatai.com/english/news.php?id=117 Robert Moore, Cybercrime : Investigating High-Technology Computer Crime, (2ed), (Anderson Publishing, 2010). Rohas Nagpal, ‘Cyber Terrorism in the Context of Globalization’, a Paper Presented at II World Congress on Informatics and Law, September 2002, pp. 21, [Online] 3rd January 2014, available from http://www.barzallo.com/DOCUMENTOS%20WEB/DOCTRINA/General/ delitos%20inform_ticos/DocPDF/Nagpal,%20Rohas.II%20Congreso%20Mundial%20Derecho%20 Informatico%20Madrid.pdf Thailand Law Online, Penal Code [Online] 7th January 2014 available from http://www. thailandlawonline.com/table-of-contents/thailand-criminal-law-translation The National Archives (UK), Computer Misuse Act 1990 [Online] 6th January 2014, available from http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1990/UKpga_19900018_en_1.htm The National Archives (UK), Terrorism Act 2000 [Online] 6th January 2014, available from http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2000/ukpga_20000011_en_1 The New Yorker, July 5, 1993 [Online] 4th January 2014, available from http://www. unc.edu/depts/jomc/academics/dri/idog.html Webopedia, Proxy Server [Online] 4th January 2014, available from http://www. webopedia.com/TERM/p/proxy_server.html

กันยายน 2557

185

ประเด็นส�ำคัญในการพิจารณาร่างพระราชบัญญัติควบคุมการใช้สารต้องห้าม ทางการกีฬา พ.ศ. .… (The Essence of Draft Legislation on Thailand Anti – Doping Act.) อัญชลิตา กองอรรถ*

บทคัดย่อ ปัจจุบันร่างพระราชบัญญัติควบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. .... ได้ประกาศใช้บังคับเป็น กฎหมายแล้ว คือ พระราชบัญญัติควบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. 2555 แต่เส้นทางในการจัดท�ำ ร่างกฎหมายดังกล่าวต้องผ่านกระบวนการคิด วิเคราะห์ และตรวจสอบมากมายกว่าจะประกาศใช้เป็นกฎหมายได้ ซึ่งในทางปฏิบัติการร่างกฎหมายมิอาจกระท�ำได้เพียงล�ำพัง ทั้งนี้จะต้องมีการแลกเปลี่ยนความคิดเห็นเพื่อหา ข้อยุติในปัญหาที่เกิดขึ้นในระหว่างการร่าง รวมถึงการตรวจสอบต่างๆ ที่ล้วนแล้วแต่มีเรื่องราวอยู่เบื้องหลัง ในการร่างกฎหมายทุกฉบับ “ประเด็นส�ำคัญในการตรวจพิจารณาร่างพระราชบัญญัตคิ วบคุมการใช้สารต้องห้าม ทางการกีฬา พ.ศ. ....” จึงอาจเป็นกรณีตัวอย่างที่ท�ำให้มองเห็นภาพรวมในการพิจารณาร่างกฎหมายก่อนจะ ประกาศใช้บังคับเป็นกฎหมาย โดยมีกระบวนการท�ำงานร่วมกันระหว่างคณะกรรมการกฤษฎีกา ส�ำนักงาน คณะกรรมการกฤษฎีกา หน่วยงานทีเ่ กีย่ วข้อง และรัฐสภา ในการตรวจพิจารณาร่างพระราชบัญญัตคิ วบคุมการใช้ สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. .... ทีก่ ระทรวงการท่องเทีย่ วและกีฬาเสนอ เมือ่ รวบรวมข้อมูลส�ำคัญจากหน่วยงาน ที่เกี่ยวข้อง ได้แก่ การกีฬาแห่งประเทศไทย กระทรวงการต่างประเทศ ส�ำนักงบประมาณ ส�ำนักงาน ก.พ. ส�ำนักงาน ก.พ.ร. กระทรวงการคลัง กระทรวงยุติธรรม และกระทรวงสาธารณสุข แล้ว ภารกิจส�ำคัญของ คณะกรรมการกฤษฎีกา และส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาจะต้องร่วมกันพิจารณาโครงสร้างของร่างกฎหมาย ที่กระทรวงการท่องเที่ยวและกีฬาเสนอ โดยรับฟังความคิดเห็นของหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง และปรับแก้ไขร่าง กฎหมายให้ตรงตามวัตถุประสงค์ทแี่ ท้จริง ตามกรณีตวั อย่างนีม้ คี วามจ�ำเป็นต้องศึกษารูปแบบและข้อก�ำหนดตาม ประมวลกฎหมายต่อต้านการใช้สารต้องห้ามโลก WADA Code 2009 (World Anti – Doping Code 2009) และ International Convention against Doping in Sport 2005 (อนุสัญญาระหว่างประเทศว่าด้วย การต่อต้านการใช้สารต้องห้ามในการกีฬา 2548) ประกอบการพิจารณายกร่าง เพื่อให้มีมาตรฐานทัดเทียมกับ นานาประเทศ แต่ในขณะเดียวกันต้องไม่ขัดหรือแย้งกับแนวทางในระบบกฎหมายไทย

นิติศาสตรบัณฑิต (สาขากฎหมายมหาชน) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ผู้อ�ำนวยการกองกฎหมายการศึกษาและวัฒนธรรม ส�ำนักงาน คณะกรรมการกฤษฎีกา *

กันยายน 2557

187

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เส้นทางในการพิจารณามีความยุ่งยากหลายประการ ตั้งแต่เบื้องต้นมีประเด็นต้องพิจารณาเกี่ยวกับ การให้สัตยาบันเพื่อเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาระหว่างประเทศที่อาจท�ำให้ประเทศไทยต้องออกกฎหมายมารองรับ ซึ่งอาจรวมถึงการปฏิบัติตามข้อบังคับที่ก�ำหนดไว้ในสัญญาดังกล่าว อันจะมีผลท�ำให้ร่างกฎหมายนี้ต้องเข้าสู่ กระบวนการตามทีร่ ฐั ธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยในขณะนัน้ บัญญัตไิ ว้ คือ ต้องได้รบั ความเห็นชอบของรัฐสภา (มาตรา 224 วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2540) และมาตรา 190 ของรัฐธรรมนูญ แห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2550) แต่ในทีส่ ดุ เมือ่ ได้ตรวจสอบทัง้ ข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายแล้ว จึงได้ขอ้ ยุตวิ า่ เรื่องนี้เป็นกรณีล่วงเลยขั้นตอนที่จะต้องปฏิบัติตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญแล้ว โดยไม่มีข้อผูกพันภายใต้ กฎหมายระหว่างประเทศส�ำหรับรัฐภาคี และการแก้ไข WADA Code 2009 ไม่มีผลเป็นการแก้ไขอนุสัญญา ซึ่งจะต้องด�ำเนินการตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย กรณีจึงเท่ากับเป็นการตรากฎหมาย ภายในขึน้ ใช้บงั คับเอง โดยมีมาตรฐานเช่นเดียวกับสากล (World Anti – Doping Code 2009) และสอดคล้อง กับ International Convention against Doping in Sport 2005 ในการพิจารณาร่างพระราชบัญญัตคิ วบคุม การใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. .... ได้มีการแก้ไข ปรับปรุง และยกร่างบทบัญญัติต่างๆ ในส่วนที่เกี่ยวกับ การควบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา โดยเทียบเคียงกับประมวลกฎหมายต่อต้านการใช้สารต้องห้ามโลก (WADA Code 2009) ซึ่งประเด็นส�ำคัญของการพิจารณาจะปรากฏในเนื้อหาของบทความนี้

Abstract The Act Against the Use of Performance – Enhancing Drugs in Sport B.E. 2555 has recently passed through several stages of the Thai parliament process. In the legislative procedure, the Bill Against the Use of Performance – Enhancing Drugs in Sport was widely discussed in several aspects by those related organizations which include the Council of State, the Parliament, the Ministry of Tourism and Sports, the Sports Authority of Thailand, the Ministry of Foreign Affairs, the Ministry of Finance, the Ministry of Justice as well as the Ministry of Public Health. Also, to provide the most efficient and cutting-edge legislation, the “WADA” Code 2009 (World Anti – Doping Code 2009) and the International Convention against Doping in Sport 2005 have been comparatively studied as models of such bill. This article aims to provide interesting issues and problems raised among the process of lawmaking so that we are able to learn and develop this law when it is needed in the future.

188

กันยายน 2557

ประเด็นส�ำคัญในการพิจารณาร่างพระราชบัญญัติควบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. ...

ในการร่างกฎหมายเมื่อก�ำหนดวัตถุประสงค์แล้วว่า จะตรากฎหมายในเรื่องใด จ�ำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้อง ก�ำหนดโครงสร้างของกฎหมายนั้นให้สอดคล้องกับวัตถุประสงค์ที่ก�ำหนดไว้แต่แรก ซึ่งโครงสร้างของกฎหมาย จะแตกต่างกันไปตามลักษณะเฉพาะในเรือ่ งนัน้ ๆ เนือ่ งจากกฎหมายมีวตั ถุประสงค์หลายลักษณะ ได้แก่ ปราบปราม ป้องกัน ส่งเสริม และควบคุม เป็นต้น การก�ำหนดหรือออกแบบโครงสร้างของกฎหมายจึงมีความส�ำคัญในการ ร่างกฎหมายเป็นอย่างมาก เพราะหากเราวางโครงสร้างของกฎหมายไม่ดี ย่อมจะเกิดปัญหาการบังคับใช้กฎหมาย ตามมาในภายหลัง ดังเช่นประสงค์จะตรากฎหมายในลักษณะทีเ่ ป็นการส่งเสริมสถานประกอบการให้ดำ� เนินการ อย่างใดอย่างหนึง่ เพือ่ ประโยชน์ในทางเศรษฐกิจ แต่กลับก�ำหนดมาตรการบังคับและควบคุมสถานประกอบการ ไว้อย่างเข้มงวด การก�ำหนดโครงสร้างของกฎหมายเช่นนีย้ อ่ มขัดต่อวัตถุประสงค์ทกี่ ำ� หนดไว้แต่แรกซึง่ อาจท�ำให้ บรรดาสถานประกอบการต่างๆ ไม่สามารถทนต่อมาตรการควบคุมทีเ่ ข้มงวดของกฎหมายได้ ในทีส่ ดุ ก็จะพยายาม หาช่องทางหลบเลีย่ งเพือ่ ทีจ่ ะได้ไม่ตอ้ งปฏิบตั ติ ามกฎหมายนัน้ และเมือ่ เป็นเช่นนีก้ จ็ ะท�ำให้กฎหมายนัน้ ไร้สภาพ บังคับไปโดยปริยาย ทีก่ ล่าวมานีเ้ ป็นข้อพิจารณาในการก�ำหนดโครงสร้างของกฎหมายแบบคร่าวๆ ซึง่ ทางปฏิบตั ิ จะมีประเด็นปัญหาทีท่ ำ� ให้ตอ้ งคิด วิเคราะห์กนั อยูเ่ สมอ เช่น ในการก�ำหนดองค์ประกอบของกรรมการตามกฎหมาย ก็เป็นเรือ่ งทีจ่ ะต้องพิจารณาว่า องค์ประกอบของกรรมการมีทมี่ าจากทีใ่ ดบ้าง จากนัน้ ต้องคิดต่อไปว่า กรรมการนัน้ จะมีวาระการด�ำรงต�ำแหน่งหรือไม่ ควรมีอ�ำนาจหน้าที่อย่างไร ฯลฯ จะเห็นได้ว่า ในการร่างกฎหมายนอกจาก จะพบว่ามีความยุ่งยากตั้งแต่ในชั้นก�ำหนดโครงสร้างของกฎหมายแล้ว ยังพบความยุ่งยากต่อไปอีกในเรื่องของ “การใช้ถ้อยค�ำ” ที่นับได้ว่าเป็นความยุ่งยากอีกระดับหนึ่งของการร่างกฎหมาย เพราะหากใช้ถ้อยค�ำไม่ถูกต้อง หรือไม่เหมาะสมกับเรื่องแล้ว ย่อมไม่สามารถสื่อความหมายให้คนทั่วไปเข้าใจได้อย่างถูกต้อง และถ้าเป็นการใช้ ถ้อยค�ำที่มีความหมายไม่ชัดเจนด้วยแล้ว ก็จะต้องตีความ หรือแปลความหมายกันต่อไปอีก ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาได้มบี ทบาทส�ำคัญในการตรวจพิจารณาร่างกฎหมายทีห่ น่วยงานต่างๆ เสนอ โดยในการตรวจพิจารณาร่างกฎหมายของส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาส่วนใหญ่จะเป็นการตรวจ พิจารณาร่างกฎหมายที่ได้ผ่านความเห็นชอบจากคณะรัฐมนตรีหรือนายกรัฐมนตรีแล้ว เมื่อคณะรัฐมนตรีหรือ นายกรัฐมนตรีได้มีมติหรือค�ำสั่งให้ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาด�ำเนินการตรวจพิจารณาร่างกฎหมาย กฎ ระเบียบ ฯลฯ แล้ว กรรมการกฤษฎีกาหรือส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาจะตรวจพิจารณาร่างกฎหมาย กฎ ระเบียบ ฯลฯ นั้น ก่อนส่งให้หน่วยงานที่รับผิดชอบด�ำเนินการประกาศใช้ หากเป็นร่างพระราชบัญญัติก็จะต้อง น�ำเข้าสู่การพิจารณาของรัฐสภาก่อน เพื่อให้มองภาพของการพิจารณาร่างกฎหมายได้ชัดเจนขึ้น จึงขอหยิบยก กรณีตวั อย่างในการตรวจพิจารณาร่างพระราชบัญญัตคิ วบคุมการใช้สารและวิธกี ารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. .... ทีก่ ระทรวงการท่องเทีย่ วและกีฬาเสนอ1 (ปัจจุบนั คือพระราชบัญญัตคิ วบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. 2555) เรือ่ งนีส้ บื เนือ่ งจากกระทรวงการท่องเทีย่ วและกีฬา โดยการกีฬาแห่งประเทศไทย (กกท.) มีความประสงค์ จะให้มีกฎหมายว่าด้วยการควบคุมการใช้สารต้องห้ามและวิธีการต้องห้ามทางการกีฬาขึ้นในประเทศไทย และ เป็นไปตามพันธกรณีในค�ำประกาศแห่งองค์กรต่อต้านสารต้องห้ามทางการกีฬาระดับโลก และส่งเสริมความร่วมมือ 1

หนังสือกระทรวงการท่องเที่ยวและกีฬา ด่วนที่สุด ที่ กก 0100/1250 ลงวันที่ 1 มิถุนายน 2553 มีถึงเลขาธิการรัฐมนตรี

กันยายน 2557

189

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ระดับนานาชาติ ส�ำหรับเหตุผลและความจ�ำเป็นในการเสนอร่างพระราชบัญญัตนิ ี้ มีทมี่ าคือองค์กรต่อต้านการใช้ สารต้องห้ามโลก (World Anti – Doping Agency) ซึง่ เป็นองค์กรเอกชนทีน่ านาชาติยอมรับในมาตรการควบคุม การใช้สารต้องห้ามทางการกีฬาได้ประกาศให้นานาชาติด�ำเนินการต่อต้านการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา โดยการสร้างทักษะความพร้อมทางกายภาพและจิตส�ำนึกด้านคุณธรรม จริยธรรม ในการแข่งขันกีฬาด้วยความ บริสุทธิ์ยุติธรรมเป็นไปด้วยความเสมอภาคและเป็นธรรมโดยไม่ต้องใช้สารต้องห้าม รวมทั้งให้ความคุ้มครองต่อ สุขภาพและความปลอดภัยของนักกีฬา เพื่อให้มีมาตรการควบคุมการใช้สารต้องห้ามที่สอดคล้องกับค�ำประกาศ โคเปนเฮเกนว่าด้วยการต่อต้านสารต้องห้ามทางการกีฬา (Copenhegen Declaration on Anti – Doping in Sport) และส่งเสริมความร่วมมือระดับชาติ ซึ่งร่างพระราชบัญญัตินี้ คณะรัฐมนตรีได้ประชุมปรึกษา เมื่อวันที่ 6 กรกฎาคม 25532 ลงมติอนุมตั หิ ลักการร่างพระราชบัญญัตคิ วบคุมการใช้สารและวิธกี ารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. .... ตามทีก่ ระทรวงการท่องเทีย่ วและกีฬาเสนอ และให้สง่ ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาตรวจพิจารณา โดยให้รบั ความเห็นของส�ำนักงบประมาณ ส�ำนักงาน ก.พ. ส�ำนักงาน ก.พ.ร ส�ำนักงานศาลยุตธิ รรม และกระทรวง การคลังไปประกอบการพิจารณาด้วย แล้วส่งให้คณะกรรมการประสานงานด้านนิติบัญญัติพิจารณาเพื่อจะได้ เสนอสภาผู้แทนราษฎรพิจารณา สาระส�ำคัญของร่างพระราชบัญญัติที่กระทรวงการท่องเที่ยวเสนอ 1. ก�ำหนดให้มีคณะกรรมการควบคุมการใช้สารต้องห้ามและวิธีการต้องห้ามทางการกีฬา และก�ำหนด องค์ประกอบและที่มาของคณะกรรมการดังกล่าว 2. ก� ำ หนดให้ จั ด ตั้ ง ส� ำ นั ก งานควบคุ ม การใช้ ส ารและวิ ธี ก ารต้ อ งห้ า มทางการกี ฬ าขึ้ น ในการกี ฬ า แห่งประเทศไทย โดยให้ผู้ว่าการการกีฬาแห่งประเทศไทยแต่งตั้งผู้ซึ่งด�ำรงต�ำแหน่งไม่ต่�ำกว่าระดับ 9 เป็น ผู้อ�ำนวยการ 3. ก�ำหนดให้มีคณะอนุกรรมการวินิจฉัยการใช้สารและวิธีการต้องห้ามทางการกีฬาจ�ำนวนไม่น้อยกว่า สิบคนแต่ไม่เกินสิบห้าคน มีอ�ำนาจหน้าที่พิจารณาและวินิจฉัยผลการตรวจสอบการใช้สารและวิธีการต้องห้าม ในนักกีฬา และก�ำหนดให้มีคณะอนุกรรมการพิจารณาโทษจ�ำนวนไม่น้อยกว่าสิบคนแต่ไม่เกินสิบห้าคนมีอ�ำนาจ ลงโทษนักกีฬา หรือผู้มีส่วนเกี่ยวข้องซึ่งกระท�ำการฝ่าฝืนตามพระราชบัญญัตินี้ 4. ก�ำหนดให้ประธานกรรมการ กรรมการ คณะอนุกรรมการวินิจฉัยการใช้สารต้องห้ามและวิธีการ ต้องห้ามทางการกีฬา คณะอนุกรรมการพิจารณาโทษ ผู้อ�ำนวยการ พนักงานเจ้าหน้าที่เป็นเจ้าพนักงานตาม ประมวลกฎหมายอาญา 5. ก�ำหนดโทษทางปกครองแก่นักกีฬาและผู้ส่งเสริมหรือสนับสนุนให้นักกีฬาใช้สารเคมีหรือวิธีการ ต้องห้ามทางการกีฬา และอาจลงโทษปรับสมาคมหรือองค์กรต้นสังกัดของนักกีฬาได้ 6. ก�ำหนดให้ผู้ที่ฝ่าฝืนการปฏิบัติของเจ้าหน้าที่ ต้องวางโทษจ�ำคุกไม่เกินหกเดือนหรือปรับไม่เกิน ห้าหมื่นบาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ

190

หนังสือส�ำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี ด่วนที่สุด ที่ นร 0503/11729 ลงวันที่ 12 กรกฎาคม 2553

กันยายน 2557

ในการนี้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องได้ให้ข้อสังเกตและความเห็นในการพิจารณาสรุปได้ ดังนี้ ส�ำนักงาน ก.พ.3 เห็นด้วยในหลักการที่กระทรวงการท่องเที่ยวและกีฬาจะก�ำหนดให้มีคณะกรรมการ ควบคุมการใช้สารและวิธีการต้องห้ามทางการกีฬา แต่การก�ำหนดให้มีส�ำนักงานควบคุมการใช้สารและวิธีการ ต้องห้ามทางการกีฬา ในการกีฬาแห่งประเทศไทยซึ่งเป็นการขอตั้งหน่วยงานใหม่เพื่อท�ำหน้าที่เป็นเลขานุการฯ ของคณะกรรมการฯ นัน้ เนือ่ งจากการกีฬาแห่งประเทศไทยเป็นหน่วยปฏิบตั งิ านให้คณะกรรมการดังกล่าวอยูแ่ ล้ว และมีส่วนงานที่ท�ำหน้าที่ควบคุมการใช้สารและวิธีการต้องห้ามทางการกีฬา จึงไม่จ�ำเป็นต้องก�ำหนดให้มี ส�ำนักงานควบคุมการใช้สารและวิธีการต้องห้ามทางการกีฬาในการกีฬาแห่งประเทศไทย ส�ำนักงบประมาณ4 เห็นชอบในหลักการของร่างพระราชบัญญัติควบคุมการใช้สารและวิธีการต้องห้าม ทางการกีฬา พ.ศ. .... เพื่อให้เป็นไปตามพันธกรณีในค�ำประกาศแห่งองค์กรต่อต้านสารต้องห้ามทางการกีฬา ระดับโลก และส่งเสริมความร่วมมือระดับนานาชาติ ทัง้ นี้ ภาระค่าใช้จา่ ยในการด�ำเนินการตามร่างพระราชบัญญัตนิ ี้ ส�ำนักงบประมาณได้เสนอตั้งงบประมาณรายจ่ายประจ�ำปีงบประมาณ 2554 รองรับไว้แล้ว กระทรวงการต่างประเทศ5 เนือ่ งจากเป็นกฎหมายในการควบคุมการใช้สารและวิธกี ารต้องห้ามทางการกีฬา ซึ่งสอดคล้องและเป็นการอนุวัติพันธกรณีของค�ำประกาศแห่งองค์กรต่อต้านการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา ระดับโลก (Copenhegen Declaration on Anti – Doping in Sport) ซึ่งประเทศไทยได้ร่วมลงนามแล้ว อันจะเป็นการยืนยันเจตนารมณ์และความพร้อมของประเทศไทยในการให้ความร่วมมือกับประชาคมโลกในการ ส่งเสริมพัฒนาการด้านการแข่งขันกีฬาระดับนานาชาติให้เป็นไปด้วยความบริสุทธิ์ ยุติธรรม โดยค�ำนึงถึงการ ส่งเสริมควบคู่ไปกับการคุ้มครองสุขภาพและความปลอดภัยของนักกีฬา ส�ำนักงาน ก.พ.ร.6 เห็นด้วยในหลักการของร่างพระราชบัญญัตินี้ แต่การจัดตั้งส�ำนักงานควบคุมการใช้ สารและวิธีการต้องห้ามทางการกีฬาในการกีฬาแห่งประเทศไทย ไม่สอดคล้องกับมติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 26 มกราคม 2553 ที่ให้ขยายระยะเวลาของมาตรการระงับการขอจัดตั้งหน่วยงานใหม่หรือขยายหน่วยงาน รวมทั้ง การขอตั้งองค์การมหาชนหรือหน่วยงานอื่นของรัฐ ในสังกัดฝ่ายบริหารออกไป ตามมติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 17 กุมภาพันธ์ 2552 (ปัจจุบันมติคณะรัฐมนตรีดังกล่าวได้ถูกยกเลิกโดยมติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 13 ธันวาคม 2554) ส�ำนักงานศาลยุติธรรม7 เห็นชอบในหลักการของร่างพระราชบัญญัตินี้แต่มีข้อสังเกตบางประการ ดังนี้ (1) การก�ำหนดเกีย่ วกับการปฏิบตั งิ านของพนักงานเจ้าหน้าทีใ่ ห้มอี ำ� นาจหน้าทีเ่ ข้าไปในทีร่ โหฐานระหว่าง เวลาพระอาทิตย์ขึ้นและพระอาทิตย์ตก โดยไม่ต้องมีหมายศาลแต่ไม่ได้ระบุเหตุอันสมควรที่ไม่ต้องขอหมายค้น จากศาลได้ ไม่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2550 มาตรา 33) หนังสือส�ำนักงาน ก.พ. ด่วนที่สุด ที่ นร 1008.3.3/166 ลงวันที่ 17 มิถุนายน 2553 หนังสือส�ำนักงบประมาณ ด่วนที่สุด ที่ นร 0714/342 ลงวันที่ 21 มิถุนายน 2553 5 หนังสือกระทรวงการต่างประเทศ ด่วนที่สุด ที่ กต 0904/1274 ลงวันที่ 23 มิถุนายน 2553 6 หนังสือส�ำนักงาน ก.พ.ร. ด่วนที่สุด ที่ นร 1200/00044 ลงวันที่ 25 มิถุนายน 2553 7 หนังสือส�ำนักงานศาลยุติธรรม ที่ ศย 016/27138 ลงวันที่ 25 มิถุนายน 2553 3 4

กันยายน 2557

191

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

(2) การก�ำหนดโทษทางปกครองส�ำหรับนักกีฬาที่ใช้สารหรือวิธีการต้องห้ามทางการกีฬาและผู้ที่ใช้ ส่งเสริม หรือสนับสนุนนักกีฬาในการใช้สารเคมีตามทีค่ ณะกรรมการก�ำหนด โดยการตัดสิทธิหา้ มแข่งขันหรือร่วม กิจกรรมทางการกีฬาตลอดชีวติ เป็นการลงโทษทีห่ นักเกินไป ควรปรับปรุงวิธกี ารลงโทษโดยห้ามแข่งขันในระยะเวลา อันสมควร เพื่อให้โอกาสนักกีฬาหรือสนับสนุนนักกีฬาปรับปรุงตัวเอง และสามารถกลับมาเล่นกีฬาหรือร่วม กิจกรรมทางการกีฬาได้อีกครั้ง กระทรวงการคลัง8 เห็นชอบในหลักการของร่างพระราชบัญญัตนิ โี้ ดยมีขอ้ สังเกตว่า โครงสร้างและภารกิจ ของคณะกรรมการควบคุมการใช้สารและวิธกี ารต้องห้ามทางการกีฬา แสดงให้เห็นว่า หน่วยงานเจ้าของเรือ่ ง คือ กระทรวงการท่องเที่ยวและกีฬา แต่การแต่งตั้งผู้อ�ำนวยการส�ำนักงานควบคุมการใช้สารและวิธีการต้องห้าม ทางการกีฬาของการกีฬาแห่งประเทศไทย เป็นเลขานุการคณะกรรมการ อาจท�ำให้ขาดความต่อเนื่อง และการ จัดตั้งงบประมาณเพื่อรองรับการท�ำงานของคณะกรรมการ จะเป็นหน้าที่ของกระทรวงการท่องเที่ยวและกีฬา หรือการกีฬาแห่งประเทศไทย รวมทั้งการก�ำหนดบทบาทของคณะกรรมการชุดนี้ จะอ้างอิงระเบียบของทาง ราชการหรือรัฐวิสาหกิจ จึงควรพิจารณาทบทวนในเรื่องดังกล่าวอีกครั้งหนึ่ง กระทรวงสาธารณสุข9 เห็นชอบในหลักการของร่างพระราชบัญญัตนิ ี้ เพราะการจัดท�ำร่างพระราชบัญญัติ ครอบคลุมทุกประเด็นแล้ว ในการตรวจพิจารณาร่างพระราชบัญญัตคิ วบคุมการใช้สารและวิธกี ารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. .... นัน้ ส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาได้น�ำร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวเสนอให้คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 9) พิจารณาร่วมกับหน่วยงานที่เกี่ยวข้องที่ได้ให้ความเห็นดังกล่าวข้างต้น ก่อนที่จะน�ำร่างกฎหมายนี้เข้าสู่การ พิจารณาของรัฐสภา โดยคณะกรรมการกฤษฎีกาได้มอบหมายให้ฝา่ ยเลขานุการฯ ซึง่ เป็นเจ้าหน้าทีข่ องส�ำนักงาน คณะกรรมการกฤษฎีกาตรวจสอบจาก World Anti – Doping Code 2009 ซึง่ เป็นข้อก�ำหนดเกีย่ วกับประมวล กฎการต่อต้านการใช้สารต้องห้ามโลกที่ถูกก�ำหนดขึ้นมา โดย World Anti – Doping Agency (WADA) เพื่อเป็นแม่แบบและแนวทางปฏิบัติส�ำหรับประเด็นต่างๆ ในการต่อต้านการใช้สารต้องห้าม รวมทั้งตรวจสอบ จากกฎหมายต่างประเทศที่มีการบังคับใช้กฎหมายในลักษณะเดียวกัน ได้แก่ Japan Anti – Doping Code 2009 เป็นต้น โดยมีการแก้ไข ปรับปรุงในสาระส�ำคัญ ดังนี้ (1) เพิม่ บทบัญญัตจิ ำ� กัดสิทธิเนือ่ งจากเป็นกฎหมายทีม่ บี ทบัญญัตบิ างประการมีเนือ้ หาจ�ำกัดสิทธิเสรีภาพ ของบุคคลตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2550) (2) แก้ไขชื่อร่างพระราชบัญญัติเป็น “ร่างพระราชบัญญัติควบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. .... เพื่อให้สอดคล้องกับเนื้อหาของร่างพระราชบัญญัติ โดยที่ประชุมคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 9) เห็นพ้องกันว่า การใช้ค�ำว่า “วิธีการต้องห้ามทางการกีฬา” นั้นเป็นวิธีการที่ไม่เกี่ยวกับสารต้องห้าม10

หนังสือกระทรวงการคลัง ด่วนที่สุด ที่ กค 0811.1/12324 ลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2553 หนังสือกระทรวงสาธารณสุข ด่วนที่สุด ที่ สธ 0910.02/2303 ลงวันที่ 6 กรกฎาคม 2553 10 “สารต้องห้าม” หมายความว่า สารทีน่ ำ� เข้าสูร่ า่ งกายแล้วท�ำให้ได้เปรียบทางการกีฬา ทัง้ นีต้ ามรายชือ่ ทีร่ ฐั มนตรีประกาศก�ำหนด โดยค�ำแนะน�ำ ของคณะกรรมการควบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา 8 9

192

กันยายน 2557

(3) แก้ไขวันใช้บังคับร่างพระราชบัญญัติฯ เป็น “ให้ใช้บังคับเมื่อพ้นก�ำหนดหนึ่งร้อยยี่สิบวันนับแต่ วันประกาศในราชกิจจานุเบกษาเป็นต้นไป” เพื่อให้หน่วยงานที่เกี่ยวข้องมีเวลาเตรียมการท�ำงาน (4) ปรับปรุงบทนิยามต่างๆ ในร่างที่หน่วยงานเสนอให้มีความชัดเจน และตัดบทนิยามค�ำว่า “วิธีการ ต้องห้าม” ออก เนือ่ งจากน�ำไปก�ำหนดไว้ในเนือ้ หาของร่างพระราชบัญญัตฯิ และได้เพิม่ นิยามค�ำว่า “การแข่งขัน กีฬา” “นักกีฬา” และ “บุคคลซึ่งสนับสนุนการกีฬา” เพื่อให้การใช้บังคับกฎหมายมีความชัดเจนยิ่งขึ้น (5) แก้ไขชื่อคณะกรรมการควบคุมการใช้สารและวิธีการต้องห้ามทางการกีฬา “เป็น” คณะกรรมการ ควบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา “เพื่อให้สอดคล้องกับการแก้ไขชื่อร่างพระราชบัญญัติฯ และปรับปรุง บทบัญญัติเกี่ยวกับคุณสมบัติและลักษณะต้องห้าม วาระการด�ำรงต�ำแหน่ง การพ้นจากต�ำแหน่งก่อนวาระของ กรรมการซึ่งรัฐมนตรีแต่งตั้ง การประชุมของคณะกรรมการ อ�ำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการ ให้เหมาะสมยิ่งขึ้น ส�ำหรับในส่วนอ�ำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการควบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬานั้น ได้ก�ำหนดให้ คณะกรรมการดังกล่าวมีอ�ำนาจหน้าที่เสนอแนะคณะรัฐมนตรีในการก�ำหนดรายชื่อสารต้องห้าม ออกระเบียบ หรือประกาศเกี่ยวกับการพิจารณาโทษ มาตรฐาน และมาตรการการลงโทษ และส่งเสริมการอบรมให้ความรู้ เกี่ยวกับสารต้องห้ามแก่นักกีฬา11 บุคคลซึ่งสนับสนุนการกีฬา12และบุคคลอื่นซึ่งเกี่ยวข้องกับการกีฬา (6) ตัดบทบัญญัติเกี่ยวกับคณะอนุกรรมการวินิจฉัยการใช้สารและวิธีต้องห้ามทางการกีฬา และคณะ อนุกรรมการพิจารณาโทษในร่างเดิมออก โดยก�ำหนดให้มี “คณะกรรมการเฉพาะเรื่อง” ได้แก่ คณะกรรมการ การแพทย์ คณะกรรมการพิจารณาโทษ และคณะกรรมการวินิจฉัยอุทธรณ์ เพื่อปฏิบัติภารกิจเฉพาะด้านแทน และก�ำหนดอ�ำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการเฉพาะเรื่องให้ชัดเจน และก�ำหนดให้คณะกรรมการควบคุมการใช้ สารต้องห้ามทางการกีฬา หรือคณะกรรมการเฉพาะเรื่องมีอ�ำนาจแต่งตั้งคณะอนุกรรมการเพื่อพิจารณาหรือ ปฏิบตั กิ ารอย่างใดอย่างหนึง่ ตามทีไ่ ด้รบั มอบหมาย โดยให้ได้รบั เบีย้ ประชุมหรือประโยชน์ตอบแทนตามทีร่ ฐั มนตรี ว่าการกระทรวงการท่องเที่ยวและกีฬาก�ำหนด ในการพิจารณาบทบัญญัติเกี่ยวกับคณะกรรมการเฉพาะเรื่องซึ่งเป็นคณะกรรมการซึ่งปฏิบัติภารกิจ เฉพาะด้านนัน้ ต่อมาได้ถกู แก้ไขในชัน้ การพิจารณาของสภาผูแ้ ทนราษฎร และวุฒสิ ภาเห็นชอบ โดยมีการเพิม่ ความ ในวรรคสี่ของบทบัญญัติเกี่ยวกับคณะกรรมการเฉพาะเรื่อง ว่า “กรรมการเฉพาะเรื่องตาม (2) และ (3) จะเป็น กรรมการในคราวเดียวกันไม่ได้” กรรมการเฉพาะเรื่องตาม (2) คือ กรรมการพิจารณาโทษ ส่วนกรรมการ เฉพาะเรื่องตาม (3) คือ คณะกรรมการวินิจฉัยอุทธรณ์ การแก้ไขในลักษณะเช่นนี้ย่อมมีผลท�ำให้คณะกรรมการ การแพทย์ตาม (1) สามารถนั่งเป็นกรรมการพิจารณาโทษตาม (2) หรือ คณะกรรมการวินิจฉัยอุทธรณ์ตาม (3) ได้ในคราวเดียวกัน ซึ่งในประเด็นนี้คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 9) ได้พิจารณาแล้วว่า คณะกรรมการ เฉพาะเรื่องทั้งสามคณะไม่อาจเป็นกรรมการในคราวเดียวกันได้อยู่แล้วโดยสภาพ เนื่องจากคณะกรรมการ เฉพาะเรือ่ งแต่ละคณะย่อมเคยพิจารณาวินจิ ฉัยในเรือ่ งนัน้ ๆ มาแล้ว การมานัง่ เป็นกรรมการคณะอืน่ เพือ่ พิจารณา ในเรื่องเดียวกันนั้น ย่อมมีความโน้มเอียงที่จะพิจารณาวินิจฉัยเช่นเดิมอีก ซึ่งในกรณีนี้อาจท�ำให้เกิดสภาพความ “นักกีฬา” หมายความว่า ผู้ซึ่งเป็นสมาชิกหรือขึ้นทะเบียนไว้กับสมาคมกีฬา และหมายความรวมถึง ผู้ซึ่งเข้าแข่งขันกีฬาในนามของสมาคม กีฬา หรือเข้าแข่งกีฬาในรายการแข่งขันที่สมาคมกีฬาให้การรับรอง 12 “บุคคลซึ่งสนับสนุนการกีฬา” หมายความว่า คณะกรรมการบริหารสมาคมกีฬา ผู้ฝึกสอน ผู้ฝึกซ้อม ผู้จัดการ ตัวแทน เจ้าหน้าที่ร่วมทีม เจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้อง และบุคลากรทางการแพทย์ซึ่งท�ำงานให้แก่นักกีฬา หรือท�ำการรักษานักกีฬา 11

กันยายน 2557

193

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ไม่เป็นกลางหรือมีอคติเกิดขึ้นได้ การเขียนห้ามเฉพาะคณะกรรมการพิจารณาโทษตาม (2) และคณะกรรมการ วินิจฉัยอุทธรณ์ตาม (3) จะเป็นกรรมการในคราวเดียวกันไม่ได้ จึงเท่ากับเป็นการเปิดช่องให้คณะกรรมการ การแพทย์ตาม (1) ซึ่งเป็นผู้ตรวจวินิจฉัยการใช้สารต้องห้ามตั้งแต่แรกสามารถเป็นคณะกรรมการพิจารณาโทษ หรือคณะกรรมการวินิจฉัยอุทธรณ์ได้อีก ด้วยเหตุนี้คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 9) จึงไม่เขียนยกเว้นไว้ แต่แรก แต่เมื่อเรื่องนี้ได้มีการทบทวนในชั้นรัฐสภาและเสียงส่วนใหญ่เห็นว่า สามารถท�ำได้ จึงเป็นเรื่องที่ต้องถือ ตามนั้น ซึ่งลักษณะเช่นนี้มักจะเกิดขึ้นเสมอในการพิจารณาร่างกฎหมายที่บางครั้งการปรับแก้ไขถ้อยค�ำ ในกฎหมายเพื่อให้เป็นไปตามความต้องการอันจ�ำเป็นเร่งด่วนก็อาจท�ำให้กฎหมายนั้นไม่ตรงตามวัตถุประสงค์ ทีแ่ ท้จริง แต่อย่างไรก็ตามเรือ่ งนีเ้ ป็นกรณีตวั อย่างทีน่ า่ ศึกษา และคงจะต้องติดตามผลทีอ่ าจเกิดขึน้ ในการบังคับใช้ กฎหมายต่อไป นอกจากนี้ในการตรวจพิจารณาของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 9) ได้ปรับปรุงบทบัญญัติต่างๆ ในส่วนที่เกี่ยวกับการควบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา ได้แก่ การก�ำหนดให้รัฐมนตรีมีอ�ำนาจประกาศ ก�ำหนดรายชือ่ สารต้องห้าม โดยค�ำแนะน�ำของคณะกรรมการควบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา ก�ำหนดให้ คณะกรรมการดังกล่าวมีอ�ำนาจประกาศ ก�ำหนดระดับ ประเภทชนิดกีฬา และการแข่งขันกีฬาที่ควบคุมการใช้ สารต้องห้าม ก�ำหนดการกระท�ำอันเป็นการต้องห้ามของนักกีฬาและบุคคลซึง่ สนับสนุนการกีฬา ก�ำหนดบทบัญญัติ เกี่ยวกับกระบวนการในการตรวจสารต้องห้าม การขออนุญาตใช้สารต้องห้ามเพื่อการรักษา การพิจารณาโทษ และการอุทธรณ์การลงโทษให้ชดั เจนยิง่ ขึน้ ทัง้ นี้ โดยเทียบเคียงกับประมวลกฎการต่อต้านการใช้สารต้องห้ามโลก (World Anti – Doping Code 2009) ซึง่ บทบัญญัตดิ งั กล่าว ไม่มกี ารแก้ไขในชัน้ พิจารณาของรัฐสภาแต่อย่างใด ส�ำหรับในส่วนทีเ่ กีย่ วกับข้อสังเกตของหน่วยงานทีเ่ กีย่ วข้อง ได้แก่ ส�ำนักงาน ก.พ. และส�ำนักงาน ก.พ.ร. ที่ได้กล่าวถึงมาแล้วข้างต้นเกี่ยวกับการจัดตั้งส�ำนักงานควบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬาที่คณะกรรมการ กฤษฎีกา (คณะที่ 9) เห็นว่า การจัดตั้งส�ำนักงานดังกล่าวเป็นการยกฐานะของฝ่ายวิทยาศาสตร์การกีฬา ซึ่งเป็น หน่วยงานในสังกัดการกีฬาแห่งประเทศไทย และโดยปกติรฐั วิสาหกิจสามารถแบ่งส�ำนักงานตามความเหมาะสม ในการปฏิบัติหน้าที่ได้เองอยู่แล้ว (โดยไม่จ�ำเป็นต้องตราเป็นกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ) แต่ด้วยเหตุผล ความจ�ำเป็นของการกีฬาแห่งประเทศไทยเพื่อที่จะให้มีหน่วยงานอิสระในการบริหารงานท�ำหน้าที่ควบคุมดูแล สารต้องห้ามทัง้ หมดโดยสอดคล้องกับ UNESCO Convention (International Convention against Doping in Sport 2005) ซึง่ ระบุมาตรการเกีย่ วกับการควบคุมสารต้องห้ามในระดับชาติ จึงจ�ำเป็นต้องให้มสี ำ� นักงานควบคุม การใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา เพื่อท�ำหน้าที่รับผิดชอบงานธุรการของคณะกรรมการต่างๆ ตามกฎหมายนี้ ซึ่งกรณีดังกล่าวมิใช่เป็นการจัดตั้งหน่วยงานใหม่หรือขยายหน่วยงานที่อาจมีผลกระทบต่อภาระงบประมาณ และการขยายอัตราก�ำลัง และไม่ขดั ต่อมติคณะรัฐมนตรี เมือ่ วันที่ 26 มกราคม 255313 แต่อย่างใด ส่วนข้อสังเกต ของส�ำนักงานศาลยุตธิ รรมเกีย่ วกับการปฏิบตั งิ านของพนักงานเจ้าหน้าทีน่ นั้ ได้กำ� หนดสาระของร่างฯ เป็นการเข้าไป เก็บตัวอย่างเพือ่ ตรวจหาสารต้องห้ามเท่านัน้ จึงไม่เป็นปัญหาเกีย่ วกับหมายค้นในประเด็นนี้ และการก�ำหนดโทษ ทางปกครองส�ำหรับนักกีฬาหรือบุคคลซึง่ สนับสนุนในการใช้สารต้องห้ามทีเ่ ห็นว่า เป็นการลงโทษทีห่ นักเกินไปนัน้ 13

194

มติคณะรัฐมนตรีดังกล่าว ปัจจุบันถูกยกเลิกโดยมติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 13 ธันวาคม 2554

กันยายน 2557

คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 9) เห็นว่า การก�ำหนดโทษดังกล่าวสอดคล้องกับมาตรฐานสากล และเป็นการ ก�ำหนดโทษตามระดับของการฝ่าฝืน จึงเป็นอ�ำนาจของคณะกรรมการพิจารณาโทษทีจ่ ะก�ำหนดตามความเหมาะสม ซึง่ ในเรือ่ งนีม้ รี ายละเอียดของการพิจารณาในสภาผูแ้ ทนราษฎรเกีย่ วกับการก�ำหนดให้พนักงานเจ้าหน้าทีผ่ ไู้ ด้รบั มอบหมายจากคณะกรรมการมีอ�ำนาจเข้าไปเก็บตัวอย่างเพื่อตรวจหาสารต้องห้าม และเรียกบุคคลมาให้ถ้อยค�ำ ส่งค�ำชีแ้ จงเป็นหนังสือ ฯลฯ โดยได้มกี ารอภิปรายกันอย่างกว้างขวางถึงกรณีเกีย่ วกับการไม่มหี มายค้นในสถานที่ ส่วนบุคคล รวมทั้งการไม่มีบทก�ำหนดโทษแก่ผู้ฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามค�ำสั่งพนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายนี้ โดยผู้เขียนได้ชี้แจงต่อคณะกรรมาธิการวิสามัญสภาผู้แทนราษฎรพิจารณาร่างพระราชบัญญัติควบคุมการใช้ สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. .... ว่า การเข้าไปเก็บตัวอย่างนอกการแข่งขันกีฬา พนักงานเจ้าหน้าทีไ่ ม่มอี ำ� นาจ เข้าไปเพือ่ ด�ำเนินการอย่างอืน่ แต่เป็นการเข้าไปเพือ่ ทีจ่ ะตรวจหาสารต้องห้ามในสถานทีใ่ ดๆ ทีน่ กั กีฬาอยูเ่ ท่านัน้ และจะต้องด�ำเนินการในเวลาระหว่างพระอาทิตย์ขึ้นถึงพระอาทิตย์ตก(เวลากลางวัน) และเนื่องจากนักกีฬา จะต้องฝึกซ้อมตลอดปีกระบวนการควบคุมการใช้สารต้องห้ามจึงสามารถกระท�ำได้ทั้งในเวลาแข่งขันกีฬาและ นอกเวลาแข่งขันกีฬา การควบคุมการใช้สารต้องห้ามจึงต้องควบคุมตลอด ซึ่งนักกีฬาทุกคนต้องขึ้นทะเบียนไว้ กับสมาคมกีฬาในแต่ละประเภทอยูแ่ ล้ว นักกีฬาจึงมีความผูกพันทีจ่ ะต้องปฏิบตั ติ ามกฎ กติการ่วมกัน และนักกีฬา ต้องให้ความยินยอมในการตรวจทุกครัง้ ดังนัน้ การเข้าไปสถานทีใ่ ดๆ ทีน่ กั กีฬาอยูจ่ งึ เป็นการเข้าไปเพือ่ เก็บตัวอย่าง ของนักกีฬาเท่านัน้ พนักงานเจ้าหน้าทีจ่ ะไม่เข้าไปค้นหาสารต้องห้ามทีม่ กี ารซุกซ่อนไว้ เพราะมิใช่เป็นอ�ำนาจของ พนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายนี้ แต่จะเป็นอ�ำนาจหน้าที่ของเจ้าพนักงานต�ำรวจ และโดยที่ความผิดเกี่ยวกับ การใช้สารต้องห้ามทางการกีฬาเป็นความผิดทีป่ รากฏชัดแจ้ง จึงไม่จำ� เป็นต้องบัญญัตเิ กีย่ วกับกรณีทมี่ เี หตุอนั ควร สงสัยว่าจะมีการกระท�ำผิดตามพระราชบัญญัตนิ ี้ และมีเหตุอนั ควรเชือ่ ได้วา่ หากเนิน่ ช้ากว่าจะเอาหมายค้นมาได้ จะมีการยักย้าย ซุกซ่อน ท�ำลาย วัตถุ สิ่งของ หรือเอกสารที่เกี่ยวข้องกับการกระท�ำผิด การเข้าไปเก็บตัวอย่าง ของนักกีฬามิใช่การเข้าไปค้น วัตถุ สิ่งของ หรือเอกสารในสถานที่ส่วนบุคคล เพราะฉะนั้น การที่พนักงาน เจ้าหน้าที่ตามกฎหมายนี้จะเข้าไปในสถานที่ใดๆ ที่นักกีฬาอยู่ เพื่อเก็บตัวอย่าง จึงไม่จ�ำเป็นต้องมีหมายค้น แต่อย่างใด และไม่จำ� เป็นต้องก�ำหนดโทษแก่ผฝู้ า่ ฝืนหรือไม่ปฏิบตั ติ ามค�ำสัง่ ของพนักงานเจ้าหน้าทีไ่ ว้ในกฎหมายนี้ เนือ่ งจากมีการก�ำหนดความผิดแก่ผฝู้ า่ ฝืนหรือไม่ปฏิบตั ติ ามค�ำสัง่ ของพนักงานเจ้าหน้าทีไ่ ว้ตามมาตรา 36814 แห่ง ประมวลกฎหมายอาญาแล้ว ในการนีค้ ณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 9) ได้มขี อ้ สังเกตเพิม่ เติมในประการส�ำคัญเกีย่ วกับร่างพระราช บัญญัติฯ นี้ว่า15 ร่างพระราชบัญญัติควบคุมการใช้สารและวิธีการต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. .... ที่กระทรวง การท่องเที่ยวและกีฬาเสนอ มีวัตถุประสงค์เพื่อให้มีกฎหมายว่าด้วยการควบคุมการใช้สารและวิธีการต้องห้าม ทางการกีฬาขึ้นในประเทศไทย และให้เป็นไปตามพันธกรณีในค�ำประกาศโคเปนเฮเกนว่าด้วยการต่อต้านสาร ต้องห้ามทางการกีฬา (Copenhegen Declaration on Anti – Doping in Sport) แม้การส่งเสริมความร่วมมือ มาตรา 368 ผูใ้ ดทราบค�ำสัง่ ของเจ้าพนักงานซึง่ สัง่ การตามอ�ำนาจทีม่ กี ฎหมายให้ไว้ ไม่ปฏิบตั ติ ามค�ำสัง่ นัน้ โดยไม่มเี หตุหรือข้อแก้ตวั อันสมควร ต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินสิบวัน หรือปรับไม่เกินห้าร้อยบาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ ถ้าการสั่งเช่นว่านั้น เป็นค�ำสั่งให้ช่วยท�ำกิจการในหน้าที่ของเจ้าพนักงานซึ่งกฎหมายก�ำหนดให้สั่งให้ช่วยได้ ต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่เกิน หนึ่งเดือน หรือปรับไม่เกินหนึ่งพันบาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ 15 บันทึกส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาประกอบร่างพระราชบัญญัตคิ วบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. .... (เรือ่ งเสร็จที่ 174/2554) 14

กันยายน 2557

195

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ระดับนานาชาติเป็นเรือ่ งทีส่ มควรสนับสนุนให้มกี ฎหมายดังกล่าวก็ตาม แต่เมือ่ พิจารณาเหตุผลและความจ�ำเป็น ที่กระทรวงการท่องเที่ยวฯ เสนอ “เพื่อให้เป็นไปตามพันธกรณีในค�ำประกาศแห่งองค์กรต่อต้านสารต้องห้าม ทางการกีฬา” นั้น น่าจะไม่สอดคล้องกับสถานะทางกฎหมายของค�ำประกาศดังกล่าว เนื่องจากค�ำประกาศ เป็นเพียงการประกาศเจตนารมณ์ของผูเ้ ข้าร่วมค�ำประกาศให้นานาประเทศทราบอย่างเปิดเผย โดยมีวตั ถุประสงค์ ที่จะชี้ให้ผู้เข้าร่วมค�ำประกาศได้สนับสนุนกระบวนการเพื่อเอื้อแก่การกีฬา กรณีมิใช่เป็นความตกลงระหว่าง ประเทศที่จะให้มีผลให้เกิดพันธกรณีระหว่างรัฐต่อรัฐขึ้น ด้วยเหตุผลนี้ค�ำประกาศฯ จึงไม่มีสถานะทางกฎหมาย เพียงพอที่จะบังคับให้รัฐสมาชิกต้องปฏิบัติตามถ้อยแถลงในค�ำประกาศนั้น กรณีจึงมิใช่การตรากฎหมายเพื่อ อนุวัติการให้เป็นไปตามพันธกรณีในค�ำประกาศฯ ดังนั้น การอ้างเหตุผลในบันทึกหลักการและเหตุผลประกอบ ร่างพระราชบัญญัติฯ ว่า เพื่อให้เป็นไปตามพันธกรณีในค�ำประกาศแห่งองค์กรต่อต้านสารต้องห้ามทางการกีฬา จึงไม่ตรงกับเรื่อง อย่างไรก็ดีโดยที่ปัจจุบันองค์การกีฬาระหว่างประเทศได้ให้ความส�ำคัญเกี่ยวกับการใช้สาร ต้องห้ามทางการกีฬามากขึ้น หากประเทศใดไม่ด�ำเนินการควบคุมตรวจสอบการใช้สารต้องห้าม ตามที่องค์กร ต่อต้านการใช้สารต้องห้ามโลก (World Anti – Doping Agency : WADA) ก�ำหนดไว้ ประเทศนัน้ อาจถูกตัดสิทธิ มิให้เข้าร่วมการแข่งขันในระดับนานาชาติ ด้วยเหตุผลความจ�ำเป็นดังกล่าว จึงต้องมีกฎหมายที่จะช่วยยกระดับ การแข่งขันกีฬาของประเทศให้สอดคล้องกับมาตรฐานสากลโดยการสร้างทักษะความพร้อมทางกายภาพและ จิตส�ำนึกทางด้านคุณธรรม จริยธรรม ในการแข่งขันกีฬาด้วยความบริสุทธิ์ยุติธรรม เป็นไปด้วยความเสมอภาค และเป็นธรรมโดยไม่ตอ้ งใช้สารต้องห้าม รวมทัง้ ให้การคุม้ ครองต่อสุขภาพและความปลอดภัยของนักกีฬา เพือ่ ให้ มีมาตรการการควบคุมการใช้สารต้องห้ามทีส่ อดคล้องกับค�ำประกาศโคเปนเฮเกนว่าด้วยการต่อต้านสารต้องห้าม ทางการกีฬา และส่งเสริมความร่วมมือด้านกีฬากับนานาประเทศ ปัจจุบันร่างพระราชบัญญัติควบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. .... ได้ผ่านการพิจารณาของ รัฐสภาและประกาศใช้เป็นกฎหมายแล้ว คือ พระราชบัญญัตคิ วบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. 2555 ซึง่ ถือได้วา่ มีการแก้ไขในรัฐสภาเล็กน้อยเพียงมาตราเดียว (บทบัญญัตเิ กีย่ วกับคณะกรรมการเฉพาะเรือ่ ง) จะเห็น ได้ว่า ในการจัดท�ำร่างพระราชบัญญัติไม่ว่าเรื่องใดก็ตาม จะต้องผ่านกระบวนการคิด วิเคราะห์ และตรวจสอบ ที่ยุ่งยากนานัปการ ซึ่งในทางปฏิบัติการร่างกฎหมายมิอาจกระท�ำได้เพียงล�ำพังทั้งในเรื่องการคิด วิเคราะห์ แต่จะต้องมีการแลกเปลีย่ นความคิดเห็นเพือ่ หาข้อยุตปิ ญ ั หาทีเ่ กิดขึน้ ในระหว่างการร่าง รวมถึงการตรวจสอบต่างๆ ล้วนแล้วแต่มีเรื่องราวที่มีมูลเหตุอยู่เบื้องหลังในการร่างกฎหมายทุกฉบับ ตามกรณีตัวอย่างที่หยิบยกขึ้นมานี้ มีรายละเอียดมากมายในการจัดท�ำ แต่ไม่สามารถแจกแจงได้ในทุกรายละเอียด จึงคัดมาเฉพาะบางเรือ่ งบางตอน เท่านัน้ ซึง่ ในการพิจารณาร่างพระราชบัญญัตทิ หี่ น่วยงานเสนอหรือต้องยกร่างเอง บางครัง้ อาจมองไม่เห็นช่องทาง ที่จะท�ำให้กฎหมายออกมาได้สวยงามสมดังเจตนา และบางครั้งการไม่รู้ข้อมูลที่ถูกต้องแม่นย�ำก็ท�ำให้เกิดความ ไม่ชดั เจนในการร่างกฎหมายได้ ในการตรวจพิจารณาร่างพระราชบัญญัตคิ วบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. .... ที่กระทรวงการท่องเที่ยวและกีฬาเสนอ เมื่อรวบรวมข้อมูลส�ำคัญจากหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง เอกสาร หลักฐาน กฎหมายที่เกี่ยวข้องทั้งในและต่างประเทศแล้ว ภารกิจส�ำคัญของคณะกรรมการกฤษฎีกา ส�ำนักงาน คณะกรรมการกฤษฎีกา และหน่วยงานทีเ่ กีย่ วข้องจะต้องร่วมกันพิจารณาโครงสร้างของกฎหมาย และปรับแก้ไข ร่างกฎหมายให้ตรงตามวัตถุประสงค์ทแี่ ท้จริงของกฎหมายนัน้ ดังกรณีตวั อย่างนี้ ตลอดเส้นทางในการด�ำเนินการ 196

กันยายน 2557

มีความจ�ำเป็นต้องศึกษารูปแบบ และข้อก�ำหนดสาระตามประมวลกฎการต่อต้านการใช้สารต้องห้ามโลก (WADA Code 2009) และ International Convention against Doping in Sport 2005 (อนุสญ ั ญาระหว่างประเทศ ว่าด้วยการต่อต้านการใช้สารต้องห้ามในการกีฬา 2548) ประกอบการยกร่าง เพื่อให้ร่างกฎหมายมีมาตรฐาน ทัดเทียมกับนานาประเทศ แต่ในขณะเดียวกันต้องไม่ขัดหรือแย้งกับแนวทางในระบบกฎหมายของไทย กรณี จึงเป็นเรื่องยุ่งยากเป็นอย่างมากในภารกิจเช่นนี้ ยิ่งไปกว่านั้นในเรื่องนี้ยังมีข้อพิจารณาเบื้องต้นเกี่ยวกับการให้ สัตยาบันเพือ่ เข้าเป็นภาคีอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศว่าด้วยการต่อต้านการใช้สารต้องห้ามในการกีฬาทีอ่ าจท�ำให้ ประเทศไทยต้องออกกฎหมายมารองรับ เนื่องจากมีการอ้าง WADA Code 2003 เป็นฐานในการก�ำหนดให้ รัฐภาคีพิจารณารับรองมาตรการที่เหมาะสม ซึ่งอาจรวมถึงการออกกฎหมาย กฎ ข้อบังคับ ฯลฯ เพื่อเป็นการ ปฏิบัติตามข้อบังคับที่บัญญัติไว้ในอนุสัญญา อันจะมีผลท�ำให้ร่างพระราชบัญญัตินี้ต้องเข้าสู่กระบวนการตาม มาตรา 224 วรรคสอง16 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2540) คือ ต้องได้รับความเห็นชอบของ รัฐสภา และเมื่อมีการประกาศ WADA Code 2009 ก็มีข้อพิจารณาอีกว่า การเปลี่ยนจาก WADA Code 2003 เป็น WADA Code 2009 จะมีผลท�ำให้ต้องปฏิบัติตามมาตรา 19017 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2550) อีกหรือไม่ กรณีเช่นว่านี้ล้วนเป็นปัญหาที่จะต้องขบคิดและหาแนวทางพิจารณาที่ถูกต้องเหมาะสม ในการยกร่าง ซึง่ ในทีส่ ดุ ได้มกี ารตรวจสอบทัง้ ข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายจนกระทัง่ ได้ขอ้ ยุตวิ า่ ประเทศไทยได้ให้ สัตยาบันเข้าร่วมเป็นภาคีอนุสญ ั ญาระหว่างประเทศว่าด้วยการต่อต้านการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา เมือ่ วันที่ 15 มกราคม 2550 แล้ว และคณะรัฐมนตรีได้มีมติเห็นชอบการให้สัตยาบันในการลงนามดังกล่าว กรณีจึงเป็น กระบวนการที่ล่วงเลยขั้นตอนที่ต้องปฏิบัติตามมาตรา 224 วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2540) รวมทั้งมาตรา 190 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. 2550) ประกอบกับในมาตรา 4 วรรคสอง18 ของ UNESCO Convention (International Convention against Doping in Sport 2005) ก�ำหนดว่า World Anti – Doping Code ไม่เป็นส่วนหนึง่ ของอนุสญ ั ญานี้ และไม่ได้มขี อ้ ผูกพันภายใต้กฎหมาย ระหว่างประเทศส�ำหรับรัฐภาคี ดังนัน้ การแก้ไข WADA Code 2009 จึงไม่มผี ลเป็นการแก้ไขอนุสญ ั ญาซึง่ จะต้อง ด�ำเนินการตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ด้วยเหตุนี้จึงไม่จ�ำเป็นต้องระบุเหตุผลเพื่อให้ เป็นไปตามพันธกรณีในค�ำประกาศแห่งองค์กรต่อต้านการใช้สารต้องห้ามโลกในบันทึกเหตุผลประกอบร่าง พระราชบัญญัติฯ ดังได้กล่าวมาแล้วในข้อสังเกตของคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 9)

มาตรา 224 หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตโทษหรือเขตอ�ำนาจแห่งรัฐ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้เป็นไปตามสัญญา ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา 17 มาตรา 190 หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตโทษหรือเขตอ�ำนาจแห่งรัฐ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้เป็นไปตามสัญญา ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา 18 Article 4................................................................. 2. The Code and the most current version of Appendices 2 and 3 are reproduced for information purposes and not an integral part of this Convention. The Appendices as such do not create any binding of obligations under international law for States Parties. 16

กันยายน 2557

197

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

อย่างไรก็ตาม แม้ว่าร่างพระราชบัญญัติควบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. .... จะประกาศใช้ บังคับเป็น “พระราชบัญญัติควบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. 2555” แล้วก็ตาม ความกังวลของ ผู้เขียนในฐานะที่ได้เคยมีส่วนร่วมในการร่างก็ยังคงมีอยู่เล็กน้อยเกี่ยวกับบทบัญญัติตามมาตรา 1119 วรรคสี่ แห่งพระราชบัญญัตดิ งั กล่าวทีว่ า่ “กรรมการเฉพาะเรือ่ งตาม (2) และ (3) จะเป็นกรรมการในคราวเดียวกันไม่ได้” การบัญญัติเช่นนั้นจะมีผลท�ำให้กรรมการการแพทย์ตามมาตรา 11 (1) สามารถเป็นกรรมการพิจารณาโทษ หรือกรรมการวินิจฉัยอุทธรณ์ได้ ซึ่งในทางปฏิบัติหากกฎหมายเปิดช่องเช่นนี้โอกาสที่กรรมการการแพทย์จะนั่ง เป็นกรรมการพิจารณาโทษหรือกรรมการวินิจฉัยอุทธรณ์ก็ย่อมเป็นไปได้ทั้งๆ ที่ไม่ควรจะเป็นเช่นนั้น เนื่องจาก กรณีดังกล่าวอาจท�ำให้เกิดสภาพความไม่เป็นกลางในการพิจารณาออกค�ำสั่งลงโทษผู้ฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตาม กฎหมายนี้ได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีที่กรรมการการแพทย์ได้เคยเป็นผู้ตรวจวินิจฉัยการใช้สารต้องห้ามมา แต่แรก และต่อมากรรมการการแพทย์ดังกล่าวเข้ามาท�ำหน้าที่เป็นกรรมการพิจารณาโทษหรือกรรมการวินิจฉัย อุทธรณ์ในเรื่องเดียวกันนั้นอีก ย่อมท�ำให้กรรมการการแพทย์ผู้นั้นมีความโน้มเอียงที่จะพิจารณาวินิจฉัยไปใน แนวทางที่ตนได้เคยวินิจฉัยไว้แล้ว และกรณีเช่นนี้ก็อาจท�ำให้เกิดความคลางแคลงใจในการพิจารณาความผิด และโทษขึน้ ได้ ซึง่ การท�ำให้คกู่ รณีและผูท้ เี่ กีย่ วข้องคลางแคลงใจในความเป็นกลาง ย่อมไม่เป็นผลดีตอ่ ผูม้ อี ำ� นาจ พิจารณาทางปกครอง ในเรือ่ งนีแ้ ม้วา่ ความเป็นจริงกรรมการดังกล่าวอาจมีความเป็นกลาง และท�ำหน้าทีข่ องตน ตามหลักวิชาการโดยแท้ก็ตาม แต่เพื่อความโปร่งใสในกระบวนการทางปกครองและความไว้วางใจในระบบ หากมีเหตุทที่ ำ� ให้ผอู้ นื่ เกิดความสงสัยผูน้ นั้ ก็ไม่ควรท�ำหน้าทีต่ อ่ ไป เหตุดงั กล่าวอาจท�ำให้คณะกรรมการทีม่ อี ำ� นาจ พิจารณาทางปกครองมีสภาพร้ายแรงถึงขนาดท�ำให้การพิจารณาทางปกครองไม่เป็นกลาง ซึ่งจะมีผลท�ำให้ กรรมการผู้นั้นจะท�ำการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนั้นไม่ได้ ตามมาตรา 1620 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติ ราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 แต่ถึงกระนั้นก็ดีมาตรา 1821 แห่งพระราชบัญญัติเดียวกันก็ได้บัญญัติยกเว้น มาตรา 11 ให้มีคณะกรรมการเฉพาะเรื่อง ดังต่อไปนี้ (1) คณะกรรมการการแพทย์ (2) คณะกรรมการพิจารณาโทษ (3) คณะกรรมการวินิจฉัยอุทธรณ์ กรรมการเฉพาะเรื่องอยู่ในต�ำแหน่งคราวละสองปี และให้น�ำมาตรา 6 มาตรา 7 มาตรา 8 และมาตรา 10 มาใช้บังคับโดยอนุโลม คณะกรรมการเฉพาะเรื่องมีอ�ำนาจหน้าที่ตามที่ก�ำหนดไว้ในพระราชบัญญัตินี้ และตามที่คณะกรรมการมอบหมาย กรรมการเฉพาะเรื่องตาม (2) และ (3) จะเป็นกรรมการในคราวเดียวกันไม่ได้ 20 มาตรา 16 ในกรณีมเี หตุอนื่ ใดนอกจากทีบ่ ญ ั ญัตไิ ว้ในมาตรา 13 เกีย่ วกับเจ้าหน้าทีห่ รือกรรมการในคณะกรรมการทีม่ อี ำ� นาจพิจารณาทางปกครอง ซึ่งมีสภาพร้ายแรงอันอาจท�ำให้การพิจารณาทางปกครองไม่เป็นกลาง เจ้าหน้าที่หรือกรรมการผู้นั้นจะท�ำการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนั้นไม่ได้ ในกรณีตามวรรคหนึ่ง ให้ด�ำเนินการ ดังนี้ (1) ถ้าผู้นั้นเห็นเองว่าตนมีกรณีดังกล่าว ให้ผู้นั้นหยุดการพิจารณาเรื่องไว้ก่อนและแจ้งให้ผู้บังคับบัญชาเหนือตนขึ้นไปชั้นหนึ่ง หรือประธานกรรมการทราบ แล้วแต่กรณี (2) ถ้ามีคู่กรณีคัดค้านว่าผู้นั้นมีเหตุดังกล่าว หากผู้นั้นเห็นว่าตนไม่มีเหตุตามที่คัดค้านนั้น ผู้นั้นจะท�ำการพิจารณาเรื่องต่อไปก็ได้ แต่ต้องแจ้งให้ผู้บังคับบัญชาเหนือตนขึ้นไปชั้นหนึ่งหรือประธานกรรมการทราบ แล้วแต่กรณี (3) ให้ผบู้ งั คับบัญชาของผูน้ นั้ หรือคณะกรรมการทีม่ อี ำ� นาจพิจารณาทางปกครองซึง่ ผูน้ นั้ เป็นกรรมการอยูม่ คี ำ� สัง่ หรือมีมติโดยไม่ชกั ช้า แล้วแต่กรณีว่าผู้นั้นมีอ�ำนาจในการพิจารณาทางปกครองในเรื่องนั้นหรือไม่ ให้น�ำบทบัญญัติมาตรา 14 วรรคสอง และมาตรา 15 วรรคสอง วรรคสาม และวรรคสี่มาใช้บังคับโดยอนุโลม 21 มาตรา 18 บทบัญญัตมิ าตรา 13 ถึงมาตรา 16 ไม่ให้นำ� มาใช้บงั คับกับกรณีทมี่ คี วามจ�ำเป็นเร่งด่วน หากปล่อยให้ลา่ ช้าไปจะเสียหายต่อประโยชน์ สาธารณะหรือสิทธิของบุคคลจะเสียหายโดยไม่มีทางแก้ไขได้ หรือไม่มีเจ้าหน้าที่อื่นปฏิบัติหน้าที่แทนผู้นั้นได้ 19

198

กันยายน 2557

เกีย่ วกับการพิจารณาสภาพความเป็นกลางไว้สำ� หรับกรณีทมี่ คี วามจ�ำเป็นเร่งด่วน หากปล่อยให้ลา่ ช้าไปจะเสียหาย ต่อประโยชน์สาธารณะ หรือสิทธิของบุคคลจะเสียหายโดยไม่มีทางแก้ไขได้ หรือไม่มีเจ้าหน้าที่อื่นปฏิบัติหน้าที่ แทนผู้นั้นได้ ซึ่งบทบัญญัติยกเว้นเช่นนี้จะท�ำให้ข้อโต้แย้งเกี่ยวกับความไม่เป็นกลางสิ้นผลบังคับไป จะเห็นได้ว่า การพิจารณาเกีย่ วกับความเป็นกลางของผูม้ อี ำ� นาจพิจารณาทางปกครองมิใช่เป็นกรณีบงั คับเด็ดขาด หากเข้าข้อ ยกเว้นตามกฎหมาย ผู้มีอ�ำนาจพิจารณาทางปกครองก็สามารถด�ำเนินการต่อไปได้ ซึ่งในเรื่องความเป็นกลางนี้ อาจถือได้ว่าเป็นเรื่องสมมุต22ิ กล่าวคือ หากเป็นกรณีที่เข้าข่ายนี้ก็ถือว่าเป็นเรื่องไม่ควร ด้วยเหตุนี้ กฎหมายจึง วางกฎเกณฑ์ส�ำหรับกรณีที่คู่กรณีเกรงว่าจะไม่เป็นกลางไว้ ประเด็นข้อกฎหมายที่กล่าวมานี้เป็นกรณีตัวอย่างที่ ผู้เขียนประสงค์จะหาทางออกให้แก่ผู้ใช้กฎหมาย หากวันข้างหน้าเกิดข้อโต้แย้งเกี่ยวกับอ�ำนาจพิจารณาของ คณะกรรมการเฉพาะเรื่องตามกฎหมายนี้ ซึ่งผู้เขียนคาดว่ามีแนวโน้มอย่างสูงที่จะมีข้อพิพาทในท�ำนองนี้เกิดขึ้น ได้ และหากมีข้อพิพาทเกิดขึ้นจริง ผู้ใช้กฎหมายจะได้มีแนวทางในการพิจารณาที่ถูกต้องและเหมาะสมต่อไป ส�ำหรับประเด็นอืน่ ๆ ทีอ่ าจเกิดขึน้ ในการใช้บงั คับพระราชบัญญัตคิ วบคุมการใช้สารต้องห้ามทางการกีฬา พ.ศ. 2555 นั้น ผู้เขียนเห็นว่า โดยที่กฎหมายนี้เพิ่งประกาศใช้บังคับได้ไม่นาน และเป็นกฎหมายที่มีลักษณะ พลวัต (dynamic) คือจะต้องปรับเปลีย่ นให้ทนั กับความเปลีย่ นแปลงของโลก ดังนัน้ จึงเป็นเรือ่ งทีต่ อ้ งติดตามผล ที่จะเกิดขึ้นในการบังคับใช้กฎหมายต่อไป ที่กล่าวมาทั้งหมดนี้เป็นเพียงส่วนหนึ่งของกระบวนการตรวจพิจารณาและจัดท�ำร่างกฎหมายฉบับหนึ่ง ซึง่ ในทางปฏิบตั เิ ป็นเรือ่ งไม่งา่ ยเลยกว่าจะเสร็จสิน้ และประกาศใช้เป็นกฎหมาย เส้นทางของการจัดท�ำร่างกฎหมาย จึงเป็นเรื่องที่จะต้องเรียนรู้โดยอาศัยประสบการณ์ ความรอบรู้ และวิสัยทัศน์ในการมองผลกระทบที่อาจเกิดขึ้น จากการบังคับใช้กฎหมายทั้งในด้านเศรษฐกิจ การเมือง และสังคม กระบวนการตรวจพิจารณาและจัดท�ำ ร่างกฎหมายจึงเป็นเรือ่ งของการคิด วิเคราะห์ และตรวจสอบ เพือ่ ก�ำหนดมาตรการในการบังคับใช้กฎหมายให้มี ความเป็นธรรมและเกิดประสิทธิภาพสูงสุด

ชัยวัฒน์ วงศ์วัฒนศานต์, กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง, (จิรรัชการพิมพ์,2540) หน้า 242.

กันยายน 2557

199

บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษาศาล: ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4928/2555: การรับฟังข้อเท็จจริงในคดีอาญาตามค�ำพิพากษาคดีอาญาอื่น ไกรพล อรัญรัตน์*

บทคัดย่อ ปัญหาเกี่ยวกับการรับฟังข้อเท็จจริงในคดีอาญาตามค�ำพิพากษาคดีอาญาอื่น ถือเป็นปัญหาที่มีพื้นฐาน ทางทฤษฎีสืบเนื่องมาจากหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดี (Issue Estoppel) ซึ่งมีหลักการส�ำคัญ ห้ามไม่ให้คคู่ วามในคดีทพี่ พิ าทกันอยูน่ ำ� พยานหลักฐานเข้าสืบเปลีย่ นแปลงข้อเท็จจริงให้แตกต่างไปจากข้อเท็จจริง ที่ค�ำพิพากษาคดีอื่นได้วินิจฉัยจนถึงที่สุดเอาไว้แล้ว หากคดีทั้งสองมีประเด็นข้อเท็จจริงและคู่ความชุดเดียวกัน (Same Parties and Same Issue) เพื่อความเป็นเอกภาพในการวินิจฉัยข้อเท็จจริงของศาลทั้งสองคดี อย่างไร ก็ตาม ศาลฎีกาโดยค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4928/2555 ได้วางบรรทัดฐานในเชิงปฏิเสธการน�ำหลักกฎหมายปิดปาก โดยประเด็นแห่งคดีมาใช้ในคดีอาญาอย่างชัดเจน เนือ่ งจากศาลมองว่า โจทก์ในคดีอาญามีหน้าทีน่ ำ� สืบข้อเท็จจริง ที่กล่าวหา อีกทั้งไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายใดที่บังคับให้ศาลที่ก�ำลังพิจารณาคดีอาญาอยู่จ�ำต้องถือข้อเท็จจริง ตามที่ปรากฏในค�ำพิพากษาคดีอาญาอื่นอีกด้วย

Abstract In the whole criminal case, there may be several issues raised by contending parties. Some of them are related to the facts formerly determined by a criminal court of competent jurisdiction which subsequently lead to the use of Issue Estoppel rule in such case. Generally, to promote unification of judgments and judicial economy, Issue Estoppel bars the parties nor the court to contest the facts formerly decided by a final judgment of the court when those cases share the same parties and same issue. However, the Supreme Court of Thailand, by a case no. 4928/2555 recently refused the use of Issue Estoppel in criminal proceedings since, in a criminal prosecution, a prosecutor bears a burden of proof without any exception and there is no provision under the Thai law applying the rule of Issue Estoppel to criminal proceedings. This article aims to analyze and discuss a case no. 4928/2555. อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, น.บ. (เกียรตินิยมอันดับ 1) จุฬาฯ, น.ม. (กฎหมายอาญาและกระบวนการยุติธรรม ทางอาญา) จุฬาฯ, น.บ.ท. (ล�ำดับที่ 1) *

กันยายน 2557

201

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

บทน�ำ ในการพิจารณาพิพากษาคดีอาญา ศาลอาจพบว่า มีประเด็นข้อเท็จจริงในคดีอาญาทีศ่ าลจะต้องวินจิ ฉัย อยู่หลายประเด็น และในการวินิจฉัยข้อเท็จจริงแต่ละประเด็น ศาลจะกระท�ำอยู่บนพื้นฐานของพยานหลักฐาน ทีม่ กี ารน�ำเสนอเข้ามาในส�ำนวนอย่างถูกต้องตามระเบียบวิธที างพยานหลักฐานเท่านัน้ อย่างไรก็ตาม มีขอ้ สังเกต ที่น่าสนใจว่า ถ้าหากในการพิจารณาพิพากษาคดีอาญาใด มีประเด็นข้อเท็จจริงแห่งคดีเกี่ยวพันกับข้อเท็จจริง ที่ศาลอาญาคดีอื่นได้เคยวินิจฉัยเอาไว้จนถึงที่สุดแล้ว และคดีทั้งสองมีคู่ความชุดเดียวกัน ศาลจะยังคงวินิจฉัย ข้อเท็จจริงในคดีนนั้ ตามพยานหลักฐานทีม่ กี ารน�ำเสนอเข้ามาในส�ำนวนคดีหรือไม่ หรือศาลจะถือเอาค�ำพิพากษา ของศาลคดีอาญาทีไ่ ด้วนิ จิ ฉัยเอาไว้ถงึ ทีส่ ดุ ก่อนคดีนี้ เป็นบทตัดส�ำนวนไม่ให้มกี ารรับฟังพยานหลักฐานในคดีนนั้ อีก และถือข้อเท็จจริงตามที่ค�ำพิพากษาคดีอาญาก่อนหน้าได้วินิจฉัยเอาไว้เป็นเด็ดขาด เพือ่ ให้เห็นภาพทีช่ ดั เจนยิง่ ขึน้ ขอยกตัวอย่างข้อเท็จจริงว่า “นายด�ำเคยฟ้องนายแดงในข้อหาท�ำให้เสียทรัพย์ คือรถยนต์ของนายด�ำ ศาลอาญามีค�ำพิพากษาถึงที่สุดว่า รถยนต์คันดังกล่าวเป็นของนายด�ำ และนายแดงท�ำให้ รถยนต์ของนายด�ำเสียหาย นายแดงจึงมีความผิดฐานท�ำให้เสียทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 358 ต่อมานายด�ำฟ้องนายแดงเป็นอีกคดีหนึ่งจากการกระท�ำคนละครั้งกันว่า นายแดงได้ลักรถยนต์คันเดียวกันนั้น ของนายด�ำไป โดยมีเจตนาทุจริต ขอให้ศาลลงโทษฐานลักทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 334 นายแดงต่อสูห้ ลายประเด็น โดยมีประเด็นหนึง่ ทีย่ กขึน้ มาว่า รถยนต์คนั ดังกล่าวเป็นกรรมสิทธิข์ องนายแดง ไม่ใช่ กรรมสิทธิ์ของนายด�ำ ขอให้ศาลยกฟ้อง…” กรณีเช่นนี้ มีประเด็นทีศ่ าลทีพ่ จิ ารณาคดีอาญาคดีหลังจะต้องพิจารณาอย่างรอบคอบว่า ศาลจะวินจิ ฉัย ข้อเท็จจริงที่ว่า “รถยนต์เป็นกรรมสิทธิ์ของใคร?” อย่างไร? โดยศาลมีทางเลือกที่จะวินิจฉัยข้อเท็จจริงดังกล่าว ได้ 2 ทางเลือก คือ (1) อนุญาตให้คู่ความ คือ นายด�ำและนายแดง น�ำพยานหลักฐานเข้าสืบเพื่อแสดงว่าใครเป็นเจ้าของ รถยนต์พิพาท แล้ววินิจฉัยข้อเท็จจริงไปตามพยานหลักฐานที่ปรากฏในส�ำนวน (2) ไม่อนุญาตให้คู่ความ คือ นายด�ำและนายแดง น�ำพยานหลักฐานเข้าสืบเพื่อเปลี่ยนแปลงข้อเท็จจริง ไปจากที่ศาลอาญาคดีก่อนหน้าได้เคยวินิจฉัยเอาไว้ แล้วน�ำเอาข้อเท็จจริงตามค�ำพิพากษาคดีอาญาก่อนหน้า มาเป็นบทตัดส�ำนวน เพื่อถือข้อเท็จจริงเป็นเด็ดขาดว่ารถยนต์พิพาทเป็นกรรมสิทธิ์ของนายด�ำ ในการพิจารณาว่า ศาลจะเลือกวินิจฉัยข้อเท็จจริงด้วยวิธีการใดระหว่าง 2 วิธีที่ได้กล่าวมาข้างต้นนั้น คงจะต้องพิจารณาไปถึง “หลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดี” (Issue Estoppel) อย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ เพราะหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีมคี วามเกีย่ วข้องโดยตรงกับการพิจารณาประเด็นนี้ ถ้าศาลตัดสินใจ น�ำเอาหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีมาใช้ในคดีอาญา การวินิจฉัยข้อเท็จจริงก็จะเป็นไปตามข้อ (2) แต่ถ้าศาลปฏิเสธไม่น�ำหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีมาใช้ในคดีอาญา การวินิจฉัยข้อเท็จจริงก็จะ เป็นไปตามข้อ (1) ด้วยเหตุนี้ ก่อนทีจ่ ะได้วเิ คราะห์คำ� พิพากษาฎีกาที่ 4928/2555 ซึง่ ได้วางบรรทัดฐานเกีย่ วกับ ประเด็นนี้เอาไว้ ผู้เขียนจึงเห็นควรกล่าวถึงหลักกฎมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีเอาไว้ในเบื้องต้น เพื่อให้ ผู้ศึกษาสามารถท�ำความเข้าใจในประเด็นดังกล่าวได้ดียิ่งขึ้น 202

กันยายน 2557

บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษาศาล: ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4928/2555: การรับฟังข้อเท็จจริงในคดีอาญาตามค�ำพิพากษาคดีอาญาอื่น

หลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดี “หลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดี” (Issue Estoppel) ถือเป็นสาขาหนึ่งของหลักกฎหมาย ปิดปากโดยค�ำพิพากษา (Res Judicata) ซึ่งมีสาระส�ำคัญว่า1 “ศาลที่คดีอยู่ในระหว่างพิจารณา จะต้องถือ ข้อเท็จจริงเป็นยุติตามข้อเท็จจริงที่ได้มีการวินิจฉัยเอาไว้แล้วในค�ำพิพากษาของศาลคดีอื่น หากปรากฏว่า ทั้งสองคดีมีคู่ความและประเด็นแห่งคดีชุดเดียวกัน”2 กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ ถ้าหากข้อเท็จจริงที่ศาลก�ำลังจะ วินิจฉัยได้เคยมีการวินิจฉัยเอาไว้โดยค�ำพิพากษาคดีอื่นแล้ว ศาลจะต้องรับฟังข้อเท็จจริงเป็นยุติตามที่ได้มีการ วินิจฉัยเอาไว้ก่อนแล้วเท่านั้น ศาลจะรับฟังข้อเท็จจริงเป็นอย่างอื่น หรืออนุญาตให้คู่ความสืบพยานหลักฐาน เพื่อโต้แย้งข้อเท็จจริงเป็นอย่างอื่นไม่ได้เด็ดขาด ส�ำหรับนโยบายทางกฎหมาย (Legal Policy) ทีอ่ ยูเ่ บือ้ งหลังหลักกฎหมายปิดปากเฉพาะประเด็นแห่งคดี หรือหลักกฎหมายปิดปากโดยค�ำพิพากษานั้นก็คือ เมื่อคดีทั้งสองคดีตั้งอยู่บนพื้นฐานของข้อเท็จจริงเดียวกัน อีกทั้งยังมีคู่ความและประเด็นแห่งคดีชุดเดียวกันอีก (Same Parties and Same Issue) หากปล่อยให้มีการ ด�ำเนินคดีซำ�้ กันถึงสองครัง้ (Re-Litigation) อาจเกิดปัญหาทีศ่ าลในสองคดีรบั ฟังข้อเท็จจริงขัดแย้งกันซึง่ ถือเป็น เรื่องที่แปลกประหลาดอย่างมาก การรับฟังข้อเท็จจริงตามค�ำพิพากษาคดีอื่นตามหลักกฎหมายปิดปากเฉพาะ ประเด็นแห่งคดี (Issue Estoppel) จึงเป็นมาตรการทีช่ ว่ ยให้ศาลทัง้ สองคดีมกี ารรับฟังข้อเท็จจริงทีเ่ ป็นเอกภาพ อันน�ำมาซึ่งความน่าเลื่อมใสศรัทธาในระบบการรับฟังข้อเท็จจริงของศาล และถ้าหากพิจารณาในแง่ของความ เป็นธรรมแล้ว เมื่อคู่ความในคดีก่อนได้มีโอกาสในการต่อสู้คดีครั้งก่อนอย่างเต็มที่และเป็นธรรมแล้ว (Full and Fair Opportunity) เหตุใดจะต้องปล่อยให้มีการด�ำเนินคดีซ�้ำกันอีกครั้งหนึ่ง โดยเฉพาะอย่างยิ่งถ้าคดีที่ก�ำลัง พิจารณาอยูน่ นั้ เป็นคดีอาญา จะถือเป็นการละเมิดสิทธิของจ�ำเลยในคดีอาญาทีจ่ ะไม่ถกู ด�ำเนินคดีซำ�้ กันถึงสองครัง้ ในเรื่องเดียวกัน (Double Jeopardy) ซึ่งถือเป็นสิทธิพื้นฐานของจ�ำเลยในคดีอาญาที่มีการยึดถือกันอย่างเป็น สากล นอกจากนี้ ในแง่ของเหตุผลทางเศรษฐกิจ (Judicial Economy) การถือข้อเท็จจริงในคดีอาญาเป็นยุติ ตามที่ปรากฏในค�ำพิพากษาคดีอาญาอื่น ยังช่วยป้องกันความสิ้นเปลืองทางเศรษฐกิจทั้งในด้านของเวลาและ งบประมาณภาครัฐ ที่จะต้องเสียไปกับการด�ำเนินคดีอาญาซ�้ำกันถึงสองครั้งอีกด้วย3 ส�ำหรับในต่างประเทศ เช่น ประเทศอังกฤษ มีการน�ำหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดี (Issue Estoppel) ไปใช้อย่างแพร่หลายในคดีแพ่ง4 แต่กลับมีมุมมองในเชิงปฏิเสธต่อการน�ำหลักการดังกล่าวไปใช้ใน คดีอาญาดังที่ปรากฏในคดี R. v. Humphrys5 ที่ศาลสภาขุนนาง (House of Lords) ของอังกฤษได้วินิจฉัย Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, p.298. A doctrine barring a party from relitigating an issue determined against that party in an earlier action. 3 ไกรพล อรัญรัตน์, “ผลผูกพันของค�ำวินจิ ฉัยศาลรัฐธรรมนูญต่อการวินจิ ฉัยข้อเท็จจริงในคดีอาญา,” วารสารกฎหมายคณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย (ปีที่ 31 ฉบับที่ 2 พุทธศักราช 2556): 113. 4 ในคดี Marginson v. Blackburn Borough Council (1939) ศาลในประเทศอังกฤษตัดสินว่า โจทก์ไม่มสี ทิ ธิโต้แย้งข้อเท็จจริงเป็นอย่างอืน่ ได้ เมือ่ ศาลในคดีแพ่งก่อนหน้าได้ตดั สินเอาไว้แล้วว่าโจทก์มสี ว่ นประมาทในอุบตั เิ หตุทางถนน (Contributory Negligence) ข้อเท็จจริงในคดีนยี้ อ่ มรับฟังเป็นยุติ ตามนั้น โจทก์จึงไม่มีสิทธิเรียกร้องค่าเสียหายจากจ�ำเลยได้ 5 R. v. Humphrys (1977) 2 All E.R.497.cited in R.J.Walker and M.G.Walker, The English Legal System, 5th ed. (London: Butterworths, 1980), p.569. 1 2

กันยายน 2557

203

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

และวางหลักว่า กฎหมายปิดปากโดยประเด็นในคดีไม่สามารถที่จะน�ำมาใช้ในคดีอาญาได้ (Issue Estoppel does not apply in English Criminal Proceedings) โดยในคดีนี้ จ�ำเลยได้เคยถูกฟ้องเป็นคดีก่อนหน้า ในความผิดฐานขับรถโดยไม่ได้รบั อนุญาตแต่ศาลในคดีกอ่ นยกฟ้องเพราะเห็นว่าจ�ำเลยไม่ได้กระท�ำความผิด ต่อมา โจทก์ฟ้องจ�ำเลยว่าจ�ำเลยได้เบิกความเท็จในการพิจารณาคดีแรก โดยโจทก์น�ำพยานหลักฐานมาแสดงว่าจ�ำเลย ได้ขับรถโดยไม่ได้รับอนุญาตจริง ซึ่งศาลก็ได้พิพากษาลงโทษจ�ำเลยฐานเบิกความเท็จ จ�ำเลยอุทธรณ์ว่าโจทก์ได้ น�ำพยานหลักฐานเดียวกันกับในคดีกอ่ นมาแสดง ฉะนัน้ โจทก์จะอ้างพยานหลักฐานดังกล่าวไม่ได้เพราะถูกปิดปาก โดยประเด็นในคดี (Issue Estoppel) โดยผลของค�ำพิพากษาในคดีแรกแล้ว ในทีส่ ดุ ศาลสภาขุนนาง (House of Lords) ได้วินิจฉัยว่า หลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีนี้ไม่สามารถที่จะน�ำมาใช้ในคดีอาญาได้ โจทก์จึง ไม่ตอ้ งห้ามทีจ่ ะกล่าวอ้างข้อเท็จจริงเป็นอย่างอืน่ 6 ดังนัน้ จึงสรุปได้วา่ ในประเทศอังกฤษน�ำหลักกฎหมายปิดปาก โดยประเด็นแห่งคดีไปใช้อย่างแพร่หลายในคดีแพ่ง แต่เมื่อเป็นคดีอาญาแล้ว ศาลกลับไม่น�ำหลักดังกล่าวมาใช้ แต่จะให้ความส�ำคัญกับพยานหลักฐานในส�ำนวนคดีนั้นๆ เป็นกรณีไปมากกว่า ในส่วนของประเทศสหรัฐอเมริกา มีการน�ำหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีไปใช้ในชื่อของ Collateral Estoppel หรือ Issue Preclusion ซึง่ แตกต่างจากในประเทศอังกฤษทีเ่ รียกหลักนีว้ า่ Issue Estoppel โดยหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีของประเทศสหรัฐอเมริกามีการน�ำไปใช้อย่างแพร่หลายในคดีแพ่ง เช่นเดียวกัน7 แต่กลับมีข้อจ�ำกัดบางประการในการน�ำไปใช้กับคดีอาญา กล่าวคือ ถ้าหากค�ำพิพากษาคดีอาญา ก่อนหน้าได้วินิจฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้ในลักษณะที่เป็นคุณแก่จ�ำเลยในคดีนี้ ศาลจะยอมให้น�ำเอาหลักกฎหมาย ปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีมาใช้ (Defensive Collateral Estoppel) เพราะศาลถือว่า อัยการโจทก์ในคดีก่อน ได้มโี อกาสอย่างเป็นทีแ่ ละเป็นธรรม (Full and Fair Opportunity) ในการพิสจู น์ความผิดของจ�ำเลยในคดีกอ่ นแล้ว หากปล่อยให้มกี ารสืบพยานในประเด็นดังกล่าวอีกครัง้ จะเป็นการด�ำเนินคดีสองครัง้ ในการกระท�ำเดียวกัน (Double Jeopardy) ซึง่ เป็นสิง่ ทีไ่ ม่พงึ ประสงค์ในการด�ำเนินคดีอาญา8 ในทางกลับกัน ถ้าหากค�ำพิพากษาของศาลคดีอาญา ก่อนหน้าได้วนิ จิ ฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้ในลักษณะทีเ่ ป็นโทษแก่จำ� เลยในคดีอาญา (Offensive Collateral Estoppel) ก่อนที่จะมีค�ำพิพากษาในคดี R. v. Humphrys (1977) นั้น ประเด็นเกี่ยวกับหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นในคดี (Issue Estoppel) เคยมีการหยิบยกขึ้นพิจารณาในชั้นศาลคดี R. v. Hogan โดยศาลในคดีดังกล่าวตัดสินว่า “จ�ำเลยเคยถูกฟ้องฐานท�ำร้ายร่างกายผู้เสียหายจนบาดเจ็บสาหัส และศาลในคดีนั้นได้พิพากษาลงโทษจ�ำเลย ต่อมาผู้เสียหายถึงแก่ความตายอันเนื่องมาจากถูกจ�ำเลยท�ำร้ายนั้น โจทก์จึงน�ำคดีมาฟ้องจ�ำเลยฐานฆ่าคนตาย เป็นอีกคดีหนึ่ง ดังนั้น จ�ำเลยย่อมถูกกฎหมายปิดปากห้ามไม่ให้ปฏิเสธข้อเท็จจริงในคดีแรกที่ว่าจ�ำเลยเป็นผู้ท�ำร้ายร่างกายผู้เสียหายจนได้รับบาดเจ็บสาหัส” ซึ่งค�ำพิพากษาในคดีนี้แสดงให้เห็นว่า ในอดีต ศาลอังกฤษเคยยอมรับว่า หลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดี (Issue Estoppel) สามารถน�ำมาใช้ ในการพิจารณาพิพากษาคดีอาญาได้ อย่างไรก็ตาม หลักวินจิ ฉัยในคดี R. v. Humphrys ได้กลับหลักในค�ำพิพากษาของศาลในคดี R. v. Hogan เรียบร้อยแล้ว 7 Supreme Court of Missouri ในคดี Oates v. Safeco Insurance Co. of America ซึ่งศาลได้วางหลักเอาไว้ว่าถ้าหากมีองค์ประกอบ ในการเกิด Collateral Estoppel ครบถ้วนและคู่ความมีสิทธิได้ต่อสู้ในคดีแรกอย่างเต็มที่และยุติธรรมแล้ว ศาลแพ่งในคดีหลังก็จะต้องยึดข้อเท็จจริงตามที่ ปรากฏในคดีกอ่ นหน้าทันที เพือ่ ป้องกันไม่ให้มกี ารด�ำเนินคดีซำ�้ ซ้อน และไม่ให้การด�ำเนินคดีอาญาเกิดความสิน้ เปลืองทางเศรษฐกิจขึน้ (Judicial Economy) 8 The United Supreme Court ได้เคยวินจิ ฉัยเอาไว้ในคดี Ashe v. Swenson (1970) ว่า เมือ่ ศาลในคดีแรกได้วนิ จิ ฉัยเอาไว้อย่างชัดแจ้งแล้ว ว่าจ�ำเลยไม่ได้กระท�ำความผิดอาญา รัฐย่อมไม่สามารถพิสจู น์ขอ้ เท็จจริงในประเด็นดังกล่าวอีกครัง้ ด้วยการด�ำเนินคดีอาญาภายหลังเป็นอีกคดีหนึง่ ทัง้ นีเ้ พราะ ประเด็นที่ว่าจ�ำเลยได้กระท�ำความผิดหรือไม่ ถือเป็นหลักในการพิจารณาคดีทั้งสองคดี เมื่อศาลในคดีแรกได้วินิจฉัยแล้วว่าจ�ำเลยไม่ได้กระท�ำความผิดก็ต้อง ถือตามนั้น อีกทั้งในการพิจารณาคดีแรก รัฐก็ได้รับโอกาสอย่างเต็มที่และเป็นธรรม (Full and Fair Opportunity) ในการน�ำพยานหลักฐานเข้าพิสูจน์ ความผิดของจ�ำเลยแล้วด้วย ถ้ายอมให้มกี ารพิสจู น์ความผิดกันอีกครัง้ หนึง่ ในการด�ำเนินคดีอาญาภายหลัง ย่อมเป็นการขัดต่อสิทธิของจ�ำเลยในคดีอาญาทีจ่ ะ ไม่ถกู ด�ำเนินคดีสองครัง้ ในเรือ่ งเดียวกัน (Double Jeopardy) ซึง่ เป็นสิทธิทปี่ รากฏอยูใ่ นการแก้ไขรัฐธรรมนูญแห่งสหรัฐอเมริกาครัง้ ที่ 5 และครัง้ ที่ 14 (the Fifth and Fourteenth Amendment) อย่างชัดแจ้งอีกด้วย 6

204

กันยายน 2557

ศาลจะปฏิเสธไม่นำ� หลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีมาใช้ในคดีอาญา เพราะศาลในสหรัฐอเมริกามองว่า จ�ำเลยในคดีอาญามีสทิ ธิทจี่ ะได้รบั การพิจารณาคดีโดยลูกขุน (Right to a Jury Trial) และมีสทิ ธิทจี่ ะเสนอพยาน หลักฐานเพือ่ แสดงว่า ตนไม่ได้กระท�ำความผิด (Right in Presenting a Defense) ด้วยเหตุนี้ การน�ำค�ำพิพากษา ของศาลในคดีอาญาก่อนหน้าทีว่ นิ จิ ฉัยข้อเท็จจริงในทางเป็นโทษแก่จำ� เลยมาใช้เป็นบทตัดส�ำนวนจึงไม่เป็นธรรม และไม่ควรน�ำมาใช้อย่างเด็ดขาด9 จะเห็นได้ว่าในประเทศสหรัฐอเมริกามีการจ�ำกัดการน�ำหลักกฎหมายปิดปาก โดยประเด็นแห่งคดีในการน�ำมาใช้กับคดีอาญาอยู่เช่นกัน แต่ไม่เด็ดขาดดังที่เป็นอยู่ในประเทศอังกฤษ ส�ำหรับในกลุม่ ประเทศทีใ่ ช้ระบบกฎหมายซีวลิ ลอว์ (Civil Law Countries) จะไม่คอ่ ยมีพฒ ั นาการของ หลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีมากนัก จะมีกแ็ ต่ในคดีแพ่งทีเ่ กีย่ วเนือ่ งกับคดีอาญาของประเทศฝรัง่ เศส ที่ศาลก�ำหนดให้คดีแพ่งต้องวินิจฉัยข้อเท็จจริงเป็นยุติตามที่ศาลในคดีอาญาได้วินิจฉัยเอาไว้เท่านั้น แต่หากเป็น กรณีของคดีอาญา ทั้งในประเทศฝรั่งเศสและประเทศเยอรมนี ไม่มีการน�ำหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็น แห่งคดีไปใช้เป็นหลักวินจิ ฉัยข้อเท็จจริงเลย เพราะในประเทศทีใ่ ช้ระบบการด�ำเนินคดีแบบไต่สวน (Inquisitorial System) จะยึดหลักการด�ำเนินคดีอาญาแบบตรวจสอบ (Examination Principle) ทีค่ คู่ วามทุกฝ่ายรวมถึงศาล จะต้องร่วมกันค้นหาข้อเท็จจริงเฉพาะคดีโดยปราศจากข้อผูกมัดใดๆ ทั้งสิ้น อีกทั้งยังให้ความส�ำคัญกับหลัก ความเป็นอิสระในการพิพากษาคดีของผูพ้ พิ ากษาในแต่ละคดีอย่างมากอีกด้วย ดังนัน้ การน�ำหลักกฎหมายปิดปาก โดยประเด็นแห่งคดีไปใช้ในคดีอาญาไม่ปรากฏในประเทศฝรัง่ เศสและเยอรมนี ดังเช่นทีป่ รากฏในประเทศอังกฤษ และประเทศสหรัฐอเมริกา ส�ำหรับกรณีของประเทศไทย ได้รับเอาอิทธิพลของแนวคิดหลักกฎหมายปิดปากโดยค�ำพิพากษา (Res Judicata) รวมถึงหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดี (Issue Estoppel) อย่างชัดเจน โดยมีการน�ำมา บัญญัติเอาไว้ในรูปแบบของกฎหมายลายลักษณ์อักษรอยู่ 2 มาตราด้วยกัน ดังจะกล่าวต่อไปนี้ (1) ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 145 ซึ่งบัญญัติว่า “ภายใต้บังคับบทบัญญัติแห่ง ประมวลกฎหมายนี้ว่าด้วยการอุทธรณ์ฎีกา และการพิจารณาใหม่ ค�ำพิพากษาหรือค�ำสั่งใดๆ ให้ถือว่าผูกพัน คู่ความในกระบวนพิจารณาของศาลที่พิพากษาหรือมีค�ำสั่ง นับตั้งแต่วันที่ได้พิพากษาหรือมีค�ำสั่ง จนถึงวันที่ ค�ำพิพากษาหรือค�ำสั่งนั้นได้ถูกเปลี่ยนแปลง แก้ไข กลับหรืองดเสีย ถ้าหากมี…” (2) ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46 ซึ่งบัญญัติว่า “ในการพิพากษาคดีส่วนแพ่ง ศาลจ�ำต้องถือข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในค�ำพิพากษาคดีส่วนอาญา”

Tennessee Supreme Court ได้เคยให้เหตุผลในการไม่วนิ จิ ฉัยข้อเท็จจริงตามค�ำพิพากษาคดีอาญาก่อนหน้าทีเ่ ป็นโทษ (Offensive Collateral Estoppel) เอาไว้อย่างน่าสนใจในคดี State v. Scarbrough (2005) โดยศาลกล่าวในท�ำนองที่ว่า ถึงแม้การรับฟังข้อเท็จจริงตามค�ำพิพากษาคดีก่อนหน้า จะเป็นการป้องกันการด�ำเนินคดีซ�้ำซ้อนและป้องกันการสิ้นเปลืองทางเศรษฐกิจไปได้ แต่ในกรณีที่เป็นคดีอาญา สิทธิของจ�ำเลยในการได้รับการพิจารณา โดยลูกขุน (Right to a Jury Trial) ซึง่ เป็นสิทธิตามรัฐธรรมนูญ จ�ำเป็นจะต้องถูกน�ำมาชัง่ น�ำ้ หนักเพือ่ พิจารณาถึงความเหมาะสมด้วย รวมถึง California State Court ก็ได้เคยให้เหตุผลสนับสนุนเอาไว้ในคดี Gutierrez v. Superior Court (1994) ว่าในกรณีของคดีอาญา สิทธิของจ�ำเลยในการเสนอพยานหลักฐาน ว่าตนไม่ได้กระท�ำความผิด (Right in Presenting a Defense) และสิทธิในการได้รับการพิจารณาโดยลูกขุน มีน้�ำหนักที่ควรใส่ใจมากกว่าเหตุผลเรื่อง การป้องกันการสิ้นเปลืองทางเศรษฐกิจ ดังนั้นศาลในคดีอาญาจะต้องเปิดโอกาสให้จ�ำเลยน�ำพยานหลักฐานเข้าสืบต่อหน้าลูกขุนเพื่อพิสูจน์ว่าตนไม่ได้กระท�ำ ความผิด ถึงแม้ศาลในคดีอาญาก่อนหน้าจะได้เคยวินิจฉัยเอาไว้แล้วว่าจ�ำเลยกระท�ำความผิดก็ตาม 9

กันยายน 2557

205

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ขอให้ตั้งข้อสังเกตเอาไว้ตรงนี้ว่า ถึงแม้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 145 และ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46 จะสะท้อนให้เห็นว่า ระบบกฎหมายของประเทศไทย ยอมรับเอาแนวคิดของหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดี (Issue Estoppel) มาใช้กต็ าม แต่กฎหมาย ลายลักษณ์อกั ษรทัง้ สองมาตราทีก่ ล่าวมา ก็ยอมรับให้นำ� เอาหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีมาใช้เฉพาะ ในคดีแพ่งเท่านั้น หาได้มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายลายลักษณ์อักษรมาตราใดที่ยอมรับน�ำเอาหลักกฎหมาย ปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีมาใช้ในคดีอาญา ดังนั้น จึงอาจกล่าวได้ว่า ตามกฎหมายลายลักษณ์อักษร ศาลทีพ่ จิ ารณาคดีอาญาของประเทศไทย ไม่จำ� ต้องวินจิ ฉัยข้อเท็จจริงแห่งคดีตามทีป่ รากฏในค�ำพิพากษาของ ศาลคดีอนื่ ไม่วา่ คดีอนื่ นัน้ จะเป็นคดีแพ่งหรือคดีอาญาก็ตามที ซึง่ ในประเด็นดังกล่าวนี้ ศาลฎีกาโดยค�ำพิพากษา ฎีกาที่ 4928/2555 ก็ได้ออกมาวางบรรทัดฐานยืนยัน ดังจะกล่าวในรายละเอียดต่อไปนี้

ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4928/2555 โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจ�ำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 295, 297 จ�ำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณา นายธรรมรงค์ ผู้เสียหาย ยื่นค�ำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต และยื่น ค�ำร้องขอให้จ�ำเลยทั้งสองชดใช้ค่าสินไหมทดแทนเป็นค่าใช้จ่ายในการรักษาพยาบาลเป็นเงิน 24,500 บาท ค่าขาดรายได้เป็นเงิน 69,800 บาท และค่าเสียหายอันมิใช่ตัวเงินเป็นเงิน 150,000 บาท รวมเป็นเงิน 244,300 บาท พร้อมดอกเบีย้ อัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วนั ฟ้อง เป็นต้นไปจนกว่าจะช�ำระเสร็จแก่โจทก์ร่วม จ�ำเลยทั้งสองไม่ให้การในคดีส่วนแพ่ง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จ�ำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 297 (4) (8) จ�ำเลย ที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 295 จ�ำคุกจ�ำเลยที่ 1 มีก�ำหนด 1 ปี จ�ำคุกจ�ำเลยที่ 2 มีก�ำหนด 3 เดือน และปรับ 3,000 บาท ทางน�ำสืบของจ�ำเลยทั้งสองเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุ บรรเทาโทษ ลดโทษให้ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คนละหนึ่งในสาม คงจ�ำคุกจ�ำเลยที่ 1 มีก�ำหนด 8 เดือน จ�ำคุกจ�ำเลยที่ 2 มีกำ� หนด 2 เดือน และปรับ 2,000 บาท โทษจ�ำคุกของจ�ำเลยที่ 2 ให้รอการลงโทษไว้ มีก�ำหนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 หากจ�ำเลยที่ 2 ไม่ช�ำระค่าปรับให้จัดการตามประมวล กฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ยกค�ำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์และค�ำร้องเรียกค่าสินไหมทดแทน โจทก์ร่วมและจ�ำเลยที่ 1 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษาแก้เป็นว่า อนุญาตให้นายธรรมรงค์ ผู้เสียหาย เข้าร่วมเป็นโจทก์กับรับ ค�ำร้องเรียกค่าสินไหมทดแทนของโจทก์รว่ มในความผิดของจ�ำเลยที่ 2 จ�ำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมาย อาญา มาตรา 391 จ�ำคุก 1 เดือน และปรับ 900 บาท เมื่อลดโทษหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจ�ำคุก 20 วัน และปรับ 600 บาท โทษจ�ำคุกของจ�ำเลยที่ 2 ให้รอการลงโทษไว้มกี ำ� หนด 2 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 และให้จ�ำเลยที่ 2 ช�ำระเงิน 3,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตรา 206

กันยายน 2557

ร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้อง (ฟ้องวันที่ 25 มีนาคม 2552) เป็นต้นไปจนกว่าจะช�ำระเสร็จแก่โจทก์ร่วม นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามค�ำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ร่วมฎีกา ศาลฎีกาวินจิ ฉัยว่า มีปญ ั หาต้องวินจิ ฉัยตามฎีกาของโจทก์รว่ มว่า การทีศ่ าลอุทธรณ์ภาค 9 ฟังข้อเท็จจริง ในคดีอาญาของศาลแขวงสงขลาว่าโจทก์รว่ มกับจ�ำเลยที่ 1 สมัครใจวิวาทกัน และโจทก์รว่ มกระท�ำความผิด ฐานท�ำร้ายร่างกายจ�ำเลยที่ 1 โจทก์ร่วมจึงมิใช่ผู้เสียหาย ชอบหรือไม่ เห็นว่า ในการพิพากษาคดีอาญา หาได้มีบทบัญญัติของกฎหมายใดให้ศาลจ�ำต้องถือตามข้อเท็จจริงที่ปรากฏในค�ำพิพากษาคดีอาญาคดีอื่น เพราะคดีอาญาโจทก์ตอ้ งมีหน้าทีน่ ำ� สืบข้อเท็จจริงทีก่ ล่าวหานัน้ จึงจะฟังลงโทษจ�ำเลยได้ ข้อเท็จจริงในคดีอาญา จะมีผลผูกพันคดีอื่นได้ก็เฉพาะที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 46 เท่านั้น เมื่อข้อเท็จจริงตามค�ำพิพากษาของศาลแขวงสงขลาไม่ผูกพันในคดีนี้ ศาลก็ย่อมวินิจฉัยข้อเท็จจริงในคดีนี้ ตามทีป่ รากฏในส�ำนวน ทีศ่ าลอุทธรณ์ภาค 9 ฟังข้อเท็จจริงในคดีอาญาของศาลแขวงสงขลาแล้ววินจิ ฉัยว่า โจทก์ร่วมกับจ�ำเลยที่ 1 สมัครใจทะเลาะวิวาทกัน โจทก์ร่วมท�ำร้ายร่างกายจ�ำเลยที่ 1 โจทก์ร่วมจึงไม่ใช่ ผู้เสียหายจึงเป็นการไม่ชอบ แต่เมื่อคดีขึ้นมาสู่ศาลฎีกาแล้ว ศาลฎีกาเห็นสมควรวินิจฉัยคดีตามที่โจทก์ร่วม อุทธรณ์ว่า โจทก์ร่วมเป็นผู้เสียหายในการกระท�ำความผิดของจ�ำเลยที่ 1 หรือไม่ โดยไม่จ�ำต้องย้อนส�ำนวนไปให้ ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิจารณาพิพากษาใหม่ เห็นว่า ก่อนเกิดเหตุจ�ำเลยที่ 1 เดินเข้าไปที่รถยนต์กระบะของ โจทก์รว่ มพร้อมตะโกนถามว่าต้องการความช่วยเหลือหรือไม่ แสดงว่าขณะนัน้ จ�ำเลยที่ 1 ยังไม่รวู้ า่ โจทก์รว่ มนัง่ อยู่ ในรถยนต์กระบะ ได้ความจากค�ำเบิกความของโจทก์ร่วมว่าขณะเกิดเหตุสามารถมองเห็นเหตุการณ์จากแสงไฟ ที่ส่องสว่างจากรถยนต์ของโจทก์ร่วม รถยนต์ของจ�ำเลยที่ 1 และแสงไฟหน้าบ้านของนางสุจินต์ ประกอบกับ วันเกิดเหตุเป็นคืนเดือนหงาย ดังนี้ โจทก์รว่ มย่อมเห็นจ�ำเลยที่ 1 เดินมาทีร่ ถยนต์กระบะของโจทก์รว่ มและโจทก์ ร่วมให้การตามบันทึกค�ำให้การว่า โจทก์ร่วมเปิดประตูรถและไฟในกระบะห้องโดยสารสว่างขึ้น จ�ำเลยที่ 1 กับ พวกเห็นหน้าจึงจ�ำได้ว่าเป็นโจทก์ร่วม ประกอบกับโจทก์ร่วมฎีการับว่าก่อนเกิดเหตุโจทก์ร่วมลดกระจกและเปิด ประตูรถจริง เชื่อว่าขณะที่จ�ำเลยที่ 1 เดินไปถึงรถยนต์กระบะของโจทก์ร่วมนั้น โจทก์ร่วมลดกระจกรถและเปิด ประตูรถแล้ว จึงท�ำให้จ�ำเลยที่ 1 เห็นโจทก์ร่วมนั่งอยู่ในรถโดยอาศัยแสงไฟจากภายในรถ นอกจากนี้โจทก์ร่วม ให้การในชัน้ สอบสวนตามบันทึกค�ำให้การว่า จ�ำเลยทัง้ สองโกรธเคืองโจทก์รว่ มโดยกล่าวหาว่าโจทก์รว่ มชอบไปพูด เกีย่ วกับเรือ่ งครอบครัวของจ�ำเลยทัง้ สอง แสดงว่าโจทก์รว่ มย่อมมีความไม่พอใจจ�ำเลยที่ 1 อยูเ่ ช่นกัน เมือ่ โจทก์รว่ ม เห็นจ�ำเลยที่ 1 เดินมาทีร่ ถยนต์กระบะของโจทก์รว่ ม และเมือ่ จ�ำเลยที่ 1 พบว่าโจทก์รว่ มนัง่ อยูใ่ นรถยนต์กระบะ เป็นเหตุให้จ�ำเลยที่ 1 พูดว่า ไอ้เปรตนี้หรือกูหาตัวมานานแล้ว น่าเชื่อว่าโจทก์ร่วมต้องด่าโต้เถียงกับจ�ำเลยที่ 1 แม้นางสุจนิ ต์เบิกความว่า ขณะเกิดเหตุไม่ได้ยนิ โจทก์รว่ มกับจ�ำเลยที่ 1 พูดกันก็ตาม แต่ได้ความจากค�ำเบิกความ ของนางสุจินต์ว่า ขณะเกิดเหตุนางสุจินต์ยืนอยู่บริเวณหน้ารถยนต์กระบะของโจทก์ร่วมห่างจากจุดที่จ�ำเลยที่ 1 ยืนประมาณ 2 เมตร ระยะห่างดังกล่าวนางสุจินต์ย่อมต้องได้ยินค�ำพูดของจ�ำเลยที่ 1 ที่พูดกับโจทก์ร่วมดังที่ โจทก์ร่วมเบิกความ นางสุจินต์กลับเบิกความว่าไม่ได้ยินโจทก์ร่วมกับจ�ำเลยที่ 1 พูดกัน ส่อให้เห็นว่านางสุจินต์ เบิกความเพื่อช่วยเหลือโจทก์ร่วม ค�ำเบิกความของนางสุจินต์จึงไม่มีน�้ำหนักรับฟัง เมื่อจ�ำเลยที่ 1 กับโจทก์ร่วม มีสาเหตุกนั มาก่อนแล้วจ�ำเลยที่ 1 เป็นฝ่ายลงมือชกต่อยโจทก์รว่ มโดยผ่านช่องกระจกรถก่อน โจทก์รว่ มย่อมต้อง กันยายน 2557

207

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ตอบโต้การกระท�ำของจ�ำเลยที่ 1 จึงเชื่อว่าโจทก์ร่วมใช้ประตูรถกระแทกจ�ำเลยที่ 1 และออกจากรถไปชกต่อย กับจ�ำเลยที่ 1 ดังที่จ�ำเลยที่ 1 เบิกความ พฤติการณ์ของโจทก์ร่วมดังวินิจฉัยข้างต้นฟังได้ว่าโจทก์ร่วมสมัครใจ ทะเลาะวิวาทกับจ�ำเลยที่ 1 โจทก์ร่วมจึงไม่ใช่ผู้เสียหายโดยนิตินัยและไม่มีสิทธิยื่นค�ำร้องตามประมวลกฎหมาย วิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 44/1 ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 วินิจฉัยและพิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ในผล ฎีกาของโจทก์ร่วมฟังไม่ขึ้น พิพากษายืน

บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4928/2555 จากการศึกษาค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4928/2555 อย่างละเอียดแล้วพบว่า มีประเด็นทีเ่ กีย่ วข้องกับเรือ่ งการ รับฟังข้อเท็จจริงในคดีอาญาตามค�ำพิพากษาคดีอาญาอื่นดังจะแยกเป็นประเด็นต่อไปนี้ (1) โจทก์รว่ ม กับจ�ำเลยที่ 1 เคยมีคดีพพิ าทกันมาก่อนถึงคดีนี้ ในความผิดฐานท�ำร้ายร่างกาย ซึง่ ศาลแขวง สงขลาได้มีค�ำพิพากษาวินิจฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้แล้วว่า โจทก์ร่วม กับจ�ำเลยที่ 1 สมัครใจเข้าวิวาทต่อสู้กัน (2) ต่อมาภายหลัง พนักงานอัยการโจทก์ ยืน่ ฟ้องจ�ำเลยที่ 1 และจ�ำเลยที่ 2 เป็นคดีนี้ ตามฐานความผิด ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 295 และ 297 (3) โจทก์รว่ มยืน่ ค�ำร้องขอเข้าเป็นโจทก์รว่ มกับพนักงานอัยการ และในขณะเดียวกันก็ยนื่ ค�ำร้องขอชดใช้ ค่าสินไหมทดแทน ตามประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา มาตรา 44/1 เข้ามาในคดีอาญาทีพ่ นักงานอัยการ ฟ้องนี้ เพือ่ ขอให้จำ� เลยที่ 1 และจ�ำเลยที่ 2 ชดใช้คา่ สินไหมทดแทนแก่ตน คดีจงึ มีประเด็นทีจ่ ะต้องพิจารณาตาม ค�ำร้องขอชดใช้คา่ สินไหมทดแทนตามมาตรา 44/1 ของโจทก์รว่ มว่า “โจทก์รว่ มเป็นผูเ้ สียหายโดยนิตนิ ยั หรือไม่?” (4) ศาลชัน้ ต้นมีคำ� สัง่ ให้ยกค�ำร้องขอชดใช้คา่ สินไหมทดแทนของโจทก์รว่ ม และศาลอุทธรณ์ภาค 9 ก็ได้ พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นในส่วนของค�ำขอชดใช้ค่าสินไหมทดแทนของโจทก์ร่วมที่มีต่อจ�ำเลยที่ 1 ทั้งนี้เพราะ ศาลอุทธรณ์ภาค 9 ถือข้อเท็จจริงในคดีอาญาปัจจุบันเป็นยุติตามที่ศาลแขวงสงขลาได้เคยวินิจฉัยเอาไว้ ในคดีก่อนว่า โจทก์ร่วมกับจ�ำเลยที่ 1 สมัครใจวิวาทกัน และโจทก์ร่วมกระท�ำความผิดฐานท�ำร้ายร่างกาย จ�ำเลยที่ 1 ดังนั้น โจทก์ร่วมจึงมิใช่ผู้เสียหายโดยนิตินัย ไม่มีสิทธิยื่นค�ำร้องขอชดใช้ค่าสินไหมทดแทนตาม มาตรา 44/1 (5) โจทก์ร่วมฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 ถือข้อเท็จจริงเป็นยุติตามที่ปรากฏใน ค�ำพิพากษาของศาลแขวงสงขลา เป็นการไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะในคดีอาญาไม่มบี ทบัญญัตแิ ห่งกฎหมายใด ที่ก�ำหนดให้ศาลที่พิจารณาคดีอาญาต้องวินิจฉัยข้อเท็จจริงเป็นยุติตามที่ปรากฏในค�ำพิพากษาคดีอาญาอื่น อีกทัง้ โจทก์ในคดีอาญามีหน้าทีน่ ำ� สืบข้อเท็จจริงทีก่ ล่าวหาเสมอ การทีศ่ าลจะน�ำข้อเท็จจริงตามค�ำพิพากษาของ ศาลแขวงสงขลามาใช้เป็นบทตัดส�ำนวนไปเลย ท�ำให้โจทก์ไม่สามารถสืบพยานเป็นอย่างอืน่ ได้ยอ่ มเป็นการไม่ชอบ ศาลฎีกาไม่เห็นด้วยกับวิธีการนี้ เท่ากับศาลฎีกาปฏิเสธการน�ำหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดี (Issue Estoppel) มาใช้ในคดีอาญาคดีนี้อย่างชัดเจน ดังนั้น ศาลฎีกาจึงต้องฟังพยานหลักฐานในส�ำนวนคดีนี้ต่อไป เพื่อที่จะวินิจฉัยว่า โจทก์ร่วมเป็นผู้เสียหายหรือไม่

208

กันยายน 2557

(6) ภายหลังจากรับฟังพยานหลักฐานในส�ำนวนคดีนี้แล้ว ศาลฎีกาก็วินิจฉัยข้อเท็จจริงเป็นที่สุดว่า โจทก์ร่วมกับจ�ำเลยที่ 1 สมัครใจเข้าทะเลาะวิวาทกัน โจทก์ร่วมจึงไม่เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยส�ำหรับความผิด ของจ�ำเลยที่ 1 จึงพิพากษายืนตามศาลอุทธรณ์ภาค 9 ให้ยกค�ำร้องขอชดใช้ค่าสินไหมทดแทนตามประมวล กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 44/1 (7) ศาลฎีกาในคดีนี้เห็นพ้องด้วยในผลกับศาลอุทธรณ์ภาค 9 ที่ว่า โจทก์ร่วมกับจ�ำเลยที่ 1 สมัครใจ เข้าวิวาทต่อสู้กัน จึงไม่เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัย แต่ “วิธีการได้มาซึ่งข้อเท็จจริงที่ว่า โจทก์ร่วมกับจ�ำเลยที่ 1 สมัครใจวิวาทต่อสู้กัน” ของศาลฎีกาและศาลอุทธรณ์ภาค 9 แตกต่างกันโดยสิ้นเชิง เพราะศาลอุทธรณ์ภาค 9 ใช้หลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดี (Issue Estoppel) เพือ่ ดึงเอาข้อเท็จจริงทีศ่ าลแขวงสงขลาได้วนิ จิ ฉัย เอาไว้แล้วมารับฟังเป็นบทตัดส�ำนวน โดยไม่ตอ้ งมีการพิจารณาพยานหลักฐานในส�ำนวนคดีนี้ ในขณะทีศ่ าลฎีกา ไม่น�ำหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดี (Issue Estoppel) มาใช้ แต่กลับชั่งน�้ำหนักพยานหลักฐาน ในส�ำนวนคดีนี้ เพื่อวินิจฉัยข้อเท็จจริงเองว่าโจทก์ร่วม กับจ�ำเลยที่ 1 สมัครใจเข้าทะเลาะวิวาทกัน (8) เหตุผลส�ำคัญสองประการที่ศาลฎีกาให้เอาไว้ในการปฏิเสธไม่น�ำหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็น แห่งคดีมาใช้ในคดีอาญาก็คอื ไม่มบี ทบัญญัตกิ ฎหมายให้คดีอาญาต้องถือข้อเท็จจริงตามคดีอนื่ และโจทก์ในคดีอาญา มีหน้าที่น�ำสืบข้อเท็จจริงเสมอ ที่กล่าวมาทั้งหมดนี้คือการวิเคราะห์ให้เห็นถึงความเป็นมาของค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4928/2555 เพื่อให้ ผู้ศึกษาสามารถแยกแยะประเด็นต่างๆ ได้อย่างชัดเจนมากขึ้น และเข้าใจเหตุผลที่ศาลฎีกาโดยค�ำพิพากษาฎีกา ที่ 4928/2555 ปฏิเสธการน�ำหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีมาใช้ในคดีอาญา

ข้อสังเกตเกีย่ วกับการน�ำหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีมาใช้ในคดีอาญาของศาลไทย

เราได้ทราบมาแล้วว่า ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4928/2555 ได้วางบรรทัดฐานส�ำคัญว่า ศาลทีพ่ จิ ารณาคดีอาญา ไม่จำ� ต้องรับฟังข้อเท็จจริงตามค�ำพิพากษาคดีอาญาอืน่ แสดงให้เห็นแนวโน้มในการปฏิเสธไม่นำ� เอาหลักกฎหมาย ปิดปากโดยประเด็นแห่งคดี (Issue Estoppel) มาใช้ในคดีอาญา กระนัน้ ก็ตาม ยังไม่อาจกล่าวได้อย่างเต็มปากว่า ศาลฎีกาของไทยไม่นำ� หลักกฎหมายปิดปากมาใช้ในคดีอาญา เพราะยังมีแนวคิดปัจจุบนั รวมถึงค�ำพิพากษาฎีกา บางฉบับที่ยังสะท้อนให้เห็นถึงแนวคิดในการน�ำข้อเท็จจริงในคดีอื่นมาใช้ในคดีอาญาอยู่บ้าง ดังจะกล่าวต่อไปนี้ (1) ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2369/2554 ซึ่งศาลกล่าวว่า “ค�ำวินิจฉัยในคดีอาญาอีกคดีหนึ่งของศาลชั้นต้น ทีว่ นิ จิ ฉัยว่ารถแทรกเตอร์เป็นกรรมสิทธิข์ อง ว. (จ�ำเลยคดีน)ี้ เป็นค�ำวินจิ ฉัยชีข้ าดในชัน้ ไต่สวนมูลฟ้องคดีความผิด ต่อต�ำแหน่งหน้าทีร่ าชการและไม่เป็นประเด็นโดยตรงในคดีนนั้ ยังถือไม่ได้วา่ เป็นค�ำพิพากษาทีว่ นิ จิ ฉัยถึงกรรมสิทธิ์ รถแทรกเตอร์วา่ เป็นของจ�ำเลย จึงไม่ผกู พันโจทก์ตามประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความแพ่ง มาตรา 145 วรรคหนึง่ ประกอบประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา มาตรา 15 คดีนศี้ าลล่างทัง้ สองจะต้องพิจารณาพยานหลักฐาน ทีป่ รากฏในส�ำนวนคดีเป็นส�ำคัญ จะถือเอาข้อเท็จจริงซึง่ ยุตใิ นคดีกอ่ นมาผูกมัดให้ศาลวินจิ ฉัยคดีนตี้ ามนัน้ หาได้ไม่ ข้อเท็จจริงในคดีดังกล่าวเป็นเพียงพยานหลักฐานส่วนหนึ่งซึ่งศาลอาจใช้ประกอบการพิจารณาคดีนี้เท่านั้น การทีศ่ าลล่างทัง้ สองวินจิ ฉัยคดีนโี้ ดยไม่ถอื ตามข้อเท็จจริงในคดีอาญาดังกล่าวจึงชอบแล้ว” จากค�ำพิพากษาฎีกานี้ ท�ำให้เราทราบว่าศาลฎีกามีการอ้างอิงถึงการน�ำเอาหลักค�ำพิพากษาผูกพันคู่ความตามประมวลกฎหมายวิธี กันยายน 2557

209

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

พิจารณาความแพ่ง มาตรา 145 มาใช้ในคดีอาญาผ่านประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา มาตรา 15 ด้วย เพียงแต่ในคดีนี้ประเด็นที่ได้วินิจฉัยแล้วยังไม่เป็นประเด็นโดยตรงในคดีอาญาที่ก�ำลังพิจารณาอยู่เท่านั้น หากประเด็นทีไ่ ด้วนิ จิ ฉัยแล้วเป็นประเด็นโดยตรงในคดีอาญาทีก่ ำ� ลังพิจารณาอยู่ ศาลน่าจะน�ำหลักกฎหมายปิดปาก โดยประเด็นแห่งคดีมาใช้ในคดีอาญาทีก่ ำ� ลังพิจารณาอยู10่ เพือ่ ความรวดเร็วในการพิจารณาคดี และป้องกันไม่ให้ ค�ำพิพากษาของศาลสองคดีขัดแย้งกัน (2) ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 5175/2547 วินิจฉัยว่า “เมื่อจ�ำเลยที่ 1 ยื่นค�ำร้องขอให้พิจารณาใหม่ในคดีที่ โจทก์ฟ้องให้ช�ำระหนี้เงินกู้และในที่สุดศาลฎีกามีค�ำพิพากษาวินิจฉัยว่ามีเหตุให้พิจารณาใหม่ตามค�ำร้องของ จ�ำเลยที่ 1 โดยฟังข้อเท็จจริงว่าจ�ำเลยที่ 1 ไม่ทราบว่าถูกโจทก์ฟ้องให้ช�ำระหนี้เงินกู้ที่ศาลแพ่ง แต่เพิ่งมาทราบ เมือ่ วันที่ 10 พฤษภาคม 2540 ข้อเท็จจริงดังกล่าวจึงเป็นอันยุตแิ ละผูกพันโจทก์กบั จ�ำเลยที่ 1 ผูเ้ ป็นคูค่ วามด้วย เหตุนี้เอง การที่โจทก์กล่าวอ้างในฟ้องว่าเมื่อวันที่ 6 กุมภาพันธ์ 2540 จ�ำเลยทั้งสามร่วมกันโอนที่ดินพิพาท ทั้งสามแปลงในกรรมสิทธิ์ส่วนของจ�ำเลยที่ 1 ให้แก่จ�ำเลยที่ 2 แสดงให้เห็นว่าในวันตามฟ้องดังกล่าวจ�ำเลยที่ 1 ยังไม่ทราบว่าถูกโจทก์ฟอ้ งให้ชำ� ระหนีเ้ งินกู้ ดังนัน้ ในขณะเกิดเหตุตามฟ้อง จึงไม่อาจฟังเป็นยุตวิ า่ จ�ำเลยทัง้ สาม ร่วมกันโอนทรัพย์โดยรู้ว่าโจทก์ผู้เป็นเจ้าหนี้ได้ใช้สิทธิเรียกร้องทางศาลให้ช�ำระหนี้ทั้งนี้เพื่อมิให้โจทก์ได้รับช�ำระ หนี้ทั้งหมดหรือแต่บางส่วน ซึ่งเป็นข้อเท็จจริงอันเป็นองค์ประกอบของความผิด ไม่อาจถือได้ว่าจ�ำเลยทั้งสาม มีเจตนาร่วมกันกระท�ำความผิดฐานโกงเจ้าหนีต้ ามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 350” ค�ำพิพากษาฎีกาฉบับนี้ น�ำเอาข้อเท็จจริงที่ศาลคดีส่วนแพ่งได้วินิจฉัยเอาไว้ในลักษณะที่เป็นคุณแก่จ�ำเลยในคดีอาญา มาใช้ในคดีอาญา ในฐานะของบทตัดส�ำนวน แสดงให้เห็นว่ายังมีการยอมรับน�ำเอาหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีมาใช้ ในคดีอาญาอยู่ หากคดีก่อนหน้าเป็นคดีแพ่งที่วินิจฉัยเป็นคุณแก่จ�ำเลยในคดีนี้ (3) ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2774/2546 วินิจฉัยว่า “โจทก์เคยฟ้องจ�ำเลยที่ 1 และบุตรสาวต่อศาลแพ่งว่า ร่วมกันก่อสร้างรั้วคอนกรีตพิพาทรุกล�้ำที่ดินของโจทก์ ศาลแพ่งวินิจฉัยว่าพยานหลักฐานของโจทก์ฟังไม่ได้ว่า จ�ำเลยก่อสร้างรั้วคอนกรีตพิพาทรุกล�้ำที่ดินของโจทก์ พิพากษายกฟ้องคดีแพ่งดังกล่าวถึงที่สุดแล้ว ค�ำพิพากษา คดีแพ่งดังกล่าวย่อมผูกพันโจทก์และจ�ำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นคู่ความในคดีดังกล่าวตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา ความแพ่งมาตรา 145 วรรค 1 การที่โจทก์มาฟ้องจ�ำเลยทั้งสองเป็นคดีนี้แม้จะเป็นคดีอาญา แต่คดีคงมีประเด็น ทีต่ อ้ งวินจิ ฉัยว่ารัว้ คอนกรีตพิพาทรุกล�ำ้ เข้าไปในทีด่ นิ ของโจทก์หรือไม่ อันเป็นประเด็นโดยตรงในคดีแพ่งดังกล่าว จึงต้องรับฟังว่าจ�ำเลยที่ 1 ไม่ได้กอ่ สร้างรัว้ คอนกรีตพิพาทรุกล�ำ้ ทีด่ นิ ของโจทก์ การกระท�ำของจ�ำเลยที่ 1 จึงไม่มี ความผิดฐานบุกรุกตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 362 และมีผลถึงจ�ำเลยที่ 2 ซึง่ เป็นสามีของจ�ำเลยที่ 1 ด้วย และเมือ่ รัว้ คอนกรีตพิพาทมิได้รกุ ล�ำ้ ทีด่ นิ ของโจทก์แล้ว ข้อเท็จจริงจึงฟังไม่ได้วา่ จ�ำเลยทัง้ สองได้ยกั ย้ายหรือท�ำลาย เพื่อเป็นการสนับสนุนข้อสันนิษฐานของผู้เขียนข้างต้น ผู้เขียนจึงได้ท�ำการสัมภาษณ์ผู้พิพากษาที่ท�ำหน้าที่เป็นองค์คณะในคดีดังกล่าวคือ นายประเสริฐ โอนพรัตน์วิบูลย์ เพื่อความชัดเจนของแนวค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2396/2554 ซึ่งจากการสัมภาษณ์พอได้ใจความโดยสรุปว่า “เหตุที่ศาล ในคดีอาญาดังกล่าวไม่ถือข้อเท็จจริงตามค�ำพิพากษาคดีอาญาก่อนหน้าเป็นเพราะค�ำพิพากษาคดีอาญาก่อนหน้าไม่ได้วินิจฉัยในประเด็นเดียวกันกับคดีนี้ อีกทั้งยังเป็นการวินิจฉัยเอาไว้ในชั้นไต่สวนมูลฟ้องซึ่งยังไม่มีความชัดเจนของข้อเท็จจริงอีกด้วย ในทางกลับกัน ถ้าหากข้อเท็จจริงเป็นประเด็นเดียวกัน และศาลในคดีอาญาก่อนหน้าได้วนิ จิ ฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้ในชัน้ พิจารณาแล้ว ศาลในคดีอาญาภายหลังจะต้องถือข้อเท็จจริงเป็นยุตติ ามทีป่ รากฏในค�ำพิพากษา คดีอาญาก่อนหน้าอย่างแน่นอน ไม่สามารถที่จะท�ำการโต้แย้งข้อเท็จจริงเป็นอย่างอื่นได้ ประเด็นจะต้องจบไปทันที เพื่อไม่ให้เกิดปัญหาการลักลั่นในการ รับฟังข้อเท็จจริง และไม่ให้เกิดปัญหาเรือ่ งความซ�ำ้ ซ้อนในการด�ำเนินคดี อีกทัง้ การใช้คำ� พิพากษาคดีอาญาก่อนหน้าเป็นบทตัดส�ำนวนยังช่วยประหยัดต้นทุน ในการด�ำเนินคดีอาญาที่พิจารณาในภายหลังอีกด้วย เพราะศาลที่พิจารณาคดีอาญาในภายหลังไม่ต้องมานั่งสืบพยานกันอีกครั้งหนึ่ง” 10

210

กันยายน 2557

เครือ่ งหมายเขตแห่งทีด่ นิ เพือ่ ถือเอาทีด่ นิ ส่วนใดของโจทก์มาเป็นของตนหรือของบุคคลทีส่ าม ตามประมวลกฎหมาย อาญามาตรา 363” คดีนกี้ เ็ ป็นอีกคดีหนึง่ ทีศ่ าลได้ถอื ข้อเท็จจริงในคดีอาญาเป็นยุตติ ามทีค่ ดีแพ่งได้วนิ จิ ฉัยเอาไว้ เป็นคุณแก่จ�ำเลยในคดีอาญา11 จากที่ยกตัวอย่างค�ำพิพากษาฎีกาทั้งสามฉบับมานี้ แสดงให้เห็นว่า หลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็น แห่งคดี (Issue Estoppel) ยังคงมีที่ยืนอยู่ในคดีอาญาของประเทศไทยอย่างชัดเจน (Issue Estoppel does exist in Thai criminal proceedings) โดยเหตุผลที่ใช้แสดงความชอบธรรมของการน�ำหลักกฎหมายปิดปาก โดยประเด็นแห่งคดีมาใช้ในคดีอาญาก็คือ เพื่อสร้างเอกภาพในการวินิจฉัยข้อเท็จจริงของศาลทั้งสองคดี รวมถึง เพื่อความรวดเร็ว และยังเป็นการระงับความสิ้นเปลืองทางเศรษฐกิจที่อาจเกิดจากการด�ำเนินคดีซ�้ำกันสองครั้ง ในข้อเท็จจริงเดียวกันอีกด้วย กระนัน้ ก็ตาม ผูเ้ ขียนยังคงมีความคิดเห็นสอดคล้องไปในแนวทางเดียวกันกับศาลฎีกาในค�ำพิพากษาฎีกา ที่ 4928/2555 ที่ว่าศาลอาญาไม่จ�ำต้องถือข้อเท็จจริงเป็นยุติตามที่ปรากฏในค�ำพิพากษาคดีอาญาก่อนหน้า โดยผู้เขียนมีความเห็นขยายขอบเขตกว้างไปกว่าค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4928/2555 ว่า ศาลอาญาไม่จ�ำต้องถือ ข้อเท็จจริงเป็นยุติตามที่ปรากฏในค�ำพิพากษาคดีอื่น ไม่ว่าคดีอื่นนั้นจะเป็นคดีแพ่งหรือคดีอาญา และไม่ว่า คดีอื่นนั้นจะได้วินิจฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้ในลักษณะที่เป็นคุณหรือเป็นโทษแก่จ�ำเลยในคดีอาญาก็ตามที โดยผูเ้ ขียนเห็นพ้องด้วยในเหตุผลของศาลฎีกาทีว่ า่ “ในการพิพากษาคดีอาญา หาได้มบี ทบัญญัตขิ องกฎหมายใด ให้ศาลจ�ำต้องถือตามข้อเท็จจริงที่ปรากฏในค�ำพิพากษาคดีอาญาคดีอื่น เพราะคดีอาญาโจทก์ต้องมีหน้าที่น�ำสืบ ข้อเท็จจริงทีก่ ล่าวหานัน้ จึงจะฟังลงโทษจ�ำเลยได้” อีกทัง้ ผูเ้ ขียนยังให้เหตุผลสนับสนุนเพิม่ เติมอีก 3 ประการด้วย ดังนี้ (1) การด�ำเนินคดีอาญาจะต้องเป็นไปตามหลักการด�ำเนินคดีอาญาแบบตรวจสอบ (Examination Principle) ซึง่ ศาลและผูท้ เี่ กีย่ วข้องในคดีทกุ ฝ่ายจะต้องร่วมกันค้นหาข้อเท็จจริงโดยปราศจากข้อผูกมัดใดๆ ทัง้ สิน้ เพือ่ ให้ได้ขอ้ เท็จจริงทีถ่ กู ต้องตรงกับความเป็นจริงมากทีส่ ดุ อันจะส่งผลดีตอ่ การรักษาความสงบเรียบร้อยในสังคม และการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนด้วย (2) ในคดีอาญามีหลักการส�ำคัญที่เป็นกฎเหล็กประการหนึ่งคือ การพิจารณาสืบพยานจะต้องกระท�ำ โดยเปิดเผยต่อหน้าจ�ำเลย ดังทีบ่ ญ ั ญัตเิ อาไว้ในประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา มาตรา 172 การทีศ่ าล ที่พิจารณาคดีอาญารับฟังข้อเท็จจริงในค�ำพิพากษาคดีอื่นเป็นบทตัดส�ำนวน โดยไม่ให้มีการสืบพยานในคดีนี้ ย่อมละเมิดต่อกฎเหล็กดังกล่าวอย่างชัดเจน อีกทั้งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 172 ทวิ ที่บัญญัติถึงข้อยกเว้นของหลักการพิจารณาคดีต่อหน้าจ�ำเลย ก็หาได้บัญญัติให้ศาลไม่ต้องพิจารณาคดีต่อหน้า จ�ำเลย ในกรณีที่มีค�ำพิพากษาคดีก่อนหน้าวินิจฉัยข้อเท็จจริงเดียวกันเอาไว้แล้วแต่อย่างใด เพื่อสนับสนุนค�ำอธิบายที่กล่าวมาข้างต้น ผู้เขียนจึงได้ด�ำเนินการสัมภาษณ์ผู้พิพากษาที่ท�ำหน้าที่ในการพิพากษาคดีดังกล่าวคือ นายประพันธ์ ทรัพย์แสง ซึง่ ได้กล่าวเอาไว้อย่างน่าสนใจ พอสรุปใจความได้วา่ “การวินจิ ฉัยข้อเท็จจริงในคดีอาญาตามค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2774/2546 มีความจ�ำเป็นทีจ่ ะต้อง วินิจฉัยตามที่ปรากฏในค�ำพิพากษาคดีแพ่ง เพราะเมื่อศาลในคดีแพ่งได้ท�ำการวินิจฉัยข้อเท็จจริงเอาไว้จนถึงที่สุดแล้ว ข้อเท็จจริงก็ควรจะยุติไปในครั้งเดียว ศาลในคดีอาญาที่มีประเด็นที่ต้องพิจารณาเหมือนกันจะไม่ฟังข้อเท็จจริงในคดีแพ่งได้อย่างไร อีกทั้งการรับฟังข้อเท็จจริงตามค�ำพิพากษาคดีแพ่งยังท�ำให้ การวินิจฉัยข้อเท็จจริงของทั้งสองศาลไม่ขัดแย้งกันเอง ประหยัดต้นทุนทางเศรษฐกิจ และประหยัดเวลาไม่ต้องมาสืบพยานกันใหม่อีกด้วย หลักการดังกล่าว ไม่ได้ใช้กบั คดีแพ่งทีเ่ กีย่ วเนือ่ งกับคดีอาญาเท่านัน้ ในความเป็นจริงทีเ่ กิดในทางปฏิบตั แิ ม้ไม่ใช่คดีแพ่งทีเ่ กีย่ วเนือ่ งกับคดีอาญาก็มกี ารฟ้องคูข่ นานกันทัง้ คดีแพ่ง และคดีอาญาอยู่บ่อยครั้ง ซึ่งทั้งสองคดีมีประเด็นที่ต้องพิจารณาเหมือนกัน ศาลก็ต้องน�ำหลักการรับฟังข้อเท็จจริงเป็นยุติตามคดีอื่นมาใช้อยู่เสมอๆ” 11

กันยายน 2557

211

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

(3) ค�ำพิพากษาคดีอนื่ ย่อมมีสถานะเป็นพยานบอกเล่า ตามความหมายของประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณา ความอาญา มาตรา 226/3 ซึ่งกฎหมายต้องการตัดออกจากส�ำนวน (Exclude) อย่างชัดเจน หรือแม้จะเข้า ข้อยกเว้นให้รบั ฟังได้ ก็ยงั ต้องรับฟังด้วยความระมัดระวังตามมาตรา 227/1 ดังนัน้ จึงไม่มเี หตุผลทีศ่ าลจะน�ำเอา ค�ำพิพากษาคดีอื่นมาเป็นบทตัดส�ำนวนในคดีอาญา เพราะย่อมขัดแย้งต่อตรรกะของบทตัดพยานบอกเล่าอย่าง หลีกเลี่ยงไม่ได้ ด้วยเหตุผลดังทีก่ ล่าวมาทัง้ หมดนี้ ผูเ้ ขียนจึงเห็นว่า ศาลควรวางบรรทัดฐานเรือ่ งของการน�ำหลักกฎหมาย ปิดปากโดยประเด็นแห่งคดี (Issue Estoppel) มาใช้ในคดีอาญาเสียใหม่ ให้มีความชัดเจนกว่าเดิม โดยถือเอา ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4928/2555 เป็นบรรทัดฐานในการยกเลิกการรับฟังข้อเท็จจริงในคดีอาญาตามค�ำพิพากษา คดีอื่น ไม่ว่าคดีอื่นจะเป็นคดีแพ่งหรือคดีอาญา และไม่ว่าคดีอื่นจะได้วินิจฉัยข้อเท็จจริงไว้ในลักษณะที่เป็นคุณ หรือเป็นโทษแก่จำ� เลยก็ตาม โดยอาจพิจารณารับฟังค�ำพิพากษาคดีอนื่ นัน้ เป็นเพียงพยานบอกเล่าชิน้ หนึง่ ในคดีอาญา เท่านัน้ เพือ่ ให้เกิดพัฒนาการทีช่ ดั เจน และสอดคล้องกับหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีทบี่ งั คับใช้กนั อยู่ อย่างในสากลประเทศ

บทสรุป ในการพิจารณาคดีอาญา ศาลอาจพบอยูเ่ สมอว่าข้อเท็จจริงในคดีทอี่ ยูร่ ะหว่างพิจารณา มีความเกีย่ วพัน เป็นอันเดียวกันกับข้อเท็จจริงในคดีอาญาที่ศาลอื่นได้วินิจฉัยเอาไว้แล้ว ซึ่งก่อให้เกิดปัญหาแก่ศาลที่ท�ำหน้าที่อยู่ ในขณะนั้นว่าจะวินิจฉัยข้อเท็จจริงเป็นยุติตามค�ำพิพากษาคดีอาญาอื่น หรือจะรับฟังพยานหลักฐานในส�ำนวน เพือ่ วินจิ ฉัยข้อเท็จจริงตามดุลพินจิ เฉพาะเรือ่ งของตนเอง ซึง่ ในประเด็นนี้ ศาลฎีกาโดยค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4928/2555 ได้วางบรรทัดฐานเอาไว้วา่ ศาลในคดีอาญาไม่จำ� ต้องถือข้อเท็จจริงเป็นยุตติ ามทีป่ รากฏในค�ำพิพากษาคดีอาญาอืน่ เพราะไม่มีบทบัญญัติบังคับให้ศาลท�ำเช่นนั้น อีกทั้งในคดีอาญา โจทก์มีหน้าที่น�ำสืบข้อเท็จจริงตามที่กล่าวอ้าง เสมอด้วย ศาลสามารถวินิจฉัยข้อเท็จจริงโดยอาศัยพยานหลักฐานในส�ำนวนได้เองเลย แสดงให้เห็นแนวโน้มว่า ศาลฎีกาเริม่ ทีจ่ ะปฏิเสธไม่นำ� หลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดี (Issue Estoppel) มาใช้ในคดีอาญาแล้ว ซึง่ ถือเป็นนิมติ หมายทีด่ ี เพราะจะสอดคล้องกับแนวคิดของนานาอารยประเทศ อย่างไรก็ตาม ยังคงมีคำ� พิพากษา ฎีกาบางฉบับที่ยังน�ำเอาหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีมาใช้ในคดีอาญาดังที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น ท�ำให้ยงั ไม่สามารถกล่าวได้อย่างเต็มปากว่าศาลไทยไม่นำ� หลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีมาใช้ในคดีอาญา ด้วยเหตุนี้ ผู้เขียนจึงขอเสนอแนะให้ศาลฎีกาถือเอาค�ำพิพากษาฎีกาที่ 4928/2555 นี้เป็นจุดเริ่มต้นในการ เปลี่ยนแปลงมุมมองที่มีต่อหลักกฎหมายปิดปากโดยประเด็นแห่งคดีในคดีอาญาเสียใหม่ เพื่อให้กระบวนการ ยุติธรรมทางอาญาของประเทศไทยสามารถบรรลุวัตถุประสงค์ในการรักษาความสงบเรียบร้อยของสังคม และ การคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนไปได้ในเวลาเดียวกัน

212

กันยายน 2557

บทวิจารณ์หนังสือ “Pay without Performance, The Unfulfilled Promise of Executive Compensation” พัฒนาพร โกวพัฒนกิจ*

ความอื้อฉาวขององค์กรธุรกิจนับตั้งแต่ ปี 2001 กระทบต่อความเชื่อมั่นของนักลงทุนถึงการด�ำเนินงาน ของคณะกรรมการบริษัทและดึงความสนใจไปที่ข้อบกพร่องที่ส�ำคัญนั่นคือลักษณะการจ่ายค่าตอบแทนให้แก่ ผู้บริหารระดับสูง อันที่จริงแล้วประเด็นการก�ำหนดค่าตอบแทนผู้บริหารระดับสูงที่ไม่เหมาะสมนับเป็นประเด็น ดุเดือดที่อภิปรายกันตลอดมา ค่าตอบแทนของผู้บริหารสูงขึ้นมหาศาลในช่วงที่ตลาดทุนคึกคักอย่างมากในช่วง ปลายศตวรรษที่ 19 งานวิจยั ชีใ้ ห้เห็นว่าการเพิม่ สูงขึน้ ของค่าตอบแทนของผูบ้ ริหารระดับสูงแตกต่างจากค่าตอบแทน ของพนักงานบริษัท แม้ว่าจะมีการวิพากษ์วิจารณ์อย่างหนักและต่อเนื่องด้วยความอื้อฉาวของการก�ำกับดูแล องค์กรธุรกิจที่ล้มเหลวที่เกิดขึ้นในปี 2001 แต่วิวัฒนาการของการจ่ายค่าตอบแทนผู้บริหารระดับสูงก็ยังได้รับ การปกป้องอย่างแข็งขันเสมอมา เหตุเพราะต่างถือว่าค่าตอบแทนดังกล่าวควรเป็นการก�ำหนดจากตลาดด้วยความ ซื่อสัตย์ของคณะกรรมการที่มีต่อผู้ถือหุ้นทั้งหลาย บางคนเห็นว่าข้อกังวลเกี่ยวกับการจ่ายค่าตอบแทนผู้บริหาร ถูกหยิบยกขึน้ อย่างเกินจริง เนือ่ งจากบางส่วนเชือ่ ว่าข้อบกพร่องดังกล่าวมีอยูแ่ ค่ในบริษทั จ�ำนวนไม่มากในขณะที่ คณะกรรมการบริษัทส่วนใหญ่สามารถจัดการเรื่องค่าตอบแทนของการบริหารได้อย่างมีประสิทธิภาพ ในขณะที่ บางส่วนยอมรับถึงข้อบกพร่องดังกล่าวแต่กเ็ ชือ่ ว่าเป็นความผิดพลาดทีเ่ กิดจากความสุจริตและความเข้าใจผิดของ คณะกรรมการบริษัทที่ท�ำหน้าที่เพื่อผู้ถือหุ้นทั้งหลาย ซึ่งเป็นผลให้ปัญหาเรื่องการก�ำหนดค่าตอบแทนผู้บริหาร บริษัทถูกพิจารณาเป็นปัญหาที่คณะกรรมการบริษัทนั้นเองสามารถแก้ไขได้ด้วยตนเอง หนังสือเล่มนี้ต้องการ โน้มน้าวผูอ้ า่ นโดยแสดงให้เห็นถึงปัญหาดังกล่าว และจะเพิกเฉยและปล่อยให้เป็นหน้าทีแ่ ละความรับผิดชอบของ คณะกรรมการบริษทั นัน้ เองไม่ได้ เนือ่ งจากการก�ำหนดค่าตอบแทนผูบ้ ริหารทีม่ คี วามบกพร่องดังกล่าวได้ขยายตัว มากขึน้ เรือ่ ยๆและเป็นไปอย่างมีระบบ ซึง่ ปัญหาดังกล่าวมีรากฐานมาจากบรรษัทภิบาล (corporate governance) ทีม่ ขี อ้ บกพร่องและเป็นผลให้ผบู้ ริหารระดับสูงของบริษทั สามารถมีอทิ ธิพลเหนือและโน้มน้าวคณะกรรมการบริษทั ดังนี้ เมื่อผู้บริหารระดับสูงของบริษัทมีอ�ำนาจเช่นว่า เราจึงไม่อาจคาดหวังให้คณะกรรมการบริษัทท�ำหน้าที่ ต่อรองกับผู้บริหารระดับสูงในการก�ำหนดค่าตอบแทนได้อีกต่อไป

น.บ. (เกียรตินิยม) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, น.บ.ท. (ล�ำดับที่ 1), LL.M. & J.S.D. University of California Berkeley, อาจารย์ประจ�ำ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย *

กันยายน 2557

213

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

นอกจากนี้ หนังสือเล่มนีย้ งั มีวตั ถุประสงค์เพือ่ สร้างความเข้าใจให้มากขึน้ เกีย่ วกับปัญหาพืน้ ฐานของระบบ บรรษัทภิบาล การศึกษาเรื่องค่าตอบแทนผู้บริหารจะน�ำไปสู่การตรวจสอบความไว้วางใจคณะกรรมการบริษัท ที่ท�ำหน้าที่เสมือนเป็นผู้พิทักษ์ผลประโยชน์ของผู้ถือหุ้นทั้งหลาย ทั้งนี้ ผู้แต่งตั้งข้อสงสัยถึงความเชื่อว่าระบบ บรรษัทภิบาลทีใ่ ห้อำ� นาจคณะกรรมการและให้คณะกรรมการท�ำหน้าทีก่ ำ� กับดูแลการท�ำงานของผูบ้ ริหารระดับสูง ก�ำกับให้คณะกรรมการบริษัทท�ำเพื่อประโยชน์ของผู้ถือหุ้นและกันผู้ถือหุ้นไม่ให้เข้าแทรกแซงการท�ำงานของ คณะกรรมการ ดังนี้ ผูแ้ ต่งจะแสดงให้เห็นถึงต้นเหตุของปัญหาทีค่ ณะกรรมการไม่ปฏิบตั หิ น้าทีท่ สี่ ำ� คัญของตนเอง ในการก�ำหนดค่าตอบแทนผู้บริหารเพื่อให้เกิดการแก้ไขแนวปฏิบัติเกี่ยวกับการก�ำหนดค่าตอบแทนและระบบ บรรษัทภิบาล ซึ่งผู้แต่งเห็นว่าความเข้าใจถึงต้นตอของปัญหามีความส�ำคัญต่อการประเมินเพื่อปฏิรูปแนวปฏิบัติ ดังกล่าว ผู้แต่งหนังสือเล่มนี้มี 2 ท่าน คือ อาจารย์ Lucian Bebchuk ศาสตราจารย์กฎหมายเศรษฐศาสตร์และ การเงิน และผู้อ�ำนวยการหลักสูตรบรรษัทภิบาล มหาวิทยาลัยฮาร์วาร์ด ผลงานของ Bebchuck เป็นที่ยอมรับ อย่างกว้างขวาง ซึ่งบทความที่เป็นผู้แต่งและแต่งร่วมมีมากกว่า 100 งาน โดย Social Science Research Network (SSRN) ซึ่งเป็นระบบสืบค้นบทความวิชาการที่เป็นที่ยอมรับในวงการศึกษาจัดอันดับให้งานของท่าน อยู่ในระดับแรกของงานกฎหมายทั้งหมดโดยประเมินจากที่งานของท่านได้รับการอ้างอิงมากที่สุด Bebchuck มีบทบาทอย่างมากในการก�ำหนดนโยบาย แนวปฏิบัติและการอภิปรายเกี่ยวกับบรรษัทภิบาลและกฎเกณฑ์ ทางการเงิน ผูแ้ ต่งอีกท่าน คือ อาจารย์ Jesse Fried ศาสตราจารย์กฎหมาย มหาวิทยาลัยฮาร์วาร์ด ซึง่ ในขณะที่ แต่งหนังสือเล่มนี้เป็นอาจารย์กฎหมายและผู้อ�ำนวยการศูนย์กฎหมาย ธุรกิจและเศรษฐกิจที่คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยแห่งแคลิฟอร์เนีย เบิร์กลี่ย์ Fried เป็นผู้เชี่ยวชาญทางด้านบรรษัทภิบาลที่มีชื่อเสียงเช่นกัน มีบทความและงานวิจยั ทีเ่ กีย่ วข้องและได้รบั การยอมรับในวงการวิชาการอย่างกว้างขวาง ทัง้ 2 ท่านได้รว่ มมือกัน แต่งหนังสือเล่มนี้ขึ้นในช่วงที่สหรัฐอเมริกาเกิดวิกฤติทางการเงินอันเป็นผลมาจากการก�ำกับดูแลองค์กรธุรกิจ ล้มเหลว เกิดความกังขาและความสงสัยในระบบบรรษัทภิบาลทีค่ ณะกรรมการบริษทั ในฐานะผูไ้ ด้รบั ความไว้วางใจ จากผูถ้ อื หุน้ ทัง้ หลายให้มอี ำ� นาจในการตัดสินใจเพือ่ ประโยชน์ของผูถ้ อื หุน้ แต่ความล่มสลายตลอดจนความอ่อนแอ ของบริษทั ยักษ์ใหญ่ตา่ งๆ ในประเทศท�ำให้เกิดความสงสัยถึงประสิทธิภาพของระบบบรรษัทภิบาล หนึง่ ในประเด็น วิจยั ทีไ่ ด้รบั การพูดถึงและถูกหยิบยกขึน้ มาเป็นประเด็นทีส่ ำ� คัญเพือ่ มุง่ สูก่ ารปฏิรปู ระบบบรรษัทภิบาลขององค์กร ธุรกิจ คือ การก�ำหนดค่าตอบแทนผู้บริหารระดับสูงที่ไม่เหมาะสม ทั้งนี้ หนังสือเล่มนี้พัฒนามาจากงานวิจัยในปี 2001 ชื่อ “Executive Compensation on America: Managerial Power or Extraction of Rents” และตีพิมพ์เป็นบทความชื่อ “Managerial Power and Rent Extraction in the Design of Executive Compensation”1 และ “Executive Compensation as an Agency Problem”2 นอกจากนี้ งานเขียนเล่มนี้ ยังผ่านการอภิปรายในการประชุมเชิงปฏิบตั ใิ นมหาวิทยาลัยทีม่ ชี อื่ เสียงต่างๆ ในสหรัฐอเมริกาเพือ่ เก็บข้อมูลและ ค�ำแนะน�ำต่างๆ จากผู้เชี่ยวชาญและผู้เกี่ยวข้องโดยหนังสือเล่มนี้แบ่งออกเป็น 4 ส่วน Lucian A. Bebchuk, Jesse M. Fried & David I. Walker, Managerial Power and Rent Extraction in the Design of Executive Compensation, 69 University of Chicago Law Review 751–846 (2002). 2 Lucian A. Bebchuk & Jesse M. Fried, Executive Compensation as an Agency Problem, 17 Journal of Economic Perspectives 71–92 (2003). 1

214

กันยายน 2557

บทวิจารณ์หนังสือ “Pay without Performance, The Unfulfilled Promise of Executive Compensation”

ส่วนที่ 1 The Official View and Its Shortcomings กล่าวถึงมุมมองพื้นฐานที่เป็นรากฐานของการ ก�ำหนดกฎเกณฑ์และนโยบายของรัฐเพือ่ ก�ำกับดูแลองค์กรธุรกิจและความล้มเหลวของมุมมองดังกล่าว ในส่วนนี้ ผู้แต่งแสดงให้เห็นถึงมุมมองพื้นฐานถึงอ�ำนาจต่อรองของคณะกรรมการกับผู้บริหารระดับสูง (Arm’s Length Bargaining Approach) ถึงการจ่ายค่าตอบแทนให้แก่ผู้บริหารระดับสูง ที่เชื่อกันว่าอ�ำนาจต่อรองดังกล่าวเป็น กลไกทีม่ ปี ระสิทธิภาพและรับรองความถูกต้องของการตัดสินใจของคณะกรรมการบริษทั ว่าเป็นไปเพือ่ ประโยชน์ สูงสุดของผู้ถือหุ้น อย่างไรก็ตาม ในความเป็นจริงมุมมองพื้นฐานดังกล่าวมีข้อบกพร่องและไม่ได้เป็นไปอย่างที่ กล่าวมา เหตุเพราะมีปัจจัยต่างๆ กดดันให้กรรมการบริษัทเลือกที่จะจัดการในทางที่เป็นประโยชน์กับผู้บริหาร ระดับสูงและหลีกเลี่ยงที่จะสร้างความขัดแย้ง นอกจากนี้ข้อจ�ำกัดด้านเวลาและข้อมูลก็เป็นอีกปัจจัยที่ท�ำให้ กรรมการบริษัทที่มีความสนใจกับการก�ำหนดค่าตอบแทนไม่สามารถตัดสินใจได้อย่างเหมาะสม ส่วนที่ 2 และ 3 Power and Pay และ Decoupling Pay from Performance กล่าวถึงอ�ำนาจของ ฝ่ายบริหาร (ผูบ้ ริหารระดับสูง) ทีม่ อี ทิ ธิพลเหนือคณะกรรมการจะได้รบั ค่าตอบแทนสูงมากขึน้ ในขณะทีค่ า่ ตอบแทน ดังกล่าวยิ่งไม่สอดคล้องกับผลงานของฝ่ายบริหาร นอกจากตลาด (market force) และสังคม (social costs) จะเป็นกลไกทีช่ ว่ ยก�ำกับการตัดสินใจของคณะกรรมการบริษทั แรงต่อต้านจากบุคคลภายนอก (outrage costs) ก็เป็นปัจจัยทีส่ ำ� คัญทีช่ นี้ ำ� ผูถ้ อื หุน้ ให้กดดันกรรมการและฝ่ายบริหารให้ทำ� หน้าทีอ่ ย่างถูกต้องเพือ่ ปกป้องชือ่ เสียง ของเขาเหล่านัน้ อย่างไรก็ตามเพือ่ ลดแรงต่อต้านจากบุคคลภายนอก “การอ�ำพราง” (camouflage) เพือ่ ปกปิด และสร้างความชอบธรรมแก่การตัดสินใจและการด�ำเนินงานของฝ่ายบริหารจึงถูกสร้างขึ้นเพื่อให้ฝ่ายบริหาร สามารถหาประโยชน์ให้ตนเองด้วยค่าใช้จ่ายของบริษัทจึงเกิดขึ้น ซึ่งผู้เขียนได้แสดงถึงรูปแบบของค่าตอบแทน ต่างๆ ทีเ่ กิดจากความตัง้ ใจอ�ำพรางประโยชน์ทแี่ ท้จริงทีบ่ ริษทั ต้องจ่ายให้แก่ผบู้ ริหารระดับสูง เช่น การจ่ายบ�ำนาญ การให้กู้ยืมเงิน ส่วนสุดท้าย Going Forward น�ำเสนอถึงความไม่เหมาะสมของการอ้างอิงมุมมองพื้นฐานถึงอ�ำนาจ ต่อรอง โดยเน้นความส�ำคัญทีผ่ ถู้ อื หุน้ ควรศึกษาถึงโครงสร้างการจ่ายค่าตอบแทนเพือ่ ให้ทราบถึงค่าใช้จา่ ยทีแ่ ท้จริง ทีบ่ ริษทั ต้องจ่ายแก่ผบู้ ริหาร โดยเฉพาะอย่างยิง่ นักลงทุนสถาบัน (institutional investors) เป็นผูท้ อี่ ยูใ่ นสถานะ ที่มีความสามารถในการวิเคราะห์และตรวจสอบถึงมูลค่าที่แท้จริงของค่าตอบแทนดังกล่าว ตลอดจนกลไกต่างๆ ที่ช่วยจ�ำกัดการจ่ายค่าตอบแทนผู้บริหารระดับสูงที่ไม่เหมาะสม โดยรวมหนังสือเล่มนี้แสดงให้เห็นถึงอ�ำนาจของผู้บริหารระดับสูงและการมีอิทธิพลต่อการก�ำหนด ค่าตอบแทน แม้วา่ การศึกษาทางเศรษฐศาสตร์เกีย่ วกับการก�ำหนดค่าตอบแทน ผูบ้ ริหารระดับสูงมีขอ้ สันนิษฐาน ว่าการก�ำหนดค่าตอบแทนจะถูกก�ำหนดโดยอ�ำนาจการต่อรองของบุคคล 2 ฝ่าย ที่เรียกว่า “Arm’s Length Bargaining” คือ ฝ่ายผูบ้ ริหารระดับสูงทีพ่ ยายามต่อรองเพือ่ ให้ตนเองได้ประโยชน์แก่ตนและฝ่ายคณะกรรมการ บริษทั ทีพ่ ยายามต่อรองเพือ่ ให้ได้ขอ้ ตกลงทีเ่ ป็นประโยชน์แก่ผถู้ อื หุน้ ทัง้ หลาย ซึง่ ข้อสันนิษฐานดังกล่าวเป็นรากฐาน ของกฎหมายองค์กรธุรกิจ (corporate law) แต่ผู้แต่งได้แสดงให้เห็นว่าความเป็นจริงการก�ำหนดค่าตอบแทน ไม่ได้เป็นไปอย่างข้อสันนิษฐานดังกล่าว และกระบวนการก�ำหนดค่าตอบแทนของบริษทั มหาชนในตลาดหลักทรัพย์ ห่างไกลจากรูปแบบ Arm’s Length Bargaining ในความเป็นจริงอ�ำนาจของผูบ้ ริหารระดับสูงมีบทบาทอย่างมาก ต่อการก�ำหนดค่าตอบแทน ซึ่งบทบาทของผู้บริหารระดับสูงต่อบริษัทถูกพูดถึงอย่างมากในเรื่องการก�ำหนด กันยายน 2557

215

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ค่าตอบแทนในระดับที่นักเศรษฐศาสตร์สามารถอธิบายได้ถึงแนวปฏิบัติและรูปแบบการก�ำหนดค่าตอบแทน ทัง้ หมดนีผ้ แู้ ต่งต้องการสร้างความเข้าใจทีม่ ากขึน้ เกีย่ วกับข้อบกพร่องของการจัดการการจ่ายค่าตอบแทนผูบ้ ริหาร ระดับสูงในปัจจุบนั และกระบวนการของบรรษัทภิบาลทีก่ อ่ ให้เกิดข้อบกพร่องดังกล่าว ผูแ้ ต่งชีใ้ ห้เห็นว่าความเข้าใจ ที่ว่าการเพิ่มบทบาทของกรรมการอิสระในคณะกรรมการบริษัทจะช่วยแก้ไขปัญหาการก�ำหนดค่าตอบแทนที่ไม่ เหมาะสมได้เป็นความเข้าใจที่ยังไม่ถูกต้อง ทั้งนี้ จากการวิเคราะห์ของผู้แต่งแสดงให้เห็นว่าการเพิ่มความเป็น อิสระยังไม่เพียงพอ แต่ตอ้ งให้เพิม่ ความมีสว่ นร่วมของผูถ้ อื หุน้ ให้มากขึน้ กล่าวคือ ผูแ้ ต่งเสนอแนวทางการปฏิรปู เพือ่ แก้ไขปัญหาการก�ำหนดค่าตอบแทนไม่เหมาะสมโดยลดก�ำแพงทีก่ ดี กันผูถ้ อื หุน้ ออกจากคณะกรรมการบริษทั ซึ่งการปฏิรูปดังกล่าวจะช่วยแก้ปัญหาการก�ำหนดค่าตอบแทนที่ไม่เหมาะสมและบรรษัทภิบาล โดยรวมแม้ว่าหนังสือเล่มนี้จะผลิตออกมาตั้งแต่ปี 2004 แต่หนังสือเล่มนี้นับว่าเป็นหนังสือที่มีคุณค่า อย่างยิง่ ต่อองค์ความรูเ้ กีย่ วกับกฎหมายบริษทั โดยเฉพาะอย่างยิง่ บรรษัทภิบาล ซึง่ มีรากฐานมาจากทฤษฎีตวั แทน (agency theory) ปัญหาตัวแทน (agency problem) และค่าใช้จ่ายอันเกิดจากการใช้ตัวแทน (agency cost) ในประเทศไทย การจ่ายค่าตอบแทนของผู้บริหารเริ่มมีการหยิบยกขึ้นมาวิพากษ์วิจารณ์ถึงความไม่เหมาะสม อยู่เป็นระยะแต่ก็ยังไม่ได้รับความสนใจจากสังคมเท่าใดนัก โดยเฉพาะอย่างยิ่งผู้มีส่วนได้เสียอย่างผู้ถือหุ้นหรือ นักลงทุนเท่าทีค่ วร ในขณะทีต่ ลาดทุนและหน่วยงานก�ำกับดูแลอย่างคณะกรรมการหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ และตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทยปรับตัวเพือ่ ยกระดับบรรษัทภิบาลของบริษทั จดทะเบียนให้สงู ขึน้ ทัดเทียม กับประเทศต่างๆ แต่ความเข้าใจถึงความส�ำคัญและผลกระทบของการปล่อยให้ผบู้ ริหารระดับสูงหรือฝ่ายบริหาร มีอทิ ธิพลเหนือคณะกรรมการบริษทั ทีต่ อ้ งฝ่ายพิทกั ษ์ปกป้องผลประโยชน์ของผูถ้ อื หุน้ ยังมีอยูน่ อ้ ย ซึง่ กลไกทีส่ ำ� คัญ ทีจ่ ะท�ำให้ระบบบรรษัทภิบาลสามารถท�ำงานได้อย่างมีประสิทธิภาพคือความมีสว่ นร่วมของผูม้ สี ว่ นได้เสียทุกฝ่าย ที่ต้องเข้าใจถึงต้นตอของปัญหาและน�ำไปสู่การลุกขึ้นเพื่อปกป้องประโยชน์ของบริษัท ในขณะที่สหรัฐอเมริกา ได้รบั ผลกระทบจากความบกพร่องของระบบบรรษัทภิบาลจนเกิดวิกฤตการณ์ จึงเป็นประโยชน์ทจี่ ะการศึกษาถึง รูปแบบการจ่ายค่าตอบแทนผูบ้ ริหารระดับสูงและระบบบรรษัทภิบาลของสหรัฐอเมริกาเป็นกรณีศกึ ษาเพือ่ ตรวจสอบ สถานะของประเทศไทยในเรื่องดังกล่าว เพื่อป้องกันการเกิดวิกฤติการณ์ดังเช่นสหรัฐอเมริกา

216

กันยายน 2557

บทแนะน�ำวิทยานิพนธ์ กองบรรณาธิการ

ด้วยวารสารกฎหมายฉบับนี้ เน้นที่กฎหมายอาเซียน วิทยานิพนธ์ที่จะน�ำเสนอจึงเป็นวิทยานิพนธ์ที่มี หัวข้อทีน่ า่ สนใจเกีย่ วกับอาเซียน ซึง่ คัดสรรมาแนะน�ำด้วยกัน 2 เล่ม ได้แก่ วิทยานิพนธ์หวั ข้อ “การพัฒนาระบบ ระงับข้อพิพาทในอาเซียน : บทเรียนจากระบบระงับข้อพิพาทในภูมิภาคอื่นๆ” ของนางสาวภิญญดา ไรนิเกอร์ หลักสูตรปริญญานิตศิ าสตรมหาบัณฑิต คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีการศึกษา 2551 และ หัวข้อ “ผลกระทบทางกฎหมายของการเปิดตลาดของประชาคมเศรษฐกิจอาเซียนทีเ่ กีย่ วข้องกับการให้บริการโทรคมนาคม ของประเทศไทย” ของนายชวลิต กุลจงกล หลักสูตรปริญญานิตศิ าสตรมหาบัณฑิต คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย ปีการศึกษา 2554 ส�ำหรับวิทยานิพนธ์เล่มแรก หัวข้อ “การพัฒนาระบบระงับข้อพิพาทในอาเซียน : บทเรียนจากระบบ ระงับข้อพิพาทในภูมภิ าคอืน่ ๆ” นัน้ เป็นวิทยานิพนธ์ทม่ี เี นือ้ หาค่อนไปทางกฎหมายระหว่างประเทศ แต่ผเู้ ขียน ก็ได้วิเคราะห์ประเด็นออกมาในทางที่เกี่ยวกับภูมิภาคอาเซียนด้วย ผู้เขียนได้วิเคราะห์ว่าในภูมิภาคอาเซียนนี้ ควรมีระบบระงับข้อพิพาทอย่างไร จึงจะเหมาะสมกับสภาพการณ์ของภูมิภาค โดยผู้เขียนให้เหตุผลว่า ถึงแม้ กฎบัตรอาเซียนจะก�ำหนดวิธกี ารระงับข้อพิพาทเอาไว้ แต่กย็ งั มีความคลุมเครือ ไม่ชดั เจน กอปรกับประเทศสมาชิก ยังไม่ยอมรับ หากมีการจัดตั้งกลไกการระงับข้อพิพาทได้อย่างมีประสิทธิภาพ จะท�ำให้ประเทศสมาชิกหันมาใช้ วิธีการระงับข้อพิพาทที่จะจัดตั้งขึ้นดังกล่าว ถึงแม้ว่าหากฟังชื่อหัวข้อวิทยานิพนธ์แล้ว ผู้อ่านบางคนอาจจะรู้สึกว่าเป็นเรื่องไกลตัว เข้าถึงได้ยาก เพราะเป็นเรื่องเกี่ยวกับกฎหมายระหว่างประเทศ แต่วิทยานิพนธ์ฉบับนี้ ผู้เขียนได้ปูพื้นฐานเกี่ยวกับการระงับ ข้อพิพาททางกฎหมายระหว่างประเทศเอาไว้อย่างละเอียด กล่าวอีกนัยหนึ่งได้ว่า แม้ว่าผู้อ่านจะไม่มีความรู้ ทางด้านกฎหมายระหว่างประเทศมากนัก หากอ่านวิทยานิพนธ์ฉบับนีแ้ ล้ว ก็จะท�ำความเข้าใจเกีย่ วกับการระงับ ข้อพิพาทได้ไม่ยาก โดยผู้เขียนได้แบ่งการระงับข้อพิพาทไว้หลายแบบ อาทิ การระงับข้อพิพาททางกฎหมาย ระหว่างประเทศคดีเมืองกับการระงับข้อพิพาททางการค้าระหว่างประเทศหรือกฎหมายเศรษฐกิจระหว่างประเทศ การระงับข้อพิพาทแบบการเมืองทัง้ แบบการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับการระงับข้อพิพาทโดยองค์กรระหว่าง ประเทศ รวมถึงการระงับข้อพิพาทโดยศาลระหว่างประเทศและอนุญาโตตุลาการ เป็นต้น เมื่อผู้เขียนได้อธิบายเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทในรูปแบบต่างๆ แล้ว ผู้เขียนก็ได้เจาะประเด็นมาที่การ ระงับข้อพิพาทในภูมภิ าคอาเซียนว่ามีกรี่ ปู แบบ อะไรบ้าง ทัง้ นีผ้ เู้ ขียนได้ยกตัวอย่างปัญหาทีเ่ กิดขึน้ จริงในภูมภิ าค ในหลายๆ ด้านด้วยกัน พร้อมทั้งอธิบายว่าการระงับข้อพิพาทในแต่ละข้อพิพาทนั้นมีวิธีการอย่างไร ท�ำให้ผู้อ่าน เข้าใจปัญหาทีเ่ กิดขึน้ ในภูมภิ าคอาเซียนมากขึน้ จากนัน้ ผูเ้ ขียนจึงได้วเิ คราะห์วา่ ภูมภิ าคอาเซียนควรจะมีรปู แบบ กันยายน 2557

217

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

หรือกลไกในการระงับข้อพิพาทแบบใด โดยผูเ้ ขียนได้นำ� กลไกการระงับข้อพิพาททางอนุญาโตตุลาการของภูมภิ าค อื่นๆ ได้แก่ ยุโรป อเมริกา และแอฟริกา มาเป็นแนวทางในการวิเคราะห์แล้วสรุปว่าภูมิภาคอาเซียนควรใช้ แนวทางอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาท ซึง่ ผูเ้ ขียนอธิบายว่ากลไกระงับข้อพิพาทนีเ้ หมาะกับสภาพสังคม ของอาเซียนหรือที่เรียกกันว่า “วิถีอาเซียน” ด้วยเหตุผลหลายประการ เช่น เพราะเป็นวิธีการระงับข้อพิพาท ที่ไม่ผูกมัดจนเกินไป ด้วยเหตุที่แต่ละประเทศในอาเซียนยังมีความหวงแหนในอ�ำนาจอธิปไตยของตนเองอยู่มาก รวมถึงการใช้วิธีการนี้ ประเทศคู่พิพาทต้องให้ความยินยอม กอปรกับค�ำตัดสินจะมีผลผูกพันรัฐคู่พิพาทและเป็น ที่สุด วิทยานิพนธ์เล่มถัดมา คือ “ผลกระทบทางกฎหมายของการเปิดตลาดของประชาคมเศรษฐกิจอาเซียน ทีเ่ กีย่ วข้องกับการให้บริการโทรคมนาคมของประเทศไทย” วิทยานิพนธ์เล่มนีห้ ากพิจารณาเพียงแค่ชอื่ ผูอ้ า่ นก็ สามารถเข้าใจได้วา่ ผูเ้ ขียนต้องการมุง่ เน้นด้านกฎหมายธุรกิจเกีย่ วกับการบริการโทรคมนาคม โดยผูเ้ ขียนตัง้ ปัญหา เอาไว้วา่ หากมีการเปิดให้บริการโทรคมนาคมในระหว่างประเทศในภูมภิ าคอาเซียนแล้ว จะมีผลกระทบกับกฎหมาย ภายในของประเทศไทยได้อย่างไรบ้าง และสมควรที่ประเทศไทยต้องปรับปรุงกฎหมายภายในเกี่ยวกับการให้ บริการโทรคมนาคมหรือไม่ อย่างไร ผูเ้ ขียนได้ปพู นื้ ฐานให้ผอู้ า่ นได้เข้าใจถึงหลักเกณฑ์ของกรอบความตกลงว่าด้วยการค้าบริการของอาเซียน (AFAS) ก่อน ทั้งในแง่ของวิวัฒนาการของความร่วมมือทางเศรษฐกิจในภูมิภาคอาเซียน หลักเกณฑ์ทั่วไปของ กรอบความตกลง AFAS หลักส�ำคัญในการเจรจาเพื่อเปิดตลาดภายใต้กรอบความตกลง AFAS จากนั้นผู้เขียน จึงน�ำผู้อ่านเข้าไปสู่การเปิดเสรีตลาดโทรคมนาคมภายใต้กรอบความตกลงว่าด้วยการค้าบริการของอาเซียน โดยผูเ้ ขียนได้อธิบายแนวคิด ความส�ำคัญของการค้าบริการโทรคมนาคม นอกจากนีย้ งั อธิบายถึงขอบเขตการเปิด ตลาดการค้าบริการสาขาโทรคมนาคมของประเทศไทยภายใต้ความตกลงทัว่ ไปว่าด้วยการค้าบริการ (GATS) และ AFAS ตามล�ำดับ โดยมีการวิเคราะห์เปรียบเทียบระหว่างกรอบความตกลง GATS กับ AFAS ทั้งในภาพรวม ตลอดจนประเด็นแง่มุมย่อยๆ ต่างๆ เพื่อให้ผู้อ่านได้เข้าใจมากยิ่งขึ้น ส่วนของบทวิเคราะห์ผู้เขียนได้วิเคราะห์ปัญหาที่ผู้เขียนตั้งเอาไว้เกี่ยวกับผลกระทบต่อกฎหมายภายใน ของประเทศไทย โดยผู้เขียนได้วิเคราะห์กฎหมาย 3 ฉบับด้วยกัน ได้แก่

1. พระราชบัญญัติการแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2542 ผูเ้ ขียนวิเคราะห์วา่ กฎหมายฉบับนีใ้ ช้บงั คับแก่ทงั้ ผูป้ ระกอบการภาคเอกชนของไทย รวมถึงผูป้ ระกอบการ ที่เป็นคนต่างด้าวอย่างเสมอภาคกัน จึงไม่ขัดต่อหลักการประติบัติเยี่ยงคนชาติ (National Treatment) ซึ่งเป็น หนึ่งในหลักการตามพันธกรณีฯ ดังนั้นกฎหมายฉบับนี้จึงยังสามารถใช้บังคับได้ตามพันธกรณีที่ประเทศไทยได้ ให้ไว้ภายใต้กรอบความตกลง AFAS

218

กันยายน 2557

บทแนะน�ำวิทยานิพนธ์

2. พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 (แก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2549) ประกอบพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ส�ำหรับพระราชบัญญัติฉบับนี้ ผู้เขียนได้แยกวิเคราะห์เป็น 2 ประเด็นย่อย ได้แก่ 2.1 การก�ำหนดสัดส่วนการถือหุ้น ประเด็นนี้ผู้เขียนวิเคราะห์ว่าต้องมีการปรับปรุงข้อกฎหมายเพื่อรองรับพันธกรณีที่ไทยให้ไว้ภายใต้ กรอบความตกลง AFAS เพราะพระราชบัญญัตฉิ บับนีอ้ นุญาตให้คนต่างด้าวถือหุน้ ในสัดส่วนน้อยกว่ากึง่ หนึง่ ของ ทุนทัง้ หมด หรือร้อยละ 49 แต่พนั ธกรณีภายใต้กรอบความตกลง AFAS ไทยต้องเปิดตลาดโดยอนุญาตการถือหุน้ ของผู้ถือหุ้นสัญชาติอาเซียนไม่ต�่ำกว่าร้อยละ 70 2.2 ประกาศเรื่องการก�ำหนดข้อห้ามการกระท�ำที่มีลักษณะเป็นการครอบง�ำกิจการโดยคนต่างด้าว พ.ศ. 2554 ประกาศฉบับนีก้ ำ� หนดขึน้ เพือ่ ไม่ให้มกี ารครอบง�ำกิจการโดยคนต่างด้าว ซึง่ ท�ำให้เป็นการจ�ำกัดสิทธิ ผู้ถือหุ้นต่างชาติ จึงเป็นการเลือกปฏิบัติระหว่างคนชาติกับคนต่างด้าวอันขัดต่อหลักการประติบัติเยี่ยงคนชาติ (National Treatment) อย่างไรก็ตามพันธกรณีภายใต้กรอบความตกลง AFAS นั้นก�ำหนดเงื่อนไขชัดเจนว่า ประเทศไทยสามารถออกกฎเกีย่ วกับข้อห้ามการกระท�ำทีม่ ลี กั ษณะเป็นการครอบง�ำกิจการโดยคนต่างด้าว ดังนัน้ ประกาศฉบับนี้จึงสอดคล้องกับพันธกรณีที่ประเทศไทยได้ให้ไว้ตามกรอบความตกลง AFAS

3. พระราชบัญญัติการท�ำงานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2551 พระราชบัญญัติฉบับนี้จะก�ำหนดอาชีพที่คนต่างด้าวสามารถกระท�ำได้ตามบัญชีท้ายพระราชกฤษฎีกา ทีอ่ อกตามพระราชบัญญัตฉิ บับนี้ ซึง่ ปัจจุบนั ยังไม่ปรากฏว่ามีการก�ำหนดห้ามคนต่างด้าวประกอบอาชีพเกีย่ วกับ ที่ปรึกษาด้านโทรคมนาคมแต่ประการใด ดังนั้นพระราชบัญญัติฉบับนี้จึงสอดคล้องกับพันธกรณีที่ประเทศไทย ให้ไว้ภายใต้กรอบความตกลง AFAS ในตอนท้าย ผู้เขียนเสนอแนะว่าหากจะต้องมีการแก้ไขปรับปรุงกฎหมายภายในของประเทศไทย ให้สอดคล้องกับกรอบความตกลง AFAS ควรจะท�ำในรูปแบบของการแก้ไขกฎหมายล�ำดับรอง เพราะสามารถ ท�ำได้รวดเร็ว สามารถก�ำหนดรายละเอียดการบังคับใช้กฎหมายได้ และยังเพิม่ เติมได้ตามแต่ละสถานการณ์อกี ด้วย หากแก้ไขกฎหมายแม่บทระดับพระราชบัญญัตจิ ะก่อปัญหามากมาย เช่น ขัน้ ตอนการผ่านกฎหมาย เหตุแทรกแซง ทางการเมือง เป็นต้น ต่อไป

ส�ำหรับวิทยานิพนธ์ทนี่ า่ สนใจทางด้านกฎหมายสาขาอืน่ ๆ โปรดรอติดตามจากวารสารกฎหมายฉบับหน้า

กันยายน 2557

219

แบบเสนอบทความ เพื่อตีพิมพ์ในวารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ประเภทบทความ  บทความวิชาการ  บทความวิจัย  บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษา ชื่อบทความ  บทสัมภาษณ์  บทแปล  บทวิจารณ์หนังสือ  บทปริทรรศน์ ภาษาไทย..................................................................................................................................... .................................................................................................................................................... ภาษาอังกฤษ............................................................................................................................... .................................................................................................................................................... ชื่อ/นามสกุลผู้เขียน (ตัวบรรจง) ภาษาไทย..................................................................................................................................... ภาษาอังกฤษ............................................................................................................................... หน่วยงาน (สังกัด)................................................................................................................................... ต�ำแหน่งทางวิชาการ (ถ้ามี)................................................................................................................... ต�ำแหน่งบริหาร (ถ้ามี)........................................................................................................................... ที่อยู่ที่สามารถติดต่อได้สะดวก บ้านเลขที.่ .................................ซอย.........................................ถนน........................................... แขวง..........................................เขต..........................................จังหวัด....................................... รหัสไปรษณีย.์ ...........................E-mail: ................................................................................... โทรศัพท์.......................................................โทรศัพท์มือถือ....................................................... ข้าพเจ้าขอรับรองว่าบทความดังกล่าวเป็นของข้าพเจ้าจริงโดยมิได้คัดลอก หรือละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้ใด รวมทั้งไม่เคยตีพิมพ์หรือเผยแพร่ที่ใดมาก่อน และไม่อยู่ระหว่างการพิจารณาตีพิมพ์หรือเผยแพร่ ในวารสารอื่น ภายใน ๒ เดือนนับจากวันทีท่ างกองบรรณาธิการได้รบั ต้นฉบับ และข้าพเจ้ายินยอมให้กองบรรณาธิการปรับเปลีย่ น รูปแบบของบทความให้เป็นไปตามที่กองบรรณาธิการก�ำหนด ลงชื่อ ........................................................................... (........................................................................) .............../......................../................ หมายเหตุ : กรุณาส่งบทความเป็น File ให้บรรณาธิการวารสารกฎหมาย ที่ www.law.chula.ac.th ส่วนวารสารกฎหมาย ที่คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท แขวงวังใหม่ เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ ๑๐๓๓๐ โทรศัพท์ ๐๒-๒๑๘๒๐๑๗ ต่อ ๕๑๒ หรือ ๓๐๒ โทรสาร ๐๒-๒๑๘๒๐๒๐

ใบสมัคร/ต่ออายุสมาชิกวารสารกฎหมาย คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ชื่อ-สกุล (ส่วนตัว)................................................................................................................. (บริษัท/หน่ วยงาน)................................................................................................................ ที่อยู.่ ....................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... โทรศัพท์................................................................... โทรสาร................................................. มีความประสงค์จะสมัคร/ต่ออายุสมาชิกวารสารกฎหมายปี ที่................................. เป็ นเวลา 1 ปี จ�ำนวน .............ชุด ........... ปี จ�ำนวน .............ชุด ทั้งนี้ ได้ชำ� ระค่าสมาชิกโดย เงินสด ไปรษณียธ์ นาณัติ สัง่ จ่าย “ปณ. จุฬาลงกรณ์ฯ 10332” ในนาม “ผูจ้ ดั การ วารสารกฎหมาย คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย” ตัว๋ แลกเงิน (ดราฟต์) สัง่ จ่าย “คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย” จ�ำนวนเงิน......................บาท (......................................................) (ก�ำหนดออกปี ละ 2 ฉบับ (ตั้งแต่ปีที่ 30 เป็ นต้นไป) อัตราค่าสมาชิกปี ละ 500 บาท รวมค่าจัดส่งทางไปรษณีย)์ ลงชื่อ.......................................................................... (.......................................................................) ......................./......................../....................... จ่าหน้าถึง ผูจ้ ดั การวารสารกฎหมาย คณะนิ ติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ 10330 หากท่านมีขอ้ สงสัยประการใด โปรดติดต่อสอบถามได้ที่ วารสารกฎหมาย คณะนิ ติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย โทร. 02-2182017 ต่อ 302 (คุณกันนิ กา รสรื่น) โทรสาร. 02-2182018