Demanda pnd final

Bogotá, 5 de agosto de 2015

Honorables Magistradas y Honorables Magistrados Corte Constitucional E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 50, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 191, 192, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la ley 1753 de 2015

Claudia López Hernández, Angélica Lozano Correa, Jorge Prieto Riveros, Inti Asprilla y Jorge Iván Ospina, mayores de edad, vecinos de Bogotá, identificados como aparece al pie de nuestras respectivas firmas, obrando en nombre propio y en algunos casos también en representación de la organización de la que hacemos parte, en ejercicio de la facultad contemplada en el numeral 6º del artículo 40 de la Constitución Política y en el decreto reglamentario 2067 de 1991, presentamos ante la Honorable Corte Constitucional la presente DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD contra los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 50, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 191, 192, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, ‘Todos por un Nuevo País’”. Las normas que impugnamos adolecen de vicios de constitucionalidad, algunas por razones de forma y otras por razones de fondo.

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Contenido

1.

Presentación de la demanda

Se demandan los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la ley 1753 de 2015, por cuanto en el trámite de esta ley se incurrió en cuatro vicios de procedimiento, que afectaron el proceso de conciliación. También se demandan los artículos 20, 50, 173, 179 y 192 de la misma ley por cuanto desconocen normas sustanciales de la Constitución.

A continuación transcribimos las normas que se demandan, tal como fueron publicadas en el Diario Oficial 49.538 del 9 de junio de 2015, subrayando las disposiciones que se demandan.

Ley 1753 del 9 de junio de 2015 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país” El Congreso de la República de Colombia Decreta: Título I Disposiciones Generales (…)

Artículo 15. Fondo cuenta para atender pasivos pensionales en el sector hotelero. Créase un fondo como una fiducia mercantil, cuyo fideicomitente será el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Su objeto será la financiación y el pago del 2

pasivo laboral y pensional del sector hotelero, que a la fecha de expedición de la presente ley cumpla las siguientes condiciones: 1.

Que los inmuebles en los que se desarrollen actividades hoteleras hayan sido declarados de interés cultural.

2.

Que los inmuebles hayan sido entregados a la Nación como resultado de un proceso de extinción de dominio.

3.

Que la Nación en calidad de nuevo propietario los entregue en concesión o bajo cualquier esquema de asociación público privada.

Este fondo tendrá las siguientes fuentes de recursos: 1.

Los recursos que le transfiera la entidad concesionaria o administradora de los inmuebles, originados en la contraprestación por la concesión o administración de los inmuebles y que serán destinados exclusivamente para el pago del pasivo laboral y pensional hasta su cancelación definitiva, momento en el cual se podrán destinar a las demás finalidades establecidas en la ley.

2.

Los recursos de empréstitos para atender de manera oportuna las obligaciones para el pago del pasivo laboral y pensional.

3.

Las donaciones que reciba.

4.

Los rendimientos financieros generados por la inversión de los anteriores recursos.

5.

Los recursos que reciba el Fondo Nacional de Turismo -FONTUR provenientes de la contribución parafiscal del turismo que sean asignados al fondo cuenta para atender las obligaciones laborales y pensionales del sector hotelero.

Parágrafo. Los recursos de FONTUR que se destinen al propósito señalado en el presente artículo serán limitados y transitorios. Estarán restringidos al pago del pasivo pensional de la entidad receptora de los recursos mientras se completa el fondeo necesario. Cumplida esta meta, los recursos regresarán a su objetivo de promoción turística.

Artículo 16°. Sistema de Información de Metrología Legal y Sistema de Certificados de Conformidad. Créase el Sistema de Información de Metrología Legal (SIMEL), administrado por la Superintendencia de Industria y Comercio, en el cual se deberán registrar los productores e importadores, los reparadores y los usuarios o titulares de instrumentos de medición sujetos a control metrológico. La Superintendencia de Industria y Comercio designará mediante acto administrativo a 3

los Organismos Autorizados de Verificación Metrológica (OAVM), las zonas geográficas en que actuarán de forma exclusiva, los instrumentos de medición que verificarán.

Cada verificación del OAVM dará lugar al pago de un derecho por parte de los solicitantes de acuerdo con los montos que establezca anualmente la Superintendencia de Industria y Comercio, y en cuya fijación tendrá en cuenta la recuperación de los costos involucrados, correspondientes a materiales, insumas, suministros, personal, traslado y todos aquellos que incidan directamente en el desarrollo de la actividad. En caso de un usuario titular de un instrumento de medición sujeto a control metrológico impida, obstruya o no cancele los costos de la verificación del instrumento, se ordenará la suspensión inmediata de su utilización hasta que se realice su verificación, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el artículo 61 de la Ley 1480 de 2011. La Superintendencia de Industria y Comercio determinará la gradualidad con que se implemente el sistema, tanto territorialmente como de los instrumentos de medición que se incorporarán al Sistema.

Créase también el Sistema de Información de Certificados de Conformidad (SICERCO), administrado por la Superintendencia de Industria y Comercio, en el cual los organismos de certificación e inspección acreditados por el organismo nacional de acreditación deberán registrar vía electrónica todos los certificados de conformidad que emitan respecto de productos sujetos al cumplimiento de reglamentos técnicos vigilados por dicha superintendencia. La Superintendencia de Industria y Comercio reglamentará lo relativo a dicho Sistema.

Parágrafo Primero. El Sistema de Información de Metrología Legal y Sistema de Certificados se articulará a la coordinación nacional de la metrología científica e industrial, y demás funciones y atribuciones lideradas por el Instituto Nacional de Metrología o quien haga sus veces, y contribuirá con la formulación de las políticas en materia metrológica.

Parágrafo Segundo. El Sistema de Información de Metrología Legal y Sistema de Certificados apoyará la función del Instituto Nacional de Metrología para proporcionar servicios de calibración a los patrones de medición de los laboratorios, centros de investigación, a la industria u otros interesados, cuando así se solicite de conformidad con las tasas que establezca la ley para el efecto.

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Artículo 20°. Áreas de reserva para el desarrollo minero. Las áreas de reserva para el desarrollo minero serán las siguientes: Áreas de Reserva Estratégica Mineras: La Autoridad Minera Nacional determinará los minerales de interés estratégico para el país, respecto de los cuales, con base en la información geocientífica disponible, podrá delimitar indefinidamente áreas especiales que se encuentren libres.

Estas áreas serán objeto de evaluación sobre su potencial minero, para lo cual se deberán adelantar estudios geológicos mineros por parte del Servicio Geológico Colombiano y/o por terceros contratados por la Autoridad Minera Nacional. Con base en dicha evaluación, esta Autoridad seleccionará las áreas que presenten un alto potencial minero.

Estas áreas se otorgarán mediante proceso de selección objetiva. En los términos de referencia de este proceso, la Autoridad Nacional Minera establecerá los requisitos mínimos de participación, los factores de calificación, las obligaciones especiales del concesionario y podrá establecer las contraprestaciones económicas mínimas adicionales a las regalías. Sobre estas áreas no se recibirán nuevas propuestas ni se suscribirán contratos de concesión minera. Para estos efectos la Autoridad Minera contará con la colaboración del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

La Autoridad Nacional Minera dará por terminada la delimitación, cuando las áreas evaluadas no sean seleccionadas, caso en el cual quedarán libres para ser otorgadas mediante el régimen ordinario del Código de Minas. Cuando no se presente licitante u oferente la Autoridad Nacional Minera podrá mantener la delimitación para un futuro proceso de selección sin perjuicio de darla por terminada en cualquier tiempo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia a que aluden los incisos anteriores. En los Contratos Especiales de Exploración y Explotación que se deriven de estas delimitaciones, se podrán establecer reglas y obligaciones especiales adicionales o distintas a las establecidas en el Código de Minas.

Por su parte, la información geológica, geoquímica y geofísica que el Servicio Geológico Colombiano genere a partir de la declaratoria de las áreas estratégicas mineras por parte de la Autoridad Minera y que permita evaluar el potencial mineral de tales áreas, tendrá el carácter de reservada por el mismo término en que la Autoridad Minera declare dichas zonas como estratégicas mineras o hasta tanto deba 5

darse a conocer en desarrollo de los procesos de selección objetiva que adelante la Autoridad Minera para el otorgamiento de contratos de concesión especial en estas áreas. Áreas de Reserva para la formalización: La Autoridad Minera Nacional podrá delimitar áreas de Reserva Estratégica Minera para la formalización de pequeños mineros, sobre áreas libres o aquellas que sean entregadas a través de la figura de devolución de áreas para la formalización minera. Áreas de Reserva para el desarrollo minero-energético: El Ministerio de Minas y Energía delimitará las zonas estratégicas para el desarrollo minero-energético en un término no mayor de doce (12) meses, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. Estas zonas se declaran por un término de dos (2) años prorrogables por el mismo término y su objetivo es permitir el manejo ordenado de los recursos naturales no renovables propendiendo por la maximización del uso de los recursos ajustándose a las mejores prácticas internacionalmente aceptadas.

Sobre estas áreas no se recibirán nuevas propuestas ni se suscribirán contratos de concesión minera de carbón. Lo anterior con el fin de que estas áreas sean otorgadas por la autoridad correspondiente a través de un proceso de selección objetiva, en el cual dicha autoridad establecerá los términos de referencia.

En casos de superposiciones de áreas entre yacimientos no convencionales y títulos mineros, en virtud de un acuerdo operacional, la Autoridad Minera Nacional autorizará la suspensión de los títulos mineros sin afectar el tiempo contractual.

Ante la suspensión del título minero por la causal antes señalada, el titular minero podrá solicitar la modificación del instrumento de control ambiental, incluyendo un capítulo de cierre temporal. La autoridad ambiental tramitará dicha modificación.

No podrán ser áreas de reservas para el desarrollo minero las áreas delimitadas como páramos y humedales.

Parágrafo Primero. Las áreas estratégicas mineras creadas con base en el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 mantendrán su vigencia pero se sujetarán al régimen previsto en el presente artículo.

Parágrafo Segundo. No podrán declararse áreas de reserva para el desarrollo minero 6

en zonas de exclusión de conformidad con lo dispuesto por la normatividad vigente.

Artículo 23°. Integración de áreas. Adiciónese un parágrafo al artículo 101 0 de la Ley 685 de 2001, el cual quedará así: "Parágrafo. En caso de solicitarse por parte del beneficiario de un título minero de cualquier régimen o modalidad la integración de áreas, así estas no sean vecinas o, colindantes, pero que pertenezcan a un mismo yacimiento, la Autoridad Minera Nacional podrá proceder a su integración, caso en el cual podrá acordar nuevos requisitos contractuales y pactar contraprestaciones adicionales distintas a las regalías. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

En ningún caso la integración solicitada dará lugar a prórrogas a los títulos mineros."

Artículo 30°. Determinación de tarifas y tasa por servicios que presten los organismos de apoyo. Modifíquese el artículo 20° de la Ley 1702 de 2013, el cual quedará así: "Artículo 20°. Determinación de tarifas por servicios que presten los organismos de apoyo. El Ministerio de Transporte definirá mediante resolución, en un plazo no mayor a noventa (90) días contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las condiciones, características de seguridad y el rango de precios al usuario dentro del cual se deben ofrecer los servicios que prestan los Centros de Enseñanza Automovilística, los de Reconocimiento y Evaluación de Conductores, los de Diagnóstico Automotor, y los que realicen la prueba teórico práctica para la obtención de licencias de conducción expresado en salarios mínimos diarios vigentes. Se efectuará un estudio de costos directos e indirectos considerando las particularidades, infraestructura y requerimientos de cada servicio para la fijación de la tarifa. Para la determinación de los valores que por cada servicio deben transferirse al Fondo Nacional de Seguridad Vial, se aplicará el siguiente procedimiento: 1.

Se tomará el valor del presupuesto de la Agencia Nacional de Seguridad Vial ejecutado en el año inmediatamente anterior, certificado por el responsable del presupuesto.

2.

Se definirá el número de servicios acumulados en el mismo período por los cuatro (4) grupos de organismos de apoyo (Centros de Enseñanza Automovilística, los de Reconocimiento de Conductores, los de Diagnóstico Automotor y los que realicen la prueba teórico práctica para la obtención de licencias de conducción), dividiendo el 7

valor del numeral precedente en el número de servicios.

3.

El producto de dividir la operación se tendrá como base del cálculo individual de cada tasa.

4.

La tasa final de cada servicio corresponderá al cálculo individual multiplicado por factores numéricos inferiores a uno (1) en función de la pertenencia de cada usuario o de su vehículo (en el caso de los Centros de Diagnóstico Automotor) a grupos de riesgo con base en criterios como edad, tipo de licencia, clase de vehículo, servicio u otros que permitan estimar el riesgo de accidente, tomados con base en las estadísticas oficiales sobre fallecidos y lesionados. Los factores serán crecientes o decrecientes en función de la mayor o menor participación en accidentes, respectivamente.

5.

Una vez definido el valor de la tasa individual, ésta se acumulará al valor de la tarifa para cada servicio.

En ningún caso la tasa final al usuario podrá superar medio (0,5) salario mínimo diario en las tarifas que cobren los Centros de Reconocimiento de Conductores, de Diagnóstico Automotor y los que realicen la prueba teórico práctica para la obtención de licencias de conducción y un (1) salario mínimo diario en los Centros de Enseñanza Automovilística.

Se determinará el porcentaje correspondiente de que se girará con destino al Fondo Nacional de Seguridad Vial y la parte que se destinará como remuneración de los organismos de apoyo de qué trata este artículo.

Parágrafo Primero. La Agencia Nacional de Seguridad Vial, con cargo a los recursos mencionados en el presente artículo y los demás ingresos del Fondo Nacional de Seguridad Vial, podrá apoyar a las autoridades de tránsito que requieran intervención con base en sus indicadores de seguridad vial, así como a la Policía Nacional a través de convenios que tendrán por objeto, tanto las acciones de fortalecimiento institucional, como las preventivas y de control, incluyendo, cuando proceda, el uso de dispositivos de detección de aquellas infracciones de tránsito que generen mayor riesgo de accidente.

Parágrafo Segundo. La Agencia Nacional de Seguridad Vial transferirá al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, uno coma cinco (1,5) salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv) por cada necropsia médico legal 8

registrada en el mes anterior por causa o con ocasión de accidentes de tránsito, una vez remita la información de fallecimientos y lesiones bajo las condiciones de reporte fijadas por el Ministerio de Transporte. Los valores estarán destinados al financiamiento de las actividades médico legales y de información relacionadas con accidentes y hechos de tránsito."

Artículo 41°. Concesiones de espacios de televisión en el canal nacional de operación pública. La Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los espacios de televisión del canal nacional de operación pública, Canal UNO, garantizando el derecho a la información, a la igualdad en el acceso y uso del espectro y al pluralismo informativo en los procesos de selección objetiva que adelante para otorgar la(s) concesión(es), siempre y cuando éste o sus socios no tengan participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional o local.

La ANTV determinará el número de concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos.

La autorización prevista en el presente artículo para la(s) concesión(es) de espacios de televisión de Canal UNO no se homologa a la operación de un canal de operación privada nacional, toda vez que no hay lugar a una asignación de espectro radioeléctrico, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 35° de la Ley 182 de 1995.

En consecuencia, el operador encargado de la emisión y transmisión del Canal UNO, seguirá siendo el operador público nacional RTVC, o quien haga sus veces.

Parágrafo. Sin perjuicio de lo establecido en el literal g) del artículo 5° de la Ley 182 de 1995, la Autoridad Nacional de Televisión, a la hora de definir el valor de la concesión de espacios de programación del canal nacional de operación pública, canal UNO, tendrá en cuenta los criterios: a) Remuneración eficiente de los costos de inversión, operación y mantenimiento de las funciones de emisión y transmisión en cabeza del operador nacional de televisión pública o quien haga sus veces, así como el reconocimiento de las inversiones asociadas con el despliegue de la televisión digital terrestre de operación pública. b) El mercado de pauta publicitaria, el nivel de competencia, la población cubierta, el ingreso per cápita, la audiencia potencial y los costos de oportunidad de la red, incluyendo el espectro radioeléctrico.

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Artículo 43°. Funciones de la Agencia Nacional del Espectro. La Agencia Nacional del Espectro, además de las funciones señaladas en el artículo 26° de la Ley 1341 de 2009 y el Decreto 4169 de 2011, cumplirá las siguientes: Expedir las normas relacionadas con el despliegue de antenas, las cuales contemplarán, entre otras, la potencia máxima de las antenas o límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos y las condiciones técnicas para cumplir dichos límites. Lo anterior, con excepción de lo relativo a los componentes de infraestructura pasiva y de soporte y su compartición, en lo que corresponda a la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

Artículo 44°. Sanciones en materia TIC. Modifíquese el artículo 65° de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así: "Artículo 65°. Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil en que pueda incurrir el infractor, la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 64 de la presente ley, será sancionada, además de la orden de cesación inmediata de la conducta que sea contraria a las disposiciones previstas en esta ley, con: 1.

Amonestación.

2.

Multa hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales para personas naturales.

3.

Multa hasta por el equivalente a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales para personas jurídicas.

4.

Suspensión de la operación al público hasta por dos (2) meses.

5.

Caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso.

Artículo 50°. Proyectos de Interés Nacional y Estratégicos (PINE). A los Proyectos de Interés Nacional y Estratégicos (PINE) les serán aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 9 de 1989, 388 de 1997 y 1682 de 2013 y demás normas que las reglamenten, modifiquen o adicionen.

La inclusión del predio en los PINE se entenderá en los términos del artículo 72° de la Ley 1448 de 2011 como una imposibilidad jurídica para la restitución que impondrá al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas la obligación de compensar a las víctimas con un predio de similares 10

condiciones, en el orden y lineamientos establecidos en el artículo 98° de la Ley 1448 de 2011 y sus decretos reglamentarios. Sin embargo, en estos casos, el pago de la compensación se realizará con cargo a los recursos que se consignen en el depósito judicial efectuado por la entidad propietaria con cargo al proyecto, en virtud del proceso de expropiación.

Parágrafo. Las disposiciones previstas en este artículo se podrán aplicar a los proyectos que antes de la promulgación de esta ley hubiesen sido declarados como Proyectos de Interés Nacional y Estratégicos (PINE).

Artículo 63°. Adjudicación de predios baldíos para la educación y la primera infancia. Las entidades territoriales, el ICBF y las instituciones de educación superior públicas, podrán solicitar al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), o a la entidad que haga sus veces, la adjudicación de los inmuebles baldíos donde funcionan establecimientos educativos oficiales, de atención a primera infancia en modalidad institucional pública o instituciones de educación, superior públicas cuando corresponda al momento de expedición de la presente ley.

El INCODER podrá hacer entrega material anticipada del inmueble en la diligencia de inspección ocular del predio. A partir de ese momento se podrán invertir recursos públicos en proyectos de infraestructura sobre estos inmuebles. El desarrollo del proceso administrativo no podrá afectar bajo ninguna circunstancia la prestación del servicio.

Artículo 64°. Titulación de la posesión material y saneamiento de títulos con falsa tradición sobre inmuebles para la educación y la primera infancia. Las entidades territoriales, el ICBF y las instituciones de educación superior públicas, podrán adquirir el dominio sobre los inmuebles que posean materialmente y donde I operen establecimientos educativos oficiales, de atención a primera infancia en modalidad institucional pública y las instituciones de educación superior públicas según sea el caso, o sanear la falsa tradición de los mismos cuando corresponda, sin importar su valor catastral o comercial, mediante el proceso verbal especial establecido en la Ley 1561 de 2012 y en las leyes que la reformen o modifiquen, el cual se desarrollará en todos los aspectos que le sean aplicables a las entidades territoriales.

En el procedimiento previsto en la Ley 1561 de 2012 y para todos los efectos que I ella prevé se aplicarán estas reglas: En ejercicio de la competencia que le confieren los artículos 5 y 9 de la Ley 1561 de 2012 11

el juez de conocimiento subsanará de oficio la demanda cuando no se haya aportado el plano certificado por la autoridad catastral a que se refiere el literal C del artículo 11 de la misma ley, siempre y cuando el demandante pruebe que solicitó dicho plan certificado y advierta que la entidad competente no dio respuesta a su petición en el plazo fijado por la ley.

En el auto admisorio de la demanda, el juez ordenará informar de la existencia del proceso a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural (INCODER), a la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), para que si lo consideran pertinente, haga las manifestaciones a que hubiere lugar en el ámbito de sus funciones.

En caso de que las entidades mencionadas en el inciso anterior guarden silencio, el juez continuará el proceso y decidirá lo pertinente con las pruebas que hizo valer el demandante en las oportunidades que establezca la ley.

Artículo 67°. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: a) Los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud del componente de subsidios a la demanda propiedad de las entidades territoriales, en los términos del artículo 44 de la Ley 1438 de 2011, los cuales se contabilizarán individualmente a nombre de las entidades territoriales. b) Los recursos del Sistema General de Participaciones que financian FONSAET. c) Los recursos obtenidos como producto del monopolio de juegos de suerte y azar (novedosos y localizados} que explota, administra y recauda Coljuegos de propiedad de las entidades territoriales destinados a financiar el aseguramiento, los cuales se contabilizarán individualmente a nombre de las entidades territoriales. d) Las cotizaciones de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), incluidos los intereses, recaudados por las Entidades Promotoras de Salud.

Las cotizaciones de los afiliados a los regímenes especiales y de excepción con vinculación laboral adicional respecto de la cual estén obligados a contribuir al SGSSS y el aporte solidario de los afiliados a los regímenes de excepción o regímenes 12

especiales a que hacen referencia el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo del artículo 57 de la Ley 30 de 1992. e) Los recursos correspondientes al monto de las Cajas de Compensación Familiar de que trata el artículo 217 de la Ley 100 de 1993. f) Los recursos del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) destinados al SGSSS, en los términos previstos en la Ley 1607 de 2012, la Ley 1739 de 2014 y las normas que modifiquen, adicionen o sustituyan estas disposiciones, los cuales serán transferidos a la Entidad, entendiéndose así ejecutados. g) Los recursos del Presupuesto General de la Nación asignados para garantizar la universalización de la cobertura y la unificación de los planes de beneficios, los cuales serán girados directamente a la Entidad por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entendiéndose así ejecutados. h) Los recursos por recaudo del IVA definidos en la Ley 1393 de 2010. i) Los recursos del Fonsat creado por el Decreto Ley 1032 de 1991. j) Los recursos correspondientes a la contribución equivalente al 50% del valor de la prima anual establecida para el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) que se cobra en adición a ella. k) Los recursos recaudados por Indumil correspondientes al impuesto social a las armas y de municiones y explosivos y los correspondientes a las multas en aplicación de la Ley 1335 de 2009. l) Los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar, diferentes a los que hace referencia el literal c, rentas cedidas de salud y demás recursos generados a favor de las entidades territoriales destinadas a la financiación del Régimen Subsidiado, incluidos los impuestos al consumo que la Ley destina a dicho régimen, serán girados directamente por los administradores y/o recaudadores a la Entidad. La entidad territorial titular de los recursos gestionará y verificará que la transferencia se realice conforme a la Ley. Este recurso se contabilizará en cuentas individuales a nombre de las Entidades Territoriales propietarias del recurso. m) Los copagos que por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios 13

del Régimen Contributivo paguen los destinatarios de tales servicios. n) Los rendimientos financieros generados por la administración de los recursos del Sistema y sus excedentes. o) Los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Entidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), los cuales serán transferidos directamente al Unidad sin operación presupuestal. p) Los demás recursos que se destinen a la 'financiación del aseguramiento obligatorio en salud, de acuerdo con la Ley o el reglamento. q) Los demás que en función a su naturaleza recaudaba el Fosyga.

Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódico de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. b) El pago de las indemnizaciones por muerte o incapacidad permanente y auxilio funerario a víctimas de eventos terroristas o eventos catastróficos, así como los gastos derivados de la atención psicosocial de las víctimas del conflicto en los términos que señala la Ley 1448 de 2011. c) El pago de los gastos derivados de la atención en salud inicial a las víctimas de eventos terroristas y eventos catastróficos de acuerdo con el plan y modelo de ejecución que se defina. d) El pago de los gastos financiados con recursos del impuesto social a las armas y de municiones y explosivos y los correspondientes a las multas en aplicación de la Ley 1335 de 2009 que financiarán exclusivamente los usos definidos en la normatividad 14

vigente. e) El fortalecimiento de la Red Nacional de Urgencias. Este gasto se hará siempre y cuando, en la respectiva vigencia, se encuentre garantizada la financiación del aseguramiento en salud. f) A la financiación de los programas de promoción y prevención en el marco de los usos definidos en el artículo 222 de la Ley 100 de 1993. g) A la inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 119 de la Ley 1438 de 2011. h) Al pago de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios, que venían siendo financiados con recursos del Fosyga. i) Las medidas de atención de la Ley 1257 de 2008, en los términos que defina el Ministerio de Salud y Protección Social, para la cual los recursos asignados para el efecto, serán transferidos a las entidades territoriales con el fin de que estas sean implementadas a su cargo j) A las finalidades señaladas en los artículos 41 del Decreto Ley 4107 de 2011 y 9 de la Ley 1608 de 2013. Este gasto se hará siempre y cuando, en la respectiva vigencia se encuentre garantizada la financiación del aseguramiento en salud. k) A cubrir los gastos de administración, funcionamiento y operación de la entidad. l) Las demás destinaciones que haya definido la Ley con cargo a los recursos del Fosyga y del FONSAET. m) El pago de los gastos e inversiones requeridas que se deriven de la declaratoria de la emergencia sanitaria y/o eventos catastróficos en el país.

Los recursos a que hace referencia este artículo harán unidad de caja en el fondo, excepto los recursos propiedad de las entidades territoriales, los cuales conservarán su destinación específica y se manejarán en contabilidad separada dentro del fondo. En la estructuración del presupuesto de gastos se dará prioridad al componente de aseguramiento en salud de la población del país.

Artículo 68°. Medidas especiales. Sin perjuicio de lo previsto en las demás normas 15

que regulen la toma de posesión y ante la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 1140 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Superintendente Nacional de Salud podrá ordenar o autorizar a las entidades vigiladas, la adopción individual o conjunta de las medidas de que trata el artículo 1130 del mismo Estatuto, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud y la adecuada gestión financiera de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Las medidas especiales que se ordenen se regirán por lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, incluido el artículo 291 0 y siguientes de ese estatuto, en lo que resulte pertinente a las medidas especiales; el Decreto 2555 de 2010; las disposiciones aplicables del Sector Salud y las normas que los sustituyan, modifiquen o complementen. El Gobierno Nacional reglamentará la forma de armonizar las medidas especiales o preventivas de la toma de posesión para su adecuada implementación en el Sector Salud.

Con cargo a los recursos del Fosyga - Subcuenta de Garantías para la Salud, el Gobierno Nacional podrá llevar a cabo cualquiera de las operaciones autorizadas en el artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Parágrafo. Para garantizar la continuidad de los servicios de salud de los afiliados de la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones condonase toda la obligación que esta entidad tenga con la Nación a la expedición de la presente ley.

El Gobierno Nacional reglamentará lo dispuesto en el presente artículo.

Artículo 99°. Cumplimiento del reglamento del sector de agua potable y saneamiento básico para vivienda rural. Modifíquese el parágrafo segundo del artículo 29° de la Ley 1537 de 2012, el cual quedará así: "Parágrafo Segundo. Para las viviendas dispersas localizadas en áreas rurales con soluciones individuales de saneamiento básico para la gestión de sus aguas residuales domésticas definidos, tales como sistemas sépticos y que cumplan desde su diseño con los parámetros definidos en el reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento básico, no requerirán de la obtención del permiso de vertimientos.

Lo dispuesto en el presente parágrafo, también aplicará para los proyectos que desarrolle el Fondo de Adaptación, en el ejercicio de sus competencias."

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Artículo 140°. Cuentas maestras. Los recursos del Sistema General de Participaciones se manejaran a través de cuentas bancarias debidamente registradas que sólo acepten operaciones de débitos por transferencia electrónica a aquellas cuentas bancarias que pertenecen a beneficiarios naturales o jurídicos identificados formalmente como receptores de estos recursos.

La apertura de las cuentas maestras por parte de las entidades territoriales se efectuará conforme la metodología que para el efecto determine cada ministerio Sectorial que gira los recursos.

Los saldos excedentes de estas cuentas se destinarán a los usos previstos I legalmente para estos recursos en cada sector.

Artículo 173°. Protección y delimitación de páramos. En las áreas delimitadas como páramos no se podrán adelantar actividades agropecuarias ni de exploración o explotación de recursos naturales no renovables, ni construcción de refinerías de hidrocarburos.

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible hará la delimitación de las áreas de páramos al interior del área de referencia definida en la cartografía generada por el Instituto Alexander Von Humboldt a escala 1:100.000 o 1:25.000, cuando esta última esté disponible. En esta área, la autoridad ambiental regional deberá elaborar los estudios técnicos que permitan caracterizar el contexto ambiental, social y económico, de conformidad con los términos de referencia expedidos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Al interior de dicha área, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible deberá delimitar el área de páramo, con base en criterios técnicos, ambientales, sociales y económicos.

Parágrafo Primero. Al interior del área delimitada como páramo, las actividades para la exploración y explotación de recursos naturales no renovables que cuenten con contrato y licencia ambiental o con el instrumento de control y manejo ambiental equivalente, que hayan sido otorgados con anterioridad al 9 de febrero de 2010 para las actividades de minería, o con anterioridad al 16 de junio de 2011 para la actividad de hidrocarburos, respectivamente, podrán seguir ejecutándose hasta su terminación, sin posibilidad de prórroga. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las Autoridades Ambientales deberán revisar las Licencias Ambientales otorgadas antes de la entrada en vigencia de la prohibición, en las áreas de páramo delimitadas y las 17

mismas estarán sujetas a un control, seguimiento y revisión por parte de las autoridades mineras, de hidrocarburos y ambientales, en el marco de sus competencias y aplicando las directrices que para el efecto defina el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

En todo caso, el incumplimiento de los términos y condiciones en los cuales se otorgaron las autorizaciones mineras o ambientales, dará lugar a la caducidad del título minero de conformidad con lo dispuesto en el código de minas o la revocatoria directa de la licencia ambiental sin el consentimiento del titular y no habrá lugar a compensación alguna.

Si a pesar de la existencia de la licencia ambiental no es posible prevenir, mitigar, corregir o compensar los posibles daños ambientales sobre el ecosistema de páramo, la actividad minera no podrá seguir desarrollándose.

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y sus entidades adscritas o vinculadas y las entidades territoriales, en coordinación con las Corporaciones Autónomas Regionales, y bajo las directrices del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, concurrirán para diseñar, capacitar y poner en marcha programas de sustitución y reconversión de las actividades agropecuarias que se venían desarrollando con anterioridad al16 de junio de 2011 y que se encuentren al interior del área de páramo delimitada, con el fin de garantizar de manera gradual la aplicación de la prohibición.

Parágrafo Segundo. En el área de referencia que no sea incluida dentro del área del páramo delimitada, no estará permitido otorgar nuevos títulos mineros o suscribir nuevos contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos, ni el desarrollo de nuevas actividades agropecuarias. Esta área será objeto de ordenamiento y manejo integral por parte de las entidades territoriales de conformidad con los lineamientos que establezcan las corporaciones autónomas regionales, con el fin de atenuar y prevenir las perturbaciones sobre el área delimitada como páramo y contribuir con la protección y preservación de estas.

Parágrafo Tercero. Dentro de los tres (3) años siguientes a la delimitación, las autoridades ambientales deberán zonificar y determinar el régimen de usos del área de páramo delimitada, de acuerdo con los lineamientos que para el efecto defina el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Artículo 179°. Procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales.

18

Modifíquese el artículo 58° de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 224° de la Ley 1450 de 2011, el cual quedará así: "Artículo 58°. Procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales. El interesado en el otorgamiento de una licencia ambiental presentará ante la autoridad ambiental competente una solicitud que deberá ser acompañada del correspondiente estudio de impacto ambiental para su evaluación.

A partir de la fecha de radicación de la solicitud con el lleno de los requisitos exigidos, la autoridad ambiental competente procederá de manera inmediata a expedir el acto administrativo que dé inicio al trámite de licencia ambiental.

Expedido el acto administrativo de inicio trámite y dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes, la autoridad ambiental competente evaluará que el estudio ambiental presentado se ajuste a los requisitos mínimos contenidos en el Manual de Evaluación de Estudios Ambientales y realizará visita a los proyectos, cuando la naturaleza de los mismos lo requieran.

Cuando no se requiera visita a los proyectos y agotado el término indicado en el inciso precedente, la autoridad ambiental competente dispondrá de diez (10) días hábiles para convocar mediante oficio una reunión con el fin de solicitar por una única vez la información adicional que se considere pertinente.

Las decisiones tomadas en la reunión de información adicional serán notificadas en la misma, contra éstas procederá el recurso de reposición que se resolverá de plano en dicha reunión, de todo lo cual se dejará constancia en el acta respectiva.

Una vez en firme la decisión sobre información adicional, el interesado contará con el término de un (1) mes para allegar la información requerida. Allegada la información por parte del interesado, la autoridad ambiental competente dispondrá de diez (10) días hábiles adicionales para solicitar a otras entidades o autoridades los conceptos técnicos o informaciones que estime pertinentes para resolver la solicitud, y éstos deberán ser remitidos por las entidades o autoridades requeridas en un plazo no mayor a veinte (20) días hábiles.

Vencido el término anterior la autoridad ambiental contará con treinta (30) días hábiles para expedir el acto administrativo que declare reunida toda la información requerida, así como para expedir la resolución que otorgue o niega la licencia 19

ambiental. Tal decisión deberá ser notificada de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 o aquella que la modifique o sustituya, y publicada en el boletín de la autoridad ambiental en los términos del artículo 71° de la Ley 99 de 1993."

Artículo 191. Alumbrado Público. Es un servicio público esencial, regido por los artículos 56 y 365 de la Constitución Política. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Minas y Energía, reglamentará su prestación para que se asegure por parte de autoridades municipales y distritales lo siguiente: 1.

El mejoramiento de la calidad de vida y de seguridad de los habitantes en el nivel nacional y territorial.

2.

El financiamiento del servicio de alumbrado público dentro del marco de sostenibilidad fiscal de la entidad territorial. En ningún caso podrá cobrarse por este servicio sin que se haya realizado la prestación del mismo en su área de influencia.

3.

Una prestación eficiente y continua del servicio de alumbrado público.

4.

Se amplíe la cobertura en la prestación del servicio de alumbrado público.

La prestación del servicio de alumbrado público, inherente al servicio público de energía eléctrica, se regirá por los siguientes principios: a.

El principio de cobertura buscará garantizar una cobertura plena de todas las áreas urbanas de los municipios y distritos, y en centros poblados de las zonas rurales donde técnica y financieramente resulte viable su prestación, en concordancia con la planificación local y con los demás principios enunciados en el presente artículo. b.

En virtud del principio de calidad el servicio prestado debe cumplir con los requisitos técnicos que se establezcan para él. c.

Para efectos del presente artículo, el principio de eficiencia energética se define como la relación entre la energía aprovechada y la total utilizada, en cualquier proceso de la cadena energética que busca ser maximizada a través de buenas prácticas de reconversión tecnológica. d.

El principio de eficiencia económica implica, entre otros aspectos, la correcta asignación y utilización de los recursos de tal forma que se busque la garantía de la 20

prestación del servicio de alumbrado público al menor costo económico y bajo criterios técnicos de calidad. e.

En virtud del principio de homogeneidad se buscará que la metodología para determinar los costos totales máximos eficientes de prestación del servicio de alumbrado público tengan una misma estructura para todos los municipios y distritos del país, y que los costos resultantes respondan a la realidad de cada municipio o distrito. f.

En virtud del principio de suficiencia financiera se promoverá que los prestadores del servicio de alumbrado público tengan una recuperación eficiente de los costos y gastos de todas las actividades asociadas a la prestación del servicio y obtener una rentabilidad razonable.

Los costos y gastos eficientes de todas las actividades asociadas a la prestación del servicio de alumbrado público serán recuperados por el municipio o distrito que tiene a cargo su prestación a través de una contribución especial con destinación específica para la financiación de este servicio. Dichos costos y gastos se determinarán de conformidad con la metodología que para tales efectos establezca el Ministerio de Minas y Energía o la autoridad que delegue.

Serán sujetos pasivos de la contribución del servicio de alumbrado público quienes realicen consumos de energía eléctrica, bien sea como usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica o como autogeneradores y, en los casos en que no se realicen consumos de energía eléctrica, los propietarios de los predios y demás sujetos pasivos del impuesto predial que se encuentren dentro de la jurisdicción del respectivo municipio o distrito. Lo anterior, teniendo en cuenta los criterios de equidad y progresividad.

El Ministerio de Minas y Energía o la autoridad que delegue determinará la metodología que contenga los criterios técnicos a considerar por parte de los concejos municipales y distritales para realizar la distribución del costo a recuperar entre los sujetos pasivos, para lo cual deberá tener en cuenta los principios definidos en este artículo.

Cuando el sujeto pasivo sea el usuario de energía eléctrica, para la liquidación de la contribución se deberá considerar el volumen de energía consumida. Cuando el sujeto pasivo sean el propietario de los predios y demás sujetos pasivos del impuesto predial, 21

para la fijación de la contribución se deberá considerar los elementos del avalúo catastral del respectivo predio, teniendo en cuenta el área de influencia del servicio de alumbrado público. El valor de la contribución en ningún caso sobrepasará el valor máximo que se determine de conformidad con los criterios de distribución contenidos en la metodología mencionada.

Los alcaldes municipales o distritales definirán los procedimientos de recaudo, y I éste podrá realizarse, entre otros, a través de la facturación propia del municipio o distrito, o de las empresas de servicios públicos domiciliarios de su jurisdicción. En este caso, la remuneración del servicio de facturación y recaudo se realizará de conformidad con la regulación aplicable a la facturación conjunta.

A partir de la vigencia de la presente ley, el suministro de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público deberá realizarse a través de contratos soportados en los mecanismos de cubrimiento que para el efecto determine el Ministerio de Minas y Energía o la autoridad que delegue dentro de los seis meses siguientes. En todo caso, el pago por el suministro de la energía, la facturación y el recaudo se podrán realizar mediante apropiación sin situación de fondos por parte de la entidad respectiva y a favor del comercializador de energía eléctrica.

Las personas prestadoras del servicio de alumbrado público serán sujetos del control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en aspectos relacionados con la calidad y prestación del servicio. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realizará la vigilancia y control sobre el cumplimiento de los reglamentos técnicos expedidos para regular el servicio de alumbrado público.

Parágrafo Primero. Sustitúyase el impuesto de alumbrado público, y en particular, el literal d) del artículo 10 de la Ley 97 del 1913, en lo que se refiera a dicho impuesto y demás leyes que lo complementan.

Parágrafo Segundo. Los contratos suscritos mantendrán su vigencia, pero las prórrogas o adiciones que se pacten con posterioridad a la vigencia de la presente ley se regirán por lo previsto en esta ley; en todo caso, el recaudo de la contribución I de alumbrado se destinará a sufragar el costo de prestación del servicio a partir de la expedición de la presente ley. Los contratos que se celebren durante el período al que se refiere el parágrafo transitorio y en todo caso antes de la reglamentación de este artículo, se regirán por las normas vigentes antes de la expedición de esta ley.

Parágrafo Transitorio. La sustitución de que trata el Parágrafo Primero del presente 22

artículo se aplicará respecto de las entidades territoriales que hayan expedido acuerdos adoptando el tributo de alumbrado público autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. Contarán con un (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente ley para adoptar la contribución en los términos establecidos por este artículo. Una vez cumplido este plazo operará la sustitución. Los alcaldes de los municipios y distritos que a la fecha de expedición de esta ley tengan incorporado en los acuerdos de impuesto de alumbrado público la actividad de semaforización, deberán establecer la fuente con la cual se financiarán los costos y gastos de la actividad de semaforización a partir de la terminación del período de un (1) año al que se refiere este parágrafo transitorio.

Sin perjuicio de lo anterior, los municipios o distritos podrán optar por no cobrar por la prestación del servicio de alumbrado público.

Artículo 192. Acuerdos con entidades territoriales. El Gobierno Nacional establecerá el procedimiento para que las entidades territoriales puedan proponer al Ministerio de Minas y Energía, con fundamento en estudios técnicos, sociales y ambientales; medidas de protección del ambiente sano, las cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, frente a las posibles afectaciones que pueden derivarse de la actividad minera.

Los estudios antes referidos podrán basarse en los realizados para fundamentar la expedición de los Planes de Ordenamiento Territorial, Esquemas de Ordenamiento Territorial o en los estudios que hayan sido elaborados por las Corporaciones Autónomas Regionales en el ejercicio de sus funciones.

Artículo 207°. Ajuste del marco regulatorio de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Modifíquese el artículo 20° de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así: "Artículo 20. Composición de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).

Para el cumplimiento de sus funciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones tendrá la siguiente composición: El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, o el Viceministro general como su delegado, el Director del Departamento Nacional de Planeación o el Subdirector como su delegado, y tres (3) comisionados de dedicación exclusiva para 23

períodos de cuatro (4) años, no sujetos a las disposiciones que regulan la carrera administrativa. Los comisionados serán designados por el Presidente de la República los cuales podrán ser: abogados, ingenieros electrónicos o de telecomunicaciones o economistas. En todo caso, al menos un comisionado deberá ser ingeniero.

Los comisionados deben ser ciudadanos colombianos mayores de 30 años, con título de pregrado y maestría o doctorado afines, y con experiencia mínima relacionada de ocho (8) años en el ejercicio profesional.

Uno de los comisionados, en forma rotatoria, ejercerá las funciones de Director Ejecutivo de acuerdo con el reglamento interno, adoptado por la misma Comisión.

Parágrafo 1°. La Presidencia de la Sesión de CRC será ejercida por quien los miembros de la Comisión designen, y la misma podrá sesionar y decidir con la mayoría simple de sus miembros.

Parágrafo 2°. La CRC contará adicionalmente con una Coordinación Ejecutiva. La Dirección Ejecutiva y la Coordinación Ejecutiva, cumplirán sus funciones con el apoyo de grupos internos de trabajo, definidos en su reglamento interno.

Artículo 245°. Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas. Modifíquese el artículo 10 del Decreto Ley 4184 de 2011, el cual quedará así: "Artículo 1. Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas - Transfórmese la Empresa Nacional de Renovación y Desarrollo Urbano Virgilio Barco Vargas SAS, en la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas con personería jurídica, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., con autonomía administrativa y financiera, y adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

A partir de la aprobación de la presente ley, la Empresa Nacional de Renovación y Desarrollo Urbano Virgilio Barco Vargas SAS se denominará para todos los efectos como Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas y así se entenderá en todas las normas que se refieran a la empresa.

Objeto Social. El objeto de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas será identificar, promover, gestionar, gerenciar y ejecutar proyectos de renovación y de desarrollo urbano, en Bogotá u otras ciudades del país, así como construir o gestionar, mediante asociaciones público privadas o contratación de obras, inmuebles destinados 24

a entidades oficiales del orden nacional y a otros usos complementarios que pueda tener el mismo proyecto.

Estructura de la Agencia. Los órganos de Dirección y Administración de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas estarán constituidos en su orden por un Consejo Directivo cuya composición será determinada por el gobierno nacional y un Director.

Patrimonio de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas. El patrimonio de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, estará constituido por: bienes y recursos públicos provenientes del Presupuesto General de la Nación, los provenientes del desarrollo de su actividad y del giro ordinario de sus negocios, los bienes que adquiera a cualquier título, gratuito u oneroso, y los productos y rendimientos de ellos, así como los bienes que posea al momento de su transformación.

Parágrafo 1°. Se faculta a las entidades públicas del orden nacional para transferir a título gratuito los inmuebles ubicados en las áreas de los proyectos que desarrolle la Agencia.

Parágrafo 2°. Se autoriza la contratación de fiducias mercantiles para el desarrollo de los proyectos de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, en las que pueden participar las entidades públicas del orden nacional y territorial.

Parágrafo 3°. La Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, podrá hacer uso de las facultades de expropiación administrativa de que tratan la ley 1742 de 2014, siempre que invoque los motivos de utilidad pública contenidos en el artículo 58 de la Ley 388 de 1997, en los literales B, C, G, 1, K, L, M." Artículo 248°. Política pública de defensa de los derechos de los animales y/o protección animal. El Gobierno Nacional promoverá políticas públicas y acciones gubernamentales en las cuales se fomenten, promulguen y difundan los derechos de los animales y/o la protección animal. Para tal efecto, en coordinación con las organizaciones sociales de defensa de los animales, diseñará una política en la cual se establecerán los conceptos, competencias institucionales, condiciones, aspectos, limitaciones y especificaciones sobre el cuidado animal en cuanto a la reproducción, tenencia, adopción, producción, distribución y comercialización de animales domésticos no aptos para reproducirse.

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Las entidades territoriales y descentralizadas del Estado se encargarán de vigilar, controlar y fomentar el respeto por los animales y su integridad física y anímica.

Adicionalmente, las organizaciones sociales de defensa de los animales participarán de manera coordinada con las entidades nacionales y territoriales para la difusión de las políticas a que se refiere el presente artículo.

Parágrafo. Se mantendrán las excepciones contempladas en el artículo 7 de la Ley 84 de 1989.

Artículo 262°. Cesión de permisos de uso del espacio radioeléctrico. La cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico no generará contraprestación alguna a favor de la Nación. El negocio jurídico que, para este propósito, se celebre entre cedente y cesionario se sujetará al derecho privado, y a la aprobación del Ministerio de las TICS. Artículo 263°. Fortalecimiento en seguridad de carreteras. Para mejorar las condiciones de seguridad en pasos nacionales, las entidades territoriales podrán destinar recursos percibidos por conceptos de multas y sanciones de infracciones de tránsito, de conformidad con el artículo 1600 de la Ley 769 de 2002, a través de convenios con la Agencia Nacional de Seguridad Vial, para realizar acciones e inversiones en el mejoramiento de la seguridad de estos, que podrá extenderse a la vigilancia y control mediante la inclusión de recursos tecnológicos y de iluminación, que puede ser con el uso de energías alternativas, todo lo cual será reglamentado por el Ministerio de Transporte.

Artículo 266°. Inversiones programa de saneamiento del Río Bogotá. Para el caso de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, el 50% de los recursos que, conforme a lo señalado por el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, sean producto del recaudo del porcentaje o de la sobretasa ambiental al impuesto predial y de otros gravámenes sobre la propiedad inmueble de Bogotá, D. C., incluidos sus intereses y sanciones, se destinarán para la financiación de los proyectos de adecuación hidráulica, ampliación, construcción y optimización de plantas de tratamiento de aguas residuales u otros proyectos de saneamiento ambiental a desarrollar en cualquiera de las cuencas integrantes del río Bogotá, en jurisdicción de la Car Cundinamarca.

Artículo 267. Vigencias y derogatorias. La presente ley rige a partir de su 26

publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Se deroga expresamente el artículo 121° de la Ley 812 de 2003; los artículos 21°, 120° Y121° de la Ley 1151 de 2007; los artículos 9°,17°,31°,53°,54°,55°,58°,65°, 66°, 67°, 68°, 70°, 71°, 72°, 76°, 77°, 79°, 80°, 81°, 82°,83°, 89°, 93°, 94°, 95°, 97°, 109°,117°,119°,124°,128°,129°, 150°,167°,172°,176°,182°,185°,186°,189°, 199°,202°,205°,209°,217°,225°,226°, el parágrafo del artículo 91°, y parágrafos 1° y 2° del artículo 261 ° de la Ley 1450 de 2011.

Con el fin de dar continuidad a los planes, programas y proyectos de mediano y largo plazo, los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007 y 1450 de 2011 no derogados expresamente en el inciso anterior o por otras leyes, continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.

Se deroga en especial el parágrafo del artículo 88° de la Ley 99 de 1993; el numeral 6° del artículo 2° de la Ley 310 de 1996; el inciso 7° del artículo 13° de la Ley 335 de 1996; el numeral 5° del artículo 2° de la Ley 549 de 1999; el artículo 85° de la Ley 617 de 2000; el parágrafo del artículo 13° del Decreto Ley 254 de 2000; literales a) y c) del parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 680 de 2001; los parágrafos 1° y 2° del artículo 17° de la Ley 769 de 2002; los artículos 18° de la Ley 1122 de 2007; el inciso 1° del artículo 58° de la Ley 1341 de 2009; el artículo 82° de la Ley 1306 de 2009; el numeral 16-7 del artículo 16°, el parágrafo transitorio del artículo 112° de la Ley 1438 de 2011; el artículo 1° del Decreto Ley 4185 de 2011; el artículo 178° del Decreto Ley 019 de 2012; el numeral 2° del artículo 9° y el numeral 1° del artículo 10° de la Ley 1530 de 2012; los artículos 1°, 2°, 3°, Y4° de la Ley 1547 de 2012 y el artículo 10° de la Ley 1709 de 2014.

2.

Análisis de constitucionalidad de las disposiciones impugnadas

2.1.

Esquema de la demanda y síntesis del cargo de inconstitucionalidad

Con el fin de lograr una mayor claridad en la exposición y una mejor coherencia en nuestra argumentación, a continuación describimos el esquema de la presente demanda de inconstitucionalidad, acompañado por una síntesis de las razones por las cuales distintos artículos de la ley 1753 de 2015 son inconstitucionales.

La primera parte de la demanda se dedica a exponer las razones de la inconstitucionalidad por vicios de forma de los artículos que fueron objeto de conciliación en el trámite de la ley 1753 de 2015. En la conciliación ocurrieron cuatro 27

vicios de procedimiento que afectan el trámite de los artículos que fueron objeto de la conciliación (artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la ley 1753 de 2015) 1. Estos vicios son los siguientes: • En primer lugar, en el procedimiento de conciliación de la ley 1753 de 2015 no se cumplió lo previsto en el artículo 161 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual el informe de conciliación debe ser publicado por lo menos un día antes de que sea votado por las plenarias.

• En segundo lugar, hubo simultaneidad en las sesiones de la comisión de conciliación y en la de la plenaria del Senado de la República. De acuerdo con el artículo 93 de la ley 5 de 1992, se prohíbe la simultaneidad de las sesiones de las comisiones permanentes y de las plenarias. Esta prohibición es aplicable a las comisiones accidentales de conciliación, en virtud de lo establecido en el artículo 3 de la ley 5ª de 1992, el cual dice que en los asuntos no regulados expresamente en esa ley resultan aplicables los principios generales del procedimiento legislativo.

• En tercer lugar, en el procedimiento se conciliación no se cumplió el artículo 133 de la Constitución Política, el cual exige que las decisiones en el Congreso se adopten por voto nominal y público, lo cual no tuvo lugar en la comisión de conciliación.

• Finalmente, no se cumplió lo establecido en el artículo 188 de la ley 5 de 1992, de acuerdo con el cual en el informe de conciliación deben consignarse las razones para adoptar un texto de una u otra cámara.

Estos cuatro vicios conducen a la misma conclusión: el indebido procedimiento de la comisión de conciliación afectó las garantías del debate de la comisión de conciliación y de la votación del informe de esta en las plenarias. Estos vicios afectan la constitucionalidad de los artículos conciliados, pues respecto de ellos no se cumplió la totalidad del trámite requerido para que un proyecto de ley se convierta en ley de la República, de acuerdo con lo previsto en los artículos 157 y 161 de la Constitución. Con todo, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, estos vicios pueden ser subsanados ordenándole al Congreso de la República realizar de nuevo el procedimiento de la conciliación dentro del término previsto en el

1 En adelante, por razones de forma, utilizaremos las expresiones “artículos que fueron objeto de conciliación” o “artículos conciliados” para hacer referencia a los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la ley 1753 de 2015.

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artículo 45 del decreto 2067 de 19912.

En la segunda parte de la demanda se expone que el contenido de distintos artículos de la ley 1753 de 2015 es inconstitucional, concretamente los artículos 20, 50, 173, 179 y 192 del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. Así, en este apartado de la demanda se estudiarán los cargos de fondo contra distintas disposiciones de la ley mencionada.

Estos artículos son los siguientes. Primero, se demandan apartes del artículo 20 de la ley 1753 de 2015. Por un lado, se demanda la expresión “indefinidamente” contenida en el inciso 2° del artículo 20 de la Ley 1753 de 2015. Este inciso permite que la Autoridad Minera Nacional delimite de manera indefinida las áreas estratégicas mineras, lo cual vulnera el principio de desarrollo sostenible, previsto en el artículo 80 de la Constitución Política, pues desconoce las dinámicas naturales y el impacto negativo que dicha actividad puede generar sobre el patrimonio natural de las generaciones presentes y futuras.

Además, expondremos que el inciso 7° del artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 vulnera el derecho de acceso a la información pública, contenido en los artículos 20 y 74 de la Constitución Política. Dicho inciso establece de manera expresa una reserva sobre la información geológica, geoquímica y geofísica que el Servicio Geológico Colombiano genere a partir de la declaratoria de áreas estratégicas mineras por parte de la Autoridad Minera. Dicha información es la que va a permitir “evaluar el potencial mineral de tales áreas”, y tendrá el carácter de reservada hasta que sean declaradas como áreas de reserva para el desarrollo minero o hasta que deba darse a conocer en los procesos de selección objetiva que adelante la autoridad minera. Dicha reserva no persigue una finalidad legítima, no garantiza el derecho a la información de manera oportuna y no es proporcionada, por lo que supone un desconocimiento del derecho de acceso a la información pública, previsto en los artículos 20 y 74 de la Constitución y en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Segundo, demandamos el inciso 2 del artículo 50 de la ley 1753 de 2015, el cual establece que sobre todos los predios donde se ubica un Proyecto de Interés Nacional Estratégico (PINE) los jueces de restitución de tierras deberán considerar que opera 2 De acuerdo con este artículo, “Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que dentro del término que fije la Corte, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio o vencido el término, la Corte procederá a decidir sobre la constitucionalidad del acto.

Dicho término no podrá ser superior a treinta días contados a partir del momento en que la autoridad está en capacidad de subsanarlo”.

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la figura de la imposibilidad jurídica de la restitución, lo cual significa que ellos en ningún caso podrán ser objeto de restitución. En nuestra opinión, considerar que no procede la restitución en ningún predio donde se ubica un PINE introduce límites desproporcionados al derecho a la reparación de las víctimas.

Tercero, demandamos algunos apartes del artículo 173 de la ley 1753 de 2015, sobre Protección y delimitación de páramos. Contra apartes de este artículo se expone cuatro cargos distintos. Tres de estos cargos se dirigen contra la mismas disposiciones: los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015. Los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015 prevén que en los ecosistemas de páramo podrán adelantarse actividades de exploración y explotación minera y de hidrocarburos que cuenten con contrato y licencia ambiental hasta la terminación del contrato, que sean anteriores al 9 de febrero de 2010 para minería y al 16 de junio de 2011 para hidrocarburos.

De acuerdo con el primer cargo, los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015 vulneran el derecho fundamental al agua en relación con el derecho a la vida. En el segundo cargo se argumenta que los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015 vulneran el derecho constitucional a gozar de un ambiente sano y el correlativo deber de protección ambiental, contenidos en el artículo 79 de la Constitución. El tercer cargo expone que los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015 deben ser declarados inconstitucionales por cuanto desconocen la obligación de no regresividad en materia ambiental en la medida en que contienen un retroceso en los niveles de protección alcanzados en la legislación ambiental anterior.

Finalmente, el cuarto cargo plantea que la expresión “área delimitada como” páramo, contenida y desarrollada en distintos apartes del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, implica un retroceso en la protección de los ecosistemas de páramo, pues da lugar a una interpretación de acuerdo con la cual se prohíben actividades de exploración y explotación de minería y de hidrocarburos en solo una parte de ellos (aquella parte que sea reconocida como “área delimitada como páramos”). Esta interpretación implica un retroceso en material ambiental, ya que el artículo 202 de la Ley 1450 de 2011 establecía que en los ecosistemas de páramos no se podrán adelantar actividades agropecuarias, ni de exploración o explotación de hidrocarburos y minerales, ni de construcción de refinerías de hidrocarburos. Este retroceso carece de justificación constitucional, por lo cual constituye un desconocimiento de la obligación de no regresividad en materia ambiental.

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Cuarto, demandamos el artículo 179 de la ley 1753 de 2015, en el cual se regula el procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales. Contra este artículo planteamos dos cargos. En el primer cargo argumentamos que el artículo 179 vulnera el deber de protección del ambiente sano a cargo del Estado, previsto de manera especial en los artículos 8, 79 y 80 de la Constitución. Esto se debe a que el artículo 179 de la Ley 1753 de 2015 reduce los tiempos del procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales con relación a los tiempos previstos por el artículo 224 de la Ley 1450 de 2011. Señalaremos que esta reducción en los tiempos va en detrimento del análisis riguroso que debe preceder la decisión final de la autoridad ambiental. En consecuencia, sostendremos que, en aplicación del principio de progresividad y no regresividad en materia ambiental, el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 debería ser declarado inconstitucional.

En el segundo cargo contra el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 se plantea que el dicha norma incurre en una omisión legislativa relativa, puesto que desconoce la obligación constitucional contenida en el Preámbulo y en los artículo 1, 2, 40 y 79 de la Carta, según los cuales la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. El artículo 179 de la ley 1753 de 2015 solo establece la facultad de la autoridad ambiental de solicitarle información al solicitante de la licencia y a “otras autoridades”, sin contemplar la participación de las comunidades que será afectadas por el proyecto sobre el que trata la licencia.

Finalmente, demandamos el artículo 192 de la ley 1753 de 2015, contra el cual también dirigimos varios cargos, concretamente dos. Este artículo dispone que el Gobierno Nacional establecerá un procedimiento para que, frente a las posibles afectaciones que pueden derivarse de la actividad minera, las entidades territoriales puedan proponer al Ministerio de Minas y Energía, con fundamento en estudios técnicos, sociales y ambientales, medidas de protección del ambiente sano, las cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población.

De acuerdo con el primer cargo, el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 desconoce la autonomía de las entidades territoriales y los principios de coordinación y concurrencia, previstos en los artículos 287 y 311 de la Constitución Política. Según argumentaremos, de acuerdo con las normas constitucionales y la jurisprudencia constitucional (en especial la sentencia C-123 de 2014 de la Corte Constitucional) en materia de protección ambiental debe garantizarse la participación efectiva de las 31

entidades territoriales, lo cual no hace el artículo 192 de la ley 1753 de 2015. De acuerdo con el segundo cargo de inconstitucionalidad, el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 impone una carga excesiva al ejercicio de los derechos fundamentales a un ambiente sano y a la participación en materia ambiental, en la medida en que condiciona la solicitud de medidas de protección ante el Ministerio de Minas y Energía a la presentación de estudios técnicos, sociales y ambientales, que por sus altos costos en la práctica pueden hacer nugatorios estos derechos.

El primer cargo mencionado contra el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 está dirigido contra la totalidad del artículo, por lo que la pretensión principal será declararlo inconstitucional en su totalidad. En todo caso, formularemos como pretensión subsidiaria que se declare inconstitucional las referencias que hace este artículo a la realización de estudios técnicos, sociales y ambientales. El segundo cargo, por su parte, se dirige contra algunos apartes del artículo 192 de la ley 1753 de 2015, que son aquellos relacionados con la exigencia a las entidades territoriales de presentar estudios técnicos, sociales y ambientales como fundamento de la solicitud de medidas de protección que realicen ante el Ministerio de Minas y Energía.

Como se observa, la presente demanda plantea cargos de inconstitucionalidad contra varias normas de la ley 1753 de 2015. Cada uno de estos cargos se analizará en secciones distintas, con el propósito de realizar una exposición más clara.

Expondremos primero los cargos por vicios de forma en la tramitación de la ley y continuaremos con la presentación de los cargos por vicios de fondo.

2.2.

Planteamiento de los cargos de inconstitucionalidad contra las normas demandas

2.2.1. Inconstitucionalidad de los artículos conciliados por vicios de forma en su tramitación En el procedimiento de conciliación de la ley 1753 de 2015 se incurrió en varios vicios de procedimiento. Dado que estos no necesariamente guardan relación entre sí, procedemos a presentarlos de manera independiente con el fin de probar en cada caso su ocurrencia y mostrar que no se tratan de simples irregularidades en el trámite sino que cada uno tiene la entidad suficiente para configurar un vicio de procedimiento.

Después de haber expuesto las razones por las que se configuraron vicios de 32

procedimiento en el trámite de la ley 1753 de 2015, explicaremos su alcance. Sobre este punto, la tesis que defenderemos, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es que los vicios de procedimiento que ocurrieron en el trámite de la ley afectan los artículos conciliados, mas no la totalidad de la ley.

Finalmente, concluiremos exponiendo que, a nuestro juicio, los vicios de procedimiento que se presentaron en el trámite de la ley 1753 de 2015 presentan las características que según la Corte Constitucional tienen los vicios subsanables, por lo que argumentaremos que la Corte Constitucional debería ordenar al Congreso subsanar los vicios, lo cual se cumpliría realizando de nuevo el procedimiento de la conciliación y su posterior votación en las plenarias, esta vez con estricto apego a las normas constitucionales y legales.

2.2.1.1.

Inconstitucionalidad de los artículos conciliados por falta de conocimiento del informe de conciliación al momento de realizar su votación

En el trámite de la ley 1753 de 2015 no se publicó el informe de conciliación un día antes de que fuera votado por las plenarias, incumpliendo el plazo constitucional establecido en el inciso 2 del artículo 161, lo cual constituye un vicio de procedimiento que afecta a los artículos que fueron objeto de conciliación. Para explicar en detalle este cargo abordaremos los siguientes aspectos. Primero, realizaremos un recuento de las reglas jurisprudenciales relevantes sobre el requisito de la publicación del informe de conciliación en un día distinto y anterior a aquel en el que se realice su votación. Segundo, mostraremos las pruebas que demuestran más allá de toda duda razonable que este requisito no se cumplió con relación al trámite de la ley 1753 de 2015. Finalmente, expondremos las razones por las cuales el incumplimiento de este requisito constituye un vicio de procedimiento que da lugar a la inconstitucionalidad de los artículos que fueron objeto de conciliación.

2.2.1.1.1. Jurisprudencia constitucional sobre el requisito de publicación del informe de conciliación El artículo 161 de la Constitución Política regula el procedimiento que debe seguirse cuando en el trámite de un proyecto de ley se aprueban dos textos distintos en cada cámara. Al respecto, dice el artículo constitucional que: “Cuando surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, 33

ambas integrarán comisiones de conciliadores conformadas por un mismo número de Senadores y Representantes, quienes reunidos conjuntamente, procurarán conciliar los textos, y en caso de no ser posible, definirán por mayoría.

Previa publicación por lo menos con un día de anticipación, el texto escogido se someterá a debate y aprobación de las respectivas plenarias. Si después de la repetición del segundo debate persiste la diferencia, se considera negado el proyecto” (negrilla y subrayado fuera del texto original).

Este artículo regula entonces la conformación de las comisiones de conciliación, su mandato, la forma como deben adoptarse sus decisiones y la manera como se le informa a las plenarias las decisiones adoptadas por ellas. Con relación a este último aspecto, señala la Constitución que el informe de conciliación, en el que deben constar los resultados de la comisión accidental de conciliación, deberá publicarse por lo menos un día antes de la votación por parte de las plenarias.

En diferentes pronunciamientos, la Corte Constitucional ha fijado reglas claras para la presentación de demandas de inconstitucionalidad por el cargo de indebida publicación del informe de conciliación. Por ser relevantes para la presente demanda de inconstitucionalidad, mencionaremos a continuación tales estándares, para después mostrar cómo ellos deben ser aplicados en el análisis de la conciliación de la ley 1753 de 2015: -

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-

El requisito de la publicación del informe de conciliación un día antes a su votación debe entenderse en el sentido de que exige que la publicación del informe y su votación se hagan en dos días calendario distintos. No debe entenderse en el sentido de que entre el informe de conciliación y su votación medien por lo menos 24 horas3.

El requisito de la publicación del informe de conciliación se cumple cuando este es publicado un día antes de la votación en medio electrónico, así no haya sido publicado con la misma antelación el medio físico4.

Quien argumenta que en el trámite de una ley ocurrió un vicio de procedimiento debe probarlo. De acuerdo con la Corte, “existe una carga de diligencia del accionante que quiere controvertir la validez de la ley, en el

3 Corte Constitucional, sentencias C-590 de 2012, C-840 de 2008, C-376 de 2008 y C-379 de 2010.

4 Corte Constitucional, sentencia C-786 de 2012.

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-

-

-

sentido de demostrar sin lugar a duda alguna la veracidad de los hechos que sustentan sus afirmaciones”5. De no cumplirse esa carga, la Corte aplicará la presunción de validez de la norma en atención al principio in dubio pro legislatore.

Cuando se plantee un cargo por violación del trámite establecido por la Constitución para la aprobación de leyes, la Corte aplicará los principios de la sana crítica y la libertad probatoria, y además los de instrumentalidad de las formas y de in dubio pro legislatore6.

La Gaceta del Congreso es el medio de prueba idóneo para demostrar la ocurrencia de un vicio en el procedimiento legislativo. Por lo tanto, “la Corte debe atenerse a la fecha de publicación que aparece en las Gacetas del Congreso, que es el mecanismo oficial de comunicación e información de esa Corporación”7.

Las publicaciones oficiales, como la Gaceta del Congreso, cuentan con una “presunción de veracidad respecto de su contenido”, por lo que son la primera fuente a indagar para verificar asuntos como por ejemplo el día de su publicación. No obstante, la versión de cualquier publicación oficial “puede ser desvirtuada, por medios probatorios que aporten un mayor grado de certeza o precisión”8 sobre los hechos consignados en esa publicación oficial.

En los términos antes mencionados, la Corte Constitucional ha explicado el contenido del requisito de publicación del informe de conciliación un día antes de la votación y las reglas probatorias que deben considerarse para estudiar el incumplimiento de la norma. A continuación se mostrará que estas reglas no fueron tenidas en cuenta en el trámite de la ley 1753 de 2015.

2.2.1.1.2. Incumplimiento del requisito de publicación del informe de conciliación en el trámite de la ley 1753 de 2015 El informe de conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara (hoy ley 1753 de 2015), contenido en la Gaceta 266 de 2015, no fue publicado con un día de anterioridad a su consideración y votación en la plenaria, contrariando lo dispuesto por el artículo 161 de la Constitución Política. En el siguiente recuento cronológico probamos más allá de toda duda 5 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2012 6 Corte Constitucional, sentencia C-786 de 2012.

7 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2012.

8 Corte Constitucional, sentencia C-076 de 2012.

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razonable el incumplimiento de este requisito, como nos corresponde hacer a los demandantes al argumentar la ocurrencia de un vicio de procedimiento: 1.

El día 5 de mayo de 2015 se realizó la conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara. La comisión de conciliación “comenzó aproximadamente a las 11:15 de la noche y termino a las 11:45 p.m.” 9.

2.

La Sección de Leyes del Senado de la República certificó haber enviado el acta e informe de conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara en medio físico a la Imprenta Nacional el 5 de mayo a las 11:56 p.m.10.

3.

Igualmente, la Sección de Leyes certificó haber enviado a la Imprenta Nacional vía correo electrónico el acta e informe de conciliación del mencionado proyecto el día 5 de mayo a las 11:58 p.m. Sin embargo, el soporte electrónico enviado por la Sección de Leyes tiene como hora de envío las 11:59:1711.

4.

La Imprenta Nacional confirma haber recibido en físico el texto del acta e informe de conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara a las 11:58 pm del día 5 de mayo de 201512.

5.

Pese a la información anterior, la Gaceta 266 de 2015 tiene en su encabezado como fecha de publicación el 5 de Mayo. Esto aparece tanto en

9 Comunicación del 27 de mayo de 2015 enviada por Elizabeth Martínez Barrera, Secretaria General de la Comisión Tercera del Senado de la República, a Gregorio Eljach Pacheco, Secretario General del Senado de la República. Anexo 1. Esta comunicación se dio en respuesta a un derecho de petición presentado por la senadora Claudia López Hernández al Secretario General del Senado de la República, Gregorio Eljach Pacheco, el día 8 de mayo de 2015. Anexo 2.

10 Comunicación del 15 de mayo de 2015 enviada por Ruth Luengas, Jefe Sección Leyes del Senado de la República, a Gregorio Eljach Pacheco, Secretario General del Senado de la República. Anexo 3. Esta comunicación se dio en respuesta a un derecho de petición presentado por la senadora Claudia López Hernández al Secretario General del Senado de la República, Gregorio Eljach Pacheco, el día 8 de mayo de 2015. Anexo 2.

11 Ibíd.

12 Comunicación del 22 de mayo de 2015 enviada por Alicia Salazar Vieira, Jefe Asesora de la Oficina Jurídica de la Imprenta Nacional, a la senadora Claudia López Hernández. Anexo 4. Esta comunicación se dio en respuesta a un derecho de petición presentado por la senadora Claudia López Hernández al Secretario General del Senado de la República, Gregorio Eljach Pacheco, el día 8 de mayo de 2015. Anexo 2.

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la versión impresa de la gaceta como en la versión digital 13. Por su parte, en la versión digital no aparece fecha exacta, solo señala en su encabezado “mayo de 2015”14. Para que fuera cierto que la Gaceta 266 de 2015 fue publicada el 5 de mayo de 2015, como dice la versión impresa, la Imprenta Nacional tendría que haberla armado, diseñado e impreso en 43 segundos para cumplir dudosamente con el requisito constitucional de publicación del informe de conciliación previsto en el artículo 161 de la Constitución.

6.

En todo caso, el improbable, casi imposible, supuesto mencionado en el numeral anterior no ocurrió, como lo muestran otras comunicaciones de la Imprenta Nacional. La Imprenta Nacional confirma que la Gaceta 266 de 2015 solo fue publicada hasta el día 6 de mayo de 2015 a las 7:50 a.m. en la página web oficial del Senado. Igualmente, confirma que solo 20 ejemplares de la versión física de la Gaceta 266 de 2015 fueron entregados al Congreso el mismo 6 de mayo a las 12:30 p.m. y los 230 ejemplares restantes fueron entregados hasta el 7 de mayo. En comunicación suscrita por Alicia Salazar Vieira, con cargo Jefe Asesora Oficina Jurídica de la Imprenta Nacional, se señala lo siguiente: “La Oficina de Planeación y Programación de la Producción de la Imprenta nacional de Colombia, nos manifiesta que el Informe de Conciliación al Proyecto de Ley 138 de 2015 Senado ´POR LA CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018´ fue publicada en la Gaceta No. 266 del 5 de mayo de 2015, publicada en la página web de la Secretaría General del Senado de la República en la dirección www.secretariadelsenado.gov.co/ con el link GACETA DEL SENADO día 6 de mayo del presente año a las 07:50 a.m. de la Gaceta No. 266 del Senado de la República, se imprimió un parcial de 20 ejemplares los cuales fueron entregados en la Oficina de Gacetas del Congreso el día 6 de mayo del 2015 a las 12:30 p.m., los 230 ejemplares restantes fueron entregados el día 7 de mayo del año en curso” 15 (sic) (subrayas y negrilla fuera del texto original).

13 Gaceta del Congreso 266 de 2015. Anexo 5.

14 Gaceta del Congreso 266 http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3.

de

2015,

disponible

en:

15 Comunicación del 22 de mayo de 2015 enviada por Alicia Salazar Vieira, Jefe Asesora de la Oficina Jurídica de la Imprenta Nacional, a la senadora Claudia López Hernández. Anexo 4.

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7.

El mismo día de la publicación real (por medio físico y electrónico) de la Gaceta 266 de 2015, el 6 de mayo, en las horas de la tarde, en sesiones plenarias de Senado y Cámara, se votó el informe de conciliación 16.

Queda claro entonces que la discusión y aprobación del informe de conciliación no se dio “Previa publicación por lo menos con un día de anticipación” de dicho informe, conforme lo establece el artículo 161 de la Constitución, ya que el informe no fue publicado un día antes ni en medio electrónico ni en medio físico. En efecto, a las 7:50 a.m. del 6 de mayo se publicó en la página web del Senado la Gaceta con dicho informe, y tan solo horas después, ese mismo día, fue votado en las plenarias.

Además, la publicación en medios físicos se llevó a cabo una parte el 6 de mayo de 2015 a las 12:30 del mediodía y otra parte un día después de votada en las plenarias la conciliación, es decir, el 7 de mayo.

Como mostramos anteriormente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la publicación del informe un día antes de la votación implica que esta se realice por lo menos mediante vía electrónica. En el caso del trámite de la ley 1753 de 2015 esta situación no se presentó, pues tanto la publicación electrónica como la física se dieron el mismo día de la votación del informe.

Esta conclusión no se desvirtúa por el hecho de que la versión física de la Gaceta 266 de 2015 señale como fecha de publicación el 5 de mayo de 2015, ni por el hecho de que la versión electrónica de la gaceta deje indeterminada la fecha de publicación. En virtud de los principios de la sana crítica y de libertad probatoria, la conclusión a la que se llega es otra. Por un lado, de acuerdo a la información entregada por la Imprenta Nacional, el acta y el informe de conciliación los recibió la Imprenta en físico a las 11:58 p.m. del 5 de mayo. Además, según la Sección de Leyes del Senado, la copia electrónica del acta y del informe de conciliación fueron enviadas a la Imprenta a las 11:58 p.m. del 5 de mayo, aunque en el soporte electrónico la oficina de Leyes del Senado tiene como hora de envío las 11:59:17. Siendo así, para que fuera cierto que la Gaceta 266 de 2015 se publicó en medio electrónico el mismo 5 de mayo, la Imprenta 16 Las actas de las sesiones plenarias del Senado y de la Cámara en las que consta que la votación del informe de conciliación fue el 6 de mayo de 2015 no se encuentran aún publicadas. Con todo, mediante otros medios de prueba puede mostrarse que la votación de la conciliación ocurrió esa fecha. Ver por ejemplo Congreso Visible, Estado del proyecto 138 de 2015 Senado, disponible en: http://www.congresovisible.org/proyectos-de-ley/por-la-cual-se-expide/7930/#tab=2. Ver también la nota de prensa “Plenaria de Senado aprobó el Informe de Conciliación del Plan Nacional de Desarrollo”, Senado de la República, publicada el 6 de mayo de 2015, disponible en: http://www.senado.gov.co/sala-de-prensa/noticias/item/22685-plenaria-de-senado-aprobo-elinforme-de-conciliacion-del-plan-nacional-de-desarrollo.

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Nacional tuvo que haber armado, diseñado y realizado todos los medios técnicos para su publicación en menos de dos minutos.

Por otro lado, como complemento de esta información, existen certificaciones de la propia Imprenta Nacional en las que se pone de presente que la publicación no pudo realizarse en esos dos minutos que quedaban del 5 de mayo contados a partir del recibimiento del acta de conciliación y del informe de conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara. Por el contrario, según lo muestran esas certificaciones, el proceso de publicación se dio varias horas después, pues la Gaceta 266 de 2015 fue publicada el 6 de mayo de 2015 a las 7:50 a.m. en la página web oficial del Senado y 20 ejemplares de la versión física fueron entregados al Congreso el mismo 6 de Mayo a las 12:30pm.

Como lo ha dicho la propia Corte Constitucional, para probar la ocurrencia de vicios de procedimiento hay libertad probatoria, lo cual quiere decir que existe una “autorización para demostrar los hechos con cualquier medio de prueba, es decir, no existe tarifa legal”17. Según esto, no hay una única prueba válida, como por ejemplo la Gaceta del Congreso. La Gaceta del Congreso, al ser una publicación oficial, debe contar con una presunción de veracidad sobre su contenido, lo cual quiere decir que en principio debe considerarse cierto que la Gaceta 266 de 2015 fue publicada el 5 de mayo de 2015, pues así está indicado en ella. No obstante, las evidencias aportadas al proceso logran derruir la presunción de veracidad de la Gaceta del Congreso, de modo que lo correcto es concluir que el informe de conciliación no se publicó el 5 de mayo de 2015, sino el 6 de mayo de 2015.

Si no existieran las certificaciones expedidas por la Secretaria del Senado, la Sección de Leyes del Senado y la Imprenta Nacional, ni tampoco hubiera registro de lo dicho por el Secretario General del Senado sobre la hora a la que se envió a la Imprenta Nacional en informe de conciliación18, quizás podría ser legítimo admitir que hay razones para dudar de la verdadera fecha de publicación del informe de conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara, y en ese evento cabría aplicar la presunción de veracidad de la que goza la Gaceta del Congreso. No 17 Corte Constitucional, sentencia T-1066 de 2007.

18 Al finalizar la sesión plenaria del 5 de mayo de 2015, el Secretario General del Senado de la República, Gregorio Eljach Pacheco, señaló que siendo las 11:52 p.m. de ese día daba constancia que se había reunido la comisión de conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara y que debía procederse a la publicación del informe de conciliación antes de las 12:00 de ese mismo día. Al analizar el siguiente cargo de constitucionalidad por vicios de procedimiento transcribiremos esta intervención. Anexo 6.

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obstante, no puede desconocerse todas las evidencias aportadas al proceso, las cuales tienen pleno valor. En este escenario, no es posible desconocer la fuerza de las evidencias. Los hechos hablan por sí solos.

2.2.1.1.3. La indebida publicación del informe de conciliación es un vicio sustancial que afecta la constitucionalidad de los artículos conciliados De manera reiterada, la Corte Constitucional ha sostenido que no cualquier irregularidad afecta la constitucionalidad de una ley o acto legislativo. Así, la Corte Constitucional ha distinguido entre irregularidades y vicios de procedimiento, con el fin de aclarar que “no toda irregularidad constituye un vicio de procedimiento” 19. Con el fin de distinguir en qué casos se presenta un vicio de procedimiento capaz de afectar la constitucionalidad de una norma, ha establecido que: “Según la jurisprudencia, los vicios que conducen a la inexequibilidad del proyecto de ley, definidos como de carácter sustancial, se caracterizan porque: (i) vulneran algún principio o valor constitucional; (ii) afectan el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras; o (iii) desconocen las competencias y estructura básica institucional diseñada por la carta política; pudiendo existir entonces irregularidades que no tengan la entidad para configurar un verdadero vicio, porque (i) se cumplió con el objetivo protegido por la norma procesal, o (ii) fue convalidado dentro del mismo trámite en el Congreso que conllevó la formación de la ley” 20.

A continuación mostraremos que, con base en estas reglas jurisprudenciales, la no publicación del informe de conciliación un día antes de proceder con su votación es un vicio de carácter sustancial, que afecta la inconstitucionalidad de los artículos conciliados. Consideramos que la mencionada irregularidad adquiere carácter de sustancial, ya que vulnera un principio constitucional (la publicidad del trámite legislativo) y afecta el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras.

El requisito de la publicación previa del informe de conciliación es un desarrollo del principio de publicidad del debate democrático, el cual ha sido considerado por la 19 Corte Constitucional, sentencia C-1040 de 2005.

20 Corte Constitucional, sentencia C-240 de 2012.

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Corte Constitucional como uno de los elementos fundamentales que deben reunir todos los debates mediante los que se tramitan proyectos de ley y de acto legislativo.

De acuerdo con la Corte Constitucional, la importancia de este principio se basa en que se trata del “presupuesto mínimo para garantizar la participación efectiva de los congresistas”21. El principio de publicidad se extiende hasta la publicación del informe de conciliación, según lo establecido por la Corte Constitucional: “La exigencia de publicidad del trámite legislativo se extiende hasta los informes de conciliación cuando quiera que haya de acudirse a esa instancia y que para garantizar la racionalidad del debate sería necesario que tales informes fuesen publicados antes de que se sometan a la consideración de las respectivas plenarias”22.

De manera más específica, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la publicación previa del informe de conciliación pretende “dar las garantías adecuadas para que los miembros del Congreso tengan la oportunidad de conocer el informe elaborado por estas comisiones accidentales”23.

De acuerdo con lo anterior, la publicación del informe de conciliación un día antes a su votación garantiza el principio constitucional de la publicidad del debate parlamentario, el cual es fundamental para lograr que haya una posición informada de los congresistas al momento de realizar la votación. Teniendo en cuenta esto, dada la importancia de la finalidad que garantiza la publicación del informe de conciliación de manera previa a la votación, puede entenderse que la vulneración del artículo 161 de la Constitución Política implica un vicio de procedimiento.

Esta conclusión se refuerza si se toma en cuenta que en numerosas ocasiones la Corte Constitucional ha decidido acciones de inconstitucionalidad mediante las cuales los demandantes ponen de presente que determinada norma debe ser declarada contraria a la Constitución por cuanto en su trámite se omitió el requisito de la publicación del informe de conciliación por lo menos un día antes de su votación por las plenarias. Así sucedió en la sentencias C-590 de 2012, mediante la cual resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra la totalidad de la ley 1430 de 2010 y el decreto 2245 de 2011; C-786 de 2012, al resolver una demanda de inconstitucionalidad 21 Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2012.

22 Corte Constitucional, sentencia C-307 de 2004.

23 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2012.

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contra la Ley 1425 de 2010; C-076 de 2012, al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra la totalidad de la ley 1430 de 2010; C-840 de 2008, que estudió una acción contra la ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010, ley 1151 de 2007; C-376 de 2008, que resolvió una acción de inconstitucionalidad referida a otros artículos de la misma ley 1151 de 2007, C-379 de 2010, que estudió la adecuación constitucional de la ley 1348 de 2009 “Por la cual se aprueba el ‘Convención Internacional para la regulación de la caza de ballenas’”. En ninguna de estas oportunidades la Corte negó que el incumplimiento del requisito de publicación previa del informe de conciliación previsto en el artículo 161 de la Constitución Política tuviera la entidad suficiente para constituir un vicio de procedimiento. Por el contrario, en todas estas ocasiones analizó el acervo probatorio aportado por los demandantes, asumiendo así que sí se trata de un vicio de esa naturaleza.

Ahora bien, la ocurrencia de un vicio de procedimiento no implica necesariamente la inexequibilidad de la norma. Al respecto, ha indicado que “en caso de que la irregularidad represente un vicio, debe la Corte estudiar si existió o no una convalidación del mencionado vicio durante el trámite mismo de la ley”, y en caso de que no haya sido convalidado, “debe la Corte analizar si es posible devolver la ley al Congreso y al Presidente para que subsanen el defecto observado” 24. Más adelante expondremos que la indebida publicación del informe de conciliación constituye un vicio de procedimiento que puede ser subsanado mediante la devolución de la ley al Congreso para que se surta de nuevo el trámite de la conciliación.

2.2.1.2.

Inconstitucionalidad de los artículos conciliados por simultaneidad en las sesiones de la comisión de conciliación y la Plenaria del Senado de la República

Los artículos de la ley 1753 de 2015 que fueron objeto de conciliación deben ser declarados inconstitucionales por cuanto la comisión accidental de conciliación nombrada para armonizar los textos del proyecto aprobados en las plenarias de Senado y Cámara sesionó de manera simultánea a la plenaria del Senado del 5 de mayo de 2015. Esta irregularidad constituye un vicio de procedimiento, por cuanto afecta las condiciones necesarias para la construcción y formación de la voluntad democrática. Con el fin de exponer este cargo abordaremos las siguientes cuestiones. En primer lugar, explicaremos las normas legales y las reglas jurisprudenciales sobre la simultaneidad de las sesiones de las plenarias y de las 24 Corte Constitucional, sentencia C-737 de 2001, reiterada en varias sentencias, entre ellas, C-1040 de 2005, C-786 de 2012 y C-240 de 2012.

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comisiones accidentales. En segundo lugar, mostraremos las pruebas que nos permiten sostener más allá de toda duda razonable que efectivamente las sesiones de Plenaria del Senado de la República y de la comisión accidental de conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara, llevadas a cabo el 5 de mayo de 2015, ocurrieron de forma simultánea. Y en tercer lugar, expondremos las razones por las cuales el incumplimiento de este requisito constituye un vicio de procedimiento.

2.2.1.2.1. Normas y jurisprudencia sobre la prohibición de sesiones simultáneas entre las plenarias y las comisiones de conciliación El artículo 93 de la ley 5 de 1992 prohíbe la simultaneidad de las sesiones de las comisiones permanentes y de las plenarias. Esta misma prohibición es aplicable a las comisiones accidentales de conciliación, con fundamento en lo establecido en el artículo 3 de la ley 5ª de 1992, el cual establece que: “Cuando en el presente Reglamento no se encuentre disposición aplicable, se acudirá a las normas que regulen casos, materias o procedimientos semejantes y, en su defecto, la jurisprudencia y la doctrina constitucional”.

En otras palabras, el artículo 3 de la ley 5ª de 1992 señala que en materia de procedimientos legislativos es procedente la aplicación de la analogía. Según lo ha entendido la Corte Constitucional, la analogía es “la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma” 25. Según la Corte, para aplicar la analogía debe establecerse la razón de la disposición que se pretende aplicar por analogía y la similitud de los supuestos de hecho a los que se pretende aplicar esa misma razón legal. Así, lo procedente en este caso es demostrar que la razón legal que justifica el artículo 93 de la ley 5 de 1992 es aplicable tanto al supuesto de hecho expresamente previsto en ella (la simultaneidad de las sesiones de las plenarias y de las comisiones) como a otro no previsto en ella (la simultaneidad de las sesiones de las plenarias con las de las comisiones de conciliación).

Con relación a la razón legal de la prohibición de sesiones simultaneas, ha dicho la Corte Constitucional que: 25 Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1995.

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“la prohibición de reuniones simultáneas pretende rodear a cada uno de los debates que en ellas se desarrollen de la plenitud de las condiciones necesarias para que puedan ser, para todos los integrantes del Congreso, verdaderas oportunidades de participación y de construcción colectiva de una voluntad democrática, pues sin duda ese proceso se vería gravemente interferido si los concurrentes acuden en circunstancias de afán, apremio o incertidumbre, de manera precipitada, o con información errada o insuficiente, situaciones todas que podrían presentarse, incluso en forma generalizada, en el evento de producirse citaciones simultáneas”26.

De acuerdo con lo anterior, la prohibición de sesiones simultáneas se justifica por cuanto busca garantizar que las sesiones en el Congreso no se den con afán, apremio o incertidumbre, de manera precipitada, o con información errada o insuficiente.

Para ello, evita que los congresistas tengan que ocuparse de dos actividades legislativas distintas, pues ello dispersaría su atención y afectaría el debate. Además, la simultaneidad garantiza dos principios constitucionales adicionales. Por un lado, garantiza el derecho a la igualdad de los congresistas de poder asistir a las sesiones de las células de las que forma parte, el cual sería negado si dos de estas células están sesionando a un mismo tiempo. Por otro lado, afecta la pluralidad del órgano representativo. La pluralidad del debate parlamentario se desprende de la participación de los congresistas en los distintos debates de las células legislativas de las que hacen parte. En este caso, la afectación no es solo para el congresista que se ve impedido de participar por la existencia de otra sesión de manera paralela, sino que la afectación es para el Congreso en general. En otras palabras, mientras que la afectación de la igualdad es la vulneración de un derecho del congresista, la afectación de la pluralidad es una afectación a una garantía institucional.

Así, la prohibición de simultaneidad no solo debe aplicarse entre las sesiones de plenaria y comisiones, sino también respecto de la sesión de las comisiones de conciliación y la de las plenarias o comisiones permanentes. En efecto, la simultaneidad de las sesiones de las comisiones accidentales y de las plenarias afectan el desarrollo adecuado y tranquilo de los debates para todos los integrantes del Congreso, puesto que habrá algunos (quienes conforman la comisión de conciliación) que se verán impedidos de participar en los debates de sus respectivas plenarias mientras esté en sesión la comisión accidental de conciliación. Igualmente, y quizás de manera más preocupante, el desarrollo adecuado y tranquilo del debate al interior de las comisiones de conciliación también puede afectarse, en perjuicio de la 26 Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2013.

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importante función que el artículo 161 de la Constitución Política le atribuyó a estas comisiones. En segundo lugar, la simultaneidad de las sesiones de las comisiones de conciliación con las de las plenarias afectaría el derecho a la igualdad de los congresistas conciliadores, pues ellos no podrían participar del debate en las plenarias. y en tercer lugar, la simultaneidad de las sesiones de las comisiones de conciliación con las de las plenarias afectaría la pluralidad del debate en las plenarias, pues privaría a los congresistas de contar con la opinión de los congresistas conciliadores en los temas de los que se esté ocupando la plenaria.

Por lo tanto, es necesario concluir que la prohibición prevista en el artículo 93 de la ley 5 de 1992 también debe aplicarse por analogía con relación al funcionamiento de las comisiones accidentales de conciliación. Esto se debe a que las razones perseguidas por la prohibición prevista por el mencionado artículo 93 exigen también que se aplique con relación a las sesiones de las comisiones de conciliación.

Esta aplicación es permitida por el artículo 3 de la ley 5 de 1992, el cual expresamente admite la posibilidad de aplicar la analogía en el procedimiento legislativo.

2.2.1.2.2. Incumplimiento de la prohibición de sesiones simultáneas de las plenarias y las comisiones de conciliación La sesión plenaria del Senado del 5 de mayo inició a las 12:01 del mediodía y finalizó a las 11:55 p.m.27, desarrollándose de manera interrumpida. Por su parte, según lo señalado por quien actuó como secretaria de la Comisión de Conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara, Elizabeth Martínez Barrera, en respuesta a un derecho de petición, la comisión “comenzó aproximadamente a las 11:15 de la noche y termino a las 11:45 p.m.”28.

Según lo anterior, la comisión de conciliación sesionó al mismo tiempo que sesionaba la Plenaria del Senado de la República del día 5 de mayo de 2015. Lo manifestado por el Secretario General del Senado de la República antes de finalizar la sesión del 5 de mayo lo corrobora. Antes de finalizar esta sesión, el Secretario del 27 Comunicación del 20 de mayo de 2015, suscrita por Doli Adenis Rojas Zarate, Jefe Sección Relatoría del Senado de la Repúblicada, enviada a Gregorio Eljach Pacheco, Secretario General del Senado de la República. Anexo 7. Esta comunicación se dio en respuesta al derecho de petición presentado por la senadora Claudia López Hernández al Secretario General del Senado de la República, Gregorio Eljach Pacheco, el día 8 de mayo de 2015. Anexo 2.

28 Comunicación del 27 de mayo de 2015 enviada por Elizabeth Martínez Barrera, Secretaria General de la Comisión Tercera del Senado de la República, a Gregorio Eljach Pacheco, Secretario General del Senado de la República. Anexo 1.

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Senado señaló que ya tenía copia del acta del informe de conciliación, el cual sería enviado para publicación a la Gaceta del Congreso. Al respecto, dijo expresamente el Secretario General: “La Secretaría de Senado deja constancia que se ha reunido la comisión de conciliación de Senado y de Cámara, 4 integrantes de cada una, se ha hecho una revisión detallada, minuciosa y muy seria de cada artículo, está en mis manos el escrito que contiene el informe de la conciliación y está suscrito por todos los 8 conciliadores y quienes participaron en representación de la rama ejecutiva. Se puede legalmente, constitucionalmente anunciar para mañana como citó el señor presidente la continuación del trámite para consideración y votación del informe de conciliación del proyecto de ley número 138/2015 Senado – 200/2015 Cámara por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-21018 “Todos por un Nuevo País”, la comisión designada en Cámara y de Senado será la misma que se informó aquí la plenaria y dejo constancia que en este momento son las 11:52 de la noche del día 5 de mayo de 2015 dentro del término que establece la constitución y la jurisprudencia constitucional sobre el trámite de la ley cuatrienal del PND, se había anunciado temprano y se vuelve anunciar en este momento, queda en la gaceta 165 y 166 y va lo aprobado hoy aquí en la plenaria y la conciliación en el segundo número, antes de las 12 de la noche tiene que estar en la página del Senado”29 (subrayas por fuera del texto original).

Esta intervención indica también que mientras estaba sesionando la plenaria del Senado de la República estaba también sesionado la comisión accidental de conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara.

2.2.1.2.3. El incumplimiento de la prohibición de sesiones simultáneas de las plenarias y las comisiones de conciliación constituye un vicio de procedimiento Como se mostró en detalle en la sección anterior, no toda irregularidad en el trámite de una ley da automáticamente lugar a la configuración de un vicio de procedimiento. Según la jurisprudencia constitucional ya citada, para determinar la ocurrencia de un vicio de constitucionalidad debe analizarse la entidad de la irregularidad que se presentó en el trámite, con el fin de definir si ésta es de carácter 29 Intervención del Secretario General del Senado de la República, Gregorio Eljach Pacheco, al finalizar la plenaria del Senado de la República el día 5 de mayo de 2015. Anexo 7.

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sustancial, lo cual ocurrirá en tres casos: (i) cuando la irregularidad vulnera algún principio o valor constitucional; (ii) cuando afecta el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras; o (iii) cuando desconoce las competencias y estructura básica institucional diseñada por la carta política.

La simultaneidad de las sesiones de la comisión accidental de conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara y de la plenaria del Senado de la Republica está prohibida por la ley 5 de 1992 ya que afecta el funcionamiento del Congreso, en la medida en que resta oportunidades de participación y de construcción colectiva de una voluntad democrática a los miembros de la comisión accidental de conciliación, afectando en últimas el proceso de formación de la voluntad democrática y del cumplimiento del ejercicio del control político. Por esta razón, la Corte Constitucional ha indicado, como ya se mencionó, que cuando la simultaneidad ocurre no se presentan la totalidad de las condiciones que deben rodear el debate parlamentario y se afecta el desarrollo debido de las dos sesiones que se realizan al tiempo.

Cabe recordar que la Corte Constitucional ya ha considerado que la simultaneidad de sesiones en el Congreso constituye una irregularidad de entidad suficiente para constituir un vicio de procedimiento. Así ocurrió al estudiar la constitucionalidad del acto legislativo 02 de 2012. En dicha oportunidad la Corte constató la ocurrencia de sesiones simultáneas entre la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara y la plenaria de la Cámara. Al respecto, sostuvo: “durante el quinto debate del proyecto antecedente de este Acto Legislativo cumplido ante la Comisión Primera de la Cámara de Representantes el 26 de septiembre de 2012, se infringió una regla coincidentemente contenida en dos distintos artículos del Reglamento del Congreso, la que prohíbe las sesiones simultáneas de comisiones y plenarias. Ello por cuanto la sesión de la Comisión Primera de la Cámara se extendió hasta las 4:10 de la tarde, mientras que la de la plenaria de la misma corporación estaba citada para las 2:00 p. m. y comenzó sus deliberaciones a las 4:11 p. m., inmediatamente después de que se reuniera el quórum necesario”30.

De lo anterior se desprende que la Corte Constitucional ha considerado que la vulneración de la prohibición de sesiones simultáneas no debe considerarse como una simple irregularidad sino que configura un vicio de procedimiento. En palabras 30 Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2013.

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de la Corte, la razón por la que la simultaneidad de sesiones tiene la entidad suficiente para constituir un vicio de procedimiento es la siguiente: “la observancia de esta norma [la de prohibición de sesiones simultáneas] está estrechamente vinculada con la materialización de principios y valores constitucionales, entre ellos el principio democrático, pues al garantizar la posibilidad de asistir a todas las sesiones parlamentarias se asegura el derecho a la participación de los integrantes del Congreso, y por esa vía, el de los ciudadanos que con su voto los han elegido, participación que es un principio definitorio del Estado colombiano, según consta desde el preámbulo del texto superior. Al mismo tiempo, el carácter universal de esta regla asegura también que esos derechos se gocen y se ejerzan en condiciones de igualdad, criterio que según la jurisprudencia ha reiterado, es un principio, un valor y un derecho de carácter constitucional, indispensable para la construcción de una sociedad verdaderamente democrática”31.

Conviene anotar que la prohibición de la simultaneidad de las sesiones no está condicionada a que haya votación en alguna de las comisiones o plenarias que están sesionando de manera paralela. Por ello, no tiene fundamento alguno aducir que no se presentó simultaneidad en la sesión de la plenaria del 5 de mayo de 2015 en la medida en que la comisión de conciliación empezó a sesionar una vez concluyó la votación del articulado del proyecto de Plan Nacional de Desarrollo, es decir, después de las 10:42 p.m.32, pues en todo caso la sesión de la plenaria continuó más allá de la votación. De dársele validez a este razonamiento, se llegaría a la conclusión ilógica de que el reglamento del Congreso protege el desarrollo adecuado y tranquilo de las discusiones y votaciones de proyectos de ley, mas no el de las demás funciones que cumple el Congreso, asumiendo sin fundamento alguno que la única función que merece esta protección es la legislativa.

2.2.1.3.

Inconstitucionalidad de los artículos conciliados por falta de realización de votación nominal y pública

31 Ibíd.

32 Comunicación del 20 de mayo de 2015, suscrita por Doli Adenis Rojas Zarate, Jefe Sección Relatoría del Senado de la República, enviada a Gregorio Eljach Pacheco, Secretario General del Senado de la República. Anexo 7. Esta comunicación se dio en respuesta al derecho de petición presentado por la senadora Claudia López Hernández al Secretario General del Senado de la República, Gregorio Eljach Pacheco, el día 8 de mayo de 2015. Anexo 2.

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Los artículos de la ley 1753 de 2015 que fueron objeto de conciliación deben ser declarados inconstitucionales por cuanto se desconoció lo previsto en el artículo 133 de la Constitución Política, que establece que las decisiones en el Congreso de la República deben adoptarse mediante votación nominal y pública. A continuación mostraremos en detalle la ocurrencia de esta irregularidad y expondremos las razones por las que constituye un vicio de procedimiento.

2.2.1.3.1. El deber constitucional de que las decisiones en el Congreso de la República se adopten mediante votación nominal y pública aplica a las comisiones de conciliación El artículo 133 de la Constitución Política señala que las votaciones en el Congreso serán nominales y públicas, “excepto en los casos que determine la ley”. Al interpretar el artículo 133 de la Constitución Política, la Corte Constitucional ha destacado que la votación nominal y pública es la regla general que debe aplicarse en todas las decisiones de las cámaras legislativas, a menos de que haya una excepción legal expresa. Así, ha indicado que “la regla general, a menos que haya una autorización legislativa expresa en sentido contrario, consiste en que toda decisión de las cámaras legislativas debe adoptarse a través del voto nominal y público de sus miembros; es decir, de modo que se acredite el sentido de la decisión de cada congresista y el resultado final obtenido33.

La votación nominal y pública persigue dos finalidades de la mayor importancia. Por un lado, se trata de un desarrollo de la democracia representativa, en la medida en que permite a los electores hacer un seguimiento de las actuaciones de sus representantes. Además de servir como herramienta de seguimiento a la gestión de los congresistas, aumenta su responsabilidad, en la medida en que los hace responsables a título individual de sus actuaciones, impidiendo que dicha responsabilidad se diluya en las decisiones que tome el cuerpo colegiado del que hacen parte. Por otro lado, la votación nominal y pública funciona como un mecanismo de transparencia, que le permite a todos los interesados tener contacto con la manera como se adoptan las decisiones en el Congreso de la República. Al operar como mecanismo de transparencia, pretende servir para recuperar la confianza y credibilidad de los ciudadanos en la institución legislativa. Así lo ha destacado la Corte Constitucional, al sostener que: “el voto nominal y público, por querer del Constituyente, se estableció con el 33 Corte Constitucional, auto 118 de 2013.

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propósito de fortalecer los mecanismos de transparencia y de publicidad de las actuaciones de los cuerpos colegiados de representación popular, en aras no sólo de permitir al elector ejercer una especie de control sobre la forma como actúan sus elegidos, sino también como un mecanismo para recuperar la confianza y credibilidad del legislativo frente a la ciudadanía. Sin duda se trata de un sistema de evaluación de los ciudadanos que les permite verificar el desempeño de sus representantes, de acuerdo con los derroteros de justicia y bien común que exige el artículo 133 Superior, y en aras de hacer efectivo el mandato constitucional que prevé que “[los] elegidos [son] responsable[s] ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura” 34.

Los casos en los que se exceptúa la regla general de realización de votaciones públicas y nominales están previstos en el artículo 131 de la ley 5ª de 1992. Este artículo señala los eventos en los que procede realizar votación ordinaria. Según el artículo 129 de la ley 5ª de 1992, la votación ordinaria es aquella que se efectúa dando los congresistas un golpe sobre la mesa. En términos generales, el artículo 131 de esa misma ley establece que esta votación procede para asuntos de carácter administrativo (por ejemplo, para aprobación de actas), para asuntos relacionados con el trámite de un proyecto (por ejemplo, para declarar la suficiente ilustración) o de una sesión (por ejemplo, para declarar sesión informal o para declarar sesión reservada). Por regla general, no procede para la votación del contenido de un proyecto de ley, ya que en este caso la votación debe ser nominal y pública (excepto para la votación del título de un proyecto, que sí puede realizarse mediante votación ordinaria). Se exceptúa de esta regla aquel caso en el que exista unanimidad sobre un proyecto, caso en el cual hacerse votación ordinaria del articulado de un proyecto.

Así se desprende no solo de los distintos eventos que enumera el artículo 131 de la ley 5 de 1992, sino también de la regla general que establece al final este mismo artículo (numeral 20 del artículo 131 de la ley 5 de 1992), la cual señala que: “Los asuntos de mero trámite, entendidos como aquellos que, haciendo o no parte de la función constituyente y legislativa, no corresponden al debate y votación de los textos de los proyectos de ley y de acto legislativo y los no prescritos que puedan considerarse de similar naturaleza”.

De acuerdo con lo prescrito en el artículo 131 de la ley 5 de 1992, es claro que la 34 Corte Constitucional, sentencia C-1017 de 2012.

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votación que se hace en las comisiones accidentales de conciliación no debe realizarse mediante votación ordinaria sino mediante votación nominal y pública.

Ello se debe a que esta actuación no está mencionada dentro de ninguno de los eventos del artículo 131 de la ley 5 de 1992 en los que procede la votación ordinaria.

Además, la votación en las comisiones de conciliación tampoco cabe en lo establecido en el numeral 20 de ese mismo artículo, anteriormente citado. En efecto, la votación en la comisión de conciliación no es un asunto de mero trámite, sino que tiene que ver con la votación del texto de un proyecto de ley. Por lo tanto, debe aplicársele la regla general de las votaciones de en el Congreso de la República, según la cual procede la votación nominal y pública.

Según lo señalado antes, de acuerdo con el artículo 133 de la Constitución Política, la votación nominal y pública es la regla general, admitiendo solo limitaciones previstas en la ley. Esas limitaciones fueron desarrolladas por la ley 5 de 1992. Dentro de estas limitaciones no se encuentra la votación que se realiza al interior de las comisiones de conciliación para resolver discrepancias entre los textos. Por lo tanto, esta votación debe ser nominal y pública, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 133 de la Constitución.

2.2.1.3.2. En la conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara no se realizó el procedimiento de votación nominal y pública, a pesar de que existía la obligación constitucional de hacerlo A pesar de que en la conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara las decisiones a su interior debían tomarse mediante votación nominal y pública, este procedimiento no se realizó. Así lo constatan distintas pruebas, las cuales mencionamos a continuación.

En primer lugar, Elizabeth Martínez Barrera, Secretaria General de la Comisión Tercera de Cámara y quien actuó como secretaria de la comisión accidental de conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara, certificó que: “los artículos conciliados no fueron votados de forma nominal” 35.

35 Comunicación del 21 de julio de 2015 enviada por Elizabeth Martínez Barrera, Secretaria General de la Comisión Tercera de Cámara, a la senadora Claudia López Hernández. Anexo 8. Esta comunicación se dio en respuesta a un derecho de petición enviado por la senadora Claudia López Hernández a Elizabeth Martínez Barrera, Secretaria General de la Comisión Tercera de Cámara, el 16 de julio de 2015. Anexo 9.

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Por otro lado, tampoco se da cuenta de la realización de votación nominal y pública en el acta de la sesión que se incluye en el informe de conciliación. En vez de realizar esto, el informe de conciliación parece asumir de manera equívoca que hubo unanimidad, al señalar que: “Para cumplir con nuestro cometido, procedimos a realizar un estudio comparativo de los textos aprobados en las respectivas cámaras, de forma tal, que una vez analizado su contenido y encontradas discrepancias en los dos textos, decidimos proponer un texto que, supera las divergencias entre las dos corporaciones”36 De esta manera, queda claro que las decisiones de la comisión de conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara no se tomaron mediante votación nominal, contrario a lo ordenado en el artículo 133 de la Constitución, y por esta razón, sus resultados tampoco pudieron hacerse públicos mediante la publicación del acta de la sesión en el informe de conciliación.

2.2.1.3.3. El incumplimiento del deber de realizar votación nominal y pública en la sesión de la comisión de conciliación constituye un vicio de procedimiento Conviene recordar, una vez más, que no toda irregularidad en el trámite de una ley da automáticamente lugar a la configuración de un vicio de procedimiento capaz de afectar la constitucionalidad de una norma. Según la jurisprudencia constitucional ya citada, para determinar la ocurrencia de un vicio de constitucionalidad debe analizarse la entidad de la irregularidad que se presentó en el trámite, con el fin de definir si ésta es de carácter sustancial, lo cual ocurrirá en tres casos: (i) cuando la irregularidad vulnera algún principio o valor constitucional; (ii) cuando afecta el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras; o (iii) cuando desconoce las competencias y estructura básica institucional diseñada por la carta política.

Según lo señalado antes, la Corte Constitucional ha sostenido que no dar cuenta del cumplimiento del artículo 133 de la Constitución Política vulnera dos fines constitucionales: la transparencia de las actuaciones del órgano legislativo y la realización del principio de la democracia representativa. Debido a esto, al no haber dejado constancia de la votación nominal y pública de la conciliación, se afecta la 36 Gaceta del Congreso 266 de 2015.

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transparencia y publicidad de las decisiones adoptadas por el órgano legislativo y el principio de representación. Ello se debe a que se deja por fuera del escrutinio público una actuación propia de las funciones legislativas del Congreso de la República. Se trata además de una actuación de gran importancia en el trámite de todo proyecto de ley, teniendo en cuenta que tiene por objeto superar las discrepancias entre los textos de un proyecto aprobados en Cámara y Senado. Si la versión que una comisión de conciliación propone a las plenarias es aprobada, y si el Presidente no la objeta, se convertirá en ley de la República, lo que muestra la trascendencia del procedimiento de publicación.

De esta forma, se observa que la ausencia de votación nominal y pública en el proceso de conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara es de carácter sustancial ya que vulnera principios constitucionales (la transparencia del legislativo y la representación democrática) y afecta el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras.

2.2.1.4.

Inconstitucionalidad de los artículos conciliados por indebida realización del informe de conciliación

Por último, mostraremos que los artículos conciliados de la ley 1753 de 2015 incurrieron en otro vicio de trámite, pues no se consignaron en el informe de conciliación las razones que tuvieron en consideración los conciliadores para tomar su decisión con relación a las discrepancias entre los textos aprobados. Esta es una exigencia impuesta por el artículo 188 de la ley 5ª de 1992, que fue desconocida en el trámite del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara.

2.2.1.4.1. Deber de la comisión de conciliación de consignar en su informe las razones que tuvo en consideración para resolver las discrepancias entre los textos De acuerdo con el artículo 188 de la ley 5 de 1992, el informe que tiene que realizar la comisión accidental de conciliación debe dar cuenta de las razones que se tuvieron en cuenta para resolver las discrepancias entre las cámaras, explicando por qué se adoptó uno u otro texto. Al respecto, dice este artículo: “Las Comisiones accidentales de mediación presentarán los respectivos informes a las Plenarias de las Cámaras en el plazo señalado. En ellos se expresarán las razones acerca del proyecto controvertido para adoptarse, por 53

las corporaciones, la decisión final”.

Este artículo es desarrollo del artículo 161 de la Constitución, el cual indica que el texto conciliado por la comisión de conciliación será sometido a debate por las plenarias. Para lograr un adecuado debate por parte de las plenarias es preciso que se les informe de las razones para adoptar un texto u otro, por lo que el debate ordenado por el artículo 161 de la Constitución depende del cumplimiento de lo previsto en el artículo 188 de la ley 5 de 1992.

2.2.1.4.2. Indebida elaboración del informe de la comisión de conciliación Lo previsto en el artículo 188 de la ley 5 de 1992 fue desconocido en la conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara. En efecto, el informe de la comisión de conciliación37, además de haber sido publicado de manera tardía, no contiene la información requerida por ambas disposiciones. En dicho informe no se consignaron las razones que tomaron en consideración los conciliadores para adoptar su decisión con relación a las discrepancias entre los textos aprobados, tal como lo exige el artículo 188 de la ley 5ª de 1992. En efecto, el informe de conciliación se limitó a señalar cuál fue el texto acogido respecto de los artículos en los que había discrepancias (mencionando si se acogía el de Senado o el de Cámara) y a transcribir el texto conciliado. De esta forma, se hizo caso omiso al artículo 188 antes mencionado, el cual señala con claridad que en los informes de conciliación “se expresarán las razones acerca del proyecto controvertido para adoptarse, por las corporaciones, la decisión final”.

Para controvertir el razonamiento expuesto, podría argumentarse que la falta de publicación de las razones que los conciliadores tomaron en cuenta para resolver las discrepancias entre los textos aprobados de Cámara y Senado en todo caso se dieron a conocer de manera oral en la sesión plenaria, y en esa medida se cumplió la finalidad del artículo 188 de la ley 5 de 1992. Sin embargo, este argumento, además de contradecir expresamente lo previsto en el artículo 161 de la Constitución Política, no puede proponerse en el presente caso ya que de manera oral tampoco fueron expuestas a la plenaria las razones que se tuvieron en cuenta para superar las discrepancias de los textos.

En efecto, en la sesión plenaria del Senado de la República del 6 de mayo de 2015, se le concedió el uso de la palabra al senador Efraín Cepeda, quien fue uno de los 37 Gaceta del Congreso 266 de 2015.

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conciliadores del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara, con el fin de exponer los resultados de la conciliación. Durante los aproximadamente 26 minutos durante los cuales el senador Cepeda tomó la palabra, expuso qué artículos fueron objeto de conciliación y qué texto decidió acogerse (es decir, indicó si se había escogido el de Cámara o el de Senado) 38. En ese sentido, su presentación ante la plenaria del Senado de la República repitió la información incompleta que se encuentra en el informe de conciliación publicado en la Gaceta 266 de 2015, y por esto mismo de ninguna manera puede entenderse que subsana el vicio de procedimiento de no haber consignado en el informe de conciliación las razones que se tuvieron en cuenta en la conciliación para superar las discrepancias entre los textos de Cámara y Senado.

2.2.1.4.3. El indebido funcionamiento de la comisión de conciliación constituye un vicio de procedimiento Debemos repetir, una vez más, que según la jurisprudencia constitucional, para determinar la ocurrencia de un vicio de constitucionalidad debe analizarse la entidad de la irregularidad que se presentó en el trámite, con el fin de definir si esta es carácter sustancial. Según la Corte, una irregularidad es de carácter sustancial en tres casos: (i) cuando la irregularidad vulnera algún principio o valor constitucional; (ii) cuando afecta el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras; o (iii) cuando desconoce las competencias y estructura básica institucional diseñada por la carta política.

El incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 188 de la ley 5 de 1992 en el trámite del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara afectó el debate democrático sobre esta iniciativa, en la medida en que los congresistas no pudieron tener información sobre las razones que justificaron haber adoptado determinado texto u otro. Esto conllevó a que se contó con menos información para decidir si se aprobaba o no el informe de conciliación. Además, el incumplimiento del mencionado artículo 188 no solo impacta negativamente en la votación informada del informe de conciliación, sino también en el debate que se hace previo a la votación dicho informe, en el que los congresistas comparten sus razones acerca del resultado final de la conciliación e invitan a aprobar o negar el informe de conciliación.

38 Intervención del senador Efraín Cepeda en la plenaria del Senado de la República el día 6 de mayo de 2015. Anexo 10.

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Por lo anterior, puede concluirse que el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras se vio afectado por no haber informado las razones que se tuvieron en cuenta para superar las discrepancias entre los textos de Senado y Cámara del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara, por lo que esta irregularidad reviste la entidad suficiente para constituir un vicio de procedimiento.

2.2.1.5.

La inconstitucionalidad por la indebida realización del proceso de conciliación se extiende a los artículos conciliados, no a toda la ley

Luego de probar la ocurrencia de los cuatro vicios de procedimiento expuestos en la demanda, debe analizarse la cuestión sobre el alcance estos vicios, pues cabe cuestionarse si afectan a la ley 1753 de 2015 en su conjunto o tan solo a los artículos objeto de conciliación. Al respecto, como lo hemos sostenido a lo largo de nuestra argumentación, la solución consistente con las reglas constitucionales y la jurisprudencia es declarar que los vicios de procedimiento afectan solo a los artículos de la ley 1753 de 2015 que fueron objeto del procedimiento de conciliación. Es decir, afectarían a los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 178, 191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la ley 1753 de 2015 de la ley 1753 de 2015.

El artículo 157 de la Constitución es el que define los pasos indispensables que debe cumplir un proyecto para convertirse en ley. Tales pasos son los siguientes: (i) haber sido publicado oficialmente por el Congreso antes de darle curso en la Comisión respectiva; (ii) haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente Comisión permanente de cada cámara, o, en los casos establecidos en el Reglamento del Congreso, en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas cámaras; (iii) haber sido aprobado en segundo debate en cada Cámara, y (iv) haber obtenido la sanción del Gobierno. En caso de que haya discrepancias en los textos de ambas cámaras, se requiere un paso adicional, previsto en el artículo 161 de la Constitución, relacionado con la conciliación de los textos.

Según lo anterior, el procedimiento de conciliación es un paso adicional para aquellos textos que presentan discrepancias entre lo aprobado en una cámara y lo aprobado en la otra. En cambio, con relación a los textos que no presentan discrepancias, no es necesaria la conformación de una comisión de conciliación. Por esto, para los artículos del proyecto del Plan Nacional de Desarrollo que no presentaron discrepancias en lo aprobado por ambas cámaras la conciliación no era un paso estructural del trámite legislativo, mientras que esta sí lo era para los artículos que fueron aprobados con diferencias por las plenarias de Senado y Cámara.

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Por lo tanto, los vicios de procedimiento que se presentaron en la conciliación deberían afectar solo a los artículos conciliados, pues solo respecto de ellos se hacía indispensable la conciliación.

Además, los artículos conciliados no se encuentran condicionados a los demás artículos de la ley 1753 de 2015, por lo cual estos podrían ser separados con el fin de declarar inconstitucionales solo aquellos que fueron objeto de la conciliación. Sobre esto, la Corte Constitucional ha aceptado que la inconstitucionalidad de una disposición puede no afectar a las demás disposiciones de una ley cuando los artículos inconstitucionales no alteren sustancialmente la ley en su conjunto. Al respecto, ha indicado: “La separabilidad de una disposición consiste en la posibilidad de excluirla del texto dentro del cual está insertada, sin alterar substancialmente este último. Para estos efectos debe entenderse como alteración substancial aquella que hace que la propuesta legislativa globalmente considerada, no sea la misma sin la norma excluida, sino otra radicalmente diferente. El criterio que define la separabilidad es entonces prevalentemente material, es decir referido al sentido y alcance de la regulación y no a aspectos formales como la numeración de las disposiciones, la ubicación de las mismas dentro del texto completo de la ley, su denominación o la cantidad de ellas”39.

Teniendo en cuenta que la ley del Plan Nacional de Desarrollo abarca diversos temas y sectores, los artículos que la conforman son independientes unos de otros, por lo que la inconstitucionalidad de algunos no afecta a toda la ley del Plan. Por esta razón, consideramos que los vicios de la conciliación afectan solo la constitucionalidad de los artículos conciliados, mas no la de toda la ley del Plan.

2.2.1.6.

Los vicios de procedimiento pueden ser subsanados con la reelaboración de la conciliación de la ley 1753 de 2015

Finalmente, resta abordar la cuestión relacionada con cuál debería ser el sentido del fallo que profiera la Corte Constitucional. Como se ha mencionado, la Corte ha sostenido que cuando se constate la ocurrencia de un vicio de procedimiento dicho tribunal tiene tres alternativas: ordenar a los órganos correspondientes que lo subsanen, subsanarlo ella misma o declarar la inconstitucionalidad de la norma por considerar que el vicio es insubsanable. En nuestra opinión, los cuatro vicios de 39 Corte Constitucional, sentencia C-760 de 2001.

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procedimiento cuya ocurrencia probamos en la demanda pueden ser subsanados, para lo cual sería necesario que se le ordenara al Congreso de la República volver a realizar el procedimiento de conciliación con estricto apego a las normas constitucionales y legales que lo regulan, publicar el informe de conciliación en los tiempos estipulados e incluyendo la información completa que este debe contener, y proceder a su votación por parte de las plenarias. En otras palabras, creemos que la decisión que debería tomar la Corte Constitucional es la de ordenarle al Congreso de la República subsanar los vicios en los que incurrió en la tramitación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara. En esta sección estudiaremos los fundamentos jurídicos de esta propuesta.

Para empezar, conviene recordar que ni la ley ni la Corte Constitucional han definido de manera expresa y taxativa qué vicios de procedimiento son subsanables y cuáles no lo son. En cambio, la Corte ha optado por definir criterios para determinar si procede subsanar un vicio o no. Todos estos criterios responden, en últimas, a que el saneamiento de un vicio sea razonable. Al respecto, ha explicado que: “la posibilidad de saneamiento que otorga el ordenamiento jurídico se debe interpretar y ejercer en forma razonable; en otras palabras, no puede otorgarse a dicha facultad un alcance tan amplio, que acabe por desnaturalizar la noción misma de vicio del procedimiento legislativo. Para que se pueda hablar de un vicio saneable en el procedimiento de formación de la ley, es necesario que, cuando menos, se haya cumplido con las etapas estructurales de tal procedimiento, puesto que la omisión de éstas -por ejemplo, la pretermisión de los debates ante alguna de las Cámaras legislativas-, hace imposible hablar de un procedimiento legislativo como tal -y, en consecuencia, impide considerar la omisión respectiva como un vicio”40.

De acuerdo con lo anterior, uno de los criterios que ha tomado en cuenta la Corte Constitucional para definir en qué casos es razonable subsanar el vicio tiene que ver con el momento del trámite legislativo en el que este ocurrió. En este sentido, ha considerado que los vicios ocurridos al inicio del trámite legislativo por lo general son insubsanables, por cuando sanearlos implicaría repetir gran parte del procedimiento. Al respecto, ha señalado la Corte: “la Corte ha estimado que existen ciertos vicios usualmente insubsanables. Esto porque si el vicio ocurrió en el momento inicial del trámite, la subsanación sería 40 Corte Constitucional, sentencia C-737 de 2001.

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irrazonable puesto que implicaría rehacer todo el procedimiento. Por ejemplo, la falta de presentación oficial de las adiciones a un proyecto de ley, las cuales por su magnitud equivalían a un proyecto de ley distinto al originalmente presentado, y por lo tanto la ausencia de la correspondiente publicación y exposición de motivos al inicio de todo el trámite legislativo, hace irrazonable la devolución al Congreso para la subsanación, pues ésta implicaría la reproducción de todo el procedimiento de formación de la ley” 41.

Aplicando estos criterios en el caso concreto se encuentra que los vicios denunciados mediante la presente demanda de inconstitucionalidad pueden ser corregidos en el plazo legal del artículo 45 del decreto 2067 de 1991, por lo que no es irrazonable ordenar subsanarlos. En efecto, la subsanación de los cuatro vicios de procedimiento expuestos en la demanda consistiría en volver a realizar el procedimiento de conciliación, con estricto apego a las normas constitucionales y legales que lo regulan, publicar el informe de conciliación en los tiempos estipulados e incluyendo la información completa que este debe contener, y proceder a su votación por parte de las plenarias. Estas actuaciones pueden realizarse dentro de los 30 días previstos en el artículo 45 del decreto 2067 de 1991.

Con todo, podrían formularse tres objeciones a la posibilidad de subsanar los artículos conciliados de la ley 1753 de 2015. La primera objeción es que la Corte Constitucional ha considerado que no puede subsanarse el incumplimiento de una etapa estructural del procedimiento, lo cual sucedería en este caso por cuanto la indebida publicación del informe de conciliación equivale a que se pretermitió esta etapa. La segunda objeción es que la Corte Constitucional ha sostenido que no pueden subsanarse los vicios de procedimiento cometidos en el trámite de la ley del plan de desarrollo. Y la tercera objeción es que la Corte Constitucional ha considerado que la ausencia de publicación del proyecto implica necesariamente que este vicio no puede ser subsanado y da lugar siempre a la declaración de inconstitucionalidad de la ley.

Con relación a la primera objeción, como ya se dijo, la Corte Constitucional ha dicho que “Para que se pueda hablar de un vicio saneable en el procedimiento de formación de la ley, es necesario que, cuando menos, se haya cumplido con las etapas estructurales de tal procedimiento”. En el trámite de la ley 1753 de 2015 se cumplieron los cuatro debates señalados en la Constitución y también tuvo lugar el procedimiento de la conciliación. En efecto, según lo que hemos sostenido a lo largo 41 Corte Constitucional, auto 089 de 2005.

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de la demanda, no demandamos la constitucionalidad de los artículos conciliados de la ley 1753 de 2015 por no haberse surtido el procedimiento de la conciliación sino porque este se hizo contrariando preceptos constitucionales y legales. Por lo tanto, no hay lugar a asumir que se pretermitió una etapa del procedimiento legislativo, sino que esta se realizó de manera inadecuada, por cuanto no se cumplieron reglas que deberían observarse en el proceso de conciliación de una ley.

Con relación a la segunda objeción, la Corte ha señalado que si la Constitución fija plazos determinados para que una ley sea aprobada, “el juez constitucional no puede devolver la ley al Congreso para la eventual corrección del defecto observado, pues los términos constitucionales ya estarían vencidos” 42. En algunas decisiones, la Corte indicó que por esta razón no podrían devolverse al Congreso para su subsanación los proyectos de ley estatutaria y de ley del plan de desarrollo. No obstante, conviene mencionar que la Corte ha reevaluado su jurisprudencia con relación a la subsanación de los vicios ocurridos en los proyectos de ley estatutaria. Así, en pronunciamientos recientes, ha afirmado que: “sí es posible subsanar vicios en leyes estatutarias, pues el tiempo que va desde la remisión del proyecto a la Corte para su revisión previa hasta la subsanación del vicio no hace parte de la condición impuesta por el artículo 153 Superior, en el sentido de que las leyes estatutarias se aprueben en una sola legislatura” 43.

Así como la Corte ha reevaluado su posición en materia de la posibilidad de subsanar vicios ocurridos en el trámite de proyectos de ley estatutaria, existen argumentos importantes para cambiar su posición con relación a la posibilidad de subsanar vicios ocurridos en el trámite de la ley del plan de desarrollo. Ello se debe a que la Constitución Política no obliga a que el Plan Nacional de Desarrollo solo pueda ser considerado por el Congreso en un tiempo determinado, de tal forma que se le impida considerarlo de nuevo una vez vencido ese término. Así, el artículo 341 de la Constitución Política señala que “Si el Congreso no aprueba el Plan Nacional de Inversiones Públicas en un término de tres meses después de presentado, el gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante decreto con fuerza de ley”. Dicho artículo confiere una facultad al Gobierno de expedir el proyecto de Plan Nacional de Desarrollo mediante decreto cuando este no ha sido aprobado por el Congreso dentro de los tres meses siguientes a su presentación. Se trata de una facultad conferida al Gobierno, 42 Corte Constitucional, sentencia C-555 de 2000.

43 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2014.

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no de una obligación, por lo que no puede entenderse que en todos los casos en los que haya trascurrido más de tres meses de la presentación del proyecto de Plan Nacional de Desarrollo sin ser aprobado tenga el Gobierno que expedirlo mediante decreto.

Y en todo caso, si en gracia de discusión se asumiera que efectivamente la Constitución impone al legislador un plazo determinado para aprobar la ley del Plan Nacional de Desarrollo, cabría afirmar que ese plazo va desde la presentación del proyecto por parte del Gobierno hasta la aprobación del Congreso, sin incluir el tiempo en el que la Corte Constitucional revise su procedimiento de tramitación.

Este razonamiento es el mismo que la Corte Constitucional ha utilizado en el caso de las leyes estatutarias, con el fin de aclarar que la exigencia impuesta por la Constitución de que las leyes estatutarias se tramiten en una misma legislatura no implica que no se puedan subsanar vicios de procedimiento devolviendo el proyecto al Congreso, incluso si la legislatura en la que este se tramitó ya terminó 44.

Finalmente, con relación a la última objeción, como ya se mencionó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que “la ausencia de la correspondiente publicación y exposición de motivos al inicio de todo el trámite legislativo, hace irrazonable la devolución al Congreso para la subsanación, pues ésta implicaría la reproducción de todo el procedimiento de formación de la ley” 45. En la medida en que uno de los vicios de procedimiento que identificamos es la publicación extemporánea del informe de conciliación, podría considerarse que este vicio no es subsanable. No obstante, en nuestra opinión esta no es la conclusión que se sigue de la jurisprudencia constitucional.

En efecto, como se aprecia en la cita anterior, la Corte ha señalado que la falta de publicación es un vicio insubsanable cuando se da al inicio del trámite de una ley.

Este razonamiento se confirma si se analizan los precedentes sobre el carácter insubsanable de la falta de publicación del texto de un proyecto antes de dársele debate. Así, la Corte Constitucional ha decidido declarar la inconstitucionalidad de una ley cuando en su trámite la publicación de la ponencia para primer debate se dio con posterioridad a la aprobación del texto en primer debate 46. Igualmente, cuando ha habido una publicación incompleta de un proyecto de ley desde su presentación, 44 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2014.

45 Corte Constitucional, auto 089 de 2005.

46 Corte Constitucional, sentencia C-861 de 2001.

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ha considerado que el vicio es insubsanable, pues subsanarlo implicaría repetir todo el procedimiento de aprobación de las leyes 47. A diferencia de estos eventos, la indebida publicación del informe de conciliación no ocurrió al inicio del trámite, lo cual implica que si se ordenara repetirla no tendría que rehacerse todo el procedimiento ni gran parte de él.

En suma, ante la evidencia concluyente sobre los vicios de forma en los que incurrió la tramitación del proyecto de Plan Nacional de Desarrollo, todos ellos relacionados con la realización de la comisión de conciliación, consideramos que la Corte Constitucional puede ordenarle al Congreso corregirlos. Los cuatro vicios de procedimiento expuestos (publicación tardía del informe de conciliación, simultaneidad de las sesiones de la comisión de conciliación y de la plenaria del Senado, ausencia de votación nominal en la conciliación e indebida elaboración del informe de conciliación) pueden ser subsanados mediante la devolución del proyecto al Congreso, con el fin de que se realice de nuevo la comisión de conciliación con estricto apego a las disposiciones constitucionales y legales. La subsanación de estos vicios es razonable, en la medida en que se trata de vicios ocurridos al final del trámite legislativo, por lo que no implica repetir el proceso de aprobación de la ley y puede llevarse a cabo en el término previsto en el artículo 45 del decreto 2067 de 1991.

2.2.1.7.

Conclusión y solicitud

Con base en los argumentos expuestos, existen pruebas que demuestran más allá de toda duda razonable que ocurrieron cuatro irregularidades en el proceso de conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara. En primer lugar, el informe de conciliación no fue publicado con un día de anterioridad a su votación por las plenarias, contrariando así lo establecido en el inciso 2 del artículo 161 de la Constitución. En segundo lugar, la comisión de conciliación del proyecto de ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015 Cámara sesionó de manera simultánea a la sesión de la plenaria del Senado del 5 de mayo de 2015, lo cual se encuentra prohibido en virtud del el artículo 93 de la ley 5 de 1992, interpretado en concordancia con lo previsto en el artículo 3 de esa misma ley. En tercer lugar, las decisiones en la comisión de conciliación no se adoptaron mediante votación nominal y pública, contraviniendo el mandato establecido en el artículo 133 de la Constitución.

Finalmente, el informe de conciliación no fue elaborado según lo previsto en el artículo 188 de la ley 5 de 1992, ya que no se consignaron las razones para resolver las discrepancias entre los textos de las plenarias.

47 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2014.

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Todas estas irregularidades afectan la formación de la voluntad democrática, por lo que debe entenderse que revisten la entidad suficiente para ser considerados vicios de procedimiento. Estos vicios de procedimiento afectan la constitucionalidad de los artículos conciliados, mas no la de toda la ley 1753 de 2015, en la medida en que en Plan Nacional de Desarrollo es de carácter multitemático 48 e incluye regulación sobre aspectos muy variados e independientes unos de otros.

Finalmente, mostramos que, en virtud del principio de conservación del derecho, es posible subsanar los vicios de procedimiento detectados mediante la demanda, ordenándole al Congreso rehacer el procedimiento de la conciliación, esta vez con estricto apego a las disposiciones constitucionales y legales.

Con base en los anteriores argumentos, solicitamos a la Corte Constitucional: 1. Declarar que en el trámite de aprobación de los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la ley 1753 se incurrió en los vicios de procedimiento identificados en la demanda.

2. En consecuencia, ordenarle al Congreso de la República subsanar los vicios de inconstitucionalidad detectados mediante la reelaboración del proceso de conciliación, la publicación del informe de conciliación en el plazo previsto en la conciliación y su posterior votación por las plenarias, en los términos establecidos en el artículo 45 del decreto 2067 de 1991.

2.2.2. Inconstitucionalidad de algunos apartes del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 Existen dos apartes del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 que en nuestra opinión son inconstitucionales. Por un lado, consideramos que el inciso 7° del artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 vulnera el derecho de acceso a la información pública, contenido en los artículos 20 y 74 de la Constitución Política. Dicho inciso establece de manera expresa una reserva sobre la información geológica, geoquímica y geofísica que el Servicio Geológico Colombiano genere a partir de la declaratoria de áreas estratégicas mineras por parte de la Autoridad Minera. Dicha información es la que va a permitir “evaluar el potencial mineral de tales áreas”, y tendrá el carácter de reservada hasta que sean declaradas como áreas de reserva para el desarrollo minero o hasta que deba 48 Corte Constitucional, sentencia C-363 de 2012.

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darse a conocer en los procesos de selección objetiva que adelante la autoridad minera. La reserva a la información prevista en el inciso 7° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 no persigue una finalidad legítima, no garantiza el derecho a la información de manera oportuna y no es proporcionada, por lo que supone un desconocimiento del derecho de acceso a la información pública, previsto en los artículos 20 y 74 de la Constitución y en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Por otro lado, sostenemos que la expresión “indefinidamente” contenida en el inciso 2° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 debe ser declarada inconstitucional. El inciso 2° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 permite que la Autoridad Minera Nacional delimite de manera indefinida las áreas estratégicas mineras, lo cual vulnera el principio de desarrollo sostenible, previsto en el artículo 80 de la Constitución Política, pues desconoce las dinámicas naturales y el impacto negativo que dicha actividad puede generar sobre el patrimonio natural de las generaciones presentes y futuras.

A continuación transcribimos el texto del artículo que se demanda, subrayando las expresiones que consideramos inconstitucionales: “Artículo 20. Áreas de reserva para el desarrollo minero. Las áreas de reserva para el desarrollo minero serán las siguientes: Áreas de Reserva Estratégica Mineras: La Autoridad Minera Nacional determinará los minerales de interés estratégico para el país, respecto de los cuales, con base en la información geocientífica disponible, podrá delimitar indefinidamente áreas especiales que se encuentren libres.

Estas áreas serán objeto de evaluación sobre su potencial minero, para lo cual se deberán adelantar estudios geológicos mineros por parte del Servicio Geológico Colombiano y/o por terceros contratados por la Autoridad Minera Nacional. Con base en dicha evaluación, esta Autoridad seleccionará las áreas que presenten un alto potencial minero.

Estas áreas se otorgarán mediante proceso de selección objetiva. En los términos de referencia de este proceso, la Autoridad Nacional Minera establecerá los requisitos mínimos de participación, los factores de calificación, las obligaciones especiales del concesionario y podrá establecer las contraprestaciones económicas mínimas adicionales a las regalías. Sobre estas áreas no se recibirán nuevas propuestas ni se suscribirán contratos de concesión minera. Para estos efectos la Autoridad Minera contará con la colaboración del Ministerio de Ambiente y 64

Desarrollo Sostenible.

La Autoridad Nacional Minera dará por terminada la delimitación, cuando las áreas evaluadas no sean seleccionadas, caso en el cual quedarán libres para ser otorgadas mediante el régimen ordinario del Código de Minas. Cuando no se presente licitante u oferente la Autoridad Nacional Minera podrá mantener la delimitación para un futuro proceso de selección sin perjuicio de darla por terminada en cualquier tiempo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia a que aluden los incisos anteriores.

En los Contratos Especiales de Exploración y Explotación que se deriven de estas delimitaciones, se podrán establecer reglas y obligaciones especiales adicionales o distintas a las establecidas en el Código de Minas.

Por su parte, la información geológica, geoquímica y geofísica que el Servicio Geológico Colombiano genere a partir de la declaratoria de las áreas estratégicas mineras por parte de la Autoridad Minera y que permita evaluar el potencial mineral de tales áreas, tendrá el carácter de reservada por el mismo término en que la Autoridad Minera declare dichas zonas como estratégicas mineras o hasta tanto deba darse a conocer en desarrollo de los procesos de selección objetiva que adelante la Autoridad Minera para el otorgamiento de contratos de concesión especial en estas áreas. Áreas de Reserva para la formalización: La Autoridad Minera Nacional podrá delimitar áreas de Reserva Estratégica Minera para la formalización de pequeños mineros, sobre áreas libres o aquellas que sean entregadas a través de la figura de devolución de áreas para la formalización minera. Áreas de Reserva para el desarrollo minero-energético: El Ministerio de Minas y Energía delimitará las zonas estratégicas para el desarrollo minero-energético en un término no mayor de doce (12) meses, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. Estas zonas se declaran por un término de dos (2) años prorrogables por el mismo término y su objetivo es permitir el manejo ordenado de los recursos naturales no renovables propendiendo por la maximización del uso de los recursos ajustándose a las mejores prácticas internacionalmente aceptadas.

Sobre estas áreas no se recibirán nuevas propuestas ni se suscribirán contratos de concesión minera de carbón. Lo anterior con el fin de que estas áreas sean otorgadas por la autoridad correspondiente a través de un proceso de selección objetiva, en el cual dicha autoridad establecerá los términos de referencia.

En casos de superposiciones de áreas entre yacimientos no convencionales y títulos mineros, en virtud de un acuerdo operacional, la Autoridad Minera Nacional autorizará la suspensión de los títulos mineros sin afectar el tiempo contractual.

Ante la suspensión del título minero por la causal antes señalada, el titular minero 65

podrá solicitar la modificación del instrumento de control ambiental, incluyendo un capítulo de cierre temporal. La autoridad ambiental tramitará dicha modificación.

No podrán ser áreas de reservas para el desarrollo minero las áreas delimitadas como páramos y humedales.

Parágrafo Primero. Las áreas estratégicas mineras creadas con base en el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011 mantendrán su vigencia pero se sujetarán al régimen previsto en el presente artículo.

Parágrafo Segundo. No podrán declararse áreas de reserva para el desarrollo minero en zonas de exclusión de conformidad con lo dispuesto por la normatividad vigente”.

2.2.2.1.

Primer cargo: inconstitucionalidad del inciso 7° del artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 por vulnerar el derecho de acceso a la información pública

La tesis que defenderemos en el primer cargo es que el inciso 7° del artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 vulnera el derecho de acceso a la información pública, contenido en los artículos 20 y 74 de la Constitución Política por cuanto establece una reserva sobre la información generada por el Servicio Geológico Colombiano que carece de justificación constitucional. Con el objetivo de desarrollar esta tesis, el presente cargo se dividirá de la siguiente forma: primero, se explicarán los alcances del derecho de acceso a la información pública y el deber a cargo del Estado de garantizar este derecho en el marco del principio de publicidad, y segundo, se explicará cómo el inciso 7° del artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 vulnera el derecho al acceso a la información y el correlativo deber de garantía, razón por la cual debe ser declarado inexequible.

2.2.2.1.1. El derecho de acceso a la información pública y el deber de garantía a cargo del Estado El derecho a acceder a la información pública está contenido en los artículos 20 y 74 de la Constitución. Así, el artículo 20 de la Carta dispone que “Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura” (Subrayado fuera de texto). En armonía con el derecho al acceso a la información veraz e imparcial, el 66

artículo 74 de la Carta dispone que “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable” (Subrayado fuera de texto).

La regla general establecida en el artículo 74 de la Constitución es complementada por lo dispuesto en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole (…)” (Subrayado fuera de texto). En armonía con esto, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos consagró como uno de sus principios que el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos, que el Estado está obligado a garantizar y que “Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional de las sociedades democráticas”49.

En armonía con esto, el principio 10 de la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo establece que “En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones”50.

El acceso a la información pública está conformado por una doble dimensión: es un derecho de los ciudadanos a recibir información veraz e imparcial e implica un correlativo deber a cargo del Estado de permitir el acceso a la información. Este deber solo podrá ser limitado por ley cuando haya un peligro que amenace la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública, y cuando esté de por medio el respeto a los derechos o a la reputación de los demás 51.

El derecho de acceso a la información pública ha tenido amplio desarrollo jurisprudencial. La Corte Constitucional ha señalado la forma en la que la Asamblea 49 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Declaración de Principios sobre libertad de expresión.

50 Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. 1992. Principio 10.

51 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 13.

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Constituyente desarrolló este tema desde la perspectiva del derecho fundamental a la información, y ha afirmado que la consagración expresa de ese derecho en la Constitución es un rechazo a: “la tesis según la cual la gestión estatal, para ser eficiente en el logro de sus resultados, debe ampararse en el secreto. Por el contrario, para la Constitución la garantía más importante del adecuado funcionamiento del régimen constitucional está en la plena publicidad y transparencia de la gestión pública.

Las decisiones o actuaciones de los servidores públicos que no se quieren mostrar son usualmente aquellas que no se pueden justificar. Y el uso secreto e injustificado del poder del Estado repugna al Estado de derecho y al adecuado funcionamiento de una sociedad democrática”52 (Subrayado fuera de texto).

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha reconocido por lo menos tres funciones del derecho al acceso a la información pública. Primero, este derecho garantiza la participación democrática y el ejercicio de derechos políticos como, por ejemplo, el ejercicio de control que puedan ejercer los ciudadanos sobre la actividad del Estado.

Segundo, el derecho al acceso a la información pública tiene una función instrumental para el ejercicio de otros derechos constitucionales, pues permite conocer las condiciones necesarias para la realización de estos. Y tercero, tiene la función de garantizar la transparencia de la gestión pública. Tales funciones están estrechamente ligadas con el principio de publicidad, que implica el conocimiento de las decisiones y actos de las autoridades estatales. Al respecto, la Corte Constitucional señaló, en la sentencia C-957 de 1999, que el principio de publicidad consiste no solo en que la ciudadanía tenga conocimiento de la existencia de un acto de las autoridades estatales, sino, además, “del contenido de las decisiones por ellos adoptadas”, que les “permita impugnarlos a través de los correspondientes recursos y acciones”53. En esa misma decisión, la Corte sostuvo que el principio de publicidad constituye un fin esencial del Estado colombiano, ya que “permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades”54.

En cuanto a la segunda dimensión del derecho de acceso a la información pública, relacionada con el deber de garantía a cargo del Estado, la Corte ha sido clara al 52 Corte Constitucional, sentencia C-274 de 2013.

53 Corte Constitucional, sentencia C-957 de 1999.

54 Corte Constitucional, sentencia C-957 de 1999.

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destacar que este deber impone dos actuaciones. Por un lado, impone el deber de garantizar el acceso a la información pública, que se concreta en que las autoridades deben suministrar a quien lo solicite, información “clara, completa, oportuna, cierta y actualizada”55 (Subrayado fuera de texto). Por otro lado, impone un deber a cargo de las autoridades públicas de mantener y conservar “la información sobre su actividad, ya que, de no hacerlo, se vulnera el derecho de las personas al acceso a la información pública y, en consecuencia, el derecho a que ejerzan un control sobre sus actuaciones”56.

Con respecto a dichos deberes, el manual sobre “El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano” de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señala que “para garantizar el ejercicio pleno y efectivo del derecho de acceso a la información, la gestión estatal debe regirse por los principios de máxima divulgación y de buena fe”57. En este sentido, el principio de máxima divulgación implica que: “(1) el derecho de acceso a la información debe estar sometido a un régimen limitado de excepciones, el cual debe ser interpretado de manera restrictiva, de forma tal que se favorezca el derecho de acceso a la información; (2) toda decisión negativa debe ser motivada y, en este sentido, corresponde al Estado la carga de probar que la información solicitada no puede ser revelada; y (3) ante una duda o un vacío legal, debe primar el derecho de acceso a la información”58.

Según la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, los deberes de los Estados en materia de acceso a la información deben cumplirse de acuerdo con el principio de buena fe, en virtud del cual los sujetos obligados a garantizar el derecho de acceso a la información deben llevar a cabo las acciones que sean necesarias con el fin de que garanticen la satisfacción del interés general “y no defrauden la confianza de los individuos en la gestión estatal”59.

55 Corte Constitucional, sentencia C-274 de 2013.

56 Ibíd.

57 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano. ISBN 978-0-8270-5441-7.

2010. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/ACCESO%20A%20LA %20INFORMACION%20FINAL%20CON%20PORTADA.pdf 58 Corte Constitucional, sentencia C-274 de 2013.

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2.2.2.1.2. El inciso 7° del artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 vulnera el derecho al acceso a la información y el deber de garantía del mismo a cargo del Estado El inciso 7° del artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 establece de manera expresa una reserva sobre la información geológica, geoquímica y geofísica que el Servicio Geológico Colombiano genere a partir de la declaratoria de áreas estratégicas mineras por parte de la Autoridad Minera. Dicha información, que según el mismo artículo es la que va a permitir “evaluar el potencial mineral de tales áreas”, tendrá el carácter de reservada hasta que sean declaradas como áreas de reserva para el desarrollo minero o hasta que deba darse a conocer en los procesos de selección objetiva que adelante la autoridad minera.

A continuación se analizará la compatibilidad del inciso 7° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 con la Constitución, con el objetivo de demostrar que la reserva sobre la información geológica, geoquímica y geofísica generada por el Servicio Geológico Colombiano no es razonable ni proporcional, y por tanto vulnera el derecho al acceso a la información pública y el correlativo deber de garantía del mismo a cargo del Estado, establecidos en los artículos 20 y 74 de la Constitución Política.

En este sentido, se determinará si la limitación que hace el inciso 7° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 respecto al acceso a la información geológica, geoquímica y geofísica elaborada por el Servicio Geológico Colombiano y fundamental en la decisión para la determinación de áreas de reserva para el desarrollo minero corresponde o no a una limitación legítima al derecho al acceso a la información, en el marco de la garantía al principio de publicidad. Así, en lo referente a las limitaciones que se impongan sobre tal derecho, la Corte ha resaltado que “deben dar estricto cumplimiento a los requisitos derivados del artículo 13.2 de la Convención Americana, esto es, condiciones de carácter excepcional, consagración legal, objetivos legítimos, necesidad y proporcionalidad”60.

La Corte Constitucional ha identificado elementos de forma y de fondo de los que debe ocuparse la ley que establezca restricciones al acceso a la información pública.

En este sentido, ha señalado que:

59 Ibíd.

60 Corte Constitucional, sentencia C-274 de 2013.

70

“Los límites del derecho de acceso a la información pública debe estar fijados en la ley, por lo tanto no son admisibles las reservas que tienen origen en normas que no tengan esta naturaleza, por ejemplo actos administrativos. No son admisibles las normas genéricas o vagas en materia de restricción del derecho de acceso a la información porque pueden convertirse en una especie de habilitación general a las autoridades para mantener en secreto toda la información que discrecionalmente consideren adecuado. La ley debe establecer con claridad y precisión (i) el tipo de información que puede ser objeto de reserva, (ii) las condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, (iii) las autoridades que pueden aplicarla y (iv) los sistemas de control que operan sobre las actuaciones que por tal razón permanecen reservadas. Los límites al derecho de acceso a la información sólo serán constitucionalmente legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como (i) la seguridad nacional, (ii) el orden público, (iii) la salud pública y (iv) los derechos fundamentales y si además resultan idóneos (adecuados para proteger la finalidad constitucionalmente legítima) y necesarios para tal finalidad (principio de proporcionalidad en sentido estricto), es decir, las medidas que establecen una excepción a la publicidad de la información pública deben ser objeto de un juicio de proporcionalidad”61.

Así, respecto de los elementos de forma, ha dicho que la ley debe ser clara y precisa en su redacción, para poder tener certeza sobre el alcance de las limitaciones al acceso a la información. Y respecto de los elementos de fondo, ha dicho que debe ocuparse de las siguientes materias: el tipo de información que puede ser objeto de reserva, las condiciones en las cuales la reserva puede oponerse a los ciudadanos, las autoridades que pueden aplicarla, y los sistemas de control que operan sobre las actuaciones reservadas.

Según lo anterior, la limitación excepcional al derecho al acceso a la información pública debe estar establecida previamente por la ley, requisito que se cumple pues el mismo inciso 7° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 contiene expresamente la reserva de la información. Sin embargo, cabe resaltar que, como se dijo anteriormente, no basta con que esté consagrado en la ley y es necesario que dicha consagración sea clara y específica. El inciso 7° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 no establece con claridad y precisión el tipo de información que será objeto de reserva, pues simplemente enuncia que se trata de “la información geológica, 61 Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2007.

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geoquímica y geofísica que el Servicio Geológico Colombiano genere a partir de la declaratoria de áreas estratégicas mineras por parte de la Autoridad Minera”. Tal enunciación es amplia y no tiene el suficiente detalle para saber concretamente qué información de la generada por el Servicio Geológico Colombiano es objeto de reserva legal con lo que se confiere un nivel excesivo de discrecionalidad a los funcionarios. Adicionalmente, el inciso 7° del artículo 20 no establece con precisión las condiciones en las que la reserva puede oponerse a los ciudadanos, a las autoridades que deben aplicarla ni a los sistemas de control que operan sobre las actuaciones que permanecen reservadas.

La Corte Constitucional ha señalado que debe verificarse que la reserva legal persiga objetivos legítimos. En el presente caso, no hay motivos constitucionalmente imperiosos que justifiquen la existencia de la reserva. No se trata de una reserva que trate de asegurar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, ni responde a motivos de protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública. En otras palabras, no persigue ninguna de las finalidades previstas en el artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Cabe recordar que, como lo establecen expresamente las Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, el Servicio Geológico Colombiano es un instituto científico y técnico que tiene por objeto, entre otros, “realizar la investigación científica básica y aplicada del potencial de recursos del subsuelo”. Las Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 establecen que “el sector minero-energético seguirá siendo uno de los motores de desarrollo del país, a través de su aporte al crecimiento económico”62; no obstante, no son claras las razones que llevan a asegurar que para conseguir dicho fin es necesario que la información que sirve de base para la toma de decisiones en materia minera tenga el carácter de reservada.

Por último, corresponde determinar si la reserva de la información del Servicio Geológico Minero es proporcional o no, para lo cual debe establecerse si hay un balance entre los beneficios de la reserva frente a los costos o dificultades que ocasiona. Para empezar este análisis, hay que advertir que existe una dificultad previa para llevarlo a cabo, referente a la indeterminación del beneficio que la reserva conlleva. En este sentido, evaluar la relación costo-beneficio de la reserva de la información a la que hace referencia el inciso 7° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 queda en un plano especulativo, pues no se conoce el beneficio o fin legítimo perseguido por dicha medida.

62 Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. pp.119.

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De cualquier forma, es posible mostrar los altos costos que implica la reserva de la información producida por el Servicio Geológico Colombiano, por cuanto son demostrables las consecuencias de la afectación del derecho de acceso a la información pública. En efecto, como consecuencia de la vulneración al derecho de acceso a la información pública, el inciso 7° del artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 desconoce las tres finalidades que este derecho persigue y que han sido desarrolladas por la Corte Constitucional: no garantiza la participación democrática, no permite el ejercicio de otros derechos constitucionales y no garantiza la transparencia de la gestión pública, como se demostrará a continuación.

Primero, el inciso 7° del artículo 20 del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 dispone que la información generada por el Servicio Geológico Colombiano que “permite evaluar el potencial mineral” de las áreas de reserva para el desarrollo minero será “reservada por el mismo término en que la Autoridad Minera declare dichas zonas como estratégicas mineras o hasta tanto deba darse a conocer en desarrollo de los procesos de selección objetiva”, con lo que no garantiza la participación democrática en virtud del derecho al acceso a la información pública.

La participación democrática se concreta en varias acciones, entre ellas en la posibilidad de ejercer control ciudadano efectivo de la actividad estatal. Acceder a la información básica para la determinación de áreas estratégicas para el desarrollo minero permite a la ciudadanía participar en la toma de decisiones que pueden afectar su entorno ambiental, social, económico y cultural. Es de gran utilidad acceder a la información generada por el Servicio Geológico Colombiano pues permitirá contrastar en cada caso el potencial mineral o minero-energético de una determinada zona frente a su patrimonio natural y las condiciones sociales y culturales que entrarían en tensión frente a una posible declaratoria de áreas estratégicas. Estos temas deben ser objeto de debate público, pues si bien una zona determinada puede tener un gran potencial mineral, debe evaluarse su potencial ambiental y los posibles impactos sociales, culturales y ambientales que generaría la explotación.

La Corte Constitucional ha dicho que el derecho a acceder a la información existe para alcanzar fines constitucionalmente legítimos, “como lo son asegurar que las autoridades y agencias estatales expliquen públicamente las decisiones adoptadas y el uso que le han dado al poder que han delegado en ellos los ciudadanos”63. El inciso 7° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 no asegura que las autoridades estatales deban 63 Corte Constitucional, sentencia C-274 de 2013.

73

presentar públicamente la información base para la creación y delimitación de las áreas estratégicas para el desarrollo minero en las zonas escogidas.

Segundo, la reserva a la información producida por el Servicio Geológico Colombiano establecida en el inciso 7° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 no permite el ejercicio de otros derechos constitucionales, como el derecho a gozar de un ambiente sano, previsto en el artículo 79 de la Constitución Política, pues no permite conocer las condiciones necesarias para la realización del derecho. Esto es así en la medida en que se privilegia la reserva de la información sobre el potencial mineral de las áreas estratégicas para el desarrollo minero hasta que sean declaradas por la Autoridad Minera como áreas estratégicas mineras o hasta que deba darse a conocer la información como parte de procesos de selección objetiva. Es decir, en la declaratoria de las mismas no se tiene en cuenta las posibles tensiones que pueden surgir entre el potencial minero de una zona y el potencial ambiental, porque la reserva de la información se mantiene hasta que las áreas estratégicas son declaradas o hasta el desarrollo de los procesos de selección objetiva que adelante la Autoridad Minera.

Como la reserva se mantiene hasta que se declaran las áreas estratégicas no es posible, entonces, evidenciar los conflictos que pueden surgir por la declaratoria de un área estratégica minera frente a la importancia de un ecosistema estratégico. Esto pues el acceso a la información sobre el potencial minero no es oportuno y la reserva se mantiene hasta la declaratoria de las mismas, con lo que uno de los componentes del derecho a gozar de un ambiente sano se ve flagrantemente vulnerado, concretamente que “la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo”64.

En tercer lugar, lo dispuesto por el inciso 7° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 no garantiza la transparencia de la gestión pública y por lo tanto no permite el control ciudadano de la actividad estatal. Debe tenerse en cuenta que el inciso 7° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 no especifica cuál es la finalidad que persigue la reserva de la información y si se trata de una finalidad constitucionalmente legítima.

Adicionalmente, con tal reserva de la información se anula la posibilidad de pedir y recibir explicaciones sobre el porqué de determinadas decisiones de interés público, como es la delimitación de varias zonas del territorio nacional para explotación minera o minero-energética. Además, con la reserva de información establecida en ese inciso se hace imposible la realización efectiva de la democracia participativa.

La reserva a la información generada por el Servicio Geológico Colombiano vulnera 64 Constitución Política de Colombia. Artículo 79.

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también el principio de publicidad y máxima difusión, como componentes del deber a cargo del Estado de garantizar el acceso a la información pública, que se concreta en el suministro de información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada.

Ninguno de estos componentes del deber de garantía está presente en el inciso 7° de la norma acusada. Especialmente, se desconoce la obligación de suministrar información oportuna, puesto que la información geológica, geoquímica y geofísica que el Servicio Geológico Colombiano genera y que permite evaluar el potencial mineral de las áreas estratégicas mineras “tendrá el carácter de reservada por el mismo término en que la Autoridad Minera declare dichas zonas como estratégicas mineras o hasta tanto deba darse a conocer en desarrollo de los procesos de selección objetiva que adelante la Autoridad Minera para el otorgamiento de contratos de concesión especial en estas áreas”65. En este sentido, el acceso a la información generada por el Servicio Geológico Colombiano no será oportuna para la ciudadanía en la medida en que solo se retirará la reserva hasta que la Autoridad Minera declare las zonas como estratégicas mineras o hasta que deba darse a conocer en los procesos de selección objetiva para el otorgamiento de los contratos de concesión especial. Es decir, solo se levanta la reserva de la información cuando la decisión ya ha sido tomada, haciendo imposible el oportuno control ciudadano del proceso.

2.2.2.1.3. Conclusiones Con base en los anteriores argumentos, el inciso 7° del artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 vulnera el derecho al acceso a la información pública y el correlativo deber de garantía del mismo a cargo del Estado, contenidos en los artículos 20 y 74 de la Constitución y en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la medida en que establece una reserva sobre la información generada por el Servicio Geológico Colombiano, con lo que se vulneran, además, los principios de publicidad y transparencia que rigen las actuaciones administrativas. Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, solicitamos a la Corte Constitucional declarar inexequible el inciso 7° del artículo 20 de la Ley 1753 de 2015.

2.2.2.2.

Segundo cargo: inconstitucionalidad de la expresión “indefinidamente” contenida en el inciso 2° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015

La tesis que defenderemos en el segundo cargo es que la facultad otorgada a la 65 Artículo 20, inciso 7°. Ley 1753 de 2015.

75

Agencia Nacional de Minería de delimitar “indefinidamente” las áreas de reserva para el desarrollo minero, conocidas anteriormente como “áreas estratégicas mineras”, vulnera el principio constitucional de desarrollo sostenible previsto en el artículo 80 de la Constitución, en relación con el derecho a gozar de un ambiente sano consagrado en el artículo 79 de la Constitución. Con el objetivo de desarrollar esta tesis, el presente cargo se dividirá en dos partes: en la primera parte se explicarán los alcances del principio de desarrollo sostenible en materia ambiental y su relación con el derecho a gozar de un ambiente sano. En la segunda parte se argumentará cómo la delimitación indefinida de áreas de reserva para el desarrollo minero vulnera el principio de desarrollo sostenible y el derecho a gozar de un ambiente sano.

2.2.2.2.1. Principio de desarrollo sostenible y derecho a gozar de un ambiente sano El principio de desarrollo sostenible que debe guiar el actuar tanto de los individuos como del Estado está contenido en la Constitución Política, concretamente en el artículo 80, según el cual “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”. Tal deber de planificación a cargo del Estado como garantía del desarrollo sostenible ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así, la Corte ha señalado que “el desarrollo sostenible no es solamente un marco teórico sino que involucra un conjunto de instrumentos, entre ellos los jurídicos, que hagan factible el progreso de las próximas generaciones en consonancia con un desarrollo armónico de la naturaleza”66.

El principio 1° de la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo establece que el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible son los seres humanos, quienes tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza. En armonía con tal disposición, el principio 4° de la misma declaración establece que “A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada”67.

La Corte Constitucional ha hecho referencia a otros instrumentos internacionales que contienen el concepto de desarrollo sostenible, como es la Declaración de 66 Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002.

67 Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Principio 1°.

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Estocolmo, que en sus principios 4, 8, 11 y 14 establece la importancia de la dimensión económica para el desarrollo sostenible. Concretamente, este último principio señala que “la planeación racional constituye una herramienta esencial para reconciliar cualquier conflicto entre las necesidades de desarrollo y la necesidad de mejorar el medio ambiente”68.

Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido como uno de los deberes correlativos al derecho fundamental a gozar de un ambiente sano el de “5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”69.

La jurisprudencia ha destacado el papel que juega el concepto de desarrollo sostenible en la conciliación entre el grave impacto ambiental generado por la minería, por un lado, y la protección de la biodiversidad y del derecho a gozar de un ambiente sano, por otro lado. Al respecto, ha entendido que el desarrollo sostenible debe propender por que se “que satisfaga[n] las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad de que las generaciones futuras puedan satisfacer sus propias necesidades”70. En este sentido, ha señalado que para que efectivamente el principio de desarrollo sostenible esté presente en la explotación minera “es indispensable tener en cuenta como instrumento la evaluación de impacto ambiental, entendida como instrumento administrativo y como instrumento de gestión que permite articular los diversos aspectos ambientales de la actividad minera” 71.

2.2.2.2.2. El artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 sobre “Áreas Estratégicas para el desarrollo minero” vulnera el principio de desarrollo sostenible El inciso 2° del artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 establece que la Autoridad Minera Nacional podrá delimitar indefinidamente las áreas especiales que se encuentren libres y en las cuales haya determinado la existencia de minerales de interés 68 Organización de las Naciones Unidas. Declaración del Medio Ambiente Humano, Estocolmo. 16 de junio de 1972. Principio 14.

69 Corte Constitucional, sentencia C-431 de 2000.

70 Corte Constitucional, sentencia C-671 de 2001, en referencia al documento de la Comisión sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Nuestro Futuro Común (El informe Brundtland). Oxford University Press, 1987, 71 Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002.

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estratégico. A continuación transcribimos el apartado del mencionado artículo 20 que establece tal facultad, y subrayamos la expresión que consideramos inconstitucional: “Artículo 20. Áreas de reserva para el desarrollo minero. Las áreas de reserva para el desarrollo minero serán las siguientes: Áreas de Reserva Estratégica Mineras: La Autoridad Minera Nacional determinará los minerales de interés estratégico para el país, respecto de los cuales, con base en la información geocientífica disponible, podrá delimitar indefinidamente áreas especiales que se encuentren libres” (Subrayado fuera de texto).

La delimitación indefinida de áreas de reserva para el desarrollo minero con base en la información geocientífica disponible vulnera el principio constitucional de desarrollo sostenible, previsto en el artículo 80 de la Constitución, en el contexto de la tensión presente entre el desarrollo económico generado por la minería y la utilidad económica indudablemente generada por la protección de la biodiversidad y la conservación del patrimonio natural colombiano. Además, la delimitación indefinida de áreas estratégicas mineras del inciso 2° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 con base en la información geocientífica disponible desconoce el impacto ambiental y social que puede tener la delimitación de dichas áreas sobre las generaciones presentes y futuras y las dinámicas naturales de los ecosistemas que quedan dentro de dicha delimitación.

Cabe recordar que las áreas estratégicas mineras hacen parte de una estrategia de promoción minera que consiste en la identificación de zonas en las que se desarrollaran proyectos de explotación minera a pequeña y mediana escala. Dicha figura fue contemplada como reservas especiales desde la misma Ley 685 de 2001, Código de Minas, en la que se otorgó al Gobierno Nacional la competencia para delimitar áreas argumentando motivos de interés social o económico.

El inciso 2° del artículo 20 del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 vulnera el artículo 80 de la Carta debido a que lo dispuesto en el inciso 2° mencionado no es la planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, sino la planificación del desarrollo económico con base en el potencial minero de determinadas áreas del territorio nacional. Como el mismo inciso lo dispone, la determinación tiene el carácter de indefinida para dichas áreas, con lo que se hace inefectivo el principio de protección prioritaria de la biodiversidad 78

del país y su aprovechamiento sostenible.

Así, la Corte Constitucional en sentencia C-339 de 2002 destacó que “los abrumadores beneficios económicos que proporciona la protección de la biodiversidad, incrementan la importancia de la evaluación de impacto ambiental de la actividad minera, que sin lugar a dudas posee un potencial de impacto negativo sobre la biodiversidad biológica que varía conforme con la ubicación de los yacimientos, en relación con los ecosistemas y las especies que habitan en las zonas de explotación y exploración”72. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha destacado que: “el crecimiento económico, fruto de la dinámica de la libertad económica, puede tener un alto costo ecológico y proyectarse en una desenfrenada e irreversible destrucción del medio ambiente, con secuelas negativas que ello puede aparejar para la vida social (…) Por eso, conforme a las normas de la Carta que regulan la materia ecológica, a su vez inscritas en el marco del derecho a la vida cuya protección consagra el artículo 11 del mismo ordenamiento, esta Corte ha entendido que el medio ambiente es un derecho constitucional fundamental para el hombre y que el Estado, con la participación de la comunidad, es el llamado a velar por su conservación y debida protección, procurando que el desarrollo económico y social sea compatible con las políticas que buscan salvaguardar las riquezas naturales de la Nación”73.

Como lo ha argumentado la Contraloría General de la República, bajo el entendido del concepto de sostenibilidad y responsabilidad en la minería “es necesario aclarar que en el marco de una minería verdaderamente responsable existe una minería necesaria y es aquella relacionada con los requerimientos de desarrollo del país”. En virtud de lo anterior, delimitar indefinidamente áreas para el desarrollo minero, como lo propone el inciso 2° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015, desconoce el principio de desarrollo sostenible, el costo ecológico y las secuelas negativas que pueden derivarse de la actividad minera ilimitada en el tiempo.

2.2.2.2.3. Conclusiones Con base en los anteriores argumentos, la expresión “indefinidamente” contenida en el inciso 2° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 vulnera el principio de desarrollo 72 Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002.

73 Corte Constitucional, sentencia T-251 de 1993.

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sostenible, previsto en el artículo 80 de la Constitución Política, en la medida en que permite la delimitación indefinida de áreas estratégicas mineras, desconociendo las dinámicas naturales y el impacto negativo que dicha actividad puede generar sobre el patrimonio natural de las generaciones presentes y futuras. Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, solicitamos a la Corte Constitucional declarar inexequible la expresión “indefinidamente” del inciso 2° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015 por vulnerar el principio de desarrollo sostenible.

2.2.3. Inconstitucionalidad del inciso 2 del artículo 50 de la ley 1753 de 2015 El inciso 2 del artículo 50 de la ley 1753 de 2015 debe ser declarado inconstitucional, por cuanto desconoce el derecho fundamental de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos a la reparación integral. Específicamente, se desconoce la autonomía de las víctimas y su derecho a acceder a un recurso judicial efectivo para solicitar reparaciones, previsto en los artículos 29 y 229 de la Constitución y 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A continuación transcribimos el artículo 50 de la ley 1753 de 2015, subrayando el inciso 2, contra el cual se dirige el presente cargo: “ARTÍCULO 50. Proyectos de Interés Nacional y Estratégicos (PINE). A los Proyectos de Interés Nacional y Estratégicos (PINE) les serán aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 9 de 1989, 388 de 1997 y 1682 de 2013 y demás normas que las reglamenten, modifiquen o adicionen.

La inclusión del predio en los PINE se entenderá en los términos del artículo 72º de la Ley 1448 de 2011 como una imposibilidad jurídica para la restitución que impondrá al Fondo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas la obligación de compensar a las víctimas con un predio de similares condiciones, en el orden y lineamientos establecidos en el artículo 98º de la Ley 1448 de 2011 y sus decretos reglamentarios. Sin embargo, en estos casos, el pago de la compensación se realizará con cargo a los recursos que se consignen en el depósito judicial efectuado por la entidad propietaria con cargo al proyecto, en virtud del proceso de expropiación.

Parágrafo. Las disposiciones previstas en este artículo se podrán aplicar a los proyectos que antes de la promulgación de esta ley hubiesen sido declarados como Proyectos de Interés Nacional y Estratégicos (PINE)”.

En nuestra opinión, la calificación de imposibilidad jurídica de la restitución sobre todos los predios donde se ubica un Proyecto de Interés Nacional Estratégico (PINE) 80

supone una vulneración al derecho prevalente a la reparación de las víctimas del conflicto armado. Esto se debe a que considerar que no procede la restitución en todos los predios donde se ubica un PINE introduce límites desproporcionados al derecho a la reparación de las víctimas, por lo cual debe declararse inconstitucional el inciso 2 del artículo 50 de la ley 1753 de 2015. Con el propósito de desarrollar esta tesis, esta sección se divide en dos partes. En la primera explicamos el alcance del derecho a la restitución de predios y las condiciones que deben cumplirse para que una restricción a este derecho sea considerada constitucional. En la segunda sostenemos que la declaración de imposibilidad jurídica de la restitución de un predio en el que se ubica un PINE no es una restricción constitucional al derecho a la restitución, por lo que desconoce dicho derecho y debe declararse inconstitucional.

2.2.3.1.

El derecho de las víctimas a la restitución de las tierras despojadas o abandonadas

Las víctimas de graves violaciones de derechos humanos tienen el derecho fundamental a ser reparadas por los daños que les fueron ocasionados. En el caso de desplazamiento forzado, la reparación implica la restitución de los bienes que les han sido despojados o que fueron forzadas a abandonar. Por lo tanto, siguiendo este razonamiento, la restitución de bienes para las víctimas de desplazamiento forzado adquiere el carácter de derecho fundamental. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional, al sostener que: “Ciertamente, si el derecho a la reparación integral del daño causado a víctimas de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, es un derecho fundamental, no puede menos que afirmarse que el derecho a la restitución de los bienes de los cuales las personas en situación de desplazamiento han sido despojadas, es también un derecho fundamental”74.

La Corte Constitucional ha entendido que, tratándose de personas víctimas de desplazamiento forzado, el derecho fundamental a la restitución establece la facultad de una víctima que fue despojada de su tierra o forzada a abandonarla a exigirle al Estado que le asegure el disfrute de la posición en la que se encontraba antes del momento de la vulneración de sus derechos 75. Al cumplir este derecho de las víctimas, el Estado debe tomar en cuenta que la restitución es el medio preferente de 74 Corte Constitucional, sentencia T-821 de 2007, reiterada en la sentencia C-820 de 2012.

75 Corte Constitucional, sentencia C-820 de 2012.

81

reparación en los casos de desplazamiento forzado, según lo establecen los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas76. El carácter prevalente de la restitución a las víctimas también fue reconocido por la ley 1448 de 2011 en su artículo 72, el cual señala que el Estado colombiano debe adoptar “las medidas requeridas para la restitución jurídica y material de las tierras a los despojados y desplazados. De no ser posible la restitución, para determinar y reconocer la compensación correspondiente”.

Igualmente, ha afirmado que este derecho debe satisfacerse “en la mayor medida posible y considerando todos los intereses constitucionales relevantes” 77, reconociendo así que no se trata de un derecho absoluto, sino que admite limitaciones. Según lo anterior, la restitución, como cualquier otro derecho fundamental, puede ser limitado sin que ello implique necesariamente su violación. En aquellos casos en los que sea legítimo restringir el derecho a la restitución de los bienes despojados o abandonados de manera forzosa, el Estado en todo caso debe garantizarle a la víctima la restitución por equivalencia u ofrecerle una compensación adecuada 78.

Con el fin de distinguir cuándo una medida implica una limitación legítima del derecho a la restitución de bienes y cuándo implica un desconocimiento de ese derecho, la Corte Constitucional ha señalado que debe analizarse la proporcionalidad de la medida. Sobre esto, ha sostenido que: “la restricción de los derechos cuyo aseguramiento es pretendido mediante el ejercicio de las medidas de protección de tierras y patrimonio, únicamente es admisible de existir un propósito contrapuesto que cumpla con las exigencias del examen de proporcionalidad y atienda a la satisfacción de un interés general, condiciones que tendrán que ser valoradas y aprobadas por un juez o autoridad competente”79.

76 Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas. Informe definitivo del Relator Especial, Sr. Paulo Sergio Pinheiro, aprobado por la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas en 2005.

Específicamente, el principio 2.2 señala que “Los Estados darán prioridad de forma manifiesta al derecho de restitución como medio preferente de reparación en los casos de desplazamiento y como elemento fundamental de la justicia restitutiva”.

77 Ibíd.

78 Ibíd.

79 Corte Constitucional, sentencia T-699A de 2011.

82

Como lo ha definido la Corte Constitucional, el juicio de proporcionalidad es una metodología que sirve para analizar si una medida que restringe un derecho fundamental es legítima o no. Según esta, para que una limitación a un derecho sea válida, debe (i) perseguir un fin legítimo, (ii) ser adecuada para lograr ese fin, (iii) ser necesaria, es decir, que no exista otro medio menos oneroso en términos de sacrificio de otros principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido, y (iv) ser proporcional en estricto sentido, esto es, que no se sacrifiquen valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se pretende satisfacer 80.

La Corte Constitucional ha aplicado el juicio de proporcionalidad para determinar si las medidas de limitación del derecho a la restitución previstas en la ley 1448 de 2011 son constitucionales o no. Al hacerlo, ha establecido importantes reglas que deben ser tomadas en cuenta para analizar las restricciones del derecho a la restitución de tierras.

Por ejemplo, en la sentencia C-820 de 2012, la Corte Constitucional analizó si era constitucional el artículo 99 de la ley 1448 de 2011, según el cual en aquellos predios objeto de restitución en los que existieran proyectos agroindustriales, si el poseedor no lograba demostrar su buena fe exenta de culpa, el proyecto debería ser entregado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Tierras Despojadas. En esta sentencia la Corte Constitucional sentó algunas reglas relevantes para determinar la constitucionalidad de medidas que restringen el derecho a la restitución, por lo que hacemos referencia a ella para utilizarlas en el análisis del inciso 2 del artículo 50 de la ley 1753 de 2015.

En esa ocasión, la Corte consideró que entregar los predios con proyectos agroindustriales a la Unidad de Tierras en casos en los que no se logre demostrar la buena fe exenta de culpa es una medida que buscaba una destinación social y económicamente útil de la propiedad y, a partir de ello, financiar programas de reparación colectiva, lo cual era una finalidad con claro sustento constitucional.

También adujo que la norma es adecuada para lograr esa finalidad. Pero agregó que no es necesaria ni proporcional en sentido estricto.

De acuerdo con la Corte, una medida que hace prevalecer los intereses de los proyectos agroindustriales sin consultar a las víctimas la destinación del predio a restituir desconoce la autonomía de las víctimas, su especial vinculación con la tierra y el derecho a la restitución. Según la Corte, aun cuando es legítimo considerar estos 80 Corte Constitucional, sentencia C-142 de 2001.

83

intereses en los procesos de restitución de tierras, existen medidas menos gravosas para cumplir esta finalidad. Para la Corte, para proteger los intereses de terceros en los procesos de restitución y a la vez tomar en cuenta los derechos de las víctimas es necesario tener en cuenta las siguientes estrategias: “(i) que no eliminen la posibilidad de toda valoración y decisión de la víctima respecto de la continuidad del proyecto, (ii) que no impliquen una limitación indefinida y absoluta del derecho de la víctima restituida para beneficiarse de los rendimientos o resultados de la explotación de un proyecto agroindustrial que, según el régimen ordinario y atendiendo el supuesto de mala fe previsto en la norma examinada, accede al propietario y (iii) que no desconozcan el derecho definitivo de las víctimas a obtener la restitución equivalente o la compensación económica”81.

En esta sentencia la Corte reconoció que la protección del derecho a la restitución puede, en efecto, tener un impacto negativo en intereses constitucionales protegidos, como la propiedad y la libertad de empresa. Con todo, sostuvo que el derecho de las víctimas a la restitución debe prevalecer, por la especial protección que la Constitución les reconoce. Al respecto, sostuvo que: “la importancia de la realización de tales intereses [la protección de la propiedad y la libertad de empresa] resulta, en el presente caso, de menor entidad que la limitación del derecho a la restitución en tanto este último (i) es un derecho fundamental que se predica de un sujeto especialmente protegido, (ii) ampliamente reconocido por el derecho internacional y (iii) directamente relacionado con la autonomía de las víctimas y su derecho a acceder a la administración de justicia” 82.

En virtud de lo anterior, puede concluirse que la restitución de predios goza de una especial protección constitucional, pues se trata de un derecho que se le reconoce a sujetos especialmente protegidos. Con todo, ello no significa que este derecho nunca ceda frente a otros intereses constitucionales en juego, como la prosperidad general y la función social de la propiedad, pero para que estas limitaciones a la restitución sean válidas deben ser establecidas de manera proporcional.

81 Corte Constitucional, sentencia C-820 de 2012.

82 Ibíd.

84

2.2.3.2.

La improcedencia de la restitución en los predios calificados como PINE es una restricción desproporcionada al derecho de las víctimas a la restitución, por lo que debe considerarse inconstitucional

En virtud del inciso 2 del artículo 50 de la ley 1753 de 2015, el predio de un proyecto que sea calificado por el Gobierno nacional como PINE no podrá ser objeto de los mecanismos de restitución de tierras previstos en la ley 1448 de 2011, pues se entenderá que existe imposibilidad jurídica para restituirlo. Esta norma, por lo tanto, establece una restricción del derecho a la restitución para aquellas personas que han sido forzadas a abandonar sus tierras o a las que se les han despojado. Corresponde entonces analizar si esta restricción es proporcional o no lo es, con el fin de analizar si debe ser declarada inconstitucional. Nuestra tesis, como dijimos antes, es que la restricción no es proporcional y debe considerarse inconstitucional.

En principio, creemos que puede admitirse que declarar la improcedencia de la restitución en un predio donde se encuentra un PINE puede promover objetivos constitucionalmente legítimos. En primer lugar, en la medida en que los PINE tienen un alto impacto en el crecimiento económico y social del país (artículo 49 de la ley 1753 de 2015), puede aceptarse que promueven la prosperidad general, reconocida como uno de los fines esenciales del Estado según el artículo 2 de la Constitución Política. También puede considerarse que esta medida protege la función social de la propiedad, prevista en el artículo 58 de la Constitución Política, en la medida en que pone al servicio del interés general determinados predios que pueden tener un impacto alto en el crecimiento económico y social del país.

Asimismo, puede aceptarse que la declaración de improcedencia de la restitución sobre los predios donde se ubiquen PINE es adecuada para promover la prosperidad general y la función social de la propiedad, en la medida en que otorga seguridad jurídica sobre los predios donde dichos proyectos se desarrollan.

No obstante, al igual que lo sostienen los demandantes, creemos que existen medidas menos lesivas con los derechos de las víctimas para proteger el interés general y la función social de la propiedad. Si bien es válido que el derecho a la restitución ceda en determinados casos frente a predios donde se ubican proyectos que puedan tener un alto impacto en el crecimiento económico y social del país, la disposición prevista en el inciso 2 del artículo 50 de la ley 1753 de 2015 establece esta medida en términos amplios y generales, sin control judicial alguno, que puede en la práctica suponer un 85

límite importante en la política de restitución de tierras, afectando así el derecho fundamental a la restitución de las personas despojadas o forzadas a abandonar sus tierras. En otras palabras, para otorgar seguridad jurídica a los Proyectos de Interés Nacional Estratégico y hacerlos viables, se opta por un mecanismo gravoso para los derechos de las víctimas que solicitan predios en restitución, pues dicho mecanismo, como mostraremos, les niega su derecho de acceder a un recurso judicial efectivo y su autonomía.

Así, según el artículo 49 de la ley 1753 de 2015, queda a total discreción de la Comisión Intersectorial de Infraestructura y Proyectos Estratégicos (CIIPE) definir qué proyectos tienen el carácter de Proyectos de Interés Nacional Estratégico, y por esta vía en últimas le corresponde definir qué predios pueden ser excluidos de la restitución. Según el decreto 2306 de 2012, esta comisión se encuentra conformada por los ministros del Interior, Hacienda y Crédito Público, Minas y Energía, Ambiente y Desarrollo Sostenible y Transporte, y por el director del Departamento Nacional de Planeación. Por lo tanto, sería el propio Gobierno Nacional el que definiera los límites a la restitución de tierras mediante la declaración de un proyecto como PINE. De esta manera, se establece una excepción al procedimiento de compensación mediante la entrega de un predio de similares características. De acuerdo con el artículo 97 de la ley 1448 de 2011, el solicitante de restitución de un predio podrá pedirle al juez o magistrado que conozca de su caso que se restituya el predio despojado o abandonado de manera forzosa, que le compense con la entrega de un bien inmueble de similares características, o que le compense el equivalente en dinero. El juez en su sentencia, atendiendo a las características particulares del caso, determinará la medida de reparación correspondiente.

A diferencia del procedimiento establecido en el mencionado artículo 97, el previsto en el inciso 2 del artículo 50 de la ley 1753 de 2015 obliga al juez a limitarse a entregar la compensación mediante un predio de similares características cuando constante que en el predio que se pide restituir se encuentra un PINE. En últimas, la intervención del juez en el procedimiento será ineficaz, pues se le impide que, bajo cualquier circunstancia, adopte una decisión distinta a la de considerar la imposibilidad jurídica de la restitución del predio. En virtud del artículo 50 de la ley 1753 de 2015, la medida de reparación mediante la compensación con un predio de similares características se hace de manera automática frente a todos los predios que se solicitan en restitución pero que fueron calificados por la Comisión Intersectorial 86

de Infraestructura y Proyectos Estratégicos como Proyecto de Interés Nacional Estratégico.

Esto impide que el juez haga una valoración, caso por caso, de la ponderación de los intereses de las víctimas que solicitan el predio en restitución, por un lado, con respecto a la protección de un PINE en particular, por otro lado. Son los jueces quienes están en la mejor posición para realizar esta ponderación, pues pueden apreciar los factores que se presentan en cada uno de los casos que tienen que resolver. Esta misma apreciación no la realiza la Comisión Intersectorial de Infraestructura y Proyectos Estratégicos (CIIPE), al determinar en cada caso si un proyecto es estratégico para la nación o no lo es. De acuerdo con el documento CONPES 3762 del 20 de agosto de 2013, los criterios que deben tomarse en cuenta para considerar que un proyecto es de interés estratégico nacional se relacionan con su contribución a la economía, a la generación de empleo, a la generación de retorno positivo a la inversión, al aumento de la capacidad de exportación, a la generación del ingresos para la nación y al cumplimiento de las metas previstas en el Plan Nacional de Desarrollo83. Así, se observa que la Comisión Intersectorial de Infraestructura y Proyectos Estratégicos no tiene obligación alguna de considerar la satisfacción de los derechos de las víctimas al valorar si un proyecto debe ser calificado como de interés nacional y estratégico.

La limitación del rol del juez en los procesos de restitución que involucren un predio en el que se ubique un PINE desconoce el derecho de acceso a un recurso judicial efectivo para solicitar reparaciones y la autonomía de las víctimas que solicitan la restitución de un predio. Por un lado, el derecho a acceder a un recurso judicial efectivo para solicitar reparaciones está consagrado en el derecho internacional y ha sido reconocido a nivel interno. Está contemplado, entre otros, en los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones 84. De acuerdo con el Principio VII, “Entre los recursos contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario figuran los siguientes derechos de la víctima, conforme a lo previsto en el derecho internacional: a) Acceso igual y efectivo a la justicia […]”. Por su parte, el principio XIII establece que “[a]demás del acceso individual a la justicia, los 83 Documento CONPES 3762, Lineamientos de política para el desarrollo de proyectos de interés nacional y estratégicos – PINE, del 20 de agosto de 2013.

84 Adoptada por Resolución 60/147 aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005.

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Estados han de procurar establecer procedimientos para que grupos de víctimas puedan presentar demandas de reparación y obtener reparación, según proceda”.

Además, la Corte Constitucional ha reconocido que el derecho de acceso a la administración de justicia para pedir reparaciones tiene sustento también en la Constitución Política y en tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad. Según la Corte, este derecho se deriva de los artículos 29 y 229 de la Constitución Política y 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos85.

Como se observa, para cumplir esta obligación internacional derivada del derecho a reconocer reparaciones, el recurso no solamente debe existir sino que también debe ser adecuado y efectivo, es decir, debe ser idóneo para proteger la situación jurídica infringida y ser capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido. En el evento previsto en el inciso 2 del artículo 50 de la ley 1753 de 2015, la intervención del juez de restitución de tierras se vuelve inadecuada e ineficaz, pues al constatar que en el predio que se solicita en restitución se encuentra un PINE, debe limitarse a ordenar la compensación mediante un predio de similares condiciones, sin la posibilidad de valorar si el caso amerita otra medida de reparación distinta. Por lo tanto, en este caso en particular, el recurso judicial se torna inadecuado pues en ningún caso puede lograr la restitución del predio solicitado.

Por otro lado, la disposición del inciso 2 del artículo 50 de la ley 1753 de 2015 elimina por completo la autonomía de las víctimas que solicitan predios en restitución. En efecto, esta disposición niega cualquier valoración y decisión de la víctima respecto del destino del predio que se solicita en restitución. Como ya se mostró antes, la Corte Constitucional ha considerado que no escuchar la opinión de las víctimas sobre el destino del predio en el que existen proyectos agroindustriales es una limitación desproporcionada de su derecho a la reparación.

2.2.3.3.

Conclusión y solicitud

Con base en los argumentos expuestos, si bien es constitucionalmente válido que en casos individuales pueda considerarse que no es procedente la restitución de un predio a una víctima que lo solicita por cuando en dicho predio se desarrolla o desarrollará un PINE, es desproporcionado que el legislador establezca una norma en virtud de la cual el Gobierno Nacional, a través de la Comisión Intersectorial de Infraestructura y Proyectos Estratégicos, pueda definir predios que no pueden ser 85 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-821 de 2007.

88

objeto de los procedimientos de restitución previstos en la ley 1448 de 2015. El inciso 2 del artículo 50 de la ley 1753 de 2015, al establecer esta disposición, desconoce la autonomía de las víctimas y su derecho de acceder a un recurso judicial adecuado y efectivo para obtener reparaciones, previsto en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política y en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, solicitamos a la Corte Constitucional declarar inexequible el inciso 2 del artículo 50 de la ley 1753 de 2015, por limitar de manera desproporcionada el derecho fundamental de las víctimas a obtener la restitución de sus predios.

2.2.4. Inconstitucionalidad del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 En el presente apartado se exponen cuatro cargos distintos contra fragmentos del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 sobre Protección y delimitación de páramos. De acuerdo con el primer cargo, los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 vulneran el derecho fundamental al agua en relación con el derecho a la vida. En el segundo cargo se argumenta que los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 vulneran el derecho constitucional a gozar de un ambiente sano y el correlativo deber de protección ambiental, contenidos en el artículo 79 de la Constitución. El tercer cargo expone que los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 deben ser declarados inconstitucionales por cuanto desconocen la obligación de no regresividad en materia ambiental en la medida en que contienen un retroceso en los niveles de protección alcanzados en la legislación ambiental anterior y por lo tanto deben ser declarados inexequibles. Finalmente, el cuarto cargo plantea que la expresión “área delimitada como”, contenida en diferentes incisos del artículo 173 de la ley 1753 de 2015, admiten una interpretación que supondría un desconocimiento de la obligación de no regresividad en materia ambiental, por lo que debería ser declarada constitucional de manera condicionada, o de manera subsidiaria, inconstitucional.

A continuación se desarrolla cada uno de los cargos antes mencionados.

2.2.4.1.

89

Primer cargo: inconstitucionalidad de los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015 por vulnerar el derecho fundamental al agua

La tesis que defenderemos en el primer cargo es que los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 vulneran el derecho fundamental al agua, que tiene sustento normativo en virtud del artículo 94 de la Carta, según el cual “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana no figuren expresamente en ellos”. Ello se debe a que los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 sobre la protección y delimitación de páramos permiten la realización de actividades mineras y de exploración y explotación de hidrocarburos en ecosistemas de páramos. La ejecución de dichas actividades tiene el potencial de afectar gravemente estos ecosistemas estratégicos y por ende el derecho al agua y a la vida de los individuos.

Con el fin de tener mayor claridad sobre las disposiciones objeto del presente cargo de inconstitucionalidad, a continuación se transcribe el artículo 173 de la ley 1753 de 2015, subrayando los apartes que se demandan en este cargo: Artículo 173. Protección y delimitación de páramos. En las áreas delimitadas como páramos no se podrán adelantar actividades agropecuarias ni de exploración o explotación de recursos naturales no renovables, ni de construcción de refinerías de hidrocarburos.

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible hará la delimitación de las áreas de páramos al interior del área de referencia definida en la cartografía generada por el Instituto Alexander von Humboldt a escala 1:100.000 o 1:25.000, cuando esta última esté disponible. En esta área, la autoridad ambiental regional deberá elaborar los estudios técnicos que permitan caracterizar el contexto ambiental, social y económico de conformidad con los términos de referencia expedidos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Al interior de dicha área el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible deberá delimitar el área de páramo, con base en criterios técnicos, ambientales, sociales y económicos.

Parágrafo Primero. Al interior del área delimitada como páramo, las actividades para la exploración y explotación de recursos naturales no renovables que cuenten con contrato y licencia ambiental o con el instrumento de control y manejo ambiental equivalente, que hayan sido otorgados con anterioridad al 9 de febrero de 2010 para las actividades de minería o con anterioridad al 16 de junio de 2011 para la actividad de hidrocarburos, respectivamente, podrán seguir ejecutándose hasta su terminación, sin posibilidad de prórroga. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las 90

Autoridades Ambientales deberán revisar las Licencias Ambientales otorgadas antes de la entrada en vigencia de la prohibición, en las áreas de páramo delimitadas y las mismas estarán sujetas a un control, seguimiento y revisión por parte de las autoridades mineras, de hidrocarburos y ambientales, en el marco de sus competencias y aplicando las directrices que para el efecto defina el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

En todo caso, el incumplimiento de los términos y condiciones en los cuales se otorgan las autorizaciones mineras o ambientales, dará lugar a la caducidad del título minero de conformidad con lo dispuesto en el Código de Minas o la revocatoria directa de la licencia ambiental sin el consentimiento del titular y no habrá lugar a compensación alguna.

Si a pesar de la existencia de la licencia ambiental no es posible prevenir, mitigar, corregir o compensar los posibles daños ambientales sobre el ecosistema de páramo, la actividad minera no podrá seguir desarrollándose.

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y sus entidades adscritas o vinculadas y las entidades territoriales, en coordinación con las Corporaciones Autónomas Regionales y bajo las directrices del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, concurrirán para diseñar, capacitar y poner en marcha programas de sustitución y reconversión de las actividades agropecuarias que se venían desarrollando con anterioridad al 16 de junio de 2011 y que se encuentren al interior del área de páramo delimitada, con el fin de garantizar de manera gradual la aplicación de la prohibición.

Parágrafo Segundo. En el área de referencia que no sea incluida dentro del área del páramo delimitada, no estará permitido otorgar nuevos títulos mineros o suscribir nuevos contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos ni el desarrollo de nuevas actividades agropecuarias. Esta área será objeto de ordenamiento y manejo integral por parte de las entidades territoriales de conformidad con los lineamientos que establezcan las Corporaciones Autónomas Regionales, con el fin de atenuar y prevenir las perturbaciones sobre el área delimitada como páramo y contribuir con la protección y preservación de estas.

Parágrafo Tercero. Dentro de los tres (3) años siguientes a la delimitación las autoridades ambientales deberán zonificar y determinar el régimen de usos del área de páramo delimitada, de acuerdo con los lineamientos que para el efecto defina el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible”.

Con el objetivo de desarrollar el presente cargo, abordaremos las siguientes dos cuestiones: primero, se explicarán los alcances del derecho al agua y su relación con 91

el derecho a la vida, y segundo, se explicará cómo los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 vulneran de manera flagrante el derecho al agua de los ciudadanos y por lo tanto deben ser declarados inexequibles.

2.2.4.1.1. Contenido y alcance del derecho fundamental al agua Como se mencionó anteriormente, el derecho al agua está reconocido en la Constitución Política de 1991 en virtud de lo dispuesto en el artículo 94 de la Carta, según el cual la enunciación de derechos en la Constitución no niega la existencia de otros inherentes a la persona. En la sentencia T-028 de 2014, la Corte señaló que el derecho al agua está estrechamente relacionado con los siguientes derechos: el derecho a la vida, el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes, el derecho a la igualdad, los derechos de las niñas y niños, el derecho al saneamiento ambiental, el derecho a una vivienda digna y el derecho a gozar de un ambiente sano. En el presente cargo se abordará específicamente el derecho al agua y su relación con el derecho a la vida, con el fin de mostrar la vulneración de estos derechos por parte de los incisos 1°, 2° y 3° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015.

El derecho al agua es de gran importancia, ya que es el presupuesto de la garantía efectiva de otros derechos fundamentales. Este derecho ha sido objeto de desarrollo normativo y jurisprudencial en los últimos años, a pesar de no estar expresamente contenido en la Constitución. Así, el derecho al agua fue reconocido por la Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en noviembre de 2002. Su párrafo I.1 establece que “el derecho humano al agua es indispensable para una vida humana digna”86, y lo define como “el derecho de cada uno a disponer de agua suficiente, saludable, aceptable, físicamente accesible y asequible para su uso personal y doméstico”87. A su vez, la Resolución 64/292 del 28 de julio de 2010 de la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al saneamiento como presupuestos esenciales para la realización de todos los derechos humanos. Dicha Resolución exhorta a los Estados “a proporcionar los recursos financieros, a propiciar la capacitación y la transferencia de tecnología para ayudar a los países, en particular a los países en vías de desarrollo, a proporcionar un suministro de agua potable y 86 Observación general 15, Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto), (29º período de sesiones 2002), U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 117 (2002).

87 Ibíd.

92

saneamiento saludable, limpio, accesible y asequible para todos”88.

La Corte Constitucional, además, ha destacado la importancia del agua y la protección reforzada que debe darse a este recurso, motivo por el cual el derecho al agua debe ser considerado un derecho fundamental. Concretamente, la sentencia T740 de 2011 señaló que, dado que “el agua es un elemento indispensable para cubrir las necesidades humanas básicas y que constituye una condición indispensable para alcanzar una vida digna, la sociedad internacional ha realizado sendos esfuerzos para lograr el reconocimiento del derecho al agua como derecho humano”89.

En este sentido, y a partir de la Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, la Corte Constitucional ha precisado el contenido del derecho al agua a partir de cinco elementos: suficiencia, salubridad, aceptabilidad, accesibilidad y asequibilidad para el uso personal y doméstico. En desarrollo de cada uno de estos elementos, la Corte Constitucional ha señalado que: “La disponibilidad del agua hace referencia al abastecimiento continuo de agua en cantidades suficientes para los usos personales y domésticos. La cantidad disponible de agua debe ser acorde con las necesidades especiales de algunas personas derivadas de sus condiciones de salud, del clima en el que viven y de las condiciones de trabajo, entre otros. La exigencia de calidad del agua se relaciona con la salubridad del recurso, es decir, el agua disponible no debe contener micro organismos o sustancias químicas o de otra naturaleza que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. La accesibilidad y la asequibilidad tienen que ver con (i) la posibilidad de acceder al agua sin discriminación alguna, (ii) con la obligación de remover cualquier barrera física o económica que impide el acceso al agua, especialmente de los más pobres y los grupos históricamente marginados, y (iii) con el acceso a información relevante sobre cuestiones de agua. Finalmente, la aceptabilidad hace referencia a la necesidad de que las instalaciones y los servicios de provisión de agua sean culturalmente apropiados y sensibles a cuestiones de género, intimidad, etc. Estos contenidos implican entonces tanto obligaciones positivas 88 Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 64/292 del 3 de agosto de 2010. El derecho humano al agua y el saneamiento. Disponible en: http://www.un.org/es/comun/docs/? symbol=A/RES/64/292 89 Corte Constitucional, sentencia T-740 de 2011.

93

–y complejas- como negativas para el Estado”90.

Uno de los principales servicios ecosistémicos, si no el más importante, que ofrecen los ecosistemas de páramo es la regulación de la oferta hídrica y la optimización de la calidad del recurso hídrico que proveen. Según el ranking de países con mayor disponibilidad de recursos hídricos renovables del Sistema de Información Global sobre el Agua de la FAO, Colombia es el séptimo país con una disponibilidad de 2.132 km3 de recursos hídricos renovables91, a pesar de los problemas actuales relacionados con el abastecimiento de agua y la afectación de fuentes hídricas.

En virtud de la conservación de estos ecosistemas estratégicos, el abastecimiento de grandes ciudades del país y otros municipios de menor orden está generalmente asociado directa o indirectamente a los ecosistemas de páramo, aun cuando no tengan páramos en su jurisdicción. Según la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN), los páramos proporcionan servicios ambientales a más de 100 millones de personas en el mundo, siendo el más importante el suministro de agua para la población.

Sobre el derecho al agua, la Corte Constitucional en sentencia T-740 de 2011 señaló que “El agua en el ordenamiento jurídico colombiano tiene una doble connotación pues se erige como un derecho fundamental y como un servicio público”92. Respecto al contenido de la obligación estatal frente a la garantía al derecho fundamental al agua, la Corte Constitucional ha expresado que: “La obligación de cumplir está encaminada a que el Estado realice acciones positivas con el fin de facilitar, proporcionar y promover la plena efectividad del derecho por medio de medidas legislativas, administrativas, presupuestarias y judiciales, que posibiliten a los individuos y comunidades el disfrute del derecho al agua potable e impone al Estado que adopte medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades a ejercer el derecho al agua, tome 90 Corte Constitucional, sentencia C-220 de 2011.

91 En el Ranking de países por disponibilidad de Recursos hídricos (km 3) Brasil ocupa el primer lugar con 8.233 km3, seguido de Rusia en el segundo puesto con 4.507 km 3, Estados Unidos en el tercero con 3.051 km3, Canadá en el cuarto con 2.902 km3, Indonesia en quinto puesto con 2.838 km3, China en el séptimo con 2.132 km3 y Perú en el octavo con 1.913 km 3. En: WWF. Reporte Colombia 2012. Una Mirada a la Agricultura de Colombia desde su huella hídrica. pp.7.

92 Corte Constitucional, sentencia T-740 de 2011.

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medidas para que se difunda información adecuada sobre el uso higiénico del agua, la protección de las fuentes de agua y los métodos para reducir los desperdicios de agua y garantice el acceso a una cantidad suficiente salubre, aceptable y accesible para el uso personal y doméstico de agua (…)”93 (Subrayado fuera de texto).

En Colombia, el abastecimiento de agua del 70% de la población depende de ecosistemas de páramo94, y entre los casos más destacados están “el páramo de Chingaza, que surte a cerca del 20% de la población nacional; el de Belmira, que sirve aproximadamente a 64.000 personas de los acueductos locales de municipios aledaños y a cerca de 1 millón de habitantes del área metropolitana del Valle de Aburrá; el del Duende, donde nacen los ríos Calima y Bravo, que surte los acueductos de Calima Darién (18.120 personas), Riofrío, Fenicia Salónica, Venecia (12.208 beneficiarios): Rabanal, que abastece agua a cerca de 300.000 personas de la ciudad de Tunja y 92 acueductos rurales; Santurbán, que alimenta los acueductos de al menos 17 cabeceras municipales del Norte de Santander y 6 de Santander, incluidas sus capitales, Cúcuta y Bucaramanga, con una población beneficiada estimada en 1’700.000 habitantes”95.

Como se dijo, el páramo de Chingaza proporciona cerca del 80% del agua potable a Bogotá96. Si los bogotanos no tuvieran conservado el páramo de Chingaza, a Bogotá le costaría 16 millones de dólares al año tratar el agua para hacerla consumible 97.

2.2.4.1.2. Los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015 vulneran el derecho fundamental al agua El agua como recurso natural de especial importancia para la vida es un bien jurídico constitucionalmente protegido. Como lo ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, uno de los componentes del derecho fundamental al agua es la 93 Corte Constitucional, sentencia T-740 de 2011.

94 Morales M., Otero J., Van der Hammen T., Torres A., Cadena C., Pedraza C., Rodríguez N., Franco C., Betancourth J.C., Olaya E., Posada E. y Cárdenas L. 2007. Atlas de páramos de Colombia. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt. Bogotá, D. C. 208 p. En: Sistema de Información sobre Biodiversidad en Colombia. SIB. Cifras de Biodiversidad. 2014. Disponible en: http://www.sibcolombia.net/web/sib/cifras 95 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente.

2012-2013. pp.142.

96 WWF. Soy páramo, soy vida. 2012. Disponible en: http://www.wwf.org.co/?204268/Soy-pramosoyvida 97 RUIZ SOTO, Juan Pablo. Servicios Ambientales, Agua y Economía. Revista de Ingeniería. No. 26, noviembre 2007. Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia. 2007.

95

obligación de protección de las fuentes hídricas. Como se explicó anteriormente, los páramos en Colombia son uno de los principales abastecedores de agua de la población. Son ecosistemas estratégicos que, “dada su baja temperatura al disminuir la evaporación y retener el agua por su vegetación”98, contribuyen en gran medida a la regulación hídrica del país.

Los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 prevén que en los ecosistemas de páramo podrán adelantarse actividades de exploración y explotación minera y de hidrocarburos que cuenten con contrato y licencia ambiental hasta su terminación, que sean anteriores al 9 de febrero de 2010 para minería y al 16 de junio de 2011 para hidrocarburos. Esto puede significar un impacto de hasta 25 años más por causa de minería e hidrocarburos, si se tiene en cuenta que la legislación actual prevé que la duración máxima de las concesiones mineras es de treinta (30) años99 y de las concesiones de hidrocarburos es de veinticuatro (24) años100. Este período de actividades extractivas no sólo afecta directamente el principal ecosistema que garantiza la cantidad y calidad del agua en nuestro país, sino que ejerce una presión sobre la demanda del recurso hídrico.

Para entender mejor el impacto de las actividades de extracción de recursos naturales no renovables sobre los ecosistemas de páramo, a continuación se presentará un cuadro comparativo con la demanda hídrica de diversos sectores, en el que se demuestra, por ejemplo, el alto consumo de promedio de agua de la gran minería:

Consumo Promedio Diario en metros cúbicos por sector (m 3)101 98 ORTIZ, Luis Alberto. Observatorio -Grupo de Estudios en economía política y medio ambiente.

Universidad Sergio Arboleda. Páramos en Colombia: un Ecosistema vulnerable. Artículo No. 1, octubre de 2009.

99Ley 685 de 2001. “Artículo 70. Duración total. El contrato de concesión se pactará por el término que solicite el proponente y hasta por un máximo de treinta (30) años. Dicha duración se contará desde la fecha de inscripción del contrato en el Registro Minero Nacional”.

100 Agencia Nacional de Hidrocarburos. ANH. Programa de Regionalización Sector Hidrocarburos.

Los contratos. Disponible en: http://www.anh.gov.co/portalregionalizacion/Paginas/Los-contratos.aspx 101 Cálculos propios UTL Senadora Claudia López. cifras son obtenidas del Sistema Único de Información de Servicios Públicos (SUI) de la Superintendencia de Servicios Públicos, al generar reporte de acueducto para la ciudad de Bogotá D.C. el mes de agosto de 2014. Dado que las cifras ahí reportadas son mensuales, se dividen sobre 30 para ponerlo en términos de días. La cifra de consumo de agua de gran minería se basa en el estudio de impacto ambiental de la empresa Greystar (2009) para el proyecto Angostura en el Páramo de Santurbán.

96

Sector Industrial

Residencial

Gran Minería

0,6

Entre 3.924 y 12 9.132

Sector Comercial

1,3

Sector Oficial (colegios, hospitales, etc) 20,4

Según estos datos, una explotación minera, como la de Greystar en Santurbán, consume diariamente tanta agua como 15.220 hogares, es decir, el equivalente a todo un mes de un municipio como California, Santander, con lo que no solo se afecta el abastecimiento y la oferta hídrica del páramo, sino que, además, se genera una grave amenaza a la calidad del agua102.

La importancia de los páramos como generadores de servicios ecosistémicos fundamentales para el desarrollo económico y el bienestar social, no solamente de poblaciones humanas, sino también silvestres, fue reconocida mediante la Ley 1382 de 2010, declarada posteriormente inexequible de manera diferida por la Corte Constitucional mediante sentencia C-366 de 2011. Dicha sentencia declaró la inexequibilidad diferida de la Ley 1382 de 2010 por la ausencia de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Tal inexequibilidad se difirió puesto que “la Corte Constitucional encontró que eliminar del ordenamiento jurídico algunas normas de contenido o impacto exclusivamente ambiental comprendidas en ella, atentaba contra la vigencia de los preceptos constitucionales que ordenan al Estado la protección del medio ambiente”,103 entre las que se encontraba aquella que disponía que los ecosistemas de páramos y humedales serían parte de las zonas excluidas de la minería. Tales normas estarían vigentes hasta que el Congreso de la República expidiera una ley que regulara la materia y garantizara el derecho a la consulta previa. Así, el artículo 202 de la Ley 1450 de 2011 estableció una prohibición absoluta de las actividades mineras y petroleras en los ecosistemas de páramo y humedales sin 102 Cálculos propios UTL Senadora Claudia López. Con base en IAvH. 2012. Proyecto: Actualización del Atlas de Páramos de Colombia. Convenio Interadministrativo de Asociación 11-103, Instituto de investigación de recursos biológicos Alexander von Humboldt y Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Escala 1:100.000. Bogotá D.C. Colombia.

103 Comisión Colombiana de Juristas. CCJ. Boletín No. 6. Serie sobre el derecho a la consulta previa de pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes. ¿Qué efectos tiene la sentencia C-366 de 2011que declaró inconstitucional la reforma al Código de Minas?

Disponible en: http://es.slideshare.net/Coljuristas/bol-n6-consultaprevia

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excepciones. El 9 de febrero de 2010 es el día en el que se promulgó la Ley 1382 de 2010, fecha a partir de la cual se establece la protección expresa de los ecosistemas de páramos y humedales frente a las actividades de extracción minera y petrolera.

Cabe mencionar que antes del 9 de febrero de 2010 se otorgaron 455 títulos mineros, equivalentes a 124.526 hectáreas, es decir, el equivalente a 48 veces el área de San Andrés. Después del 9 de febrero de 2010, aun existiendo la prohibición expresa para otorgar títulos en páramos, se otorgaron casi 60 títulos mineros equivalentes a 15.799 hectáreas, es decir, 6 veces San Andrés104.

El inciso 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 permite la existencia de minería y actividad de hidrocarburos en páramos, lo que vulnera el derecho al agua de las comunidades que dependen de la existencia de páramos y por ende su derecho a la vida. Esto es así en la medida en que uno de los componentes de la garantía del derecho al agua es el cuidado y conservación de las fuentes hídricas, elemento que se ve limitado de manera flagrante por los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015, que permiten la generación de un daño desproporcionado sobre una fuente hídrica vital para la subsistencia del 70% de los colombianos.

Ahora bien, el inciso 1° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 es el que contiene la excepción frente a la regla de no explotación minera y petrolera en páramos. No obstante, el presente cargo también se dirige contra los incisos 2° y 3° de dicho artículo, en la medida en que sin el inciso 1º éstos no tendrían efecto alguno.

En este sentido, permitir cualquier tipo de actividad de minería y de hidrocarburos sobre los ecosistemas de páramo vulnera el derecho fundamental al agua, que tiene fundamento constitucional en el artículo 94 de la Constitución, y que se encuentra estrechamente relacionado con el derecho a la vida (artículo 11 C.P.) y el derecho a gozar de un ambiente sano (artículo 79 C.P.).

2.2.4.1.3. Conclusiones y pretensión A partir de los anteriores argumentos, se concluye que los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015 desconocen uno de los principales servicios ecosistémicos que prestan los páramos, como es el abastecimiento de agua.

104 Respuesta de la Agencia Nacional de Minería del 29 de abril de 2015 a derecho de petición enviado por Angélica Lozano, Representante a la Cámara enviado el día 10 de abril de 2015. Radicado No. 20155510117982.

98

Permitir la ejecución de actividades de minería e hidrocarburos que cuenten con contrato y licencia ambiental anteriores al 9 de febrero de 2010 y al 16 de junio de 2011, respectivamente, vulnera el derecho fundamental al agua, en su componente de protección a las fuentes hídricas. En este sentido, solicitamos a la Corte Constitucional declarar inexequible los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, por vulnerar y desconocer el derecho al agua suficiente y de calidad, reconocido en el artículo 94 de la Constitución, en conexidad con los artículos 11 y 79 de la Constitución.

2.2.4.2.

Segundo cargo: inconstitucionalidad de los incisos 1º, 2º y 3º del parágrafo 1 del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 por vulnerar el derecho a gozar de un ambiente sano y el correlativo deber de protección ambiental

La tesis que defenderemos en el segundo cargo es que los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 sobre Protección y Delimitación de Páramos suponen una vulneración al derecho fundamental a gozar de un ambiente sano, previsto en el artículo 79 de la Constitución Política. Según se explicó en el primer cargo, el inciso 1° del parágrafo del mencionado artículo es el que contiene la excepción según la cual es posible adelantar explotación de recursos naturales no renovables en ecosistemas de páramo. En efecto, este inciso permite la actividad minera y de hidrocarburos en páramos, en aquellos casos en los que se cuente con contrato y licencia ambiental anteriores al 9 de febrero de 2010 para minería y al 16 de junio de 2011 para hidrocarburos. Los incisos 2° y 3° del artículo 173 de la ley 1753 guardan estrecha relación con el inciso 1° del mismo artículo, al punto que sin éste aquellos perderían sentido, por lo que se demandan los tres incisos en conjunto.

Para efectos de brevedad, como los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 ya fueron transcritos en el aparte correspondiente al primer cargo, nos permitimos no volver a citarlos en esta sección.

Con el fin de desarrollar la tesis descrita, el presente cargo se dividirá en dos partes.

En la primera se explicará el alcance del derecho a gozar de un ambiente sano y su concreción cuando se trata de ecosistemas de páramos. En la segunda parte se sostendrá que los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 vulneran el derecho a gozar de un ambiente sano, por cuanto permiten, sin justificación constitucional, que se genere deterioro por varias décadas más en un ecosistema estratégico objeto de especial protección constitucional y legal. Por esta 99

razón, solicitaremos que sea declarado inexequible.

2.2.4.2.1. Derecho a gozar de un ambiente sano y deber estatal de protección ambiental La Constitución Política de 1991 tiene un compendio de normas que destacan la importancia de la conservación y protección de los ecosistemas y la diversidad natural como un derecho colectivo y como un deber a cargo del Estado y de los individuos. El artículo 8° de la Carta establece la obligación del Estado y los individuos de proteger las riquezas naturales y culturales de la nación. En armonía con esto, el artículo 79 consagra el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano y el derecho a la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlas. También establece el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro efectivo de estos fines. En este mismo sentido, el artículo 80 de la Carta establece la obligación estatal para “planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados”.

De manera correlativa al derecho a gozar de un ambiente sano, la Constitución establece una serie de deberes de protección ambiental a cargo del Estado y los individuos. Entre los deberes de la persona y del ciudadano, el artículo 95 en su numeral 8° menciona el de “Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano”. La Corte Constitucional ha adoptado una perspectiva según la cual el derecho a un ambiente sano es una construcción conjunta del Estado y los ciudadanos. Con respecto a los deberes de protección a cargo del Estado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que: “Mientras por una parte se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas-quienes a su vez están legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación-, por la otra se le impone al Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro 100

ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera”105.

La Corte Constitucional ha señalado que la conservación del ambiente no es solo un asunto de interés colectivo, sino que también cada uno de los individuos es titular del derecho a gozar de un ambiente sano, “en conexidad con el ineludible deber del Estado de garantizar la vida de las personas en condiciones dignas, precaviendo cualquier injerencia nociva que atente contra su salud”106. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha destacado que la protección del medio ambiente es un objetivo primordial dentro del Estado Social de Derecho, al ser indispensable para la supervivencia de las comunidades presentes y futuras. Concretamente, respecto de la relación del derecho a un ambiente sano con los derechos a la vida y a la salud, la sentencia C-671 de 2001107 señaló que: “(…) los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental”108.

La garantía del derecho a gozar de un ambiente sano y el correlativo deber de protección de éste a cargo del Estado se concretan en la protección de la biodiversidad con especial atención a ciertas zonas del territorio, lo que implica la restricción de algunas actividades, en especial las extractivas, en tales lugares. Tales actividades extractivas deben enmarcarse en todo momento en la protección del ambiente y la conservación de la biodiversidad como objetivos esenciales del Estado, sin desconocer la gran variedad de ecosistemas que conforman el territorio.

Una de las categorías de protección ambiental, mas no la única, que permite la 105 Corte Constitucional, sentencia C-431 de 2000.

106 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 2011.

107 En esta sentencia la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la “Enmienda del Protocolo de Montreal aprobada por la Novena Reunión de las Partes, suscrita en Montreal el 17 de septiembre de 1997”, en la que se desarrollan preceptos constitucionales sobre la cooperación internacional en campos fundamentales para la preservación de la vida y la salud de las personas.

108 Corte Constitucional, sentencia C-632 de 2011.

101

restricción de actividades extractivas en ciertas zonas del territorio nacional, es la de Parques Naturales Nacionales. La Corte Constitucional ha sido clara al establecer que las zonas de especial protección en el territorio no son solo aquellas que hacen parte del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), al que pertenecen, por ejemplo, los parques naturales regionales y las reservas forestales. Además de dichas zonas, “también tienen protección constitucional, los ecosistemas integrados por vegetación original que no siempre forman parte de parques naturales”109. La Corte Constitucional, en la sentencia C-339 de 2002, destacó que de acuerdo a una evaluación sobre el estado de los ecosistemas (biomas) en Colombia, la cobertura se divide entre: páramos, selvas amazónicas, vegetación herbácea arbustiva de cerros amazónicos, bosques bajos y cantigales amazónicos, sabanas llaneras, matorrales xerofíticos y desiertos, bosques aluviales, bosques húmedos tropicales, bosques de manglar, bosques y otra vegetación de pantano, sabanas del caribe, bosques andinos, bosques secos o subhúmedos tropicales, que también son objeto de protección constitucional, aunque solo algunas hectáreas de estos hayan sido declaradas como áreas protegidas.

La razón por la cual se reconoce a los páramos como ecosistemas objeto de protección es que estos son ecosistemas frágiles a las acciones humanas, como lo destacó la Corte Constitucional al referirse a un estudio realizado por el Environmental Law Institute a propósito del impacto ocasionado por la extracción de minerales. En esa ocasión, la Corte explicó en detalle los riesgos de contaminación ambiental causados por la explotación de minerales. Por la relevancia para el caso que nos ocupa, vale la pena citar in extenso las consideraciones de la Corte: Cada vez que un mineral es extraído de la superficie o del subsuelo, un elemento estructural es removido. A menos de que sean controladas cuidadosamente, las técnicas superficiales de extracción pueden causar inestabilidad en las pendientes y erosión del suelo. En el caso de la minería del subsuelo, la capa superficial del sitio explotado puede moverse y/o hundirse en un movimiento geológico conocido como “hundimiento”. En la superficie, esto puede causar sumideros u hoyos.

Debido al colapso del estrato y las fracturas dentro de las rocas del estrato, el agua superficial puede filtrarse a través de la cavidad de la mina y disminuir el nivel de agua freática. Los niveles de agua freática pueden además ser interrumpidos o eliminados. El bombeo necesario para mantener el área de extracción limpia durante las operaciones 109 Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002.

102

mineras puede disminuir los niveles de agua freática. Estos esquemas de flujo distorsionados no pueden ser mejorados necesariamente durante la recuperación.

El drenaje de la mina ocasionado por la sobrecarga de explosivos u otros materiales removidos para tener acceso al mineral, puede contener sedimento, metal y sulfuro. El drenaje “ácido de la mina” se da cuando la pirita se descompone por medio de la exposición al oxígeno y agua atmosféricos. El agua ácida, en cambio, puede ocasionar la colación de metales pesados de las rocas a su alrededor. La contaminación del agua causada por el drenaje ácido o la contaminación metalúrgica, puede ocurrir al mismo tiempo de la extracción y continuar filtrándose desde las minas, túneles, y “jales” por cientos de años, después de que la extracción ha finalizado.

El proceso utilizado para producir mineral concentrado de carbón o mineral metálico, puede crear o contribuir a la contaminación del agua.

Algunas sustancias químicas como el cianuro de sodio, ácidos y otras soluciones, son utilizadas para separar el mineral concentrado de los minerales metálicos. Los jales, residuos generados como resultado de la concentración de mineral, a menudo pueden contener estos químicos y de esta manera contribuir a la contaminación de los acuíferos cercanos y aguas superficiales. Los compuestos de sulfuro y metales en las pilas de residuos, pueden también generar contaminación del agua. Además, la acumulación de jales, puede ser una fuente de polvo factible de ser dispersado por el viento.

La fundición, el proceso que separa los metales deseados de otros materiales, puede producir contaminación atmosférica por medio de la dispersión de gas y polvo del metal pesado. Las emisiones pueden contener dióxido de sulfuro, arsénico, plomo, cadmio y otras sustancias tóxicas. El sulfuro produce precipitaciones ácidas que consecuentemente deterioran los ecosistemas de los lagos y bosques. Alrededor de las operaciones fundidoras incontroladas, existen “zonas muertas” donde la tierra permanece árida. Además, el residuo generado por las fundidoras, la escoria, es rico en silicato de calcio. Otras preocupaciones ambientales relacionadas con la minería incluyen la contaminación por el ruido de las explosiones y otras operaciones mineras, destrucción de 103

hábitat, pérdida de la productividad de la tierra y deterioro visual del paisaje.”110 (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, el impacto generado por la actividad minera y el consecuente deterioro de un ecosistema frágil son realidades latentes, que permiten advertir las graves consecuencias para los recursos naturales cuando se hace explotación de minerales en páramos. En este sentido, cabe resaltar que la Corte Constitucional exhortó hace seis años, en la sentencia C-443 de 2009, a las autoridades ambientales a cumplir sus distintos deberes de protección frente a los ecosistemas de páramo. En esa ocasión la Corte señaló: “En razón a que las autoridades ambientales no han ejercido las competencias otorgadas por distintas disposiciones legales para la protección del medio ambiente, entre ellas la declaración y delimitación de las zonas excluidas de la minería, prevista por el artículo 34 de la Ley 685 de 2001, como tampoco se ha avanzado en la definición de un marco normativo y en el diseño e implementación de políticas públicas para la protección de ecosistemas de especial importancia medio ambiental como son los páramos, la Corte considera necesario exhortar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al igual que a las corporaciones autónomas regionales y a las autoridades ambientales competentes, para que cumplan con los distintos deberes ambientales a su cargo y, por una parte, avancen en la declaración y delimitación de las zonas excluidas de la minería y por otra parte adopten medidas eficaces para la protección del medio ambiente en general y de las áreas de especial importancia ecológica tales como los páramos”111 (Subrayado fuera de texto).

Teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial explicado anteriormente, a continuación se expondrá el cargo según el cual los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 vulneran el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber calificado de protección ambiental sobre los páramos a cargo del Estado.

110 Mecanismos para regular el Impacto Ambiental de la Minería en los Estado Unidos: Capítulo V del libro “Consideraciones de un régimen jurídico ambiental para la minería en Argentina”. Estudio Analítico No. 5. 1995. En: Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002.

111 Corte Constitucional, sentencia C-443 de 2009.

104

2.2.4.2.2. Los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015 vulneran el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber estatal de protección ambiental Los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 establecen una excepción a la prohibición de actividades de exploración y explotación minera y de hidrocarburos en los páramos, al permitir la continuación en la ejecución de los contratos de concesión que cuenten con la respectiva licencia y que sean anteriores al 9 de febrero de 2010 para minería y al 16 de junio de 2011 para hidrocarburos. La norma acusada desconoce la fragilidad de los ecosistemas de páramo, la importancia de su conservación para la regulación hídrica del país y para no aumentar la vulnerabilidad de Colombia frente a los efectos del cambio climático. En este sentido, se demostrará cómo los mencionados incisos del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 vulneran el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de protección ambiental a cargo del Estado.

El artículo 173 de la ley 1753 de 2015 sobre Protección y delimitación de páramos establece que (i) no se podrán adelantar actividades agropecuarias ni de exploración o explotación de recursos naturales no renovables, ni de construcción de refinerías de hidrocarburos en las áreas delimitadas como páramos; (ii) establece una diferenciación entre las áreas de páramos y las áreas de referencia, las primeras incluidas en las segundas; (iii) establece una obligación a cargo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para delimitar las áreas de páramos al interior del área de referencia definida en la cartografía generada por el Instituto Alexander von Humboldt según criterios técnicos, ambientales, sociales y económicos; (iv) en lo referente a dicha delimitación, establece que esta podrá ser definida en la cartografía a escala 1:100.000 o 1:25.000 generada por el Instituto Alexander von Humboldt, cuando esta última esté disponible.

A su vez, el parágrafo 1° del artículo 173 establece que las actividades de exploración y explotación de recursos naturales no renovables que cuenten con contrato y licencia ambiental o con el instrumento de control y manejo ambiental que hayan sido otorgados antes del 9 de febrero de 2010 para minería y antes del 16 de junio de 2011 para hidrocarburos podrán seguir ejecutándose hasta su terminación, sin posibilidad de prórroga.

Consideramos que los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 vulneran la protección al ambiente en dos sentidos. Primero, vulneran el 105

derecho colectivo a gozar de un ambiente sano, previsto en el artículo 79 de la Constitución Política, al permitir actividades extractivas que no solo generan la degradación directa sobre un ecosistema especialmente protegido, sino que afecta el abastecimiento de agua de miles de colombianos y el equilibrio ecológico con los demás ecosistemas. Y segundo, vulneran el deber de protección del ambiente a cargo del Estado, previsto en el numeral 8 del artículo 95 de la Constitución Política, pues se tiene conocimiento gracias al trabajo de los institutos adscritos y vinculados al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y las diferentes autoridades que conforman el SINA de la importancia de los páramos y de los impactos negativos de las actividades extractivas sobre éstos. A continuación explicamos ambas afirmaciones.

Los páramos son uno de los ecosistemas de mayor particularidad ambiental en el mundo y que ofrece más servicios en beneficio de los seres humanos. En estos se presentan una gran variedad de servicios ecosistémicos 112, siendo los más destacados la provisión de agua, la acumulación de carbono en su suelo, el almacenamiento de gases efecto invernadero, entre otros. Con respecto a la provisión de agua, debe aclarase que el valor más importante del páramo es su función hídrica. Además de que climáticamente el páramo se caracteriza por presentar lluvias la mayor parte del año, este ecosistema cuenta con una compleja red hídrica que funciona a escalas locales y regionales alimentando grandes y pequeñas cuencas hidrográficas 113.

Asimismo, estos ecosistemas estratégicos funcionan como un repositorio natural que apoya el control de dióxido de carbono, ya que lo retiene en su subsuelo ayudando a mitigar el calentamiento global, convirtiéndose también en una fuente importante de carbono orgánico114. De esta manera, se estima que el subsuelo del páramo retiene más de 1000 toneladas de CO 2 por hectárea, mientras que, por ejemplo, el de la selva retiene 50 toneladas por hectárea115. Adicionalmente, los páramos son reserva natural

112 Los servicios ecosistémicos han sido definidos en La Evaluación de los Ecosistemas del Milenio como los beneficios que los seres humanos obtienen de los ecosistemas sean económicos o culturales.

(UNESCO, 2005) 113 RIOS, O. Disturbios en los páramos andinos. En C. Duque, & c. Sarmiento, Visión socioecosistémica de los páramos y la alta montaña colombiana: Memorias del proceso de definición de criterios para la delimitación de páramos. 2013. Bogotá D.C.: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt. pp.39-57.

114 Ibíd.

115 WWF. (16 de 04 de 2012). WWF - Colombia. Recuperado el 01 de 07 de 2015, de "Soy páramo, soy vida": http://www.wwf.org.co/?204268/Soy-pramosoy-vida

106

de una gran diversidad de fauna y flora endémica 116. En el caso colombiano, sumando las cifras de los grupos de plantas para toda la región del bioma páramo y la franja del bosque alto andino, se tiene que estas son 4700 especies en total. De la misma manera, los páramos son hábitat de 66 tipos de mamíferos, 155 tipos de aves y 15 tipos de reptiles (entre lagartos y serpientes)117.

Según la cartografía a escala 1:100.000 elaborada por el Instituto Alexander von Humboldt, en Colombia hay un total de 36 complejos de páramo, con una extensión de 2.905.410 hectáreas, que corresponden al 2.6% del territorio continental del país y 1.4% de su superficie total. Dichos ecosistemas se encuentran ubicados en la jurisdicción de 339 municipios, 30 de los cuales tienen más del 50% de su territorio en área de páramo118. Permitir actividades mineras y de hidrocarburos en los páramos, reconocidos por la Corte Constitucional como ecosistemas de especial importancia ambiental, desconoce la obligación de protección ambiental a cargo del Estado, que se concreta en la conservación de la biodiversidad, de los recursos naturales y de las áreas de especial importancia ecológica. Los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 permiten la generación de un grave deterioro de los ecosistemas de páramo, desconociendo el deber estatal de prevenir los factores de deterioro ambiental. Este deber fue reconocido por la Corte Constitucional en la sentencia C-703 de 2010, en la que se declaró exequible la Ley 1333 de 2009, por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental.

Con lo anterior se aprecia que los incisos demandados del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 permiten la continuación de la ejecución de los proyectos mineros y de hidrocarburos que cuenten con contrato y licencia ambiental que sean anteriores al 9 de febrero de 2010 para minería y al 16 de junio de 2011 para hidrocarburos en ecosistemas de vital importancia para el equilibrio ecológico del 116 Animal o vegetales propios y exclusivos de una determinada zona.

117 Cleef, A. (2013). Orige, evolución estructura y diversidad biológica de la alta montaña colombiana.

En C. Duque, & C. Sarmiento, Visiòn socioecosistémica de los páramos y la alta montaña Colombiana: Memorias del proceso de definición de criterios para la delimitación de páramos (págs. 3 -21). Bogotá D.C: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt.

118 Fuente: IAvH. 2012. Proyecto: Actualización del Atlas de Páramos de Colombia. Convenio Interadministrativo de Asociación 11-103, Instituto de investigación de recursos biológicos Alexander von Humboldt y Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Escala 1: 100.000. Bogotá D.C. Colombia.

107

país. La norma acusada admite, entonces, que un proyecto minero pueda continuar generando impacto sobre el ecosistema de páramo hasta el año 2040, si se tiene en cuenta que según el artículo 70 de la Ley 685 de 2001, Código de Minas, la duración de un contrato de concesión minera tiene un término máximo de treinta (30) años 119.

Para los proyectos de hidrocarburos, la continuación de la ejecución de los proyectos podría darse hasta el año 2035, si se tiene en cuenta que el período de producción por yacimiento para hidrocarburos es de veinticuatro (24) años 120.

Al respecto, cabe resaltar que los diferentes tipos de minería tienen un efecto catastrófico en los ecosistemas de páramo, dada su fragilidad, sus bajas tasas de crecimiento y recuperación y, sobre todo, el impacto sobre la red hídrica conformada por sus suelos, lagunas, ríos, humedales estacionales y aguas subterráneas. En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-339 de 2002 se pronunció sobre la exequibilidad de algunos apartes de la Ley 685 de 2001, Código de Minas, señaló que: “las explotaciones mineras por lo general se encuentran acompañadas de obras de infraestructura como tendidos de transmisión energética, accesos viales o ferroviarios, además de la abstracción de cantidades importantes de agua.

Igualmente, puede impactar sobre los hábitos de la flora y fauna a través del ruido, polvo y las emanaciones provenientes de los procesos de molienda”121.

En este mismo sentido, el V Informe Nacional de Biodiversidad señaló que “la degradación de servicios ecosistémicos asociados a regulación hídrica y estabilidad de los suelos, combinada con climas extremos que acentuaron la torrencialidad en períodos de excesos hídricos, significó que en 2010-2011 se destruyera cerca del 14% de la red vial nacional y las inundaciones y deslizamientos afectaron al 7% de la población colombiana (CEPAL, 2012)”122.

119 Ley 685 de 2001. “Artículo 70. Duración total. El contrato de concesión se pactará por el término que solicite el proponente y hasta por un máximo de treinta (30) años. Dicha duración se contará desde la fecha de inscripción del contrato en el Registro Minero Nacional.

120 Agencia Nacional de Hidrocarburos. ANH. Programa de Regionalización Sector Hidrocarburos.

Los contratos.

Disponible en: http://www.anh.gov.co/portalregionalizacion/Paginas/Loscontratos.aspx 121 Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002.

122 PNUD. “V Informe Nacional de Biodiversidad de Colombia ante el Convenio de Diversidad Biológica”.

2014.

Disponible en: http://issuu.com/pnudcol/docs/v_informe_nacional_de_biodiversidad. pp.11.

108

Por la relevancia que tiene para el argumento que estamos exponiendo, es preciso analizar con más detalle los principales impactos de la minería sobre los páramos 123:

Impacto Alteraciones y destrucción de la dinámica hidrológica a escala regional Impactos sobre el suelo y su capacidad de almacenamiento hídrico

Contaminación de las aguas superficiales y subterráneas

Explicación Las actividades mineras (como en el caso de la extracción de oro) disminuyen los caudales, y junto con los cambios estacionales, pueden llevar a que los acueductos regionales no logren responder a la demanda de agua, teniendo como consecuencias la destrucción a escala local y regional del suministro hídrico.

La destrucción total de los suelos y su compactación por la utilización de maquinaria pesada reduce drásticamente su capacidad de almacenamiento de agua. Por consiguiente, aumenta la escorrentía superficial124, la erosión y sedimentación, lo cual tiene un gran impacto sobre las cuencas y acueductos locales. Igualmente, la remoción de un suelo de tan lento desarrollo afecta gravemente la recuperación del ecosistema.

Se presenta contaminación por metales pesados y combustibles usados como parte de la actividad minera. Las rocas no solo contienen el mineral que se explota sino también sulfuros que producen ácidos una vez están en la intemperie; si estas rocas se mineralizan pueden producir metales y químicos potencialmente tóxicos como arsénico, antimonio, mercurio,

123 RIOS, O. Disturbios en los páramos andinos. En C. Duque, & c. Sarmiento, Visión socioecosistémica de los páramos y la alta montaña colombiana: Memorias del proceso de definición de criterios para la delimitación de páramos. 2013. Bogotá D.C.: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt. pp.39-57.

124 Como los suelos de los páramos tienen mucha materia orgánica con gran cantidad de poros en donde se retiene el agua. Al compactar el suelo o destruirlo totalmente se pierde esa capacidad de almacenamiento y en consecuencia el agua escurre porque ya no hay materia orgánica que la retenga, por eso es que aumenta la escorrentía superficial. La sedimentación es el arrastre y acumulación de sedimentos; es decir, el agua arrastra materia orgánica, arenas, limos, etc y los lleva a las lagunas, embalses o ríos locales o lo exporta pendiente abajo. Al sedimentar lagunas y ríos estos pierden la capacidad de almacenar agua, lo cual viene a afectar los acueductos locales, porque el sedimento ocupa el espacio del agua. La mayoría de cuencas en Colombia están en grave estado por este fenómeno de erosión y sedimentación. Además de la pérdida del páramo, la deforestación de los bosques andinos y los bosques de galería de los grandes ríos, ha causado un aumento de las tasas de erosión.

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cobre, plomo y selenio, los cuales se liberan en medios ácidos.

Por ejemplo, en las explotaciones de oro los residuos con cianuro son acumulados y tarde o temprano llegarán a las fuentes de agua de consumo humano.

Asimismo, las explotaciones mineras como las de cielo abierto requieren de mucha agua para procesar las toneladas de roca que se van a explotar, esto puede cambiar el régimen hidrológico local y regional. Se pueden secar lagunas, ríos y acabar con todos los humedales estacionales, además de producir un gran impacto social por la disminución y contaminación del agua. Lo que puede llegar a afectar al 70% de la población colombiana que se abastece del agua de los páramos125.

Impactos sobre Con la minería también se destruyen hábitats y se fragmenta el la biodiversidad ecosistema. Esta fragmentación y pérdida de hábitats altera y las dinámicas procesos como la polinización, produce cambios en las redes del ecosistema tróficas126 y puede favorecer la aparición de especies invasoras que extinguen localmente especies nativas. Las condiciones de los páramos hacen que las plantas que en ellos se desarrollan tengan un lento crecimiento y dispersión, lo cual dificulta enormemente la recuperación del ecosistema afectado.

Fuente: Elaboración propia UTL Senadora Claudia López con base en VARGAS RIOS, Orlando. Disturbios en los páramos andinos. En: IAvH, Visión socioecosistémica de los páramos y la alta montaña colombiana: memorias del proceso de definición de criterios para la delimitación de páramos.

De los municipios colombianos, 339 tienen hectáreas de páramo en su jurisdicción y de éstos los cinco municipios con más hectáreas de páramo son: (i) Rioblanco (Tolima) con 100.723 ha, (ii) Bogotá D.C. con 90.931 ha, (iii) Güicán (Boyacá) con 76.852 ha, (iv) Planadas (Tolima) con 57.967 ha y (v) Tame (Arauca) con 56.154 ha.

Los 339 municipios antes mencionados tienen 449 contratos de exploración y explotación de hidrocarburos (23% del total) y 5143 títulos mineros vigentes (40% del total)127. Estos datos resultan relevantes en la medida en que debe tenerse en cuenta que los ecosistemas de páramo hacen parte de dinámicas naturales complejas que 125 Sistema de Información sobre Biodiversidad de Colombia. SIB. Cifras de Biodiversidad. En: http://www.sibcolombia.net/web/sib/cifras 126 Una red alimenticia o trófica es la interconexión natural de las cadenas alimenticias y generalmente es una representación gráfica de qué se come a qué en una comunidad ecológica.

110

sobrepasan los límites cartográficos que defina la autoridad ambiental. Así, el impacto ambiental que se genere sobre un ecosistema o sobre áreas aledañas al páramo puede tener repercusiones en las dinámicas naturales de éste ecosistema, puesto que “la conectividad ecosistémica y la continuidad de los procesos ecológicos son fenómenos que trascienden la simpleza de una frontera jurídica, por lo cual la regulación de la naturaleza y de los límites que imaginamos de ella siempre tenderán a no captar dicha complejidad”128.

Adicionalmente, según el inventario suministrado por la Agencia Nacional de Minería para abril de 2015 de los títulos mineros que tengan algún traslape con ecosistemas de páramo, de acuerdo a la cartografía 1:100.000 elaborada por el Instituto Alexander von Humboldt, es posible obtener los siguientes datos: Número total de títulos conÁrea total deNúmero de títulosÁrea de los traslapes conlos traslapesen etapa detraslapes páramos [Ha] explotación [Ha] Antes del 09/02/10 455 Después del 09/02/10 53

119.190

177

28.216

14.488

3

14,58

Fuente: Respuesta de la Agencia Nacional de Minería del 29 de abril de 2015 a derecho de petición enviado por Angélica Lozano, Representante a la Cámara enviado el día 10 de abril de 2015. Radicado No. 20155510117982.

Es decir, el número de concesiones mineras anteriores a la fecha que establece el inciso 1° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, esto es el 9 de febrero de 2010, que se traslapan con ecosistema de páramo, es de 455 títulos mineros, que equivalen a 119.190 hectáreas. La norma acusada establece que podrán seguir ejecutándose hasta su terminación aquellas actividades mineras que cuenten con título y licencia ambiental. Según lo dispuesto en el decreto 2041 de 2014, incluido en 127 Cálculos propios UTL Senadora Claudia López con base en IAvH. 2012. Proyecto: Actualización del Atlas de Páramos de Colombia. Convenio Interadministrativo de Asociación 11-103, Instituto de investigación de recursos biológicos Alexander von Humboldt y Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Escala 1:100.000. Bogotá D.C. Colombia.

128 Op. cit. La Regulación Ambiental y Social de la Minería en Colombia: comentarios al proyecto de ley de reforma al Código de Minas. pp.7.

111

el decreto 1076 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible”, los proyectos, obras y actividades sujetos a licencia ambiental en el sector minero son aquellos que se encuentren en etapa de explotación129. De los 455 títulos mineros en páramos anteriores al 9 de febrero de 2010, 177 cuentan con contrato y licencia ambiental, pues se encuentran en etapa de explotación y coinciden con lo establecido en el inciso 1° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015, por lo que podrían continuar ejecutándose hasta su terminación. Según la Agencia Nacional de Hidrocarburos, el número de contratos de hidrocarburos suscritos antes del 16 de junio de 2011 y que se traslapan parcialmente con áreas de páramo es de 19130.

Los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 establecen una excepción a tal prohibición, que permite que por dos décadas más se realicen actividades de minería e hidrocarburos en estos ecosistemas estratégicos. La excepción contenida en el inciso 1° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 vulnera el derecho de las personas a gozar de un ambiente sano, por cuanto la disminución de la calidad del agua y la pérdida de regulación de los caudales por causa de la actividad minera puede afectar la oferta de agua de los acueductos regionales, generando un riesgo para la vida y la salud de las personas que habitan los municipios aledaños a los páramos y en los que el suministro hídrico depende en gran medida del páramo. Por otra parte, los impactos producto de la minería sobre la biodiversidad afectan no solo a las especies nativas, sino el equilibrio y las dinámicas ecológicas en relación con otros ecosistemas como el bosque alto andino, afectando a los especímenes que ahí habitan. Igualmente, también expone al país a sufrir con mayor rigor los efectos del calentamiento global, por cuanto no podrán seguir 129 Decreto 2041 de 2014. “Artículo 8°. Competencia de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) otorgará o negará de manera privativa la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades: (…) 2. En el sector minero: La explotación minera de: a) Carbón: Cuando la explotación proyectada sea mayor o igual a ochocientos mil (800.000) toneladas/año; b) Materiales de construcción y arcillas o minerales industriales no metálicos: Cuando la producción proyectada sea mayor o igual a seiscientos mil (600.000) toneladas/año para las arcillas o mayor o igual a doscientos cincuenta mil (250.000) metros cúbicos/año para otros materiales de construcción o para minerales industriales no metálicos; e) Minerales metálicos y piedras preciosas y semipreciosas: Cuando la remoción total de material útil y estéril proyectada sea mayor o igual a dos millones (2.000.000) de toneladas/año; d) Otros minerales y materiales: Cuando la explotación de mineral proyectada sea mayor o igual a un millón (1.000.000) toneladas/año.”

130 Respuesta de la Agencia Nacional de Hidrocarburos a la solicitud No. 20156240172252 del 9 de julio de 2015, al derecho de petición de la Senadora Claudia López. Anexo 11.

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funcionando como control natural de dióxido de carbono.

Adicionalmente, los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 vulneran la obligación a cargo del Estado de asegurar las condiciones que permitan la protección del ambiente sano, previsto en el artículo 79 de la Constitución. Como se mencionó en el apartado anterior sobre los alcances del deber de protección ambiental, la Corte Constitucional ha definido 8 elementos que lo componen, de los cuales el parágrafo 1° del artículo 173 vulnera 5 directamente. En efecto, permitir la continuación de la ejecución de actividades mineras y de hidrocarburos anteriores al 9 de febrero de 2010 y al 16 de junio de 2011, respectivamente, vulnera el deber de “1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, (…)6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental”131. En consecuencia, por vulnerar el derecho al ambiente sano y el correlativo deber de protección al ambiente, se solicita a la Corte Constitucional declare la inexequibilidad de los incisos 1º, 2º y 3º del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015.

2.2.4.2.3. Conclusión y pretensiones Con base en los anteriores argumentos, los incisos 1, 2 y 3 del parágrafo 1° del artículo 173 la ley 1753 de 2015 vulneran el derecho de todos a gozar de un ambiente sano, previsto en el artículo 79 de la Constitución Política, en la medida en que se afecta uno de los ecosistemas estratégicos más importantes de Colombia como son los páramos, de cuyo abastecimiento dependen de forma directa o indirecta por lo menos 339 municipios. Las actividades de exploración y explotación en los ecosistemas de páramos generan consecuencias como pérdida de biodiversidad, sedimentación de cuerpos de agua, contaminación de acuíferos y aguas superficiales, aumento de la fragilidad y vulnerabilidad de ecosistemas sensibles al cambio climático, alteración del paisaje y producción de partículas atmosféricas contaminantes132. Permitir tales actividades desconoce el deber de protección ambiental a cargo del Estado y el objetivo social de protección ambiental como fin esencial de la Constitución.

131 Corte Constitucional, sentencia T-154 de 2013.

132 Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales. IDEAM. 2010. Segunda Comunicación Nacional ante la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático.

113

Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, solicitamos a la Corte Constitucional declarar inexequibles los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015, por vulnerar el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de protección ambiental a cargo del Estado, previstos en el artículo 79 de la Constitución Política.

2.2.4.3.

Tercer cargo: inconstitucionalidad de la expresión “las áreas delimitadas como” contenida en distintos apartes del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 por desconocer la obligación de no regresividad en materia ambiental

La tesis que defenderemos en el tercer cargo es que el concepto “las áreas delimitadas como” páramos vulneran la obligación de no regresividad en materia ambiental, por cuanto con ellas se flexibiliza el nivel de protección alcanzado en la normatividad anterior, retrocediendo en los niveles de protección conseguidos y generando así un peligro para el ecosistema de páramo. Para desarrollar esta tesis, el presente cargo se dividirá en dos partes. En la primera se explicará el alcance del principio de progresividad y la obligación de no regresividad en materia ambiental. En la segunda parte se aplicará un test de proporcionalidad y razonabilidad a la expresión “las áreas delimitadas como” de la norma acusada, para demostrar que dicha expresión vulnera la obligación de no regresividad ya mencionada y debe ser declarada inconstitucional.

A continuación subrayamos las partes del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 que hacen referencia a las “áreas delimitadas como” páramos, que en nuestra opinión deben ser declaradas inconstitucionales: “Artículo 173°. Protección y delimitación de páramos. En las áreas delimitadas como páramos no se podrán adelantar actividades agropecuarias ni de exploración o explotación de recursos naturales no renovables, ni construcción de refinerías de hidrocarburos. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible hará la delimitación de las áreas de páramos al interior del área de referencia definida en la cartografía generada por el Instituto Alexander Von Humboldt a escala 1:100.000 o 1:25.000, cuando esta última esté disponible. En esta área, la autoridad ambiental regional deberá elaborar los estudios técnicos que permitan caracterizar el contexto ambiental, social y económico, de conformidad con los términos de referencia expedidos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Al interior de dicha área, el 114

Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible deberá delimitar el área de páramo, con base en criterios técnicos, ambientales, sociales y económicos.

Parágrafo Primero. Al interior del área delimitada como páramo, las actividades para la exploración y explotación de recursos naturales no renovables que cuenten con contrato y licencia ambiental o con el instrumento de control y manejo ambiental equivalente, que hayan sido otorgados con anterioridad al 9 de febrero de 2010 para las actividades de minería, o con anterioridad al 16 de junio de 2011 para la actividad de hidrocarburos, respectivamente, podrán seguir ejecutándose hasta su terminación, sin posibilidad de prórroga. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las Autoridades Ambientales deberán revisar las Licencias Ambientales otorgadas antes de la entrada en vigencia de la prohibición, en las áreas de páramo delimitadas y las mismas estarán sujetas a un control, seguimiento y revisión por parte de las autoridades mineras, de hidrocarburos y ambientales, en el marco de sus competencias y aplicando las directrices que para el efecto defina el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

En todo caso, el incumplimiento de los términos y condiciones en los cuales se otorgaron las autorizaciones mineras o ambientales, dará lugar a la caducidad del título minero de conformidad con lo dispuesto en el código de minas o la revocatoria directa de la licencia ambiental sin el consentimiento del titular y no habrá lugar a compensación alguna.

Si a pesar de la existencia de la licencia ambiental no es posible prevenir, mitigar, corregir o compensar los posibles daños ambientales sobre el ecosistema de páramo, la actividad minera no podrá seguir desarrollándose.

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y sus entidades adscritas o vinculadas y las entidades territoriales, en coordinación con las Corporaciones Autónomas Regionales, y bajo las directrices del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, concurrirán para diseñar, capacitar y poner en marcha programas de sustitución y reconversión de las actividades agropecuarias que se venían desarrollando con anterioridad al 16 de junio de 2011 y que se encuentren al interior del área de páramo delimitada, con el fin de garantizar de manera gradual la aplicación de la prohibición.

Parágrafo Segundo. En el área de referencia que no sea incluida dentro del área del páramo delimitada, no estará permitido otorgar nuevos títulos mineros o suscribir nuevos contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos, ni el desarrollo de nuevas actividades agropecuarias. Esta área será objeto de ordenamiento y manejo integral por parte de las entidades territoriales de conformidad con los lineamientos que establezcan las 115

corporaciones autónomas regionales, con el fin de atenuar y prevenir las perturbaciones sobre el área delimitada como páramo y contribuir con la protección y preservación de estas.

Parágrafo Tercero. Dentro de los tres (3) años siguientes a la delimitación, las autoridades ambientales deberán zonificar y determinar el régimen de usos del área de páramo delimitada, de acuerdo con los lineamientos que para el efecto defina el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible” 2.2.4.3.1. Principio de progresividad y obligación de no regresividad en materia ambiental Uno de los principios rectores de la legislación ambiental es el principio de progresividad y la correlativa obligación de no regresividad. El principio de progresividad ha sido consagrado por varios tratados internacionales de los que Colombia hace parte. Entre ellos se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC- que establece en su artículo 2.1. que: “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”133 (Subrayado fuera de texto).

En este sentido, el artículo 12, numeral 2, literal b del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC- reconoce que entre las medidas que deberán adoptar los Estados para garantizar el derecho de todas las personas al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental está el mejoramiento en todos sus aspectos del medio ambiente. Por esto, según este tratado internacional el principio de progresividad y la obligación de no regresividad aplica respecto del derecho a gozar de un ambiente sano.

A su vez, el artículo 1.1. del Protocolo de San Salvador dispone que:

133 Asamblea General de Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966. Parte I. Artículo 1. Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx

116

“Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente 134 Protocolo” (Subrayado fuera de texto).

El artículo 11 de dicho instrumento se refiere al derecho a un medio ambiente sano, y señala que “1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente”. Por esto, en virtud de este instrumento también el principio de progresividad y la obligación de no regresividad aplica al derecho al medio ambiente.

Por último, el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos contiene también el mandato de progresividad en los siguientes términos: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”135(Subrayado fuera de texto).

Con respecto al principio de progresividad, la Corte Constitucional en sentencia C443 de 2009 señaló: “El mandato de progresividad, que se desprende del artículo 2.1. del PIDESC, tiene dos contenidos complementarios, por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta 134 Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador”. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html 135 Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 26.

117

gradualidad. Por otra parte, también implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha expresado que el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales, generalmente no podrán lograrse en un corto período de tiempo. En este sentido, la garantía del derecho a un ambiente sano se logra mediante la realización progresiva del mismo que debe garantizarse siempre en la medida de lo posible a las generaciones futuras”136 (Subrayado fuera de texto).

La Corte Constitucional ha señalado que la contrapartida de la realización progresiva de los derechos implica la obligación estatal de no regresividad, la cual ha sido interpretada jurisprudencialmente en el sentido de que “una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”137. En consecuencia, la ley reconoció un nivel de protección absoluto a los ecosistemas de páramo dado su carácter de ecosistemas de especial importancia ambiental en el sentido de que no se podrían adelantar actividades agropecuarias, ni de exploración o explotación de hidrocarburos y minerales. De este modo, cualquier retroceso frente al nivel de protección alcanzado para los ecosistemas de páramo es constitucionalmente problemático y contradice el principio de progresividad como se demostrará a continuación.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha aclarado que todo retroceso en la protección de derechos económicos, sociales y culturales se presume inconstitucional. Esta presunción puede desvirtuarse si se expone que la medida es justificada, adecuada y proporcionada para alcanzar una finalidad constitucional. Al respecto, en la sentencia C-443 de 2009 señaló la Corte que: “la constatación de la regresividad de la medida no conduce automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas pueden ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de progresividad, esto sólo opera como 136 Corte Constitucional, sentencia C-443 de 2009.

137 Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2004.

118

una presunción, prima facie, de su inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia”138.

2.2.4.3.2. El concepto “áreas delimitadas como” páramo contenido en distintos apartes del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 vulnera la obligación de no regresividad con relación al derecho a gozar de un ambiente sano En este apartado se analizará la vulneración a la obligación de no regresividad en relación con el derecho a gozar de un ambiente sano que surge por la incorporación de la expresión “área delimitada como” en distintos apartes del artículo 173 de la ley 1753 de 2015.

En el artículo 173 de la ley 1753 de 2015 se propone un nuevo término para definir el objeto de protección y conservación natural, que implica un retroceso con respecto a la legislación anterior. Así, el artículo 34 de la ley 685 de 2001 estableció una prohibición expresa para la explotación de minerales en los “ecosistemas de páramo”, la cual fue reiterada por el artículo 202 de la ley 1450 de 2011, que desde su mismo encabezado hizo referencia a la “Delimitación de los ecosistemas de páramos y humedales” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, el artículo 173 de la ley 1753 de 2015 introduce un nuevo término a la normatividad ambiental: “áreas delimitadas como” páramos. En efecto, el término está presente en la totalidad de la disposición del artículo 173 y desarrollada en otros apartes.

La legislación anterior al Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 establecía un régimen cuyo objeto de protección eran los ecosistemas de páramo. Así, consagraba el artículo 202 de la ley 1450 de 2011: “Artículo 202. Delimitación de Ecosistemas de Páramos y Humedales. Los ecosistemas de páramos y humedales deberán ser delimitados a escala 1:25.000 con base en estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales adoptados por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o quien haga sus veces. La delimitación será adoptada por dicha entidad mediante acto administrativo. (…)

138 Corte Constitucional, sentencia C-443 de 2009.

119

Parágrafo 1°. En los ecosistemas de páramos no se podrán adelantar actividades agropecuarias, ni de exploración o explotación de hidrocarburos y minerales, ni construcción de refinerías de hidrocarburos. Para tales efectos se considera como referencia mínima la cartografía contenida en el Atlas de Páramos de Colombia del Instituto de Investigación Alexander von Humboldt, hasta tanto se cuente con cartografía a una escala más detallada. (…)” (Subrayado fuera de texto).

Como se observa, en lo que se refiere al patrimonio natural objeto de protección, la ley 1450 de 2011 en su artículo 202 establecía como objeto de protección los “ecosistemas de páramo”, mientras que la ley 1753 de 2015 en su artículo 173 establece como objeto de protección las “áreas delimitadas como” páramos. Los cambios en el objeto de protección generan ambigüedad en la ley y dan un margen de discreción muy amplio en el que por lo menos hay lugar para dos interpretaciones sobre el significado de la expresión “área delimitada como” páramo. La primera, que la expresión “área delimitada como” páramo es distinta a la de “ecosistema de páramo” y puede por lo tanto hacer referencia a una unidad menor a los páramos, con lo cual se estaría protegiendo solo a parte de los páramos y no a su totalidad. La segunda, que la expresión “área delimitada como” páramo es exactamente igual a la expresión “ecosistema de páramo”, y en ese sentido no hay diferencia entre el artículo 173 de la ley 1753 de 2015 y el artículo 202 de la ley 1450 de 2011.

En nuestra opinión, la primera interpretación es la más plausible. Por un lado, el artículo 173 de la ley 1753 de 2015 señala que dentro de los páramos podrán distinguirse dos tipos de áreas: el “área delimitada como páramo” y el “área de referencia”. Según esto, el “área delimitada como páramo” no coincide con un ecosistema de páramo. Los ecosistemas de páramo contienen a las áreas delimitadas como páramo, pero no coinciden con ellas. En este sentido, el propio artículo 173 de la ley 1753 de 2015 distingue ambos conceptos.

Por otro lado, el Instituto Alexander von Humboldt ha señalado que los conceptos “ecosistemas de páramo” y “áreas delimitadas como páramo” no necesariamente coinciden. Mientras que el ecosistema de páramo es un concepto biogeográfico, área delimitada como páramo es un concepto eminentemente jurídico139.

Finalmente, aplicando el principio de interpretación del efecto útil, dos expresiones 139. Respuesta del Instituto Alexander von Humboldt al derecho de petición radicado S-201569, del 14 de julio de 2015. Anexo 12.

120

distintas utilizadas por el legislador no pueden ser interpretadas como una misma, pues una de esas expresiones resultaría superflua o innecesaria 140. Eso sucedería si se interpreta que los ecosistemas de páramo y las áreas delimitadas como páramo son exactamente lo mismo.

En resumen, consideramos que la expresión “área delimitada como páramo” contenida en el artículo 173 de la ley 1753 de 2015 es distinto y más restringido que la expresión “ecosistema de páramo” contenida en el artículo 202 de la ley 1450 de 2010.

Este cambio legislativo vulnera la obligación de no regresividad en materia ambiental por dos razones. Primero, porque desconoce las dinámicas naturales de los ecosistemas de páramo, condicionando su protección a los límites que establezca la autoridad correspondiente y otorgando importancia solo a un fragmento del ecosistema y no a su totalidad, como sí sucedía con la ley 1450 de 2010. Segundo, se desconoce la obligación de no regresividad porque la protección de los páramos queda supeditada a que efectivamente se surtan los procesos de delimitación, condicionante que no existía en la ley 1450 de 2010.

Ahora bien, el cambio introducido por el artículo 173 de la ley 1753 de 2015 con respecto a lo dispuesto en el artículo 202 de la ley 1450 de 2010 carece de justificación válida, que la haga constitucionalmente admisible. En efecto, cambiar el concepto de “ecosistema de páramos” por el de “área delimitada como páramo” y “área de referencia” pretende crear una división artificial dentro de un mismo ecosistema con el fin de permitir actividades de minería e hidrocarburos en ecosistemas que tienen especial protección constitucional. Por lo tanto, debe concluirse que el retroceso en la protección del medio ambiente no procura el logro de una finalidad constitucional.

2.2.4.3.3. Conclusión y pretensiones De acuerdo con los argumentos expuestos, el concepto de “áreas delimitadas como páramos” implica un retroceso en la protección de los ecosistemas de páramo, pues da lugar a una interpretación de acuerdo con la cual se prohíben actividades de exploración y explotación de minería y de hidrocarburos en solo una parte de ellos 140 El Consejo de Estado ha explicado este principio en los siguientes términos: “Por el principio del efecto útil, según se ha visto, el texto de una norma debe ser interpretado de manera que todo cuanto ella prescribe produzca consecuencias jurídicas. En consecuencia, no puede el intérprete dar idéntico significado a dos expresiones contenidas en una misma norma, pues una de ellas resultaría superflua e innecesaria”. Consejo de Estado - Sección Tercera, providencia del 2º de febrero de 2001, expediente AG-017, CP Alier Eduardo Hernández Enríquez.

121

(aquella parte que sea reconocida como “área delimitada como páramos”). Este retroceso carece de justificación constitucional, por lo cual constituye un desconocimiento de la obligación de no regresividad en materia ambiental, contenida en el artículo 2.1 del PIDESC, en el 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el 1.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Por lo anterior, solicitamos como pretensión principal que se declare la exequibilidad condicionada de las expresiones subrayadas al inicio del cargo, referidas todas a las áreas delimitadas como páramo, con el fin de aclarar que este concepto no puede interpretarse en el sentido de este protege solo a parte del ecosistema del cual dependen los servicios ambientales que prestan los páramos. De no admitirse la pretensión principal, se solicita como pretensión subsidiaria que se declare la inexequibilidad de las expresiones subrayadas.

2.2.4.4.

Cuarto cargo: inconstitucionalidad de los incisos 1, 2 y 3 del parágrafo 1 del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 por desconocer la obligación de no regresividad en materia ambiental

El último cargo que planteamos contra el artículo 173 de la ley 1753 de 2015 se dirige específicamente contra los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° de ese artículo. En nuestra opinión, con la aprobación de estas disposiciones se desconoce la obligación de no regresividad en materia ambiental. Como en el cargo anterior explicamos los fundamentos normativos y los desarrollos jurisprudenciales de esta obligación, pasamos de una vez a argumentar las razones por las que ella es desconocida por parte de los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015.

Para efectos de brevedad, como los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 ya fueron transcritos en el aparte correspondiente al primer cargo, nos permitimos no volver a citarlos en esta sección.

2.2.4.4.1. Los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 establecen una medida regresiva de protección del medio ambiente, en comparación con la protección prevista en el artículo 202 de la ley 1450 de 2011 Conviene iniciar por recordar que de acuerdo con el artículo 202 de la Ley 1450 de 2011 el nivel de protección de los páramos era absoluto, en la medida en que su 122

parágrafo 1° establecía que “En los ecosistemas de páramos no se podrán adelantar actividades agropecuarias, ni de exploración o explotación de hidrocarburos y minerales, ni de construcción de refinerías de hidrocarburos”. En cambio, en virtud del inciso 1° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015, las actividades de minería que cuenten con contrato y licencia ambiental otorgados antes del 9 de febrero de 2010 y las actividades de hidrocarburos que cuenten con contrato y licencia ambiental otorgados antes del 16 de junio de 2011, en páramos, “podrán seguir ejecutándose hasta su terminación, sin posibilidad de prórroga”.

De la comparación entre ambas disposiciones se aprecia con claridad la vulneración al principio de progresividad y a la obligación de no regresividad, pues de la protección absoluta del ecosistema de páramo prevista en la ley 1450 de 2011 se pasa a la protección relativa del área delimitada como páramo establecida en los incisos 1°, 2°, y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015. Esto se debe a que esta última disposición establece una excepción que permite la explotación minera y petrolera en esos ecosistemas que puede implicar más de dos décadas de deterioro sobre un ecosistema estratégico, teniendo en cuenta que las concesiones mineras se otorgan por un máximo de treinta años y las de hidrocarburos por un máximo de veinticuatro, como se indicó antes.

De acuerdo a lo expuesto en un cargo anterior, la Agencia Nacional de Minería, en respuesta a un derecho de petición enviado el día 10 de abril de 2015 por Angélica Lozano, Representante a la Cámara por el Partido Alianza Verde (Radicado No. 20155510117982)141, señaló que el número total de títulos mineros anteriores al 9 de febrero de 2010 con traslapes con ecosistemas de páramos es de 455 (equivalentes a 119.190 hectáreas). Según el artículo 2.2.2.3.2.2, denominado “Competencia de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales” (ANLA), en el sector minero requieren licencia ambiental las actividades de explotación. Es decir, cuando la actividad minera tiene no solo título sino también licencia ambiental es porque se encuentra en etapa de explotación. De los 455 títulos, 177 (equivalentes a 28.216 hectáreas) coinciden con lo establecido en el inciso 1° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, pues se encuentran en etapa de explotación, es decir, cuentan con contrato y licencia ambiental y podrían seguir ejecutándose hasta su terminación.

141 Respuesta de la Agencia Nacional de Minería a la solicitud de información remitida sobre actividad minera en zonas de páramo. Radicado ANM No.20151000106531 del 27 de abril de 2015.

Anexo 13.

123

En el caso concreto, se puede constatar que el artículo 173 de la ley 1753 de 2015 introduce una modificación legal según la cual se cambia una situación de prohibición absoluta por una prohibición relativa. A continuación se demostrará, a través de la aplicación de un test de proporcionalidad que no solo se puede constatar la regresividad en el nivel de protección de los páramos sino que además se trata de una medida inconstitucional. En este sentido se demostrará cómo el inciso 1° del parágrafo 1° de la ley 1753 de 2015 no es una medida justificada, adecuada ni proporcionada para alcanzar un propósito constitucional como es la protección del ambiente sano contenido en el artículo 79 de la Carta, razón por la cual no es aceptable desde un punto de vista constitucional la regresión en la protección al medio ambiente. Cabe aclarar que los cargos por inconstitucionalidad se extienden a los incisos 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015 en la medida en que su contenido depende de lo consagrado en el inciso 1° y sin éste, aquellos carecen de sentido.

2.2.4.4.2. El retroceso en la protección ambiental previsto en los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 carece de justificación constitucional, por lo que constituye un desconocimiento de la obligación de no regresividad en materia ambiental Ahora bien, según se mencionó antes, no todo retroceso en la protección del medio ambiente implica un desconocimiento de la obligación de no regresividad, en la medida en que los cambios legislativos que implican tal retroceso pueden admitirse cuando tengan un fundamento constitucional. Por lo tanto, es necesario demostrar que la excepción prevista en los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 carece de justificación por cuanto no es proporcional.

Uno de los argumentos que se han esgrimido a favor de permitir las actividades mineras y de hidrocarburos anteriores al 9 de febrero de 2010 y al 16 de junio de 2011 es que se trata de situaciones jurídicas consolidadas que representan derechos adquiridos para los titulares del contrato de concesión y la licencia ambiental.

Adicionalmente, quienes están a favor de la explotación minera y petrolera en los ecosistemas de páramo plantean un dilema entre el aporte de dichas actividades extractivas a la economía nacional frente a la conservación de los ecosistemas de páramo. Frente a estos argumentos, sostendremos que los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 contienen una medida desproporcionada e irrazonable para el fin que persigue, pues generan una carga 124

desproporcionada para el patrimonio natural colombiano, concretamente para los ecosistemas de páramos, con lo que vulneran el artículo 79 de la Constitución en lo referente a la garantía del derecho a gozar de un ambiente sano.

Para el desarrollo del presente cargo se utilizará la metodología desarrollada por la Corte Constitucional mediante un test de proporcionalidad y razonabilidad. La Corte Constitucional ha señalado que el test de proporcionalidad está compuesto por tres etapas que deben analizarse con el fin de determinar si una medida es proporcional y razonable. Así, la Corte Constitucional ha descrito el test de proporcionalidad como un instrumento “que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso que se analiza”142.

En este sentido, en el primer paso del test se analiza si la medida es o no adecuada para lograr un fin legítimo. En este paso se deben probar dos cosas: que la medida persigue un fin legítimo y que es adecuada para alcanzarlo. Con respecto a la finalidad de la medida, se analizará si la excepción contenida en los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015, según la cual los titulares de los contratos de concesión de minería y de hidrocarburos anteriores al 9 de febrero de 2010 y al 16 de junio de 2011, respectivamente, podrán seguir explotándolos hasta su terminación sin prórroga, persigue o no un fin legítimo a la luz de la Constitución. La finalidad de la medida de los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 no es el crecimiento económico del país sino la defensa de la confianza legítima de los titulares de los contratos de concesión y licencias ambientales referidos. Así lo señala el propio Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, según el cual en dicho parágrafo “el marco constitucional propende por la protección de las áreas de importancia ecológica así como el respeto de las situaciones jurídicas consolidadas” 143.

En cuanto a la adecuación de la medida para alcanzar la finalidad señalada, la Corte Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia el concepto de confianza legítima y ha señalado que “El principio de confianza legítima radica en cada uno de los administrados, ya sea por las acciones u omisiones de la administración, ha creado un medio jurídico estable y previsible en el cual puede confiar”144. Sin embargo, el 142 Corte Constitucional, sentencia C-033 de 2014.

143 VALENZUELA, Santiago. El Colombiano. Preocupante minería en páramos.10 de mayo de 2015.

Disponible en: http://www.elcolombiano.com/en-79-930-hectareas-de-paramo-hay-actividad-mineraYE1886771 144 Corte Constitucional, sentencia T-204 de 2014.

125

principio de confianza legítima no es absoluto y la Corte Constitucional ha sido clara en señalar sus límites, así: “No obstante, de este principio no se puede derivar intangibilidad e inmutabilidad en las relaciones jurídicas que generan expectativas para los administrados; respetando los derechos adquiridos y frente a situaciones susceptibles de modificación, el cambio de enfoques y entendidos no puede suceder de forma abrupta e intempestiva, debiendo la administración asumir medidas para que la variación que sea justa e indispensable, suceda de la forma menos traumática para los afectados”145.

Los contratos de concesión minera y petrolera y las licencias ambientales correspondientes a dichos contratos, a los que hacen alusión los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, no constituyen derechos adquiridos para sus titulares. Esto es así pues hacen parte de la órbita del derecho público y se rigen por una normatividad particular que ha sido desarrollada ampliamente por la Corte Constitucional. Así, el derecho que se deriva como consecuencia de los permisos y licencias surgidos de la capacidad institucional y de las competencias de las autoridades dentro del régimen de recursos naturales no tiene la calidad de un título en los términos del derecho civil. Por el contrario, “el derecho derivado del título minero es el de establecer, en forma exclusiva y temporal dentro del área otorgada, la existencia de minerales en cantidad y calidad aprovechables. A través de la licencia ambiental, se obtiene el derecho de apropiárselos mediante su extracción o captación, y de aprovechar los recursos renovables que estén relacionados”146. En este sentido, el acceso y apropiación de los recursos naturales no corresponde al ámbito de los derechos patrimoniales sino “al contexto de las relaciones entre el Estado y los particulares, en el cual se aplican las normas y principios del derecho público”147.

Frente al debate sobre la existencia de derechos adquiridos cuando se es titular de un contrato de concesión minera, cabe resaltar que el artículo 15 de la ley 685 de 2001 establece que:

145 Corte Constitucional, sentencia C-130 de 2004.

146 JIMENEZ Larrarte, Marcela. Interés público de minería vs Interés público de protección ambiental: un debate constitucional. Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente. AIDA. 147 Corte Constitucional, sentencia C-296 de 1995.

126

“El contrato de concesión y los demás títulos emanados del Estado de que trata el artículo 14, no transfieren al beneficiario un derecho de propiedad de los minerales in situ sino el de establecer en forma exclusiva y temporal, dentro del área otorgada, la existencia de materiales en cantidad y calidad aprovechables, a apropiárselos mediante su extracción o captación y a gravar los predios de terceros con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente de dichas actividades”148.

Dado que los recursos naturales renovables y no renovables sobre los que recae el contrato de concesión son de carácter público, el Código de Minas en su artículo 56 señala que “el concesionario no podrá reclamar pago, reembolso o perjuicio alguno por no encontrar en el área contratada los minerales a explotar, en cantidad o calidad que los haga comercialmente aprovechables o por haber sido privado de su derecho a explorar o explotar, pues el Estado puede, por motivos de interés general, modificar o incluso revocar las autorizaciones otorgadas para el desarrollo de la actividad”. Por este motivo, los derechos de exploración y explotación de los recursos naturales no renovables no son absolutos y pueden ser parte de un proceso de revisión por parte del Estado.

En concordancia con lo expuesto, cabe destacar dos pronunciamientos, uno de la Corte Constitucional y uno del Consejo de Estado que dan claridad respecto al concepto de derechos adquiridos en materia ambiental. La Corte Constitucional en sentencia T-001 de 1992 señaló que “en materia de derecho público, la noción de derechos adquiridos tiende a diluirse, pues esta noción, admitida universalmente se refiere sustancialmente a los derechos que regulan las leyes civiles”149. Al respecto, el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos: “Los actos administrativos que confieren permisos, licencias, autorizaciones y similares, son actos provisionales, subordinados al interés público y, por lo tanto, a los cambios que se presenten en el ordenamiento jurídico respectivo.

Quiere decir ello que los derechos o situaciones jurídicas particulares nacidos de la aplicación del derecho policivo, no son definitivos y mucho menos absolutos, de allí que como lo ha sostenido la Sala, no generen derechos adquiridos”150 (Subrayado fuera de texto).

148 Ley 685 de 2001. Código de Minas. Artículo 15.

149 Corte Constitucional, sentencia T-001 de 1992.

127

En suma, podemos concluir en este primer paso del test de proporcionalidad que la medida prevista en los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 puede en efecto perseguir un fin legítimo, como es la confianza legítima de quienes desarrollen las actividades de minería que cuenten con contrato y licencia ambiental otorgados antes del 9 de febrero de 2010 y las actividades de hidrocarburos que cuenten con contrato y licencia ambiental otorgados antes del 16 de junio de 2011. En todo caso, debe aclararse que no se trata de derechos adquiridos, sino del reconocimiento de que existe una confianza legítima por proteger, la cual, en todo caso, puede ser limitada dependiendo de las circunstancias.

Frente al segundo punto del test de proporcionalidad, esto es que la medida adoptada por el artículo 173 de la ley 1753 de 2015 sea necesaria para conseguir el fin perseguido, en este caso, la confianza legítima, a continuación se demostrará que este paso no se cumple. Los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 no son indispensables para garantizar la confianza legítima de los titulares de los contratos mineros y petroleros anteriores al 9 de febrero de 2010 y al 16 de junio de 2011, respectivamente. La Corte Constitucional ha destacado que: “el Estado no puede súbitamente alterar su posición y los criterios que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a éstos un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica, siempre bajo el precepto de ponderar con principios como el democrático, el interés general y los de proporcionalidad y razonabilidad”151.

Como se presentará en el desarrollo del presente test de proporcionalidad, un régimen de transición y compensación para los contratos de concesión que contaran con licencia ambiental o con el instrumento correspondiente, anteriores a las fechas fijadas por dicho artículo,152 resulta menos lesivo en la ponderación entre los intereses particulares y el interés general por la protección del ambiente sano. El mismo artículo 173 de la ley 1753 de 2015 plantea alternativas productivas para otras actividades como es la agricultura y la posibilidad de implementar programas de reconversión productiva153 para no continuar generando impacto sobre el ecosistema de páramo154.

Por último, si en gracia de discusión se aceptara que la excepción contenida en los 150 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 12 de agosto de 1999, expediente 5500, Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.

151 Corte Constitucional, sentencia T-204 de 2014.

128

incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 es una medida necesaria para alcanzar el fin propuesto (la garantía de la confianza legítima), en todo caso habrá que concluir que se trata de una medida desproporcionada en sentido estricto. En efecto, en este caso es posible afirmar que la medida contenida en el parágrafo 1° del artículo 173 genera una carga excesiva y desproporcionada sobre un ecosistema estratégico para la oferta hídrica del país. La conservación de los páramos es esencial para la economía colombiana a largo plazo, pues su importancia hidrológica se ve reflejada en el aporte a hidroeléctricas, a acueductos locales y para el mantenimiento del equilibrio ecológico con los demás ecosistemas. A continuación se presentarán algunos de los páramos de importancia estratégica para el país: Complejo Tota-BijagualMamapacha Guantiva-La Rusia

Importancia Hidrológica Área de captación de la cuenca del río Batá principal aportante de la hidroeléctrica de Chivor.

Nacimiento de los afluentes del río Chicamocha claves por beneficiar cerca de 8 municipios de la provincia guanentina.

152 En este sentido, Rubiano propone que sería recomendable que se estableciera “la posibilidad de negociar con cada inversionista para explorar la posibilidad de una renegociación o terminación de los contratos con una indemnización o compensación sin necesidad de acudir a un tribunal de arbitramento o al CIADI del Banco Mundial. Esto garantizaría el derecho de audiencia y defensa de los inversionistas y sería un mecanismo que reduciría los impactos actuales de la minería en ecosistemas sensibles. Por polémica que pueda parecer esta propuesta de renegociar esos contratos no tiene ningún impedimento jurídico”. Adicionalmente, cabe resaltar que según la Sentencia C-183 de 2003, dada la naturaleza del título minero, este no genera derechos absolutos y es en esencia revocable por parte del Estado.

153 El artículo 173, parágrafo 1°, inciso 4° establece una alternativa para los proyectos agrícolas en los siguientes términos: "El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y sus entidades adscritas o vinculadas y las entidades territoriales, en coordinación con las Corporaciones Autónomas Regionales, y bajo las directrices del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, concurrirán para diseñar, capacitar y poner en marcha programas de sustitución y reconversión de las actividades agropecuarias que se venían desarrollando con anterioridad al 16 de junio de 2011 y que se encuentren al interior del área de páramo delimitada, con el fin de garantizar de manera gradual la aplicación de la prohibición”.

154 En este sentido, se han planteado varias propuestas alternativas desde diferentes ámbitos. Así, el Foro Nacional Ambiental propuso frente al proyecto de reforma del Código de Minas que era necesario que el proyecto contemplara “mecanismos para renegociar las concesiones mineras en páramos que cuentan con licencia ambiental con el fin de llegar a acuerdos de conciliación o sustitución de proyectos en otras zonas. Si se hiciera una cuantificación de cuánto tendría que pagar el Estado a las empresas por terminar sus contratos mineros que tienen licencia y que están en ecosistemas estratégicos y vulnerables, esa suma jamás superaría el valor que tienen los bienes y servicios ambientales que nos prestan, por ejemplo, los páramos”. En: RUBIANO Galvis, Sebastián. La regulación social y ambiental de la minería en Colombia: comentarios al proyecto de ley de reforma al Código de Minas. Foro Nacional Ambiental. Octubre de 2012. Disponible en: http://library.fes.de/pdffiles/bueros/kolumbien/09382.pdf

129

IguaqueFuente de agua para municipios como Villa de Leyva Arcabuco, Merchán Chíquiza, Sáchica, Saboyá, Chiquinquirá y Gámbita.

Guerrero Suministra al río Bogotá.

Rabanal y Río Abastecimiento al Embalse La Esmeralda de la Central Bogotá Hidroeléctrica de Chivor y el embalse de Teatinos que suministra agua al acueducto de la ciudad de Tunja y el páramo del nacimiento del río Bogotá, con sus afluentes para el norte de la Capital. Se estima que las corrientes de agua que nacen en el complejo abastecen a más de 92 acueductos locales.

Chingaza Su transformación ha permitido el abastecimiento del 80% de agua para Bogotá.

Cruz Verde – No solo por la multitud de lagunas naturales que contiene, sino Sumapaz también por los embalses de Chisacá y la Regadera, que abastecen al Distrito Capital.

Belmira Surte de agua a 64.000 personas de once municipios aledaños, así como a una población cercana al millón de habitantes del Área Metropolitana del Valle de Aburrá. Estos habitantes se benefician de la producción hidroeléctrica del embalse del Rio Grande II, cuyas fuentes de abastecimiento nacen, casi en su totalidad en este páramo.

Nevados En cuanto a los recursos hídricos, este complejo es importante porque en él nacen diferentes cuerpos de agua producto del deshielo: lagunas de origen glaciar, manantiales, aguas subterráneas y otros cráteres volcánicos que forman cauces y drenan así al área hidrográfica cuencas del Magdalena y el Cauca.

Nevado del Mantenimiento de la oferta hídrica de las cuencas, dentro del Huila-Moras área protegida, de los ríos Palo, Saldaña, Íquira, Páez y Bache, contribuyendo a la conservación de los procesos hidrobiológicos de las siguientes regiones de influencia del Parque: Tolima grande y alto Magdalena, alto Cauca y valle geográfico del río Cauca.

Paramillo Clave para la generación de energía en las centrales de Urrá y producción bananera en el Urabá antioqueño.

Citará Clave para el consumo humano, beneficios de café, sistemas de riego y bebederos de ganado.

Tatamá Clave para el abastecimiento varios acueductos municipales en Risaralda.

Farallones de Importante porque parcialmente contribuye a la provisión de Cali los ríos con potencial hidroenergético que abastecen de energía 130

a gran parte del país.

Fuente: Morales et al. 2007. Elaboración: Luis Alberto Ortíz y Mauro A. Reyes Bonilla155.

Son mayores las cargas y el desequilibrio que genera el contenido de los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 que sus eventuales beneficios. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha señalado que “Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal le es inherente una función ecológica”156 (Subrayado fuera de texto).

La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha señalado que la organización administrativa del Estado reposa sobre el principio del interés general, el cual debe primar sobre lo individual, así como lo público sobre lo privado. Además, señala que: “El principio del interés general a su vez determina el contenido y campo de aplicación del principio de la confianza legítima. Pues en él la confianza legítima encuentra su más claro límite”. En este sentido lo consagran el artículo 1° Superior cuando establece que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”157 (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, la Corte ha reiterado que el ordenamiento jurídico respeta la libertad económica desarrollada por los particulares, según lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución, pero que en desarrollo del deber de proteger el medio ambiente puede imponérsele “una serie de limitaciones y condicionamientos a su ejercicio que tienden a hacer compatibles el desarrollo económico sostenido con la necesidad de 155 Morales M., Otero J., Van der Hammen T., Torres A., Cadena C., Pedraza C., Rodríguez N., Franco C., Betancourth J.C., Olaya E., Posada E. y Cárdenas L. 2007. Atlas de páramos de Colombia. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt. Bogotá, D. C. 208 p 156 Corte Constitucional, sentencia C-595 de 1999.

157 Corte Constitucional, sentencia T-617 de 1995.

131

preservar y mantener un ambiente sano”158.

En este sentido, la Corte señala que existe un especial deber para los particulares de protección y conservación ambiental. Al respecto, ha sostenido que: “cuando quiera que con el ejercicio de la libertad de empresa se atente contra su equilibrio; más aún, cuando de su posible lesión pueden derivarse amenazas a derechos de importante envergadura para las personas. En ese sentido, el interés privado que representa la actividad económica se ve subordinado al interés público o social que exige la preservación del ambiente, de tal suerte que el particular debe realizar sus respectivas actividades dentro de los precisos marcos que le señalan la Constitución, la ley ambiental (…)”159.

Como se ha mencionado anteriormente, “los páramos son ecosistemas de mucho valor ecológico por sus servicios ecosistémicos: agua y suelo (acumulación de carbono) y por su biodiversidad (de las montañas del mundo los páramos andinos son los más ricos en especies de plantas). Podríamos decir que los páramos en su conjunto son uno de los ecosistemas del mundo con mayor heterogeneidad ambiental”160. Frente a estos beneficios que se prolongan en el tiempo y de los que pueden disfrutar no solo las generaciones presentes sino también las futuras, hay una serie de costos generados por la excepción según la cual se pueden realizar actividades extractivas en páramos.

Así, cabe recordar que los principales impactos de la minería en páramos consisten en “Alteraciones y destrucción de la dinámica hidrológica a escala local y regional (…) la minería, al alterar la topografía y las unidades geomorfológicas, destruye a escala local y regional el suministro hídrico”161. Adicionalmente, el fuerte impacto de la actividad sobre el suelo y su capacidad de almacenamiento hídrico reduce de manera drástica su capacidad de almacenamiento de agua lo que, en consecuencia, afecta las cuencas y acueductos locales. La extracción de recursos naturales no renovables también genera contaminación tanto de las aguas superficiales como de las 158 Corte Constitucional, sentencia T-550 de 2000.

159Corte Constitucional, sentencia T-458 de 2011.

160 VARGAS RIOS, Orlando. Disturbios en los páramos andinos. En: Instituto Alexander von Humboldt. Visión socio-ecosistémica de los páramos y la alta montaña colombiana: memorias del proceso de definición de criterios para la delimitación de páramos. pp.50.

161 Ibíd.

132

subterráneas que pueden persistir incluso por mucho tiempo después de que se cierra la mina afectando las fuentes de agua de consumo humano. La actividad extractiva también genera un impacto sobre la diversidad y las dinámicas del ecosistema que incluye la fragmentación y pérdida de hábitats. Por último, la extracción de recursos naturales no renovables genera, también, impactos socioeconómicos y culturales, así, “el mayor impacto sobre las comunidades está relacionado con los servicios ambientales a poblaciones locales y regionales, como puede ser la contaminación, sedimentación, disminución de las fuentes de agua, lo cual puede tener consecuencias impredecibles”162.

En conclusión, frente al último punto del test de proporcionalidad, esto es que la medida sea proporcionada, se encuentra que la medida del inciso 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 mediante la cual se permite la ejecución de minería y exploración y explotación de hidrocarburos en los ecosistemas de páramos es desproporcionada por dos razones. Primero, por garantizar la confianza legítima de algunas empresas perjudica a un gran número de personas que se benefician y podrían beneficiarse a futuro de los servicios ambientales derivados de los páramos. Segundo, hace prevalecer el interés privado y la libertad de empresa sobre el interés público.

En virtud de lo anterior, el presente cargo demuestra que permitir la ejecución de los contratos de concesión minera y petrolera que cuenten con licencia ambiental o el instrumento correspondiente que se encuentren en páramos y sean anteriores al 9 de febrero de 2010 y al 16 de junio de 2011, respectivamente, generan una vulneración a la obligación de no regresividad, sin que exista una justificación constitucionalmente válida que la haga admisible.

2.2.4.4.3. Conclusión y pretensión Según los argumentos expuestos, la medida contenida en los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 desconoce la obligación de no regresividad en la protección del medio ambiente, contenida en el artículo 2.1 del PIDESC, en el 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el 1.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Se trata de una medida regresiva pues desconoce los alcances en términos de conservación alcanzados por la legislación anterior como 162 Ibíd. pp.52.

133

el artículo 202 de la ley 1450 de 2011.

Este retroceso en materia ambiental carece de justificación, en la medida en que desconoce lo indispensables que son los páramos para el país y los colombianos y cede en términos de su protección al interés de algunos particulares. Teniendo en cuenta lo anterior, solicitamos a la Corte Constitucional declarar inexequibles los incisos 1°, 2°y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, por vulnerar la obligación de no regresividad en materia ambiental.

2.2.5. Inconstitucionalidad del artículo 179 de la ley 1753 de 2015 El presente apartado desarrollará dos cargos de inconstitucionalidad contra el artículo 179 de la ley 1753 de 2015. En el primer cargo se argumenta que el artículo 179 vulnera el deber de protección del ambiente sano a cargo del Estado, previsto de manera especial en los artículos 8, 79 y 80 de la Constitución. Expondremos que la reducción en los tiempos del procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales previsto en artículo 179 de la ley 1753 de 2015 va en detrimento del rigor que debe preceder la decisión final de la autoridad ambiental. El artículo 179 de la ley 1753 de 2015 desmejora la planificación ambiental establecida en el artículo 224 de la Ley 1450 de 2011, por lo que en aplicación del principio de progresividad y no regresividad en materia ambiental debería ser declarado inconstitucional.

En el segundo cargo se plantea que el artículo 179 incurre en una omisión legislativa relativa puesto que desconoce la obligación constitucional contenida en el Preámbulo y en los artículos 1, 2, 40 y 79 de la Carta, según los cuales la ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Cada cargo es independiente, razón por la cual se analizarán en secciones separadas.

El artículo 179 de la ley 1753 de 2015 establece: Artículo 179. Procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales.

Modifíquese el artículo 58º de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 224º de la Ley 1450 de 2011, el cual quedará así: Artículo 58º. Procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales. El interesado en el otorgamiento de una licencia ambiental presentará ante la autoridad ambiental competente una solicitud que deberá ser acompañada del correspondiente estudio de impacto ambiental para su evaluación.

A partir de la fecha de radicación de la solicitud con el lleno de los requisitos 134

exigidos, la autoridad ambiental competente procederá de manera inmediata a expedir el acto administrativo que dé inicio al trámite de licencia ambiental.

Expedido el acto administrativo de inicio trámite y dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes, la autoridad ambiental competente evaluará que el estudio ambiental presentado se ajuste a los requisitos mínimos contenidos en el Manual de Evaluación de Estudios Ambientales y realizará visita a los proyectos, cuando la naturaleza de los mismos lo requieran.

Cuando no se requiera visita a los proyectos y agotado el término indicado en el inciso precedente, la autoridad ambiental competente dispondrá de diez (10) días hábiles para convocar mediante oficio una reunión con el fin de solicitar por una única vez la información adicional que se considere pertinente.

Las decisiones tomadas en la reunión de información adicional serán notificadas en la misma, contra éstas procederá el recurso de reposición que se resolverá de plano en dicha reunión, de todo lo cual se dejará constancia en el acta respectiva.

Una vez en firme la decisión sobre información adicional, el interesado contará con el término de un (1) mes para allegar la información requerida. Allegada la información por parte del interesado, la autoridad ambiental competente dispondrá de diez (10) días hábiles adicionales para solicitar a otras entidades o autoridades los conceptos técnicos o informaciones que estime pertinentes para resolver la solicitud, y éstos deberán ser remitidos por las entidades o autoridades requeridas en un plazo no mayor a veinte (20) días hábiles.

Vencido el término anterior la autoridad ambiental contará con treinta (30) días hábiles para expedir el acto administrativo que declare reunida toda la información requerida, así como para expedir la resolución que otorgue o niega la licencia ambiental. Tal decisión deberá ser notificada de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 20 11 o aquella que la modifique o sustituya, y publicada en el boletín de la autoridad ambiental en los términos del artículo 71º de la Ley 99 de 1993.

2.2.5.1.

Primer cargo: inconstitucionalidad del artículo 179 de la ley 1753 de 2015 por vulneración del deber estatal de protección ambiental

La tesis que defenderemos en el primer cargo es que los términos establecidos entre las diferentes etapas del procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales suponen en la práctica una vulneración al deber del Estado de protección del ambiente, previsto en los artículos 8, 79 y 80 de la Constitución. Esto se debe a que el 135

procedimiento propuesto en el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 desconoce uno de los elementos esenciales del deber estatal de protección ambiental, como es la planificación ambiental. Con el propósito de desarrollar esta tesis, este cargo se dividirá en distintas secciones. Primero, se explicará el alcance del deber estatal de protección ambiental y sus componentes, entre los que se encuentra el deber de planificación ambiental, que se concreta, entre otras, en la competencia del Estado de expedir licencias ambientales a través de las autoridades ambientales correspondientes. Segundo, se sostendrá que el procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales previsto en el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 desconoce dicho deber, por cuanto no garantiza el fin para el que fue creado, esto es, la protección ambiental. Por esta razón, solicitaremos que sea declarado inconstitucional.

2.2.5.1.1. El deber del Estado de protección del ambiente y de realizar planificación ambiental Según el V Informe de Biodiversidad de Colombia, “diversidad y complejidad son las dos palabras que mejor describen el patrimonio biológico en Colombia”. Las cifras lo demuestran, pues Colombia ocupa tan solo el “0.22 % de la superficie terrestre y alberga más del 10% de las especies conocidas actualmente (IAvH, 2013)”. Esto hace que sea considerado un territorio megadiverso y haga parte de los 14 países con mayores índices de biodiversidad del planeta. Este panorama natural implica un deber de protección ambiental a cargo del Estado y de los individuos. En el presente cargo nos concentraremos en explicar el deber constitucional correspondiente al primero.

El deber de protección ambiental en cabeza del Estado está contenido en varias disposiciones constitucionales. Así, el artículo 8° de la Carta establece que es deber del Estado “proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”. En armonía con dicha disposición, el artículo 79 Superior consagra el deber estatal de “proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”. A su vez, el artículo 80 de la Constitución señala que “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (…)”. Se puede afirmar, entonces, que el deber de proteger las riquezas naturales de la nación se concreta mediante (i) la protección de la diversidad e integridad del ambiente, (ii) la conservación de las áreas de especial importancia ecológica, (iii) el fomento de la educación ambiental y (iv) la 136

planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales. Este último componente del deber de protección ambiental es el que se considera vulnerado por el artículo 179 de la ley 1753 de 2015.

A partir de las normas constitucionales mencionadas, la Corte Constitucional ha señalado el lugar trascendental que ocupa la protección del ambiente en el ordenamiento jurídico. En este sentido, su jurisprudencia ha determinado que la “Constitución Ecológica” está compuesta por una triple dimensión: “de un lado la protección al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación (CP art 8). De otro lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales (CP art 79). Y, finalmente, de la constitución ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares. Es más, en varias oportunidades, la Corte ha insistido en que la importancia del medio ambiente en la Constitución es tal que implica para el Estado, en materia ecológica, "unos deberes calificados de protección"163 (subrayado fuera de texto).

Tales deberes calificados de protección a cargo del Estado se concretan entre otros en la obligación de planificación ambiental. Frente a esta obligación, la Corte se ha manifestado en los siguientes términos: “Cabe señalar que existen unos deberes estatales encaminados a la protección de la diversidad e integridad del ambiente, la conservación de las áreas de especial importancia ecológica y el fomento de la educación para obtener esos fines. Ello implica una planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales de manera que se garantice su desarrollo sostenible, conservación y restauración, así como la prevención y control de los factores de deterioro ambiental. Para ello el Estado debe emprender acciones encaminadas a la preservación del medio ambiente, además de tener la competencia para imponer sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados” 164 (Subrayado fuera de texto).

163 Corte Constitucional, sentencia C-126 de 1998.

164 Corte Constitucional, sentencia T-740 de 2011.

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La Corte Constitucional ha entendido que hay una estrecha relación entre el deber de planificación ambiental antes mencionado y el otorgamiento de licencias ambientales. La licencia ambiental es un instrumento de vital importancia en el contexto de la garantía de protección del ambiente, porque a través de ésta el Estado establece que un daño ambiental determinado no es antijurídico, en la medida que lo considera necesario por motivos de utilidad pública e interés social. En este sentido, la Corte establece como una de las características de la licencia ambiental que ésta: “opera como instrumento coordinador, planificador, preventivo, cautelar y de gestión, mediante el cual el Estado cumple diversos mandatos constitucionales, entre ellos proteger los recursos naturales y el medio ambiente, conservar áreas de especial importancia ecológica, prevenir y controlar el deterioro ambiental y realizar la función ecológica de la propiedad (…)” 165 (subrayado fuera de texto).

Sobre la naturaleza de la licencia ambiental como instrumento de planificación, protección y gestión ambiental, la Corte ha señalado que tanto el deber de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales como el deber de prevención y control de los factores de deterioro ambiental “tienen una relación mediática, puesto que un adecuado manejo y aprovechamiento de los recursos naturales requiere que el Estado cuente con un instrumento que le permita prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental”166. En este sentido, la licencia ambiental como instrumento de planificación ambiental es fundamental y necesaria para la protección y prevención del patrimonio natural de Colombia frente a las posibles afectaciones que las diversas actividades puedan tener sobre este. Las licencias ambientales son uno de los instrumentos a través de los cuales el Estado concreta su deber de protección ambiental.

2.2.5.1.2. El procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales consagrado en el artículo 179 de la Ley 1753 de 2015 vulnera el deber estatal de protección ambiental El artículo 179 de la ley 1753 de 2015 prevé que el procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales esté compuesto por 9 etapas, diferenciadas de la siguiente forma: (i) presentación de la solicitud de licencia ambiental junto con el estudio de impacto ambiental ante la autoridad competente, (ii) expedición del acto que da 165 Corte Constitucional, sentencia C-746 de 2012.

166 Corte Constitucional, sentencia C-894 de 2003.

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inicio al trámite de licenciamiento por parte de la autoridad competente, (iii) evaluación del estudio ambiental frente a los requisitos mínimos contenidos en el Manual de Evaluación de Estudios Ambientales, (iv) realización de visita cuando la naturaleza del proyecto lo requiera, (v) convocatoria y realización de reunión para solicitar información adicional por única vez, (vi) radicación de la información adicional requerida al solicitante de licencia ambiental (vii) solicitud de conceptos adicionales a las autoridades competentes, (viii) radicación de los conceptos por parte de las autoridades requeridas y (ix) expedición de la licencia ambiental.

Esta norma reproduce el contenido del procedimiento para la evaluación del estudio de impacto ambiental contenido en el artículo 25 del decreto 2041 de 2014, que a su vez redujo los tiempos entre cada etapa. Esta reducción en los tiempos entre cada etapa vulnera el deber constitucional de protección ambiental, previsto en los artículos 8, 79 y 80 de la Constitución. Para mostrarlo, analizaremos si la reducción de tiempos garantiza o no el cumplimiento del deber estatal de protección ambiental, con el fin de definir si el artículo 179 debe ser declarado inconstitucional.

En principio, podría argumentarse que la reducción en los tiempos se debe simplemente a una medida de eficacia del procedimiento de otorgamiento de licencias. En este sentido, se ha señalado que autoridades ambientales como la ANLA: “se encuentran comprometidas en un proceso de gestión de calidad, mediante la aplicación de instrumentos de manejo y control ambiental que propendan por el desarrollo sostenible. Los objetivos de esta política, según esta institución, son aumentar la capacidad de respuesta frente a los términos de las licencias; mejorar el control y seguimiento a los proyectos activos; mejorar la eficacia y la eficiencia de los procesos así como la atención al usuario y facilitar el acceso a la información”167.

Teniendo en cuenta lo anterior, puede decirse que existe una tensión entre el principio de eficacia que ha guiado las modificaciones y constante flexibilización en el procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales, por un lado, y el deber constitucional de protección ambiental a cargo del Estado como objetivo esencial de las licencias ambientales, por otro lado.

La Corte Constitucional ya ha tenido oportunidad de estudiar casos en los que se ha 167 Op.cit. Las licencias ambientales en Colombia.

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presentado una tensión entre los principios mencionados. Así sucedió, por ejemplo, en la sentencia C-328 de 1995, en la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 4° de la ley 105 de 1993. De esta sentencia cabe resaltar que la Corte aclaró que el principio de eficacia tiene límites claros. Al respecto, señaló que el artículo 209 Superior “impone a las autoridades administrativas el deber de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. Este deber genérico, dirigido a la administración pública, se erige en un límite a los principios de la función administrativa consagrados en el primer inciso del mismo artículo”168. En otras palabras, el principio de eficacia, contenido en el primer inciso del artículo 209 de la Constitución, encuentra un límite en lo previsto en el inciso segundo del mismo artículo, según el cual las autoridades del Estado deben coordinar sus actuaciones para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El primer y más claro límite al principio de eficacia en materia de licencias ambientales es que todo trámite debe asegurar el cumplimiento del deber de protección ambiental, pues así se desprende de los artículos 8, 79 y 80 de la Constitución.

Las consecuencias negativas que podrían desencadenarse del procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales en los términos establecidos en el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 superan las ventajas que con la norma se pretenden asegurar.

Esto es así pues el objetivo de la norma contenida en el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 de imprimirle celeridad al procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales no responde al deber a cargo del Estado de proteger las riquezas naturales de la Nación, porque como se explicará a continuación las autoridades ambientales competentes para el otorgamiento de las licencias ambientales no cuentan con la capacidad suficiente para llevar a cabo la evaluación de los proyectos durante la etapa de licenciamiento.

Cabe destacar que la normatividad sobre las licencias ambientales en Colombia ha sido objeto de múltiples modificaciones a lo largo de los años. Concretamente, desde su consagración en la ley 99 de 1993 se han expedido 14 decretos sobre el régimen de licencias ambientales, que han desdibujado su propósito como herramienta preventiva y han flexibilizado en exceso la garantía sobre el efectivo cumplimiento del deber estatal de protección ambiental. Así, la ley 99 de 1993 en materia de licencias ambientales fue modificada por el decreto 1753 de 1993 y éste a su vez modificado por los decretos 501 de 1995, 1481 de 1996, 2183 de 1996, 2233 de 1996, 788 de 1999, 1892 de 1999 y 2353 de 1999 y derogado por el decreto 1728 de 2002.

168 Constitución Política de 1991. Artículo 209.

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Posteriormente, fueron expedidos los decretos 1180 de 2003, 1220 de 2005, 500 de 2006, 2820 de 2010 y 2041 de 2014, cuyo contenido se reproduce en el artículo 179 de la Ley 1753 de 2015, objeto de la presente demanda.

El proceso de licenciamiento también ha sido objeto de varios cambios en los últimos cuatro años desde la modificación establecida por el artículo 224 de la ley 1450 de 2011, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014”, pasando por el artículo 25 del decreto 2041 de 2014, “Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales”, terminando en el artículo 179 de la ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018”. El procedimiento, los tiempos y los mecanismos contenidos en el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 son idénticos a los del artículo 25 del decreto 2041 de 2014, también conocido por la opinión pública y los expertos como decreto de “licencias exprés”.

Una de las mayores críticas frente a dicho decreto fue la falta de participación y coordinación con los expertos y comunidades para su construcción. Además, el decreto desconoce a la variedad de actores involucrados en el trámite de licencia ambiental y contempla solo a los solicitantes de licencia ambiental. Si bien se hicieron varias observaciones tras la publicación del decreto 2041 de 2014 encaminadas a cuestionar los tiempos propuestos por el mismo y las posibles afectaciones que podría generar sobre la protección ambiental, estas fueron omitidas y el artículo 179 de la ley 1753 se limitó a reproducir una norma de rango inferior en su totalidad. La principal preocupación es que se reduzcan los tiempos desconociendo la complejidad de cada proyecto y la fragilidad de los ecosistemas 169.

Mientras que la ley 1450 de 2011 proponía un trámite en el que los tiempos máximos eran 160 días hábiles, lo que equivale aproximadamente a 6.9 meses, el decreto 2041 de 2014 y el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 proponen un proceso máximo de 120 días hábiles, lo que equivale aproximadamente a 5.2 meses para el otorgamiento de la licencia ambiental. Estos tiempos, sumados a la falta de capacidad técnica de las autoridades ambientales que tramitarán las licencias y a la falta de información ambiental suficiente sobre los ecosistemas y la biodiversidad del país, generan una preocupación sobre el rigor y calidad de los estudios para otorgar las licencias ambientales, más aún si se trata de proyectos de gran envergadura y complejidad. En este sentido, Julio Carrizosa, ex gerente del INDERENA, afirmó que “podríamos

169 BERMUDEZ Liévano, Andrés. Los seis temores sobre las licencias ambientales ‘exprés’. La Silla Vacía. 24 de septiembre de 2014. Disponible en: http://lasillavacia.com/historia/los-seis-temoressobre-las-licencias-ambientales-expres-48650

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terminar forzando a los funcionarios a dar una respuesta aun cuando tengan dudas”170.

Concretamente, en materia de licencias ambientales y frente al artículo 179 de la ley 1753 de 2015, existen dos factores que atentan contra la finalidad última del procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales. Por un lado, la reducción los tiempos puede impedir que el estudio sobre el otorgamiento de las licencias se haga con menos rigor, como lo han señalado la Contraloría General de la República y otros expertos. Por otro lado, la precaria capacidad técnica e institucional de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– para garantizar la eficacia y rigor de la entidad en el momento de la expedición de licencias ambientales de proyectos susceptibles de generar impactos y degradación ambiental. Tal precariedad se desprende, sobre todo, de debilidades de su planta de personal y sus políticas de vinculación laboral, que generan incentivos perversos para entregar la obra contratada con prontitud, atentando contra la rigurosidad del estudio previo al otorgamiento de las licencias ambientales.

Con respecto al primer punto, resulta preocupante la relación existente entre los términos del procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales y la calidad y rigor con que se expiden las mismas. Al respecto, señala Gloria Ámparo Rodríguez que: “el procedimiento ha hecho que se presente una disminución en la calidad de las evaluaciones ambientales, porque la premura de tiempo para cumplir con las metas y los términos perentorios establecidos para otorgar la Licencia, hace que los profesionales de evaluación no cuenten con la dedicación y el tiempo suficiente para cumplir con estas tareas y, lo que es peor, con los recursos técnicos y de información necesarios para poder adelantar una evaluación acorde con las necesidades del país”171.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República. Al respecto, ha indicado que: “la reducción de los tiempos puede conllevar a que las diferentes fases se adelanten sin la rigurosidad que ameritan, toda vez que es evidente la debilidad 170 Ibíd.

171 Ibíd. pp. 95.

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de las autoridades ambientales en su capacidad institucional para llevar a cabo las etapas del proceso de licenciamiento. Se ha planteado de manera poco acertada la optimización del proceso al plantearse esta como base en metas de reducción de tiempos, lo cual no garantiza en la práctica una mayor eficiencia, por el contrario, se debe tener especial cuidado y propender que se logre el fin último del instrumento y no manejarlo con argumentos que tienen más a suprimirlo o a reducirlo a un simple formalismo”172.

Adicionalmente, se ha afirmado que la reducción de los tiempos en el procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales “obedece a peticiones concretas de los sectores de producción”173 y no tiene en cuenta que tales modificaciones en la naturaleza y objetivos de la herramienta llevan a que la autoridad ambiental deje de ser un ente protector del medio ambiente para ser un “ente expedidor de licencias”174.

Con respecto al segundo punto, existen cuestionamientos sobre la capacidad técnica de la ANLA de llevar a cabo un procedimiento serio y riguroso de análisis de las solicitudes de licencias ambientales. En este sentido, la Contraloría ha hecho énfasis en que ha habido una “pérdida de memoria institucional proveniente de la deficiente implementación de sistemas de información integrales, lo cual dificulta los procesos de retroalimentación, autoevaluación y mejoramiento institucional, a la vez se restringe la participación ciudadana al no disponer de información completa y oportuna que le permita intervenir adecuadamente”175.

Adicionalmente, algunos expertos ambientalistas, como el ex ministro Manuel Rodríguez Becerra176, han resaltado la proporción entre funcionarios de planta y contratistas y los conflictos de intereses que se generan cuando muchos de ellos provienen de trabajar con empresas que realizan proyectos de extracción minera y petrolera.

172 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Estado de los recursos naturales y del ambiente, 2005-2006.p. 168.

173 Op.cit. Las licencias ambientales en Colombia. pp.96.

174 RODRIGUEZ, Gloria Amparo. La licencia ambiental, un acto administrativo especial y su proceso de flexibilización.

175 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Estado de los recursos naturales y del ambiente 2005-2006.

176 El Espectador. El dedo en la llaga del MinAmbiente, enero 30 de 2011. En: RODRIGUEZ, Gloria Amparo. Las licencias ambientales en Colombia. pp.97.

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En este mismo sentido, un reciente estudio de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible sobre la planta de personal de la ANLA demostró la desproporción entre los funcionarios de planta y los contratistas. Mientras la ANLA cuenta con tan solo 73 funcionarios de planta (que equivalen al 12% de la planta de personal), los otros 583 son contratistas (equivalentes al 88% del personal). Esta situación resulta problemática y genera incertidumbre para el rumbo de la entidad en la medida en que no se consolida una planta de personal conformada por empleados que hagan carrera y aumenten el rigor técnico de esta. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales está enfocada en lograr la productividad y optimizar recursos. Así lo ha afirmado su director, Fernando Ireguí al decir: “Si bien es cierto que vienen con un contrato de prestación de servicios, es un contrato general, sin obligaciones de términos para cumplir con su producto, como se pretende ahora, ósea se le está pagando al contratista, haga o no haga, cumpla o no cumpla con sus obligaciones, lo que se pretender ahora es una modalidad que existe hace muchos años en la legislación colombiana que es el contrato de prestación de servicios por producto o como dicen en las obras públicas a destajo, obra entregada, obra cancelada”177.

La política descrita genera que si los empleados no entregan un resultado, no les será cancelado su sueldo, lo cual crea un incentivo perverso de entregar los resultados del contrato en el menor tiempo posible con el fin de obtener su pago.

Adicionalmente, en el Comunicado de Prensa No. 053 del 14 de abril de 2015, la Contraloría General de la República hizo público que las auditorías realizadas evidencian que la ANLA está ejerciendo un bajo seguimiento y un débil control sobre las licencias y permisos ambientales aprobados. La Contraloría considera que: “la ANLA presenta serias deficiencias en la evaluación, seguimiento y control de los proyectos, obras o actividades sujetos a licenciamiento, permisos o trámites ambientales de su competencia, lo que impide que estas actividades se realicen de manera transparente, objetiva y oportuna, con altos estándares de calidad técnica y jurídica, para contribuir al equilibrio entre la protección del ambiente 177 La República. ANLA espera que reestructuración aumente 60% de la productividad. Mayo 13 de 2015. Disponible en: http://www.larepublica.co/anla-espera-que-reestructuraci%C3%B3n-aumente60-la-productividad_254881

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y el desarrollo del país”178.

En este contexto, las consecuencias de la reducción de los términos del procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales resultan más gravosas y redundan en afectaciones a ecosistemas estratégicos y biodiversidad como consecuencia de la falta de rigor en los estudios y el poco tiempo que tienen los profesionales para realizar la evaluación, con lo que se vulnera el deber de protección ambiental establecido en los artículos 8, 79 y 80 de la Constitución, sacrificándolo para lograr más eficacia en el trámite administrativo.

En este sentido, es necesario considerar lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-328 de 1999, sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que fueron expedidos a propósito de la emergencia social de 1999 por el terremoto del Eje Cafetero. En esa sentencia se declaró la constitucionalidad de las normas que introducían modificaciones transitorias al trámite de la licencia ambiental relacionada con obras y proyectos a realizarse en la zona de influencia del terremoto ocurrido en 1999, entre las que estaba la reducción de términos. En esa ocasión, la Corte concluyó que: “el objetivo de estas normas de excepción de imprimirle celeridad a la realización de las obras y proyectos destinados a la reconstrucción y el desarrollo de la zona afectada por el terremoto, tiene relación directa con la situación de emergencia que se busca conjurar, sin que con ello se sacrifiquen las finalidades perseguidas por los artículos 78 a 80 de la Constitución, de garantizar la protección y efectividad del derecho a un ambiente sano”179.

En esa ocasión la Corte Constitucional señaló que la emergencia hace necesaria una temporalidad diferente en el otorgamiento de licencias, agregando que “no basta la celeridad, la eficiencia y la eficacia pregonadas en el procedimiento administrativo (…), sino que es necesario entrar en la dinámica de la urgencia que acrecienta la responsabilidad, la diligencia y el cuidado del servidor estatal”180. La celeridad, las 178 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Comunicado de prensa No. 053 del 14 de abril de 2015. Bajo seguimiento al cumplimiento de licencias y permisos ambientales, descubre la Contraloría.

Disponible en: http://www.contraloriagen.gov.co/web/guest/boletinprensa/-/asset_publisher/mQ19/content/bajoseguimiento-al-cumplimiento-de-licencias-y-permisos-ambientales-descubre-la-contraloria 179 Corte Constitucional, sentencia C-328 de 1999.

180 Ibíd. Sentencia C-328 de 1999.

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modificaciones y la reducción de términos al procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales respondían en aquella ocasión a una necesidad mayor por proteger el patrimonio natural de una región, pues si no se actuaba con celeridad las afectaciones ambientales y socio-económicas serían peores.

Esta no es la finalidad constitucional que persigue el artículo 179 de la ley 1753 de 2015, pues en esta ocasión la reducción en los términos no procura el cumplimiento de un deber constitucional como es la protección del ambiente. Por el contrario, el contenido del mencionado artículo 179 responde más a un entendimiento de las licencias ambientales como un mero trámite, desconociendo así su función como instrumento garante del cumplimiento del deber de protección del ambiente. Por esta razón, el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 debe ser declarado inconstitucional, pues introduce una modificación ilegítima del procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales.

En virtud de lo anterior, puede concluirse que el deber estatal de protección del medio ambiente se concreta en varias acciones e instrumentos, entre los que se encuentra la licencia ambiental. El fin último de las licencias ambientales es servir de herramienta para la protección ambiental. El legislador tiene libertad para configurar el procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales. No obstante, es necesario tener presente que la regulación legal sobre los términos y las etapas del procedimiento de licenciamiento deben responder a su objetivo último: la garantía de la protección del medio ambiente, según lo ordenan los artículos 8, 79 y 80 de la Constitución.

Frente a los serios cuestionamientos sobre las dificultades que implica la reducción en los términos de otorgamiento de licencias teniendo en cuenta la debilidad institucional de la ANLA, advertida por la Contraloría General de la República y por expertos, consideramos que debería declararse inconstitucional la modificación introducida por el artículo 179 de la ley 1753 de 2015, con base en el principio de progresividad y la prohibición de regresividad, en materia ambiental, contenida en el artículo 2.1 del PIDESC, en el 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el 1.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 181. En efecto, la reducción en los 181 Los fundamentos normativos de la aplicación del principio de progresividad y de la obligación de no regresividad en material ambiental fuero expuestos al plantear los cargos de inconstitucionalidad contra el artículo 173 de la ley 1753 de 2015. En aras de la brevedad, nos remitimos a lo sostenido en ese apartado.

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tiempos introducida por el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 desmejora la planificación ambiental establecida en el artículo 224 de la Ley 1450 de 2011, por lo que debería ser declarado inconstitucional.

2.2.5.1.3. Conclusiones Con base en los argumentos expuestos, si bien el legislador tiene competencia para realizar cambios a los tiempos de un procedimiento administrativo, las modificaciones introducidas por el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 responden a políticas de gestión de calidad y no al fin último de la licencia ambiental, que es ser un instrumento de protección ambiental. Con los términos establecido en el artículo sobre procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, la licencia ambiental pierde su naturaleza como herramienta técnica de concreción de los mandatos de la Constitución Ecológica, dejando de garantizar el fin para el que fue creada. El artículo 179 de la ley 1753 de 2015 establece un procedimiento para el otorgamiento de licencias ambientales en el que no prima la protección ambiental ni la rigurosidad en los estudios, sino los tiempos para la expedición del acto administrativo, vulnerando de esta manera el deber calificado del Estado de protección ambiental, establecido en los artículos 8, 79 y 80 de la Constitución.

Por lo anterior, en aplicación del principio de progresividad y no regresividad en materia ambiental, solicitamos a la Corte Constitucional declarar inexequible el artículo 179 de la ley 1753 de 2015, por desconocer el deber constitucional de protección ambiental.

2.2.5.2.

Segundo cargo: inconstitucionalidad del artículo 179 de la ley 1753 de 2015 por haber incurrido en una omisión legislativa relativa al no tomar en cuenta el derecho a la participación de las comunidades, previsto en el artículo 79 de la Constitución

La tesis que defenderemos en el primer cargo es que el procedimiento establecido por el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 para el otorgamiento de licencias ambientales supone una vulneración al derecho a la participación de las comunidades locales en materia ambiental, establecido en el Preámbulo y en los artículo 1, 2, 40 y 79 de la Constitución Política. Ello se debe a que desconoce el mandato constitucional según el cual la ley garantizará la participación de las comunidades en las decisiones que puedan afectar el ambiente y, por ende, vulnera el derecho constitucional a la 147

participación de las comunidades locales en materia ambiental. Como mostraremos, el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 se limita a establecer que se le podrá “solicitar por una única vez la información adicional que se considere pertinente” (inciso 4 del artículo 179 de la ley 1753 de 2015) al interesado en solicitar licencia ambiental y a señalar la posibilidad de “solicitar a otras entidades o autoridades los conceptos técnicos o informaciones que estime pertinentes para resolver la solicitud” (inciso 6 del artículo 179 de la ley 1753 de 2015). En este sentido, el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 solo tiene en cuenta al interesado en solicitar la licencia y a otras entidades o autoridades, mas no a la comunidad que pueda ser afectada por el otorgamiento de una licencia. Argumentaremos que no tomar en cuenta a la comunidad en este procedimiento constituye una omisión legislativa relativa, que debe ser subsanada por la Corte Constitucional.

Con respecto a la figura de omisión legislativa relativa, la Corte Constitucional ha dicho que hay varias formas en las que el legislador puede violar los deberes que le impone la Constitución, entre las que se encuentra “cuando el legislador al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella”182. También ha dicho que este tipo de omisión “está ligado, cuando se configura, a una ‘obligación de hacer’, que supuestamente el Constituyente consagró a cargo del legislador, el cual sin que medie motivo razonable se abstiene de cumplirla, incurriendo con su actitud negativa en una violación a la Carta”183.

Según la Corte Constitucional, para que se configure una omisión legislativa relativa debe probarse que se cumple con los siguientes requisitos: “(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y 182 Corte Constitucional, sentencia C-351 de 2013.

183 Corte Constitucional, sentencia C-188 de 1996.

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(v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador”184.

Como hemos argumentado, el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 incurrió en una omisión legislativa relativa, al no permitir la participación de la comunidad afectada en el procedimiento de licenciamiento ambiental. Para demostrarlo, analizaremos cada uno de los cinco pasos que según la Corte deben presentarse para que se presente una omisión legislativa relativa.

2.2.5.2.1. La omisión legislativa relativa se predica de una norma específica Respecto al primer punto del análisis, de acuerdo con el cual la omisión legislativa relativa debe predicarse de una norma específica, la norma acusada frente a la cual se predica la omisión en este caso es el artículo 179 de la Ley 1753 de 2015, que ya reprodujimos antes en esta demanda. La norma dispone que durante el procedimiento para el otorgamiento de licencia ambiental la autoridad ambiental competente podrá solicitar información adicional y conceptos que considere pertinentes en dos momentos. Primero, podrá realizar una reunión con los solicitantes de la licencia ambiental para solicitar por única vez información adicional. Segundo, una vez allegada la información adicional por parte del solicitante de la licencia ambiental, podrá solicitar información adicional o conceptos técnicos a “otras entidades o autoridades”. La norma no establece entonces la participación de la ciudadanía ni de las comunidades locales en el procedimiento cuyo producto es una decisión que puede afectar el medio ambiente y el destino colectivo de la comunidad, como es el otorgamiento de una licencia ambiental.

2.2.5.2.2. El artículo 179 de la ley 1753 de 2015 omite incluir un ingrediente que de acuerdo con la Constitución resulta esencial para armonizarlo con los mandatos de la Carta Una vez identificada la existencia de la norma sobre la cual se predica el cargo, es preciso analizar el segundo punto que según la Corte Constitucional debe presentarse para que se pueda afirmar que existe una omisión legislativa relativa. En este sentido, se demostrará que el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 omite incluir un ingrediente que de acuerdo con la Constitución resulta esencial para armonizarlo con los mandatos de la Carta y por lo tanto tenía que estar incluido en el texto normativo 184 Corte Constitucional, sentencia C-1009 de 2005.

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cuestionado. El ingrediente que omiten los incisos señalados del artículo 179 de la ley 1753 de 2015 es el contenido en el artículo 79 Superior, de acuerdo con el cual “La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo”.

Al analizar el quinto paso de la configuración de una omisión legislativa relativa explicaremos con detalle el fundamento constitucional del deber de reconocer la participación de la comunidad en decisiones ambientales, con el fin de mostrar que la Constitución impone un mandato claro al legislador de reconocer este deber en la reglamentación del proceso de la licencia ambiental.

Por lo pronto, con relación al segundo requisito de la omisión legislativa relativa, señalaremos que la disposición acusada excluye la participación de la comunidad y se limita a reconocer la participación de otros sujetos en el procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales. Así, prevé que la autoridad ambiental podrá solicitar información adicional al solicitante de licencia ambiental, omitiendo señalar que también podrá pedirle información adicional a la comunidad interesada.

En segundo lugar, artículo 179 de la ley 1753 de 2015 también omite la participación de las comunidades en el procedimiento para el otorgamiento de licencia ambiental cuando señala que la autoridad encargada del otorgamiento de licencias ambientales podrá solicitar información adicional y conceptos a “otras entidades o autoridades”, desconociendo que el otorgamiento de la licencia tendrá un impacto directo en la vida de los ciudadanos que conforman las comunidades y que por esta razón debería también consultarle sobre los impactos que determinada licencia puedan causarles.

2.2.5.2.3. La exclusión de la participación de las comunidades del procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales carece de un principio de razón suficiente Establecida entonces la necesidad de la participación democrática de las comunidades en el procedimiento para el otorgamiento de una licencia ambiental, es preciso analizar el tercer paso requerido por la Corte Constitucional para concluir que existe una omisión legislativa relativa. De acuerdo con ese caso, debe probarse que “la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente”. La exclusión de las comunidades locales en el procedimiento para el otorgamiento de una licencia ambiental, es decir, en la toma de una decisión que los afecta carece de razón suficiente pues no se aprecia ningún motivo constitucional válido que justifique la no incorporación. Por el contrario, su exclusión va en contra de una garantía constitucional contenida expresamente en el artículo 79 de la Carta.

150

Si bien podría asumirse que no incluir a las comunidades persigue la eficiencia en la expedición de licencias, esa sería una lectura equivocada del principio de eficiencia, pues en aras de lograr la eficiencia en un procedimiento no se pueden desconocer otros principios constitucionales como la participación ciudadana.

También podría asumirse que no incluir a las comunidades en el procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales se justifica pues existen otros mecanismos y espacios de participación ciudadana que les reconocen tal derecho, por lo que no es necesario incluir a las comunidades en el procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales.

No obstante, este argumento no es de recibo, por las siguientes razones. El espacio de participación más directamente relacionado con el procedimiento de licenciamiento ambiental son las audiencias públicas ambientales. El artículo 72 de la ley 99 de 1993 consagra las audiencias públicas ambientales, pero nada dice de la naturaleza de las mismas. El decreto reglamentario 330 de 2007 las reguló y señaló que “la audiencia pública no es una instancia de debate ni de discusión”185, con lo que es cuestionable su efectividad, que termina muchas veces limitada a la mera socialización del proyecto.

2.2.5.2.4. La exclusión de las comunidades del procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales las sitúa en una condición de desigualdad negativa El cuarto punto de análisis es “que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma”. Este presupuesto también se encuentra demostrado, porque la no participación en los asuntos que podrían afectar los derechos fundamentales de las comunidades puede marginarlos de decisiones que inciden en el goce efectivo del derecho al ambiente sano y vulnera la garantía constitucional de participación en la toma de decisiones ambientales.

La Corte Constitucional ha destacado la importancia de “la evaluación nativa de los impactos en la definición de las medidas de prevención, mitigación y compensación correspondientes”. En reiteradas ocasiones, ha dicho que la garantía de la participación de las comunidades locales en materia ambiental permite “que al lado 185 Decreto 330 de 2007. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. “Por el cual se reglamentan las audiencias públicas ambientales y se deroga el Decreto 2762 de 2015”. Artículo 2°.

Parágrafo.

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del conocimiento técnico experto que suele ser el único tenido en cuenta para orientar la toma de decisiones en materia ambiental, también haya un espacio significativo para el conocimiento local”186. De acuerdo con estos razonamiento de la Corte, no permitir la participación de las comunidades en los procesos de otorgamientos de licencias ambientales genera que la decisión final a la que en estos se llegue se base primordialmente en el conocimiento técnico aportado por los interesados en obtener las licencias ambientales, y excluya el conocimiento local sobre los impactos ambientales que tales comunidades pueden sufrir por causa de determinado proyecto u obra. De esta manera, se aprecia que la exclusión de las comunidades del procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales tiene efectivamente el potencial de afectar los intereses de las comunidades de proteger su ambiente y sus condiciones de vida.

2.2.5.2.5. La participación de las comunidades en el procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales es un deber específico impuesto por el constituyente al legislador Por último, para que se configure la omisión legislativa relativa se exige que “la omisión sea resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador”. Este presupuesto está presente con relación al artículo 179 de la ley 1753 de 2015, pues se incumple un deber específico impuesto por el constituyente al legislador, como es que la “ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo” 187 previsto en el artículo 79 de la Constitución Política. Además, vulnera los artículos 1° y 2° de la Constitución Política, que establecen el principio de la democracia participativa. En el caso del artículo 179 de la ley 1753 de 2015, la decisión que puede afectar a la comunidad es el otorgamiento de la licencia ambiental sin conocer la perspectiva, intereses y evaluación nativa que desde su conocimiento las comunidades pueden aportar.

Según el artículo 2 de la Constitución Política, uno de los fines esenciales del Estado es “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”. La misma Constitución concreta tal fin en materia ambiental en su artículo 79, en los siguientes términos: “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo” (subrayado 186 Corte Constitucional, sentencia T-294 de 2014.

187 Constitución Política de 1991. Artículo 79.

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fuera de texto).

Del mismo modo, varios instrumentos de derecho internacional han destacado reiteradamente la importancia del derecho a la participación ciudadana y la información en asuntos ambientales. En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 en su artículo 21 establece que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en su artículo 25 que todos los ciudadanos gozarán del derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representantes libremente elegidos, a votar y a ser elegidos en funciones públicas y tener acceso a funciones públicas, sin restricciones indebidas.

Por su parte, los artículos 13, 20, 21 y 22 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagran los derechos a ser parte de las decisiones de quienes gobiernan, el derecho a reunirse, asociarse y a presentar peticiones respetuosas. A su vez, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de todo ciudadano a participar en los asuntos públicos.

Otros instrumentos de derecho internacional han desarrollado disposiciones sobre la participación ciudadana específicamente en materia ambiental. Por ejemplo, la Declaración de Rio de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, en su principio 10188, establece que el Estado debe garantizar espacios de participación para las comunidades en cuestiones ambientales, así como su efectivo acceso a los procedimientos administrativos. Por su parte, el principio 22 de la Declaración de Rio consagra que “Los pueblos indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y prestar el apoyo debido a su identidad, cultura e intereses y velar porque participaran efectivamente en el logro del desarrollo sostenible” (Subrayado fuera de texto). Tal disposición reconoce que, con independencia de la comunidad a la que se pertenezca, debe garantizarse el ejercicio del derecho a la participación de las comunidades para la toma de decisiones en materia ambiental. A su vez, el Convenio

188 Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. 1992. Principio 10. “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados en el nivel que corresponda (…) Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”.

153

Aarhus189 ha reconocido que para garantizar efectivamente el derecho de todos los individuos a gozar de un ambiente sano los ciudadanos deben poder participar en la toma de decisiones en materia ambiental y tener acceso a la información y justicia ambiental. Estos instrumentos han sido utilizados por la Corte Constitucional en varias ocasiones para interpretar las obligaciones constitucionales en el ordenamiento jurídico colombiano en materia ambiental190.

El derecho a la participación ha sido objeto de análisis por parte de la Corte Constitucional en varias ocasiones. Así, la Corte ha establecido que el principio de participación democrática implica un “modelo de comportamiento social y político de los ciudadanos en la definición del destino colectivo”191, al tratarse de decisiones que afectan el rumbo de su vida. Adicionalmente, ha resaltado que el derecho a la participación no se agota con la consagración de mecanismos para la toma de decisiones, por ejemplo, a través del voto o el referendo, sino que implica la participación permanente en los procesos decisorios no electorales que incidirán en el destino colectivo192.

En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-351 de 2013 en la que se pronunció sobre la omisión legislativa relativa con respecto a la participación de los trabajadores dedicados al teletrabajo en la formulación de la Política Pública de Teletrabajo, destacó que la participación de las personas en las situaciones que puedan afectarlas directamente es un derecho reconocido en distintos artículos de la Constitución. Sostuvo en aquella oportunidad la Corte: “Es por esto que la participación de los trabajadores en la implementación de políticas públicas que puedan afectarlos directamente, constituye una exigencia que no sólo desarrolla los artículos constitucionales previamente señalados, sino que también es una exigencia dentro de un paradigma participativo de la democracia.

189 Convenio Aarhus. Decisión 2005/370/CE del 17 de febrero de 2005, sobre la celebración, en nombre de la Comunidad Europea, del Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=URISERV:l28056 190 La Corte Constitucional ha analizado la importancia de la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y el Convenio Aarhus en sentencias como la T-294 de 2014 en la que analizó las dimensiones distributiva y participativa de la justicia ambiental.

191 Corte Constitucional, sentencia C-180 de 1994.

192 Corte Constitucional, sentencia C-180 de 1994.

154

La democracia constitucional consiste no sólo en la representatividad política de las funciones de gobierno, sino también en el conjunto de normas que limitan y vinculan el ejercicio de los poderes públicos a la garantía de los derechos de todos[48]. Desde esta perspectiva, el concepto democrático de persona se halla en el trasfondo de los enunciados 193 constitucionales” (Subrayado fuera de texto).

Con base en la anterior decisión puede sostenerse que la participación de las comunidades en la toma de decisiones ambientales está garantizada de manera general por el principio de democracia participativa establecido en el Preámbulo de la Constitución y en sus artículos 1°, 2° y 40, entre otros.

Con respecto a la participación en la toma de decisiones ambientales, la Corte ha establecido que este derecho “se traduce en la facultad que tienen los ciudadanos de escuchar y conocer las propuestas de las entidades estatales que les puedan afectar de alguna forma, e intervenir, informarse y comunicar sus intereses frente a ellas y así incidir en la toma de decisiones”194. Es decir, el derecho a la participación ciudadana en materia ambiental supone una relación de doble vía en la que se establece un diálogo entre la comunidad y las entidades estatales y autoridades ambientales en el proceso de licenciamiento ambiental que permitan incidir en las decisiones.

El derecho a la participación ciudadana en materia ambiental se concreta, como lo han establecido las sentencias C-328 de 1995, C-593 de 1995 y C-535 de 1996, en los procesos de licenciamiento ambiental. Así, en la sentencia C-535 de 1996, la Corte Constitucional estableció que: “la participación comunitaria debe ser previa, toda vez que es la mejor forma de armonizar las obligaciones estatales de protección del medio ambiente con los intereses de la comunidad, y adquiere mayor relevancia en los eventos en que la actividad pueda ocasionar un daño considerable o irreversible al medio ambiente, para concertar medidas de compensación y de reparación acordes con la naturaleza de la comunidad afectada”195.

De dicho fallo se desprenden, entonces, dos elementos fundamentales de la 193 Corte Constitucional, sentencia C-351 de 2013.

194 Corte Constitucional, sentencia T-462 A de 2014.

195 Corte Constitucional, sentencia T-348 de 2012.

155

participación en materia ambiental: primero, el momento en que debe darse la participación para que sea oportuna es previo a la ejecución de la actividad que tiene potencial de generar impacto o deterioro ambiental, y segundo, uno de sus objetivos es concertar sobre las medidas de compensación y reparación según la naturaleza de la comunidad. Más concretamente, la Corte Constitucional ha destacado que: “en la construcción de megaproyectos que implican la afectación o intervención de recursos naturales, las autoridades estatales tienen la obligación de garantizar espacios de participación que conduzcan, de un lado, a la realización de diagnósticos de impacto comprensivos, y de otro, a concertaciones mínimas en las que tanto los intereses del proyecto u obra a realizar como los intereses de la comunidad afectada se vean favorecidos”196 Según lo anterior, son dos las principales funciones de la participación en materia ambiental. La primera es una función instrumental en el marco de las decisiones ambientales para la realización de diagnósticos de impacto comprensivos y completos, y la segunda es una función de concertación con las comunidades locales afectadas para el diseño de medidas de compensación y corrección que deben adoptar los proyectos.

Frente a la función instrumental de la participación para realizar diagnósticos de impacto, es indispensable que en dicha etapa participen “las comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto, pues ellas tienen conocimiento de primera mano y son quienes eventualmente sufrirán los impactos, de modo que la información que aporten al proceso garantizará la realización de una evaluación completa”197. La Corte ha mencionado que la evaluación del impacto del proyecto en su área de influencia, que ocurre durante el procedimiento para el otorgamiento de licencia ambiental de los proyectos que implican afectaciones al ambiente, está contenida en el artículo 49 de la Ley 99 de 1993. Tal norma señala que la licencia ambiental es “ la autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada”.

En armonía con esto, la Corte ha destacado que el artículo 57 de la mencionada ley 196 Corte Constitucional, sentencia T-462 A de 2014.

197 Corte Constitucional, sentencia T-348 de 2012.

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consagra la necesidad de realizar un Estudio de Impacto Ambiental dentro del proceso de obtención de la licencia ambiental. Dicho Estudio de Impacto Ambiental debe contener “los elementos abióticos, bióticos, y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad”198. La Corte ha dicho que es este último punto “uno de los momentos en los que la participación de la comunidad cobra importancia, pues la información que ésta suministra y su conocimiento del área de influencia permite llevar a cabo una evaluación comprensiva”199, es decir, que en la etapa de licenciamiento se activa especialmente la necesidad de que la comunidad participe. Es por esta razón que la Corte ha destacado la importancia de garantizar espacios para que las comunidades ejerzan su derecho a la participación y a hacer un diagnóstico de impacto completo, con lo que es posible afirmar que “la participación adquiere una importancia instrumental para el éxito de las evaluaciones”200.

Respecto a la segunda función (la participación como elemento indispensable para la concertación con las comunidades locales de las medidas de compensación y corrección que deben adoptar los proyectos), la Corte Constitucional ha destacado que independientemente de si se trata de comunidades indígenas, afrodescendientes o campesinas, las medidas que se adopten producto de la concertación con las comunidades afectadas están revestidas de la misma importancia para su subsistencia201. En este sentido, ha dicho que en la decisión que se esté adoptando deben analizarse cuales son “las comunidades que se verán afectadas, y por ende, a quienes debe garantizársele los espacios de participación y de concertación oportunos para la ejecución de determinada decisión”202. En concordancia con esto, ha afirmado que: 198 Artículo 57. Ley 99 de 1993.

199 Corte Constitucional, sentencia T-348 de 2012.

200 Corte Constitucional, sentencia T-462 A de 2014.

201 La Corte Constitucional en la sentencia T-244 de 2012 destacó que: “Ahora, si bien esta Corporación ha abordado el análisis de las significaciones culturales que se establecen entre las comunidades indígenas y el territorio sobre el cual se va a construir una mega obra, dicha relación también puede aplicarse a otros contextos diferentes, en los cuales, se evidencia la importancia del entorno en el sostenimiento del proyecto de vida de la persona. Esto es, el significado que le otorga una persona al espacio en donde desarrolla una actividad, por ejemplo, económica, es importante para su realización como ser humano; una de las relaciones que puede establecer el individuo es que en un espacio puede desarrollar una labor que le permite acceder a un ingreso mínimo para su sustento y/o el de su grupo familiar”.

202 Corte Constitucional, sentencia T-135 de 2013.

157

“los agentes responsables deben determinar qué espacios de participación garantizar según los sujetos que vayan a verse afectados; si se trata de comunidades indígenas o afrodescendientes, o si se trata de una comunidad, que a pesar de que no entra en dichas categorías, su subsistencia depende del recurso natural que se pretende intervenir, y en esa medida, también será obligatoria la realización de espacios de participación, información y concertación, que implican el consentimiento libre e informado”203.

Las dos funciones de la participación ciudadana en materia ambiental antes descritas se concretan en las licencias ambientales, cuya finalidad es la protección de los derechos individuales y colectivos a la protección ambiental, que se caracteriza, entre otras cosas, porque: “(v) es el resultado de un proceso administrativo reglado y complejo que permite la participación ciudadana, la cual puede cualificarse con la aplicación del derecho a la consulta previa si en la zona de influencia de la obra, actividad o proyecto existen asentamientos indígenas o afrocolombianos; (vi) tiene simultáneamente un carácter técnico y otro participativo, en donde se evalúan varios aspectos relacionados con los estudios de impacto ambiental y, en ocasiones, con los diagnósticos ambientales de alternativas, en un escenario a su vez técnico científico y sensible a los intereses de las poblaciones afectadas (Ley 99/93 arts. 56 y ss)”204.

En este sentido, la licencia ambiental no es solo un trámite por medio del cual el interesado en realizar un proyecto, obra o actividad que genera impacto ambiental adquiere autorización para llevarlo a cabo, sino que se trata de un procedimiento en el que los intereses de otros actores, como las comunidades, deben tenerse en cuenta para la definición de la decisión que se tome. Según lo anterior, la elaboración del diagnóstico de impacto y la adopción de medidas correctivas y compensatorias deben ser en concertación con las comunidades locales que recibirán el impacto del proyecto, obra o actividad.

No obstante, varias organizaciones civiles y expertos ambientales sostienen que la participación en materia ambiental no resulta efectiva en la práctica por la falta de

203 Corte Constitucional, sentencia T-348 de 2012.

204 Corte Constitucional, sentencia C-746 de 2012.

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promoción de espacios reales para la participación en los proyectos 205. Rodríguez afirma que “la participación en materia de licencias ambientales, se limita simplemente a realizar una reunión en desarrollo del proceso de socialización de las mismas. Son escasos los procesos donde intervienen los ciudadanos o se solicitan audiencias ambientales”206. Adicionalmente, sobre la calidad y nivel de la participación ambiental, Zuluaga y Carmona afirman que “los diagnósticos coinciden en señalar la baja presencia ciudadana en los escenarios establecidos para la participación, al igual que los pobres avances en su ejercicio y los pírricos logros respecto a su efectividad, resultado de las falencias en la prescripción de los mecanismos participativos, así como de los obstáculos institucionales y de la falta de experiencia ciudadana en la congestión pública ambiental”207.

De esta forma, se observa que existe un mandato constitucional claro de permitir a las comunidades participar en la toma de decisiones ambientales, especialmente en el procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales. Este mandato constitucional no solo tiene fundamento en el artículo 79 de la Constitución, sino también en el Preámbulo y en los artículos 1, 2 y 40 de la Constitución, así como el distintos tratados internacionales en materia ambiental.

En resumen, Corte Constitucional ha entendido que el medio ambiente es un derecho constitucional fundamental para las personas y que la participación de las comunidades en la toma de decisiones que puedan afectarlo es necesaria para garantizar la protección del ambiente. El análisis anteriormente presentado permite concluir que la consagración normativa de la participación de la comunidad a través de la solicitud de concepto o información adicional a esta resulta esencial e indispensable para armonizar el texto del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 con los mandatos de la Constitución Política.

2.2.5.2.6. Conclusión y pretensiones A partir de los argumentos desarrollados, el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 omite el derecho a la participación de las comunidades locales afectadas por los proyectos en 205 Rodríguez Gloria Amparo. Las licencias ambientales sy su proceso de reglamentación en Colombia en Colombia. pp.191.

206 Ibíd., pp.193.

207 Zuluaga M, Clara y CARMONA M., Sergio Iván. Artículo: “La calidad de la participación ambiental en la planificación del ordenamiento territorial en Medellín”. En: Gestión y Ambiente. Vol. 8 No. 1 Universidad Nacional de Colombia, julio de 2005, p. 52. Pp.192 Gloria Amparo.

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el procedimiento para el otorgamiento de la licencia ambiental, con lo que vulnera y desconoce el derecho fundamental a la participación contenido en el Preámbulo de la Constitución y en los artículos 1°, 2°, 40 y 79 de la Constitución.

Debido a la configuración de una omisión legislativa relativa en el presente caso, solicitamos a la Corte Constitucional proferir una sentencia integradora, mediante la cual disponga que en el procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales se incluya la perspectiva, intereses y evaluación nativa que desde su conocimiento las comunidades afectadas por los proyectos pueden aportar. Como notará la Corte, esta pretensión solo tiene sentido si la Corte Constitucional decide no declarar inconstitucional el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 por violación del deber de planificación ambiental previsto en el artículo 80 de la Constitución Política, por el cargo planteado antes en esta misma demanda.

De no acceder la pretensión principal de proferir una sentencia integradora, de manera subsidiaria le solicitamos declarar la inconstitucionalidad de la totalidad del artículo 179 de la ley 1753 de 2015.

2.2.6. Inconstitucionalidad del artículo 192 de la ley 1753 de 2015 En la presente sección formulamos dos cargos de constitucionalidad contra el artículo 192 de la ley 1753 de 2015. De acuerdo con el primer cargo, este artículo desconoce la autonomía de las entidades territoriales y los principios de coordinación y concurrencia, previstos en los artículos 287 y 311 de la Constitución Política. La tesis que defenderemos en este cargo es que, de acuerdo con las normas constitucionales y la jurisprudencia constitucional (en especial la sentencia C-123 de 2014 de la Corte Constitucional), en materia de protección ambiental debe garantizarse la participación activa y eficaz de las entidades territoriales, lo cual no hace el artículo 192 de la ley 1753 de 2015. De acuerdo con el segundo cargo de inconstitucionalidad, el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 impone una carga excesiva al ejercicio de los derechos a un ambiente sano y a la participación en materia ambiental, en la medida en que condiciona la solicitud de medidas de protección ante el Ministerio de Minas y Energía a la presentación de estudios técnicos, sociales y ambientales, que en la práctica pueden hacer nugatorios estos derechos.

El primer cargo mencionado está dirigido contra la totalidad del artículo 192 de la ley 1753 de 2015, aunque se formulará como pretensión subsidiaria que se declare inconstitucional las referencias que hace este artículo a la realización de estudios 160

técnicos, sociales y ambientales. El segundo cargo, por su parte, se dirige contra algunos apartes del artículo 192 de la ley 1753 de 2015. A continuación se transcribe la totalidad del artículo 192 de la ley 1753 de 2015, subrayando los apartes que se demandan en virtud del segundo cargo (los cuales son los mismos que se demandan como pretensión subsidiaria en el primer cargo): “Artículo 192. Acuerdos con entidades territoriales. El Gobierno Nacional establecerá el procedimiento para que las entidades territoriales puedan proponer al Ministerio de Minas y Energía, con fundamento en estudios técnicos, sociales y ambientales; medidas de protección del ambiente sano, las cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, frente a las posibles afectaciones que pueden derivarse de la actividad minera.

Los estudios antes referidos podrán basarse en los realizados para fundamentar la expedición de los Planes de Ordenamiento Territorial, Esquemas de Ordenamiento Territorial o en los estudios que hayan sido elaborados por las Corporaciones Autónomas Regionales en el ejercicio de sus funciones”.

2.2.6.1.

Primer cargo: inconstitucionalidad del artículo 192 de la ley 1753 de 2015 por vulnerar la autonomía de las entidades territoriales

La tesis que se defenderá en el primer cargo frente al artículo 192 de la ley 1753 de 2015 es que este vulnera el principio de autonomía territorial de los municipios y distritos consagrado en el artículo 287 de la Constitución, y además infringe los principios de coordinación y concurrencia consagrados en el artículo 288 de la Constitución, a los que deben ceñirse las competencias atribuidas a los diferentes niveles territoriales. Por esta misma razón, mostraremos que dicho artículo desconoce el mandato de la Corte Constitucional en sentencia C-123 de 2014.

Con el fin de argumentar esta tesis, este cargo se dividirá en dos secciones. En la primera se explicará el alcance del principio de autonomía territorial en armonía con los principios de coordinación y concurrencia en el marco de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-123 de 2014. En la segunda sección se argumentará, primero, que la norma acusada vulnera el principio de autonomía territorial, por cuanto desconoce el núcleo esencial de la autonomía previsto en la Constitución que se concreta en la competencia de las entidades territoriales para ordenar su territorio y ejercer la defensa ambiental del mismo. Segundo, se argumentará que el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 vulnera los principios de 161

coordinación y concurrencia por la desarticulación de competencias y los límites desproporcionados que el artículo impone a la participación conjunta de las entidades territoriales y la Nación en la toma de decisiones. Por último se demostrará que el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 desconoce la sentencia C-123 de 2014. Por estas razones, solicitaremos que sea declarado inexequible el artículo en su totalidad.

2.2.6.1.1. Principio de autonomía territorial coordinación y concurrencia

y

los

principios

de

El artículo 1° de la Constitución Política establece que “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista (…)”.

El núcleo esencial del principio de autonomía territorial previsto en este artículo está desarrollado en el artículo 287 de la Carta, y consiste principalmente en la garantía que tienen las entidades territoriales para gestionar sus intereses autónomamente.

Dicha gestión autónoma de sus intereses le confiere a las entidades territoriales el derecho a que “i) se gobiernen por autoridades propias; ii) ejerzan las competencias que les correspondan; iii) administren sus recursos y establezcan los tributos que permitan el cumplimiento de sus funciones; y iv) participen en las rentas nacionales” (artículo 287 de la Constitución).

La Corte Constitucional ha sido clara en señalar que la autonomía de la que gozan las entidades territoriales no es absoluta y debe desarrollarse dentro del marco trazado por la Constitución. Así, la sentencia C-520 de 1994 señaló que: “la Carta Fundamental no estableció la autonomía absoluta en materia de competencias para la gestión de sus intereses en cabeza de las autoridades departamentales, distritales o municipales, sino que más bien limitó la referida autonomía a lo que sobre la materia estuviese determinado por la Constitución o la ley”208.

En este sentido, el propio artículo 287 de la Constitución al referirse a la gestión de los intereses de las entidades territoriales expresa que “éstas gozan de autonomía dentro de los límites de la Constitución y la ley”. Es decir, “la autonomía es entonces, afirmación de lo local, seccional y regional, pero sin desconocer la existencia de un orden superior”209. El principio de autonomía territorial no puede ser interpretado de forma aislada, pues se concreta y desarrolla en un Estado que según el artículo 1° de la 208 Corte Constitucional, sentencia C-520 de 1994.

162

Constitución responde a una organización territorial unitaria, siendo este uno de sus principales límites.

Con el fin de garantizar el principio de autonomía territorial, la Constitución estableció que la distribución de competencias entre las autoridades del nivel territorial y las del nivel nacional debe realizarse con base en los principios de coordinación y concurrencia, contenidos en el artículo 288 superior.

Específicamente, el inciso 2° de dicho artículo señala que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a dichos principios. Estos dos principios “operan como fórmulas de articulación para el ejercicio de las competencias adscritas al poder centralizado y a las autoridades territoriales”210. Su propósito es que las competencias asignadas a las autoridades del orden nacional no vacíen las competencias de las entidades territoriales y de esa manera desconozcan su autonomía.

Los principios de coordinación y concurrencia han sido desarrollados por la Corte Constitucional en las sentencias C-517 de 1992, C-149 de 2010, C-072 de 2014 y C-123 de 2014, entre otras, y por el Consejo de Estado, recientemente, en el Auto del 3 de septiembre de 2014, por medio del cual se ordenó la suspensión provisional del decreto 934 de 2013. De acuerdo con la Corte Constitucional, el principio de coordinación “tiene como presupuesto la existencia de competencias concurrentes entre distintas autoridades del Estado, lo cual impone que su ejercicio se haga de manera armónica, de modo que la acción de los distintos órganos resulte complementaria”211 y conduzca al logro de alguno de los fines del Estado, manifestándose claramente en la fase de ejecución de las competencias de la entidad territorial.

Por otra parte, el principio de concurrencia parte de la consideración según la cual “en determinadas materias, la actividad del Estado debe cumplirse con la participación de los distintos niveles de la Administración. Ello implica, en primer lugar, un criterio de distribución de competencias conforme al cual las mismas deben atribuirse a distintos órganos, de manera que se garantice el objeto propio de la acción estatal, sin que sea posible la exclusión de entidades que, en razón de la materia estén llamadas a

209 Corte Constitucional, sentencia C-478 de 1992.

210 Corte Constitucional, sentencia C-889 de 2012.

211 Corte Constitucional, sentencia C-149 de 2010.

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participar”212.

Cabe destacar que la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de estudiar el alcance de la autonomía de los entes territoriales tratándose de actividades mineras.

Sobre este tema, la sentencia C-123 de 2014 de la Corte Constitucional es especialmente relevante, pues en esta la Corte se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 37 del Código de Minas, Ley 685 de 2001, que establecía una prohibición legal según la cual “ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería. Esta prohibición comprende los planes de ordenamiento territorial de que trata el siguiente artículo”.

En esa ocasión la Corte Constitución analizó dos problemas jurídicos. El primero consistió en determinar si la prohibición absoluta del artículo 37 del Código de Minas era una limitación desproporcionada y desconocía los principios de coordinación y concurrencia en el ejercicio de las competencias derivadas del principio de autonomía territorial. El segundo problema jurídico analizado por la Corte en la sentencia C-123 de 2014 buscaba establecer si la imposibilidad para que los municipios determinen zonas excluidas de la minería implicaba un incumplimiento del deber de protección ambiental a cargo del Estado.

En la sentencia C-123 de 2014, la Corte señaló que para determinar si una limitación al principio de autonomía territorial es constitucional se debe evaluar si dicha limitación “resulta excesiva respecto del otro principio constitucional que se está limitando, es decir, del principio de autonomía territorial”213. En dicho fallo, la Corte Constitucional analizó la tensión entre el principio de autonomía territorial y el principio unitario del Estado en materia ambiental. Concretamente, en lo referente a la prohibición para que las entidades territoriales excluyan áreas de su territorio de la actividad minera.

En esa ocasión la Corte señalo que la prohibición a las entidades territoriales de excluir zonas de su territorio de la actividad minera tiene un gran impacto en las distintas órbitas de la vida de sus habitantes, motivo por el cual no se trataba de una limitación que pudiera considerarse “como accesoria o irrelevante para la competencia de la reglamentación de los usos del suelo en el territorio municipal o 212 Corte Constitucional, sentencia C-149 de 2010.

213 Corte Constitucional, sentencia C-123 de 2014.

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distrital”214. Por ello, la Corte señaló que una lectura del artículo 37 que excluyera de forma absoluta la participación de los municipios y distritos en la decisión sobre la realización en su territorio de actividades de exploración y explotación minera contraría el principio de autonomía territorial.

En esa ocasión, la Corte Constitucional hizo una lectura del artículo 37 del Código de Minas en armonía con los principios en tensión, a saber, el principio de organización unitaria del Estado y el principio de autonomía concretado en la posibilidad de las entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias, lo que permite que el órgano más inmediato a la ciudadanía “participe en la toma de las principales decisiones para el desarrollo de la vida local”215, en aplicación de los principios de coordinación y concurrencia entre las entidades territoriales y la Nación. A partir de dicha lectura, la Corte decidió la exequibilidad del artículo 37 del Código de Minas, “siempre y cuando su contenido garantice un grado de participación razonable de los municipios y distritos en el proceso de decisión sobre si se permite o no se permite la actividad de exploración o de explotación minera en su territorio”216, señalando que dicha participación debe ser: “activa y eficaz (…) Es decir, que la opinión de éstos [los municipios], expresada a través de sus órganos de representación, sea valorada adecuadamente y tenga una influencia apreciable en la toma de esta decisión, sobre todo en aspectos axiales a la vida del municipio, como son la protección de cuencas hídricas, la salubridad de la población y el desarrollo económico, social y cultural de las comunidades”217.

De esta forma, la Corte acogió la tesis según la cual las entidades territoriales tienen derecho a participar en las decisiones sobre si se permite o no actividades de exploración o de explotación minera en su territorio. La forma como debe garantizarse la participación de las entidades territoriales en esta decisión es aplicando los principios de coordinación, concurrencia o subsidiariedad, los cuales deben guiar la ejecución de las competencia asignadas a distintos niveles territoriales, según lo señalado en el artículo 288 de la Constitución.

214 Corte Constitucional, sentencia C-123 de 2014.

215 Ibíd.

216 Ibíd.

217 Ibíd.

165

2.2.6.1.2. Los acuerdos con entidades territoriales contenidos en artículo 192 de la Ley 1753 de 2015 vulneran el principio autonomía territorial en relación con los principios coordinación y concurrencia, según fue establecido en sentencia C-123 de 2014 de la Corte Constitucional

el de de la

En el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 se presenta una tensión entre el principio constitucional de autonomía de las entidades territoriales y el principio del Estado unitario. El procedimiento propuesto en dicho artículo con el fin de adoptar medidas de protección ambiental viola el mandato del artículo 288 de la Constitución, según el cual las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deben ejercerse conforme a los principios de coordinación, concurrencia o subsidiariedad, en los términos que establezca la ley.

Para empezar, conviene señalar que uno de los límites impuestos a la autonomía territorial derivado del principio de Estado unitario consiste en la posibilidad de intervenciones puntuales “que desplacen, incluso, a las entidades territoriales en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus competencias, pero en relación con los cuales existe un interés nacional de superior entidad”218. Por sus impactos para la economía y el medio ambiente, puede considerarse que la minería es una actividad respecto de la cual existe un interés nacional de superior entidad. A la vez, conviene señalar que, con base en lo previsto en el artículo 311 de la Constitución Política, los municipios tienen competencia para pronunciarse en materia de realización de minería en su territorio, en la medida en que la minería impacta en la prestación de los servicios, en la calidad de vida de sus habitantes, en el progreso social del municipio y en la organización de su territorio. Todas estas son materias sobre las cuales tienen competencia los municipios, en virtud del artículo 311 de la Constitución.

El artículo 192 de la ley 1753 de 2015 sobre acuerdos con entidades territoriales regula un aspecto que, según lo señalado en el párrafo anterior, tanto la Nación como las entidades territoriales (específicamente los municipios) tienen competencia para actuar. En efecto, dicho artículo establece que las entidades territoriales podrán proponerle al Ministerio de Minas y Energía medidas de protección del ambiente. El análisis de esta solicitud se condiciona a la presentación por parte de las entidades territoriales de estudios técnicos, sociales y ambientales que soporten las medidas de protección. En este sentido, se establece un límite a la autonomía de las entidades 218 Corte Constitucional, sentencia C-149 de 2010.

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territoriales, por cuanto la decisión sobre la solicitud de estas medidas de protección recae en la Nación (a través del Ministerio de Minas y Energía) y además su procedencia se encuentra condicionada a la presentación por parte de las entidades territoriales de estudios técnicos, sociales y ambientales.

De esta manera, el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 limita lo previsto por la Constitución en su artículo 311, que señala que a los municipios les corresponde “ordenar el desarrollo de su territorio”. Una de las formas en las que los municipios concretan dicha competencia es desarrollando lo previsto en el numeral noveno del mismo artículo, que establece que los Concejos municipales tienen la facultad de “(…) Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y la defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio”.

Para que la imposición de una limitación al principio de autonomía territorial sea constitucional debe evaluarse si dicha limitación, fundamentada en el principio de organización unitaria del Estado, es excesiva o no. Al analizar la limitación de competencias a las entidades territoriales en casos en los que existe concurrencia de funciones entre el nivel central y el descentralizado, ha sostenido la Corte Constitucional: “se ha fijado el criterio conforme al cual las limitaciones a la autonomía de las entidades territoriales y regionales en materias en las cuales exista concurrencia de competencias de entidades de distinto orden, deben estar justificadas en la existencia de un interés superior, y que la sola invocación del carácter unitario del Estado no justifica que se le otorgue a una autoridad nacional, el conocimiento de uno de tales asuntos en ámbitos que no trasciendan el contexto local o regional, según sea el caso” 219.

El interés superior que se pretende salvaguardar mediante el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 es la protección del ambiente, materia en la que concurren tanto las entidades territoriales como las autoridades del orden nacional. No obstante, este interés superior no es un tema que puede sujetarse por completo a las decisiones que sobre la materia tome el Ministerio de Minas y Energía, pues no existe ninguna razón para pensar que lo desempeñará mejor la Nación si le corresponde de manera exclusiva. Por el contrario, siendo las entidades territoriales las que tienen contacto más directo con el territorio y con las necesidades de las personas que allí habitan, deberían estar en capacidad de participar en la toma de decisiones en materia 219 Corte Constitucional, sentencia C-894 de 2003.

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ambiental, según lo estableció la sentencia C-123 de 2014 de la Corte Constitucional.

En este sentido, el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 vulnera el principio de autonomía territorial pues limita sin justificación constitucional uno de sus componentes, esto es: ejercer los municipios las competencias que le correspondan, según lo previsto en el artículo 311 de la Constitución.

En efecto, como se mencionó, la sentencia C-123 de 2014 de la Corte Constitucional resolvió que las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población. En efecto, la Corte Constitucional estableció en la sentencia C-123 de 2014 que: “en desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la realización de actividades de exploración y explotación minera, las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política”220 (subrayas por fuera del texto original).

En esta sentencia la Corte claramente señala que se debe generar un acuerdo. Esto no coincide con lo consagrado en el artículo 192 de la ley 1753 de 2015, que genera un trámite en el cual los municipios y distritos deberán presentar solicitudes de medidas de protección. Tales solicitudes de medidas de protección no vinculan acciones concretas del Ministerio de Minas y Energía que permitan afirmar que efectivamente habrá un acuerdo. Adicionalmente, para que las entidades territoriales presenten solicitudes de medidas de protección se les impone una carga desproporcionada. La presentación de solicitudes de medidas de protección debe estar sustentada en estudios técnicos, sociales y ambientales que los municipios por limitaciones financieras y técnicas muchas veces no están en capacidad de elaborar. Lo previsto en el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 dista por completo de constituir un acuerdo, y por el contrario se trata de la mera presentación de una propuesta de medida de protección sobre la cual el Ministerio de Minas y Energía tendrá la última palabra.

220 Corte Constitucional, sentencia C-123 de 2014.

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Cabe destacar que el decreto 2691 de 2014, “por el cual se reglamenta el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 y se definen los mecanismos para acordar con las autoridades territoriales las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, en desarrollo del proceso de autorización de actividades de exploración y explotación minera”, tiene un contenido muy similar al del artículo 192 de la ley 1753 de 2015. Concretamente, el artículo 9° del decreto 2691 de 2014 dispone que el Ministerio de Minas y Energía decida sobre las medidas solicitadas por la entidad territorial de forma similar al artículo 192, que dispone que las entidades territoriales pueden proponer medidas de protección del ambiente al Ministerio de Minas y Energía. Este decreto fue suspendido de manera provisional por la Sección Primera del Consejo de Estado. En el auto mediante el cual se concedió dicha suspensión provisional se sostuvo que someter a las autoridades municipales y distritales a lo que disponga el Ministerio de Minas y Energía constituye una vulneración palmaria del principio de autonomía territorial, pues “la decisión de adoptar la medida de protección del medio ambiente va a depender única y exclusivamente del ejercicio de la potestad discrecional que sobre el particular ejerza el Ministro de Minas y Energía, dado que es éste quien, de manera unilateral, determina si procede o no la solicitud”221.

Adicionalmente, el Consejo de Estado en dicho auto reiteró lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-123 de 2014, en la que determinó que para interpretar el artículo 37 del Código de Minas sobre la prohibición para establecer zonas del territorio excluidas de la minería debe: “tenerse en cuenta otros contenidos constitucionales de igual valía dentro de la organización del Estado, como son los principios de autonomía y descentralización de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses-artículo 287 de la Constitución-, y de coordinación y concurrenciaartículo 288 de la Constitución que se deben acatar al hacer el reparto de competencias entre la Nación y, en este caso, los municipios y distritos”222.

Según el Consejo de Estado, el procedimiento previsto en el artículo 9° del decreto 2691 de 2014 establece un trámite donde no hay coordinación ni concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales. Lo mismo puede decirse del artículo 192 de la 221 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. 25 de junio de 2015.

Radicación No. 11001 0324 000 20150016300.

222 Ibíd.

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ley 1753 de 2015, como pasamos a exponer.

El principio de coordinación reclama el ejercicio armónico de las competencias concurrentes entre Nación y sus entidades territoriales 223. El artículo 192 de la ley 1753 de 2015 no es una disposición que permita la actuación armónica de la Nación y las entidades territoriales, sino que establece un procedimiento desproporcionado para las entidades territoriales para ejercer competencias reconocidas por el artículo 311 de la Constitución. En efecto, el mencionado artículo 192 establece que los municipios y distritos podrán proponer medidas de protección del ambiente sano al Ministerio de Minas y Energía, con fundamento en estudios técnicos, sociales y económicos. Es desproporcionado que se exija a los municipios que sufraguen estudios técnicos, sociales y ambientales para soportar su intención de adoptar las medidas de protección de las que habla el artículo 192. Esta carga resulta aún más desproporcionada en la medida que los estudios solo serán un factor a tener en cuenta para tomar la decisión, pues aunque revelen que la medida es imprescindible, la decisión recae en el Ministerio de Minas y Energía. La segunda razón por la que el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 vulnera el principio de coordinación es que no se establece un acuerdo de manera coordinada entre las entidades territoriales y las entidades del orden nacional. Por el contrario, se le reconoce al Ministerio de Minas y Energía la competencia para recibir las solicitudes de medidas de protección de las entidades territoriales.

El artículo 192 de la ley 1753 de 2015 no vela por el ejercicio armónico de las competencias concurrentes entre las entidades involucradas en la toma de decisiones 223 Además de estar previsto en la Constitución Política y de haber sido abordado en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el principio de Coordinación está también en varias disposiciones de orden legal relativas al ordenamiento territorial, tales como la ley 1454 de 2011 o la ley 136 de 1994: Artículo 27, ley 1454 de 2011. Principios del ejercicio de competencias. Además de los que el artículo 209 de la Constitución Política contempla como comunes de la función administrativa, son principios rectores del ejercicio de competencias, los siguientes: 1. Coordinación. La Nación y las entidades territoriales deberán ejercer sus competencias de manera articulada, coherente y armónica. En desarrollo de este principio, las entidades territoriales y demás esquemas asociativos se articularán, con las autoridades nacionales y regionales, con el propósito especial de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos como individuos, los derechos colectivos y del medio ambiente establecidos en la Constitución Política.

Artículo 4 Ley 136 de 1994: Artículo 4º.- Principios rectores del ejercicio de competencia. municipios ejercen las competencias que les atribuye la Constitución y la Ley, conforme a los principios señalados en la Ley orgánica de ordenamiento territorial y en especial con sujeción a los siguientes: a) COORDINACIÓN: En virtud de este principio, las autoridades municipales al momento de desarrollar y ejercitar sus propias competencias deberán conciliar su actuación con el principio armónico que debe existir entre los diferentes niveles de autoridad en ejercicio de sus atribuciones;

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respecto de las medidas de protección. Por el contrario, el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 establece trabas que no permiten la coordinación entre las entidades del orden local con las del orden nacional, imponiéndoles un procedimiento al que solo pueden acceder si asumen la carga adicional de carácter económico y técnico para la realización de estudios que fundamenten sus propuestas de medidas de protección ambiental.

Por otro lado, el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 vulnera el principio de concurrencia contenido en el artículo 287 de la Constitución, según el cual la actividad del Estado debe cumplirse con la participación en lo posible de los distintos niveles de la Administración, sin que pueda excluirse de manera injustificada la competencia de una entidad cuya intervención sea necesaria para alcanzar los fines de la acción estatal224. Lo dispuesto en el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 no contribuye a lograr la participación de las entidades territoriales con las autoridades de orden nacional, por cuanto se limita a enunciar que es un mecanismo para que “las entidades territoriales puedan proponer al Ministerio de Minas y Energía, con fundamento en estudios técnicos, sociales y ambientales, medidas de protección del ambiente sano, de las cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población , frente a las posibles afectaciones que pueden derivarse de la actividad minera”. Al condicionar de manera excesiva la participación de las entidades territoriales en los procesos de autorización de actividades de exploración y explotación minera, el artículo 192 desconoce también el principio de concurrencia.

224 Además de estar previsto en la Constitución Política y de haber sido abordado en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el principio de Concurrencia está también en varias disposiciones de orden legal relativas al ordenamiento territorial, tales como la Ley 1454 de 2011 o la Ley 136 de 1994: Artículo 27, Ley 1454 de 2011. Principios del ejercicio de competencias. Además de los que el artículo 209 de la Constitución Política contempla como comunes de la función administrativa, son principios rectores del ejercicio de competencias, los siguientes: (…) 2. Concurrencia. La Nación y las entidades territoriales desarrollarán oportunamente acciones conjuntas en busca de un objeto común, cuando así esté establecido, con respeto de su autonomía.

Artículo 4 ley 136 de 1994: Artículo 4º.- Principios rectores del ejercicio de competencia. municipios ejercen las competencias que les atribuye la Constitución y la Ley, conforme a los principios señalados en la Ley orgánica de ordenamiento territorial y en especial con sujeción a los siguientes: (…) b) CONCURRENCIA: Cuando sobre una materia se asignen a los municipios, competencias que deban desarrollar en unión o relación directa con otras autoridades o entidades territoriales, deberán ejercerlas de tal manera que su actuación no se prolongue más allá del límite fijado en la norma correspondiente, buscando siempre el respeto de las atribuciones de las otras autoridades o entidades;

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2.2.6.1.3. Conclusión y pretensiones Como se explicó anteriormente, el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 vulnera los principios de autonomía territorial y de coordinación y concurrencia, previstos en el artículo 287 de la Constitución Política, así como el artículo 311 de la Constitución, que le reconoce a los municipios la facultad de ordenar su territorio. El desconocimiento de estos dos artículos se debe a que el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 establece que la función de protección ambiental de estas entidades se limitará a proponerle al Ministerio de Minas y Energía la adopción de determinadas medidas de protección. Adicionalmente, este desconocimiento de las competencias de los municipios se agrava en la medida en que se condiciona la presentación de medidas de protección a la realización de estudios técnicos y económicos que muchos municipios no están en capacidad de realizar. Adicionalmente, el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 desconoce el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-123 de 2014, de acuerdo con la cual debe diseñarse un procedimiento de participación activa y eficaz de las entidades territoriales en la toma de decisiones en materia ambiental.

Con base en estos argumentos, de manera principal solicitamos a la Corte Constitucional declarar inexequible el artículo 192 de la ley 1753 de 2015.

En caso de que la Corte Constitucional no acceda a esta pretensión, de manera subsidiaria solicitamos declarar inconstitucional la carga excesiva para los municipios que implica la realización de estudios técnicos, sociales y ambientales que soporten sus solicitudes de medidas de protección al Ministerio de Minas y Energía. Específicamente, solicitamos declarar inexequible la expresión “, con fundamento en estudios técnicos, sociales y ambientales;” del inciso primero del artículo 192 de la ley 1753 de 2015, así como la totalidad del inciso 2° del artículo 192 de la ley 1753 de 2015.

2.2.6.2.

Segundo cargo: inconstitucionalidad del artículo 192 de la ley 1753 de 2015 por vulnerar el derecho a gozar de un ambiente sano y a la participación en materia ambiental

La tesis que defenderemos en el segundo cargo es que el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 sobre los “Acuerdos con entidades territoriales” supone una vulneración al derecho fundamental a gozar de un ambiente sano y al derecho a la participación ciudadana en materia ambiental, previstos en el artículo 79 de la Constitución 172

Política. Esto se debe a que la disposición acusada condiciona la garantía del derecho al ambiente sano y a la participación de la ciudadanía en materia ambiental al cumplimiento de una carga excesiva que hace imposible su ejercicio.

Con el propósito de desarrollar esta tesis, este cargo se dividirá en dos partes. En la primera se explicará el alcance del derecho a gozar de un ambiente sano y del derecho a la participación en materia ambiental. En la segunda parte se sostendrá que la norma sobre acuerdos con entidades territoriales desconoce dichos derechos, por cuanto genera una carga desproporcionada en cabeza de las entidades territoriales, ya que las obliga a fundamentar sus solicitudes de medidas de protección en estudios técnicos, sociales y ambientales para los que los municipios no cuentan con recursos suficientes. Además, dicha disposición desconoce lo que la Corte Constitucional ha denominado “conocimiento local, que se expresa en la evaluación nativa de los impactos”225. Cabe señalar, según se aclaró antes, que en el presente cargo se demanda parcialmente el artículo 192 de la ley 1753 de 2015, concretamente los dos apartes del artículo referentes a los estudios técnicos, sociales y ambientales que se exigen a las entidades territoriales como fundamento de las propuestas de medidas de protección ambiental por considerarse que resultan desproporcionadas.

2.2.6.2.1. Derecho constitucional a gozar de un ambiente sano y a la participación en materia ambiental La protección del ambiente, consagrada en la Constitución Política, comprende dos dimensiones principales: como deber de protección a cargo del Estado y los particulares, contenido en los artículos 8, 58 y 95 de la Constitución, y como derecho de todos los individuos a gozar de un ambiente sano, consagrado en el artículo 79 de la Constitución. El presente análisis se concentrará en la segunda dimensión.

El derecho a gozar de un ambiente sano es uno de los pilares de la Constitución Ecológica consagrado en la Carta. Está reconocido en el artículo 79 de la Constitución en los siguientes términos: “Artículo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano.

La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar 225 Corte Constitucional, sentencia T-294 de 2014.

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las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”.

En el ámbito internacional, varios instrumentos, que en virtud del artículo 93 de la Constitución integran el bloque de constitucionalidad, contienen disposiciones sobre el derecho a gozar de un ambiente sano como derecho fundamental. La Corte Constitucional ha utilizado en varias ocasiones estos tratados para interpretar las obligaciones de Colombia en materia de medio ambiente. Así, en la sentencia T-740 de 2011, en la que la Corte Constitucional se pronunció sobre el derecho fundamental al acceso al agua, utilizó en sus consideraciones la Declaración de Estocolmo sobre el Ambiente Humano, la cual afirma que “El hombre tiene derecho fundamental a la libertad, la igualdad y adecuadas condiciones de vida, en un medio ambiente de una calidad que permita una vida de dignidad y bienestar”226. En esa sentencia también invocó el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: (…) b) el mejoramiento en todos sus aspectos (…) del medio ambiente”227.

El ambiente sano es un derecho fundamental y colectivo que “se refiere a un sujeto universal donde cualquier persona tiene legitimación en la causa para solicitar ante el juez la protección de ese bien común. Además, el medio ambiente es un bien jurídico susceptible de ser analizado desde distintos puntos de vista. El presente apartado propone analizar este derecho desde dos puntos concretamente. En primer lugar, el ambiente sano como presupuesto para garantizar la vida digna de las personas y, en segundo lugar, a partir de las competencias funcionales de las que la ley ha revestido a las autoridades para la protección de este derecho228.

Así, con respecto al primer punto, el ambiente sano es una condición para la vida digna de las personas y se configura como uno de los fines esenciales del Estado por cuanto es presupuesto indispensable para garantizar la calidad de vida de los individuos. En este sentido, la Corte Constitucional ha destacado que “la persona y su dignidad no pueden ser desligadas del medio ambiente, en cuanto la existencia 226 Declaración de Estocolmo sobre el Ambiente Humano, 1972.

227 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1976. Artículo 12.

228 Corte Constitucional, sentencia C-519 de 1994.

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misma se desarrolla en un entorno cuya sanidad y conservación deben ser objeto de garantía”229. Los titulares del derecho al medio ambiente no son solo las generaciones presentes, sino también las futuras. En efecto, la protección del patrimonio natural trasciende las generaciones, ya que en un contexto de desarrollo sostenible uno de los principales objetivos de las generaciones presentes es entregar el legado de protección de los recursos naturales a las generaciones futuras, pues la vida de unas y otras está estrechamente relacionada con el estado en que se encuentre el patrimonio natural y recursos naturales del lugar donde transcurra su existencia.

Sobre el contenido del derecho al ambiente sano, la Corte Constitucional ha destacado que: “El derecho al ambiente y en general, los derechos de la llamada tercera generación, han sido concebidos como un conjunto de condiciones básicas que rodean al hombre, que circundan su vida como miembro de la comunidad y que le permiten la supervivencia biológica e individual, además de su desempeño normal y desarrollo integral en el medio social. De esta manera deben tenerse como fundamentales para la supervivencia de la especie humana”230 (Subrayado fuera de texto).

Igualmente, ha señalado que el ambiente sano y el equilibrio ecológico son “un derecho constitucional fundamental, pues su violación atenta directamente contra la perpetuación de la especie humana y, en consecuencia, con el derecho más fundamental del hombre: la vida”231. La protección del derecho al ambiente sano es entonces un fin esencial del Estado en cuanto resulta indispensable para asegurar la salud y la vida de los individuos. Además de ser un bien jurídico, un derecho y un servicio público, es también un principio que ha adquirido el carácter de objetivo social.

Por otra parte, el derecho a la participación está contenido en varios artículos de la Constitución Política de 1991 “como una manifestación del principio democrático del Estado Social de Derecho y de la democracia participativa”232. En este sentido, el artículo 2° de la Constitución contempla como uno de los fines del Estado el de 229 Corte Constitucional, sentencia C-703 de 2010.

230 Corte Constitucional, sentencia T-415 de 1992.

231 Corte Constitucional, sentencia T-536 de 1992.

232 Corte Constitucional, sentencia T-462 A de 2014.

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“facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”. Esta disposición es complementada por el artículo 40 constitucional, según el cual “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”.

Además, el derecho a la participación en materia ambiental está consagrado expresamente en el artículo 79 de la Constitución, citado anteriormente.

Además, varios instrumentos internacionales ratificados por Colombia contienen el derecho de los ciudadanos a participar en las decisiones que pueden afectarlos. Así, el artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 establece que “toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes directamente elegidos”. El artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que “todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, del derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representante libremente elegidos, a votar y ser elegido en elecciones públicas, y a tener acceso a las funciones públicas”. Los artículos 13, 20, 21 y 22 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señalan los derechos de los ciudadanos a “ser parte de las decisiones de quienes gobiernan, el derecho a reunirse y asociarse y a presentar peticiones respetuosas”. A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce, en su artículo 23, el derecho de todo ciudadano a participar en los asuntos públicos.

Sobre el derecho a la participación ciudadana en materia ambiental, el principio 10 de la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo Sostenible establece que: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población (…)” (subrayado fuera de texto).

Asimismo, el principio 22 de la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el 176

Desarrollo establece que “Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible” (subrayado fuera de texto). Con esto, se establece que sin acceso a la información y sin participación ciudadana, las decisiones en materia ambiental estarán incompletas.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha desarrollado el derecho a la participación ciudadana. Así, en la sentencia C-180 de 1994 señaló que el derecho a la participación no es solo: “la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas populares, o para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. (…) La participación ciudadana en escenarios distintos del electoral alimenta la preocupación y el interés de la ciudadanía por los problemas colectivos (…)”233.

La jurisprudencia ha sido enfática al establecer que el principio democrático de participación no se limita al ámbito político, sino que éste se extiende a las múltiples esferas sociales, entre las que se encuentra la ambiental 234. La garantía del derecho a la participación en materia ambiental es una necesidad latente, como lo demuestra el registro de conflictos socio-ambientales en el territorio colombiano en el Environmental Justice Atlas, según el cual actualmente en Colombia hay por lo menos 98 casos235 en los que las comunidades buscan ser tenidas en cuenta en la decisión sobre proyectos de exploración y explotación minera, exploración y explotación de hidrocarburos, generación de energía mediante hidroeléctricas, proyectos de infraestructura, entre otros.

Al trasladar el derecho a la participación ciudadana al terreno ambiental este 233 Corte Constitucional, sentencia C-180 de 1994.

234 Corte Constitucional, sentencia T-462 A de 2014.

235 Environmental Justice Atlas. https://ejatlas.org/country/colombia

177

Environmental

Conflicts

in

Colombia.

Disponible

en:

adquiere nuevos matices. Para Rodríguez y Muñoz: “El derecho a la participación ciudadana indica la posibilidad que tiene el individuo de hacer parte de la vida social, no sólo como miembro de la comunidad, sino como titular de derechos y deberes que implican un ejercicio consciente y responsable. La ley debe disponer mecanismos de participación en los que cada ciudadano pueda ejercer adecuadamente su participación dentro del medio social”236.

Además, la Corte ha resaltado que la importancia de garantizar este derecho efectivamente se fundamenta en que se trata de “una prioridad dentro de los fines del Estado, comprometiendo la responsabilidad directa del Estado al atribuirle los deberes de prevención y control de los factores de deterioro ambiental y la adopción de las medidas de protección”237.

La Corte Constitucional ha dicho que la participación de las comunidades en materia ambiental tiene una función instrumental, pues permite “realizar diagnósticos de impacto comprensivos”, y ha resaltado que en dicha etapa “es indispensable entonces garantizar la participación de las comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto, pues ellas tienen conocimiento de primera mano y son quienes eventualmente sufrirán los impactos, de modo que la información que aporten al proceso garantizará la realización de una evaluación completa”238. Así, la Corte ha sido clara al caracterizar la participación de las comunidades desde su conocimiento local y propio al ser los primeros en conocer su relación con el entorno que los rodea.

De este modo, ha dicho que “la participación adquiere una importancia instrumental para el éxito de las evaluaciones”239.

Adicional a dicha función instrumental, la Corte también ha resaltado que la participación es necesaria para el diseño de medidas compensatorias y correctivas a adoptarse en la ejecución de proyectos que generan deterioro a los recursos naturales que “deben ser producto de una concertación con las comunidades locales afectadas, 236 “La Participación en la Gestión Ambiental. Un reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y Muñoz Ávila, Lina Marcela. Colección de textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del Rosario (2009).

237 Corte Constitucional, sentencia C-632 de 2011.

238 Corte Constitucional, sentencia T-462 A de 2014.

239 Corte Constitucional, sentencia T-348 de 2012.

178

según sus intereses”240. Así, la sentencia T-244 de 2012 señaló: “Ahora, si bien esta Corporación ha abordado el análisis de las significaciones culturales que se establecen entre las comunidades indígenas y el territorio sobre el cual se va a construir una mega obra, dicha relación también puede aplicarse a otros contextos diferentes, en los cuales, se evidencia la importancia del entorno en el sostenimiento del proyecto de vida de la persona”241.

Con respecto a la participación ciudadana en los procesos y decisiones sobre planificación que puedan afectar el ambiente sano, la sentencia C-535 de 1996 señaló “que la participación comunitaria debe ser previa, toda vez que es la mejor forma de armonizar las obligaciones estatales de protección del medio ambiente con los intereses de la comunidad, y adquiere mayor relevancia en los eventos en que la actividad pueda ocasionar un daño considerable o irreversible al medio ambiente, para concertar medidas de compensación y de reparación acordes con la naturaleza de la comunidad afectada”242. Entonces, en principio se pueden identificar dos características de la participación: en primer lugar, el momento en el que debe llevarse a cabo debe ser previo al otorgamiento de autorizaciones y permisos para proyectos que generen impacto o deterioro ambiental y, en segundo lugar, su objetivo es lograr la concertación de medidas de protección en aquellos casos en los que se pueda generar un daño irreversible.

En síntesis, la Corte Constitucional ha dicho que “El derecho a la participación de comunidades que no son titulares del derecho fundamental a la consulta previa, debe garantizarse por medio de espacios de información y concertación, en los que se manifieste la opinión de la comunidad que se verá afectada, con el fin de establecer medidas de compensación eficientes y que garanticen sus derechos”243 (Subrayado fuera de texto).

Como puede observarse, estos dos derechos, el de gozar de un ambiente sano y el de participar en materias ambientales, ambos previstos en el artículo 79 de la Constitución, están estrechamente relacionados. El derecho a la participación ciudadana en materia ambiental es fundamental para poder realizar un diagnóstico 240 Corte Constitucional, sentencia T-135 de 2013.

241 Corte Constitucional, sentencia T-244 de 2012.

242 Corte Constitucional, sentencia C-535 de 1996 243 Corte Constitucional, sentencia T-348 de 2012.

179

acertado acerca de los eventuales impactos ambientales que podrá causar determinado proyecto. En ese sentido, la participación ciudadana ayuda a realizar una mejor evaluación ambiental y tener mejores elementos de juicio para tomar medidas de protección del ambiente.

2.2.6.2.2.

Los acuerdos con entidades territoriales consagrados en el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 vulneran los derechos fundamentales a gozar de un ambiente sano y a la participación en materia ambiental

El artículo 192 de la ley 1753 de 2015 contiene dos disposiciones que vulneran el derecho a la protección ambiental, al establecer condiciones desproporcionadas para el ejercicio del derecho a la participación en la toma de decisiones ambientales.

Dicho artículo dispone que el Gobierno establecerá el procedimiento para que las entidades territoriales puedan proponer medidas de protección del ambiente sano, las cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural y la salubridad de la población con base en estudios técnicos, sociales y ambientales.

Con el propósito de dar mayor claridad acerca del alcance del cargo que planteamos, a continuación volvemos a transcribir el artículo 192 de la ley 1753 de 2015, subrayando los apartes que consideramos inconstitucionales: “Artículo 192. Acuerdos con entidades territoriales. El Gobierno Nacional establecerá el procedimiento para que las entidades territoriales puedan proponer al Ministerio de Minas y Energía, con fundamento en estudios técnicos, sociales y ambientales; medidas de protección del ambiente sano, las cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, frente a las posibles afectaciones que pueden derivarse de la actividad minera.

Los estudios antes referidos podrán basarse en los realizados para fundamentar la expedición de los Planes de Ordenamiento Territorial, Esquemas de Ordenamiento Territorial o en los estudios que hayan sido elaborados por las Corporaciones Autónomas Regionales en el ejercicio de sus funciones”.

El artículo 2° de la Constitución establece como uno de los fines esenciales del Estado “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional establece que atenta contra los derechos fundamentales condicionar su efectividad “a 180

exigencias o procedimientos contrarios a los fines esenciales del estado”244. No obstante, esto es precisamente lo que hace el artículo 192 de la ley 1753 de 2015. Este artículo vulnera el derecho a gozar de un ambiente sano en la medida en que establece una carga desproporcionada para los municipios al condicionar su intervención en la toma de decisiones que los afectaran en materia ambiental a la presentación de “estudios técnicos, sociales y ambientales” que deben sustentar las solicitudes de medidas de protección ambiental, de cuencas hídricas, entre otros.

Con esta carga establecida en el artículo 192 de la ley 1753 de 2015, el legislador hace más gravoso para las entidades territoriales y las comunidades el goce del derecho al ambiente sano y el derecho a la participación en materia ambiental. Como se mencionó en el aparte anterior, la Corte Constitucional ha destacado en varias ocasiones la importancia del conocimiento local que aportan las comunidades y las entidades territoriales a los diagnóstico de impacto de un proyecto, obra o actividad que pueda generar impacto o deterioro sobre los recursos naturales renovables. La propuesta del artículo 192 de la ley 1753 de 2015 según la cual las entidades territoriales podrán proponer medidas de protección al ambiente con fundamento en estudios técnicos, sociales y ambientales no es una medida proporcionada ni razonable, como se demostrará a continuación, y vulnera tanto el derecho a gozar de un ambiente sano como el derecho a la participación en materia ambiental.

Con el fin de demostrar que la condición según la cual las entidades territoriales deben sustentar sus solicitudes de medidas de protección en “estudios técnicos, sociales y ambientales” es una medida desproporcionada para el fin que persigue, esto es, lograr la protección ambiental se realizará, a continuación se realizará un test de proporcionalidad. Dado que el contenido de la norma acusada implica prima facie una situación desventajosa para las entidades territoriales que procuren la protección de su medio ambiente y de sus comunidades en los procesos de autorización de actividades mineras, es preciso analizar esta situación a partir de un juicio de proporcionalidad sobre esa medida.

A continuación, se aplicará el test de proporcionalidad según los pasos que ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y se analizará: “(i) si el fin perseguido por la norma o medida que se analiza es legítimo desde la perspectiva constitucional; (ii) si la norma o medida es adecuada para el logro del fin perseguido; (iii) si la norma es necesaria, es decir, si no existen 244 Corte Constitucional, sentencia T-554 de 1992.

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medios menos onerosos para lograr el objetivo buscado; y (iv) si la norma es estrictamente proporcional, con lo cual se indaga si los beneficios que se derivan de su adopción superan las restricciones que ella conlleva sobre otros derechos y principios constitucionales – en una relación de costo – beneficio” 245.

Así, el primer elemento del test de proporcionalidad a analizar es si la finalidad de la medida debe ser legítima a la luz de la Constitución. En este sentido, el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 tiene como finalidad la presentación de medidas de protección del ambiente sano, de las cuencas hídricas, del desarrollo económico, social, cultural de las comunidades que habitan en las entidades territoriales, “frente a las posibles afectaciones que pueden derivarse de la actividad minera”. Esta es una finalidad constitucionalmente indispensable, en la medida en que la protección del ambiente sano ha sido consagrada en diversas disposiciones constitucionales, como los artículos 1°, 2°, 8°, 79 y 58 de la Constitución, además de las normas de instrumentos internacionales que citamos anteriormente. La protección ambiental, de las cuencas hídricas y de la salubridad no son solo fines en sí mismos, sino medios para la garantía de un fin mayor como es la protección de la vida de los individuos. En este sentido, la regla contenida en el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 objeto de análisis del presente apartado superaría el primer elemento del test de proporcionalidad.

El segundo elemento a analizar para determinar la proporcionalidad de la medida es su idoneidad para alcanzar la finalidad propuesta. En este sentido, se determinará si la medida es o no adecuada o idónea para el logro del fin procurado. El procedimiento para conseguir la protección del ambiente sano contemplado por el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 hace muy difícil realizar ese objetivo. En primer lugar, el artículo 192 otorga toda la carga a los municipios y distritos para elaborar y presentar estudios técnicos, sociales y ambientales desconociendo el engranaje del Sistema Nacional Ambiental, del que hacen parte otras entidades como las Corporaciones Autónomas Regionales, las Secretarías de Ambiente y los institutos de investigación adscritos y vinculados al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. En este sentido, la obligación de protección ambiental recae enteramente en las entidades territoriales, pues de la presentación de estudios técnicos, sociales y ambientales que hagan se podrá acceder o no a medidas de protección ambiental. Si bien los municipios y distritos tienen entre sus funciones la protección de su patrimonio natural (en desarrollo del artículo 311 de la Constitución), que esta recaiga enteramente en las entidades territoriales no es garantía de protección eficaz del derecho al ambiente sano, por cuanto desconoce las competencias que por ley y de 245 Corte Constitucional, sentencia C-417 de 2009.

182

acuerdo al organigrama estatal corresponden a otras entidades.

La condición impuesta a las entidades territoriales para que presenten estudios que fundamenten su solicitud de medidas de protección en la práctica no es una medida idónea para conseguir el fin perseguido, es decir, la protección ambiental, y por el contrario termina desconociendo el deber del Estado de protección del ambiente sano. Al contrario, la elaboración de estudios técnicos, sociales y ambientales que fundamenten sus peticiones de protección ambiental constituye una carga excesiva en términos económicos y técnicos para las entidades territoriales.

Al establecer que las entidades territoriales podrán participar en la toma de decisiones en materia ambiental en lo referente a la actividad minera solo si fundamentan su propuesta de medidas de protección en “estudios técnicos, sociales y ambientales”, se desconoce el valor que la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional le dan al conocimiento local y tradicional de las comunidades.

La Corte Constitucional ha sostenido con relación al reconocimiento del derecho fundamental de las comunidades a participar en la toma de decisiones en materia ambiental que tal derecho comprende de manera específica: “(i) La apertura de espacios de participación, información y concertación, y no de mera información o socialización, que impliquen el consentimiento libre e informado, en el momento de la evaluación de los impactos y del diseño de medidas de prevención, mitigación y compensación, de modo tal que en ellas se incorpore el conocimiento local y la voz de los afectados. (ii) La participación en el proceso de elaboración de los censos de afectados y a todo lo largo de la realización del proyecto. (iii) El cumplimiento de los compromisos acordados en los espacios de concertación. (iv) La financiación de la asesoría que requieran las comunidades afectadas por el proyecto, a fin de que estas puedan ejercer su derecho a la participación efectiva. (v) La participación de las comunidades afectadas por daños ambientales en las actividades de monitoreo y control”246 (subrayas fuera del texto original).

Para ilustrar la carga desproporcionada y lo costoso que puede ser para un municipio sustentar sus propuestas de medidas de protección ambiental en “estudios técnicos, sociales y ambientales”, a continuación se presentarán los costos aproximados que representarían para un municipio la realización de los mismos. De los 98 casos de conflictos socio-ambientales registrados en el Environmental Justice Atlas, hemos 246 Corte Constitucional, sentencia T-294 de 2014.

183

elegido dos relacionados con la actividad minera en el que la comunidad reclama la defensa de su derecho a la participación en materia ambiental para garantizar la protección a su derecho a gozar de un ambiente sano. Se analizará a continuación la situación de los municipios de Tasco (Boyacá), donde se están llevando a cabo actividades de exploración y explotación de carbón en el páramo de Pisba, y del municipio de Piedras (Tolima), donde la comunidad se opone a la disposición de residuos derivados de la explotación de oro.

Como referencia para calcular los costos de elaboración de un estudio socioambiental para estas dos comunidades tomamos los costos de un estudio de estas características realizado para el municipio de San Jerónimo (Antioquia), que publicó la Alcaldía de ese municipio en su página web 247 (revisión y ajuste del Esquema de Ordenamiento Territorial). Adicionalmente, tomamos en cuenta el área del municipio de San Jerónimo según el SIGOT248, de acuerdo con el cual este alcanza los 157 kms2. De acuerdo con estos datos, puede inferirse que un estudio similar para municipios pequeños (categoría 6) costaría alrededor de $1,5 millones por km 2.

Teniendo en cuenta que los municipios de Tasco (Boyacá) y Piedras (Tolima) cuentan con una superficie de 210 km2 y 361 km2 respectivamente, los costos de un estudio técnico socio-ambiental para dichos municipios estarían alrededor de los $319 y $549 millones de pesos, también respectivamente.

Es importante considerar que si bien el municipio de San Jerónimo tiene nueve títulos mineros vigentes inscritos en el registro minero de la Agencia Nacional de Minería, no se han presentado en ese municipio conflictos relacionados con esa actividad249. Situación contraria sucede en Tasco y Piedras, donde se registran importantes conflictos respecto a la exploración y explotación de carbón en el páramo de Pisba y la posible disposición de residuos derivados de la exploración y explotación de oro, respectivamente.

Es necesario además reconocer que la presencia de comunidades que se oponen a la 247Municipio de San Jerónimo, Secretaria de Planeación.http://www.sanjeronimoantioquia.gov.co/apc-aafiles/35663838313630373539613163356161/ESQUEMA_DE_ORDENAMIENTO_TERRITORIAL_planeaci on.pdf 248 Sistema de información geográfica para la planeación y el ordenamiento territorial del Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC. 249 De acuerdo al Environmental Justice Atlas.

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realización de proyectos mineros como los mencionados requiere actividades adicionales que podrían incrementar el costo de la realización de los estudios, tales como espacios de interlocución adecuada, profundizar en el estudio de sus preocupaciones específicas respecto de los posibles impactos de la actividad a realizar, entre otras actividades. Estimamos que estas actividades adicionales podrían incrementar el costo del estudio en por lo menos un 20%. Es decir, que el costo estimado de un estudio para Tasco sería de $383 millones y para Piedras de $659 millones, lo que representa respectivamente 40% y 45% de los Ingresos Corrientes de Libre Destinación (ICLD) de esos municipios para la vigencia 2013 250. Por lo tanto, para poder realizar un estudio serio del impacto socio-ambiental de estas actividades, un municipio pequeño tendría que destinar casi la mitad de su presupuesto flexible anual, sacrificando así las prioridades de su plan de desarrollo.

En este sentido, queda demostrado que la medida establecida en los apartes subrayados del artículo 192 de la ley 1753 de 2015 consistente en que las entidades territoriales deberán fundamentar sus propuestas de medidas de protección en “estudios técnicos, sociales y ambientales” no es adecuada para el logro de la protección ambiental, pues en caso de que no presente los estudios por falta de capacidad económica, o que estos no sean técnicamente completos, no se conseguirá la protección efectiva del ambiente sano.

El incumplimiento del segundo paso del test de proporcionalidad es suficiente para declarar la inconstitucionalidad de los apartes subrayados del artículo 192 de la ley 1753 de 2015. No obstante, en gracia de discusión se analizarán los pasos restantes con el objetivo de demostrar que en ningún caso la condición de fundamentar las solicitudes de protección ambiental en “estudios técnicos, sociales y ambientales” es razonable o proporcionada.

En consecuencia, el tercer elemento a analizar es si la medida establecida en los apartes demandados del mencionado artículo 192 es necesaria en el sentido de que no existen medios menos onerosos para lograr el objetivo buscado. Como se explicó anteriormente, la obligación de elaborar estudios o sustentar de manera técnica la petición de protección ambiental genera una carga demasiado onerosa para las entidades territoriales llegando incluso a imposibilitar el ejercicio del derecho a gozar de un ambiente sano y a la participación en materia ambiental, previstos en el artículo 79 de la Constitución. Existen medios menos onerosos para proteger el ambiente y llegar a un acuerdo entre entidades territoriales y autoridades del orden 250 Certificados por la Contaduría General de la Nación.

185

nacional, como lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-123 de 2014.

En dicho fallo, la Corte estableció que en el proceso de autorización de actividades mineras debe acordarse con las autoridades territoriales medidas necesarias para la protección ambiental. Concretamente, en esa ocasión la Corte Constitucional señaló que una autorización para la realización de actividades de exploración y explotación minera “deberá dar la oportunidad de participar activa y eficazmente a las entidades municipales o distritales involucradas en dicho proceso, mediante acuerdos sobre la protección de cuencas hídricas y la salubridad de la población, así como, del desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades”251 Dicho fallo es una propuesta de un medio menos oneroso en el que hay equilibrio entre las partes, pues la carga de acordar recae tanto en las entidades territoriales como en las autoridades del nivel nacional. De acuerdo con esta propuesta, debe llegarse a un acuerdo según las capacidades propias de cada parte y no depende solo de las entidades territoriales activar la participación mediante una solicitud de medidas de protección, como sí lo establece el artículo 192 de la ley 1753 de 2015.

Si bien lo dispuesto en la sentencia C-123 de 2014 no implica que no vaya a ser necesaria la presentación de estudios técnicos, sociales y ambientales en el momento de llegar a acuerdos, en tal fallo no se instó a que la carga de realizarlos recayera exclusivamente en las entidades territoriales como condición sin la cual no podrían participar en el proceso de protección ambiental.

Por último, frente al cuarto elemento del test de proporcionalidad, relativo a si la norma es proporcional en sentido estricto, se demostrará que los beneficios que se derivan de su adopción no superan las restricciones que ella conlleva sobre otros derechos, concretamente, sobre los derechos a gozar de un ambiente sano y de participación ciudadana en materia ambiental. Los beneficios que se derivan de los apartes subrayados del artículo 192 de la ley 1753 de 2015 se concentran en facilitar la gestión para las entidades del orden nacional, profundizando el desequilibrio de las cargas entre éstas y las entidades territoriales.

En efecto, las restricciones que generan los apartes subrayados objeto de la demanda a las competencias de las entidades territoriales son mayores que los beneficios producidos para las entidades del orden nacional. Esto porque si bien a priori el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 parece una solución al clamor extendido de los municipios por participar en la toma de decisiones que los afectan, en la práctica es 251 Corte Constitucional, sentencia C-123 de 2014.

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una restricción mayor puesto que se condiciona de manera absoluta la garantía de los derechos al ambiente sano y a la participación en materia ambiental a que los municipios tengan la capacidad de elaborar estudios técnicos, sociales y ambientales.

La Constitución Política de 1991 no contiene de ninguna forma condiciones para el ejercicio del derecho a gozar de un ambiente sano ni para la garantía de la participación activa y eficaz en materia ambiental. Sin embargo, el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 impone condiciones desproporcionadas que generan restricciones sobre derechos fundamentales de los ciudadanos.

Con esto, queda comprobado que la condición de fundamentar las medidas de protección en “estudios técnicos, sociales y ambientales” no es adecuada, necesaria, ni proporcional en sentido estricto para el cumplimiento del objetivo de proteger el medio ambiente y garantizar la participación en materia ambiental.

2.2.6.2.3.

Conclusión y pretensión

Con base en los argumentos expuestos, podemos concluir que el artículo 192 de la ley 1753 de 2015 establece una carga desproporcionada a las entidades territoriales para que estas y las personas que habitan en ellas puedan ejercer su derecho a la protección y goce del ambiente sano y a la participación en materia ambiental, previstos en los artículos 8, 79 y 80 de la Constitución. Los costos que genera dicha medida son mayores a sus beneficios, por cuanto no se garantiza lo que la Corte Constitucional ha llamado “participación activa y eficaz” de las comunidades en materia ambiental, ya que su participación se condiciona a la presentación de “estudios técnicos, sociales y ambientales”, que desbordan con creces su capacidad técnica y económica. Dicha norma desconoce además el desarrollo jurisprudencial en torno a los elementos que componen el derecho a la participación en materia ambiental, como es el valor que tiene el conocimiento local, tradicional y nativo en los diagnósticos de impacto ambiental en la toma de decisiones respecto de las medidas de corrección, mitigación y restauración ambiental.

Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, solicitamos a la Corte Constitucional declarar inexequible los apartes subrayados del artículo 192 de la ley 1753 de 2015, por vulnerar de manera desproporcionada el derecho de todos los individuos a gozar de un ambiente sano y el derecho a la participación de las comunidades en materia ambiental.

187

2.3.

Pretensiones

En las páginas anteriores hemos planteado los cargos de inconstitucionalidad contra distintos artículos de la ley 1753 de 2015. Para esto, en primer lugar, se identificaron los artículos demandados, y en cada caso resaltando cuando se demandan los artículos en su totalidad y cuando se demanda una parte de ellos, y en segundo lugar, se plantearon las razones de la inconstitucionalidad de cada artículo. En cada uno de los apartes en los que llevamos a cabo este ejercicio planteamos las conclusiones y solicitudes correspondientes. En todo caso, en aras de la claridad, citamos de nuevo las pretensiones que se formulan mediante la presente acción de inconstitucionalidad.

1.

Por la ocurrencia de vicios de procedimiento en la tramitación de la ley 1753 de 2015:

1.1.

Declarar que en el trámite de aprobación de los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la ley 1753 se incurrió en los cuatro vicios de procedimiento identificados en la demanda, por cuando no se cumplieron los artículos 133 y 161 de la Constitución Política y 93 y 188 de la ley 5ª de 1992.

1.2.

En consecuencia, ordenarle al Congreso de la República subsanar los vicios de inconstitucionalidad detectados mediante la reelaboración del proceso de conciliación, la publicación del informe de conciliación en el plazo previsto en la conciliación y su posterior votación por las plenarias, en los términos establecidos en el artículo 45 del decreto 2067 de 1991.

2.

Declarar inexequible el inciso 7° del artículo 20 de la Ley 1753 de 2015, por vulnerar el derecho al acceso a la información pública y el correlativo deber de garantía del mismo a cargo del Estado, contenidos en los artículos 20 y 74 de la Constitución y en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3.

Declarar inexequible la expresión “indefinidamente” del inciso 2° del artículo 20 de la ley 1753 de 2015, por vulnerar el principio de desarrollo sostenible, previsto en el artículo 80 de la Constitución Política.

188

4.

Declarar inexequible el inciso 2 del artículo 50 de la ley 1753 de 2015, por limitar de manera desproporcionada el derecho fundamental de las víctimas a obtener la restitución de sus predios, previsto en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política y en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

5.

Declarar inexequibles los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, por vulnerar y desconocer el derecho al agua suficiente y de calidad, reconocido en el artículo 94 de la Constitución, en conexidad con los artículos 11 y 79 de la Constitución.

6.

Declarar inexequibles los incisos 1°, 2° y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la ley 1753 de 2015, por vulnerar el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de protección ambiental a cargo del Estado, previstos en el artículo 79 de la Constitución Política.

7.1.

Como pretensión principal, declarar la exequibilidad condicionada de las expresiones del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 relacionadas con el concepto de “áreas delimitadas como páramos”, subrayadas en el aparte 2.2.4.3, con el fin de aclarar que este concepto no puede interpretarse en el sentido de que protege solo a una parte del ecosistema del cual dependen los servicios ambientales que prestan los páramos.

7.2.

De no admitirse la pretensión principal mencionada antes, se solicita como pretensión subsidiaria que se declare la inexequibilidad de las expresiones del artículo 173 de la ley 1753 de 2015 relacionadas con el concepto de “áreas delimitadas como páramos”, subrayadas en el aparte 2.2.4.3, por desconocer la obligación de no regresividad en materia ambiental, contenida en el artículo 2.1 del PIDESC, en el 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el 1.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

8.

Declarar inexequibles los incisos 1°, 2°y 3° del parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, por vulnerar la obligación de no regresividad en materia ambiental, contenida en el artículo 2.1 del PIDESC, en el 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el 1.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

189

9.

Declarar inexequible el artículo 179 de la ley 1753 de 2015, por desconocer el deber constitucional de protección ambiental, establecido en los artículos 8, 79 y 80 de la Constitución.

10.

Con relación a la vulneración del derecho a la participación de las comunidades por parte del artículo 179:

10.1. Declarar que el artículo 179 de la ley 1753 de 2015 omite el derecho a la participación de las comunidades locales afectadas por los proyectos en el procedimiento para el otorgamiento de la licencia ambiental, con lo que vulnera y desconoce el derecho fundamental a la participación contenido en el Preámbulo de la Constitución y en los artículos 1°, 2°, 40 y 79 de la Constitución.

10.2. En consecuencia, como pretensión principal le solicitamos proferir una sentencia integradora, mediante la cual disponga que en el procedimiento de otorgamiento de licencias ambientales se incluya la perspectiva, intereses y evaluación nativa que desde su conocimiento las comunidades afectadas por los proyectos pueden aportar.

10.3. De no acceder la pretensión principal de proferir una sentencia integradora, de manera subsidiaria le solicitamos declarar la inconstitucionalidad de la totalidad del artículo 179 de la ley 1753 de 2015.

11.

Con relación a la vulneración del principio de autonomía de las entidades territoriales y de los principios de coordinación y concurrencia: 11.1. De manera principal, declarar inexequible el artículo 192 de la ley 1753 de 2015, por desconocer los principios de autonomía territorial y de coordinación y concurrencia, previstos en el artículo 287 de la Constitución Política, así como el artículo 311 de la Constitución, que le reconoce a los municipios la facultad de ordenar su territorio.

11.2.

De manera subsidiaria, declarar inexequible la expresión “, con fundamento en estudios técnicos, sociales y ambientales;” del inciso primero del artículo 192 de la ley 1753 de 2015, así como la totalidad del inciso 2° del artículo 192 de la ley 1753 de 2015, por vulnerar los principios de autonomía

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territorial y de coordinación y concurrencia, previstos en el artículo 287 de la Constitución Política, así como el artículo 311 de la Constitución, que le reconoce a los municipios la facultad de ordenar su territorio.

Declarar inexequible los apartes del artículo 192 de la ley 1753 de 2015 que fueron subrayados en el apartado 2.2.6.2, por vulnerar de manera desproporcionada el derecho de todos los individuos a gozar de un ambiente sano y el derecho a la participación de las comunidades en materia ambiental, previstos en los artículos 8, 79 y 80 de la Constitución Política.

12.

3. Disposiciones finales 3.1. Competencia La Honorable Corte Constitucional es competente para conocer de esta demanda en virtud del numeral 4° del artículo 241 de la Constitución Política, ya que la totalidad de las normas demandadas hacen parte de una ley de la República.

3.2.

Notificaciones

Los suscritos recibiremos notificaciones en la Secretaría de la Corte Constitucional -Sección Leyes.

De las Honorables Magistradas y de los Honorables Magistrados,

CLAUDIA LÓPEZ HERNÁNDEZ c.c. 51.992.648 de Bogotá

ANGÉLICA LOZANO CORREA c.c.52.268.342 de Bogotá

INTI RAÚL ASPRILLA c.c.80.201.740 de Bogotá

JORGE PRIETO RIVEROS c.c. 9.650.034 de Yopal

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JORGE IVAN OSPINA GÓMEZ c.c. 6.342.414 de la Cumbre, Valle Anexos Anexo 1. Comunicación del 27 de mayo de 2015 enviada por Elizabeth Martínez Barrera, Secretaria General de la Comisión Tercera del Senado de la República, a Gregorio Eljach Pacheco, Secretario General del Senado de la República.

Anexo 2. Derecho de petición presentado por la senadora Claudia López Hernández al Secretario General del Senado de la República, Gregorio Eljach Pacheco, el día 8 de mayo de 2015.

Anexo 3. Comunicación del 15 de mayo de 2015 enviada por Ruth Luengas, Jefe Sección Leyes del Senado de la República, a Gregorio Eljach Pacheco, Secretario General del Senado de la República.

Anexo 4. Comunicación del 22 de mayo de 2015 enviada por Alicia Salazar Vieira, Jefe Asesora de la Oficina Jurídica de la Imprenta Nacional, a la senadora Claudia López Hernández.

Anexo 5. Gaceta del Congreso 266 de 2015.

Anexo 6. Copia en CD de la intervención del Secretario General del Senado de la República, Gregorio Eljach Pacheco, al finalizar la plenaria del Senado de la República el día 5 de mayo de 2015. La intervención del Secretario General del Senado de la República se encuentra entre los minutos 4:37:18 y 4:39:23 del CD No. 2 de la Plenaria del 5 de mayo que se adjunta.

Anexo 7. Comunicación del 20 de mayo de 2015, suscrita por Doli Adenis Rojas Zarate, Jefe Sección Relatoría del Senado de la Repúblicada, enviada a Gregorio Eljach Pacheco, Secretario General del Senado de la República.

Anexo 8. Comunicación del 21 de julio de 2015 enviada por Elizabeth Martínez Barrera, Secretaria General de la Comisión Tercera de Cámara, a la senadora Claudia López Hernández.

Anexo 9. Derecho de petición presentado por la senadora Claudia López Hernández a Elizabeth Martínez Barrera, Secretaria General de la Comisión Tercera de Cámara, el 16 de julio de 2015.

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Anexo 10. Copia en CD de la intervención del senador Efraín Cepeda en la plenaira del Senado de la República del día 6 de mayo de 2015. La intervención del senador Cepeda se encuentra entre los minutos 1:22:00 y 1:48:00 del CD que se adjunta.

Anexo 11. Respuesta de la Agencia Nacional de Hidrocarburos a la solicitud No. 20156240172252 del 9 de julio de 2015, al derecho de petición de la Senadora Claudia López.

Anexo 12. Respuesta del Instituto Alexander von Humboldt al derecho de petición radicado S-201569, del 14 de julio de 2015.

Anexo 13. Respuesta de la Agencia Nacional de Minería a la solicitud de información remitida sobre actividad minera en zonas de páramo. Radicado ANM No.20151000106531 del 27 de abril de 2015.

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