วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย - ปีที่ 33 ฉบับที่ 2 (กันยายน 2558) by Chulalongkorn University

กำหนดออกปละ 2 ฉบับ (มีนาคมและกันยายน) ขายปลีกเลมละ 300 บาท สมาชิกปละ 500 บาท รวมคาสงไปรษณีย สมัครไดที่ คุณกันนิกา รสร�น ตั๋วแลกเงิน (ดราฟต) สั่งจาย คณะนิติศาสตร จุฬาฯ หรือธนาณัติสั่งจาย ปณ. จุฬาลงกรณ 10332 ในนาม ผูจัดการวารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร จุฬาฯ พิมพที่โรงพิมพแหงจุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย โทร. 0-2218-3557 [5812-086/500] http://www.cuprint.chula.ac.th ออกแบบปก โดย นายธนวิช คำโสภา

CHULALONGKORN LAW JOURNAL

วารสารกฎหมาย

คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

วารสารกฎหมาย ปีที่ 33 ฉบับที่ 2

(กันยายน 2558) คณะที่ปรึกษา

ศาสตราจารย์ประสิทธิ์ โฆวิไลกูล ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ รองศาสตราจารย์ธิติพันธุ์ เชื้อบุญชัย

ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.วิษณุ เครืองาม ศาสตราจารย์พิเศษ ดร.สุรเกียรติ์ เสถียรไทย ศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์

บรรณาธิการ

รองศาสตราจารย์มานิตย์ จุมปา

รองบรรณาธิการ

อาจารย์ ดร.สิริกัญญา โฆวิไลกูล ศาสตราจารย์ ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ รองศาสตราจารย์จันตรี สินศุภฤกษ์ อาจารย์ ดร.ศุภศิษฏ์ ทวีแจ่มทรัพย์ อาจารย์ชนิสา งามอภิชน อาจารย์ฐิตินันท์ เต็งอ�ำนวย อาจารย์ณัฏฐพร รอดเจริญ

กองบรรณาธิการ

นายดล บุนนาค ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.ปกป้อง ศรีสนิท

ผู้ช่วยกองบรรณาธิการ

อาจารย์เปลวเทียน อุตระชัย อาจารย์ฉัฏฐเมษ ภิรมย์พานิช

ผู้จัดการ

อาจารย์เปลวเทียน อุตระชัย นายนพนันท์ ตรียุทธวัฒนา นางสาวมณฑิรา เชื้อบุญชัย นางสาวสุทธชา รัตนพงศ์อ�ำไพ

คณะท�ำงาน

นางสาวอภัชชา ประจงทัศน์ นางสาวพิชญา วิสุทธิ์เมธางกูร

ปีที่ 33 ฉบับที่ 2

วารสารกฎหมาย สารบัญ

(กันยายน 2558)

• เหยื่ออาชญากรรมค้ามนุษย์ :

วีระพงษ์ บุญโญภาส

• ปัญหาว่าด้วยวิธีการตีความหลักเหตุจ�ำเป็น (Necessity

ธิดารัตน์ ศิลปภิรมย์สุข

ศึกษากรณีของหญิงและเด็กในประเทศไทย

Defense) ในกฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ: กรณีศึกษาประเทศอาร์เจนตินาภายใต้ปัญหาวิกฤติทางเศรษฐกิจ

หน้า 1

• ผลกระทบจากการไม่ผ่านมาตรฐานด้านความปลอดภัย

เปลวเทียน อุตระชัย 41 โดยองค์การการบินพลเรือนระหว่างประเทศ (ICAO) ต่ออุตสาหกรรมการบินของประเทศไทย

• การอนุญาต (Authorization) และการก�ำกับดูแล

ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช

• แนวโน้มและรูปแบบการฟอกเงินในขบวนการ

สุพัตรา แผนวิชิต

• สิทธิมนุษยชนและการค้ามนุษย์ • ข้อสังเกตร่างพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง

กิตสุรณ สังขสุวรรณ

สุษม ศุภนิตย์

105

• ข้อสังเกตเรื่องการใช้พจนานุกรมในการตีความกฎหมาย • มาตรฐานความรับผิดภายใต้ “หลักการตัดสินใจทางธุรกิจ”

พิเศษ เสตเสถียร

125

พัฒนาพร โกวพัฒนกิจ

139

• กฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของกลุ่มคน

ณัฐวุฒิ ชัยสายัณห์

157

อย่างต่อเนื่อง (Continuing Supervision) กับการประกอบธุรกิจดาวเทียมเพื่อการสื่อสาร ค้ามนุษย์ข้ามชาติ

(ฉบับที่..) พ.ศ. ....

(Business Judgment Rule) ของกรรมการบริษัท ที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกัน

บทความและความคิดเห็นใดๆ ใน “วารสารกฎหมาย” ฉบับนี้ เป็นวรรณกรรมของผูเ้ ขียนโดยเฉพาะ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ไม่จ�ำเป็นต้องเห็นพ้องด้วย

ปีที่ 33 ฉบับที่ 2

วารสารกฎหมาย สารบัญ

(กันยายน 2558) หน้า

• มาตรการทางกฎหมายในการป้องกันและปราบปรามคดี

ศิวดล ธีรเจริญทรัพย์

• บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษาศาล: ค�ำพิพากษาศาลฎีกา

อานนท์ มาเม้า

187

• บทวิจารณ์หนังสือ เรื่อง “Investment Treaty

โชติกา วิทยาวรากุล

195

• บทวิจารณ์หนังสือ

ฐิตินันท์ เต็งอ�ำนวย

201

• บทแนะน�ำวิทยานิพนธ์

กองบรรณาธิการ

203

ความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่

ที่ 3772/2557 (คดีแดดสะท้อนเข้าบ้าน) Arbitration and Public Law”

“ค�ำอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิด เล่ม 1”

สิทธิของรัฐที่เสียเปรียบทางภูมิศาสตร์ตามอนุสัญญา สหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982 ข้อต่อสู้ของรัฐเรื่องการทุจริตในการอนุญาโตตุลาการ ระหว่างประเทศเรื่องการลงทุน

177

CHULALONGKORN LAW JOURNAL

Vol.33 No.2

Contents

(September 2015) Page

• Victims of Human Trafficking in Thailand :

Viraphong Boonyobhas

• Problem with Interpretative Methodology

Tidarat Sinlapapiromsuk

• Potential Effects of ICAO’s Downgraded to

Pleotian Uttarachai

• The Authorization and Continuing

Prasit Pivavatnapanich

• Trends and Patterns of Money Laundering in

Supatra Phanwichit

• Human Rights and Human Trafficking • Observations on the Draft of the Direct

Kitsuron Sangsuvan

Susom Supanit

105

• Observations on the Usage of a Dictionary

Pises Sethsathira

125

• Liability Standard of a Compapy Director

Patanaporn Kowpatanakit

139

A Study of Women and Children

in International Investment Arbitration: A Case Study of Argentina’s Economic Necessity Defense Thailand’s Aviation Industry

Supervision of the Communications Satellite Business Transnational Organized Human Trafficking

Selling and Direct Marketing Act (No..) B.E. …. in Interpreting the Laws

under Business Judgment Rule

CHULALONGKORN LAW JOURNAL

Vol.33 No.2

Contents

(September 2015) Page

• Same-Sex Certificated • Legal Measures for Combating the

Siwadol Teeracharoensub

177

• Case Review: Supreme Court Decision

Arnon Mamout

187

• Book Review: “Investment Treaty Arbitration

Chotika Wittayawarakul

195

• Book Review:

Thitinant Tengaumnuay

201

• Introducing THESIS

Publication Department

203

Ponzi Schemes

Number 3772/2557 and Public Law”

(Criminal Law : Offences Volume I)

Nattawut Chaisayan

157

บทบรรณาธิการ วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ที่อยู่ในมือท่านผู้อ่านฉบับนี้ เป็นปีที่ 33 ฉบับที่ 2 เดือนกันยายน 2558 โดยฉบับนี้เน้น (theme) บทความที่เกี่ยวกับกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งมีอยู่ 6 บทความ ท่านผูอ้ า่ นจะได้พบกับ บทความแรก คือ “เหยือ่ อาชญากรรมค้ามนุษย์: ศึกษากรณีของหญิงและเด็ก ในประเทศไทย” โดยศาสตราจารย์วรี ะพงษ์ บุญโญภาส อาจารย์ประจ�ำคณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เป็นบทความที่วิเคราะห์ปัญหากฎหมายการค้ามนุษย์ทั้งการแสวงหาประโยชน์ทางเพศและบังคับใช้แรงงานกับ ผูห้ ญิงและเด็กในประเทศไทยภายใต้การบังคับใช้พระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 และพระราชบัญญัติค่าตอบแทนผู้เสียหายและค่าทดแทนและค่าใช้จ่ายแก่จ�ำเลยในคดีอาญา พ.ศ. 2544 บทความที่สอง คือ “ปัญหาว่าด้วยวิธีการตีความหลักเหตุจ�ำเป็น (Necessity Defense) ในกฎหมายการลงทุน ระหว่างประเทศ: กรณีศึกษาประเทศอาร์เจนตินาภายใต้ปัญหาวิกฤติทางเศรษฐกิจ” โดยอาจารย์ธิดารัตน์ ศิลปภิรมย์สุข อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เป็นบทความภาษาอังกฤษที่วิเคราะห์ ถึงการตีความหลักเหตุจ�ำเป็นในกฎหมายการลงทุนทางตรงในประเทศอาร์เจนตินาที่เกิดขึ้นในช่วงวิกฤตการเงิน ปี ค.ศ. 2001-2002 บทความที่สาม คือ “ผลกระทบจากการไม่ผ่านมาตรฐานด้านความปลอดภัยโดยองค์กร การบินพลเรือนระหว่างประเทศ (ICAO) ต่ออุตสาหกรรมการบินของประเทศไทย” โดยอาจารย์เปลวเทียน อุตระชัย อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เป็นบทความที่กล่าวถึงความเป็นมาและความส�ำคัญ ขององค์การการบิน พลเรือนระหว่างประเทศ วิเคราะห์หน้าทีแ่ ละกระบวนการในการก�ำกับดูแลรัฐภาคีดา้ นความ ปลอดภัย และผลกระทบทางกฎหมายภายหลังการถูกปรับลดอันดับความน่าเชื่อถือ ตลอดจนผลกระทบต่อ อุตสาหกรรมการบินพลเรือนของประเทศไทย บทความที่สี่ คือ “การอนุญาต (Authorization) และการก�ำกับดูแลอย่างต่อเนื่อง (Continuing Supervision) กับการประกอบธุรกิจดาวเทียมเพื่อการสื่อสาร” โดยรองศาสตราจารย์ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช อาจารย์ประจ�ำคณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เป็นบทความทีว่ เิ คราะห์ถงึ พันธกรณีทเี่ ป็นประเทศไทย ในฐานะเป็นภาคีอนุสญ ั ญาอวกาศ ค.ศ. 1967 ทีจ่ ะต้องอนุญาตและก�ำกับดูแลอย่างต่อเนือ่ งในกิจกรรมดาวเทียม สือ่ สาร ในขณะทีป่ จั จุบนั ประเทศไทยยังไม่มกี ฎหมายเกีย่ วกับดาวเทียมสือ่ สารโดยตรง บทความทีห่ า้ คือ “แนวโน้ม และรูปแบบการฟอกเงินในขบวนการค้ามนุษย์ขา้ มชาติ” โดยอาจารย์สพุ ตั รา แผนวิชติ นักวิจยั และทีป่ รึกษาอิสระ ศูนย์ข้อมูลที่ปรึกษาไทย กระทรวงการคลัง เป็นบทความที่วิเคราะห์แนวโน้ม รูปแบบ และวิธีการฟอกเงิน ในขบวนการค้ามนุษย์ขา้ มชาติซงึ่ จะเป็นประโยชน์ตอ่ หน่วยงานบังคับใช้กฎหมายในการสืบสวนสอบสวนขยายผล เพื่อจับกุมผู้กระท�ำความผิด การติดตามเส้นทางการเงิน การด�ำเนินการเกี่ยวกับทรัพย์สิน ฯลฯ บทความที่หก คือ “สิทธิมนุษยชนและการค้ามนุษย์” โดยกิตสุรณ สังขสุวรรณ์ นักศึกษาปริญญาเอก Indiana University Robert H. McKinney School of Law, USA เป็นบทความทีว่ เิ คราะห์ความสัมพันธ์ระหว่างการค้ามนุษย์และ สิทธิมนุษยชน และการประเมินว่าหลักสิทธิมนุษยชนสามารถน�ำมาใช้ในการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ได้อย่างไร รวมทั้งกล่าวถึงมาตรการสิทธิมนุษยชนที่ใช้ในการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ในประเทศไทย และปัญหาของ ประเทศไทยในการใช้มาตรการสิทธิมนุษยชนในการค้ามนุษย์พร้อมทั้งแนวทางแก้ไขปัญหา

นอกจากบทความที่เกี่ยวกับกฎหมายระหว่างประเทศที่เน้นแล้ว ในวารสารฉบับนี้ยังมีบทความอื่นๆ ที่น่าสนใจอีก 5 บทความ ได้แก่ บทความที่เจ็ด คือ “ข้อสังเกตร่างพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่..) พ.ศ. ....” โดยศาตราจารย์สุษม ศุภนิตย์ ศาสตราจารย์คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เป็นบทความที่ตั้งข้อสังเกตต่อเนื้อในร่างพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่..) พ.ศ. .... ที่เสนอ โดยคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภคและคณะรัฐมนตรีมีมติรับหลักการเมื่อวันที่ 9 มิถุนายน 2558 มีข้อสังเกต เกีย่ วกับการก�ำหนดทุนจดทะเบียนการประกอบกิจการธุรกิจขายตรงและตลาดแบบตรง การก�ำหนดให้มกี ารวาง หลักประกันเมือ่ ขอจดทะเบียน และมีขอ้ เสนอให้ปรับปรุงกฎหมายในส่วนเกีย่ วกับตลาดแบบตรงให้สอดคล้องกับ สภาพการท�ำธุรกิจทีเ่ ป็นอิเล็กทรอนิกส์หรือระบบดิจติ อลซึง่ รัฐบาลปัจจุบนั ก�ำลังอยูใ่ นระหว่างการจัดท�ำกฎหมาย บทความที่แปด คือ “ข้อสังเกตเรื่องการใช้พจนานุกรมในการตีความกฎหมาย” โดยรองศาสตราจารย์พิเศษ เสตเสถียร อดีตรองศาสตราจารย์ประจ�ำคณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เป็นบทความทีต่ งั้ ข้อสังเกตต่อ การใช้พจนานุกรมในการตีความกฎหมายซึง่ เป็นสิง่ ทีไ่ ม่ได้กำ� หนดไว้ในหลักเกณฑ์ของกฎหมาย หากแต่นกั กฎหมาย น�ำมาใช้เอง อันปรากฏทั้งในค�ำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ค�ำวินิจฉัยของคณะกรรมการกฤษฎีกา และค�ำพิพากษา ของศาล ในขณะที่การจัดท�ำพจนานุกรมนั้นมิได้มุ่งหมายให้น�ำมาใช้ในการตีความกฎหมาย บทความทีเ่ ก้า คือ “มาตรฐานความรับผิดภายใต้ “หลักการตัดสินใจทางธุรกิจ” (Business Judgment Rule) ของกรรมการบริษทั ” โดยอาจารย์ ดร.พัฒนาพร โกวพัฒนกิจ อาจารย์ประจ�ำคณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย เป็นบทความที่วิเคราะห์หลักการส�ำคัญที่ก�ำหนดหน้าที่ของกรรมการบริษัทที่จะต้องมีหน้าที่แห่ง ความไว้วางใจ (fiduciary duty) สองประการ คือ หน้าทีแ่ ห่งความระมัดระวัง และหน้าทีแ่ ห่งความซือ่ สัตย์สจุ ริต อันมีความหมายกว้าง จนก่อให้เกิดความไม่แน่นอนในมาตรฐานความรับผิดของกรรมการ หลักการตัดสินใจทาง ธุรกิจ (Business judgment rule) จึงเกิดขึน้ เพือ่ เป็นกรอบการใช้ดลุ พินจิ ของศาลในการตรวจสอบการตัดสินใจ ของกรรมการ บทความที่สิบ คือ “กฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของกลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบ รักเพศเดียวกัน” โดยนายณัฐวุฒิ ชัยสายัณห์ นักศึกษาหลักสูตรนิติศาสตรดุษฎีบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ สถาบัน บัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์ เป็นบทความที่วิเคราะห์การที่กฎหมายควรจะรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน ของกลุม่ คนทีม่ รี ปู แบบความรักทุกรูปแบบหรือไม่ บทความทีส่ บิ เอ็ด คือ “มาตรการทางกฎหมายในการป้องกัน และปราบปรามคดีความผิดเกีย่ วกับแชร์ลกู โซ่” โดยนายศิวดล ธีระเจริญทรัพย์ เป็นบทความทีว่ เิ คราะห์มาตรการ ทางกฎหมายในการป้องกันและปราบปรามคดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่ของประเทศไทยว่าเพียงพอต่อการ ตอบสนองต่อการกระท�ำความผิดดังกล่าวหรือไม่ นอกจากบทความทั้งสิบเอ็ดบทความที่กล่าวมาข้างต้นแล้ว วารสารฉบับนี้ยังมี (1) “บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษาศาล: ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3772/2557 (คดีแดดสะท้อนเข้าบ้าน) โดยอาจารย์อานนท์ มาเม้า อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (2) บทวิจารณ์หนังสือ เรื่อง “Investment Treaty Arbitration and Public Law” โดยอาจารย์ ดร.โชติกา วิทยาวรากุล อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย (3) บทวิจารณ์หนังสือ “ค�ำอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิด เล่ม 1” โดยอาจารย์ฐติ นิ นั ท์ เต็งอ�ำนวย อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

(4) บทแนะน�ำวิทยานิพนธ์สองเล่ม คือ “สิทธิของรัฐทีเ่ สียเปรียบทางภูมศิ าสตร์ตามอนุสญั ญาสหประชาชาติ ว่าด้วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982” และ “ข้อต่อสูข้ องรัฐเรือ่ งการทุจริตในการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ เรื่องการลงทุน” โดยกองบรรณาธิการ อนึง่ วารสารกฎหมายคณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ฉบับนี้ ได้เปิดเวทีแห่งการริเริม่ แลกเปลีย่ น บทความและงานเขียนทางกฎหมายอย่างเป็นทางการระหว่างคณาจารย์คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย และคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ด้วยการแลกเปลี่ยนบทความที่เขียนโดยอาจารย์ประจ�ำของ คณะนิตศิ าสตร์ทงั้ สองมหาวิทยาลัย ความร่วมมือครัง้ นีเ้ กิดจากการร่วมประชุมหารือกันระหว่างกองบรรณาธิการ ของวารสารกฎหมายของทัง้ สองมหาวิทยาลัย ดังปรากฏภาพก่อนบทบรรณาธิการนี้ นอกจากนัน้ ความร่วมมือนี้ ยังสือ่ สารให้เห็นจากสัญลักษณ์แห่งความร่วมมือทีป่ รากฏอยูบ่ นปกวารสารกฎหมายฉบับนี้ ความร่วมมือทีเ่ ริม่ ต้น ครั้งนี้ จะได้รับการสานต่อเพื่อให้เกิดความสัมพันธ์อันดีทุกๆ ด้านระหว่างสองสถาบัน รองศาสตราจารย์มานิตย์ จุมปา บรรณาธิการ

Victims of Human Trafficking in Thailand : A Study of Women and Children* เหยื่ออาชญากรรมค้ามนุษย์ : ศึกษากรณีของหญิงและเด็กในประเทศไทย Viraphong Boonyobhas

บทคัดย่อ ปัญหาการค้ามนุษย์ทงั้ การแสวงหาประโยชน์ทางเพศและบังคับใช้แรงงานกับผูห้ ญิงและเด็กยังเป็นปัญหา ส�ำคัญของประเทศไทย โดยเฉพาะเรื่องการคุ้มครองเหยื่อและการชดใช้ความเสียหายให้แก่เหยื่ออาชญากรรม ค้ามนุษย์ ในทางปฏิบัติพบว่าไม่ประสบความส�ำเร็จเท่าที่ควร เนื่องจากมีปัญหาการบังคับใช้กฎหมายของ หน่วยงานที่เกี่ยวข้องโดยตรงกับการบังคับใช้พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 และพระราชบัญญัตคิ า่ ตอบแทนผูเ้ สียหายและค่าทดแทนและค่าใช้จา่ ยแก่จำ� เลยในคดีอาญา พ.ศ. 2544 ซึง่ เป็น กฎหมายส�ำคัญที่ก�ำหนดมาตรการในการคุ้มครองเหยื่อและผู้เสียหายจากการค้ามนุษย์

Abstract The problems of human trafficking for both sexual exploitation and forced labor against women and children are significant problems in Thailand, especially with respect to protection for the victims and compensation for the victims’ injuries. In practice, it is found that they are not quite successful, because they experience problems with implementation of the law by the agencies directly related to enforcement of Human Trafficking Act 2008 and Act for Granting of Compensation to Aggrieved Parties and Accused in Criminal Case 2001, which are key statutes that provide with measures for protecting the victims and injured parties against human trafficking.

Prof. Viraphong Boonyobhas, Faculty of Law, Chulalongkorn University

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Thailand, a democratic country in Southeast Asia with population of 67 million, once she was the strongest economy in the region but now it changes because of political problems and military coup déta. Moreover, for well economy and well-being of her citizen she also faces with various serious problems which effect to the public peace of the society that are crimes such as homicide, robbery, extortion, terrorist, trade of war weapons, sexual offenses, drugs, economic crimes, human trafficking and money laundering. Among these serious crimes, human trafficking is the most serious one for suppression because a lot of problems come across it such as HIV/AIDS, human rights, trade of women and children, money laundering, organized crime, corruption, and illegal immigration. It is still continue to expand to the detriment of both the exploited individuals and integrity of the society as a whole. It is generally accepted that not only Thailand but also all countries in Southeast Asia are facing with a growing problems of illegal labour movement and in particular the most pernicious form of these movement is trafficking in women and children. As the matter of facts trafficking that causes problems for Thailand and neighbouring countries can be separated into two categories based on the final purposes of exploitation. The first one is the trafficking for labour and the other is for sexual exploitation.

1. Trafficking for Labour Exploitation in Thailand Thailand has been both the sending and receiving state in trafficking of labour. During these two decades the exploitation of labour to Middle East, Japan Taiwan, Hong Kong, Singapore, Brunei and other countries has been one of important national income sectors, the amount of money sent back to Thailand by Thai workers abroad in year 2000 approximately US $2,000 million. Some were legally sent, while many were deceived and exploited. The living condition of those workers were poor and sub-standards. Many were exploited by their employers. In many reported case, their wages were fraudulently cheated either by the exporting agent or the employers. The worst were those who had mortgaged or sold their land to pay for the trafficking fee and were sent to be stranded in a foreign countries without jobs and means of living. Men are trafficked to work abroad for higher salaries than they get at home. In the initial state, agent legally sent them and received profit from employers. When the supply inundated demand the exploitation by trafficker began. The notion of “plenty money” 2

กันยายน 2558

เหยื่ออาชญากรรมค้ามนุษย์ : ศึกษากรณีของหญิงและเด็กในประเทศไทย

awaiting overseas was the temping bait for women to follow men to work overseas. They were recruited to work as domestic servants or service girls in sex industry. The women who worked as domestic servants were under the risk of being sexually abused or harassed. Furthermore, the women working in brothels or entertainment places in foreign countries for example Japan, Germany, United State etc. faced with a lot of difficulties. Many of them were obtained and force to work as prostitutes against their will without being paid. Many of them had to sleep with a specific number of customers to pay back the trafficking cost at a very exorbitant rate set by the traffickers before they were released from detention. The worst was the situation when the women had nearly paid all debt to the traffickers, then they were sold to another trafficker or brothel owner and the process of paying back the debt had to restart again. At the same time, the economic development in Thailand had been more advanced than some neighbouring countries. This economic gap had created infuse of labour into Thailand. Some migrant workers, particularly those from Bangladesh and Myanmar, were trafficked through Thailand to Malaysia and Singapore and most of the migrant workers were illegally brought into Thailand. Another form of labour exploitation of which women and children were trafficked and exploited was the begging business. Most of children who were exploited as beggars in Thailand by organized crime syndicates were trafficked from Cambodia. They were lured, promised or willing to be brought into Thailand to work as beggars. Some had to make a payment to traffickers for trafficking management. When they were in Thailand they could not work on their own but had to work under the control of some agents who provide them with shelters and protection.

2. Trafficking for Sexual Exploitation of Women and Children in Thailand Sexual industry in Thailand is rampant and become the biggest illegal business. Although it is impossible to assess the exact size and the true value in fiscal term this business has generated for the exploiters, the well-known fact is that this is the most lucrative illegal business that hundred thousand of women and children. Even the number of prostitutes (including males and children) is not exactly known. The numbers given by several sources are vary ranging from 66,190 to 2,000,000 in the year 2000

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Trafficking women and children into the commercial sex industry is a very profitable business with minimum risk. Many of victims of trafficking gave consent to the trafficked in order to get better paid in another country. These women knew that what kind of work they had to do and most of them agreed to pay back the inflated cost set by the traffickers. Some paid back the debt by sleeping 400-500 customers. What most of them did not know in advance was that they had to be detained against their will in brothels or other promise until their debt had been fully paid. In case of working in foreign country their passports were taken away and kept by the traffickers. Without travel documents in addition to ignorance of foreign language and location made them vulnerable and obedient preys of the traffickers. Some were even cheated although they had with the agreed number of customers and they were not free because the traffickers or the “owners” cited the untold cost during the time they had worked in the brothels. And many were resold to another brothel. The benefit that traffickers gained for each woman was about ten times the cost which the traffickers had interested. However, many of them did not consent to work as prostitutes but believed the words of the traffickers that they would have a good jobs and also chances to travel abroad. The women believed they were illegal labour immigrations with tourist visa. After they realized they were to work as prostitutes, it was too late to turn back. However the ratio had been vary according to time and situation. Take Japan for example, in the last decade the ratio of women deceived and force to work as the prostitutes in Japan to the women consent to be prostitutes there was roughly estimated as 90/10 Considering to the situation of Thai children. The Thai children are difficult to be recruited on the matter, due to the efforts of both government and NGOs on education and social programmes so the traffickers turn to recruit foreign children for substitution. All the facts and data received from victims of trafficking both women and children clearly indicated that organized criminal syndicate played the major role in trafficking in women and children in every part of the world. Restitution of Victims of Crime in Thailand All victims of crime including victims of human trafficking in Thailand are under these laws. In Thailand, when someone talks about “victims of crime” in legal terms he usually refers to them as “injured persons” because the Thai Criminal Procedure Code provides in section 2 (4) that : 4

กันยายน 2558

เหยื่ออาชญากรรมค้ามนุษย์ : ศึกษากรณีของหญิงและเด็กในประเทศไทย

An “injured person” means a person who has received injury through the commission in any offense. This includes any other person who has the power to act on this behalf as provided in section 4, 5 and 6. Section 4 of the Criminal Procedure Code provides: In a criminal case where the injured person is a married woman, such woman has the right to prefer a criminal charge without the permission of the husband. Subject to the provision of section 5(2) the husband is entitled to bring a criminal charge on behalf of his wife only with her express permission. Section 5 of the Criminal Procedure Code provide: The following persons may act on behalf of the injured person: (1) The legal representative or custodian, in respect only offences committed against the minor or incompetent person under his charge; (2) The ascendant or descendant, the husband or wife, in respect only of criminal offences in which the injured person is so injured that he dies or is unable to act by himself; (3) The manager or other representative of a juristic person, in respect of any offence committed against such juristic person. Section 6 of the Criminal Procedure Code provide: In a criminal case where the injured person is a minor having no legal representative, or is a person of unsound mind or an incompetent person having no custodian, or where the legal representative or custodian is unable to discharge his duty for any reason, including conflict of interest with the minor or incompetent person, a relative of such an injured person or an interested person many apply to the court to appoint himself as a representative and litem. Section 6 of the Criminal Procedure Code provide: Person specified in Section 4, 5 and 6 have the power to act on behalf of the injured person according to the conditions provided in those sections as follow: (1) To lodge a complaint; (2) To institute a criminal prosecution or join with the Public Prosecutor in a criminal prosecution; (3) To enter a civil claim in connection with an offence; กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

(4) To withdraw a criminal charge or a civil claim in connection with an offence; (5) To compound a compoundable offence The Thai Criminal Procedure Code defines the ‘injured person’ as a ‘victim’. Thus, criminal justice plays a role in protecting the victim in a criminal case.

3. The Role of the Criminal Justice System in Protecting Victims in Thailand The Thai legal system and criminal justice agencies and victims of crime in Thailand were discussed above. Both parts explain the scope of Thai Law, hot criminal justice agencies work and describe who the injured persons or victims are. Before discussing the role of criminal justice system in protecting victims in Thailand, it is necessary to remember that Thailand has many legal provisions concerned with the protection of victims, especially victims’ rights, such as right to take legal steps provided for in sections 3, 4, 5, 6 of the Criminal Procedure Code, and the right to receive compensation and restitution, which is provided in Act for the Granting of Compensation to Aggrieved Parties and the Accused in a Criminal Case 2001 In a criminal as, an injured person has the right to protection, proper treatment and necessary and appropriate remuneration from the State, as provided by law. In the case where any person suffers an injury to the life, body or mind on account of the commission of a criminal offence by other persons without the injured person participating in such commission, and the injury cannot be remedies by other means, such person, or his or her heir, has the right to receive aid from the State, upon the conditions and in the manner provided by law. In considering the role of the Thai criminal justice system in protecting victims mention can be made of two kinds of victims’ rights: the right to be informed and to participate in criminal justice proceedings; and the right to restitution and compensation for injury. 3.1 The Right to be informed and to participate in Criminal Justice Proceedings It was mentioned above that Thailand is a civil law counter, following the accusatorial system of proceedings, and the right of crime victims to be informed is the most fundamental right, without which the other rights and services available to them, seem to be meaningless. However, there has been an increasing consensus among various country 6

กันยายน 2558

เหยื่ออาชญากรรมค้ามนุษย์ : ศึกษากรณีของหญิงและเด็กในประเทศไทย

that it is necessary to change the current practices, which do not provide basic information to crime victims about the status of their cases. To some critics, the underlying thinking behind these changes, as a matter of fact, may not have resulted directly from the recognition of the significance of the rights of victims of crime, as much as the fact that the criminal justice system would benefit by treating the victims well. Results obtained from much research have pointed out that the reason why victims of crime did not report crime to the police was that they were apprehensive about how they would be treated, and whether they would be believed. Moreover, the major reason why victims and witnesses did not cooperate with the authorities, was not because they did not want to cooperate, but because they were intimidated by the criminal justice system, and being uniformed as to what they were expected to do. As a result, they have been notable improvements in the criminal justice system of many countries, with regard to new developments designed to address victims’ needs for better treatment and more information, as well as to address the need of the State to have cooperative witnesses. However, even though such developments are very much welcomed, it should be noted that crime victims do not just want to be treated more kindly, but to be able to participate in the criminal justice system. In this aspect, there has been heated debate on whether or not, and to what extent, this should be allowed. Advocates of the right of victims to participate in the criminal justice process present a host of arguments in their favour, ranging from the moral to penological. There is some argument that sentencing will be more accurate if victims convey their feelings, and that the criminal justice process will be more democratic and better reflect the community’s response to crime. The participant of victims will also remind judges and Prosecutors that there is a real person with an interest in how the case is resolved. It may also lead to increased victim satisfaction and cooperation with the criminal justice system, thereby enhancing the system efficiency. Moreover, when the court hears from the offenders’ family and friends, fairness dictates that the people who were actually injured should be allowed to speak. Some researchers have also suggested that participation also promotes the psychological healing of victims, as well as the rehabilitation of offenders, as they confront the reality of the harm they caused their victims. On the other hand, opponents of the movement have also pointed out many reasons for their disagreement. For instance, some have suggested that victim participation might disrupt court proceedings, exposing the court to public pressure from which it should be insulated. Moreover, critics are afraid the court may be prejudiced by the presence of กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

victims; and thus diminish the quality of justice. Prosecutors and judges may be wary of victim participations, since it means that their control over cases will be eroded. 3.2 The Victim’s Right to information As a matter of fact, the right of victims to be informed has not been legally guaranteed in Thailand yet. In practice, however, victims are given some type of information, according to the internal policy or directives of each criminal justice agency. In the writer’s opinion, there would be no strong objection to the enhancement of the right of crime victims to be informed of status of their cases; however, there has been inadequate attention to its improvement by the relevant authorities. This may be because of the lack of understanding on crime victims on the part of Thai criminal justice officials. As far as notification of the termination of investigation proceedings and decisions of the Prosecution whether or not to prosecute the suspect are concerned, crime victims are not automatically entitled to be notified by the police of the termination of proceedings, not do they automatically receive any notification from the Prosecution on whether or not the cases will be prosecuted. Practices vary from office to office on this matter. With regard to the right to know the reasons for non-prosecution of a case, section 146 of the Criminal Procedure Code provides the injured person (victim) the following right: The final non-prosecution order shall be notified to the alleged offender and the injured person; if the alleged offender is kept in custody or detained, measures shall be taken to set him at liberty, or application be made to the court to release him, as the case may be. The aim of this provision is to make the Prosecutor’s decision not to prosecute more transparent, as it may be checked by the injured party. Moreover, this may allow the injured party to decide whether or not he will start his own private prosecution. Apart from the above right to information, the writer believes that it is also necessary to keep victim of crime informed of the outcome of the court proceedings and the release of the offenders from custody. 3.3 The Victim’s Right to Participation in Criminal Proceedings There is a heated debate in various countries regarding whether or not victims of crime should be allowed to participate in judicial proceedings. In Thailand, where the concept 8

กันยายน 2558

เหยื่ออาชญากรรมค้ามนุษย์ : ศึกษากรณีของหญิงและเด็กในประเทศไทย

of a private prosecution still exists, as stipulated in the Criminal Procedure Code, victims of crime have the full right to bring their cases to the court themselves as joint Public Prosecutor. Although the criminal procedure laws of Thailand were modeled after civil law system, many elements of the common law were present in the laws as well as in its practices, including the concept of private prosecution. With reference to Thai criminal procedure, the victims of crime have the full right to bring case to court by themselves without having to initiate a complaint to the police. In Thailand, criminal offenses have been classified in to two types: compoundable and non-compoundable offenses. Compoundable offenses are non-serious crime, while non-compoundable offenses are more serious crimes which have a more adverse impact on society. For compoundable offenses, the decision on whether or not to initiate criminal proceedings remains fully in the hands of the injured party. The injured party may either request the police to proceed with criminal investigations by submitting a complaint to the police, or he or she may prosecute the case directly in the Criminal Court on his or her own. Without a complaint from the injured party, neither the Police nor the Prosecutor can start investigations or a prosecution. In addition, if the injured party decides to withdraw the complaint during any stage of the criminal proceedings, the case will be dismissed. With regard to non-compoundable offenses, however, the main responsibilities of criminal prosecution remain with the State throughout the proceedings. The injured party, however, can still play a role in the criminal proceedings. For instance, apart from being able to file a complaint to the police or file a separate suit directly to the court, the injured party can also submit a request to the court for permission to join in the Prosecution’s case as a ‘joint Prosecutor’. The Prosecutor, however, is in charge of the case, and can make a request to the court to withdraw the status of joint Prosecutor from the injured party. If he or she thinks that the injured party may jeopardize the case. In reality, not many cases are brought to the court through the channel of private prosecution. This is because of the high costs of litigation, and the lack of investigative facilities and capabilities on the part of the injured party. 3.4 The Right to Restitution and Compensation for injury It is generally accepted that victims suffer damage from crimes in terms of bodily injury or death, or loss of property and mental suffering. Such suffering definitely causes some damage and financial costs to the victims. It is only fair to say that such damages and กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

financial costs should be left unaddressed, but where appropriate, offenders should make fair restitution to victims, their families or dependants. Such restitution should include the return of property or payment for the harm or loss suffered, and reimbursement of expenses incurred as a result of the victimization. To obtain such restitution, many jurisdictions allow the consideration of civil claim in criminal proceedings or by the issuing of a restitution order directly from the court. Apart from claiming directly from the offenders, who are unable to pay their dues, crime victims may generally be entitled to compensation from the State for monetary relief, separate from the apprehension and conviction of the offender. 3.5 Restitution and Compensation be Civil Action in Criminal Procedure The injured party in Thailand is now allowed to enter into the so-called ‘parties civile’, a procedure whereby the victim can pursue a civil claim against the offender at the same time, and in the same proceedings as the criminal trial. However, Thai criminal procedure allows the Prosecution, in some types of offenses, such as in the case of theft, robbery, gang-robbery, piracy, extortion, cheating and fraud, criminal misappropriation and receiving stolen property, to apply for restitution of the property or the value thereof, on behalf of the injured party. A civil case can also be instituted by the injured party in connection with the criminal case. In reality, however, it is too difficult to use such an avenue to obtain restitution, since the injured party would need to have assistance from a lawyer, and the lengthy civil proceedings would deter such practices. 3.6 The Injured Party and Restitution A restitution order, issued directly by the criminal court, which states that the offender should compensate the victim, is another method that, if available, would directly assist the victim of crime in obtaining restitution. Before the enactment of a new law in 2011, there were no statutory provisions in Thailand allowing the courts to issue such an order. In some countries, in order to assist victims of crime, the court may, on their own initiative and discretion, issue a compensation order. Restitution, in the writer’s opinion, is an effective measure if appropriately used. It may serve rehabilitative and punitive purposes. It is a good way to alleviate harm done to the victim, and may provide a constructive way for the offender to be held accountable for his actions.

กันยายน 2558

เหยื่ออาชญากรรมค้ามนุษย์ : ศึกษากรณีของหญิงและเด็กในประเทศไทย

3.7 Act for the Granting of Compensation to Aggrieved Parties and Accused in Criminal Cases 2001 Although crime victims are entitled to the choice of ‘partie civile’ or applying for a restitution order as mentioned above, in reality, it would be difficult for them to receive restitution or any compensation at all. This is because in many criminal cases offenders cannot be identified and brought to justice. Moreover, offenders may lack enough money to pay for the damage done to their victims. The victims themselves also may not be able to collect enough evidence to sustain a civil action, or hire a lawyer. For those reason, state compensation is a necessary means of providing financial relief for victims of crime. As the result of the section 245 of the Thai Constitution 1997, a new law was enacted, entitled Act for the Granting of Compensation to Aggrieved Parties and Accused in Criminal Cases 2001. The main features of this new Act are summarized below. Act for the Granting of Compensation to Aggrieved Parties and Accused in Criminal Cases 2001, applied to two kinds of victim of crime: “injured persons” (victim of crime) in a criminal case; and an accused who is a victim of the criminal justice system (a scapegoat) An “injured person” is defined to mean a person who was injured by the offense of homicide, bodily harm, sexual assault, and does not participate in committing the said crime. The kinds of restitution that can be granted to injured persons are as follows: 1. Restitution for medical treatment to cure the bodily harm suffered by the injured person; 2. Restitution for death; 3. Restitution for inability to work; 4. Other kinds of restitution which the injured person can prove. An “accused who is a victim of the criminal justice system” is defined to mean a person who is prosecute by the Public Prosecutor, but some evidence later arises showing that he is innocent. The compensation and expenses granted to the accused are as follows: 1. Compensation and expenses for time spent in custody of 200 Bht. Per day; 2. Compensation and expenses for treatment and mental rehabilitation for injuries directly caused from being a victim of the criminal justice system; 3. Compensation and expenses for the death of an accused who is a victim of the criminal justice system for an amount not exceeding what is provided for in Ministerial Regulations; กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

4. Compensation and expenses for inability to work while staying in custody; 5. Compensation and expenses for the costs of undergoing legal proceedings. From the paper, even Thailand has various legal provisions on Human Trafficking such as Human Trafficking Act 2008, Anti – Money Laundering Act 1999, Thai Penal Code 1957 and Act for Granting of Compensation to Aggrieved Parties and Accused in Criminal Case 2001 etc. But Thailand also face with the problems on Human Trafficking especially Women and Children. The reasons in which Thailand is not succeeded in enforcing law are unsuccess of Criminal Justice Agencies? Co-operation and the economic problems of her neighboring countries. Now it is the time of every countries in the region should seriously concern in solving these problems together.

References Thailand. (1908). Penal Code B.E. 2451. Thailand. (1925). Civil and Commercial Code B.E. 2478, Gov. Gaz. vol 42, p. 3. Thailand. (1931 and 1961). Trade Marks Acts. Thailand. (1935). Civil Procedure Code B.E. 2478, Gov. Gaz. vol 52, p. 730. Thailand. (1935). Criminal Procedure Code B.E. 2477, Gov. Gaz. vol 52, p. 605. Thailand. (1935). Law on the Organization of the Court of Justice B.E. 2478. Thailand. (1957). Penal Code B.E. 2500, Gov. Gaz. vol 73 part 95, p. 12. Thailand. (1960). Act to Deter Prostitution. Thailand. (1979). Narcotic Act. Thailand. (1997). Constitution of the Kingdom of Thailand B.E. 2550 Thailand. (1999). Anti-Money Laundering Act. B.E. 1999 Thailand. (2001). Act for the Granting of Compensation to Aggrieved Parties and Accused in Criminal Cases. B.E. 2544 Case Study Report on Commercial Sexual Exploitation of Children in Thailand 2001. The Routes of Women Labourer from Neighbouring Countries into Commercial Sex Business in Thailand 2003. Marie Segrave. Human Trafficking. Monash University Australia, 2013 Coordinating Mekong Ministerial Initiative Against Trafficking in Greater Mekong Sub-region Senior Officials and Ministerial Meetings, 200

กันยายน 2558

ปัญหาว่าด้วยวิธีการตีความหลักเหตุจ�ำเป็น (Necessity Defense) ในกฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ: กรณีศึกษาประเทศอาร์เจนตินา ภายใต้ปัญหาวิกฤติทางเศรษฐกิจ Problem with Interpretative Methodology in International Investment Arbitration: A Case Study of Argentina’s Economic Necessity Defense. Tidarat Sinlapapiromsuk*

Abstract In light of financial crisis between 2001-2002, the Argentine government enacted allegedly ‘necessary’ measures, known collectively as ‘capital control regimes’, which had a grave impact on foreign direct investment in Argentina, leading to a greatest number of investor–state claims brought against a single state in history. As a consequence, several ICSID tribunals were confronted with the question of how to interpret ‘the non-precluded measure (NPM) clause’ (i.e. the treaty-based defense of necessity) contained in the relevant Bilateral Investment Treaty (BIT), particularly under Article XI of the US-Argentina BIT. A more recent decision in Continental Casualty v. Argentina added even further confusion, interpreting such treaty-based exceptions in the light of the WTO jurisprudence relating to necessity defense, specifically under GATT Article XX. By analyzing various interpretative methodologies advanced by different investor-state tribunals, this research paper will ultimately propose that the tribunals should not resort to the WTO jurisprudence in the course of interpreting the NPM clause under the US-Argentina BIT without adequately justifying its interpretative methodology in adopting such jurisprudence. This is because such inadequacy will potentially render the tribunal’s interpretative methodology inconsistent with the principles of treaty interpretation under the Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT) and the doctrine of lex specialis, given, inter alia, I would like to thank Professor Peter Day (Adjunct faculty at University of Washington School of Law) for useful comments and support. *

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

the textual discrepancies between the GATT and the BIT provisions relating to necessity defense. This can deteriorate the judicial consistency, certainty, and predictability of the jurisprudential regimes in the area of international investment law even further. These rationales should override the desire to harmonize the two diverse regimes, namely the international trade law regime and international investment law regime, considered part of fragmentation of international law concerns. As such, the interpretative methodology of importing WTO jurisprudence into the interpretation of Art XI under the US-Argentina BIT advanced by the tribunal in Continental Casualty v Argentina should be treated with caution. This research paper consists of three main parts. The paper will begin in Part One by examining the divergent interpretative approaches advanced by different tribunals in light of some selected early cases of the Argentina disputes, concerning specifically the relationship between the treaty-based exception (Article XI of the US-Argentina BIT) and the customary law defense of necessity (Article 25 of the ILC Draft Articles on State Responsibility), where the critiques of the tribunals’ approaches will also be presented. Subsequently, in Part Two, the interpretative approach, as well as the justifications for such an approach, advanced by the tribunal in Continental, whereby the GATT/WTO jurisprudence was imported into the course of treaty interpretation, will be examined and discussed. In response to these methodological problems of treaty interpretation by different tribunals of the treaty-based defense of necessity set out in the previous parts, this paper will finally provide in Part Three the overall analysis and recommendations for these problematic methodologies, including some concluding remarks as a matter of law and policy.

INTRODUCTION The most well-known examples of the necessity defense debate in international investment law in the area of Investor-State Disputes (ISD) are cases involving Argentina’s emergency measures, especially where the investor-state arbitral tribunals were confronted with the task of determining the applicability of the Article XI non-precluded measures (NPM) clause contained in the 1991 US-Argentina bilateral investment treaty (BIT).1 So far, the tribunals’ approaches, especially in terms of interpretative methodology, to the necessity defense analysis have created jurisprudential inconsistency. Treaty Between the United States of American and the Argentine Republic Concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment, signed at Washington, D.C., Nov. 14, 1991, entered into force Oct. 20, 1994 [hereinafter U.S. – Argentina BIT], at Article XI 1

กันยายน 2558

ปัญหาว่าด้วยวิธีการตีความหลักเหตุจ�ำเป็น (Necessity Defense) ในกฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ: กรณีศึกษาประเทศอาร์เจนตินาภายใต้ปัญหาวิกฤติทางเศรษฐกิจ

Different methodologies of treaty interpretation employed by these international tribunals can potentially dictate the outcome of the case. In view of the ‘cherry-picking’ phenomenon, there is a growing concern, particularly among developing countries, that ICSID regime is largely biased towards the interest of foreign investors over the host States.2 The recent withdrawals of Bolivia, Ecuador, and Venezuela from the ICSID Convention, as well as the possible withdrawals threatened by Nicaragua, Cuba, and Argentina can well validate such a concern. As such, there is a need for a greater level of judicial consistency, specifically in terms of interpretative methodology, in order to establish a systematic approach of treaty interpretation, and to strike a proper and fair balance between investor rights and the host States’ sovereign rights to regulate for public interest in time of economic crisis. When Argentina experienced a major economic crisis during 2001-2002, President Duhalde ended the Convertibility Law with the enactment of the Emergency Law in January of 2002.3 The Emergency Law abolished the peso-dollar convertibility. Argentina also put a freeze on Producer Price Index (“PPI”) adjustments that were linked to the U.S. dollar. With these allegedly “necessary” measures, foreign investors found that the law had unilaterally changed and substantially devalued their contracts.4 As a consequence, there was a flood of requests for arbitration at ICSID at the World Bank in Washington, D.C. by U.S. investors, alleging that their rights under the U.S.-Argentina BIT had been violated.5 As of February 2010, there have been 49 ICSID claims lodged against Argentina.6 The requests filed by foreign investors seeking to recover under their respective country’s BIT with Argentina, were predominately under the US-Argentina BIT, and some under the UK –Argentina BIT.

See Karsten Nowrot et al., Once and Forever? The Legal Effects of a Denunciation of ICSID, Transnational Economic Law Research Center, Mar. 2008, for a discussion on this perceived bias toward investors. 3 See William W. Burke-White, The Argentine Financial Crisis: State Liability Under BITs and the Legitimacy of the ICSID System, 3 Asian J. WTO & Int’l Health L. & Pol’y 199, 205 (2008); see also See David Sahargun, Investor-State Arbitration And Argentina: A State Of Necessity At The International Centre For The Settlement Of Investment Disputes; see also G.A. Res. 174 II, (Nov. 21, 1947) 4 See Id. 5 See Id. 6 See also 2013 Investment Climate Statement Bureau of Economic and Business Affairs February 2013, US Department of State, available at: http://www.state.gov/e/eb/rls/othr/ics/2013/204592.htm (“There were 25 pending cases against Argentina before ICSID tribunals at the end of December 2012. Eight of these pending ICSID cases were filed under the U.S.-Argentina BIT. A number of the pending cases have reached their final stages”) 2

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

In general, the claims against Argentina include lost profits and other financial losses resulting from the suspension of tariff adjustments linked to the PPI; the forced conversion of all dollar-denominated accounts into pesos at a rate of 1:1 through the “pesificación” of tariffs; and the devaluation of the peso.7 In Continental Casualty v Argentina,8 for instance, the claim was based on losses suffered from the freeze on bank deposits, foreign exchange controls, the “pesificasión” and other measures taken by the government in response to the crisis.9 The legal basis for the claims based on Argentina’s violation of its obligations under the BITs.10 The key investor protections in the BITs impose on the governments a duty, among other things, to provide “fair and equitable treatment” standards in relation to the notion of ‘investors’ legitimate expectation; as well as the protections against unlawful expropriations.11 Article XI, or the so called “non-precluded measures (NPM) clause” of the U.S.-Argentina BIT (hereafter “Article XI”), provides for the “treaty-based exception” for the host state government to enact measures “necessary” for the maintenance of “public order” or the “protection of its own essential security interests.”12 Accordingly, among other defenses, Argentina invoked Article XI to deny its liability for a series of legislated economic measures imposed during the Argentine financial crisis from 2000–2002. Article XI, in its entirety, states: “This Treaty shall not preclude the application by either Party of measures necessary for the maintenance of public order, the fulfillment of its obligations with respect to maintenance or restoration of international peace or security, or the Protection of its own essential security interests” [emphasis added].13 As a consequence, several treaty-based tribunals14 were confronted with the question of how to interpret the treaty-based exception (or the so-called “NPM” clause) contained in the relevant BIT. Unfortunately, several investor-state tribunals have failed to properly interpret this clause; instead, a number of the tribunals have conflated the clause with the customary international law “state of necessity” defense, including the awards rendered by Sahargun, supra note 3, at 219-220. Continental Casualty Corp. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/09, Award, Sept. 5, 2008. 9 Ibid. 10 Bilateral Investment Treaties (BITs) are legal instruments negotiated between governments for the purpose of encouraging bilateral trade, promoting economic ties between participating countries, and protecting each party’s investors by providing them specific rights under the treaty. 11 See generally U.S.- Argentina BIT, supra note 1. 12 Ibid at Art. XI. 13 Ibid 14 Most of them are ICSID Tribunals. 7 8

กันยายน 2558

the tribunals in CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republicc (2005),15 Enron Corporation Ponderosa Assets L.P. v. Argentine Republic (2007),16 and Sempra Energy International v. Argentine Republic (2007).17 By contrast, in Continental Casualty v Argentina (2008), the tribunal imported the GATT/WTO jurisprudence into the course of interpreting the same clause under the US-Argentina BIT. This paper will examine and analyze the problems in interpretative methodology employed by different investment arbitral tribunals in light of the Argentine economic necessity defense. This paper consists of three main parts. Part One examines the divergent interpretative approaches advanced by different tribunals in light of some selected early cases of the Argentina disputes, concerning specifically the relationship between the treaty-based exception (Article XI of the US-Argentina BIT) and the customary law defense of necessity or Article 25 of the ILC Draft Articles on State Responsibility (hereafter “Article 25”), critiques of the tribunals’ approaches will also be presented. Part Two the interpretative approach, as well as the justifications for such an approach, advanced by the tribunal in Continental, in which the GATT/WTO jurisprudence was imported into the course of treaty interpretation, will be examined and discussed. In response to these methodological problems of treaty interpretation by different tribunals of the treaty-based defense of necessity set out in the previous parts, this paper will provide in Part Three the overall analysis and recommendations for these problematic methodologies, including some concluding remarks on matters of law and policy.

PART ONE: THE INTERPRETATIVE METHODOLOGY IN LIGHT OF CUSTOMARY INTERNATIONAL LAW DEFENSE OF NECESSITY I. An Overview of Customary International Law Defense of Necessity under the ILC’s Draft Articles on State Responsibility, Article 25 The International Law Commission (“ILC”), a body of the United Nations has codified the “state of necessity” defense in Article 25 of its Articles on State Responsibility.18 The CMS Gas Transmission Company v. Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8, Award, 12 May 2005, 44 ILM 1205 (2005) [hereinafter CMS] 16 Enron Corporation Ponderosa Assets L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/01/3, Award, May 22, 2007 [hereinafter Enron] 17 Sempra Energy International v. Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/02/16, Award, Sept. 28, 2007 [hereinafter Sempra] 18 U.N. Int’l Law Comm’n, Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts with Commentaries, Reprinted in Report of the International Law Commission, at 201-02, U.N. Doc. A/56/10 (2001) [hereinafter ILC Draft Articles on State Responsibility]. 15

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

International Court of Justice (“ICJ”), in both the Gabcikovo-Nagymaros Judgment (1997),19 and the Security Wall Advisory Opinion (2004) has affirmed the ILC’s provision on “state of necessity” as representing customary international law,20 and the UN General Assembly has also approved the article.21 In addition, the defense has been recognized as reflecting customary international law by various ICSID tribunals, including various cases brought against Argentina which will be discussed below. As indicated in the legal text of Article 25, in order to invoke the customary law defense of necessity under this Article a state must demonstrate first, that it is safeguarding “an essential interest against a grave and imminent peril.”22 Historically, like other customary international law defenses, such as distress and force majeure,23 this requirement addresses particular government actions taken in exceptional or rare emergencies and not necessarily available for all measures taken to promote the public welfare in any areas, as is affirmed from the original LG&E decisions.24 Second, the state claiming necessity must show that its response or selected measure is the “only way” to safeguard its essential interests.25 As such, the government’s measures will not satisfy this criterion if alternatives exist and, hence, these alternative measures must be used instead “even if they may be more costly or less convenient” to the state.26 Third, the defense of necessity is not applicable where the international obligation in question precludes it or the state has contributed to the situation of necessity.27 Nevertheless, as suggested in the ILC’s Commentary, and as confirmed by the original CMS, Enron, Sempra, and LG&E tribunals, invocation of this defense remains possible when the state has not “substantially” contributed to the peril that it faces.28 GabcikovoNagymaros Project (Hungary v Slovakia) [1997] ICJ Rep. 7. See also; Sahargun, supra note 3, at 219-222. See Michael Waibel, Two Worlds of Necessity in ICSID Arbitration: CMS vs. LG&E, 20 LEIDEN J. INT’L L. 637, 640 (2007); see also Sahargn, supra note 3, at 219-223. 21 G.A. Res. 174 II, (Nov. 21, 1947); see also http://www.un.org/law/ilc/. 22 Ibid. at Article 25(1)(a) 23 the defenses of distress and force majeure, address situations that lie beyond a state’s control altogether, such as a natural disaster in the case of distress (see Article 4, Articles of State Responsibility) or, as with force majeure, responds to the “occurrence of an irresistible force or an unforeseen event, beyond the control of the state, making it materially impossible in the circumstances to perform the obligation” (see Article 123 Articles of State Responsibility) 24 LG&E Energy Corp. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability (Oct. 3, 2006). 25 ILC Draft Articles on State Responsibility, supra note 18 , at Article 25 (a). 26 Commentary to Art. 25, ILC Articles, International Law Commission, Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts with Commentaries, UN GA Doc A/56/10 (2001) , at 83. 27 Article 25 (2), International Law Commission, Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts with Commentaries, UN GA Doc A/56/10 (2001). 28 Commentary to Article 25, International Law Commission, Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts with Commentaries, UN GA Doc A/56/10 (2001), at 84. 19 20

กันยายน 2558

Arguably, regarding the state’s own “contribution” in light of economic crisis, if the investor-state tribunals decide to apply this prong of the customary law defense of necessity-being an element which is not explicitly required under the wording of the NPM clause of the BIT itself--they are likely to be faced with the highly technically complicated issue of expert evidence in order to determine, for instance, whether or not a certain government economic policy or measures taken has led to such a peril of the country. A multi-disciplinary approach, essentially the macro-economic doctrines, would also be needed. More importantly, to rely on the necessity defense test under Article 25 of the ICL Draft Articles would also mean to impose a higher threshold on the host State. Clearly, the fact that Article 25 was formed in negative language29 demonstrates its extremely limited use, since, historically, the Article was written and has been interpreted in the manner to prevent the abuse by states.30 Equally, the use of this defense does not allow the subjective determination of the invoking state as to whether a certain measure should be considered necessary; rather the criterion to be used is an objective test, as was clarified by the ICJ in the GabcikovoNagymaros Judgment.31 II. Interpretative approaches advanced by the international tribunals in light of the relationship between treaty-based defense of necessity and customary law defense of necessity’ A series of disputes have been brought against Argentina alleging violation of its obligations under the BIT, including, inter alia, the duties to provide fair and equitable treatment32 CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/8, Decisions of the Ad Hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic (Sept. 25, 2007); at para 129. 30 See Sloane, Robert D., On the Use and Abuse of Necessity in the Law of State Responsibility (March 28, 2011) at p 16; see also Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, in Report of the International Law Commission on the Work of its Fifty-third Session Article 25, U.N. GAOR, 56th Sess., Supp. No. 10, at 43, U.N. Doc. A/56/10 (2001), annexed to G.A. Res. 56/83 (Dec. 12, 2001), reprinted in JAMES CRAWFORD, THE INTERNATIONAL LAW COMMISSION’S ARTICLES ON STATE RESPONSIBILITY: INTRODUCTION, TEXT AND COMMENTARIES 61 (2002). 31 International Court of Justice, Case Concerning The Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Judgment of 25 September 1997 IC.J. Reports 1997, p 7. [Hereinafter Gabcikovo-Nagymaros]. (“The dispute arose from a joint project between Hungary and Czechoslovakia to build a system of locks on the Danube River for the purpose of energy generation, improvement of navigation, and prevention of flooding. At a time when the works in Czechoslovakia were well advanced, Hungary stopped work on its territory due to its environmental concerns, which led the former to carry out an alternative project that Hungary considered to have adversely affected its access to the river “; see also; Alvarez-Jimenez, Alberto, New Approaches to the State of Necessity 23. Investor—State Arbitration Symposium: Perspectives on Legitimacy and Practice, 22. see also Sahargun, supra note 3, at 219-220. 32 See U.S.- Argentina BIT, supra note 1, at Article II (2)( a) (“ Investment shall at all times be accorded fair and equitable treatment, shall enjoy full protection and security and shall in no case be accorded treatment less than that required by international law.”) 29

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

and the violation of umbrella clauses in particular.33 The following are selected cases illustrating the different approaches advanced by the investor-state tribunals involving the relationship between Article XI of the US –Argentina BIT (or the NPM clause) and the customary law defense of necessity under Article 25 of the ILC Draft Articles on State Responsibility. A. The conflation methodology : the CMS, Sempra, and Enron tribunals The tribunal in CMS began its interpretative methodology by examination of the defense under customary international law (Article 25), before holding that, in the context of the Argentine crisis, some of the Article 25 elements were “partially present here and there but when the various elements, conditions and limits are examined as a whole it cannot be concluded that all such elements meet the cumulative test.”34 Apparently, the Tribunal did, however, not cite any legal authority or interpretive basis for using the elements set forth under Article 25 to interpret “essential security interest” and the structural design of the U.S. - Argentina BIT.35 The tribunal in Sempra, and similarly in Enron, held that the Treaty provision is inseparable from the customary law standard insofar as the definition of necessity and the conditions for its operation are concerned, given that it is under customary law that such elements have been defined.36 The Tribunal also rejected Argentina‘s invocation of the defense of necessity under customary international law, questioning the alleged existence of a grave and imminent peril that could threaten an essential interest. Accordingly, the Tribunal ordered Argentina to compensate Sempra. Interestingly, although the Tribunal viewed the treaty regime as lex specialis prevailing over general customary international law, the Tribunal concluded that the absence of specified legal elements within the text of the Article XI justify the infusion of the legal elements provided under Article 25.37 In other words, the Tribunal reasoned that since the See U.S.- Argentina BIT, supra note 1, at Article II(2)c) c) (“ Each Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments.”) 34 See CMS, supre note 15, at para 331 (where the tribunal referred to the ILC momentary that in order to satisfy the necessity test under Article 25, the State invoking necessity must satisfy all the elements cumulatively). 35 See CMS, supra note 15 ; see also Diane A. Desierto, Necessity and Supplementary Means of Interpretation for NonPrecluded Measures in Bilateral Investment Treaties , 31 J. Int’l L. 827 (2014). 36 See Sempra, supra note 17, at para 376; and Enron supra note 16, at para 334. See also Continental, supra 8, at para 176 (“the Tribunal does not share the opinion that “the treaty thus becomes inseparable from the customary law standard insofar as to the conditions for the operation of the state of necessity are concerned”, as stated in the Enron Case and submitted also by the Claimant.”) 37 See Desierto, supra note 35, at p 844. 33

กันยายน 2558

BIT itself did not deal with the legal elements necessary for the legitimate invocation of a state of necessity, the criteria found in customary international law had to be applied as a consequence.38 Most importantly, the Tribunal made no reference to the interpretive system of Article 31 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT) 1969, much less on the interpretative rules on the use of supplementary means under Article 32 of the VCLT.39 B. The lex specialis approach: the LG&E Tribunal The LG&E tribunal, on the other hand, implicitly based its determination of the issue on the lex specilis approach. The rationale is that the (more specific) special rule (i.e. Article XI) is considered as modifying, overruling or setting aside the general rule (i.e. the customary law defense of necessity).40 Interestingly, while the tribunal still proceeded to refer to the customary law doctrine of necessity represented by Article 25 in a “supportive” sense, the tribunal still appeared to treat Article XI as a distinct defense before concluding that Argentina satisfied its requirements and hence was allowed to rely on Article XI.41 Consequently, Argentina was excused from liability for harm caused to the foreign investor during the period of economic crisis.42 In addition, the tribunal did not cite any legal authority to support its interpretation, nor did it provide a legal standard for the effect of the applicability of Article XI, apart from the tribunal’s own conclusion that this “excused” Argentina from liability for breaches under the Treaty.43 To sum up, the CMS, the Sempra and Enron tribunals, all of which are based on “conflation methodology”, similarly concluded that Article XI ‘reflected’ Article 25, and hence in order for Argentina to invoke the defense successfully, all the elements under Article 25 have to be satisfied. Ultimately, all these tribunals viewed that Argentina failed to do so. In contrast, the LG & E tribunal seems to treat Article XI as a distinct and separate defense or a ‘lex specialis’ law, leaving the role of international customary law defense of necessity under Article 25 to merely have a supplementary or supportive role, before ruling in favor Sempra, supra note 17, para 375-388. See Sempra, supra note 17, see also Desierto, supra note 35 , at p 844. 40 See LG& E, supra note 24 , para 88; see also ILC, Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law, Report of the Study Group of the ILC, UN Doc. A/CN4/L.682 (Apr. 13, 2006). 41 See LG & E, supra note 24, See J.E. Alvarez; T. Brink; “Revisiting the Necessity Defense: Continental Casualty v. Argentina” TDM 3 (2012), at page 6; see also See Desierto, supra note 35. 42 Ibid. 43 Ibid. Alvarez and Brink suggested that this conclusion does not seem to appear within the text of Article XI, or within the rest of the provisions contained in the U.S.-Argentina BIT either explicitly or even implicitly. ( see Alvarez and Brink, supra note 41). 38 39

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

of Argentina on the issue by concluding that Argentina satisfied the defense and was excused from liability for harms caused during the crisis. III. Critiques of conflation methodology advanced by the CMS, Sempra, and Enron tribunals There are both conceptual and methodological problems in using the customary norm of necessity as a supplementary means of interpreting the lex specialis treaty term of “essential security interests,” whether to confirm a meaning finally reached under the rules of treaty interpretation contained in Article 31 of the VCLT, or to itself provide basis to determine treaty meaning by the virtue of Article 32 of the VCLT.44 A. “Conceptual” Problem The content of “necessity” as a norm precluding wrongfulness under customary international law differs substantially from the content of “essential security interests” as lex specialis in Article XI. Although some analogous language is used in Article XI and in Article 25,45 the language of the treaty-based exception set forth under Article XI, unlike Article 25, contain only the elements requiring that the measures taken by the host State must be: (1) necessary, and (2) sufficiently related to the permissible objective provided for in the NPM clause.46 More precisely, the NPM clause under Article XI does not explicitly (or even implicitly) require the measures taken by the host State government to be the “only way”, or require that for a successful plea of necessity under this Article, the host State must not strictly contribute to such situation or peril. As observed by the ICSID Annulment Committee for Sempra. “More importantly, Article 25 is concerned with the invocation by a State Party of necessity “as a ground for precluding the wrongfulness of an act not in conformity with an international obligation of that State”. Article 25 presupposes that an act has been committed that is incompatible with the State’s international obligations and is therefore “wrongful.” Article XI, on the other hand, provides that “This Treaty shall not preclude” certain measures so that, where Article XI applies, the taking of such measures is not incompatible with the State international obligations and is not therefore “wrongful.” Article 25 and Article XI therefore deal with quite different situations. Article 25 cannot therefore be assumed to “define necessity and the conditions for its operation” for the See generally Desierto, supra note 35. As observed by the CMS Annulment Committee in para 129 (See CMS Annulment Decision, supra note 29, at para 129). 46 See US- Argentina BIT, supra note 1, at Article XI; See Sahargun, supra note 3 , at page 222. 44 45

กันยายน 2558

purposes of interpreting Article XI, still less to do so as a mandatory norm of international law. …”47 Since the legal consequences under each type of norm, if successfully pleaded by the invoking state, are also separate and distinct, the conflation of the two can lead to uncertainty of the consequence, as well as can have a decisive impact on the operative part of the Award.48 B. “Methodological” Problem Necessity” under customary international law also involves a more restrictive range of state action than “essential security interests” in the lex specialis provision of Article XI. Therefore, by jumping straight into the application of customary law defense, the conflation methodology can be unjustifiable without strictly following the general rules of treaty interpretation under the VCLT and/or the ‘lex specialis’ principles as will be discussed in more details below in Part TWO and Part THREE. IV. The influential turning point in interpretative methodology: the primary-secondary rule distinction approach advanced by the CMS Annulment Committee. While the tribunals’ rulings of the three earlier cases (CMS, Enron, and Sempra) found against Argentina,49 the CMS Annulment decision50 has marked the turning point in interpretive methodology by suggesting the ‘primary-secondary rule’ distinction approach,51 and was similarly followed by the tribunal in Continental52 and the Annulment Decision in Sempra,53 all of which found in favor of Argentina on this issue. By the virtue of Pacta sunt servanda, it is arguable that customary international law defense of necessity under Article 25 provides Sempra Energy Int’l v. Argentine Republic, ICSID (W. Bank) Case No. ARB/02/16, Decision on Argentine Republic’s Request for Annulment of the Award (June 29, 2010) (the “Sempra Annulment Decision”) Para 200; see also CMS Annulment Decision, supra note 29, at para 129 (“Moreover, Article XI is a threshold requirement: if it applies, the substantive obligations under the Treaty do not apply. By contrast, Article 25 is an excuse which is only relevant once it has been decided that there has otherwise been a breach of those substantive obligations.”) 48 See CMS Annulment Decision, supra note 29, at para 135; see also Id. at para 137 for the Committee’s discussion on Temporary Character of Necessity and Consequences for Compensation, regarding the different consequences on compensation under each regime, in light of Article 27 of the ICL Draft Articles on State Responsibility. 49 Where the LG&E ruling found partially in favor of Argentina. 50 see CMS Annulment decision, supra note 29, at para 129-136. 51 To a large extent, this approach is very similar to the interpretative approach offered by the LG&E tribunal, namely the lexspecilis approach. 52 Continental, supra note 8, para 166. 53 Sempra Annulment Decision, supra note 47, para 209. 47

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

a “far more rigorous standard”54 than what Argentina had agreed to at the time of the conclusion of the BIT. As such, such higher threshold imposed by the customary law defense of necessity might not have been within Argentina’s reasonable contemplation at the time of the conclusion of the BIT. Consequently, the approach in resorting to this customary law defense may create an unfair result in terms of the State Parties’ legitimate expectation in concluding the BIT itself. Not unexpectedly, Argentina subsequently applied for the ICSID annulment proceedings challenging the arbitral awards rendered by the original CMS tribunal, among other thing, on the ground of “manifest excess of power”55 Although, the CMS Annulment Committee declined to annul the monetary award affirmed in the original CMS tribunal due to the limited power of the ICSID Annulment Committee,56 the Annulment Committee heavily criticized the inadequacy of the interpretative approach taken by the original CMS tribunal on the issue of Article, given the discrepancies between the two regimes, stating as follows: 57 “Those two texts having a different operation and content, it was necessary for the Tribunal to take a position on their relationship and to decide whether they were both applicable in the present case. The Tribunal did not enter into such an analysis, simply assuming that Article XI and Article 25 are on the same footing.” [emphasis added] 58 Here, the Committee59 disagreed with the original CMS tribunal (and also the Enron and the Sempra tribunals), suggesting, instead, that when interpreting the treaty-based exception clause, such as Article XI, the tribunals should not heavily rely on the international customary law defense of necessity. Rather, the Article XI exception provided under the treaty should A term used by an expert representing Argentina : see: Kevin Rubino, Investors Beware: Enron and Sempra Annulment Decisions Bolster the State Necessity Defense While Sowing New Uncertainty Regarding the Finality of ICSID Arbitral Awards, August 9, 2010. 55 Notably, Argentina also applied for the ICSID annulment proceedings against the decisions of the original the Enron and Sempra tribunals. 56 See CMS Annulment Decision, supra note 29, at para 136 (“The Committee recalls, once more, that it has only a limited jurisdiction under Article 52 of the ICSID Convention. In the circumstances, the Committee cannot simply substitute its own view of the law and its own appreciation of the facts for those of the Tribunal. Notwithstanding the identified errors and lacunas in the Award, it is the case in the end that the Tribunal applied Article XI of the Treaty. Although applying it cryptically and defectively, it applied it. There is accordingly no manifest excess of powers.”) 57 Noted also, however, the difference between the ‘appellate system’ and the ICSID annulment system where the powers of the Annulment Committee and particularly the grounds for annulment are specifically limited. 58 CMS Annulment decision, supra note 29, at para 131 59 Interestingly, consists of Professor James Crawfords (University of Cambridge), who took a leading role in the work of the ILC ‘s draft Articles on State Responsibility himself. 54

กันยายน 2558

be considered as a distinct treaty defense, suggesting a primary-secondary rule distinction for the tribunal interpretative methodology as follows: “In this case, the Tribunal would have been under an obligation to consider first whether there had been any breach of the BIT and whether such a breach was excluded by Article XI. Only if it concluded that there was conduct not in conformity with the Treaty (first) would it have had to consider whether Argentina’s responsibility could be precluded in whole or in part under customary international law60.… [T]he Tribunal should have applied Article XI as the lex specialis governing the matter and not Article 25.”[emphasis added] 61 Accordingly, the ‘conflation’ approach appears to be methodologically wrong in using a stricter test prescribed under the customary law defense of necessity as a primary rule without providing adequate analysis and justification of the importation of such rule, bypassing the language contained in the Article XI of the US – Argentina BIT.

PART TWO: THE INTERPRETATIVE MATHODOLOGY IN LIGHT OF THE GATT/WTO JURISPRUDENCE: THE CONTINENTAL CASUATY APPROACH I. The interpretative methodology under the Award of Continental Casualty v Argentina: the adoption of the WTPO/GATT jurisprudence. The issue of interpreting necessity defense was also confronted by the ICSID tribunal in Continental. In interpreting the scope of “essential security interests” contained in the NPM clause, and relying partly on the CMS Annulment Committee’s opinion, the Continental tribunal did not resort to the customary law doctrine of necessity, as codified in Article 25. Instead, the Tribunal explored GATT and WTO case law to determine the scope of “essential security interests” as stipulated in the U.S.-Argentina BIT. A. The tribunal’s justification for adopting the WTO/GATT jurisprudence in the course of interpretation of ‘essential security interest’. The Tribunal disagreed with the opinion that “the treaty thus becomes inseparable from the customary law standard insofar as to the conditions for the operation of the state of necessity are concerned.”62 Rather, after pointing out that the text of Article XI derives CMS Annulment Decision, supra note 29, at para 134. Id. at para 133. 62 Sempra Award, supra note 17, at para 376. This approach is also adopted by the Enron Tribunal. See Enron Award, supra note16 , at para 333. 60 61

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

from the parallel model clause of the U.S.’s Friendship, Commerce, and Navigation (FCN) treaties and that treaties in turn reflect the formulation of Article XX of GATT 1947 (or GATT Article XX),63 the Tribunal held that it is more appropriate to refer to the GATT and WTO case law which has extensively dealt with the concept and requirements of necessity in the context of economic measures, rather than to refer to the requirement of necessity under customary international law regime.64 The Tribunal then cited GATT and WTO case law for interpreting “necessary measures” under Article XI of the U.S.-Argentina BIT. B. WTO/GATT’s jurisprudence on ‘Necessity test’ and the least restrictive alternative approach Articles XX and XXI of the GATT provide States with defenses, according to Continental Tribunal, very similar to those found in treaty-based exception or the NPM clauses of various BITs.65 Similarly, Article XXI provides that nothing in the GATT agreement “shall be construed . . . to prevent any contracting party from taking any action which it considers necessary for the protection of its essential security interests . . . .” [emphasis added].66 In addressing these exceptions, GATT and WTO panels have developed a relatively more consistent jurisprudence that asks whether the state has taken the least restrictive measure reasonably available that meets its permissible objective under GATT Articles XX or XXI. Unlike the ‘only means available’ test under the customary law defense of necessity adopted by the previous ICSID tribunals in CMS, Sempra, and Enron to render awards against Argentina, this least restrictive alternative test under the WTO jurisprudence is a public law approach that attempts to balance the otherwise irreconcilable rights of the parties.67

See Continental Casualty Company v Argentina ( para 192). See. Continental Award, at para 163 and footnote 234 (characterizing this branch as “irrelevant in the context of the present arbitration”). Also, the later might seem traditionally to be dealing with the issue of self-defense and the use of force rather than the area of international trade and investment law.; see also ; Lauge Skovgaard Poulsen, “Investment Treaties and the Globalization of State Capitalism: Opportunities and Constraints for Host States” Forthcoming in: R. Echandi and P. Sauvé (eds.), Prospects in International Investment Law and Policy (Cambridge: Cambridge University Press, 2012), online: (May 2012) SSRN (Click here for online version). (at page 134-135) 65 See GATT, Art. XX (a)-(b). Specifically, GATT Article XX allows states to take measures consistent with the chapeau that are, for instances, “necessary to protect public morals” or “necessary to protect human, animal or plant life or health.” 66 See GATT, Art. XXI(b) 67 See MadsAndenas& Stefan Zleptnig, Proportionality and Balancing in WTO Law: A Comparative Perspective, 20 CAMBRIDGE REV. INT’L AFF. 71 (2007); and Thomas Sebastian, World Trade Organization Remedies and the Assessment of Proportionality: Equivalence and Appropriateness, 48 HARV. INT’L L.J. 337 (2007) 63 64

กันยายน 2558

This approach can be illustrated in the 1990 Thailand Cigarettes GATT dispute, where Thailand banned foreign-produced cigarettes but allowed the sale of domestically produced cigarettes, justifying the measure based on Article XX (d) of GATT on the grounds that such restrictions were “necessary to protect human health.”68 The GATT panel, however, disagreed, finding that the import restrictions imposed by Thailand could be considered “necessary” in terms of Article XX(b) only if there were “no alternative measure consistent with the General Agreement, or less inconsistent with it, which Thailand could reasonably be expected to employ to achieve its health policy objectives.”69 As such, Thailand’s actions could only be justified if they were the least restrictive means of achieving the legitimate policy objective.70 In addition, the GATT Panel in United States—Section 337 of the Tariff Act of 1930 also approved the least restrictive alternative test as a test for interpreting the necessity defense in the context of GATT Article XX.71 Notably, unlike a seemingly stricter approach taken by the customary law defense of necessity, the GATT Panel emphasized that the alternative measures must truly be “reasonably available” and that states are not expected under Article XX to undertake fundamental transformations of their economic policy.72 The least restrictive alternative test developed by GATT and WTO panels operates as a three-prong test. First, the panel must determine if the measures taken by the state are in fact designed to protect or further a permissible objective under the relevant treaty.73 Second, the panel must determine whether those measures are necessary.74 Such determination of “necessity”, in turn, requires a balancing of three factors, including the (i.) interests asserted by the state taking the actions, (ii.) the “contribution of the measure to the realization Report of the Panel, Thailand—Restrictions on Importation of and Internal Taxes on Cigarettes, ¶ 12, DS10/R (Oct. 5, 1990), GATT B.I.S.D. (37th Supp.) at 200, 203 (1990). 69 Ibid. At para 223. 70 In this case, a ban on all foreign cigarettes was not the least restrictive means available to protect public health and was deemed a breach of GATT obligations. See Id. 71 United States—Section 337 of the Tariff Act of 1930, ¶ 5.26, L/6439 (Jan. 16, 1989), GATT, B.I.S.D. (36th Supp.) at 345, 389-91 (1989) [hereinafter US—Section 337] “[A] contracting party cannot justify a measure inconsistent with another GATT provisions “necessary” in terms of Article XX(d) if an alternative measure which it could reasonably be expected to employ and which is not inconsistent with other GATT provisions is available to it. By the same token, in cases where a measure consistent with other GATT provisions is not reasonably available, a contracting party is bound to use, among the measures reasonably available to it, that which entails the least degree of inconsistency with other GATT provisions” 72 Ibid. 73 Ibid. at para 294. 74 Ibid. 68

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

of the ends pursued by it,” (where material contribution is required), and (iii.) the “restrictive impact of the measure on international commerce”75 (e.g. the interests of the state challenging the action). Third, the panel must undertake a “comparison between the challenged measure and possible alternatives.”76 In addition, regarding the burden of proof in this third step if the state invoking the exception makes a prima facie case that its measures were necessary, the burden shifts to the complaining state to show that another measure was reasonably available that would have been both less restrictive on international commerce and have been equally effective in achieving the state’s permissible objective.77 The GATT/WTO jurisprudence on necessity defense was adopted by the ICSID tribunal in Continental Casualty. C. The application of the WTO jurisprudence: the Continental Casualty’s interpretative methodology. After briefly providing the reason for importing the GATT/WTO jurisprudence, the ICSID Tribunal in Continenta Casualty simply proceeded to set out the GATT/WTO approach to the necessity test under GATT Article XX. Citing the necessity test Established by the WTO tribunal in Korea – Beef Case,78 this ICSID Tribunal stated that the term “necessary” referred to a range of degrees of connection, from “making a contribution” at the one end, to “indispensable,” at the other.79 In order to determine whether a measure which was not indispensable, may nonetheless be “necessary,” the tribunal identified the “weighing and balancing” exercise set out in Korea – Beef decision, requiring consideration of the relative importance of the end pursued, the contribution of the means to that end and the restrictive impact on international trade.80 Nevertheless, citing US – Gambling, the tribunal pointed out that a measure would not be necessary under GATT Article XX if a “less inconsistent alternative” was reasonably available.81 Ibid at para 306. Ibid at para 307. 77 Ibid at para 308-310. 78 Appellate Body Report, Korea – Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef, WT/DS161/Appellate Body/R, WT/DS169/Appellate Body/R, adopted 10 January 2001. 79 Ibid at para 193. 80 See Continental, supra note 8, para 194. 81 “an alternative measure may be found not to be “reasonably available,” however, where it is merely theoretical in nature, for instance, where the Responding Member is not capable of taking it, or where the measure imposes an undue burden on that Member, such as prohibitive costs or substantial technical difficulties. Moreover a “reasonable available” alternative measure must be a measure that would preserve for the responding Member its right to achieve its desired level of protection with respect to the objective pursued under paragraph (a) of Article XIV.” at para 195 75 76

กันยายน 2558

In applying the WTO approach to the facts in Continental Casualty, the tribunal subsequently considered whether Argentina’s measures made a “material or decisive contribution” to protect the essential security interests of Argentina, and it found that they did.82 In the course of applying the WTO jurisprudence to determine the issue of “reasonably available alternative measures” in the context of Argentina economic crisis, two questions were examined by the tribunal: (1) whether there were alternative measures--that would have yielded equivalent results/relief but were not in breach of the US-Argentina BIT--that might have been available when the measures challenged were taken (thus from November 2001 onwards); and (2) whether Argentina could have adopted, at some earlier time, different policies that would have avoided or prevented the situation that brought about the adoption of the measures challenged.83 Nevertheless, in examining these questions the tribunal interestingly stressed that its mandate was not to pass judgment on Argentina’s economic policy or its “sovereign choices”,84 and ultimately ruled in favor of Argentina on the issue of necessity defense. D. Critiques of the Continental Casualty tribunal’s Interpretative Methodology In adopting WTO/GATT jurisprudence into the Investor-State Investment Arbitration. The Continental tribunal’s rationale for importing WTO jurisprudence consisted of a single sentence stating merely that Article XI derived from “the parallel model clause of the U.S. FCN treaties and these treaties in turn reflect the formulation of Article XX of GATT 1947”.85 The tribunal did not explore this justification any further. This rationale based briefly on historical background of the treaties has been heavily criticized by Alvarez and Brink where they used the terms “bad history”.86 Such severe criticism was based on the contention that there are fundamental, presumably intentional, differences among these provisions (FCN treaties, WTO GATT Agreements, and Article XI of Ibid at 196 (“…in part inevitable, or unavoidable, in part indispensable and in any case material or decisive in order to react positively to the crisis, to prevent the complete breakdown of the financial system, the implosion of the economy and the growing threat to the fabric of Argentinean society and generally to assist in overcoming the crisis. In the Tribunal’s view, there was undoubtedly “a genuine relationship of end and means in this respect.” 83 Ibid at 198. 84 Id at 199. 85 See para. 192. 86 See Alvarez, J.E. & T. Brink. ‘Revisiting the Necessity Defense Continental Casualty v Argentina’. IILJ Working Paper 2010/3, page 23-32. 82

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

the US- Argentina BIT).87 They pointed out that the key difference between the “essential security” clauses contained in the FCN treaties and the GATT’s provision on necessity defense is that the latter contains the subjective test language, namely “which it considers necessary” (i.e. the so-called “self-judging” clause generally favoring the invoking states). By contrast, the ICJ has pointed out that the determination of “essential security” under the FCN treaties should employ the objective evaluation.88 As such, there is a clear difference between the “self-judging clause” (i.e. subjective nature) of the GATT essential security provision on the one hand and the objective nature of the essential security clause contained in both FCN and the US-Argentina BIT on the other hand. Thus, this crucial difference should have been taken into account by the Tribunal in Continental Casualty.89 Other different aspects of the different necessity defense regimes and their implications on the interpretative methodologies are set out as follows: (1) Differences in nature, object, and purposes between the treaties giving rise to the departure from the principles of treaty interpretation under Article 31 of the VCLT. Given the substantial difference in the objects and purposes of the U.S.-Argentina BIT and GATT 1947, the Tribunal ought to have been constrained by the unitary system of treaty interpretation under Article 31 of the VCLT from using Article XX of GATT 1947 as an interpretive tool to define the substantive content of “essential security interests” and “necessary measures” in Article XI of the U.S.-Argentina BIT. The treaty structure, object and purpose, as well as the policy of the GATT substantially differ from that of the U.S.-Argentina BIT.90 (2) The textual and structural discrepancies do exist between the two regimes Not only the texts between the GATT Article XX and the Article XI are different, the structures between the two provisions are also not comparable. To illustrate, the two-tiered structure of GATT Article XX in its chapeau and the ten items set out from (a) to (j) are absent

See Ibid.at p. 24. See Ibid. at p. 24-25 89 Ibid.at p.25. 90 See generally Diane A. Desierto, Necessity and Supplementary Means of Interpretation of on Precluded Measures in Bilateral Investment Treaties, 31 U. Penn. J. Int’l L.; see also Alvarez, J.E. & T. Brink. ‘Revisiting the Necessity Defense Continental Casualty v Argentina’. IILJ Working Paper 2010/3 87 88

กันยายน 2558

from the actual wording of Article XI of the U.S.-Argentina BIT.91 Hence, the two different necessity defense regimes should not be interpreted in the same way. (3) A Lower-Threshold Problem created by importing WTO/GATTs necessity defense regime Given the above discrepancies, the tribunals’ sudden importation of the “necessity” concepts from distinct GATT/WTO legal regimes, without providing sufficient justification can be criticized for employing the “cherry-picking” practice of interpretation in order to reach a lower threshold of necessity provided under the WTO Korea-Beef decision. Moreover, other WTO jurisprudence, including Brazil-Tyres (2007),92 confirmed that a measure taken under Article XX does not have to be the “ only means”, which are considered to be more favorable to the host State compared with the “necessity test” under Article 25. In this regard, Alvarez and Brink seem to argue that the consequences of applying the GATT/WTO approach to the interpretation of “necessity” in the investment treaty context can be greater than borrowing the GATT/WTO concepts for interpreting other parts of treaty provisions, such as “like product” under WTO and “like circumstances” under the BIT.93 This is because, unlike the case of adopting GATT/WTO concepts of necessity defense, merely adopting the concepts of “like product” would not directly amount to granting Respondent States a treaty-cased immunity against their alleged breach of treaty obligations. Therefore, a higher degree of caution should be exercised by the tribunals in making both the decision and the justification for importing a lower threshold test from another regime into the course of interpreting the BIT exception. (4) GATT and WTO Law and Jurisprudence are in fact “remote” and not legally relevant in determining the substantive content of Article XI of the US-Argentina BIT The sudden resort to GATT and WTO case law is unprecedented in the course of the interpretation of Article XI, i.e., not having been referred to at all by previous ICSID tribunals in the CMS, Sempra, Enron, or LG & E, cases, all of which were also interpreting the same clause under the same BIT. While there is no doctrine of stare decisis in the current See Id. In addition, the chapeau (operates as a general requirement in addition to the specific requirements set out separately in each of the ten items under GATT, Article XX, the chapeau states that: “Subject to the requirement that such measures are not applied in a manner which would constitute means of arbitrary or unjustifiable discrimination between countries where the same conditions prevail, or a disguised restriction on international trade . . . .”) 92 Brazil – Measures affecting imports of retreated tyres, Report of the Appellate Body of 3 December 2007, WT/DS332/ AB/R 93 See Alvarez, J.E. & T. Brink. ‘Revisiting the Necessity Defense Continental Casualty v Argentina’. IILJ Working Paper 2010/3, at p. 17-52 91

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ICSID regime, the prevalence of de facto adherence to stare decisis is a typical feature of international arbitration because this approach will promote jurisprudential consistency and uniformity in the treaty interpretation. Hence, without providing an adequate justification for this divergent approach of interpretation, such interpretive methodology adopted by the tribunal in Continental Casualty is potentially problematic, especially because Article XI only remotely derives from Article XX of GATT 1947 through the parallel model clause of the US FCN treaties.94

PART THREE: ANALYSIS AND RECOMMENDATIONS I. Return to Rules of Treaty Interpretation under the VCLT. It was methodologically inappropriate for the Continental Tribunal simply to import the necessity doctrine developed by the WTO Appellate Body in relation to Article XX of GATT 1947 in order to explain the substantive content of NPM clause under Article XI. In fact, neither CMS, Sempra, LG&E, CMS, nor Continental Casualty demonstrated adequate interpretive methodology within the framework of Articles 3195 and 3296 of the VCLT. While some See Ibid. Article 31 General rule of interpretation 1. A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose. 2. The context for the purpose of the interpretation of a treaty shall comprise, in addition to the text, including its preamble and annexes: (a) any agreement relating to the treaty which was made between all the parties in connection with the conclusion of the treaty; (b) any instrument which was made by one or more parties in connection with the conclusion of the treaty and accepted by the other parties as an instrument related to the treaty. 3. There shall be taken into account, together with the context: (a) any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions; (b) any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation; (c) any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties. 4. A special meaning shall be given to a term if it is established that the parties so intended. 96 Article 32 Supplementary means of interpretation Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31: (a) leaves the meaning ambiguous or obscure; or (b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable. 94 95

กันยายน 2558

authors heavily criticized and attacked the interpretative approach taken by the Continental tribunal, advocating instead, to the application of the customary law defense of necessity,97 it is also doubtful if the relationship between Article 25 and Article XI of the BIT would pass the above VCLT threshold and be more compatible if the same level of scrutiny is to be applied (e.g. drafting history, textual, structural discrepancies, etc.). At least, the view of the ICSID Annulment Committees, particularly for the CMS and the Sempra Awards, seem to similarly criticize those original tribunals on the failure to adequately explain their interpretative methodology, jumping instead straight into the application of the customary law defense of necessity. Consequently, this could lead to the fear of the tribunal-bias as well as judicial inconsistency, given the lack of systematic interpretation within the international investment regime. Hence, the primary proposal of this paper (also linked to the next proposal; see below) is that the tribunals should return to the fundamental rules of treaty interpretation under the VCLT. II. Observance of “Lex Specialis” doctrine It is also important to consider that the provision of the U.S-Argentina BIT constitutes a “special regime” that is itself lex specialis,98 Under the maxim lex specialis derogat lege generali, “whenever two or more norms deal with the same subject matter, priority should be given to the norm that is more specific”.99 Therefore, regarding Article XI, the better advice is first to examine the entire text and structural design of the U.S.-Argentina BIT when determining or interpreting the meaning and legal consequences of Article XI, instead of immediately reaching for external sources ( such as the doctrine of “necessity” codified under Article 25, or, in the Continental Award, GATT/WTO jurisprudence relating to Article XX of GATT 1947). As the ILC in its report on the fragmentation of international law recently suggested, in determining whether to reach for other relevant rules of international law or whether to interpret a treaty provision as sui generis or lex specialis requires an in depth/precise examination of all the traditional rules of treaty interpretation, as well as a close attention 97

2010/3

See generally J.E. & T. Brink. ‘Revisiting the Necessity Defense Continental Casualty v Argentina’. IILJ Working Paper

As advocated by the ICSID Annulment Committees (CMS and Sempra) as well as the LG&E and the Continental tribunal (albeit with inadequate analysis being provided) 99 ILC, Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law, Report of the Study Group of the ILC, UN Doc. A/CN4/L.682 (Apr. 13, 2006), at para 5. 98

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

to treaty text viewed in good faith and consistent with the treaty’s object and purpose and its other provisions (i.e. context).100 III. The Adoption of Primary-Secondary Rule Distinction The previous arbitral tribunals (including the Enron, CMS and Sempra) have conflated the relationship between necessity under customary international law (Article 25) and Article XI. Indeed, the Sempra award prioritized the customary right over Article XI.101 On the other hand, the ILC clarified that applying the customary circumstance precluding wrongfulness when necessity is incorporated into the primary rule is not considered a correct approach.102 Such an approach not only ignores that Article XI operates as a primary rule exception to liability under the BIT, but also ignores the fact that the customary international law defense of necessity , as a secondary rule, will only come into play should (a) there be a breach of a substantive BIT provision; and (b) the Article XI exception fails.103 Only if these two conditions are fulfilled, can the State’s act which is in dispute fall into the scope of customary law defense of necessity under Article 25. This is simply because in these treaty-based cases which are disputes between the investor and the host State, the BIT provision is indeed the primary rule governing the matter at dispute, including the alleged act in breach of the BIT committed by the host State like Argentina, and the plea of necessity. As such, it is methodically wrong for the tribunals to jump straight into the customary law defense of necessity without first satisfying these two conditions. The Sempra annulment decision is the third decision in a row that has confirmed the primary-secondary rule distinction approach (following the CMS Annulment, and Continental Casualty). The Sempra annulment committee has also viewed Article XI as the applicable legal norm of primary importance when examining the necessity defense. This approach of primary-secondary rule distinction is substantively persuasive since first, as suggested above, Article XI is the only rule which operates as a governing primary rule and it is one which operates in the specific treaty intended to govern the dispute. Secondly, this seems to be a correct interpretive methodology to be pursued by the tribunals, Ibid. See Sempra, supra note 17, at para. 388. 102 Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with Commentaries, p. 84 (para. (21) under Article 25). (“As embodied in article 25, the plea of necessity is not intended to cover conduct which is in principle regulated by the primary obligations”) available at : http://untreaty.un.org/ilc/texts/ instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf 103 See e.g. CMS Annulment Decision, supra note 29, at para 129, This analysis shared by a number of scholars , see e.g. Alvarez, J.E. & T. Brink. ‘Revisiting the Necessity Defense Continental Casualty v Argentina’. IILJ Working Paper 2010/3 100 101

กันยายน 2558

whereas the conflation method adopted by previous tribunals did not allow a primary rule to be interpreted or even bypassed it, potentially creating an unfavorable “cherry-picking” opportunity for the tribunals deciding the case at dispute. This possibility of “cherry-picking” can be harmful not only in term of potential bias104 but also in terms of certainty and predictability of jurisprudence on international investment law. This interpretative methodology of primary-secondary rule distinction is, therefore, more systematic and concise. By contrast, the conflation approach is methodologically incorrect, because it would allow the tribunals to jumps straight to any “relevant rules of international law” envisaged by Article 31(3)(c), bypassing the examinations of “ordinary meaning” and the “context” of the provisions of the BIT itself as required by Article 31(1) VCLT.105 Hence, the adoption of the primary-secondary rule distinction approach would enable the logical application of Article 31 VCLT allowing its step-by-step analysis. Although, the Sempra Annulment decision is, presumably, framed to attack the application of the customary law defense under the conflation approach taken by the original Sempra tribunal, the similar analysis, regarding the primary-secondary rules distinction advanced by this Annulment Committee, can also be usefully applied to the case of the relationship between the treaty based exception (Article XI) and the necessity test under the WTO jurisprudence. Without providing a sufficient justification for importation of the external rule on necessity defense, even when the external rule appears to be logically sound and persuasive, a good rule, no matter how good it is, would not, in itself, be a sufficient basis for justifying its importation into the course of interpretation of Article XI. IN these circumstances, any incorporations of the apparently “proper” external rule on necessity defense can potentially be invalidated and stuck down on the ground of interpretative methodology and the general principle of treaty interpretation. As such, the arbitral awards rendered under these circumstances can potentially be annulled under the annulment grounds contained in For instance, if the rule of treaty interpretation and the primary-secondary rules distinction approach have not been strictly followed by the treaty-based tribunals, then the tribunal with pro investor-protection bias might jump straight into importing the customary law standard of necessity to be applied in the case at dispute without attempting to interpret the ‘ordinary meaning’ of the actual governing law contained in the primary rule ( i.e. the language of the treaty-based exception under Art. XI of US Argentina BIT). The similar conclusion, albeit in an opposite direction, can also be true for the case of ‘pro-host State right to regulate’ tribunals, where the test with a relatively lower threshold (such as the necessity test under WTO jurisprudence, or the margin of appreciation test adopted by the ECHR) might be prioritized over the primary rule, without providing a systematically and justifiably methodological explanation. 105 (i.) A treaty shall be interpreted in good faith (ii.) in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and (iii.) in the light of its object and purpose. 104

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Article 52 of the ICSID Convention.106 More precisely, this can usually be the case where the tribunal found to be manifestly in excess their power by incorrectly applying the laws other than the governing law contained in the relevant treaty, and without stating the reason.107 Specifically, a manifest excess of powers will be deemed to have been exercised, inter alia, when the tribunal “disregards the applicable law or bases the award on a law other than the applicable law under Art.42 ICSID Convention.”108 Nevertheless, in order to annul the awards on this ground, the threshold is relatively high. Moreover, unlike the WTO Appellate Body, the ICSID Annulment Committee, without further reforms, is not functioning as the appellate court, leaving a limited power of judicial review in the hands of the Committee. Usually, the ICSID Annulment Committee will try to refrain themselves from being “reconstituted as an appellate proceeding”.109 For instance, regarding “failure to state the reason” ground under Article 52(1)(e), the ICSID Annulment Committee in Continental Casualty admitted that the Committee should not decide on “the correctness, adequacy or convincingness of the reasons but to simply verify that there has not been a clear failure by the tribunal to state any reasons for its decision on a particular question” and any contradictory reasons, if any, must be “obvious and not just arguable”.110 The Continental Annulment Committee eventually dismissed in their entity the applications for annulment of Continental Casualty Company.111

Article 52 (1) of the ICSID Convention provides as follows: (1) Either party may request annulment of the award by an application in writing addressed to the Secretary-General on one or more of the following grounds: (a) that the Tribunal was not properly constituted; (b) that the Tribunal has manifestly exceeded its powers; (c) that there was corruption on the part of a member of the Tribunal; (d) that there has been a serious departure from a fundamental rule of procedure; or (e) that the award has failed to state the reasons on which it is based. 107 In the Continental Casualty annulment proceedings, for instance, both parties invoke the grounds in Article 52(1)(b) (that the Tribunal has manifestly exceeded its powers) and (e) (that the award has failed to state the reasons on which it is based) in their applications. See Decision on the Application for Partial Annulment of Continental Casualty Company and the Application for Partial Annulment of the Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/9), para 72. Available at https://icsid.worldbank.org/ 108 See Ibid, at para 86. 109 See generally Id at para 90. 110 See Ibid at para 98-103. 111 See Ibid at page 114. 106

กันยายน 2558

Last but not least, the primary-secondary rule distinction, allows a tribunal to, more or less, justifiably circumvent a relatively more complicated lex specialis analytical regime. The Sempra annulment committee proceeded to use Article 25 as a background interpretive tool to Article XI.112 This approach of background interpretive influence of the customary standard is better governed within the framework of Article 31 (3) (c) and the principle of ‘systemic integration’, rather than under a technically complicated framework under the lex specilis approach. To clarify, this, by no means, however, seeks to rule out the merits of the lex specialis rule. Rather, what has been suggested here is merely that in cases where the complicated nature of the lex specialis framework have to be avoided, it is advisable to substitute such an approach with the primary-secondary rule distinction approach, given its clarity, (i.e. a more simplified version of lex specialis approach), rather than relying on the conflation approach (e.g. Enron, CMS, and Sempra awards) as an excuse to avoid the complexity of interpretative methodology. Thus, the primary-secondary rule distinction approach can avoid a complicated question incurred under the lex specialis approach and, at the same time, is able to bring the tribunals’ interpretative methodology to be in line with the framework of principles of treaty interpretation under the VCLT.113

CONCLUSION: To answer the recently controversial question as to whether the investor state tribunals should resort to the GATT/WTO Jurisprudence in the Course of Interpreting Art XI of the US-Argentina BIT. The answer is “it depends.” As a matter of content or substance of the rules, the GATT/WTO approach to necessity defense seems to provide a better balance between the interest of the foreign investor and the host State’s right to regulate in the time of crisis. Similarly, in respect of the application of the rule on the burden of proof, the GATT/WTO jurisprudence also provides a more clarified, appropriate, and workable burden of proof, stipulating relatively clear elements needed to be proved, than under the customary international law defense of necessity set forth under Article 25. Sempra Annulment Decision, supra note 47, para 197 (“ First … the Committee accepts, of course, that it may be appropriate to look at customary law as a guide to the interpretation of terms used in the BIT. It does not follow, however, that customary law (in Article 25 ILC Articles) establishes a peremptory “definition of necessity and the conditions for its operations“) 113 Singh, Sahib, Necessity in Investor-State Arbitration: The Sempra Annulment Decision (July 20, 2010). EJIL: Talk!, August 16, 2010 112

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

As a matter of interpretative methodology however, importing a certain jurisprudence which substantively appears to be sound in itself is not enough, and such rulings might not survive the legitimacy test without providing adequate justification for adopting or importing such an apparently substantively sound rule. The side effect can also be that this inadequacy might allow the “cherry-picking” practice among the arbitral tribunals given such an unlimited discretionary power in picking the rules they subjectively see fit, worsening the existing problem of judicial inconsistency even further. In light of the cost-benefit analysis, to import the good rule without justifying the ‘pathway’ for importing those rules into the course of investment treaty interpretation can be counter-productive. This proposition appears to be true even when the content of the rule itself seems to be fairer, or capable of striking a better balance between foreign investors’ interests and the host States’ sovereign right to regulate in the time of crisis and/or for other goals of particular essential public interests. Admittedly, while the analysis should generally be limited only to the current languages of the Article XI (i.e. NPM clause) contained in the 1991 US –Argentina BIT, the proposed recommendation that the investor-state tribunals should strictly follow the general principles of treaty interpretation--particularly those rules set forth under the VCTL as well as the lex specialis principle--will, nevertheless, remain advisable for any cases concerning investment treaty interpretation, so long as the international investment law regime still needs judicial consistency, accountable jurisprudence, and systematic interpretation of the International Investment Agreements (IIA)’s provisions. Although with the modified language of the treaty-based exception, as those adopted in the US Model BIT 2012, where the terms like “it considers necessary”, clearly suggesting “self-judging clause” nature, has been incorporated;114 the difficulty involving the tribunals’ interpretative methodology can be substantially diminished, albeit not completely removed. In any case, the tribunals should continue to observe the principles of treaty interpretation as far as possible.

Article 18 of the 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty, regarding Essential Security, states in full as follows; Nothing in this Treaty shall be construed: 1. to require a Party to furnish or allow access to any information the disclosure of which it determines to be contrary to its essential security interests; or 2. to preclude a Party from applying measures that it considers necessary for the fulfillment of its obligations with respect to the maintenance or restoration of international peace or security, or the protection of its own essential security interests. 114

กันยายน 2558

On balance, no matter which rule is to be adopted and in relation to whichever parts of the BIT provisions, in the course of interpretation the same set of rules governing treaty interpretation should be strictly followed by the international tribunals in order to improve consistency, clarity, and predictability of the international investment law jurisprudence. As a matter of policy, there is an emerging trend of the so-called global administrative law, in parallel to the emerging trend of international investment policy framework towards a more responsible and sustainable development.116 This refers to the effort to initiate a more ‘symmetrical’ nature of the international investment agreements between the host State and the investor obligations. Accordingly, the issue of necessity defense itself is also inevitably passing through another evolving stage of law and policy of the international investment regime. Nevertheless, what should remain unchanged and should be taken into account by the tribunals is not only to “pick” the best rule to be applied but also to adequately justify the legitimacy of picking those rules currently available under other jurisprudential regimes in the course of their treaty interpretation. This should be so particularly within the regime where the Annulment Committee has been granted a very limited power of annulment, lacking the judicial review power unlike the one vested by the WTO Appellate Body or other domestic courts of Appeal in general. Without this feature, the problem of tribunal’s bias and/or judicial inconsistency, famously perceived as a “negative” image of the international investment law regime, would be extremely difficult, if not impossible, to be solved 115

Last but not least, the problem of interpretative methodology can also become less severe if the BIT drafters correspondingly become relatively, but appropriately, more specific in the wording they incorporate into BIT provisions, particularly with regards to the NPM clauses. More precisely, the BIT language can be made relatively more specific, for example, by making an explicit reference to a certain necessity regime. To illustrate, the 2004 Canadian model BIT has included an exceptions clause that contains a greater resemblance to GATT Article XX (i.e. “a GATT Article XX-like general exception provision”) than that under See Alvarez J. Khamsi K (2009) The Argentina crisis and foreign investors: a glimpse into the heart of the investor regime. Yearbook on International Law and Policy. 2008-2009 1, pp. 379-478. 116 See UNTAD World Investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies. Available at: http:// unctad.org/UNTAD’s initiation of policy options for design and use of International Investment Agreements (IIAs) has initiate several investors’ obligation to be includes in the IIAs/BITs in order to promote sustainable development, in many areas such as environmental concerns and other CRS’s values. For instance, regarding the issue of investor corruption, UNTAD’s report 2012 included in its Section 7 on Investor obligations and responsibilities, requiring that the sanction for non-compliance should be established in the IIAs so that the investment operating in violation of host State laws that reflect international legally binding obligations including, among other things, the anti-corruption regimes where investor should be denied treaty protection. 115

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

the US-Argentina BIT.117 This treaty-drafting approach would not only help to improve international investment agreement, it would also help to resolve significantly the interpretative methodological problem within international investment law, by reducing the tribunals’ task of justifying their interpretative methodology substantially. As a matter of treaty-drafting approach, a relatively more explicit drafting style should, therefore, help to reduce ambiguity and prevent the alleged ‘cherry-picking’ phenomenon in the course of BIT interpretation.

See Article 10 of Canada’s latest model BIT, available at http://italaw.com/documents/Canadian 2004-FIPA-model-en. pdf See also; Improving International Investment Agreements, edited by Armand De Mestral, Celine Levesque, published by Routledge-2013;EWING-CHOW, Michael & FISCHER, Geraldine R. “ASEAN IIAs: Conserving Regulatory Sovereignty while Promoting the Rule of Law?” Transnational Dispute Management (Dec 2011) | Vol. 8, Issue 5. 117

กันยายน 2558

ผลกระทบจากการไม่ผ่านมาตรฐานด้านความปลอดภัยโดยองค์การการบิน พลเรือนระหว่างประเทศ (ICAO) ต่ออุตสาหกรรมการบินของประเทศไทย Potential Effects of ICAO’s Downgraded to Thailand’s Aviation Industry เปลวเทียน อุตระชัย

บทคัดย่อ การที่ประเทศไทยถูกปรับลดอันดับความน่าเชื่อถือด้านความปลอดภัยในการบินพลเรือนนั้น ก่อให้เกิด ผลกระทบหลายประการ เช่น ความน่าเชื่อถือของหน่วยงานภาครัฐในการก�ำกับดูแลความปลอดภัยด้านการบิน พลเรือน ความเชือ่ มัน่ ในภาพรวมต่อความปลอดภัยของสายการบินของประเทศไทย รวมถึงชือ่ เสียงของประเทศ ซึง่ ส่งผลกระทบต่อการเจริญเติบโตของอุตสาหกรรมการบินของประเทศไทย บทความนีจ้ ะกล่าวถึงความเป็นมา และความส�ำคัญขององค์การการบินพลเรือนระหว่างประเทศ รวมถึงวิเคราะห์หน้าที่และกระบวนการในการ ก�ำกับดูแลรัฐภาคีด้านความปลอดภัย และศึกษาผลทางกฎหมายภายหลังการถูกปรับลดอันดับความน่าเชื่อถือ ตลอดจนผลกระทบต่ออุตสาหกรรมการบินพลเรือนของประเทศไทย

Abstract The downgraded of Thailand’s aviation safety by the International Civil Aviation Organization (ICAO) had caused several effects such as the credibility of the government to regulate the safety of civil aviation, overall confidence in the safety of airlines of Thailand, and the country’s reputation. This is an important and critical matter given the recent dramatic growth in aviation industry in Thailand. This article will study the derivation and the importance of ICAO. Then, the safety audit program and its implementation will be analyzed. This article will also study the legal effects to Thailand after the downgraded, including the potential effects to Thailand’s aviation industry.

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

“ไทยสอบตก ธงแดงไอเคโอ”1 “ICAO ลดเครดิตไทย”2 “ประจิน” เปรียบเหมือนนักเรียนสอบตก3 การปรับลดอันดับความน่าเชื่อถือด้านความปลอดภัยของประเทศไทย4 ตามมาตรฐานองค์การการบินพลเรือน ระหว่างประเทศ (International Civil Aviation Organization: ICAO) ได้เป็นข่าวพาดหัวในสือ่ ต่างๆ เมือ่ เดือน มิถนุ ายนทีผ่ า่ นมา ซึง่ ก่อให้เกิดความกังวลต่ออุตสาหกรรมการบินพลเรือนของประเทศเป็นอย่างมากว่าจะเป็นไป ในทิศทางใด บทความนี้มุ่งเน้นในการวิเคราะห์หน้าที่ของ ICAO ในการก�ำกับดูแลรัฐภาคีโดยการตรวจประเมิน มาตรฐานด้านความปลอดภัย รวมทั้งการตรวจประเมินประเทศไทย และผลกระทบต่ออุตสาหกรรมการบิน พลเรือนของประเทศหลังจากที่ ICAO ประกาศว่าประเทศไทยไม่ผ่านมาตรฐานด้านความปลอดภัย ผ่านมุมมอง ของกฎหมายระหว่างประเทศ

ความเป็นมา องค์การการบินพลเรือนระหว่างประเทศ (International Civil Aviation Organization: ICAO) เป็น องค์การช�ำนัญพิเศษ สังกัดภายใต้สหประชาชาติ มีสํานักงานใหญตั้งอยูที่เมืองมอลทรีออล ประเทศแคนาดา ปัจจุบนั ICAO มีประเทศสมาชิกหรือรัฐภาคีอยู 191 ประเทศ5 ICAO ถูกตัง้ โดยอนุสญ ั ญาว่าด้วยการบินพลเรือน ระหว่างประเทศ ค.ศ. 1944 (Convention on International Civil Aviation หรือ Chicago Convention)6 ซึ่งเป็นกฎหมายหลักดานการบินระหวางประเทศที่รัฐภาคีตองยอมรับและนําไปบัญญัติเปนกฎหมายภายใน ของตน ทั้งนี้ อนุสัญญาว่าด้วยการบินพลเรือนระหว่างประเทศฯ ไดมีภาคผนวกหรือที่เรียกว่า Annex จ�ำนวน 19 ภาคผนวก ซึ่งเป็นการก�ำหนดรายละเอียดครอบคลุมทั้งดานความปลอดภัย (Safety) และการรักษาความ ปลอดภัย (Security) ICAO ท�ำงานร่วมกับรัฐภาคีและหน่วยงานด้านการบินพลเรือนทั่วโลก โดยมีหน้าที่ส�ำคัญในการก�ำกับ ดูแลความปลอดภัยด้านการบินพลเรือนของรัฐภาคีทจี่ ะน�ำไปสูก่ ารส่งเสริมให้เกิดความปลอดภัยสูงสุดต่อกิจการ ด้านการบินพลเรือนของโลก7 โดย ICAO ให้ความส�ำคัญในเรื่องการก�ำกับดูแลระบบการบินพลเรือนของรัฐภาคี ในแต่ละกิจกรรม ซึง่ อาจจะส่งผลกระทบต่อความปลอดภัยโดยรวมของการบินระหว่างประเทศ และการประเมิน ขีดความสามารถของหน่วยงานด้านการบินพลเรือนในรัฐภาคีว่าไดปฏิบัติตามมาตรฐานที่อนุสัญญาว่าด้วย หนังสือพิมพ์ คม ชัด ลึก วันอังคารที่ 23 มิถุนายน 2558 หนังสือพิมพ์ ไทยรัฐ 29 มิ.ย. 2558 3 หนังสือพิมพ์ ไทยโพสต์ วันศุกร์ที่ 19 มิถุนายน 2558 4 Safety Audit Information, USOAP Results [online] http://www.icao.int/safety/Pages/USOAP-Results.aspx 5 Member States [online] http://www.icao.int/publications/Documents/chicago.pdf 6 Part II, Article 43 แห่ง The Convention on International Civil Aviation Article 43 Name and composition “An organization to be named the International Civil Aviation Organization is formed by the Convention. It is made up of an Assembly, a Council, and such other bodies as may be necessary.” 7 Article 44 (a), The Convention on International Civil Aviation: Article 44 Objectives “The aims and objectives of the Organization are to … (a) Insure the safe and orderly growth of international civil aviation throughout the world …” 1 2

กันยายน 2558

ผลกระทบจากการไม่ผ่านมาตรฐานด้านความปลอดภัยโดยองค์การการบินพลเรือนระหว่างประเทศ (ICAO) ต่ออุตสาหกรรมการบินของประเทศไทย

การบินพลเรือนระหว่างประเทศฯ และภาคผนวกด้านความปลอดภัยก�ำหนดไว้หรือไม่ เพือ่ ให้เครือข่ายการขนส่ง ทางอากาศทั่วโลกซึ่งมีปริมาณมากกว่า 100,000 เที่ยวบินต่อวัน8 มีความปลอดภัยสูงสุดในทุกภูมิภาคของโลก

ICAO และหน้าที่ในการกํากับดูแลรัฐภาคี ตามอนุสัญญาว่าด้วยการบินพลเรือนระหว่างประเทศฯ รัฐภาคีแต่ละรัฐมีหน้าที่ในการน�ำเอาภาคผนวก (Annexes) มาตรฐานและข้อพึงปฏิบตั ริ ะหว่างประเทศ (Standard And Recommended Practices : SARPs) รวมทัง้ วิธปี ฏิบตั ติ า่ งๆ มาบัญญัตเิ ป็นกฎหมายและปฏิบตั ติ ามไดอ ยา งมีประสิทธิภาพ9 อีกหน้าทีห่ นึง่ ทีส่ ำ� คัญของ รัฐภาคี คือ การกํากับดูแลดานความปลอดภัยในการเดินอากาศ10 การทีแ่ ต่ละรัฐภาคีสามารถท�ำหน้าทีก่ าํ กับดูแล ให้แต่ละกิจกรรมเป็นไปตามมาตรฐานความปลอดภัยขั้นต�่ำอยางมีประสิทธิภาพ ถือเป็นรากฐานสําคัญสําหรับ การปฏิบตั กิ ารบินทีป่ ลอดภัยทัว่ โลก การขาดการกาํ กับดูแลทีถ่ กู ต้องและเหมาะสมจากรัฐภาคีใดรัฐหนึง่ จะเปน ภัย คุกคามในการปฏิบัติการด้านการบินพลเรือนระหว่างประเทศทั่วโลก11 การก�ำกับดูแลด้านความปลอดภัยของ ICAO โครงการแรก ได้เริ่มขึ้นในระหวางป พ.ศ. 2538-2541 โดย ICAO ไดเริม่ โครงการการตรวจประเมินโดยความสมัครใจ หรือเรียกว่า “Voluntary Assessment Program”12 โดยได้ทาํ การตรวจประเมินมาตรฐานการกํากับดูแลเรือ่ งความปลอดภัยดานการบินพลเรือน กล่าวคือ การปฏิบตั ิ ตามภาคผนวกที่ 113, 614 และ 815 ของรัฐภาคี ในโครงการดังกล่าวมีประเทศทีอ่ าสาสมัครเขารับการตรวจประเมิน ทั้งหมด 88 ประเทศ แต ICAO ทําการตรวจประเมินไปไดแค 67 ประเทศเทานั้น ซึ่งประเทศไทยเปนหนึ่งใน 67 ประเทศทีไ่ ดรบั การตรวจประเมินด้วย จากการตรวจประเมินในครัง้ ดังกล่าว พบวาเกือบทุกประเทศมีมาตรฐาน การกํากับดูแลเรื่องความปลอดภัยดานการบินพลเรือนต�่ำกว่ามาตรฐานของ ICAO ซึ่งรวมทั้งประเทศไทย ผลการตรวจประเมินของแตละประเทศในขณะนั้นถือเปนความลับระหว่าง ICAO และรัฐบาลของประเทศผู้ถูก ตรวจประเมิน The International Air Transport Association (IATA) Press Release No.: 8 Date: 28 February 2013 [online] http://www.iata. org/pressroom/pr/pages/2013-02-28-01.aspx 9 Article 37, paragraph 1, The Convention on International Civil Aviation: Article 37 Adoption of International Standards and Procedures “Each contracting State undertakes to collaborate in securing the highest practicable degree of uniformity in regulations, standards, procedures, and organization in relation to aircraft … in which such uniformity will facilitate and improve air navigation.” 10 Preamble, paragraph 3, The Convention on International Civil Aviation: “… the undersigned governments having agreed on certain principles and arrangements in order that international civil aviation may be developed in a safe and orderly manner…” 11 Wassenbergh, H., “Safety in Air Transportation and Market Entry” (April, 1998) XXIII : 2, Air and Space Law 83. 12 ICAO Assembly 36th Session–Executive Committee: Progress report on the implementation of the ICAO Universal Safety Oversight Audit Programme (USOAP) under the comprehensive systems approach [online] http://www.icao.int/Meetings/ AMC/MA/Assembly%2036th%20Session/wp263_en.pdf 13 The Convention on International Civil Aviation, Annex 1: Personnel Licensing 14 The Convention on International Civil Aviation, Annex 6: Operation of Aircraft 15 The Convention on International Civil Aviation, Annex 8: Airworthiness of Aircraft 8

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในปี พ.ศ. 2540 ICAO ไดจัดใหมีการประชุมในระดับอธิบดีจากกรมการบินพลเรือนของรัฐภาคีทั่วโลก ณ เมืองมอลทรีออล ประเทศแคนาดา ซึ่งที่ประชุมได้มีมติใหมีการตรวจสอบตามโครงการ Universal Safety Oversight Audit Program (USOAP) แกร ฐั ภาคีทกุ ประเทศในระหวา งป 2542-2547 โดยถือเป็นโครงการทีส่ อง และเป็นการตรวจประเมินแบบบังคับ หรือเรียกว่า “Mandatory Audit Program”16 โดยทาํ การตรวจประเมิน การดําเนินการในสวนที่เกี่ยวของเฉพาะภาคผนวกที่ 1, 6 และ 8 เชนกัน มีประเทศที่ถูกตรวจสอบทั้งหมด 181 ประเทศ หลังจากนัน้ ICAO ไดท าํ การตรวจสอบเพือ่ ติดตามความคืบหนา (Follow-up Audit) ในการแกไข ขอบกพรองได 162 ประเทศ โดยผลการตรวจสอบของแตละประเทศในครั้งนี้ได้ถูกแจกจ่ายเพื่อใหรัฐภาคีอื่น ไดรับรู้ รวมทั้งไดนําไปเผยแพรอยูใน Secure Website ของ ICAO ซึ่งรัฐบาลของรัฐภาคีจะไดรับรหัสผานเพื่อ เขาไปดูข้อบกพร่องของทุกประเทศได โครงการที่สาม เริ่มต้นในป พ.ศ. 2548 โดย ICAO ไดเริ่มทําการตรวจสอบตามโครงการ USOAP ที่เรียกวา Comprehensive System Approach17 แกทุกประเทศที่เป็นรัฐภาคี โดยทําการตรวจสอบในทุก ภาคผนวกที่เกี่ยวข้องกับด้านความปลอดภัย (Safety) ยกเว้นภาคผนวกที่ 918 และ 1719 โดยประเทศไทยเป็น ประเทศล�ำดับที่ 3 ของโลกที่ถูกตรวจสอบ คือ เมื่อเดือนกรกฎาคม พ.ศ. 2548 ในการตรวจประเมินแบบ Comprehensive System Approach นั้น ICAO มีหลักเกณฑ์ที่ใช้ในการ ประเมิน หรือที่เรียกว่า 8 องคประกอบหลักที่ใชในการตรวจสอบประสิทธิภาพของระบบการก�ำกับดูแลดาน ความปลอดภัยของการบินพลเรือนของแตละประเทศ20 ดังนี้ ด้านที่ 1 - กฎหมาย (Primary Legislation : LEG) คือ การจัดใหมีกฎหมายหลักทางดานการบิน ด้านที่ 2 - โครงสร้างองค์กรหน่วยงาน (Organization : ORG) คือ การจัดใหม หี นว ยงานเพือ่ ก�ำกับดูแล กิจกรรมด้านการบินพลเรือน ซึ่งรวมถึงการก�ำกับดูแลดานความปลอดภัยด้วย ด้านที่ 3 - การออกใบอนุญาตผู้ประจ�ำหน้าที่ (Personnel Licensing : PEL) ด้านที่ 4 - การปฏิบัติการบินของอากาศยาน (Aircraft operation : OPS) ด้านที่ 5 - ความสมควรเดินอากาศของอากาศยาน (Airworthiness of Aircraft ; AIR) ด้านที่ 6 - การสอบสวนอุบัติเหตุและอุบัติการณ์ของอากาศยาน (Aircraft Accident and Incident Investigation : AIG) ด้านที่ 7 - การบริการเดินอากาศ (Air Navigation Services ; ANS) และ ด้านที่ 8 - สนามบิน (Aerodrome and Ground Aid ; AGA)21

Ibis, note 10 Ibis, note 10 18 The Convention on International Civil Aviation, Annex 9: Facilitation 19 The Convention on International Civil Aviation, Annex 17: Security: Safeguarding International Civil Aviation Against Acts of Unlawful Interference 20 International Civil Aviation Organization, Annual Report of the Council, Doc 9921. 21 International Civil Aviation Organization, Doc 9735 “Safety Oversight Manual” 16 17

กันยายน 2558

เมื่อสิ้นสุดการตรวจสอบตามโครงการ USOAP ครั้งสามนั้น ICAO ได้สรุปข้อบกพร้องต่างๆ ที่ตรวจพบ และเห็นวามีผลกระทบตอความปลอดภัยในการเดินอากาศ เชน ไมมีกฎหมายหลัก กฎ ระเบียบ ขอบังคับ นโยบาย วิธีปฏิบัติและแนวทางในการทํางานที่มีประสิทธิภาพ ไมมีการนํามาตรฐานและขอเสนอแนะ (SARPs) ของ ICAO มาปฏิบตั ิ ไมม กี ระบวนการขัน้ ตอนทีเ่ ปนลายลักษณ์อ กั ษรในการรับรองและตรวจสอบผูป้ ระจ�ำหน้าที่ และผูประกอบการดานการบิน การออกใบรับรอง หรือตอใบอนุญาตหรือใบรับรองไมถูกต้องตามกฎหมายหรือ กฎระเบียบ22 ในปี พ.ศ. 2549 ICAO ไดจัดใหมีการประชุมระดับอธิบดีกรมการบินพลเรือนของรัฐภาคีทุกประเทศ โดยจากการประชุมครั้งนี้ ที่ประชุมได้มีมติให้รัฐภาคียินยอมใหมีการเปดเผยผลการตรวจสอบประเทศของตน ตามโครงการ USOAP ใน Public Website เพือ่ แสดงความโปรง ใส ซึง่ หากพิจารณาจากสถิตกิ ารตรวจประเมิน ของ ICAO ณ เวลาดังกล่าวนัน้ สามารถคาดเดาได้ลว่ งหน้าว่าประเทศไทยจะถูกตรวจสอบตามโครงการ USOAP ซึง่ เป็นโครงการทีส่ อี่ กี ครัง้ ในปี พ.ศ. 255323 ซึง่ กรมการบินพลเรือนซึง่ เปน หนว ยงานหลักทีท่ าํ หนา ทีก่ าํ กับดูแล ด้านความปลอดภัยในการบินพลเรือนของประเทศไทยก็ได้ทราบมาตลอด แต่อย่างไรก็ตาม ประเทศไทยโดย กรมการบินพลเรือน กระทรวงคมนาคม ได้ยื่นหนังสือผ่านกระทรวงการต่างประเทศไปยัง ICAO เพื่อขอเลื่อน การตรวจสอบตามโครงการ USOAP เนือ่ งจากความไม่พร้อมในการลงนามในบันทึกความเข้าใจ (MOU) ว่าด้วย การตรวจสอบการก�ำกับดูแลความปลอดภัยการบินพลเรือน เนื่องจากต้องปฏิบัติตามกระบวนการและขั้นตอน ของมาตรา 190 แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ว่าด้วยการจัดท�ำหนังสือสัญญาระหว่าง ประเทศ การเกิดอุทกภัยในประเทศไทยเมือ่ พ.ศ. 2554 ประกอบกับเหตุการณ์ความไม่สงบทางการเมือง ดังนัน้ การตรวจสอบการก�ำกับดูแลความปลอดภัยการบินพลเรือนตามโครงการ USOAP จึงได้เลื่อนมาโดยตลอดถึง พ.ศ. 2558

การตรวจประเมินกรมการบินพลเรือนโดย ICAO ตามโครงการ USOP พ.ศ. 2558 ตามทีก่ ล่าวข้างต้น โครงการ USOAP คือ โครงการตรวจสอบทัง้ ระบบด้านการก�ำกับดูแลความปลอดภัย การบินพลเรือน โดย ICAO จะท�ำการตรวจสอบและประเมินผลรัฐภาคีแห่งอนุสญ ั ญาฯ ทัว่ โลก ทัง้ หมด 191 รัฐ โดยมีวตั ถุประสงค์ในการส่งเสริมด้านการก�ำกับดูแลความปลอดภัยการบินพลเรือนโดยการตรวจสอบอย่างสม�ำ่ เสมอ ว่ารัฐภาคีแห่งอนุสญ ั ญาว่าด้วยการบินพลเรือนระหว่างประเทศฯ ได้นำ� มาตรฐานความปลอดภัยการบินพลเรือน ที่ก�ำหนดโดย ICAO ตามภาคผนวกต่างๆ แห่งอนุสัญญาว่าด้วยการบินพลเรือนระหว่างประเทศฯ มาปฏิบัติ มากน้อยเพียงใด ดังนัน้ ประเทศไทยซึง่ เปน 1 ใน 191 รัฐภาคีและสมาชิกของ ICAO จึงมีหน้าทีต่ ามอนุสญ ั ญาฯ คือ การตั้งหน่วยงานเพื่อก�ำกับดูแลความปลอดภัยด้านการบิน ซึ่งปัจจุบัน คือ กรมการบินพลเรือน อยู่ภายใต้ สังกัดของกระทรวงคมนาคม และมีพระราชบัญญัตกิ ารเดินอากาศ พ.ศ. 2498 เป็นกฎหมายแม่บท ซึง่ ก�ำหนดให้ หน่วยงานด้านการบินพลเรือนต่างๆ เช่น ผู้ประกอบกิจการค้าขายในการเดินอากาศ (สายการบิน) สนามบิน และการบริการเดินอากาศ ปฎิบัติตามมาตรฐานความปลอดภัย 22 23

Ibis, Note 13 สัมพันธ์ พงศ์ไทย, Behind the Safety, หนังสือครบรอบ 40 ปี กรมการขนส่งทางอากาศ (ชื่อในขณะนั้น) วันที่ 24 พฤศจิกายน 2546

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในอดีต การตรวจประเมินด้านความปลอดภัยของ ICAO จะสามารถท�ำได้ก็ต่อเมื่อรัฐภาคียินยอม ซึ่งประเทศไทยก็ได้ให้ความยินยอมด้วยดีเสมอมา ในการตรวจสอบการก�ำกับดูแลความปลอดภัยตามโครงการ USOAP ครั้งที่สี่ เดิมทีประเทศไทยได้ถูกก�ำหนดว่าจะต้องถูกตรวจประเมินเมื่อ พ.ศ. 2553 แต่อย่างไรก็ตาม การตรวจประเมินก็ต้องเลื่อนออกไปเนื่องจากความไม่มั่นคงทางการเมือง ต่อมาเมื่อวันที่ 3 กรกฎาคม 2555 คณะรัฐมนตรีได้มีมติอนุมัติการตรวจประเมินโดย ICAO โดยมีมติคณะรัฐมนตรี เรื่อง การลงนามในบันทึก ความเข้าใจว่าด้วยการตรวจสอบการก�ำกับดูแลความปลอดภัยการบินพลเรือน ตามโครงการ Universal Safety Oversight Audit Programme (USOAP) ระหว่างประเทศไทยกับองค์การการบินพลเรือนระหว่างประเทศ (ICAO) ซึ่งคณะรัฐมนตรีเห็นชอบและอนุมัติตามที่กระทรวงคมนาคมเสนอ ตามมติคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 3 กรกฎาคม 2555 คณะรัฐมนตรีได้เห็นชอบและอนุมัติให้ด�ำเนินการ ลงนามในร่างบันทึกความเข้าใจว่าด้วยการตรวจสอบการก�ำกับดูแลความปลอดภัยการบินพลเรือน ตามโครงการ Universal Safety Oversight Audit Programme (USOAP) ระหว่างประเทศไทยกับองค์การการบินพลเรือน ระหว่างประเทศ (International Civil Aviation: ICAO) ทั้งนี้ หากมีการแก้ไขถ้อยค�ำที่มิได้ท�ำให้สาระส�ำคัญ ในบันทึกความเข้าใจฯ เปลี่ยนแปลงไปจากเดิม ขอให้อยู่ในดุลยพินิจของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงคมนาคม หรืออธิบดีกรมการบินพลเรือน หรือผู้แทนที่ได้รับมอบหมายที่จะด�ำเนินการได้ และอนุมัติให้รัฐมนตรีว่าการ กระทรวงคมนาคมหรืออธิบดีกรมการบินพลเรือนหรือผู้แทนที่ได้รับมอบหมายเป็นผู้ลงนามของฝ่ายไทย รวมถึง อนุมัติให้กระทรวงการต่างประเทศจัดท�ำหนังสือมอบอ�ำนาจเต็ม (Full Powers) ให้แก่ผู้ลงนามของฝ่ายไทย24 ทั้งนี้ การที่คณะรัฐมนตรีมีมติเช่นนั้น สืบเนื่องมาจากการประชุมสมัชชา ICAO ครั้งที่ 37 ได้รับรอง ข้อมติที่ A37-5 ให้เลขาธิการ ICAO พัฒนาการตรวจสอบการก�ำกับดูแลความปลอดภัยการบินพลเรือนตาม โครงการ USOAP โดยวิธีการเฝ้าตรวจตราอย่างต่อเนื่อง โดยขอให้รัฐภาคีแห่งอนุสัญญาว่าด้วยการบินพลเรือน แห่งประเทศ ค.ศ. 1944 ซึง่ รวมถึงประเทศไทยลงนามบันทึกความเข้าใจ (MOU) ว่าด้วยการตรวจสอบการก�ำกับ ดูแลความปลอดภัยการบินพลเรือนตามโครงการ USOAP โดยวิธีการเฝ้าตรวจตราอย่างต่อเนื่อง โดยกระทรวง คมนาคมรายงานว่าการด�ำเนินการตรวจสอบทัง้ ระบบด้านการก�ำกับดูแลความปลอดภัยการบินพลเรือนในแต่ละ รัฐภาคีแห่งอนุสญ ั ญาฯ ในรอบนีไ้ ด้เริม่ ด�ำเนินการตัง้ แต่เดือนมกราคม 2554 และการลงนามในบันทึกความเข้าใจฯ เพื่อยอมรับการตรวจสอบด้านการก�ำกับดูแลความปลอดภัยการบินพลเรือนของ ICAO กระทรวงคมนาคม พิจารณาแล้วเห็นว่า ไม่มผี ลกระทบต่อความมัน่ คงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผล ผูกพันด้านการค้าหรือการลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยส�ำคัญ25 เนื่องจากเนื้อหาสาระส�ำคัญ ของบันทึกความเข้าใจฯ นี้เป็นการให้ความร่วมมือแก่ทีมผู้ตรวจสอบในระหว่างการตรวจสอบโดยการแต่งตั้ง ผู้ประสานงานการตรวจสอบ รวมทั้งมีการประสานงานและอ�ำนวยความสะดวกให้แก่ผู้ตรวจสอบในด้านต่างๆ นอกจากนี้ การลงนามในบันทึกความเข้าใจฯ ดังกล่าวยังเป็นการให้ความร่วมมือในการตรวจสอบการปฏิบตั ติ าม อนุสัญญา ว่าด้วยการบินพลเรือนระหว่างประเทศ ค.ศ. 1944 และภาคผนวกที่เกี่ยวข้องในฐานะที่ประเทศไทย มติคณะรัฐมนตรี เรื่อง การลงนามในบันทึกความเข้าใจว่าด้วยการตรวจสอบการก�ำกับดูแลความปลอดภัยการบินพลเรือน ตามโครงการ Universal Safety Oversight Audit Programme (USOAP) ระหว่างประเทศไทยกับองค์การการบินพลเรือนระหว่างประเทศ (ICAO) เมือ่ วันที่ 3 กรกฎาคม 2555 25 ตามมาตรา 190 แห่งรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 24

กันยายน 2558

เป็นรัฐภาคีแห่งอนุสัญญาฯ อีกด้วย ซึ่งหากประเทศไทยไม่ลงนามในบันทึกความเข้าใจฯ และไม่ยอมรับการ ตรวจสอบตามโครงการ USOAP อาจส่งผลกระทบต่อความเชื่อมั่นต่อ 191 รัฐภาคีแห่งอนุสัญญาฯ รวมทั้ง ประชาคมระหว่างประเทศต่อการก�ำกับดูแลความปลอดภัยทางการบินพลเรือนของประเทศไทยได้ ICAO ได้เข้ามาด�ำเนินการตรวจมาตรฐานด้านความปลอดภัยตามโครงการ USOAP ของประเทศไทย ระหว่างวันที่ 19-30 มกราคม 2558 โดยมีการตรวจใน 8 ดานตามที่ได้กล่าวมาข้างต้น คือ 1) กฎหมายและ กฎระเบียบดา นการบินพลเรือน 2) โครงสรา งขององคก รดา นการบินพลเรือน 3) การออกใบอนุญาตใหผ ปู ระจ าํ หนาที่ 4) สายการบิน 5) ความสมควรเดินอากาศ (Airworthiness of aircraft) 6) สนามบิน (ทาอากาศยาน) 7) การบริการดานการเดินอากาศ และ 8) การสอบสวนอุบัติเหตุและอุบัติการณของอากาศยาน โดยมีขั้นตอน ในการตรวจประเมิน คือ เมื่อท�ำการตรวจประเมินเรียบร้อยแล้ว หากพบวามีขอบกพรองที่มีนัยสําคัญตอความ ปลอดภัย (Significant Safety Concern: SSC) ICAO จะแจงเปนลายลักษณอักษรใหไทยทราบภายใน 14 วัน หลังจากการตรวจเสร็จสิ้น และประเทศไทยตองเสนอแผนการแกไขปรับปรุงให้ ICAO พิจารณาภายใน 15 วัน นับจากวันที่ไดรับแจง26 ภายหลังที่ ICAO เข้าตรวจสอบการด�ำเนินงานของกรมการบินพลเรือนของไทยเมือ่ เดือนมกราคมทีผ่ า่ นมา และได้แจ้งเตือนว่าอันดับมาตรฐานด้านความปลอดภัยของกรมการบินพลเรือนถูกปรับลดเป็นสถานะกลุม่ ประเทศ ทีม่ ขี อ้ บกพร่องอย่างมีนยั ส�ำคัญด้านความปลอดภัย (Significant Safety Concern: SSC)27 ส่งผลให้ประเทศญีป่ นุ่ และเกาหลีใต้ประกาศสัง่ ห้ามเทีย่ วบินเช่าเหมาล�ำบินเข้าประเทศในทันที โดยมีการอนุโลมให้ชวั่ คราวในช่วงเทศกาล ท่องเที่ยวระหว่างเดือนเมษายนและพฤษภาคม28 นอกจากนี้ เครื่องบินที่จดทะเบียนในประเทศไทยยังจะได้รับ การตรวจสอบทีเ่ ข้มงวดขึน้ จากนานาชาติอกี ด้วย และต่อมาแม้ประเทศไทยจะได้เสนอแผนการแกไ ขปรับปรุงให้ ICAO พิจารณาภายใน 15 วันนับจากวันทีไ่ ดร บั แจงแล้ว แต่แผนไม่สามารถท�ำการแก้ไขปรับปรุงตามแผนข้างต้น ได้ภายใน 90 วัน ดังนั้น ICAO จึงประกาศลดอันดับความน่าเชื่อถือด้านความปลอดภัยด้านการบิน โดยการติด “ธงแดง” ประเทศไทยเมื่อวันที่ 18 มิถุนายน 255829 การลดอันดับความน่าเชือ่ ถือโดย ICAO เป็นการกระตุน้ ให้หน่วยงานประเมินมาตรฐานอืน่ เช่น Federal Aviation Administration (FAA) ของประเทศสหรัฐอเมริกา และ European Aviation Safety Agency (EASA) ของสหภาพยุโรปเข้าตรวจสอบเพิ่มเติมด้วย ดังจะเห็นได้จากตัวอย่างในปี พ.ศ. 2551 ที่ประเทศ สหรัฐอเมริกา โดย FAA ปรับลดอันดับความน่าเชื่อถือของฟิลิปปินส์ และส่งผลต่อเนื่องมาในปี พ.ศ. 2553 ที่สหภาพยุโรป ญี่ปุ่น และเกาหลีใต้ ได้มีการสั่งห้ามสายการบินฟิลิปปินส์ให้บริการผ่านน่านฟ้าอีกด้วย30 นายสมชาย พิพุธวัฒน์ อธิบดีกรมการบินพลเรือน แถลงข่าว วันที่ 10 ก.พ. 2558 International Civil Aviation Organization, Safety Report Final [online] http://www.icao.int/safety/Pages/USOAP-Results.aspx 28 Bangkok Post, “Japan allows Thai chartered flights two months” [online] http://www.bangkokpost.com/news/transport/ 513783/japan-allows-thai-chartered-flights-two-months 29 International Civil Aviation Organization, Listed of All Audited State [online] http://www.icao.int/safety/Pages/USOAPResults.aspx 30 ตัวอย่างอีกกรณีหนึ่ง คือ ประเทศอินโดนีเซีย ซึ่ง ICAO ประกาศ SCC และต่อมาแม้ว่าจะพ้นจากการปรับลดสถานะความปลอดภัยทางการ บินก็ตาม แต่กม็ คี วามเสีย่ งทีจ่ ะถูกปรับลดมาตรฐานด้านความปลอดภัยจากสถาบันอืน่ ๆ ในกรณีประเทศอินโดนีเซียนัน้ แม้ ICAO ตัดสินใจไม่ปรับลดสถานะ ความปลอดภัยทางการบิน แต่กส็ ง่ ผลต่อความน่าเชือ่ ถือของการบินพลเรือน ซึง่ ต่อมา FAA และ EASA ได้เข้ามาตรวจสอบและได้ปรับลดอันดับความปลอดภัย โดยในปัจจุบันสายการบินของอินโดนีเซียส่วนใหญ่ไม่ได้รับอนุญาตให้บินเข้าน่านฟ้าของสหภาพยุโรป 26 27

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ผลทางกฎหมายของการปรับลดสถานะความปลอดภัย ICAO มีวตั ถุประสงค์ในการส่งเสริมด้านการก�ำกับดูแลความปลอดภัยการบินพลเรือนโดยการตรวจสอบ อย่างสม�่ำเสมอและท�ำการตรวจสอบแต่ละรัฐภาคีแห่งอนุสัญญาฯ ว่าได้น�ำมาตรฐานความปลอดภัยการบิน พลเรือนตามภาคผนวกต่างๆ แห่งอนุสญ ั ญาว่าด้วยการบินพลเรือนระหว่างประเทศฯ มาปฏิบตั มิ ากน้อยเพียงใด เมื่อ ICAO ท�ำการตรวจประเมินมาตรฐานด้านความปลอดภัยในประเทศใดแล้ว และพบว่ามีข้อบกพร้องที่ควร แก้ไข และเป็นข้อบกพรองที่มีนัยสําคัญตอความปลอดภัย (SSC) ICAO จะแจงเปนลายลักษณอักษรใหรัฐภาคี ทราบภายใน 14 วันหลังจากการตรวจเสร็จสิ้น และรัฐภาคีตองเสนอแผนการแกไขภายใน 15 วันนับจากวันที่ ไดรับแจง และต้องปฏิบัติตามแผนการแก้ไขนั้นให้ได้ภายใน 90 วัน31 แต่อย่างไรก็ตาม เนื่องจากการตรวจสอบความปลอดภัยตามโครงการ USOAP นี้ เป็นการตรวจสอบว่า ประเทศไทยได้ปฏิบัติตามมาตรฐานและข้อพึงปฏิบัติระหว่างประเทศ (SARPs) ในทุกภาคผนวกที่เกี่ยวข้องกับ ความปลอดภัย32 ซึ่งในทางกฎหมายแล้ว มาตรฐานและข้อพึงปฏิบัติระหว่างประเทศ (SARPs) ไม่มีสถานะเป็น กฎหมาย33 หรือกล่าวได้อีกนัยหนึ่ง คือ ไม่มีอ�ำนาจบังคับทางกฎหมายต่อกรมการบินพลเรือนหรือประเทศไทย ให้ตอ้ งปฏิบตั ติ าม34 แต่ทงั้ นี้ แม้ในทางกฎหมายจะไม่มผี ลบังคับ การที่ ICAO ประกาศว่าประเทศไทยสอบไม่ผา่ น การประเมินด้านความปลอดภัยตามโครงการ USOAP ก็ได้สง่ ผลกระทบต่ออุตสาหกรรมการบินในหลายประการ การปรับลดสถานะความปลอดภัยส่งผลให้เกิดการสูญเสียความนิยมจากผูโ้ ดยสารโดยทันที จากกรณีของ ประเทศฟิลิปปินส์ ซึ่งเป็นตัวอย่างที่ท�ำให้เห็นภาพของผลกระทบที่เกิดขึ้นได้อย่างชัดเจนในทันทีที่มีการปรับลด สถานะความปลอดภัย35 โดยในระยะเวลาที่สายการบินฟิลิปปินส์ (Philippine Airlines) ถูกขึ้นบัญชีด�ำของ สหภาพยุโรป สายการบินได้ประสบภาวะสูญเสียความนิยมอย่างมหาศาล36 แม้วา่ ในขณะนัน้ ทางสายการบินไม่ได้ ให้บริการในเส้นทางระหว่างประเทศฟิลิปปินส์และสหภาพยุโรปแล้วก็ตาม โดยสายการบินฟิลิปปินส์ได้สูญเสีย ฐานลูกค้าให้กบั คูแ่ ข่งทีเ่ ป็นสายการบินต่างชาติและสายการบินต้นทุนต�ำ่ ทีใ่ ห้บริการในเส้นทางเดียวกัน จนท�ำให้ สัดส่วนของผู้ใช้บริการต่างชาติของสายการบินฟิลิปปินส์ลดลงมากกว่า 9% จาก 33% ในปี 2005 เหลือเพียง 24% ในปี 201337 อย่างไรก็ตาม ผลกระทบดังกล่าวไม่เป็นที่น่าแปลกใจเนื่องจากความปลอดภัยเป็นปัจจัยส�ำคัญที่ลูกค้า พิจารณาเลือกใช้บริการสายการบิน ส�ำหรับกรณีของประเทศไทย การสูญเสียความนิยมจากผู้โดยสารจะส่งผล ให้สายการบินเต็มรูปแบบของไทยแข่งขันกับสายการบินของกลุ่มประเทศตะวันออกกลางได้ยากขึ้น โดยในช่วง 2-3 ปีผ่านมา สายการบินกลุ่มดังกล่าวเป็นคู่แข่งใหม่ที่พยายามเจาะตลาดโดยการให้บริการในระดับพรีเมี่ยม Ibis, note 19 วารสารข่าวกระทรวงคมนาคม ฉบับที่ 10/2558 33 Huang, J., Aviation Safety and ICAO, (Kluwer Law International: the Netherlands) 2009 at 44 34 Ibis, Note 26 at 45 35 Category Two (2) : The Philippine Experiences [online] www.legal500.com/assets/images/stories/firmdevs/category_2.doc 36 Bangkok Post, Philippines off EU airline blacklist Thailand trying to avoid, [online] http://www.bangkokpost.com/news/ transport/605212/philippines-off-eu-airline-blacklist-thailand-trying-to-avoid 37 ICAO SSC status could more than clip Thai carriers’ wings [online] https://www.scbeic.com/en/detail/product/1359 31 32

กันยายน 2558

ในราคาที่ไม่สูงมากนัก การปรับลดอันดับความปลอดภัยและการระงับการเพิ่มเส้นทางบินเป็นระยะเวลานาน จะส่งผลเสียต่อความสามารถในการแข่งขันของสายการบินเนื่องจากท�ำให้ต้นทุนการด�ำเนินงานสูงขึ้นและจ�ำกัด โอกาสในการขยายธุรกิจ การสูญเสียความนิยมจากลูกค้าไม่ได้เป็นผลกระทบเดียวที่อาจเกิดขึ้นต่อสายการบิน ของไทยหากถูกปรับลดอันดับความปลอดภัย โดยสถานะทางการเงินของสายการบินอาจได้รับผลกระทบดังที่ ปรากฏในกรณีสายการบินฟิลิปปินส์ นอกจากนี้ ผลก�ำไรของสายการบินอาจลดลงจากการเพิ่มขึ้นของต้นทุน การด�ำเนินงาน อัตราค่าเช่าเครื่องบิน และเบี้ยประกัน ตลอดจนเงื่อนไขการซ่อมบ�ำรุงที่มีความเข้มงวดมากขึ้น อีกด้วย38 “การปลดธงแดง” หรือการคืนอันดับความปลอดภัยอาจใช้เวลานานไม่ต�่ำกว่า 4 ปี39 โดยจะต้องอาศัย ความร่วมมือระหว่างภาครัฐและเอกชนในการผลักดัน จากตัวอย่างในอดีตจะเห็นว่าการคืนอันดับความน่าเชือ่ ถือ มีความเป็นไปได้ แต่กระบวนการดังกล่าวอาจต้องใช้เวลานาน เช่น ฟิลิปปินส์ อิสราเอล และอินเดีย ที่ใช้เวลา โดยเฉลี่ย 4 ปีในการเลื่อนอันดับมาเป็นประเภท 1 โดยการที่จะผลักดันให้สถาบันประเมินมาตรฐานต่างๆ ปรับสถานะความปลอดภัยขึ้นจะต้องอาศัยการสนับสนุนจากทั้งภาครัฐและเอกชน ดังตัวอย่างในปี พ.ศ. 2555 ทีส่ ายการบินฟิลปิ ปินส์ได้จดั จ้างทีป่ รึกษาด้านการบินจากสหรัฐฯ เพือ่ จัดการอบรมและให้ความช่วยเหลือทางด้าน เทคนิคแก่สถาบันการบินพลเรือนของประเทศ (CAAP) ตลอดจนจัดท�ำแผนงานด�ำเนินงานของ CAAP ทีจ่ ะรับรอง ผลการปฏิบตั งิ านทีม่ คี วามสอดคล้องกับมาตรฐาน ICAO โดยแผนงานดังกล่าวรวมถึงการจัดท�ำคูม่ อื การตรวจสอบ ข้อแนะน�ำเชิงเทคนิค และการปรับปรุงกฎระเบียบการบินพลเรือนของฟิลิปปินส์ด้วย โดยการจัดจ้างที่ปรึกษา ในกรณีนี้ CAAP ไม่ตอ้ งรับผิดชอบค่าใช้จา่ ยใดๆ เนือ่ งจากสายการบินฟิลปิ ปินส์เป็นผูร้ บั ภาระค่าใช้จา่ ยให้ทงั้ หมด40 อย่างไรก็ดี ความส�ำเร็จของ CAAP และทีป่ รึกษาในการยกระดับมาตรฐานความปลอดภัยของอุตสาหกรรม การบินของฟิลิปปินส์ ส่งผลให้ ICAO ยกเลิกสถานะ SSC ของประเทศฟิลิปปินส์ในปี พ.ศ. 2556 หรือภายใน ระยะเวลาเพียง 1 ปีหลังจากการจ้างที่ปรึกษาดังกล่าว โดยการเลื่อนอันดับครั้งนั้นท�ำให้รายได้สายการบิน ฟิลิปปินส์เพิ่มขึ้นถึง 36% ระหว่างปี 2013 และ 201441

ผลกระทบต่อประเทศไทย ประเทศไทยควรตระหนักถึงผลกระทบทีอ่ าจเกิดขึน้ และเตรียมพร้อมรับมือ บทเรียนของฟิลปิ ปินส์ทำ� ให้ เห็นว่าการคืนสถานะสามารถท�ำได้ แต่กระบวนการดังกล่าวอาจต้องใช้เวลา โดยฟิลปิ ปินส์ใช้เวลาถึง 4 ปี ในการ ปรับปรุงมาตรฐานการบินเพือ่ ให้ ICAO ยกเลิกสถานะ SSC ในขณะเดียวกันการเลือ่ นอันดับเป็นประเภท 1 ของ FAA ใช้เวลาถึง 6 ปี ดังนั้น ภาครัฐและเอกชนควรจับมือกันที่จะแก้ไขปัญหาอย่างจริงจังและรวดเร็ว

38 39

502898

40 41

Ibis note 28 and 30 หนังสือพิมพ์ไทยรัฐ, เร่งฟื้นมาตรฐานการบิน คมนาคมปรับเพิ่มโครงสร้างของ 4 องค์กร, [online] http://www.thairath.co.th/content/ Ibis note 28 and 30 Ibis note 28 and 30

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

การร่วมมือระหว่างภาครัฐและเอกชนเพื่อการแก้ไขปัญหามาตรฐานด้านความปลอดภัยจะช่วยให้เกิด ความมัน่ ใจต่อสายการบินและมาตรฐานการบินของประเทศได้อย่างมีประสิทธิภาพ โดยหนึง่ แนวทางทีก่ รมการบิน พลเรือนได้ด�ำเนินการ คือ การคัดเลือกผู้เชี่ยวชาญในอุตสาหกรรมการบินเพื่อเข้าร่วมพิจารณาแก้ไขปัญหาด้าน ความปลอดภัย การจัดโครงสร้างองค์กรใหม่42 และได้มีการทบทวนการออกใบอนุญาตสายการบินที่ให้บริการ ในประเทศไทยทัง้ หมด 44 สายการบิน รวมทัง้ มีการพิจารณาออกใบอนุญาตให้สายการบิน 7 แห่งให้สามารถขนส่ง วัตถุอันตรายทั้งภายในและระหว่างประเทศได้ด้วย ในส่วนของมาตรการแก้ไขของภาคเอกชนนั้น สายการบิน ชั้นน�ำของไทย 4 แห่ง (สายการบินไทย, บางกอกแอร์เวย์, นกแอร์, และไทยแอร์เอเชีย) ได้ร่วมกันระดมเงินทุน จ�ำนวน 17 ล้านบาท เพื่อการจัดจ้างที่ปรึกษาทางการบินต่างชาติเพื่อจัดการอบรมและให้ความช่วยเหลือทาง เทคนิคแก่กรมการบินพลเรือนไทยและสายการบินทีจ่ ดทะเบียนในประเทศไทย ทัง้ นี้ ความร่วมมือจากทัง้ ภาครัฐ และเอกชนของไทยจะประสบความส�ำเร็จหรือไม่ ยังคงต้องรอผลการประเมินด้านความปลอดภัยขององค์การ บริหารการบินแห่งสหรัฐอเมริกา (Federal Aviation Administration; FAA ) ซึ่งได้เข้ามาตรวจสอบภายใต้ โครงการการประเมินความปลอดภัยการบินระหว่างประเทศ (International Aviation Safety Assessment; IASA) ระหว่างวันที่ 13-17 กรกฏาคม 2558 ที่ผ่านมาอีกด้วย

502898

หนังสือพิมพ์ไทยรัฐ, เร่งฟื้นมาตรฐานการบิน คมนาคมปรับเพิ่มโครงสร้างของ 4 องค์กร, [online] http://www.thairath.co.th/content/

กันยายน 2558

การอนุญาต (Authorization) และการก�ำกับดูแลอย่างต่อเนื่อง (Continuing Supervision) กับการประกอบธุรกิจดาวเทียมเพื่อการสื่อสาร1 The Authorization and Continuing Supervision of the Communications Satellite Business ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช*

บทคัดย่อ การประกอบธุรกิจดาวเทียมสือ่ สารเกีย่ วข้องกับกฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายอวกาศ โดยเฉพาะ อย่างยิ่งเรื่องการอนุญาตและการก�ำกับดูแลอย่างต่อเนื่อง ประเทศไทยในฐานะรัฐที่เป็นภาคีอนุสัญญาอวกาศ ค.ศ. 1967 จึงมีพันธกรณีทางกฎหมายที่จะต้องอนุญาตและก�ำกับดูแลอย่างต่อเนื่องในกิจกรรมดาวเทียม สือ่ สารด้วยในฐานะทีเ่ ป็นกิจกรรมของรัฐ อย่างไรก็ดี ประเทศไทยยังไม่มกี ฎหมายเกีย่ วกับดาวเทียมสือ่ สารโดยตรง ฉะนั้น ในอนาคต ประเทศไทยควรตรากฎหมายภายในเกี่ยวกับเรื่องนี้โดยค�ำนึงถึงความสอดคล้องกับพันธกรณี ระหว่างประเทศด้วย

Abstract An operation of satellite services involves international law and space law, in particular the obligation of an authorization and a continuing supervision. Thailand, as a contracting party to the Outer Space Treaty 1967, has a legal obligation to implement the principle of authorization and continuing supervision in satellite services as a national activity within the meaning of Article VI of the Outer Space Treaty 1967. However, currently, Thailand has not adopted a national law as to satellite services. In the future, Thailand should enact this legislation in accordance with international obligations.

บทความนี้เป็นส่วนหนึ่งของงานวิจัยหัวข้อ การศึกษาระบบกฎหมายเพื่อการอนุญาตประกอบกิจการดาวเทียมเพื่อการสื่อสาร เสนอต่อ คณะกรรมการติดตามและประเมินผลการปฏิบตั งิ านคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) พ.ศ. 2558 โดยบทความนี้สรุปจากเนื้อหาที่รับผิดชอบโดยผู้เขียน * รองศาสตราจารย์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 1

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

บทน�ำ การประกอบธุรกิจดาวเทียมเพือ่ การสือ่ สารนัน้ เกีย่ วข้องกับกฎหมายหลายสาขา ฉะนัน้ ในอนาคตการร่าง กฎหมายดาวเทียมสื่อสารในประเทศไทยจะต้องค�ำนึงถึงกฎหมายระหว่างประเทศในหลายๆ ด้านประกอบกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายอวกาศ (Space law) เนื่องจากสนธิสัญญาอวกาศ (Outer Space Treaty)2 ข้อบทที่ 6 ได้บญ ั ญัตหิ ลักกฎหมายทีส่ ำ� คัญยิง่ ในการด�ำเนินกิจกรรมแห่งชาติในอวกาศว่า รัฐภาคีแห่งสนธิสญ ั ญา จะต้องรับผิดในกิจกรรมแห่งชาติในอวกาศไม่ว่ากิจกรรมดังกล่าวจะด�ำเนินการโดยหน่วยงานรัฐหรือเอกชน รวมทัง้ การด�ำเนินกิจกรรมในอวกาศจะต้องได้รบั อนุญาตและการก�ำกับดูแลอย่างต่อเนือ่ งจากรัฐภาคีดว้ ย ดังนัน้ การประกอบธุรกิจดาวเทียมสือ่ สารจึงเป็นกิจกรรมแห่งชาติในอวกาศตามความหมายของข้อบทที่ 6 แห่งอนุสญ ั ญา อวกาศ ประเทศไทยในฐานะที่เป็นรัฐภาคีจึงมีอ�ำนาจในการให้อนุญาตและก�ำกับดูแลอย่างต่อเนื่อง โดยองค์กร ทีม่ อี ำ� นาจหน้าทีใ่ นเรือ่ งนี้ คือ คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช) กสทช. จึงต้องค�ำนึงถึงหลักการอนุญาตและการก�ำกับดูแลอย่างต่อเนื่องตามข้อบทที่ 6 ของอนุสัญญา กฎหมายอวกาศด้วย นอกจากนี้ การใช้สทิ ธิในคลืน่ ความถีส่ ำ� หรับดาวเทียมนัน้ ถือว่าเป็นกิจกรรมแห่งชาติในอวกาศ ตามสนธิสัญญาอวกาศ3 อีกทั้งวงโคจรสถิตย์4 (Geo-stationary orbits: GSO) ซึ่งจ�ำเป็นต่อการประกอบธุรกิจ ดาวเทียมสือ่ สาร (เพราะว่าเป็นต�ำแหน่งวงโคจรของดาวเทียม) ก็ถอื ว่าเป็นส่วนหนึง่ ของห้วงอวกาศ (outer space)5 อีกด้วย การประกอบธุรกิจดาวเทียมสือ่ สารมิได้เกีย่ วข้องกับอนุสญ ั ญาอวกาศอย่างเดียว แต่ยงั เกีย่ วข้องกับอนุสญ ั ญา อื่นๆ อีกด้วย เช่น สนธิสัญญา the Convention on Registration of Objects Launched into Outer Space6 ที่ก�ำหนดให้มีการจดทะเบียนวัตถุอวกาศ นอกจากนี้ อีกทั้งการยิงจรวดเพื่อปล่อยดาวเทียมขึ้นไปโคจร ในอวกาศก็อาจก่อให้เกิดความเสียหายได้7 ซึ่งมีอนุสัญญาความรับผิดระหว่างประเทศที่ก่อให้เกิดความเสียหาย จากวัตถุอวกาศ 1972 (International Liability for Damage Caused by Space Objects 1972)8 บัญญัติ เรื่องความรับผิดไว้เป็นการเฉพาะแล้ว รวมทั้งการก�ำจัดดาวเทียมที่หมดอายุแล้วที่ถือว่าเป็นขยะอวกาศ นอกจากกฎหมายอวกาศแล้ว การประกอบธุรกิจดาวเทียมสื่อสารยังเกี่ยวข้องกับกฎหมายสาขาอื่นๆ อีกด้วย เช่น กฎหมายโทรคมนาคม กฎหมายลิขสิทธิร์ ะหว่างประเทศ (การเผยแพร่และรับชมรายการทีผ่ า่ นทาง ดาวเทียมจะต้องได้รบั อนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธิด์ ว้ ย) กฎหมายองค์การการค้าโลก (กรณีการเปิดเสรีการค้าบริการ ในส่วนของโทรคมนาคม) ด้วยเหตุนี้ การศึกษาเรื่องการประกอบธุรกิจดาวเทียมสื่อสารจึงต้องศึกษากฎหมาย หลายแขนงเพื่อให้เกิดความเข้าใจอย่างครบถ้วนสมบูรณ์ ประเทศไทยเป็นภาคีอนุสัญญาฉบับนี้ ประเสริฐ ป้อมป้องศึก, “วงโคจรค้างฟ้า: ข้อพิจารณาทางกฎหมาย” วารสารนิติสาสตร์ 43: 2 (มิถุนายน 2557), หน้า 402 4 ค�ำว่า Geo-stationary orbits มีผู้แปลเป็นภาษาไทยอยู่หลายค�ำ ไม่ว่าจะเป็น “วงโคจรค้างฟ้า” “วงโคจรสถิตย์” และ “วงโคจรประจ�ำที่” 5 Cologne Commentary on Space Law: Vol. 1 Outer Space Treaty (edited by Stephan Hobe et al.), (Carl Heymanns Verlag, 2009), p. 61 6 ประเทศไทยยังมิได้เป็นภาคีอนุสัญญาฉบับนี้ 7 Tare Brisibe เห็นว่า สนธิสัญญาอนุสัญญาจดทะเบียนวัตถุที่ส่งเข้าสู่อวกาศและอนุสัญญาความรับผิดระหว่างประเทศต่อความเสียหาย อันเนื่องจากวัตถุอวกาศ (Convention on International Liability for Damage Caused by Space Objects) ใช้กับดาวเทียมด้วย โปรดดู Tare Brisibe, Aeronautical Public Correspondence, (The Netherlands: Ellven International Publishing, 2006), p. 53 8 ประเทศไทยยังมิได้เป็นภาคีอนุสัญญาฉบับนี้ 2 3

กันยายน 2558

การอนุญาต (Authorization) และการก�ำกับดูแลอย่างต่อเนื่อง (Continuing Supervision) กับการประกอบธุรกิจดาวเทียมเพื่อการสื่อสาร

ปัจจุบันแม้ประเทศไทยจะได้ประโยชน์จากการใช้ดาวเทียมสื่อสารมาเป็นเวลานานก็ตาม แต่ปัจจุบัน ประเทศไทยก็ยังไม่มีกฎหมายควบคุมเกี่ยวกับดาวเทียมโดยตรง คงมีแต่กฎหมายที่เกี่ยวกับการจัดสรรคลื่น ความถี่วิทยุและองค์กรที่ท�ำหน้าที่ดังกล่าวเท่านั้น9 อย่างไรก็ดี ตาม พรบ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และก�ำกับ การประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 บัญญัติให้ กสทช. มีอ�ำนาจหน้าที่อนุญาตและก�ำกับดูแลการใช้คลื่นความถี่ในการประกอบกิจการโทรคมนาคม10 ซึ่ง “กิจการ โทรคมนาคม” รวมถึง “กิจการซึง่ ให้บริการดาวเทียมสือ่ สาร” ด้วย11 และมีอำ� นาจในการออกระเบียบหรือประกาศ หรือค�ำสัง่ เกีย่ วกับอ�ำนาจหน้าทีข่ องกสทช12 กสทช. จึงมีอำ� นาจในการออกระเบียบหรือประกาศเกีย่ วกับดาวเทียม สื่อสารได้ ด้วยเหตุนี้ การศึกษาเกีย่ วกับกฎหมายควบคุมก�ำกับดาวเทียมสือ่ สารจึงมีความส�ำคัญ เพราะว่าการประกอบ กิจการดาวเทียมของไทยต้องสอดคล้องกับมาตรฐานระหว่างประเทศด้วย

1. กฎหมายระหว่างประเทศเกีย่ วกับการอนุญาตและการควบคุมดูแลอย่างต่อเนือ่ งของกิจกรรม อวกาศ ดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่า การยิงดาวเทียมเพื่อการสื่อสารขึ้นไปอยู่ในต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์ซึ่งอยู่ในชั้น อวกาศนัน้ เป็น “กิจกรรมแห่งชาติในอวกาศ” (national activities in outer space) ไม่วา่ รัฐจะด�ำเนินการเอง หรือให้เอกชนเป็นผู้ด�ำเนินการ13 ตามความหมายขอข้อบทที่ 6 แห่งอนุสัญญาอวกาศ ค.ศ. 1967 แล้ว ฉะนั้น การศึกษาเรือ่ งดาวเทียมสือ่ สารจึงมีความจ�ำเป็นทีจ่ ะต้องพิจารณากฎหมายอวกาศระหว่างประเทศทีอ่ ยูใ่ นรูปของ สนธิสัญญาที่มีผลผูกพันทางกฎหมาย รวมทั้งตราสารระหว่างประเทศที่แม้จะมิได้มีผลผูกพันทางกฎหมายด้วย แต่ก็เป็นการวางแนวปฏิบัติให้รัฐได้ปฏิบัติตาม ฉะนั้น ในส่วนนี้จะเป็นการศึกษาสนธิสัญญาอวกาศและบทบาท ขององค์การระหว่างประเทศอย่างสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศว่าเกีย่ วข้องกับการอนุญาตและการควบคุม ดูแลกิจกรรมอวกาศอย่างไร อนึง่ มีขอ้ ระลึกเบือ้ งต้นว่า แม้วา่ ปัจจุบนั การด�ำเนินกิจการดาวเทียมสือ่ สารเชิงธุรกิจส่วนใหญ่จะเป็นการ ด�ำเนินการโดยบริษทั เอกชน ไม่วา่ จะเป็นขัน้ ตอนของการให้ขอ้ มูลเชิงเทคนิคและการจองต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์ ต่อ ITU การผลิตดาวเทียม การยิงดาวเทียม การท�ำประกันภัยต่างๆ การให้บริการช่องสัญญาณ การท�ำธุรกิจ โทรทัศน์แบบ Direct to home (DTH) ฯลฯ ล้วนแล้วแต่ด�ำเนินการโดยบริษัทเอกชนทั้งสิ้น แต่พันธกรณีที่ ดูมาตรา 47 แห่งรัฐธรรมนูญ พุทธศักราช 2550 และ พรบ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และก�ำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุ โทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 10 มาตรา 27 (4) พรบ. องค์กรจัดสรรคลืน่ ความถีแ่ ละก�ำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 11 โปรดดูมาตรา 4 แห่ง พรบ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และก�ำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 12 โปรดดูมาตรา 27 (24) พรบ. องค์กรจัดสรรคลืน่ ความถีแ่ ละก�ำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 13 ในอดีตทีผ่ า่ นมา บริษทั ไทยคม จ�ำกัด ได้เป็นผูป้ ระกอบการกิจการโทรคมนาคมทีไ่ ด้ปล่อยดาวเทียมไทยคมขึน้ สูอ่ วกาศ ซึง่ เห็นได้ชดั ว่า การปล่อย ดาวเทียมสือ่ สารในอวกาศในประเทศไทยเป็นการด�ำเนินการโดยเอกชน แต่อย่างไรก็ดี ตามอนุสญ ั ญาอวกาศ รัฐจะต้องเป็นผูท้ อี่ นุญาตและก�ำกับดูแลกิจกรรม ในอวกาศเละหากเกิดความเสียหายแล้วรัฐจะต้องรับผิดในทางระหว่างประเทศ 9

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

บัญญัติไว้ในสนธิสัญญาอวกาศ รวมทั้งอนุสัญญาอื่นๆ ของกฎหมายอวกาศเป็นพันธกรณีระหว่างประเทศที่มีผล ใช้บังคับกับรัฐภาคีโดยตรง หาได้มุ่งใช้บังคับกับเอกชนอย่างเช่นผู้ประกอบการที่เป็นบริษัทจ�ำกัดแต่อย่างใดไม่14 กล่าวอีกนัยหนึ่ง พันธกรณีทั้งหลายตามอนุสัญญาที่เกี่ยวกับกฎหมายอวกาศเป็นพันธกรณีที่ใช้บังคับกับรัฐ15 โดยเฉพาะอย่างยิ่งการที่อนุสัญญาอวกาศบัญญัติให้รัฐมีหน้าที่ในการอนุญาต (Authorization) และการก�ำกับ ดูแลอย่างต่อเนือ่ ง (Continuing supervision) ต่อบรรดากิจกรรมในอวกาศและในกรณีทเี่ กิดความเสียหายจาก กิจกรรมอวกาศและความเสียหายจากชิน้ ส่วนวัตถุในอวกาศทีต่ กสูบ่ นพืน้ ผิวโลก รัฐก็จะต้องรับผิดในทางระหว่าง ประเทศด้วย ยิง่ ไปกว่านัน้ สนธิสญ ั ญาอวกาศก�ำหนดว่าเป็นพันธกรณีของรัฐภาคีทจี่ ะต้องตรากฎหมายภายใน อนุวตั ิ การสนธิสญ ั ญา (implementing legislation) ด้วย แต่ประเทศไทยในฐานะรัฐภาคียงั มิได้ดำ� เนินการตรากฎหมาย ภายในอนุวตั กิ ารสนธิสญ ั ญาอวกาศ ค.ศ. 1967 แต่อย่างใด16 ส่วนวิธกี ารและเนือ้ หาในรายละเอียดนัน้ อนุสญ ั ญา อวกาศปล่อยให้เป็นดุลพินิจของแต่ละรัฐภาคีว่าจะอนุวัติการพันธกรณีระหว่างประเทศอย่างไร 1.1 สนธิสัญญาอวกาศ (Outer Space Treaty) กฎหมายทีส่ ำ� คัญทีส่ ดุ ทีก่ ำ� หนดพันธกรณีทางกฎหมายแก่รฐั ภาคีในการยิงดาวเทียมขึน้ สูอ่ วกาศ คือ สนธิสญ ั ญาอวกาศ โดยข้อบทที่ 3 แห่งสนธิสญ ั ญาอวกาศได้วางหลักไว้วา่ การด�ำเนินกิจกรรมเกีย่ วกับการส�ำรวจ และใช้อวกาศรวมทั้งดวงจันทร์และเทหวัตถุใดๆ จะต้องสอดคล้องกับกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งการใช้คลื่น ความถี่วิทยุส�ำหรับดาวเทียมในต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์ (GSO) นั้น ถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของกิจกรรมอวกาศ ดังนั้น การใช้ดาวเทียมจึงต้องสอดคล้องกับกฎหมายอวกาศด้วย นอกจากนี้แล้ว เนื่องจากกิจกรรมอวกาศ (อย่างเช่น การส่งดาวเทียมขึน้ ไปในอวกาศ) เป็นกิจกรรมทีม่ คี วามเสีย่ งภัยสูงทีเ่ รียกว่า ultra hazardous activity สนธิสญ ั ญา อวกาศ หรือ Outer Space Treaty ข้อที่ 6 จึงได้ก�ำหนดให้รัฐจะต้องรับผิดในทางระหว่างประเทศเกี่ยวกับ กิจกรรมของรัฐในอวกาศ (national activities) ด้วย ด้วยเหตุนี้ สนธิสัญญาอวกาศจึงได้ก�ำหนดให้รัฐเป็นผู้มี อ�ำนาจอนุญาต (Authorization) และการก�ำกับดูแลอย่างต่อเนื่อง (continuing supervision) ทั้งนี้ ไม่ว่า กิจกรรมอวกาศนั้นจะได้ด�ำเนินการโดยรัฐบาลหรือบริษัทเอกชน ก็ตาม17 เพื่อควบคุมดูแลการด�ำเนินกิจกรรม Nima Nayebi, The Geosynchronous Orbit and the Outer Limits of Westphalian Sovereignty, 3 Hastings Sci. & Tech. L. J. 471,2011, p. 481 15 Marboe & F. Hafner, Brief Overview over National Authorization Mechanism in Implementation of the UN International Space Treaties, in F.G. von der Dunk (ed.), National Space Legislation in Europe, (The Netherlands: Martinus Nijhoff, 2011), p. 61 16 ทรงพร โกมลสุรเดช, ยุทธศาสตร์การจัดตั้งหน่วยงานกลางด้านอวกาศของประเทศไทย พ.ศ. 2554-2556, หน้า 24. 17 Article VI บัญญัติว่า “States Parties to the Treaty shall bear international responsibility for national activities in outer space, including the moon and other celestial bodies, whether such activities are carried on by governmental agencies or by nongovernmental entities, and for assuring that national activities are carried out in conformity with the provisions set forth in the present Treaty. The activities of non-governmental entities in outer space, including the moon and other celestial bodies, shall require authorization and continuing supervision by the appropriate State Party to the Treaty. When activities are carried on in outer space, including the moon and other celestial bodies, by an international organization, responsibility for compliance with this Treaty shall be borne both by the international organization and by the States Parties to the Treaty participating in such organization” 14

กันยายน 2558

ทางอวกาศให้ได้มาตรฐานระหว่างประเทศ ฉะนัน้ การด�ำเนินกิจกรรมอวกาศใดๆ (การประกอบธุรกิจด้านดาวเทียม ก็อยูใ่ นความหมายของกิจกรรมอวกาศด้วย) ไม่วา่ จะโดยหน่วยงานของรัฐหรือเอกชนก็ตามล้วนแล้วต้องอยูภ่ ายใต้ การอนุญาตและการก�ำกับดูแลอย่างต่อเนื่องจากรัฐภาคี อนึ่ง มีข้อสังเกตว่า การที่ข้อบทที่ 6 บังคับให้รัฐภาคีมีอ�ำนาจในการอนุญาตและก�ำกับดูแลอย่าง ต่อเนื่องนั้น เป็นการใช้ “เขตอ�ำนาจและการควบคุม” (Jurisdiction and control) เหนือกิจกรรมแห่งชาติ ในอวกาศ หาใช่เป็นการใช้อ�ำนาจอธิปไตยของรัฐภาคีไม่ เนื่องจากในอวกาศไม่มีรัฐใดที่อ้างอ�ำนาจอธิปไตย หรือการยึดครองในอวกาศได้ ข้อความคิดเรือ่ งอ�ำนาจอธิปไตย (Sovereignty) เป็นแนวคิดทีไ่ ม่สามารถน�ำมาใช้ ในกิจกรรมในอวกาศได้ ส�ำหรับรายละเอียดต่างๆ เกี่ยวกับการอนุญาตและการควบคุมก�ำกับนั้น สนธิสัญญาอวกาศมิได้ กล่าวถึง สนธิสัญญาอวกาศกล่าวแต่เพียงหลักการกว้างๆ ว่า ให้รัฐเป็นผู้รับผิดในทางระหว่างประเทศและให้รัฐ เป็นผูม้ หี น้าทีค่ วบคุมอนุญาตกิจกรรมอวกาศเท่านัน้ สนธิสญ ั ญาอวกาศมิได้กำ� หนดรายละเอียดถึงวิธกี ารควบคุม ดูแลกิจกรรมอวกาศโดยปล่อยให้เป็นเรือ่ งของกฎหมายภายในของรัฐภาคีวา่ จะให้องค์กรใดท�ำหน้าทีอ่ นุญาตและ ควบคุมก�ำกับดูแลอย่างต่อเนือ่ ง ดังนัน้ รายละเอียดเกีย่ วกับการอนุญาตและก�ำกับดูแลกิจกรรมอวกาศต่างๆ เช่น หน่วยงานที่มีหน้าที่อนุญาตและก�ำกับดูแล ขั้นตอนของการอนุญาต เงื่อนไขใบอนุญาต บทลงโทษ ฯลฯ จึงอยู่ ในรูปแบบของกฎหมายภายในกฎระเบียบ รวมทั้งค�ำสั่งทางปกครองของแต่ละรัฐภาคีซึ่งมีความแตกต่างกันไป กล่าวโดยสรุป รายละเอียดเกี่ยวกับการออกใบอนุญาตควบคุมกิจกรรมอวกาศของกฎหมายภายในของรัฐภาคี มีความแตกต่างกันไป แต่สิ่งที่เหมือนกันก็คือ รัฐภาคีได้ตรากฎหมายภายในเพื่ออนุวัติพันธกรณีข้อที่ 6 ของ สนธิสัญญาอวกาศ 1.2 กรอบกฎหมายแห่งสหภาพโทรคมนาคม (International Telecom Union: ITU)

1) สนธิสัญญาก่อตั้ง ITU

แรกเริม่ เดิมทีองค์การสหภาพโทรคมนาคมมิได้เป็นองค์การระหว่างประเทศทีด่ แู ลเรือ่ งกิจกรรม อวกาศ แต่ดูแลรับผิดชอบเรื่องการบริหารจัดสรรคลื่นความถี่วิทยุ (Spectrum) แต่เนื่องจากต�ำแหน่งวงโคจร ค้างฟ้า (Orbital slots) ได้มีคลื่นความถี่วิทยุอยู่ด้วย องค์การสหภาพโทรคมนาคมจึงมีอ�ำนาจดูแลเรื่องนี้ด้วย เพื่อมิให้มีการใช้ต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์ทับซ้อนกันซึ่งจะก่อให้เกิดการรบกวนสัญญาณกัน สหภาพโทรคมนาคม จึงต้องท�ำหน้าทีเ่ ป็นหน่วยงานทีร่ บั ผิดชอบเกีย่ วกับการได้มาซึง่ สิทธิตำ� แหน่งวงโคจรสถิตย์และท�ำหน้าทีเ่ ป็นเวที ในการประสานระหว่างประเทศของต�ำแหน่งดังกล่าวด้วย18 แม้ตำ� แหน่งวงโคจรค้างฟ้าเป็นทรัพยากรธรรมชาติทใี่ ช้ไม่หมดก็ตาม แต่เป็นทรัพยากรธรรมชาติ ที่จ�ำกัด (limited natural resources)19 หมายความว่า เฉพาะบริเวณเส้นศูนย์สูตรเท่านั้นที่มีต�ำแหน่งวงโคจร สถิตย์ได้ และในทางวิทยาศาสตร์พบว่า ต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์เป็นต�ำแหน่งในอวกาศที่เหมาะสมส�ำหรับระบบ Ronald Spencer, State Supervision of Space Activity, 63 A.F. L. Rev, P.86. H.L. van Traa - Engelman, Commercial Utilization of Outer Space: Law and Practice, (The Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 1993), p. 96 18 19

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ดาวเทียม20 ซึ่งค�ำนวณแล้วสามารถมีต�ำแหน่งวงโคจรค้างฟ้าได้ประมาณ 1,800 ต�ำแหน่ง21 ดังนั้น การแข่งขัน ช่วงชิงต�ำแหน่งวงโคจรดังกล่าวจึงมีการแข่งขันมาก ดังนั้น ITU จ�ำเป็นต้องแบ่งสรรคลื่นความถี่ดังกล่าวเพื่อให้ เกิดความเป็นธรรม และเกิดประโยชน์สงู สุดอีกด้วย โดยธรรมนูญของสหภาพโทรคมนาคมระหว่างประเทศได้กำ� หนด หลักการใช้คลื่นความถี่และวงโคจรสถิตย์ไว้ในข้อบทที่ 44 (2) ว่า รัฐภาคีจะต้องตระหนักว่า คลื่นความถี่วิทยุ และต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์นั้นเป็นทรัพยากรธรรมชาติที่มีจ�ำกัด (limited natural resources) ดังนั้น การใช้ คลืน่ ความถีว่ ทิ ยุและต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์ตอ้ งใช้อย่างสมเหตุสมผล (rationally) มีประสิทธิภาพ (efficiently) และอย่างประหยัด (economically)22

2) Resolution and Recommendation

นอกจากนี้ ยังมีข้อมติที่ออกโดย World Conference Radio ที่เกี่ยวข้องกับดาวเทียม คือ RESOLUTION 2 (REV.WRC-03) ซึ่งเกี่ยวกับ “Equitable use, by all countries, with equal rights, of the geostationary-satellite and other satellite orbits and of frequency bands for space radio communication services”23 1.3 สนธิสญ ั ญาบรัสเซลล์เกีย่ วกับการถ่ายทอดสัญญาณทีส่ ง่ ผ่านดาวเทียม (Brussels Convention Relating to the Distribution of Programme-Carrying Signals Transmitted by Satellite) Francis Lyall and Paul Larsen, Space Law: A Treatise, (United Kingdom: Ashgate, 2009), p.249. Milton Smith, The Orbit/Spectrum Resource and the Technology of Satellite Telecommunications: An Overview, 12 Rutgers Computer & Tech. L.J. 285 (1986-1987), p.288. 22 Article 44 Use of the radio-frequency spectrum and of the geostationary-satellite and other satellite orbits 1. Member States shall endeavour to limit the number of frequencies and the spectrum used to the minimum essential to provide in a satisfactory manner the necessary services. To that end, they shall endeavour to apply the latest technical advances as soon as possible. 2. In using frequency bands for radio services, Member States shall bear in mind that radio frequencies and any associated orbits, including the geostationary-satellite orbit, are limited natural resources and that they must be used rationally, efficiently and economically, in conformity with the provisions of the Radio Regulations, so that countries or groups of countries may have equitable access to those orbits and frequencies, taking into account the special needs of the developing countries and the geographical situation of particular countries. 23 RESOLUTION 2 (REV.WRC-03) ก�ำหนดว่า The World Radio Communication Conference (Geneva, 2003), Considering that all countries have equal rights in the use of both the radio frequencies allocated to various space radio communication services and the geostationary-satellite orbit and other satellite orbits for these services, taking into account that the radio-frequency spectrum and the geostationary-satellite orbit and other satellite orbits are limited natural resources and should be most effectively and economically used, resolves 1. that the registration with the Radio communication Bureau of frequency assignments for space radio communication services and their use do not provide any permanent priority for any individual country or groups of countries and do not create an obstacle to the establishment of space systems by other countries; 2. that, accordingly, a country or a group of countries having registered with the Bureau frequencies for their space radio communication services need to take all practicable measures to facilitate the use of new space systems by other countries or groups of countries, in particular those of developing countries and least developed countries, so desiring; 3. that resolves 1 and 2 of this Resolution shall be taken into account by the administrations and the Bureau. 20 21

กันยายน 2558

1.4 ตราสารระหว่างประเทศอื่นๆ (International instruments) นอกจากสนธิสญั ญาซึง่ มีผลผูกพันทางกฎหมายกับรัฐภาคีทไี่ ด้กล่าวมาแล้ว ยังมีตราสารระหว่างประเทศ อีก 2 ฉบับ ซึ่งแม้จะไม่มีสภาพบังคับในทางกฎหมายระหว่างประเทศก็ตาม แต่ก็เป็นสิ่งที่รัฐไม่อาจละเลยได้ เนือ่ งจากตราสารระหว่างประเทศนีว้ างกรอบหรือแนวปฏิบตั ทิ สี่ ำ� คัญเกีย่ วกับดาวเทียมสือ่ สารเพือ่ ให้เป็นแนวปฏิบตั ิ เดียวกันทั่วโลก การเพิกเฉยตราสารระหว่างประเทศอาจมิได้ส่งผลกระทบต่อประเทศใดประเทศหนึ่งเท่านั้น แต่อาจส่งผลเสียต่อประชาคมระหว่างประเทศได้ ฉะนัน้ ประเทศไทยสมควรจะต้องค�ำนึงถึงตราสารระหว่างประเทศ ด้วยแม้ว่าจะไม่มีสถานะเป็นสนธิสัญญาก็ตาม ตราสารระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้องกับดาวเทียมสื่อสารมีดังนี้ 1) Space Debris Mitigation Guidelines of the Committee on the Peaceful Uses of Outer Space ขยะอวกาศสามารถก่อให้เกิดอันตรายแก่มนุษย์และสิง่ แวดล้อมได้หลายด้านด้วยกัน คือ อันตราย ที่เกิดจากการชนกัน (Collision) อันตรายอันเกิดจากการรบกวนคลื่น (Interference) และอันตรายอันเกิดจาก การก่อให้เกิดมลพิษ (Pollution) ในห้วงอวกาศและบนพืน้ ผิวโลก24 โดยเฉพาะอย่างยิง่ ในปัจจุบนั ปัญหาการสะสม จ�ำนวนขยะอวกาศจึงเป็นเรื่องที่มิได้กระทบต่อรัฐใดรัฐหนึ่ง แต่กระทบต่อประชาคมระหว่างประเทศเพราะไม่มี ความแน่นอนว่าขยะอวกาศจะตกสูพ่ นื้ ผิวโลก ณ ทีใ่ ด หรือขยะอวกาศจะรบกวนสัญญาณทีเ่ ผยแพร่จากดาวเทียม ดวงใดบ้าง ซึง่ หลายประเทศอาจได้รบั ผลกระทบจากการถูกรบกวนคลืน่ สัญญาณจากขยะอวกาศ ฉะนัน้ การแก้ไข ปัญหาขยะอวกาศจึงไม่อาจท�ำได้โดยรัฐใดรัฐหนึง่ โดยล�ำพัง แต่การแก้ไขปัญหาขยะอวกาศได้อย่างมีประสิทธิภาพ ต้องอาศัยความร่วมมือในระดับระหว่างประเทศจึงจะสามารถบรรเทาปริมาณขยะในห้วงอวกาศได้ กิจกรรมใดๆ ก็ตามในอวกาศสามารถก่อให้เกิดปัญหาขยะอวกาศได้ทงั้ สิน้ 25 ดังนัน้ การยิงจรวด เพื่อปล่อยดาวเทียมขึ้นไปโคจรในอวกาศจึงสร้างปัญหาขยะอวกาศตามมาด้วยและนับวันปริมาณขยะอวกาศ จะทวีสะสมมากขึน้ เรือ่ ยๆ หลายหมืน่ ชิน้ อย่างไรก็ดี แม้ปญ ั หาขยะอวกาศ (Space debris) จะทวีความวิตกกังวล ให้กับประชาคมระหว่างประเทศมากขึ้นเรื่อยๆ ก็ตาม แต่ในปัจจุบันยังไม่มีกฎหมายระหว่างประเทศเกี่ยวกับ ขยะอวกาศในรูปของสนธิสญ ั ญาเป็นการเฉพาะ26 มีเพียงแนวทาง (Guideline) ของคณะกรรมาธิการการใช้อวกาศ ในทางสันติของสหประชาชาติ (The Committee on the Peaceful Uses of Outer Space : COPUOS) เท่านั้น โดย COPUOS ได้จัดท�ำเอกสารเรียกว่า Space Debris Mitigation Guidelines of the Committee on the Peaceful Uses of Outer Space (2010) สถานะของ guideline นี้ ไม่มีสถานะเป็นสนธิสัญญา ที่จะผูกพันตามกฎหมายระหว่างประเทศได้ อย่างไรก็ดี ในคณะกรรมาธิการดังกล่าวเห็นว่า guideline นี้ ได้สะท้อนแนวปฏิบตั ขิ องรัฐเกีย่ วกับการจัดการกับขยะอวกาศและเชิญชวนให้รฐั ภาคีสหประชาชาติได้ปฏิบตั ติ าม โปรดดู U.S. Congress, Office of Technology Assessment, Orbiting Debris: A Space Environmental Problem-Background Paper, OTA-BP-ISC-72 (Washington, DC:US Government Printing Office, September,1990), pp.13-15 25 Armel Kerrest, Liability for Damages Caused by Space Activities in Space Law: Current Problems and Perspectives for Future Regulations (edited by Marietta Benko and Kai-Uwe Schrogl), (The Netherlands: Eleven International Publishing, 2005), p.108 26 Id. 24

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

guidelines นี้ ตามกลไกกฎหมายของแต่ละรัฐ ดังนั้น ประเทศไทยในฐานะสมาชิกของสหประชาชาติจึงไม่ควร ละเลย guidelines ฉบับนี้ 2) Principles Governing the Use by States of Artificial Earth Satellites for International Direct Television Broadcasting ทีป่ ระชุมสมัชชาใหญ่สหประชาชาติได้ออกข้อมติที่ 37192 ในปี ค.ศ 1982 เกีย่ วกับการเผยแพร่ สัญญาณดาวเทียมโทรทัศน์เพื่อเป็นแนวปฏิบัติให้กับรัฐภาคี ซึ่งประเทศไทยได้ลงมติสนับสนุนข้อมตินี้ด้วย27 ข้อมตินี้ คือ Principles Governing the Use by States of Artificial Earth Satellites for International Direct Television Broadcasting โดยข้อมติดงั กล่าวได้มภี าคผนวกก�ำหนดหลักการทีส่ ำ� คัญหลายประการ เช่น การรับรองว่ารัฐภาคีทุกรัฐมีสิทธิที่จะด�ำเนินกิจกรรมเกี่ยวกับการถ่ายทอดสัญญาณผ่านดาวเทียม โดยผ่านการ ให้ใบอนุญาตแก่บคุ คลหรือองค์กรทีต่ กอยูภ่ ายใต้เขตอ�ำนาจของรัฐนัน้ การรับรองว่ารัฐและประชาชนมีสทิ ธิทจี่ ะ เข้าถึงประโยชน์จากการใช้ดาวเทียมเพือ่ การสือ่ สาร การรับรองว่ากิจกรรมเกีย่ วกับการเผยแพร่โทรทัศน์ทางตรง ผ่านดาวเทียมควรตกอยู่ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ การรับรองเรื่องความรับผิดระหว่างประเทศของรัฐ จากการด�ำเนินกิจกรรมการเผยแพร่สญ ั ญาณโทรทัศน์ทางตรงผ่านดาวเทียม (Direct television broadcasting) การรับรองลิขสิทธิ์และสิทธิข้างเคียง (copyrights and neighboring rights) เป็นต้น 3) Declaration of Guiding Principles on the Use of Satellite Broadcasting for the Free Flow of Information, the Spread of Education and Greater Cultural Exchange องค์การระหว่างประเทศอย่าง United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization หรือ UNESCO ก็ได้ออกค�ำประกาศเกี่ยวกับการถ่ายทอดสัญญาณจากดาวเทียมสื่อสารในปี ค.ศ. 1972 ด้วย คือ Declaration of Guiding Principles on the Use of Satellite Broadcasting for the Free Flow of Information, the Spread of Education and Greater Cultural Exchange โดยค�ำประกาศนี้ได้กล่าวถึงหลักการส�ำคัญเกี่ยวกับการเผยแพร่รายการโทรทัศน์ผ่านดาวเทียมไม่ว่าจะเป็นเรื่อง ของการยืนยันว่าการเผยแพร่สัญญาณจะต้องเคารพอ�ำนาจอธิปไตยของรัฐ การยืนยันว่าประโยชน์ที่ได้จากการ เผยแพร่สัญญาณควรตกแก่ทุกๆ ประเทศโดยปราศจากการเลือกปฏิบัติ การรับรองหลักการไหลเวียนอิสระของ ข้อมูลข่าวสาร (Free flow of information) การรับรองว่าแต่ละประเทศมีสิทธิที่จะก�ำหนดเนื้อหารายการ เกี่ยวกับการศึกษา (content of the educational program) ที่ผ่านทางดาวเทียม รวมทั้งการถ่ายทอดผ่าน ดาวเทียมเพื่อส่งเสริมการแลกเปลี่ยนทางวัฒนธรรม และสนับสนุนให้รัฐท�ำ “prior agreement” เกี่ยวกับการ เผยแพร่สญ ั ญาณผ่านดาวเทียมทีจ่ ะถ่ายทอดไปยังประเทศอืน่ ๆ ทีม่ ใิ ช่ประเทศต้นก�ำเนิดของการเผยแพร่สญ ั ญาณ (transmission) โดยเฉพาะอย่างยิ่งการโฆษณา การถ่ายทอดสัญญาณดังกล่าวจะต้องตกอยู่ภายใต้ความตกลง เฉพาะระหว่างรัฐต้นก�ำเนิดหรือส่งสัญญาณ (originating countries) กับรัฐทีร่ บั สัญญาณ (receiving countries)

โปรดดู Satellite Regulation in Europe: Legal Texts and Materials (edited by Stéphan Le Gouëff), (The Netherlands: Kluwer Law International, 2001), หน้า 712 27

กันยายน 2558

1.5 สิทธิในต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์กับคลื่นความถี่วิทยุ: สิ่งจ�ำเป็นที่แยกออกจากกันไม่ได้ ดังที่กล่าวมาแล้วว่า โดยหลักแล้ว ITU มีอ�ำนาจเฉพาะการจัดสรรคลื่นความถี่วิทยุเท่านั้น แต่เนื่องจากการจะใช้ดาวเทียมให้เกิดประโยชน์ ไม่ว่าจะเป็นการใช้เพื่อประโยชน์ทางพาณิชย์หรือมิใช่พาณิชย์ เช่น การส�ำรวจสภาพภูมอิ ากาศ สภาพภูมปิ ระเทศ ทางวิทยาศาสตร์ หรือทางทหาร ล้วนแล้วต้องอาศัยคลืน่ วิทยุ เป็นสื่อกลางทั้งสิ้น ฉะนั้น ในทางความเป็นจริง แม้ ITU จะรับผิดชอบในการจัดสรรคลื่นความถี่เป็นหลัก แต่ก็ มีอ�ำนาจปริยาย (implied power) ในการจัดสรรต�ำแหน่งของวงโคจรค้างฟ้าของดาวเทียมไปด้วยในตัว28 นอกจากนี้ Tare Brisibe กล่าวว่าดาวเทียมจะต้องใช้คลื่นความถี่วิทยุในการติดต่อสื่อสารจากสถานีภาคพื้นดิน เพื่อท�ำการปฏิบัติการ29 ในประเด็นนี้ นักกฎหมายระหว่างประเทศหลายท่านเห็นพ้องกันว่า การจะใช้ดาวเทียม ได้นั้นจะต้องประกอบด้วยสองสิ่ง คือ คลื่นวิทยุ (radio frequency spectrum) และต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์ (geostationary obit) ประกอบกันเสมอ สองสิ่งนี้แยกออกจากกันไม่ได้เป็นเงื่อนไขที่จ�ำเป็น (condition sine qua non) ต่อการใช้ดาวเทียม หากขาดสิ่งใดสิ่งหนึ่งไป อีกสิ่งหนึ่งก็ไม่มีประโยชน์อีกต่อไป30 นักกฎหมาย โทรคมนาคมอย่าง Michael Straubel กล่าวว่า ดาวเทียมเพื่อการสื่อสาร (Telecommunication satellites) ได้ใช้วงโคจรสถิตย์และคลื่นความถี่วิทยุ31 กล่าวอีกนัยหนึ่ง การใช้ประโยชน์วงโคจรค้างฟ้ามักจะมีวัตถุประสงค์ เพือ่ การสือ่ สารเป็นหลัก การใช้วงโคจรค้างฟ้าจึงต้องควบคูไ่ ปกับการใช้คลืน่ ความถีเ่ สมอทัง้ ในเรือ่ งของการบังคับ ควบคุมดาวเทียมให้อยู่ในต�ำแหน่งวงโคจรที่ถูกต้องและการใช้คลื่นความถี่เพื่อการสื่อสาร32 ดังนั้น การขาด อย่างใดอย่างหนึง่ ไปมีผลให้ไม่สามารถใช้ดาวเทียมให้เกิดประโยชน์ได้ กล่าวคือ หากรัฐมีเพียง “คลืน่ ความถีว่ ทิ ยุ” อย่างเดียว แต่ไม่มี “ต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์” รัฐนั้น ก็ไม่สามารถใช้ดาวเทียมได้ ในทางกลับกัน หากมีเพียง “ต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์” อย่างเดียวโดยไม่มี “คลืน่ ความถีว่ ทิ ยุ” รัฐก็ไม่สามารถใช้ดาวเทียมได้เช่นกัน นักกฎหมาย อวกาศอย่าง Lyall และ Larsen ได้อธิบายว่า การประกอบกิจการ Direct satellite broadcasting ต้องการใช้ ทัง้ วงโคจรสถิตย์และคลืน่ ความถีว่ ทิ ยุทเี่ หมาะสม33 ซึง่ หมายความว่า หากขาดอย่างหนึง่ อย่างใดไป การประกอบ ธุรกิจ Direct satellite broadcasting ก็ไม่สามารถท�ำได้

Visoot Tuvayanond, Some Reflections on Selected Pending Legal Issues in Contemporary Space Law, วารสารศรีปทุม, 2556, หน้า 38. 29 Tare Brisibe, Aeronautical Public Correspondence, (The Netherlands: Ellven International Publishing, 2006), p. 45. 30 โปรดดู Comment: Regulation and Licensing of Low-Earth-Orbit Satellite, 10 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. (1997), P. 403; Francis Lyall and Paul Larsen, Space Law: A Treatise, (United Kingdom: Ashgate, 2009), p.199, 229; Milton Smith, The Orbit/Spectrum Resource and the Technology of Satellite Telecommunications: An Overview, 12 Rutgers Computer & Tech. L.J. 285 (1986-1987), pp. 285-286; R. Bender, Launching and Operating Satellites: Legal Issues, (The Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 1997), p.75. 31 Michael S. Straubel, Telecommunication Satellites and Market Forces: How Should the Geostationary Orbit Be. Regulated by the F.C.C.?, 17 N.C.J. Int’l L& Com. Reg. 205, 1992, p. 206; Tare C. Brisibe, Satellite Servicing On Orbit by Automation and Robotics: Legal and Regulatory Considerations, Journal of Space Law, Volume 29 - 2003 - Number 1 & 2, p.29 32 ประเสริฐ ป้อมป้องศึก, วงโคจรค้างฟ้า: ข้อพิจารณาทางกฎหมาย, วารสารนิติศาสตร์ ปีที่ 43, 2557, หน้า 387. 33 Francis Lyall and Paul Larsen, Space Law: A Treatise, (United Kingdom: Ashgate, 2009), p.257. 28

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2. ข้อพิจารณากฎหมายไทย: กฎหมายว่าด้วยการสื่อสารดาวเทียมโดยเฉพาะ ปัจจุบนั นีป้ ระเทศไทยยังไม่มกี ฎหมายเกีย่ วกับการใช้ดาวเทียมเพือ่ การสือ่ สารโดยเฉพาะ ไม่วา่ จะอยูใ่ นรูป ของพระราชบัญญัติหรือกฎหมายล�ำดับรองอย่างระเบียบหรือประกาศก็ตาม ในเวลานี้ไทยมีเพียง พรบ. องค์กร จัดสรรคลื่นความถี่และก�ำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2553 ที่กล่าวถึงดาวเทียมเพื่อการสื่อสารเพียงประโยคเดียวว่า …กิจการโทรคมนาคม” รวมถึง “กิจการ ซึ่งให้บริการดาวเทียมสื่อสาร” ด้วย34 และ พรบ. การประกอบกิจการโทรคมนาคม พ.ศ. 2544 เนื่องจากสนธิสัญญาอวกาศบัญญัติให้รัฐภาคีปฏิบัติตามพันธกรณีส�ำคัญสองประการ คือ การอนุญาต (Authorization) และการก�ำกับดูแลอย่างต่อเนื่อง (Continuing supervision) ดังนั้น ร่างประกาศเกี่ยวกับ ดาวเทียมที่จะออกโดย กสทช.นั้น ควรมีเนื้อหาที่อนุวัติการหรือสอดคล้องกับพันธกรณีตามข้อบทที่ 6 ของ สนธิสัญญาอวกาศด้วย ทั้งนี้ ผู้วิจัยได้ศึกษาเปรียบเทียบกับกฎหมายต่างประเทศ พบว่าบางประเทศได้ก�ำหนด มาตรการทั้งก่อน (Pre-launch) และหลังการยิงและควบคุมดาวเทียมขึ้นสู่วงโคจรในอวกาศ (Post-launch) โดยวัตถุประสงค์ของทั้งสองมาตรการนี้เพื่อสร้างหลักประกันว่าการใช้วงโคจรสถิตย์จะต้องเกิดประโยชน์สูงสุด และขณะเดียวกันจะต้องไม่ก่อให้เกิดอันตรายแก่บุคคลที่สามรวมทั้งสิ่งแวดล้อมในอวกาศด้วย 2.1 มาตรการควบคุมก่อนการปล่อยดาวเทียม (Pre-launce) กฎหมายภายในของหลายประเทศได้กำ� หนดมาตรการทีผ่ จู้ ะขอใบอนุญาตจะต้องปฏิบตั ติ ามก่อนที่ จะมีการยิงจรวดปล่อยดาวเทียมอวกาศ โดยวัตถุประสงค์ของมาตรการก่อนการยิงดาวเทียมเพือ่ ตรวจความพร้อม ของผูข้ อใบอนุญาตและเป็นการป้องกันมิให้มกี ารขอใบอนุญาตในลักษณะเป็นการกีดกันคูแ่ ข่งรายอืน่ ๆ มาตรการ ควบคุมก่อนการยิงจรวดเพื่อปล่อยดาวเทียมนี้ หากผู้ขอใบอนุญาตไม่ปฏิบัติตามก็อาจมีผลท�ำให้หมดคุณสมบัติ ของผู้ขอใบอนุญาตได้ มาตรการที่ว่านี้ ได้แก่

1) การก�ำหนดเงื่อนไขทั่วไปของผู้ขอใบอนุญาต (Applicant eligibility requirement)

เนือ่ งจากวงโคจรสถิตย์เป็นทรัพยากรธรรมชาติทมี่ จี ำ� กัด แต่ปจั จุบนั มีความต้องการสูงและการใช้ ดาวเทียมเพื่อสื่อสารเป็นธุรกิจที่มีการลงทุนสูงมาก ดังนั้น เพื่อป้องกันมิให้เกิดการขอต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์ ในลักษณะทีเ่ ป็นการกันเอกชนรายอืน่ ทีเ่ รียกว่า speculative or frivolous filing35 กฎหมายหรือข้อบังคับของ หลายประเทศจึงก�ำหนดเงือ่ นไขบังคับก่อนของ operator satellites ว่าจะต้องมีคณ ุ สมบัตแิ ละต้องมีความพร้อม ในด้านใดบ้างจึงจะมีสทิ ธิขอใบอนุญาต หากขาดคุณสมบัตแิ ละเงือ่ นไขทีก่ ำ� หนดไว้แล้ว operator satellite รายนัน้ ก็ไม่มีสิทธิมาขอใบอนุญาตหรือประเทศที่ใช้ระบบประมูล ก็จะมีผลให้ operator satellite ดังกล่าวหมดสิทธิ ในการเข้าประมูลมาตัง้ แต่แรก กฎหมายภายในของรัฐได้กำ� หนดเงือ่ นไขให้ผขู้ อใบอนุญาตปฏิบตั ติ ามแตกต่างกันไป ซึ่งพอสรุปสาระส�ำคัญได้ดังนี้

พ.ศ. 2553

โปรดดูมาตรา 4 แห่ง พรบ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และก�ำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคม

Nordicity, p. 26, 41

กันยายน 2558

ส�ำหรับกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกาได้กำ� หนดมาตรการทัง้ ในด้านเทคนิคและด้านการเงิน โดยมาตรการทางเทคนิค operator satellite จะต้องระบุรายละเอียดเกีย่ วกับระบบของดาวเทียมและการให้บริการ คลื่นวิทยุ ต�ำแหน่งของวงโคจรสถิตย์ ฯลฯ ส่วนด้านการเงินนั้น operator satellite ต้องระบุเกี่ยวกับค่าใช้จ่าย การสร้างและปล่อยดาวเทียม ค่าด�ำเนินการส�ำหรับ 1 ปีหลังจากการปล่อยดาวเทียม แผนงานความพร้อม ด้านการเงิน เป็นต้น36 ส่วนประเทศอังกฤษนั้น Ofcom ก�ำหนดให้ผู้ขอใบอนุญาตเสนอแผนการเกี่ยวกับแผน due diligence ซึ่งประกอบด้วยความพร้อมด้านเทคนิคและสัญญาต่างๆ ที่เกี่ยวข้องกับการปล่อยดาวเทียม ความพร้อมทางด้านการเงิน โดยจะต้องเตรียมความพร้อมด้านการเงินอย่างน้อย 3 ปี หลังจากทีม่ กี ารยิงดาวเทียม ขึ้นสู่วงโคจรในอวกาศ รวมทั้งแผนการสร้างและปล่อยดาวเทียมด้วย นอกจากนี้ UK Space Agency ยังอาจ เพิ่มข้อก�ำหนดอื่นๆ ได้อีก เช่น สัญญาประกันภัยเกี่ยวกับการยิงจรวดเพื่อปล่อยดาวเทียม แผนการจัดการ เกี่ยวกับวัตถุอวกาศ (อย่างเช่น ดาวเทียม) เมื่อหมดอายุการใช้งาน มาตรการฉุกเฉิน เป็นต้น ส�ำหรับประเทศ ออสเตรเลียนัน้ regulator ได้กำ� หนดกฎเกณฑ์เกีย่ วกับข้อมูลทางเทคนิคและการเงิน โดยผูข้ อใบอนุญาตจะต้อง ระบุขอ้ มูลเกีย่ วกับ network ประเภทของบริการทีจ่ ะด�ำเนินการข้อมูลด้านเทคนิคต่างๆ หลังจากนัน้ regulator จะท�ำสัญญา Deed of Agreement กับผูข้ อใบอนุญาตเพือ่ การประสานงานและการจัดการเกีย่ วกับการรบกวน คลืน่ ของเครือข่ายดาวเทียม ในขณะทีป่ ระเทศบราซิลและเม็กซิโกซึง่ ใช้ระบบประมูลนัน้ ก็ได้กำ� หนดเงือ่ นไข 2 ด้าน คือ ด้านความพร้อมทางเทคนิคและความพร้อมทางการเงิน ซึง่ operator satellite ต้องมีความพร้อมทัง้ สองด้าน จึงจะมีสิทธิเข้าประมูล นอกจากนี้ กฎหมายของบราซิลก�ำหนดว่า ผู้เข้าร่วมประมูลต้องจ่ายค่าเงินประกัน (bid bond) เป็นจ�ำนวนเงิน 157,000.00 รีล (R$) ด้วย37 อนึ่ง แผนการที่ส�ำคัญมากที่ผู้ขอใบอนุญาตจะต้องปฏิบัติตาม คือ การท�ำประกันภัยต่อบุคคล ทีส่ าม แม้วา่ ดาวเทียมจะก่อให้เกิดประโยชน์มากกมายทัง้ ในเชิงพาณิชย์และมิใช่พาณิชย์กต็ าม แต่การยิงดาวเทียม ขึน้ สูอ่ วกาศแต่ละครัง้ รวมทัง้ การควบคุมดูแลดาวเทียมในอวกาศมีความเสีย่ งภัยทีจ่ ะก่อให้เกิดอันตรายแก่รฐั ทีส่ าม ชีวติ มนุษย์และทรัพย์สนิ ได้ ตัวอย่างทีช่ ดั เจนทีส่ ดุ ในเรือ่ งนี้ คือ การระเบิดของยานกระสวยอวกาศ (The Space Shuttle) แชลแลนเจอร์ (Challenger) ที่ระเบิดกลางอากาศหลังจากที่ปล่อยจากฐานที่ Kennedy Space Center ขึน้ สูอ่ ากาศเพียงไม่กนี่ าที อันตรายของการปล่อยจรวดเพือ่ ส่งดาวเทียมขึน้ สูว่ งโคจรของอวกาศนัน้ จึงอาจ ก่อให้เกิดความเสียหายแก่รัฐที่สามได้ กิจกรรมอวกาศเป็นตัวอย่างของกิจกรรมที่นักกฎหมายระหว่างประเทศ เรียกว่า กิจกรรมทีไ่ ม่ตอ้ งห้ามตามกฎหมายระหว่างประเทศ แต่เป็นกิจกรรมทีม่ คี วามเสีย่ งภัยสูง (Ultra-hazardous activities) ดังนัน้ กฎหมายอวกาศภายในของหลายรัฐจึงก�ำหนดให้ผปู้ ระกอบการเอกชนทีจ่ ะขออนุญาตประกอบ ธุรกิจดาวเทียมต้องท�ำประกันตามวงเงินที่กฎหมายภายในก�ำหนดไว้เพื่อให้หลักประกันว่า ในกรณีที่เกิดความ เสียหาย เอกชนสามารถชดใช้คา่ เสียหายได้ นอกจากนี้ การบังคับให้ทำ� ประกันภัยแก่บคุ คลทีส่ าม ยังมีวตั ถุประสงค์ เป็นการป้องกันมิให้เกิด license shopping ด้วย38 ดูรายละเอียดใน Nordicity, pp. 26-28 Ibid. p.30 38 Michael Gerhard, National Space Legislation-Perspectives for Regulating Private Space Activities, in M. Benko/K.-U. Schrogl (eds.), Space Law: Current Problems and Perspectives for Future Regulation (The Netherlands: Eleven International Publishing, 2005), p.86. 36 37

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

จากการศึกษากฎหมายเปรียบเทียบ กฎหมายภายในของรัฐบังคับให้เอกชนผู้ขอใบอนุญาต ประกอบธุรกิจดาวเทียมท�ำประกันภัยแก่บุคคลที่สาม (Third party insurance) เช่น กฎหมายรัสเซียก�ำหนด วงเงินประกันภัย 80 ล้านยูโร กฎหมายอังกฤษก�ำหนดวงเงิน 143 ล้านยูโร กฎหมายออสเตรียก�ำหนดวงเงิน ประมาณ 450 ล้านยูโร39 กฎหมายของบราซิล40

2) การก�ำหนดแผนรายงานความคืบหน้า (Milestones)

มาตรการ pre-launch อีกมาตรการหนึง่ คือ การก�ำหนดให้ operator satellite ต้องรายงาน ผลความคืบหน้าเกี่ยวกับการปล่อยดาวเทียมต่อ regulator ตามเวลาที่ก�ำหนดไว้เป็นระยะๆ วัตถุประสงค์ของ มาตรการนี้ คือ เพื่อควบคุม operator ที่ได้ใบอนุญาตไปแล้วว่ามีความพร้อมและมีความประสงค์ที่จะด�ำเนิน กิจการดาวเทียมอย่างแท้จริงให้ทันภายในระยะเวลาที่ก�ำหนดไว้ทั้งในด้านการก่อสร้างและการด�ำเนินกิจการ มิใช่เป็นการกีดกันผูป้ ระกอบการรายอืน่ มิให้เข้าสูต่ ลาดโทรคมนาคม ฉะนัน้ เมือ่ ผูป้ ระกอบการรายใดได้ใบอนุญาต แล้วจะต้องรายงานความคืบหน้าให้ regulator ทราบ หากผู้ประกอบการที่ได้ใบอนุญาตไปไม่สามารถปล่อย ดาวเทียมหรือ operate ดาวเทียมได้ภายในระยะเวลาที่ก�ำหนดก็จะถูกลงโทษตามกฎหมาย เช่น อาจถูกปรับ หรือถูกเพิกถอนใบอนุญาตได้41 ตามกฎหมายสหรัฐอเมริกา ผูป้ ระกอบการทีไ่ ด้รบั ใบอนุญาตจะต้องท�ำสัญญาก่อสร้าง (construction contract) ภายในหนึง่ ปี และจะต้องด�ำเนินการปล่อยดาวเทียมขึน้ สูอ่ วกาศภายใน 5 ปี หรือ 6 ปีขนึ้ อยูก่ บั ประเภทของดาวเทียม42 ส่วนประเทศอังกฤษการก�ำหนดแผนรายงานความคืบหน้าเป็นส่วนหนึง่ ของการท�ำแผน due diligence โดยก�ำหนดให้ผู้ได้ใบอนุญาตรายงานความคืบหน้าภายใน 6 เดือนต่อ Ofcom และในกรณีที่ ผู้ประกอบการไม่สามารถด�ำเนินงานตามกรอบเวลาได้ตามก�ำหนด Ofcom สามารถให้แนะน�ำต่างๆ ได้เพื่อให้ สามารถด�ำเนินงานได้ภายในระยะเวลาที่ก�ำหนดไว้ และหากผู้ประกอบการละเลย Ofcom มีอ�ำนาจที่จะยกเลิก ใบอนุญาตได้ นอกจากนี้ ผูไ้ ด้รบั ใบอนุญาตจะต้องรายงานข้อมูลต่างๆ ต่อ UK Space Agency ด้วย โดยตัวอย่าง ของรายละเอียดนี้ เช่น ระบุตำ� แหน่งวงโคจรสถิตย์ แผนประเมินและลดความเสีย่ งในการยิงจรวดเพือ่ ปล่อยดาวเทียม ที่อาจมีต่อบุคคลที่สามและสิ่งแวดล้อม ในกรณีที่เคยมีประสบการณ์ความล้มเหลวในการปล่อยดาวเทียมจะมี แผนการหรือมาตรการใดทีจ่ ะป้องกันมิให้เกิดความล้มเหลวขึน้ อีก และกรณีทจี่ รวดได้หนั เหไปจากวิถกี ารยิงจรวด (a deviation in trajectory) ประเทศใดที่มีความเสี่ยงที่จะได้รับความเสียหาย แผนการเกี่ยวกับการปล่อย ชิน้ เศษต่างๆ ของจรวดและดาวเทียม เป็นต้น43 นอกจากนี้ ผูข้ อใบอนุญาตจะต้องตอบค�ำถามอีก 11 ข้อ ซึง่ จัดท�ำ โดย UK Space Agency อีกด้วย เช่น ให้ระบุยานพาหนะที่จะปล่อยดาวเทียม ระบุข้อมูลเกี่ยวกับการยิงจรวด เช่น site location และการยิงจรวดดังกล่าวจะข้ามห้วงอากาศ (air apace) ของประเทศใดบ้าง การประเมิน ความเสี่ยงภัยที่จะเกิดต่อมนุษย์และทรัพย์สินรวมถึงสิ่งแวดล้อมด้วย การระบุแผนการเกี่ยวกับความปลอดภัย Michael Gerhard, p.86. Ram Jakhu (ed.), National Regulation of Space Activities, 2010 p.76. 41 Ibid. p.31 42 Ibid. 43 Ibid. p.33 39 40

กันยายน 2558

การประเมินว่าประเทศใดบ้างที่อาจได้รับความเสียหายหากจรวดได้หันเหออกจากแนววิถียิง ในกรณีที่เคยเกิด ความล้มเหลวในการยิงจรวดเพือ่ ปล่อยดาวเทียมจะต้องอธิบายว่า อะไรคือ corrective action เพือ่ จะไม่ให้เกิด ความล้มเหลวในการยิงจรวดอีกครั้ง เป็นต้น ส�ำหรับประเทศแคนาดาได้ก�ำหนด milestone ไว้ประมาณ 5 ปี และยังมีการก�ำหนดขั้นตอน ความคืบหน้าในการด�ำเนินการหลังจากที่ออกใบอนุญาตด้วย ที่เรียกว่า Post-authorization44 ส่วนประเทศ บราซิลนั้น หาก operator ไม่สามารถปล่อยดาวเทียมได้ทันตามก�ำหนดเวลา 4 ปี ผู้ได้รับใบอนุญาตหมดสิทธิ ทีจ่ ะปล่อยดาวเทียมอีกต่อไป และเงินประกันทีว่ างไว้ตอนประมูลคลืน่ ความถีก่ จ็ ะถูกริบด้วย45 ในขณะทีก่ ฎหมาย ของบางประเทศอย่างออสเตรเลียไม่มีการบังคับเรื่องการก�ำหนดแผนรายงานความคืบหน้า แต่ทันทีที่มีการยื่น filing ต่อ ITU เป็นที่เรียบร้อยแล้ว regulator จะท�ำ Deed of Arrangement กับผู้ได้รับใบอนุญาต 2.2 มาตรการควบคุมหลังการปล่อยดาวเทียม (Post launch) นอกจากมาตรการควบคุมก่อนการปล่อยดาวเทียมแล้ว กฎหมายภายในของบางประเทศยังได้กำ� หนด มาตรการหลังจากทีส่ ง่ ดาวเทียมขึน้ สูว่ งโคจรในอวกาศแล้ว โดยมาตรการทีว่ า่ นีอ้ าจเป็นมาตรการด้านเทคนิค เช่น แผนการบรรเทาขยะในห้วงอวกาศโดยก�ำหนดให้มกี ารลดเศษชิน้ ส่วนของดาวเทียม หรือการส่งดาวเทียมทีก่ ำ� ลัง หมดอายุดว้ ยพลังงานส�ำรองให้พน้ จากรัศมีของต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์ รวมทัง้ มาตรการควบคุมด้านการเผยแพร่ สัญญาณ (Broadcasting) เช่น การควบคุมด้านเนื้อหาของรายการโทรทัศน์ที่จะเผยแพร่ด้วย ดังมีรายละเอียด ดังนี้

1) การควบคุมด้านเทคนิค

ปัจจุบันเรื่องขยะอวกาศเป็นเรื่องส�ำคัญในการประกอบกิจกรรมอวกาศ การที่รัฐจ�ำนวนมาก ยิงดาวเทียมขึน้ ไปทีต่ ำ� แหน่งวงโคจรสถิตย์จำ� นวนมาก ประกอบกับทีด่ าวเทียมทุกดวงมีอายุการใช้งาน เป็นเหตุให้ ปัจจุบนั มีดาวเทียมทีห่ มดอายุแล้วมีปริมาณมหาศาล ซึง่ อาจก่อให้เกิดอันตรายทัง้ แก่อวกาศและเกิดความเสีย่ งที่ ดาวเทียมทีห่ มดสภาพแล้วจะตกสูบ่ รรยากาศพืน้ โลกและเป็นอันตรายต่อชีวติ มนุษย์และสิง่ แวดล้อมได้ ประชาคม ระหว่างประเทศและนักกฎหมายอย่าง Sarkar และ Perk46 ต่างตระหนักถึงปัญหาขยะอวกาศว่าต้องมีการแก้ไข โดยด่วน กฎหมายภายในของรัฐหลายประเทศก�ำหนดให้ผปู้ ระกอบกิจการดาวเทียมต้องเสนอแผนงานในการลด บรรเทาขยะอวกาศ (Mitigation of space debris) ต่อหน่วยงานที่มีอ�ำนาจพิจารณาให้ใบอนุญาตประกอบ กิจการดาวเทียมด้วย เช่น กฎหมายฝรั่งเศส47 หากผู้ประกอบกิจการเอกชนรายใดไม่ได้เสนอแผนงานเกี่ยวกับ การลดบรรเทาขยะอวกาศก็อาจไม่ได้รับการพิจารณาให้ใบอนุญาตได้ ส่วนกฎหมาย Outer Space Act 1986 ของประเทศอังกฤษ แม้จะมิได้มีบทบัญญัติเกี่ยวกับการจัดการขยะอวกาศโดยตรง แต่กฎหมายก็ก�ำหนดว่า ใบอนุญาตนัน้ อาจมีเงือ่ นไขทีผ่ ไู้ ด้ใบอนุญาตจะต้องด�ำเนินกิจการอวกาศในลักษณะเป็นการป้องกันมิให้เกิดมลพิษ CPC-2-6-02 (2013), หน้า 12. Ibid. p.34. 46 H. L. van Traa-Engelman, supra note, p.197. 47 ดู France’s “LOI no 2008-518 du 3 juin 2008 relative aux operations spatiales” มาตรา 5 วรรคแรก ใน Journal of Space Law, vol. 34, p.457. 44 45

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในห้วงอวกาศหรือก่อให้เกิดผลเสียต่อการเปลีย่ นแปลงสภาพแวดล้อมบนโลก48 ส�ำหรับประเทศแคนาดาได้กำ� หนด ให้เอกชนผู้สมัครจะต้องเสนอแผนเรื่องการบรรเทาขยะอวกาศ (Space debris mitigation plan) ส�ำหรับ ดาวเทียมทีใ่ ช้ในต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์ดว้ ยเช่นกัน ทัง้ นี้ แผนการดังกล่าวจะต้องสอดคล้องกับ Recommendation ของ ITU ทีเ่ กีย่ วกับการรักษาสิง่ แวดล้อมของต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์ดว้ ย (RECOMMENDATION ITU-R S.1003-2Environmental protection of the GSO)49 ฉะนั้น กฎหมายไทยควรก�ำหนดให้ผู้ประกอบการจัดท�ำแผนการเกี่ยวกับการบรรเทาการสะสม ของปริมาณขยะในอวกาศ โดยแผนการดังกล่าวอาจจะระบุเกีย่ วกับมาตรฐานการออกแบบดาวเทียม การก�ำหนด ให้แบตเตอรีม่ รี ะบบป้องกันการระเบิดในตัวเอง การก�ำหนดขัน้ ตอนต่างๆ ในการยิงจรวดทีก่ อ่ ให้เกิดการแตกตัว ของชิ้นส่วนต่างๆ ให้น้อยที่สุด รวมทั้งการก�ำหนดให้มีพลังงานส�ำรองเพื่อปล่อยดาวเทียมที่ก�ำลังหมดอายุให้พ้น จากบริเวณวงโคจรสถิตย์ให้ไกลมากพอควร เป็นต้น

2. การควบคุมด้านการให้บริการ: การควบคุมเนื้อหา (Content control)

แม้ประโยชน์ของดาวเทียมการสือ่ สารจะมีมากมาย ไม่วา่ จะเป็นประโยชน์เพือ่ การศึกษา เพือ่ ธุรกิจ บันเทิง การพยากรณ์อากาศ การใช้ส�ำรวจเพื่อส�ำรวจภูมิประเทศ ฯลฯ อย่างไรก็ดี ดาวเทียมที่ถ่ายทอดรายการ โทรทัศน์ตา่ งๆ อาจมีเนือ้ หาทีไ่ ม่เหมาะสมกับผูช้ มก็ได้ ท�ำให้กฎหมายภายในของบางประเทศ เช่น สหรัฐอเมริกา ได้มีบทบัญญัติเกี่ยวกับการควบคุมเนื้อหารายการโทรทัศน์ที่ถ่ายทอดผ่านทางดาวเทียมที่เรียกว่า Content control นอกจากนี้ การถ่ายทอดรายการโทรทัศน์หรือการสือ่ สารผ่านทางดาวเทียมอาจมีเนือ้ หารุนแรงทีเ่ ข้าข่าย ลักษณะเป็นการโฆษณาชวนเชื่อให้เกิดการละเมิดกฎหมายระหว่างประเทศได้ ซึ่งประชาคมระหว่างประเทศได้ ตระหนักมาตัง้ แต่ยคุ แรกๆ ของกฎหมายอวกาศว่า การโฆษณาชวนเชือ่ (Propaganda) ทีเ่ ป็นการข่มขูต่ อ่ สันติภาพ (threat to the peace) การละเมิดสันติภาพ (breach of the peace) หรือการกระท�ำอันเป็นการรุกราน (act of aggression) เป็นการกระท�ำที่ขัดต่อกฎบัตรสหประชาชาติและกฎหมายระหว่างประเทศ ดังนั้น ประชาคม ระหว่างประเทศจึงตระหนักว่า การห้ามมิให้มกี ารโฆษณาชวนเชือ่ ในการกระท�ำผิดกฎหมายดังกล่าวสมควรใช้กบั ห้วงอากาศด้วย ข้อวิตกกังวลในเรือ่ งนีส้ ะท้อนให้เห็นจากอารัมภบทของสนธิสญ ั ญาอวกาศทีบ่ ญ ั ญัตวิ า่ “Taking account of United Nations General Assembly resolution 110 (II) of 3 November 1947, which condemned propaganda designed or likely to provoke or encourage any threat to the peace, breach of the peace or act of aggression, and considering that the aforementioned resolution is applicable to outer space.” ส�ำหรับการให้บริการแบบ Direct broadcast services นัน้ นักกฎหมายบางท่านเห็นว่า การให้ ความยินยอมก่อนของรัฐผู้รับ (receiving state) เป็นเงื่อนไขส�ำคัญของการส่งสัญญาณจากรัฐผู้ส่ง (Sending state) อย่างไรก็ตาม เรื่อง content control เป็นเรื่องภายในของรัฐ สหภาพโทรคมนาคมเรียกร้องให้รัฐได้ Outer Space Act 1986, Article 5 (2) (e) (i) นอกจากนี้ โปรดดู Tremayne-Smith, Environmental Protection and Space Debris Issues in the Context of Authorization, in National Space Legislation in Europe (edited by Frans Von Der Dunk), (The Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers, 2011), pp.185-186 49 CPC-2-6-02 (2013), หน้า 8. 48

กันยายน 2558

ปรึกษาหารือกันระหว่างรัฐทีเ่ กีย่ วข้องก่อนทีจ่ ะมีการเผยแพร่สญ ั ญาณ50 ส�ำหรับประเทศสหรัฐอเมริกาหน่วยงาน FCC เป็นองค์กรที่ท�ำหน้าที่ดูแลควบคุมเนื้อหาของการเผยแพร่สัญญาณดาวเทียม ซึ่งมีการออก guidelines ควบคุมเนื้อหาของรายการอันเป็นไปตาม Telecommunication Act 1996 ฉะนั้น ร่างประกาศฯ ควรมีบทบัญญัติเกี่ยวกับการควบคุมเนื้อหาการถ่ายทอดรายการผ่าน ดาวเทียมด้วย นอกจากนี้ มีข้อสังเกตอีกว่า ตาม พรบ. องค์กรจัดสรรคลื่นความถี่ฯ พ.ศ. 2553 ได้จัดตั้ง คณะกรรมการขึ้นมา 2 ชุด คือ คณะกรรมการกิจการกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ และคณะกรรมการกิจการ โทรคมนาคม ซึ่งการแยกออกเป็นสองชุดนี้ท�ำให้อดีตกรรมการ กสทช. ท่านหนึ่งเห็นว่า การแยกคณะกรรมการ ออกเป็น 2 ชุด ก่อให้เกิดความลักลัน่ ในการท�ำงาน เช่น การพิจารณาออกใบอนุญาต ผูป้ ระกอบการต้องขอแยก ใบอนุญาต51 ฉะนัน้ ร่างประกาศฯ ควรค�ำนึงถึงประเด็นเรือ่ งนีด้ ว้ ย เนือ่ งจากการประกอบกิจการดาวเทียมสือ่ สาร ในส่วนที่เกี่ยวกับโทรทัศน์ DTH นั้นเกี่ยวข้องกับในส่วนของการกระจายเสียงโทรทัศน์ด้วย 2.3 มาตรการเกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม: ขยะอวกาศ ปัจจุบันมีการปล่อยจรวดเพื่อส่งดาวเทียมขึ้นไปวงโคจรในอวกาศเป็นจ�ำนวนมากประกอบกับ ดาวเทียมแต่ละดวงมีอายุการใช้งานซึ่งขึ้นอยู่กับประเภทของดาวเทียม ดาวเทียมบางประเภทก็มีอายุการใช้งาน ประมาณ 5-7 ปี บางประเภทก็ 10-15 ปี โดยดาวเทียมที่หมดอายุการใช้งานนั้น หากอยู่ในต�ำแหน่งวงโคจรต�่ำ ก็อาจสลายตัวไป แต่หากลอยอยู่ในชั้นอวกาศต�ำแหน่งสูงๆ หรือในต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์ก็จะเป็นขยะอวกาศ (space debris) ปัจจุบันประมาณกันว่ามีขยะอวกาศหลายพันชิ้น ซึ่งปริมาณขยะอวกาศที่ทวีมากขึ้นทุกทีนั้น ได้ส่งปัญหาหรือความเสี่ยงอย่างน้อย 3 ประการ ดังนี้ 1. ปัญหาการชนกัน (Collision) ขยะอวกาศได้สร้างความเสีย่ งทีจ่ ะก่อให้เกิดการชนกันของยานอวกาศ (Collision) การที่มีปริมาณขยะอวกาศทวีมากขึ้นเรื่อยๆ ได้ก่อให้เกิดอุปสรรคต่อการสัญจรของยานอวกาศ และสร้างโอกาสทีจ่ ะเกิดอันตรายจากการชนกับขยะอวกาศได้ โดยเฉพาะอย่างยิง่ ขยะอวกาศทีโ่ คจรด้วยความเร็ว ที่สูงมากประมาณ 36,000 กม.ต่อ ชม. เคยมีการค�ำนวณว่า โอกาสที่กล้องโทรทรรศน์อวกาศฮับเบิล (Hubble Space Telescope) จะถูกชนจากขยะอวกาศมีโอกาสเกิดขึน้ 1 ใน 100 หรือกรณีทรี่ ฐั บาลรัสเซียเคยเปิดเผยว่า ก่อนทีช่ นิ้ ส่วนของ Kosmos 954 จะได้ตกสูบ่ นพืน้ ผิวโลก ได้เคยถูกชนจากขยะอวกาศมาแล้ว หรือกรณี Kosmos 1275 ที่มีการประเมินว่าอาจถูกท�ำลายจากการโดนชนจากขยะอวกาศ52 2. ปัญหามลพิษ (Pollution) เศษชิน้ ส่วนต่างๆ ของขยะอวกาศเป็นหมืน่ ๆ ชิน้ ทีป่ กคลุมในอวกาศ ได้ก่อให้เกิดปัญหามลพิษ 3. ปัญหาการรบกวนคลื่นของสัญญาณดาวเทียม (Interference) ชิ้นส่วนต่างๆ มหาศาลของขยะ อวกาศอาจส่งผลกระทบต่อการรบกวนของคลืน่ สัญญาณวิทยุ (radio-frequency interference) หรือการส�ำรวจ เก็บข้อมูลทางวิทยาศาสตร์ได้ Ronald Spencer, p.191 สุทธิพล ทวีชัยการ, ผ่าทางตันปัญหา กสทช. ต้องแก้ที่รากเหง้าของปัญหาก่อนทุกอย่างจะสายเกินแก้ 52 US. Congress, Office of Technology Assessment, Orbiting Debris: A Space Environmental Problem-Background, OTA-BPISC-72 (Washington, DC. Government Printing Office, September, 1990), pp.14-15 50 51

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

จะเห็นได้วา่ ภัยคุกคามของขยะอวกาศได้สร้างปัญหาให้แก่ประชาคมระหว่างประเทศมิได้จำ� กัดแค่ รัฐใดรัฐหนึง่ เช่น ปัญหาการรบกวนคลืน่ วิทยุนนั้ ได้สร้างผลกระทบมหาศาลท�ำให้การติดต่อสือ่ สารหรือการถ่ายทอด สัญญาณจากดาวเทียมขัดข้องหรือมีการรบกวนได้ ดังนัน้ หากต้องการแก้ไขบรรเทาปัญหาขยะอวกาศ ความร่วมมือ ระหว่างประเทศเป็นเรื่องส�ำคัญ รัฐไม่อาจบรรเทาปัญหาขยะอวกาศโดยล�ำพังหรือต่างคนต่างท�ำได้ ฉะนั้น ประเทศไทยในฐานะทีเ่ ป็นผูส้ ง่ ดาวเทียมขึน้ ไปโคจรในอวกาศหลายครัง้ จ�ำเป็นต้องให้ความร่วมมือในการบรรเทา ขยะอวกาศด้วย ส�ำหรับแนวทางในการบรรเทาปัญหาขยะอวกาศนั้น หน่วยงานของสหรัฐอเมริกาที่ชื่อว่า Office Technology Assessment (OTA) ได้เสนอมาตรการ 2 แนวทาง คือ มาตรการในเชิงป้องกันและมาตรการเชิง ขจัดขยะอวกาศ โดย OTA เห็นว่า มาตรการเชิงป้องกันสามารถท�ำได้ด้วยการออกแบบและควบคุมการปฏิบัติ การดาวเทียมหรือยานอวกาศในลักษณะทีจ่ ะลดโอกาสทีจ่ ะเกิดการระเบิดหรือการแตกตัวของชิน้ ส่วนวัตถุอวกาศ ให้น้อยที่สุด หรือแบตเตอรี่ที่ใช้ในวัตถุอวกาศควรจะบรรจุ electrical protection circuits เพื่อลดการระเบิด ของแบตเตอรี่ หากมีการลัดวงจรไฟฟ้า ส่วนมาตรการเชิงขจัดขยะอวกาศนัน้ ทาง OTA ไม่คอ่ ยสนับสนุนเนือ่ งจาก มาตรการนีเ้ สียค่าใช้จา่ ยสูงและอาจก่อให้เกิดผลกระทบทีต่ ามมาได้ การก�ำจัดขยะอวกาศนัน้ อาจท�ำได้ดว้ ยการใช้ บอลลูนที่บรรจุโฟมบางชนิดแล้วกวาดชิ้นส่วนขยะอวกาศ53 ส�ำหรับกรณีของต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์นนั้ ได้มกี ารเสนอว่าก่อนทีด่ าวเทียมจะหมดอายุลง จะต้องมี พลังงานสุดท้ายทีจ่ ะดันส่งดาวเทียมให้พน้ ออกจากต�ำแหน่งวงโคจรอย่างน้อย 300 กิโลเมตร เพือ่ ลดการคับคัง่ ของ ดาวเทียมทีห่ มดอายุการใช้งานแล้วในต�ำแหน่งวงโคจรสถิตย์ อย่างไรก็ตาม วิธกี ารเช่นว่านีไ้ ด้สร้างภาระค่าใช้จา่ ย ให้แก่ผู้ประกอบการ54 ส�ำหรับ Space Debris Mitigation Guidelines of the Committee on the Peaceful Uses of Outer Space ได้ก�ำหนดสาระส�ำคัญเกี่ยวกับการบรรเทาขยะอวกาศ เช่น การลดขยะอวกาศขณะที่มีการ ปฏิบตั กิ ารตามปกติ โดยก�ำหนดให้มกี ารออกแบบชิน้ ส่วนวัตถุอวกาศ ดาวเทียมทีจ่ ะไม่ปล่อยขยะอวกาศในขณะ ที่มีการปฏิบัติการหรือหากจะมีการปล่อยชิ้นส่วนก็ให้เกิดน้อยที่สุดเท่าที่จะท�ำได้ รวมทั้งการออกแบบดังกล่าว ควรหลีกเลี่ยงที่จะก่อให้เกิดการแตกตัวของเศษชิ้นส่วนด้วย นอกจากนี้ ใน Guideline ข้อที่ 7 ได้ก�ำหนดกรณี ของวงโคจรสถิตย์ (Geosynchronous Earth orbit: GEO) ว่าวัตถุอวกาศทีห่ มดอายุการใช้งานควรถูกปล่อยให้ พ้นจากวงโคจรเพื่อในระยะยาวเป็นการหลีกเลี่ยงการรบกวนต�ำแหน่งในบริเวณของวงโคจรสถิตย์ ฉะนั้น กฎระเบียบเกี่ยวกับการอนุญาตประกอบกิจการดาวเทียมสื่อสารควรมีข้อก�ำหนดเกี่ยวกับ แผนการการออกแบบดาวเทียมทีก่ อ่ ให้เกิดมลภาวะในอวกาศให้นอ้ ยทีส่ ดุ และก�ำหนดให้การปล่อยดาวเทียม GSO จะต้องพ้นไปจากต�ำแหน่งวงโคจร GSO ด้วยหากว่าดาวเทียมได้หมดอายุการใช้งานแล้วเพือ่ ลดปัญหาการรบกวน คลื่นสัญญาณและโอกาสที่จะเกิดการชนกันกับขยะอวกาศ

53 54

Ibid. p.22 Ibid. p.26

กันยายน 2558

2.4 มาตรการลงโทษ วัตถุประสงค์หลักของมาตรการลงโทษมีอยู่อย่างน้อยสองประการ คือ ประการแรก การบังคับให้ ผู้ประกอบการกิจการดาวเทียมจะต้องปฏิบัติตามพันธกิจที่ก�ำหนดแผนรายงานความคืบหน้า (Milestones) ภายในระยะเวลาที่ก�ำหนดไว้ (timeframe) ประการที่สอง เป็นการลงโทษผู้ประกอบการที่ละเมิดหรือไม่ยอม ปฏิบัติตามกฎหมาย รวมทั้งกฎระเบียบข้อบังคับที่เกี่ยวกับกิจกรรมอวกาศหรือดาวเทียม โดยเฉพาะอย่างยิ่ง การละเมิดบทบัญญัติที่เกี่ยวกับความปลอดภัยหรือความมั่นคง ส�ำหรับมาตรการลงโทษทีร่ ฐั ใช้ในการควบคุมกิจกรรมดาวเทียมสามารถแบ่งออกได้เป็นสองมาตรการ ใหญ่ๆ โดยแยกออกเป็นมาตรการลงโทษก่อนทีจ่ ะมีการ operate กิจการดาวเทียม และมาตรการลงโทษภายหลัง จากที่ operate กิจการดาวเทียมแล้ว โดยมาตรการลงโทษที่ใช้ก่อน operate คือ การเพิกถอนใบอนุญาต (License revocation) และการยึดเงินประกัน ในขณะที่มาตรการลงโทษที่ใช้หลังจากที่มีการ operate แล้ว คือ การเพิกถอนใบอนุญาตและโทษจ�ำคุกและปรับดังจะได้อธิบาย ส�ำหรับรายละเอียดของมาตรการลงโทษมีดงั นี้

1) การเพิกถอนใบอนุญาต (License revocation)

ตามกฎหมายของสหรัฐอเมริกา FCC หากผู้ประกอบการไม่สามารถปฏิบัติตามแผนรายงาน ความคืบหน้า (Milestones) ได้ FCC มีอ�ำนาจที่จะเพิกถอนใบอนุญาตได้ ส�ำหรับประเทศอืน่ ๆ นอกจากสหรัฐอเมริกา ก็ใช้มาตรการถอนใบอนุญาตเช่นกันหากผูป้ ระกอบการ หรือผูไ้ ด้รบั ใบอนุญาตสามารถปฏิบตั ติ ามพันธกิจได้ภายในเวลาทีก่ ำ� หนดไว้ เช่น ประเทศเนเธอร์แลนด์55 บราซิล เม็กซิโก ในขณะทีร่ สั เซีย regulator สามารถถอนใบอนุญาตได้หากผูข้ อใบอนุญาตได้ใช้ขอ้ มูลทีไ่ ม่ถกู ต้องในการ ยื่นขอใบอนุญาต56

2) การยึดเงินประกัน

นอกจากการถอนใบอนุญาตของผู้ประกอบการในกรณีที่ผู้ประกอบการไม่สามารถปฏิบัติตาม แผนรายงานความคืบหน้า (Milestones) ได้ FCC ยังสามารถยึดเงินประกันได้อีกด้วย ท�ำนองเดียวกับประเทศ สหรัฐอเมริกา ทั้งกฎหมายของบราซิลและเม็กซิโกก็ให้อ�ำนาจผู้ควบคุมก�ำกับดูแลกิจการอวกาศสามารถยึดเงิน ประกันของผู้เข้าร่วมประมูลคลื่นความถี่ได้ ดู Rules Concerning Space Activities and the Establishment of a Registry of Space Objects (Space Activities Act) Section 7 บัญญัติว่า a. A licence can be revoked by Our Minister if: b. the space activities have not been commenced within the stipulated time limit; 56 ดู ข้อ 25 ของ Statute on Licensing Space Operations บัญญัติว่า The Russian Space Agency shall suspend or annul license coverage in cases of: failure of the licensee to comply with instructions or orders of state agencies, or discontinuance of operations of a legal entity, as well as of a sole proprietor, in conformance with the laws of the Russian Federation; discovery of false data in documents submitted for obtaining a license; dissolution of a legal entity or cessation of coverage of the certificate of state registration of a sole proprietor; violation by a licensee of the conditions of license coverage; submission of the corresponding application by a licensee. 55

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2.5 ประเด็นเรื่อง Equipment Certification การเปิดเสรีดาวเทียมสื่อสารจะเป็นไปได้โดยสะดวกรวดเร็วมากยิ่งขึ้นหากกฎหมายภายในของรัฐ มิได้บงั คับให้ regulator ต้องท�ำการตรวจสอบและให้การรับรองเกีย่ วกับมาตรฐานอุปกรณ์ตา่ งๆ ทีใ่ ช้ในดาวเทียม สื่อสารอีก ที่เรียกว่า equipment certification หรือ type-approvals เพราะว่าหากกฎหมายภายในของรัฐ บัญญัติว่า ผู้ประกอบการธุรกิจดาวเทียมสื่อสาร โดยเฉพาะอย่างยิ่งผู้ประกอบการที่เป็นคนต่างด้าวต้องให้ regulator เป็นผูต้ รวจสอบมาตรฐานของอุปกรณ์แล้วก็เป็นการเสียเวลาและค่าใช้จา่ ยเพิม่ อีก ทัง้ ๆ ทีอ่ ปุ กรณ์ตา่ งๆ ทีใ่ ช้ในดาวเทียมสือ่ สารได้ผา่ นการรับรองมาจาก regulator ในประเทศของตนแล้ว ซึง่ ในท้ายทีส่ ดุ ผูป้ ระกอบการ จะผลักค่าใช้จ่ายส่วนนี้ไปยังผู้บริโภค57 จากการท�ำแบบสอบถามของ ITU พบว่า ปัจจุบันมีอยู่ 2 แนวทางในการแก้ไขปัญหาความซ�้ำซ้อน ในการรับรองมาตรฐานอุปกรณ์ชนิ้ ส่วนต่างๆ ในการด�ำเนินการดาวเทียมสือ่ สาร คือ แนวทางแรกให้ใช้ความตกลง ร่วมกันที่เรียกว่า Mutual Recognition Agreements: MRAs ในการรับรองมาตรฐานของอุปกรณ์ต่างๆ ที่ใช้ ในดาวเทียมเพือ่ การสือ่ สาร แนวทางนีจ้ ะมีการท�ำความตกลงยอมรับมาตรฐานการรับรองอุปกรณ์ โดย regulator ของแต่ละประเทศสมาชิก โดยเฉพาะอย่างยิง่ ทีอ่ ยูใ่ นภูมภิ าคเดียวกัน วิธกี ารท�ำ MRAs นี้ องค์กรเอกชนทีเ่ รียกว่า Global VSAT Forum (GVF)58 ได้จดั ท�ำเอกสารขึน้ มาเพือ่ ก�ำหนดแนวทาง คือ GVF 101 “Mutual Recognition of Performance Measurement Guidelines and Procedures for Satellite System Operator Type Approvals” ส่วนแนวทางที่สองเรียกว่า Self - declaration วิธีการนี้จะให้ผู้ผลิตชิ้นส่วนอุปกรณ์ต่างๆ ที่ใช้ใน ดาวเทียมสือ่ สารได้ทำ� ค�ำรับรองหรือให้รบั ประกันว่าอุปกรณ์ดงั กล่าวได้ผา่ นมาตรฐาน วิธกี ารแบบนีจ้ ะช่วยลดภาระ ของ regulator ในการตรวจสอบมาตรฐานของอุปกรณ์ตา่ งๆ ซึง่ เป็นเรือ่ งทางเทคนิค โดยภาระความรับผิดชอบ ในการตรวจสอบมาตรฐานของอุปกรณ์นจี้ ะเปลีย่ นจาก regulator มาตกอยูแ่ ก่ฝา่ ยผูผ้ ลิต (Manufacture) แทน วิธกี าร self-declaration นีจ้ ะเป็นการลดภาระค่าใช้จา่ ยและการเสียเวลาได้ดกี ว่าแบบแรก ในปัจจุบนั มีประเทศ ที่ใช้วิธีตรวจสอบแบบ self-declaration มีอยู่ประมาณ 42 ประเทศ และมีแนวโน้มว่าแนวทางที่สองจะได้รับ ความนิยมมากกว่าแนวทางแรก ฉะนั้น หากประเทศไทยจะตรากฎหมายเกี่ยวกับดาวเทียมสื่อสาร ควรก�ำหนดเรื่อง Equipment Certification ด้วย และควรใช้แนวทางแบบ self-declaration เพือ่ ลดขัน้ ตอนมิให้เสียเวลาและค่าใช่จา่ ยเพิม่ ขึน้

บทสรุป หากในอนาคตประเทศไทยจะตรากฎหมายเกีย่ วกับดาวเทียมสือ่ สารแล้ว สาระส�ำคัญของกฎหมายอยูท่ ี่ การก�ำหนดมาตรการควบคุมก�ำกับดูแลให้การประกอบกิจการดาวเทียมมีความปลอดภัย สอดคล้องกับมาตรฐาน ระหว่างประเทศ โดยมาตรการที่ว่านี้มีทั้งมาตรการก่อนและหลังปล่อยดาวเทียมโดยจะครอบคลุมเนื้อหาทั้งทาง เทคนิคต่างๆ และการก�ำหนดคุณสมบัติความพร้อมของผู้ขอใบอนุญาตประกอบกิจการดาวเทียมสื่อสารด้วย โปรดดู Open and Closed Skies: Satellite Access in Africa : Policy Reform and Regulatory Issues in Bridging the Digital Divide through Satellite Technologies, (DS Air Limited, 2004), p. 51 58 เป็นองค์กรเอกชนที่ท�ำงานอย่างเป็นอิสระประกอบด้วยสมาชิกประมาณ 160 ท่านจากประเทศต่างๆ ร่วม 50 ประเทศ เป็นตัวแทนของ ผู้ประกอบการกิจการดาวเทียมทั่วโลก ส�ำนักงานใหญ่ตั้งอยู่ที่ลอนดอน ประเทศอังกฤษ 57

กันยายน 2558

แนวโน้มและรูปแบบการฟอกเงินในขบวนการค้ามนุษย์ข้ามชาติ Trends and Patterns of Money Laundering in Transnational Organized Human Trafficking สุพัตรา แผนวิชิต*

บทคัดย่อ ปัจจุบนั ทัว่ โลกได้ให้ความส�ำคัญกับการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์โดยเฉพาะทีก่ ระท�ำในลักษณะ องค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ ซึ่งได้รับผลประโยชน์ตอบแทนเป็นเงินจ�ำนวนมหาศาล และเงินเหล่านี้ได้ผ่าน กระบวนการฟอกเงิน เพือ่ น�ำมาหมุนเวียนใช้เป็นต้นทุนประกอบอาชญากรรมและสร้างความเข้มแข็งให้แก่องค์กร อาชญากรรม การศึกษาแนวโน้ม รูปแบบ และวิธกี ารฟอกเงินในขบวนการค้ามนุษย์ขา้ มชาติจะเป็นประโยชน์ตอ่ หน่วยงานบังคับใช้กฎหมายในการสืบสวนสอบสวนขยายผลเพื่อจับกุมผู้กระท�ำความผิด การติดตามเส้นทาง การเงิน การด�ำเนินการเกีย่ วกับทรัพย์สนิ การก�ำหนดมาตรการเฝ้าระวังของสถาบันการเงินมิให้ถกู ใช้เป็นเครือ่ งมือ ในการฟอกเงิน และการบังคับใช้กฎหมายเพื่อป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์

Abstract Presently, the global community values prevention and suppression of trafficking in human beings, especially the offense committed in a form of transnational organized crime, which generates pecuniary remuneration in large amounts, and these money amounts undergo money laundering processes, in order to be circulated and spent as working capital in commission of crimes and reinforcement of the criminal organization. Study of trends, patterns and methods of money laundering in transnational human traffickers shall be beneficial to law enforcement agencies in detection and investigation to amplify results for arresting the offenders and tracing the financial routes, disposal of properties, stipulation of monitoring measures of the financial institutions, as to prevent them from being used as tools in money laundering, and for enforcing the law in prevention and suppression of trafficking in human beings. *

นักวิจัยและที่ปรึกษาอิสระ ศูนย์ข้อมูลที่ปรึกษาไทย กระทรวงการคลัง

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ความน�ำ รายงานระดับโลกประจ�ำปี 2557 ที่จัดท�ำโดยองค์การสหประชาชาติว่าด้วยยาเสพติดและอาชญากรรม (United Nations on Drugs and Crime: UNODC)1 ระบุว่าปัญหาการค้ามนุษย์เป็นปรากฏการณ์ระดับโลก อย่างแท้จริง ระหว่างปี 2553 - 2555 พบผู้เสียหายอย่างน้อยใน 124 ประเทศ จาก 152 ประเทศทั่วโลก ส่วนใหญ่ผู้เสียหายจากการค้ามนุษย์ที่พบเป็นหญิงและเด็กที่ถูกน�ำมาแสวงหาประโยชน์ทางเพศในเชิงพาณิชย์ ถูกบังคับใช้แรงงานและเพือ่ วัตถุประสงค์อนื่ และจากข้อมูลขององค์การแรงงานระหว่างประเทศ (the International Labour Organization (ILO)) ได้ประมาณการตัวเลขรายได้ที่เกิดจากการบังคับใช้แรงงานในปี 2557 ว่ามีจำ� นวนกว่า 150.2 พันล้านดอลลาร์สหรัฐ ต่อปี โดยเป็นรายได้จากการแสวงหาประโยชน์ทางเพศในเชิงพาณิชย์ ประมาณ 99 พันล้านดอลลาร์สหรัฐ และเป็นรายได้จากการบังคับใช้แรงงานประมาณ 51.2 พันล้านดอลลาร์สหรัฐ ต่อปี2 แต่รายได้จ�ำนวนมหาศาลของขบวนการค้ามนุษย์กลับถูกตรวจพบและรายงาน จนน�ำไปสู่การด�ำเนินคดี เป็นสัดส่วนที่น้อยมาก เนื่องจากขบวนการค้ามนุษย์ส่วนใหญ่มักแทรกซึมอยู่ในองค์กรอาชญากรรมร้ายแรง ประเภทอื่น มีการกระท�ำความผิดอื่นร่วมด้วย และจ�ำนวนเงินที่ได้จากการกระท�ำความผิดต่อครั้ง มีจ�ำนวน ไม่สูงนักเมื่อเทียบกับองค์กรอาชญากรรมประเภทอื่น อีกทั้งมีข้อมูลจากรายงานขององค์การ ว่าด้วยความมั่นคง และความร่วมมือในยุโรป (Organization for Security and Co-operation in Europe (OSCE)) 3 ระบุว่า ประเทศส่วนใหญ่ในโลกมีความพยายามในการปราบปรามการค้ามนุษย์โดยมุ่งเน้นไปที่ตัวผู้กระท�ำความผิด เป็นหลัก ไม่ได้มงุ่ เน้นไปทีเ่ งิน ทรัพย์สนิ หรือรายได้ทไี่ ด้มาจากการกระท�ำความผิดและเงินทุนทีห่ มุนเวียนในวงจร การค้ามนุษย์ แนวโน้มการปราบปรามลักษณะนี้เป็นผลมาจากปัจจัยหลายประการ ที่ส�ำคัญมาจากหน่วยงานที่ เกีย่ วข้องซึง่ ท�ำงานด้านปราบปรามการค้ามนุษย์และด้านต่อต้านการฟอกเงินมีกระบวนการท�ำงานทีแ่ ยกต่างหาก จากกัน ท�ำให้ขาดการขยายผลเพื่อจัดการกับเงิน ทรัพย์สิน รายได้ และกิจกรรมทางการเงินที่เกี่ยวข้องกับ ขบวนการค้ามนุษย์ จึงกล่าวได้ว่า ขบวนการค้ามนุษย์มีความยากในการวิเคราะห์สถานการณ์และมูลค่ารายได้ที่แท้จริง เพราะส่วนใหญ่การค้ามนุษย์จะอยู่รวมกับองค์กรอาชญากรรมประเภทอื่น เช่น การค้าประเวณี การเข้าเมือง ผิดกฎหมาย การค้ายาเสพติด และค้าอาวุธ การพนัน การปลอมแปลงเอกสาร เป็นต้น หลายประเทศจึงมีตวั เลข ของการด�ำเนินคดีคา้ มนุษย์คอ่ นข้างน้อย เพราะให้ความส�ำคัญกับคดีรา้ ยแรงหลักมากกว่า ส่งให้ไม่มกี ารสอบสวน เพื่อขยายผลในคดีค้ามนุษย์ และคดีค้ามนุษย์ที่เป็นองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติก็ยิ่งพบความยากล�ำบากในการ ด�ำเนินคดีและการสืบสวนสอบสวนคดีระหว่างประเทศอีกด้วย รวมทั้งมีความยากในการเข้าถึงและการแสวงหา พยานหลักฐาน โดยเฉพาะพยานหลักฐานจากเหยื่อการค้ามนุษย์ อาชญากรรมการค้ามนุษย์จึงเป็นการกระท�ำ ความผิดทีม่ คี วามเสีย่ งต�ำ่ แต่ผลตอบแทนสูง ท�ำให้เครือข่ายอาชญากรสามารถท�ำก�ำไรได้เป็นจ�ำนวนมากจากการ หาประโยชน์จากเหยื่อและลิดรอนเสรีภาพและสิทธิมนุษยชนของเหยื่อ United Nations on Drugs and Crime, Global report on trafficking in persons 2014, p.7, https://www. unodc.org/ documents/data-and-analysis/glotip/GLOTIP_2014_full_report.pdf 2 International Labor Organization, Profits and Poverty : The Economics of Forced Labor (2014) 3 Organization for Security and Co-operation in Europe (OSCE), Leveraging Anti-Money Laundering Regimes to Combat Trafficking in Human Beings, http://www.osce.org/secretariat/121125, p. 8. 1

กันยายน 2558

แนวโน้มและรูปแบบการฟอกเงินในขบวนการค้ามนุษย์ข้ามชาติ

ขบวนการค้ามนุษย์มรี ปู แบบของการกระท�ำความผิดในลักษณะขององค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ มีลกั ษณะ ของการแบ่งงานแบ่งหน้าที่รับผิดชอบ มีเครือข่ายเพื่อการติดต่อประสานงานกันในหลายๆ ประเทศ โดยมุ่งหวัง ให้ได้เงินจํานวนมหาศาลเป็นผลตอบแทน เงินเหล่านีจ้ ะถูกนาํ ไปผ่านกระบวนการเปลีย่ นสภาพในหลายๆ ลักษณะ เพือ่ อาํ พรางทีม่ าและความเป็นเจ้าของของเงินได้นนั้ และเพือ่ มิให้เจ้าหน้าทีร่ ฐั สามารถตรวจสอบร่องรอยการเงินได้ หรือที่เรียกว่า “การฟอกเงิน” (Money Laundering) การฟอกเงินเป็นการด�ำเนินการด้วยวิธกี ารต่างๆ เพือ่ ให้เงินหรือทรัพย์สนิ ทีไ่ ด้มาจากการกระท�ำความผิด เปลี่ยนเป็นเงินหรือทรัพย์สิน ซึ่งบุคคลทั่วไปหลงเชื่อว่าได้มาโดยชอบด้วยกฎหมาย การฟอกเงินได้กลายเป็น รูปแบบที่นิยมกันแพร่หลายของผู้กระท�ำความผิด ในการใช้เป็นเครื่องมือเพื่อปกปิดและแสวงหาผลประโยชน์ จากการกระท�ำความผิด การฟอกเงินยังก่อให้เกิดผลกระทบทางเศรษฐกิจ สังคม และการเมืองอย่างไม่อาจ หลีกเลี่ยงได้ และเงินดังกล่าวยังถูกน�ำไปใช้เพื่อขยายเครือข่ายของการประกอบอาชญากรรม โดยเฉพาะ อาชญากรรมข้ามชาติ รูปแบบของการฟอกเงินอาจกระท�ำได้หลายวิธกี าร ทัง้ ในรูปแบบทีใ่ ช้เงินสด การท�ำธุรกรรม ผ่านสถาบันการเงิน การลงทุนในตลาดหลักทรัพย์ การใช้บริการทางด้านการเงินในรูปแบบต่างๆ เช่น การใช้บตั ร เงินสด การโอนเงินทางอิเล็กทรอนิกส์ การลงทุนในธุรกิจประเภทต่างๆ การฟอกเงินโดยใช้เงินตราต่างประเทศ การซือ้ อสังหาริมทรัพย์หรือสังหาริมทรัพย์ทมี่ รี าคาสูง การฟอกเงินโดยผ่านหน่วยงานหรือองค์กรทีไ่ ม่ถกู ตรวจสอบ จากภาครัฐ โดยเงินที่ได้จากการกระท�ำความผิดและการฟอกเงินเหล่านี้จะย้อนกลับไปเป็นเงินทุนเพื่อประกอบ อาชญากรรมขึ้นมาอีก เป็นวงจรการประกอบอาชญากรรมที่ยากต่อการจับกุมปราบปราม ขบวนการค้ามนุษย์ จึงจะใช้การฟอกเงินเป็นเครื่องมือในการแปรสภาพเงินที่ได้จากการกระท�ำความผิด เพราะมีความจ�ำเป็นในการ เปลีย่ นแปลงรูปแบบของเงินทีไ่ ด้จากการกระท�ำความผิด เพือ่ ให้เงินอยูใ่ นรูปแบบเงินสดให้นอ้ ยทีส่ ดุ และปกปิด แหล่งทีม่ าของเงินหรือทรัพย์สนิ นัน้ เพือ่ มิให้เจ้าหน้าทีข่ องรัฐสามารถติดตามร่องรอย รวมทัง้ ต้องการควบคุมเงิน หรือทรัพย์สินที่ได้จากการกระท�ำความผิด เพื่อให้ตนเองหรือองค์กรของตนนั้น สามารถน�ำเงินหรือทรัพย์สิน ดังกล่าวกลับมาใช้ประโยชน์ได้ตามความประสงค์ ให้องค์กรอาชญากรรมจึงเติบโตอย่างต่อเนือ่ ง โดยเงินทีท่ ำ� การ ฟอกแล้วจะถูกน�ำมาใช้เป็นต้นทุนในการประกอบอาชญากรรมครั้งต่อๆ ไป

แนวโน้มการฟอกเงินในขบวนการค้ามนุษย์ การค้ามนุษย์เป็นความผิดทีก่ ระท�ำในรูปแบบขององค์กรอาชญากรรมทีท่ ำ� ก�ำไรได้มากทีส่ ดุ การค้ามนุษย์ กระท�ำโดยอาชญากรในทุกระดับ ตั้งแต่ผู้ขนส่งในระดับล่างไปจนถึงเครือข่ายการค้ามนุษย์ระหว่างประเทศ โดยมีความเชื่อมโยงในประเทศต้นทาง ทางผ่านและปลายทาง ตัวอย่างเช่น องค์กรอาชญากรรมของรัสเซียและ อัลบาเนีย และมาเฟียอิตาลีให้การสนับสนุนขบวนการค้ามนุษย์ในยุโรป ขณะที่การค้ามนุษย์ในเอเชียส่วนมาก จะกระท�ำโดยองค์กรอาชญากรรมจีนและยากูซ่าญี่ปุ่น องค์กรอาชญากรรมข้ามชาติเหล่านี้มีปฏิสัมพันธ์กับ เครือข่ายระดับท้องถิน่ เพือ่ จัดหาการขนส่ง จัดหาทีห่ ลบซ่อนและการจัดท�ำเอกสารเพือ่ การค้ามนุษย์ ผูค้ า้ มนุษย์ มักเกี่ยวข้องในอาชญากรรมอื่นๆ ด้วย อย่างเช่น การลักลอบค้ายาเสพติด โดยการใช้ให้เหยื่อค้ามนุษย์เป็นคน ขนส่งยา หรือบังคับให้เหยื่อช่วยในอาชญากรรมอื่นๆ อย่างเช่น การโจรกรรม4 โดยขบวนการค้ามนุษย์จะอยู่ใน US Congressional Research Service (CRS) (2010), Trafficking in Persons: US Policy and Issues for Congress, Report for Congress Prepared for Members and Committees of Congress, 23 December 2010 ,www.fas.org/sgp/crs/misc/RL34317.pdf 4

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ภาคส่วนความบันเทิง เกษตรกรรม ภาคบริการ โรงแรม/ภัตตาคาร/ร้านอาหาร อุตสาหกรรมก่อสร้าง อุตสาหกรรม สิ่งทอ การค้าปลีก การตัดไม้ การท�ำเหมืองแร่และการประมง การฟอกเงินในขบวนการค้ามนุษย์จากรายงานของ FATF5 ใน Money Laundering Risks Arising from Trafficking in Human Beings and Smuggling of Migrants6 ซึ่งเป็นรายงานที่จัดท�ำโดยสมาชิกและ ผูส้ งั เกตการณ์ของ FATF ทีใ่ ห้ขอ้ มูลจากการตอบแบบสอบถามในประเด็นเรือ่ งหน่วยงานปราบปรามการค้ามนุษย์ การฟอกเงินในขบวนการค้ามนุษย์ แหล่งทีม่ าของการตรวจจับการฟอกเงิน แนวโน้มในการฟอกเงินในการค้ามนุษย์ การสอบสวนและการด�ำเนินคดี และปัญหาอุปสรรคที่เกิดขึ้น ระบุว่า ขบวนการค้ามนุษย์เป็นธุรกิจที่ฟอกเงิน โดยเน้นการใช้เงินสด เช่น ในประเทศแคนาดามีรายงานการฟอกเงินโดยใช้เงินสดจากผู้แทนจ�ำหน่ายรถยนต์ ร้านสะดวกซือ้ และบริษทั น�ำเข้า/ส่งออก หรือใช้เงินสดซือ้ ชิปในบ่อนการพนันและขึน้ เงินหลังจากการเล่นการพนัน เพียงเล็กน้อย มีการฟอกเงินโดยการน�ำเงินทีไ่ ด้จากการกระท�ำความผิดไปปนกับธุรกิจถูกกฎหมายในบัญชีบริษทั ซึ่งเป็นบริษัทบังหน้าที่ใช้หาประโยชน์จากเหยื่อ และพบว่ามีการใช้ธุรกิจให้บริการทางการเงินในการฟอกเงิน จากการค้ามนุษย์ คือ การใช้ระบบโพยก๊วนหรือธนาคารใต้ดิน โดยเฉพาะในรูปแบบของระบบธนาคารใต้ดิน (Underground Banking) ที่เรียกว่า Hawala ซึ่งเป็นโพยก๊วนในรูปแบบที่ไม่ต้องใช้กระดาษเป็นตัวโพย แต่ใช้ วาจาของบุคคลเป็นโพยแทน ส่วนมากจะใช้ในการโอนเงินเพือ่ การสนับสนุนทางการเมืองหรือเพือ่ การคอร์รปั ชัน่ องค์กรก่อการร้ายข้ามชาติทมี่ โี ครงสร้างในการด�ำเนินงานเป็นองค์กรการกุศลทางศาสนา บางองค์กรก็ใช้โพยก๊วน ประเภทนี้เป็นสื่อในการโอนเงินเพื่อสนับสนุนการด�ำเนินงานขององค์กรในเครือข่ายเดียวกัน โดยแหล่งที่มาของ ข้อมูลที่น�ำไปสู่การตรวจสอบเส้นทางการฟอกเงินในขบวนการค้ามนุษย์มาจากสองทางหลัก คือ 1) ข้อมูลที่ได้ มาจากการสอบสวนของหน่วยงานบังคับใช้กฎหมาย การสอบสวนทางการเงินในคดีฟอกเงินจะเกิดขึ้นภายหลัง จากที่มีการตรวจพบความผิดมูลฐานค้ามนุษย์และใช้ประโยชน์จากข้อมูลที่ได้จากการสอบสวนเพื่อน�ำไปสู่ การสอบสวนและติดตามเส้นทางการฟอกเงิน และ 2) แหล่งที่มาจากการรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัย โดยหน่วยข่าวกรองทางการเงิน (Financial Intelligence Units (FIU)) และบทวิเคราะห์แนวโน้มการฟอกเงิน ของรายงานเหล่านั้น ข้อมูลการรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัยจากรายงานของ FATF ฉบับนี้พบว่า จ�ำนวนธุรกรรมที่มี เหตุอันควรสงสัยที่เกี่ยวกับความผิดฐานค้ามนุษย์มีจ�ำนวนค่อนข้างต�่ำเมื่อเทียบกับความผิดมูลฐานร้ายแรงอื่น The Financial Action Task Force on Money Laundering หรือ FATF เป็นคณะท�ำงานเฉพาะกิจเพื่อด�ำเนินมาตรการทางการเงิน เกี่ยวกับการฟอกเงิน ซึ่งก่อตั้งขึ้นโดยกลุ่มประเทศ G7 ในปี ค.ศ. 1989 (พ.ศ. 2532) โดยในปี ค.ศ. 1990 คณะท�ำงาน FATF ได้จัดตั้งมาตรฐานด้านต่างๆ และส่งเสริมให้มีการใช้มาตรการทางกฎหมาย มาตรการด้านการก�ำกับดูแลและมาตรการด้านปฏิบัติการอย่างบังเกิดผลในการป้องกันและปราบปราม การฟอกเงินและต่อต้านการสนับสนุนทางการเงินแก่การก่อการร้ายและการแพร่ขยายอาวุธตลอดจนภัยอื่นๆ ที่คุกคามบูรณภาพของระบบการเงินระหว่าง ประเทศ นอกจากนี้ คณะท�ำงาน FATF ยังได้รว่ มมือกับหน่วยงานระหว่างประเทศอืน่ ๆ ทีม่ สี ว่ นได้เสียเพือ่ ระบุจดุ อ่อนด้านต่างๆ ในระดับชาติ โดยมีเป้าหมาย เพื่อคุ้มครองระบบการเงินระหว่างประเทศให้พ้นจากการน�ำไปใช้อย่างผิดๆ ได้ออกข้อแนะน�ำซึ่งเป็นแนวทางในการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินและ การต่อต้านการสนับสนุนทางการเงินแก่การก่อการร้าย ส�ำหรับประเทศสมาชิก หรือทีเ่ รียกว่า FATF Recommendations และได้พฒ ั นาปรับปรุงสาระส�ำคัญ เรื่อยมาจนกระทั่งเป็นแนวปฏิบัติที่ได้รับการยอมรับในระดับสากล ว่าเป็นมาตรฐานสากลด้านการป้องกันและปราบปรามการฟอกเงินและการต่อต้าน การสนับสนุนทางการเงินแก่การก่อการร้าย (International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism) 6 FATF, Money Laundering Risks Arising from Trafficking in Human Beings and Smuggling of Migrants, 2011, http://www. fatfgafi.org/media/fatf/documents/reports/trafficking%20in%20human%20beings%20and%20smuggling%20of%20migrants.pdf 5

กันยายน 2558

แนวโน้มและรูปแบบการฟอกเงินในขบวนการค้ามนุษย์ข้ามชาติ

เนือ่ งจากการค้ามนุษย์เป็นความผิดทีย่ ากในการสืบสวนสอบสวนผูบ้ งการหรือองค์กรอาชญากรรมทีอ่ ยูเ่ บือ้ งหลัง โดยเฉพาะการสืบสวนไปถึงการฟอกเงินในความผิดดังกล่าว จากรายงานระบุว่า มีการรายงานธุรกรรมที่มีเหตุ อันควรสงสัยที่เกี่ยวกับขบวนการค้ามนุษย์น้อยมากเมื่อเทียบกับจ�ำนวนรายงานที่มีเข้ามา อาทิเช่น ในปี 2552 หน่วยข่าวกรองทางการเงินของประเทศสเปนได้รบั รายงานธุรกรรมทีม่ เี หตุอนั ควรสงสัยทีเ่ กีย่ วข้องกับการค้ามนุษย์ จ�ำนวน 84 ราย จากรายงานธุรกรรมทีม่ เี หตุอนั ควรสงสัยทัง้ หมด 2,764 ราย ในปี 2550-2552 หน่วยข่าวกรอง ทางการเงินของโคลัมเบียได้รับรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอนั ควรสงสัยที่เกี่ยวข้องกับการค้ามนุษย์ จ�ำนวน 14 ราย ในปี 2552 หน่วยข่าวกรองทางการเงินของแคนาดาได้รับรายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัยที่เกี่ยวข้องกับ การค้ามนุษย์จ�ำนวน 8 คดี จากจ�ำนวนทั้งสิ้น 579 คดี และในปี 2550-2552 หน่วยข่าวกรองทางการเงินของ เปรูได้รบั รายงานธุรกรรมทีม่ เี หตุอนั ควรสงสัยทีเ่ กีย่ วข้องกับการค้ามนุษย์ 10 ราย โดย 6 รายเกีย่ วข้องกับการเป็น ธุระจัดหา7 นอกจากนั้น ยังพบว่าแนวโน้มการฟอกเงินในความผิดฐานค้ามนุษย์มีแตกต่างกันตามภูมิภาค ตัวอย่าง เช่น ในทวีปยุโรป การค้ามนุษย์มีวัตถุประสงค์หลักเพื่อการหาประโยชน์ทางเพศและการบังคับใช้แรงงาน ผู้ค้า มนุษย์มักใช้เหยื่อช่วยในการฟอกเงิน เช่น การใช้ขนเงินสด หรือใช้ธุรกิจบริการทางการเงินหรือระบบธนาคาร ใต้ดิน มีการตรวจพบการใช้บริษัทบังหน้าและธุรกิจที่เน้นเงินสดในการฟอกเงิน และมักแบ่งการโอนเงินหลาย ครัง้ หรือวิธที นี่ ยิ มอย่างมาก คือ การฟอกเงินโดยการน�ำเงินมาลงทุนในธุรกิจอสังหาริมทรัพย์และการซือ้ รถยนต์ ในประเทศแคนาดา ธุรกิจทีใ่ ช้ฟอกเงินมากทีส่ ดุ คือตัวแทนจ�ำหน่ายรถยนต์ ร้านสะดวกซือ้ และบริษทั น�ำเข้าและ ส่งออก และบ่อนการพนัน ในประเทศโคลัมเบีย ตรวจพบแนวโน้มการฟอกเงินหลายแบบขึน้ อยูก่ บั วัตถุประสงค์ ของการค้ามนุษย์ กล่าวคือ ใช้การโอนเงินทางธนาคารในการค้ามนุษย์ที่มีวัตถุประสงค์ในการหาประโยชน์ทาง เพศ ใช้การโอนเงินโดยบัตรเครดิตหรือบนอินเตอร์เน็ตในการค้ามนุษย์ทมี่ วี ตั ถุประสงค์คอื สือ่ ลามก (โดยมากเหยือ่ จะเป็นเด็ก) และใช้ธนาณัติและช�ำระเงินสดในการค้ามนุษย์ที่มีวัตถุประสงค์ทางเพศ การบังคับใช้แรงงานหรือ ขอทาน หรือในประเทศออสเตรเลีย มีรายงานการฟอกเงินโดยการน�ำเงินไปปนในธุรกิจที่ถูกกฎหมาย และการ โอนเงินผ่านระบบการธนาคารทั้งในระบบและธนาคารใต้ดิน

รูปแบบการฟอกเงินในขบวนการค้ามนุษย์ข้ามชาติ ก. รูปแบบที่เน้นการใช้เงินสด ในสหราชอาณาจักร มีรายงานข้อมูลของขบวนการค้ามนุษย์ที่เกี่ยวข้องกับการลักลอบขนเข้าเมือง โดยผิดกฎหมาย มีการเก็บค่าธรรมเนียมต่อผูเ้ ข้าเมืองประมาณ 3,500 ปอนด์ตอ่ คน และสูงถึง 14,500 ยูโรต่อคน ส�ำหรับการเดินทางจากประเทศตุรกีไปที่ต่างๆ ในยุโรป เงินส่วนนี้จะครอบคลุมต้นทุนการขนส่ง ต้นทุนของการ จัดท�ำเอกสารและหลักฐานเข้าเมืองปลอม และค่าที่พักในสหราชอาณาจักร มีข้อมูลจากแฟ้มรายงานคดีว่า ขบวนการค้ามนุษย์ประเภทนี้ได้ใช้วิธีการฟอกเงินเป็นรูปแบบของการใช้เงินสด อาทิเช่น การสร้างธุรกิจที่ ถูกกฎหมายขึ้นบังหน้า โดยใช้ร้านเคบับ ร้านขายอาหารแบบห่อไปทานนอกร้าน และห้องบริการโต๊ะสนุกเกอร์ 7

FATF, Money Laundering Risks Arising from Trafficking in Human Beings and Smuggling of Migrants, 2011, p. 17.

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เพื่อฟอกเงิน หุ้นส่วนของบริษัทจะเป็นสมาชิกในครอบครัวและเพื่อนของผู้กระท�ำความผิด และในทุกๆ ระยะ เพียงไม่กี่ปีจะมีการจัดตั้งบริษัทขึ้นใหม่ และมีการแต่งตั้งพนักงานของบริษัทใหม่ เพื่อให้เชื่อว่าเป็นกิจการใหม่ ส่วนใหญ่ของเงินทุนของกิจการเป็นลักษณะของเงินสด จึงไม่สามารถหาทีม่ าของเงินได้ มีการซือ้ สินทรัพย์ภายใน ธุรกิจที่เปิดบังหน้าด้วยการใช้เงินสด วิธีการนี้ท�ำให้ยากแก่การพิสูจน์ว่ามีการฟอกเงินผ่านบัญชีของกิจการธุรกิจ นอกจากนั้น มีการใช้บัญชีธนาคารหลายบัญชีต่างธนาคารกัน เพื่อหมุนเวียนเงินทุนและไม่ให้เป็นที่ผิดสังเกต หรือถูกตรวจสอบได้ง่าย ข. การใช้ผู้ขนส่งเงินสด/เชิดบุคคลอื่นขึ้นบังหน้า ตัวอย่างของการฟอกเงินในรูปแบบนี้ ปรากฏในประเทศอิตาลี โดยหน่วยข่าวกรองทางการเงินได้รับ รายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัยจ�ำนวน 4 รายงาน มีข้อมูลเกี่ยวกับการลักลอบขนเงินสด การน�ำเข้า รถยนต์หรูราคาแพง การจัดสรรเงินผ่านบุคคลภายนอก และการลงทุนในอสังหาริมทรัพย์เป็นรายคดีของ นาง H ซึ่งเป็นผู้น�ำในองค์กร ในอดีตเคยเป็นหญิงนครโสเภณีในอิตาลี มีหน้าที่เก็บรายได้ภายในอิตาลี และเป็นเจ้าของ สถานประกอบการมากกว่า 6 แห่งในบัลแกเรีย มีความเกี่ยวข้องกับธุรกิจอสังหาริมทรัพย์ในสถานตากอากาศ แถบหุบเขาในบัลแกเรีย รายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัยฉบับแรก เรื่องการน�ำส่งเงินสด พบว่า นาย A เข้าร่วมกิจการใน 2 บริษัทของ นาง H นาย A น�ำเข้าและส�ำแดงเงินจ�ำนวน 200,000 ยูโร โดยไม่ระบุที่มา นาย A เดินทางออกนอก ประเทศเป็นประจ�ำ ส่วนมากอยู่ในต่างประเทศไม่กี่ชั่วโมงก่อนกลับเข้าบัลแกเรีย รายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัยฉบับที่สองและสาม เรื่องการซื้อรถยนต์ราคาแพง พบว่า ภริยา ของ นาย A น�ำเข้ารถยนต์ราคาแพงจากเยอรมนี เธอเป็นหุ้นส่วนในบริษัทหนึ่งของนาง H และเกี่ยวข้องกับ อีกสองบริษัทผ่านทาง นาย A ที่มาของเงินที่ใช้ซื้อรถยนต์ไม่แน่ชัด โดยปรากฏว่าญาติอย่างน้อย 5 คนของ ครอบครัวนี้ก็น�ำเข้ารถยนต์เช่นกัน รายงานธุรกรรมที่มีเหตุอันควรสงสัยฉบับที่สี่ เรื่องการจัดสรรเงินผ่านบุคคลภายนอก พบว่า มารดา ของนาง H เป็นเจ้าของธุรกิจค้าปลีก เธอเปิดบัญชีธนาคารและฝากเงินสดจ�ำนวน 150,000 ยูโร ด้วยธนบัตร ที่มีมูลค่าสูง มีการฝากเงินสดจ�ำนวนมากครั้งอื่นๆ อีก การฝากเงินนั้นมีการรายงานเหตุอันควรสงสัยเนื่องจาก มีการใช้ธนบัตรที่มีมูลค่าสูง หน่วยข่าวกรองทางการเงินส่งข้อมูลดังกล่าวต่อให้แก่หน่วยงานบังคับใช้กฎหมาย เนือ่ งจากเข้าลักษณะ โครงสร้างขององค์กรอาชญากรรม หน่วยงานบังคับใช้กฎหมายรู้จักกิจการของ นาง H เป็นอย่างดี ซึ่งน�ำไปสู่ การตรวจสอบธุรกรรมในบัญชีของนาง H เพิม่ เติม และพบว่าสภาพวิถคี วามเป็นอยูไ่ ม่สอดคล้องกับรายได้ทแี่ สดง มีการยึดทรัพย์สินของธุรกิจและยื่นฟ้องคดีต่อศาลเพื่อยึดและอายัดทรัพย์สิน ได้แก่ อสังหาริมทรัพย์ 5 แห่ง เงินฝาก 500,000 ยูโร และรถยนต์

กันยายน 2558

แนวโน้มและรูปแบบการฟอกเงินในขบวนการค้ามนุษย์ข้ามชาติ

จากกรณีศึกษานี้มีข้อสังเกตเกี่ยวกับรูปแบบการฟอกเงินว่า มีการวางโครงสร้างโดยใช้ธุรกิจบังหน้า และการโอนเงินโดยใช้สญ ั ญากู้ (การกูย้ มื เป็นนิตกิ รรมอ�ำพราง) เงินทุนส่วนใหญ่ของบริษทั อยูใ่ นรูปเงินฝากอย่าง ไม่มีก�ำหนด มีใช้ผู้ขนส่งเงินสดและถอนเงินสดซ�้ำๆ กัน มีการเชิดบุคคลอื่นขึ้นบังหน้า ซึ่งจากการตรวจสอบ พบว่า มีพริ ธุ เนือ่ งจากวิถกี ารด�ำเนินชีวติ ไม่สอดคล้องกับข้อมูลการท�ำธุรกรรมและข้อมูลประวัตขิ องลูกค้าสถาบัน การเงิน และมีความสัมพันธ์กับบุคคลที่ต้องสงสัยหรือเป็นที่ทราบว่า มีประวัติอาชญากรรม ค. การใช้ระบบธนาคารใต้ดิน ในประเทศไนจีเรีย มีการด�ำเนินธุรกิจ Hawala โดยการรับเงินสดจากหลาย ๆ สถานทีเ่ พือ่ มารับเงิน ที่ไนจีเรีย ระบบ Hawala นีจ้ ะอิงอยู่กับการช�ำระเงินล่วงหน้าและขึ้นอยู่กับความเชื่อถือของบุคคล โดยลูกค้า ต้องจ่ายค่าธรรมเนียมการท�ำธุรกรรมร้อยละ 10 ส่วนใหญ่จะใช้สกุลเงินยูโรในการท�ำธุรกรรม รายงานคดีระบุวา่ จ�ำเลยคนหนึ่งซึ่งอาศัยอยู่ในเดนมาร์ก รับเงินในออสโล ประเทศนอร์เวย์ ทุกๆ สี่หรือหกสัปดาห์ (สูงสุดครั้งละ 20,000 ยูโร) และได้ขนส่งเงินไปยังประเทศไนจีเรีย (โดยผู้น�ำส่งเงินสด) องค์กรค้าประเวณีชาวไนจีเรียส่วนมาก ใช้ระบบนี้ในการส่งเงิน กล่าวได้ว่าผู้ค้าประเวณีทั้งหมดได้ใช้เครือข่าย Hawala ในการขนส่งเงิน ง. การลงทุนในต่างประเทศ จากข้อมูลรายงานการสอบสวนของประเทศแอฟริกาใต้พบว่า กิจกรรมทางการเงินของเจ้าของ สถานค้าประเวณีที่มีความเชื่อมโยงกับการค้ามนุษย์และมีเหยื่อที่มาจากประเทศยูเครน โรมาเนียและบัลแกเรีย มีขอ้ มูลเชือ่ มโยงถึงรูปแบบการฟอกเงินคือ ธุรกรรมของสถานค้าประเวณี ส่วนมากเป็นธุรกรรมเงินสดและไม่เคย มีการน�ำเงินสดฝากเข้าธนาคารเลย ธุรกรรมของสถานค้าประเวณีมีความเชื่อมโยงไปถึงการรับและแลกเปลี่ยน เงินตราต่างประเทศ เนือ่ งจากมีการตรวจพบทีท่ า่ อากาศยานและได้ยดึ เงินตราต่างประเทศจ�ำนวนหนึง่ การด�ำเนิน ธุรกิจของสถานค้าประเวณีมหี ลักฐานของการลงทุนในต่างประเทศ อย่างเช่น มีการจัดตัง้ การลงทุนโดยไม่เปิดเผย ชื่อในกองทุนที่เป็นฉากบังหน้าในเกิร์นซีย์ (Guernsey) และในบัญชีมีเงินกว่า 40 ล้านปอนด์ โดยเป็นรายได้ จากการประกอบกิจการค้าประเวณี นอกจากนั้นพบว่า จ�ำเลยยังมีบัญชีธนาคารอีกสองบัญชีในสหรัฐอเมริกา ภายหลังมีการโอนเงินทุนในสหรัฐอเมริกาไปยังกองทุนในเกิรน์ ซียแ์ ละโอนเงินทุนจากเกิรน์ ซียก์ ลับไปยังแอฟริกาใต้ เพื่อตั้งสถานค้าประเวณีใหม่อีกสองแห่ง จ. การตั้งบริษัทบังหน้า ในประเทศเบลเยียม นาย A อาศัยอยูใ่ นเบลเยียม ประกอบการส�ำนักงานบัญชีและจัดการบริษทั อืน่ ๆ อีกประมาณสิบแห่ง นายแดงก่อตั้งบริษัทเหล่านี้ทั้งหมดในช่วงเวลาเดียวกัน โดยจดทะเบียนว่าด�ำเนินกิจการ ธุรกิจก่อสร้าง ธนาคารได้สงั เกตพบธุรกรรมทีต่ อ้ งสงสัยในบัญชีของสองบริษทั ในกลุม่ นี้ ธุรกรรมสินเชือ่ ประกอบด้วย การโอนเงินตามค�ำสั่งของบริษัทในภาคเดียวกัน เมื่อมีการรับเงิน นาย A ซึ่งถือหนังสือมอบอ�ำนาจให้เดินบัญชี ก็ท�ำการถอนเงินสดอย่างสม�่ำเสมอ

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ส่วนมากบริษทั เหล่านีม้ สี ำ� นักงานใหญ่ตงั้ อยู่ ณ ทีอ่ ยูเ่ ดียวกัน ซึง่ เป็นเพียงทีอ่ ยูใ่ นการรับส่งไปรษณีย์ เท่านั้น แสดงถึงเจตนาที่จะตั้งบริษัทเหล่านี้เพื่อประโยชน์ของบุคคลภายนอก ไม่ใช่เพื่อด�ำเนินกิจการ และยัง พบว่ามีการน�ำฝากเงินสดและถอนเงินสดออกอย่างเป็นระบบในส่วนของทุนจดทะเบียนของทุกบริษทั ทีเ่ กีย่ วข้อง ภายในไม่กี่วันหลังจากการจัดตั้ง ต่อจากนั้น มีธุรกรรมในบัญชีเกิดขึ้นเพียงสองบริษัท หลายๆ บริษัทในภาค เดียวกันและตัวการของการโอนเงินเป็นทีร่ จู้ กั กันว่ามีความเกีย่ วข้องสัมพันธ์กบั การค้ามนุษย์เพือ่ หาประโยชน์จาก การใช้แรงงาน จากกรณีศึกษานี้มีข้อสังเกตเกี่ยวกับรูปแบบการฟอกเงินว่า มีการจัดตั้งหลายบริษัทในไม่นาน พร้อมๆ กัน จัดตั้งบริษัทเพื่อขายให้แก่บุคคลภายนอก มีความเกี่ยวข้องกับส�ำนักงานบัญชี มีความเกี่ยวข้องกับ บริษัทที่ไม่ประกอบกิจการ มีการน�ำฝากทุนจดทะเบียนเป็นเงินสดตามด้วยการถอนเงินสดออกอย่างสม�่ำเสมอ และมีการถอนเงินสดออกทันทีที่ได้รับเงิน ฉ. การใช้บริการสั่งจ่ายเงินและบัญชีธนาคารและลงทุนในอสังหาริมทรัพย์ ในประเทศสเปน มีรายงานว่า องค์กรอาชญากรรมค้ามนุษย์มีผู้บงการเป็นเจ้าของสถานบันเทิง หลายแห่งในประเทศสเปน ได้แสวงหาประโยชน์ทางเพศจากเหยือ่ ทีเ่ ป็นสตรี และมีการส่งรายได้บางส่วนจากธุรกิจ ผิดกฎหมายออกนอกประเทศโดยบริษัทสั่งจ่ายเงิน เพื่อช�ำระหนี้ค่าตัวของเหยื่อแต่ละคน โดยมีลักษณะของ การใช้บริการสั่งจ่ายเงิน คือ มีการส่งเงินเป็นจ�ำนวนน้อยๆ ให้เหยื่อเป็นคนส่งเงินไปยังประเทศของตน ผู้รับเงิน ในประเทศปลายทางเป็นคนเดียวกัน มีขอ้ มูลของผูส้ ง่ และผูร้ บั เงินบางรายปรากฏในฐานข้อมูลของหน่วยข่าวกรอง ทางการเงิน มีการเปิดบัญชีธนาคารหลายรายในสเปนโดยคนต่างด้าวด้วยหนังสือเดินทางต่างฉบับกัน ซึ่งต่อมา พบว่าเจ้าของบัญชีเหล่านัน้ เป็นบุคคลคนเดียวกัน โดยความเคลือ่ นไหวพืน้ ฐานในบัญชีเหล่านัน้ คือ การฝากเงินเข้า หลายครัง้ ในจ�ำนวนน้อยๆ (ต�ำ่ กว่าเกณฑ์ทกี่ ฎหมายก�ำหนดให้ตอ้ งแสดงตน) จากหลายเมืองของสเปน และมีการ โอนเงินดังกลายไปยังประเทศแถบยุโรปตะวันออก และในบางธุรกรรมมีผู้รับคนเดียวกัน หน่วยข่าวกรองทางการเงินมีขอ้ มูลทีเ่ ชือ่ ว่าสมาชิกบางคนขององค์กรอาชญากรรมได้ซอื้ สลากกินแบ่ง ที่ถูกรางวัลจากผู้ถูกรางวัลตัวจริงเพื่อเป็นการฟอกเงิน และจากการสอบสวนพบว่ามีการเปิดบริษัทบังหน้า บางบริษัทไม่ได้ด�ำเนินกิจการจริงๆ และบริษัทเหล่านี้ได้ซื้อทรัพย์สินโดยใช้เงินสด ความร่วมมือกับเจ้าหน้าที่ของประเทศต้นทางของเหยื่อและปฏิบัติการร่วมของเจ้าหน้าที่ต�ำรวจ ในประเทศมีประโยชน์มากต่อการแกะรอยจากเงินทุนน�ำไปสูก่ ารจับกุมสมาชิกขององค์กรอาชญากรรมในประเทศ ต้นทางและยึดทรัพย์สินและเงินที่ได้จากการกระท�ำความผิด จากกรณีศึกษาของประเทศสเปน ซึ่งเป็นประเทศปลายทางพบข้อสังเกตเกี่ยวกับรูปแบบและวิธีการ ฟอกเงินคือ มีการใช้เงินสด มีการโอนเงินผ่านบริการสัง่ จ่ายเงิน ในลักษณะเป็นจ�ำนวนน้อยๆ โอนจากหลายภูมภิ าค ไปยังบุคคลคนเดียวกันที่อยู่ต่างประเทศ (ประเทศต้นทางของเหยื่อ) โอนเงินโดยหลายคน ผู้รับเงินคนเดียว ได้รบั เงินจากหลายคน ธุรกรรมเหล่านัน้ ขาดธุรกิจหรือกิจกรรมเชิงพาณิชย์ทรี่ องรับ มีการท�ำธุรกรรมผ่านธนาคาร ในลักษณะที่ใช้เอกสารแสดงตนปลอม ฝากเงินเป็นจ�ำนวนน้อยๆ เพื่อเลี่ยงเกณฑ์ที่ต้องแสดงตน โอนเงินไปยัง ประเทศต้นทางของเหยื่อ ธุรกรรมเหล่านั้นขาดธุรกิจหรือกิจกรรมเชิงพาณิชย์ที่รองรับ มีการใช้บริษัทบังหน้า เพื่ออ�ำพรางที่มาอันผิดกฎหมายของเงินทุนและการน�ำเงินไปซื้อสลากที่ถูกรางวัลแล้ว 76

กันยายน 2558

แนวโน้มและรูปแบบการฟอกเงินในขบวนการค้ามนุษย์ข้ามชาติ

บทส่งท้าย ปัจจุบันประเทศไทยถูกระบุว่าเป็นประเทศที่มีสถานะถูกใช้เป็นประเทศต้นทางคือ มีการแสวงหา ประโยชน์จากเหยื่อการค้ามนุษย์ทั้งภายในประเทศและต่างประเทศ เป็นประเทศปลายทาง คือ มีการแสวงหา ประโยชน์จากเหยื่อการค้ามนุษย์ที่มาจากต่างประเทศ และเป็นประเทศทางผ่านคือ ใช้เป็นทางผ่านเพื่อส่งเหยื่อ การค้ามนุษย์ออกไปยังประเทศอืน่ และจากรายงานเผยแพร่รายงานประจ�ำปีเรือ่ ง สถานการณ์การค้ามนุษย์ปี 25578 (Trafficking in Persons Report 2014 หรือ TIP Report) ของกระทรวงการต่างประเทศ ประเทศสหรัฐอเมริกา ประเทศไทยถูกจัดให้อยูใ่ นบัญชีกลุม่ ที่ 3 (Tier 3) เป็นกลุม่ ประเทศทีด่ ำ� เนินการไม่สอดคล้องกับมาตรฐานขัน้ ต�ำ่ ของกฎหมายสหรัฐอเมริกาและไม่มคี วามพยายามแก้ไขปัญหา ซึง่ เป็นกลุม่ ประเทศทีม่ สี ถานการณ์คา้ มนุษย์ระดับ เลวร้ายทีส่ ดุ เช่นเดียวกันกับอีก 22 ประเทศในโลก คือ แอลจีเรีย, แอฟริกากลาง, คองโก, คิวบา, อิเควทอเรียล กินี, เอริเทรีย, แกมเบีย, กินี-บิซเซา, อิหร่าน, เกาหลีเหนือ, คูเวต, ลิเบีย, มาเลเซีย, มอริเตเนีย, ปาปัว นิวกินี, รัสเซีย, ซาอุดิอาระเบีย, ซีเรีย, อุซเบกิซสถาน, เยเมน, เวเนซุเอลา, ซิมบับเว ด้วยสภาพภูมิประเทศของไทยซึ่งมีพรมแดนติดกับประเทศเพื่อนบ้านหลายพันกิโลเมตร และยังเป็น ศูนย์กลางของการคมนาคมในภูมิภาค รวมทั้งการเจริญเติบโตทางเศรษฐกิจของไทย ท�ำให้แรงงานจ�ำนวนมาก จากประเทศเพื่อนบ้านเคลื่อนย้ายเข้ามาหรือเคลื่อนย้ายผ่านประเทศไทย ทั้งที่เข้าเมืองโดยถูกกฎหมายและ ผิดกฎหมายเพือ่ หางานท�ำทีม่ ีรายได้ดกี ว่าในประเทศของตน อีกทัง้ ผูป้ ระกอบการของไทยและประเทศที่สามก็มี ความต้องการแรงงานต่างด้าวมาท�ำงานบางประเภททีค่ นในชาติไม่นยิ มท�ำ เช่น งานกรรมกร งานในอุตสาหกรรม ประมงและประมงต่อเนื่อง จึงเกิดขบวนการน�ำพา หรือหลอกลวงทั้งจากประเทศต้นทางและประเทศปลายทาง เช่นเดียวกับแรงงานไทยและคนไทยจ�ำนวนไม่น้อยก็ต้องการเคลื่อนย้ายไปท�ำงานในต่างประเทศ ทั้งที่เดินทาง โดยสมัครใจ และที่ถูกหลอกลวงว่าจะได้รายได้ที่มากกว่า ตลอดจนค่านิยมทางวัตถุ จากปัจจัยต่างๆ เหล่านี้ จึงท�ำให้คนไทยและคนต่างด้าวจ�ำนวนหนึ่งตกเข้าสู่ขบวนการค้ามนุษย์ทั้งในประเทศตนเองและประเทศอื่น ส�ำหรับประเทศไทยได้ตราพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 เพือ่ บัญญัติ ความผิดฐานค้ามนุษย์และก�ำหนดความผิดฐานค้ามนุษย์ให้ครอบคลุมการกระท�ำเพือ่ แสวงหาประโยชน์โดยมิชอบ ที่หลากหลายมากขึ้น และก�ำหนดกลไกที่ใช้ในการป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ให้มีประสิทธิภาพและ สอดคล้องกับพันธกรณีที่ก�ำหนดในข้อตกลงระหว่างประเทศที่ประเทศไทยได้ร่วมลงนาม ได้แก่ อนุสัญญา สหประชาชาติเพือ่ ต่อต้านอาชญากรรมข้ามชาติทจี่ ดั ตัง้ ในลักษณะองค์กร ค.ศ. 2000 (United Nation Convention Against Transnational Organized Crime) และพิธสี ารเพือ่ ป้องกัน ปราบปราม และลงโทษการค้ามนุษย์ โดยเฉพาะสตรีและเด็ก รวมทัง้ ก�ำหนดให้ความผิดเกีย่ วกับการค้ามนุษย์เป็นความผิดมูลฐานของกฎหมายป้องกัน และปราบปรามการฟอกเงิน นอกจากนัน้ ยังมีกฎหมายทีบ่ งั คับใช้เพือ่ ป้องกันและปราบปรามความผิดฐานค้ามนุษย์ อีกหลายฉบับ ที่ส�ำคัญได้แก่ พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 เป็นกฎหมายที่ ก�ำหนดให้ความผิดฐานฟอกเงินเป็นความผิดอาญา ก�ำหนดความผิดของผู้ที่เกี่ยวข้องกับการฟอกเงิน ก�ำหนด 8

226844.pdf

U.S. Department of State, TRAFFICKING IN PERSONS REPORT JUNE 2014, http://www.state.gov/documents/organization/

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มาตรการในการยึด อายัด การตรวจสอบทรัพย์สนิ และการร้องขอให้ทรัพย์สนิ ตกเป็นของแผ่นดิน เพือ่ มุง่ สกัดกัน้ เงินหรือทรัพย์สนิ ทีเ่ กีย่ วกับการกระท�ำความผิด เพือ่ เป็นการตัดวงจรอาชญากรรม และก�ำหนดมาตรการป้องกัน การฟอกเงินผ่านระบบสถาบันการเงินและผู้มีหน้าที่รายงาน พระราชบัญญัติการสอบสวนคดีพิเศษ พ.ศ. 2547 เป็นกฎหมายที่ก�ำหนดวิธีการสืบสวนสอบสวน การแสวงหาและรวบรวมพยานหลักฐานในคดีพิเศษ รวมถึง มาตรการพิเศษในการด�ำเนินคดีกับอาชญากรรมพิเศษที่มีรูปแบบและวิธีการกระท�ำความผิดที่มีความซับซ้อน และยากต่อการด�ำเนินคดี โดยเน้นการปราบปรามอาชญากรรมพิเศษทีก่ ระท�ำในลักษณะเป็นองค์กรอาชญากรรม หรือองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ และพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการมีสว่ นร่วมในองค์กรอาชญากรรม ข้ามชาติ พ.ศ. 2556 เป็นกฎหมายที่ตราขึ้นเพื่ออนุวัติการตามอนุสัญญาสหประชาชาติเพื่อต่อต้านอาชญากรรม ข้ามชาติที่จัดตั้งในลักษณะองค์กรฯ เพื่อแก้ไขปัญหาอาชญากรรมที่มีลักษณะเป็นองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติ โดยก�ำหนดให้การมีส่วนร่วมในองค์กรอาชญากรรมข้ามชาติเป็นความผิดอาญา ก�ำหนดวิธีการสืบสวนสอบสวน การกระท�ำความผิด ก�ำหนดมาตรการพิเศษต่างๆ ก�ำหนดความร่วมมือทีเ่ ป็นประโยชน์ตอ่ การด�ำเนินคดีกบั ผูก้ ระท�ำ ความผิด รวมทั้งก�ำหนดบทก�ำหนดโทษที่เหมาะสมแก่การกระท�ำความผิด แนวโน้มการค้ามนุษย์ของประเทศไทยพบว่า นับจากมีการบังคับใช้พระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปราม การค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 ได้มีการเน้นย�้ำเรื่องการบังคับใช้แรงงานและการหาประโยชน์จากแรงงานมากขึ้น โดยเจาะจงแล้วในอุตสาหกรรมประมง โดยในอดีตจะมีการให้ความสนใจในการต่อต้านการค้ามนุษย์จากการ แสวงหาประโยชน์ทางเพศเชิงพาณิชย์และการใช้แรงงานเด็กมากกว่า9 จากสถิติการด�ำเนินคดีในปี 2557 พบว่า ประเทศไทยยังคงมีสถานะเป็นประเทศต้นทาง ปลายทางและทางผ่าน โดยมีผเู้ สียหายในคดีคา้ มนุษย์ รวม 595 คน เป็นคนไทย 274 คน ลาว 108 คน เมียนมา 83 คน กัมพูชา 29 คน และสัญชาติอื่น 101 คน ผู้เสียหายที่ถูก แสวงประโยชน์จากการค้าประเวณีส่วนใหญ่เป็นคนไทย ผู้เสียหายที่ถูกแสวงประโยชน์จากการบังคับใช้แรงงาน ส่วนใหญ่เป็นคนเมียนมา ผูเ้ สียหายจากการน�ำคนมาขอทานส่วนใหญ่เป็นคนกัมพูชา และผูเ้ สียหายส่วนใหญ่ อายุ ต�่ำกว่า 18 ปี10 แต่อย่างไรก็ดี การบังคับใช้กฎหมายฟอกเงินกับความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์กลับไม่สามารถ ขยายผลเพือ่ ด�ำเนินการกับทรัพย์สนิ ของเครือข่ายขบวนการค้ามนุษย์ได้ พิจารณาจากสถิตขิ อ้ มูลผลการด�ำเนินการ เกี่ยวกับทรัพย์สินเกี่ยวกับการกระท�ำความผิดฐานค้าหญิงและเด็กตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปราม การฟอกเงิน พ.ศ. 2542 พบว่าในปี 2557 ศาลชัน้ ต้นได้มคี ำ� สัง่ ให้ทรัพย์สนิ ตกเป็นของแผ่นดินจ�ำนวน 2 รายคดี เป็นเงินจ�ำนวน 35,999,388.54 บาท และพิจารณาจากสถิตมิ ลู ค่าทรัพย์สนิ ทีศ่ าลสัง่ ให้ตกเป็นของแผ่นดินตัง้ แต่ เริม่ มีการบังคับใช้กฎหมายฟอกเงิน คือ พ.ศ. 2543 จนถึง พ.ศ. 2556 พบว่ามีการด�ำเนินคดีกบั ผูก้ ระท�ำความผิด เกีย่ วกับเพศตามประมวลกฎหมายอาญาฯ ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยมาตรการในการป้องกันและปราบปราม การค้าหญิงและเด็กฯ ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการค้าประเวณี หรือความผิด เกีย่ วกับการเป็นเจ้าของกิจการการค้าประเวณีฯเพียง 20 คดี จ�ำนวน 95,106,989.18 บาท และมีการด�ำเนินการ สั่งยึดหรืออายัดทรัพย์สินในความผิดฐานค้ามนุษย์ตามพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ เพียง 9 เรื่องและมีมูลค่าทรัพย์สินที่ยึดอายัดเป็นจ�ำนวน 45,541,676 บาทเท่านั้น UNIAP, SIREN, The Mekong Region Human Country Datasheets on Human Trafficking 2010, www.no-trafficking.org/ reports_docs/siren/uniap_2010ht_datasheets.pdf., p. 26. 10 กระทรวงพัฒนาสังคมและความมัน่ คงของมนุษย์, รายงานผลการด�ำเนินงานป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ของประเทศไทย ประจ�ำปี 2557, หน้า 3. 9

กันยายน 2558

แนวโน้มและรูปแบบการฟอกเงินในขบวนการค้ามนุษย์ข้ามชาติ

จากสถานการณ์การค้ามนุษย์และการบังคับใช้กฎหมายดังกล่าว จึงจ�ำเป็นอย่างยิ่งที่ภาครัฐต้องมุ่งเน้น เรือ่ งการด�ำเนินการกับทรัพย์สนิ ของขบวนการค้ามนุษย์ขา้ มชาติ นอกเหนือไปจากการมุง่ น�ำตัวผูก้ ระท�ำความผิด มาลงโทษจากการด�ำเนินคดีอาญา เพราะไม่อาจปฏิเสธได้วา่ ในการจับกุมผูก้ ระท�ำความผิดในขบวนการค้ามนุษย์ ของไทยทีผ่ า่ นมานัน้ ไม่สามารถสาวไปถึงตัวผูบ้ งการทีอ่ ยูเ่ บือ้ งหลังขบวนการได้ ดังนัน้ การด�ำเนินการเพือ่ ท�ำลาย วงจรของเงินหรือรายได้จากการกระท�ำความผิด จะเป็นวิธกี ารตัดวงจรการกระท�ำความผิดทีม่ ปี ระสิทธิภาพมากทีส่ ดุ การศึกษารูปแบบและแนวโน้มของการฟอกเงินของขบวนการค้ามนุษย์อย่างต่อเนือ่ ง จะเป็นเครือ่ งมืออย่างหนึง่ ของหน่วยงานบังคับใช้กฎหมายในการสืบสวนสอบสวนขยายผล และการก�ำหนดมาตรการในการป้องกันและ ปราบปรามการฟอกเงินในขบวนการค้ามนุษย์ขา้ มชาติ เพราะรูปแบบหรือวิธกี ารฟอกเงินจะพัฒนาความซับซ้อน และเพิ่มวิธีการขึ้นเรื่อยๆ ตราบใดที่โลกมีการพัฒนาวิธีการใหม่ๆ ในการให้บริการทางการเงินและการลงทุน และยังเป็นประโยชน์ตอ่ การบังคับใช้กฎหมายของหน่วยงานทีเ่ กีย่ วข้องภายใต้พระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปราม การค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 พระราชบัญญัติ การสอบสวนคดีพเิ ศษ พ.ศ. 2547 และพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการมีสว่ นร่วมในองค์กรอาชญากรรม ข้ามชาติ พ.ศ. 2556

กันยายน 2558

สิทธิมนุษยชนและการค้ามนุษย์ Human Rights and Human Trafficking กิตสุรณ สังขสุวรรณ์*

บทคัดย่อ การค้ามนุษย์เป็นปัญหาส�ำคัญระดับโลกที่ได้ส่งผลกระทบต่อประชากรจ�ำนวนมาก ในขณะที่สังคมได้มี การพัฒนาและเจริญเติบโตด้วยวิวัฒนาการทางเทคโนโลยี การค้ามนุษย์ได้ถูกพัฒนาให้กลายเป็นอาชญากรรม ระหว่างประเทศที่เจริญเติบโตรวดเร็วที่สุดในขณะนี้ โดยเหยื่อหรือผู้เสียหายจากการค้ามนุษย์มีจ�ำนวนมากขึ้น อย่างมหาศาลและมาจากทัว่ ทุกแห่งหนทุกมุมโลก ดังนัน้ จึงมีการศึกษาวิจยั กระบวนการค้ามนุษย์ขนึ้ อย่างจริงจัง ทั้งในระดับประเทศและระหว่างประเทศ รวมถึงการศึกษาค้นคว้าหามาตรการหรือแนวทางการแก้ไขปัญหา การค้ามนุษย์ขึ้น ประเด็นสิทธิมนุษยชนจึงได้ถูกหยิบยกขึ้นมาเพื่อใช้ในการสร้างความรู้และพัฒนาความเข้าใจ ในเรื่องการค้ามนุษย์ให้มีความชัดเจนมากยิ่งขึ้น นอกจากนี้ สิทธิมนุษยชนสามารถน�ำมาปรับใช้เป็นมาตรการ ที่ส�ำคัญในการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ บทความนี้จึงมุ่งเน้นศึกษาวิเคราะห์ความสัมพันธ์ระหว่างการค้ามนุษย์ และสิทธิมนุษยชน รวมถึงการวิเคราะห์และประเมินว่าหลักสิทธิมนุษยชนสามารถน�ำมาใช้ในการแก้ไขปัญหา การค้ามนุษย์ได้อย่างไร บทความนีย้ ังจะได้ศึกษาถึงมาตรการสิทธิมนุษยชนที่ใช้ในการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ ในประเทศไทย และปัญหาของประเทศไทยในการใช้มาตรการสิทธิมนุษยชนในการค้ามนุษย์พร้อมทั้งแนวทาง แก้ปัญหา

Abstract Human trafficking is a global problem which affects all people around the world. While society has been developed through the growth of technology, human trafficking is the fastest growing international crime. The number of victims of human trafficking has extremely increased; victims come from everywhere in the world. Human trafficking has then been discussed and widely examined at both national and international levels. There is also an attempt to establish an effective measure to fight against human trafficking. The issue *

นักศึกษาปริญญาเอก Indiana University Robert H. McKinney School of Law – Indianapolis, USA

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

“Human rights” has been raised to create and develop a better understanding of human trafficking. More importantly, human rights have been adopted as a key approach to resolve human trafficking. This article will mainly address the relationship between human rights and human trafficking. It will determine whether a human rights-based approach can resolve human trafficking. This article will also discuss a human rights-based approach in Thailand. In particular, it will analyze why Thailand has difficulty in applying a human rights-based approach to human trafficking resolution.

บทน�ำ “การค้ามนุษย์“ เป็นบทนิยามใหม่ที่ใช้ในความหมายของปรากฏการณ์ที่บังคับหรือส่งคนไปเป็นทาส โดยการค้ามนุษย์หรือการค้าทาสเป็นส่วนหนึ่งของอารยธรรมซึ่งเกิดขึ้นตั้งแต่เริ่มต้นประวัติศาสตร์ของมวล มนุษยชาติ1 และการค้ามนุษย์หรือการค้าทาสก็ยังคงมีมาอย่างต่อเนื่องจนถึงปัจจุบัน ที่ส�ำคัญการค้ามนุษย์ ได้กลายเป็นปัญหาระดับประเทศหรือระดับโลกซึง่ ส่งผลกระทบต่อประชากรจ�ำนวนมาก2 การค้ามนุษย์ในปัจจุบนั นีม้ ไิ ด้จำ� กัดหรือเกิดขึน้ แค่เพียงภายในประเทศใดประเทศหนึง่ เท่านัน้ แต่การค้ามนุษย์ได้กลายเป็นอาชญากรรม ระหว่างประเทศซึ่งท�ำเป็นขบวนการ โดยมีการขนย้าย เคลื่อนย้าย เหยื่อหรือผู้เสียหายจากประเทศหนึ่งไปสู่ ประเทศหนึ่ง3 การค้ามนุษย์ยังเป็นอาชญากรรมทางธุรกิจระหว่างประเทศที่เจริญเติบโตรวดเร็วที่สุดในขณะนี4้ โดยการค้ามนุษย์ในปัจจุบันนี้ได้ทวีความรุนแรงมากขึ้นกว่าเดิมและมีการอพยพเคลื่อนย้ายเหยื่อหรือผู้เสียหาย ทัว่ ทุกมุมโลก ตัวอย่างเช่น กลุม่ ประเทศยุโรปได้เผชิญกับการอพยพของเหยือ่ การค้ามนุษย์ซงึ่ เป็นชาวซีเรีย ลิเบีย อิรัก และอัฟกานิสถาน ที่ได้พยายามเข้ามาในประเทศแถบทวีปยุโรป โดยอาศัยทะเลเมดิเตอร์เรเนียนเป็น เส้นทางหลักในการเดินทาง ในขณะที่แถบทวีปเอเชีย เกิดวิกฤตการณ์ชาวโรฮิงญาจ�ำนวนมากได้อพยพย้ายถิ่น ออกจากประเทศพม่าเพือ่ ไปสูป่ ระเทศมาเลเซียและประเทศไทยโดยผ่านทางเรือ และมีชาวโรฮิงญาจ�ำนวนไม่นอ้ ย ที่ตกเป็นเหยื่อของขบวนการค้ามนุษย์จากการอพยพย้ายถิ่นนี้ ในขณะทีเ่ หยือ่ หรือผูเ้ สียหายจากการค้ามนุษย์และปริมาณการค้ามนุษย์มจี ำ� นวนสูงขึน้ กว่าในอดีต5 ได้มี ความพยายามพัฒนาและศึกษาการค้ามนุษย์ในทุกๆ แง่มุมมากขึ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเด็นความสัมพันธ์ ระหว่างการค้ามนุษย์และสิทธิมนุษยชนได้ถูกหยิบยกขึ้นมาวิเคราะห์และศึกษาเพื่อสร้างความรู้และพัฒนา ความเข้าใจการค้ามนุษย์ให้ดยี งิ่ ขึน้ นอกจากนี้ ได้มคี วามพยายามในการปรับเอาหลักสิทธิมนุษยชนมาใช้ในมาตรการ ปกป้องคุม้ ครองเหยือ่ หรือผูเ้ สียหาย โดยการน�ำเอาหลักสิทธิมนุษยชนมาประยุกต์ใช้กบั การค้ามนุษย์นนั้ สามารถ Kevin Bales, Understanding Global Slavery: A Reader (California: University of California Press, 2005c), p.126. United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC), Human Trafficking: People for Sale [online], August 2, 2015. Source http://www.unodc.org/toc/en/crimes/human-trafficking.html 3 Louise Shelley, Human Trafficking: A Global Perspective (New York: Cambridge University Press, 2010c), P.83. 4 Ibid., p.302. 5 United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC), UNODC Report on Human Trafficking Exposes Modern Form of Slavery [online], August 2, 2015. Source http://www.unodc.org/unodc/en/human-trafficking/global-report-on-trafficking-in-persons.html 1 2

กันยายน 2558

สิทธิมนุษยชนและการค้ามนุษย์

ช่วยท�ำให้รัฐเข้าใจและด�ำเนินการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ได้อย่างถูกต้องและมีประสิทธิภาพ และสามารถ ก�ำหนดแนวทางการเยียวยารักษาหรือฟื้นฟูเหยื่อหรือผู้เสียหายให้ได้ประโยชน์อย่างสูงสุด บทความนี้จึงได้มุ่งเน้นศึกษาวิเคราะห์ความเกี่ยวพันกันระหว่างการค้ามนุษย์และสิทธิมนุษยชน รวมทั้ง พิจารณาว่าหลักสิทธิมนุษยชนสามารถน�ำมาใช้เป็นแนวทางการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ได้หรือไม่ โดยการศึกษา วิเคราะห์นี้มีความจ�ำเป็นต้องสร้างความรู้ความเข้าใจในรูปแบบและสาเหตุของการค้ามนุษย์ ความหมายของ การค้ามนุษย์ ความหมายของสิทธิมนุษยชน หน้าที่ของรัฐตามหลักสิทธิมนุษยชน เพื่อสร้างความเข้าใจพื้นฐาน จากนัน้ จึงเป็นการวิเคราะห์ความสัมพันธ์ระหว่างการค้ามนุษย์และสิทธิมนุษยชน มาตรการสิทธิมนุษยชนในการ แก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์และหน้าทีข่ องรัฐในการด�ำเนินการ บทความนีย้ งั จะน�ำเสนอบทวิเคราะห์ปญ ั หาการค้า มนุษย์ในประเทศไทยและมาตรการสิทธิมนุษยชนภายใต้พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 นอกจากนี้ ยังจะกล่าวถึงประเด็นปัญหาสิทธิมนุษยชนและการค้ามนุษย์ของประเทศไทยที่ประเทศ สหรัฐอเมริกาได้ใช้ประเมินในการจัดอันดับกลุ่มประเทศค้ามนุษย์ รวมทั้งวิเคราะห์ทางออกส�ำหรับการบังคับใช้ มาตรการสิทธิมนุษยชนในประเทศไทย

รูปแบบและสาเหตุของการค้ามนุษย์ สืบเนื่องมาจากในปัจจุบันนี้ได้มีการติดต่อเชื่อมโยงเศรษฐกิจระหว่างประเทศ6 มีการแลกเปลี่ยนทาง วัฒนธรรมระหว่างประเทศมากขึน้ มีเครือข่ายการติดต่อสือ่ สารทีเ่ ชือ่ มโยงกันทัว่ ทุกมุมโลก7 และการเดินทางและ การขนส่งระหว่างประเทศมีความสะดวกสบายมากยิ่งขึ้น8 ดังนั้น รูปแบบของการค้ามนุษย์ในปัจจุบันจึงเป็นไป ในลักษณะของการเคลื่อนย้ายหรืออพยพเหยื่อหรือผู้เสียหายจากประเทศหนึ่งไปสู่อีกประเทศหนึ่ง ซึ่งโดยมาก เป็นการเคลื่อนย้ายจากประเทศยากจนไปสู่ประเทศร�่ำรวย9 กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ มีการเคลื่อนย้ายเหยื่อหรือ ผู้เสียหายออกจากประเทศต้นทางหรือประเทศต้นก�ำเนิด (ประเทศที่เป็นแหล่งในการส่งเหยื่อการค้ามนุษย์) และอาจน�ำมาพักไว้ที่ประเทศทางผ่าน (ประเทศที่ถูกใช้เป็นเส้นทางผ่านการเดินทางของเหยื่อการค้ามนุษย์) เพื่อน�ำไปสู่ประเทศปลายทาง (ประเทศที่เหยื่อหรือผู้เสียหายจะถูกน�ำไปใช้ประโยชน์ หรือแสวงหาผลประโยชน์ ในประเทศนั้น)

Karen E. Bravo, “Exploring the Analogy Between Modern Trafficking in Humans and the Transatlantic Slave Trade ,” Boston University International Law Journal 25 (June 2007): 209-210 7 Min Liu, Migration, Prostitution, and Human Trafficking: The Voice of Chinese Women (New Jersey: Transaction Publishers, 2011c), p.33. 8 Ibid. 9 Jayashri Srikantiah, “Perfect Victims and Real Survivors: The Iconic Victim in Domestic Human Trafficking Law,” Boston University Law Review 87 (February 2007): 162 6

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

นอกจากนี้ การค้ามนุษย์ยังสามารถเกิดขึ้นได้ 2 รูปแบบ10 คือ 1. เหยื่อหรือผู้เสียหายถูกบังคับข่มขู่ ขู่เข็ญ หรือถูกน�ำไปขายต่อโดยกลุ่มขบวนการค้ามนุษย์11 2. เหยื่อหรือผู้เสียหายถูกหลอกลวงโดยกลุ่มขบวนการค้ามนุษย์ โดยถูกหลอกลวงว่าจะมีคุณภาพชีวิต ทีด่ ขี นึ้ และมีรายได้เพิม่ มากขึน้ หากได้ทำ� งานกับพวกตน แต่ความเป็นจริงแล้วไม่ได้เป็นเช่นนัน้ เหยือ่ หรือผูเ้ สียหาย ถูกบังคับใช้แรงงาน และไม่ได้รับค่าตอบแทนหรือได้รับค่าตอบแทนต�่ำกว่าตามที่ควรจะได้รับ12 โดยเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายทีถ่ กู บังคับข่มขูห่ รือถูกหลอกลวงมักถูกน�ำตัวไปใช้หรือแสวงหาประโยชน์ดงั ต่อไปนี้ (1) ค้าประเวณีหรือขายบริการทางเพศ (2) บังคับใช้แรงงาน (3) บังคับเป็นขอทาน หรือ (4) เปลี่ยนถ่ายอวัยวะ ของร่างกาย ในส่วนของปัจจัยหลักที่เป็นสาเหตุส�ำคัญของการค้ามนุษย์ คือ เหยื่อหรือผู้เสียหายต้องการย้ายถิ่นจาก ถิน่ ทีอ่ ยูเ่ ดิมไปอยูถ่ นิ่ ทีอ่ ยูใ่ หม่เพือ่ คุณภาพชีวติ ทีด่ ขี นึ้ หรือมีรายได้เพิม่ มากขึน้ และปัจจัยดังกล่าวอาจพอแบ่งได้อกี เป็น 2 ปัจจัย คือ (1) ปัจจัยที่ “ผลักดัน” ให้เหยื่อหรือผู้เสียหายต้องการย้ายถิ่นที่อยู่หรือประเทศต้นทาง และ (2) ปัจจัยที่ “ดึง” เหยื่อ หรือผู้เสียหายให้ย้ายไปอยู่ถิ่นที่อยู่ใหม่หรือประเทศปลายทาง13 ส�ำหรับปัจจัยที่ “ผลักดัน” ให้เหยื่อหรือผู้เสียหายต้องการย้ายถิ่นที่อยู่หรือออกจากประเทศต้นทาง มีดังต่อไปนี14้ 1. การไม่ได้รับโอกาสในสังคมและการท�ำงาน รวมถึงความยากจน การขาดโอกาสทางการศึกษา และ การไม่ได้รับบริการดูแลสุขภาพที่ดี 2. ความไม่มนั่ คงในทางการเมืองและทางเศรษฐกิจ ซึง่ อาจมีสาเหตุมาจากการบริหารจัดการทีผ่ ดิ พลาด การทุจริตคอร์รัปชั่น ความขัดแย้งภายใน ปัญหาภัยธรรมชาติ หรือนโยบายภาครัฐ ซึ่งก่อให้เกิดค่าครองชีพที่ สูงขึ้น 3. การแบ่งแยก หรือความแตกต่าง ถิ่นก�ำเนิด เชื้อชาติ ภาษา เพศ อายุ หรือสถานะของบุคคล 4. ปัญหาภายในครอบครัวของเหยื่อหรือผู้เสียหายที่บังคับให้เหยื่อหรือผู้เสียหายต้องออกไปหางานท�ำ ยังถิ่นอื่น หรือส่งลูกหลานให้ไปท�ำงานถิ่นอื่น เพื่อน�ำเงินมาช่วยเหลือครอบครัว ปัจจัยที่ “ดึง” ให้เหยื่อหรือผู้เสียหายไปอยู่ถิ่นที่อยู่ใหม่หรือประเทศปลายทาง มีดังต่อไปนี15้ 1. การเดินทางที่ง่ายและสะดวก รวมถึงค่าใช้จ่ายที่ถูกในการเดินทาง 2. ค่าตอบแทนสูงและสภาพชีวติ ความเป็นอยูท่ ดี่ ขี นึ้ ในถิน่ ทีอ่ ยูใ่ หม่หรือประเทศปลายทาง รวมทัง้ โอกาส ได้รับการศึกษาที่ดีขึ้น ทักษะการใช้แรงงาน และการมีงานท�ำที่ดี 3. ความต้องการแรงงานของถิ่นที่อยู่ใหม่หรือประเทศปลายทาง Mary Catherine Hendrix, “Enforcing the U.S. Trafficking Victims Protection Act in Emerging Markets: The Challenge of Affecting Change in India and China,” Cornell International Law Journal 43 (2010): 178 11 Ibid. 12 Ibid. 13 Alexis A. Aronowitz, Human Trafficking, Human Misery: The Global Trade in Human Beings, (Connecticut: Greenwood Publishing Group, 2009), p.11. 14 Ibid. 15 Ibid., p.12. 10

กันยายน 2558

สิทธิมนุษยชนและการค้ามนุษย์

4. ความเชื่อที่ว่า ถิ่นที่อยู่ใหม่หรือประเทศปลายทางสามารถให้คุณภาพชีวิตที่ดีขึ้น และมีรายได้เพิ่ม มากขึ้น โดยความเชื่อเหล่านี้มาจากค�ำบอกเล่าของแรงงานที่เคยไปท�ำงานมาก่อน หรือจากข้อมูลข่าวสารทาง อินเตอร์เน็ต ปัจจัยอื่นๆ ที่เป็นสาเหตุในการค้ามนุษย์ยังรวมถึงการเพิ่มขึ้นของประชากร การว่างงานที่สูงขึ้น ความขัดแย้งภายในประเทศ ความรุนแรงภายในประเทศ ความล้มเหลวของรัฐบาลในการจัดการบริหารประเทศ และการละเมิดสิทธิมนุษยชน16 ซึ่งเหล่านี้เป็นปัจจัยที่”ผลักดัน”เหยื่อหรือผู้เสียหาย นอกจากนี้ การเปิดและปิด พรมแดนประเทศก็อาจก่อให้เกิดการค้ามนุษย์ได้เช่นกัน เพราะการเปิดพรมแดนเสรีให้แรงงานต่างชาติเข้ามา ท�ำงานเป็นการเพิ่มโอกาสและการอพยพแรงงานต่างชาติเข้ามาท�ำงานโดยอิสระ แต่การปิดพรมแดนจะเป็น การเร่งก่อให้เกิดแรงงานเข้ามาท�ำงานโดยผิดกฎหมายและจะน�ำไปสูก่ ารค้ามนุษย์โดยการหลอกลวงผ่านนายหน้า

ความหมายการค้ามนุษย์ บริบท “การค้ามนุษย์” ได้ถูกน�ำมาใช้ครั้งแรกในช่วงต้นศตวรรษที่ 20 โดยได้ถูกใช้ในความหมายของ “การบังคับค้าทาสโดยคนผิวขาว” หรือ “การค้าทาสโดยบังคับให้ค้าประเวณี”17 แต่ในขณะนั้นความหมาย การค้ามนุษย์ก็ยังคงไม่มีความชัดเจน และไม่ได้ครอบคลุมถึงการกระท�ำอื่นๆ ต่อมาในช่วงปลายทศวรรษที่ 90 ได้มีความพยายามในการก�ำหนดบทนิยามการค้ามนุษย์ขึ้นกันอย่างจริงจัง18 โดยบทนิยามการค้ามนุษย์ใหม่นั้น มีความหมายกว้างขึ้นและครอบคลุมถึงการกระท�ำอื่นๆ นอกเหนือจากการซื้อขายมนุษย์ นอกจากนี้ ได้มีความ พยายามในการแยกความหมายของการค้ามนุษย์ออกจากการลักลอบย้ายถิ่นฐานโดยผิดกฎหมาย และในปี ค.ศ. 2000 องค์การสหประชาชาติได้มพี ธิ สี ารเพือ่ การป้องกันปราบปรามและลงโทษการค้ามนุษย์ (the Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons) โดยได้กำ� หนดนิยามการค้ามนุษย์ไว้ในมาตรา 3 ย่อหน้า (a) ไว้ว่า “กระบวนการจัดหา ขนส่ง เคลือ่ นย้าย ให้ทซี่ อ่ นเร้น พักอาศัย หรือรับบุคคล โดยวิธกี ารข่มขู่ หรือใช้กำ� ลัง หรือด้วยการบีบบังคับในรูปแบบอืน่ ๆ โดยการลักพาตัว ใช้อบุ ายหลอกลวง หรือการใช้อำ� นาจ หรือความอ่อนแอ ของบุคคลในทางมิชอบ หรือการให้ หรือการรับค่าตอบแทน หรือผลประโยชน์เพื่อให้ได้ความยินยอมของบุคคล ทีไ่ ด้ควบคุมเหนือบุคคลอื่น โดยเพือ่ วัตถุประสงค์ในการแสวงหาประโยชน์โดยมิชอบ และการแสวงหาประโยชน์ ดังกล่าวให้รวมถึงการหาประโยชน์จากการค้าประเวณี หรือรูปแบบอื่นๆ ของการแสวงหาประโยชน์ทางเพศ การบีบบังคับใช้แรงงานหรือบริการ การเอาตัวเป็นทาส หรือการปฏิบัติเยี่ยงทาส และให้รวมถึงการเปลี่ยนถ่าย อวัยวะในร่างกาย”19 Ibid. Kathryn Cullen-DuPont, Human Trafficking, (New York: Infobase Publishing, 2009), p.8. 18 Ibid. 19 Article 3, paragraph (a) of the Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons defines “Trafficking in Persons as the recruitment, transportation, transfer, harboring or receipt of persons, by means of the threat or use of force or other forms of coercion, of abduction, of fraud, of deception, of the abuse of power or of a position of vulnerability or of the giving or receiving of payments or benefits to achieve the consent of a person having control over another person, for the purpose of exploitation. Exploitation shall include, at a minimum, the exploitation of the prostitution of others or other forms of sexual exploitation, forced labor or services, slavery or practices similar to slavery, servitude or the removal of organs.” 16 17

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

จากบทนิยามดังกล่าวนี้อาจแยกองค์ประกอบการค้ามนุษย์ได้ 3 องค์ประกอบ ดังต่อไปนี20้ 1. การกระท�ำ ได้แก่ การเป็นธุระจัดหา ล่อลวง ชักน�ำไป ซื้อ ขาย น�ำพามาจาก ส่งออกไป รับไว้ หน่วงเหนี่ยว กักขัง หรือซ่อนเร้น 2. วิธีการ ได้แก่ การบีบบังคับ ลักพาตัว ล่อลวงชักจูง ยุยง ส่งเสริม ขู่เข็ญ ใช้ก�ำลังท�ำร้าย ใช้อ�ำนาจ ครอบง�ำผิดท�ำนองคลองธรรม หรือข่มขืนใจ 3. วัตถุประสงค์ คือ การใช้หรือแสวงหาผลประโยชน์โดยมิชอบ ซึง่ รวมถึงการน�ำตัวไปแสวงหาผลประโยชน์ ทางเพศ หรือการอนาจาร หรือการค้าประเวณี บังคับใช้แรงงานเยี่ยงทาส และการเปลี่ยนถ่ายอวัยวะ บทนิยามดังกล่าวนี้ ถือว่าเป็นบทนิยามที่เป็นมาตรฐานสากลที่ใช้ในการต่อต้านหรือปราบปรามการค้า มนุษย์ ซึ่งหลายประเทศได้ใช้บทนิยามดังกล่าวนี้เป็นบรรทัดฐานในการก�ำหนดบทนิยามการค้ามนุษย์ภายใน ประเทศของตน22 นอกจากนี้ บทนิยามดังกล่าวได้สร้างความชัดเจนว่า เหยื่อหรือผู้เสียหายของการค้ามนุษย์ สามารถเป็นได้ทั้งเพศหญิง เพศชาย เด็กผู้ชาย หรือเด็กผู้หญิง และบทนิยามนี้ยังได้ครอบคลุมถึงการค้ามนุษย์ ทีเ่ กิดขึน้ ภายในประเทศและข้ามพรมแดนระหว่างประเทศ ทีส่ ำ� คัญทีส่ ดุ บทนิยามนีไ้ ด้สร้างความชัดเจนในความ แตกต่างระหว่างการค้ามนุษย์กับการลักลอบน�ำคนเข้าเมือง เพราะในอดีตการค้ามนุษย์และการลักลอบน�ำคน เข้าเมืองมีความคล้ายคลึงกันมาก ซึ่งโดยทั่วไปแล้วการลักลอบน�ำคนเข้าเมืองเป็นอาชญากรรมที่เกี่ยวข้องกับ การเรียกรับทรัพย์สินหรือประโยชน์เพื่อแลกกับการเข้าเมืองของบุคคลโดยผิดกฎหมาย23 และบุคคลผู้ลักลอบ เข้าเมืองมิได้เป็นประชากรในประเทศนั้น24 และนอกจากนี้ความแตกต่างระหว่างการค้ามนุษย์กับการลักลอบ น�ำคนเข้าเมืองนั้นอาจแบ่งได้ 3 ข้อดังต่อไปนี25้ 1. ความยินยอม บุคคลผู้ถูกลักลอบน�ำเข้าเมืองนั้น มีความยินยอมหรือสมัครใจที่จะถูกลักลอบน�ำพา เข้ามาในประเทศ แต่ส�ำหรับเหยื่อหรือผู้เสียหายในความผิดฐานค้ามนุษย์จะไม่มีความสมัครใจหรือยินยอม หากยินยอมก็เป็นเพียงแต่ยนิ ยอมในตอนแรกและความยินยอมมักมีสาเหตุมาจากถูกหลอกลวงหรือชักจูงในทาง ที่ผิด 2. การแสวงหาผลประโยชน์ กระบวนการลักลอบน�ำคนเข้าเมืองจบสิ้นลงเมื่อบุคคลผู้ถูกลักลอบเข้ามา ถึงประเทศจุดหมายปลายทาง ในขณะที่การค้ามนุษย์นั้นเกี่ยวข้องกับการแสวงหาผลประโยชน์ในตัวเหยื่อหรือ ผู้เสียหาย เช่น การบังคับค้าประเวณี บังคับใช้แรงงาน หรือบังคับเปลี่ยนถ่ายอวัยวะ 3. การเปลีย่ นถ่ายย้ายประเทศ การลักลอบน�ำคนเข้าเมืองจะต้องมีการเปลีย่ นถ่ายย้ายประเทศ ในขณะที่ การค้ามนุษย์อาจจะมีหรือไม่มกี ไ็ ด้ นัน่ ก็คอื การค้ามนุษย์อาจมีแค่จำ� กัดภายในประเทศหรือขนย้ายไปสูอ่ กี ประเทศ หนึ่งก็ได้ 21

United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC), Human Trafficking [online], August 3, 2015 source https://www. unodc.org/unodc/en/human-trafficking/what-is-human-trafficking.html 21 Anne T. Gallagher, The International Law of Human Trafficking, (New York: Cambridge University Press, 2010), P.42 22 Ibid. 23 United Nations Office on Drugs and Crime (UNODC), Trafficking in Persons and Migrant Smuggling [online], August 3, 2015 source https://www.unodc.org/lpo-brazil/en/trafico-de-pessoas/index.html 24 Ibid. 25 Ibid. 20

กันยายน 2558

สิทธิมนุษยชนและการค้ามนุษย์

ส�ำหรับประเทศไทยนั้นได้ใช้บทนิยามการค้ามนุษย์ของพิธีสารเพื่อการป้องกันปราบปรามและลงโทษ การค้ามนุษย์ (the Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons) เป็นแนวทาง ในการก�ำหนดบทนิยามการค้ามนุษย์ภายในประเทศ โดยบทนิยามดังกล่าวได้ถูกบัญญัติอยู่ในมาตรา 4 และ 6 ของพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 โดยมาตรา 6 ได้บญ ั ญัตวิ า่ “ผูใ้ ดเพือ่ แสวงหา ประโยชน์โดยมิชอบ กระท�ำการอย่างหนึ่งอย่างใด ดังต่อไปนี้ 1. เป็นธุระจัดหา ซื้อ ขาย จ�ำหน่าย พามาจากหรือส่งไปยังที่ใด หน่วงเหนี่ยวกักขัง จัดให้อยู่อาศัย หรือรับไว้ซึ่งบุคคลใด โดยข่มขู่ ใช้ก�ำลังบังคับ ลักพาตัว ฉ้อฉล หลอกลวงใช้อ�ำนาจโดยมิชอบ หรือโดยให้เงิน หรือผลประโยชน์อย่างอืน่ แก่ผปู้ กครองหรือผูด้ แู ลบุคคลนัน้ เพือ่ ให้ผปู้ กครองหรือผูด้ แู ลให้ความยินยอมแก่ผกู้ ระท�ำ ความผิดในการแสวงหาประโยชน์จากบุคคลที่ตนดูแล หรือ 2. เป็นธุระจัดหา ซื้อ ขาย จ�ำหน่าย พามาจากหรือส่งไปยังที่ใด หน่วงเหนี่ยวกักขัง จัดให้อยู่อาศัย หรือรับไว้ซึ่งเด็ก ผู้นั้นกระท�ำความผิดฐานค้ามนุษย์” นอกจากนี้ มาตรา 4 ได้บญ ั ญัตวิ า่ “แสวงหาประโยชน์โดยมิชอบ” หมายความว่า “การแสวงหาประโยชน์ จากการค้าประเวณี การผลิตหรือเผยแพร่วัตถุหรือสื่อลามก การแสวงหาประโยชน์ทางเพศในรูปแบบอื่น การเอาคนลงเป็นทาส การน�ำคนมาขอทาน การบังคับใช้แรงงานหรือบริการ การบังคับตัดอวัยวะเพื่อการค้า หรือการอื่นใดที่คล้ายคลึงกันเป็นการขูดรีดบุคคล ไม่ว่าบุคคลนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม” บทนิยามการค้ามนุษย์ในมาตรา 6 และ 4 ของพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 มีความหมายสอดคล้องกับบทนิยามการค้ามนุษย์ของพิธีสารเพื่อการป้องกันปราบปรามและลงโทษ การค้ามนุษย์ (the Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons) โดยมาตรา 6 และ 4 มีความหมายและเนื้อหาครอบคลุมเพียงพอที่จะสามารถก�ำหนดได้ว่าการกระท�ำ วิธีการ วัตถุประสงค์ เป็นความผิดฐานค้ามนุษย์ตามหลักมาตรฐานสากล แต่อย่างไรก็ตาม บทนิยามการค้ามนุษย์ในมาตรา 6 และ 4 ของพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 ได้ก�ำหนดรายละเอียดและความชัดเจนไว้ มากกว่าบทนิยามการค้ามนุษย์ของพิธีสารเพื่อการป้องกันปราบปรามและลงโทษการค้ามนุษย์ (the Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons) ทั้งนี้ เพื่อให้ครอบคลุมถึงทุกๆ การกระท�ำ ความผิดค้ามนุษย์ทอี่ าจเกิดขึน้ ได้ในประเทศไทย ตัวอย่างเช่น องค์ประกอบของ “วิธกี าร” ค้ามนุษย์ ในมาตรา 6 ได้ระบุถึง “..........โดยให้เงิน หรือผลประโยชน์ อย่างอื่นแก่ผู้ปกครอง หรือดูแลบุคคลนั้น เพื่อให้ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแลให้ความยินยอมแก่ผู้กระท�ำความผิด” ในขณะที่บทนิยามการค้ามนุษย์ของพิธีสารเพื่อการป้องกัน ปราบปรามและลงโทษการค้ามนุษย์ (the Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons) ไม่ได้ก�ำหนดรายละเอียดเอาไว้

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ความหมายสิทธิมนุษยชน สิทธิมนุษยชน คือ สิทธิในความเป็นมนุษย์ทมี่ อี ยูใ่ นตัวบุคคลทุกคนโดยไม่จำ� กัดเชือ้ ชาติ ชนชาติ ถิน่ ทีอ่ ยู่ อาศัย เพศ เผ่าพันธุ์ สีผิว ศาสนา ภาษา หรือสถานะของบุคคล26 สิทธิมนุษยชนยังเป็นบรรทัดฐานที่ยอมรับกัน ทัว่ โลก ซึง่ เป็นทีส่ นับสนุนส่งเสริม ในเกียรติ ความเป็นธรรม และความเท่าเทียมกันของบุคคลทุกคน นอกจากนี้ สิทธิมนุษยชนได้ถกู ก�ำหนดให้เป็นสิทธิขนั้ พืน้ ฐานทีบ่ คุ คลทุกคนพึงมี โดยสิทธิมนุษยชนได้ถกู บัญญัตไิ ว้ในมาตรา 1 (3) ของกฎบัตรสหประชาชาติ (The Charter of the United Nations) ซึ่งได้ก�ำหนดให้เป็นหนึ่งใน วัตถุประสงค์ของสหประชาชาติในการสร้างความร่วมมือระหว่างประเทศและให้มีการสนับสนุนส่งเสริมเคารพ สิทธิมนุษยชน27 สิทธิมนุษยชนมีลักษณะและหลักเกณฑ์ดังต่อไปนี้ 1. มีความเป็นสากล สิทธิมนุษยชนต้องมีความเป็นสากล กล่าวคือ เป็นสิทธิที่ยอมรับกันโดยทั่วไป ซึ่งบุคคลทุกคนได้รับ การคุ้มครองตามหลักสิทธิมนุษยชนเช่นเดียวกัน โดยหลักความเป็นสากลนี้ถือเป็นหลักการส�ำคัญของกฎหมาย สิทธิมนุษยชนทีท่ กุ ๆ ประเทศได้ตกลงทีจ่ ะปฏิบตั ติ าม และหลักความเป็นสากลได้ถกู บัญญัตคิ รัง้ แรกไว้ในปฏิญญา สากลสิทธิมนุษยชน ค.ศ. 1948 (The Universal Declaration on Human Rights)28 ต่อมาหลักการดังกล่าว ได้ถกู ก�ำหนดและเน้นย�ำ้ ไว้ในการประชุมสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศอีกหลายครัง้ ด้วยกัน ตัวอย่างเช่น การประชุม สิทธิมนุษยชนในปี ค.ศ. 1993 ณ กรุงเวียนนา ได้บันทึกไว้ว่า “เป็นหน้าที่ของรัฐในการสนับสนุนส่งเสริมและ ปกป้องคุ้มครองสิทธิมนุษยชนโดยไม่ต้องพิจารณาถึงการเมือง เศรษฐกิจ สังคมและวัฒนธรรม”29 นอกจากนี้ ประเทศส่วนมากบนโลกใบนี้ ได้ให้สตั ยาบันอย่างน้อยทีส่ ดุ หนึง่ สนธิสญ ั ญาสิทธิมนุษยชน แต่โดยส่วนมากประเทศต่างๆ ได้ให้สตั ยาบันสามถึงสีส่ นธิสญ ั ญาสิทธิมนุษยชน ซึง่ การทีป่ ระเทศต่างๆ ได้ให้ความ ยินยอมในกระบวนการให้สัตยาบันนี้ ถือเป็นการแสดงออกในการยอมรับความเป็นสากลของสิทธิมนุษยชน 2. มีความสัมพันธ์กันและไม่อาจแบ่งแยกออกจากกันได้ สิทธิมนุษยชนไม่สามารถแบ่งแยกออกจากกันได้30 ถึงแม้ว่าเป็นสิทธิพลเมืองหรือสิทธิทางการเมือง นอกจากนี้ สิทธิมนุษยชนมีความสัมพันธ์และเกี่ยวข้องซึ่งกันและกัน ซึ่งหมายความว่าการสนับสนุนส่งเสริม สิทธิมนุษยชนหนึ่งย่อมสนับสนุนส่งเสริมสิทธิมนุษยชนอื่นๆ ที่เกี่ยวข้องด้วย31 ตัวอย่างเช่น หากมีการสนับสนุน United Nations Human Rights, What Are Human Rights? [online], August 3, 2015 source http://www.ohchr.org/EN/ Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx 27 Article 1 of Charter of the United Nations – The Purpose of the United Nations are: (3) to achieve international cooperation in solving international problems of an economic, social, cultural, or humanitarian character, and in promoting and encouraging respect for human rights and for fundamental freedoms for all without distinction as to race, sex, language, or religion. 28 United Nations Human Rights, What Are Human Rights? 29 Ibid 30 Ibid. 31 Ibid. 26

กันยายน 2558

สิทธิมนุษยชนและการค้ามนุษย์

ส่งเสริมสิทธิในเสรีภาพ (Right to Liberty) ย่อมมีผลในการส่งเสริมต่อสิทธิมนุษยชนอื่นๆ เช่น สิทธิในการ เคลื่อนไหว (Right to Movement) เป็นต้น หรือหากมีการลิดรอนสิทธิมนุษยชนอื่นๆ ย่อมส่งผลกระทบ หรือลิดรอนสิทธิมนุษยชนในส่วนอื่นๆ เช่นกัน ตัวอย่างเช่น หากมีการจ�ำกัดสิทธิในเสรีภาพ (Right to Liberty) ย่อมมีผลจ�ำกัดสิทธิในการเคลื่อนไหว (Right to Movement) เช่นกัน เพราะสิทธิทั้งสองมีความเกี่ยวข้อง สัมพันธ์กัน 3. มีความเท่าเทียมกันและไม่เลือกปฏิบัติ หลักความเท่าเทียมกันและไม่เลือกปฏิบตั เิ ป็นหลักการทีส่ ำ� คัญต่อสิทธิมนุษยชน ซึง่ ทัง้ สองหลักการนี้ มีความสัมพันธ์ซงึ่ กันและกัน โดยหลักความเท่าเทียมกันมีผลใช้บงั คับต่อมนุษย์ทกุ คน นัน่ ก็คอื มนุษย์ทกุ คนเกิดมา มีความเท่าเทียมกันบนโลกใบนี32้ นอกจากนี้ หลักการไม่เลือกปฏิบัติ คือ การดูแลปฏิบัติมนุษย์ทุกคนด้วยความ เท่าเทียมกันโดยไม่จ�ำกัด เพศ วัย สีผิว และฐานะ33

หน้าที่ของรัฐตามหลักสิทธิมนุษยชน สิทธิมนุษยชนได้ถกู พัฒนาและเพิม่ ความเข้มแข็งมากขึน้ เมือ่ หลักดังกล่าวได้ถกู บัญญัตไิ ว้ในรูปแบบของ สนธิสัญญาหรือข้อตกลงระหว่างประเทศ ตัวอย่างเช่น อนุสัญญาว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (International Covenant on Civil and Political Rights) หรืออนุสัญญาว่าด้วยเด็ก (Convention on the Rights of the Child) ที่ส�ำคัญสหประชาชาติได้ตกลงรับปฏิญญาสากลสิทธิมนุษยชน (The Universal Declaration on Human Rights) ในวันที่ 10 ธันวาคม ค.ศ. 194834 โดยปฏิญญาสากลดังกล่าวนีเ้ ป็นเครือ่ งมือ ที่ส�ำคัญในการด�ำเนินการสิทธิมนุษยชนและได้วางหลักเกณฑ์สิทธิมนุษยชนอันเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคล สิทธิในทางการเมือง สิทธิในทางเศรษฐกิจ สิทธิในทางสังคม และสิทธิในทางวัฒนธรรม และปฏิญญาสากลนี้ ยังได้ถูกสร้างขึ้นเป็นบรรทัดฐานของสิทธิมนุษยชนที่บุคคลทุกคนพึงมีและได้รับความคุ้มครองโดยผู้ใดจะละเมิด มิได้35 นอกจากสนธิสญั ญาสิทธิมนุษยชนซึง่ ได้ถกู บัญญัตขิ นึ้ ยังมีรปู แบบของกฎหมายสิทธิมนุษยชนอืน่ ๆ ทีส่ ามารถ พัฒนาสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศขึ้น ซึ่งได้แก่ จารีตประเพณี และหลักกฎหมายทั่วไป36 โดยหลักดังกล่าว สามารถใช้รว่ มก�ำหนดแนวทางของกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศขึน้ และประเทศต่างๆ อีกหลายประเทศ ยังได้ให้การยอมรับและปรับปรุงกฎหมายรัฐธรรมนูญ และกฎหมายอืน่ ๆ ในประเทศของตน เพือ่ ให้สอดคล้องกับ หลักกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศพร้อมทั้งให้การปกป้องคุ้มครองสิทธิมนุษยชน37 Ibid. Ibid. 34 United Nations Human Rights, International Human Rights Law [online], August 3, 2013 source http://www.ohchr.org/ EN/ProfessionalInterest/Pages/InternationalLaw.aspx 35 Ibid. 36 Olivier De Schutter, International Human Rights Law (New York: Cambridge University Press, 2014), p.61. 37 David Weissbrodt and Connie de la Vega, International Human Right Law: Introduction (Pennsylvania: University of Pennsylvania Press, 2007) p.6. 32 33

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศทีไ่ ด้กล่าวข้างต้นได้กำ� หนดหน้าทีซ่ งึ่ มีผลผูกพันรัฐให้ตอ้ งปฏิบตั ติ าม ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศ กล่าวคือ รัฐมีหน้าที่และความรับผิดชอบต่อพลเมืองของตนภายในประเทศ ตามหลักสิทธิมนุษยชน โดยหน้าทีๆ่ รัฐต้องปฏิบตั ติ อ่ พลเมืองตามหลักสิทธิมนุษยชนนัน้ อาจถูกก�ำหนดไว้ในกรอบ สนธิสัญญามนุษยชนที่รัฐได้ท�ำการให้สัตยาบันไว้ ซึ่งหน้าที่ของรัฐตามสนธิสัญญาสิทธิมนุษยชนนั้นอาจมีความ สอดคล้องหรือไม่สอดคล้องต่อกฎหมายภายในประเทศก็ได้ แต่โดยทั่วไปแล้วรัฐมีหน้าที่ต้องปฏิบัติ 3 ประการ ตามหลักกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศดังนี38้ 1. หน้าทีใ่ นการเคารพสิทธิมนุษยชน คือ หน้าทีข่ องรัฐในการก�ำหนดมาตรการใดๆ ทีไ่ ม่เป็นการลิดรอน สิทธิหรือจ�ำกัดสิทธิมนุษยชน39 โดยภาครัฐทุกฝ่ายไม่ว่านิติบัญญัติ บริหาร หรือพนักงานเจ้าหน้าที่ผู้ใช้อ�ำนาจ ไม่ควรกระท�ำการใดๆ อันเป็นการเข้าข่ายการละเมิดสิทธิมนุษยชน 2. หน้าที่ในการปกป้องสิทธิมนุษยชน คือ หน้าที่ของรัฐในการปกป้องคุ้มครองบุคคลทุกคนภายใน อาณาเขต มิให้มีการล่วงละเมิดสิทธิมนุษยชนขึ้น40 ถึงแม้ว่ารัฐอาจไม่ต้องรับผิดชอบต่อทุกๆ การกระท�ำอันเป็น ละเมิดสิทธิมนุษยชน แต่รัฐอาจต้องรับผิดชอบต่อความล้มเหลวในการป้องกันมิให้มีการละเมิดสิทธิมนุษยชน 3. หน้าที่ในการเติมเต็มสิทธิมนุษยชน คือ หน้าที่ของรัฐในการด�ำเนินการสนับสนุนให้ประชาชนได้มี และใช้สิทธิมนุษยชนได้อย่างเต็มที่ในทุกรูปแบบ41 ตัวอย่างเช่น สิทธิในการเลือกตั้งจะเป็นสิ่งที่ไม่มีความหมาย หากรัฐไม่ได้ดำ� เนินการใดๆ ให้มกี ารเลือกตัง้ เกิดขึน้ นอกจากนี้ รัฐอาจมีหน้าทีใ่ นการออกกฎหมายภายในประเทศ ให้มีความสอดคล้องกับหลักสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ เพื่อเพิ่มความเข้มแข็งของสิทธิมนุษยชนขึ้น

ความสัมพันธ์ระหว่างการค้ามนุษย์และสิทธิมนุษยชน การค้ามนุษย์มคี วามสัมพันธ์เกีย่ วข้องกับสิทธิมนุษยชนกันอย่างแน่นแฟ้น ทีส่ ำ� คัญทีส่ ดุ ก็คอื การค้ามนุษย์ นัน้ เป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนอย่างรุนแรง42 เนือ่ งจากสิทธิขนั้ พืน้ ฐานของบุคคลทีถ่ กู รับรองภายใต้สทิ ธิมนุษยชน ได้ถกู ละเมิดหรือกระทบกระเทือนผ่านการบีบบังคับ ข่มขูห่ ลอกลวง และน�ำตัวไปแสวงหาผลประโยชน์โดยมิชอบ ในการค้ามนุษย์ นอกจากนี้ มาตรา 4 ของปฏิญญาสากลสิทธิมนุษยชน ปี ค.ศ. 1948 (The Universal Declaration on Human Rights) ยังได้ห้ามการค้ามนุษย์ไว้โดยตรง โดยได้ก�ำหนดว่า “ห้ามมิให้บุคคลใด ด�ำรงอยูใ่ นฐานะทาส และการค้ามนุษย์ทกุ รูปแบบเป็นเรือ่ งทีต่ อ้ งห้าม”43 ดังนัน้ การพิจารณากระบวนการค้ามนุษย์ Dinah Shelton and Ariel Gould, “Positive and Negative Obligations,” in the Oxford Handbook of International Human Rights Law, Dinah Shelton Editor (New York: Oxford University Press, 2013), p.566. 39 Ibid. 40 Ibid. 41 Ibid. 42 Dorthy Stucky Halley and others, “Providing Effective Services to Victims of Human Trafficking: Theoretical, Practical and Ethical Considerations,” in Combating Human Trafficking: A Multidisciplinary Approach, Michael J. Palmiotto editor (Florida: CRC Press, 2015), p.232. 43 Article 4 of the Universal Declaration of Human Rights “No one shall be held in slavery or servitude; slavery and the slave trade shall be prohibited in all their forms.” 38

กันยายน 2558

สิทธิมนุษยชนและการค้ามนุษย์

และแนวทางแก้ไขปัญหาจึงต้องพิจารณาควบคูไ่ ปกับหลักสิทธิมนุษยชน ทัง้ นีเ้ พราะหลักสิทธิมนุษยชนนีส้ ามารถ ใช้เป็นหลักเกณฑ์ในการปกป้องคุม้ ครองเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายและก�ำหนดแนวทางในการช่วยเหลือหรือฟืน้ ฟูเยียวยา เหยื่อหรือผู้เสียหายให้กลับคืนสู่สภาพเดิม44 ส�ำหรับสิทธิมนุษยชนที่เกี่ยวข้องกับการค้ามนุษย์ มีดังต่อไปนี45้ 1. สิทธิในชีวิต 2. สิทธิในเสรีภาพและความปลอดภัย 3. สิทธิที่จะไม่ถูกน�ำตัวไปเป็นทาส ถูกบังคับแรงงาน หรือทาสแรงงาน 4. สิทธิที่จะไม่ต้องถูกทรมาน ทารุณกรรม ถูกปฏิบัติเหมือนไม่ใช่คน หรือถูกลงโทษ 5. สิทธิที่จะเป็นอิสระจากความรุนแรงทางเพศ 6. สิทธิที่เป็นอิสระในการพบปะสัมพันธ์หรือสมาคม 7. สิทธิที่เป็นอิสระในการเคลื่อนไหว 8. สิทธิในมาตรฐานสูงสุดของสุขภาพกายและสุขภาพจิต 9. สิทธิในสภาวการณ์ท�ำงานที่เป็นที่น่าพอใจและเป็นธรรม 10. สิทธิในมาตรฐานที่ดีพอของการอยู่อาศัย 11. สิทธิในการประกันสังคม 12. สิทธิของเด็กในการได้รับการปกป้องคุ้มครองในรูปแบบพิเศษ 13. การห้ามมิให้มีการแบ่งแยกความแตกต่างบนพื้นฐานของเชื้อชาติ สีผิว เพศ ภาษา และศาสนา 14. ความคิดเห็นทางการเมือง แหล่งก�ำเนิดชนชาติ ทรัพย์สิน การเกิด หรือสถานภาพอื่นๆ โดยรูปแบบการค้ามนุษย์ อันได้แก่ การบังคับให้ค้าประเวณี การบังคับเอาคนเป็นทาสหรือการบังคับ แรงงาน การบังคับขอทาน และการเปลีย่ นถ่ายอวัยวะของร่างกาย เป็นการค้ามนุษย์ทกี่ ระทบกระเทือนและละเมิด สิทธิมนุษยชน นอกจากนี้ การค้าในมนุษย์รูปแบบหนึ่งอาจมีการกระทบกระเทือนและละเมิดสิทธิมนุษยชน ในหลายๆ ส่วนก็ได้ ดังต่อไปนี้

Sonal Pandey and others, “Human Trafficking: Popular Models of Interception and Intervention,” in Human Rights in Changing Times, Gyan P. Agarwal and others editor (Newcastle: Cambridge, 2014), p.51-52. 45 United Nations Human Rights Office of the High Commissioner, Human Rights and Human Trafficking [online], p.8 August 4, 2015 source http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FS36_en.pdf 44

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

รูปแบบการค้ามนุษย์ การค้าประเวณี หรือการขาย บริการทางเพศ

การบังคับเอาคนเป็นทาส หรือการบังคับแรงงาน

การบังคับขอทาน

การเปลี่ยนถ่ายอวัยวะของ ร่างกาย

การละเมิดสิทธิมนุษยชน • สิทธิในชีวิต • สิทธิในเสรีภาพและความปลอดภัย • สิทธิที่จะไม่ต้องถูกทรมาน ทารุณกรรม ถูกปฏิบัติเหมือนไม่ใช่คน หรือถูกลงโทษ • สิทธิที่จะเป็นอิสระจากความรุนแรงทางเพศ • สิทธิในสภาวการณ์ท�ำงานที่เป็นที่น่าพอใจและเป็นธรรม • สิทธิของเด็กในการได้รับการปกป้องคุ้มครองในรูปแบบพิเศษ (หากเป็นเด็ก) • สิทธิในชีวิต • สิทธิในเสรีภาพและความปลอดภัย • สิทธิที่จะไม่ถูกน�ำตัวไปเป็นทาส ถูกบังคับแรงงาน หรือทาสแรงงาน • สิทธิที่จะไม่ต้องถูกทรมาน ทารุณกรรม ถูกปฏิบัติเหมือนไม่ใช่คน หรือถูกลงโทษ • สิทธิที่เป็นอิสระในการเคลื่อนไหว • สิทธิในสภาวการณ์ท�ำงานที่เป็นที่น่าพอใจและเป็นธรรม • สิทธิของเด็กในการได้รับการปกป้องคุ้มครองในรูปแบบพิเศษ (หากเป็นเด็ก) • สิทธิในชีวิต • สิทธิในเสรีภาพและความปลอดภัย • สิทธิที่จะไม่ถูกน�ำตัวไปเป็นทาส ถูกบังคับแรงงาน หรือทาสแรงงาน • สิทธิที่จะไม่ต้องถูกทรมาน ทารุณกรรม ถูกปฏิบัติเหมือนไม่ใช่คน หรือถูกลงโทษ • สิทธิที่เป็นอิสระในการเคลื่อนไหว • สิทธิในสภาวการณ์ท�ำงานที่เป็นที่น่าพอใจและเป็นธรรม • สิทธิของเด็กในการได้รับการปกป้องคุ้มครองในรูปแบบพิเศษ (หากเป็นเด็ก) • สิทธิในชีวิต • สิทธิในเสรีภาพและความปลอดภัย • สิทธิที่จะไม่ต้องถูกทรมาน ทารุณกรรม ถูกปฏิบัติเหมือนไม่ใช่คน หรือถูกลงโทษ • สิทธิในมาตรฐานสูงสุดของสุขภาพกายและสุขภาพจิต • สิทธิในสภาวการณ์ท�ำงานที่เป็นที่น่าพอใจและเป็นธรรม กันยายน 2558

สิทธิมนุษยชนและการค้ามนุษย์

การใช้มาตรการสิทธิมนุษยชนในการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ ในการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ให้ได้ประสิทธิภาพสูงสุดนัน้ รัฐต้องใช้มาตรการปราบปรามทางกระบวนการ ยุติธรรมควบคู่กับมาตรการปกป้องคุ้มครองตามสิทธิมนุษยชน46 โดยมาตรการปราบปรามนั้นมุ่งเน้นการระงับ ยับยั้งการค้ามนุษย์ที่ด�ำเนินอยู่ให้หมดไปด้วยกระบวนการยุติธรรม ซึ่งถ้าหากรัฐแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ ด้วยการมุ่งเน้นปราบปรามหรือด�ำเนินคดีอาญากับผู้กระท�ำความผิดแต่เพียงอย่างเดียว โดยไม่ได้ค�ำนึงถึงเหยื่อ หรือผูเ้ สียหายตามหลักสิทธิมนุษยชน การแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์กไ็ ม่อาจส�ำเร็จลุลว่ งไปได้ ดังนัน้ รัฐจึงมีความ จ�ำเป็นทีจ่ ะต้องใช้มาตรการสิทธิมนุษยชนในการปกป้องคุม้ ครองหรือเยียวยาเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายให้กลับคืนสูภ่ าวะ ปกติ เพราะเนื่องจากเหยื่อหรือผู้เสียหายมักได้รับการกระทบกระเทือนทั้งทางร่างกายและจิตใจซึ่งจ�ำเป็นต้อง ได้รับการฟื้นฟูให้กลับคืนสู่สภาพเดิม นอกจากนี้ ฉันทามติระหว่างประเทศได้ตกลงที่จะใช้มาตรการสิทธิมนุษยชนในการแก้ไขปัญหาการค้า มนุษย์ โดยมาตรการสิทธิมนุษยชนดังกล่าวนัน้ มีความหมาย คือ วิธกี ารหรือกรอบแนวทางการจัดการแก้ไขปัญหา การค้ามนุษย์ซงึ่ ยึดหลักการของสิทธิมนุษยชนเป็นส�ำคัญ ซึง่ มาตรการสิทธิมนุษยชนนีม้ งุ่ เน้นการปกป้องคุม้ ครอง หรือเยียวยาเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายหลังจากบุคคลดังกล่าวได้หลบหนีหรือได้รบั การช่วยเหลือให้พน้ จากสถานการณ์ การค้ามนุษย์ นอกจากนี้ มาตรการสิทธิมนุษยชนยังใช้ในการสนับสนุนส่งเสริมสิทธิมนุษยชนในตัวบุคคล เหยื่อ หรือผู้เสียหายในความผิดฐานค้ามนุษย์ และมาตรการสิทธิมนุษยชนนี้ยังจะได้ใช้ในการพยายามแก้ไขปัญหา การแบ่งแยกความแตกต่าง ความเลือ่ มล�ำ้ ความไม่เป็นธรรม หรือการด�ำเนินคดีแก่เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายในความผิด ฐานค้ามนุษย์ ดังนั้น จึงอาจพอสรุปได้ว่ามาตรการสิทธิมนุษยชนที่ใช้ในการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์มีแนวทาง ดังต่อไปนี47้ 1. สนับสนุนส่งเสริมและปกป้องคุ้มครองสิทธิมนุษยชนของบุคคล 2. ก�ำหนดลักษณะของเหยื่อหรือผู้เสียหายในความผิดฐานค้ามนุษย์ หรือกลุ่มบุคคลที่อยู่ในภาวะเสี่ยง ต่อการเป็นเหยื่อในการค้ามนุษย์ รวมถึงก�ำหนดหน้าที่ของรัฐในการช่วยเหลือเหยื่อการค้ามนุษย์ตามหลักสิทธิ มนุษยชน 3. ประยุกต์ใช้หลักเกณฑ์และมาตรฐานตามหลักกฎหมายสิทธิมนุษยชนระหว่างประเทศ เช่น หลักความ เท่าเทียมกัน หรือหลักความเป็นสากลเป็นแนวทางการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ในทุกกรณี

Julie Mertus and Andrea Bertone, “Combating Trafficking: International Efforts and Their Ramifications” in Human Trafficking Human Security and the Balkans, H. Richard Friman and Simon Reich editor (Pittsburgh: the University of Pittsburgh Press, 2008), p. 44. 47 United Nations Human Rights Office of the High Commissioner, Human Rights and Human Trafficking, p.8. 46

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

หน้าที่ของรัฐในการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ตามหลักสิทธิมนุษยชน มาตรการสิทธิมนุษยชนที่ใช้ในการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์นั้นจะสัมฤทธิผลได้ก็ต่อเมื่อรัฐได้ด�ำเนิน มาตรการดังกล่าวอย่างจริงจัง แต่อย่างไรก็ตาม ถึงแม้ว่ารัฐต้องปฏิบัติตามภาคีสนธิสัญญาระหว่างประเทศ ด้านสิทธิมนุษยชน ก็ยงั มีความเป็นไปได้ทรี่ ฐั อาจจะมีความลังเลใจในการยอมรับหน้าทีต่ ามกฎหมายในการแก้ไข ปัญหาการค้ามนุษย์และปัญหาการละเมิดสิทธิมนุษยชน48 โดยรัฐอาจกล่าวอ้างหรือยกข้อต่อสูข้ นึ้ ว่าการค้ามนุษย์ เป็นเรื่องของการกระท�ำผิดของตัวบุคคลหรือเอกชน และรัฐไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องแต่อย่างใด หรือรัฐได้พยายาม ทุกวิถีทางในการป้องกันและแก้ไขการค้ามนุษย์เป็นที่เรียบร้อยแล้วแต่ยังคงมีการค้ามนุษย์อยู49่ ซึง่ โดยความเป็นจริงแล้ว รัฐมีหน้าทีใ่ นการด�ำเนินการปราบปราม ป้องกัน และแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศที่ปรากฏในสนธิสัญญา จารีตประเพณี และหลักกฎหมายทั่วไป50 หลักการ ดังกล่าวนีร้ วมถึงหน้าทีแ่ ละความรับผิดชอบต่อการกระท�ำหรือละเว้นการกระท�ำทีล่ ะเมิดต่อสิทธิมนุษยชน ดังนัน้ รัฐจึงไม่สามารถหลีกเลีย่ งความรับผิดในการกระท�ำทีเ่ ป็นของบุคคลหรือเอกชนได้ รัฐต้องรับผิดชอบและดูแลป้องกัน ปราบปรามมิให้เกิดการค้ามนุษย์และการละเมิดสิทธิมนุษยชนขึ้น ที่ส�ำคัญหลักการดังกล่าวนี้ได้ถูกรับรองไว้ใน ค�ำพิพากษาคดี Rantsev v. Cyprus and Russia51 โดยศาลสิทธิมนุษยชนแห่งสหภาพยุโรปได้วางหลักเกณฑ์วา่ “รัฐมีหน้าที่ในการป้องกันและมิให้มีการค้าทาสหรือการบังคับใช้แรงงานเกิดขึ้น โดย (1) รัฐต้องมีกฎหมาย หรือแนวทางในการป้องกันการค้ามนุษย์52 (2) รัฐต้องมีมาตรการในการปกป้องคุม้ ครองเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายจาก การกระท�ำผิดค้ามนุษย์ หรือบุคคลที่อาจจะตกเป็นเหยื่อ โดยมีสถานการณ์เป็นที่สงสัยว่าอาจมีการค้ามนุษย์ เกิดขึ้น53 และ (3) รัฐมีหน้าที่สืบสวนสอบสวนสถานการณ์การค้ามนุษย์ ไม่เพียงเฉพาะภายในประเทศเท่านั้น แต่ควรรวมถึงการประสานงานกับประเทศอืน่ ๆ”54 ด้วยเหตุนี้ จึงอาจกล่าวได้วา่ หน้าทีข่ องรัฐในการป้องกันและ แก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ตามหลักสิทธิมนุษยชนเป็นมาตรการสากลที่ทุกประเทศต้องปฏิบัติและให้ความส�ำคัญ มิฉะนั้นแล้ว การแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ก็ไม่อาจส�ำเร็จลุล่วงไปได้ นอกจากนี้ รัฐมีหน้าที่ในการป้องกันและแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ตามหลักสิทธิมนุษยชนดังต่อไปนี้ 1. ค้นหาและคัดกรองตัวเหยื่อหรือผู้เสียหาย55 การค้นหาเหยื่อหรือผู้เสียหาย คือ การตรวจค้นเพื่อพบและช่วยเหลือผู้ที่ตกเป็นเหยื่อหรือผู้เสียหาย จากความผิดฐานค้ามนุษย์ ส่วนการคัดแยกตัวเหยื่อหรือผู้เสียหาย คือ การพิจารณาหรือประเมินว่าบุคคลที่ได้ ถูกค้นพบนั้นเป็นเหยื่อหรือผู้เสียหายจากการค้ามนุษย์หรือไม่ โดยมาตรการดังกล่าวนี้เป็นมาตรการเบื้องต้นที่มี Ibid., p. 11. Ibid. 50 Tom Obokata, Trafficking of Human Beings from a Human Rights Perspective: Towards a Holistic Approach (Massachusett: Martinus Nijhoff,2006), p.148-163. 51 Rantsev v. Cyprus and Russia [2010] ECHR 25965/04 52 Ibid., para 290. 53 Ibid., para 292. 54 Ibid., para 298. 55 United Nations Human Rights Office of the High Commissioner, Human Rights and Human Trafficking, p.12. 48 49

กันยายน 2558

สิทธิมนุษยชนและการค้ามนุษย์

ความส�ำคัญอย่างมากและเป็นหน้าทีๆ่ รัฐจะต้องด�ำเนินการผ่านมาตรการหรือกลไกทีม่ ปี ระสิทธิภาพ เพราะหาก ไม่มกี ารค้นหาและคัดกรองตัวเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายให้ถกู ต้องแล้ว อาจส่งผลต่อการปฏิเสธสิทธิมนุษยชนของบุคคล หรือสิทธิมนุษยชนที่บุคคลนั้นพึงจะได้รับ56 หรือหากบุคคลที่ค้นพบไม่ใช่เหยื่อหรือผู้เสียหายในความผิดฐาน ค้ามนุษย์แล้ว มาตรการสิทธิมนุษยชนบางประการอาจไม่ใช้บังคับแก่บุคคลเหล่านั้น นอกจากนี้การค้นหาและ คัดกรองสามารถช่วยให้เหยื่อหรือผู้เสียหายได้รับการปกป้องคุ้มครองและความช่วยเหลือตามที่ต้องการ 2. ปกป้องคุ้มครองและช่วยเหลือ57 ในสถานการณ์การค้ามนุษย์นั้นเหยื่อหรือผู้เสียหายมักจะมีความไม่ปลอดภัยในชีวิต โดยทั้งเหยื่อ หรือผูเ้ สียหายอาจได้รบั บาดเจ็บทัง้ ทางร่างกายและจิตใจ ดังนัน้ จึงมีความจ�ำเป็นทีร่ ฐั ต้องให้การปกป้องคุม้ ครอง และเข้าช่วยเหลือเหยื่อผู้เสียหายตามหลักสิทธิมนุษยชนอย่างทันท่วงที โดยการปกป้องคุ้มครองและช่วยเหลือ เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายนัน้ ถือเป็นหน้าทีแ่ ละความรับผิดชอบรัฐตามหลักสิทธิมนุษยชน นอกจากนี้ หน้าทีแ่ ละความ รับผิดชอบดังกล่าวจะเกิดขึน้ ก็ตอ่ เมือ่ รัฐนัน้ รับรูห้ รือควรจะรูว้ า่ มีบคุ คลภายในอาณาเขตประเทศของตนตกเป็นเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายจากการค้ามนุษย์ และหลักเกณฑ์ดงั กล่าวนีย้ งั ใช้บงั คับกับทุกๆ ประเทศ รวมถึงเหยือ่ หรือผูเ้ สียหาย จากการค้ามนุษย์ทุกคนไม่ว่าจะเป็นชนชาติใดก็ตาม การปกป้องคุ้มครองและช่วยเหลือเหยื่อหรือผู้เสียหายตามหลักสิทธิมนุษยชนนั้น รัฐอาจกระท�ำได้ ดังต่อไปนี้ คือ การรักษาพยาบาล ฟื้นฟูสภาพจิตใจของเหยื่อ หรือผู้เสียหาย จัดหาอาหารที่พักอาศัยที่ปลอดภัย ชั่วคราว ทั้งนี้ การปกป้องคุ้มครองและช่วยเหลือดังกล่าวนั้น ควรเป็นไปในรูปแบบของการฟื้นฟูหรือคืนสิทธิ มนุษยชนขัน้ พืน้ ฐานทีข่ าดหายไปจากการค้ามนุษย์ให้แก่เหยือ่ หรือผูเ้ สียหาย นอกจากนี้ การปกป้องคุม้ ครองและ ช่วยเหลือควรกระท�ำโดยปราศจากเงือ่ นไขและให้เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายมีสทิ ธิทจี่ ะเลือกรับหรือปฏิเสธการช่วยเหลือ โดยปราศจากการบังคับ58 3. การมีส่วนร่วมและให้ความช่วยเหลือทางกฎหมาย59 มาตรการสิทธิมนุษยชนในการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ได้ก�ำหนดให้เหยื่อหรือผู้เสียหายจากการ ค้ามนุษย์มีความสามารถหรือมีส่วนร่วมในการด�ำเนินการทางกฎหมายโดยอิสระ ปลอดภัย และอยู่บนพื้นฐาน ข้อมูลที่ครบถ้วนบริบูรณ์60 โดยเหยื่อหรือผู้เสียหายอาจเป็นโจทย์ ผู้เสียหาย หรือพยานในคดีกล่าวหาผู้กระท�ำ ความผิดได้ นอกจากนี้ รัฐควรให้ความช่วยเหลือและความปลอดภัยแก่เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายในระหว่างการด�ำเนินคดี เช่น การจัดหาล่ามหรือทนายให้แก่เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายตามความเหมาะสม อธิบายถึงกระบวนการและระยะเวลา ในการด�ำเนินคดีให้แก่เหยื่อหรือผู้เสียหาย และไม่ควรให้ผู้เสียหายให้การต่อหน้าจ�ำเลยหรือผู้กระท�ำความผิด

Ibid. United Nations Human Rights Office of the High Commissioner, Human Rights and Human Trafficking, p.12. 58 Ibid., p.14. 59 Ibid., p.15. 60 Ibid. 56 57

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

4. การอนุญาตให้พักอาศัยอยู่ภายในประเทศ61 บางครั้งเหยื่อหรือผู้เสียหายจากการค้ามนุษย์ยังไม่มีความพร้อมในการเดินทางกลับไปยังประเทศ ต้นทางหรือถิ่นก�ำเนิดเนื่องด้วยหลายปัจจัย แต่ด้วยปัญหาสถานะในทางกฎหมาย เหยื่อหรือผู้เสียหายอาจต้อง ถูกส่งตัวกลับไปยังประเทศต้นทางหรือถิ่นก�ำเนิดทันที ซึ่งสิ่งนี้อาจท�ำให้เหยื่อหรือผู้เสียหายต้องเผชิญปัญหา ในทางสภาพร่างกายและจิตใจ ความไม่ปลอดภัยในชีวติ และทรัพย์สนิ และอาจมีปญ ั หาในกระบวนการพิจารณาคดี 62 เพราะไม่มตี วั ผูเ้ สียหายหรือพยานในคดี ดังนัน้ รัฐจึงมีหน้าทีใ่ นการหาทางช่วยเหลือให้เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายพ�ำนัก อาศัยอยูเ่ ป็นการชัว่ คราว นอกจากนี้ รัฐอาจต้องคิดหาหนทางเลือกอืน่ ๆ ให้แก่เหยือ่ หรือผูเ้ สียหาย ส่วนแนวทาง ปฏิบัตินั้นอาจมีได้ดังต่อไปนี้ 4.1 อนุญาตให้เหยื่อหรือผู้เสียหายอาศัยอยู่ในประเทศชั่วคราวเพื่อฟื้นฟูสภาพร่างกายและจิตใจ63 กรณีเช่นนีร้ ฐั อาจให้เวลาเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายอาศัยอยูใ่ นประเทศเพือ่ ท�ำการรักษาและฟืน้ ฟูสภาพ ร่างกายและจิตใจจนกว่าเหยื่อหรือผู้เสียหายมีสภาพที่แข็งแรงพอหรือกลับสู่ภาวะปกติ จึงให้เดินทางกลับไปยัง ประเทศต้นทางหรือถิ่นก�ำเนิด ในบางกรณีอาจให้เวลาเหยื่อหรือผู้เสียหายพิจารณาทางเลือกในการด�ำเนินชีวิต ต่อไป 4.2 อนุญาตให้เหยื่อหรือผู้เสียหายอาศัยอยู่ในประเทศชั่วคราวเพื่อด�ำเนินคดีกับผู้ค้ามนุษย์64 กรณีเช่นนีร้ ฐั อาจให้เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายอาศัยอยูใ่ นประเทศ เพือ่ ให้เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายสามารถ ให้ความร่วมมือกับพนักงานเจ้าหน้าทีใ่ นการสืบสวนจับกุมหรือปราบปรามกลุ่มผูก้ ระท�ำความผิด ค้ามนุษย์ หรือ เพือ่ ด�ำเนินคดีกบั กลุม่ ผูก้ ระท�ำความผิดค้ามนุษย์ในชัน้ ศาล โดยเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายอาจต้องเข้าให้การต่อศาลหรือ เป็นพยานในชั้นศาล และสิทธิดังกล่าวนี้จะสิ้นสุดลงต่อเมื่อคดีได้สิ้นสุด ดังนั้น รัฐอาจต้องหาทางออกวีซ่าหรือ หนังสือรับรองในการอาศัยอยู่ในประเทศชั่วคราว โดยวีซ่าและหนังสือรับรองดังกล่าวจะถูกยกเลิกต่อเมื่อคดีได้ สิ้นสุดลง 4.3 อนุญาตให้เหยื่อหรือผู้เสียหายอาศัยอยู่ในประเทศชั่วคราวตามหลักมนุษยธรรม65 กรณีเช่นนีร้ ฐั อาจให้เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายอาศัยอยูใ่ นประเทศได้เป็นการชัว่ คราว หากตรวจพบว่า การส่งเหยื่อหรือผู้เสียหายกลับไปยังประเทศต้นทางหรือถิ่นก�ำเนิด อาจก่อให้เกิดความไม่ปลอดภัยในชีวิตและ ทรัพย์สนิ หรือตกเป็นเหยือ่ ของขบวนการค้ามนุษย์อกี ครัง้ แต่การอาศัยอยูเ่ ป็นการชัว่ คราวนีร้ ฐั จ�ำเป็น ต้องจัดหา อาหารและที่พักอาศัยให้แก่เหยื่อหรือผู้เสียหาย และเพื่อความปลอดภัยแก่เหยื่อหรือผู้เสียหาย รัฐอาจจ�ำกัด ขอบเขตหรือพื้นที่พักอาศัยส�ำหรับเหยื่อหรือผู้เสียหาย Ibid., p.16. Ibid. 63 Ibid., p.17. 64 Ibid. 65 Ibid. 61 62

กันยายน 2558

สิทธิมนุษยชนและการค้ามนุษย์

5. การไม่ด�ำเนินคดีอาญาแก่เหยื่อหรือผู้เสียหายจากการค้ามนุษย์66 ในประเทศทางผ่านและประเทศปลายทาง เหยื่อหรือผู้เสียหายมักถูกจับกุม ควบคุมตัวและถูกส่ง ด�ำเนินคดีในส่วนการกระท�ำทีผ่ ดิ กฎหมาย เช่น การลักลอบเข้าเมือง หรือการท�ำงานโดยผิดกฎหมายตัวอย่างเช่น เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายไม่มเี อกสารเข้าเมืองทีถ่ กู ต้อง หรือเอกสารเข้าเมืองถูกยึดไว้โดยผูค้ า้ มนุษย์ นอกจากนี้ ในส่วน ประเทศต้นทางก็พร้อมที่จะด�ำเนินคดีกับเหยื่อหรือผู้เสียหายเมื่อถูกส่งตัวกลับในฐานความผิดลักลอบหนีออก นอกเมือง แต่อย่างไรก็ตาม มีแนวทางปฏิบัติระหว่างประเทศตามหลักสิทธิมนุษยชน ซึ่งก�ำหนดว่า “รัฐไม่ควร ลงโทษหรือด�ำเนินคดีใดๆ แก่เหยื่อหรือผู้เสียหายจากการค้ามนุษย์ ในส่วนของการกระท�ำความผิดที่เกิดขึ้นจาก เหยือ่ หรือผูเ้ สียหาย”67 เพราะหากลงโทษหรือด�ำเนินคดีแก่เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายจะท�ำให้เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายไม่กล้า แจ้งความ หรือให้ความร่วมมือกับเจ้าพนักงานในการจับกุมหรือด�ำเนินคดีกลุม่ ผูค้ า้ มนุษย์ นอกจากนีก้ ารตกเป็นเหยือ่ หรือผู้เสียหายการค้ามนุษย์ก็มีความเลวร้ายเพียงพออยู่แล้ว หากลงโทษ หรือด�ำเนินคดีกับเหยื่อ หรือผู้เสียหาย ก็เท่ากับเป็นการซ�้ำเติมกลุ่มบุคลดังกล่าว 6. การส่งเหยื่อหรือผู้เสียหายกลับภูมิล�ำเนาหรือประเทศต้นทาง68 โดยทั่วไปแล้วเหยื่อหรือผู้เสียหายมีสิทธิที่จะขอกลับไปยังภูมิล�ำเนาบ้านเกิดหรือประเทศต้นทาง ตามหลักสิทธิมนุษยชน ซึ่งรัฐก็มีหน้าที่ด�ำเนินการตามความต้องการของเหยื่อหรือผู้เสียหาย แต่อย่างไรก็ดี นอกเหนือจากการถูกจับกุมและควบคุมตัวแล้ว เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายมักจะถูกเนรเทศหรือส่งตัวกลับไปยังประเทศ ต้นทางหรือประเทศบ้านเกิด ซึง่ บางครัง้ การส่งตัวเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายกลับไปยังประเทศต้นทาง อาจจะส่งผลร้าย มากกว่าผลดี เพราะเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายอาจถูกลงโทษฐานหลบหนีออกนอกประเทศโดยผิดกฎหมาย นอกจากนี้ เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายอาจไม่ได้รบั การยอมรับจากคนในครอบครัวหรือคนในสังคมของประเทศนัน้ อีก และบางครัง้ เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายอาจไม่ได้รบั ความปลอดภัย หรือถูกหลอกลวงจากกลุม่ ผูค้ า้ มนุษย์อกี ดังนัน้ การส่งเหยือ่ หรือ ผู้เสียหายเป็นเรื่องต้องระมัดระวังกันอย่างเป็นพิเศษ และพิจารณากันอย่างถี่ถ้วน โดยทั้งนี้รัฐควรพิจารณาถึง “ความปลอดภัย” และ “ความสมัครใจ“69 ของเหยื่อหรือผู้เสียหายเป็นหลัก เพราะหากส่งเหยื่อหรือผู้เสียหาย กลับประเทศต้นทางโดยไม่มคี วามปลอดภัยและไม่สมัครใจ เท่ากับเป็นการท�ำร้ายและซ�ำ้ เติมเหยือ่ หรือผูเ้ สียหาย และยังเป็นการละเมิดสิทธิมนุษยชนอีก รัฐจึงควรมีสทิ ธิอนุญาตให้เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายอาศัยอยูใ่ นประเทศเป็นการ ชั่วคราว และให้ค�ำนึงถึงความปลอดภัยและสวัสดิภาพของบุคคลตามหลักมนุษยธรรมเป็นหลัก

Ibid. Ibid., p.18. 68 Ibid., p.23. 69 Ibid. 66 67

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มาตรการสิทธิมนุษยชนของประเทศไทยภายใต้พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปราม การค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 ประเทศไทยเผชิญกับปัญหาการค้ามนุษย์มาเป็นระยะเวลานาน ซึง่ โดยสภาพทางภูมศิ าสตร์นนั้ ประเทศไทย ถูกล้อมรอบด้วยกลุม่ ประเทศเพือ่ นบ้าน อันได้แก่ พม่า ลาว และกัมพูชา ซึง่ ประชากรในประเทศเหล่านัน้ มีความ ต้องการทีจ่ ะเข้ามาท�ำงานในประเทศไทย ดังนัน้ ประเทศไทยจึงเป็นประเทศต้นทาง ประเทศทางผ่าน และประเทศ ปลายทางในการค้ามนุษย์ ในขณะเดียวกันประเทศไทยก็มีกฎหมายที่ใช้ในการปราบปรามและแก้ไขปัญหา การค้ามนุษย์โดยเฉพาะ ซึ่งได้แก่ พระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 นอกจากนี้ ยังมีกฎหมายฉบับอื่นๆ ที่เกี่ยวข้องกับการป้องกันและปราบปรามค้ามนุษย์ ซึ่งได้แก่ ประมวลกฎหมายอาญา พระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้าประเวณี พ.ศ. 2539 พระราชบัญญัตคิ นเข้าเมือง พ.ศ. 2522 และ พระราชบัญญัติคุ้มครองเด็ก พ.ศ. 2546 ส�ำหรับสิทธิมนุษยชนนัน้ ประเทศไทยเป็นรัฐภาคีขององค์การสหประชาชาติและได้ให้การปฏิญญาสากล ว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (The Universal Declaration on Human Rights) ในปี ค.ศ. 194870 นอกจากนี้ ประเทศไทยยังได้เข้าร่วมเป็นภาคีสนธิสญ ั ญาระหว่างประเทศด้านสิทธิมนุษยชนอีกหลายฉบับ71 ซึง่ มีผลผูกพันท�ำให้ ประเทศไทยต้องปฏิบตั ติ ามสนธิสญ ั ญาด้านสิทธิมนุษยชนรวมถึงข้อตกลงระหว่างประเทศในเรือ่ งต่างๆ โดยสิทธิ มนุษยชนที่รัฐบาลสนับสนุนและปกป้องคุ้มครองนั้น ได้แก่ สิทธิพลเมือง สิทธิทางการเมือง สิทธิในการท�ำงาน สิทธิด้านสุขภาพ สิทธิด้านการศึกษา สิทธิเด็ก สิทธิสตรี และสิทธิคนพิการ แต่ส�ำหรับมาตรการสิทธิมนุษยชน ทีเ่ กีย่ วข้องกับการค้ามนุษย์นนั้ ได้ถกู บัญญัตไิ ว้ในพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 ในหมวด 3 และ 4 โดยหมวด 3 ได้บัญญัติถึงอ�ำนาจหน้าที่ของพนักงานเจ้าหน้าที่ และหมวด 4 ได้บัญญัติถึง การช่วยเหลือและคุม้ ครองสวัสดิภาพผูเ้ สียหายจากการค้ามนุษย์ ซึง่ การปกป้องคุม้ ครองสวัสดิภาพและช่วยเหลือ เหยื่อหรือผู้เสียหายตามมาตรการสิทธิมนุษยชนมีรูปแบบและรายละเอียดดังต่อไปนี้ 1. การค้นหาเหยื่อหรือผู้เสียหาย มาตรา 27 ได้บญ ั ญัตวิ า่ “เพือ่ ประโยชน์ในการป้องกันและปราบปรามการกระท�ำความผิดฐานค้ามนุษย์ ให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอ�ำนาจหน้าที่ดังต่อไปนี้ (1) มีหนังสือเรียกให้บุคคลใดมาให้ถ้อยค�ำหรือส่งเอกสารหรือ พยานหลักฐาน (2) ตรวจตัวบุคคลที่มีเหตุอันควรเชื่อได้ว่าเป็นผู้เสียหายจากการกระท�ำความผิดฐานค้ามนุษย์ เมื่อผู้นั้นยินยอม แต่ถ้าผู้นั้นเป็นหญิงจะต้องให้หญิงอื่นเป็นผู้ตรวจ (3) ตรวจค้นยานพาหนะใดๆ ที่มีเหตุอันควร สงสัยตามสมควรว่ามีพยานหลักฐานหรือบุคคลที่ตกเป็นผู้เสียหายจากการกระท�ำความผิดฐานค้ามนุษย์อยู่ใน ยานพาหนะนั้น (4) เข้าไปในเคหสถานหรือสถานที่ใดๆ เพื่อตรวจค้น ยึด หรือ อายัด เมื่อมีเหตุอันควรเชื่อได้ว่า มีพยานหลักฐานในการค้ามนุษย์ หรือเพื่อพบและช่วยบุคคลที่ตกเป็นผู้เสียหายจากการกระท�ำผิดฐานค้ามนุษย์ กรมคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพ, สิทธิมนุษยชนแห่งชาติ: บทวิเคราะห์ข้อมูล สถานการณ์ และเชื่อมโยงเพื่อวางทิศทางแผนสิทธิมนุษยชน แห่งชาติ ฉบับที่ 3 (พ.ศ. 2557-2561) [ออนไลน์], 5 สิงหาคม 2558. แหล่งที่มา http://www.rlpd.go.th/rlpdnew/images/rlpd_1/2556/thaigov_ Plan3/2plan3.pdf 71 เรื่องเดียวกัน. 70

กันยายน 2558

สิทธิมนุษยชนและการค้ามนุษย์

และหากเนิ่นช้ากว่าจะเอาหมายค้นมาได้ พยานหลักฐานนั้นอาจถูกโยกย้าย ซ่อนเร้น หรือท�ำลายไปเสียก่อน หรือบุคคลนั้นอาจถูกประทุษร้าย โยกย้าย หรือซ่อนเร้น” 2. การปกป้องคุ้มครองและช่วยเหลือเหยื่อหรือผู้เสียหาย มาตรา 29 ได้บัญญัติว่า “ในกรณีที่มีเหตุจ�ำเป็นเพื่อประโยชน์ในการแสวงหาข้อเท็จจริงเกี่ยวกับ การค้ามนุษย์และเพือ่ คุม้ ครองป้องกันภัยแก่บคุ คลทีม่ เี หตุอนั ควรเชือ่ ได้วา่ เป็นผูเ้ สียหายจากการกระท�ำความผิด ฐานค้ามนุษย์ พนักงานเจ้าหน้าที่อาจจัดให้บุคคลดังกล่าวอยู่ในความคุ้มครองเป็นการชั่วคราวได้…..” วรรค 3 “การจัดให้บคุ คลซึง่ อาจเป็นผูเ้ สียหายอยูใ่ นความคุม้ ครองเป็นการชัว่ คราวตามมาตรานีต้ อ้ งจัดให้บคุ คลดังกล่าว อยู่ในสถานที่อันสมควรซึ่งมิใช่ห้องขังหรือสถานคุมขัง….” และวรรค 4 “การปฏิบัติหน้าที่ตามมาตรานี้ให้ค�ำนึง ถึงหลักสิทธิมนุษยชนโดยเคร่งครัด” ในส่วนการช่วยเหลือนัน้ มาตรา 33 ได้กำ� หนดให้ “กระทรวงพัฒนาสังคมและความมัน่ คงของมนุษย์ ให้ความช่วยเหลือแก่เหยื่อ หรือผู้เสียหายในเรื่องอาหาร ที่พัก การรักษาพยาบาล การบ�ำบัดฟื้นฟูทางร่างกาย และจิตใจ การฝึกอบรม การด�ำเนินคดีเพื่อเรียกร้องค่าสินไหมทดแทน” โดยการช่วยเหลือดังกล่าวนี้เป็นการ ด�ำเนินการตามมาตรการสิทธิมนุษยชนขั้นเบื้องต้น และยังเป็นการฟื้นฟู และเยียวยาสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐาน ให้แก่เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายในความผิดฐานค้ามนุษย์ นอกจากนี้ มาตรา 36 ได้กำ� หนดมาตรการคุม้ ครองให้แก่เหยือ่ หรือผู้เสียหาย โดยมาตราดังกล่าวได้ก�ำหนดว่า “ให้พนักงานเจ้าหน้าที่จัดให้มีการคุ้มครองความปลอดภัยให้แก่ เหยื่อ หรือผู้เสียหาย ระหว่างที่อยู่ในความดูแล ไม่ว่าบุคคลนั้นจะพ�ำนักอยู่ ณ ที่ใด ไม่ว่าก่อน ขณะ หรือหลัง การด�ำเนินคดี และทั้งนี้ให้ค�ำนึงถึงความปลอดภัยของบุคคลในครอบครัวของเหยื่อ หรือผู้เสียหายด้วย” 3. การให้ความช่วยเหลือทางกฎหมาย มาตรา 33 ได้ก�ำหนดว่า “ให้กระทรวงการพัฒนาสังคมและความมั่นคงของมนุษย์ พิจารณาการให้ ความช่วยเหลือทางกฎหมาย” นอกจากนี้ มาตรา 34 ได้ก�ำหนดว่า “เพื่อประโยชน์ในการช่วยเหลือผู้เสียหาย ให้พนักงานสอบสวน หรือพนักงานอัยการแจ้งให้ผเู้ สียหายทราบในโอกาสแรกถึงสิทธิทจี่ ะเรียกค่าสินไหมทดแทน และสิทธิที่จะได้รับความช่วยเหลือทางกฎหมาย” 4. การอนุญาตให้พักอาศัยชั่วคราว มาตรา 37 ได้ก�ำหนดว่า “เพื่อประโยชน์ในการด�ำเนินคดีกับผู้กระท�ำความผิดตามพระราชบัญญัติ การรักษาพยาบาล การบ�ำบัดฟื้นฟู การเรียกร้องสิทธิของผู้เสียหาย พนักงานเจ้าหน้าที่อาจด�ำเนินการให้มีการ ผ่อนผันให้ผู้เสียหายนั้นอยู่ในราชอาณาจักรได้เป็นการชั่วคราว และได้รับอนุญาตให้ท�ำงานเป็นการชั่วคราว ตามกฎหมายได้ ทั้งนี้ โดยให้ค�ำนึงถึงเหตุผลทางด้านมนุษยธรรมเป็นหลัก” จากมาตราดังกล่าวนี้ เหยื่อหรือ ผูเ้ สียหายสามารถพักอาศัยอยูใ่ นประเทศไทยเป็นการชัว่ คราว โดยอยูบ่ นแนวทางปฏิบตั ขิ องการอนุญาตให้เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายอาศัยอยูใ่ นประเทศชัว่ คราว เพือ่ ฟืน้ ฟูสภาพร่างกายและจิตใจ และการอนุญาตให้เหยือ่ หรือผูเ้ สียหาย อาศัยอยู่ในประเทศชั่วคราว เพื่อด�ำเนินคดีกับกลุ่มผู้ค้ามนุษย์ หรือเพื่อการเรียกร้องสิทธิ

กันยายน 2558

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

5. การส่งเหยื่อหรือผู้เสียหายกลับภูมิล�ำเนาหรือประเทศต้นทาง มาตรา 38 บัญญัตวิ า่ “ภายใต้บงั คับมาตรา 37 ให้พนักงานเจ้าหน้าทีส่ ง่ ตัวผูเ้ สียหายซึง่ เป็นคนต่างด้าว กลับประเทศที่เป็นถิ่นที่อยู่อาศัย หรือภูมิล�ำเนาโดยไม่ชักช้า..... และวรรคที่ 2 ได้บัญญัติว่า ในการด�ำเนินการ ตามวรรคหนึ่ง ให้ค�ำนึงถึงความปลอดภัยและสวัสดิภาพของบุคคลนั้น” ดังนั้น จึงอาจพอที่จะอธิบายได้ว่า การส่งตัวเหยื่อ หรือผู้เสียหายกลับประเทศ หรือภูมิล�ำเนาให้ค�ำนึงถึงความปลอดภัย และ สวัสดิภาพของเหยื่อ หรือผู้เสียหายตามหลักสิทธิมนุษยชน นอกจากนี้ มาตรา 38 ยังได้บญ ั ญัตวิ า่ ......” เว้นแต่บคุ คลนัน้ (เหยือ่ หรือผูเ้ สียหาย) เป็นผูไ้ ด้รบั อนุญาต ให้มถี นิ่ ทีอ่ ยูใ่ นราชอาณาจักรตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง หรือเป็นผูไ้ ด้รบั การผ่อนผันให้อยูใ่ นราชอาณาจักร เป็นกรณีพเิ ศษจากรัฐมนตรีวา่ การกระทรวงมหาดไทย...” เมือ่ เป็นเช่นนัน้ เหยือ่ หรือผูเ้ สียหาย ก็ไม่ตอ้ งถูกส่งตัว กลับภูมลิ ำ� เนาหรือประเทศต้นทาง โดยเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายอาจได้รบั อนุญาตให้อยูใ่ นประเทศไทยเป็นการชัว่ คราว หรือถาวร 6. การไม่ด�ำเนินคดีอาญาแก่เหยื่อหรือผู้เสียหายจากการค้ามนุษย์ มาตรา 41 ได้ก�ำหนดว่า “เว้นแต่จะได้รับอนุญาตเป็นหนังสือจากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรม ห้ามมิให้พนักงานสอบสวนด�ำเนินคดีกับผู้เสียหายในความผิดฐานเข้ามา ออกไป หรืออยู่ในราชอาณาจักร โดยไม่ได้รบั อนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยคนเข้าเมือง ความผิดฐานแจ้งความเท็จต่อเจ้าพนักงาน ฐานปลอมหรือใช้ ซึ่งหนังสือเดินทางปลอมตามประมวลกฎหมายอาญา ความผิดตามกฎหมายว่าด้วยการป้องกันและปราบปราม การค้าประเวณีเฉพาะทีเ่ กีย่ วกับการติดต่อ ชักชวน แนะน�ำตัว ติดตามหรือรบเร้าบุคคลเพือ่ ค้าประเวณี และการ เข้าไปมั่วสุมในสถานการค้าประเวณี หรือความผิดฐานเป็นคนต่างด้าวท�ำงานโดยไม่ได้รับอนุญาตตามกฎหมาย ว่าด้วยการท�ำงานของคนต่างด้าว” หลักการไม่ดำ� เนินคดีอาญาแก่เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายตามมาตรา 41 ได้บญ ั ญัตไิ ว้อย่างชัดเจนถึงการไม่ ด�ำเนินคดีในฐานความผิดทีไ่ ด้กำ� หนดไว้ และโดยส่วนมากการกระท�ำความผิดทีร่ ะบุไว้ในมาตรา 41 มักเกีย่ วข้อง กับกระบวนการค้ามนุษย์อย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ เพราะถ้าหากด�ำเนินคดีกับเหยื่อหรือผู้เสียหายแล้ว เหยื่อหรือ ผู้เสียหายก็จะไม่กล้าแจ้งความด�ำเนินคดีกับพนักงานสอบสวนหรือให้ความร่วมมือ แต่อย่างไรก็ตามหากเป็น ความผิดอุกฉกรรจ์ เช่น ความผิดฐานฆ่าผูอ้ นื่ โดยเจตนา หรือความผิดอืน่ ๆ ทีไ่ ม่เกีย่ วข้องกับกระบวนการค้ามนุษย์ และอยู่นอกเหนือจากที่มาตรา 41 ได้ก�ำหนดไว้ เหยื่อหรือผู้เสียหายไม่สามารถอ้างมาตรา 41 ในการหลุดพ้น ความรับผิดได้

ปัญหาการใช้มาตรการสิทธิมนุษยชนในการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ของประเทศไทย ประเทศไทยถูกจับตามองในเรื่องการละเมิดสิทธิมนุษยชนเป็นอย่างมากในช่วงระยะเวลาที่ผ่านมา ถึงแม้วา่ ประเทศไทยจะมีพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 และเจ้าหน้าทีภ่ าครัฐ ได้พยายามช่วยเหลือเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายตามมาตรการสิทธิมนุษยชน แต่ปญ ั หาดังกล่าวก็ยงั คงมีอยูต่ อ่ เนือ่ งและ ดูเหมือนว่าจะทวีความรุนแรงมากยิ่งขึ้น โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อ พ.ศ. 2557 ที่ผ่านมาประเทศไทยถูกประเทศ 100

กันยายน 2558

สิทธิมนุษยชนและการค้ามนุษย์

สหรัฐอเมริกาลดอันดับกลุ่มประเทศค้ามนุษย์ให้อยู่ในกลุ่มที่ 3 หรือ Tier 3 ซึ่งเป็นกลุ่มประเทศที่ด�ำเนินการ ไม่ได้มาตรฐานขั้นต�่ำของกฎหมายป้องกันการค้ามนุษย์ของประเทศสหรัฐอเมริกา และไม่พยายามในการแก้ไข ปัญหาดังกล่าว และในปี พ.ศ. 2558 นี้ ประเทศไทยก็ยังคงถูกประเทศสหรัฐอเมริกาจัดอันดับให้อยู่ในระดับ Tier 3 เช่นเดิม สืบเนือ่ งมาจากประเทศไทยยังคงไม่สามารถปฏิบตั กิ ารตามมาตรฐานขัน้ ต�ำ่ ของกฎหมายป้องกัน การค้ามนุษย์ของประเทศสหรัฐอเมริกาได้ โดยในส่วนของมาตรการสิทธิมนุษยชนนั้น มีประเด็นที่ประเทศ สหรัฐอเมริกาได้กล่าวหาประเทศไทยผ่าน Trafficking in Persons (Tip) Report 2015 ว่า “ประเทศไทย ยังไม่มีมาตรการตรวจสอบหรือคัดกรองเหยื่อหรือผู้เสียหายที่มีประสิทธิภาพ กล่าวคือ ถึงแม้ว่าประเทศไทย มีกระบวนการในการคัดกรองเหยื่อหรือผู้เสียหาย แต่กระบวนการดังกล่าวยังคงไม่ดีพอและยังคงต้องการความ แน่นอน72 การสัมภาษณ์หรือสอบถามเหยื่อหรือผู้เสียหายได้ใช้ระยะเวลาเพียงสั้นๆ และกระท�ำโดยเปิดเผย ซึง่ อาจไม่ปลอดภัยแก่เหยือ่ หรือผูเ้ สียหาย เพราะขบวนการค้ามนุษย์อาจพบเห็นเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายได้73 การบริการ ล่ามแปลภาษาของเหยื่อหรือผู้เสียหายก็ยังคงมีจ�ำนวนจ�ำกัด การขาดแคลนสถานที่ ที่มีความเป็นส่วนตัวและ มีความปลอดภัยในการคัดกรองเหยื่อหรือผู้เสียหาย และเจ้าหน้าที่ยังคงมีความไม่เข้าใจเรื่องการค้ามนุษย์ หรือสัญญาณซึ่งบ่งบอกถึงการค้ามนุษย์74 ซึ่งปัญหาดังกล่าวนี้ท�ำให้เกิดการคัดกรองเหยื่อหรือผู้เสียหายที่ไม่มี ประสิทธิภาพ เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายบางกลุม่ ไม่ได้รบั การคัดกรอง และเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายบางกลุม่ อาจถูกส่งตัวกลับ ประเทศต้นทางโดยปราศจากการตรวจสอบและคัดกรอง”75 “ในส่วนของกระบวนการยุตธิ รรม เจ้าหน้าทีภ่ าครัฐไม่ได้ดำ� เนินการให้ความปลอดภัยแก่พยาน โดยเหยือ่ หรือผู้เสียหายต้องให้การเป็นพยานต่อหน้าผู้กระท�ำความผิดหรือต้องเปิดเผยข้อมูลส่วนตัว เช่น ที่อยู่อาศัยหรือ ภูมลิ ำ� เนา ซึง่ สิง่ เหล่านีอ้ าจท�ำให้เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายอยูใ่ นความเสีย่ งทีจ่ ะถูกกลุม่ ผูก้ ระท�ำความผิดหาทางแก้แค้น76 นอกจากนี้ ในส่วนของการอนุญาตให้เหยื่อหรือผู้เสียหายพักอาศัยในประเทศและการส่งตัวเหยื่อหรือผู้เสียหาย กลับประเทศต้นทาง รัฐบาลได้ด�ำเนินการพิจารณาให้เหยื่อหรือผู้เสียหายที่ไร้สัญชาติได้อาศัยอยู่ในประเทศไทย เป็นการถาวร โดยการพิจารณาได้ด�ำเนินการเป็นรายกรณีไป แต่ปรากฏว่ารัฐบาลยังไม่เคยอนุญาตให้เหยื่อหรือ ผู้เสียหายที่ไร้สัญชาติได้อาศัยอยู่ในประเทศไทยเป็นการถาวร77 และถึงแม้ว่ากฎหมายไทยจะปกป้องคุ้มครอง เหยื่อหรือผู้เสียหายไม่ต้องให้รับผิดในคดีเกี่ยวกับความผิดฐานค้ามนุษย์ แต่ปัญหาและความผิดพลาดที่รุนแรง คือ ความด้อยประสิทธิภาพในกระบวนการคัดกรองเหยือ่ หรือผูเ้ สียหาย และเจ้าหน้าทีภ่ าครัฐมุง่ เน้นจับกุมเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายและส่งตัวเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายกลับประเทศต้นทางแต่เพียงอย่างเดียว78 ซึง่ สิง่ นีอ้ าจท�ำให้เหยือ่ หรือ ผูเ้ สียหายกลับเข้าสูว่ งจรหรือขบวนการค้ามนุษย์อกี ครัง้ รัฐบาลเองก็ยงั คงไม่ดำ� เนินการหาทางเลือกอืน่ ให้แก่เหยือ่ หรือผู้เสียหายที่จะต้องเผชิญกับปัญหาหรือความไม่ปลอดภัยเมื่อได้กลับไปสู่ประเทศต้นทางหรือถิ่นก�ำเนิด”79 U.S. Department of State Diplomacy in Action, Trafficking in Persons Report 2015 [online], August 5, 2015. source http://www.state.gov/documents/organization/243562.pdf p.333 73 Ibid. 74 Ibid. 75 Ibid. 76 Ibid. 77 Ibid. 78 Ibid. 79 Ibid. 72

กันยายน 2558

101

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ทางเลือกของประเทศไทยในการใช้สิทธิมนุษยชนแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ แม้วา่ ประเทศไทยได้มมี าตรการสิทธิมนุษยชนทีเ่ กีย่ วข้องกับการค้ามนุษย์ แต่รฐั บาลไทยยังคงไม่สามารถ ใช้บงั คับมาตรการดังกล่าวได้อย่างมีประสิทธิภาพ ทัง้ นี้ เนือ่ งด้วยปัญหาการค้ามนุษย์ในปัจจุบนั มีความสลับซับซ้อน และละเอียดอ่อนมากขึ้นกว่าเดิม มีความเชื่อมโยงกับปัญหานโยบายภายในประเทศซึ่งส่งผลให้กลายเป็นปัญหา ระหว่างประเทศในปัจจุบนั ดังนัน้ การช่วยเหลือเหยือ่ หรือผูเ้ สียหายจากการค้ามนุษย์ตามมาตรการสิทธิมนุษยชน จึงเป็นเรือ่ งยากและมีความสลับซับซ้อนมากขึน้ กว่าเดิม นอกจากนี้ ประเทศไทยยัง ไม่มคี วามพร้อมในการช่วยเหลือ เหยื่อหรือผู้เสียหายตามมาตรการสิทธิมนุษยชนอย่างเต็มรูปแบบ เพราะประเทศไทยเองยังคงเผชิญกับปัญหา เศรษฐกิจ สังคม และการเมืองภายในประเทศ โดยเฉพาะในสภาวะเศรษฐกิจทีถ่ ดถอย รัฐบาลมีความยากล�ำบาก ในการจัดสรรงบประมาณจ�ำนวนมากมาใช้ในการช่วยเหลือเหยื่อหรือผู้เสียหายตามมาตรการสิทธิมนุษยชน ส�ำหรับการอนุญาตให้เหยือ่ หรือผูเ้ สียหายพักอาศัยและการส่งตัวกลับประเทศต้นทาง ยังคงเป็นประเด็น ปัญหาส�ำคัญที่ท�ำให้ประเทศไทยอยู่ในสภาวะยากล�ำบาก โดยกลุ่มตัวอย่างที่เป็นประเด็นปัญหาได้แก่ กลุ่มชาว โรฮิงญาที่ตกเป็นเหยื่อของการค้ามนุษย์ ชาวโรฮิงญาเป็นกลุ่มชนที่นับถือศาสนาอิสลามและอาศัยอยู่ในรัฐยะไข่ ของประเทศพม่า แต่รฐั บาลพม่าไม่ได้ให้สทิ ธิหรือสถานภาพพลเมืองแก่ชาวโรฮิงญา และยังได้กดขีร่ งั แก ขับไล่จาก ถิน่ ทีอ่ ยู่ ตลอดจนจ�ำกัดสิทธิในด้านต่างๆ ซึง่ ส่งผลให้ชาวโรฮิงญาจ�ำนวนมากต้องการอพยพ ลีภ้ ยั ไปยังประเทศอืน่ เพื่อคุณภาพชีวิตที่ดีกว่า แต่อย่างไรก็ตาม มีชาวโรฮิงญาจ�ำนวนไม่น้อยตกเป็นเหยื่อของการค้ามนุษย์ โดยชาว โรฮิงญาส่วนมากต้องการอพยพไปยังประเทศปลายทาง ซึง่ ได้แก่ ประเทศมาเลเซีย และต้องการอาศัยประเทศไทย เป็นประเทศทางผ่าน ในขณะเดียวกันก็ยงั มีชาวโรฮิงญาบางส่วนต้องการจะอาศัยอยูใ่ นประเทศไทยเช่นกัน ดังนัน้ เมือ่ ชาวโรฮิงญาหลบหนีเข้ามาในประเทศไทยและถูกจับกุมได้ภายในอาณาเขต รัฐบาลได้พยายามให้การช่วยเหลือ ตามหลักสิทธิมนุษยชน ได้แก่ การให้อาหาร น�ำ้ และการรักษาพยาบาล แต่รฐั บาลยังคงประสบปัญหาในการให้พกั อาศัยชั่วคราวและการส่งเหยื่อกลับประเทศต้นทางหรือภูมิล�ำเนา เพราะในส่วนการให้ที่พักอาศัย รัฐบาลไทย อยูใ่ นสภาพทีไ่ ม่สามารถสร้างศูนย์อพยพ หรือทีพ่ กั พิงได้อกี และขณะนีร้ ฐั บาลมีศนู ย์อพยพอยู่ 9 ศูนย์ ใน 8 จังหวัด ดูแลรับผิดชอบชาวโรฮิงญาทั้งสิ้น 140,000 คน ซึ่งถ้าหากรับชาวโรฮิงญาเพิ่มขึ้น ผู้อพยพทั้งหมดก็จะมากขึ้น และปัญหาต่างๆ ก็จะมากขึน้ ตาม ในส่วนการส่งเหยือ่ กลับภูมลิ ำ� เนานัน้ รัฐบาลไม่สามารถด�ำเนินการได้ตามปกติ เพราะพม่าซึง่ เป็นประเทศต้นทางหรือประเทศถิน่ ก�ำเนิดไม่ยอมรับชาวโรฮิงญากลับประเทศ ในขณะทีช่ าวโรฮิงญาเอง ก็ไม่ประสงค์ทจี่ ะกลับไปยังประเทศพม่าอีกเช่นกัน ประเทศไทยจึงตกอยูใ่ นสภาวะทีม่ คี วามยากล�ำบากเป็นอย่างยิง่ ในการด�ำเนินมาตรการสิทธิมนุษยชนกับเหยือ่ ทีเ่ ป็นชาวโรฮิงญา นอกจากนี้ ชาวโรฮิงญาทีอ่ าศัยอยูใ่ นประเทศไทย ยังได้กอ่ ปัญหาและผลกระทบต่อประเทศในหลายๆ ด้าน เช่น ด้านความมัน่ คง ด้านเศรษฐกิจ และด้านสาธารณสุข80 ส�ำหรับแนวทางทีอ่ าจเป็นทางออกของประเทศไทยนัน้ คือ ประเทศไทยอาจเลือกทีจ่ ะปฏิบตั หิ น้าทีต่ าม หลักสิทธิมนุษยชนโดยเคร่งครัดและช่วยเหลือชาวโรฮิงญาตามหลักสิทธิมนุษยชนเต็มรูปแบบ นัน่ คือ ประเทศไทย เพิ่มที่พักอาศัยเพื่อให้ชาวโรฮิงญาลี้ภัยในประเทศ และรวมถึงการให้อาศัยอยู่ในประเทศไทยเป็นการถาวร เจษฎา มีบุญลือ และ ปิยะนุช ปี่บัว, “ปัญหาโรฮิงญากับแนวทางการแก้ไข,” สถาบันวิจัยทางยุทธศาสตร์ สถาบันวิชาการป้องกันประเทศ 166/2552: 25-28 80

102

กันยายน 2558

สิทธิมนุษยชนและการค้ามนุษย์

แต่อย่างไรก็ตาม ประเทศไทยอาจเลือกที่จะปฏิบัติหน้าที่ตามหลักสิทธิมนุษยชนอย่างไม่เคร่งครัดและให้ความ ช่วยเหลือชาวโรฮิงญาตามหลักสิทธิมนุษยชนเบื้องต้นเท่านั้น กล่าวคือ ให้ความช่วยเหลือเพียงให้อาหาร น�้ำดื่ม การรักษาพยาบาล หรือที่พักอาศัยชั่วคราวหรือในระยะสั้นเท่านั้น โดยประเทศไทยสามารถอ้างหลักอ�ำนาจ อธิปไตย (State Sovereignty) ในการจ�ำกัดการช่วยเหลือตามหลักสิทธิมนุษยชนแบบเต็มรูปแบบ และเลือกทีจ่ ะ รักษาไว้ซึ่งความปลอดภัยและความมั่นคงภายในประเทศ ซึ่งโดยหลักทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศนั้น อ�ำนาจอธิปไตยเป็นอ�ำนาจของรัฐทีม่ อี ยูเ่ หนือประชาชนและดินแดน รัฐอืน่ ๆ ไม่สามารถก�ำหนดให้รฐั ด�ำเนินการ อย่างไรกับประชาชนและอาณาเขตได้ นอกจากนี้ รัฐสามารถออกกฎหมายในการด�ำเนินกิจการภายในประเทศ โดยปราศจากการแทรกแซงจากต่างประเทศ81 และการทีร่ ฐั เข้าเป็นสมาชิกของสนธิสญั ญาสิทธิมนุษยชนตามกฎหมาย ระหว่างประเทศเท่ากับเป็นการที่รัฐยอมลดหรือจ�ำกัดอ�ำนาจอธิปไตยของตนที่มีเหนือประชาชนหรือดินแดน อาณาเขต82 โดยสนธิสัญญาสิทธิมนุษยชนจะควบคุม ลด หรือจ�ำกัดการใช้อ�ำนาจของรัฐตามอ�ำเภอใจ มิให้รัฐ กระท�ำการใดๆ อันเป็นการล่วงละเมิดสิทธิมนุษยชน แต่ถ้าหากการที่รัฐปฏิบัติตามหลักสิทธิมนุษยชนอย่าง เคร่งครัดแล้ว มีผลกระทบต่อความปลอดภัย หรือต่อความมัน่ คงภายในประเทศ หรือส่งผลกระทบต่อประชาชน รัฐก็ควรมีอ�ำนาจชะลอการปฏิบัติตามหลักสิทธิมนุษยชนอย่างเคร่งครัดนั้น และด�ำเนินการตามหลักอ�ำนาจ อธิปไตย เพื่อรักษาความปลอดภัย ความมั่นคง และผลประโยชน์ของประชาชนภายในประเทศ

บทสรุป สิทธิมนุษยชนมีความเกีย่ วข้องและสัมพันธ์กบั การค้ามนุษย์ โดยสิทธิมนุษยชน คือ สิทธิในความเป็นมนุษย์ ที่บุคคลทุกคนพึงมี โดยไม่จ�ำกัดเชื้อชาติ ชนชาติ เพศ เผ่าพันธุ์ สีผิว ศาสนา ภาษา หรือสถานะของบุคคล แต่อย่างไรก็ตาม สิทธิมนุษยชนมักจะถูกละเมิดหรือกระทบกระเทือนโดยการค้ามนุษย์ เพราะการค้ามนุษย์ คือ การใช้ ขาย หรือแสวงหาผลประโยชน์จากบุคคล โดยวิธีการขู่เข็ญ บังคับ หรือหลอกลวง โดยที่บุคคลดังกล่าว ไม่ยินยอมหรือสมัครใจ นอกจากนี้ สิทธิมนุษยชนที่อาจถูกละเมิดโดยการค้ามนุษย์ ได้แก่ สิทธิในชีวิต สิทธิใน เสรีภาพและความปลอดภัย สิทธิที่จะไม่ถูกน�ำตัวไปเป็นทาส สิทธิที่จะไม่ต้องถูกทรมาน สิทธิที่จะเป็นอิสระจาก ความรุนแรงทางเพศ สิทธิที่เป็นอิสระในการเคลื่อนไหว สิทธิในมาตรฐานสูงสุดของสุขภาพกายและสุขภาพจิต สิทธิในสภาวการณ์ท�ำงานที่เป็นที่น่าพอใจและเป็นธรรม สิทธิในมาตรฐานที่ดีพอของการอยู่อาศัย การศึกษาสิทธิมนุษยชนในการค้ามนุษย์ จึงเป็นการน�ำเอามาตรการสิทธิมนุษยชนมาใช้เป็นแนวทางในการ ปกป้องคุ้มครองเหยื่อหรือผู้เสียหาย รวมถึงการฟื้นฟูเยียวยาและสร้างความปลอดภัยให้แก่เหยื่อหรือผู้เสียหาย และเป็นหน้าที่ของรัฐที่จะต้องน�ำมาตรการสิทธิมนุษยชนมาใช้ในการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ โดยมาตรการ ดังกล่าวมีดังต่อไปนี้ คือ การค้นหาและคัดกรองตัวเหยื่อหรือผู้เสียหาย ปกป้องคุ้มครองและช่วยเหลือ การมี ส่วนร่วมและให้ความช่วยเหลือทางกฎหมาย การอนุญาตให้พกั อาศัย การไม่ดำ� เนินคดีอาญาแก่เหยือ่ หรือผูเ้ สียหาย จากการค้ามนุษย์ และการส่งเหยื่อหรือผู้เสียหายกลับภูมิล�ำเนาหรือประเทศต้นทาง Mitsue Inazumi, Universal Jurisdiction in Modern International Law: Expansion of National Jurisdiction for Prosecuting Serious Crimes under International Law (Utrecht: G.J. Wiarda Institute,2005), p.15-16. 82 Martin Dixon, Textbook on International Law (Oxford: Oxford University Press, 2013), p.161. 81

กันยายน 2558

103

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ส�ำหรับประเทศไทยนั้นเผชิญกับปัญหาการค้ามนุษย์มาเป็นระยะเวลานาน และยังถูกจับตามองในเรื่อง การละเมิดสิทธิมนุษยชนเป็นอย่างมาก โดยมาตรการสิทธิมนุษยชนที่ใช้ในการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ ในประเทศไทยนั้น ได้ถูกบัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ. 2551 ถึงแม้ว่า รัฐบาลได้พยายามบังคับใช้พระราชบัญญัตดิ งั กล่าวในการแก้ไขปัญหาการค้ามนุษย์ แต่ยงั คงมีประเด็นปัญหาและ อุปสรรคทีป่ ระเทศไทยยังคงไม่อาจสามารถแก้ไขได้ ทัง้ นี้ อาจเป็นเพราะด้วยปัญหาเศรษฐกิจ สังคม และการเมือง ในปัจจุบันส่งผลให้ประเทศไทยยังคงไม่มีศักยภาพที่ดีพอที่จะใช้มาตรการสิทธิมนุษยชนในการแก้ไขปัญหา การค้ามนุษย์ได้อย่างเต็มรูปแบบ

104

กันยายน 2558

ข้อสังเกตร่างพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่..) พ.ศ. .... Observations on the Draft of the Direct Selling and Direct Marketing Act (No..) B.E. …. สุษม ศุภนิตย์*

บทคัดย่อ ประเทศไทยประกาศใช้พระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 โดยมีหลักการส�ำคัญ เพือ่ ป้องกันการใช้ระบบการขายตรงล่อลวงให้หลงผิด และกลายเป็นผลเสียต่อเศรษฐกิจโดยรวม กฎหมายฉบับนี้ มีระบบคัดกรองแต่แรกเริ่มประกอบกิจการโดยการขึ้นทะเบียนผู้ประกอบธุรกิจขายตรงและตลาดแบบตรง เมื่อเวลาผ่านไปปัญหาเรื่องการใช้วิธีการล่อลวงให้หลงเข้าร่วมกิจกรรมการขายตรงยังคงมีอยู่ แต่เปลี่ยนแปลง วิธกี าร ส่งผลเสียหายแก่ประชาชนผูห้ ลงเชือ่ ส�ำนักงานคณะกรรมการคุม้ ครองผูบ้ ริโภคซึง่ เป็นผูร้ บั ผิดชอบก�ำกับ ดูแลผู้บริโภคในเรื่องการขายตรงและตลาดแบบตรง จึงเสนอแก้ไขกฎหมายเรื่องนี้ และคณะรัฐมนตรีมีมติรับ หลักการเมื่อวันที่ 9 มิถุนายน พ.ศ. 2558 เพื่อประโยชน์แก่ผู้สนใจในเรื่องนี้ ผูเ้ ขียนตัง้ ข้อสังเกตเกีย่ วกับเนือ้ หาในร่างพระราชบัญญัตขิ ายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. .... หลายประเด็น ที่ส�ำคัญได้แก่ 1. การก�ำหนดทุนจดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงและตลาดแบบตรงไม่ตำ�่ กว่าสิบล้านบาท เป็นการ จ�ำกัดเสรีภาพในการประกอบธุรกิจ และธุรกิจขนาดเล็กจะถูกกันออกจากตลาด ในขณะที่การจัดจ�ำหน่ายสินค้า ทั่วไปตามระบบค้าปลีกมิได้ถูกก�ำหนดทุนขั้นต�่ำ 2. การก�ำหนดให้มกี ารวางหลักประกันเมือ่ ขอจดทะเบียน เพือ่ น�ำไปชดใช้แก่ผบู้ ริโภคผูไ้ ด้รบั ความเสียหาย เมื่อนายทะเบียน (เลขาธิการคณะกรรมการคุ้มครองผู้บริโภค) สอบหาข้อเท็จจริงและวินิจฉัย เป็นการใช้อ�ำนาจ เบ็ดเสร็จโดยไม่ผา่ นการพิจารณาในศาล ทัง้ ๆ ทีค่ วามเสียหายจากการบริโภคอาจเกิดจากสินค้าทีม่ คี วามแตกต่าง หลากหลาย และต้องอาศัยการพิสูจน์ที่มีน�้ำหนักเชื่อถือได้ นอกจากนี้ กระบวนการทางกฎหมายที่เกี่ยวกับการ คุม้ ครองผูบ้ ริโภคได้กำ� หนดไว้แล้ว ทัง้ ในพระราชบัญญัตวิ ธิ พี จิ ารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ. 2551 และพระราชบัญญัติ ความรับผิดต่อความเสียหายที่เกิดขึ้นจากสินค้าที่ไม่ปลอดภัย พ.ศ. 2551 ควรที่จะเข้าสู่กระบวนการเหล่านั้น จะถูกต้องเป็นธรรมทั้งต่อผู้ประกอบธุรกิจและผู้บริโภค

ศาสตราจารย์ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย นิติศาสตรบัณฑิต เนติบัณฑิตไทย LL.M. (Indiana U.S.A.)

กันยายน 2558

105

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

3. ในส่วนที่เกี่ยวกับตลาดแบบตรง ควรปรับปรุงกฎหมายให้สอดคล้องกับสภาพการท�ำธุรกิจที่เป็น อิเล็กทรอนิกส์ หรือระบบดิจิตอลซึ่งรัฐบาลปัจจุบันก�ำลังอยู่ในระหว่างการจัดท�ำกฎหมายให้เอื้อต่อเศรษฐกิจ ดิจติ อล โดยเฉพาะการคุม้ ครองผูซ้ อื้ ผ่านระบบอิเล็กทรอนิกส์ ซึง่ ร่างพระราชบัญญัตฉิ บับนีไ้ ม่มกี ลไกในการป้องกัน ความเสียหายจากการซื้อผ่านระบบอิเล็กทรอนิกส์ ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าเป็นประเด็นส�ำคัญที่ขาดหายไป

Abstract: Thailand had promulgated the Direct Selling and Direct Marketing Act B.E. 2545 (2002) with principle on preventing public from fraud causing harm to the economy at broader scale. This legislation thus provides screening scheme at the beginning of the direct selling and direct marketing via the registration of the business operators. Overtime, however, problems on inducing people to join direct selling or direct marketing network still persist, by modifying means of deception causing damages to victims. Hence, Office of the Consumer Protection Board, a regulatory body responsible for consumer protecting on direct selling and direct marketing, proposed to the Cabinet for amending this Act. The Cabinet approved the amendment’s principles on January 9, 2015. For those who are interested in the amendment of the Act, the writer put some observations on the Draft of the Direct Selling and Direct Marketing Act B.E. … with some important points as follows: 1. Specification on the registered capital of direct selling and direct marketing operation, with not less than ten million baht, is regarded as restriction of liberty on occupation, and, small scale business will be thus excluded from market, while goods distribution under the retail system in general does not be specified minimum capital. 2. Specification on depositing the guarantee when applying for registration, with the objective to compensate for consumers who are victims, having the Registrar who are the Secretary of the Office of the Consumer Protection Board investigating for facts and delivering judgment, is the exercise of absolute power without passing through judicial process in the court, in spite of the damages from consumption might be caused from different kinds of products which requires reliable proof. In addition, the judicial process for consumer protection has already been stipulated in other two Acts: the Consumer Case Procedure Act B.E. 2551 and the Liability for Damages Arising from Unsafe Products Act B.E. 2551. Such investigation and judgment should be done correctly and fairly for both operators and consumers in the appropriate process provided by the two mentioned laws. 106

กันยายน 2558

ข้อสังเกตร่างพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่ ..) พ.ศ. ....

3. For the direct marketing, the law should be amended in accordance with environment of business having electronic or digital nature, which is on the process of making the law by the present government for facilitating the digital economy, particularly on the protection of buyers through electronic system. However, the Draft of the Direct Selling and Direct Marketing Act B.E... does not contain any mechanism for preventing damages from sales through electronic system which is the missing of important point from the writer’s opinion. เมือ่ ประเทศไทยมีกฎหมายขายตรงและตลาดแบบตรงใช้บงั คับเป็นครัง้ แรกในปี พ.ศ. 2545 เหตุผลของ การใช้กฎหมายฉบับนัน้ ตามทีป่ รากฏในท้ายพระราชบัญญัตขิ ายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 มีวา่ “โดยที่ การประกอบธุรกิจจ�ำหน่ายสินค้าหรือบริการในปัจจุบันได้ใช้วิธีการท�ำตลาดในลักษณะเข้าถึงผู้บริโภค โดยการ เสนอขายสินค้าหรือบริการแก่ผู้บริโภคโดยตรง ณ ที่อยู่อาศัย หรือสถานที่ท�ำงานของผู้บริโภคหรือบุคคลอื่น หรือสถานทีอ่ นื่ ทีไ่ ม่ใช่สถานประกอบการค้าเป็นปกติธรุ ะ โดยการอธิบายหรือการสาธิตสินค้าผ่านผูจ้ ำ� หน่ายอิสระ หรือตัวแทนขายตรง การเสนอขายสินค้าในลักษณะดังกล่าวท�ำให้ผบู้ ริโภคอยูใ่ นสภาวการณ์ทไี่ ม่อาจตัดสินใจตกลง ซือ้ สินค้าหรือรับบริการได้อย่างอิสระและรอบคอบ นอกจากนี้ ยังมีการประกอบธุรกิจจ�ำหน่ายสินค้าหรือบริการ ในลักษณะของการสื่อสารข้อมูลเพื่อเสนอขายสินค้าหรือบริการโดยตรงต่อผู้บริโภค เช่น โดยอาศัยสื่อสิ่งพิมพ์ และสือ่ อิเล็กทรอนิกส์ โดยมุง่ หวังให้ผบู้ ริโภคซึง่ อยูห่ า่ งโดยระยะทางแสดงเจตนาตอบกลับเพือ่ ซือ้ สินค้าหรือบริการ ดังกล่าวนัน้ ซึง่ ในกรณีนสี้ นิ ค้าหรือบริการดังกล่าวอาจไม่ตรงกับค�ำกล่าวอ้างตามทีไ่ ด้โฆษณาได้ อีกทัง้ การท�ำตลาด ขายตรงและตลาดแบบตรงในปัจจุบันได้มีการใช้วิธีการชักชวนและจัดให้ประชาชนทั่วไปเข้าร่วมเป็นเครือข่าย ในธุรกิจดังกล่าว โดยตกลงจะให้ผลประโยชน์ตอบแทนจากการหาผู้เข้าร่วมเครือข่ายดังกล่าว ซึ่งค�ำนวณจาก จ�ำนวนผู้เข้าร่วมเครือข่ายที่เพิ่มขึ้น อันมีลักษณะเป็นการหลอกลวงประชาชน การท�ำตลาดสินค้าหรือบริการ ในลักษณะของการขายแบบเชิงรุกดังกล่าว ท�ำให้ประชาชนโดยทัว่ ไปในฐานะผูบ้ ริโภคตกอยูใ่ นฐานะทีเ่ สียเปรียบ และก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมและไม่สงบสุขในสังคม ประกอบกับบทบัญญัติของกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ใน ปัจจุบันยังไม่สามารถให้ความคุ้มครองแก่ผู้บริโภคได้อย่างเพียงพอ จึงจ�ำเป็นต้องตราพระราชบัญญัตินี้” เวลาผ่านไปมากกว่า 10 ปี ปัญหาเกี่ยวกับการระดมเครือข่ายโดยไม่มีการขายสินค้าจริงก็ยังคงมีอยู่ และมีกลวิธีที่สลับซับซ้อนมากขึ้นตามสภาพสังคมที่เปลี่ยนแปลงไป อาจกล่าวได้ว่า กฎหมายฉบับนี้ไม่สามารถ แก้ปญ ั หาได้ บัดนี้ ส�ำนักงานคณะกรรมการผูบ้ ริโภคได้เสนอร่างแก้ไขพระราชบัญญัตขิ ายตรงและตลาดแบบตรง ฉบับที่.. พ.ศ. .... ผ่านที่ประชุมคณะรัฐมนตรีเพื่อเสนอเข้าสู่การพิจารณาของสภานิติบัญญัติแห่งชาติ เมื่อวันที่ 9 มิถุนายน พ.ศ. 2558 และคณะรัฐมนตรีมีมติรับหลักการ ผู้เขียนเห็นว่าสมควรเสนอข้อคิด ข้อสังเกตเกี่ยวกับ ร่างกฎหมายฉบับนี้ พร้อมกับ แนวทางแก้ไขปัญหาเรื่องการขายตรงที่น่าพิจารณา โดยเฉพาะอย่างยิ่งในสภาพ การท�ำธุรกิจในสังคมแบบดิจิตอล ร่างกฎหมายฉบับที่แก้ไข มีประเด็นที่แก้เพิ่มเติม 13 ข้อ โดยมีเหตุผลประกอบ ดังนี้

กันยายน 2558

107

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

“โดยทีเ่ ป็นการสมควรแก้ไขเพิม่ เติมบทบัญญัตบิ างประการเกีย่ วกับการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาด แบบตรง เพือ่ ก�ำหนดหลักเกณฑ์ในการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรงให้มคี วามชัดเจนและเหมาะสม ยิง่ ขึน้ อันจะเป็นการคุม้ ครองผูบ้ ริโภคมิให้ตอ้ งตกเป็นฝ่ายเสียเปรียบในการซือ้ ขายสินค้าหรือบริการ และเพือ่ ให้ มีหลักประกันว่าผูบ้ ริโภคจะได้รบั ความคุม้ ครองหากผูบ้ ริโภคได้รบั ความเสียหายอันเกิดจากการทีผ่ ปู้ ระกอบธุรกิจ ไม่ปฏิบัติตามพระราชบัญญัตินี้ สมควรก�ำหนดให้ผู้ขอจดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรง ต้องเป็นบริษทั จ�ำกัดหรือบริษทั มหาชนจ�ำกัด และต้องวางหลักประกันตามพระราชบัญญัตนิ ี้ ก�ำหนดให้ผปู้ ระกอบ ธุรกิจขายตรงหรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงต้องแจ้งให้นายทะเบียนทราบเมื่อมีการย้ายส�ำนักงาน ต้องส่ง รายงานเกี่ยวกับการประกอบธุรกิจต่อนายทะเบียน และให้มีหน้าที่จัดท�ำเอกสารการซื้อขายสินค้าหรือบริการ และก�ำหนดหลักเกณฑ์การโอนกิจการและการเลิกประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรง รวมทัง้ ก�ำหนดเหตุ เพิกถอนทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรงให้ชดั เจน และปรับปรุงบทก�ำหนดโทษให้เหมาะสม ยิ่งขึ้น จึงจ�ำเป็นต้องตราพระราชบัญญัตินี้”1 ก่อนกล่าวถึงรายละเอียดเกี่ยวกับบทบัญญัติในร่างกฎหมายฉบับนี้ ผู้เขียนเห็นว่าควรท�ำความเข้าใจ เบื้องต้นเกี่ยวกับวิธีการขายในระบบขายตรงและระบบตลาดแบบตรงว่ามีความแตกต่างกันอย่างไร ระบบการขายแบบขายตรง อธิบายง่ายๆ ก็คือ การขายผ่านผู้ขายที่มิได้เปิดร้านขายเหมือนการค้าขาย ทั่วๆ ไป แต่เป็นการน�ำสินค้าไปเสนอขายถึงตัวผู้ซื้อ โดยผู้ขายได้รับค่าตอบแทนตามยอดขายที่ขายได้ (ไม่ใช่ เงินเดือน) และประโยชน์ที่ได้จากการซื้อได้ในราคาถูกกว่า เป็นราคาพิเศษที่ผู้ขายน�ำไปท�ำก�ำไรได้ สินค้าที่ใช้ ระบบขายตรง ปกติแล้วต้องไม่มจี ำ� หน่ายทัว่ ไป ระบบขายตรงท�ำให้ผผู้ ลิตลดทอนขัน้ ตอนรวมทัง้ ค่าใช้จา่ ยในการ ท�ำตลาดแบบเดิมที่ต้องผ่านพ่อค้าคนกลาง ผู้ค้าส่ง ค้าปลีก ค่าโฆษณา ค่าธรรมเนียมแรกเข้าในการน�ำสินค้า เข้าไปจ�ำหน่ายในห้างค้าปลีก ฯลฯ ท�ำให้การตลาดขยายไปได้รวดเร็ว สร้างรายได้ให้แก่ผู้สนใจท�ำการขาย แต่ระบบการขายแบบนี้ เปิดโอกาสให้ผทู้ ลี่ ะโมบโลภมากใช้เป็นวิธกี ารล่อลวงหลอกให้คนทีห่ วังประโยชน์ตอบแทน ในเวลารวดเร็วตกเป็นเหยือ่ ด้วยการใช้วธิ กี ารให้ผลตอบแทนทีไ่ ม่ใช่การตอบแทนโดยการขายสินค้า เพราะไม่มงุ่ กระจายสินค้า แต่ตอบแทนจากการชักชวนผูร้ ว่ มเครือข่ายผูข้ ายให้มจี ำ� นวนมากขึน้ เป็นเงือ่ นไข เรียกเก็บค่าสมัคร เข้าท�ำธุรกิจสูง ต้องการคนเข้าร่วมมากเพือ่ หมุนเงินจากคนเก่าไปจ่ายให้คนใหม่ไปเรือ่ ยๆ เมือ่ หมดสายโซ่ คนไม่มี มาเพิม่ ก็พงั พินาศ ปิดตัว หนีหายไป เป็นทีร่ จู้ กั ในนามแชร์ลกู โซ่ และเป็นต้นเหตุทำ� ให้ระบบขายตรงถูกเข้าใจว่า เป็นวิธีการที่เลวร้าย จนต้องมีการบัญญัติกฎหมายควบคุม ระบบตลาดแบบตรง หมายความถึง การขายโดยส่งผ่านข้อมูลสินค้าหรือบริการไปทางสือ่ ทุกชนิด ข้อมูล สินค้าหรือบริการเหล่านัน้ มีรายละเอียดมากพอทีจ่ ะท�ำให้ผรู้ บั ข้อมูลผ่านสือ่ จะสามารถตัดสินใจซือ้ โดยส่งค�ำสัง่ ซือ้ มาทางสื่อเช่นกัน เท่ากับว่าผู้ซื้อ-ผู้ขายไม่ต้องพบหน้ากัน แต่ติดต่อกันโดยผ่านสื่อ ไม่ว่าจะเป็นการตอบรับ กลับไปทางจดหมาย ไปรษณีย์ หรือโทรศัพท์ ในปัจจุบนั แน่นอนว่าหมายถึงการซือ้ -ขายผ่านระบบอิเล็กทรอนิกส์ หรือธุรกรรมทาง Internet นั่นเอง ซึ่งกลายเป็นช่องทางจ�ำหน่ายที่เติบโตเร็วมาก

108

โปรดดูรายละเอียดเอกสารแนบท้ายบทความประกอบ

กันยายน 2558

ข้อสังเกตร่างพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่ ..) พ.ศ. ....

ประเด็นที่ควรพิจารณาก็คือ เมื่อระบบการท�ำตลาดทั้งสองวิธีนี้มีความแตกต่างกัน ควรถูกก�ำกับเพื่อ คุ้มครองผู้บริโภคและท�ำให้เกิดการแข่งขันที่เป็นธรรมในตลาด โดยเนื้อหาทางกฎหมายทีแ่ ตกต่างกันหรือไม่ อย่างไร ผู้เขียนจะกล่าวต่อไป ในส่วนเนื้อหาของบทบัญญัติที่มีการแก้ไขเพิ่มเติมตามร่างแก้ไขฉบับนี้ที่ผู้เขียนเห็นว่าควรพิจารณา และเป็นปัญหามีดังนี้ 1. ประเด็นเพิม่ เติมเกีย่ วกับลักษณะขององค์กรธุรกิจทีจ่ ะได้รบั ขึน้ ทะเบียนประกอบการขายตรงหรือตลาด แบบตรงได้ ต้องมีสภาพเป็นบริษัทจ�ำกัดหรือมหาชนจ�ำกัด ที่มีทุนจดทะเบียนช�ำระเต็มไม่ต�่ำกว่า 10 ล้านบาท (มาตรา 38/1) ผู้เขียนเห็นว่าเป็นการจ�ำกัดสิทธิการจัดจ�ำหน่ายของธุรกิจขนาดเล็กที่สามารถท�ำตลาดผ่านระบบ E-market และไม่ใช่ทางป้องกันมิให้มีธุรกิจแชร์ลูกโซ่หรือการขายตรงที่ไม่สุจริต ในทางตรงกันข้าม เป็นการ ซ�ำ้ เติมผูป้ ระกอบการายเล็กๆ ซึง่ ช่องทางจัดจ�ำหน่ายแบบนีช้ ว่ ยท�ำให้ลดค่าใช้จา่ ยได้ ทัง้ ยังสอดคล้องกับลักษณะ การบริโภคในยุคปัจจุบัน ในความเป็นจริงลักษณะของธุรกิจจะก่อตั้งในขนาดย่อมหรือขนาดใหญ่ระดับใด มิใช่ หลักประกันว่าจะป้องกันปัญหาทีเ่ กิดจากการล่อลวงแบบแชร์ลกู โซ่ หรือ money-game2 ได้ ยิง่ กว่านัน้ ผูเ้ สนอ กฎหมายคงต้องอธิบายว่าเหตุใดจึงมีขอ้ ก�ำหนดเช่นนี้ เฉพาะการท�ำธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรง แต่การค้าปลีก ธรรมดาไม่มีข้อจ�ำกัดไว้เช่นเดียวกัน และประเด็นดังกล่าวนี้น่าจะเป็นการจ�ำกัดสิทธิทางธุรกิจ จนอาจก่อให้เกิด ความไม่เป็นธรรมทางการแข่งขันทางการค้าได้ ซึ่งผู้เขียนไม่เห็นเหตุผลที่มีน�้ำหนักมากพอที่จะยกข้อยกเว้นขึ้น อ้างได้ว่า ข้อก�ำหนดเช่นนี้เป็นไปเพื่อประโยชน์หรือความมั่นคงทางเศรษฐกิจของรัฐด้วย 2. กรณีกำ� หนดให้มกี ารวางหลักประกันเพือ่ คุม้ ครองผูบ้ ริโภคตามร่างมาตรา 38/3 ไม่นอ้ ยกว่าห้าแสนบาท หากพิจารณาตามเหตุผลทีป่ ระกอบร่างแก้ไข จะพบว่าเจตนารมณ์ของร่างฉบับนีต้ อ้ งการแก้ไขปัญหา ทีเ่ กิดขึน้ กับผูบ้ ริโภค ซึง่ ได้รบั ความเสียหายจากการบริโภคสินค้าผ่านระบบขายตรงหรือตลาดแบบตรง โดยก�ำหนด ให้มีหลักประกันว่า ผู้บริโภคจะได้รับความคุ้มครองหากเสียหาย จึงก�ำหนดให้ธุรกิจขายตรงและตลาดแบบตรง ต้องอยู่ในรูปของบริษัทจ�ำกัดหรือมหาชนจ�ำกัดเท่านั้น ซึ่งน่าจะเป็นการมองปัญหาที่เกิดจากการบริโภคสินค้า หรือบริการผ่านระบบขายตรงหรือตลาดแบบตรงทีผ่ ดิ เพีย้ นไปจากความเป็นจริง โดยเฉพาะอย่างยิง่ ความเสียหาย ที่ควรได้รับการเยียวยาและหลักประกันที่เรียกว่า “เงินประกัน” ของแต่ละธุรกิจอันจะน�ำมาชดใช้หากมีความ เสียหาย เนือ่ งจากความเสียหายทีเ่ กิดจากการบริโภคสินค้าหรือบริการทีจ่ ำ� เป็นต้องอาศัยการชดใช้เยียวยาเร่งด่วน ก่อนฟ้องคดีนั้น เป็นคนละเรื่องกันกับความสูญเสียทรัพย์เพราะถูกหลอกในการท�ำธุรกิจที่อ้างว่าเป็นธุรกิจ ขายตรง แต่มาในรูปกระบวนการแชร์ลูกโซ่ หรือ Money-game หรือการหลอกให้ร่วมท�ำธุรกิจ ซึ่งไม่ใช่การ บริโภคสินค้าหรือบริการตามปกติ ในกรณีเหล่านั้นต่อให้ผู้หลอกลวงจะจดทะเบียนเป็นบริษัทจ�ำกัดหรือบริษัท มหาชนจ�ำกัด และถูกก�ำหนดให้ตอ้ งวางเงินประกัน ก็มอิ าจเยียวยาชดใช้ความสูญเสียแก่ผตู้ กเป็นเหยือ่ ได้ครบถ้วน หมายถึง การใช้ผลตอบแทนจูงใจให้เข้าร่วมกิจการ แต่มไิ ด้มกี ารประกอบกิจการทีเ่ น้นการท�ำตลาดทีย่ งั่ ยืนจริงจัง อาศัยการน�ำเงินจากผูเ้ ข้าร่วม คนใหม่ จ่ายให้ผเู้ ข้าร่วมคนก่อนหมุนวนไปจนไม่มผี มู้ าเข้าร่วมอีกต่อไป กระแสเงินผลตอบแทนก็สนิ้ สุดลงเพราะไม่มกี ารท�ำตลาดจริงจัง ก่อให้เกิดความเสียหาย ต่อเศรษฐกิจโดยรวมหากมีผู้เสียหายจ�ำนวนมาก 2

กันยายน 2558

109

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

หากความเสียหายมีมากจนเกินเงินประกันหลายพันเท่า ยิ่งกว่านั้นแม้จะพยายามป้องกันมิให้ผู้ท�ำธุรกิจขายตรง หรือตลาดแบบตรงมีโอกาสก่อความเสียหาย ด้วยการจ�ำกัดรูปแบบของธุรกิจให้มีได้เฉพาะที่มีทุนมากตั้งแต่ สิบล้านขึ้นไป และมุ่งคุ้มครองผู้บริโภคด้วยการมีระบบเยียวยาชดใช้ความเสียหายทันทีเมื่อพิจารณาว่าสมควร ได้รบั การเยียวยา แต่การบัญญัตเิ ช่นนีม้ ผี ลในทางลบยิง่ ขึน้ เมือ่ เปรียบเทียบกับการท�ำธุรกิจขายสินค้าหรือบริการ ตามปกติทั่วไปในระบบตลาดดั้งเดิม ซึ่งมิได้มีข้อจ�ำกัดรูปแบบและเงินทุน เพียงแต่อยู่ภายใต้ระบบการคุ้มครอง ผู้บริโภคตามหลักความรับผิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และกฎหมายเฉพาะ คือ พระราชบัญญัติ ความรับผิดต่อความเสียหายที่เกิดขึ้นจากสินค้าที่ไม่ปลอดภัย พ.ศ. 2551 และการฟ้องคดีตามพระราชบัญญัติ วิธพี จิ ารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ. 2551 ระบบดังกล่าวไม่มกี ารเยียวยาทันทีโดยไม่ผา่ นการพิจารณาคดีในศาล ท�ำให้ เกิดค�ำถามว่า เหตุใดการซือ้ -ขายผ่านระบบขายตรงหรือตลาดแบบตรง จึงต้องจ�ำกัดรูปแบบขององค์กรธุรกิจและ เงินทุนในการจัดตั้งธุรกิจ อีกทั้งมีระบบเยียวยาพิเศษให้แก่ผู้บริโภคมากกว่าการซื้อขายตามท้องตลาดทั่วๆ ไป ผูเ้ ขียนคาดเดาว่า ผูร้ า่ งอาจเข้าใจว่าการก�ำหนดวิธกี ารพิเศษเช่นนี้ จะแก้ปญ ั หาความเสียหายจากการ บริโภค ซึ่งหมายรวมถึงความสูญเสียทรัพย์สินเงินทองที่ถูกหลอกลวงให้ร่วมลงทุนไปกับการท�ำธุรกิจที่อ้างว่า เป็นขายตรงให้ได้ทันท่วงที จึงเพิ่มเติมบทบัญญัติให้มีการวางเงินเป็นหลักประกันเพื่อช่วยบรรเทาความเสียหาย แก่ผู้บริโภคเป็นเบื้องต้น ตามที่ก�ำหนดโดยนายทะเบียนซึ่งอาศัยข้อเท็จจริงที่ได้จากการสอบหาข้อเท็จจริงตาม หลักเกณฑ์และวิธีการที่คณะกรรมการขายตรงและตลาดแบบตรงประกาศ (มาตรา 41/5) อันเป็นบทบัญญัติ ทีใ่ ห้อำ� นาจตุลาการแก่คณะกรรมการและนายทะเบียนให้ทำ� ตัวเป็นศาล การก�ำหนดระบบเยียวยาเช่นนีจ้ งึ เท่ากับ สร้างอ�ำนาจตุลาการขึน้ ใหม่ในมือฝ่ายบริหาร ซึง่ เป็นอ�ำนาจเบ็ดเสร็จ ก�ำหนดค่าเสียหายได้โดยไม่บญ ั ญัตถิ งึ สิทธิ และหน้าที่ของคู่กรณีที่มีอยู่ตามหลักกฎหมายทั่วไปของบ้านเมือง นั่นคือ การน�ำคดีไปสู่ศาล แต่กลับบัญญัติให้ ข้อพิพาทยุติในระดับคณะกรรมการเท่านั้น (มาตรา 43) บทบัญญัติแนวใหม่ที่เพิ่มเติมตามร่างกฎหมายฉบับนี้ น่าจะถูกโต้แย้งได้หากพิจารณากฎหมายทีบ่ งั คับใช้อยูแ่ ล้วในปัจจุบนั ไม่วา่ จะเป็นพระราชบัญญัตคิ วามรับผิดต่อ ความเสียหายทีเ่ กิดขึน้ จากสินค้าทีไ่ ม่ปลอดภัย พ.ศ. 2551 และพระราชบัญญัตวิ ธิ พี จิ ารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ. 2551 ก็จะพบว่า กฎหมายทัง้ สองฉบับมีบทบัญญัตทิ สี่ ามารถใช้เป็นเครือ่ งมือช่วยคุม้ ครองผูบ้ ริโภคทีไ่ ด้รบั ความเสียหาย จากการบริโภคสินค้าหรือบริการได้อย่างครบถ้วนสมบูรณ์ ทั้งในแง่ภาระการพิสูจน์เหตุแห่งความเสียหาย การด�ำเนินกระบวนการพิจารณาในศาลทีล่ ดภาระของผูเ้ สียหาย รวมทัง้ การก�ำหนดค่าเสียหายโดยศาล ทีส่ ามารถ ก�ำหนดให้ชดใช้ได้แตกต่างจากหลักทั่วไปในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ประเด็นส�ำคัญอยู่ที่ระบบ การเยียวยาชดใช้ เป็นไปตามหลักสากล ไม่กา้ วก่ายอ�ำนาจ เหมือนการมอบอ�ำนาจตุลาการให้ฝา่ ยบริหารเบ็ดเสร็จ ตามร่างกฎหมายขายตรงฉบับใหม่นี้ ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าเป็นอันตรายต่อระบบกฎหมายอย่างยิ่ง หากจะอ้างเหตุผลว่าการก�ำหนดวิธกี ารเช่นนี้ เพือ่ บรรเทาความเสียหายทีเ่ กิดขึน้ กับผูบ้ ริโภค ความเสียหาย ทีค่ วรได้รบั การชดใช้ทนั ทีเมือ่ เกิดขึน้ กับผูบ้ ริโภคนัน้ เป็นข้อเท็จจริงทีเ่ ห็นได้ แต่ยงั คงต้องการการพิสจู น์เหตุทมี่ า ของความเสียหาย และเป็นประเด็นข้อกฎหมายทีต่ อ้ งเป็นไปตามหลักทีย่ ดึ ถือเป็นพืน้ ฐานแห่งการให้สทิ ธิเรียกร้อง กับผู้เสียหาย อันได้แก่ หลักความผิดในกฎหมายละเมิด คือ จงใจหรือประมาทเลินเล่อ ซึ่งถูกยกเว้นโดยหลัก กฎหมายความรับผิดในผลิตภัณฑ์ ซึง่ อาศัยเหตุผลในการเปรียบเทียบความสามารถในการน�ำข้อเท็จจริงมาแสดง ให้ประจักษ์ได้ระหว่างผูผ้ ลิตกับผูบ้ ริโภค ว่าเหตุแห่งความเสียหายคืออะไร เป็นทีย่ อมรับว่าผูผ้ ลิตสามารถน�ำข้อมูล 110

กันยายน 2558

ข้อสังเกตร่างพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่ ..) พ.ศ. ....

เกีย่ วกับสินค้าทีต่ นน�ำเข้าสูต่ ลาดมาพิสจู น์ได้ดกี ว่าผูบ้ ริโภค เพราะเป็นข้อมูลทีต่ นรูไ้ ด้ดกี ว่า กฎหมายจึงก�ำหนดว่า ผู้ผลิตและผู้ประกอบธุรกิจในล�ำดับถัดๆ มาต้องรับผิดในความเสียหายอันเกิดจากการบริโภค หากไม่สามารถ หักล้างได้วา่ ตนไม่ตอ้ งรับผิดเพราะเหตุใด โดยไม่ตอ้ งอาศัยหลักการกระท�ำโดยจงใจให้เกิดความเสียหาย หรือประมาท เลินเล่อเป็นเหตุให้เกิดความเสียหาย หลักดังกล่าวมีอยู่ในกฎหมายไทยในปี พ.ศ. 2551 ได้แก่ พระราชบัญญัติ ความรับผิดต่อความเสียหายทีเ่ กิดขึน้ จากสินค้าทีไ่ ม่ปลอดภัย ซึง่ แน่นอนโจทก์ตอ้ งน�ำคดีไปสูศ่ าลและมีกระบวนการ สืบพยานเพือ่ หาสาเหตุแท้จริงของความเสียหาย ซึง่ เป็นภาระการพิสจู น์ของจ�ำเลย อาจต้องใช้ผเู้ ชีย่ วชาญในการ พิสูจน์ มิใช่มีการสอบข้อเท็จจริงแล้วลงความเห็นให้ชดใช้ค่าเสียหายตามที่บัญญัติไว้ในร่างกฎหมายฉบับนี้ (มาตรา 41/5, 41/6) ส่วนการป้องกันความเสียหายที่จะเกิดขึ้นกับผู้บริโภคมากยิ่งขึ้นหรือเป็นความเสียหายที่มีอย่าง ต่อเนื่องนั้น มีหลักที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง เรื่อง วิธีการชั่วคราวก่อนพิจารณา ซึง่ พระราชบัญญัตวิ ธิ กี ารพิจารณาคดีผบู้ ริโภค พ.ศ. 2551 ได้นำ� มาบัญญัตไิ ว้ในมาตรา 56 - มาตรา 62 เพือ่ คุม้ ครอง ผูบ้ ริโภคให้มไิ ด้รบั ความเสียหายมากยิง่ ขึน้ อันถือได้วา่ เป็นวิธกี ารทีก่ ฎหมายก�ำหนดเพือ่ ความเป็นธรรม นอกจากนี้ กฎหมายฉบับนีย้ งั ให้อำ� นาจประธานศาลฎีกาออกข้อก�ำหนด เพือ่ ให้การด�ำเนินกระบวนการพิจารณาคดีผบู้ ริโภค เป็นไปด้วยความสะดวก รวดเร็ว และเทีย่ งธรรม เมือ่ ได้รบั ความเห็นชอบจากทีป่ ระชุมใหญ่ศาลฎีกาและประกาศ ในราชกิจจานุเบกษาแล้วให้ใช้บงั คับได้ (มาตรา 6) ซึง่ จะเห็นได้วา่ กระบวนการเยียวยาความเสียหายต่อผูบ้ ริโภค มีระบบและขั้นตอนกลั่นกรองมากกว่าการบัญญัติให้จ่ายค่าเสียหายดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 41/5, 41/6, 41/7 ของร่างแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. .... ฉบับนี้ ในประเด็นเรื่องการก�ำกับธุรกิจตลาดแบบตรงในลักษณะเดียวกันกับธุรกิจขายตรงนั้น มีสิ่งที่ควร พิจารณาว่า การขายผ่านสื่อกลายเป็นวิธีค้าปลีกที่นิยมและเติบโตอย่างรวดเร็ว การคุ้มครองผู้ซื้อที่ท�ำนิติกรรม ผ่านระบบอิเล็กทรอนิกส์ควรพิจารณาในกรอบใหญ่ ตัง้ แต่การก�ำหนดข้อมูลทีต่ อ้ งแจ้งให้ทราบ เงือ่ นไขของการซือ้ สิทธิเลิกสัญญา การคืนเงิน ความสมบูรณ์ของสัญญา ที่ส�ำคัญที่สุด ได้แก่ ความสมบูรณ์ของสัญญาซื้อขายที่ต้อง ผ่านกระบวนการตรวจสอบความถูกต้องก่อนการช�ำระราคาด้วยวิธีหักบัญชีธนาคาร ประเด็นเหล่านี้ ต้องมีการ ก�ำหนดไว้ในกฎหมายธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ แต่การเสนอร่างแก้ไขกฎหมายขายตรงและตลาดแบบตรง กลับมิได้มบี ทบัญญัตเิ หล่านีอ้ ยู่ ตรงกันข้ามกลับน�ำเรือ่ งขายตรงและตลาดแบบตรงไปก�ำกับในกฎหมายทีใ่ ช้รว่ มกัน ไม่ว่าจะเป็นการก�ำหนดให้ขออนุญาต โดยให้ขอจดทะเบียนก่อนท�ำธุรกิจตลาดแบบตรง ทั้งๆ ที่การจ�ำหน่าย ด้วยวิธผี า่ นสือ่ เป็นเพียงวิธกี ารทีธ่ รุ กิจท�ำเมือ่ ใดก็ได้ หากผูป้ ระกอบธุรกิจต้องการใช้ชอ่ งทางจัดจ�ำหน่ายผ่านสือ่ ซึ่งปัจจุบันเป็นสื่ออิเล็กทรอนิกส์ ไม่มีความน่าเป็นห่วงเหมือนการระดมทุนในระบบลูกโซ่ การขอจดทะเบียน ไม่สอดคล้องกับระบบการตลาดแบบตรง เพราะในความเป็นจริงผูท้ ำ� ตลาดอยูน่ อกราชอาณาจักรมากมาย การอาศัย สื่อที่เป็นเครือข่ายอิเล็กทรอนิกส์ข้ามโลกนั้น สามารถเข้าถึงผู้บริโภคได้ง่ายมาก การก�ำหนดให้ขอจดทะเบียน เพื่อตรวจสอบก่อนท�ำตลาด จึงเป็นเรื่องบังคับใช้ไม่ได้เต็มร้อย ประเด็นส�ำคัญจึงไปอยู่ที่ความน่าเชื่อถือของ ผู้เสนอขาย และความมั่นใจของผู้ซื้อในการช�ำระราคา การก�ำหนดกฎเกณฑ์เพื่อแก้ปัญหาสองประเด็นหลักนี้ได้ ก็นา่ จะสอดคล้องกับสภาวะตลาดในยุคดิจติ อลและเศรษฐกิจแบบดิจติ อลทีร่ ฐั บาลไทยก�ำลังมุง่ เน้นให้เกิดขึน้ ในการ ปฏิรปู ประเทศ กฎหมายทีค่ วรจัดท�ำให้ตอบสนองนโยบายเศรษฐกิจดิจติ อล คือ กฎหมายพาณิชย์อเิ ล็กทรอนิกส์ กันยายน 2558

111

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ซึ่งควรบรรจุประเด็นเรื่องความสัมพันธ์ของผู้ซื้อ-ผู้ขาย และการคุ้มครองผู้บริโภคไว้เป็นการเฉพาะ โดยไม่แยก กระจัดกระจายอยู่ในกฎหมายหลายฉบับแต่ขาดความสมบูรณ์ โดยสรุป ผูเ้ ขียนขอสรุปประเด็นทีค่ วรเสนอแนะสืบเนือ่ งจากร่างแก้ไขพระราชบัญญัตขิ ายตรงและตลาด แบบตรงฉบับนี้ ดังนี้ การก�ำกับพฤติกรรมในตลาดในยุคเศรษฐกิจแบบดิจิตอล ควรเข้าใจประเด็นดังต่อไปนี้ 1. ระบบขายตรงและการตลาดแบบตรง เป็นเพียงวิธีจัดจ�ำหน่ายที่แตกต่างจากการขายปลีกธรรมดา การควบคุมก�ำกับผู้ประกอบธุรกิจที่ใช้วิธีเหล่านี้ในการขาย ไม่มีความจ�ำเป็นอีกแล้วในสภาพตลาดปัจจุบันที่ทั้ง ผู้ขายตรงและผู้ขายผ่านตลาดแบบตรงต่างก็ใช้วิธีขายผ่านเครือข่ายอิเล็กทรอนิกส์ทั้งสิ้น ไม่มีใครไม่ใช้ สื่ออิเล็กทรอนิกส์เป็นช่องทางท�ำตลาด ภาพในอดีตเมื่อมีการร่างกฎหมายขายตรงและตลาดแบบตรง ฉบับปี พ.ศ. 2545 มีเหตุผลทีต่ อ้ งการส่งเสริมการขายตรงทีถ่ กู ต้อง ไม่เป็นการระดมทุนแบบลูกโซ่ทหี่ ลอกลวงประชาชน จนเกิดความเสียหายทางเศรษฐกิจ กว่า 10 ปีผ่านไป พบว่าไม่สามารถใช้กฎหมายฉบับนี้แก้ปัญหาได้ เนื่องจาก ความโลภและการไม่ไตร่ตรองโดยใช้หลักเหตุผล ยังคงเป็นปัจจัยแห่งความส�ำเร็จของผูห้ ลอกลวงเสมอ ดังจะเห็นได้ จากมีคดีที่เกิดจากพฤติกรรมเช่นนี้ตลอดมา และไม่จ�ำต้องอาศัยวิธีการชักชวนมาขายสินค้าในรูปการขายตรง แม้แต่นอ้ ย แต่เป็นการชักชวนให้รว่ มลงทุนหรือร่วมท�ำกิจการอย่างใดๆ ก็ได้ เช่น คดีแชร์ขา้ วสาร แชร์พวงมาลัย แชร์กว๋ ยเตีย๋ ว แชร์ยฟู นั เป็นต้น ดังนัน้ ควรทีจ่ ะเข้าใจประเด็นใหม่ดว้ ยการเริม่ ท�ำความเข้าใจว่า การขายตรงก็ดี การตลาดแบบตรงก็ดี เป็นเพียงวิธกี ารจัดจ�ำหน่ายสินค้าหรือบริการอย่างหนึง่ ในหลายๆ วิธขี องการกระจายสินค้า ผู้ใดจะจัดจ�ำหน่ายด้วยวิธีใด ถ้าไม่กระทบกระเทือนสิทธิของผู้อื่นย่อมท�ำได้ การตลาดโดยวิธีจ�ำหน่าย ไม่ว่าจะ เป็นการขายตรงหรือตลาดแบบตรง โดยตัวของมันเองไม่เป็นพิษภัยกับผูใ้ ด ข้อพิพาททีห่ ากจะเกิดมีขนึ้ สามารถ อาศัยบทบัญญัตขิ องกฎหมายทีม่ อี ยูป่ รับใช้ได้โดยมิตอ้ งอาศัยกฎหมายเฉพาะฉบับนีก้ ไ็ ด้ เช่น หากผูจ้ ำ� หน่ายอิสระ พิพาทโต้แย้งกับผู้ประกอบธุรกิจขายตรงในเรื่องสัญญา ก็อาศัยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ลักษณะ สัญญาได้ ผู้บริโภคมีข้อโต้แย้งกับผู้ขายเรื่องความเป็นพิษเป็นภัยของสินค้า ก็อาศัยพระราชบัญญัติความรับผิด ต่อความเสียหายทีเ่ กิดขึน้ จากสินค้าทีไ่ ม่ปลอดภัย พ.ศ. 2551 ได้ รวมทัง้ ฟ้องคดีตามพระราชบัญญัตวิ ธิ พี จิ ารณา คดีผู้บริโภค พ.ศ. 2551 ได้ เพียงแค่สิทธิในการคืนสินค้า (ตามสภาพเดิม) ที่มีอยู่ในกฎหมายขายตรงในระบบ สากล อาจไม่มใี นกฎหมายทัว่ ไป ซึง่ ผูเ้ ขียนเห็นว่า การใช้สทิ ธิคนื (cooling off) ควรเป็นหลักทีต่ อ้ งบัญญัตไิ ว้ใน กฎหมายคุ้มครองผู้บริโภคที่รวมอยู่ในฉบับเดียว เกี่ยวกับการซื้อขายสินค้า/บริการ โดยผู้ซื้อ-ผู้ขายอยู่ห่างโดย ระยะทางหรือมิได้เจรจากัน จะเป็นวิธกี ารทีท่ ำ� มากขึน้ ในยุคดิจติ อล และทัว่ โลกก�ำหนดแนวทางคุม้ ครองผูบ้ ริโภค ไว้เป็นมาตรฐานทัว่ ไป ซึง่ แตกต่างจากหลักกฎหมายซือ้ -ขายทีเ่ คยบังคับใช้ในยุคทีเ่ ป็นการท�ำการค้า-ขายในระบบ เจรจาต่อรอง เปิดหน้าร้าน หรือสถานที่ที่เป็นตลาด ศูนย์การค้า ผู้เขียนเห็นว่าในไม่ช้าไทยต้องมีการก�ำหนด กฎหมายในแนวนี้เช่นกัน แต่การแก้ไขพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรงฉบับที่ผ่านการพิจารณาของ คณะรัฐมนตรีนี้ ไม่ได้แก้ปัญหาได้ตรงจุด และไม่สอดคล้องกับสภาพตลาดในยุคดิจิตอลแต่ประการใด 2. สิ่งที่ควรมีในอนาคต คือ กฎหมายคุ้มครองผู้บริโภคในเรื่องการท�ำธุรกรรมทางอิเล็กทรอนิกส์ ซึง่ หมายถึงการซือ้ -ขายผ่านระบบอิเล็กทรอนิกส์ ธุรกิจในปัจจุบนั เปลีย่ นวิธกี ารขายมาใช้ระบบนีม้ ากขึน้ จนอาจ 112

กันยายน 2558

ข้อสังเกตร่างพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่ ..) พ.ศ. ....

กล่าวได้วา่ ไม่มกี ารท�ำตลาดขายตรงร้อยเปอร์เซ็นต์ แต่จะใช้วธิ ที ำ� ตลาดแบบเสนอขายผ่านระบบอิเล็กทรอนิกส์ ควบคู่ไปด้วย ปัจจุบันกลายเป็นระบบผสมผสาน ขนาดท�ำร้านเคลื่อนที่ประชิดถึงตัวผู้บริโภคมากขึ้น เหมือนรถ ขายของเร่แบบดัง้ เดิมก็มี กฎหมายทีเ่ สนอใหม่จงึ กลายเป็นเรือ่ งล้าสมัยไม่ตรงกับสถานการณ์จริง และยิง่ กว่านัน้ จะกลายเป็นปัญหาในการบังคับใช้ เป็นอุปสรรคในการท�ำธุรกิจ จนกล่าวได้ว่ากฎหมายกลายเป็นปัญหาเสียเอง ในท้ายที่สุด 3. อาจมีคำ� ถามว่า หากไม่มกี ฎหมายก�ำกับการจัดจ�ำหน่ายด้วยวิธขี ายตรงและตลาดแบบตรง จะประกัน ความเป็นธรรมกับผู้บริโภคได้อย่างไร ค�ำตอบคือ เราต้องไม่ลืมว่าการก�ำกับต้นทาง คือ การพิจารณาอนุญาตให้ จดทะเบียนประกอบธุรกิจขายตรงได้เป็นเพียงการกรองก่อนเข้าตลาด ปรากฏว่าไม่มใี ครรับประกันได้วา่ ผูไ้ ด้รบั อนุมัติให้จดทะเบียนได้จะท�ำตัวดีอยู่ในกฎเกณฑ์ตลอดไป ดังนั้น ธุรกิจใดท�ำความเสียหาย ก็ต้องถูกด�ำเนินคดี ตามกฎหมายที่มีบังคับอยู่ เช่น กฎหมายเกี่ยวกับการหลอกลวงประชาชน หรือพระราชก�ำหนดการกู้ยืมเงิน อันเป็นการฉ้อโกงประชาชน พ.ศ. 2527 การจัดระเบียบธุรกิจขายตรง ควรสนับสนุนส่งเสริมให้เป็นเรื่องของ ผู้ประกอบธุรกิจด้วยกันดูแลกันเอง โดยมีจรรยาบรรณที่เป็นระบบสากล จะช่วยให้ขจัดผู้แปลกแยกออกจาก ผูป้ ระกอบธุรกิจทีม่ จี รรยาบรรณได้ ยิง่ กว่านัน้ สมควรพิจารณาส่งเสริมธุรกิจขนาดเล็กให้เติบโตได้ในการกระจาย สินค้าผ่านระบบดิจิตอล โดยไม่มีข้อจ�ำกัดเรื่องขนาดของธุรกิจ ทุนด�ำเนินการ หรือเงื่อนไขที่กฎหมายสร้างขึ้น เพราะหากเป็นดังร่างแก้ไขพระราชบัญญัติขายตรงฉบับนี้ก�ำหนด ตลาดดิจิตอลจะถูกท�ำให้มีแต่เฉพาะธุรกิจ รายใหญ่เท่านั้นที่จะอยู่ได้ การแข่งขันก็น้อยลงไม่เป็นผลดีกับระบบเศรษฐกิจโดยรวมแน่นอน ในโลกปัจจุบันมีข้อควรพิจารณาที่น่าสนใจมากขึ้น และผู้เขียนอยากฝากไว้ก่อนจบข้อเขียนชิ้นนี้ก็คือ บทบาทของรัฐในการควบคุมก�ำกับเพื่อป้องกันความเสียหายในทางเศรษฐกิจในยุคดิจิตอลนั้น คงจะลดน้อยลง เนือ่ งจากการสือ่ สารทีร่ วดเร็วและพุง่ เป้าเฉพาะเจาะจงถึงตัวผูบ้ ริโภคมีมากขึน้ รัฐจึงควรเน้นวิธกี ารส่งเสริมการให้ ข้อมูล และสนับสนุนให้ผบู้ ริโภคสามารถใช้ขอ้ มูลคุม้ ครองตนเองได้อย่างทันท่วงที จะมีประโยชน์มากกว่าการก�ำกับ คัดกรอง และติดตามจับผิด และลงโทษตามรูปแบบเดิมๆ

กันยายน 2558

113

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

บันทึกหลักการและเหตุผล ประกอบร่างพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่ ..) พ.ศ. .... หลักการ แก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 ดังต่อไปนี้ (1) เพิ่มบทนิยามค�ำว่า “บริษัท” (แก้ไขเพิ่มเติมมาตรา 3) (2) ก�ำหนดห้ามประธานกรรมการและกรรมการในคณะกรรมการขายตรงและตลาดแบบตรงด�ำรงต�ำแหน่ง หรือถือหุ้นเกินจ�ำนวนที่ก�ำหนดในบริษัทที่ประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรง (แก้ไขเพิ่มเติม มาตรา 9) (3) ก�ำหนดให้คณะกรรมการขายตรงและตลาดแบบตรงมีอ�ำนาจออกระเบียบเกี่ยวกับการเปิดบัญชี เงินฝากและการเบิกจ่ายเงินส�ำหรับหลักประกันที่เป็นเงินสด (เพิ่มมาตรา 13 (3/1)) (4) ก�ำหนดให้ผปู้ ระกอบธุรกิจขายตรงและผูจ้ ำ� หน่ายอิสระร่วมรับผิดต่อผูบ้ ริโภคในความช�ำรุดบกพร่อง ของสินค้าหรือบริการที่ผู้จ�ำหน่ายอิสระขายให้แก่ผู้บริโภคหรือความเสียหายที่ผู้จ�ำหน่ายอิสระนั้นได้ก่อขึ้นจาก การไม่ปฏิบัติหน้าที่ (เพิ่มมาตรา 24/1) (5) ก�ำหนดให้ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงหรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงแจ้งการย้ายส�ำนักงานและ ส่งรายงานเกี่ยวกับการประกอบธุรกิจต่อนายทะเบียน (เพิ่มมาตรา 26/1 มาตรา 26/2) และมาตรา 29/1) (6) ก�ำหนดให้ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงหรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงมีหน้าที่จัดท�ำเอกสาร การซื้อขายสินค้าหรือบริการให้แก่ผู้บริโภค และก�ำหนดบทลงโทษผู้ฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตาม (แก้ไขเพิ่มเติม มาตรา 30 มาตรา 32 และมาตรา 51 และเพิ่มมาตรา 51/1 และมาตรา 51/2) (7) ก�ำหนดคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามของผู้ขอจดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาด แบบตรง (เพิ่มมาตรา 38/1 และมาตรา 38/2) (8) ก�ำหนดให้ตอ้ งมีการวางหลักประกันรวมทัง้ หลักเกณฑ์ในการจ่ายหลักประกันเพือ่ ชดเชยความเสียหาย แก่ผู้บริโภค (เพิ่มมาตรา 38/3 มาตรา 38/4 มาตรา 38/5 มาตรา 41/5 มาตรา 41/6 และมาตรา 41/7) (9) ก�ำหนดหลักเกณฑ์การพิจารณาค�ำขอจดทะเบียนของนายทะเบียน (แก้ไขเพิ่มเติมมาตรา 41 และ เพิ่มมาตรา 41/1 และมาตรา 41/2) (10) ก�ำหนดหลักเกณฑ์การโอนกิจการและการเลิกประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรง และก�ำหนด บทลงโทษผู้ฝ่าฝืน (เพิ่มมาตรา 41/3 มาตรา 41/4 และมาตรา 52/1)

114

กันยายน 2558

ข้อสังเกตร่างพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่ ..) พ.ศ. ....

(11) ก�ำหนดเหตุเพิกถอนทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรงและเหตุอทุ ธรณ์ (แก้ไข เพิ่มเติมมาตรา 42 และมาตรา 43) (12) ก�ำหนดบทลงโทษส�ำหรับผู้ไม่ปฏิบัติตามค�ำสั่งของนายทะเบียน (แก้ไขเพิ่มเติมมาตรา 45) (13) ก�ำหนดบทลงโทษส�ำหรับการสื่อสารข้อมูลเพื่อเสนอขายสินค้าหรือบริการของผู้ประกอบธุรกิจ ตลาดแบบตรงทีไ่ ม่เป็นไปตามบทบัญญัตขิ องกฎหมายว่าด้วยการคุม้ ครองผูบ้ ริโภคในส่วนทีเ่ กีย่ วกับการคุม้ ครอง ผู้บริโภคด้านการโฆษณา (แก้ไขเพิ่มเติมมาตรา 49) เหตุผล โดยทีเ่ ป็นการสมควรแก้ไขเพิม่ เติมบทบัญญัตบิ างประการเกีย่ วกับการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาด แบบตรง เพือ่ ก�ำหนดหลักเกณฑ์ในการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรงให้มคี วามชัดเจนและเหมาะสม ยิง่ ขึน้ อันจะเป็นการคุม้ ครองผูบ้ ริโภคมิให้ตอ้ งตกเป็นฝ่ายเสียเปรียบในการซือ้ ขายสินค้าหรือบริการ และเพือ่ ให้มี หลักประกันว่าผู้บริโภคจะได้รับความคุ้มครองหากผู้บริโภคได้รับความเสียหายอันเกิดจากการที่ผู้ประกอบธุรกิจ ไม่ปฏิบัติตามพระราชบัญญัตินี้ สมควรก�ำหนดให้ผู้ขอจดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรง ต้องเป็นบริษทั จ�ำกัดหรือบริษทั มหาชนจ�ำกัด และต้องวางหลักประกันตามพระราชบัญญัตนิ ี้ ก�ำหนดให้ผปู้ ระกอบ ธุรกิจขายตรงหรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรง ต้องแจ้งให้นายทะเบียนทราบเมื่อมีการย้ายส�ำนักงาน ต้องส่ง รายงานเกี่ยวกับการประกอบธุรกิจต่อนายทะเบียน และให้มีหน้าที่จัดท�ำเอกสารการซื้อขายสินค้าหรือบริการ และก�ำหนดหลักเกณฑ์การโอนกิจการและการเลิกประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรง รวมทัง้ ก�ำหนดเหตุ เพิกถอนทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรงให้ชดั เจน และปรับปรุงบทก�ำหนดโทษให้เหมาะสม ยิ่งขึ้น จึงจ�ำเป็นต้องตราพระราชบัญญัตินี้

กันยายน 2558

115

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ร่าง พระราชบัญญัติ ขายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่ ..) พ.ศ. .... .......................................................... .......................................................... .......................................................... ............................................................................................................................................................................... ............................................. โดยที่เป็นการสมควรแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายว่าด้วยขายตรงและตลาดแบบตรง พระราชบัญญัติน้ีมีบทบัญญัติบางประการเกี่ยวกับการจ�ำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคล ซึ่งมาตรา 29 ประกอบกับมาตรา 43 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย บัญญัตใิ ห้กระท�ำได้โดยอาศัยอ�ำนาจตามบทบัญญัติ แห่งกฎหมาย ................................................................................................................................................................. ................................................ มาตรา 1 พระราชบัญญัตินี้เรียกว่า “พระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่ ..) พ.ศ. ....” มาตรา 2 พระราชบัญญัตินี้ให้ใช้บังคับเมื่อพ้นก�ำหนดหกสิบวันนับแต่วันประกาศในราชกิจจานุเบกษา เป็นต้นไป มาตรา 3 ให้เพิ่มบทนิยามค�ำว่า “บริษัท” ระหว่างบทนิยามค�ำว่า “ตัวแทนขายตรง” และ “ซื้อ” ใน มาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 ““บริษทั ” หมายความว่า บริษทั จ�ำกัดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ หรือบริษัทมหาชนจ�ำกัด ตามกฎหมายว่าด้วยบริษัทมหาชนจ�ำกัด” มาตรา 4 ให้ยกเลิกความในมาตรา 9 แห่งพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 และ ให้ใช้ความต่อไปนี้แทน “มาตรา 9 ประธานกรรมการและกรรมการต้องไม่ด�ำรงต�ำแหน่งหรือเป็นผู้ถือหุ้นเกินจ�ำนวนร้อยละสิบ ของจ�ำนวนหุ้นทั้งหมดในบริษัทที่ประกอบธุรกิจขายตรงและตลาดแบบตรง ในระยะหนึ่งปีก่อนด�ำรงต�ำแหน่ง หรือระหว่างด�ำรงต�ำแหน่งประธานกรรมการหรือกรรมการ”

116

กันยายน 2558

ข้อสังเกตร่างพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่ ..) พ.ศ. ....

มาตรา 5 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็น (3/1) ของมาตรา 13 แห่งพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบ ตรง พ.ศ. 2545 “(3/1) ออกระเบียบเกีย่ วกับการเปิดบัญชีเงินฝากและการเบิกจ่ายเงินจากบัญชีเงินฝากส�ำหรับหลักประกัน ที่เป็นเงินสดตามมาตรา 38/3 และมาตรา 38/4” มาตรา 6 ให้เพิม่ ความต่อไปนีเ้ ป็นมาตรา 24/1 แห่งพระราชบัญญัตขิ ายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 “มาตรา 24/1 ผูป้ ระกอบธุรกิจขายตรงและผูจ้ ำ� หน่ายอิสระต้องร่วมรับผิดต่อผูบ้ ริโภคในความช�ำรุดบกพร่อง ของสินค้าหรือบริการที่ผู้จ�ำหน่ายอิสระขายให้แก่ผู้บริโภคหรือความเสียหายที่ผู้จ�ำหน่ายอิสระนั้นได้ก่อขึ้นจาก การไม่ปฏิบัติหน้าที่ของผู้จ�ำหน่ายอิสระตามพระราชบัญญัตินี้” มาตรา 7 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็นมาตรา 26/1 และมาตรา 26/2 ของส่วนที่ 1 การประกอบธุรกิจ ขายตรง ในหมวด 2 การประกอบธุรกิจขายตรงและตลาดแบบตรงแห่งพระราชบัญญัตขิ ายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 “มาตรา 26/1 ในกรณีทมี่ กี ารย้ายส�ำนักงาน ผูป้ ระกอบธุรกิจขายตรงต้องแจ้งเป็นหนังสือให้นายทะเบียน ทราบภายในสิบห้าวันนับแต่วันที่มีการย้าย มาตรา 26/2 ผูป้ ระกอบธุรกิจขายตรงต้องส่งรายงานเกีย่ วกับการประกอบธุรกิจต่อนายทะเบียนตามแบบ หลักเกณฑ์ และระยะเวลาที่คณะกรรมการประกาศก�ำหนด” มาตรา 8 ให้เพิม่ ความต่อไปนีเ้ ป็นมาตรา 29/1 ของส่วนที่ 2 การประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงในหมวด 2 การประกอบธุรกิจขายตรงและตลาดแบบตรง แห่งพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 “มาตรา 29/1 ให้น�ำความในมาตรา 26/1 และมาตรา 26/2 มาใช้บังคับแก่การประกอบธุรกิจตลาด แบบตรงโดยอนุโลม” มาตรา 9 ให้ยกเลิกความในมาตรา 30 แห่งพระราชบัญญัตขิ ายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 และ ให้ใช้ความต่อไปนี้แทน “มาตรา 30 ให้ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงมีหน้าที่จัดท�ำเอกสารการซื้อขายสินค้าหรือบริการ และให้ ผูจ้ ำ� หน่ายอิสระหรือตัวแทนขายตรงมีหน้าทีส่ ง่ มอบเอกสารการซือ้ ขายสินค้าหรือบริการนัน้ แก่ผบู้ ริโภคพร้อมกับ สินค้าหรือบริการ ให้ผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงมีหน้าที่จัดท�ำเอกสารการซื้อขายสินค้าหรือบริการและส่งมอบให้แก่ ผู้บริโภคพร้อมกับสินค้าหรือบริการ เอกสารการซือ้ ขายตามวรรคหนึง่ และวรรคสองต้องมีขอ้ ความภาษาไทยทีอ่ า่ นเข้าใจง่าย โดยระบุชอื่ ผูซ้ อื้ และผูข้ าย วันทีซ่ อื้ ขาย และวันทีส่ ง่ มอบสินค้าหรือบริการ รวมทัง้ สิทธิของผูบ้ ริโภคในการเลิกสัญญา ซึง่ สิทธิเลิก สัญญาดังกล่าวต้องก�ำหนดด้วยตัวอักษรที่เห็นเด่นชัดกว่าข้อความทั่วไป” กันยายน 2558

117

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มาตรา 10 ให้ยกเลิกความในมาตรา 32 แห่งพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 และให้ใช้ความต่อไปนี้แทน “มาตรา 32 การซือ้ ขายสินค้าหรือบริการใดทีผ่ ปู้ ระกอบธุรกิจขายตรง ผูจ้ ำ� หน่ายอิสระ ตัวแทนขายตรง หรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรง ฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามมาตรา 30 หรือมาตรา 31 การซื้อขายสินค้าหรือ บริการนั้นไม่มีผลผูกพันผู้บริโภค” มาตรา 11 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็นมาตรา 38/1 มาตรา 38/2 มาตรา 38/3 มาตรา 38/4 และมาตรา 38/5 แห่งพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 “มาตรา 38/1 ผูย้ นื่ ค�ำขอจดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรง ต้องมีคณ ุ สมบัตแิ ละ ไม่มีลักษณะต้องห้าม ดังต่อไปนี้ ก. คุณสมบัติ (1) เป็นบริษัทที่มีทุนจดทะเบียนและช�ำระแล้วไม่ต�่ำกว่าสิบล้านบาท (2) มีกรรมการผูจ้ ดั การ ผูจ้ ดั การ หรือบุคคลผูม้ อี ำ� นาจจัดการกิจการของบริษทั ซึง่ ไม่มลี กั ษณะต้องห้าม ตามมาตรา 38/2 ข. ลักษณะต้องห้าม (1) เคยถูกเพิกถอนทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรงตามมาตรา 42 และยัง ไม่พ้นก�ำหนดห้าปีนับถึงวันยื่นค�ำขอจดทะเบียน มาตรา 38/2 กรรมการผู้จัดการ ผู้จัดการ หรือบุคคลผู้มีอ�ำนาจจัดการกิจการของบริษัทที่จดทะเบียน การประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรง ต้องไม่มีลักษณะต้องห้ามดังต่อไปนี้ (1) เป็นบุคคลล้มละลาย (2) เป็นคนไร้ความสามารถหรือคนเสมือนไร้ความสามารถ (3) เคยได้รับโทษจ�ำคุกโดยค�ำพิพากษาถึงที่สุดให้จ�ำคุก เว้นแต่เป็นโทษส�ำหรับความผิดที่ได้กระท�ำโดย ประมาทหรือความผิดลหุโทษ (4) เป็นกรรมการผู้จัดการ ผู้จัดการ หรือบุคคลผู้มีอ�ำนาจจัดการกิจการของบริษัทอื่นที่จดทะเบียน การประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรง (5) เคยเป็นกรรมการผูจ้ ดั การ ผูจ้ ดั การ หรือบุคคลผูม้ อี ำ� นาจจัดการกิจการของบริษทั ทีเ่ คยถูกเพิกถอน ทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรงตามมาตรา 38/1 ข. (1) มาตรา 38/3 ผู้ยื่นค�ำขอจดทะเบียนตามมาตรา 38/1 ต้องวางหลักประกันซึ่งได้แก่ เงินสด หนังสือ ค�้ำประกันของธนาคาร พันธบัตรรัฐบาลไทยหรือพันธบัตรรัฐวิสาหกิจ หรือทรัพย์สินอื่นตามที่คณะกรรมการ 118

กันยายน 2558

ข้อสังเกตร่างพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่ ..) พ.ศ. ....

ประกาศก�ำหนดต่อนายทะเบียนตามจ�ำนวนเงินทีก่ ำ� หนดในกฎกระทรวง แต่ตอ้ งไม่นอ้ ยกว่าห้าแสนบาท เพือ่ เป็น หลักประกันการปฏิบัติตามพระราชบัญญัตินี้ ประเภทและชนิดของพันธบัตรที่เป็นหลักประกัน รวมทั้งการจัดการเกี่ยวกับดอกผลของหลักประกัน และการเปลี่ยนหลักประกัน ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขที่ก�ำหนดในกฎกระทรวง มาตรา 38/4 ในกรณีที่ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงหรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงวางหลักประกัน เป็นเงินสดไม่วา่ ทัง้ หมดหรือบางส่วน ให้นายทะเบียนเป็นผูร้ บั ผิดชอบในการเปิดบัญชีเงินฝากประเภทออมทรัพย์ แยกเป็นแต่ละบัญชีเพื่อประโยชน์ของผู้ประกอบธุรกิจขายตรงหรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงแต่ละราย รวมทั้งการเบิกจ่ายเงินจากบัญชีเงินฝากกับธนาคาร ทั้งนี้ ตามระเบียบที่คณะกรรมการก�ำหนด ดอกผลทีเ่ กิดจากเงินฝากตามวรรคหนึง่ ให้ตกเป็นของผูป้ ระกอบธุรกิจขายตรงหรือผูป้ ระกอบธุรกิจตลาด แบบตรงที่วางหลักประกันนั้น มาตรา 38/5 หลักประกันที่ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงหรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงวางไว้ตาม มาตรา 38/3 หรือมาตรา 41/3 วรรคสี่ ไม่อยูใ่ นความรับผิดแห่งการบังคับคดีตราบเท่าทีผ่ ปู้ ระกอบธุรกิจขายตรง หรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงยังมิได้โอนกิจการหรือเลิกประกอบธุรกิจ หรือยังไม่พ้นจากความรับผิดตาม พระราชบัญญัตินี้ ในกรณีที่มีการโอนกิจการหรือเลิกประกอบธุรกิจ ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงหรือผู้ประกอบธุรกิจตลาด แบบตรงจะขอรับคืนหลักประกันทีว่ างไว้พร้อมทัง้ ดอกผลได้กต็ อ่ เมือ่ ได้แสดงหลักฐานว่าได้ชำ� ระหนีท้ เี่ กิดขึน้ ตาม พระราชบัญญัตินี้เสร็จสิ้นแล้ว มาตรา 12 ให้ยกเลิกความในมาตรา 41 แห่งพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 และให้ใช้ความต่อไปนี้แทน “มาตรา 41 เมื่อได้รับค�ำขอจดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรง ให้นายทะเบียน พิจารณาและตรวจสอบในเรื่องดังต่อไปนี้ (1) แผนการจ่ายผลตอบแทนต้องไม่ขดั ต่อกฎหมายหรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของ ประชาชน (2) สินค้าหรือบริการมีลักษณะตรงตามที่ได้มีการสื่อสารข้อมูลเพื่อเสนอขาย (3) สัญญามีรายการถูกต้องและครบถ้วนตามที่คณะกรรมกาประกาศก�ำหนด ในกรณีทนี่ ายทะเบียนเห็นว่า การยืน่ ค�ำขอนัน้ ถูกต้องตามมาตรา 38 วรรคหนึง่ และมาตรา 39 และผูย้ นื่ ค�ำขอมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามตามมาตรา 38/1 แล้ว ให้นายทะเบียนแจ้งเป็นหนังสือให้ผู้ยื่นค�ำขอ น�ำหลักประกันมาวางต่อนายทะเบียนภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับค�ำขอจดทะเบียนการประกอบธุรกิจ ขายตรงหรือตลาดแบบตรง

กันยายน 2558

119

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เมือ่ ผูย้ นื่ ค�ำขอจดทะเบียนวางหลักประกันตามมาตรา 38/3 ครบถ้วนแล้ว ให้นายทะเบียนรับจดทะเบียน การประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรง และแจ้งเป็นหนังสือให้ผยู้ นื่ ค�ำขอจดทะเบียนทราบภายในสิบห้าวัน นับแต่วันที่ได้รับหลักประกันนั้น” มาตรา 13 ให้เพิม่ ความต่อไปนีเ้ ป็นมาตรา 41/1 มาตรา 41/2 มาตรา 41/3 มาตรา 41/4 มาตรา 41/5 มาตรา 41/6 และมาตรา 41/7 แห่งพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 “มาตรา 41/1 ในกรณีทนี่ ายทะเบียนเห็นว่า การยืน่ ค�ำขอจดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาด แบบตรงไม่ถูกต้องตามมาตรา 38 วรรคหนึ่ง หรือมาตรา 39 ให้นายทะเบียนมีหนังสือแจ้งให้ผู้ยื่นค�ำขอแก้ไข หรือเปลีย่ นแปลงให้ถกู ต้องภายในเวลาทีน่ ายทะเบียนเห็นสมควร เมือ่ ผูย้ นื่ ค�ำขอได้แก้ไขหรือเปลีย่ นแปลงถูกต้อง และวางหลักประกันตามมาตรา 38/3 ครบถ้วนแล้ว ให้นายทะเบียนรับจดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรง หรือตลาดแบบตรงและแจ้งเป็นหนังสือให้ผู้ยื่นค�ำขอทราบภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับเอกสารดังกล่าว ในกรณีที่ผู้ยื่นค�ำขอไม่ปฏิบัติตามหนังสือแจ้งที่ให้แก้ไขหรือเปลี่ยนแปลงภายในเวลาที่ก�ำหนดตาม วรรคหนึง่ หรือไม่วางหลักประกันให้ครบถ้วนตามมาตรา 38/3 ให้นายทะเบียนมีคำ� สัง่ ไม่รบั จดทะเบียนการประกอบ ธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรง และให้นายทะเบียนแจ้งเป็นหนังสือพร้อมทั้งเหตุผลให้ผู้ยื่นค�ำขอทราบภายใน เจ็ดวันนับแต่วันสิ้นก�ำหนดเวลาให้ปฏิบัติตามค�ำสั่ง มาตรา 41/2 ในกรณีที่นายทะเบียนเห็นว่า ผู้ยื่นค�ำขอจดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาด แบบตรงขาดคุณสมบัติหรือมีลักษณะต้องห้ามตามมาตรา 38/1 ให้นายทะเบียนมีค�ำสั่งไม่รับจดทะเบียน การประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรง และให้นายทะเบียนแจ้งเป็นหนังสือพร้อมทัง้ เหตุผลให้ผยู้ นื่ ค�ำขอ ทราบภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับค�ำขอจดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรง มาตรา 41/3 ผูป้ ระกอบธุรกิจขายตรงหรือผูป้ ระกอบธุรกิจตลาดแบบตรงซึง่ ประสงค์จะโอนกิจการให้ยนื่ ค�ำขอต่อนายทะเบียน การโอนกิจการตามวรรคหนึ่งต้องโอนให้แก่ผู้มีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามตามมาตรา 38/1 และผูร้ บั โอนกิจการต้องรับโอนทัง้ สิทธิ หน้าที่ และความรับผิดของผูป้ ระกอบธุรกิจขายตรง หรือผูป้ ระกอบธุรกิจ ตลาดแบบตรงที่มีต่อผู้บริโภค ให้น�ำความในมาตรา 41/4 วรรคสอง (1) และวรรคสาม มาใช้บังคับแก่การโอนกิจการโดยอนุโลม เมือ่ นายทะเบียนตรวจสอบค�ำขอโอนกิจการและหลักประกันทีผ่ รู้ บั โอนกิจการต้องวางตามมาตรา 38/3 แล้ว เห็นว่าถูกต้องและครบถ้วน ให้นายทะเบียนแก้ไขทะเบียนให้ผู้รับโอนกิจการเป็นผู้ประกอบธุรกิจขายตรง หรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรง แล้วแต่กรณีต่อไป ก�ำหนด

120

การขอโอนกิจการและการแก้ไขทะเบียน ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่คณะกรรมการประกาศ

กันยายน 2558

ข้อสังเกตร่างพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่ ..) พ.ศ. ....

มาตรา 41/4 ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงหรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงซึ่งประสงค์จะเลิกประกอบ ธุรกิจ ให้ยื่นค�ำขอต่อนายทะเบียน เพือ่ คุม้ ครองประโยชน์ของผูบ้ ริโภค ในการขอเลิกประกอบธุรกิจตามวรรคหนึง่ ผูป้ ระกอบธุรกิจขายตรง หรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงต้องปฏิบัติในเรื่องดังต่อไปนี้ให้แล้วเสร็จก่อนที่นายทะเบียนจะยกเลิก การจดทะเบียน (1) ประกาศโฆษณาในหนังสือพิมพ์แห่งท้องทีอ่ ย่างน้อยหนึง่ คราว และส่งไปรษณียต์ อบรับ หรือส่งข้อมูล ทางการสือ่ สารอืน่ ใดให้ผบู้ ริโภคทีซ่ อื้ สินค้าหรือบริการซึง่ ยังอยูใ่ นระยะเวลาการรับประกันทราบถึงการเลิกประกอบ ธุรกิจเพื่อให้ใช้สิทธิตามพระราชบัญญัตินี้ (2) ด�ำเนินการตามมาตรา 33 มาตรา 34 และมาตรา 36 (3) จัดให้มผี รู้ บั ผิดชอบในการซ่อมแซมหรือให้บริการอืน่ ใดเกีย่ วกับสินค้าหรือบริการทีย่ งั อยูใ่ นระยะเวลา การรับประกัน (4) ปฏิบัติการอื่นใดตามหลักเกณฑ์ วิธีการ เงื่อนไข และระยะเวลาที่คณะกรรมการประกาศก�ำหนด ห้ามผูป้ ระกอบธุรกิจขายตรงหรือผูป้ ระกอบธุรกิจตลาดแบบตรงเสนอขายหรือโฆษณาสินค้าหรือบริการ หรือท�ำสัญญาซื้อขายสินค้าหรือบริการกับผู้บริโภคนับแต่วันยื่นค�ำขอเลิกประกอบธุรกิจตามวรรคหนึ่ง มาตรา 41/5 เมื่อมีผู้ร้องเรียนหรือปรากฏต่อนายทะเบียนว่าผู้บริโภคผู้ใดได้รับความเสียหายจากเหตุ ดังต่อไปนี้ (1) ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงหรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงไม่ปฏิบัติตามสัญญาซื้อขายสินค้าหรือ บริการหรือตามพระราชบัญญัตินี้ (2) ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงหรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงถูกเพิกถอนทะเบียนตามมาตรา 42 ให้นายทะเบียนด�ำเนินการสอบหาข้อเท็จจริงและวินิจฉัยโดยเร็วและให้รับฟังค�ำชี้แจงของผู้ประกอบ ธุรกิจขายตรงหรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงซึ่งถูกกล่าวหาประกอบด้วย ทั้งนี้ ตามหลักเกณฑ์และวิธีการ ที่คณะกรรมการประกาศก�ำหนด มาตรา 41/6 เมือ่ ปรากฏผลจากการสอบหาข้อเท็จจริงตามมาตรา 41/5 ว่าผูบ้ ริโภคผูใ้ ดได้รบั ความเสียหาย จากผู้ประกอบธุรกิจขายตรงหรือผู้ประกอบธุรกิจตาดแบบตรงรายใดและเป็นจ�ำนวนเงินเท่าใด ให้นายทะเบียน จ่ายเงินจากหลักประกันที่วางไว้ตามมาตรา 38/3 หรือมาตรา 41/3 วรรคสี่ เพื่อชดเชยความเสียหายนั้น มาตรา 41/7 ในกรณีหลักประกันที่ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงหรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงวางไว้ ตามมาตรา 38/3 หรือมาตรา 41/3 วรรคสี่ ลดลงเพราะถูกใช้จ่ายไปตามพระราชบัญญัตินี้ หรือไม่เพียงพอ ที่นายทะเบียนจะจ่ายเพื่อชดเชยความเสียหายแก่ผู้บริโภคตามมาตรา 41/6 ให้นายทะเบียนสั่งเป็นหนังสือให้ ผูป้ ระกอบธุรกิจขายตรงหรือผูป้ ระกอบธุรกิจตลาดแบบตรงวางหลักประกันเพิม่ จนครบตามจ�ำนวนเงินทีก่ ำ� หนด ในกฎกระทรวงภายในสิบห้าวันนับแต่วันที่ได้รับค�ำสั่ง” กันยายน 2558

121

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มาตรา 14 ให้ยกเลิกความในมาตรา 42 และมาตรา 43 แห่งพระราชบัญญัตขิ ายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 และให้ใช้ความต่อไปนี้แทน (1) ไม่ดำ� เนินกิจการให้เป็นไปตามแผนการจ่ายผลตอบแทนตามทีไ่ ด้รบั ความเห็นชอบจากนายทะเบียน (2) ไม่รับผิดร่วมกับผู้จ�ำหน่ายอิสระต่อผู้บริโภคตามมาตรา 24/1 (3) ไม่แจ้งย้ายส�ำนักงานต่อนายทะเบียนตามมาตรา 26/1 หรือมาตรา 29/1 (4) ไม่รายงานเกี่ยวกับการประกอบธุรกิจต่อนายทะเบียนตามมาตรา 26/2 หรือมาตรา 29/1 (5) ไม่ใช้ข้อความในการสื่อสารข้อมูลเพื่อเสนอขายสินค้าหรือบริการตามที่ก�ำหนดในกฎกระทรวงตาม มาตรา 28 (6) กรรมการผู้จัดการ ผู้จัดการ หรือบุคคลผู้มีอ�ำนาจจัดการกิจการของบริษัทมีลักษณะต้องห้ามตาม มาตรา 38/2 (7) ไม่วางหลักประกันเพิ่มให้ครบถ้วนภายในสามเดือนนับแต่วันครบก�ำหนดเวลาตามมาตรา 41/7 (8) กรรมการผู้จัดการ ผู้จัดการ หรือบุคคลผู้มีอ�ำนาจจัดการกิจการของบริษัทได้รับโทษจ�ำคุกโดย ค�ำพิพากษาถึงที่สุดให้จ�ำคุกในความผิดตามมาตรา 46 มาตรา 49 มาตรา 51/2 หรือมาตรา 52/1 ในกรณีตาม (2) (3) หรือ (4) ให้นายทะเบียนมีหนังสือแจ้งให้ผู้ประกอบธุรกิจขายตรง หรือผู้ประกอบ ธุรกิจตลาดแบบตรงแก้ไขหรือปรับปรุงให้ถูกต้องภายในเวลาที่นายทะเบียนเห็นสมควร เมื่อครบก�ำหนดเวลา ดังกล่าวแล้ว ผูป้ ระกอบธุรกิจขายตรงหรือผูป้ ระกอบธุรกิจตลาดแบบตรงยังไม่ดำ� เนินการให้ถกู ต้อง ให้นายทะเบียน สั่งเพิกถอนทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรง แล้วแต่กรณี ในกรณีตาม (1) (5) (6) (7) หรือ (8) ให้นายทะเบียนสั่งเพิกถอนทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรง หรือตลาดแบบตรง แล้วแต่กรณี ในกรณีทผี่ ปู้ ระกอบธุรกิจขายตรงและผูป้ ระกอบธุรกิจตลาดแบบตรงเป็นบริษทั เดียวกัน ให้นายทะเบียน สั่งเพิกถอนทั้งทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงและตลาดแบบตรง เมื่อนายทะเบียนได้มีค�ำสั่งเพิกถอนทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรงแล้ว ให้แจ้ง เป็นหนังสือพร้อมทั้งเหตุผลให้ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงหรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงทราบภายในเจ็ดวัน นับแต่วันที่มีค�ำสั่งดังกล่าว มาตรา 43 ในกรณีทผี่ ไู้ ด้รบั ค�ำสัง่ ของนายทะเบียนตามมาตรา 41/1 วรรคสอง มาตรา 41/2 มาตรา 41/7 หรือมาตรา 42 ไม่เห็นด้วยกับค�ำสั่งดังกล่าว ให้มีสิทธิอุทธรณ์เป็นหนังสือต่อคณะกรรมการภายในสามสิบวัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งค�ำสั่ง ค�ำวินิจฉัยของคณะกรรมการให้เป็นที่สุด”

122

กันยายน 2558

ข้อสังเกตร่างพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่ ..) พ.ศ. ....

มาตรา 15 ให้ยกเลิกความในมาตรา 45 แห่งพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 ซึง่ แก้ไขเพิม่ เติมโดยพระราชบัญญัตขิ ายตรงและตลาดแบบตรง (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2550 และให้ใช้ความต่อไปนีแ้ ทน “มาตรา 45 ผู้ใดขัดขวางหรือไม่อ�ำนวยความสะดวกแก่พนักงานเจ้าหน้าที่ซึ่งปฏิบัติการตามมาตรา 5 หรือไม่ปฏิบตั ติ ามค�ำสัง่ ของคณะกรรมการหรือค�ำสัง่ ของคณะอนุกรรมการตามมาตรา 16 หรือค�ำสัง่ ของนายทะเบียน ตามมาตรา 40 ต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินหนึ่งเดือน หรือปรับไม่เกินหนึ่งหมื่นบาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ” มาตรา 16 ให้ยกเลิกความในมาตรา 49 แห่งพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 และให้ใช้ความต่อไปนี้แทน “มาตรา 49 ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา 22 มาตรา 28 หรือมาตรา 29 ต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินหกเดือน หรือปรับไม่เกินห้าหมื่นบาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ” มาตรา 17 ให้ยกเลิกความในมาตรา 51 แห่งพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 และให้ใช้ความต่อไปนี้แทน “มาตรา 51 ผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา 26 หรือมาตรา 37 ต้องระวางโทษปรับไม่เกินสามหมื่นบาท” มาตรา 18 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็นมาตรา 51/1 และมาตรา 51/2 แห่งพระราชบัญญัติขายตรงและ ตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 “มาตรา 51/1 ผูป้ ระกอบธุรกิจขายตรงหรือผูป้ ระกอบธุรกิจตลาดแบบตรงผูใ้ ดไม่จดั ท�ำเอกสารการซือ้ ขาย สินค้าหรือบริการ หรือผูจ้ ำ� หน่ายอิสระ ตัวแทนขายตรง หรือผูป้ ระกอบธุรกิจตลาดแบบตรงผูใ้ ดไม่สง่ มอบเอกสาร การซือ้ ขายสินค้าหรือบริการ หรือส่งมอบเอกสารการซือ้ ขายสินค้าหรือบริการทีไ่ ม่เป็นไปตามมาตรา 30 วรรคหนึง่ หรือวรรคสอง ต้องระวางโทษปรับไม่เกินห้าหมื่นบาท มาตรา 51/2 ผู้ประกอบธุรกิจขายตรงหรือผู้ประกอบธุรกิจตลาดแบบตรงผู้ใดจัดท�ำเอกสารการซื้อขาย สินค้าหรือบริการที่มีข้อความอันเป็นเท็จ ต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินหกเดือน หรือปรับไม่เกินห้าหมื่นบาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ” 2545

มาตรา 19 ให้เพิ่มความต่อไปนี้เป็นมาตรา 52/1 แห่งพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ.

“มาตรา 52/1 ผูใ้ ดฝ่าฝืนมาตรา 41/3 หรือมาตรา 41/4 ต้องระวางโทษจ�ำคุกไม่เกินหกเดือน หรือปรับ ไม่เกินห้าหมื่นบาท หรือทั้งจ�ำทั้งปรับ และปรับอีกวันละไม่เกินห้าพันบาทตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืนอยู่” มาตรา 20 ให้ผซู้ งึ่ จดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรงอยูก่ อ่ นวันทีพ่ ระราชบัญญัตนิ ี้ ใช้บงั คับทีม่ ใิ ช่บริษทั จ�ำกัดหรือบริษทั มหาชนจ�ำกัดประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรงต่อไปได้ แต่จะต้อง ด�ำเนินการจดทะเบียนเป็นบริษัทจ�ำกัดหรือบริษัทมหาชนจ�ำกัด และจดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรง หรือตลาดแบบตรงตามพระราชบัญญัตินี้ภายในหนึ่งร้อยยี่สิบวันนับแต่วันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ

กันยายน 2558

123

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มาตรา 21 ให้บริษัทจ�ำกัดหรือบริษัทมหาชนจ�ำกัดที่จดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาด แบบตรงอยู่ก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับด�ำเนินการให้มีทุนจดทะเบียน ซึ่งช�ำระแล้วตามมาตรา 38/1 แห่งพระราชบัญญัติขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัตินี้ภายใน หนึ่งร้อยแปดสิบวันนับแต่วันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ มาตรา 22 ให้บริษัทจ�ำกัดหรือบริษัทมหาชนจ�ำกัดที่จดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาด แบบตรงอยูก่ อ่ นวันทีพ่ ระราชบัญญัตนิ ใี้ ช้บงั คับด�ำเนินการให้มกี รรมการผูจ้ ดั การ ผูจ้ ดั การ หรือบุคคลผูม้ อี ำ� นาจ จัดการกิจการของบริษทั ทีไ่ ม่มลี กั ษณะต้องห้ามตามมาตรา 38/2 แห่งพระราชบัญญัตขิ ายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัตินี้ภายในหกสิบวันนับแต่วันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ มาตรา 23 ให้บริษัทจ�ำกัดหรือบริษัทมหาชนจ�ำกัดที่จดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาด แบบตรงอยูก่ อ่ นวันทีพ่ ระราชบัญญัตนิ ใี้ ช้บงั คับด�ำเนินการวางหลักประกันตามมาตรา 38/3 แห่งพระราชบัญญัติ ขายตรงและตลาดแบบตรง พ.ศ. 2545 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัตินี้ภายในหกสิบวันนับแต่วันที่ พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ มาตรา 24 ในกรณีทผี่ ซู้ งึ่ จดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรงอยูก่ อ่ นวันทีพ่ ระราช บัญญัตินี้ใช้บังคับไม่ด�ำเนินการตามมาตรา 20 มาตรา 21 มาตรา 22 หรือมาตรา 23 แห่งพระราชบัญญัตินี้ แล้วแต่กรณี ให้แล้วเสร็จภายในระยะเวลาทีก่ ำ� หนด ให้ถอื ว่าผูน้ นั้ ถูกเพิกถอนทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรง หรือตลาดแบบตรง ในกรณีทผี่ ซู้ งึ่ จดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงหรือตลาดแบบตรงตามวรรคหนึง่ เป็นบุคคลหรือบริษทั เดียวกัน ให้ถือว่าบุคคลหรือบริษัทนั้นถูกเพิกถอนทั้งทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงและตลาดแบบตรง มาตรา 25 บรรดาค�ำขอจดทะเบียนใดๆ ทีไ่ ด้ยนื่ ไว้กอ่ นวันทีพ่ ระราชบัญญัตนิ ใี้ ช้บงั คับ และยังอยูใ่ นระหว่าง การพิจารณาของนายทะเบียน ให้นายทะเบียนพิจารณาค�ำขอจดทะเบียนดังกล่าวให้เป็นไปตามพระราชบัญญัตนิ ี้ ในกรณีทกี่ ารขอจดทะเบียนหรือการพิจารณารับจดทะเบียนดังกล่าวมีขอ้ แตกต่างไปจากการขอจดทะเบียน หรือการพิจารณารับจดทะเบียนตามพระราชบัญญัตินี้ ให้นายทะเบียนมีค�ำสั่งให้ผู้ขอจดทะเบียนแก้ไขหรือ ปฏิบตั ติ ามให้ถกู ต้องภายในสามสิบวัน ถ้าผูข้ อจดทะเบียนไม่แก้ไขหรือไม่ปฏิบตั ติ ามค�ำสัง่ ของนายทะเบียนภายใน ก�ำหนดเวลาดังกล่าว ให้ค�ำขอจดทะเบียนนั้นเป็นอันตกไป มาตรา 26 ให้นายกรัฐมนตรีรักษาการตามพระราชบัญญัตินี้ ผู้รับสนองพระบรมราชโองการ ................................................ นายกรัฐมนตรี Bขายตรง-16 /ขายตรง(2550)-5 124

กันยายน 2558

ข้อสังเกตเรื่องการใช้พจนานุกรมในการตีความกฎหมาย Observations on the Usage of a Dictionary in Interpreting the Laws พิเศษ เสตเสถียร*

บทคัดย่อ การตีความกฎหมายโดยอ้างพจนานุกรมมีปรากฏทั้งในค�ำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ค�ำวินิจฉัยของ คณะกรรมการกฤษฎีกา และค�ำพิพากษาศาลฎีกา อาจกล่าวได้วา่ การอ้างพจนานุกรมเป็นสิง่ ทีท่ ำ� กันอย่างกว้างขวาง ในหมู่นักกฎหมายไทย อันที่จริงการตีความกฎหมายโดยการอ้างพจนานุกรมนั้น ในต่างประเทศก็มีเช่นเดียวกัน อย่างในค�ำพิพากษาศาลฎีกาสหรัฐก็มีการใช้พจนานุกรมในค�ำพิพากษาเป็นจ�ำนวนมากขึ้นเรื่อยๆ การใช้พจนานุกรมมาช่วยตีความกฎหมายไม่ได้กำ� หนดไว้เป็นหลักเกณฑ์ของกฎหมาย หากแต่นกั กฎหมาย เป็นผู้น�ำมาใช้เอง แต่ดูเหมือนว่านักกฎหมายจะท่องจ�ำไปแล้วว่า หากจะหาความหมายของถ้อยค�ำใด ถ้าไม่มี บทวิเคราะห์ศัพท์ในกฎหมาย ก็ให้หาจากพจนานุกรม ในต่างประเทศการใช้พจนานุกรมตีความกฎหมายก็ถูก วิพากษ์วิจารณ์อย่างหนัก บรรณาธิการหลักของพจนานุกรม Oxford กล่าวว่า “ผมคิดว่าเป็นการผิดที่ใช้ พจนานุกรมในศาลแทบทุกกรณี” ในขณะที่พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานก็ก�ำหนดว่าเป็นฉบับที่ถูกใช้เป็น แบบอ้างอิงอักขระวิธีการเขียน แต่ไม่ได้ให้ถือเป็นแบบฉบับในการแปลความหมายแต่อย่างใด ล่าสุดได้มีค�ำวินิจฉัยโดยคณะกรรมการกฤษฎีกาซึ่งนับเป็นการตีความโดยมิได้อาศัยความหมายของ พจนานุกรม โดยกล่าวว่า “ในการพิจารณาถ้อยค�ำในตัวบทกฎหมาย จะพิจารณาเพียงนิยามศัพท์ที่ปรากฏใน พจนานุกรมเพียงอย่างเดียวไม่ได้ แต่จะต้องพิจารณาถึงเจตนารมณ์ของกฎหมายในเรือ่ งนัน้ ๆ ด้วยว่า ถ้อยค�ำทีใ่ ช้ ในกฎหมายนั้นมีจุดมุ่งหมายอย่างไร”

น.บ.(เกียรตินิยม) (จุฬาฯ), น.บ.ท., LL.M.(Columbia) ผูเ้ ขียนขอขอบพระคุณรองศาสตราจารย์มานิตย์ จุมปา แห่งคณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ทีไ่ ด้ชว่ ยหาข้อมูลและให้คำ� แนะน�ำทีเ่ ป็น ประโยชน์แก่ผู้เขียน *

กันยายน 2558

125

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Abstracts Interpretation of laws by using a dictionary appeared in a decision of the Constitution Court, a ruling of the Office of Juridical Council, and the decisions of the Supreme Court. It can be said that the citation of a dictionary is widely used among Thai lawyers. In fact, the using of a dictionary interpreting laws is also emerged in foreign countries such as decisions of the U.S. Supreme Court which the number of cases using a dictionary has continuously increased. The usage of a dictionary in interpreting the laws is not prescribed by law but the lawyers using it by themselves. It seemed like lawyers have learned by heart that if they want to find the meaning of any wording and there is no definition of such word in law, then they will have to consult a dictionary. In the West, the using of a dictionary in interpreting the laws is also under heavy criticized. Editor at large of the Oxford Dictionary said “I think that it’s probably wrong, in almost all situations, to use a dictionary in the courtroom.” While the Royal Society Dictionary itself has stated that it shall be used for reference of the orthography but not in official in defining the words. ในเว็บเพจของ”มติชนออนไลน์”ฉบับวันที่ 11 สิงหาคม 2557 พาดหัวข่าวว่า “อดีตผูพ้ พิ ากษาศาลฎีกา โพสต์ใช้มือถือขณะรถติด-รอสัญญาณไฟไม่ผิดกฎหมาย !!” ในข่าวเป็นอดีตผูพ้ พิ ากษาศาลฎีกาท่านหนีง่ โพสต์ขอ้ ความใน Facebook ของท่านเกีย่ วกับการทีส่ ำ� นักงาน ต�ำรวจแห่งชาติมีนโยบายจับจริงจอมแชต คือ การจับกุมผู้ขับขี่รถใช้โทรศัพท์เคลื่อนที่ เนื้อความในข่าวดังกล่าว เป็นอย่างไร ไม่ใช่ประเด็นส�ำคัญ แต่ผู้เขียนสะกิดใจตอนที่ท่านอดีตผู้พิพากษาศาลฎีกาท่านนี้ ให้ความเห็นว่า “เนื่องจาก พ.ร.บ.จราจรทางบก ไม่ได้ให้ค�ำนิยามค�ำว่า ขับ และ ขับขี่ ไว้ จึงต้องดูความหมายจาก พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554 .....ค�ำว่า ขับ หมายความว่า บังคับให้ไป, บังคับให้เคลื่อนไป เช่น ขับรถ ขับเรือ .....ค�ำว่า ขับขี่ หมายความว่า สามารถบังคับเครื่องยนต์ให้ยานพาหนะเคลื่อนที่ไปได้ .....เมื่อดูบทบัญญัติของกฎหมายและพจนานุกรมแล้วก็สรุปได้ดังนี้.....”1 ที่สะกิดใจผู้เขียนก็ตรงที่ท่านอ้างพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานในการตีความกฎหมายของท่าน อันที่จริงการอ้างของท่านนั้นมิได้ผิด และก็เป็นการอ้างอิงที่นักกฎหมายไทยยึดถือกันเป็นเวลาช้านานมาแล้ว แม้แต่ในค�ำพิพากษาของศาลก็มีอ้างอย่างเป็นทางการอยู่เสมอ 1

126

http://www.matichon.co.th/news_detail.php?newsid=1407685336

กันยายน 2558

ข้อสังเกตเรื่องการใช้พจนานุกรมในการตีความกฎหมาย

ยกตัวอย่างเช่น ในค�ำวินจิ ฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 12-13/2551 ทีว่ นิ จิ ฉัยให้นายสมัคร สุนทรเวช ต้องพ้น จากต�ำแหน่งนายกรัฐมนตรี ก็ได้วนิ จิ ฉัยโดยอาศัยพจนานุกรมอยูเ่ ช่นกัน ในประเด็นทีว่ า่ นายสมัครเป็น “ลูกจ้าง” หรือไม่ เพราะในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 มาตรา 267 ได้บญ ั ญัตหิ า้ มไว้ ซึง่ ศาลรัฐธรรมนูญ โดยมติเป็นเอกฉันท์เห็นว่า “....มีปญ ั หาประการแรกทีต่ อ้ งวินจิ ฉัยว่า ผูถ้ กู ร้องเป็นลูกจ้างของบริษทั เฟซ มีเดีย จ�ำกัด หรือไม่ พิจารณา แล้วเห็นว่า ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 267 ซึ่งบัญญัติห้ามนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีเป็นลูกจ้างของบุคคลใด เพื่อให้การปฏิบัติหน้าที่ของนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีเป็นไปโดยชอบ ป้องกันมิให้เกิดการกระท�ำที่เป็นการ ขัดแย้งกันแห่งผลประโยชน์ อันจะก่อให้เกิดสถานการณ์ขาดจริยธรรมซึ่งยากต่อการตัดสินใจ ท�ำให้ต้องเลือก อย่างใดอย่างหนึง่ ระหว่างประโยชน์สว่ นตัวกับประโยชน์สาธารณะ เมือ่ ผูด้ ำ� รงต�ำแหน่งค�ำนึงถึงประโยชน์สว่ นตัว มากกว่าประโยชน์สาธารณะ การขัดกันระหว่างประโยชน์ส่วนตัวกับการใช้อ�ำนาจในต�ำแหน่งหน้าที่จึงขัดกัน ในลักษณะที่ประโยชน์ส่วนตัวจะได้มาจากการเสียไปซึ่งประโยชน์สาธารณะ การท�ำให้เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญดังกล่าวบรรลุผลจึงมิใช่แปลความค�ำว่า “ลูกจ้าง” ในรัฐธรรมนูญ มาตรา 267 เพียงหมายถึงลูกจ้างตามความหมายแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ตามกฎหมายคุม้ ครอง แรงงาน หรือตามกฎหมายภาษีอากรเท่านั้น เพราะกฎหมายแต่ละฉบับย่อมมีเจตนารมณ์แตกต่างกันไปตาม เหตุผลแห่งการบัญญัตกิ ฎหมายนัน้ ๆ ทัง้ กฎหมายดังกล่าวเป็นกฎหมายทีม่ ศี กั ดิต์ ำ�่ กว่ารัฐธรรมนูญซึง่ เป็นกฎหมาย สูงสุดที่ใช้ในการปกครองประเทศ และยังมีเจตนารมณ์เพื่อป้องกันการกระท�ำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ แตกต่างจากกฎหมายดังกล่าวอีกด้วย อนึ่ง รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายที่ก�ำหนดหลักเกณฑ์การปกครองประเทศ มุ่งจัดตั้งรับรองสถานะของสถาบันและสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ก�ำหนดพื้นฐานในการด�ำเนินการของรัฐ เพื่อให้รัฐได้ใช้เป็นหลักในการปรับใช้กับสภาวการณ์หรือเหตุการณ์ต่างๆ ได้อย่างถูกต้องตามเจตนารมณ์ ดังนัน้ ค�ำว่า “ลูกจ้าง” ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 267 จึงมีความหมายกว้างกว่าค�ำนิยามของกฎหมายอืน่ โดยต้องแปลความตามความหมายทัว่ ไป ซึง่ ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2542 ได้ให้ความหมาย ของค�ำว่า “ลูกจ้าง” ว่าหมายถึง “ผู้รับจ้างท�ำการงาน, ผู้ซึ่งตกลงท�ำงานให้นายจ้าง โดยได้รับค่าจ้างไม่ว่าจะ เรียกชือ่ อย่างไร” โดยมิได้คำ� นึงว่าจะมีการท�ำสัญญาจ้างเป็นลายลักษณ์อกั ษรหรือไม่ หรือได้รบั ค่าตอบแทนเป็น ค่าจ้าง สินจ้าง หรือค่าตอบแทนในลักษณะที่เป็นทรัพย์สินอย่างอื่น หากมีการตกลงเป็นผู้รับจ้างท�ำการงานแล้ว ย่อมอยู่ในความหมายของค�ำว่า “ลูกจ้าง” ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 267 ทั้งสิ้น มิฉะนั้น ผู้เป็นลูกจ้างรับค่าจ้าง เป็นรายเดือนในลักษณะสัญญาจ้างแรงงาน เมือ่ ได้รบั แต่งตัง้ ให้ดำ� รงต�ำแหน่งนายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรี ก็สามารถ ท�ำงานต่อไปได้ โดยเปลีย่ นค่าตอบแทนจากค่าจ้างรายเดือนมาเป็นสินจ้างตามการงานทีท่ ำ� เช่น แพทย์กเ็ ปลีย่ น จากเงินเดือนมาเป็นค่ารักษาตามจ�ำนวนคนไข้ ทีป่ รึกษากฎหมายก็เปลีย่ นจากเงินเดือนมาเป็นค่าปรึกษาหรือค่า ท�ำความเห็นเป็นรายครั้ง ซึ่งก็ยังมีความผูกพันในเชิงผลประโยชน์กันอยู่ระหว่างเจ้าของกิจการกับผู้รับท�ำงานให้ เห็นได้ชัดเจนว่ากฎหมายย่อมไม่มีเจตนารมณ์ให้หาช่องทางหลีกเลี่ยงบทบังคับกันได้โดยง่ายเช่นนั้น”2 ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช, “ข้อสังเกตเกี่ยวกับการให้เหตุผลทางกฎหมายและการตีความในค�ำพิพากษาของศาล”, (พ.ศ. 2551), ในเว็บไซต์ ของส�ำนักกฎหมายธรรมนิติ ที่ http://www.dlo.co.th/node/146 ได้ให้ความเห็นเกีย่ วกับการใช้พจนานุกรมของศาลไว้ในเชิงอรรถที่ 5 ว่า “ในต่างประเทศ ผูพ้ พิ ากษาก็เปิดดูพจนานุกรมเพือ่ หาความหมายของศัพท์กฎหมายได้ แต่พจนานุกรมนีม้ ใิ ช่เป็นพจนานุกรมทัว่ ๆ ไปแต่เป็นพจนานุกรมทางกฎหมายโดยเฉพาะ เช่น ศาสตราจารย์ Glanville Williams แนะน�ำให้ใช้พจนานุกรมชื่อว่า Broom’s Legal Maxim หรือ A Dictionary of Modern Legal Usage เป็นต้น โปรดดู Glanville Williams, Learning the Law, (London: Sweet & Maxwell), หน้า 88-89 ในขณะทีป่ ระเทศฝรัง่ เศสก็มกี ารใช้พจนานุกรมทางกฎหมาย ของ Guillien and Vincent, Lexique de Terms Juridique และ Cornu, Vocabulaire Juridique, โปรดดู Eva Steiner, อ้างแล้ว, หน้า 152” 2

กันยายน 2558

127

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

อีกตัวอย่างหนึ่งเป็นความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาเรื่องหนึ่ง เกี่ยวกับการด�ำรงต�ำแหน่งสมาชิก วุฒิสภาของผู้ว่าราชการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย ซึ่งคณะกรรมการกฤษฎีกาได้วินิจฉัยไว้ว่า “คณะกรรมการกฤษฎีกา (กรรมการร่างกฎหมาย คณะที่ 2) ได้พิจารณาปัญหาที่ขอหารือมาแล้ว ในปัญหาประการแรกที่หารือว่า การเป็นสมาชิกวุฒิสภาถือว่าเป็นการด�ำรงต�ำแหน่งในทางการเมืองหรือไม่นั้น มีความเห็นว่า ค�ำว่า “ต�ำแหน่งในทางการเมือง” นี้ ไม่มีกฎหมายฉบับใดบัญญัติให้ความหมายไว้โดยเฉพาะ จึงต้องถือว่าเป็นค�ำธรรมดาและมีความหมายตามที่พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2525 และ สารานุกรมไทยฉบับราชบัณฑิตยสถานได้อธิบายไว้ กล่าวคือ ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2525 หมายถึงทีม่ หี น้าทีอ่ ำ� นวยหรือควบคุมการบริหารราชการแผ่นดิน” และตามสารานุกรมไทยฉบับราชบัณฑิตยสถาน ต�ำแหน่งการเมือง ได้แก่ ต�ำแหน่งซึ่งมีหน้าที่อ�ำนวยการบริหารประเทศ เช่น ต�ำแหน่งในคณะรัฐมนตรี ต�ำแหน่ง ซึ่งมีหน้าที่ควบคุมการบริหารราชการแผ่นดิน เช่น ต�ำแหน่งสมาชิกสภานิติบัญญัติ” นอกจากความหมายตาม พจนานุกรมฯ และสารานุกรมไทยฯ แล้ว คณะกรรมการกฤษฎีกา (กรรมการร่างกฎหมาย กองที่ 2) ได้เคยวินจิ ฉัย เมือ่ พ.ศ. 2518 ว่า “ต�ำแหน่งในทางการเมืองโดยทัว่ ไปย่อมหมายถึงต�ำแหน่งทีม่ หี น้าทีอ่ ำ� นวยการบริหารประเทศ หรือควบคุมการบริหารราชการแผ่นดิน ดังนั้น เมื่อสภานิติบัญญัติแห่งชาติมีหน้าที่ควบคุมการบริหารราชการ แผ่นดินผู้ซึ่งเป็นสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติจ�ำเป็น ผู้ด�ำรงต�ำแหน่งทางการเมือง ตามความในมาตรา 5 และ มาตรา 9 แห่งร่างพระราชบัญญัตคิ ณ ุ สมบัตมิ าตรฐานส�ำหรับกรรมการและพนักงานรัฐวิสาหกิจ พ.ศ. ....” (เรือ่ ง พิจารณาเสร็จที่ 10/2518) เมื่อค�ำว่า “ต�ำแหน่งในทางการเมือง” มีความหมายดังได้กล่าวมา และมาตรา 148 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ได้บัญญัติให้วุฒิสภามีอ�ำนาจควบคุมการบริหารราชการแผ่นดินด้วย จึงถือได้ว่าต�ำแหน่งสมาชิกวุฒิสภาเป็นต�ำแหน่งในทางการเมือง” ค�ำวินิจฉัยนี้นอกจากจะอ้างพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานแล้ว ยังอ้างสารานุกรมไทยฉบับ ราชบัณฑิตยสถานด้วย (ค�ำวินิจฉัยของคณะกรรมการกฤษฎีกาที่ 135/2536) ในส่วนของค�ำพิพากษาของศาลฎีกา เป็นทีร่ กู้ นั มาช้านานว่า มีการใช้พจนานุกรมในการตีความกฎหมาย จากการสืบค้นจาก”ระบบสืบค้นค�ำพิพากษา ค�ำสัง่ ค�ำร้อง และค�ำวินจิ ฉัยศาลฎีกาทางอินเตอร์เน็ต” พบกรณี ทีใ่ ช้พจนานุกรมทัง้ หมด 297 รายการ3 ค�ำพิพากษาฎีกาปีเก่าสุดทีค่ น้ ได้ คือ ปี พ.ศ. 2501 มี 2 คดี ปีกอ่ นล่าสุด คือ ปี พ.ศ. 2555 มี 5 คดี4 อย่างคดีล่าสุดที่มีการบันทึกไว้ เช่น5 3

กฎหมาย

สืบค้นเมื่อเดือนพฤศจิกายน 2557 โดยใช้ค�ำว่า”พจนานุกรม” มีบางรายการที่ซ�้ำกันบ้าง และบางรายการก็ไม่ได้ใช้พจนานุกรมในการตีความ

เหตุทใี่ ช้ปี พ.ศ. 2555 เป็นปีลา่ สุดเพราะค�ำพิพากษาศาลฎีกาปี พ.ศ. 2556 เพิง่ จะพิมพ์เผยแพร่ ยังไม่ครบทัง้ ปี สืบค้นเมือ่ เดือนพฤศจิกายน 2557 อันทีจ่ ริงก่อนทีจ่ ะมีพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานจัดพิมพ์ออกเผยแพร่นนั้ ศาลฎีกาได้ใช้ปทานุกรมของกรมต�ำรา กระทรวงธรรมการ เช่น ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1346/2492 “ทางน�้ำของจ�ำเลยขุดจากคลองสาธารณะไปออกแม่น�้ำ เป็นทางกว้างและลึกจนเรือเข้าออกระหว่างคลองสาธารณะ กับแม่น�้ำได้ แม้จะขอขุดในที่ของเอกชนก็ถือว่ามีสภาพเป็นคลอง ทั้งปทานุกรมของกรมต�ำรา กระทรวงธรรมการ ก็ได้อรรถาธิบายไว้ว่า “คลอง คือ ทางน�้ำ ทีข่ ดุ ส�ำหรับเรือเดิน” ก็เมือ่ ทางน�ำ้ รายพิพาทจ�ำเลยขุดส�ำหรับเรือเดิน จนกระทัง่ ให้เรือใหญ่นอ้ ยเดินผ่านไปมาได้เช่นนีแ้ ล้ว จ�ำเลยจะยังเถียงว่าไม่ใช่คลองนัน้ ย่อมเถียงไม่ขึ้น ฉะนั้น ถ้าจ�ำเลยขุดเพื่อให้เรือผ่าน และเก็บค่าผ่านซึ่งกระท�ำโดยไม่ได้รับอนุญาต ก็ย่อมมีความผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมกิจการค้าขาย อันกระทบถึงความปลอดภัยหรือผาสุกแห่งสาธารณชน พ.ศ. 2471” อ้างในศาสตราจารย์ธานินทร์ กรัยวิเชียร และศาสตราจารย์วิชา มหาคุณ, การตีความ กฎหมาย, คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, พิมพ์ครั้งที่ 5 (พ.ศ. 2548), หน้า 192. 4 5

128

กันยายน 2558

ข้อสังเกตเรื่องการใช้พจนานุกรมในการตีความกฎหมาย

ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 6245/2546 มีปัญหาวินิจฉัยอุทธรณ์ของจ�ำเลยว่า การประสบอันตรายของ นางสมพร ลูกจ้างโจทก์เป็นการบาดเจ็บอย่างรุนแรงของกระดูกหลายแห่งและต้องได้รับการผ่าตัดแก้ไข มีสิทธิ ได้รับค่ารักษาพยาบาลเท่าที่จ่ายจริงตามความจ�ำเป็นเพิ่มขึ้นได้อีกจ�ำนวนไม่เกิน 50,000 บาท นอกเหนือจาก จ�ำนวน 35,000 บาท ตามกฎกระทรวง ฉบับที่ 2 (พ.ศ. 2539) ออกตามความในพระราชบัญญัติเงินทดแทน พ.ศ. 2537 ข้อ 2 (2) หรือไม่ พิจารณาจากกฎกระทรวงดังกล่าวและพระราชบัญญัติเงินทดแทน พ.ศ. 2537 ปรากฏว่าไม่ได้ให้ความหมายของค�ำว่า “กระดูกหลายแห่ง” เอาไว้แต่อย่างใด เมื่อพิจารณาข้อกฎหมายตาม ความหมายในพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานพุทธศักราช 2542 ว่า “แห่ง” แปลว่า “ที่” ท�ำหน้าที่ได้ทั้ง เป็นค�ำนามและลักษณะนาม กล่าวคือ กระดูกหลายแห่งหมายถึงกระดูกหลายที่ แต่ถ้อยค�ำดังกล่าวไม่ชัดเจน ท�ำให้ตคี วามข้อกฎหมายได้หลายนัย กล่าวคือ กระดูกหักหลายชิน้ ทีบ่ ริเวณแขนข้างหนึง่ เป็นกระดูกหักแห่งเดียว คือ ดูที่อวัยวะเป็นส�ำคัญ หรือพิจารณาว่าเป็นกระดูกคนละชิ้นเมื่อมีการแตกหักหรือบาดเจ็บหลายชิ้น เป็นการ บาดเจ็บของกระดูกหลายแห่ง เมือ่ กฎหมายเงินทดแทนเป็นกฎหมายทีม่ วี ตั ถุประสงค์เพือ่ คุม้ ครองลูกจ้าง แม้จำ� เลย จะอ้างว่าวินิจฉัยถ้อยค�ำกฎหมายข้างต้นตามหลักวิชาการแพทย์ดังปรากฏตามค�ำอธิบายความหมายที่ให้ไว้ ในเอกสารก็ตาม แต่การตีความในข้อกฎหมายทีเ่ ป็นปัญหาหรือมีขอ้ สงสัยให้ตคี วามข้อกฎหมายไปในทางหรือนัย ที่จะให้ความคุ้มครองหรือให้ประโยชน์แก่ผู้มีสิทธิได้รับเงินทดแทน ดังนั้น เมื่อปรากฏว่ากระดูกแขนช่วงล่าง นับแต่ขอ้ ศอกประกอบด้วยกระดูก 2 ชิน้ คือ กระดูกเรเดียสและกระดูกอัลนา กระดูกทัง้ 2 ชิน้ มีลกั ษณะเฉพาะ และขนาดต่างกันรวมทัง้ ชือ่ เรียกทางการแพทย์ตา่ งกัน การประสบอันตรายของลูกจ้างโจทก์เนือ่ งจากการท�ำงาน ท�ำให้ทั้งกระดูกเรเดียสและกระดูกอัลนาของแขนขวาหัก โดยกระดูกเรเดียสหักเป็น 3 ท่อน ส่วนกระดูกอัลนา หักเป็น 2 ท่อน แพทย์ท�ำการผ่าตัดดามกระดูกทั้ง 2 แห่ง โดยใช้โลหะ 2 แท่ง เพื่อเชื่อมกระดูกแขนทั้ง 2 ชิ้น เข้าด้วยกัน จึงเป็นการบาดเจ็บอย่างรุนแรงของกระดูกหลายแห่งและต้องได้รับการผ่าตัดแก้ไข ค�ำวินิจฉัยของ คณะกรรมการกองทุนเงินทดแทนที่ 213/2548 ทีป่ ฏิเสธไม่จา่ ยค่ารักษาพยาบาลส่วนทีเ่ กิน 35,000 บาท ไม่ชอบ ด้วยกฎกระทรวง ฉบับที่ 2 (พ.ศ. 2539) ออกตามความในพระราชบัญญัติเงินทดแทน พ.ศ. 2537 ข้อ 2 (2) ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยกับค�ำพิพากษาของศาลแรงงานกลางที่ให้เพิกถอนค�ำวินิจฉัยในส่วนดังกล่าว ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 532/2556 ค�ำว่า “ฉ้อฉล” ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2542 ให้ความหมายว่า ใช้อุบายหลอกลวงโดยเอาความเท็จมากล่าวเพื่อให้เขาหลงผิด ดังนั้น ข้ออ้างตามอุทธรณ์ของ โจทก์ที่ 1 ที่ 3 ถึงที่ 6 ที่ว่า จ�ำเลยร้องไห้โอดครวญ ก้มลงกราบเท้าโจทก์ที่ 1 และพูดจาหว่านล้อมโจทก์ที่ 1 ให้ช่วยพูดขอร้องโจทก์ที่ 2 ถึงที่ 4 และที่ 6 ให้ยกที่ดินพิพาทแก่จ�ำเลย และจ�ำเลยจะจ่ายเงิน 5,000,000 บาท เป็นค่าตอบแทน หากไม่ยอมท�ำตามจ�ำเลยจะฆ่าตัวตายทันทีนั้น จึงมิใช่เป็นการฉ้อฉล โจทก์ที่ 1 ที่ 3 ถึงที่ 6 ไม่อาจอุทธรณ์ได้ตามประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความแพ่ง มาตรา 138 วรรคสอง ส่วนอุทธรณ์ของโจทก์ที่ 1 ที่ 3 ถึงที่ 6 ที่ว่า โจทก์ที่ 2 ถึงที่ 6 มิได้เข้าร่วมไกล่เกลี่ยด้วย เป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรม อันดีของประชาชนนั้น ก็หาใช่เป็นการกล่าวอ้างว่าค�ำพิพากษาตามยอมของศาลชั้นต้นละเมิดต่อบทบัญญัติของ กฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนไม่ จึงไม่เข้าเหตุหนึ่งเหตุใดตามข้อยกเว้นใน ป.วิ.พ. มาตรา 138 วรรคสอง ทีจ่ ะอุทธรณ์คำ� พิพากษาศาลชัน้ ต้นได้ ทีศ่ าลชัน้ ต้นรับอุทธรณ์ของโจทก์ที่ 1 ที่ 3 ถึงที่ 6 มา และศาลอุทธรณ์ภาค 5 รับวินิจฉัยให้เป็นการไม่ชอบ ถือว่าปัญหาดังกล่าวเป็นข้อที่ไม่ได้ว่ากล่าวกันมาโดยชอบ กันยายน 2558

129

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในศาลอุทธรณ์ภาค 5 โจทก์ที่ 1 ที่ 3 ถึงที่ 6 ย่อมไม่มีสิทธิฎีกาปัญหาดังกล่าวต่อมาตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคหนึ่ง อาจกล่าวได้ว่าการอ้างพจนานุกรมเป็นสิ่งที่ท�ำกันอย่างกว้างขวางในหมู่นักกฎหมายไทย อันทีจ่ ริงการตีความกฎหมายโดยการอ้างพจนานุกรมนัน้ ในต่างประเทศก็มเี ช่นเดียวกัน อย่างในค�ำพิพากษา ศาลฎีกาสหรัฐก็มีการใช้พจนานุกรมในค�ำพิพากษา ก่อนปี ค.ศ. 1864 ศาลฎีกาสหรัฐใช้พจนานุกรมเพียง 3 คดี เลยมาในปี ค.ศ. 1990-1998 ศาลใช้พจนานุกรมในการให้ความหมายค�ำกว่า 220 ค�ำ และแนวโน้มนี้สืบทอด ต่อเนือ่ งถึงทศวรรษ 2000 มีการอ้างพจนานุกรมของศาลฎีกาสหรัฐถึง 23 คดีเฉพาะในช่วงปี ค.ศ. 2008-20096 ดังนี้

มีผทู้ ำ� กราฟการใช้พจนานุกรมของศาลฎีกาสหรัฐไว้เป็นร้อยละของคดีโดยแบ่งเวลาออกเป็นแต่ละทศวรรษ

จะเห็นได้ว่า การใช้พจนานุกรมในค�ำพิพากษามีแนวโน้มสูงขึ้นเรื่อยๆ ตามกาลเวลาที่ผ่านไป ในแง่ของกฎหมายไทย การใช้พจนานุกรมในการตีความ ผูเ้ ขียนยังไม่พบหลักฐานว่าใครเป็นผูใ้ ช้แต่เริม่ แรก และด้วยเหตุผลอันใด สันนิษฐานว่าคงจะเอาแบบอย่างมาจากค�ำพิพากษาของศาลในต่างประเทศ ผูเ้ ขียนมีขอ้ สังเกต เกี่ยวกับการตีความกฎหมายไทยโดยใช้พจนานุกรมว่า Phillip A. Rubin, War of the Words: How Courts Can Use Dictionaries in Accordance with Textualist Principles, 60 Duke Law Journal 168-169 (2010) 7 John Calhoun, Measuring the Fortress: Explaining Trends in Supreme Court and Circuit Court Dictionary Use, 124 The Yale Law Journal 497 (2014) 6

130

กันยายน 2558

ข้อสังเกตเรื่องการใช้พจนานุกรมในการตีความกฎหมาย

(1) ในหนังสือ “ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป” ซึ่งเป็นหนังสือที่นิสิตนักศึกษาต้องเรียน หลักเบื้องต้นทุกคนในชั้นปีที่ 1 อย่างของศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย ไม่มีการพูดถึงการใช้พจนานุกรม ในการตีความกฎหมายเลย ในหนังสือของท่านบอกว่า หลักการตีความในกฎหมายทั่วไป มีอยู่สองประเภท คือ การตีความตามอักษร และการตีความตามเจตนารมณ์ และวิธีหยั่งทราบเจตนารมณ์ของกฎหมายมีดังนี้ 1. พระราชปรารภ 2. บันทึกหลักการและเหตุผลของร่างพระราชบัญญัติ 3. ฐานะที่เป็นอยู่ก่อนใช้บังคับกฎหมาย 4. การอ่านกฎหมายหลายฉบับในเรื่องเดียวกัน หรืออ่านบทมาตราหลายๆ บทมาตราในกฎหมาย ฉบับเดียวกันเทียบเคียงกัน 5. ต้องถือว่ากฎหมายมีความมุ่งหมายในทางที่จะใช้บังคับได้ 6. ต้องถือว่ากฎหมายบัญญัตเิ ป็นข้อยกเว้นจากหลักทัว่ ไป หรือทีจ่ ำ� กัดหรือตัดสิทธิและเสรีภาพของ ราษฎร ไม่มีความมุ่งหมายจะให้ขยายความออกไป8 ในบททีว่ า่ ด้วย“การตีความและการอุดช่องว่างของกฎหมาย” ของปนัดดา พงศ์สรู ย์มาศ ในหนังสือ “ความรู้พื้นฐานเกี่ยวกับกฎหมาย” โดย รองศาสตราจารย์มานิตย์ จุมปา (บรรณาธิการ) มีการกล่าวถึงการใช้ พจนานุกรมในการตีความไว้ว่า “อนึ่ง อาจเกิดกรณีที่มีปัญหาในการหาความหมายของถ้อยค�ำสามัญขึ้นได้ ซึ่งกรณีนี้โดยหลักถือว่า ศาลสามารถที่จะให้ความหมายได้เอง ถือเป็นเรื่องที่อยู่ในความรู้ของศาลอยู่แล้ว ในทางปฏิบัติ ศาลจึงได้ยึดถือ เอาความหมายของถ้อยค�ำจากพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานมาเป็นเครื่องมือในการตีความถ้อยค�ำสามัญ เหล่านั้น”9 ในหนังสือ”การตีความกฎหมาย” ของ ศาสตราจารย์ธานินทร์ กรัยวิเชียร และศาสตราจารย์วิชา มหาคุณ ได้กล่าวถึงพจนานุกรมแต่เพียงว่า “ในกรณีทมี่ ปี ญ ั หาว่า ถ้อยค�ำธรรมดาทีป่ รากฏในตัวบทกฎหมายนัน้ มีความหมายอย่างไร เป็นเรือ่ ง ที่ศาลรู้เอง โดยปกติศาลก็จะใช้ความรู้ของศาลเอง หรือมิฉะนั้น ศาลก็อาจอ้างความหมายของถ้อยค�ำนั้นๆ ที่ปรากฏอยู่ในพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน”10 กล่าวได้ว่า การใช้พจนานุกรมมาช่วยตีความกฎหมายไม่ได้ก�ำหนดไว้เป็นหลักเกณฑ์ของกฎหมาย หากแต่นักกฎหมายเป็นผู้น�ำมาใช้เอง แต่ดูเหมือนว่านักกฎหมายจะท่องจ�ำไปแล้วว่า หากจะหาความหมายของ ถ้อยค�ำใด ถ้าไม่มีบทวิเคราะห์ศัพท์ในกฎหมาย ก็ให้หาจากพจนานุกรม อย่างเช่น อดีตสมาชิกวุฒิสภากรุงเทพมหานคร และเป็นอดีตสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ด้วยเห็นว่า ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทยั , ความรูเ้ บือ้ งต้นเกีย่ วกับกฎหมายทัว่ ไป, คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, พิมพ์ครัง้ ที่ 11 (พ.ศ. 2535), หน้า 112-117. 9 ปนัดดา พงศ์สูรย์มาศ, “การตีความและการอุดช่องว่างของกฎหมาย”, ความรู้พื้นฐานเกี่ยวกับกฎหมาย - มานิตย์ จุมปา (บรรณาธิการ), ส�ำนักพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, พิมพ์ครั้งที่ 13 (พ.ศ. 2557), หน้า 104. 10 ศาสตราจารย์ธานินทร์ กรัยวิเชียร และศาสตราจารย์พิเศษวิชา มหาคุณ, อ้างแล้ว, หน้า 192. 8

กันยายน 2558

131

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

“ทีผ่ า่ นมาในการตีความทางกฎหมาย นอกจากความหมายตามถ้อยค�ำในตัวบทกฎหมายและถ้อยค�ำ ในพจนานุกรมแล้ว จะต้องดูจากเจตนารมณ์ของผูร้ า่ งกฎหมายนัน้ ด้วย และยังต้องอาศัยค�ำพิพากษาของศาลฎีกา ทีเ่ คยตัดสินคดีไปแล้ว น�ำมาอธิบายหรือตีความในทางกฎหมาย รวมทัง้ การใช้เหตุและผลมาประกอบการตีความ ในทางกฎหมายด้วย”11 กล่าวโดยสรุป การใช้พจนานุกรมในการตีความกฎหมายไม่ปรากฏว่าเป็นหลักของกฎหมายทีก่ ำ� หนดไว้ และต�ำราของท่านผูร้ กู้ ก็ ล่าวไว้ชดั ว่า ในกรณีทมี่ ปี ญ ั หาว่า ถ้อยค�ำธรรมดาทีป่ รากฏในตัวบทกฎหมายนัน้ มีความหมาย อย่างไร เป็นเรื่องที่ศาลรู้เอง แต่เหตุใดเล่าจึงยึดถือพจนานุกรมมาใช้ตีความ? (2) วิพากษ์วจิ ารณ์อย่างหนัก ในสหรัฐอเมริกานัน้ นอกจากแนวโน้มของการใช้พจนานุกรมใน ค�ำพิพากษา ดังกล่าวมาแล้ว พจนานุกรมทีใ่ ช้กม็ หี ลายฉบับ เช่น Merriam-Webster หรือของ Oxford และยังมีพจนานุกรม กฎหมายก็อีกหลายฉบับ ที่รู้จักกันดี คือ Black’s Law Dictionary แต่การอ้างอิงก็ใช้หลายฉบับแตกต่างกันไป การใช้แบบนีท้ ำ� ให้เกิดปัญหาในการหาความหมายทีต่ อ้ งการ ถ้าพจนานุกรมเล่มใดให้ความหมายทีส่ อดคล้องกับ ใจของผูพ้ พิ ากษาก็จะถูกน�ำมาใช้12 นาย Jesse Shiedlower บรรณาธิการหลักของพจนานุกรม Oxford กล่าวว่า “ผมคิดว่าเป็นการผิดที่ใช้พจนานุกรมในศาลแทบทุกกรณี ความหมายของค�ำในพจนานุกรมถูกเขียนขึ้นจาก ความคิดหลากหลาย แต่ได้ถูกจ�ำกัดลงให้มีความหมายเฉพาะและความหมายโดยนัยของค�ำนั้นก็มักจะมิใช่ ความคิดเหล่านั้น”13 ผู้พิพากษาคนส�ำคัญที่ได้รับการยกย่องในการเขียนค�ำพิพากษาของศาลฎีกาสหรัฐ เช่น Oliver Wendell Holmes Jr. Benjamin N. Cardozo และ Louis D. Brandeis ไม่เคยใช้พจนานุกรมในการเขียน ค�ำพิพากษาเลย ผู้พิพากษา Learned Hand ซึ่งเป็นผู้พิพากษาที่มีชื่อเสียงมากคนหนึ่งในการเขียนค�ำพิพากษา ได้กล่าวไว้ในค�ำพิพากษาคดีหนึ่งในปี ค.ศ. 1945 ว่า “สิง่ หนึง่ ซึง่ แน่นอนทีส่ ดุ ของดัชนีวดั ความเจริญและการพัฒนาของกฎหมายทีจ่ ะต้องไม่สร้างก�ำแพง ล้อมรอบจากพจนานุกรม แต่จะต้องระลึกไว้เสมอว่ากฎหมายมีความมุ่งหมายหรือวัตถุประสงค์ที่จะต้องบรรลุ ซึ่งความเข้าใจและจินตนาการเป็นเครื่องชี้น�ำที่แน่นอนที่สุดของการหาความหมายเหล่านั้น”14 ในค�ำน�ำของพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน เมือ่ ท�ำการจัดพิมพ์ครัง้ แรกนัน้ ระบุวา่ วัตถุประสงค์ ประการหนึ่งของการท�ำพจนานุกรม คือ ทางราชการประสงค์ให้เป็นแบบฉบับของการเขียนหนังสือไทยที่จะใช้ “อดีต ส.ว.กรุงเทพโพสต์ต้องตีความกฎหมายอย่างไร”, มติชนออนไลน์ วันที่ 8 กันยายน 2557 ที่ http://www.matichon.co.th/news_ detail.php?newsid=1410165603 12 ในประเทศไทย ความจริงมีผู้ท�ำพจนานุกรมฉบับอื่นอีก เช่น พจนะ-สารานุกรม ของเปลื้อง ณ นคร หรือพจนานุกรมไทย ของมานิต มานิตเจริญ แต่ไม่ได้รับการยอมรับเป็นที่กว้างขวางเหมือนพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน 13 “I think that it’s probably wrong, in almost all situations, to use a dictionary in the courtroom, Dictionary definitions are written with a lot of things in mind, but rigorously circumscribing the exact meanings and connotations of terms is not usually one of them.” - “Justices Turning More Frequently to Dictionary, and Not Just for Big Words”, The New York Times, 13 June 2011. 14 “It is one of the surest indexes of a mature and developed jurisprudence not to make a fortress out of the dictionary, but to remember that statutes always have some purpose or object to accomplish, whose sympathetic and imaginative discovery is the surest guide to their meaning.” – Ibid. 11

132

กันยายน 2558

ข้อสังเกตเรื่องการใช้พจนานุกรมในการตีความกฎหมาย

ในราชการ15 ดังนั้น พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานจึงเป็นฉบับที่ถูกใช้เป็นแบบอ้างอิงอักขระวิธีการเขียน แต่ไม่ได้ให้ถอื เป็นแบบฉบับในการแปลความหมายแต่อย่างใด อย่างค�ำว่า”หนี”้ ในทางกฎหมายก็ไม่มบี ทวิเคราะห์ ศัพท์ และในพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2493 ให้ความหมายว่า

“น. เงินที่ผู้หนึ่งติดค้างอยู่จะต้องใช้ให้แก่อีกผู้หนึ่ง, หน้าที่ที่จะต้องท�ำตามกฎหมาย, โดยปริยายหมายถึงการที่จะต้องตอบแทนบุญคุณเขา.”16 แต่ในพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554 ให้ความหมายใหม่เป็นว่า “น. เงินที่ผู้หนึ่งติดค้างอยู่จะต้องใช้ให้แก่อีกผู้หนึ่ง, หนี้สิน ก็ว่า; (กฎ) นิติสัมพันธ์ระหว่างบุคคลตั้งแต่ 2 ฝ่ายขึ้นไป ซึ่งฝ่ายหนึ่งเรียกว่า เจ้าหนี้ มีสิทธิที่จะบังคับบุคคลอีกฝ่ายหนึ่งซึ่งเรียกว่า ลูกหนี้ ให้กระทําการหรือ งดเว้นกระทําการอย่างใดอย่างหนึ่ง. (อ. obligation); โดยปริยายหมายถึง การที่จะต้องตอบแทนบุญคุณเขา. ฯลฯ”17

จะเห็ น ได้ ว ่ า ถ้ อ ยค� ำ ในพจนานุ ก รมฉบั บ ราชบั ณ ฑิ ต ยสถานก็ มี ค วามเปลี่ ย นแปลง ถ้ า ถ้ อ ยค� ำ เปลี่ยนแปลงไป ผลของคดีจะเปลี่ยนแปลงไปด้วยหรือเปล่า? (3) มีคำ� พิพากษาทีศ่ าลอาศัยพจนานุกรมเป็นการอธิบายความหมายของค�ำ เช่น ค�ำพิพากษาศาลฎีกา ที่ 4861/2554 ค�ำว่า “เทวารัณย์” เป็นค�ำที่มีความหมายตามพจนานุกรมว่าสวนสวรรค์ จึงเป็นค�ำที่มีอยู่แล้ว และใช้กันได้เป็นการทั่วไป ดังนี้ย่อมไม่มีเหตุอันควรที่บุคคลใดบุคคลหนึ่งจะถือสิทธิในการใช้ค�ำนี้แต่ผู้เดียว โดยเด็ดขาด บุคคลอื่นย่อมยังสามารถใช้ค�ำค�ำนี้ได้ เพียงแต่ต้องกระท�ำโดยสุจริตโดยไม่ท�ำให้เกิดความสับสน หลงผิดหรือเกิดความเสียหายแก่ผู้ที่ได้ใช้ค�ำค�ำนี้เป็นเครื่องหมายการค้า เครื่องหมายบริการหรือชื่อทางการค้า มาก่อน ก่อนที่จ�ำเลยจะใช้ชื่อทางการค้าค�ำว่า “บ้านเทวารัณย์” และ “Baan Dhewaran” กับโครงการ ที่ดินและบ้านจัดสรรของจ�ำเลย ในเดือนมกราคม 2547 นั้น แม้โจทก์จะได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและ เครื่องหมายบริการโดยใช้ค�ำว่า “เทวารัณย์” และ “DEVARANA” แต่ก็เป็นการจดทะเบียนไว้ส�ำหรับบริการ ประเภทอื่นคนละประเภทกับกิจการของจ�ำเลย ซึ่งโจทก์ย่อมมีสิทธิแต่เพียงผู้เดียวในการใช้เครื่องหมายการค้า และเครื่องหมายบริการส�ำหรับสินค้าและบริการที่จดทะเบียนไว้นั้นเท่านั้น ตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2543 มาตรา 44 และมาตรา 80 ประกอบมาตรา 44 จึงยังไม่มสี ทิ ธิหวงกันไม่ให้จำ� เลยใช้คำ� ว่า “เทวารัณย์” และ “Dhewaran” ในกิจการจัดสรรที่ดินและบ้านของจ�ำเลยได้

หน้า (จ)

ค�ำน�ำของพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานครัง้ แรก พ.ศ. 2493, ราชบัณฑิตยสถาน, โรงพิมพ์ศนู ย์การทหารราบ, พิมพ์ครัง้ ที่ 9 (พ.ศ. 2511),

พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2493, เพิ่งอ้าง, หน้า 940. พจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554, ราชบัณฑิตยสถาน, บริษทั ศิรวิ ฒ ั นาอินเตอร์พริน้ ท์ จ�ำกัด (มหาชน) พิมพ์ครัง้ ที่ 1 (พ.ศ. 2556), หน้า 1292 ในการพิมพ์ครั้งนี้ได้เพิ่มค�ำที่เป็นกฎหมายเข้าไปอีกหลายค�ำ เช่น หนี้เกลื่อนกลืนกัน หนี้ประธาน หนี้อุปกรณ์ 16 17

กันยายน 2558

133

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

การใช้พจนานุกรมเช่นนีจ้ งึ เป็นการใช้อธิบายความหมายของค�ำทีพ่ พิ าท มิใช่การตีความ ค�ำพิพากษาทีใ่ ช้ พจนานุกรมตีความเช่น ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2352/2552 ค�ำว่า “เต้นร�ำ” ไม่มกี ำ� หนดไว้ในบทนิยามของ พ.ร.บ.สถานบริการ พ.ศ. 2509 แต่ค�ำว่า “เต้นร�ำ” ตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2542 หมายความถึงเคลื่อนไป โดยมีระยะก้าวตามก�ำหนดให้เข้าจังหวะกับดนตรี ซึง่ เรียกว่าลีลาศ โดยปรกติเต้นเป็นคูช่ ายหญิง ร�ำเท้า ก็วา่ เช่น ฝรั่งร�ำเท้า ส่วนค�ำว่า ลีลาศ หมายความถึง เต้นร�ำแบบตะวันตกบางชนิด เช่น ออกไปลีลาศ แสดงว่าต้องมีเวที หรือพืน้ ทีส่ ำ� หรับเต้นร�ำหรือลีลาศ ฉะนัน้ เมือ่ สถานบริการทีเ่ กิดเหตุไม่มเี วทีหรือพืน้ ทีส่ ำ� หรับเต้นร�ำหรือลีลาศได้ จึงไม่ใช่สถานเต้นร�ำตาม พ.ร.บ.สถานบริการ พ.ศ. 2509 มาตรา 3 (1) แม้นกั ร้องจะชักชวนลูกค้าให้รว่ มสนุกด้วย โดยลูกค้ายืนเต้นหรือนั่งเต้นตามจังหวะเพลงบริเวณโต๊ะอาหารหรือเครื่องดื่ม ก็มิใช่เป็นการจัดให้มีการเต้นร�ำ ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 10823/2551 ประมวลกฎหมายอาญาไม่ได้ให้คำ� นิยามของค�ำว่า ผูม้ วี ชิ าชีพ ไว้ จึงต้องถือตามความหมายที่ยอมรับกันโดยทั่วไป ซึ่งตามพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2525 ให้ความหมายของค�ำว่าวิชาชีพ หมายถึงอาชีพที่ต้องอาศัยวิชาความรู้ความช�ำนาญ ส่วนพจนานุกรมฉบับ ราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2542 ให้ความหมายของค�ำว่า วิชาชีพ หมายถึงวิชาทีจ่ ะน�ำไปใช้ในการประกอบอาชีพ เช่น วิชาแพทย์ วิชาช่างไม้ วิชาช่างยนต์ และค�ำว่า วิชา พจนานุกรมทั้งสองฉบับให้ความหมายว่า ความรู้ ความรู้ที่ได้ด้วยการเล่าเรียนหรือฝึกฝน ดังนั้น ค�ำว่า ผู้มีวิชาชีพจึงหมายถึงผู้มีอาชีพที่ต้องอาศัยวิชาความรู้ ความช�ำนาญหรือผู้ที่มีความรู้ซึ่งอาจได้จากการเล่าเรียนโดยตรงหรือจากการท�ำงานอันเป็นการฝึกฝนในการ ประกอบอาชีพเป็นปกติธุระก็ได้ ผู้มีวิชาชีพในการก่อสร้างตามความหมายของมาตรานี้จึงหาได้จ�ำกัดเฉพาะผู้ที่ ได้เล่าเรียนมาโดยตรงเพือ่ เป็นสถาปนิก วิศวกร หรือโฟร์แมน (หัวหน้าคนงาน) ดังทีจ่ ำ� เลยที่ 3 ฎีกาไม่ เมือ่ บริษทั จ�ำเลยที่ 1 มีกรรมการเพียงคนเดียว คือ จ�ำเลยที่ 3 ในการรับเหมาก่อสร้างบ้านให้แก่โจทก์ทงั้ สองนัน้ จ�ำเลยที่ 3 เป็นผู้ท�ำการแทนจ�ำเลยที่ 1 ตลอดมาตั้งแต่ก่อนการท�ำสัญญารับเหมาก่อสร้างและรับผิดชอบการก่อสร้าง ในฐานะเป็นเจ้าของกิจการบริษทั จ�ำเลยที่ 1 ทัง้ เป็นผูก้ ระท�ำการแก้ไขแบบแปลนการก่อสร้าง เพือ่ ให้การก่อสร้าง เสียค่าใช้จ่ายน้อยลง ดังนี้ แม้จ�ำเลยที่ 3 จะไม่ได้จบการศึกษาทางด้านการก่อสร้างอาคาร ก็ถือได้ว่าจ�ำเลยที่ 3 มีความรู้ความช�ำนาญและใช้ความรู้ด้านการก่อสร้างในการประกอบอาชีพเป็นปกติธุระ จ�ำเลยที่ 3 จึงเป็นผู้มี วิชาชีพในการก่อสร้างอาคารหรือสิ่งปลูกสร้างใดๆ ตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 22718 เป็นทีน่ า่ สงสัยว่า หากศาลใช้พจนานุกรมเป็นเครือ่ งมือในการตีความแล้ว จะถือว่าเป็นไปตามเจตนารมณ์ ของกฎหมายหรือไม่? และผู้เขียนพจนานุกรมไม่กลายเป็นผู้ตีความกฎหมายแทนศาลไปหรือ? (1) ดร.กิตติศักดิ์ ปรกติ ได้ให้ข้อสังเกตเกี่ยวกับการตีความกฎหมายไว้ว่า “มีอีกคดีหนึ่งที่น่าสนใจและเป็นปัญหาเกี่ยวกับเรื่องการใช้และการตีความกฎหมาย คือ คดีตาม ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 157/2524 คดีนมี้ ผี ชู้ ายแปลงเพศไปขอเปลีย่ นค�ำน�ำหน้านามเป็นหญิง แต่เจ้าพนักงานทะเบียน ราษฎรไม่ยอม อุทธรณ์ไปที่กระทรวงมหาดไทยก็ไม่ยอม เกิดเป็นข้อโต้แย้งขึ้นจึงไปขอให้ศาลตัดสิน คดีนี้ศาล ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 10823/2551 นี้ ได้อ้างถึงพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานไว้ถึง 2 ฉบับ คือ ฉบับ พ.ศ. 2525 และพ.ศ. 2542 ซึ่งดูเหมือนจะมีความหมายต่างกัน แต่ศาลฎีกาก็ไม่ได้กล่าวถึง 18

134

กันยายน 2558

ข้อสังเกตเรื่องการใช้พจนานุกรมในการตีความกฎหมาย

ตัดสินว่า เพศของบุคคล กฎหมายรับรองให้ถือเอาตามก�ำเนิด “หญิง” ตามพจนานุกรมคือ คนที่ออกลูกได้ เมื่อผู้ร้องเป็นชาย แม้ได้ท�ำการผ่าตัดเปลี่ยนแปลงอวัยวะเพศ แต่ก็ไม่สามารถมีลูกได้ ไม่มีกฎหมายให้ผู้ร้อง เปลี่ยนแปลงเพศโดยใช้สิทธิทางศาล จึงยกค�ำร้อง ประเด็นของคดีในกรณีนี้ก็คือ กรณีนี้เป็นกรณีที่ไม่มีกฎหมาย ก�ำหนดไว้ คือ ไม่มกี ฎหมายไหนบอกว่าใครจะเป็นนาย นาง หรือนางสาว เด็กชาย เด็กหญิง ภายใต้เงือ่ นไขอะไร คดีนี้เมื่อศาลหากฎหมายมาอ้างไม่ได้ ศาลก็เลยอ้างพจนานุกรมมาเป็นเครื่องมือในการตัดสิน ถ้าพิจารณา ตามมาตรา 4 เราก็จะเห็นได้ว่า ศาลต้องใช้กฎหมายมาปรับแก่กรณี แต่ตามมาตรา 4 ไม่มีหลักเกณฑ์ หรือ บทบัญญัตแิ ห่งกฎหมายเรือ่ งใดทีก่ ำ� หนดให้นำ� พจนานุกรมมาปรับใช้เป็นกฎหมายได้ มีทางเดียวทีจ่ ะเข้าใจได้ คือ การใช้พจนานุกรมในการตีความตามตัวอักษร แต่ไม่มีกฎหมายตามตัวอักษรบทใดบอกว่าผู้ที่มีอวัยวะบ่งเพศ อย่างไรให้ใช้ค�ำน�ำหน้าเป็นชายหรือเป็นหญิง คดีนี้จึงต้องนับเป็นคดีที่ไม่มีกฎหมายบัญญัติ ไม่มีบทกฎหมายจะ ปรับใช้ได้ตรงแก่กรณี เมือ่ ไม่มกี ฎหมายบัญญัติ หลักก็คอื ต้องใช้จารีตประเพณีมาปรับแก่คดี เมือ่ ใช้จารีตประเพณี เราก็ต้องมาพิเคราะห์ว่ากรณีนี้มีจารีตประเพณีที่เกี่ยวข้องว่าอย่างไร จะเห็นว่าการแจ้งเกิดนั้นผู้ที่จะแจ้งเกิดได้ คือบิดามารดา คนที่แจ้งเพศของเด็กที่เกิดใหม่ก็คือบิดามารดา ที่ต้องถือการกระท�ำการแสดงแทนตัวเด็ก และก็ ปฏิบัติกันมานานโดยไม่มีใครเห็นมีความจ�ำเป็นว่าจะต้องตราเป็นกฎหมาย เพราะเป็นกรณีที่ถือตามข้อเท็จจริง จนเกิดเป็นจารีตประเพณีว่าค�ำน�ำหน้าซึ่งเป็นเครื่องบ่งเพศในชื่อบุคคลนั้น ให้ถือตามอวัยวะที่เป็นเครื่องบ่งเพศ ในเวลาทีเ่ กิดตามทีบ่ ดิ ามารดาได้แจ้งไว้ ดังนัน้ ถ้าจะว่ากันตามหลักบ่อเกิดแห่งกฎหมายแล้ว คดีนศี้ าลไทยตัดสิน ตามจารีตประเพณีว่าค�ำน�ำหน้าชื่อซึ่งบ่งเพศของบุคคลนั้นได้มาโดยบิดามารดาแจ้งตามอวัยวะเครื่องบ่งเพศ ของเด็ก ไม่ใช่ถือตามพจนานุกรม หรือหากจะอ้างพจนานุกรมก็คงจะอ้างในฐานะเป็นพยานที่แสดงความเข้าใจ ตามประเพณีซึ่งกลายมาเป็นสามัญส�ำนึก”19 ในระหว่างทีร่ อการจัดพิมพ์บทความนี้ คณะกรรมการกฤษฎีกาก็ได้มคี ำ� วินจิ ฉัยเรือ่ งการใช้โทรศัพท์มอื ถือ ระหว่างหยุดรถที่ผู้เขียนได้น�ำความเห็นของอดีตผู้พิพากษาที่เขียนบทความเรื่องนี้มากล่าวถึงไว้ในตอนต้นของ บทความนี20้ จึงขอน�ำค�ำวินิจฉัยดังกล่าวมาพิจารณา ณ ที่นี้ ในเรื่องนี้คณะกรรมการกฤษฎีกา21 ได้แยกวินิจฉัยไว้เป็น 2 ประเด็น คือ “ประเด็นที่ 1 ความหมายของการขับรถและการหยุดรถตามสัญญาณจราจรไฟสีแดงอยู่ในความหมาย ของการขับรถหรือไม่ คณะกรรมการกฤษฎีกาพิจารณาแล้วมีความเห็นว่า เจตนารมณ์ของ พ.ร.บ.จราจรทางบกฯ ก�ำหนดให้ ผู้ขับขี่ซึ่งควบคุมรถอยู่ในทางเดินรถจะต้องปฏิบัติตามสัญญาณจราจร และเครื่องหมายจราจร ซึ่งรวมถึงการ หยุดรถหลังเส้นให้รถหยุดเพือ่ รอสัญญาณไฟจราจรด้วย ดังนัน้ การหยุดรถเพือ่ รอสัญญาณไฟจราจร จึงเป็นเพียง การปฏิบตั ติ ามเครือ่ งหมายจราจรเท่านัน้ โดยผูข้ บั ขีย่ งั ต้องควบคุมรถ และปฏิบตั ติ ามสัญญาณไฟแดงจราจรต่อไป การหยุดรถตามสัญญาณจราจรไฟสีแดงดังกล่าว จึงยังอยู่ในความหมายของการขับรถ กิตติศกั ดิ์ ปรกติ, หลักทัว่ ไปเกีย่ วกับการใช้การตีความกฎหมาย การใช้การตีความกฎหมาย, กองทุนศาสตราจารย์จติ ติ ติงศภัทยิ ์ คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, พิมพ์ครั้งที่ 3 (พ.ศ. 2552), หน้า 81 20 ดูเชิงอรรถที่ 1 21 บันทึกส�ำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่อง การใช้โทรศัพท์เคลื่อนที่ในขณะหยุดรถตามสัญญาณจราจรไฟสีแดง ที่ 1181/2558 กรกฎาคม 2558 19

กันยายน 2558

135

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ประเด็นที่ 2 ข้อยกเว้นการใช้โทรศัพท์เคลื่อนที่ขณะขับรถ ตามที่บัญญัติไว้ใน (9) ของมาตรา 43 พ.ร.บ.จราจรทางบกฯ มาตรา 43 พ.ร.บ.จราจรทางบก พ.ศ. 2522 ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.จราจรทางบก (ฉบับที่ 8) พ.ศ. 2551 บัญญัติห้ามมิให้ผู้ขับขี่รถในกรณีต่างๆ เช่น ขับรถในขณะหย่อนความสามารถในอันที่จะขับ ขับรถ ในขณะเมาสุรา ขับรถในลักษณะกีดขวางการจราจร ขับรถโดยประมาทหรือน่าหวาดเสียว ฯลฯ, รวมทัง้ ในมาตรา 43 (9) ก�ำหนดห้ามมิให้ผขู้ บั ขีร่ ถในขณะใช้โทรศัพท์เคลือ่ นที่ เว้นแต่การใช้โทรศัพท์เคลือ่ นทีโ่ ดยใช้อปุ กรณ์เสริม ส�ำหรับการสนทนาโดยผูข้ บั ขีไ่ ม่ตอ้ งถือหรือจับโทรศัพท์เคลือ่ นที่ ซึง่ หากฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบตั ติ ามข้อห้ามดังกล่าว จะต้องได้รับโทษตามมาตรา 157 แห่ง พ.ร.บ.จราจรทางบกฯที่ก�ำหนดโทษปรับตั้งแต่สี่ร้อยบาทถึงหนึ่งพันบาท ทั้งนี้ เนื่องจากการที่ผู้ขับขี่ถือ หรือจับโทรศัพท์เคลื่อนที่ในขณะขับรถ ท�ำให้ผู้ขับขี่ต้องควบคุมการจับพวงมาลัย ด้วยมือเพียงข้างเดียว ซึง่ มีโอกาสทีผ่ ขู้ บั ขีจ่ ะเสียการควบคุมและการบังคับรถได้ อันส่งผลให้ประสิทธิภาพในการ ขับรถลดลง และอาจท�ำให้เกิดการกีดขวางทางจราจร หรือท�ำให้การเจราจรติดขัด ซึง่ เป็นสาเหตุสำ� คัญของปัญหา จราจร และยังอาจก่อให้เกิดอุบัติเหตุทางถนนด้วย ดังนั้น เพื่อเป็นการคุ้มครองความปลอดภัยส�ำหรับผู้ใช้รถใช้ถนน มาตรา 43 (9) แห่งพ.ร.บ.จราจร ทางบกฯ จึงก�ำหนดห้ามผู้ขับขี่ใช้โทรศัพท์เคลื่อนที่ในขณะขับรถ โดยก�ำหนดข้อยกเว้นไว้กรณีเดียว คือ กรณี การใช้งานโดยผ่านอุปกรณ์เสริมส�ำหรับการสนทนา โดยผู้ขับขี่ไม่ต้องถือหรือจับโทรศัพท์เคลื่อนที่นั้น จากข้อพิจารณาทัง้ สองประเด็นดังกล่าวข้างต้น คณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 4) จึงเห็นว่า เมือ่ ความ ในมาตรา 43 (4) แห่ง พ.ร.บ.จราจรทางบกฯ ก�ำหนดไว้ชัดเจนแล้วว่า ห้ามมิให้ผู้ขับขี่ขับรถในขณะใช้โทรศัพท์ เคลื่อนที่ เว้นแต่การใช้โทรศัพท์เคลื่อนที่โดยใช้อุปกรณ์เสริมส�ำหรับการสนทนาโดยผู้ขับขี่ไม่ต้องถือหรือจับ โทรศัพท์เคลื่อนที่ด้วย ย่อมแสดงให้เห็นได้ว่าบทบัญญัติดังกล่าวประสงค์จะห้ามการใช้โทรศัพท์เคลื่อนที่ในขณะ ผู้ขับขี่ควบคุมรถอยู่ในทางเดินรถไม่ว่ารถจะอยู่ในระหว่างการเคลื่อนที่หรืออยู่ระหว่างการหยุดรถตามสัญญาณ จราจร โดยยกเว้นไว้เฉพาะการใช้โทรศัพท์เคลื่อนที่โดยใช้อุปกรณ์เสริมส�ำหรับการสนทนาโดยผู้ขับขี่ไม่ต้องถือ หรือจับโทรศัพท์เคลื่อนที่เท่านั้น ฉะนั้น การใช้โทรศัพท์เคลื่อนที่ ในขณะที่หยุดรถตามสัญญาณจราจรไฟสีแดง โดยไม่ใช้อปุ กรณ์เสริมตามข้อยกเว้นดังกล่าว จึงเป็นการใช้โทรศัพท์เคลือ่ นทีใ่ นระหว่างการขับรถ และเป็นความผิด ตามมาตรา 43 (9) ซึ่งมีโทษตามมาตรา 157 แห่งพ.ร.บ.จราจรทางบก พ.ศ. 2522” ซึง่ นับเป็นการตีความโดยมิได้อาศัยความหมายของพจนานุกรม และในค�ำวินจิ ฉัยนี้ คณะกรรมการกฤษฎีกา ยังได้บอกว่า “ในการพิจารณาถ้อยค�ำในตัวบทกฎหมาย จะพิจารณาเพียงนิยามศัพท์ที่ปรากฏในพจนานุกรมเพียง อย่างเดียวไม่ได้ แต่จะต้องพิจารณาถึงเจตนารมณ์ของกฎหมายในเรื่องนั้นๆ ด้วยว่า ถ้อยค�ำที่ใช้ในกฎหมายนั้น มีจุดมุ่งหมายอย่างไร” บทความนี้ได้แต่เพียงให้ข้อมูลและความคิดเห็นเบื้องต้นแก่ท่านผู้อ่าน ยังไม่ได้ลงลึกถึงขนาดวิเคราะห์ ค�ำพิพากษาว่า พจนานุกรมมีผลต่อค�ำวินจิ ฉัยอย่างไร? ค�ำทีใ่ ห้ความหมายในพจนานุกรมนัน้ เหมาะกับข้อเท็จจริง ในคดีหรือไม่? เนื่องจากผู้เขียนมีปัญหาเรื่องสุขภาพที่ยังไม่เอื้ออ�ำนวยต่อการค้นคว้าดังกล่าวได้ คงได้แต่ฝากไว้ 136

กันยายน 2558

ข้อสังเกตเรื่องการใช้พจนานุกรมในการตีความกฎหมาย

ให้นกั กฎหมายทัง้ หลายไว้เป็นข้อสังเกตให้สะกิดใจบ้าง และถ้ามีโอกาสก็ชว่ ยกันศึกษา วิเคราะห์ และวิจารณ์กนั เพื่อประโยชน์แก่วงการนิติศาสตร์ต่อไป มิใช่เพียงแต่เคยใช้กันมาอย่างไร ก็ใช้ต่อไปอย่างนั้น สมเด็จพระสัมมาสัมพุทธเจ้าก็ได้ทรงสอนไว้ใน”กาลามสูตร”ว่า “มา ปรมฺปราย - อย่ารับเอามาเชือ่ โดยทีม่ กี ารท�ำตามๆ สืบๆ กันมา เห็นเขาท�ำอะไร ก็ทำ� ตามๆ กันไป” ขอจบบทความนี้ ด้วยวาทะของท่านอดีตผู้พิพากษาอาวุโสในศาลอาญาท่านหนึ่งที่กล่าวถึงวิธีตีความ กฎหมายกับพจนานุกรมไว้อย่างน่าสนใจว่า “ส�ำหรับผู้เขียนเมื่อค้นพบวิธีอ่านและตีความกฎหมายโดยอาศัยพจนานุกรม เป็นเครื่องมือแล้วท�ำให้ อ่านกฎหมายแล้วสามารถเข้าใจได้โดยง่ายแทบจะไม่ต้องเปิดดูค�ำพิพากษาศาลฎีกาเลย”22

บทความเรื่อง “การตีความกฎหมายไทย” ในเว็บ Lawyer Thai ที่ http://www.lawyerthai.com/articles/law/033.php

กันยายน 2558

137

มาตรฐานความรับผิดภายใต้ “หลักการตัดสินใจทางธุรกิจ” (Business Judgment Rule) ของกรรมการบริษัท Liability Standard of a Compapy Director under Business Judgment Rule พัฒนาพร โกวพัฒนกิจ1

บทคัดย่อ กรรมการบริษทั เป็นบุคคลทีผ่ ถู้ อื หุน้ ให้ความไว้วางใจและมอบอ�ำนาจบริหารจัดการ และเพือ่ ให้แน่ใจว่า ผู้ถือหุ้นจะไว้วางใจบุคคลเหล่านั้นและกรรมการจะใช้อ�ำนาจบริหารจัดการบริษัทเพื่อประโยชน์ของผู้ถือหุ้น กฎหมายก�ำหนดหน้าที่กรรมการบริษัทให้ต้องมีหน้าที่ต่างๆ ต่อผู้ถือหุ้น ภายใต้หลักการที่ส�ำคัญคือหน้าที่แห่ง ความไว้วางใจ (fiduciary duty) สองประการคือ หน้าทีแ่ ห่งความระมัดระวัง และหน้าทีแ่ ห่งความซือ่ สัตย์สจุ ริต อย่างไรก็ดี หน้าที่ดังกล่าวมีความหมายกว้างจึงก่อให้เกิดความไม่แน่นอนในมาตรฐานความรับผิดของกรรมการ หลักการตัดสินใจทางธุรกิจ (Business judgment rule) จึงเกิดขึ้นเพื่อเป็นกรอบการใช้ดุลพินิจของศาลในการ ตรวจสอบการตัดสินใจของกรรมการ ซึ่งหลักการเดียวกันนี้ปรากฏในกฎหมายไทยแต่ยังถือเป็นเรื่องใหม่ที่ศาล อาจพิจารณาใช้เป็นมาตรฐานความรับผิดของกรรมการบริษัทต่อหน้าที่ดังกล่าวได้ในอนาคต ค�ำส�ำคัญ กรรมการ, บริษัท, หน้าที่แห่งการได้รับความไว้วางใจ, หน้าที่แห่งความระมัดระวัง, หน้าที่แห่งความ ซื่อสัตย์สุจริต, หลักการตัดสินใจทางธุรกิจ

น.บ. (เกียรตินิยม จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, น.บ.ท. (ล�ำดับที่ 1), LL.M. & J.S.D. University of California Berkeley, อาจารย์ประจ�ำ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย 1

กันยายน 2558

139

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Abstracts Directors of the company are persons whom shareholders trust and authorize upon their controlling power. To ensure that shareholders can rely on them and their exercises of controlling power in the best interests of the company, company law, thus, proclaims that directors are subjected to their duties to the shareholders. The most important duty of the directors is fiduciary duty which essentially requires them to perform “duty of care” and “duty of loyalty.” However, the definitions of duty of care and duty of loyalty can be flexibly interpreted and allow an extent of uncertainty of directors’ liability. Business Judgment Rule (BJR) therefore emerged to serve as a scope of authority for the courts to revise the directors’ decision. The applicability of BJR is possible in Thailand. However, it is still new for the Thai court to apply it as the standard of liability of directors in Thailand. Keywords: director, company, fiduciary duty, duty of care, duty of loyalty, business judgment rule

1. บทน�ำ บริษัทเป็นองค์กรธุรกิจประเภทหนึ่ง มีความเป็นบุคคลในทางกฎหมายหรือที่เรียกว่า “นิติบุคคล” ซึ่งประกอบด้วยบุคคลหลายคนที่มีความประสงค์จะประกอบกิจกรรมทางเศรษฐกิจเพื่อหาก�ำไรมาแบ่งปันกัน โดยท�ำส่วนลงทุนของตนเองมาลงทุนในบริษทั ร่วมกัน หรือทีเ่ รียกว่า “ผูถ้ อื หุน้ ” อย่างไรก็ดี แม้ผถู้ อื หุน้ จะมีฐานะ เป็นเจ้าของบริษทั (ownership) แต่เพือ่ ให้บริษทั สามารถด�ำเนินไปได้อย่างยัง่ ยืนและคล่องตัวมากขึน้ กฎหมาย จึงก�ำหนดให้ผู้มีอ�ำนาจในการตัดสินใจหรือใช้อ�ำนาจบริหารจัดการ (controlling power) เป็นของคนๆ หนึ่ง คือ กรรมการ หรือหากมีหลายคน จะเรียกว่า คณะกรรมการ ซึ่งประกอบด้วยกรรมการหลายๆ คน ซึ่งผู้ถือหุ้น ทั้งหลายให้ความเห็นชอบแต่งตั้ง ทั้งนี้ ผู้ถือหุ้นอาจเป็นกรรมการบริษัทก็ได้เนื่องจากกฎหมายไม่ได้มีข้อจ�ำกัด ดังกล่าว อย่างไรก็ดี กรรมการบริษัทควรเป็นบุคคลที่มีความรู้ความสามารถเพียงพอเพื่อให้การด�ำเนินงานของ บริษทั ประสบความส�ำคัญและสร้างผลตอบแทนให้แก่ผถู้ อื หุน้ ทัง้ หลาย ดังนัน้ ในทางปฏิบตั กิ รรมการจึงอาจไม่ใช้ ผู้ถือหุ้น แต่เป็นบุคคลที่ผู้ถือหุ้นให้ความไว้วางใจและมอบอ�ำนาจบริหารจัดการ และเพื่อให้แน่ใจว่าผู้ถือหุ้นจะ ไว้วางใจบุคคลเหล่านัน้ และกรรมการจะใช้อำ� นาจบริหารจัดการบริษทั เพือ่ ประโยชน์ของผูถ้ อื หุน้ กฎหมายจึงก�ำหนด หน้าที่กรรมการบริษัทให้ต้องมีหน้าที่ต่างๆ ต่อผู้ถือหุ้น ภายใต้หลักการที่ส�ำคัญ คือ หน้าที่แห่งความไว้วางใจ (fiduciary duty) ซึ่งเป็นหน้าที่ของตัวแทน (agent) ต่อตัวการ (principle) ตามหลักตัวการตัวแทน เนื่องจาก ความสัมพันธ์ของผูถ้ อื หุน้ และกรรมการมีลกั ษณะทีผ่ ถู้ อื หุน้ ทัง้ หลายเป็นเสมือนตัวการทีม่ อบอ�ำนาจบริหารจัดการ ให้แก่กรรมการเสมือนเป็นตัวแทนที่ได้รับความไว้วางใจให้ใช้อ�ำนาจนั้นเพื่อประโยชน์ของบริษัท 140

กันยายน 2558

มาตรฐานความรับผิดภายใต้ “หลักการตัดสินใจทางธุรกิจ” (Business Judgment Rule) ของกรรมการบริษัท

2. ความไม่ชัดเจนในหน้าที่ของกรรมการบริษัทตามกฎหมายไทย ในกฎหมายบริษัทของไทยก�ำหนดอย่างชัดเจนให้กรรมการไม่ว่าจะเป็นกรรมการในบริษัทจ�ำกัด ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กรรมการในบริษทั มหาชนจ�ำกัดตามกฎหมายบริษทั มหาชนจ�ำกัด มีหน้าที่ ทีส่ ำ� คัญ 2 ประการ อันได้แก่ หน้าทีแ่ ห่งความระมัดระวัง และหน้าทีแ่ ห่งความซือ่ สัตย์สจุ ริต ในหน้าทีแ่ ห่งความ ระมัดระวังหรือ duty of care เป็นหน้าที่ส�ำคัญที่กฎหมายก�ำหนดชัดเจน ส�ำหรับกรรมการในบริษัทจ�ำกัด ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1164 บัญญัติว่า “ในอันที่จะประกอบกิจการของบริษัทนั้น กรรมการต้องใช้ความเอื้อเฟื้อ สอดส่องอย่างบุคคลค้าขายผู้ประกอบด้วยความระมัดระวัง...” และส�ำหรับบริษัทมหาชนจ�ำกัด พระราชบัญญัติบริษัทมหาชนจ�ำกัด พ.ศ. 2535 มาตรา 85 บัญญัติว่า “ในการด�ำเนินกิจการของบริษัท กรรมการต้องปฏิบัติหน้าที่ให้เป็นไป ตามกฎหมาย วัตถุประสงค์และข้อบังคับของบริษัทตลอดจนมติที่ประชุมผู้ถือหุ้น ด้วยความซื่อสัตย์สุจริตและระมัดระวังรักษาผลประโยชน์ของบริษัท...” ดังนี้ การใช้อ�ำนาจบริหารจัดการของกรรมการบริษัท กรรมการแต่ละคนจะต้องใช้ความระมัดระวัง ในการตัดสินใจด�ำเนินการหนึ่งด้วยความรอบคอบและค�ำนึงถึงประโยชน์ของบริษทั เป็นส�ำคัญ อย่างไรก็ดี มีการ ให้ความเห็นของนักวิชาการ2 ถึงความแตกต่างของ “หน้าที่แห่งความระมัดระวัง” ในประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ และกฎหมายบริษัทมหาชนจ�ำกัดในเรื่องมาตรฐานของความระมัดระวัง โดยเห็นว่าประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์วางมาตรฐานให้การใช้อ�ำนาจบริหารจัดการของกรรมการต้องด�ำเนินงานด้วยมาตรฐานอย่าง มืออาชีพ (professional) แบบอย่างของนักธุรกิจ ไม่ใช่มาตรฐานของบุคคลธรรมดาที่ไม่มีความรู้ความสามารถ ในขณะทีก่ ฎหมายบริษทั มหาชนจ�ำกัดบัญญัตแิ ต่เพียงให้กรรมการระมัดระวังรักษาผลประโยชน์ของบริษทั เท่านัน้ โดยไม่ได้ก�ำหนดมาตรฐานของการใช้ความระมัดระวังหรือต้องถึงระดับอย่างบุคคลค้าขายผู้ประกอบด้วยความ ระมัดระวัง ส�ำหรับหน้าทีท่ สี่ ำ� คัญอีกประการหนึง่ ของกรรมการบริษทั คือ หน้าทีแ่ ห่งความซือ่ สัตย์สจุ ริต หรือ duty of loyalty ส�ำหรับกรรมการในบริษัทจ�ำกัด แม้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ก็ไม่ได้บัญญัติไว้ชัดเจน นอกเหนือจากมาตรา 1168 ที่บัญญัติห้ามไม่ให้กรรมการด�ำเนินธุรกิจในลักษณะแข่งขันกับบริษัท กรรมการก็ มีหน้าที่ต้องปฏิบัติหน้าที่ด้วยความซื่อสัตย์สุจริตในฐานะตัวแทน ตามที่มาตรา 1167 ก�ำหนดให้น�ำบทบัญญัติ เรื่องตัวแทนมาใช้ในความสัมพันธ์ระหว่างกรรมการและบริษัท และส�ำหรับบริษัทมหาชนจ�ำกัด พระราชบัญญัติ บริษัทมหาชนจ�ำกัด พ.ศ. 2535 มาตรา 85 ได้บัญญัติไว้ชัดเจนตามที่กล่าวมาแล้ว นอกเหนือจากหน้าที่อื่นๆ 2

โสภณ รัตนากร, ค�ำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยหุ้นส่วนและบริษัท (พิมพ์ครั้งที่ 7, 2543).

กันยายน 2558

141

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ทีก่ ฎหมายก�ำหนดเป็นการเฉพาะพิเศษ เช่น หน้าทีก่ ารไม่ประกอบธุรกิจแข่งขันกับบริษทั หน้าทีไ่ ม่เข้าเป็นคูส่ ญ ั ญา กับบริษัทเว้นแต่จะได้รับความยินยอมจากคณะกรรมการ เป็นต้น กล่าวคือ หน้าที่ของกรรมการที่ต้องมีความ ซื่อสัตย์สุจริตให้น�ำหน้าที่ของตัวแทนต่อตัวการมาใช้ด้วย เหตุเพราะกรรมการเป็นผู้ที่ได้รับความไว้วางใจจาก ผู้ถือหุ้นทั้งหลาย จึงมีหน้าที่แห่งความไว้วางใจตามที่ได้กล่าวมาข้างต้น ทั้งนี้ เห็นได้ว่าหน้าที่แห่งความระมัดระวังและหน้าที่แห่งความซื่อสัตย์ท่ีกฎหมายก�ำหนดมีความหมาย กว้าง นั่นเพราะเป็นการยากที่จะก�ำหนดให้ชัดเจน (แม้ว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์จะมีการก�ำหนด มาตรฐานอย่างมืออาชีพไว้ชดั เจนก็ตาม) อีกทัง้ การตัดสินใจของกรรมการล้วนเป็นเรือ่ งในทางธุรกิจและขึน้ อยูก่ บั สถานการณ์และบริบทของสังคม กฎหมายจึงเปิดโอกาสให้ศาลใช้ดลุ พินจิ ในการตรวจสอบการตัดสินใจของกรรมการ ในกรณีหากมีขอ้ พิพาทเกิดขึน้ จากการต่อสูข้ องผูถ้ อื หุน้ ทีเ่ ห็นว่าการตัดสินใจของกรรมการเกีย่ วกับการด�ำเนินงาน ไม่ถูกต้องเหมาะสมและก่อให้เกิดความเสียหายกับบริษัท เช่น ผู้ถือหุ้นฟ้องร้องกรรมการที่ด�ำเนินงานผิดพลาด เป็นผลให้บริษัทสูญเสียจ�ำนวนเงินมหาศาล ผู้ถือหุ้นเห็นว่าการตัดสินใจขยายธุรกิจไม่ถูกต้องเหมาะสม ผู้ถือหุ้น ไม่พอใจการตัดสินใจของกรรมการที่ไม่ประกาศจ่ายเงินปันผล เป็นต้น อย่างไรก็ดี เมื่อกฎหมายไม่ได้วางหลัก ชัดเจนในมาตรฐาน “ความระมัดระวัง” และ “ความซื่อสัตย์สุจริต” ในฐานะกรรมการย่อมมีความเสี่ยงที่จะถูก ผูถ้ อื หุน้ ฟ้องร้องโดยเฉพาะอย่างยิง่ กรณีของ “หน้าทีแ่ ห่งความระมัดระวัง” กล่าวคือ หากการตัดสินใจด�ำเนินงาน ของกรรมการเป็นผลให้เกิดความผิดพลาด บริษัทได้รับความเสียหาย หรือแม้ยังไม่เกิดความเสียหาย แต่การ ตัดสินใจนัน้ ไม่เป็นทีพ่ อใจของผูถ้ อื หุน้ ก็อาจเป็นผลบัน่ ทอนให้บคุ คลทีม่ คี ณ ุ สมบัตเิ หมาะสม มีความรูค้ วามสามารถ ไม่อยากรับหน้าที่เป็นกรรมการบริษัท หรือไม่กล้าตัดสินใจด�ำเนินธุรกิจหรือต้องรอให้ที่ประชุมผู้ถือหุ้นอนุมัติ เห็นชอบการตัดสินใจ ในท้ายที่สุดหากเป็นเช่นนี้รูปแบบของคณะกรรมการก็จะไม่มีประโยชน์อีกต่อไป ตามเจตนารมณ์ดงั้ เดิมของกฎหมายทีต่ อ้ งการให้คณะกรรมการอันเป็นกลไกส�ำคัญท�ำหน้าทีต่ ดั สินใจบริหารจัดการ บริษัท เพราะการตัดสินใจต้องขึ้นอยู่กับที่ประชุมผู้ถือหุ้น การด�ำเนินธุรกิจของบริษัทในรูปแบบองค์กรธุรกิจ จะไม่สามารถขับเคลือ่ นเศรษฐกิจโดยรวมไปได้ และแม้วา่ จะมีบทบัญญัตยิ กเว้นความรับผิดของกรรมการ ดังเช่น มาตรา 1170 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ทีก่ ำ� หนดให้กรรมการไม่ตอ้ งรับผิดหากทีป่ ระชุมผูถ้ อื หุน้ อนุมตั ิ การตัดสินใจด�ำเนินงานดังกล่าวก็ไม่อาจปกป้องให้กรรมการไม่ต้องรับผิดได้ ผลจากความไม่ชดั เจนของหน้าทีข่ องกรรมการดังกล่าวเห็นได้ชดั จากการตัดสินของศาลไทย โดยเฉพาะ อย่างยิ่ง “หน้าที่แห่งความระมัดระวัง” ที่สร้างความสับสนให้แก่กรรมการในมาตรฐานหรือความเสี่ยงที่ตนเอง จะต้องรับผิดต่อบริษัทและผู้ถือหุ้นทั้งหลาย ตามที่ ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 1980/2519 เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ ฟ้องให้คณะกรรมการบริษัทประกันชีวิตต้องรับผิดต่อความประมาทเลินเล่อและไม่ได้ใช้ความระมัดระวังดังเช่น บุคคลผู้ประกอบกิจการ เป็นผลให้บริษัทได้รับความเสียหาย ข้อเท็จจริงเป็นที่ยุติว่ามีการประมาทเลินเล่อท�ำให้ บริษทั เสียหาย กล่าวคือ ไม่มกี ารเรียกเก็บเงินค่าหุน้ ทีค่ า้ งช�ำระ มีการให้ยมื เงินโดยไม่มหี ลักฐานและหลักประกัน ไม่ติดตามทวงถามเบี้ยประกันภัยจากตัวแทน เงินสดและทุนส�ำรองหาย แต่เมื่อการบริหารจัดการงานบริษัท คณะกรรมการได้มอบหมายให้กรรมการอ�ำนวยการ (executive director) แต่เพียงผูเ้ ดียวเป็นผูม้ อี ำ� นาจสัง่ การ และอ�ำนวยการบริหาร รวมทัง้ เบิกจ่ายเงินและอนุมตั กิ ารสัง่ จ่าย กรรมการอืน่ จึงเป็นเพียงกรรมการทีไ่ ม่ใช่ผจู้ ดั การ (non-exclusive directors) ไม่มีหน้าที่จัดธุรกิจของบริษัท จึงเป็นเพียงผู้แทนของบริษัทในฐานะที่บริษัทเป็น 142

กันยายน 2558

นิติบุคคล และมีหน้าที่ให้ค�ำปรึกษาในการประชุมกรรมการแก่ผู้จัดการเท่านั้น นอกจากนี้ หากการกระท�ำนั้น มิได้อยู่ในข้อหนึ่งข้อใดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1168 ซึ่งกรรมการของบริษัทจะต้อง รับผิดชอบร่วมกันแล้ว กรรมการทีไ่ ม่ใช่ผจู้ ดั การก็ไม่ตอ้ งร่วมรับผิดด้วย และแม้จะปรากฏข้อเท็จจริงว่าเมือ่ บริษทั ขาดทุนลงถึงกึง่ จ�ำนวนต้นทุน กรรมการก็ไม่เคยเรียกประชุมผูถ้ อื หุน้ เพือ่ แจ้งให้ทราบถึงการขาดทุนนัน้ เป็นเพียง ข้อที่น่าต�ำหนิ แต่ก็ไม่ใช่สาเหตุโดยตรงที่ท�ำให้บริษัทเสียหาย กรรมการบริษัทจึงไม่ต้องรับผิด กรรมการที่ไม่ใช่ ผู้จัดการ (non-exclusive directors) จึงไม่ต้องรับผิด และมีเพียงกรรมการอ�ำนวยการคนเดียวที่ต้องรับผิด ค�ำพิพากษาฎีกานี้มีข้อสังเกตหลายประการในเรื่องการตีความ “หน้าที่แห่งความระมัดระวัง” หลายประการ (1) กรรมการสามารถปฏิเสธความรับผิดได้หรือไม่ ในกรณีที่ได้มอบหมายหรือมอบอ�ำนาจบริหารให้แก่ บุคคลอื่นไปแล้ว (2) หน้าที่แห่งความระมัดระวังที่กรรมการต้องรับผิดร่วมกันจ�ำกัดแต่เพียงหน้าที่ที่ก�ำหนดใน มาตรา 1168 วรรคสอง หรือไม่ (3) การด�ำเนินการต่างๆ ตามที่กฎหมายก�ำหนดถือเป็นหน้าที่ของกรรมการที่ต้องระมัดระวังหรือไม่ กล่าวคือ การที่กรรมการละเลยการด�ำเนินการต่างๆ ตามที่กฎหมายก�ำหนด เช่น การไม่เรียกประชุมผู้ถือหุ้น เมื่อบริษัทขาดทุนเกินกึ่งหนึ่ง3 ไม่ถือว่ากรรมการผิดหน้าที่แห่งความระมัดระวัง และ (4) โดยเฉพาะอย่างยิ่งหน้าที่แห่งความระมัดระวังจ�ำกัดมาตรฐานแต่เพียงหน้าที่ที่ก�ำหนดไว้ในมาตรา อื่นๆ เท่านั้นหรือไม่ กล่าวคือ หากเป็นกรณีที่กฎหมายไม่ได้ก�ำหนดให้ต้องด�ำเนินการโดยเฉพาะเจาะจงและ กรรมการก็ละเลยไม่ด�ำเนินการจนก่อให้เกิดความเสียหาย เช่นนี้กรรมการอาจอ้างปฏิเสธความรับผิดได้หรือไม่ ต่อมาศาลฎีกาตีความและตัดสินในเรื่องความรับผิดของกรรมการตามมาตรา 1168 ตามข้อสังเกตที่ 2 ข้างต้นใหม่ใน ค�ำพิพากษาฎีกาที่ 2191/2541 กรรมการธนาคารถูกฟ้องร้องชีวิตให้ต้องรับผิดต่อการละเลย ไม่ใช้ความเอื้อเฟื้อสอดส่องในการประกอบกิจการ โดยที่กรรมการปล่อยสินเชื่อให้กู้ยืมเงิน การค�้ำประกันและ อาวัลตั๋วเงินไม่เป็นไปตามระเบียบปกติของธนาคาร กล่าวคือ ปล่อยให้มีการให้สินเชื่อโดยหลักประกันไม่คุ้ม เมือ่ หนีถ้ กู จัดเป็นหนีเ้ สียก็ไม่เร่งรัดติดตามหนี้ หรือด�ำเนินการใดเพือ่ แก้ไขหนีด้ งั กล่าว แม้ธนาคารแห่งประเทศไทย แจ้งให้มกี ารแก้ไขข้อผิดพลาดในการปฏิบตั งิ านดังกล่าว กรรมการก็ไม่ได้ดำ� เนินการเพือ่ แก้ไข เป็นเหตุให้ธนาคาร ได้รบั ความเสียหาย ทัง้ นี้ มาตรา 1168 วรรคแรก บัญญัตใิ ห้กรรมการใช้ความเอือ้ เฟือ้ สอดส่องอย่างบุคคลค้าขาย ผู้ประกอบด้วยความระมัดระวัง ส่วนวรรคสองหมายถึงกิจการที่จะต้องระมัดระวังเป็นพิเศษมากขึ้น หาได้ หมายความว่ากรรมการจะต้องร่วมกันรับผิดเฉพาะกิจการ 4 ประการ ทีบ่ ญ ั ญัตใิ นวรรคสอง มาตรา 1168 เท่านัน้ เมื่อมาตรา 1168 บัญญัติให้กรรมการทุกคนต้องมีหน้าที่เอื้อเฟื้อสอดส่อง การจะเป็นกรรมการของบริษัทใด กรรมการผูน้ นั้ จึงต้องประกอบด้วยความรูค้ วามเข้าใจในการประกอบกิจการของบริษทั นัน้ ด้วย มิฉะนัน้ กรรมการ ก็ไม่อาจเอื้อเฟื้อสอดส่องกิจการให้ดีได้ เมื่อข้อผิดพลาดดังกล่าวโดยสามัญส�ำนึกของวิญญูชนผู้ประกอบกิจการ การค้าเช่นนัน้ ควรจะพึงรูไ้ ด้ กรรมการจะอ้างว่าไม่รบั รูก้ ารบริหารงานหรือไม่ได้ทำ� งานเป็นประจ�ำหรืออ้างว่าไม่มี ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1172 วรรคสอง บัญญัตวิ า่ “ถ้าบริษทั ขาดทุนลงถึงกึง่ หนึง่ จ�ำนวนต้นทุนกรรมการต้องเรียกประชุม วิสามัญทันทีเพื่อแจ้งให้ผู้ถือหุ้นทราบการที่ขาดทุนนั้น” 3

กันยายน 2558

143

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

หน้าทีเ่ พือ่ ปฏิเสธความรับผิดของตนเองในฐานะกรรมการไม่ได้ ดังนี้ ในคดีนจี้ งึ เป็นการทีศ่ าลวางหลักการตีความ มาตรา 1168 ให้ชัดเจนว่า มาตรา 1168 วรรคแรก เป็นการวางกรอบหรือมาตรฐานการปฏิบัติหน้าที่ของ กรรมการใช้ความเอือ้ เฟือ้ สอดส่องอย่างบุคคลค้าขายผูป้ ระกอบด้วยความระมัดระวัง ในขณะทีว่ รรคสองหมายถึง กิจการที่จะต้องระมัดระวังเป็นพิเศษมากขึ้น โดยไม่ได้หมายความว่ากรรมการจะร่วมกันรับผิดเฉพาะกิจการ 4 อย่างตามที่บัญญัติไว้ในวรรคสองเท่านั้น อย่างไรก็ดี ในคดีนี้ศาลก็ยังไม่ได้วางหลักในส่วนข้อสังเกตอื่นๆ ว่า ระดับ “หน้าที่แห่งความระมัดระวัง” เป็นไปตามบทบัญญัติอื่นๆ ที่กฎหมายก�ำหนดไว้หรือไม่ เช่น การละเลย เรียกประชุมผูถ้ อื หุน้ เมือ่ บริษทั เกินกึง่ หนึง่ และมาตรฐานของหน้าทีด่ งั กล่าวจ�ำกัดแต่เฉพาะตามทีบ่ ทบัญญัตอิ นื่ ๆ ก�ำหนดหรือไม่ ดังนี้ ปัญหาการตีความ “หน้าที”่ ของกรรมการก็ยงั คงเป็นทีส่ งสัย ซึง่ ส่งผลต่อ “มาตรฐานความ รับผิด” ของกรรมการบริษัทที่ยังไม่มีความแน่ชัด ต่อมาในปี พ.ศ. 2551 พระราชบัญญัตหิ ลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ ซึง่ เป็นกฎหมายทีม่ ขี นึ้ เพือ่ ปกป้อง คุม้ ครองนักลงทุนในตลาดทุน โดยก�ำกับดูแลการด�ำเนินงานของบริษทั ทีร่ ะดมทุนจากประชาชน ถูกแก้ไขเพิม่ เติม ให้มีบทบัญญัติชัดเจนเกี่ยวกับหน้าที่ของกรรมการบริษัท ในมาตรา 89/8 วรรคหนึ่ง “ในการปฏิบัติหน้าที่ด้วย ความรับผิดชอบและความระมัดระวัง กรรมการและผู้บริหารต้องกระท�ำเยี่ยงวิญญูชนผู้ประกอบธุรกิจเช่นนั้น จะพึงกระท�ำภายใต้สถานการณ์อย่างเดียวกัน...” ซึ่งตามที่ปรากฏในวรรคหนึ่งของมาตรา 89/8 เห็นได้ว่ายังมี ความไม่ชัดเจนถึงกรอบหรือมาตรฐานการด�ำเนินงานของกรรมการว่ามีความหมายเพียงใดดังเช่นกฎหมายอื่นๆ ตามทีก่ ล่าวมา ดังนี้ กฎหมายหลักทรัพย์จงึ วางกรอบการตีความหน้าทีแ่ ห่งความระมัดระวังและหน้าทีแ่ ห่งความ ซื่อสัตย์สุจริตไว้ในมาตรา 89/8 วรรคสอง “การใดทีก่ รรมการหรือผูบ้ ริหารพิสจู น์ได้วา่ ณ เวลาทีพ่ จิ ารณาเรือ่ งดังกล่าวการตัดสินใจ ของตนมีลกั ษณะครบถ้วนดังต่อไปนี้ ให้ถอื ว่ากรรมการหรือผูบ้ ริหารผูน้ นั้ ได้ปฏิบตั หิ น้าที่ ด้วยความรับผิดชอบและความระมัดระวังตามวรรคหนึ่งแล้ว (1) การตัดสินใจได้กระท�ำไปด้วยความเชือ่ โดยสุจริตและสมเหตุสมผลว่าเป็นไปเพือ่ ประโยชน์สูงสุดของบริษัทเป็นส�ำคัญ (2) การตัดสินใจได้กระท�ำบนพื้นฐานข้อมูลที่เชื่อโดยสุจริตว่าเพียงพอ และ (3) การตัดสินใจได้กระท�ำไปโดยตนไม่มสี ว่ นได้เสีย ไม่วา่ โดยตรงหรือโดยอ้อมในเรือ่ ง ที่ตัดสินใจนั้น” บทบัญญัติในวรรคสองของมาตรา 89/8 ท�ำให้กรรมการมั่นใจว่าการตัดสินใจด�ำเนินงานของบริษัท จะไม่เป็นผลให้เกิดความรับผิดต่อบริษัทและผู้ถือหุ้นในอนาคตหรือเป็นมาตรฐานความรับผิดของกรรมการ ในอีกด้านหนึ่งบทบัญญัติดังกล่าวถือเป็นบทสันนิษฐานเพื่อเป็นคุณแก่กรรมการหรือที่เรียกว่า safe harbor กล่าวคือ เป็นบทบัญญัติที่คุ้มครองกรรมการบริษัทให้ไม่ต้องรับผิดต่อการตัดสินใจด�ำเนินงานบริษัท หากการ ตัดสินใจของกรรมการเป็นไปตามเงื่อนไขที่ระบุในอนุมาตรา 89/8 วรรคสอง 144

กันยายน 2558

3. หลักการตัดสินใจทางธุรกิจในฐานะมาตรฐานความรับผิดของกรรมการบริษัท ในขณะที่กฎหมายไทยเพิ่งมีการบัญญัติมาตรฐานความรับผิดของกรรมการในกฎหมายหลักทรัพย์ โดยก�ำหนดเงือ่ นไขเพือ่ ก�ำหนดกรอบความรับผิดของกรรมการไว้ หลักการดังกล่าวเกิดมีขนึ้ และมีพฒ ั นาการการใช้ โดยศาลในจารีตกฎหมายแบบคอมมอนลอว์ ดังจะเห็นได้จากค�ำพิพากษาของศาลในสหรัฐอเมริกา แม้กฎหมาย บริษัทในสหรัฐอเมริกาก็มีการวางหลัก “หน้าที่ของกรรมการ” ไว้ชัดเจนเช่นเดียวกัน ตามที่ก�ำหนดใน Model Business Corporation Act มาตรา 8.30 (a)4 บัญญัติมาตรฐานการปฏิบัติหน้าที่ของกรรมการให้ต้องปฏิบัติ หน้าที่ด้วย (1) ความซื่อสัตย์สุจริต และ (2) เชื่ออย่างสมเหตุสมผลว่าท�ำเพื่อประโยชน์สูงสุดของบริษัท สหรัฐอเมริกาก็มีบทสันนิษฐานที่เป็นคุณแก่กรรมการที่เกิดขึ้นและมีการพัฒนามายาวนานที่เรียกว่า Business Judgment Rule หรือทีใ่ นทีน่ จี้ ะเรียกว่า “หลักการตัดสินใจทางธุรกิจ”5 (ซึง่ ต่อไปจะเรียกโดยย่อว่า “BJR”) หลักกฎหมายนี้เกิดมีขึ้นจากค�ำพิพากษาของศาล เช่น ในคดี Hunter v. Roberts, Throp & Co.6 ในกรณีข้อพิพาทระหว่างผู้ถือหุ้นและกรรมการที่ตัดสินใจเรื่องการประกาศจ่ายเงินปันผล ศาลตัดสินว่าโดยหลัก กฎหมายคณะกรรมการเท่านั้นที่มีอ�ำนาจประกาศจ่ายเงินปันผลบริษัทและก�ำหนดจ�ำนวนเงินปันผลที่จะให้มี การจ่าย “ศาลจะไม่เข้าไปก้าวก่ายการบริหารจัดการของคณะกรรมการ เว้นแต่กรณีจะชัดเจนว่าคณะกรรมการ ด�ำเนินการด้วยความฉ้อฉล การใช้เงินของบริษัทในทางที่ไม่เหมาะสม...” นอกจากนี้ในคดี Dodge v. Ford Motor Co.7 ศาลให้เหตุผลถึงการไม่เข้าแทรกแซงการตัดสินใจ ด�ำเนินงานของกรรมการได้ชดั เจนว่า “The Judges are not business experts” หรือ “ศาลไม่ใช่ผเู้ ชีย่ วชาญ ในทางธุรกิจ” อันเป็นการทีศ่ าลใช้หลัก BJR ในลักษณะทีศ่ าลเล็งเห็นว่าการตัดสินใจด�ำเนินงานต่างๆ ของบริษทั ล้วนเป็นหน้าทีข่ องกรรมการ และเป็นเรือ่ งของธุรกิจทีต่ อ้ งมีความเสีย่ งอันอาจเกิดจากปัจจัยภายนอกทีไ่ ม่คาดคิด ว่าจะเกิดขึ้น เช่น คณะกรรมการตัดสินใจขยายธุรกิจโดยให้มีการระดมทุนเพิ่มเติมและกู้ยืมเงินลงทุนเพิ่ม ต่อมา เศรษฐกิจของโลกเกิดภาวะซบเซาโดยไม่อาจคาดการณ์ได้ ท�ำให้บริษทั ต้องประสบภาวะขาดทุนอย่างหนัก เช่นนี้ เห็นได้ว่ามีความเป็นไปได้ว่าการตัดสินใจของกรรมการอาจเป็นผลให้บริษัทได้รับความเสียหายไม่เป็นไปดังที่ ตั้งใจไว้ ซึ่งหากกรรมการได้ตัดสินใจด�ำเนินการด้วยความรอบคอบระมัดระวังและซื่อสัตย์สุจริตแล้ว กรรมการก็ ไม่ควรต้องรับผิดจากการตัดสินใจดังกล่าวได้ ซึ่งอาจารย์โสภณ รัตนากร ได้ให้ความเห็นว่า “เพราะกรรมการ ไม่ใช่ผู้รับประกันว่าความเสียหายจะไม่เกิดขึ้นกับบริษัท”8 US Model Business Corporation Act § 8.30 STANDARDS OF CONDUCT FOR DIRECTORS (a) Each member of the board of directors, when discharging the duties of a director, shall act: (1) in good faith, and (2) in a manner the director reasonably believes to be in the best interests of the corporation… 5 ในหนังสือค�ำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ หุ้นส่วนบริษัท ของอาจารย์โสภณ รัตนากรใช้ค�ำว่า “หลักวินิจฉัยทางการค้า” เป็น ค�ำแปลของ “Business Judgment Rule”, โสภณ รัตนากร, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ ผิดพลาด! ไม่ได้ก�ำหนดที่คั่นหน้า, หน้า 408. 6 83 Mich. 63, 71, 47 N.W. 131, 134. 7 204 Mich. 49, 170 N.W. 668 (1919). 8 โสภณ รัตนากร, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ ผิดพลาด! ไม่ได้ก�ำหนดที่คั่นหน้า, หน้า 408. 4

กันยายน 2558

145

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ดังนี้ BJR จึงเป็นการก�ำหนดสถานะของศาลในการไม่แทรกแซงการตัดสินใจของกรรมการบริษทั หรือที่ เรียกว่า “Abstention doctrine” กล่าวคือ กรรมการในฐานะผู้ได้รับความไว้วางใจจากผู้ถือหุ้นทั้งหลายด้วย ความรู้ ความเชีย่ วชาญและประสบการณ์ตา่ งๆ จึงได้รบั มอบอ�ำนาจให้ตดั สินใจด�ำเนินงานบริษทั ด้วยความอิสระ แต่ความอิสระของกรรมการดังกล่าวต้องอยูภ่ ายใต้หน้าทีท่ สี่ ำ� คัญ คือ “หน้าทีแ่ ห่งความระมัดระวัง” และ “หน้าที่ แห่งความซื่อสัตย์สุจริต” ดังนั้น หากกรรมการตัดสินใจด้วยความระมัดระวังและความซื่อสัตย์แม้จะก่อให้เกิด ความเสียหายแก่บริษทั มากเพียงใด กรรมการก็ไม่ตอ้ งรับผิด หรือแม้จะยังไม่เกิดความเสียหายผูถ้ อื หุน้ จะฟ้องร้อง เพือ่ ให้ศาลแก้ไขการตัดสินใจของกรรมการให้เป็นไปตามค�ำขอของผูถ้ อื หุน้ ไม่ได้เช่นเดียวกัน อย่างไรก็ดี ข้อพิจารณา จึงกลับมาทีค่ วามหมายของ “หน้าทีแ่ ห่งความระมัดระวัง” และ “หน้าทีแ่ ห่งความซือ่ สัตย์สจุ ริต” ทีเ่ ป็นมาตรฐาน การปฏิบัติหน้าที่ของกรรมการซึ่งยังมีความไม่ชัดเจน ในจารีตกฎหมายแบบคอมมอนลอว์ศาลในคดีต่างๆ จึงได้ ก�ำหนดบรรทัดฐานหลัก BJR อันแสดงให้เห็นถึงวิวัฒนาการที่ส�ำคัญของการใช้หลักการดังกล่าว ในคดี Dodge v. Ford Motor Co9 สองพีน่ อ้ งตระกูล Dodge ในฐานะผูถ้ อื หุน้ โดยมีสดั ส่วนการถือหุน้ จ�ำนวนร้อยละ 10 ฟ้องร้องต่อศาลด้วยเหตุที่ไม่พอใจการตัดสินใจของคณะกรรมการบริษัท Ford Motor ที่จะไม่ประกาศจ่ายเงินปันผลพิเศษ และแผนการสร้างโรงงานเพิ่มเติม โดยข้อเท็จจริงปรากฏว่าบริษัทโดยมี นาย Henry Ford เป็นผู้ถือหุ้นข้างมาก (ร้อยละ 58) และเป็นประธานกรรมการบริษัท มีเงินลงทุนตั้งต้นเพียง 2 ล้านเหรียญ แต่ประสบความส�ำเร็จอย่างสูงในการประกอบธุรกิจ แม้วา่ รถยนต์จะมีราคาแพงแต่กลับมียอดสัง่ ซือ้ รถยนต์เพิ่มขึ้นทุกปี เป็นผลให้ก�ำไรของบริษัทเพิ่มขึ้นทุกปีและจ�ำนวนมหาศาล ดังจะเห็นได้ว่าตั้งแต่ปี 1911 บริษัทจ่ายเงินปันผลแก่ผู้ถือหุ้นจ�ำนวน 1.2 ล้านเหรียญ หรือคิดเป็นร้อยละ 60 ของเงินลงทุนตั้งต้น นอกจากนี้ บริษัทยังจ่าย “เงินปันผลพิเศษ” เพิ่มเติม จนกระทั่งในปี 1915 บริษัทจ่ายเงินปันผลพิเศษถึง 10 ล้านเหรียญ ในปี 1916 บริษัทมีสินทรัพย์กว่า 174 ล้านเหรียญ และเงินสดกว่า 50 ล้านเหรียญ อย่างไรก็ดี ในปี 1916 นาย Henry Ford ประกาศไม่จ่ายเงินปันผลพิเศษอย่างที่เคยจ่ายทุกปี โดยจะน�ำก�ำไรของบริษัทไปลงทุนเพิ่ม รวมถึงการขยายฐานการผลิตโดยสร้างโรงงานผลิตเหล็กเพิ่มเติมซึ่งเมื่อบริษัทสามารถผลิตเหล็กได้เองจะท�ำให้ ต้นทุนการผลิตรถยนต์ลดลงและราคารถยนต์จะมีราคาถูกลง ดังนี้ ผู้ถือหุ้นจึงฟ้องร้องต่อศาลเพื่อให้ศาลสั่งให้มี การจ่ายเงินปันผลพิเศษตามทีเ่ คยจ่ายมาทุกปี และให้งดการสร้างโรงงานผลิตเหล็ก โดยในศาลล่างศาลตัดสินให้ ผู้ถือหุ้นเป็นฝ่ายชนะโดยให้บริษัทต้องจ่ายเงินปันผลพิเศษและยกเลิกแผนการสร้างโรงงาน อย่างไรก็ดี ในศาลนี้ ได้พิพากษาในประเด็นเรื่องการจ่ายเงินปันผลให้บริษัทต้องจ่ายเงินปันผลพิเศษ แต่ให้บริษัทสามารถด�ำเนินการ สร้างโรงงานได้ตามแผนต่อไป ทั้งนี้ ในประเด็นแรกเรื่องการจ่ายเงินปันผลพิเศษ ศาลอ้างคดี Hunter v. Roberts, Throp & Co กล่าวคือ โดยหลักศาลจะไม่เข้าก้าวก่ายการจ่ายเงินปันผลโดยปล่อยให้เป็นอ�ำนาจการพิจารณาของคณะกรรมการ เว้นแต่การปฏิเสธไม่จ่ายเงินปันผลนั้นเกิดจากการพิจารณาที่มีลักษณะบิดเบือนอันจะก่อให้เกิดการไม่ซื่อสัตย์ หรือการผิดหน้าทีท่ คี่ ณะกรรมการจะต้องซือ่ สัตย์ตอ่ ผูถ้ อื หุน้ ซึง่ ในคดีนขี้ อ้ เท็จจริงชีใ้ ห้เห็นว่าการตัดสินใจไม่จา่ ย เงินปันผลพิเศษนั้นไม่เหมาะสม โดยศาลให้เหตุผลว่าคณะกรรมการหรือผู้บริหารของบริษัทต้องด�ำเนินงานของ 9

146

Supra note 7.

กันยายน 2558

บริษทั เพือ่ ผลก�ำไรหรือประโยชน์ของผูถ้ อื หุน้ ทัง้ หลายและอ�ำนาจของคณะกรรมการก็ถกู จ้างมาเพือ่ วัตถุประสงค์ ดังกล่าว แต่นาย Henry Ford ในฐานะกรรมการบริษัทกลับด�ำเนินกิจการเสมือนบริษัทเป็นองค์กรการกุศล ซึง่ ไม่ใช่วตั ถุประสงค์หลักของผูถ้ อื หุน้ และบริษทั นี้ นัน่ เพราะการไม่จา่ ยเงินปันผลพิเศษตามทีเ่ คยจ่ายมาเป็นผลจาก แผนงานของบริษทั ทีจ่ ะไม่สร้างผลก�ำไรให้กจิ การดังเช่นทีผ่ า่ นมา โดยแม้วา่ ยอดการสัง่ ซือ้ รถยนต์จะมีจำ� นวนมาก จนบริษัทผลิตได้ไม่เพียงพอความต้องการบริษัทจะลดราคารถยนต์ลงจากเดิมเพื่อให้คนสามารถซื้อรถยนต์ได้ ในราคาที่ถูกลง ซึ่งแผนงานนี้จะท�ำให้ก�ำไรของบริษัทหายไปกว่า 48 ล้านเหรียญ ศาลเห็นว่าแผนงานนี้ไม่ได้ เป็นไปเพือ่ วัตถุประสงค์เพือ่ สร้างค้าหาก�ำไรให้กบั กิจการและยังมีลกั ษณะสร้างก�ำไรหรือประโยชน์นอ้ ยกว่าทีค่ วร จะเป็นและเคยเป็นมา ศาลยังคงย�ำ้ ชัดเจนว่ากรรมการมีอำ� นาจใช้ดลุ พินจิ เพือ่ ประโยชน์สงู สุดของผูถ้ อื หุน้ ทัง้ หลาย แต่กรรมการไม่สามารถเอาก�ำไรหรือประโยชน์ทั้งหลายนั้นไปเพื่อวัตถุประสงค์อื่น แผนงานดังกล่าวจะสร้าง ผลกระทบให้กับบริษัททันทีอันเป็นการท�ำลายมูลค่าหุ้นและผลตอบแทนของผู้ถือหุ้น ส่วนในประเด็นที่สองเรื่อง การสร้างโรงงานเพิ่มเติม ศาลไม่สั่งยกเลิกแผนการสร้างโรงงานโดยให้เหตุผลว่าศาลไม่ใช่ผู้เชี่ยวชาญทางธุรกิจ ที่จะสามารถตัดสินใจได้ว่าควรตัดสินใจอย่างไร โดยให้เหตุผลการไม่เข้าแทรกแซงการตัดสินใจของกรรมการ เพราะศาลเห็นว่าในกิจการทีม่ ขี นาดใหญ่เป็นไปได้ยากทีจ่ ะก�ำหนดผล (ตอบแทน) ทีแ่ น่นอน กล่าวคือ การสร้าง โรงงานผลิตเหล็กซึง่ เป็นวัตถุดบิ เพือ่ ผลิตรถยนต์ไม่สามารถก�ำหนดผลประกอบการในอนาคตได้แน่นอนว่าบริษทั จะรับประโยชน์หรือประสบความส�ำเร็จจากการตัดสินใจดังกล่าว แต่ศาลเห็นว่าแผนงานส่วนใหญ่แล้วต้องถูก ก�ำหนดเพื่ออนาคตระยะยาว เพื่อการแข่งขันในอนาคตที่อาจคาดการณ์ได้และเพื่อให้บริษัทด�ำเนินไปเพื่อสร้าง ผลก�ำไรตอบแทนได้ ประกอบทัง้ จากผลจากความส�ำเร็จมหาศาลจากการด�ำเนินงานทีผ่ า่ นมา เป็นหลักฐานยืนยัน ความมีประสบการณ์ทางด้านธุรกิจของคณะกรรมการได้เป็นอย่างดี นอกจากนี้ ด้วยข้อเท็จจริงทีผ่ ถู้ อื หุน้ Dodge เองก็ก�ำลังด�ำเนินธุรกิจผลิตรถยนต์อันเป็นการแข่งขันกันของกิจการของบริษัท ก็เป็นที่น่าเชื่อได้ว่าการตัดสินใจ สร้างโรงงานเพื่อลดต้นทุนการผลิตเป็นการตัดสินใจของกรรมการที่ค�ำนึงถึงประโยชน์สูงสุดของบริษัท ต่อมาในคดี Shlensky v. Wrigley10 นาย Shlensky ซึ่งเป็นผู้ถือหุ้นรายเล็กฟ้องร้องคณะกรรมการ บริษัท Chicago National League Ball Club ต่อศาล ด้วยเหตุที่ละเลยต่อหน้าที่และบริหารงานไม่เหมาะสม โดยมีนาย P.K. Wrigley เป็นผูถ้ อื หุน้ รายใหญ่กว่าร้อยละ 80 และเป็นประธานบริษทั ทัง้ นี้ บริษทั ประกอบธุรกิจ เป็นเจ้าของสโมสร Chicago ซึ่งเป็นทีมเบสบอลมืออาชีพ และสนาม Wrigley โดยรายได้มาจากการลงแข่งขัน ของทีม การให้เช่าสนาม การถ่ายทอดเกมการแข่งขันทางโทรทัศน์และวิทยุเมื่อทีมเป็นเจ้าบ้านค่าเข้าชมเกม การแข่งขัน และรายได้ตา่ งๆ ทีเ่ กิดจากการใช้ประโยชน์จากสนาม อย่างไรก็ดี ผลประกอบการของบริษทั ขาดทุน มาตลอดระยะเวลา 5 ปี เนื่องจากไม่มีผู้เข้าชมฝ่ายเจ้าบ้านเพราะสนามไม่มีไฟกลางคืน โดยนาย Shlensky ชีใ้ ห้เห็นว่า ร้อยละ 50 ของเกมการแข่งขันจัดขึน้ ในตอนกลางคืน ท�ำให้ทมี Chicago ไม่สามารถแข่งขันในสนาม ของทีมตนเองได้ ท�ำให้ผู้เข้าชมฝ่ายเจ้าบ้าน Chicago ไม่ได้เข้าชม นาย Shlensky จึงเสนอให้บริษัทติดตั้งไฟ ในสนามเบสบอลเพราะสนามอื่นๆ ก็ติดตั้งไฟกลางคืนและจะท�ำให้บริษัทมีรายได้เพิ่มขึ้นจากการได้ใช้สนาม ในตอนกลางคืน แต่ นาย Wrigley ปฏิเสธไม่ให้มกี ารติดตัง้ ไฟกลางคืนโดยให้เหตุผลต่างๆ เช่น เชือ่ ว่าเกมเบสบอล เป็นเกมทีเ่ ล่นในเวลากลางวัน การติดตัง้ ไฟกลางคืนจะกระทบต่อคนทีอ่ ยูอ่ าศัยรอบๆ สนามแข่งขัน ซึง่ หากสนามนี้ 10

95 Ill. App.2d 173, 237 N.E. 2d 776 (1968).

กันยายน 2558

147

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ไม่ได้อยูใ่ นเขตชุมชนก็เห็นด้วยในการติดตัง้ ไฟกลางคืน เหตุผลดังกล่าวชีใ้ ห้เห็นว่าการตัดสินใจของคณะกรรมการ ในการไม่ติดตั้งไฟกลางคืนนั้นไม่มีแรงจูงใจในเรื่องผลก�ำไรของกิจการ ซึ่งเป็นผลให้ผู้ถือหุ้นอ้างเหตุผลของศาล ในคดี Dodge v. Ford Motor Co ว่าบริษทั ไม่ดำ� เนินธุรกิจโดยมีวตั ถุประสงค์เพือ่ การกุศล อย่างไรก็ดี ศาลตัดสิน ตามศาลล่างให้คณะกรรมการชนะ ด้วยเหตุผลว่าผูถ้ อื หุน้ ไม่ได้ฟอ้ งหรือโต้แย้งว่าเกมการแข่งขันตอนกลางคืนของ สนามเบสบอลจะท�ำให้รายได้หรือสถานะทางการเงินของกิจการดีขนึ้ นอกจากนี้ ผูถ้ อื หุน้ ก็ไม่สามารถยืนยันได้วา่ รายได้ทอี่ าจจะเพิม่ ขึน้ ของบริษทั จะท�ำให้สถานะทางการเงินทีเ่ ลวร้ายของบริษทั ดีขนึ้ เหตุเพราะการติดตัง้ ไฟและ การใช้สนามเบสบอลในตอนกลางคืนก็มีค่าใช้จ่ายในการด�ำเนินการ ค่าบ�ำรุงรักษาที่เพิ่มขึ้นจากการด�ำเนินการ ดังกล่าว แต่ผู้ถือหุ้นไม่ได้กล่าวถึงข้อพิจารณาในส่วนนี้ด้วย นอกจากนี้ แม้ผู้ถือหุ้นจะกล่าวอ้างคดี Dodge v. Ford Motor Co ว่าการตัดสินใจของกรรมการนีไ้ ม่คำ� นึงถึงประโยชน์ของบริษทั ศาลในคดีสนั นิษฐานการตัดสินใจ ดังกล่าวเป็นไปเพือ่ ประโยชน์ของบริษทั เพราะกรรมการคงได้พจิ ารณาถีถ่ ว้ นแล้วเห็นว่าผลกระทบต่อชุมชนทีอ่ าศัย รอบๆ สนามจะท�ำให้ผู้เข้าชมที่เป็นลูกค้าไม่พอใจและไม่เข้าชมการแข่งขันของทีม ซึ่งก็จะเป็นผลให้รายได้ของ บริษัทลดน้อยลงในระยะยาว ดังนี้ ศาลจึงวางแนวหลัก BJR ไว้ว่าในกรณีที่โจทก์ (ผู้ถือหุ้นในคดีนี้) ไม่สามารถ แสดงหลักฐานให้ศาลเห็นว่ากรรมการมีการฉ้อฉล (fraud) เป็นการกระท�ำทีผ่ ดิ กฎหมาย (illegality) หรือกรรมการ ท�ำเพื่อประโยชน์ของตนเอง (self-dealing) การตัดสินใจของกรรมการนั้นเป็นที่สิ้นสุด และศาลจะไม่เข้าไป ตรวจสอบการตัดสินใจดังกล่าว ในคดี A.P.Smith Mfg. v. Barlow11 นาย Barlow และผู้ถือหุ้นคนอื่นๆ ฟ้องคณะกรรมการบริษัท A.P. Smith Manufacturing ที่ตัดสินใจบริจาคเงินให้แก่มหาวิทยาลัย Princeton จ�ำนวน 1,500 เหรียญทุกปี โดยในอดีตที่ผ่านมาบริษัทก็ท�ำการกุศลเช่นนี้ให้แก่ชุมชน โรงเรียน มหาวิทยาลัยต่างๆ ทั้งนี้ ประธานบริษัท ให้เหตุผลว่าการท�ำการกุศลเป็นการประพฤติปฏิบัติทางธุรกิจอันจะช่วยสร้างภาพลักษณ์ที่ดีให้กับบริษัท และ ในท้ายที่สุดผู้ถือหุ้น พนักงานและลูกค้าก็จะได้รับประโยชน์จากการท�ำการกุศลดังกล่าว อย่างไรก็ดี ผู้ถือหุ้น ให้เหตุผลการไม่เห็นด้วยต่อการตัดสินใจของคณะกรรมการว่าวัตถุประสงค์ของบริษทั คือ การท�ำธุรกิจไม่ใช่เพือ่ การกุศล และแม้วา่ รัฐ New Jersey จะเพิง่ มีการแก้ไข (ภายหลังจากทีบ่ ริษทั จัดตัง้ แล้ว) จะเห็นความส�ำคัญของ การบริจาคเงินขององค์กรธุรกิจทีจ่ ะช่วยให้สงั คมอยูร่ อดได้ โดยให้อำ� นาจกับบริษทั ชัดเจนว่าสามารถท�ำกิจกรรม การกุศลได้โดยไม่เกินจ�ำนวนที่กฎหมายก�ำหนด เว้นแต่จะได้รับอนุมัติจากที่ประชุมผู้ถือหุ้น กฎหมายที่แก้ไข เพิม่ เติมดังกล่าวไม่สามารถน�ำมาใช้กบั บริษทั ได้เนือ่ งจากกฎหมายมาทีหลังจากทีบ่ ริษทั ได้จดทะเบียนจัดตัง้ ขึน้ แล้ว ความน่าสนใจของคดี คือการเชิญผูเ้ ชีย่ วชาญต่างๆ ไม่วา่ จะเป็นประธานกรรมการบริษทั เอกชน สถานศึกษาทีไ่ ด้รบั ความช่วยเหลือโดยทางการกุศลมาให้ความเห็นถึงความจ�ำเป็นของการบริจาคเงินขององค์กรธุรกิจ รวมถึงการอธิบาย ถึงบริบทของสังคมทีเ่ ปลีย่ นแปลง และความส�ำคัญขององค์กรธุรกิจของการช่วยเหลือสังคม โดยนักวิชาการอธิบาย ให้เห็นว่า ในอดีตมีความเชื่อว่าบริษัทห้ามท�ำการกุศล เพราะเป็นการกระท�ำนอกเหนือวัตถุประสงค์ของบริษัท เว้นแต่บริษัทจะได้รับประโยชน์โดยตรงหรือเป็นรูปธรรม อย่างไรก็ตาม เมื่อสังคมเปลี่ยนแปลงไป เศรษฐศาสตร์ ชี้ให้เห็นว่าความมั่งคั่งขององค์กรธุรกิจมีความเติบโตอย่างมากและสังคมต้องได้รับความช่วยเหลือจากองค์กร ธุรกิจเหล่านี้ โดยเฉพาะในช่วงสังคมเกิดวิกฤตความช่วยเหลือขององค์กรธุรกิจเหล่านีส้ ามารถช่วยให้สงั คมอยูร่ อด 11

148

13 .N.J. 145, 98 A.2d 581, appeal dismissed, 346 U.S. 861 (1953).

กันยายน 2558

ปลอดภัยได้ ดังนัน้ รัฐ New Jersey จึงออกกฎหมายให้อำ� นาจแก่บริษทั ในอันทีจ่ ะท�ำการกุศลได้ในจ�ำนวนไม่เกิน ร้อยละ 1 ของทุนจดทะเบียน และหากต้องการท�ำการกุศลมากกว่านั้นต้องได้รับความยินยอมจากที่ประชุม ผู้ถือหุ้น ในคดีนี้ศาลตัดสินให้คณะกรรมการบริษัทมีอ�ำนาจและชอบด้วยกฎหมายที่จะตัดสินใจท�ำการกุศลได้ โดยให้เหตุผลว่าการท�ำการกุศลเป็นนโยบายทีร่ ฐั ให้การสนับสนุนว่าสามารถท�ำได้ นอกจากนี้ ผูถ้ อื หุน้ ไม่สามารถ ชี้ให้เห็นว่าการตัดสินใจท�ำการกุศลของคณะกรรมการในกรณีนี้เป็นเพื่อประโยชน์ส่วนตัวของกรรมการบริษัท โดยไม่เป็นประโยชน์แก่บริษัท ทั้งนี้ ในข้อพิจารณาถึงการตัดสินของกรรมการนี้เป็นไปเพื่อประโยชน์ของบริษัท หรือไม่ ก็อาจเห็นได้ว่าบริษัทจะได้รับการยอมรับจากสังคมว่าเป็นบริษัทที่ประกอบธุรกิจโดยค�ำนึงถึงประโยชน์ ของสังคมด้วย ซึง่ เป็นการสร้างสภาพแวดล้อมทีพ่ งึ ประสงค์ให้แก่บริษทั บริษทั ก็อาจเป็นทีร่ กั ของสังคม นอกจากนี้ อาจเป็นการสร้างแรงจูงใจให้บคุ คลทีม่ คี วามรูค้ วามสามารถอยากร่วมงานหรือเป็นพนักงานของบริษทั ซึง่ เป็นจาก บริษัทให้การสนับสนุนการศึกษา ในคดี Brehm v. Eisner12 ได้ชี้ให้เห็นชัดเจนถึงบรรทัดฐานการใช้หลัก BJR ของศาลสหรัฐอเมริกาว่า กรรมการอาจใช้อำ� นาจของตนเองตัดสินใจผิดพลาด อันเป็นผลให้กจิ การได้รบั ความเสียหายมหาศาล แต่กรรมการ ไม่ต้องรับผิดเมื่อได้ปฏิบัติหน้าที่ด้วยความระมัดระวังและซื่อสัตย์สุจริต ผู้ถือหุ้นบริษัท Walt Disney ฟ้อง คณะกรรมการบริษัท 2 ชุด ที่ละเลยหน้าที่แห่งความไว้วางใจ แห่งความได้รับให้ต้องรับผิดต่อความเสียหาย ที่เกิดจากการตัดสินใจท�ำสัญญาจ้างงานนาย Michael Oviz เป็นประธานบริษัท และเป็นผลให้บริษัทสูญเสีย เงินจ�ำนวนมหาศาล ซึ่งเกิดจากที่นาย Michael Eisner ประธานกรรมการบริษัททาบทามและชักชวนนาย Michael Oviz ในต�ำแหน่งประธานบริษทั ด้วยเห็นถึงความสามารถด้านงานบันเทิงทีผ่ า่ นมา และทีเ่ ป็นทีย่ อมรับ ใน Hollywood นอกจากนี้ แม้วา่ นาย Michael Oviz จะไม่มปี ระสบการณ์ดา้ นการบริหารจัดการบริษทั ประกอบ กิจการด้านงานบันเทิงหลายแห่งก็ต้องการให้นาย Michael Oviz ไปร่วมงานด้วย โดยเสนอค่าตอบแทน และต�ำแหน่งงานระดับสูงเพื่อสร้างแรงจูงใจให้ไปร่วมงานด้วย ภายหลังการตกลงค่าตอบแทนเพื่อชักจูงใจให้ นาย Michael Oviz มาร่วมงานกับบริษัท คณะกรรมการบริษัทชุดแรกจึงตัดสินใจจ่ายค่าตอบแทนให้ในมูลค่า มหาศาล ซึ่งประกอบด้วย เงินเดือน 1 ล้านเหรียญต่อปี โบนัส และสิทธิซื้อหุ้นจ�ำนวน 5 หุ้น โดยสิทธิซื้อหุ้น แบ่งเป็น 2 ทางเลือก คือ (1) กรณีที่มีการเลิกจ้างโดยนาย Michael Oviz ไม่มีความผิด และ (2) กรณีมีการต่อ สัญญาจ้างเมือ่ ครบ 5 ปีตอ่ ไปอีก ซึง่ สัญญาจ้างงานนีน้ บั เป็นสัญญาจ้างงานทีแ่ พงทีส่ ดุ ในประวัตศิ าสตร์ และเมือ่ นาย Michael Oviz เข้ามาท�ำงานในบริษัทตามสัญญาได้ระยะเวลา 14 เดือน ปรากฏว่านาย Michael Oviz ไม่สามารถท�ำงานร่วมกับผูบ้ ริหารอืน่ ได้ คณะกรรมการบริษทั ชุดใหม่จงึ ตัดสินใจเลิกสัญญาจ้างงานโดยถือเป็นการ เลิกจ้างโดยนาย Michael Oviz ไม่มีความผิด ดังนี้ เมื่อสัญญาจ้างงานสิ้นสุดลงโดยนาย Michael Oviz ไม่มี ความผิด บริษทั จึงต้องจ่ายชุดค่าตอบแทนตามทีไ่ ด้ตกลงกันไว้ตามสัญญาจ้างงาน อันประกอบด้วย (1) เงินเดือน ของระยะเวลาทีเ่ หลือทัง้ หมดตามสัญญาจ้างงาน (2) เงินจ�ำนวน 10 ล้านเหรียญ และ (3) สิทธิซอื้ หุน้ ซึง่ มีมลู ค่า รวมกว่า 140 ล้านเหรียญ ผู้ถือหุ้นบริษัทจึงฟ้องต่อคณะกรรมการทั้งสองชุด โดยคณะกรรมการชุดแรกละเลย หน้าที่แห่งความไว้วางใจอนุมัติให้บริษัทเข้าท�ำสัญญาจ้างงานที่ให้ค่าตอบแทนมูลค่ามหาศาลอย่างไม่เหมาะสม และมีลักษณะที่เสียเปล่า และคณะกรรมการชุดใหม่ที่ละเลยหน้าที่แห่งความไว้วางใจอนุมติให้การเลิกสัญญา 12

746 A.2d 244 (Del. Sup. Ct. 2000) (en banc).

กันยายน 2558

149

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

จ้างงานดังกล่าวเป็นการเลิกจ้างโดยทีน่ าย Michael Oviz ไม่มคี วามผิด อันเป็นผลให้บริษทั ต้องสูญเสียเงินจ�ำนวน มหาศาล แม้ว่าในคดีนี้ประกอบด้วย ข้อโต้แย้งหลายประเด็น แต่ศาลก็ได้ยกข้อพิจารณาถึงการวินิจฉัยของ คณะกรรมการเกี่ยวกับเรื่องสัญญาจ้างแรงงาน โดยศาลเห็นว่าประเด็นของคดีนี้ที่ผู้ถือหุ้นโต้แย้งนั้น “ไม่ใช่เรื่อง ว่าการตัดสินใจของคณะกรรมการถูกต้องหรือไม่ (The issue is not whether the board made the right decision” ประเด็นการพิจารณาไม่ใช่วา่ ถ้าศาลเป็นผูถ้ อื หุน้ ศาลจะโต้แย้งและกล่าวหาว่าการตัดสินใจไม่ถกู ต้อง หรือไม่ อีกทัง้ กฎหมายก็ไม่ได้ให้อำ� นาจศาลในการท�ำเช่นนัน้ ด้วย การตัดสินใจด�ำเนินงานต่างๆ ของบริษทั จึงเป็น เรื่องของกรรมการ ซึ่งการตัดสินใจของกรรมการนั้นจะเป็นผลให้ผู้ถือหุ้นเลือกบุคคลเหล่านั้นมาเป็นกรรมการ ท�ำหน้าทีต่ ดั สินใจทางธุรกิจ เปลีย่ นหรือปลดกรรมการออก หรือตัดสินใจซือ้ หรือขายหุน้ ของบริษทั ดังนี้ ในคดีนี้ ศาลจึงได้วางแนวทางการพิจารณาการท�ำหน้าทีข่ องกรรมการโดยศาลไม่มหี น้าทีใ่ นการพิจารณาว่า “การตัดสินใจ” ของกรรมการควรถูกยกเลิกเพราะไม่ถูกต้องเหมาะสม ดังนี้ ในคดีนี้เมื่อข้อเท็จจริงเห็นชัดว่าการอนุมัติเข้าท�ำ สัญญาจ้างงานดังกล่าวคณะกรรมการได้วนิ จิ ฉัยทางการค้าอย่างเหมาะสมแล้ว ดังเห็นได้จากข้อเท็จจริงแวดล้อม ถึงสภาพการแข่งขันเพือ่ ต้องการจูงใจ นาย Michael Oviz ด้วยข้อเสนอทีม่ มี ลู ค่าสูง ประกอบกับคณะกรรมการ ได้พิจารณาข้อเสนอทางการเงินตามสัญญาจ้างงานนั้นกับข้อมูลที่ได้รับจากผู้เชี่ยวชาญถึงความเหมาะสม ดังนี้ ภายใต้หลัก BJR การตัดสินใจของคณะกรรมการนีจ้ งึ เป็นทีส่ ดุ และศาลจะไม่ทบทวนการตัดสินใจของคณะกรรมการ อีก ในทัง้ 4 คดีทกี่ ล่าวมาข้างต้นชีใ้ ห้เห็นถึงการวางกรอบหรือตีความ “หน้าทีข่ องกรรมการ” ในการตัดสินใจ ด�ำเนินการบริษัท “หน้าที่แห่งความระมัดระวัง” เป็นหน้าที่ที่กฎหมายก�ำหนดเพื่อก�ำหนดให้กรรมการไม่ละเลย และใส่ใจ (negligent) “หน้าที่แห่งความซื่อสัตย์” เป็นหน้าที่ที่ก�ำหนดให้กรรมการต้องตัดสินใจโดยไม่เห็นแก่ ประโยชน์ส่วนตัว ซึ่งเมื่อหน้าที่ดังกล่าวไม่มีความหมายที่ชัดเจนอันอาจก่อให้เกิดการตีความได้กว้างขวาง ซึ่งจะ ก่อให้เกิดความไม่แน่นอนหรือความเสี่ยงต่อกรรมการในอันที่จะต้องรับผิดได้ หลัก BJR จึงถูกน�ำมาใช้เพื่อท�ำ หน้าทีป่ กป้องกรรมการให้ไม่มคี วามรับผิดต่อการตัดสินใจด�ำเนินการ หรือเป็นมาตรฐานความรับผิดของกรรมการ ที่แม้การตัดสินใจจะก่อให้เกิดความเสียหายให้แก่บริษัทก็ตาม เว้นแต่การตัดสินใจนั้นจะเกิดจาก (1) การฉ้อฉล (fraud) (2) การกระท�ำที่ผิดกฎหมาย (illegal conduct) และ (3) ประโยชน์ของตนเอง (self-dealing) หรือในอีกนัยหนึ่ง อาจกล่าวได้ว่า BJR เป็นหลักการละเว้นของศาล (Abstention doctrine) ที่จะไม่ แทรกแซงหรือก้าวก่ายการตัดสินใจของกรรมการ ภายใต้เงื่อนไขว่าการตัดสินใจนั้นไม่มีลักษณะ (1) ฉ้อฉล (2) เป็นการกระท�ำที่ผิดกฎหมาย และ (3) เพื่อประโยชน์ของตนเอง นั่นหมายความว่าในกรณีที่มีข้อโต้แย้งถึง การตัดสินใจของกรรมการบริษัทต่อศาล หากศาลพิจารณาเห็นว่า “กระบวนการ” ตัดสินใจของกรรมการไม่มี ลักษณะฉ้อฉล เป็นการกระท�ำที่ผิดกฎหมายหรือเพื่อประโยชน์ของตนเอง ศาลจะไม่เข้าแทรกแซงหรือตัดสินว่า การตัดสินใจด�ำเนินงานของคณะกรรมการถูกต้องและเหมาะสมในทางธุรกิจ

150

กันยายน 2558

4. หลักการตัดสินใจทางธุรกิจกับเงื่อนไขเพิ่มเติมว่าด้วยการตัดสินใจด้วยข้อมูลที่เพียงพอ อย่างไรก็ดี หลัก BJR ในคดีที่ผ่านมายังไม่ครอบคลุมถึงความรับผิดของกรรมการในกรณีที่กรรมการ ละเลยต่อหน้าที่ กล่าวคือ กรรมการไม่ต้องรับผิดในกรณีที่การตัดสินใจด�ำเนินการนั้นเกิดจากความละเลย (negligent) ต่อมาในคดี Smith v. Van Gorcom13 ศาลจึงเพิ่มเติมมาตรฐานความรับผิดของกรรมการ ในเรือ่ งความระมัดระวัง ในคดีนผ้ี ถู้ อื หุน้ บริษทั Tran Union อุทธรณ์ตอ่ ศาลฟ้องร้องคณะกรรมการบริษทั ละเลย หน้าทีใ่ นการก�ำหนดมูลค่าทีย่ ตุ ธิ รรม (fair value) ของหุน้ บริษทั อย่างไม่เหมาะสม เป็นเหตุให้ผถู้ อื หุน้ ได้รบั ความ เสียหาย โดยที่นาย Van Gorcom ประธานกรรมการบริษัทตัดสินใจขายบริษัทด้วยเหตุที่บริษัทมีรายได้มาก และมีเครดิตภาษีที่ยังไม่ได้ใช้และก�ำลังจะหมดอายุ หลังจากปรึกษากับนาย Jay Pritzker ผู้เชี่ยวชาญด้านการ ท�ำการควบรวมกิจการ นาย Van Gorcom เสนอเรื่องต่อทีมผู้บริหารระดับสูง เพื่อหารือเกี่ยวกับราคาหุ้นของ บริษทั ทีเ่ สนอขายให้กบั บริษทั ทีส่ นใจเข้าซือ้ กิจการ ทัง้ นี้ ผูบ้ ริหารด้านการเงินเสนอรายงานศึกษาความเป็นไปได้ ในการขายหุ้นของบริษัทว่าแม้ราคาตลาดของหุ้นบริษัทจะซื้อขายกันที่ราคา 38 เหรียญ ราคาหุ้นบริษัทที่จะ เสนอขายให้แก่ผู้สนใจซื้ออยู่ในช่วง 50 เหรียญ ถึง 60 เหรียญต่อหุ้น โดยนาย Van Gorcom เลือกให้ราคาหุ้น ทีจ่ ะเสนอขาย คือ 55 เหรียญ ซึง่ หมายความว่ามูลค่าหุน้ ทีผ่ ถู้ อื หุน้ ถืออยูท่ รี่ าคา 38 เหรียญต่อหุน้ จะขายได้ราคา 55 เหรียญต่อหุ้น ต่อมานาย Van Gorcom จึงเข้าเจรจาและตกลงซื้อขายหุ้นบริษัทที่ราคาหุ้นละ 55 เหรียญ กับนาย Jay Pritzker โดยไม่ได้ปรึกษาทีมผู้บริหารหรือคณะกรรมการบริษัทแต่อย่างใด ทั้งนี้ มีเงื่อนไขให้ คณะกรรมการบริษทั ต้องอนุมตั กิ ารซือ้ ขายหุน้ ของบริษทั ภายใน 3 วันนับจากวันเจรจาดังกล่าว ในวันที่ 20 กันยายน ซึ่งเป็นวันถัดมานาย Van Gorcom จึงแจ้งให้ที่ประชุมผู้บริหารระดับสูงถึงค�ำเสนอซื้อหุ้นในราคาดังกล่าว แต่ทมี ผูบ้ ริหารแสดงความไม่พอใจอย่างมากต่อแผนการขายบริษทั ดังกล่าว แต่นาย Van Gorcom ก็ยงั น�ำเสนอต่อ คณะกรรมการบริษทั เพือ่ ขอความเห็นชอบต่อแผนการขายบริษทั ด้วยราคา 55 เหรียญ อย่างไรก็ดี ในการพิจารณา ของกรรมการในการประชุมคณะกรรมการบริษทั พบว่ากรรมการไม่ได้มขี อ้ มูลเกีย่ วกับข้อตกลงการซือ้ ขายบริษทั เพราะข้อจ�ำกัดด้านเวลา กรรมการใช้เวลาจึงใช้เพียง 2 ชั่วโมงในการพิจารณาขายบริษัทโดยไม่มีข้อมูล และแม้ เอกสารเกีย่ วกับธุรกรรมการซือ้ ขายบริษทั จะแจกจ่ายให้แก่กรรมการเอกสารดังกล่าวก็มาในช่วงเวลาสุดท้ายของ การประชุม กรรมการจึงตัดสินใจโดยอาศัยการน�ำเสนอด้วยวาจาของนาย Van Gorcom ด้วยระยะเวลา 20 นาที แต่เพียงอย่างเดียว โดยคณะกรรมการก็มมี ติอนุมตั ใิ ห้มกี ารขายหุน้ และควบรวมกิจการกับบริษทั ผูซ้ อื้ อย่างไรก็ตาม เมื่อทีมผู้บริหารระดับสูงทราบเรื่องก็แสดงความไม่พอใจอย่างมากและขู่ลาออกจากบริษัท นาย Van Gorcom และนาย Jay Pritzker จึงตกลงแก้ไขสัญญาซื้อขายหุ้นเพื่อให้นาย Van Gorcom สามารถจัดการกับปัญหา ดังกล่าว และคณะกรรมการบริษัทก็อนุมัติการแก้ไขสัญญาดังกล่าวในต้นเดือนตุลาคม ในท้ายที่สุดที่ประชุม ผู้ถือหุ้นก็มีมติด้วยเสียงข้างมากอนุมัติการซื้อขายหุ้นและควบรวมกิจการกับบริษัทผู้ซื้อ ในคดีนี้ศาลก�ำหนดประเด็นพิจารณาถึงความเหมาะสมของการตัดสินใจของคณะกรรมการในวันที่ 20 กันยายน ซึ่งคณะกรรมการมีมติอนุมัติรับข้อเสนอซื้อและตกลงเข้าท�ำสัญญาขายบริษัทด้วยราคา 55 เหรียญ ภายใต้หลัก BJR ที่ก�ำหนดให้กรรมการต้องรับผิดเมื่อกรรมการด�ำเนินการด้วย (1) ความฉ้อฉล (2) เป็นการ 13

488 A.2d 88 (Del.Sup.Ct.1985).

กันยายน 2558

151

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กระท�ำที่ผิดกฎหมาย หรือ (3) เพื่อประโยชน์ส่วนตัวโดยที่กฎหมายบริษัทแห่งรัฐ Delaware หรือ Delaware General Corporation Law มาตรา 141 (a) ก�ำหนดให้กรรมการมีอำ� นาจการบริหารจัดการบริษทั ซึง่ ศาลในคดี Aronson v. Lewis14 วางหลักว่าบทบัญญัติดังกล่าวเป็นบทสันนิษฐานว่าในการตัดสินใจกรรมการต้องกระท�ำ อยู่บนพื้นฐานของการมีข้อมูล ด้วยความสุจริตและด้วยเชื่ออย่างสุจริตใจว่าเป็นการกระท�ำเพื่อประโยชน์สูงสุด ของบริษทั ซึง่ จากข้อเท็จจริงในการประชุมดังกล่าวเห็นได้วา่ การประชุมถูกจัดขึน้ ด้วยเวลาทีก่ ระชัน้ ชิด นัน่ เพราะ มีกำ� หนดเวลาตามทีต่ กลงกับผูซ้ อื้ การประชุมเองก็มรี ะยะเวลาสัน้ ท�ำให้กรรมการไม่มเี วลาเพียงพอในการพิจารณา ธุรกรรมด้วยความถีถ่ ว้ นรอบคอบ โดยเฉพาะอย่างยิง่ กรรมการกลับตัดสินใจด้วยการไม่มขี อ้ มูลเพียงพอ กรรมการ ไม่มีเอกสารข้อมูลเกี่ยวกับธุรกรรมการซื้อขายบริษัท และแม้จะมีแจกจ่ายในการประชุมก็เป็นช่วงเวลาสุดท้าย ของการประชุมท�ำให้ ทัง้ ๆ ทีก่ รรมการได้รบั เอกสารข้อมูลดังกล่าวก่อนการประชุม เพราะการตัดสินใจนีเ้ ป็นเรือ่ ง ส�ำคัญต่อบริษัทและผู้ถือหุ้นทั้งหลาย การตัดสินใจของคณะกรรมการกลับใช้ข้อมูลเพียงการน�ำเสนอด้วยวาจา ของนาย Van Gorcom เท่านั้น ซึ่งข้อมูลที่น�ำเสนอดังกล่าวก็ไม่แสดงให้คณะกรรมการเห็นว่าราคา 55 เหรียญ ต่อหุ้นมีที่มาอย่างไร ใช้หลักหรือการค�ำนวณเช่นใด ซึ่งที่จริงแล้วราคา 55 เหรียญต่อหุ้นนั้นนาย Van Gorcom เป็นคนตัดสินใจเอง ไม่ได้มาจากการเสนอราคาโดยผู้ซื้อแต่อย่างใด นอกจากนี้ ก็ไม่มีการชี้แจงข้อเท็จจริงต่อ คณะกรรมการว่ามีการพูดคุยกับนาย Jay Pritzker มาก่อน และแม้ว่าในการตัดสินใจของคณะกรรมการตกลง รับข้อเสนอของนาย Jay Pritzker คณะกรรมการก็มเี งือ่ นไข 2 ข้อ คือ (1) บริษทั สงวนสิทธิทตี่ กลงรับข้อเสนอซือ้ ที่ดีกว่าในช่วงที่มีการทดสอบราคา และ (2) บริษัทสามารถใช้ข้อมูลในข้อเสนอของผู้ซื้อนี้กับผู้เสนอซื้อรายอื่น กล่าวคือ คณะกรรมการมีสทิ ธิตกลงเข้าท�ำสัญญากับผูเ้ สนอซือ้ รายอืน่ ทีใ่ ห้ราคาดีกว่าได้ แต่ขอ้ เท็จจริงก็ยตุ ไิ ด้วา่ คณะกรรมการก็ไม่สงวนสิทธิที่บริษัทจะขวนขวายหาข้อเสนอซื้ออื่นแต่อย่างใด นอกจากนี้ แม้จะเห็นได้ว่าราคาซื้อขายหุ้น (market value) คือ 38 เหรียญ ในขณะที่ราคาที่ตกลง ซื้อขายกันจะสูงถึง 50 เหรียญต่อหุ้น นั่นหมายถึงว่าผู้ถือหุ้นได้ส่วนต่าง (premium) กว่า 17 เหรียญ ก็ไม่อาจ ถือได้ว่ากรรมการได้ปฏิบัติหน้าที่แห่งความระมัดระวังแล้ว เพราะในการประชุมคณะกรรมการโดยการน�ำเสนอ ของนาย Van Gorcom ไม่ได้น�ำเสนอหรือแสดงผลการศึกษาเพื่อแสดงให้กรรมการเห็นว่าราคา 55 เหรียญนั้น เป็น “ราคาที่ดีที่สุด” แต่นาย Van Gorcom เพียงน�ำเสนอให้กรรมการเห็นในลักษณะที่ราคา 55 เหรียญนั้น เป็น “มูลค่ายุตธิ รรม” (fair value) ทีผ่ ถู้ อื หุน้ จะใช้พจิ ารณาว่าน่าสนใจหรือไม่เท่านัน้ การพิจารณาของศาลดังกล่าว เป็นการย�้ำให้เห็นถึงหลัก BJR อย่างชัดเจนว่าศาลจะไม่แทรกแซงหรือทบทวนการตัดสินใจของคณะกรรมการ ว่าถูกต้องเหมาะสม (ในทางธุรกิจ) หรือไม่ แม้การตัดสินใจจะสร้างก�ำไรจ�ำนวนมากให้แก่ผถู้ อื หุน้ ก็ไม่ได้หมายความ ว่ากรรมการปฏิบัติหน้าที่ถูกต้องเหมาะสมแล้ว แต่ศาลจะเข้าตรวจสอบ “กระบวนการตัดสินใจ” ของกรรมการ ว่าถูกต้องหรือไม่ ในคดีนศี้ าลเห็นว่ากระบวนการตัดสินใจของกรรมการไม่เหมาะสม เพราะคณะกรรมการไม่ทราบ ว่าราคาหุ้นละ 55 เหรียญก�ำหนดมาอย่างไร ราคาที่เสนอนั้นเป็นการอ้างอิงกับผลการวิเคราะห์ของผู้บริหาร ระดับสูง แต่ไม่ได้อา้ งอิงกับ “มูลค่าทีแ่ ท้จริงของหุน้ ” (intrinsic value) นัน่ หมายความว่าราคาหุน้ ทีม่ ผี สู้ นใจซือ้ อาจสูงกว่าราคาตลาด (market price) ซึ่งเป็นที่แน่นอนว่าราคาหุ้นที่มีผู้สนใจซื้อสูงกว่าราคาตลาด (market price) เพราะนาย Jay Pritzker ก็เสนอให้ราคาส่วนต่างสูงถึง 17 เหรียญ ดังนี้ จึงมีความเป็นไปได้ที่ราคาขาย 14

152

473 A.2d 805, 812 (Del.1984).

กันยายน 2558

อาจสูงกว่า 55 เหรียญต่อหุ้น นอกจากนี้ คณะกรรมการก็ไม่มีข้อมูลเกี่ยวกับปัจจัยที่นาย Jay Pritzker ใช้เป็น พิจารณาเข้าซื้อหุ้นเพื่อควบรวมกับบริษัทของตนดีหรือไม่ หรือเหตุใดนาย Jay Pritzker จึงสนใจซื้อหุ้นบริษัท และให้ราคาส่วนต่างที่สูงมาก ดังนั้น แม้มาตรา 141 (e)15 ก�ำหนดให้การปกป้องกรรมการให้ไม่ต้องรับผิดจาก การตัดสินใจด�ำเนินการใดๆ หากได้มีข้อมูลถูกต้องเพียงพอจากบุคคลต่างๆ เช่น ผู้บริหาร ลูกจ้าง บุคคลที่เป็น มืออาชีพ แต่กรรมการบริษัทยังคงต้องรับผิดต่อการตัดสินใจดังกล่าวเพราะการน�ำเสนอข้อมูลของธุรกรรมของ นาย Van Gorcom ในที่ประชุมคณะกรรมการนั้นขาดรายงานวิเคราะห์ราคาของผู้บริหารและเป็นที่ชัดเจนว่า การตัดสินใจของกรรมการอ้างอิงเพียงการน�ำเสนอด้วยวาจาดังกล่าวนั้นเท่านั้น อย่างไรก็ดี แม้วา่ ภายใต้บรรทัดฐาน BJR จะไม่มเี งือ่ นไขให้กรรมการต้องรับผิดหากการตัดสินใจด�ำเนินงาน เกิดจากความประมาทเลินเล่อ กล่าวคือ คณะกรรมการตัดสินใจอนุมัติขายบริษัทด้วยราคา 55 เหรียญต่อหุ้น โดยไม่มีข้อมูลเพียงพอ BJR ก็จะไม่ปกป้องกรรมการต่อความรับผิด ตามที่ศาลในคดี Mitchell v. HighlandWestern Glass16 วางหลักไว้ (“Under the business judgment rule there is no protection for directors who have made an unintelligent or unadvised judgment”) ดังนั้น กรรมการจะต้อง ตัดสินใจด�ำเนินการด้วยการมีขอ้ มูลทีเ่ พียงพอ (informed decision basis) ดังนี้ ในคดีนศี้ าลจึงวางหลักเพิม่ เติม ในหลัก BJR ว่ากรรมการจะได้รบั การปกป้องให้ไม่ตอ้ งรับผิดจากหลักการนีต้ อ้ งอยูบ่ นข้อเท็จจริงว่ากรรมการนัน้ ตัดสินใจด้วยความซือ่ สัตย์โดยค�ำนึงถึงประโยชน์สงู สุดของบริษทั และด้วยมีขอ้ มูลหรือได้รบั ทราบ “ข้อมูลทีส่ ำ� คัญ ครบถ้วนเพียงพอต่อการตัดสินใจ” ซึ่งภาระการพิสูจน์นี้จะตกอยู่ที่ผู้กล่าวหา (หรือผู้ถือหุ้นในคดีนี้) ให้เห็นว่า การตัดสินใจของกรรมการไม่ถกู ต้องเพราะขาดข้อมูลทีส่ ำ� คัญเพียงพอ หรือทีศ่ าลเรียกว่าการท�ำทีป่ ระมาทเลินเล่อ อย่างร้ายแรง (gross negligence) หรืออาจเทียบได้วา่ ขาดความไม่ระมัดระวังในระดับทีต่ ำ�่ กว่าวิญญูชนผูป้ ระกอบ วิชาชีพนี้พึงระวัง

5. การใช้หลักการตัดสินใจทางธุรกิจในประเทศไทย BJR เป็นหลักที่ศาลใช้วางกรอบหรือมาตรฐานการตัดสินการปฏิบัติหน้าที่ของกรรมการที่ต้องปฏิบัติ หน้าที่ด้วยความระมัดระวังและด้วยความซื่อสัตย์สุจริต แม้ว่าในกฎหมายไทยและกฎหมายสหรัฐอเมริกาดังที่ กล่าวมามีบทบัญญัติชัดเจนเกี่ยวกับว่ากรรมการต้องปฏิบัติหน้าที่ด้วยความซื่อสัตย์และเพื่อประโยชน์สูงสุดของ บริษทั แต่กย็ งั ก่อให้เกิดความสงสัยและข้อกังวลถึงกรอบหรือมาตรฐานเพราะบทบัญญัตดิ งั กล่าวมีลกั ษณะทีส่ ามารถ ตีความได้อย่างกว้างขวาง โดยที่การตัดสินใจของกรรมการครั้งหนึ่งๆ จะไม่อาจไม่เป็นที่พอใจหรือถูกใจผู้ถือหุ้น การตัดสินใจนัน้ ก่อให้เกิดความเสียหายแก่บริษทั และก็ไม่ได้หมายความว่าการตัดสินใจทีส่ ร้างผลตอบแทนให้แก่ Delaware General Corporation Law § 141(e) “A member of the board of directors, or a member of any committee designated by the board of directors, shall, in the performance of such member’s duties, be fully protected in relying in good faith upon the records of the corporation and upon such information, opinions, reports or statements presented to the corporation by any of the corporation’s officers or employees, or committees of the board of directors, or by any other person as to matters the member reasonably believes are within such other person’s professional or expert competence and who has been selected with reasonable care by or on behalf of the corporation.” 16 167 A. 831, 833 (1993). 15

กันยายน 2558

153

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

บริษัทและผู้ถือหุ้นจะเป็นที่พอใจแก่ผู้ถือหุ้นทุกฝ่าย ดังนี้ BJR จึงถูกพัฒนาขึ้นโดยศาลเพื่อก�ำหนดบรรทัดฐาน การปฏิบัติหน้าที่ของกรรมการหรือมาตรฐานความรับผิดของกรรมการบริษัท และอีกนัยหนึ่งก็เป็นการก�ำหนด สถานะของศาลในการพิจารณาการปฏิบัติหน้าที่ของกรรมการ โดยศาลสหรัฐอเมริกาก�ำหนดบรรทัดฐานการพิจารณาการปฏิบัติหน้าที่ของกรรมการด้วยหลัก BJR ทีเ่ ป็นบทสันนิษฐานเพือ่ เป็นคุณแก่กรรมการ (safe harbor) โดยคุม้ ครองกรรมการบริษทั ให้ไม่ตอ้ งรับผิดต่อการ ตัดสินใจด�ำเนินงานบริษัท เว้นแต่ (1) การตัดสินใจนั้นเป็นการฉ้อฉล (fraud) (2) การตัดสินใจเพื่อการกระท�ำที่ผิดกฎหมาย (illegality) (3) การตัดสินใจเพื่อประโยชน์ของตนเอง (self-dealing) ทั้งนี้ หากศาลเห็นว่าการตัดสินใจด�ำเนินการของกรรมการนั้นไม่มีลักษณะดังกล่าวข้างต้น ศาลถือว่า การตัดสินใจดังกล่าวเป็นที่สุด โดยที่ศาลจะไม่เข้าแทรกแซงการจัดการงานของบริษัทโดยทบทวนการตัดสินใจ ของกรรมการหรือที่เรียกว่า หลักการละเว้นของศาล (Abstention doctrine) โดยที่หลักกฎหมายนี้เป็นการที่ ศาลแสดงให้เห็นว่าศาลมีหน้าทีเ่ พียงแต่พจิ ารณากระบวนการ (process) การตัดสินใจของกรรมการ แต่จะไม่เข้า แทรกแซงหรือตัดสินว่าการตัดสินใจด�ำเนินงานของคณะกรรมการถูกต้องและเหมาะสมในทางธุรกิจ อย่างไรก็ดี กฎหมายไทยก็ยอมรับการใช้หลัก BJR โดยการบัญญัติในพระราชบัญญัติหลักทรัพย์และ ตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ. 2535 มาตรา 89/8 โดยให้ถือว่ากรรมการได้ปฏิบัติหน้าที่ด้วยความรับผิดชอบและความ ระมัดระวังเมื่อได้ตัดสินใจภายใต้เงื่อนไข 3 ประการ คือ (1) การตัดสินใจได้กระท�ำไปด้วยความเชือ่ โดยสุจริตและสมเหตุสมผลว่าเป็นไปเพือ่ ประโยชน์สงู สุดของ บริษัทเป็นส�ำคัญ (2) การตัดสินใจได้กระท�ำบนพื้นฐานข้อมูลที่เชื่อโดยสุจริตว่าเพียงพอ และ (3) การตัดสินใจได้กระท�ำไปโดยตนไม่มีส่วนได้เสีย ไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อมในเรื่องที่ตัดสินใจนั้น และแม้ว่ากฎหมายดังกล่าวเป็นกฎหมายที่บังคับใช้กับบริษัทมหาชนจ�ำกัดที่จดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์ หรือมีการระดมทุนจากประชาชนเท่านั้น แต่ก็ย่อมเป็นค�ำถามต่อไปว่า (1) มาตรฐานความรับผิดดังกล่าวจะน�ำมาใช้ในการตัดสินของศาลกรณีที่ “ผู้ถือหุ้น” ฟ้องเรียกค่าเสีย หายจากการตัดสินใจด�ำเนินการของกรรมการเช่นตัวอย่างของสหรัฐอเมริกาได้หรือไม่ (2) มาตรฐานความรับผิดดังกล่าวจะน�ำมาใช้ในการพิจารณาการปฏิบัติหน้าที่ของกรรมการใน “บริษัท จ�ำกัด” ซึง่ อยูภ่ ายใต้การบังคับของกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และ “บริษทั มหาชน” ตามกฎหมายบริษทั มหาชน จ�ำกัดได้หรือไม่ เพียงใด (3) มีความจ�ำเป็นต้องบัญญัตมิ าตรฐานความรับผิดตามหลัก BJR นี้ ไว้อย่างชัดเจน ส�ำหรับ “บริษทั จ�ำกัด” ตามกฎหมายแพ่งและพาณิชย์และ “บริษทั มหาชน” ตามกฎหมายบริษทั มหาชนจ�ำกัด ดังเช่นบริษทั จดทะเบียน ตามกฎหมายหลักทรัพย์ที่กล่าวมาข้างต้นหรือไม่

154

กันยายน 2558

ทั้งนี้ หากได้มีบทบัญญัติชัดเจนของหลัก BJR ในกฎหมายแพ่งและพาณิชย์และกฎหมายบริษัทมหาชน จ�ำกัด ก็จะช่วยผ่อนคลายความกังวลของบุคคลที่ท�ำหน้าที่เป็นกรรมการบริษัทถึงความเสี่ยงที่ตนเองอาจต้อง รับผิดต่อความเสียหายที่เกิดขึ้นกับบริษัท อีกนัยหนึ่ง BJR จะช่วยเป็นแนวทาง (guideline) การปฏิบัติหน้าที่ ของกรรมการเพื่อกรรมการจะได้รู้ถึงมาตรฐานการปฏิบัติงานของตนตามที่กฎหมายก�ำหนด นอกจากนี้ ในส่วน ศาลก็จะเข้าใจบทบาทในฐานะผูบ้ งั คับใช้กฎหมายให้ไม่ตอ้ งมีภาระการตีความ “หน้าทีข่ องกรรมการ” อย่างไม่มี ขอบเขต เพราะเมื่อกฎหมายให้ศาลมีดุลพินิจมากเกินไปก็อาจเกิดเป็นความเสี่ยงต่อกรรมการในฐานะผู้ปฏิบัติ อันก่อให้เกิดต้นทุนต่อบริษัท และผู้รับภาระต้นทุนบริษัทนั้นก็คือผู้ถือหุ้นและผู้มีส่วนได้เสียอื่นๆ อย่างไรก็ดี เป็นที่เห็นได้ชัดเจนว่า BJR เป็นหลักการที่ได้รับการยอมรับใช้ในการพิจารณาจากศาล มายาวนานและมีพัฒนาการมาโดยตลอด ซึ่งแม้กฎหมายบริษัทจ�ำกัดและกฎหมายบริษัทมหาชนจ�ำกัดจะไม่ บัญญัติไว้อย่างชัดเจน แต่กฎมายไทยก็ยอมรับหลัก BJR นี้มาบัญญัติไว้ในกฎหมายหลักทรัพย์ อีกทั้ง “หน้าที่ แห่งความระมัดระวัง” และ “หน้าทีแ่ ห่งความซือ่ สัตย์สจุ ริต” เป็นค�ำทีส่ ามารถตีความได้อย่างยืดหยุน่ ท�ำให้อาจ ตีความไปในทางที่จ�ำกัดอ�ำนาจการตีความของศาลในการพิจารณาหน้าที่ของกรรมการโดยใช้หลักการตัดสินใจ ทางธุรกิจตามพระราชบัญญัติหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ.2535 มาตรา 89/8 เป็นฐานในการก�ำหนด มาตรฐานความรับผิดของกรรมการบริษทั จ�ำกัดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ หรือบริษทั มหาชนจ�ำกัด ตามกฎหมายบริษัทมหาชนจ�ำกัด

กันยายน 2558

155

กฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน ของกลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกัน1 Same-Sex Certificated ณัฐวุฒิ ชัยสายัณห์2

บทคัดย่อ การรับรองสถานะในทางกฎหมายจากการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของมนุษย์เป็นหน้าที่ของรัฐ รัฐไม่อาจที่จะ ปฏิเสธการรับรองดังกล่าว โดยการน�ำแนวคิดในเรื่องเพศที่ต้องมีความสัมพันธ์กันเพื่อสืบทอดเผ่าพันธุ์มนุษย์ หรือแนวคิดในทางวัฒนธรรมและความเชื่อมาเป็นหลักในการรับรอง และรัฐก็ไม่อาจตั้งเงื่อนไขใดๆ มาเป็น ข้อต่อรองในการก�ำหนดองค์ประกอบของการออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่มนุษย์ เพราะการรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของมนุษย์เป็นเรื่องระหว่างรัฐกับประชาชน อันมีวัตถุประสงค์ เพือ่ ให้เกิดสิทธิประโยชน์ตา่ งๆ ในฐานะของการทีไ่ ด้ใช้ชวี ติ ร่วมกัน ประเทศไทยจึงจ�ำเป็นต้องออกกฎหมายรับรอง สถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่มนุษย์ในทุกรูปแบบของความรัก ไม่ว่าจะเป็นรูปแบบของรักเพศเดียวกัน หรือรักต่างเพศ และรูปแบบของกฎหมายทีจ่ ะใช้ในการรับรองนัน้ จะต้องอยูใ่ นรูปของพระราชบัญญัตแิ ยกต่างหาก เป็นเอกเทศ โดยไม่ไปแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัวที่มีมาแต่เดิม เพราะ โครงสร้างในทางกายภาพของตัวบทกฎหมายฉบับนี้ถูกร่างมาเพื่อใช้ในการรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน ให้เป็นการเฉพาะแก่กลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักต่างเพศ และเมื่อรัฐได้รับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ให้แก่กลุ่มคน ที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกันแล้ว สิทธิประโยชน์ต่างๆ ในทางกฎหมายนั้น รัฐจะต้องให้อย่างเท่าเทียมกันกับ การรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันของกลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักต่างเพศ ประกอบกับการให้สทิ ธิประโยชน์ ต่างๆ ในทางกฎหมายนั้น จะต้องอยู่ภายใต้เพศสภาพและความเป็นไปได้ในทางสรีระของผู้ที่จะได้รับสิทธิต่างๆ เหล่านั้นในทางกฎหมายด้วย ค�ำส�ำคัญ การรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของมนุษย์, เพศวิถี

บทความนี้เป็นส่วนหนึ่งของดุษฎีนิพนธ์เรื่อง “กฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของกลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกัน” คณะนิติศาสตร์ สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์ 2 นักศึกษาหลักสูตรนิติศาสตรดุษฎีบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ สถาบันบัณฑิตพัฒนบริหารศาสตร์ 1

กันยายน 2558

157

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

Abstract The State has its duty to approve a legal status of an individual’s certificate. They cannot deny this duty by using a notion of nature that gender must be relevant, or a notion of culture and belief, as a condition in imposing a configuration of legislation relating to the approval of a legal status of an individual’s certificate. It is because such approval is a subject matter between the State and its citizens, which aims to create various benefits in living together as a spouse. Therefore, Thailand is required to legislate a regulation supporting a legal status of all kinds of certificate. Moreover, the pattern of such regulation should not be stipulated in the existing Book 5, relating to family, of the CCC, but it should be stated in isolation of this Book. This is because the physical structure of this Book is created for supporting a legal status of heterosexual certificate only. In addition, when the State approves homosexual certificate, it should provide all legal privileges to the homosexual people similarly to the heterosexual people. Such privileges must be in accordance with gender and physical possibility of people who is entitled to gain these privileges Keywords an approval of a legal status of an individual’s certificate, sexuality

ความเป็นมาและความส�ำคัญของปัญหา ปัจจุบนั ในหลายประเทศได้มกี ารรับรองสถานะทางกฎหมายให้แก่ชายและหญิงทีไ่ ด้เลือกรูปแบบความรัก ตามทีพ่ วกเขาต้องการ ไม่วา่ จะเป็นรูปแบบความรักแบบชายรักหญิง ชายรักชาย หรือหญิงรักหญิง โดยมีการบัญญัติ กฎหมายเพื่อรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของคู่รักเหล่านี้ ภายใต้กรอบแนวคิดในเรื่องความเสมอภาค และเท่าเทียมกัน และเพื่อตอบสนองความต้องการในการด�ำเนินชีวิตให้แก่บุคคลในทุกรูปแบบของความรัก ซึ่งโดยหลักแล้วการรับรองสถานะในทางกฎหมายให้แก่บุคคลตามหลักกฎหมายทั่วไป รัฐจะรับรองสิทธิตาม กฎหมายให้ตามเพศวิถที ไี่ ด้รบั การยอมรับในสังคมเท่านัน้ นัน่ คือ รูปแบบความรักระหว่างผูช้ ายกับผูห้ ญิง ส่งผลให้ คู่รักที่มีเพศวิถีท่ีแตกต่างจากที่สังคมยอมรับ ถูกสังคมปฏิเสธ และถูกมองว่าพฤติกรรมที่แสดงออกซึ่งความรัก ของเขาเหล่านั้นขัดกับเพศสภาพโดยก�ำเนิด เป็นสิ่งที่ผิดปกติและไม่ควรได้รับการยอมรับจากสังคม อันจะก่อให้ เกิดปัญหาและอุปสรรคแก่บุคคลเหล่านั้นในการด�ำเนินชีวิตอย่างไม่ราบรื่นในสังคม ช่วงปลายศตวรรษที่ 20 เป็นต้นมา ได้เกิดการเปลี่ยนแปลงแนวคิดต่อรูปแบบของการรับรองสถานะ ในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่คู่รักเพศเดียวกันในหลายๆ ประเทศ โดยมีการยอมรับการใช้ชีวิตคู่ของบุคคลกลุ่มนี้ ในลักษณะเดียวกับการสมรสระหว่างคู่รักต่างเพศด้วยการบัญญัติเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรอย่างชัดเจน อย่างไรก็ตาม รูปแบบในการรับรองทางกฎหมายนั้นไม่ได้มีลักษณะที่เป็นรูปแบบเดียวหรือมีลักษณะที่มีความ 158

กันยายน 2558

กฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของกลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกัน

เหมือนกันทั้งหมด แต่จะพบว่ามีรูปแบบของการรับรองการใช้ชีวิตคู่ของคู่รักเพศเดียวกันในทางกฎหมายที่มี ความแตกต่างกันในแต่ละประเทศ โดยมีทงั้ หมด 3 รูปแบบทีส่ ำ� คัญ กล่าวคือ รูปแบบที่ 1 การรับรองในรูปแบบ ของการจดทะเบียนสมรสในลักษณะเช่นเดียวกันกับการสมรสระหว่างคูร่ กั ต่างเพศ และมีทะเบียนสมรสเหมือนกับ คู่รักต่างเพศ รูปแบบที่ 2 การรับรองการใช้ชีวิตคู่ของคู่รักเพศเดียวกันในลักษณะของการออกกฎหมายแยก ต่างหากจากการจดทะเบียนสมรส กล่าวคือ รัฐให้สทิ ธิในการจดทะเบียนในลักษณะของหุน้ ส่วนชีวติ โดยได้รบั สิทธิ และหน้าทีต่ ามกฎหมาย แต่อาจจะยังไม่เท่า หรือบางประเทศอาจเท่าเทียมกันกับคูร่ กั ต่างเพศทีจ่ ดทะเบียนสมรส รูปแบบที่ 3 การรับรองการใช้ชีวิตคู่ของคู่รักเพศเดียวกันในลักษณะของการรับรองโดยปริยายจากการใช้ชีวิต ร่วมกัน หรือ Cohabitation จึงเป็นประเด็นค�ำถามแรกที่ควรศึกษาว่า เหตุใดประเทศต่างๆ เหล่านั้นจึงยอมรับให้มีกฎหมายรับรอง สถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่กลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกัน ประเทศต่างๆ เหล่านั้นอ้างทฤษฎีใด ในการยอมให้มกี ฎหมายลักษณะนี้ รวมถึงใช้หลักการและเหตุผลใดทีน่ ำ� ไปสูก่ ารยอมรับ หรือเป็นพัฒนาการทาง กฎหมายของรัฐเพือ่ ตอบสนองให้แก่ประชากร อันเป็นสิทธิพลเมืองและเพือ่ ก่อให้เกิดความได้สดั ส่วน สร้างความ เสมอภาคทางเพศวิถีแก่บุคคลในสังคมนั้น และประเด็นค�ำถามที่ต้องศึกษาต่อมา ภาครัฐในฐานะผู้ที่จะให้การ รับรองสิทธิในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันของคูร่ กั ทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกันนัน้ จะต้องกลับมาคิดทบทวนถึงรูปแบบ และวิธีการในการรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ให้แก่คู่รักที่มีเพศเดียวกัน โดยรัฐจะต้องพิจารณาว่าจะรับรอง ในรูปแบบใดและมีลักษณะของกฎหมายที่ให้การรับรองอย่างไร โดยหลักอาจต้องค�ำนึงถึงบริบทของสังคมและ วัฒนธรรมมาเป็นส่วนประกอบทีส่ ำ� คัญในการแก้ไขหรือเพิม่ เติมกฎหมายดังกล่าว รัฐควรแก้ไขประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วย ครอบครัวลักษณะ 1 การสมรส หมวด 1 เงื่อนไขการสมรส รวมไปถึงมาตรา ต่างๆ ที่มีส่วนเกี่ยวข้องก็เพียงพอแล้ว เพราะสิ่งนี้คือสาเหตุหลักของความไม่เท่าเทียมกัน หรือมีความจ�ำเป็น มากน้อยเพียงใดที่ภาครัฐจะออกกฎหมายแยกต่างหากในรูปแบบของพระราชบัญญัติเพื่อรับรองสถานะในการ ใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของคู่รักที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกัน ดังนั้น จึงต้องศึกษาถึงแนวคิดของกฎหมายต่างประเทศ ทีน่ ำ� ไปสูก่ ารรับรองการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันของคูร่ กั ทีม่ เี พศเดียวกันว่า มีหลักการและเหตุผลประการใด แล้วก็จะต้อง น�ำมาพิจารณาเปรียบเทียบว่าถ้าประเทศไทยจ�ำต้องมีกฎหมายเพือ่ รับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่ครู่ กั เพศเดียวกันแล้ว ควรเลือกใช้รปู แบบของกฎหมายลักษณะใด เพือ่ ให้เกิดความสอดคล้องกับบริบทของสังคมและ วัฒนธรรมของไทย ค�ำถามสุดท้าย คือ เมื่อรัฐให้การรับรองในรูปแบบของการออกกฎหมายหรือแก้ไขกฎหมายที่มีอยู่เพื่อ รับรองสถานะให้แก่คู่รักเพศเดียวกันแล้ว ก็จะต้องเกิดการเปลี่ยนแปลงแก้ไขนิยามความหมายของกฎหมาย ทีก่ ล่าวถึงสิทธิและหน้าทีข่ องความเป็นคูส่ มรสว่าจะครอบคลุมถึงคูร่ กั เพศเดียวกันทีไ่ ด้รบั การรับรองตามกฎหมาย หรือไม่ และเพื่อให้มีความสอดคล้องกับกฎหมายที่รัฐได้ให้การรับรองแก่คู่รักเพศเดียวกันด้วย ดังนั้น จึงต้องมี การแก้ไขเปลีย่ นแปลงเพือ่ ท�ำให้เกิดสิทธิและหน้าทีร่ ะหว่างกันของคูร่ กั เพศเดียวกันและเพือ่ ให้เกิดความเสมอภาค กับการจดทะเบียนสมรสของคูร่ กั ต่างเพศด้วย นัน่ หมายความว่า สิทธิประโยชน์ตา่ งๆ ทีร่ ฐั จะต้องมอบให้แก่ครู่ กั เพศเดียวกันทีไ่ ด้จดทะเบียนกันนัน้ จะต้องประกอบไปด้วยอะไรบ้าง และมีความเป็นไปได้ในทางกฎหมายมากน้อย เพียงใดที่จะมีสิทธิประโยชน์เท่าเทียมกับสิทธิที่คู่รักต่างเพศได้รับ กันยายน 2558

159

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

งานวิจัยนี้มีวัตถุประสงค์เพื่อศึกษาแนวคิด ทฤษฎี ของการไม่ยอมรับ และการยอมรับในการจัดให้มี กฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่ครู่ กั ทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกันของทัง้ ไทยและต่างประเทศ รวมไปถึงศึกษาถึงหลักการและเหตุผลตามข้อตกลงระหว่างประเทศที่น�ำไปสู่การจัดให้มีกฎหมายรับรองสถานะ ในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันของคูร่ กั ทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกัน และศึกษาถึงกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คู่ ร่วมกันของคูร่ กั เพศเดียวกันของต่างประเทศ เพือ่ ทีจ่ ะน�ำมาปรับใช้กบั ประเทศไทยได้อย่างเหมาะสม ประกอบกับ วิธีการของการบังคับใช้กฎหมายที่มีผลตามมาภายหลังจากการมีกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน ของคูร่ กั เพศเดียวกัน เพือ่ ให้เกิดสิทธิอย่างเท่าเทียมกันกับการจดทะเบียนสมรสของคูร่ กั ต่างเพศ และเปรียบเทียบ กับกฎหมายที่มีอยู่ของไทยที่กล่าวถึงสิทธิภายหลังจากการจดทะเบียนสมรสของคู่รักต่างเพศ เพื่อน�ำมาปรับใช้ ให้เกิดความเท่าเทียมกับการให้เกิดสิทธิและหน้าที่แก่คู่รักเพศเดียวกันที่จดทะเบียนรับรองสถานะในการใช้ชีวิต คู่ร่วมกัน

สมมติฐานของการศึกษา ประเทศไทยต้องให้การรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกัน ภายใต้กรอบแนวคิด สิทธิ และความเสมอภาคในการแสดงออกซึง่ พฤติกรรมความรัก โดยรัฐต้องพิจารณาลักษณะ เฉพาะของกฎหมายเพือ่ ให้สอดคล้องกับบริบทของสังคมไทย และต้องไม่ให้เป็นการกระทบกระเทือนต่อวัตถุประสงค์ ของกฎหมายครอบครัวทีม่ มี าแต่เดิม รวมไปสิทธิประโยชน์ตา่ งๆ ภายหลังจากการได้รบั การรับรองสถานะในการ ใช้ชีวิตคู่ร่วมกันโดยชอบด้วยกฎหมาย ก็จะต้องมีความเท่าเทียมกันกับการจดทะเบียนสมรสของคู่รักต่างเพศ โดยความสามารถน�ำมาปรับใช้ร่วมกันได้อย่างเหมาะสมทั้งในทางทฤษฎีและในทางปฏิบัติ ที่ต้องอยู่ภายใต้เพศ สภาพ และความเป็นไปได้ในทางสรีระของผู้ที่ใช้กฎหมายด้วย

ขอบเขตการศึกษา เป็นการศึกษาภายใต้กรอบแนวคิด สิทธิ และความเสมอภาคในการแสดงออกซึ่งพฤติกรรมความรัก โดยเปรียบเทียบกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของคู่รักเพศเดียวกันของประเทศฝรั่งเศสและ เยอรมัน เพือ่ น�ำมาวิเคราะห์วา่ ประเทศไทยมีความจ�ำเป็นต้องให้การรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ อยูร่ ว่ มกันให้แก่ คู่รักเพศเดียวกัน และศึกษาว่าหน่วยงานภาครัฐควรจัดให้มีกฎหมายในรูปแบบใดจึงจะเหมาะสม โดยจะให้มี กฎหมายพิเศษโดยเฉพาะ หรือแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายที่มีอยู่น้ันให้ดียิ่งขึ้น ประกอบกับในประเด็นกฎหมายที่มี ความเกี่ยวข้องกับหลักการให้สิทธิต่างๆ แก่คู่รักที่ได้รับการรับรองสถานะ จะได้รับภายหลังจากการจดทะเบียน ว่ามีความเป็นไปได้มากน้อยเพียงใดในการที่คู่รักเพศเดียวกันจะได้รับสิทธิต่างๆ ตามกฎหมายเท่าเทียมกับคู่รัก ต่างเพศที่จดทะเบียนสมรส วิธีด�ำเนินการศึกษาเป็นการศึกษาในเชิงคุณภาพ ซึ่งใช้วิธีการ แยกแยะ แจกแจง จัดหมวดหมูอ่ งค์ความรูจ้ ากเอกสารในขัน้ ปฐมภูมิ และเอกสารในขัน้ ทุตยิ ภูมิ รวมทัง้ ข้อมูลจากระบบอินเตอร์เน็ต แหล่งข้อมูลของเอกสารจากแหล่งต่างๆ จากนั้นได้น�ำข้อมูลทั้งหลายมาท�ำการวิเคราะห์เพื่อตอบค�ำถามของการ วิจยั โดยใช้วธิ กี ารวิเคราะห์ให้สอดคล้องกับประเด็นค�ำถามวิจยั ทีไ่ ด้ตงั้ ไว้ภายใต้หลักการ ทฤษฎี และหลักกฎหมาย ทั้งในไทยและต่างประเทศ 160

กันยายน 2558

ผลการวิจัย 1. หลักการและเหตุผลที่ประเทศไทยจ�ำเป็นต้องออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน ให้แก่กลุ่มคนเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกัน 1.1 แนวคิดตามทฤษฎีสถานะแห่งสิทธิในการแสดงออกซึ่งพฤติกรรมความรัก สิทธิในการแสดงออกซึง่ พฤติกรรมความรัก3 เป็นสิทธิทธี่ รรมชาติได้มอบให้แก่มนุษย์ทกุ คนอย่าง เท่าเทียมโดยพืน้ ฐานของความเป็นธรรมชาติ มนุษย์จงึ มีสทิ ธิโดยชอบธรรมในการแสดงออกซึง่ พฤติกรรม ความรัก ตามทีต่ นปรารถนา โดยการแสดงออกซึง่ ความรักนัน้ จะต้องไม่เป็นการละเมิดสิทธิอนั ชอบธรรมของบุคคลอืน่ ด้วย ความรักตามวิถีแห่งธรรมชาติอาจเป็นการแสดงออกกับบุคคลที่ต่างเพศกันกับตน บุคคลที่มีเพศเดียวกันกับตน หรือแสดงออกได้กบั บุคคลทัง้ สองเพศ หากแต่ธรรมชาตินนั้ ได้มอบภารกิจทีม่ คี วามส�ำคัญยิง่ ให้แก่รปู แบบความรัก แบบต่างเพศกันกับตน เพื่อมีหน้าที่ในการสืบทอดเผ่าพันธุ์ของมนุษย์ หรือเรียกอีกอย่างว่า สิทธิในการสมรส4 ความแตกต่างระหว่างสิทธิทั้งสองประการนี้ คือ สถานะแห่งสิทธิในการแสดงออกซึ่งพฤติกรรมความรักเป็น การแสดงออกซึ่งความรักของมนุษย์ในรูปแบบต่างๆ ไม่ว่าจะเป็นความรักกับมนุษย์ที่มีเพศสรีระเดียวกันกับตน หรือกับมนุษย์ที่มีเพศสรีระต่างกันกับตน เพศจึงไม่ใช่องค์ประกอบของสิทธิประการนี้ ต่างจากสิทธิในการสมรส ซึ่งเป็นสิทธิโดยธรรมชาติของมนุษย์เช่นกัน แต่มีได้เฉพาะกับมนุษย์ที่มีเพศสรีระที่แตกต่างกันเท่านั้น เนื่องจาก สิทธิดังกล่าวนี้เป็นเรื่องของการสมรส ซึ่งก็คือวิถีแห่งการสืบทอดเผ่าพันธุ์มนุษย์นั่นเอง จึงท�ำให้เกิดขึ้นได้เฉพาะ มนุษย์ทมี่ อี วัยวะเพศทีแ่ ตกต่างกันตามทีธ่ รรมชาติสร้างให้เท่านัน้ เพศจึงเป็นสาระส�ำคัญของสิทธิประการนี้ ดังนัน้ สิทธิในการสมรสจึงมีฐานะเป็นเพียงส่วนหนึ่งของสิทธิในการแสดงออกซึ่งพฤติกรรมความรัก5 สถานะแห่งสิทธิในลักษณะนี้เป็นแนวคิดที่ได้รับการยอมรับกันในทางปฏิบัติของนานาประเทศ ว่าเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานของมนุษย์ เป็นสิทธิที่เกิดขึ้นแก่บุคคลโดยธรรมชาติ และเกิดขึ้นได้โดยอัตโนมัติ ไม่จ�ำเป็น ต้องร้องขอและไม่อาจถูกจ�ำกัดได้เลย หรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ สิทธิในการแสดงออกซึ่งพฤติกรรมความรักเป็น ส่วนหนึ่งของสิทธิโดยธรรมชาติ ซึ่งมีสถานะเป็นจุดเริ่มต้นของสิทธิในการสมรส และสิทธิในการก่อตั้งครอบครัว ซึ่งสิทธิทั้งสองประการนี้ได้รับการรับรองไว้ในปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ 1948 นั่นเอง6 สิทธิมนุษยชนเกิดจากการที่ปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ 1948 ได้น�ำเอาหลักการ และแนวคิดตามสิทธิขั้นพื้นฐานของมนุษย์หรือสิทธิที่เกิดขึ้นโดยธรรมชาติ มาก�ำหนดไว้เป็นลายลักษณ์อักษร ในปฏิญญาฉบับนี้ และรวมเรียกสิทธิเหล่านี้ว่าสิทธิมนุษยชน ก่อให้เกิดค�ำว่า “สิทธิมนุษยชน” ขึ้นมาบนโลก

เป็นสิทธิทไี่ ด้รบั การยอมรับในระดับสากลว่า เป็นสิทธิโดยธรรมชาติหรือสิทธิขนั้ พืน้ ฐาน แต่สทิ ธิดงั กล่าวนีไ้ ม่ได้ถกู รับรองไว้ในปฏิญญาสากลว่า ด้วยสิทธิมนุษยชน ค.ศ 1948 4 Peter R.Bachr, The Role of Human Rights in Foreign Policy (Houndmills:Macmilan Press, 1996), p.245. 5 Peter Nicolas and Mike Strong, The Geography of Love : Same-Sex Marriage & Relationship Recognition in America, Fifth Edition(Washington: Routledge, 2014), p.52. 6 C.A. Gearty (ED), European Civil Liberties and the European Convention on Human Right : A Comparative study the Hague (Martinus: Nijhoff Publishers, 1997), p.56. 3

กันยายน 2558

161

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

อย่างเป็นทางการ7 โดยปฏิญญาสากลฯฉบับนี้ ได้ก�ำหนดสิทธิต่างๆ ที่เป็นสิทธิขั้นพื้นฐานให้มีลักษณะที่เป็น สิทธิมนุษยชนไว้มากมาย ซึ่งรวมไปถึงสิทธิในการสมรส และสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวด้วย โดยได้ยอมรับสิทธิ ดังกล่าวนั้นไว้ในข้อที่ 16 (1)8 เนื้อหาในปฏิญญาสากลฯ ฉบับนี้ได้รับรองสิทธิในการสมรสและสิทธิในการก่อตั้ง ครอบครัว ให้เป็นสิทธิทเี่ กิดขึน้ ได้กบั ความรักในรูปแบบของรักต่างเพศเท่านัน้ หรือแม้แต่ในกติการะหว่างประเทศ ว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง ค.ศ 1996 ก็ได้กล่าวถึงประเด็นดังกล่าวนี้ในข้อที่ 239 เช่นเดียวกัน ท�ำให้กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักต่างเพศเท่านัน้ เป็นผูท้ ไี่ ด้รบั สิทธิตามข้อตกลงระหว่างประเทศในระดับสากลเหล่านี้ แม้ว่าสิทธิในการแสดงออกซึ่งพฤติกรรมความรักซึ่งเป็นสิทธิโดยธรรมชาติ หรือสิทธิขั้นพื้นฐาน แต่ไม่ถูกรับรอง ไว้ในปฏิญญาสากลฯ ปฏิญญาสากลฯกลับรับรองแค่เพียงสิทธิในการสมรสซึ่งมีฐานะเป็นเพียงส่วนหนึ่งของสิทธิ ในการแสดงออกซึ่งพฤติกรรมความรักเท่านั้น ดังนัน้ จึงมีคำ� ถามว่า การทีร่ ฐั ต่างๆ ไม่ได้ออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่ กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกัน เป็นการกระท�ำทีล่ ะเมิดต่อหลักสิทธิมนุษยชนหรือไม่ ในส่วนนีก้ เ็ ป็นไปตาม ที่ได้กล่าวไว้ว่า ปฏิญญาสากลฯ และกติการะหว่างประเทศฯ ได้ก�ำหนดสิทธิต่างๆ ที่เป็นสิทธิขั้นพื้นฐานให้เป็น หลักสิทธิมนุษยชนไว้มากมาย หนึง่ ในนัน้ คือ สิทธิในการสมรส แต่สทิ ธิดงั ทีไ่ ด้กล่าวมานีม้ ฐี านะเป็นเพียงส่วนหนึง่ ของสิทธิในการแสดงออกซึ่งพฤติกรรมความรักเท่านั้น ส่งผลให้เนื้อหาในปฏิญญาสากลฯ และกติการะหว่าง ประเทศฯ ทั้งสองฉบับนี้ได้รับรองสิทธิในการสมรสและสิทธิในการก่อตั้งครอบครัวให้เป็นสิทธิที่เกิดขึ้นได้เฉพาะ กับความรักในรูปแบบของรักต่างเพศเท่านัน้ และหากเป็นการตีความตามตัวอักษร ก็หมายความว่าปฏิญญาสากล และกติการะหว่างประเทศฯ ทั้งสองฉบับนี้มุ่งคุ้มครองแค่เพียงสิทธิในการสมรสและสิทธิในการก่อตั้งครอบครัว ให้แก่กลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักต่างเพศเท่านั้น มิได้คุ้มครองไปถึงสิทธิในการแสดงออกซึ่งพฤติกรรมความรัก ในรูปแบบอืน่ ๆ ด้วย ส่งผลให้ประเทศต่างๆ รวมถึงประเทศไทย10 ทีไ่ ด้ออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คู่ ร่วมกันให้แก่กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักต่างเพศตามหลักการของสิทธิมนุษยชนในเรือ่ งสิทธิในการสมรสแล้ว แม้จะ ยังมิได้ออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่กลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกัน ก็ไม่ได้ Scoot Davidson, Human Right (Buckingharm; Open University Press, 1993), p.45. ข้อ 16 (1) “ชายและหญิงที่มีอายุเต็มบริบูรณ์แล้วมีสิทธิที่จะสมรสและจะก่อตั้งครอบครัวโดยปรารถนาจากการจ�ำกัดใดๆ อันเนื่องมาจาก เชื้อชาติ สัญชาติ หรือศาสนา ต่างมีสิทธิเท่าเทียมกันในการสมรส ระหว่างการสมรส และในการขาดจากการสมรส การสมรสจะกระท�ำกันก็ด้วยความยินยอมโดยอิสระและเต็มใจของผู้ที่เจตนาจะเป็นคู่สมรส ครอบครัวเป็นหน่วยธรรมชาติ และพื้นฐานของสังคมและมีสิทธิที่จะได้รับการคุ้มครองจากสังคมและรัฐ” 9 ข้อ 23 “(1) ครอบครัวเป็นหน่วยธรรมชาติ และหลักมูลของสังคมและมีสิทธิที่จะได้รับการคุ้มครองจากสังคมและรัฐ สิทธิของชายและหญิงในวัยที่อาจสมรสได้ในการที่จะสมรสและมีครอบครัวพึงได้รับการยอมรับ การสมรสจะกระท�ำโดยปรารถนาจากความยินยอมโดยเสรีและบริบูรณ์ของผู้ที่เจตนาจะเป็นคู่สมรสกันมิได้ บรรดารัฐภาคีแห่งกติกาฉบับนีจ้ ะด�ำเนินการเท่าทีเ่ หมาะสมเพือ่ รับรองความเสมอภาคแห่งสิทธิและความรับผิดชอบของคูส่ มรสในการทีจ่ ะสมรส การอยู่กินระหว่างสมรส และการสิ้นสุดของการสมรส ย่อมต้องมีบทบัญญัติเพื่อการคุ้มครองบุตรเท่าที่จ�ำเป็น (2) สิทธิของชายและหญิงในวัยที่อาจสมรสได้ ในการที่จะสมรสและมีครอบครัว ย่อมได้รับการรับรอง” 10 มติคณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 10 กันยายน พ.ศ. 2535 ให้ประเทศไทยยอมรับปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ซึ่งปฏิญญาสากลฯ ได้รับมติ เห็นชอบโดยสมัชชาใหญ่แห่งสหประชาชาติ ในวันที่ 10 ธันวาคม พ.ศ. 2491 และประเทศไทยเข้าภาคยานุวตั ิ กติกาสากลระหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมือง และสิทธิในทางการเมือง ค.ศ. 1996 ซึง่ หลักการดังกล่าวได้รบั การรับรองอีกครัง้ ในวันที่ 29 ตุลาคม ค.ศ. 1996 จากการเข้าภาคยานุวตั กิ ติการะหว่างประเทศ ว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิในทางการเมือง ค.ศ. 1996 กติกาฉบับนีไ้ ด้รบั การยอมรับโดยมติของสมัชชาใหญ่แห่งสหประชาชาติในวันที่ 16 ธันวาคม พ.ศ. 2509 และเปิดให้ประเทศสมาชิกลงนามเป็นภาคีตั้งแต่วันที่ 19 ธันวาคม พ.ศ. 2509 7 8

162

กันยายน 2558

เป็นการกระท�ำละเมิดต่อหลักสิทธิมนุษยชนตามปฏิญญาสากลฯ แต่อย่างใด และยังรวมไปถึงไม่ได้มีการกระท�ำ ละเมิดต่อกติการะหว่างประเทศฯ ด้วยเหตุผลเดียวกัน11 แต่อย่างไรก็ตาม แม้หลักการสิทธิมนุษยชนจะถูกก�ำหนดขึน้ จากปฏิญญาสากลฯ โดยการบัญญัติ สิทธิต่างๆ ไว้ในปฏิญญาสากลฯ แล้ว มีการเรียกสิทธิเหล่านี้ว่าสิทธิมนุษยชน แต่ในความเป็นจริงแล้วปฏิญญา สากลฯ ฉบับนี้ก็มิได้น�ำหลักการของสิทธิโดยธรรมชาติมาปรับใช้อย่างถูกต้องครบถ้วน ท�ำให้หลักสิทธิมนุษยชน ที่ เ กิ ด ขึ้ น จากการนิยามความหมายของปฏิญญาสากลฯ ฉบั บนี้ ไ ม่ มีค วามสมบู ร ณ์ แบบตามหลั ก ของสิ ท ธิ โดยธรรมชาติอย่างแท้จริง ส่งผลให้หลักของสิทธิมนุษยชนตามปฏิญญาสากลฯ ฉบับนี้มีสถานะเป็นเพียงหลัก สิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐานเท่านั้น12 หากมีความเป็นไปได้ในอนาคตที่ปฏิญญาสากลฯ ฉบับนี้จะได้รับการพัฒนา ให้สมบูรณ์แบบขึ้น โดยการน�ำหลักการของสิทธิโดยธรรมชาติและสิทธิขั้นพื้นฐานมาปรับใช้อย่างถูกต้องทั้งหมด ก็จะส่งผลให้หลักสิทธิมนุษยชนมีสถานะเทียบเท่ากับหลักการของสิทธิโดยธรรมชาติและสิทธิขั้นพื้นฐานและมี สถานะกลายเป็นหลักสิทธิมนุษยชนชั้นสูงอย่างแท้จริง13 ดังนั้น จากการที่ประเทศไทยแม้จะยังมิได้ออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน ให้แก่กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกัน ก็มไิ ด้เป็นการกระท�ำทีล่ ะเมิดต่อพันธกรณีทปี่ ระเทศไทยมีตอ่ ปฏิญญา สากลฯ เพราะประเทศต่างๆ รวมถึงประเทศไทยที่ยอมรับในตัวปฏิญญาสากลฯ ฉบับนี้ต่างก็เคารพในตัวเนื้อหา ของปฏิญญาสากลฯ ที่เป็นลายลักษณ์อักษรมากกว่าสิทธิโดยธรรมชาติ เพราะสิทธิประการนี้แม้จะเป็นแนวคิด ที่เป็นที่มาของปฏิญญาสากลฯ แต่ก็มีสถานะเป็นเพียงนามธรรมไม่เหมือนกับปฏิญญาสากลฯ ที่มีสถานะที่เป็น รูปธรรมและเป็นข้อตกลงระหว่างประเทศที่ได้รับการยอมรับในระดับสากลด้วย แต่อย่างไรก็ตามการกระท�ำ ที่มิได้เป็นการละเมิดต่อหลักสิทธิมนุษยชนของประเทศไทยในประเด็นดังกล่าวนี้ ก็เป็นเพียงการกระท�ำที่ไม่เป็น การละเมิดต่อหลักสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐานเท่านั้น ซึ่งก็คือการกระท�ำที่เป็นเพียงอาศัยการตีความตามตัวอักษร ถึงความหมายที่เป็นเนื้อหาของหลักการสิทธิมนุษยชนที่ได้ถูกบัญญัติไว้ในปฏิญญาสากลฯ หากประเทศไทยมีความประสงค์จะออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่ กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกัน รัฐสามารถจะกระท�ำได้หรือไม่ รวมไปถึงค�ำถามตามมาว่ารัฐจะอ้างหลักการ และเหตุผลอะไรในการออกกฎหมายดังกล่าว ในประเด็นนีห้ ากรัฐได้พจิ ารณาถึงหลักการของสิทธิในการแสดงออก ซึ่งพฤติกรรมความรักซึ่งเป็นสิทธิโดยธรรมชาติและเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่มีความหมายที่กว้างกว่าสิทธิมนุษยชน ทีไ่ ด้กำ� หนดไว้ในปฏิญญาสากลฯ แล้ว หากรัฐมีความต้องการจะออกกฎหมายดังกล่าว รัฐก็สามารถอ้างหลักการ ทีก่ ล่าวมานีไ้ ด้ เพราะรัฐค�ำนึงถึงสิทธิในการแสดงออกซึง่ พฤติกรรมความรักอันเป็นสิทธิโดยธรรมชาติอย่างแท้จริง การกระท�ำในรูปแบบใดของรัฐทีไ่ ด้กระท�ำต่อกลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกันแล้ว จะถือว่าเป็นการกระท�ำทีล่ ะเมิดต่อพันธกรณีตามปฏิญญา สากลฯ และส่งผลให้รัฐที่ได้กระท�ำการดังกล่าวนั้นละเมิดต่อหลักสิทธิมนุษยชน การกระท�ำในรูปแบบนั้น คือ การที่รัฐออกกฎหรือข้อบังคับใดๆ ที่เป็นการ ลงโทษแก่กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกันในความผิดฐานรักเพศเดียวกัน หรือทีร่ จู้ กั กันในนาม Sodomy อันมีลกั ษณะเป็นการกีดกันความรักในรูปแบบ ดังกล่าว การกระท�ำในรูปแบบนี้ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งสหประชาชาติได้มีมติให้การกระท�ำในลักษณะดังกล่าวเป็นการกระท�ำของรัฐที่ไม่ปฏิบัติ ตามพันธกรณีที่ให้ไว้ในปฏิญญาสากลฯ ส่งผลให้รัฐดังกล่าวนั้นกระท�ำการที่เป็นการละเมิดต่อหลักสิทธิมนุษยชน ไม่ใช่การที่รัฐไม่ได้ออกกฎหมายรับรอง สถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่กลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกันตามที่เข้าใจ 12 Maurice Cranston, What are Human Rights? (London: The Bodley Head, 1973), p.12. 13 Jack Donnellly, International Human Rights (Boulder: Westriew Press, 1993), p. 6-7. 11

กันยายน 2558

163

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

มากกว่าการเลือกที่จะตีความตามตัวอักษรในปฏิญญาสากลฯ ที่ต้องปฏิบัติตามหลักสิทธิมนุษยชนในการรับรอง สถานะแค่เพียงกลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักต่างเพศเท่านัน้ หรืออาจกล่าวได้วา่ รัฐได้คำ� นึงถึงสิทธิมนุษยชนในระดับ ที่สูงขึ้นไปกว่าหลักสิทธิมนุษยชนขั้นพื้นฐานที่ถูกบัญญัติไว้ในปฏิญญาสากลฯ นั้นเอง14 แม้สทิ ธิในการสมรสจะเป็นสิทธิทเี่ กิดเฉพาะคูร่ กั ทีม่ เี พศสรีระทีต่ า่ งกันเท่านัน้ แต่ปฏิญญาสากล ฉบับนี้ ก็ไม่ได้ห้ามไม่ให้รัฐออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่กลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรัก เพศเดียวกัน ดังนั้น ถ้าหากประเทศไทยมีความประสงค์จะออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน ให้แก่กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกันก็สามารถกระท�ำได้ และไม่เป็นการละเมิดต่อพันธกรณีทปี่ ระเทศไทย มีต่อปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชนด้วย15 1.2 แนวทางตามทฤษฎีรูปแบบของการสมรส ทฤษฎีรูปแบบของการสมรส16 กล่าวถึงการแยกการสมรสออกมาเป็น 3 ลักษณะ คือ รูปแบบ การสมรสตามเงื่อนไขของธรรมชาติ รูปแบบการสมรสตามเงื่อนไขของวัฒนธรรมและความเชื่อ และรูปแบบ การสมรสตามเงื่อนไขของรัฐ ซึ่งทั้ง 3 รูปแบบนั้นต่างก็มีหลักเกณฑ์และวัตถุประสงค์ที่แตกต่างกัน โดยเฉพาะ รูปแบบการสมรสตามเงือ่ นไขของธรรมชาติทถี่ อื ว่าเป็นการสมรสของมนุษย์ทแี่ ท้จริง เป็นการยินยอมในการร่วม ประเวณีของมนุษย์ที่มีเพศสรีระเป็นชายและมนุษย์ที่มีเพศสรีระเป็นหญิง เป็นลักษณะของพฤติกรรมทาง เพศสัมพันธ์โดยวิถีแห่งธรรมชาติ ซึ่งเป็นหลักเกณฑ์ที่ถูกก�ำหนดขึ้นโดยธรรมชาติ เพศจึงเป็นสาระส�ำคัญกับ การสมรสในรูปแบบนี้ เหตุที่เป็นเช่นนี้เพราะวัตถุประสงค์ของการสมรสในรูปแบบนี้ก็เพื่อการสืบทอดเผ่าพันธุ์ ของมนุษย์ ดังนั้น การสมรสในรูปแบบนี้จึงเป็นเรื่องของธรรมชาติกับมนุษย์ ซึ่งมีความแตกต่างจากรูปแบบ การสมรสตามเงื่อนไขของรัฐที่ได้ถูกก�ำหนดไว้โดยรัฐ โดยแต่ละรัฐจะได้ก�ำหนดเงื่อนไขของการสมรสขึ้นมาเอง ในรูปแบบของกฎหมาย โดยการสมรสในรูปแบบนี้มีวัตถุประสงค์เพื่อการรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน โดยชอบด้วยกฎหมายให้แก่มนุษย์ เพราะรัฐต้องการให้คู่รักที่เป็นประชากรของรัฐนั้นๆ ต้องท�ำการจดทะเบียน เพือ่ ให้ได้รบั การรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกัน และเพือ่ ให้ได้รบั สิทธิประโยชน์ตามกฎหมายในฐานะคูส่ มรส ที่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งรูปแบบการสมรสตามเงื่อนไขของรัฐ คือ สิทธิในการได้รับการรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ ร่วมกันจากกฎหมาย หรือสิทธิในกฎหมายสมรส ซึ่งสิทธิที่กล่าวมานี้เป็นสิทธิที่ก่อตั้งขึ้นโดยรัฐ ไม่ใช่สิทธิที่เกิด ขึ้นเองโดยธรรมชาติ หากแต่สิทธิในกฎหมายสมรสซึ่งเป็นสิทธิที่ก่อตั้งขึ้นโดยรัฐมีลักษณะที่คาบเกี่ยวกับสิทธิ ในการแสดงออกซึง่ พฤติกรรมความรักอันเป็นสิทธิโดยธรรมชาติ หากเป็นลักษณะเช่นนีก้ ต็ อ้ งเป็นไปตามหลักการ ของสิทธิโดยธรรมชาติ ที่ก�ำหนดว่าสิทธิประการใดที่เป็นสิทธิโดยธรรมชาติหรือสิทธิขั้นพื้นฐาน สิทธิเหล่านั้น ปัจเจกชนไม่จำ� เป็นต้องร้องขอจากรัฐ เป็นหน้าทีข่ องรัฐทีจ่ ะมอบสิทธิเหล่านีใ้ ห้แก่ประชาชน และรัฐก็ไม่อาจก�ำหนด เงื่อนไขใดๆ ในทางกฎหมายเพื่อจ�ำกัดสิทธิเหล่านั้นได้เลย นั่นหมายความว่า สิทธิในกฎหมายสมรสที่เป็นสิทธิ Adamantia Pollis and peter Schwab (Eds), Human Rights Cultural and Ideological Perspective (New York: Praeger Publishers, 1979), p.45. 15 กุลพล พลวัน, สิทธิมนุษยชนในสังคมโลก (กรุงเทพมหานคร: นิติธรรม, 2547), หน้า 256. 16 องค์ความรู้ใหม่ที่ได้น�ำเสนอในงานวิจัยชิ้นนี้ 14

164

กันยายน 2558

ทีก่ อ่ ตัง้ ขัน้ โดยรัฐ รัฐเองก็ไม่อาจบัญญัตเิ งือ่ นไขใดๆ ทีเ่ ป็นการจ�ำกัดหรือริดรอนสิทธิในการแสดงออกซึง่ พฤติกรรม ความรักอันเป็นสิทธิโดยธรรมชาติของปัจเจกบุคคลได้เลย17 จึงเป็นหน้าที่โดยตรงของรัฐในการออกกฎหมาย รับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของมนุษย์ โดยต้องค�ำนึงถึงสิทธิในการแสดงออกซึ่งพฤติกรรมความรัก ดังนั้น จึงสรุปในประเด็นนี้ได้ว่า สิทธิที่ก่อตั้งขึ้นโดยรัฐสิทธิใด หากสิทธินั้นเป็นสิทธิที่มีลักษณะ คาบเกี่ยวกับสิทธิโดยธรรมชาติ สิทธิที่ก่อตั้งขึ้นโดยรัฐสิทธินั้น รัฐไม่อาจบัญญัติเงื่อนไขใดๆ ที่เป็นการจ�ำกัด หรือ ริดรอนสิทธิที่มีลักษณะที่คาบเกี่ยวกับสิทธิโดยธรรมชาติสิทธินั้นได้เลย 1.3 วิเคราะห์ถึงสาเหตุที่รัฐออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้เฉพาะแก่คู่รัก ที่มีเพศสรีระที่แตกต่างกันเท่านั้น รัฐต่างๆ รวมถึงประเทศไทยต่างก็มีกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันนั้นให้เฉพาะ แก่ครู่ กั ทีม่ เี พศสรีระทีแ่ ตกต่างกันเท่านัน้ กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกันก็จะไม่เข้าองค์ประกอบทีจ่ ะได้รบั สิทธิดังกล่าว โดยจะเห็นได้จากการบัญญัติหลักกฎหมายในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วย ครอบครัว มาตรา 1448 “การสมรสจะกระท�ำได้ต่อเมื่อชายและหญิงมีอายุสิบเจ็ดปีบริบูรณ์แล้ว แต่ในกรณีที่มี เหตุอนั สมควรศาลอาจอนุญาตให้ทำ� การสมรสก่อนนัน้ ได้” เหตุใดรัฐต่างๆ ในสังคมโลก รวมถึงประเทศไทยใช้เพศ เป็นองค์ประกอบที่เป็นสาระส�ำคัญของการที่จะได้รับสิทธิในการรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันจากรัฐ ซึง่ หากไม่เข้าองค์ประกอบในเรือ่ งเพศดังทีไ่ ด้กล่าวมาแล้ว ก็หาจ�ำต้องไปพิจารณาถึงเงือ่ นไขประการอืน่ ๆต่อไปไม่ เหตุใดรัฐจึงออกกฎหมายที่เป็นการจ�ำกัดเสรีภาพในการแสดงออกซึ่งพฤติกรรมด้านความรักของมนุษย์เช่นนี้ การกระท�ำเช่นนี้ส่งผลให้กลุ่มคนที่มีพฤติกรรมความรักกับคนที่มีเพศสรีระเดียวกับตนก็จะไม่สามารถได้รับ การรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันโดยถูกต้องตามกฎหมายได้เลย ทั้งๆ ที่รูปแบบการสมรสตามเงื่อนไข ของรัฐ มีวตั ถุประสงค์เพือ่ รับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่ครู่ กั ทีเ่ ป็นประชากรของรัฐนัน้ ๆ เพือ่ ให้ครู่ กั เหล่านั้นได้รับสิทธิประโยชน์ต่างๆ ในทางกฎหมายในฐานะคู่สมรส แต่เหตุใดรัฐจึงเลือกปฏิบัติกับพฤติกรรม ความรักเพียงรูปแบบหนึง่ ทีร่ ฐั เชือ่ ว่าเป็นสิง่ ทีถ่ กู ต้อง และปฏิเสธทีจ่ ะรับรองความรักในอีกรูปแบบหนึง่ ทีร่ ฐั เชือ่ ว่า ไม่ถูกต้อง รัฐใช้เหตุผลอะไรในการตัดสินใจเพื่อกระท�ำสิ่งต่างๆเหล่านี้ จากการศึกษาพบว่า เหตุผลส�ำคัญของรัฐในการรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้เป็นการ เฉพาะแก่กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักต่างเพศ ก็เพราะรัฐเชือ่ ว่านีค่ อื รูปแบบพฤติกรรมทางเพศทีม่ คี วามสัมพันธ์กนั ตามธรรมชาติ ต้องเกิดขึ้นจากมนุษย์ที่มีเพศสรีระเป็นชายและมีอวัยวะเพศที่เป็นชายที่จะต้องคู่กับมนุษย์ท่ีมี เพศสรีระเป็นหญิงและมีอวัยวะเพศที่เป็นหญิงเท่านั้นที่ถูกธรรมชาติสร้างให้สัมพันธ์กัน อันเป็นจุดเริ่มต้นของ การสืบทอดเผ่าพันธุ์มนุษย์ สิ่งเหล่านี้เป็นสิ่งที่รัฐมองว่ามีความถูกต้องและชอบธรรม18 ดังนั้น จึงไม่แปลกที่รัฐ เลือกทีจ่ ะรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่ครู่ กั โดยค�ำนึงถึงอวัยวะเพศทีต่ า่ งกันเท่านัน้ นัน่ หมายความว่า รัฐใช้หลักเกณฑ์ในเรื่องเพศสัมพันธ์มาเป็นส่วนส�ำคัญในการออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน

p.358.

Alan Gewirth, Human Rights : Essays on Justification and Application (Chicago: University of Chicago Press, 1984),

Stark Barbara, International Family Law (Ashgate England: Publishing Limited, 2005), p. 25.

กันยายน 2558

165

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ให้กับมนุษย์ และถ้าสิ่งนี้คือค�ำตอบที่แท้จริง รัฐใช้เพียงพฤติกรรมทางเพศของมนุษย์มาเป็นสาระส�ำคัญในการ รับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันอย่างนั้น หรือเหตุใดรัฐจึงไม่ค�ำนึงถึงพฤติกรรมความรักของมนุษย์และ น�ำมาเป็นสาระส�ำคัญในการรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันในทางกฎหมาย จากการศึกษาพบว่าพฤติกรรม ความรักกับพฤติกรรมทางเพศเป็นพฤติกรรมทีแ่ ยกออกจากกันอย่างสิน้ เชิง19 แต่เหตุใดรัฐกลับออกฎหมายรับรอง สถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่ครู่ กั โดยอาศัยพฤติกรรมทางเพศมาเป็นสาระส�ำคัญ มากกว่าทีร่ ฐั จะพิจารณา ว่าแท้จริงแล้วพฤติกรรมความรักต่างหากที่เป็นสาระส�ำคัญ พฤติกรรมทางเพศ กล่าวถึงเนือ้ หาของการแสดงออกซึง่ พฤติกรรมทางด้านกามอารมณ์ของมนุษย์ ความใคร่และความปรารถนาในเรือนร่าง เป็นภาวะในทางอารมณ์และความรู้สึกที่มนุษย์ทุกคนต้องพบเจอโดย ไม่อาจหลีกเลีย่ งได้ พฤติกรรมทางเพศแบ่งออกเป็น พฤติกรรมทางเพศสัมพันธ์และพฤติกรรมทางเพศไม่สมั พันธ์ กล่าวคือ พฤติกรรมทางเพศสัมพันธ์นั้น คือ การร่วมประเวณีกันระหว่างมนุษย์ที่มีเพศสรีระชายโดยมีอวัยวะ เพศชายเป็นสาระส�ำคัญกับมนุษย์ทมี่ เี พศสรีระหญิงโดยมีอวัยวะเพศหญิงเป็นสาระส�ำคัญ ซึง่ อวัยวะทัง้ สองรูปแบบ นัน้ มีความสัมพันธ์กนั ในทางกายภาพ จึงเรียกว่าเพศสัมพันธ์ พฤติกรรมทางเพศไม่สมั พันธ์ คือ การร่วมประเวณี กันระหว่างมนุษย์ทมี่ เี พศสรีระเดียวกัน ซึง่ อวัยวะทัง้ สองรูปแบบนัน้ ไม่มคี วามสัมพันธ์กนั ในทางกายภาพ จึงเรียกว่า เพศไม่สัมพันธ์20 ดังนั้น เพศจึงถือเป็นองค์ประกอบที่ส�ำคัญของพฤติกรรมทางเพศ รัฐใช้หลักเกณฑ์ของพฤติกรรมทางเพศที่มีความสัมพันธ์นั้น คือ การร่วมประเวณีกันระหว่าง มนุษย์ที่มีเพศสรีระชายโดยมีอวัยวะเพศชายเป็นสาระส�ำคัญกับมนุษย์ที่มีเพศสรีระหญิงโดยมีอวัยวะเพศหญิง เป็นสาระส�ำคัญ มาเป็นองค์ประกอบหลักในการออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกัน โดยให้เหตุผล ของการรับรองสถานะของการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันว่าเป็นสิ่งที่มาจากเพศที่สัมพันธ์กัน และรัฐก็ปฏิเสธพฤติกรรม ทางเพศทีไ่ ม่สมั พันธ์ นัน่ คือ การร่วมประเวณีกนั ระหว่างมนุษย์ทมี่ เี พศสรีระเดียวกัน โดยรัฐให้เหตุผลว่าเป็นสิง่ ที่ ไม่ถกู ต้อง ไม่มคี วามชอบธรรม ดังนัน้ จึงส่งผลให้รฐั ปฏิเสธทีจ่ ะออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกัน ให้แก่กลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกัน ดังนั้น จึงเห็นได้ว่ารัฐใช้หลักเกณฑ์เรื่องพฤติกรรมทางเพศมาเป็น องค์ประกอบในการออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่ประชากรในรัฐ รัฐมองแต่เรื่อง พฤติกรรมทางเพศ หาได้มองถึงพฤติกรรมความรักไม่ รัฐถือว่าเรื่องเพศสัมพันธ์นั้นเป็นสาเหตุหลักดังจะเห็นได้จากการที่รัฐบัญญัติไว้ในประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว ในมาตรา 1416 วรรคแรก “สามีภริยาต้องอยู่กินกัน ฉันสามีภริยา” โดยความหมายของความในมาตรานี้ คือ การที่คู่รักชายและหญิงทั้งสองจะต้องมีความสัมพันธ์ ในทางประเวณีรว่ มกันด้วย ประกอบกับหลักกฎหมายทีร่ ฐั ได้บญ ั ญัตไิ ว้ในส่วนทีเ่ ป็นเหตุหย่า อันเป็นเหตุหนึง่ ของ การสิน้ สุดการสมรส ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว ในมาตรา 1516 “(10) สามี หรือภริยามีสภาพแห่งกาย ท�ำให้สามีหรือภริยานั้นไม่อาจร่วมประเวณีได้ตลอดกาล อีกฝ่ายหนึ่งฟ้องหย่าได้” จากหลักกฎหมายดังกล่าวเป็นการชี้ให้เห็นว่า รัฐให้ความส�ำคัญกับเรื่องพฤติกรรมทางเพศ หากเอกชนที่ได้รับ Beasley, chris. Gender & Sexuality critical theories critical thinkers (London: Sage Publications, 2005), p.76. Herdt, Gilbert, Third Sex Third Gender Beyond Sexual Dimorphism in Culture and History (New York: Zone Books, 1996), p.256. 19 20

166

กันยายน 2558

การรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันแล้ว หากไม่มเี พศสัมพันธ์ หรือไม่สามารถมีได้ ก็เป็นเหตุให้รฐั ทีไ่ ด้รบั รอง สถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันนัน้ เป็นอันต้องสิน้ สุดลง จึงกล่าวได้วา่ รัฐให้ความส�ำคัญกับประเด็นในเรือ่ งเพศสัมพันธ์ มาเป็นประเด็นหลักและเป็นประเด็นส�ำคัญในการออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่เอกชน ในรัฐ มากกว่าการพิจารณาถึงพฤติกรรมความรักของเอกชนในรัฐของตน หากพิจารณาถึงพฤติกรรมความรักแล้วก็จะพบว่ามีความแตกต่างจากพฤติกรรมทางเพศอย่าง สิ้นเชิง เพราะพฤติกรรมความรักเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นได้กับมนุษย์ทุกคน พฤติกรรมความรักที่มนุษย์แสดงออกมานั้น ไม่มีเงื่อนไขในเรื่องเพศเข้ามาเป็นองค์ประกอบ พฤติกรรมความรักคือการถ่ายทอดความรู้สึกดีๆ ให้แก่กัน พฤติกรรมความรักไม่มีเงื่อนไขที่ท�ำให้เกิดความสัมพันธ์กันหรือความไม่สัมพันธ์กันเข้ามาเกี่ยวข้อง พฤติกรรม ความรักเกิดขึน้ ได้ทงั้ ผูช้ ายและผูห้ ญิง โดยพฤติกรรมความรักอาจเกิดขึน้ ในรูปแบบของความรักทีผ่ ชู้ ายมีตอ่ ผูห้ ญิง หรือความรักทีผ่ ชู้ ายมีตอ่ ผูช้ ายด้วยกันเอง หรือความรักทีผ่ หู้ ญิงมีตอ่ ผูห้ ญิงด้วยกันเองก็เป็นได้ พฤติกรรมความรัก จึงไม่มีเรื่องเพศเข้ามาเกี่ยวข้องแต่อย่างใด21 เหตุผลส�ำคัญทีท่ ำ� ให้พฤติกรรมทางเพศและพฤติกรรมความรักมีความแตกต่างกันนัน่ ก็คอื มนุษย์ ไม่วา่ ชายหรือหญิงสามารถมีพฤติกรรมทางเพศ ทัง้ เพศสัมพันธ์และเพศไม่สมั พันธ์ได้โดยปรารถนาจากพฤติกรรม ความรัก และในทางตรงกันข้ามมนุษย์ไม่ว่าชายหรือหญิงก็สามารถมีพฤติกรรมความรักได้โดยปรารถนาจาก พฤติกรรมทางเพศได้เช่นเดียวกัน ดังนัน้ จึงแสดงให้เห็นว่าแท้จริงแล้วพฤติกรรมความรักและพฤติกรรมทางเพศ เป็นสิ่งที่แยกออกจากกันอย่างชัดเจน22 สิง่ ทีก่ ล่าวมานี้ คือ แนวคิดของประเทศแถบตะวันตกทีใ่ ช้เป็นแนวทางหลักในการบัญญัตกิ ฎหมาย รับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่มนุษย์ โดยประเทศต่างๆ เหล่านั้นได้ล้มเลิกแนวคิดที่เป็นการน�ำเอา พฤติกรรมทางเพศมาเป็นหลักเกณฑ์ในการสร้างความชอบธรรมให้เกิดขึน้ ในสังคม โดยเฉพาะแนวคิดทีว่ า่ คูร่ กั ทีม่ ี เพศสรีระต่างกัน รักกัน ชอบกัน มีประเวณีกนั เป็นสิง่ ทีถ่ กู ต้องดีงาม แต่ครู่ กั ทีม่ เี พศสรีระเดียวกัน รักกัน ชอบกัน มีประเวณีร่วมกันเป็นสิ่งที่ผิด แนวคิดดังกล่าวนี้ได้ถูกยกเลิกไป เพราะแนวคิดในลักษณะเช่นนี้เป็นการค�ำนึงถึง แต่เพียงเรือ่ งเพศสัมพันธ์มาเป็นส่วนประกอบหลักเพือ่ ท�ำให้เกิดแนวคิดในการรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูใ่ ห้แก่ ประชากรในรัฐ ประเทศต่างๆ เหล่านัน้ ยึดหลักการในการรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันของมนุษย์โดยค�ำนึง ถึงพฤติกรรมที่เกิดจากความรักของมนุษย์มาเป็นสาระส�ำคัญ และเข้าใจรูปแบบของความรักที่แท้จริง ไม่ว่า พฤติกรรมความรักนั้นจะมีลักษณะอย่างใด และไม่ว่าจะเป็นพฤติกรรมความรักที่เกิดขึ้นกับมนุษย์ที่มีเพศสรีระ ที่ต่างกัน หรือมนุษย์ที่มีเพศสรีระเดียวกันก็ตาม23

Pinello, Daniel R, Gay Rights and American Law (New York : Cambridge University Press, 2003), p. 89. Jr. Eskridge N. William, The Case for Same-sex Marriage from Sexual Liberty to Civilized Commitment (New York : The Free press, 1996), p. 276. 23 Adamantia Pollis and peter Schwab, Human Rights Cultural and Ideological Perspective (New York : Praeger Publishers, 1979), p.147. 21 22

กันยายน 2558

167

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

2. แนวทางการน�ำกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของกลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักเพศ เดียวกันของต่างประเทศเพื่อน�ำมาปรับใช้กับรูปแบบกฎหมายภายในของประเทศไทย 2.1 รูปแบบกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่มนุษย์ในต่างประเทศ ค�ำถามต่อมาหากประเทศไทยจะออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่กลุม่ คน ที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกันแล้วจะออกกฎหมายในรูปแบบใด และมีลักษณะของเนื้อหาของกฎหมายอย่างไร ค�ำถามในประเด็นนีเ้ ป็นสิง่ ทีต่ อ้ งวิเคราะห์บริบทกฎหมายของต่างประเทศ และน�ำรูปแบบของกฎหมายต่างประเทศ มาเป็นแนวทางในการพิจารณาให้มีความเหมาะสมกับระบบกฎหมายของไทย โดยค�ำนึงถึงสภาพสังคมและ วัฒนธรรม เพื่อให้การออกแบบโครงสร้างกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่กลุ่มคนที่มีเพศวิถี แบบรักเพศเดียวกันเป็นกฎหมายที่เหมาะสมกับสภาพของสังคมไทยต่อไป เนื่องจากกฎหมายของประเทศต่างๆ ทีไ่ ด้มกี ารรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกันก็มรี ปู แบบและลักษณะ ของกฎหมายทีแ่ ตกต่างกันออกไปตามโครงสร้างของระบบกฎหมายของประเทศนัน้ ๆ รวมไปถึงแนวความคิดจาก สภาพสังคมที่เป็นอยู่ของประเทศเหล่านั้นด้วย และเป็นที่ทราบกันดีอยู่แล้วว่าประเทศไทยของเราใช้ระบบ กฎหมายลายลักษณ์อกั ษร ดังนัน้ รูปแบบของกฎหมายของต่างประเทศทีจ่ ะน�ำมาพิจารณาเป็นต้นแบบนัน้ ก็คง หนีไม่พ้นประเทศที่มีระบบกฎหมายที่คล้ายคลึงกับประเทศเรานั่นก็คือ กฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ ร่วมกันให้แก่กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกันของประเทศฝรัง่ เศสและประเทศเยอรมัน โดยวิเคราะห์ให้เห็น ถึงรูปแบบของกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่กลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกันของ ทัง้ สองประเทศ ว่าทัง้ สองประเทศนัน้ มีโครงสร้างของกฎหมายดังกล่าวนัน้ อย่างไร โดยศึกษาถึงทฤษฎีโครงสร้าง ในทางกายภาพของตัวบทกฎหมาย เริม่ จากกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกัน ของประเทศฝรั่งเศส โดยในประเทศฝรั่งเศสนั้นรูปแบบการสมรสตามเงื่อนไขของรัฐ รัฐได้ให้การรับรองสถานะ ในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันโดยชอบด้วยกฎหมายให้แก่ความรักในทุกรูปแบบ โดยไม่ได้นำ� เรือ่ งเพศสรีระมาเป็นส่วนหนึง่ ของการพิจารณาให้การรับรอง ท�ำให้การสมรสภายใต้กฎหมายของประเทศฝรั่งเศสเป็นการสมรสที่อยู่ภายใต้ เงื่อนไขของมนุษย์สองคนที่มีความรักให้แก่กันและมีความประสงค์จะใช้ชีวิตคู่ร่วมกันเท่านั้น24 จากการศึกษา พบว่าแนวคิดของประมวลแพ่งของฝรัง่ เศสนัน้ มีรปู แบบการสมรสตามเงือ่ นไขของรัฐ โดยมีลกั ษณะทีแ่ ยกต่างหาก จากรูปแบบการสมรสตามเงือ่ นไขของธรรมชาติ และแยกต่างหากจากรูปแบบการสมรสตามเงือ่ นไขของวัฒนธรรม และความเชือ่ ด้วยเหตุผลทีว่ า่ หลักเกณฑ์ รูปแบบ และวัตถุประสงค์ของการสมรสทัง้ สามรูปแบบมีความแตกต่าง กันอย่างสิน้ เชิง โดยรูปแบบการสมรสภายใต้เงือ่ นไขของรัฐนัน้ มีขนึ้ เพือ่ การรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกัน โดยชอบด้วยกฎหมายให้แก่มนุษย์ เป็นเรือ่ งระหว่างรัฐกับประชาชน25 ดังนัน้ หากรัฐออกกฎหมายมาเพือ่ รับรอง สถานะในการใช้ชวี ติ ให้แก่ครู่ กั ทีเ่ ป็นชายกับหญิงทีม่ คี วามรักในรูปแบบนีเ้ ท่านัน้ ก็จะเป็นการกระท�ำทีข่ ดั ต่อสิทธิ ของกลุ่มคนที่มีความรักในรูปแบบที่แตกต่าง ดังนั้น รัฐบาลฝรั่งเศสจึงมีความเห็นชอบที่จะแก้ไขกฎหมายสมรส Wintemute, Robert, Legal Recognition of Same-sex Partnerships: A study of National, European and International Law (Oregon : Hart Publishing, 2001), p.87. 25 A.E. Anton L. and Neville Brown, Introduction to French Law (Lawson: Oxford University Press, 1967), p.156. 24

168

กันยายน 2558

ที่มีอยู่ให้ครอบคลุมการรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันในบริบทของความรักรูปแบบอื่นๆ ที่แตกต่าง ออกไปด้วย โดยใช้กฎหมายเดียวกันกับทุกคน โดยไม่มีเงื่อนไขเรื่องเพศสรีระมาเป็นอุปสรรคขวางกั้น26 ดังนัน้ รูปแบบของการจดทะเบียนสมรสของประเทศฝรัง่ เศสจึงเป็นลักษณะของการจดทะเบียน สมรสของทุกคนด้วยกฎหมายฉบับเดียวกันอย่างเสมอภาค ไม่ได้แบ่งเพศสภาพของผูม้ สี ทิ ธิใช้กฎหมายแต่ประการใด เหตุที่กฎหมายแพ่งของฝรั่งเศสสามารถกระท�ำการแก้ไขกฎหมายในตัวบทของกฎหมายแพ่ง เพื่อรับรองสถานะ ในการใช้ชีวิตคู่ให้กับคู่รักในทุกรูปแบบนั้น ก็เป็นเพราะระบบกฎหมายแพ่งของฝรั่งเศสไม่ได้วางรากฐานของ กฎหมายเป็นลักษณะของกฎหมายครอบครัวที่ต้องมีการผูกพันต่อเนื่องกันไปของความเป็นครอบครัวในฐานะ บิดามารดาและบุตรรวมกันอยู่ด้วยในบรรพเดียวกันเหมือนอย่างเช่นกฎหมายแพ่งเยอรมันและกฎหมายแพ่ง ของไทย กฎหมายแพ่งฝรั่งเศสแยกเรื่องการสมรสออกมาเป็นเรื่องๆ โดยแยกต่างหากจากเรื่องสิทธิและหน้าที่ ของความเป็นบิดามารดาและบุตร และเรื่องมรดก ท�ำให้กฎหมายแพ่งฝรั่งเศสไม่ได้ยึดติดกับเรื่องของเพศสรีระ ของคู่สมรสที่จะต้องมีสถานะของความเป็นบิดาและมารดาในภายภาคหน้า และไม่เป็นการเชื่อมกับความเป็น บิดามารดาและบุตร สิทธิและหน้าที่ของบิดามารดาและบุตร อันเกิดจากการที่กฎหมายแยกเรื่องออกจากกัน ท�ำให้สถานะของความเป็นสามีภริยา และความเป็นบิดามารดาและบุตรถูกแยกหน้าที่ออกจากกันอย่างสิ้นเชิง โดยขอเรียกรูปแบบประมวลแพ่งฝรั่งเศสในลักษณะนี้ว่า ระบบกฎหมายสมรส ดังนั้น ส่งผลให้ประมวลแพ่งของ ฝรัง่ เศสสามารถแก้ไขได้เลยในตัวบทกฎหมาย ในเรือ่ งของผูท้ ไี่ ด้รบั สิทธิในการจดทะเบียนสมรสตามเงือ่ นไขของรัฐ27 และสามารถให้การรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันโดยชอบด้วยกฎหมายให้แก่ครู่ กั ทีม่ คี วามรักโดยไม่คำ� ถึง เพศสรีระมาเป็นองค์ประกอบด้วย28 หลักการนี้มีความแตกต่างจากกฎหมายแพ่งของเยอรมัน จากการศึกษาพบว่าระบบกฎหมาย แพ่งของเยอรมันมีการวางรูปแบบของกฎหมายทีแ่ ตกต่างจากประมวลแพ่งของฝรัง่ เศส โดยเฉพาะการวางรูปแบบ ของกฎหมายในลักษณะของกฎหมายครอบครัวทีจ่ ะพบลักษณะเช่นนีไ้ ด้เฉพาะในประมวลแพ่งของเยอรมันเท่านัน้ โดยมีการวางลักษณะของกฎหมายเรือ่ งการสมรส และความเป็นบิดามารดาและบุตร สิทธิและหน้าทีใ่ นความเป็น บิดามารดาและบุตรไว้ในบรรพเดียวกัน ดังนัน้ จึงมีผลต่อความหมายของค�ำว่า การสมรสทีต่ อ้ งผูกพันและเชือ่ มโยง กับความเป็นสถาบันครอบครัว ที่จะให้ความหมายถึงการที่ชายและหญิงที่มีความสมัครใจที่จะใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน ในฐานะของความเป็นสามีและภริยา และส่งผลต่อการมีสถานะของความเป็นบิดาและมารดาในภายภาคหน้า และยังส่งผลไปต่อการมีสทิ ธิและหน้าทีข่ องความเป็นบิดามารดาและบุตรสืบต่อไปด้วย การสมรสในความหมาย ของประมวลแพ่งเยอรมันจึงมีลักษณะที่เกิดขึ้นได้กับมนุษย์ที่มีเพศสรีระชายกับมนุษย์ที่มีเพศสรีระหญิงเท่านั้น เพราะความเป็นสามีและภริยาของบุคคลทัง้ สองจะน�ำมาซึง่ ความเป็นบิดาและมารดาอันเป็นวัตถุประสงค์ทแี่ ท้จริง ของรากฐานกฎหมายครอบครัวของเยอรมันต่อไป โดยขอเรียกรูปแบบประมวลแพ่งของเยอรมันในลักษณะนี้ว่า ระบบกฎหมายครอบครัว Reid, Karen, A Practitioner’s Guide to the European Convention of Human Rights (London : Sweet and Maxwell, 1998), p.342. 27 Article 143 du code civil “Le marriage est contracte pas deux personnes de sexe different ou de meme sexe” 28 Henry Cachard, The France Civil Code (London: Stevens and Sons, 1930), p.59. 26

กันยายน 2558

169

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ดังนัน้ หากคูร่ กั ทีม่ เี พศเดียวกันในประเทศเยอรมันจะมาขอรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกัน จากรัฐ กฎหมายของประเทศเยอรมันก็จะรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้ โดยมีกฎหมายอีกฉบับชื่อว่า Acts on Life Partnership ซึง่ เป็นกฎหมายทีแ่ ยกต่างหากจากประมวลแพ่งของเยอรมันทีใ่ ช้เฉพาะการจดทะเบียน สมรสของคูร่ กั ทีม่ เี พศสรีระเป็นชายและทีม่ เี พศสรีระเป็นหญิง และจะเรียกสถานะของบุคคลทัง้ สองทีม่ เี พศสรีระ เดียวกันนี้ว่า คู่ชีวิตไม่ใช่คู่สมรส แต่อย่างไรก็ตาม สถานะของความเป็นคู่สมรสและคู่ชีวิตก็มีความเท่าเทียมกัน ในประเด็นของสิทธิและหน้าที่ในทางกฎหมาย แม้จะอยู่ภายใต้กฎหมายคนละฉบับกันก็ตาม เหตุที่เป็นเช่นนี้ เพราะกฎหมายแพ่งของเยอรมันวางอยูบ่ นรากฐานของทฤษฎีรปู แบบการสมรสทัง้ สามรูปแบบทีม่ คี วามแตกต่างกัน โดยวัตถุประสงค์ของการสมรสตามเงื่อนไขของรัฐ คือ การรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่มนุษย์ จึงเป็นเหตุให้เมือ่ รัฐจะออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่มนุษย์ขนึ้ มาแล้วก็ตอ้ งให้สทิ ธิและ หน้าที่อย่างเท่าเทียมกัน แม้การรับรองจะเกิดขึ้นจากกฎหมายคนละฉบับกันก็ตาม จึงอาจกล่าวโดยสรุปได้วา่ ระบบกฎหมายสมรสของเยอรมันจะใช้คำ� ว่าสมรสในรูปแบบของคูร่ กั ที่เป็นชายกับหญิงเท่านั้น แต่ถ้าคู่รักที่มีเพศสรีระเดียวกันก็จะได้รับการรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่จากรัฐ ด้วยการจดทะเบียนคูช่ วี ติ หรือบันทึกคูช่ วี ติ โดยทีก่ ารรับรองทัง้ สองรูปแบบไม่วา่ จะในลักษณะของการจดทะเบียน สมรสหรือจดทะเบียนคู่ชีวิต ก็เป็นการรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันโดยชอบด้วยกฎหมายของรัฐและได้ สิทธิประโยชน์ต่างๆ จากรัฐในทางกฎหมายโดยเท่าเทียมกันทุกประการ 2.2 ข้อจ�ำกัดในเรื่องโครงสร้างทางกายภาพของตัวบทกฎหมาย การวิเคราะห์ตามทฤษฎีโครงสร้างในทางกายภาพของตัวบทกฎหมายเพื่อให้เห็นว่าการรับรอง สถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่กลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกันในประเทศไทย จะต้องมีในลักษณะใด เพื่อที่จะเป็นการเหมาะสมกับสภาพสังคมไทยและไม่กระทบกับสภาพของตัวบทกฎหมายที่มีอยู่แต่เดิมของไทย ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว ทีใ่ ช้อยูใ่ นปัจจุบนั หากพิจารณาแล้วจะพบว่า การ รับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่มนุษย์ตามประมวลกฎหมายแพ่งฉบับนี้ มีลกั ษณะเป็นการวางรากฐาน ของกฎหมายให้อยู่ในลักษณะของระบบกฎหมายครอบครัว ดังเช่นประมวลแพ่งเยอรมนี โดยมีการแบ่งออกมา เป็น 3 ลักษณะ คือ ลักษณะ 1 การสมรส ลักษณะ 2 บิดามารดาและบุตร ลักษณะ 3 ค่าอุปการะเลี้ยงดู ซึ่ง ทั้ง 3 ลักษณะมีความเชื่อมโยงกันเป็นสายใยระหว่างลักษณะที่ 1 จนถึงลักษณะที่ 3 โดยเริ่มจากการรับรอง สถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันโดยชอบด้วยกฎหมายของคู่รักที่มีเพศสภาพเป็นชายและเพศสภาพเป็นหญิงใน รูปแบบของการจดทะเบียนสมรส ก็ให้เกิดความเป็นสามีภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายของบุคคลทั้งสองเพื่อน�ำไปสู่ สถานะของความเป็นบิดามารดาที่ชอบด้วยกฎหมายของบุตรต่อไปในภายหน้า ดังนัน้ ลักษณะโดยทัว่ ไปทางกายภาพของตัวบทในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัวมีสภาพที่เป็นกฎหมายที่สร้างขึ้นมาเพื่อการก่อร่างสร้างตัวของความเป็นสามีและภริยา และ เชือ่ มโยงไปสูส่ ายใยแห่งความเป็นบิดามารดาและบุตรในภายหน้าอันเป็นการเชือ่ มโยงตามโครงสร้างทางกายภาพ ของตัวบทกฎหมาย โครงสร้างของกฎหมายฉบับนีซ้ ึ่งมีลักษณะที่เป็นกฎหมายที่บัญญัติขึ้นมาเพื่อการสมรสของ คู่รักชายและหญิงที่มีลักษณะทางโครงสร้างในทางวัฒนธรรมและประเพณีแต่งงานดังเดิมของไทยตามรูปแบบ 170

กันยายน 2558

การสมรสตามเงือ่ นไขของวัฒนธรรมและความเชือ่ ของไทยเป็นหลักอยูด่ ว้ ย ประเพณีการแต่งงานเป็นสัญลักษณ์ ของการสร้างสถาบันครอบครัวของไทยที่สืบทอดกันมาอย่างยาวนาน ซึ่งคู่รักที่มีเพศสภาพชายและหญิงเป็น องค์ประกอบที่ส�ำคัญของประเพณีนี้ ท�ำให้ประเพณีแต่งงานของไทยเป็นสัญลักษณ์ของการสืบทอดเผ่าพันธุ์ ของมนุษย์ ตามรูปแบบการสมรสตามเงื่อนไขของธรรมชาติ และรูปแบบการสมรสตามเงื่อนไขของวัฒนธรรม และความเชื่อด้วย ท�ำให้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัวฉบับนี้ เป็นกฎหมายที่ สามารถใช้เพือ่ การรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันของคูร่ กั ทีม่ เี พศสภาพเป็นชายและหญิงได้เท่านัน้ อันเป็น การผสมผสานระหว่างรูปแบบการสมรสตามเงื่อนไขของธรรมชาติ รูปแบบการสมรสตามเงื่อนไขของวัฒนธรรม และความเชื่อ และรูปแบบการสมรสตามเงื่อนไขของรัฐได้อย่างลงตัว ซึ่งหากมีการแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว ให้คู่รักที่มีเพศเดียวกันสามารถจดทะเบียนสมรสตามกฎหมายฉบับนี้ ได้เหมือนคู่รักต่างเพศ อาจเป็นการกระทบกระเทือนโครงสร้างในทางวัฒนธรรม และประเพณีดังเดิมของไทย รวมไปถึงกระทบต่อโครงสร้างของตัวบทในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว ทั้ง 3 ลักษณะด้วย 3. สิทธิในทางกฎหมายภายหลังจากการจดทะเบียนรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ ร่วมกันของกลุม่ คน ที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกัน หากต่อมาประเทศไทยได้ออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่กลุ่มคนที่มีเพศวิถี แบบรักเพศเดียวกันในลักษณะของกฎหมายพิเศษอีกฉบับแยกต่างหากจากประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัวแล้ว สิ่งที่ส�ำคัญต่อมา คือ การได้รับสิทธิประโยชน์ต่างๆ ภายหลังจากการที่คู่รักที่มี เพศวิถแี บบรักเพศเดียวกันได้รบั การรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันจากรัฐ และสิทธิประโยชน์ตา่ งๆ เหล่านัน้ จะมีมากน้อยเพียงใด และจะได้รับเท่าเทียมกับคู่รักต่างเพศที่ได้จดทะเบียนสมรสตามประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัวหรือไม่ ซึง่ ในประเด็นนีก้ ารใช้กฎหมายคนละฉบับอาจต้องพบกับอุปสรรค ในเรือ่ งของการตีความความหมายของค�ำว่าคูส่ มรสในบริบทของกฎหมายต่างๆ ว่าจะหมายความรวมถึงกลุม่ คน ทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกันทีไ่ ด้รบั การรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันด้วยหรือไม่ ซึง่ ในประเด็นนีจ้ ะต้อง มีการบัญญัตไิ ว้โดยชัดแจ้งในกฎหมาย โดยต้องให้คำ� จ�ำกัดความและเพิม่ นิยามความหมายของค�ำว่าคูส่ มรสทีอ่ ยู่ ในบริบทของกฎหมายต่างๆ ว่าจะต้องมีความหมายรวมถึงคู่รักที่มีเพศสรีระเดียวกันที่ได้รับการรับรองสถานะ ในทางกฎหมายด้วย โดยจ�ำเป็นต้องมาศึกษาแยกแยะให้เห็นถึงตัวบทกฎหมายต่างๆ ทีม่ คี วามเกีย่ วข้อง โดยเฉพาะ กฎหมายที่ได้กล่าวถึงสิทธิของการมีสถานะเป็นคู่สมรส ประกอบกับสิทธิต่างๆ ที่ได้รับมาจากกฎหมายของรัฐ ภายหลังจากการเป็นคู่สมรสที่ชอบด้วยกฎหมาย จากการศึกษาพบว่ากฎหมายต่างๆ ที่กล่าวถึงสิทธิต่างๆ ของความเป็นคู่สมรส หรือสามีภริยานั้น มีความเกี่ยวพันและสามารถน�ำมาปรับใช้ร่วมกันได้อย่างเหมาะสมกับกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ ร่วมกันให้แก่กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกันได้โดยอนุโลม และการน�ำมาปรับใช้รว่ มกันได้อย่างเหมาะสม ทั้งในทางทฤษฎีและในทางปฏิบัตินั้น จะต้องอยู่ภายใต้เพศสภาพและความเป็นไปได้ในทางสรีระของผู้ที่ใช้ กฎหมายนัน้ ด้วย แต่อย่างไรก็ตาม ก็ยงั มีกฎหมายบางฉบับทีไ่ ม่สามารถน�ำมาปรับใช้รว่ มกันได้เนือ่ งจากข้อจ�ำกัด ในเรือ่ งเพศสภาพและความเป็นไปได้ในทางสรีระของผูท้ ใี่ ช้กฎหมาย ซึง่ ได้ทำ� การศึกษาโดยการแยกประเภทของ กันยายน 2558

171

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

กฎหมายต่างๆ ที่กล่าวถึงสิทธิและหน้าที่ของความเป็นคู่สมรสที่ชอบด้วยกฎหมาย เพื่อให้เกิดความเป็นไปได้ และสามารถน�ำมาปรับใช้ได้จริงภายหลังจากทีป่ ระเทศไทยได้ออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกัน ให้แก่กลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกัน 3.1 กฎหมายทีก่ ล่าวถึงสิทธิของความเป็นคูส่ มรสทีช่ อบด้วยกฎหมายทีส่ ามารถน�ำมาปรับใช้กบั กฎหมายที่ให้การรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของคู่รักที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกันได้โดยอนุโลม 1) พระราชบัญญัติจดทะเบียนครอบครัว พ.ศ. 2478 กฎหมายฉบับนี้ได้กล่าวถึงกระบวนการ ที่เป็นวิธีสบัญญัติของการจดทะเบียนครอบครัว ซึ่งเจ้าหน้าที่ของรัฐที่มีส่วนเกี่ยวข้องในการจดทะเบียนรับรอง สถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่ปัจเจกชนในรัฐต้องน�ำไปปฏิบัติตามให้เกิดเป็นรูปธรรม ท�ำให้กระบวนการ และขัน้ ตอนในทางวิธสี บัญญัตขิ องพระราชบัญญัตฉิ บับนีก้ ค็ วรทีจ่ ะน�ำมาปรับใช้กบั กฎหมายรับรองสถานะในการ ใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของคู่รักที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกันด้วย 2) ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ สิทธิของความเป็นคู่สมรสใน มาตรา 28 มาตรา 32 มาตรา 48 มาตรา 61 มาตรา 1629 มาตรา 1635 มาตรา 1637 และมาตรา 1638 เป็นเรื่องสิทธิของคู่สมรส ในทางแพ่ง 3) ประมวลกฎหมายอาญา สิทธิของความเป็นคู่สมรสใน มาตรา 71 มาตรา 214 มาตรา 276 วรรคหนึ่ง และวรรคสี่ เป็นเรื่องสิทธิของคู่สมรสในทางอาญา 4) ประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความแพ่ง สิทธิของความเป็นคูส่ มรสใน มาตรา 36 มาตรา 42 มาตรา 43 มาตรา 44 และมาตรา 45 เป็นเรื่องสิทธิของคู่สมรสในทางกระบวนการพิจารณาความแพ่ง 5) ประมวลกฎหมายวิธพี จิ ารณาความอาญา สิทธิของความเป็นคูส่ มรสใน มาตรา 5 มาตรา 29 มาตรา 150 วรรคสอง วรรคเจ็ด และวรรคแปด เป็นเรื่องสิทธิของคู่สมรสในทางกระบวนพิจารณาความอาญา 6) พระราชบัญญัตคิ มุ้ ครองพยานในคดีอาญา พ.ศ. 2546 สิทธิของความเป็นคูส่ มรสในมาตรา 7 เรื่องการคุ้มครองคู่สมรสของพยานในคดีอาญา 7) พระราชบัญญัติค่าตอบแทนผู้เสียหายและค่าทดแทนและค่าใช้จ่ายแก่จ�ำเลยในคดีอาญา พ.ศ. 2544 สิทธิของความเป็นคูส่ มรสใน มาตรา 22 มาตรา 23 และในข้อ 3 ของระเบียบคณะกรรมการพิจารณา ค่าตอบแทนผู้เสียหายและค่าทดแทนและค่าใช้จ่ายแก่จ�ำเลยในคดีอาญา 8) พระราชบัญญัติชื่อบุคคล พ.ศ. 2505 สิทธิของความเป็นคู่สมรสใน มาตรา 12 มาตรา 13 เรื่องสิทธิในการใช้ชื่อสกุลของคู่สมรสภายหลังที่ได้จดทะเบียนสมรส 9) พระราชบัญญัตคิ ำ� น�ำหน้านามหญิง พ.ศ. 2551 สิทธิของความเป็นคูส่ มรสใน มาตรา 5 และ มาตรา 6 เรื่องสิทธิในการใช้ค�ำน�ำหน้านามของหญิงที่จดทะเบียนสมรส 10) พระราชบัญญัตเิ งินทดแทน พ.ศ. 2537 สิทธิของความเป็นคูส่ มรสใน มาตรา 20 วรรคหนึง่ สิทธิของคูส่ มรสของลูกจ้างในการได้รบั เงินทดแทนจากนายจ้างแทนคูส่ มรสของตนทีเ่ ป็นลูกจ้าง ในกรณีทคี่ สู่ มรส ของตนที่เป็นลูกจ้างประสบอันตรายหรือเจ็บป่วยจนถึงแก่ความตายหรือสูญหาย 172

กันยายน 2558

11) พระราชบัญญัติประกันสังคม พ.ศ. 2533 สิทธิของความเป็นคู่สมรสใน มาตรา 73 และ มาตรา 77 จัตวา ในเรื่องสิทธิของคู่สมรสของลูกจ้างที่ได้ประกันตนตามกฎหมายประกันสังคม 12) ประมวลกฎหมายที่ดิน สิทธิของความเป็นคู่สมรสตามประมวลกฎหมายที่ดิน ซึ่งกล่าวถึง เรือ่ งสิทธิในการถือครองที่ดนิ ของคนต่างด้าว ในกรณีที่คนต่างด้าวนัน้ ได้รับมรดกในฐานะทายาทโดยธรรมที่เป็น คู่สมรส จากการที่คู่สมรสของตนอีกฝ่ายถึงแก่ความตาย ตามที่ได้ก�ำหนดไว้ในประมวลกฎหมายที่ดิน หมวด 8 มาตรา 93 เรื่องการก�ำหนดสิทธิในที่ดินของคนต่างด้าว 13) พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 สิทธิของความเป็นคู่สมรส ในมาตรา 19 มาตรา 20 มาตรา 21 มาตรา 22 มาตรา 23 มาตรา 24 มาตรา 25 มาตรา 26 มาตรา 27 และ มาตรา 28 เรื่องสิทธิของคู่สมรสที่มีองค์ประกอบระหว่างประเทศ 14) พระราชบัญญัตคิ นเข้าเมือง พ.ศ. 2522 เป็นการให้สทิ ธิในการเข้ามาพ�ำนักในราชอาณาจักร ของคนต่างด้าว ผู้ที่ได้ท�ำการสมรสโดยชอบด้วยกฎหมายกับผู้มีสัญชาติไทย ซึ่งหมายถึงการได้เข้ามาใน ราชอาณาจักรโดยได้รบั การตรวจประทับหนังสือลงตรา หรือวีซา่ ในฐานะคูส่ มรส ท�ำให้คนต่างด้าวผูท้ ไี่ ด้จดทะเบียน สมรสกับผู้มีสัญชาติไทยมีระยะเวลาในการอยู่ในราชอาณาจักรเป็นการชั่วคราวตามที่กฎหมายก�ำหนดในฐานะ บุคคลในครอบครัวเดียวกันกับผู้มีสัญชาติไทย 15) พระราชบัญญัติการท�ำงานของคนต่างด้าว พ.ศ. 2551 เป็นการให้สิทธิในการท�ำงานใน ราชอาณาจักรโดยได้รบั การตรวจประทับหนังสือลงตรา หรือวีซา่ ในฐานะคูส่ มรส และมีสทิ ธิทำ� งานตามประเภท ของงานตามทีก่ ฎหมายก�ำหนดด้วย ท�ำให้คนต่างด้าวผูท้ ไี่ ด้จดทะเบียนสมรสกับผูม้ สี ญ ั ชาติไทยมีระยะเวลาในการ อยูใ่ นราชอาณาจักรเป็นการชัว่ คราวตามทีก่ ฎหมายก�ำหนดในฐานะบุคคลในครอบครัวเดียวกันกับผูม้ สี ญ ั ชาติไทย 16) พระราชบัญญัตปิ ระกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 เป็นการให้สทิ ธิในการประกอบ ธุรกิจ ทั้งขนาดกลางและขนาดย่อมในราชอาณาจักรโดยชอบด้วยกฎหมายของคนต่างด้าวผู้ที่ได้ท�ำการสมรส โดยชอบด้วยกฎหมายกับผูม้ สี ญ ั ชาติไทย ซึง่ หมายถึงการได้รบั สิทธิในการประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรโดยได้รบั การตรวจประทับหนังสือลงตรา หรือวีซ่าในฐานะคู่สมรส และมีสิทธิประกอบธุรกิจในราชอาณาจักรไทยภายใต้ กฎหมายส่งเสริมการลงทุนด้วย 17) พระราชบัญญัติศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ. 2553 เป็นสิทธิในการคุ้มครองและแก้ปัญหาข้อพิพาทที่เกิดขึ้นในระหว่างการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของมนุษย์ อันเป็นการรักษาไว้ซงึ่ ความเป็นสถาบันครอบครัว โดยต้องมีการแก้ไขเพิม่ เติมนิยามของคดีครอบครัว ให้หมายความ รวมถึงคู่รักที่มีเพศเดียวกันที่ได้รับการรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันจากรัฐด้วย 18) พระราชบัญญัตคิ มุ้ ครองผูถ้ กู กระท�ำด้วยความรุนแรงในครอบครัว พ.ศ. 2550 เป็นสิทธิทรี่ ฐั คุ้มครองให้แก่คู่สมรส ไม่ว่าจะเป็นคู่สมรสที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ก็ไม่ส�ำคัญ ขอแค่ได้อาศัยกินอยู่ หลับนอน ในครอบครัวเดียวกันก็เพียงพอแล้ว ซึง่ เป็นสิทธิทจี่ ะต้องมีแก่ครู่ กั ทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกันทีไ่ ด้อาศัยอยูก่ นิ ด้วยกันด้วย เพราะในสภาพของความเป็นจริงแล้ว กลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกันที่ได้ใช้ชีวิตคู่ร่วมกัน กันยายน 2558

173

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในสังคมก็มีปัญหาเกิดขึ้นที่จะต้องมีการกระทบกระทั่งกันบ้างตามประสาคนที่อาศัยอยู่ร่วมกัน เฉกเช่นเดียวกัน กับคู่รักต่างเพศที่อยู่กินกันฉันสามีภริยานั่นเอง 19) กฎหมายอืน่ ๆ ทีเ่ กีย่ วข้องกับประเด็นสิทธิของคูส่ มรส สิทธิทไี่ ด้มาภายหลังจากการจดทะเบียน สมรสตามกฎหมายฉบับอื่นไม่ว่าจะเป็นระเบียบ ข้อบังคับภายในหน่วยงานราชการ หรือหน่วยงานเอกชน ที่ได้ ก�ำหนดสิทธิและหน้าทีท่ ไี่ ด้มาภายหลังจากการจดทะเบียนสมรสตามกฎหมาย อาทิ การเป็นผูร้ บั ประโยชน์ในสัญญา ประกันชีวติ การกูร้ ว่ มสามีภริยา สิทธิของคูส่ มรสข้าราชการ สิทธิของคูส่ มรสพนักงานเอกชน สิทธิในการให้ความ ยินยอมในการรักษาพยาบาลแก่คู่สมรส และสุดท้ายไม่ใช่เรื่องสิทธิของคู่สมรส แต่เป็นเรื่องหน้าที่ของคู่สมรส ตามกฎหมายมหาชน ที่กล่าวถึงการมีหน้าที่ต้องยื่นบัญชีแสดงรายการทรัพย์สินและหนี้สินในฐานะคู่สมรสของ บุคคลที่ด�ำรงต�ำแหน่งทางการเมือง 3.2 กฎหมายที่กล่าวถึงสิทธิของความเป็นคู่สมรสที่ชอบด้วยกฎหมายที่ไม่สามารถน�ำมาปรับใช้ กับกรณีของกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันของคู่รักที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกัน เนื่องจากมีข้อจ�ำกัดในเรื่องเพศสภาพและความเป็นไปได้ในทางสรีระของผู้ที่ใช้กฎหมาย จึงมี กฎหมายบางฉบับทีไ่ ม่สามารถน�ำมาปรับใช้รว่ มกันได้ เพราะกฎหมายเหล่านัน้ ให้สทิ ธิแก่ความเป็นสามีหรือภริยา โดยเฉพาะเจาะจง ส่งผลให้คู่รักที่มีเพศสรีระเดียวกันไม่สามารถระบุได้ในทางกายภาพว่าฝ่ายใดเป็นสามีหรือ ฝ่ายใดเป็นภริยา จึงไม่สามารถที่จะได้รับสิทธิต่างๆ ดังต่อไปนี้ได้ 1) ประมวลรัษฎากร สิทธิของความเป็นคู่สมรสใน มาตรา 57 ตรี วรรคหนึ่ง วรรคสอง และ มาตรา 57 เบญจ เป็นสิทธิในการยื่นเสียภาษีร่วมกันของสามีภริยา แต่ในกรณีนี้กฎหมายระบุให้เป็นสิทธิของ ผู้เป็นสามีโดยเฉพาะเจาะจงว่าเป็นผู้ที่ต้องท�ำการยื่น ส่งผลให้คู่รักที่มีเพศสรีระเดียวกันไม่สามารถระบุได้ในทาง กายภาพว่าฝ่ายใดเป็นสามีหรือฝ่ายใดเป็นภริยา จึงไม่สามารถที่จะได้รับสิทธิดังกล่าวมานี้ได้ ดังนั้น ในกรณีของ คู่รักเพศเดียวกันก็อาจต้องท�ำการแยกยื่น 2) พระราชบัญญัติสัญชาติ พ.ศ. 2508 ปัญหาและอุปสรรคแก่การน�ำมาปรับใช้ในการรับรอง สถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกัน ในประเด็นของการได้มาซึง่ สัญชาติไทย เนือ่ งจากกลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกัน มีเพศสรีระเดียวกัน ไม่สามารถแบ่งแยกได้วา่ บุคคลใดอยูใ่ นฐานะ ของสามีหรือภริยา คู่รักที่มีเพศสรีระเดียวกัน ไม่ว่าจะเป็นชายที่รักกับชาย และหญิงที่รักกับหญิง อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาแบบทั่วไปตามหลักกฎหมายที่ให้สิทธิดังกล่าวนี้เฉพาะหญิงต่างด้าวก็จะมีได้เฉพาะในคู่รักที่เป็น หญิงรักหญิงเท่านัน้ ซึง่ ถ้ากฎหมายอนุญาตให้หญิงต่างด้าวทีไ่ ด้รบั รองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันตามกฎหมายไทย กับหญิงผูม้ สี ญ ั ชาติไทยในการยืน่ ค�ำร้องขอถือสัญชาติไทยตาม มาตรา 9 ก็อาจจะเป็นการขัดกับเจตนารมณ์ของ กฎหมายทีใ่ ห้สทิ ธิดงั กล่าวนีก้ บั หญิงต่างด้าวทีไ่ ด้สมรสกับชายผูม้ สี ญ ั ชาติไทย ไม่ใช่หญิงต่างด้าวทีไ่ ด้สมรสกับหญิง ผู้มีสัญชาติไทย 3) พระราชบัญญัติการรับเด็กเป็นบุตรบุญธรรม พ.ศ. 2522 มีแนวความคิดของนักวิชาการ สองกลุม่ ทีม่ องแตกต่างกัน แนวคิดของนักวิชาการฝ่ายทีไ่ ม่เห็นด้วยทีม่ องว่าบุตรผูเ้ ยาว์ตอ้ งการความรักและการ ดูแลจากผูท้ เี่ ป็นบิดาและมารดา แม้บตุ รผูเ้ ยาว์นนั้ จะเป็นแค่บตุ รบุญธรรมหรือบุตรทีก่ อ่ ตัง้ ขึน้ โดยผลของกฎหมาย 174

กันยายน 2558

ไม่ใช่บตุ รทีเ่ กิดจากผูร้ บั บุตรบุญธรรมโดยวิถแี ห่งธรรมชาติกต็ าม กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกัน มีเพศสรีระ เดียวกันไม่สามารถมีสถานะเป็นบิดาและมารดาของบุตรบุญธรรมทีเ่ ป็นผูเ้ ยาว์รว่ มกันได้ เพราะโดยธรรมชาติแล้ว บุตรไม่สามารถถือก�ำเนิดได้จากบิดาและบิดา หรือมารดาและมารดา ส่วนนักวิชาการที่เห็นด้วยมองว่าในทาง กฎหมายแล้วการมีสถานะของความเป็นบุตรบุญธรรมและผูร้ บั บุตรบุญธรรมเป็นการได้มาแค่เพียงอ�ำนาจปกครอง ในตัวบุตรบุตรธรรมเท่านัน้ ผูร้ บั บุตรบุญธรรมมีสถานะเป็นเพียงผูป้ กครองทีก่ อ่ ตัง้ ขึน้ โดยผลของกฎหมายเท่านัน้ จึงไม่ใช่เรื่องที่แปลกและเกิดความเสียหายประการใด ที่จะให้กลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกันที่ได้รับการ รับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันตามกฎหมายแล้วนั้นได้มีสิทธิตามกฎหมายในการรับบุตรบุญธรรมร่วมกัน 4) พระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ. 2558 กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกันทีไ่ ด้รบั การรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันจากรัฐ แม้จะมี ความประสงค์จะตั้งครรภ์ก็โดยการใช้เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ ก็ไม่สามารถที่จะกระท�ำได้ เนือ่ งจากมีเพศสรีระเดียวกันไม่สามารถมีสถานะเป็นบิดาและมารดาของบุตรผูเ้ ยาว์รว่ มกันได้ และไม่เข้าเงือ่ นไข ของพระราชบัญญัติฉบับนี้ แม้ในความเป็นจริงแล้วกลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกันจะสามารถให้ความรัก และความอบอุน่ แก่บตุ รผูเ้ ยาว์ของตนได้ดไี ม่นอ้ ยไปกว่าคูร่ กั ต่างเพศทีไ่ ด้จดทะเบียนสมรสก็ตาม แต่หากพิจารณา ให้ดีก็จะพบว่าแท้จริงแล้วธรรมชาติของมนุษย์นั้นจะต้องประกอบไปด้วยบิดาที่มีเพศสรีระเป็นชายและมารดาที่ มีเพศสรีระเป็นหญิง อันเป็นสาระส�ำคัญของผู้ดูแลและให้ความรักที่เป็นธรรมชาติแก่บุตร โดยเฉพาะผู้เยาว์ที่ ต้องการความรักและความดูแลจากบิดาและมารดาทีส่ มบูรณ์ เหมือนกับบุตรผูเ้ ยาว์คนอืน่ ๆ ทัว่ ไปในสังคมทีม่ บี ดิ า ทีม่ เี พศสรีระชายและมารดาทีม่ เี พศสรีระหญิง อันเป็นความสมบูรณ์ทเี่ กิดขึน้ ตามธรรมชาติ มากกว่าความสมบูรณ์ ทีเ่ กิดขึน้ จากการสรรค์สร้างจากจินตนาการ หรือการสร้างสรรค์ในทางเทคโนโลยีชว่ ยการเจริญพันธุท์ างการแพทย์ ของมนุษย์ขึ้นมาจากบุคคลที่มีเพศสรีระเดียวกันที่มาเป็นบิดาและบิดา หรือมารดาและมารดาให้แก่บุตรผู้เยาว์ สิ่งเหล่านี้อาจเกิดความสับสนและกลายเป็นปัญหาในด้านสภาพจิตใจของผู้เยาว์ที่ถือก�ำเนิดขึ้นมาภายใต้สภาวะ ของครอบครัวในลักษณะที่เป็นเช่นนี้ได้

บทสรุป รัฐออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่มนุษย์ โดยน�ำเอาพฤติกรรมทางเพศมาเป็น หลักการส�ำคัญ ซึง่ รัฐค�ำนึงถึงแต่เพียงเรือ่ งเพศสัมพันธ์เพือ่ การสืบทอดเผ่าพันธุม์ นุษย์เป็นองค์ประกอบหลักในการ ออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่ประชากร รัฐไม่ได้ยึดหลักการและแนวคิดในการรับรอง สถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันของมนุษย์โดยค�ำนึงถึงพฤติกรรมทีเ่ กิดจากความรักเลย รัฐไม่เข้าใจรูปแบบความรัก ทีแ่ ท้จริงว่าสิง่ เหล่านีส้ ามารถเกิดขึน้ กับมนุษย์ทมี่ เี พศสรีระทีต่ า่ งกัน หรือมนุษย์ทมี่ เี พศสรีระเดียวกัน การรับรอง สถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันของมนุษย์จงึ จ�ำเป็นต้องเกิดขึน้ กับทุกรูปแบบของความรัก เพราะสิง่ เหล่านีเ้ ป็นสิทธิ โดยธรรมชาติ เป็นสิทธิขนั้ พืน้ ฐานทีร่ ฐั จะต้องให้การรับรอง ไม่ใช่จะมีแต่เฉพาะการรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คู่ ร่วมกันของคู่รักต่างเพศเท่านั้น ที่รัฐให้สิทธิในการจดทะเบียนสมรสกันได้ หากแต่ความเป็นจริงนั้นรัฐต้องออก กฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่กลุม่ คนทีม่ เี พศวิถแี บบรักเพศเดียวกันด้วยเช่นกัน ประกอบกับ รัฐไม่ได้น�ำแนวคิดที่มาจากทฤษฎีรูปแบบของการสมรสมาเป็นส่วนประกอบในการพิจารณาออกกฎหมาย รัฐไม่ กันยายน 2558

175

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เข้าใจว่ารูปแบบการสมรสตามเงื่อนไขของธรรมชาตินั้นเป็นรูปแบบการสมรสที่แท้จริงในตัวอยู่แล้ว เพราะเป็น กฎของธรรมชาติ เป็นเรื่องระหว่างธรรมชาติกับมนุษย์และมีวัตถุประสงค์เพื่อการสืบทอดเผ่าพันธุ์ของมนุษย์ เพศจึงเป็นสาระส�ำคัญของการสมรสเฉพาะในรูปแบบนีเ้ ท่านัน้ ซึง่ มีความแตกต่างจากรูปแบบการสมรสตามเงือ่ นไข ของรัฐทีเ่ ป็นเรือ่ งทีร่ ฐั สามารถก�ำหนดเงือ่ นไขในการรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูใ่ ห้แก่มนุษย์ขนึ้ มาเองในรูปแบบ ของกฎหมาย โดยรัฐมีวตั ถุประสงค์เพือ่ รับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่ประชาชนในรัฐ อันเป็นการได้มา ซึ่งสิทธิประโยชน์ในฐานะคนที่รักกันและประสงค์จะใช้ชีวิตร่วมกัน และเป็นวัตถุประสงค์ในการคุ้มครองสิทธิ ประโยชน์ให้แก่ประชากรตามความประสงค์ของรัฐอย่างแท้จริง เพศจึงไม่ใช่สาระส�ำคัญของการสมรสในรูปแบบนี้ ถ้าหากรัฐมีแนวคิดในลักษณะเช่นนีแ้ ล้ว รัฐก็จะออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันให้แก่ประชากร ในรัฐ โดยค�ำนึงถึงพฤติกรรมการแสดงออกซึ่งความรักที่ไม่ได้น�ำเรื่องเพศสรีระมาเป็นองค์ประกอบหลักในการ พิจารณา ท�ำให้เกิดเสรีภาพในการแสดงออกซึ่งพฤติกรรมความรัก และเกิดความเสมอภาคแก่มนุษย์ทุกคนที่จะ ได้รับการรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่โดยชอบด้วยกฎหมายของรัฐอย่างเท่าเทียมกัน

ข้อเสนอแนะ หากประเทศไทยต้องออกกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่กลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบ รักเพศเดียวกันแล้ว ควรแยกเป็นกฎหมายต่างหากอีกฉบับ เพราะหากมีการแก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ฉบับนี้ เพื่อให้สิทธิดังกล่าวเกิดขึ้นกับกลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบรักเพศเดียวกันด้วยแล้วนั้น อาจเป็นการ กระทบกระเทือนถึงรูปแบบและลักษณะอันเป็นเจตนารมณ์ทแี่ ท้จริงของผูท้ รี่ า่ งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัวก็เป็นได้ และอาจเป็นการกระทบกระเทือนโครงสร้างในทางวัฒนธรรมและประเพณี ดั้งเดิมของไทย รวมไปถึงกระทบต่อโครงสร้างของตัวบทในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ว่าด้วย ครอบครัว ทั้ง 3 ลักษณะด้วย ดังเช่นแนวคิดของประเทศเยอรมัน เพราะโครงสร้างในทางกฎหมายของไทยและ โครงสร้างในทางกฎหมายของเยอรมันมีลักษณะที่คล้ายคลึงกันนั่นก็คือ ระบบกฎหมายครอบครัว โดยกฎหมาย ที่จะบัญญัติขึ้นใหม่นั้นจะต้องมีลักษณะที่เป็นพระราชบัญญัติบันทึกคู่ชีวิตแยกต่างหากออกมาเป็นเอกเทศจาก กฎหมายครอบครัวของไทยที่มีอยู่แต่เดิม ส่วนในประเด็นสิทธิประโยชน์ตา่ งๆ ภายหลังจากการรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันโดยรัฐนัน้ ก็ให้ มีสทิ ธิเท่าเทียมกับคูร่ กั ชายและหญิงทีไ่ ด้รบั การรับรองสถานะในการใช้ชวี ติ คูร่ ว่ มกันในรูปแบบของการจดทะเบียน สมรส เท่าทีไ่ ม่เป็นการขัดต่อโครงสร้างทางกายภาพของตัวบทกฎหมายและระบบกฎหมายครอบครัว ประกอบกับ ต้องไม่เป็นการกระทบกระเทือนถึงวัฒนธรรมและความเชื่อในเรื่องประเพณีการแต่งงานของไทยที่มีมาแต่เดิม กฎหมายต่างๆ ที่ได้กล่าวถึงสิทธิของความเป็นคู่สมรส หรือสามีภริยาที่มีความเกี่ยวพันจะต้องสามารถน�ำมา ปรับใช้ร่วมกันได้อย่างเหมาะสมกับกฎหมายรับรองสถานะในการใช้ชีวิตคู่ร่วมกันให้แก่กลุ่มคนที่มีเพศวิถีแบบ รักเพศเดียวกันได้โดยอนุโลม อย่างไรก็ตาม สิทธิทสี่ ามารถน�ำมาปรับใช้รว่ มกันได้อย่างเหมาะสมทัง้ ในทางทฤษฎี และในทางปฏิบัตินั้น จะต้องอยู่ภายใต้เพศสภาพและความเป็นไปได้ในทางสรีระของผู้ที่ใช้กฎหมายนั้นด้วย

176

กันยายน 2558

มาตรการทางกฎหมายในการป้องกันและปราบปราม คดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่ Legal Measures for Combating the Ponzi Schemes ศิวดล ธีรเจริญทรัพย์*

บทคัดย่อ เนื่องจากคดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่เป็นอาชญากรรมทางเศรษฐกิจชนิดที่เกิดขึ้นอยู่บ่อยครั้ง ทั้งยัง ท�ำให้เกิดความเสียหายต่อความมั่นคงและระบบเศรษฐกิจของประเทศอย่างร้ายแรง แต่อย่างไรก็ดี กลับพบว่า มาตรการทางกฎหมายในการป้องกันและปราบปรามคดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่ของประเทศไทยที่ใช้บังคับ อยูใ่ นปัจจุบนั ยังไม่เพียงพอและไม่สามารถตอบสนองต่อคดีการกระท�ำความผิดทีเ่ กิดขึน้ ได้อย่างเต็มประสิทธิภาพ บทความนีจ้ งึ มุง่ ศึกษาวิเคราะห์ตลอดจนน�ำเสนอถึงการน�ำเอามาตรการพิเศษทีใ่ ช้ในการป้องกันและปราบปราม คดีอาชญากรรมทางเศรษฐกิจ อันประกอบไปด้วย มาตรการสอบสวนโดยคณะกรรมการสหวิชาชีพ มาตรการ ต่อรองค�ำรับสารภาพ มาตรการแจ้งแก่ผู้เสียหาย มาตรการคุมประพฤตินิติบุคคล และมาตรการริบทรัพย์สิน ทางแพ่ง มาใช้บังคับกับคดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่ที่เกิดขึ้นในประเทศไทย

Abstract Offences relating to Ponzi Schemes are economic crimes that repeatedly occur and have caused considerable damage to the national security and the economic system. Nevertheless, it appears that Thailand’s legal measures for combating the Ponzi Schemes currently applicable are inadequate and inefficient to tackle with such crimes. This article analyzes and proposes some special measures that are used to combat the economic crimes including Task Force, Plea Bargaining, Notice to Victim, Corporate Probation and Civil Forfeiture, to Ponzi Schemes in Thailand. น.บ. (เกียรตินยิ มอันดับสอง) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, ร.บ. มหาวิทยาลัยรามค�ำแหง, น.บ.ท., น.ม. (กฎหมายอาญาและกระบวนการยุตธิ รรม ทางอาญา) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย; ผู้เขียนขอขอบพระคุณ ศาสตราจารย์วีระพงษ์ บุญโญภาส และอาจารย์สุพัตรา แผนวิชิต ส�ำหรับค�ำแนะน�ำอันเป็น ประโยชน์อย่างยิ่งต่อการเขียนบทความนี้ *

กันยายน 2558

177

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

บทน�ำ เมื่อถึงคราวที่ระบบเศรษฐกิจของประเทศไทยต้องเผชิญกับสภาวะตกต�่ำหรือเสื่อมถอยก็มักจะปรากฏ ข่าวสารตามสือ่ มวลชนอยูบ่ อ่ ยครัง้ ถึงการประกอบอาชญากรรมรูปแบบหนึง่ อันมีชอื่ เรียกว่า “แชร์ลกู โซ่” ซึง่ การ กระท�ำความผิดดังกล่าวมิใช่เพิง่ เคยเกิดขึน้ เป็นครัง้ แรก แต่ในทางกลับกันกลับเกิดขึน้ อย่างซ�ำ้ แล้วซ�ำ้ อีกตลอดมา ทัง้ นี้ ในการกระท�ำความผิดแต่ละครัง้ ได้สร้างความเสียหายให้แก่ประชาชนรวมถึงระบบเศรษฐกิจ การค้าการลงทุน และความมั่นคงของประเทศอย่างมากมายมหาศาล ต่อประเด็นปัญหาข้างต้น จะเห็นได้ว่า ในปัจจุบันมาตรการ ทางกฎหมายของประเทศไทยทีน่ ำ� มาใช้บงั คับกับคดีความผิดเกีย่ วกับแชร์ลกู โซ่ยงั ไม่เพียงพอต่อสภาวการณ์ของ ปัญหาที่เกิดขึ้น ส่งผลให้การป้องกันและปราบปรามคดีการกระท�ำความผิดดังกล่าวไม่อาจด�ำเนินการได้อย่างมี ประสิทธิภาพ บทความนี้จึงมุ่งศึกษาวิเคราะห์และน�ำเสนอถึงการพัฒนาประสิทธิภาพของการบังคับใช้กฎหมาย ด้วยการน�ำเอามาตรการพิเศษที่ใช้ในการป้องกันและปราบปรามคดีอาชญากรรมทางเศรษฐกิจที่ปรากฏอยู่ใน หลักกฎหมายต่างประเทศมาใช้บังคับกับคดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่ที่เกิดขึ้นในประเทศไทย ทั้งนี้ ผู้เขียน จะน�ำเสนอถึงความเบื้องต้นเกี่ยวกับอาชญากรรมทางเศรษฐกิจและแชร์ลูกโซ่ กรณีศึกษาคดีความผิดเกี่ยวกับ แชร์ลกู โซ่ทเี่ กิดขึน้ ในประเทศไทย การน�ำมาตรการพิเศษมาใช้บงั คับในคดีความผิดเกีย่ วกับแชร์ลกู โซ่ และบทสรุป ของบทความนี้เป็นล�ำดับไป โดยปรากฏรายละเอียดดังต่อไปนี้

1. ความเบื้องต้นเกี่ยวกับอาชญากรรมทางเศรษฐกิจและแชร์ลูกโซ่ Edwin Hardin Sutherland นักสังคมวิทยาและอาชญาวิทยาคนส�ำคัญชาวอเมริกนั ผูซ้ งึ่ มีชวี ติ อยูใ่ นช่วง ค.ศ. 1883-1950 ได้ศกึ ษาและน�ำเสนอถึงอาชญากรรมทางเศรษฐกิจ (White-Collar Crime) ขึน้ เป็นบุคคลแรก1 โดยอาชญากรรมทางเศรษฐกิจจัดเป็นอาชญากรรมประเภททีไ่ ม่ใช้ความรุนแรงในการกระท�ำความผิด (Non-Violent Crime) และมีความเชือ่ มโยงถึงการกระท�ำอันมีลกั ษณะของการฉ้อโกงหรือความไม่สจุ ริตในทางการค้าการพาณิชย์ รวมอยู่ด้วย2 ผ่านกระบวนการหลอกลวง ซ่อนเร้น หรือปิดบังอ�ำพราง ซึ่งผู้กระท�ำความผิดมีเป้าหมายในการ แสวงหาทรัพย์สิน ผลประโยชน์ต่างๆ รวมตลอดถึงความได้เปรียบในเชิงธุรกิจการค้าเป็นส�ำคัญ3 อาชญากรรมทางเศรษฐกิจประกอบไปด้วยลักษณะเฉพาะตัวทีแ่ ตกต่างจากอาชญากรรมธรรมดา (Street Crime) หลายประการ กล่าวคือ อาชญากรรมทางเศรษฐกิจเป็นการกระท�ำอันเป็นความผิดต่อกฎหมายหรืออาจ เป็นการน�ำเอากิจการที่ผิดกฎหมายมาท�ำให้ดูเหมือนว่าเป็นกิจการที่ชอบด้วยกฎหมาย โดยผู้กระท�ำความผิด จะอาศัยโอกาสและช่องว่างจากวิชาชีพหรือต�ำแหน่งหน้าทีก่ ารงานของตนรวมถึงการน�ำเอาเทคโนโลยีอนั ทันสมัย มาใช้เป็นเครือ่ งมือในการกระท�ำความผิด และส่วนใหญ่จะด�ำเนินการเป็นขบวนการหรือกลุม่ องค์กร การรวบรวม และแสวงหาพยานหลักฐานของเจ้าพนักงานเป็นไปด้วยความยากล�ำบาก เนือ่ งจากผูก้ ระท�ำความผิดมักจะอ�ำพราง ซ่อนเร้นและท�ำลายพยานหลักฐานต่างๆ จนหมดสิ้น ผลของการกระท�ำความผิดจ�ำต้องใช้เวลาระยะหนึ่งในการ Edwin H. Sutherland, White-Collar Crime (New York: Holt, Rinehart and Winston, 1961), pp. 9-10. Black’s Law Dictionary, ed. Bryan A. Garner, 9 ed. (St. Paul, MN: West Group, 2009), p. 1734. 3 Herbert Edelhertz, The Nature, Impact, and Prosecution of White-Collar Crime (Washington DC: Government Printing Office, 1970), p. 5. 1 2

178

กันยายน 2558

มาตรการทางกฎหมายในการป้องกันและปราบปรามคดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่

แสดงออกถึงความเสียหายทีเ่ กิดขึน้ เหยือ่ มักจะไม่ทราบหรือไม่รสู้ กึ ว่าตนเองได้ตกเป็นเหยือ่ อาชญากรรม ปฏิกริ ยิ า ของสังคมต่อเรือ่ งดังกล่าวจึงเกิดขึน้ น้อย อย่างไรก็ตาม จ�ำนวนผูเ้ สียหายและความเสียหายทีเ่ กิดขึน้ จากการกระท�ำ ความผิดในแต่ละครัง้ มีจำ� นวนมาก ทัง้ ยังส่งผลกระทบต่อประชาชน ระบบเศรษฐกิจ และความมัน่ คงของประเทศ อย่างกว้างขวางอีกด้วย4 แชร์ลกู โซ่ (Ponzi Schemes หรือ Pyramid Schemes) จัดเป็นอาชญากรรมทางเศรษฐกิจรูปแบบหนึง่ ซึ่งผู้กระท�ำความผิดมีวัตถุประสงค์หลักในการแสวงหารายได้จากการระดมทุนเป็นส�ำคัญ โดยมีการให้สัญญาว่า ผู้เข้าร่วมธุรกิจจะได้รับผลตอบแทนเป็นจ�ำนวนมากกว่าอัตราดอกเบี้ยที่พึงได้รับจากสถาบันการเงิน ผู้กระท�ำ ความผิดจะกล่าวอ้างถึงการน�ำเงินทีไ่ ด้รบั จากการระดมทุนดังกล่าวไปลงทุนในธุรกิจทีม่ คี วามน่าเชือ่ ถือหรือเป็นที่ นิยมในขณะนัน้ ทัง้ นี้ เพือ่ น�ำผลตอบแทนทีไ่ ด้รบั จากการลงทุนมาแบ่งปันให้แก่ผเู้ ข้าร่วมธุรกิจต่อไป แต่อย่างไรก็ดี กลับพบว่าการด�ำเนินการตามที่ผู้กระท�ำความผิดได้กล่าวอ้างมิได้เกิดขึ้นจริง กล่าวคือ ผลตอบแทนที่ผู้กระท�ำ ความผิดได้นำ� มาแบ่งปันให้แก่ผเู้ ข้าร่วมธุรกิจนัน้ มีลกั ษณะเป็นการน�ำเงินลงทุนทีไ่ ด้รบั จากผูเ้ ข้าร่วมธุรกิจรายใหม่ มาจ่ายให้แก่ผู้เข้าร่วมธุรกิจรายเก่า โดยไม่ได้มีการประกอบธุรกิจดังที่ผู้กระท�ำความผิดกล่าวอ้างแต่ประการใด หรืออาจกล่าวในอีกนัยยะหนึ่งได้ว่า กรณีดังกล่าวเป็นลักษณะของ “เงินต่อเงิน” นั่นเอง และในท้ายที่สุดหาก ผู้กระท�ำความผิดไม่สามารถหาผู้เข้าร่วมธุรกิจรายใหม่มาเข้าร่วมลงทุนเพิ่มเติมได้ ก็จะท�ำให้ไม่สามารถน�ำ ผลตอบแทนตามทีส่ ญ ั ญาไว้มาแบ่งปันให้แก่ผเู้ ข้าร่วมธุรกิจรายเก่า ยังผลให้แชร์ลกู โซ่วงดังกล่าวต้องล้มลง5 อันจะ ส่งผลให้เกิดความเสียหายอย่างมากมายหลายประการติดตามมา

2. กรณีศึกษาคดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่ที่เกิดขึ้นในประเทศไทย ในหัวข้อนี้ผู้เขียนจะน�ำเสนอถึงกรณีศึกษาคดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่ในประเทศไทยเฉพาะกรณีที่มี ความน่าสนใจและเพิง่ เกิดขึน้ เมือ่ ไม่นานมานี้ โดยมีวตั ถุประสงค์เพือ่ ชีใ้ ห้เห็นถึงกลวิธใี นการประกอบอาชญากรรม ทีม่ กี ารพัฒนาและเปลีย่ นแปลงรูปแบบของการกระท�ำความผิดได้อย่างเท่าทันเป็นพลวัตต่อสถานการณ์ปจั จุบัน ถึงแม้ว่ารูปแบบของการกระท�ำความผิดจะยังคงมีสาระส�ำคัญคล้ายเดิมอยู่บ้างก็ตาม ตลอดจนเพื่อชี้ให้เห็นว่า มาตรการทางกฎหมายในการป้องกันและปราบปรามคดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่ของประเทศไทยที่ใช้บังคับ อยู่ในปัจจุบันยังไม่เพียงพอต่อคดีความผิดที่เกิดขึ้น ดังจะเห็นได้จากการกระท�ำความผิดดังกล่าวที่ยังคงเกิดขึ้น อย่างซ�้ำแล้วซ�้ำอีกเป็นระยะๆ นั่นเอง โดยปรากฏรายละเอียดดังต่อไปนี้ 2.1 กรณีแชร์ประมูลเพชร ส�ำหรับพฤติการณ์การกระท�ำความผิดกรณีแชร์ประมูลเพชรนั้นเริ่มต้นจากนาง ศ. ได้วางแผนให้ นาย ช. กับนาง ธ. อันเป็นบุคคลผูซ้ งึ่ รูจ้ กั มักคุน้ กับกลุม่ ผูเ้ สียหายเป็นอย่างดีกระท�ำการฉ้อฉลหลอกลวงผูเ้ สียหายว่า นาง ศ. ประกอบธุรกิจเกีย่ วกับเครือ่ งประดับเพชรและเป็นหนึง่ ในสมาชิกของคณะกรรมการประมูลเพชรแห่งชาติ 4

หน้า 52-56.

หน้า 36-37.

วีระพงษ์ บุญโญภาส และสุพัตรา แผนวิชิต, อาชญากรรมทางเศรษฐกิจ, พิมพ์ครั้งที่ 7 (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักพิมพ์นิติธรรม, 2557), วีระพงษ์ บุญโญภาส, กฎหมายขายตรงกับอาชญากรรมทางเศรษฐกิจประเภทแชร์ลูกโซ่ (กรุงเทพมหานคร: ส�ำนักพิมพ์ นิติธรรม, 2551),

กันยายน 2558

179

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

โดยมีอำ� นาจประมูลซือ้ ขายเพชรชนิดทีน่ ำ� เข้ามาจากต่างประเทศได้อย่างถูกต้องตามกฎหมายทุกประการ พร้อมกับ ชี้ชวนให้ผู้เสียหายเข้าร่วมลงทุนในธุรกิจดังกล่าวกับนาง ศ. โดยนาง ศ. เสนอผลตอบแทนให้เป็นจ�ำนวน 10% ของจ�ำนวนเงินลงทุนต่อเดือน หรือคิดได้เป็นจ�ำนวน 120% ของจ�ำนวนเงินลงทุนต่อปี และนาย ช. กับนาง ธ. ยังได้กล่าวอ้างต่อไปอีกว่า ตนเองก็ได้เข้าร่วมลงทุนในธุรกิจดังกล่าวเช่นเดียวกันโดยได้รบั ผลตอบแทนเป็นจ�ำนวน สูงถึง 18% ของจ�ำนวนเงินลงทุนต่อเดือน ต่อมาเมื่อผู้เสียหายเริ่มเกิดความสนใจและหลงเชื่อตามค�ำกล่าวอ้าง ข้างต้น นาย ช. กับนาง ธ. จะแนะน�ำให้ผู้เสียหายรู้จักกับ นาง ศ. เพื่อให้ผู้เสียหายเกิดความไว้เนื้อเชื่อใจเพิ่ม มากขึน้ จากนัน้ นาง ศ. ได้กล่าวอ้างอีกว่า ตนเป็นเจ้าของร้านเครือ่ งประดับเพชร ฮ.เฮง ตัง้ อยูบ่ นซอยละลายทรัพย์ ถนนสีลม กรุงเทพฯ ทัง้ นี้ ตนเองจะเข้าร่วมประมูลซือ้ ขายเพชรชนิดทีน่ ำ� เข้ามาจากต่างประเทศในทุกๆ สิน้ เดือน ซึง่ จะจัดการประมูลขึน้ ณ โรงแรมชัน้ น�ำในกรุงเทพฯ ซึง่ หากตนสามารถประมูลเพชรได้กจ็ ะด�ำเนินการขายเพชร ให้แก่ลกู ค้าทีม่ คี วามสนใจเอง โดยผูเ้ สียหายคงมีหน้าทีร่ อรับผลตอบแทนเพียงเท่านัน้ 6 ทัง้ นี้ ในช่วงแรกผูเ้ สียหาย จะได้รับผลตอบแทนตรงตามก�ำหนดเวลา ส่งผลให้มีกลุ่มผู้เสียหายหลงเชื่อและน�ำเงินไปเข้าร่วมลงทุนเพิ่มเติม เป็นจ�ำนวนไม่ตำ�่ กว่า 400 ล้านบาท แต่ภายหลังจากนัน้ ไม่นานนาง ศ. ได้หลบหนีและเช็คผลตอบแทนทีผ่ เู้ สียหาย ได้รบั กลับไม่สามารถน�ำไปขึน้ เงินได้ ทัง้ ยังสัง่ ปิดบัญชีธนาคารหรือมีเงินเหลืออยูภ่ ายในบัญชีเพียงบัญชีละ 100 บาท เท่านั้น จากการตรวจสอบยังพบอีกว่า นาง ศ. มิได้ด�ำเนินกิจการหรือประกอบธุรกิจเกี่ยวกับเครื่องประดับเพชร จริงตามที่กล่าวอ้างแต่อย่างใด7 ภายหลังจากทีก่ รมสอบสวนคดีพเิ ศษได้รบั คดีการกระท�ำความผิดดังกล่าวเป็นคดีพเิ ศษแล้ว ในช่วง เดือนเมษายน 2555 เจ้าพนักงานได้ติดตามจับกุมนาย ช. กับนาง ธ. ได้ในที่สุด ทั้งนี้ กรมสอบสวนคดีพิเศษ ได้น�ำตัวบุคคลทั้งสองไปด�ำเนินคดีตามกฎหมาย โดยศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจ�ำคุกนาย ช. กับนาง ธ. คนละ 95 ปี ปัจจุบัน (4 มิถุนายน 2557) คดีดังกล่าวยังอยู่ระหว่างการพิจารณาในชั้นอุทธรณ์ ส่วนนาง ศ. ได้หลบหนี การจับกุมของเจ้าพนักงานด้วยการเปลี่ยนชื่อนามสกุลและท�ำบัตรประจ�ำตัวประชาชนปลอม ท�ำให้นาง ศ. หลุดรอดจากการจับกุมมาแทบทุกครัง้ อย่างไรก็ตาม ผูเ้ สียหายได้ออกตรวจสอบจนสามารถสืบทราบแหล่งทีพ่ กั ของนาง ศ. โดยพบว่านาง ศ. กบดานอยูใ่ นกรุงเทพฯ จากนัน้ ผูเ้ สียหายได้นำ� เจ้าหน้าทีต่ ำ� รวจเข้าจับกุมและยืนยัน ตัวนาง ศ. เพื่อน�ำตัวไปด�ำเนินคดีตามกฎหมายต่อไป8 2.2 กรณีบริษัท ยูฟัน สโตร์ จ�ำกัด9 ส�ำหรับพฤติการณ์การกระท�ำความผิดกรณีบริษัท ยูฟัน สโตร์ จ�ำกัดนั้น สืบเนื่องมาจากเมื่อวันที่ 27 พฤษภาคม 2557 บริษทั ยูฟนั สโตร์ จ�ำกัด ได้จดทะเบียนการประกอบธุรกิจขายตรงกับส�ำนักงานคณะกรรมการ คุ้มครองผู้บริโภค โดยมีวัตถุประสงค์ในการจ�ำหน่ายผลิตภัณฑ์เสริมอาหารประเภทน�้ำผลไม้และผลิตภัณฑ์ คมชัดลึกออนไลน์, “รวบ 2 ผู้ต้องหาแชร์เพชรตุ๋น 400 ล้าน” [ออนไลน์] เข้าถึงเมื่อ 27 มิถุนายน 2558. แหล่งที่มา: http://www. komchadluek.net/detail/20120426/128864/รวบ2ผู้ต้องหาแชร์เพชรตุ๋น 400 ล..html 7 ไทยรัฐออนไลน์, “รวบตุ๋นแชร์เพชร เสียหาย 400 ล้าน หวิดถูกเหยื่อตื้บ” [ออนไลน์] เข้าถึงเมื่อ 27 มิถุนายน 2558. แหล่งที่มา: http:// www.thairath.co.th/content/427182 8 เรื่องเดียวกัน 9 ไทยรัฐออนไลน์, “ยูฟัน-แชร์ลูกโซ่ โดนจับแล้ว!” [ออนไลน์] เข้าถึงเมื่อ 27 มิถุนายน 2558. แหล่งที่มา: http://www.thairath.co.th/ content/492446 6

180

กันยายน 2558

เครื่องส�ำอางประเภทครีมบ�ำรุงผิว ทั้งนี้ บริษัท ยูฟัน สโตร์ จ�ำกัด หรือมักเป็นที่รู้จักกันในชื่อ “ยูฟัน (U-FUN)” ได้กล่าวอ้างว่า การด�ำเนินธุรกิจของตนมีสมาชิกถึงกว่า 300,000 คน กระจายอยูใ่ น 20 กว่าประเทศ มี “ยูโทเคน (U-TOKEN)” อันเป็นสกุลเงินสมมติที่ใช้แทนเงินจริงในรูปแบบดิจิทัลในการซื้อขายแลกเปลี่ยนเงินตราดังกล่าว ผ่านช่องทางออนไลน์ ผู้ซื้อและผู้ขายสามารถท�ำธุรกรรมระหว่างกันได้ด้วยตัวเองผ่านทางเว็บไซต์ตลาดกลาง ขายสินค้าของยูฟนั ซึง่ ผูซ้ อื้ และผูข้ ายสามารถใช้ยโู ทเคนช�ำระราคาค่าสินค้าต่อร้านค้าต่างๆ ทีร่ องรับได้ นอกจากนี้ ยูฟนั ยังได้กล่าวอ้างต่อไปว่า ธุรกิจของตนมีเงินทุนส�ำรองถึง 22% อยูใ่ นสถาบันการเงินรวม 3 แห่ง อันประกอบ ไปด้วย UDBP ซึ่งก่อตั้งขึ้นเมื่อ พ.ศ. 2555 อยู่ในประเทศวานูอาตู, ธนาคาร BDG ซึ่งก่อตั้งขึ้นเมื่อ พ.ศ. 2553 อยู่ในประเทศกินี และบริษัทการเงิน NICO Financial ในการด�ำเนินกิจการของยูฟันจะอาศัยการฉ้อฉลหลอกลวงผู้เสียหายผ่านทางเว็บไซต์ต่างๆ อาทิ www.u-fun-u-token.com, www.youtube.com เป็นต้น เพื่อให้ประชาชนทั่วไปน�ำเงินจ�ำนวนมากเข้ามา ร่วมลงทุนในธุรกิจยูฟัน โดยใช้การโฆษณาชักจูงใจต่างๆ เช่น เป็นธุรกิจที่ถูกต้องตามกฎหมาย ไม่ต้องขายสินค้า ไม่ต้องรักษายอด ไม่ใช่ธุรกิจขายตรง เป็นต้น ซึ่งการเข้าร่วมลงทุนในธุรกิจยูฟันสามารถจ�ำแนกออกได้เป็น 5 ระดับ กล่าวคือ ระดับ 1 ดาว ลงทุนจ�ำนวน 500 ดอลลาร์สหรัฐฯ หรือคิดเป็นเงินไทยประมาณ 17,500 บาท, ระดับ 2 ดาว ลงทุนจ�ำนวน 1,000 ดอลลาร์สหรัฐฯ หรือคิดเป็นเงินไทยประมาณ 35,000 บาท, ระดับ 3 ดาว ลงทุนจ�ำนวน 5,000 ดอลลาร์สหรัฐฯ หรือคิดเป็นเงินไทยประมาณ 175,000 บาท, ระดับ 4 ดาว ลงทุน จ�ำนวน 10,000 ดอลลาร์สหรัฐฯ หรือคิดเป็นเงินไทยประมาณ 350,000 บาท และระดับ 5 ดาว ลงทุนจ�ำนวน 50,000 ดอลลาร์สหรัฐฯ หรือคิดเป็นเงินไทยประมาณ 1,750,000 บาท ส�ำหรับวิธีการสมัครเข้าร่วมลงทุนกับ ธุรกิจยูฟันนั้นสามารถจ�ำแนกออกได้เป็น 2 แนวทาง กล่าวคือ แนวทางแรก สมัครเข้าร่วมลงทุนโดยเน้นซื้อ ยูโทเคน และแนวทางที่สอง สมัครเข้าร่วมลงทุนโดยเน้นซื้อสินค้า จากนั้นเมื่อได้สมัครสมาชิกเพื่อเข้าร่วมลงทุน ตามระดับการลงทุน 5 ระดับข้างต้นแล้ว ผู้เข้าร่วมลงทุนจะได้รับเอสพอยต์ (S-Point) ส�ำหรับใช้เป็นส่วนลด ในการซื้อสินค้า และพีพอยต์ (P-Point) ส�ำหรับใช้แลกสินค้าฟรี ต่อมาภายหลังผูเ้ ข้าร่วมลงทุนได้ตรวจพบถึงข้อพิรธุ ในการด�ำเนินกิจการของยูฟนั กล่าวคือ ผูเ้ ข้าร่วม ลงทุนที่ต้องการซื้อขายสินค้าโดยใช้ยูโทเคนได้ถูกบังคับให้สมัครสมาชิกตามระดับการลงทุน 5 ระดับข้างต้น และเมื่อมีการซื้อสินค้าเกิดขึ้น ผู้เข้าร่วมลงทุนกลับไม่ได้ค่าตอบแทน (Commission) เป็นเงินจริง แต่กลับได้รับ เป็นยูพอยต์ (U-Point) ส�ำหรับเก็บสะสม และยูแคช (U-Cash) ส�ำหรับขายต่อเพื่อเป็นยูพอยต์สะสม โดยหาก ผูเ้ ข้าร่วมลงทุนต้องการเงินจริง ผูเ้ ข้าร่วมลงทุนต้องหาสมาชิกเพิม่ อีก 50 คน จากนัน้ จึงสามารถน�ำยูแคชไปแลก เป็นเงินสดได้ และจะต้องเสียค่าธรรมเนียมในการแลกเปลี่ยนดังกล่าวด้วย ทั้งยังพบอีกว่า บริษัท ยูฟัน สโตร์ จ�ำกัด มิได้จดั ให้มตี ลาดกลางขายสินค้าตามทีก่ ล่าวอ้าง โดยการซือ้ ขายสินค้าผูซ้ อื้ และผูข้ ายจะอัพไลน์ดำ� เนินการ กันเองผ่านทางเครือข่ายสังคมออนไลน์ (Social Media) แต่อย่างไรก็ดี บรรดาเครือข่ายและสายของบริษทั ยูฟนั สโตร์ จ�ำกัด ยังคงกล่าวอ้างแก่สมาชิกผูเ้ ข้าร่วมลงทุนว่า ในปีทผี่ า่ นมามียอดเงินเป็นจ�ำนวนถึง 26,000 ล้านบาท หมุนเวียนในระบบ จากการตรวจสอบของเจ้าพนักงานพบว่า แม่ทมี หรือแกนน�ำทีช่ กั ชวนให้ประชาชนเข้ามาร่วมลงทุน ในธุรกิจยูฟนั มิได้กล่าวถึงหรือมุง่ เน้นจ�ำหน่ายผลิตภัณฑ์ตามทีบ่ ริษทั ยูฟนั สโตร์ จ�ำกัด ได้จดทะเบียนการประกอบ ธุรกิจขายตรงไว้กบั ส�ำนักงานคณะกรรมการคุม้ ครองผูบ้ ริโภคเพือ่ ให้เกิดรายได้จากการจ�ำหน่ายผลิตภัณฑ์ดงั กล่าว กันยายน 2558

181

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

แต่อย่างไรก็ดี กลับมุ่งเน้นการตลาดแบบขยายทีมหรือการหาสมาชิกผู้เข้าร่วมลงทุนรายใหม่โดยกล่าวอ้างถึง ผลตอบแทนจากการลงทุนที่มีมูลค่าสูง เช่น รถยนต์ ทองค�ำแท่ง เป็นต้น และเมื่อสามารถหาสมาชิกผู้เข้าร่วม ลงทุนรายใหม่มาได้ ก็จะน�ำเงินที่ได้จากสมาชิกผู้เข้าร่วมลงทุนรายใหม่มาหมุนเวียนจ่ายให้แก่สมาชิกผู้เข้าร่วม ลงทุนรายเก่า อันเข้าข่ายลักษณะเป็นแชร์ลูกโซ่นั่นเอง ทั้งนี้ เมื่อวันที่ 16 มิถุนายน 2558 สามารถสรุปยอดผู้เสียหายได้ 2,432 คน มูลค่าความเสียหาย ทัง้ สิน้ 338,331,889 บาท เจ้าพนักงานยึดอายัดทรัพย์สนิ ได้เป็นจ�ำนวน 830 ล้านบาท โดยจ�ำนวนนีเ้ ป็น เงินสด 300 ล้านบาท และเมื่อวันที่ 22 มิถุนายน 2558 มีผู้ต้องหาถูกออกหมายจับรวมทั้งสิ้น 154 ราย และคาดว่าจะ ด�ำเนินการออกหมายจับเพิ่มเติมอีก 18 ราย ด้วยกัน10

3. การน�ำมาตรการพิเศษมาใช้บังคับในคดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่ คดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่เป็นการกระท�ำความผิดอาญาที่มีความสลับซับซ้อน ทั้งยังมีลักษณะของ การฉ้อฉล หลอกลวง หรือปิดบังอ�ำพรางในทางธุรกิจการค้ารวมอยู่ด้วย ซึ่งจะเห็นได้ว่า มาตรการทางกฎหมาย ของประเทศไทยทีใ่ ช้บงั คับอยูใ่ นปัจจุบนั ไม่เพียงพอต่อการป้องกันและปราบปรามคดีการกระท�ำความผิดดังกล่าว ดังนี้ ผูเ้ ขียนจึงขอเสนอให้นำ� เอามาตรการพิเศษทีใ่ ช้ในการป้องกันและปราบปรามคดีอาชญากรรมทางเศรษฐกิจ ทีป่ รากฏอยูใ่ นหลักกฎหมายต่างประเทศโดยเฉพาะอย่างยิง่ ของประเทศสหรัฐอเมริกามาใช้บงั คับกับคดีความผิด เกีย่ วกับแชร์ลกู โซ่ทเี่ กิดขึน้ ในประเทศไทย ทัง้ นี้ เพือ่ ให้การป้องกันและปราบปรามคดีความผิดเกีย่ วกับแชร์ลกู โซ่ ในประเทศไทยบังเกิดประสิทธิภาพมากขึ้นกว่าเดิม โดยปรากฏรายละเอียดดังต่อไปนี้ 3.1 มาตรการก่อนศาลมีค�ำพิพากษา

3.1.1 มาตรการสอบสวนโดยคณะกรรมการสหวิชาชีพ

มาตรการสอบสวนโดยคณะกรรมการสหวิชาชีพ (Task Force) เป็นการด�ำเนินการแสวงหา และรวบรวมพยานหลักฐานทีเ่ กีย่ วข้องกับการกระท�ำความผิดอาญา เพือ่ สืบทราบถึงข้อเท็จจริงหรือพิสจู น์ความผิด และเพื่อน�ำตัวผู้กระท�ำความผิดมาฟ้องร้องด�ำเนินคดีตามกฎหมาย โดยกระท�ำลงในรูปแบบของคณะกรรมการ อันประกอบไปด้วยบุคคลผู้ซึ่งมีความรู้ความช�ำนาญเฉพาะด้านในสาขาวิชาชีพต่างๆ จากหน่วยงานที่เกี่ยวข้อง และมีความจ�ำเป็นในการบังคับใช้กฎหมายต่ออาชญากรรมเป้าหมาย11 ทัง้ นี้ มาตรการดังกล่าวจะมีความคล้ายคลึง กันกับการจัดท�ำบันทึกความเข้าใจ (Memorandum of Understanding หรือ MoU) ระหว่างหน่วยงาน ที่เกี่ยวข้องในการด�ำเนินการสอบสวนร่วมกัน แต่อย่างไรก็ดี ทั้งสองกรณีข้างต้นกลับมีความแตกต่างกันตรงที่ การสอบสวนโดยคณะกรรมการสหวิชาชีพนัน้ จะด�ำเนินการสอบสวนร่วมกันอย่างเป็นเอกภาพโดยมิได้แบ่งแยก การท�ำงานออกจากกันดังเช่นกรณีการสอบสวนอันเกิดจากการจัดท�ำบันทึกความเข้าใจ12 หนังสือพิมพ์เดลินิวส์ ฉบับวันที่ 22 มิถุนายน 2558 หน้า 14. The National Consortium for Justice Information and Statistics, “Report of The national Task Force on the Criminal Backgrounding of America,” (2005): 2. 12 สถาบันกฎหมายอาญา ส�ำนักงานอัยการสูงสุด, 10 ปี การด�ำเนินคดีตลาดเงินตลาดทุนไทย: ประสบความส�ำเร็จหรือล้มเหลวเพียงใด (กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์เดือนตุลา, 2546), หน้า 63. 10 11

182

กันยายน 2558

เห็นได้ว่า ในคดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่นั้นจะมีพฤติการณ์ของการกระท�ำความผิดที่ สลับซับซ้อนแตกต่างจากคดีอาชญากรรมธรรมดา อีกทัง้ ตัวผูก้ ระท�ำความผิดล้วนแล้วแต่มคี วามรูค้ วามเชีย่ วชาญ ในการประกอบอาชญากรรมมากกว่าเจ้าพนักงานของรัฐ ด้วยเหตุดงั กล่าว หากอาศัยแต่เพียงการสืบสวนสอบสวน ของพนักงานสอบสวนซึ่งเป็นผู้มีความรู้ความเชี่ยวชาญเฉพาะแต่คดีอาชญากรรมธรรมดาย่อมไม่อาจท�ำให้ การป้องกันและปราบปรามอาชญากรรมประเภทดังกล่าวบังเกิดสัมฤทธิ์ผลขึ้นได้ ฉะนั้น การน�ำเอากลุ่มบุคคล ผู้ซึ่งมีความรู้ความเชี่ยวชาญเฉพาะด้านในลักษณะสหสาขาวิชาชีพที่มีความเกี่ยวข้องกับคดีความผิดเกี่ยวกับ แชร์ลูกโซ่มาร่วมด�ำเนินการสอบสวนกับพนักงานสอบสวนในรูปแบบของคณะกรรมการสหวิชาชีพ ก็จะท�ำให้ การแสวงหาและรวบรวมพยานหลักฐานของเจ้าพนักงานสามารถเป็นไปได้อย่างสมบูรณ์รอบด้านและครอบคลุม ถึงพยานหลักฐานในการกระท�ำความผิดมากขึน้ อันจะส่งผลให้กระบวนการสอบสวนเป็นไปได้อย่างมีประสิทธิภาพ

3.1.2 มาตรการต่อรองค�ำรับสารภาพ

มาตรการต่อรองค�ำรับสารภาพ (Plea Bargaining) เป็นมาตรการทางอาญาประการหนึ่ง ซึ่งบุคคลทุกฝ่ายในคดี อันประกอบไปด้วย พนักงานอัยการ พนักงานสอบสวน ทนายความจ�ำเลย และจ�ำเลย เข้ามามีสว่ นร่วมในการเจรจาต่อรองระหว่างกันโดยมีวตั ถุประสงค์เพือ่ ค้นหาข้อความจริงในคดี13 กล่าวคือ บุคคล ดังกล่าวจะด�ำเนินการเจรจาต่อรองร่วมกัน ซึ่งหากจ�ำเลยให้การรับสารภาพและให้ความร่วมมือที่เป็นประโยชน์ ต่อการด�ำเนินกระบวนพิจารณา พนักงานอัยการก็จะเสนอลดข้อหาทีต่ นจะฟ้องคดีลงหรือเสนอให้ศาลพิพากษา ลดโทษที่จะลงแก่จ�ำเลยหรือให้ลงโทษจ�ำเลยในสถานเบาทดแทนโทษสถานหนัก14 ทั้งนี้ มาตรการต่อรองค�ำรับ สารภาพสามารถจ�ำแนกออกได้เป็น 5 รูปแบบด้วยกัน ได้แก่ การต่อรองข้อกล่าวหา (Charge Bargaining), การต่อรองการลงโทษ (Sentence Bargaining)15 การต่อรองข้อกล่าวหาในระดับเดียวกัน (Horizontal Charge Bargaining) การต่อรองข้อกล่าวหาในระดับที่ต่างกัน (Vertical Charge Bargaining)16 และการต่อรองค�ำรับ สารภาพโดยการเลือกผู้พิพากษา17 ด้วยเหตุที่ผู้กระท�ำความผิดเป็นผู้มีความรู้ความเชี่ยวชาญในการประกอบอาชญากรรม เป็นอย่างดี จึงท�ำให้พยานหลักฐานชิน้ ส�ำคัญทีเ่ กีย่ วข้องกับการกระท�ำความผิดถูกท�ำลายหรือปกปิดอ�ำพรางจนแทบ หมดสิ้น ประกอบกับพยานหลักฐานเหล่านี้โดยทั่วไปมักจะอยู่ในความควบคุมหรือครอบครองของตัวผู้กระท�ำ ความผิดเอง ยังผลให้การแสวงหาและรวบรวมพยานหลักฐานของเจ้าพนักงานในคดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่ เป็นไปด้วยความยากล�ำบากยิ่งกว่าคดีอาชญากรรมธรรมดา ฉะนั้น การน�ำเอามาตรการต่อรองค�ำรับสารภาพ มาใช้บังคับจักท�ำให้การแสวงหาและรวบรวมพยานหลักฐานของเจ้าพนักงานสามารถกระท�ำลงได้อย่างมี ประสิทธิภาพมากขึน้ กว่าเดิม เนือ่ งจากไม่มผี ใู้ ดทีจ่ ะทราบถึงรายละเอียดหรือพฤติการณ์ของการกระท�ำความผิด วีระพงษ์ บุญโญภาส และสุพัตรา แผนวิชิต, อาชญากรรมทางเศรษฐกิจ, หน้า 513. Milton Huemann, “A Note on Plea Bargaining Case Pressure,” Law & Society Review 9, 3 (Spring 1975): 515. 15 วีระพงษ์ บุญโญภาส และสุพัตรา แผนวิชิต, อาชญากรรมทางเศรษฐกิจ, หน้า 514-515. 16 นิจรินทร์ องค์พสิ ทุ ธิ,์ “การต่อรองค�ำรับสารภาพ” (วิทยานิพนธ์ปริญญานิตศิ าสตรมหาบัณฑิต, สาขากฎหมายอาญาและกระบวนการยุตธิ รรม ทางอาญา, คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2527), หน้า 27. 17 Alan Edward Bent and Ralph Arthur Rossum, Police Criminal Justice and The Community (New York: Harper and Row, 1976), pp. 122-124. 13 14

กันยายน 2558

183

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ได้ดียิ่งไปกว่าตัวผู้กระท�ำความผิดเอง นอกจากนี้ ยังอาจน�ำไปสู่การขยายผลเพื่อจับกุมผู้ที่อยู่เบื้องหลังในการ กระท�ำความผิดได้อีกด้วย 3.2 มาตรการภายหลังศาลมีค�ำพิพากษา

3.2.1 มาตรการแจ้งแก่ผู้เสียหาย

มาตรการแจ้งแก่ผเู้ สียหาย (Notice to Victim) เป็นมาตรการเสริมจากโทษอาญาซึง่ ประเทศ สหรัฐอเมริกาได้น�ำมาบังคับใช้เป็นประเทศแรกๆ ทั้งนี้ โดยอาศัยอ�ำนาจตามความในประมวลกฎหมายสหรัฐ ลักษณะ 18 มาตรา 3555 กล่าวคือ ในคดีการกระท�ำความผิดอาญาที่มีลักษณะของการฉ้อโกง (Fraud) รวมอยู่ด้วย นอกจากศาลจะมีอ�ำนาจพิจารณาพิพากษาลงโทษจ�ำเลยแล้ว ศาลยังมีอ�ำนาจออกค�ำสั่งให้จ�ำเลย แจ้งแก่ผู้เสียหายผ่านช่องทางต่างๆ อาทิ ทางไปรษณีย์ ทางหนังสือพิมพ์ ทางสื่อโฆษณา เป็นต้น ถึงกลวิธี และพฤติการณ์ในการกระท�ำความผิดของตน ไม่วา่ จ�ำเลยจะเป็นบุคคลธรรมดาหรือนิตบิ คุ คลก็ตาม และให้จำ� เลย เป็นฝ่ายรับผิดชอบค่าใช้จา่ ยทัง้ หมดในการด�ำเนินการดังกล่าว แต่จะเป็นจ�ำนวนเกินกว่า 20,000 ดอลลาร์สหรัฐ มิได้18 โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อให้ผู้เสียหายและประชาชนทั่วไปได้ตระหนักทราบถึงวิธีการหลอกลวงตลอดจน พฤติการณ์ตา่ งๆ ทีเ่ กีย่ วข้องกับการกระท�ำความผิด อันจะน�ำไปสูก่ ารป้องกันแก้ไขมิให้การกระท�ำความผิดดังกล่าว เกิดขึ้นอีกในอนาคต19 จะเห็นได้ว่า คดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่ได้ก่อให้เกิดความเสียหายต่อระบบเศรษฐกิจ การค้าการลงทุน การประกอบธุรกิจ และความน่าเชือ่ ถือตลอดจนชือ่ เสียงเกียรติภมู ขิ องประเทศอย่างร้ายแรง 20 อีกทั้งการกระท�ำความผิดดังกล่าวยังได้เกิดขึ้นอย่างซ�้ำแล้วซ�้ำอีก ซึ่งหากอาศัยแต่เพียงประเภทของโทษอาญา ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 1821 และประเภทของวิธกี ารเพือ่ ความปลอดภัยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3922 แล้ว ย่อมไม่สามารถป้องกันหรือบรรเทาความเสียหายที่อาจจะเกิดขึ้นอีกในอนาคตได้ ฉะนั้น การน�ำเอามาตรการแจ้งแก่ผู้เสียหายอันเป็นมาตรการเสริมจากโทษอาญามาใช้ประกอบกับโทษอาญาปกตินั้น จะท�ำให้เหยือ่ อาชญากรรมรวมถึงประชาชนโดยทัว่ ไปได้รบั ทราบและรูเ้ ท่าทันถึงกลวิธใี นการประกอบอาชญากรรม 18 U.S. Code § 3555 Jeffrey S. Parker, American Criminal Law Review 25 (1989): 555. 20 วีระพงษ์ บุญโญภาส และสุพัตรา แผนวิชิต, อาชญากรรมทางเศรษฐกิจ, หน้า 73-74. 21 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 18 “โทษส�ำหรับลงแก่ผู้กระท�ำความผิดมีดังนี้ (1) ประหารชีวิต (2) จ�ำคุก (3) กักขัง (4) ปรับ (5) ริบทรัพย์สิน ... ” 22 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 39 “วิธีการเพื่อความปลอดภัย มีดังนี้ (1) กักกัน (2) ห้ามเข้าเขตก�ำหนด (3) เรียกประกันทัณฑ์บน (4) คุมตัวไว้ในสถานพยาบาล (5) ห้ามการประกอบอาชีพบางอย่าง” 18 19

184

กันยายน 2558

ทั้งยังท�ำให้ประชาชนสามารถระมัดระวังหรือป้องกันมิให้ตนเองต้องตกเป็นเหยื่อของการกระท�ำความผิด อันจะ น�ำไปสู่การป้องกันมิให้การกระท�ำความผิดดังกล่าวเกิดขึ้นซ�้ำอีกในภายภาคหน้า

3.2.2 มาตรการคุมประพฤตินิติบุคคล

มาตรการคุมประพฤตินิติบุคคล (Corporate Probation) เป็นมาตรการซึ่งมิได้จ�ำกัดอยู่ เพียงแค่การคุมประพฤติผ่านทางผู้แทนนิติบุคคลเท่านั้น23 หากแต่เป็นการวางหลักเกณฑ์เกี่ยวกับรายละเอียด ในการด�ำเนินกิจการของนิตบิ คุ คลทีไ่ ด้กระท�ำความผิดและศาลรอการลงโทษไว้ ด้วยการก�ำหนดขอบเขตหรือเงือ่ นไข บางประการขึน้ เพือ่ ให้นติ บิ คุ คลกระท�ำตาม อนึง่ หากนิตบิ คุ คลละเมิดเงือ่ นไขในการคุมประพฤติตามทีศ่ าลก�ำหนด ศาลก็จะท�ำการลงโทษนิตบิ คุ คลนัน้ ตามค�ำพิพากษาต่อไป24 โดยตัวอย่างของเงือ่ นไขในการคุมประพฤตินติ บิ คุ คล ทีศ่ าลน�ำมาใช้บงั คับอยูบ่ อ่ ยครัง้ ประกอบไปด้วย การให้เสียค่าปรับ25 การให้รายงานการด�ำเนินงานของนิตบิ คุ คล ต่อพนักงานคุมประพฤติ การแต่งตั้งคณะกรรมการขึ้นเพื่อคุมประพฤตินิติบุคคล การให้ท�ำงานบริการสังคม (Community Service)26 การให้ชดใช้คา่ เสียหายในทางอาญา (Restitution)27 การบรรเทาความเสียหายทีเ่ กิดขึน้ 28 เป็นต้น จะเห็นได้ว่า ในคดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่นั้นผู้กระท�ำความผิดสามารถเป็นได้ทั้งบุคคล ธรรมดาและนิตบิ คุ คล แต่สว่ นใหญ่มกั จะเป็นกรณีทกี่ ารกระท�ำความผิดได้กระท�ำลงโดยนิตบิ คุ คล ทัง้ นี้ ประเภท ของโทษอาญาตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 18 ที่เปิดช่องให้ศาลสามารถใช้บังคับแก่นิติบุคคลที่กระท�ำ ความผิดได้คงมีแต่เพียงโทษปรับเท่านั้น29 ซึ่งไม่เพียงพอต่อการป้องปรามการกระท�ำความผิดดังกล่าว ฉะนั้น การน�ำเอามาตรการคุมประพฤตินิติบุคคลอันเป็นการก�ำหนดหลักเกณฑ์หรือเงื่อนไขบางอย่างในการด�ำเนินการ ของนิตบิ คุ คลขึน้ เพือ่ ให้นติ บิ คุ คลปฏิบตั ติ าม จักช่วยให้คดีความผิดเกีย่ วกับแชร์ลกู โซ่ทไี่ ด้กระท�ำลงโดยนิตบิ คุ คล มีจ�ำนวนลดลง ทั้งยังมีผลเป็นการป้องกันมิให้นิติบุคคลกระท�ำความผิดดังกล่าวอีกด้วย

3.2.3 มาตรการริบทรัพย์สินทางแพ่ง

มาตรการริบทรัพย์สินทางแพ่ง (Civil Forfeiture) เป็นมาตรการที่น�ำมาใช้บังคับกับตัว ทรัพย์สินเป็นส�ำคัญโดยไม่ต้องค�ำนึงถึงบุคคลผู้กระท�ำความผิด30 กล่าวคือ มาตรการดังกล่าวตั้งอยู่บนหลักคิด ทีว่ า่ ทรัพย์สนิ เป็นผูก้ ระท�ำความผิดเองโดยตรงหรือทรัพย์สนิ มีสว่ นสนับสนุนในการกระท�ำความผิด เพราะฉะนัน้ ในการด�ำเนินการริบทรัพย์สินจึงไม่ต้องพิจารณาว่าในคดีนั้นจะมีผู้กระท�ำความผิดหรือมีการฟ้องคดีผู้กระท�ำ 23 24

2017.

Frank Parkin, “Corporate Crime, Power, Crime and Mystification,” (1983): 72. Christopher A. Wray, “Corporate Probation Under the New Organization Guidelines,” Yale Journel 101 (June 1992):

Ibid., p. 2077. Frank Parkin, “Corporate Crime, Power, Crime and Mystification,” (1983): 72. 27 18 U.S. Code § 3563 (6) (A) 28 W.B. Fisse, “The Social Policy of Corporate Criminal Responsibility,” Adelaide Law Review 6, 3 (1978): 388. 29 ตามนัยค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 787-788/2506 (ประชุมใหญ่), ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 378-379/2517, ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 97/2518 และ ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3488/2528 30 John Brew, “State and Federal Forfeiture of Property Involved in Drug Transaction,” Dickinson Law Review 92 (Winter 1988): 463. 25 26

กันยายน 2558

185

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ความผิดเป็นจ�ำเลยต่อศาลหรือไม่ โดยรัฐจะเป็นฝ่ายกล่าวโทษรวมถึงมีภาระการพิสูจน์ให้ศาลเห็นแต่เพียงว่า ทรัพย์สนิ ดังกล่าวมีเหตุอนั ควรสงสัย (Probable Cause) ว่าเป็นทรัพย์สนิ ทีฝ่ า่ ฝืนหรือไม่ชอบด้วยกฎหมายเท่านัน้ ศาลก็สามารถมีค�ำสั่งให้ทรัพย์สินนั้นตกเป็นของแผ่นดิน แต่อย่างไรก็ตาม บุคคลผู้ซึ่งได้รับผลกระทบจากการ ด�ำเนินการดังกล่าวยังคงมีสทิ ธิทจี่ ะพิสจู น์ให้เห็นว่าทรัพย์สนิ นัน้ ไม่ได้เป็นทรัพย์สนิ อันมิชอบด้วยกฎหมายตามทีร่ ฐั กล่าวอ้าง31 ทัง้ นี้ มาตรการริบทรัพย์สนิ ทางแพ่งสามารถกระท�ำลงได้ 2 รูปแบบด้วยกัน ได้แก่ มาตรการริบทรัพย์สนิ ทางแพ่งในชั้นศาล (Judicial Civil Forfeiture Actions) และมาตรการริบทรัพย์สินทางแพ่งในชั้นฝ่ายบริหาร (Civil Forfeiture Administrative Proceedings)32 ด้วยเหตุทคี่ ดีความผิดเกีย่ วกับแชร์ลกู โซ่มกั จะให้ผลตอบแทนแก่ผกู้ ระท�ำความผิดเป็นจ�ำนวน มาก ประกอบกับการลงโทษริบทรัพย์ตามประมวลกฎหมายอาญาต้องยึดโยงกับการด�ำเนินคดีอาญาเป็นส�ำคัญ จึงท�ำให้ไม่สามารถน�ำมาจัดการกับทรัพย์สินที่เกี่ยวข้องกับการกระท�ำความผิดได้อย่างเต็มประสิทธิภาพ ฉะนั้น การน�ำเอามาตรการริบทรัพย์สินทางแพ่งอันเป็นการด�ำเนินการในทางแพ่งโดยมิพักต้องพิจารณาถึงการด�ำเนิน คดีอาญามาใช้บังคับจักสามารถขจัดอุปสรรคหรือข้อขัดข้องดังกล่าวให้หมดไปได้ เพราะมาตรการเช่นว่านี้มีผล เป็นการตัดหรือลดแรงจูงใจของอาชญากรในการกระท�ำความผิด เนือ่ งมาจากไม่มปี ระโยชน์ใดเลยหากทรัพย์สนิ หรือผลตอบแทนจ�ำนวนมากทีไ่ ด้รบั มาจากการกระท�ำความผิดถูกรัฐร้องขอให้ตกเป็นของแผ่นดินจนหมดสิน้ ทัง้ นี้ ประเทศไทยได้รับเอาแนวคิดเรื่องการริบทรัพย์สินทางแพ่งมาใช้บังคับดังที่ปรากฏในหมวด 6 การด�ำเนินการ เกีย่ วกับทรัพย์สนิ ตัง้ แต่มาตรา 48-59 ตามพระราชบัญญัตปิ อ้ งกันและปราบปรามการฟอกเงิน พ.ศ. 2542 นัน่ เอง

4. บทสรุป อาชญากรรมทางเศรษฐกิจเป็นการกระท�ำความผิดอาญาชนิดทีม่ ลี กั ษณะตลอดจนกลวิธใี นการประกอบ อาชญากรรมทีม่ คี วามสลับซับซ้อนแตกต่างจากอาชญากรรมธรรมดาหลายประการ โดยเฉพาะอย่างยิง่ คดีความผิด เกีย่ วกับแชร์ลกู โซ่อนั เป็นอาชญากรรมทางเศรษฐกิจรูปแบบหนึง่ ทีม่ กั จะปรากฏขึน้ แทบทุกครัง้ ทีส่ ภาวะเศรษฐกิจ ของประเทศต้องประสบกับปัญหาตกต�ำ่ หรือเสือ่ มถอย ยังผลให้ประเทศต้องเผชิญกับความเสียหายอย่างมากมาย หลายประการติดตามมาจากการประกอบอาชญากรรมดังกล่าว ดังจะเห็นได้วา่ ในปัจจุบนั มาตรการทางกฎหมาย ของประเทศไทยที่น�ำมาใช้บังคับเพื่อป้องกันและปราบปรามคดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่ยังไม่เพียงพอและ ไม่สามารถด�ำเนินการได้อย่างมีประสิทธิภาพอย่างที่ควรจะเป็น เพราะฉะนั้น การน�ำเอามาตรการสอบสวนโดย คณะกรรมการสหวิชาชีพ มาตรการต่อรองค�ำรับสารภาพ มาตรการแจ้งแก่ผู้เสียหาย มาตรการคุมประพฤติ นิติบุคคล และมาตรการริบทรัพย์สินทางแพ่ง อันเป็นมาตรการพิเศษที่ใช้ในการป้องกันและปราบปรามคดี อาชญากรรมทางเศรษฐกิจมาใช้บังคับกับคดีความผิดเกี่ยวกับแชร์ลูกโซ่ที่เกิดขึ้นในประเทศไทยด้วยการตรา หรือแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวข้อง จักเป็นการเพิ่มประสิทธิภาพของการบังคับใช้กฎหมาย อันจะส่งผลให้การป้องกันและปราบปรามอาชญากรรมรวมตลอดถึงการบรรเทาความเสียหายที่เกิดขึ้นจากการ กระท�ำความผิดสามารถกระท�ำลงได้ดียิ่งขึ้นกว่าเดิม James R. Richards, Transnational Criminal Organization, Cybercrime and Money Laundering: A Handbook for Law Enforcement Officers, Auditors and Financial Investigator (USA: CRC Press, 1998), pp. 194-195. 32 Ibid., pp. 196-197. 31

186

กันยายน 2558

ฎีกาวิเคราะห์ ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3772/2557 (คดีแดดสะท้อนเข้าบ้าน) อานนท์ มาเม้า*

1. ความเบื้องต้น สภาพแวดล้อมในสังคมไทยปัจจุบนั โดยเฉพาะอย่างยิง่ ในเมืองขนาดใหญ่ เช่น กรุงเทพมหานคร นนทบุรี เชียงใหม่ พัทยา ฯลฯ ล้วนแต่มีอาคารสูงและอาคารขนาดใหญ่สร้างขึ้นอยู่เป็นจ�ำนวนมาก อาคารเหล่านั้น มักติดตั้งผนังกระจกด้านนอกอาคารหรือมีบานหน้าต่างเป็นกระจกจ�ำนวนมาก ซึ่งกระจกดังกล่าว เป็นกระจก ชนิดพิเศษ กล่าวคือ จัดท�ำขึ้นเพื่อความสวยงาม ความปลอดภัย และการประหยัดพลังงาน อย่างไรก็ตาม ด้วยเหตุทกี่ ระจกมีคณ ุ สมบัตใิ นการสะท้อนแสง จึงอาจท�ำให้เกิดแสงหรือแดดสะท้อนไปยังอาคารบ้านเรือนหรือ สถานที่ใกล้เคียงได้ ซึ่งอาจเกิดปัญหาข้อพิพาทตามมาระหว่างเจ้าของอาคารดังกล่าวกับชาวบ้านผู้ได้รับความ เดือดร้อนเพราะการที่แสงหรือแดดสะท้อนจากอาคารนั้น เมือ่ ไม่นานมานี้ มีคำ� พิพากษาศาลฎีกาฉบับหนึง่ ตัดสินประเด็นปัญหาข้อพิพาทดังกล่าว คือ ค�ำพิพากษา ศาลฎีกาที่ 3772/2557 ผูเ้ ขียนเห็นว่า เป็นคดีทนี่ า่ สนใจ เนือ่ งจากเป็นคดีทแี่ สดงให้เห็นถึงการชีข้ าดปัญหาทีอ่ าจ เกิดขึ้นได้ในสังคมเมืองซึ่งเต็มไปด้วยอาคารติดกระจกอย่างปัจจุบัน จึงน�ำมาเผยแพร่เป็นข้อมูลและให้ความเห็น ประกอบ ค�ำพิพากษาฉบับดังกล่าว ศาลฎีกาได้ชี้ขาดประเด็นทางกฎหมายออกเป็น 2 ส่วน ได้แก่ ส่วนกฎหมาย วิธีสบัญญัติ และส่วนกฎหมายสารบัญญัติ ในส่วนกฎหมายวิธีสบัญญัตินั้น ศาลฎีกาตัดสินประเด็นเรื่องข้อห้าม มิให้ศาลพิพากษาเกินค�ำขอตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 1421 ในส่วนนี้ ผู้เขียนจะไม่ น�ำมาแสดงหรือวิเคราะห์ แต่สว่ นทีผ่ เู้ ขียนสนใจและจะน�ำมาเป็นข้อมูลพร้อมให้ความเห็นประกอบ คือ ส่วนของ กฎหมายสารบัญญัติ ซึง่ เป็นประเด็นข้อกฎหมายเกีย่ วกับข้อพิพาทเรือ่ งแดดสะท้อนเข้าบ้าน เนือ่ งจากเป็นปัญหา ที่อาจเกิดขึ้นได้ง่ายในสังคมเมืองดังที่ได้เกริ่นน�ำแล้วข้างต้น ในส่วนนี้ ผู้เขียนจะไม่น�ำมาเป็นแสดงหรือวิเคราะห์ แต่ส่วนที่ผู้เขียนสนใจและจะน�ำมาเป็นข้อมูลพร้อมให้ความเห็นประกอบ คือ ส่วนของกฎหมายสารบัญญัติ ซึ่งเป็นประเด็นข้อกฎหมายเกี่ยวกับข้อพิพาทเรื่องแดดสะท้อนเข้าบ้าน เนื่องจากเป็นปัญหาที่อาจเกิดขึ้นได้ง่าย

อาจารย์ประจ�ำภาควิชากฎหมายแพ่งและภาควิชากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ผู้เขียนขอขอบพระคุณ ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ และ ผศ.ดร.สุรศักดิ์ มณีศร ส�ำหรับค�ำชี้แนะบางประเด็นในงานเขียนนี้ 1 มาตรา 142 ค�ำพิพากษาหรือค�ำสัง่ ของศาลทีช่ ขี้ าดคดีตอ้ งตัดสินตามข้อหาในค�ำฟ้องทุกข้อ แต่หา้ มมิให้พพิ ากษาหรือท�ำค�ำสัง่ ให้สงิ่ ใดๆ เกินไปกว่า หรือนอกจากที่ปรากฏในค�ำฟ้อง ... *

กันยายน 2558

187

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ในสังคมเมืองดังที่ได้เกริ่นน�ำแล้วข้างต้น ในส่วนนี้ ศาลฎีกาได้ใช้บทกฎหมาย 2 มาตรา คือ มาตรา 13372 และ มาตรา 4203 ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ จากนี้ หัวข้อล�ำดับต่อไป คือ ค�ำพิพากษาฉบับย่อ บทวิเคราะห์ และบทส่งท้าย

2. ค�ำพิพากษาฉบับย่อ ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่น�ำมาแสดงในหัวข้อนี้ เป็นค�ำพิพากษาฉบับย่อโดยเนติบัณฑิตยสภา ผู้เขียนจะ น�ำมาแสดงเฉพาะส่วนกฎหมายสารบัญญัตทิ เี่ ป็นประเด็นน่าสนใจในทีน่ เี้ ท่านัน้ ความในค�ำพิพากษาฉบับย่อ มีดงั นี4้ ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3772/2557 (นางสาวอภิรดี พีระปกรณ์ กับพวก โจทก์ บริษัท สยาม โฮม ดีเวลลอปเม้นท์ จ�ำกัด กับพวก จ�ำเลย) แพ่ง เดือดร้อนร�ำคาญ (ม.1337) ละเมิด (ม.420) ละเมิด ค่าสินไหมทดแทน (ม.438) วิธีพิจารณาความแพ่ง พิพากษาไม่เกินค�ำขอ (ม.142) กรณีบุคคลใดใช้สิทธิของตนเป็นเหตุให้เจ้าของอสังหาริมทรัพย์ได้รับความเสียหายหรือเดือดร้อนเกินที่ ควรคิดหรือคาดหมายได้ แม้สทิ ธิทจี่ ะปฏิบตั กิ ารเพือ่ ยังให้ความเสียหายเดือดร้อนนัน้ ให้สนิ้ ไป ประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 บัญญัตใิ ห้เป็นสิทธิเฉพาะตัวของเจ้าของอสังหาริมทรัพย์กต็ าม แต่การทีโ่ จทก์ที่ 4 อาศัยอยูใ่ นบ้าน และได้รบั ผลกระทบจากแสงสว่างทีส่ ะท้อนจากอาคารของจ�ำเลยที่ 1 สาดส่องเข้าไปในบ้านด้วย การกระท�ำของจ�ำเลยที่ 1 ย่อมถือได้ว่าเป็นการท�ำละเมิดต่อโจทก์ที่ 4 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 โจทก์ที่ 4 จึงมีสทิ ธิเรียกร้องเอาค่าสินไหมทดแทนเพือ่ ความเสียหายได้ ซึง่ เป็นคนละกรณีกบั การใช้ สิทธิปฏิบัติการเพื่อยังให้ความเสียหายหรือเดือดร้อนให้สิ้นไปตามมาตรา 1337

3. บทวิเคราะห์ ในค�ำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ ผู้เขียนมีบทวิเคราะห์เพื่อที่จะแสดงข้อมูลและความเห็นเพิ่มเติมอยู่ 4 ประเด็น ได้แก่ เหตุทกี่ อ่ ให้เกิดความเสียหายหรือเดือดร้อน บุคคลผูม้ อี ำ� นาจใช้สทิ ธิ ส�ำนึกภายในจิตใจของ ผู้ก่อให้เกิดความเสียหายหรือเดือดร้อน และการยับยั้งเยียวยาและค่าสินไหมทดแทน

มาตรา 1337 บุคคลใดใช้สทิ ธิของตนเป็นเหตุให้เจ้าของอสังหาริมทรัพย์ได้รบั ความเสียหาย หรือเดือดร้อนเกินทีค่ วรคิดหรือคาดหมายได้วา่ จะ เป็นไปตามปกติและเหตุอันควรในเมื่อเอาสภาพและต�ำแหน่งที่อยู่แห่งทรัพย์สินนั้นมาค�ำนึงประกอบไซร้ ท่านว่าเจ้าของอสังหาริมทรัพย์มีสิทธิจะปฏิบัติการ เพื่อยังความเสียหายหรือเดือดร้อนนั้นให้สิ้นไป ทั้งนี้ ไม่ลบล้างสิทธิที่จะเรียกเอาค่าทดแทน 3 มาตรา 420 ผู้ใดจงใจหรือประมาทเลินเล่อ ท�ำต่อบุคคลอื่นโดยผิดกฎหมายให้เขาเสียหายถึงแก่ชีวิตก็ดี แก่ร่างกายก็ดี อนามัยก็ดี เสรีภาพก็ดี ทรัพย์สินหรือสิทธิอย่างหนึ่งอย่างใดก็ดี ท่านว่าผู้นั้นท�ำละเมิดจ�ำต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนเพื่อการนั้น 4 สมชัย ฑีฆาอุตมากร, ค�ำพิพากษาฎีกา ประจ�ำพุทธศักราช 2557 ตอนที่ 6, (กรุงเทพมหานคร : เนติบัณฑิตยสภา, 2557), หน้า 1476 2

188

กันยายน 2558

ฎีกาวิเคราะห์: ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3772/2557 (คดีแดดสะท้อนเข้าบ้าน)

(1) เหตุที่ก่อให้เกิดความเสียหายหรือเดือดร้อน คดีนโี้ จทก์เป็น “ผูอ้ ยูอ่ าศัย” อยูใ่ นบ้านและในทีด่ นิ ของสามีและพวกของโจทก์ ศาลฎีกาได้ตดั สินว่า โจทก์ได้รับความเดือดร้อนเสียหายจาก “แสงสว่างที่สะท้อนจากอาคาร” ของจ�ำเลย ในช่วงระหว่างเดือน พฤศจิกายนถึงเดือนเมษายน เวลา 15.30 ถึง 18.00 นาฬิกาของทุกวัน แสงสะท้อนดังกล่าวท�ำให้เกิดแสงสว่าง และอุณหภูมิในบ้านสูงขึ้นมากจนไม่สามารถพักอาศัยได้อย่างเป็นปกติสุข ศาลตัดสินให้โจทก์ชนะคดี แต่ไม่ได้ ชนะคดีตามมาตรา 1337 แต่ชนะคดีตามมาตรา 420 ทีเ่ ป็นเช่นนี้ เนือ่ งจากโจทก์จะชนะคดีตามมาตรา 1337 ได้ โจทก์ตอ้ งเป็น “เจ้าของอสังหาริมทรัพย์” แต่ในกรณีนโี้ จทก์เป็นแต่เพียง “ผูอ้ ยูอ่ าศัย” อย่างไรก็ดี ผูเ้ ขียนเห็นว่า ศาลฎีกาไม่ปฏิเสธว่าแสงแดดทีส่ ะท้อนจากอาคารอาจเป็น “เหตุ” ให้บคุ คลทีเ่ ป็นเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ “ได้รบั ความเสียหายหรือเดือดร้อน” ตามมาตรา 1337 ดังนัน้ หากเกิดกรณีบคุ คลผูเ้ ป็นเจ้าของอสังหาริมทรัพย์โดนแดด สะท้อนเข้าบ้านตนฟ้องคดีโดยอาศัยมาตรา 1337 บุคคลนั้นก็อาจชนะคดีได้ และจะเป็นตัวอย่างว่า “แสง” ก็ สามารถเป็นเหตุที่ก่อให้เกิดความเดือดร้อนหรือเสียหายตามมาตรา 1337 ได้ ในอดีต ศาลฎีกาเคยตัดสินตามมาตรา 1337 เกี่ยวกับแสงเช่นกัน แต่เป็นคดีที่โจทก์ถูกปิดกั้นแสง ท�ำให้ไม่ได้รับแสงอย่างเพียงพอ นั่นคือ ค�ำพิพากษาศาลฎีกา 829/25195, 2949/2526 (ประชุมใหญ่)6 และ 1945/25387 สาระส�ำคัญในค�ำพิพากษาทัง้ สามฉบับ คือ จ�ำเลยก่อสร้างสิง่ ปลูกสร้างจนปิดกัน้ แสงสว่างเป็นเหตุ ให้โจทก์ได้รับความเสียหายหรือเดือดร้อนเกินที่ควรคิดหรือคาดหมายตามมาตรา 1337 ศาลฎีกาตัดสินให้โจทก์ ชนะคดีตามบทบัญญัติดังกล่าว อนึ่ง ผู้เขียนขอเรียนเพิ่มเติมให้ทราบว่า หลักกฎหมายว่าด้วยข้อจ�ำกัดสิทธิแห่ง อสังหาริมทรัพย์เรื่องข้อห้ามเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ปิดกั้นแสงอันส่งผลกระทบอย่างร้ายแรงต่อเพื่อนบ้าน เป็นหลักกฎหมายโรมันทีม่ มี าตัง้ แต่สมัยพระเจ้าจุสติเนียน8 แต่คดีในค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3772/2557 อันน�ำมา วิเคราะห์นี้ (ซึ่งศาลกล่าวถึงมาตรา 1337 แต่โจทก์ชนะคดีตามมาตรา 420) เป็นคดีเรื่องโจทก์ถูกแสงสะท้อน ท�ำให้ได้รบั แสงมากเกินปกติ ไม่ใช่เรือ่ งโจทก์ถกู ปิดกัน้ แสงสว่างดังค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 829/2519, 2949/2526 (ประชุมใหญ่) และ 1945/2538 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 829/2519 บ้านโจทก์จ�ำเลยปลูกอยู่บนที่ดินติดต่อกัน จ�ำเลยเสริมรั้วบ้านให้สูงขึ้นจนปิดกั้นแสงสว่าง แสงแดดและ ทางลม มิให้เข้ามาในบ้านของโจทก์ ตามมาตรา 1337 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ นอกจากโจทก์จะมีสิทธิปฏิบัติการเพื่อยังความเสียหายหรือ เดือดร้อนให้สิ้นไปแล้ว ยังมีสิทธิที่จะเรียกเอาค่าทดแทนได้ด้วย 6 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2949/2526 (ประชุมใหญ่) ก่อนจ�ำเลยสร้างอาคารพิพาท บ้านของโจทก์ได้รบั ลมและแสงสว่างจากภายนอกพอสมควร เมื่อจ�ำเลยสร้างอาคารพิพาทแล้ว ลมไม่พัดเข้าไปในบ้านของโจทก์และแสงสว่างก็ลดน้อยลง อาคารพิพาทสูงกว่าบ้านโจทก์มาก อาคารที่จ�ำเลยสร้างปิดกั้น ทางลมที่พัดจากทางด้านทิศใต้ถึงปีละ 6 เดือน และปิดกั้นแสงสว่างเป็นเหตุให้โจทก์ต้องใช้แสงไฟฟ้าในเวลากลางวัน ดังนี้ การกระท�ำของจ�ำเลยจึงเป็นการ ละเมิดต่อโจทก์ แม้จ�ำเลยจะมีแดนกรรมสิทธิ์เหนือพ้นดินของตน แต่ก็ต้องอยู่ในบังคับแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 420 การใช้สิทธิ ปลูกสร้างอาคารของจ�ำเลยเป็นเหตุให้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของบ้านได้รับความเดือดร้อนร�ำคาญเกินที่ควรคาดหมายได้ว่าจะเป็นไปตามปกติและเหตุอันสมควร เพราะตรงที่จ�ำเลยปลูกสร้างอาคารพิพาทเป็นย่านประชาชนอยู่อาศัย ไม่ใช่ย่านการค้าหรือประกอบธุรกิจ โจทก์จึงมีสิทธิที่จะก�ำจัดความเดือดร้อนร�ำคาญ ให้สิ้นไปได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 7 ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1945/2538 ฟ้องของโจทก์บรรยายว่าเพิงที่จ�ำเลยปลูกอยู่ที่ชายตลิ่งหน้าบ้านโจทก์ กีดขวางบังหน้าบ้านโจทก์ ปิดบัง ทางลม แสงสว่าง ปิดบังทิวทัศน์ และท�ำให้โจทก์ไม่อาจใช้ท่าน�้ำขึ้นลงได้โดยสะดวกเป็นเหตุให้โจทก์ขาดความสะดวก ขาดความส�ำราญ เสียสุขภาพอนามัย ขอให้จำ� เลยรือ้ เพิงดังกล่าว เป็นการขอให้ขจัดความเดือดร้อนร�ำคาญตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 แต่ในขณะเดียวกันก็มลี กั ษณะให้ จ�ำเลยยุตกิ ารกระท�ำทีเ่ ป็นละเมิดต่อโจทก์ดว้ ย แม้โจทก์จะเป็นเพียงผูเ้ ช่าทีด่ นิ ของวัดใหญ่ปลูกบ้านอยูอ่ าศัย หากได้รบั ความเดือดร้อนร�ำคาญจากการกระท�ำ ของจ�ำเลย และได้รับความเดือดร้อนเป็นพิเศษ โจทก์ก็อยู่ในฐานะที่จะฟ้องให้ขจัดความเดือดร้อนเป็นพิเศษนั้นได้ เพราะเป็นเจ้าของบ้านซึ่งปลูกอยู่ในที่ดิน ดังกล่าว และบ้านเป็นอสังหาริมทรัพย์จึงเข้ากรณีที่ระบุไว้ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 โจทก์จึงมีสิทธิฟ้อง 8 โปรดดู Justinian’s Digest 8.2.10. ใน Andrew Borkowski, Textbook on Roman Law, (London: Blackstone, 1994), p.150. 5

กันยายน 2558

189

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

จากที่ได้อธิบายข้างต้น ผู้เขียนขอกล่าวทิ้งท้ายว่า การอ้างค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3772/2557 ประกอบการอธิบายมาตรา 1337 จึงเป็นแต่เพียงคดี “เทียบเคียง” เพราะคดีนี้ศาลฎีกาไม่ได้ตัดสินว่าเป็นเรื่อง ของมาตรา 1337 โดยตรง แต่ถึงกระนั้นก็เป็นคดีที่น่าสนใจและสามารถน�ำไปประกอบการอธิบายมาตรา 1337 ได้โดยประยุกต์ (2) บุคคลผู้มีอ�ำนาจใช้สิทธิ บุคคลผูท้ รงสิทธิทสี่ ามารถใช้อำ� นาจตามมาตรา 1337 ในอันทีจ่ ะด�ำเนินการปฏิบตั กิ ารเพือ่ ยังความ เสียหายหรือเดือดร้อนให้สนิ้ ไปหรือฟ้องร้องเพือ่ ให้ศาลสัง่ ให้มกี ารด�ำเนินการดังกล่าว คือ “เจ้าของอสังหาริมทรัพย์” ซึ่งชัดเจนอยู่แล้วในมาตรา 1337 การพิจารณาเรือ่ งการเป็นเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ ก่อนอืน่ ย่อมตัง้ ต้นจากนิยามค�ำว่า “อสังหาริมทรัพย์” ตามมาตรา 1399 กล่าวคือ สิ่งใดถือเป็นอสังหาริมทรัพย์ย่อมต้องถือตามนิยามในมาตรา 139 ซึ่งจากบทบัญญัติ ดังกล่าวแสดงให้เห็นว่า อสังหาริมทรัพย์ไม่จ�ำกัดเฉพาะแต่ “ที่ดิน” โรงเรือนซึ่งเป็นทรัพย์อันติดอยู่กับที่ดิน มีลักษณะเป็นการถาวร ย่อมเป็นอสังหาริมทรัพย์ตามมาตรา 139 เช่นกัน ดังนั้น กรณีเจ้าของโรงเรือนที่เช่า ที่ดินของผู้อื่นเพื่อปลูกสร้างโรงเรือนนั้น แม้เจ้าของโรงเรือนดังกล่าวไม่ได้เป็นเจ้าของที่ดินซึ่งโรงเรือนนั้นตั้งอยู่ แต่โรงเรือนก็เป็นอสังหาริมทรัพย์ของเจ้าของโรงเรือนเนือ่ งจากโรงเรือนไม่ตกเป็นส่วนควบของทีด่ นิ ตามมาตรา 14610 เพราะเป็นการปลูกสร้างโดยใช้สทิ ธิเจ้าของโรงเรือนในกรณีเช่นว่านี้ จึงถือเป็นเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ผมู้ อี ำ� นาจ ใช้สิทธิตามมาตรา 1337 ได้11 อนึง่ ส�ำหรับกรณีเจ้าของทีด่ นิ แน่นอนว่าเจ้าของ “ทีด่ นิ มีโฉนด” ย่อมมี “กรรมสิทธิ”์ ในทีด่ นิ ของตน ตามประมวลกฎหมายทีด่ นิ มาตรา 3 (1)12 และย่อมถือเป็นเจ้าของอสังหาริมทรัพย์โดยไม่มขี อ้ สงสัย แต่กรณีเจ้าของ มาตรา 139 อสังหาริมทรัพย์ หมายความว่า ที่ดินและทรัพย์อันติดอยู่กับที่ดินมีลักษณะเป็นการถาวรหรือประกอบเป็นอันเดียวกับที่ดินนั้น และหมายความรวมถึงทรัพยสิทธิอันเกี่ยวกับที่ดิน หรือทรัพย์อันติดอยู่กับที่ดินหรือประกอบเป็นอันเดียวกับที่ดินนั้นด้วย 10 มาตรา 146 ทรัพย์ซงึ่ ติดกับทีด่ นิ หรือติดกับโรงเรือนเพียงชัว่ คราวไม่ถอื ว่าเป็นส่วนควบกับทีด่ นิ หรือโรงเรือนนัน้ ความข้อนีใ้ ห้ใช้บงั คับแก่โรงเรือน หรือสิ่งปลูกสร้างอย่างอื่น ซึ่งผู้มีสิทธิในที่ดินของผู้อื่นใช้สิทธินั้นปลูกสร้างไว้ในที่ดินนั้นด้วย และโปรดดู ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2577/2551 จ�ำเลยปลูกสร้างบ้านคอนกรีต 2 ชั้น บนที่ดินที่โจทก์เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์รวม โดยได้รับอนุญาตจากโจทก์ บ้านหรือโรงเรือนที่จ�ำเลยปลูกสร้างขึ้น แม้ใช้บันไดเพื่อขึ้นชั้นที่ 2 ของอาคารด้วยบันไดเดียวกัน ย่อมไม่ใช่ส่วนควบของที่ดินที่ โจทก์มกี รรมสิทธิร์ วมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 144 โจทก์จงึ ไม่มกี รรมสิทธิใ์ นบ้านทีจ่ ำ� เลยสร้างขึน้ ใหม่ บ้านดังกล่าวยังคงเป็นกรรมสิทธิ์ ของจ�ำเลย 11 โปรดดู ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1945/2538 ในเชิงอรรถที่ 7 นอกจากนัน้ ยังมีคำ� พิพากษาศาลฎีกาที่ 877/2546 โจทก์ทำ� สัญญาเช่าทีด่ นิ จากเทศบาลเมืองโพธารามเพือ่ ใช้เป็นสถานทีจ่ อดรถส�ำหรับกิจการ โรงแรมของโจทก์ ส่วนจ�ำเลยทั้งสามเป็นเจ้าของตึกแถวซึ่งปลูกอยู่ในที่ดินข้างเคียงได้ติดตั้งหลังคากันสาดรุกล�้ำเข้ามาในที่ดินที่โจทก์เช่า โจทก์ไม่สามารถใช้ หรือได้รับประโยชน์จากที่ดินดังกล่าวได้โดยสะดวก ท�ำให้โจทก์ได้รับความเสียหายหรือเดือดร้อนเกินที่ควรคิดหรือคาดหมายในการใช้ที่ดิน แม้โจทก์จะเป็น เพียงผู้เช่าที่ดิน แต่การเช่าดังกล่าวก็เพื่อประโยชน์ในกิจการโรงแรมของโจทก์ เมื่อโจทก์เป็นเจ้าของโรงแรมอันเป็นอสังหาริมทรัพย์ได้รับความเดือด ร้อนร�ำคาญเป็นพิเศษจากการกระท�ำของจ�ำเลยทั้งสาม จึงย่อมมีอ�ำนาจฟ้องให้ขจัดความเดือดร้อนนั้นได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 421 และมาตรา 1337 แม้ว่าจ�ำเลยทั้งสามจะติดตั้งหลังคาตึกแถวก่อนที่โจทก์จะท�ำสัญญาเช่าที่ดินก็หาเป็นเหตุให้โจทก์ต้องเสียสิทธิดังกล่าวไปไม่ โจทก์มี สิทธิปฏิบัติการเพื่อยังความเสียหายหรือความเดือดร้อนให้สิ้นไปโดยฟ้องจ�ำเลยทั้งสามให้รื้อถอนหลังคาที่ต่อเติมออกจากตึกแถวซึ่งกีดขวางการใช้ประโยชน์ จากที่ดินที่โจทก์เช่าได้ (ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 877/2546 มีหมายเหตุที่ผู้หมายเหตุไม่เห็นด้วยในประเด็นที่ศาลฎีกาวินิจฉัย แต่ผู้เขียนเห็นด้วยกับศาลฎีกา ในประเด็นนี้) 12 มาตรา 3 บุคคลย่อมมีกรรมสิทธิ์ในที่ดิน ในกรณีต่อไปนี้ (1) ได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ตามบทกฎหมายก่อนวันที่ประมวลกฎหมายนี้ใช้บังคับ หรือได้มาซึ่งโฉนดที่ดินตามบทแห่งประมวลกฎหมายนี้ (2) ได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ตามกฎหมายว่าด้วยการจัดที่ดินเพื่อการครองชีพ หรือกฎหมายอื่น 9

190

กันยายน 2558

ฎีกาวิเคราะห์: ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3772/2557 (คดีแดดสะท้อนเข้าบ้าน)

“ที่ดินมือเปล่า” ซึ่งหมายถึงที่ดินที่บุคคลไม่อาจมีกรรมสิทธิ์ได้ เช่น ที่ดิน น.ส.3, น.ส.3 ก., ส.ค.1 เจ้าของที่ดิน ดังกล่าวอาจมีได้แต่เพียงสิทธิครอบครอง ไม่อาจมีกรรมสิทธิเ์ นือ่ งจากประมวลกฎหมายทีด่ นิ ไม่กอ่ ตัง้ ให้สามารถ มีกรรมสิทธิ์ได้ อย่างไรก็ตาม เจ้าของที่ดินดังกล่าวซึ่งเป็นผู้มีสิทธิครอบครองหรือกล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ ผู้มีสิทธิ ครอบครองในที่ดินมือเปล่า ย่อมอาจถือว่าเป็นเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ได้เช่นกัน ในกรณีนี้ ผู้มีสิทธิครอบครอง ที่ดินมือเปล่าเป็นเจ้าของที่ไม่มีกรรมสิทธิ์นั่นเอง เพราะฉะนั้น เมื่อถือว่าผู้มีสิทธิครอบครองในที่ดินมือเปล่าเป็น เจ้าของอสังหาริมทรัพย์ ผู้มีสิทธิครอบครองในที่ดินมือเปล่าย่อมมีอ�ำนาจใช้สิทธิตามมาตรา 1337 ได้13 เมื่ออ�ำนาจใช้สิทธิตามมาตรา 1337 เป็นของเจ้าของอสังหาริมทรัพย์เท่านั้น เพราะฉะนั้น บุคคล ผูไ้ ม่ใช่เจ้าของอสังหาริมทรัพย์จงึ ไม่มอี ำ� นาจใช้สทิ ธิตามมาตรา 133714 ตัวอย่างบุคคลผูไ้ ม่ใช่เจ้าของอสังหาริมทรัพย์ เช่น ผู้เช่าอสังหาริมทรัพย์ ผู้อยู่อาศัยในอสังหาริมทรัพย์ เจ้าของสามยทรัพย์ข้างเคียง ต่อประเด็นนี้ ศาลฎีกา ก็ได้ตัดสินแสดงนัยว่าเจ้าของอสังหาริมทรัพย์คือผู้ที่จะใช้สิทธิตามมาตรา 1337 ได้ เช่น นัยตามค�ำพิพากษา ศาลฎีกาที่ 1945/253815 และ 877/254616 เพราะฉะนั้น ค�ำพิพากษาศาลฎีกาคดีแดดสะท้อนเข้าบ้านนี้จึงเป็น ไปตามตัวบทกฎหมายและด�ำเนินตามนัยของแนวค�ำพิพากษาฉบับก่อนๆ ในกรณีทบี่ คุ คลไม่ใช่เจ้าของอสังหาริมทรัพย์อนั จะใช้สทิ ธิตามมาตรา 1337 ได้ ก็ไม่ได้หมายความว่า บุคคลนั้นจะสิ้นไร้หนทางในการระงับยับยั้งหรือเรียกร้องการเยียวยาอันเกิดจากความเดือดร้อนหรือเสียหาย แต่ประการใด บุคคลนัน้ อาจจะยังมีสทิ ธิตามช่องทางอืน่ ๆ ทีจ่ ะแก้ไขปัญหาก็ได้ เช่น บุคคลนัน้ อ้างว่าถูกท�ำละเมิด ตามมาตรา 420 ซึ่งค�ำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ก็ตัดสินให้โจทก์ชนะคดีตามมาตรา 420 หรือถ้าบุคคลนั้นพิสูจน์ ประเด็นเรือ่ งการเป็นผูค้ รอบครองก็อาจอ้างสิทธิตามมาตรา 137417 เรือ่ งสิทธิปลดเปลือ้ งการรบกวนการครอบครอง18 กล่าวคือ ให้พิสูจน์ว่าเป็นผู้ครอบครองที่ถูกรบกวนการครอบครองเพราะมีบุคคลสร้างอาคารเป็นเหตุให้แสง สะท้อนมาโดยมิชอบด้วยกฎหมาย ถ้าเป็นในกรณีนี้ ผู้เช่าซึ่งเป็นผู้ครอบครองทรัพย์ก็มีสิทธิอ้างมาตรา 1337 ได้ (3) ส�ำนึกภายในจิตใจของผู้ก่อให้เกิดความเสียหายหรือเดือดร้อน ประเด็นเรื่องส�ำนึกภายในจิตใจของผู้ก่อให้เกิดความเสียหายหรือเดือดร้อน ไม่ใช่ประเด็นแห่งคดีที่ ปรากฏในค�ำพิพากษา แต่เป็นข้อสังเกตของผู้เขียนเองที่เห็นว่า ในคดีนี้มีประเด็นดังกล่าวน่าสนใจที่จะน�ำมา อธิบาย กล่าวคือ มาตรา 420 ซึง่ เป็นมาตราทีโ่ จทก์ชนะคดี เป็นบทบัญญัตทิ เี่ รียกร้องว่า ผูท้ ำ� ละเมิดต้อง “จงใจ วิริยะ นามศิริพงศ์พันธุ์, ค�ำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยทรัพย์สิน บรรพ 4, พิมพ์ครั้งที่ 5 (กรุงเทพมหานคร : โรงพิมพ์ เดือนตุลา, 2555), หน้า 133. สมจิตร์ ทองศรี, ค�ำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์วา่ ด้วยทรัพย์, (กรุงเทพมหานคร : ส�ำนักอบรมศึกษากฎหมาย แห่งเนติบัณฑิตยสภา, 2557), หน้า 168. 14 บัญญัติ สุชีวะ, ค�ำอธิบายกฎหมายลักษณะทรัพย์, พิมพ์ครั้งที่ 16 ปรับปรุงโดย ศาสตราจารย์พิเศษ ไพโรจน์ วายุภาพ (กรุงเทพมหานคร : เนติบณ ั ฑิตยสภา, 2557), หน้า 220. เสนีย์ ปราโมช, อธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ กฎหมายลักษณะทรัพย์, (กรุงเทพมหานคร : เนติบณ ั ฑิตยสภา, 2551), หน้า 302. 15 โปรดดูในเชิงอรรถที่ 7. 16 โปรดดูในเชิงอรรถที่ 7. และในเชิงอรรถที่ 11. 17 มาตรา 1374 ถ้าผู้ครอบครองถูกรบกวนในการครอบครองทรัพย์สิน เพราะมีผู้สอดเข้าเกี่ยวข้องโดยมิชอบด้วยกฎหมายไซร้ ท่านว่าผู้ครอบ ครองมีสิทธิจะให้ปลดเปลื้องการรบกวนนั้นได้ ถ้าเป็นที่น่าวิตกว่าจะยังมีการรบกวนอีก ผู้ครอบครองจะขอต่อศาลให้สั่งห้าม ก็ได้ การฟ้องคดีเพื่อปลดเปลื้องการรบกวนนั้น ท่านว่าต้องฟ้องภายในปีหนึ่งนับแต่เวลาถูกรบกวน 18 บัญญัติ สุชีวะ, อ้างแล้วในเชิงอรรถที่ 14, หน้า 220. 13

กันยายน 2558

191

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

หรือประมาทเลินเล่อ” ข้อเรียกร้องดังกล่าวเป็นเรื่องส�ำนึกภายในจิตใจที่เป็นฐานของความรับผิดทางละเมิด ตามมาตรา 42019 หรือแม้กระทั่งมาตรา 421 เรื่องความรับผิดทางละเมิดอันเกิดจากการใช้สิทธิให้เกิดเสียหาย แก่บคุ คลอืน่ ก็เป็นเรือ่ งทีเ่ รียกร้องส�ำนึกภายในจิตใจของผูก้ อ่ ให้เกิดความเสียหายหรือเดือดร้อนเช่นกัน กล่าวคือ ผู้ที่จะมีความรับผิดตามมาตรา 421 นั้น ต้อง “มีความมุ่งหมาย” ที่จะให้เกิดความเสียหายขึ้น20 แต่ส�ำหรับ มาตรา 1337 บัญญัตแิ ต่เพียงว่าเป็นกรณีบคุ คลใช้สทิ ธิ “เป็นเหตุให้” เจ้าของอสังหาริมทรัพย์เสียหายหรือเดือดร้อน ดังนัน้ จึงให้พจิ ารณาถึงความสัมพันธ์ระหว่างการกระท�ำของบุคคลผูใ้ ช้สทิ ธิกบั ผลทีเ่ กิดขึน้ ตามมาเท่านัน้ ว่า ท�ำให้ เจ้าของอสังหาริมทรัพย์เสียหายหรือเดือดร้อนหรือไม่ โดยไม่จ�ำต้องพิจารณาส�ำนึกภายในจิตใจของผู้ใช้สิทธิว่า มุง่ หมายทีจ่ ะก่อให้เกิดความเสียหายหรือเดือดร้อนแก่เจ้าของอสังหาริมทรัพย์หรือไม่แต่ประการใด หรือกล่าวอีก นัยหนึ่ง คือ บุคคลผู้ใช้สิทธิจะกระท�ำการที่เป็นเหตุให้เจ้าของอสังหาริมทรัพย์เสียหายหรือเดือดร้อนโดยสุจริต หรือไม่ ไม่ส�ำคัญ21 จากเหตุผลดังกล่าวข้างต้น เพราะฉะนั้น กรณีตามมาตรา 1337 เจ้าของอสังหาริมทรัพย์ที่ เสียหายหรือเดือดร้อนจึงไม่ตอ้ งพิสจู น์สำ� นึกภายในจิตใจของผูก้ อ่ เหตุ แม้ผกู้ อ่ เหตุจะไม่มคี วามมุง่ หมายในอันทีจ่ ะ ก่อให้เกิดความเสียหายหรือเดือดร้อน เจ้าของอสังหาริมทรัพย์ก็อาจใช้สิทธิตามมาตรา 1337 ได้เสมอ ด้วยเหตุ ดังกล่าวข้างต้น ข้อดีของเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ในการใช้สิทธิตามมาตรา 1337 คือ ไม่มีภาระการน�ำสืบเรื่อง ส�ำนึกภายในจิตใจของผู้ก่อเหตุนั่นเอง (4) การยับยั้งเยียวยาและค่าสินไหมทดแทน ข้อเท็จจริงในคดีนี้ คือ แดดสะท้อนจากอาคารชุดเข้าบ้านของโจทก์ทำ� ให้โจทก์ได้รบั ความเดือดร้อน เสียหาย ปัญหามีอยู่ว่า เมื่อต้นเหตุของปัญหามาจากการที่แดดสะท้อนจากอาคารชุด แล้วหนทางแก้ไขปัญหา จะเป็นประการใดต่อประเด็นดังกล่าว เราจะพิจารณาเรื่องการยับยั้งเยียวยาและค่าสินไหมทดแทนใน 2 กรณี ได้แก่ การยับยั้งเยียวยาในกรณีมาตรา 1337 ซึ่งเป็นมาตราที่ศาลฎีกากล่าวถึง และค่าสินไหมทดแทนในกรณี มาตรา 420 ซึ่งเป็นมาตราที่โจทก์ชนะคดี ส�ำหรับการยับยั้งเยียวยาในกรณีมาตรา 1337 นั้น มาตรา 1337 ให้สิทธิเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ว่า “..เจ้าของอสังหาริมทรัพย์มสี ทิ ธิจะปฏิบตั กิ ารเพือ่ ยังความเสียหายหรือเดือดร้อนนัน้ ให้สนิ้ ไป ทัง้ นี้ ไม่ลบล้างสิทธิ ที่จะเรียกเอาค่าทดแทน” จากบทบัญญัติดังกล่าว จะเห็นได้ว่ามาตรา 1337 ให้สิทธิแก่เจ้าของอสังหาริมทรัพย์ อยู่ 2 ประการ ได้แก่ ประการที่ 1 คือ สิทธิจะปฏิบัติการเพื่อยังความเสียหายหรือเดือดร้อนนั้นให้สิ้นไป ซึ่งเรา อาจเรียกได้วา่ เป็นสิทธิในเชิง “ยับยัง้ ” ประการที่ 2 คือ สิทธิจะเรียกเอาค่าทดแทน ซึง่ เราอาจเรียกได้วา่ เป็นสิทธิ ในเชิง “เยียวยา”

ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์, ค�ำอธิบายกฎหมายลักษณะละเมิด จัดการงานนอกสั่ง ลาภมิควรได้, พิมพ์ครั้งที่ 2 (กรุงเทพมหานคร : วิญญูชน, 2552), หน้า 60. 20 เพิง่ อ้าง, หน้า 73. จิตติ ติงศภัทยิ ,์ ค�ำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เรียงมาตรา ว่าด้วยจัดการงานนอกสัง่ ลาภมิควรได้ ละเมิด บรรพ 2 มาตรา 395-452, ปรับปรุงโดย เขมภูมิ ภูมถิ าวร ชวิน อุน่ ภัทร อ�ำนาจ ตัง้ คีรพี มิ าน, (กรุงเทพมหานคร : คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2557), หน้า 152. 21 บัญญัติ สุชีวะ, อ้างแล้วในเชิงอรรถที่ 14, หน้า 224. 19

192

กันยายน 2558

ฎีกาวิเคราะห์: ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3772/2557 (คดีแดดสะท้อนเข้าบ้าน)

จากข้อเท็จจริงในคดีนี้ กล่าวเฉพาะประเด็นสิทธิในเชิง “ยับยั้ง” มีข้อน่าคิดคือ เมื่อต้นเหตุมาจาก การที่แดดสะท้อนจากอาคารชุดเข้าบ้านของโจทก์ หากโจทก์มีสิทธิตามมาตรา 1337 โจทก์จะยับยั้งต้นเหตุของ ปัญหาด้วยการเรียกให้รื้อถอนอาคารซึ่งเป็นสาเหตุของการที่แดดสะท้อนเข้าบ้านโจทก์ได้หรือไม่ต่อประเด็นนี้ อธิบายได้ว่า หากโจทก์มีสิทธิตามมาตรา 1337 ก็ต้องพิจารณาขอบเขตแห่งสิทธิตามบทบัญญัติดังกล่าวด้วย เมื่อสิทธิตามมาตรา 1337 ไม่ใช่อ�ำนาจล้นพ้น แต่เพียงเพื่อให้ความเดือดร้อนและเสียหายนั้นได้สิ้นไป ดังนั้น การแก้ไขหรือยับยั้งปัญหาในประการหนึ่งประการใดอันจ�ำเป็นและสมควรแก่เหตุที่จะสามารถท�ำให้เจ้าของ อสังหาริมทรัพย์มิต้องรับความเดือดร้อนหรือเสียหายต่อไปแล้ว ก็ถือว่าการแก้ไขหรือยับยั้งนั้นเป็นเรื่องเพียงพอ ทีเ่ จ้าของอสังหาริมทรัพย์ควรจะได้รบั เจ้าของอสังหาริมทรัพย์จะอ้างมาตรา 1337 เพือ่ ปฏิบตั กิ ารเกินกว่าจ�ำเป็น ไม่ได้22 ตัวอย่างเช่น โจทก์จะเรียกให้รื้อถอนอาคารดังกล่าวไม่ได้ แต่อาจเรียกให้จ�ำเลยเปลี่ยนวัสดุหรือเรียกให้ จ�ำเลยจัดการมิให้แสงสะท้อนในช่วงเวลาที่ดวงอาทิตย์ท�ำมุมสะท้อนมายังบ้านของโจทก์ ส่วนสิทธิจะเรียกเอาค่าทดแทนตามมาตรา 1337 ซึง่ เป็นสิทธิในเชิง “เยียวยา” นัน้ เป็นสิทธิเรียกร้อง อันเกิดจากบทบัญญัติมาตรา 1337 ดังนั้น จึงเป็นสิทธิเรียกร้องทางหนี้ โดยถือว่าหนี้ดังกล่าวเป็น “หนี้ตาม กฎหมาย” ซึง่ เกิดขึน้ จากมาตรา 133723 เจ้าของอสังหาริมทรัพย์มฐี านะเป็นเจ้าหนีท้ สี่ ามารถเรียกร้องค่าทดแทน ต่อผูก้ อ่ ความเดือดร้อนเสียหาย กล่าวอีกนัยหนึง่ ได้วา่ ผูก้ อ่ ความเดือดร้อนเสียหายเป็นลูกหนีข้ องเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ในหนี้ค่าทดแทนตามมาตรา 1337 ส�ำหรับค่าสินไหมทดแทนในกรณีมาตรา 420 นั้น อธิบายได้ว่า มาตรา 420 ให้สิทธิแก่ผู้ถูกละเมิด ในอันที่จะเรียก “ค่าสินไหมทดแทน” โดยมาตรา 420 มิได้บัญญัติรายละเอียดเกี่ยวกับเรื่องค่าสินไหมทดแทน รายละเอียดเกีย่ วกับเรือ่ งดังกล่าวปรากฏในมาตรา 43824 ซึง่ บทบัญญัตดิ งั กล่าวก�ำหนดว่า “จะพึงใช้โดยสถานใด เพียงใดนัน้ ให้ศาลวินจิ ฉัยตามควรแก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิด” นัน่ หมายความว่า เรือ่ งการได้รบั “ค่าสินไหมทดแทน” ต้องเป็นไป “ตามควร” แก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิด ทั้งนี้เจตนารมณ์ของ ค่าสินไหมทดแทน คือ การมุง่ หมายทีจ่ ะเยียวยาให้ผเู้ สียหายกลับคืนสูฐ่ านะเดิมเสมือนความเสียหายมิได้เกิดขึน้ 25 จริงอยู่ที่สิทธิในการเรียกค่าสินไหมทดแทนตามมาตรา 420 นั้น เป็นคนละเรื่องคนละกรณีกับสิทธิปฏิบัติการ สมจิตร์ ทองศรี, อ้างแล้วในเชิงอรรถที่ 13, หน้า 171. ค�ำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1639/2555 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1337 มีเจตนารมณ์ที่จะคุ้มครองโจทก์ผู้เป็นเจ้าของ อสังหาริมทรัพย์ทไี่ ด้รบั ความเสียหายหรือเดือดร้อนต่อสุขภาพอนามัยอันเนือ่ งมาจากกลิน่ มูลสุกรทีจ่ ำ� เลยทัง้ สองเลีย้ งไว้ในอันทีจ่ ะปฏิบตั กิ ารเพือ่ ให้ความเสียหาย หรือเดือดร้อนนัน้ สิน้ ไปซึง่ เป็นคนละปัญหากันกับการด�ำเนินการของเจ้าพนักงานท้องถิน่ ทีจ่ ะเข้าแก้ไขตามพระราชบัญญัตกิ ารสาธารณสุข พ.ศ. 2535 เมือ่ จ�ำเลย ทัง้ สองเลีย้ งสุกรเพิม่ ขึน้ โดยติดตัง้ พัดลมดูดอากาศออกจากคอกสุกร แต่ไม่มรี ะบบก�ำจัดสิง่ ปฏิกลู ทีเ่ น่าเหม็น ก่อให้เกิดผลกระทบต่อสุขภาพอนามัยของโจทก์ ศาลชอบทีจ่ ะพิพากษาบังคับตามค�ำขอของโจทก์ทใี่ ห้จำ� เลยทัง้ สองก�ำจัดสิง่ เน่าเหม็นอันเกิดจากมูลสุกรทีจ่ ำ� เลยทัง้ สองเลีย้ งไว้ได้ แต่จะบังคับตามค�ำขอของโจทก์ ที่ให้ขับไล่จ�ำเลยทั้งสองให้ขนย้ายสุกรไปเลี้ยงให้ห่างไกลจากบ้านของโจทก์อันเป็นวิธีการทีเ่ กินกว่าความจ�ำเป็นตามบทบัญญัติดังกล่าวมิได้ 23 โปรดดู ค�ำอธิบายเรื่องมูลหนี้ตามกฎหมาย ซึ่งอยู่นอกเหนือกรณีนิติกรรม จัดการงานนอกสั่ง ลาภมิควรได้ ละเมิด ใน ดาราพร ถิระวัฒน์, กฎหมายหนี้ : หลักทัว่ ไป, พิมพ์ครัง้ ที่ 3 (กรุงเทพมหานคร : โครงการต�ำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2557), หน้า 18. 24 มาตรา 438 ค่าสินไหมทดแทนจะพึงใช้โดยสถานใดเพียงใดนั้น ให้ศาลวินิจฉัยตามควรแก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิด อนึ่ง ค่าสินไหมทดแทนนั้น ได้แก่การคืนทรัพย์สินอันผู้เสียหายต้องเสียไปเพราะละเมิด หรือใช้ราคาทรัพย์สินนั้น รวมทั้งค่าเสียหายอันจะพึง บังคับให้ใช้เพื่อความเสียหายอย่างใดๆ อันได้ก่อขึ้นนั้นด้วย 25 ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์, อ้างแล้วในเชิงอรรถที่ 19, หน้า 276, 395. 22

กันยายน 2558

193

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เพื่อยังความเสียหายหรือเดือดร้อนให้สิ้นไปตามมาตรา 1337 แต่ส่ิงที่มีความคล้ายคลึงกันอยู่ตรงที่การใช้สิทธิ ทั้งสองประการนั้นต้องเป็นไปตามควรหรือพอสมควรแก่เหตุ จะใช้สิทธิเกินกว่าจ�ำเป็นมิได้

4. บทส่งท้าย โดยสรุป ผู้เขียนเห็นด้วยกับค�ำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ และเห็นด้วยว่าเป็นคดีที่น่าสนใจมากส�ำหรับ สังคมไทยปัจจุบัน อนึง่ มีขอ้ น่าคิดต่อไปว่า หากแสงแดดสะท้อนจากอาคารของจ�ำเลยเข้าบ้านโจทก์จนครบระยะเวลาสิบปี โจทก์อาจแพ้คดีหรือไม่ เนื่องจากหากกรณีเป็นเช่นนั้น ผู้เขียนเห็นว่า จะมีประเด็นเรื่องภารจ�ำยอมอันเกิดจาก การที่บ้านซึ่งเป็นอสังหาริมทรัพย์ของโจทก์ต้องรับกรรมจากแสงสะท้อนจากอาคารซึ่งเป็นอสังหาริมทรัพย์ของ จ�ำเลยครบระยะเวลา 10 ปี จ�ำเลยจึงอาจได้มาซึ่งภารจ�ำยอมโดยทางอายุความตามมาตรา 138726 ประกอบ มาตรา 140127 ซึ่งจะท�ำให้โจทก์ต้องแพ้คดี ท้ายสุด ค�ำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้เป็นอุทาหรณ์ส�ำคัญส�ำหรับเจ้าของอาคารซึ่งติดกระจก และเป็นคดี ควรรูส้ ำ� หรับผูอ้ ยูอ่ าศัยในชุมชนเมืองตึกระฟ้าทันสมัย ทีส่ ำ� คัญคดีนเี้ ป็นเครือ่ งเตือนใจเรือ่ งการใช้สทิ ธิในแดนพืน้ ที่ ของเอกชนว่า การปลูกสร้างอาคารแม้อยู่ในพื้นที่ของตนก็ต้องยึดหลักประโยชน์ผาสุกร่วมกันของผู้คนในชุมชน และไม่สร้างความเดือดร้อนแก่ผู้คนรอบข้างโดยฝ่าฝืนต่อกฎหมาย เพราะสภาพแห่งที่ดินหรืออสังหาริมทรัพย์ ที่ตั้งอยู่ใกล้เคียงกันย่อมไม่อาจโยกย้ายได้หรือโยกย้ายได้แต่ก็เป็นเรื่องหนักหนาสาหัส เพราะฉะนั้น การใช้สิทธิ ในพื้นที่จึงต้องไม่สร้างความเดือนร้อนเสียหายแก่กันโดยไม่สมควร ดังค�ำกล่าวที่ว่า “เพื่อนบ้านที่ดีพึงถ้อยที ถ้อยอาศัย”28

มาตรา 1387 อสังหาริมทรัพย์อาจต้องตกอยู่ในภารจ�ำยอมอันเป็นเหตุให้เจ้าของต้องยอมรับกรรมบางอย่างซึ่งกระทบถึงทรัพย์สินของตน หรือต้องงดเว้นการใช้สิทธิบางอย่างอันมีอยู่ในกรรมสิทธิ์ทรัพย์สินนั้น เพื่อประโยชน์แก่อสังหาริมทรัพย์อื่น 27 มาตรา 1401 ภารจ�ำยอมอาจได้มาโดยอายุความ ท่านให้นำ� บทบัญญัตวิ า่ ด้วยอายุความได้สทิ ธิอนั กล่าวไว้ในลักษณะ 3 แห่งบรรพนีม้ าใช้บงั คับ โดยอนุโลม 28 อานนท์ มาเม้า, กฎหมายทรัพย์สิน : ความรู้พื้นฐานทางความคิด หลักทั่วไป และบทเบ็ดเสร็จทั่วไป, (กรุงเทพมหานคร : โครงการต�ำรา และเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2557) หน้า 63–64. 26

194

กันยายน 2558

บทวิจารณ์หนังสือ “Investment Treaty Arbitration and Public Law” เขียนโดย Gus Van Harten โชติกา วิทยาวรากุล*

สนธิสัญญาเพื่อการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน นอกจากจะก�ำหนดมาตรฐานการประติบัติที่รัฐรับ การลงทุนจะต้องให้แก่นักลงทุนต่างชาติแล้ว ยังมักจะก�ำหนดให้มีการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับนักลงทุน โดยการอนุญาโตตุลาการอีกด้วย เนือ่ งจากเป็นกลไกส�ำคัญอันเป็นหลักประกันแก่นกั ลงทุนในการบังคับตามสิทธิ ที่สนธิสัญญาให้แก่นักลงทุน อย่างไรก็ดี หลายปีที่ผ่านมาการอนุญาโตตุลาการระหว่างรัฐกับนักลงทุนได้รับการ วิพากษ์วิจารณ์อย่างมากว่าเป็นกลไกที่เปิดโอกาสให้นักลงทุนต่างชาติซึ่งมักจะเป็นบรรษัทข้ามชาติขนาดใหญ่ ใช้เป็นเครื่องมือในการเพิ่มความมั่งคั่ง นักลงทุนเหล่านี้ใช้การอนุญาโตตุลาการเพื่อยับยั้งกฎหมายของรัฐที่รับ การลงทุนที่ออกมาเพื่อคุ้มครองประโยชน์สาธารณะ ตัวอย่างเช่น กรณีที่บริษัท Vattenfall จากประเทศสวีเดน เรียกร้องให้ประเทศเยอรมนีชดใช้ความเสียหายจากการที่โรงงานนิวเคลียร์ของ Vattenfall ในเยอรมนีต้องยุติ การด�ำเนินการ เนื่องจากรัฐสภาเยอรมนีแก้ไขกฎหมายพลังงานนิวเคลียร์ (Atomic Energy Act) หลังจากเกิด ภัยพิบัติกับโรงไฟฟ้านิวเคลียร์ที่เมืองฟูกุชิมะ ประเทศญี่ปุ่น ในปี ค.ศ. 2011 เพื่อตอบสนองกับความกังวลของ สาธารณชนในเรื่องความปลอดภัยของโรงงานนิวเคลียร์ การแก้ไขดังกล่าวเป็นผลให้โรงงานนิวเคลียร์บางแห่ง ต้องยุติการด�ำเนินการทันที รวมทั้งโรงงานนิวเคลียร์ของ Vattenfall ด้วย Vattenfall จึงยื่นข้อพิพาทให้ คณะอนุญาโตตุลาการวินจิ ฉัย1 นอกจากนี้ ยังมีกรณีทบี่ ริษทั Philip Morris บริษทั ผลิตและจ�ำหน่ายบุหรีร่ ายใหญ่ ของโลกยืน่ ข้อพิพาทระหว่างบริษทั ฯ กับประเทศอุรกุ วัย และประเทศออสเตรเลีย ให้คณะอนุญาโตตุลาการวินจิ ฉัย เนือ่ งจากรัฐบาลของประเทศทัง้ สองออกกฎหมายซึง่ ก�ำหนดให้ผผู้ ลิตบุหรีต่ อ้ งเพิม่ สัดส่วนภาพค�ำเตือนบนซองบุหรี่ เกี่ยวกับอันตรายของบุหรี่ต่อสุขภาพ โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อคุ้มครองสุขภาพของประชาชน อย่างไรก็ดี บริษัท Phillip กล่าวหาว่ากฎหมายดังกล่าวกระทบสิทธิของบริษัทฯ ในการใช้เครื่องหมายการค้า จึงเป็นการละเมิด พันธกรณีของประเทศทั้งสองตามสนธิสัญญาส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุน2

อาจารย์ประจ�ำคณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย; น.บ. (เกียรตินยิ มอันดับ 2) ธรรมศาสตร์, น.บ.ท., MJur Oxon, Ph.D. Manchester บทวิจารณ์หนังสือนี้ ดัดแปลงมาจากบทวิจารณ์หนังสือเล่มเดียวกันของผู้วิจารณ์ ซึ่งเขียนเป็นภาษาอังกฤษตีพิมพ์ในวารสาร Manchester of International Economic Law Volume 5 Issue 1 2008 pp. 119-124. 1 Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany, ICSID Case No. ARB/12/12. 2 Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7; Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12. *

กันยายน 2558

195

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

หนังสือ Investment Treaty Arbitration and Public Law ซึ่งเขียนโดย Gus Van Harten ตีพิมพ์ ครัง้ แรกในปี ค.ศ. 2007 โดยส�ำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยอ๊อกซ์ฟอร์ด จึงมีความน่าสนใจและร่วมสมัย หนังสือเล่มนี้ พัฒนามาจากดุษฎีนิพนธ์ของผู้เขียน นับว่าเป็นหนังสือเล่มแรกๆ ที่ได้มุ่งศึกษาลักษณะเฉพาะทางกฎหมายของ การอนุญาโตตุลาการระหว่างรัฐกับนักลงทุน แนวคิดหลักของหนังสือเล่มนีก้ ค็ อื ข้อพิพาทระหว่างรัฐกับนักลงทุน มีลกั ษณะเป็นข้อพิพาททางปกครอง เพราะมักจะเกีย่ วกับการใช้อำ� นาจรัฐ จึงเกิดปัญหาเกีย่ วกับความเหมาะสม ของการน�ำการอนุญาโตตุลาการซึง่ มีรากฐานมาจากการระงับข้อพิพาททางการพาณิชย์ระหว่างประเทศมาใช้กบั การระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับนักลงทุน ผู้เขียนเห็นว่าข้อพิพาทระหว่างรัฐกับนักลงทุนควรจะต้องได้รับการ พิจารณาพิพากษาโดยผู้พิพากษาที่มีความรับผิดชอบ (accountable) และมีความเป็นอิสระ (independent) ทีป่ ฏิบตั หิ น้าทีภ่ ายในกรอบของการพิจารณาคดีทางปกครอง (public law adjudication) หนังสือ Investment Treaty Arbitration and Public Law เขียนขึ้นโดยใช้ภาษาและการเรียบเรียงเนื้อหาที่เข้าใจง่ายและชัดเจน ผู้เขียนได้ค้นคว้าข้อมูลเป็นอย่างดี หนังสือมีทั้งสิ้น 240 หน้า แบ่งเนื้อหาออกเป็น 7 บท ในสองบทแรก ผู้เขียนอธิบายเกี่ยวกับความเป็นมาและพัฒนาการของอนุญาโตตุลาการระหว่างรัฐกับ นักลงทุนตามสนธิสญ ั ญาส่งเสริมและคุม้ ครองการลงทุน หลังจากยุคการทูตแบบเรือปืน (gunboat diplomacy) สิ้นสุดลง สนธิสัญญาได้กลายเป็นเครื่องมือส�ำคัญที่ประเทศมหาอ�ำนาจใช้ในการปกป้องผลประโยชน์ทางการค้า ในประเทศที่เคยเป็นอาณานิคม และการระงับข้อพิพาทโดยการอนุญาโตตุลาการถูกน�ำมาใช้แทนการใช้ก�ำลัง แม้วา่ สนธิสญ ั ญาทวิภาคีเพือ่ การส่งเสริมและคุม้ ครองการลงทุนจะได้รบั การพัฒนาขึน้ ตัง้ แต่ชว่ งต้นศตวรรษที่ 20 แต่ระบบการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐกับนักลงทุนโดยการอนุญาโตตุลาการยังไม่เกิดขึน้ จนกระทัง่ ทศวรรษ 1990 ซึ่งเป็นช่วงเวลาที่สนธิสัญญาการลงทุนเกิดขึ้นเป็นจ�ำนวนมากอย่างไม่เคยปรากฏมาก่อน ในสนธิสัญญาดังกล่าว รัฐได้ให้ความยินยอมต่อการอนุญาโตตุลาการแบบบังคับ (compulsory arbitration) ลักษณะของการให้ ความยินยอมของรัฐเป็นการให้ความยินยอมล่วงหน้า (prospective) และทั่วไป (general) ส่งผลให้นักลงทุน ใช้เป็นฐานทางกฎหมายในการยืน่ เรียกร้องให้คณะอนุญาโตตุลาการวินจิ ฉัย (investment claims) เป็นจ�ำนวนมาก ในเวลาต่อมา นอกจากสนธิสัญญาส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนที่ท�ำขึ้นในระดับทวิภาคีและภูมิภาคแล้ว สนธิสญ ั ญาพหุภาคีเกีย่ วกับการอนุญาโตตุลาการมีบทบาทส�ำคัญต่อการพัฒนาระบบการอนุญาโตตุลาการระหว่าง รัฐกับนักลงทุน สนธิสญ ั ญาส�ำคัญทีค่ วรกล่าวถึงมีอยูส่ องฉบับ ฉบับแรก ได้แก่ อนุสญ ั ญาว่าด้วยการระงับข้อพิพาท เรือ่ งการลงทุนระหว่างรัฐกับคนชาติของรัฐอืน่ ค.ศ. 1965 (Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States 1965 ต่อไปในบทวิจารณ์นี้จะเรียกว่า “อนุสัญญา ICSID”) ที่มีส่วนส�ำคัญในการสนับสนุนกระบวนการอนุญาโตตุลาการ (institutional support) และให้ข้อบังคับเกี่ยวกับการอนุญาโตตุลาการ สนธิสัญญาฉบับที่สอง คือ อนุสัญญาว่าด้วยการยอมรับและ การบังคับตามค�ำตัดสินของอนุญาโตตุลาการต่างประเทศ ค.ศ. 1958 (Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards 1958 ต่อไปในบทวิจารณ์นจี้ ะเรียกว่า “อนุสญ ั ญานิวยอร์ก”) ซึ่งมีบทบาทส�ำคัญในการท�ำให้ค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการได้รับการบังคับ บทที่ 3, 4 และ 5 วิเคราะห์ลักษณะทางกฎหมายของการอนุญาโตตุลาการตามสนธิสัญญาส่งเสริมและ คุ้มครองการลงทุน ผู้เขียนมีข้อเสนอที่ส�ำคัญสามประการด้วยกัน ข้อที่หนึ่ง ผู้เขียนเห็นว่าการอนุญาโตตุลาการ 196

กันยายน 2558

บทวิจารณ์หนังสือ “Investment Treaty Arbitration and Public Law”

ตามสนธิสญ ั ญา (investment treaty arbitration) แตกต่างจากการอนุญาโตตุลาการทางพาณิชย์ (commercial arbitration) กล่าวคือ การอนุญาโตตุลาการตามสนธิสญ ั ญาการลงทุน เป็นการอนุญาโตตุลาการทีม่ ลี กั ษณะทาง ปกครอง (public law nature of investment treaty arbitration) เนื่องจากการอนุญาโตตุลาการเกิดขึ้น จากการใช้อ�ำนาจอธิปไตยของรัฐเพื่อระงับข้อพิพาทที่เกิดขึ้นจากการใช้อ�ำนาจดังกล่าว ข้อพิพาทที่ระงับมักจะ เกี่ยวกับความสัมพันธ์ทางปกครองระหว่างรัฐกับนักลงทุน (regulatory relationship) ในขณะที่การอนุญาโต ตุลาการทางพาณิชย์ เกิดขึน้ ในขอบเขตของกฎหมายเอกชน โดยคูส่ ญ ั ญาในฐานะเอกชนตกลงทีจ่ ะระงับข้อพิพาท ระหว่างกันโดยวิธีการอนุญาโตตุลาการ ความสัมพันธ์ระหว่างคู่กรณีจึงเป็นแบบต่างตอบแทนกัน (reciprocal relationship) นอกจากนี้ ความยินยอมของคูก่ รณีในการอนุญาโตตุลาการทางพาณิชย์มลี กั ษณะเป็นการเฉพาะ เจาะจง (specific) ในขณะทีก่ ารอนุญาโตตุลาการเรือ่ งการลงทุนนัน้ ความยินยอมของรัฐเป็นการให้ความยินยอม ล่วงหน้าและให้เป็นการทั่วไป ส่วนความยินยอมของนักลงทุนนั้น เป็นการให้ความยินยอมหลังจากมีข้อพิพาท เกิดขึ้นแล้ว (retrospective) และมีลักษณะเฉพาะเจาะจงเสมอ ข้อเสนอข้อทีส่ อง คือ ในการอนุญาโตตุลาการการลงทุน คณะอนุญาโตตุลาการมีอำ� นาจอย่างมากในการ ทบทวนการใช้อำ� นาจรัฐ เนือ่ งจากขอบเขตของการลงทุนทีไ่ ด้รบั การคุม้ ครองภายใต้สนธิสญ ั ญานัน้ ถูกก�ำหนดไว้ กว้างๆ ท�ำให้เขตอ�ำนาจของคณะอนุญาโตตุลาการในการพิจารณาข้อพิพาทกว้างขวางไปด้วย ซึง่ เท่ากับเป็นการ เพิ่มโอกาสที่รัฐจะต้องรับผิดมากขึ้นไปด้วย นอกจากนี้ ในการทบทวนการใช้อ�ำนาจรัฐ คณะอนุญาโตตุลาการ จะต้องพิจารณาว่าการกระท�ำของรัฐเป็นไปตามที่สนธิสัญญาก�ำหนดหรือไม่ ไม่ว่าจะเป็นเรื่องการประติบัติเยี่ยง คนชาติ การประติบัติอย่างเป็นธรรมและเที่ยงธรรม หรือการให้ค่าชดเชยในกรณีที่มีการเวนคืน ข้อบทเหล่านี้ มักจะใช้ถ้อยค�ำคลุมเครือ จึงเปิดโอกาสให้อนุญาโตตุลาการตีความและใช้ดุลพินิจได้มากอันส่งผลกระทบต่อ ความสามารถของรัฐที่จะด�ำเนินการตามนโยบายสาธารณะ ข้อเสนอข้อที่สาม การเกิดขึ้นของการอนุญาโตตุลาการท�ำให้เกิดการเปลี่ยนแปลงในการพิจารณาคดี ระหว่างประเทศ (international adjudication) อย่างมีนัยส�ำคัญหลายประการ ตัวอย่างเช่น ประการที่หนึ่ง การอนุญาโตตุลาการการลงทุนเปิดโอกาสนักลงทุนสามารถเข้าสูก่ ระบวนการระงับข้อพิพาทได้โดยตรง ท�ำให้เกิด ปรากฏการณ์ที่เรียกว่า “individualization of claims” กล่าวคือ นักลงทุนสามารถปกป้องผลประโยชน์ของ ตนเองได้โดยไม่ตอ้ งอาศัยการด�ำเนินการของรัฐของนักลงทุน (home state) ต่างจากการให้ความคุม้ ครองทางทูต (diplomatic protection) แก่คนชาติในกฎหมายจารีตระหว่างประเทศซึง่ โดยปกติเอกชนไม่สามารถเข้าสูก่ ลไก การระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศได้เองโดยตรง ผูเ้ สียหายจะต้องเรียกร้องให้รฐั ด�ำเนินการต่อรัฐต่างชาติทกี่ อ่ ให้ เกิดความเสียหาย ซึ่งรัฐมีดุลพินิจในการตัดสินใจว่าจะด�ำเนินการให้ความคุ้มครองทางการทูตแก่คนชาติของตน หรือไม่ โดยค�ำนึงถึงข้อพิจารณาต่างๆ รวมทั้งผลประโยชน์ของรัฐด้วย ประการที่สอง ลักษณะความยินยอมของ รัฐต่อการอนุญาโตตุลาการการลงทุนที่มีลักษณะเป็นการล่วงหน้าและทั่วไป แตกต่างจากในอดีตที่ความยินยอม ต่อเขตอ�ำนาจของคณะผู้พิจารณา (tribunals) เป็นความยินยอมที่รัฐให้ภายหลัง จากที่มีข้อพิพาทเกิดขึ้นแล้ว ซึง่ ในกรณีดงั กล่าวรัฐสามารถคาดหมายผลกระทบของการให้ความยินยอมได้ดกี ว่า ส่วนความยินยอมทีใ่ ห้ไว้ลว่ งหน้า และมีลักษณะทั่วไปนั้นเปรียบเสมือน “blank cheque” ที่ผู้ออกไม่อาจทราบได้เลยว่าจะมีความรับผิดเพียงใด ดังนั้น ลักษณะความยินยอมที่รัฐให้ต่อการอนุญาโตตุลาการการลงทุน ท�ำให้คณะอนุญาโตตุลาการมีเขตอ�ำนาจ กันยายน 2558

197

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

อย่างกว้างขวางมาก ข้อพิพาททีอ่ าจเกิดขึน้ ในอนาคตเกีย่ วกับการกระท�ำของรัฐแทบทุกประเภทตกอยูใ่ นเขตอ�ำนาจ ของอนุญาโตตุลาการ ไม่ว่าการกระท�ำนั้นจะเป็นการกระท�ำของฝ่ายบริหาร นิติบัญญัติ หรือตุลาการก็ตาม ลักษณะเฉพาะของการอนุญาโตตุลาการการลงทุนทีก่ ล่าวมาข้างต้น ท�ำให้เกิดค�ำถามเกีย่ วกับการตีความ สนธิสัญญาการลงทุนว่าควรใช้มุมมอง (approach) ใดจึงจะเหมาะสม ในบทที่ 6 ผู้เขียนเสนอว่า มุมมองทาง กฎหมายปกครอง (public law approach) เป็นมุมมองที่เหมาะสมที่สุด หลักการทั่วไปของกฎหมายปกครอง สามารถน�ำมาใช้กบั การตีความสนธิสญ ั ญาได้ เพือ่ เป็นหลักประกันว่าการคุม้ ครองนักลงทุนจะไม่อยูเ่ หนือประโยชน์ สาธารณะของรัฐ ตัวอย่างเช่น หลัก margin of appreciation ตามหลักการนี้ คณะอนุญาโตตุลาการต้องถือตาม ดุลพินิจของรัฐในการตัดสินใจทางนโยบาย ตราบใดที่การตัดสินใจดังกล่าวไม่เป็นการใช้ดุลพินิจในทางที่ไม่ชอบ หรือเป็นการเลือกประติบัติ ในบทสุดท้าย ผู้เขียนน�ำเสนอว่า การอนุญาโตตุลาการการลงทุนนั้นเปรียบเสมือน “businessman’s court” ไม่เข้าหลักเกณฑ์ของการพิจารณาพิพากษาคดีปกครอง ได้แก่ ความรับผิดชอบ (accountability) การเปิดเผย (openness) ความสอดคล้องกัน (coherence) และความเป็นอิสระ (independence) ในด้าน ความรับผิดชอบนัน้ ความบกพร่องเกิดขึน้ จากการขาดกระบวนการตุลาการทีค่ วบคุมค�ำชีข้ าดของอนุญาโตตุลาการ ท�ำให้ค�ำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการไม่อาจถูกทบทวนว่ามีความผิดพลาดทางกฎหมาย (errors of law) หรือไม่ นอกจากนี้ ฐานทางกฎหมายในการลบล้าง (annul) ค�ำชีข้ าดตามอนุสญ ั ญา ICSID หรือฐานทางกฎหมาย ในการปฏิเสธไม่บงั คับตามค�ำชีข้ าดของคณะอนุญาโตตุลาการภายใต้อนุสญ ั ญานิวยอร์ก มีจำ� กัดและไม่ครอบคลุม ข้อบกพร่องของค�ำชี้ขาดทุกกรณี ข้อบกพร่องด้านการเปิดเผยมาจากการขาดความโปร่งใส เพราะสาธารณชน ไม่สามารถเข้าถึงข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับข้อพิพาทได้อันเนื่องมาจากกระบวนการอนุญาโตตุลาการมักเป็นความลับ ระบบอนุญาโตตุลาการการลงทุนมีขอ้ บกพร่องเรือ่ งความสอดคล้อง เนือ่ งจากคณะอนุญาโตตุลาการมักจะถูกตัง้ ขึ้นมาเพื่อระงับข้อพิพาทใดข้อพิพาทหนึ่งเป็นการเฉพาะ และไม่มีการทบทวนค�ำชี้ขาดท�ำให้ไม่มีกลไกควบคุม ค�ำชีข้ าดให้สอดคล้องกัน ส่วนข้อบกพร่องเรือ่ งความเป็นอิสระนัน้ ผูเ้ ขียนเห็นว่า ความไม่เป็นอิสระของอนุญาโต ตุลาการเกิดจากการที่อนุญาโตตุลาการมีผลประโยชน์ทางการเงินในความคงอยู่และการขยายตัวของระบบ อนุญาโตตุลาการการลงทุน และเนื่องจากผู้ที่สามารถแต่งตั้งอนุญาโตตุลาการได้แก่รัฐและนักลงทุนเท่านั้น อนุญาโตตุลาการจึงอาจปฏิบัติหน้าที่อย่างไม่เป็นกลางเพื่อให้ได้รับโอกาสในการแต่งตั้งในการปฏิบัติหน้าที่ อนุญาโตตุลาการอีกในอนาคต จากข้อบกพร่องทัง้ หลายทีผ่ เู้ ขียนชีใ้ ห้เห็นข้างต้น ผูเ้ ขียนจึงเสนอแนวทางในการปฏิรปู 2 แนวทางด้วยกัน แนวทางแรก คือ การเปิดโอกาสให้ศาลภายในมีบทบาทในการควบคุมการอนุญาโตตุลาการมากขึน้ โดยการเพิม่ ฐานทางกฎหมายส�ำหรับการทบทวนค�ำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ โดยให้รวมถึงกรณีที่มีความผิดพลาดทาง กฎหมายด้วย (errors in law) แนวทางที่สอง ได้แก่ การจัดตั้งศาลการลงทุนระหว่างประเทศ (international investment court) เพือ่ แก้ปญ ั หาเรือ่ งความรับผิดชอบและความเป็นอิสระ ศาลทีว่ า่ นี้ จะประกอบด้วยผูพ้ พิ ากษา ที่ได้รับการแต่งตั้งจากรัฐโดยมีระยะเวลาด�ำรงต�ำแหน่งตามที่ก�ำหนด นอกจากนี้ ศาลดังกล่าวจะมีกลไกในการ อุทธรณ์ค�ำพิพากษาด้วย ซึ่งผู้เขียนก็ยอมรับว่าปัญหาส�ำคัญในการด�ำเนินการตามแนวทางนี้ก็คือ การจัดสรร สัดส่วนของผู้พิพากษาเพื่อให้เกิดความสมดุลระหว่างประโยชน์ของฝ่ายต่างๆ ที่เกี่ยวข้องไม่ว่าจะเป็นประโยชน์ ของภาคธุรกิจ รัฐ และกลุ่มรัฐที่มีความหลากหลาย 198

กันยายน 2558

บทวิจารณ์หนังสือ “Investment Treaty Arbitration and Public Law”

ความเห็นของผู้เขียนบางประเด็นอาจมีผู้ไม่เห็นด้วย ตัวอย่างเช่น ความเห็นที่ว่าการอนุญาโตตุลาการ ส่งผลกระทบต่อการใช้อ�ำนาจรัฐ ท�ำให้รัฐไม่สามารถใช้อ�ำนาจรัฐออกกฎหมายหรือนโยบายเพื่อประโยชน์ สาธารณะได้ หรือข้อเสนอเรื่องการจัดตั้งศาลการลงทุนระหว่างประเทศขึ้นมาเพื่อพิจารณาข้อพิพาทระหว่างรัฐ กับนักลงทุน ซึ่งอาจมีข้อสงสัยเรื่องความเป็นไปได้ในการจัดตั้ง และอาจมีผู้ตั้งค�ำถามว่าจะมั่นใจได้อย่างไรว่า ศาลจะมีความรับผิดชอบและเป็นอิสระไม่ตกอยูภ่ ายใต้อทิ ธิพลของกลุม่ ประเทศใดประเทศหนึง่ แม้กระนัน้ ก็ตาม หนังสือเล่มนี้มีคุณประโยชน์ต่อวงการวิชาการหลายประการ ที่ส�ำคัญก็คือ ผู้เขียนได้อธิบายความเป็นมาและ พัฒนาการของระบบอนุญาโตตุลาการตามสนธิสัญญาเพื่อการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนอย่างเป็นระบบ และสร้างความชัดเจนเกี่ยวกับลักษณะทางกฎหมายของการอนุญาโตตุลาการดังกล่าว หนังสือเล่มนี้จึงเหมาะ ส�ำหรับนักกฎหมายทั่วไปซึ่งสนใจปรากฏการณ์การเติบโตของการอนุญาโตตุลาการระหว่างรัฐกับนักลงทุน และนักกฎหมายระหว่างประเทศผู้ที่ต้องการจะพัฒนาความเชี่ยวชาญเฉพาะทางด้านกฎหมายระหว่างประเทศ ว่าด้วยการลงทุนซึ่งจะได้ทราบถึงข้อวิพากษ์วิจารณ์ในเชิงลึกเกี่ยวกับระบบการอนุญาโตตุลาการระหว่างรัฐกับ นักลงทุนที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน

กันยายน 2558

199

บทวิจารณ์หนังสือ “ค�ำอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิด เล่ม 1” ฐิตินันท์ เต็งอ�ำนวย*

ปัจจุบันนิสิตนักศึกษาวิชากฎหมายจ�ำนวนมากให้ความส�ำคัญกับการท่องจ�ำตัวบทกฎหมายและ ค�ำพิพากษาฎีกา ในขณะที่การศึกษาแนวความคิดหรือเจตนารมณ์อันอยู่เบื้องหลังและเป็นที่มาของบทบัญญัติ กฎหมายกลับถูกมองข้ามและเห็นว่าไม่มีความจ�ำเป็นที่จะต้องศึกษา วิธีการศึกษาเช่นนี้ย่อมท�ำให้นิสิตนักศึกษา ขาดความเข้าใจในหลักกฎหมายอย่างแท้จริงและอาจส่งผลร้ายต่อวงการกฎหมายในระยะยาว เนื่องจากการที่ นักกฎหมายเลือกทีจ่ ะศึกษา (หรือท่องจ�ำ) “ผลลัพธ์” โดยท่องจ�ำแนวทางการปรับใช้กฎหมายเมือ่ เกิดข้อเท็จจริง อย่างหนึง่ อย่างใดขึน้ ย่อมไม่ตา่ งจากการท่องจ�ำผลลัพธ์ของโจทย์คณิตศาสตร์ ทัง้ ทีแ่ ท้จริงแล้วสิง่ ทีม่ คี วามส�ำคัญ ยิง่ กว่าการท่องจ�ำผลลัพธ์ คือ การเข้าใจแนวคิดและทีม่ าของหลักกฎหมาย ซึง่ เป็นเสมือน “สูตร” ในการพิเคราะห์ หาผลลัพธ์ เพราะเมื่อบุคคลใดมีความเข้าใจในสูตรแล้ว บุคคลนั้นก็ย่อมสามารถปรับใช้สูตรดังกล่าวให้มีความ ถูกต้องเหมาะสมตามควรแก่กรณีได้อย่างมีเหตุผล “ค�ำอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิด เล่ม 1” เขียนโดย ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.คณพล จันทน์หอม อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย จัดพิมพ์โดยส�ำนักพิมพ์วิญญูชน พิมพ์ครั้งที่ 1 ปีพทุ ธศักราช 2558 ได้รบั ทุนอุดหนุนจากโครงการต�ำราและสือ่ การสอน คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย หนังสือเล่มนีเ้ ป็นตัวอย่างหนึง่ ของหนังสือทีผ่ เู้ ขียนให้ความส�ำคัญกับแนวคิดอันเป็นทีม่ าของหลักกฎหมาย โดยได้ มีการอธิบายแนวคิดของความรับผิดทางอาญาฐานต่างๆ ไว้ เพื่อสร้างความเข้าใจในการตีความหรือการปรับใช้ หลักกฎหมายในแต่ละกรณี หนังสือ “ค�ำอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิด เล่ม 1” แบ่งออกเป็น 2 ส่วน ได้แก่ ส่วนที่ 1 ว่าด้วย ความผิดเกี่ยวกับชีวิตและร่างกาย และส่วนที่ 2 ว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับเสรีภาพและชื่อเสียง โดยเป็นการแบ่ง เนื้อหาตามหมวดความผิดภายใต้ประมวลกฎหมายอาญาของประเทศไทย จุดเด่นของหนังสือเล่มนี้ ประการแรก ดังได้กล่าวข้างต้นว่าผู้เขียนได้ให้ความส�ำคัญแก่แนวความคิด อันเป็นรากฐานของความรับผิดทางอาญา เนื้อหาของหนังสือทั้ง 2 ส่วน จึงมิใช่การอธิบายหลักกฎหมายว่า มีอยู่อย่างไรและมีแนวทางการปรับใช้อย่างไรเพียงเท่านั้น แต่ยังได้มีการอธิบายแนวความคิดซึ่งเป็นที่มาในการ ก�ำหนดความรับผิดทางอาญาดังกล่าว อีกทัง้ ยังมีการเปรียบเทียบแนวความคิดในการก�ำหนดความรับผิดทางอาญา อาจารย์ประจ�ำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, น.บ. (เกียรตินิยมอันดับ 1 เหรียญทอง) จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, น.บ.ท., MJur. University of Oxford, LL.M. New York University *

กันยายน 2558

201

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ของประเทศไทย กับแนวความคิดของประเทศอื่นๆ ทั้งประเทศที่ใช้กฎหมายในสกุลคอมมอนลอว์ และประเทศ ที่ใช้กฎหมายในสกุลซีวิลลอว์ อันย่อมเป็นประโยชน์แก่ผู้อ่านในการที่จะพิเคราะห์ถึงข้อดีข้อเสียของแนวคิด ทีแ่ ตกต่างกันดังกล่าว และยังส่งเสริมการคิดวิเคราะห์ของผูอ้ า่ นในการตีความหรือการพัฒนาหลักกฎหมายเพือ่ ให้ เกิดความเหมาะสมแก่สังคมมากที่สุดในอนาคต นอกจากนี้ เนือ่ งจากการศึกษากฎหมายอย่างสมบูรณ์ครบถ้วนต้องมีทงั้ การศึกษาในทางทฤษฎี อันได้แก่ การศึกษาแนวความคิดของหลักกฎหมาย และการศึกษาในแนวปฏิบัติ อันได้แก่ การศึกษาแนวทางของศาล ในการปรับใช้หลักกฎหมายในกรณีตา่ งๆ เพือ่ ให้ทราบถึงมาตรฐานการตีความและการปรับใช้บทบัญญัตกิ ฎหมาย ในวงการกฎหมายปัจจุบัน ดังนั้น ผู้เขียนจึงไม่เพียงแต่อธิบายแนวความคิดของหลักกฎหมายเท่านั้น แต่ยังได้ รวบรวมค�ำพิพากษาฎีกาไว้เป็นจ�ำนวนมากและมีความทันสมัยมาก โดยค�ำพิพากษาทีร่ วบรวมไว้ในหนังสือนีไ้ ด้มี การรวบรวมจนถึงค�ำพิพากษาในปีพุทธศักราช 2558 อนึ่ง การรวบรวมค�ำพิพากษาฎีกาในหนังสือเล่มนี้ ไม่ได้เป็นการรวบรวมในลักษณะเพื่อให้ผู้อ่านท่องจ�ำ ผลลัพธ์ของค�ำพิพากษา เพราะมิเช่นนัน้ แล้วก็ยอ่ มเป็นการขัดกับแนวทางของหนังสือในตอนต้นทีไ่ ด้มกี ารอธิบาย แนวความคิดอันเป็นที่มาของหลักกฎหมาย แต่เป็นการรวบรวมเพื่อเป็นตัวอย่างของการตีความและการปรับใช้ หลักกฎหมายในปัจจุบนั ทีส่ ะท้อนถึงแนวความคิดอันเป็นทีม่ าของหลักกฎหมายนัน้ เอง อีกทัง้ ผูเ้ ขียนยังได้วเิ คราะห์ การให้เหตุผลของศาลในค�ำพิพากษาฎีกาบางฉบับ ว่าการปรับใช้กฎหมายด้วยวิธกี ารหรือเหตุผลดังกล่าวจะเป็น การขัดกับแนวความคิดของหลักกฎหมายนัน้ หรือไม่ อย่างไร ดังนัน้ จึงสามารถกล่าวได้วา่ การรวบรวมค�ำพิพากษา ฎีกาของหนังสือเล่มนี้มิใช่เพียงแต่เป็นการรวบรวมที่มีความละเอียดและทันสมัยเท่านั้น แต่ยังมีการวิเคราะห์ เหตุผลและความเหมาะสมของแนวทางการวินจิ ฉัยตามค�ำพิพากษาฎีกาดังกล่าวไว้อกี ด้วย ซึง่ ย่อมเป็นการกระตุน้ ให้ผู้อ่านมีการคิดวิเคราะห์ในระหว่างท�ำการศึกษา มิใช่แต่เพียงท่องจ�ำค�ำพิพากษาเท่านั้น ทัง้ นี้ ในการวิเคราะห์แนวค�ำพิพากษาฎีกาและหลักกฎหมาย ผูเ้ ขียนมิได้วเิ คราะห์โดยแสดงความคิดเห็น ของตนเพียงฝ่ายเดียว แต่ได้มีการรวบรวมแนวคิดที่แตกต่างกันในประเด็นดังกล่าวไว้ด้วย ผู้อ่านบทวิเคราะห์ ในหนังสือเล่มนี้จึงมิได้ถูกจ�ำกัดกรอบความคิดเห็นของตนเพียงเท่าที่ผู้เขียนเสนอแนะ โดยรวมแล้วเห็นได้วา่ หนังสือเล่มนีม้ ลี กั ษณะเป็นการกระตุน้ การคิดวิเคราะห์ของผูอ้ า่ นอย่างมาก อันเป็น การส่งเสริมให้ผู้อ่านซึ่งโดยส่วนมากจะได้แก่นิสิตนักศึกษาวิชากฎหมาย ได้ฝึกฝนการคิดวิเคราะห์อย่างมีเหตุผล ทั้งยังมีการน�ำเสนอแนวคิดที่หลากหลาย มีการรวบรวมแนวค�ำพิพากษาฎีกาไว้โดยละเอียดและทันสมัย และ ประการส�ำคัญ คือ มีการอธิบายแนวความคิดซึง่ เป็นทีม่ าของหลักกฎหมายต่างๆ เพือ่ ให้เกิดความเข้าใจในเหตุผล ของการบัญญัติความผิดอาญาฐานต่างๆ อันจะเป็นหลักตั้งต้นส�ำหรับการวิเคราะห์และพัฒนาหลักกฎหมาย ตลอดจนพัฒนาแนวทางการปรับใช้กฎหมายต่อไป หนังสือเล่มนีจ้ งึ เป็นต�ำราทีด่ สี ำ� หรับนิสติ นักศึกษาวิชากฎหมาย ในการที่จะเข้าใจ “สูตร” และรู้วิธีการใช้สูตรให้เหมาะสม เพื่อพิเคราะห์หา “ผลลัพธ์” ที่ถูกต้องและมีเหตุผล สมควรแก่กรณีได้เป็นอย่างดี

202

กันยายน 2558

บทแนะน�ำวิทยานิพนธ์ กองบรรณาธิการ

สืบเนือ่ งจากวารสารกฎหมายฉบับนี้ มุง่ เน้นเนือ้ หาของบทความทีเ่ กีย่ วข้องกับกฎหมายระหว่างประเทศ ดังนัน้ บทแนะน�ำวิทยานิพนธ์ทจี่ ะน�ำเสนอ จึงเป็นวิทยานิพนธ์ทมี่ หี วั ข้อทีน่ า่ สนใจเกีย่ วกับกฎหมายระหว่างประเทศ และมีกระบวนการวิธีวิจัยที่ดีเยี่ยม โดยกองบรรณาธิการได้คัดสรรมาแนะน�ำทั้งหมด 2 เล่ม ได้แก่ วิทยานิพนธ์ หัวข้อ “สิทธิของรัฐทีเ่ สียเปรียบทางภูมศิ าสตร์ตามอนุสญ ั ญาสหประชาชาติวา่ ด้วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982” ของนางสาวยวิษฐา จันทร์ทิพย์ หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีการศึกษา 2557 และหัวข้อ “ข้อต่อสู้ของรัฐเรื่องการทุจริตในการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศเรื่อง การลงทุน” ของนางสาวจุฬาลักษณ์ พินธะ หลักสูตรนิตศิ าสตรมหาบัณฑิต คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ปีการศึกษา 2557 ส�ำหรับวิทยานิพนธ์เล่มแรก หัวข้อ “สิทธิของรัฐทีเ่ สียเปรียบทางภูมศิ าสตร์ตามอนุสญ ั ญาสหประชาชาติ ว่าด้วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982” นัน้ เป็นวิทยานิพนธ์ทมี่ เี นือ้ หาในการวิจยั ในประเด็นทีเ่ กีย่ วข้องกับกฎหมาย ระหว่างประเทศว่าด้วยทะเล กับบริบททางภูมิศาสตร์ของประเทศไทย อันมีผลต่อกระบวนการและกลไก การบังคับใช้กฎหมายระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้อง สืบเนื่องจากการที่ประเทศไทยเป็นรัฐซึ่งติดกับทะเลกึ่งปิด ทั้งทางด้านทะเลอันดามันและอ่าวไทย ด้วยเหตุนี้ ประเทศไทยจึงได้รับผลกระทบจากการอ้างเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะของรัฐชายฝั่งเพื่อนบ้าน จนท�ำให้ ประเทศไทยมีสภาพเป็นรัฐทีถ่ กู ปิดกัน้ ทางทะเล (Zone – locked State) กล่าวคือ เรือของประเทศไทยไม่อาจ แล่นสู่มหาสมุทรได้โดยไม่ต้องผ่านเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะของรัฐอื่น ประกอบกับประเทศไทยยังอ้างเขตเศรษฐกิจ จ�ำเพาะของตนได้น้อยกว่าที่บทบัญญัติข้อ 57 ของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายทะเล ค.ศ. 1982 ซึ่งก�ำหนดให้มีระยะ 200 ไมล์ทะเลจากเส้นฐานซึ่งใช้วัดความกว้างของทะเลอาณาเขต หากแต่ประเทศไทย อ้างเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะของตนทั้งด้านทะเลอันดามันและทะเลอ่าวไทย ได้เพียง 120-150 ไมล์ทะเล ซึ่งใช้วัด ความกว้างของทะเลอาณาเขต อีกทั้งตามบทบัญญัติข้อ 70 -72 ของอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยกฎหมาย ทะเล ค.ศ. 1982 ก็ได้ก�ำหนดหลักเกณฑ์และสิทธิของรัฐที่เสียเปรียบทางภูมิศาสตร์ไว้อย่างกว้างๆ ด้วยเหตุนี้ ผูเ้ ขียนวิทยานิพนธ์จงึ เกิดค�ำถามหลักทีว่ า่ “ประเทศไทยทีต่ ดิ กับทะเลกึง่ ปิดจะมีลกั ษณะเป็น รัฐทีเ่ สียเปรียบทางภูมศิ าสตร์ตามบทบัญญัตขิ องอนุสญ ั ญาฯ หรือไม่” เพือ่ จะได้วเิ คราะห์ถงึ แนวทางในการบังคับใช้ สิทธิของประเทศไทยในการเข้าร่วมแสวงประโยชน์จากทรัพยากรมีชีวิตในเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะของรัฐชายฝั่ง ที่อยู่ในอนุภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ หรือภูมิภาคเอเชีย แต่ถ้าผลการศึกษาปรากฏว่า ถ้าหากประเทศไทย ไม่ได้มีลักษณะเป็นรัฐที่เสียเปรียบทางภูมิศาสตร์ ประเทศไทยก็ยังมีสถานะเป็น “รัฐชายฝั่ง” ซึ่งอาจจะมีรัฐที่ กันยายน 2558

203

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

เสียเปรียบทางภูมศิ าสตร์ในอนุภมู ภิ าคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ หรือภูมภิ าคเอเชีย ขอเข้าร่วมในการแสวงประโยชน์ จากทรัพยากรมีชีวิตในเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะของประเทศไทย ด้วยเหตุดังกล่าวจึงจ�ำเป็นต้องศึกษาเพื่อทราบถึง ผลกระทบของบทบัญญัตทิ เี่ กีย่ วกับสิทธิของรัฐทีเ่ สียเปรียบทางภูมศิ าสตร์ทจี่ ะมีตอ่ ประเทศไทย และเพือ่ ได้ทราบว่า ประเทศไทยจะอ้างว่าเศรษฐกิจของประเทศไทยต้องพึง่ พาการแสวงประโยชน์จากทรัพยากรทีม่ ชี วี ติ ในเขตเศรษฐกิจ จ�ำเพาะของตนเป็นอย่างยิ่ง ตามบทบัญญัติข้อ 71 ของอนุสัญญาฯ ว่าด้วยกฎหมายทะเลได้หรือไม่ และถ้ารัฐที่ เสียเปรียบทางภูมิศาสตร์ไม่เห็นด้วย ประเด็นข้อพิพาทดังกล่าวจะต้องมีวิธีการระงับข้อพิพาทอย่างไร วิทยานิพนธ์เล่มนี้ ผู้เขียนวิทยานิพนธ์ได้ศึกษาเกี่ยวกับพัฒนาการ แนวคิด และความหมายของรัฐที่ เสียเปรียบทางภูมิศาสตร์ทั้งก่อนและหลังการประชุมกฎหมายทะเลครั้งที่สาม (ค.ศ. 1973-1982) บทบัญญัติ เกีย่ วกับเกณฑ์ในการพิจารณาความหมายของรัฐทีเ่ สียเปรียบทางภูมศิ าสตร์ตามอนุสญ ั ญาสหประชาชาติ ว่าด้วย กฎหมายทะเล ค.ศ.1982 ตัวอย่างประเทศที่มีลักษณะเป็นรัฐที่เสียเปรียบทางภูมิศาสตร์ตามอนุสัญญาฯ สิทธิ วิธกี ารใช้สทิ ธิ ข้อจ�ำกัดสิทธิ และการขัดสิทธิของรัฐทีเ่ สียเปรียบทางภูมศิ าสตร์ในการเข้าร่วมแสวงประโยชน์จาก ทรัพยากรมีชีวิตในเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะของรัฐชายฝั่งตามอนุสัญญาฯ ตลอดจนศึกษาในประเด็นประเทศไทย กับบทบัญญัตทิ เี่ กีย่ วกับสิทธิของรัฐทีเ่ สียเปรียบทางภูมศิ าสตร์ตามอนุสญ ั ญาฯ ในส่วนความหมายของรัฐทีเ่ สียเปรียบ ทางภูมิศาสตร์ และผลกระทบที่ประเทศไทยได้รับจากบทบัญญัติเกี่ยวกับสิทธิของรัฐที่เสียเปรียบทางภูมิศาสตร์ ตามอนุสัญญาฯ ทั้งนี้ ผลจากการศึกษาพบว่า ประเทศไทยไม่มีลักษณะเป็นรัฐที่เสียเปรียบทางภูมิศาสตร์ อย่างไรก็ดี ประเทศไทยในฐานะที่เป็นรัฐชายฝั่งที่ก�ำลังพัฒนาที่อยู่ในอนุภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้และภูมิภาคเอเชีย ซึ่งในอนุภูมิภาคและภูมิภาคดังกล่าวมีรัฐที่เสียเปรียบทางภูมิศาสตร์ที่ก�ำลังพัฒนาตั้งอยู่ ประเทศไทยอาจจะ ไม่ยนิ ยอมให้รฐั ทีเ่ สียเปรียบทางภูมศิ าสตร์เช่นว่านัน้ เข้าร่วมแสวงประโยชน์จากทรัพยากรมีชวี ติ ในเขตเศรษฐกิจ จ�ำเพาะของประเทศไทยก็ได้ เพราะเป็นเรือ่ งทีเ่ กีย่ วกับสิทธิอธิปไตยในเรือ่ งการอนุรกั ษ์และการจัดการทรัพยากร มีชีวิตในเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะของประเทศไทย นอกจากนี้ ประเทศไทยอาจจะอ้างได้ว่าเศรษฐกิจต้องพึ่งพา การแสวงประโยชน์จากทรัพยากรมีชวี ติ ในเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะของตนเป็นอย่างยิง่ อันเป็นข้อยกเว้นการบังคับใช้ บทบัญญัติเกี่ยวกับรัฐที่เสียเปรียบทางภูมิศาสตร์ ด้วยเหตุนี้ รัฐที่เสียเปรียบทางภูมิศาสตร์ที่ก�ำลังพัฒนาที่อยู่ใน อนุภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้และภูมิภาคเอเชีย จึงไม่อาจจะเข้ามาแสวงประโยชน์จากทรัพยากรมีชีวิต ในเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะของประเทศไทยได้ วิทยานิพนธ์เล่มนี้มีจุดเด่นที่ดึงดูดความสนใจของผู้อ่านเป็นอย่างมาก คือ การใช้รูปภาพแผนที่ทาง ภูมิศาสตร์ ซึ่งเป็นรูปพิมพ์ 4 สีที่ชัดเจน แสดงอาณาบริเวณของทะเลเมดิเตอร์เรเนียน ทะเลด�ำ ทะเลแดง อ่าวเปอร์เซีย อ่าวอะคาบา ทะเลบอลติก ทะเลแคริบเบียน อ่าวแม็กซิโก อ่าวเอเดน อ่าวไทย ทะเลอันดามัน อ่าวกินี ทะเลเหนือ อาณาเขตทางทะเลของประเทศไทย ตลอดจนเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะของประเทศไทยซึ่งถูก ปิดล้อมโดยเขตเศรษฐกิจจ�ำเพาะ โดยผู้เขียนวิทยานิพนธ์ได้ใช้รูปภาพดังกล่าวประกอบการอรรถาธิบายเนื้อหา ของการวิจัยโดยตลอดทั้งเล่ม ตลอดจนมีตารางสรุปรายละเอียดเกี่ยวกับภูมิศาสตร์และการประมงที่มีลักษณะ เสียเปรียบ และบทบัญญัติที่เกี่ยวกับสิทธิของรัฐที่เสียเปรียบทางภูมิศาสตร์ตามอนุสัญญาฯ ฉบับภาษาอังกฤษ และฉบับแปลภาษาไทยมาแสดงไว้ในภาคผนวก ทั้งนี้ เพื่อให้ผู้อ่านสามารถเข้าถึงข้อมูลที่แท้จริงและสามารถ ตรวจสอบความถูกต้อง (Vertification) ได้อีกด้วย 204

กันยายน 2558

บทแนะน�ำวิทยานิพนธ์

วิทยานิพนธ์เล่มถัดมา คือ “ข้อต่อสู้ของรัฐเรื่องการทุจริตในการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ เรื่องการลงทุน” โดยเป็นวิทยานิพนธ์ที่มีเนื้อหาในการวิจัยในประเด็นที่เกี่ยวข้องกับการปราบปรามการทุจริต ในการลงทุนระหว่างประเทศ สืบเนือ่ งจากปัจจุบนั สังคมโลกให้ความส�ำคัญต่อการป้องกันและปราบปรามการทุจริตในการลงทุนระหว่าง ประเทศ ในการจัดการกับปัญหาการทุจริตในการลงทุนระหว่างประเทศ ตัวการต่างๆ ในการจัดท�ำ ตราสาร ระหว่างประเทศ เพือ่ น�ำมาใช้เป็นเครือ่ งมือในการป้องกันและปราบปรามการทุจริตในการลงทุนระหว่างประเทศ ให้เป็นไปในทิศทางเดียวกัน นอกจากนัน้ ในการอนุญาโตตุลาการระหว่างรัฐและนักลงทุนภายใต้ความตกลงระหว่าง ประเทศว่าด้วยการลงทุน ปัจจุบนั มีแนวโน้มว่ารัฐมักนิยมหยิบยกประเด็นเรือ่ งพฤติกรรมการทุจริตของนักลงทุน ขึ้นมาใช้เป็นข้อต่อสู้ในการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและนักลงทุน เพื่อปฏิเสธการให้ความคุ้มครองแก่นักลงทุน ที่มีพฤติกรรมการทุจริต เนื่องจากความตกลงระหว่างประเทศว่าด้วยการลงทุนมุ่งให้ความคุ้มครองแก่นักลงทุนเป็นส�ำคัญและมี แนวคิดมาแต่เดิมว่าเป็นกระบวนการที่มีวัตถุประสงค์เพื่อหาข้อยุติเฉพาะกรณี ตลอดจนจากแนวค�ำตัดสินของ คณะอนุญาโตตุลาการในประเด็นเรื่องการทุจริตที่ยังไม่ชัดเจน จึงท�ำให้เกิดปัญหาว่า คณะอนุญาโตตุลาการ จะพิจารณาข้อต่อสู้ได้หรือไม่ และหากน�ำมาพิจารณาจะพิจารณาได้บนฐานทางกฎหมายใด ดังนั้น ผู้เขียน วิทยานิพนธ์จงึ มุง่ ศึกษาอ�ำนาจและบทบาทหน้าทีข่ องอนุญาโตตุลาการต่อการปราบปรามการทุจริตในการลงทุน ระหว่างประเทศ ตลอดจนศึกษาแนวค�ำตัดสินของอนุญาโตตุลาการในคดีทเี่ กีย่ วข้องกับพฤติกรรมการทุจริตของ นักลงทุน เพื่อพิจารณาฐานทางกฎหมายที่เหมาะสมในการน�ำพฤติกรรมการทุจริตของนักลงทุนเข้ามาพิจารณา โดยอนุญาโตตุลาการ วิทยานิพนธ์เล่มนี้ ผู้เขียนวิทยานิพนธ์ได้ศึกษาเกี่ยวกับการปราบปรามการทุจริตในการลงทุนระหว่าง ประเทศ โดยได้น�ำเสนอเนื้อหาเกี่ยวกับพฤติกรรมการทุจริตในการลงทุนระหว่างประเทศ นโยบายสาธารณะกับ การปราบปรามการทุจริต ประเภทและลักษณะการทุจริตทีค่ วรได้รบั การปราบปรามในการลงทุนระหว่างประเทศ บทบาทของอนุญาโตตุลาการต่อการปราบปรามในการลงทุนระหว่างประเทศ โดยได้น�ำเสนอเนื้อหาในส่วนการ อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศระหว่างรัฐกับนักลงทุนกับการปราบปรามการทุจริต ฐานทางกฎหมายในการน�ำ พฤติกรรมของนักลงทุนมาพิจารณาในข้อพิจารณาในเรือ่ งการลงทุนระหว่างประเทศ อีกทัง้ ได้นำ� เสนอแนวค�ำตัดสิน ของอนุญาโตตุลาการในคดีที่เกี่ยวกับการทุจริตของนักลงทุนในการลงทุนระหว่างประเทศ ทั้งในส่วนค�ำตัดสิน ของคณะอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศด้านการลงทุนในประเด็นเรื่องการทุจริตกรณีคณะอนุญาโตตุลาการ ไม่น�ำประเด็นเรื่องการทุจริตเข้ามาพิจารณา และประเด็นเรื่องการทุจริตกรณียอมรับพิจารณาประเด็นเรื่องการ ทุจริต ทัง้ นี้ จากการศึกษาพบว่าอนุญาโตตุลาการมีบทบาทในการปราบปรามการทุจริตได้ ด้วยการน�ำพฤติกรรม การทุจริตของนักลงทุนเข้ามาพิจารณาโดยอาศัยฐานทางกฎหมายต่างๆ ได้แก่ การรับข้อพิพาทไว้พิจารณา การเลือกกฎหมายและการปรับใช้กฎหมายกับข้อเท็จจริงของคดี ตลอดจนการก�ำหนดค่าเสียหาย การศึกษานี้ เป็นประโยชน์แก่ภาครัฐเพือ่ ใช้เป็นแนวทางในการเจรจาความตกลงระหว่างประเทศว่าด้วยการลงทุนและในการ กันยายน 2558

205

วารสารกฎหมายนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

ต่อสู้คดีระหว่างประเทศกับนักลงทุนต่างชาติ ประกอบกับเป็นแนวทางแก่นักลงทุนส�ำหรับการปฏิบัติตนในการ เข้าไปลงทุนในต่างประเทศอีกด้วย จุดเด่นของวิทยานิพนธ์เล่มนี้ ได้แก่ การใช้ภาษาไทยในการเขียนวิทยานิพนธ์ที่เข้าใจได้โดยง่าย มีความ สละสลวย สือ่ ความชัดเจน มีความเกริน่ น�ำของแต่ละบททีจ่ งู ใจให้ผอู้ า่ นติดตามเนือ้ หา ในส่วนเนือ้ หา มีการแบ่ง ประเด็นการวิจัยที่ชัดเจน ครบถ้วนในสารัตถะ มีบทวิเคราะห์บทบัญญัติของกฎหมาย และค�ำตัดสินของคณะ อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศด้านการลงทุนในแต่ละค�ำตัดสินโดยละเอียดลึกซึ้ง พร้อมกับได้น�ำเสนอตาราง สรุปแนวค�ำตัดสินของคณะอนุญาโตตุลาการทีเ่ กีย่ วข้องกับประเด็นการปราบปรามการทุจริตในการลงทุนระหว่าง ประเทศไว้อย่างสมบูรณ์ ต่อไป

206

ส�ำหรับวิทยานิพนธ์ทนี่ า่ สนใจทางด้านกฎหมายสาขาอืน่ ๆ โปรดรอติดตามจากวารสารกฎหมายฉบับหน้า

กันยายน 2558

แบบเสนอบทความ เพื่อตีพิมพ์ในวารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ประเภทบทความ

บทความวิชาการ  บทความวิจัย  บทวิเคราะห์ค�ำพิพากษา  บทสัมภาษณ์  บทแปล  บทวิจารณ์หนังสือ  บทปริทรรศน์ ชื่อบทความ ภาษาไทย....................................................................................................................................... ...................................................................................................................................................... ภาษาอังกฤษ.................................................................................................................................. ...................................................................................................................................................... ชื่อ/นามสกุลผู้เขียน (ตัวบรรจง) ภาษาไทย.................................................................................................................................................. ภาษาอังกฤษ............................................................................................................................................ หน่วยงาน (สังกัด)................................................................................................................................................ ต�ำแหน่งทางวิชาการ (ถ้ามี)................................................................................................................................ ต�ำแหน่งบริหาร (ถ้ามี)........................................................................................................................................ ที่อยู่ที่สามารถติดต่อได้สะดวก บ้านเลขที.่ .................................ซอย..............................................ถนน................................................... แขวง..........................................เขต...............................................จังหวัด.............................................. รหัสไปรษณีย.์ ...........................E-mail: ................................................................................................ โทรศัพท์.......................................................โทรศัพท์มือถือ.................................................................... 

ข้าพเจ้าขอรับรองว่าบทความดังกล่าวเป็นของข้าพเจ้าจริงโดยมิได้คัดลอก หรือละเมิดลิขสิทธิ์ของผู้ใด รวมทั้งไม่เคยตีพิมพ์หรือเผยแพร่ที่ใดมาก่อน และไม่อยู่ระหว่างการพิจารณาตีพิมพ์หรือเผยแพร่ในวารสารอื่น ภายใน ๒ เดือนนับจากวันทีท่ างกองบรรณาธิการได้รบั ต้นฉบับ และข้าพเจ้ายินยอมให้กองบรรณาธิการปรับเปลีย่ น รูปแบบของบทความให้เป็นไปตามที่กองบรรณาธิการก�ำหนด หมายเหตุ ขอน�ำบทความที่ตีพิมพ์ในวารสารกฎหมายคณะนิติศาสตร์ จุฬาฯ มาแปลงเป็นไฟล์อิเล็กทรอนิกส์ (PDF) เพื่อเผยแพร่ในเว็บไซต์ของห้องสมุดระบบออนไลน์ส�ำหรับการศึกษาค้นคว้า และอ้างอิงแก่ คณาจารย์และนิสิต  อนุญาต  ไม่อนุญาต ลงชื่อ ........................................................................... (........................................................................) .............../......................../................ กรุณาส่งบทความเป็น File ให้บรรณาธิการวารสารกฎหมายที่ www.law.chula.ac.th ส่วนวารสารกฎหมาย ที่คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท แขวงวังใหม่ เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ ๑๐๓๓๐ โทรศัพท์ ๐๒-๒๑๘๒๐๑๗ ต่อ ๓๐๒ โทรสาร ๐๒-๒๑๘๒๐๑๘

ใบสมัคร/ต่ออายุสมาชิกวารสารกฎหมาย คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ชื่อ-สกุล (ส่วนตัว)................................................................................................................. (บริษัท/หน่ วยงาน)................................................................................................................ ที่อยู.่ ....................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... โทรศัพท์................................................................... โทรสาร................................................. มีความประสงค์จะสมัคร/ต่ออายุสมาชิกวารสารกฎหมายปี ที่................................. เป็ นเวลา 1 ปี จ�ำนวน .............ชุด ........... ปี จ�ำนวน .............ชุด ทั้งนี้ ได้ชำ� ระค่าสมาชิกโดย เงินสด ไปรษณียธ์ นาณัติ สัง่ จ่าย “ปณ. จุฬาลงกรณ์ฯ 10332” ในนาม “ผูจ้ ดั การ วารสารกฎหมาย คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย” ตัว๋ แลกเงิน (ดราฟต์) สัง่ จ่าย “คณะนิตศิ าสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย” จ�ำนวนเงิน......................บาท (......................................................) (ก�ำหนดออกปี ละ 2 ฉบับ (ตั้งแต่ปีที่ 30 เป็ นต้นไป) อัตราค่าสมาชิกปี ละ 500 บาท รวมค่าจัดส่งทางไปรษณีย)์ ลงชื่อ.......................................................................... (.......................................................................) ......................./......................../....................... จ่าหน้าถึง ผูจ้ ดั การวารสารกฎหมาย คณะนิ ติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ถนนพญาไท เขตปทุมวัน กรุงเทพฯ 10330 หากท่านมีขอ้ สงสัยประการใด โปรดติดต่อสอบถามได้ที่ วารสารกฎหมาย คณะนิ ติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย โทร. 02-2182017 ต่อ 302 (คุณกันนิ กา รสรื่น) โทรสาร. 02-2182018

วารสารกฎหมาย คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย - ปีที่ 33 ฉบับที่ 2 (กันยายน 2558)

Articles inside

Victims of Human Trafficking in Thailand : Viraphong Boonyobhas A Study of Women and Children

Problem with Interpretative Methodology Tidarat Sinlapapiromsuk in International Investment Arbitration: