Propuesta para la recta final del proceso de negociación con las farc 21 09 2015 (1)

Propuesta para la recta final del proceso de negociación con las FARC Documento para debatir Claudia López – Senadora Partido Alianza Verde I.

Introducción

El presente documento pone a consideración de la Mesa de Negociación y del país una propuesta para enfrentar la recta final de las negociaciones, relacionada con los mecanismos institucionales que deberían utilizarse para la adopción de un sistema de justicia transicional, y mecanismos de refrendación e implementación de lo que eventualmente llegue a acordarse en La Habana. Específicamente, la propuesta explica cuál es el rol que deberían jugar distintas instituciones del Estado, así como los miembros de las FARC que se desmovilicen en la culminación, refrendación e implementación de los acuerdos.

Avanzar hacia la terminación del conflicto armado requiere desmovilizar a las FARC, pero también ser conscientes de que hay otros actores del conflicto para los que deben pensarse salidas jurídicas. Por eso, nuestra propuesta responde a la coyuntura de las negociaciones en curso en La Habana, pero no se limita a ella.

Para exponer en detalle la propuesta, abordamos los siguientes tres aspectos. A manera de introducción, hacemos referencia a los procesos de negociación realizados en el pasado con grupos armados organizados al margen de la ley, con el fin de identificar en ellos algunas lecciones que deberían ser tomadas en cuenta para la negociación en curso y las que sigan. En segundo lugar, tomando en consideración esas lecciones, proponemos un sistema de justicia transicional a aplicarse para el cierre jurídico de los más graves delitos cometidos con ocasión del conflicto armado por parte de las guerrillas que se desmovilicen, agentes estatales y civiles.

Esos estándares de justicia transicional, según explicaremos, deben guiar no solo el proceso en curso con las FARC sino también servir para abordar la situación de los distintos actores del conflicto armado. Finalmente, plantearemos cómo debería ser el procedimiento de refrendación e implementación de los acuerdos, lo cual nos permitirá plantear cuál debe ser el rol del Estado (Ejecutivo, Congreso y Corte Constitucional), de la sociedad civil y de los miembros de los grupos ilegales que se desmovilicen en la culminación, refrendación e implementación de los acuerdos.

II.

Algunas lecciones de los procesos de paz anteriores

Colombia tiene una larga historia de procesos de paz. En los últimos 30 años, se han logrado acuerdos de paz con 10 guerrillas y milicias1, así como uno con grupos paramilitares. Además de estos procesos, que terminaron con desmovilización efectiva, ha habido tres intentos de llegar 1

Estos diez procesos fueron con los siguientes grupos: Movimiento Armado Quintín Lame, Frente Francisco Garnica, Corriente de Renovación Socialista, Comandos Camilo Rojas, Movimiento Independiente Revolucionario – Comandos Armados, Partido Revolucionario de los Trabajadores, Milicias Populares del Pueblo y para el Pueblo y Milicias Populares Independientes del Valle de Aburrá, Movimiento 19 de abril, Ejército Popular de Liberación y Ejército Revolucionario Guevarista.

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a acuerdos de paz con los grupos guerrilleros que aún no se han desmovilizado (cuatro, si contamos el de La Habana)2. Tomando en cuenta esta experiencia histórica, es conveniente revisar estos procesos con el fin de sacar de ellos lecciones aprendidas que puedan ser utilizadas en el actual proceso de negociación con las FARC. 1. Mecanismos de participación en la implementación de los acuerdos de paz En los procesos de negociación con las guerrillas, la posibilidad de que sus integrantes participaran en política jugó un papel central. El epicentro de estas negociaciones de paz ha sido la dejación de armas y desmovilización a cambio de acuerdos para ampliar la democracia local y nacional, invertir en las regiones donde operaban los grupos y permitirles participar tanto en las instancias institucionales encargadas de cumplir los acuerdos como en las elecciones posteriores a la desmovilización. Por esto, se establecieron distintas vías para permitir la participación en política de los grupos armados ilegales. Estas vías pueden agruparse en tres formas de participación: (i) la participación en instancias encargadas de la implementación de lo acordado con cada grupo, (ii) la participación en elecciones y (iii) la designación en cargos y corporaciones públicas sin previa elección popular.

1.1.

Participación en instancias encargadas de la implementación de lo acordado

Por un lado, en distintos procesos de paz se ha permitido la participación de miembros de los grupos ilegales desmovilizados en la implementación del acuerdo de paz logrado con cada uno.

Tales alternativas de participación incluyeron las siguientes: 

Se creó un Consejo Nacional de Normalización, con estatus de “organismo asesor y coordinador del Gobierno Nacional en las acciones de orden económico y social que se adelanten para la desmovilización y reincorporación a la vida civil, de los grupos alzados en armas”, según lo previó el artículo 1 del decreto 314 de 1990. Este mismo decreto, en su artículo 2, estableció que harían parte de ese consejo dos delegados de cada uno de los grupos alzados en armas que se acogieran al Plan de Paz del Gobierno nacional.

Entre las funciones otorgadas a este organismo se incluyó la de “proponer y supervisar la distribución de los recursos presupuestales apropiados para el denominado Fondo para la Paz” (artículo 3 del decreto 314 de 1990).



Se creó un Comité de Consulta y Concertación que tenía como finalidad asesorar al Programa Nacional de Rehabilitación en su función de cumplir con la responsabilidad de coordinar y ejecutar los acuerdos consignados en el acta final de dejación de armas logrados con los siguientes grupos: Movimiento 19 de abril (M-19), Partido Revolucionario de los Trabajadores (PRT), Ejército Popular de Liberación (EPL), Movimiento Armado Quintín Lame y Comandos Ernesto Rojas. Este comité fue

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El de La Uribe, Meta, iniciado en 1984, con las FARC; el que se llevó a cabo entre abril y junio de 1992 con la Coordinadora Guerrillera Simón Bolívar (conformada por las FARC, ELN y el EPL), en Tlaxcala, México; y el que se llevó a cabo con las FARC entre 1999 y 2002 en El Caguán.

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establecido mediante el decreto 2707 de 1993, el cual dispuso que estaría integrado por representantes de estos grupos y del Gobierno nacional. Según el decreto 2707 de 1993, este comité cumpliría las funciones de aprobar proyectos productivos y créditos y en general las funciones asignadas al Consejo de Normalización. 

Se creó una Comisión de Seguimiento del trámite de los Beneficios Jurídicos a los miembros de la Corriente de Renovación Socialista mediante el decreto 438 de 1995.

De acuerdo con el artículo 2 de este decreto, la Comisión de Seguimiento era un cuerpo consultivo y supervisor de los procesos y actividades inherentes al trámite de los beneficios jurídicos de los miembros de la CRS. Igualmente, señalaba que harían parte de la comisión un miembro delegado y un apoderado de la CRS.



Se creó la Comisión de Derechos Humanos, mediante el decreto 1533 de 1995. De acuerdo con esta norma, haría parte de ella un delegado en representación de la CRS. Esta comisión funcionaría como una instancia de concertación de políticas y medidas de promoción y protección de los Derechos Humanos.

1.2.

Participación en elecciones

Por otro lado, fruto del proceso de negociación con cada grupo, se les concedió oportunidades de ejercer sus derechos a hacerse elegir y a ocupar cargos de elección popular. Los mecanismos para cumplir tal finalidad también fueron distintos: 

Miembros del M-19 fueron elegidos mediante voto popular para la Asamblea Nacional Constituyente. En total 19 representantes fueron elegidos por el M-19 para la Constituyente.



Mediante el decreto 1388 de 1994 se creó la Circunscripción Territorial Especial de Paz para elegir a los representantes de los grupos guerrilleros desmovilizados que se encontraban vinculados a un proceso de paz con el Gobierno para las elecciones a Concejos Municipales que se realizaron el 30 de octubre de 1994. El Presidente expidió este decreto en uso de las facultades especiales que le otorgaba el artículo 13 transitorio de la Constitución Política. El artículo 1° del decreto estableció específicamente a qué grupos guerrilleros desmovilizados se refería: M19, PRT, EPL, Quintín Lame, Corriente de Renovación Socialista (CRS), Milicias Populares del Pueblo y para el Pueblo, Milicias Independientes del Valle de Aburrá, Milicias Metropolitanas de Medellín y el Frente Francisco Garnica de la Coordinadora Guerrillera. Por medio de esa circunscripción se elegiría un concejal adicional a los que establece la Ley 136 de 1994, en 199 municipios listados por el decreto, que eran los que figuraban en los listados incluidos en los acuerdos de paz suscritos por el Gobierno Nacional con las organizaciones guerrilleras desmovilizadas y que eran aquellos en los que se había acordado realizar inversiones especiales. De acuerdo con el artículo 2 del decreto 1388 de 1994, tal curul adicional se otorgaría si la suma total de votos depositados por candidatos inscritos por la Circunscripción Territorial Especial de Paz alcanzaba por lo 3

menos el 65% del último residuo por el cual se elija un concejal en la circunscripción ordinaria del respectivo municipio.

1.3.

Designación en cargos y corporaciones públicas sin previa elección popular

En algunas ocasiones también se les concedió la posibilidad de participar en corporaciones públicas mediante designación directa, es decir, sin haber participado previamente en elecciones y haberlas ganado. Esto se dio en los siguientes casos: 

En virtud del decreto 1926 de 1990, varios grupos guerrilleros que se desmovilizaron tuvieron participación en la Asamblea Nacional Constituyente: al Partido Revolucionario de los Trabajadores se le concedió una vocería permanente en la Asamblea Nacional Constituyente (pero sin voto), al Ejército Popular de Liberación dos voceros en la Asamblea Nacional Constituyente, de pleno derecho (con voz y voto), y al Quintín Lame un vocero. Además, del



El Gobierno nacional le concedió curules en corporaciones públicas a miembros de grupos ilegales desmovilizados. Así, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 13 transitorio de la Constitución Política3, a la Corriente de Renovación Socialista se le concedieron dos curules a la Cámara de Representantes para el periodo de 1994 a 1998.

2. Mecanismos de rendición de cuentas ante la justicia El principal instrumento para resolver la situación jurídica de los miembros de las guerrillas que se desmovilizaron fue la figura del delito político. Considerar a una persona como delincuente político tiene tres consecuencias específicas: permite que esta persona sea indultada o amnistiada; impide que sea extraditada; y permite que participe en política. Ninguna de estas tres consecuencias se predican de aquellas personas investigadas o condenadas por delitos comunes.

Los beneficios a los delincuentes políticos se han otorgado mediante un gran número de leyes, proferidas en los últimos 30 años, siempre excluyendo a los responsables de algunas conductas de esos beneficios. Tales leyes son las siguientes:

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Este artículo fue aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente, y establece que: “Dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de esta Constitución, el Gobierno podrá dictar las disposiciones que fueren necesarias para facilitar la reinserción de grupos guerrilleros desmovilizados que se encuentren vinculados a un proceso de paz bajo su dirección; para mejorar las condiciones económicas y sociales de las zonas donde ellos estuvieran presentes; y para proveer a la organización territorial, organización y competencia municipal, servicios públicos y funcionamiento e integración de los cuerpos colegiados municipales en dichas zonas.

El Gobierno Nacional entregará informes periódicos al Congreso de la República sobre el cumplimiento y desarrollo de este artículo”.

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

La ley 35 de 1982 dispuso que podrían otorgarse amnistías4 a los responsables de los delitos de rebelión5, sedición6 y asonada7, así como a delitos conexos a este. En todo caso, especificó que no serían amnistiables los responsables de homicidios cometidos fuera de combate, si fueron cometidos con sevicia o colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, o aprovechándose de esa situación8.



La ley 49 de 1985 dispuso que podrían concederse indultos9, cesación de procedimiento10 y autos inhibitorios11 a los responsables de delitos de rebelión, sedición y asonada, así como a los delitos conexos. Igualmente, señaló que no podían otorgarse estos beneficios a quienes hubieran cometido delitos de secuestro, extorsión, delitos relacionados con el tráfico de drogas ni el homicidio fuera de combate, si se hubiere cometido con sevicia o colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación.



Por su parte, la ley 77 de 1989 dispuso que el indulto, la cesación de procedimiento y la expedición de auto inhibitorio se otorgarían a los responsables de los delitos de rebelión, sedición o asonada, así como a delitos conexos, pero señaló que no se otorgaría a quienes fueran responsables de homicidios cometidos fuera de combate, con sevicia, o colocando a la víctima en estado de indefensión, ni a los actos de ferocidad o barbarie. Señaló igualmente que tampoco se aplicaría a quienes formaran parte de organizaciones terroristas. Con base en esta ley tuvo lugar la desmovilización

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La amnistía es una figura que tiene como efecto considerar que una conducta contraria a la legislación penal debe considerarse como no punible.

5 El Decreto 100 de 1980, vigente para la expedición de la ley, definía así el delito de rebelión: “Los que mediante empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, incurrirán en prisión de tres a seis años”.

6 El Decreto 100 de 1980, vigente para la expedición de la ley, definía así el delito de sedición: “Los que mediante empleo de la armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán en arresto de seis meses a cuatro años”.

7 El Decreto 100 de 1980, vigente para la expedición de la ley, definía así el delito de asonada: “Los que en forma tumultuaria exigieren violentamente de la autoridad la ejecución u omisión de algún acto propio de sus funciones, incurrirán en arresto de cuatro meses a dos años”.

8 De acuerdo con el artículo 324 del decreto 100 de 1980, Código Penal vigente para la época de expedición de la ley, la sevicia y la condición de inferioridad o indefensión eran causales de agravación del delito de homicidio. Por su parte, este Código Penal no definía los actos de ferocidad y barbarie. Así lo constató la Corte Constitucional en la sentencia C-456 de 1997. En esta sentencia, sostuvo la Corte: “No define el Código [Penal de 1980] los actos de ferocidad o de barbarie. Según el Diccionario de la Real Academia, serán actos de ferocidad los de “fiereza o crueldad”. O los de “crueldad, inhumanidad, ensañamiento o atrocidad”, según el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Cabanellas”.

9 El indulto se considera una causal de extinción de la responsabilidad penal. Se diferencia de las amnistías ya que mientras en virtud de estas un hecho deja de considerarse punible, en virtud de un indulto lo que desaparece no es el delito sino el cumplimiento de la pena.

10 La cesación de procedimiento tiene lugar respecto de personas que se encuentran sometidas a un proceso penal. Tiene el efecto de dar por terminado el proceso penal en curso.

11 El auto inhibitorio aplica con relación a las conductas punibles respecto de las cuales no se ha iniciado investigación. En virtud de ella, cuando un juez conociera de la ocurrencia de un hecho delictivo debería abstenerse de iniciar cualquier procedimiento.

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del grupo M-19. Esta ley fue complementada mediante la ley 7 de 1992, la cual dispuso que el ejercicio de la acción penal se agotará respecto de las personas beneficiadas frente a todos los hechos objeto de la misma. Esta medida tenía como propósito que el cambio en la calificación jurídica de un delito por otro (es decir, que se cambie el delito por el que se investiga un hecho determinado) no diera lugar a la pérdida de los beneficios jurídicos. 

El decreto 213 de 1991 estableció la extinción de la pena y de la acción penal para los responsables de los delitos de rebelión, sedición y asonada, así como los conexos a estos. De estos beneficios se excluyó a quienes hubieran cometido delios de genocidios, homicidios cometidos fuera de combate, con sevicia o colocando a la víctima en estado de indefensión, o actos de ferocidad o barbarie. Este decreto se aplicó a miembros del Quintín Lame, del Partido Revolucionario de los Trabajadores y del Ejército Popular de Liberación.



Posteriormente, el Gobierno nacional expidió un nuevo decreto con base en las facultades conferidas por el artículo 30 transitorio de la Constitución Política12.

Mediante el decreto 1947 de 1991 se reguló un procedimiento para otorgar los beneficios de amnistía e indulto a quienes hubieran cometido los delitos de rebelión, sedición, asonada o conspiración13, o delitos conexos con este. De acuerdo con este decreto, no podría concederse este beneficio respecto de delitos atroces ni de homicidios cometidos fuera de combate o aprovechándose del estado de indefensión de la víctima. Este decreto fue aplicado al Comando Ernesto Rojas para su desmovilización.

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La ley 103 de 1994 consagró que se concedería el beneficio de indulto y de cesación de procedimiento a los responsables de los delitos de rebelión, sedición, asonada, conspiración, y los conexos con éstos. Dispuso también que este beneficio no se otorgaría con relación a delitos atroces, genocidios14, homicidios cometidos fuera de

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El artículo transitorio 30 de la Constitución Política estable: “Autorízase al Gobierno Nacional para conceder indultos o amnistías por delitos políticos y conexos, cometidos con anterioridad a la promulgación del presente Acto Constituyente, a miembros de grupos guerrilleros que se reincorporen a la vida civil en los términos de la política de reconciliación. Para tal efecto el Gobierno Nacional expedirá las reglamentaciones correspondientes. Este beneficio no podrá extenderse a delitos atroces ni a homicidios cometidos fuera de combate o aprovechándose del estado de indefensión de la víctima”.

13 El decreto 100 de 1980, vigente para la fecha de expedición del decreto 1947 de 1991, definía así el delito de conspiración: “Los que se pongan de acuerdo para cometer delito de rebelión o de sedición, incurrirán, por este solo hecho, en arresto de cuatro meses a dos años”.

14 El genocidio fue tipificado por primera vez en la legislación colombiana mediante la ley 589 de 2000, la cual lo definió así: “El que con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político que actúe dentro del marco de la ley, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros, incurrirá en prisión de cuarenta y cinco (45) a sesenta (60) años, en multa de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años”. El aparte tachado fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional.

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combate o con sevicia o colocando a la víctima en estado de indefensión, secuestro15 o a actos de ferocidad o barbarie. Esta ley estaba destinada a miembros desertores de los grupos guerrilleros. 

Durante el Gobierno de Samper, con el fin de abrir canales que permitieran eventuales diálogos de paz con grupos armados ilegales, se expidió la ley 418 de 1997. Esta ley ha sido prorrogada por otras, entre ellas la ley 782 de 2002. Entre otras disposiciones, esta ley permitió conceder a miembros de grupos armados al margen de la ley a los que se le reconozca carácter político distintos beneficios penales, como el indulto, la cesación de procedimiento, la resolución de preclusión de la instrucción16 o la resolución inhibitoria.

Estos beneficios no se otorgarían a quienes a quienes realicen conductas que configuren actos atroces, de ferocidad o barbarie, terrorismo17, secuestro, genocidios, homicidios cometidos fuera de combate, o colocando a la víctima en estado de indefensión.

Durante años, esta ley, vigente actualmente18, ha aplicado para miembros de las FARC y del ELN.

A pesar de su amplio uso en los procesos de paz anteriores con las guerrillas, la aplicación del delito político como principal solución jurídica a los miembros de las FARC no resulta adecuada.

Utilizar la categoría de delito político llevaría a la aplicación de indultos y amnistías, lo cual puede brindar seguridad jurídica a los ex combatientes, pero lo hace a un costo muy alto, ya que niega por completo los derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Esto no solo es jurídicamente insostenible, sino que afecta en gran medida la legitimidad del proceso de paz, ya que haría que este se fundara en compromisos injustos con las víctimas.

Por eso, tiene más sentido pensar en mecanismos especiales de rendición de cuentas, que tengan en cuenta tanto la necesidad de otorgar un tratamiento jurídico benéfico con relación al derecho penal ordinario, como la importancia de garantizar que haya verdad, justicia y 15

El decreto 100 de 1980, en su artículo 268, definía el secuestro así: “El que arrebate, substraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos mensuales.

En la misma pena incurrirá quien arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una personalidad de reconocida notoriedad o influencia pública”.

16 La preclusión de investigación aplicaba respecto de aquellos procesos penales que se encontraran en etapa de investigación, antes de formular la acusación. Tenía como consecuencia poner fin a la investigación penal.

17 El artículo 187 del decreto 100 de 1980 definía el terrorismo así: “El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios capaces de causar estragos incurrirá en prisión de diez (10) a veinte (20) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás delitos que ocasionen con este hecho.

Si el estado de zozobra o de terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica, video, casete o escrito anónimo, la pena será de dos (2) a cinco (5) años y la multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales”.

18 La ley 418 ha sido prorrogada por distintas leyes: la ley 418 de 1997, la ley 782 de 2002, la ley 1106 de 2006, la ley 1421 de 2010 y la ley 1738 de 2015.

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reparación con relación a las graves violaciones cometidas en el conflicto. Más adelante expondremos un sistema de estas características, que pretende conciliar los intereses en conflicto para ser políticamente viable y jurídicamente sostenible.

3. El proceso de negociación con las AUC En el proceso de negociación con las AUC, en cambio, sucedió algo diferente. La negociación con las AUC tuvo como propósito desmovilizar a su estructura armada, sin reconocer explícitamente ni mucho menos desmovilizar su estructura política (congresistas, gobernadores, alcaldes, etc.) ni a sus patrocinadores económicos. Como la estructura política ya ocupaba y siguió ocupando cargos en el Ejecutivo y corporaciones públicas nacionales y regionales, la negociación entre el Gobierno y las AUC no se dio en torno a obtener representación política a cambio de la desmovilización, sino con la finalidad de mantener la estructura política y económica bajo impunidad a cambio de desmovilizar su estructura armada19. Adicionalmente, la negociación se hizo desconociendo y ocultando el rol de agentes del Estado y de la sociedad en la creación y fomento del paramilitarismo. En línea con esa intención, el Gobierno negoció la desmovilización del paramilitarismo como si el Estado hubiera sido un actor completamente ajeno y externo a ese fenómeno criminal.

Esos dos propósitos centrales de esa negociación con los paramilitares fracasaron. El primero porque con la revisión de la Ley de Justicia y Paz que hizo la Corte Constitucional, y con el juzgamiento de la parapolítica que hizo la Corte Suprema y en menor medida la Fiscalía, quedó en evidencia parte de la estructura política y económica del paramilitarismo, la cual ha sido parcialmente procesada por la justicia20. Y el segundo porque la propia Comisión de la Memoria creada por la Ley de Justicia y Paz reconoció el rol de agentes estatales y sociales en el surgimiento y operación del paramilitarismo. Ante la imposibilidad de cumplir los dos propósitos centrales de la negociación con los paramilitares se desató una ola de chantajes al Gobierno y sus aliados por parte de los paramilitares, que desembocó en la extradición de los principales jefes de la estructura armada del paramilitarismo para ser juzgados por el delito de narcotráfico en Estados Unidos, mientras que sus crímenes de lesa humanidad y de guerra permanecen mayoritariamente en la impunidad en Colombia, al igual que el grueso de su estructura económica y política.

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Con todo, la ley 975 de 2005 incluyó la posibilidad de que los miembros de las autodefensas fueran incluidos en la definición del delito político de sedición, lo cual eventualmente les permitiría, entre otras, participar en política.

No obstante, esta disposición fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional mediante sentencia C-370 de 2006. Además, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró inaplicable a los miembros de grupos paramilitares los beneficios del delito político, por cuanto los “hechos delictivos cometidos por cuenta o en nombre de los paramilitares no fueron ejecutados con el propósito de atentar contra el régimen constitucional y legal vigente, con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y procurando obtener beneficios particulares”. En virtud de esta jurisprudencia, no solo no les era aplicable el delito de sedición previsto en la ley 975 de 2005, sino tampoco los beneficios de amnistías e indultos previstos en la ley 782 de 2002.

20 Valga recordar que, a la fecha, 199 congresistas han sido vinculados a procesos penales por parapolítica, de los cuales 41 han sido efectivamente condenados.

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Con el fin de darle piso jurídico al proceso de desmovilización, el Gobierno del Presidente Uribe promovió el proyecto de ley estatutaria 85 de 2003, conocido como de “alternatividad penal”.

Este proyecto de ley estaba pensado para darle una salida jurídica a todos los responsables de delitos cuya situación no pudiera ser resuelta mediante la ley 782, la cual reconocía beneficios solo por delitos políticos. Lo que proponía era concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena a todos los miembros de organizaciones al margen de la ley que se desmovilizaran, sin importar los delitos que hubieran cometido. Pasados cinco años de estar en vigencia el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, un juez podría otorgar la libertad definitiva al condenado que haya cumplido ciertos compromisos.

En otras palabras, esta iniciativa promovía que no hubiera cárcel para ningún miembro de los paramilitares. En vez de la cárcel, a quienes tuvieran procesos pendientes se les suspendería la pena y, luego de cinco años, esta quedaría extinta. A quienes se les concedería este beneficio (ya de por sí bastante laxo) serían muy pocos, pues para el momento de la desmovilización de las AUC el Estado contaba con muy poca información sobre el historial delictivo de los miembros de esta organización. Es decir, muy pocos serían sometidos a procedimientos penales y la situación de la gran mayoría de paramilitares desmovilizados se resolvería a través de los procedimientos previstos en la ley 782 de 2002. La siguiente información de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es indicativa de la precariedad de la información sobre los antecedentes judiciales de los desmovilizados: “las informaciones a las que tuvo acceso la CIDH durante su visita a Medellín indican que solamente 360 de los 868 desmovilizados tienen procesos pendientes, los cuales se refieren a delitos tales como hurto calificado, extorsión, falsedad de documentos, inasistencia alimentaria, narcotráfico, violencia intrafamiliar, entre otros. Al momento de la visita, sólo uno de ellos se encontraba vinculado a la investigación de crímenes relacionados con presuntas violaciones a los derechos humanos” 21.

Este proyecto fue retirado por el Gobierno de Uribe, ante la fuerte presión nacional e internacional por la impunidad a la que, de aprobarse, daría lugar. Por ello, se presentó una nueva iniciativa, que sería aprobada y sancionada como ley 975 de 2005. Mediante esta ley se otorgaba el beneficio de que, a cambio de la desmovilización y de compromisos en materia de verdad y reparación a las víctimas, el miembro de un grupo armado desmovilizado al margen de la ley que hubiera cometido violaciones de derechos humanos podría obtener una sentencia reducida de entre 5 y 8 años de prisión.

La ley tenía el inconveniente de que obligaba a la Fiscalía a juzgar caso por caso a quienes fueran sometidos a su procedimiento. Esto implicó un avance muy lento en los procesos, y generó que la propia Fiscalía General de la Nación propusiera una modificación a la ley. Esta modificación fue aprobada mediante la ley 1592 de 2012. Entre los cambios que introdujo esta ley se destaca un cambio en los objetivos de la investigación. En efecto, esta norma destaca que 21

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre el proceso de desmovilización en Colombia, Doc. OEA/Ser.L/V/II/20/Doc.60, del 13 de diciembre de 2004, párr. 98.

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la investigación debe centrarse en develar los patrones de macrocriminalidad, señalando el contexto, las causas y los motivos. Así, se pasa de la investigación individual de una infinidad de conductas a la posibilidad de agruparlas con base en los patrones de violencia que caracterizaron el actuar los grupos ilegales. Según estimados de la Fiscalía General de la Nación, este cambio en la forma de investigación ha hecho que se pueda decir que la Fiscalía requiera solo de cinco años más para investigar a los postulados a la ley 975 de 2005.

Aún con las dificultades mencionadas en el proceso con las AUC, se ha hecho un esfuerzo por procesar a los miembros de las AUC responsables de graves violaciones de derechos humanos.

Según la Fiscalía General de la Nación, a la fecha 5.024 personas han sido postuladas a la ley 975 de 2005. De estas, 4.409 pertenecieron a las AUC. En aplicación de esta ley se han confesado 57.205 hechos, de los cuales 16.915 han sido llevados a audiencia concentrada de legalización y aceptación de cargos22. Al día de hoy, se han proferido 32 sentencias en Tribunales de Justicia y Paz, en las cuales se han judicializado 3698 hechos, con 20.732 víctimas23.

Hubo miembros de grupos paramilitares a los que no se les aplicó la ley 975 de 2005, pues se trataba de personas que, al menos en teoría, no habían cometido violaciones de derechos humanos. Estas personas no recibieron los beneficios previstos en la ley 782 de 2002, ya que esta ley, como se dijo antes, condicionaba el otorgamiento de beneficios al carácter político de la organización. Por lo tanto, mediante la ley 1309 de 2009, para esos miembros se previó la aplicación del principio de oportunidad24 al desmovilizado que hubiera manifestado con actos inequívocos su propósito de reintegrarse a la sociedad. Para manifestar estos actos inequívocos, bastaba una declaración juramentada del desmovilizado. No obstante, la Corte Constitucional declaró inconstitucional la ley 1309 de 200925, por considerar que el deber de investigación estatal se sustituía por una declaración jurada del postulado al beneficio. Ante esta situación, se expidió la ley 1424 de 2010, la cual otorgaba la suspensión condicional de la ejecución de la pena a cambio de compromisos con la verdad, la reparación y la reintegración.

De acuerdo con este procedimiento, el desmovilizado debía suscribir un Acuerdo de Contribución a la Verdad Histórica y la Reparación, de acuerdo con el cual debía contar la información que contribuyera a la verdad, la justicia y la reparación. El juez penal decidirá mediante sentencia la aplicación del beneficio prevista en esta ley luego de verificar el cumplimiento de los compromisos de la ley.

Tras 5 años de vigencia de la ley 1424 de 2010, , los resultados son los siguientes: hay 26.776 personas desmovilizadas que podrían someterse al procedimiento previsto en esta ley. En la

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Son audiencias concentradas porque en ellos podrá hacerse referencia a uno o varios delitos que se investiguen dentro del patrón de macrocriminalidad en el accionar del grupo armado organizado al margen de la ley que se pretenda esclarecer. Artículo 18 de la ley 1592 de 2012.

23 Fiscalía General de la Nación, respuesta a derecho de petición, 26 de agosto de 2015, radicado 20155800127031.

24 El principio de oportunidad consiste en la facultad de no adelantar un proceso penal contra alguien, porque se considera que hay más ventajas en la renuncia a la acción penal que en el enjuiciamiento de una persona.

25 Corte Constitucional, sentencia C-936 de 2010.

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actualidad existen 16.685 procesos abiertos con base en este procedimiento por estos hechos, y 4.327 condenas ejecutoriadas26.

4. Lecciones de los procesos de paz con guerrillas y paramilitares Brevemente, podríamos decir que los procesos de paz anteriores dejan lecciones importantes que deben tomarse en cuenta a futuro. a. Posibilitar la participación política posterior a la desmovilización y dejación de armas es una condición para la viabilidad de los procesos de negociación con grupos ilegales contra sistémicos como las guerrillas. Los grupos pro sistémicos, como los paramilitares, ya tenían representación política y su principal interés estaba en su impunidad criminal y económica. Las FARC representan una especie de híbrido. Son una organización antisistémica que espera no sólo obtener participación política sino poder de gobierno directo a cambio de su desmovilización, y son también una rentable organización criminal y esperan poder obtener el máximo de impunidad criminal y económica.

Ninguna organización ilegal en un proceso de paz anterior ha ganado poder de gobierno directo a cambio de su desmovilización y el país no debe hacer esa excepción para las FARC; a lo sumo la discusión se dará en torno a cómo posibilitar, posterior a su dejación de armas y desmovilización, participación en las instancias institucionales encargadas de cumplir los acuerdos y en las elecciones generales como organización política desarmada, similar a lo ocurrido en procesos de paz previos con grupos guerrilleros. b. En relación con el actual proceso de negociación en curso, entendemos que permitir la participación de los miembros de las guerrillas en la implementación de los acuerdos, posterior a su proceso de desmovilización y desarme, es necesario para hacer viable un acuerdo de paz. Las experiencias anteriores muestran que ha sido frecuente incluir a miembros de las organizaciones ilegales desmovilizadas en comités o consejos asesores en materia de cumplimiento de los acuerdos de paz pactados y que dicha participación ha sido útil para el cumplimiento mutuo de los acuerdos y sobre todo para que ambos, desmovilizados y gobierno, le cumplan en algo a los colombianos y regiones victimizadas por ellos.

Además, la participación en política de los miembros de las FARC debe permitirse no solo porque se trata de una demanda hecha por este grupo guerrillero a cambio de dejar las armas, sino porque es de especial importancia para la implementación y cumplimiento de los compromisos asumidos como contribución a la paz por parte de esa organización criminal. Es mucho más útil para la sociedad y para la construcción de la paz permitir que los miembros de las FARC que se desmovilicen, cumplan y colaboren en la implementación de lo pactado que recluirlos indefinidamente en alguna institución penitenciaria.

26

Fiscalía General de la Nación, respuesta a derecho de petición, 26 de agosto de 2015, radicado 20155800127031.

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c. Se han creado alternativas jurídicas para atender a los grupos con los que se llega a acuerdos de paz, pero no se ha creado un sistema integral que tenga en cuenta los distintos actores involucrados en el conflicto armado y resuelva también su situación jurídica. En efecto, para los procesos con las guerrillas, se utilizaron las leyes 35 de 1982 y 77 de 1989, que reconocían la posibilidad de conceder cesación de procedimientos penales, autos inhibitorios, amnistías e indulto. Por su parte, la ley 975 de 2005 se ha aplicado en su mayoría a personas de las AUC desmovilizadas de manera colectiva y a miembros de la guerrilla desmovilizados individualmente. En ninguna de estas fórmulas jurídicas se ha incluido a personas civiles que hayan promovido o se hayan beneficiado directamente de la operación criminal de los mencionados grupos armados ilegales, ni tampoco a los agentes del Estado que han cometido graves crímenes en el marco del conflicto armado interno. d. Estas alternativas jurídicas no han estado basadas en la idea de perdón total, pues siempre han operado exclusiones a la aplicación de beneficios jurídicos. En este sentido, puede afirmarse que Colombia tiene un larga tradición de realización de procesos de paz que contengan dosis efectivas de castigo a ciertos miembros y más graves delitos de los grupos armados al margen de la ley. No obstante, no han tomado en consideración de manera seria mecanismos para garantizar la verdad y la reparación a las víctimas, ni las garantías de no repetición para el conjunto de la sociedad. e. En todo caso, la lógica de los procesos de paz anteriores con las guerrillas en materia de justicia fue cesar los procesos judiciales y evitar condenar a sus miembros por los delitos cometidos, bien fuera cesando las investigaciones o concediendo indultos y amnistías.

En este proceso de paz debería ocurrir lo contrario. Las FARC deben ser juzgadas y condenadas por sus delitos, muchos de los cuales ni son políticos ni pueden considerarse conexos a ellos. Por el contrario, muchos son delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y otras graves violaciones a los derechos humanos. Por todos esos crímenes los máximos responsables de las FARC serán procesados y condenados. Esa es la obligación del Estado colombiano para cumplir sus normas internas e internacionales de rango constitucional y también de cumplirle a las víctimas y a la sociedad. Condenar a las FARC es un deber moral y legal de Colombia para respetar el derecho a la justicia de las víctimas y la sociedad. Pero a su vez, como parte del cumplimiento de la sanción y para asegurar una paz estable y con garantías de no repetición se debe permitir que las FARC participen en los mecanismos de implementación de los acuerdos. Para cumplir las exigencias del derecho a la justicia, las FARC deben ser condenadas, y para cumplir las exigencias del derecho a la paz, las FARC, una vez desmovilizadas y tras cumplir con la justicia, deben tener la posibilidad de participar en política.

III.

Reforma constitucional requerida para posibilitar, refrendar e implementar los acuerdos de paz

Permitir la participación en política y crear un sistema de juzgamiento como el descrito requiere reforma constitucional, por cuanto la Constitución actual no permite la participación en política 12

de responsables de violaciones de derechos humanos27 ni contempla un mecanismo de justicia transicional para todos los actores del conflicto armado que han cometido graves violaciones de derechos humanos con características como las mencionadas. Además, la reforma constitucional que se haga debe abordar de una vez las vías para realizar la refrendación de los acuerdos y su implementación, ya que estos dos temas también requieren una reforma constitucional.

Siendo así, son cuatro los aspectos que deben ser abordados por un acto legislativo con el fin de lograr los ajustes constitucionales necesarios para lo que sigue en el proceso de negociación.

Estos temas son: sistema de justicia transicional, mecanismo para la refrendación de los acuerdos, mecanismos para la implementación de los acuerdos y participación en política.

1. Propuesta en materia de sistema de justicia transicional Es preciso crear un nuevo sistema de justicia transicional que de una salida jurídica a todos los actores con cuentas pendientes en la justicia ordinaria por delitos relacionados con el conflicto armado interno, con garantías de justicia, verdad y reparación a todos los tipos de víctimas de dicho conflicto. Si se quiere que avancemos en la terminación del conflicto armado interno, este sistema de justicia transicional no debería estar limitado a juzgar a los miembros de las FARC, sino que debería contemplar las bases para tramitar los casos de otros actores responsables de violaciones de derechos humanos cometidos en el conflicto armado.

El sistema de justicia transicional debería contemplar mecanismos judiciales (tribunales de juzgamiento) y no judiciales (como la Comisión de la Verdad). La articulación de ambos mecanismos debe servir para garantizar a las víctimas sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

El mecanismo judicial de este sistema debería centrarse en la investigación de los máximos responsables de los grupos armados ilegales, de todos los agentes del Estado responsables de graves violaciones de derechos humanos y de todos los civiles que hayan promovido, en calidad de determinadores y directos beneficiarios, el actuar delictivo de los otros actores del conflicto armado. La razón de esta distinción en cuanto a quiénes deben ser objeto de este procedimiento radica en la naturaleza de los actores y en las obligaciones del Estado. Por un lado, deberían ser sometidos a este procedimiento todos los actores estatales ya que renunciar a la persecución penal de algunos de ellos puede equivaler a una autoamnistía28, lo cual se encuentra expresamente prohibido por el derecho internacional. Por su parte, también debería investigarse a los civiles responsables de promover, apoyar o beneficiarse del actuar delictivo de los otros actores del conflicto por cuanto estos civiles no estaban necesariamente relacionados entre sí, lo cual impide que responsabilizando a alguno se juzguen los casos donde 27

En efecto, de acuerdo con el artículo 67 transitorio de la Constitución Política, no podrán participar en política quienes hayan cometido delitos de lesa humanidad.

28 Se trataría de una autoamnistía ya que un órgano del Estado (el Congreso de la República, que es al que le corresponde aprobar las amnistías) se la estaría otorgando a personas que hacen parte del mismo Estado.

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esta colaboración haya operado. Finalmente, puede centrarse la persecución penal en los máximos responsables de los grupos ilegales (no en todos los responsables) porque en una estructura de poder organizada puede distinguirse distintos grados de responsabilidad en la comisión de determinados delitos, lo cual hace que la persecución pueda centrarse en los que más responsabilidad tienen en la comisión de un hecho.

A los miembros de los grupos armados ilegales que no sean máximos responsables se les podrá conceder los beneficios previstos en la ley 418 de 1997, mediante los procedimientos previstos en esta ley. Estos beneficios, como se dijo, consisten en indulto, cesación de procedimiento, resolución de preclusión de la instrucción o resolución inhibitoria. De esta forma, no solo quienes en su calidad de máximos responsables de un grupo armado ilegal acudan ante el sistema de justicia transicional, sino todos los miembros de estos grupos, resolverán su situación jurídica.

El componente judicial de este sistema de justicia transicional debería tener las siguientes características:  







Como ya dijimos, debe incluir no solo a grupos armados organizados al margen de la ley, sino también a agentes del Estado responsables de tales hechos y a civiles que los han apoyado o se han beneficiado directamente de la comisión de tales violaciones.

Debe tratarse de una jurisdicción especializada, con el fin de descongestionar la justicia ordinaria de los casos relacionados con el conflicto armado29. La organización de esta jurisdicción especializada debe responder al número de delitos por regiones ocurridos en el marco del conflicto armado, intentando que haya salas de juzgamiento regionalizadas en proporción al volumen de violaciones de derechos humanos relacionadas con el conflicto ocurridas en cada región.

Será posible crear, al interior de este sistema, salas de juzgamiento especializadas para los agentes del Estado, los miembros de los grupos armados al margen de la ley y los civiles vinculados con el conflicto armado, de tal manera que no se mezcle ni iguale a los agentes del estado con los demás actores del conflicto armado.

En todo caso, en las diferentes salas de juzgamiento se utilizaran estándares proporcionales a la gravedad de los delitos y las violaciones cometidas, independientemente de la naturaleza del actor que las haya cometido (civil, agente del Estado o miembro de los grupos armados ilegales).

Para quienes sean sometidos a este procedimiento judicial debe haber una pena privativa de la libertad, la cual en ningún caso puede ser mayor a 8 años ni menor a 5 para los más graves delitos. Como parte del cumplimiento de esa pena, quienes se hayan sometido a este procedimiento deben participar en el efectivo cumplimiento de los mecanismos de verdad, justicia y reparación a las víctimas, así como en el cumplimiento de los compromisos de paz que se acuerden. Esto se cumpliría si lo

29

Según el Vicefiscal General de la Nación, el 60% del trabajo de la Fiscalía General de la Nación se relaciona con el conflicto armado interno, lo cual hace que solo el 40% de la Fiscalía pueda dedicarse a la atención de los delitos cotidianos que afectan a los colombianos.

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

miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, apenas se desmovilicen, son puestos en detención, con la posibilidad de salir bajo custodia del lugar de reclusión solo para efectos de cumplir con los compromisos adquiridos en materia de verdad, justicia y reparación y para cumplir con la implementación de los acuerdos de paz.

Esta nueva jurisdicción o sistema de justicia transicional debe prevalecer sobre cualquier otra jurisdicción para procesar y resolver la situación jurídica de cualquier actor en una investigación relacionada con el conflicto armado interno. Nadie podrá esgrimir un fuero superior ni independiente a esta jurisdicción frente a investigaciones relacionadas con graves violaciones a los derechos humanos cometidos con ocasión del conflicto armado interno.

Por su parte, los mecanismos extrajudiciales, como por ejemplo la Comisión de la Verdad, deben tener la capacidad de realizar condenas históricas sin carácter judicial, sobre los responsables de las violaciones de derechos humanos que no sean sometidas al procedimiento judicial antes descrito, con el fin de garantizar que en todos los casos haya verdad, justicia y reparación.

Como se observa, esta propuesta está fundamentada en la idea de una paz sin impunidad. Lo que pretende en cambio es una fórmula de justicia transicional que concilie de manera razonable los interés en conflicto, excluyendo de entrada la idea de que la paz debe estar basada en un intercambio de impunidades. Lejos de esto, se propone un esquema de juzgamiento respetuoso de los derechos de las víctimas y a la vez más benéfico que el derecho penal ordinario.

2. Propuesta en materia de refrendación de los acuerdos La legitimidad del proceso de paz depende del apoyo ciudadano que este tenga, por lo cual es necesario que sea sometido a consideración de los ciudadanos. Además, se trata de un compromiso adquirido previamente por el Gobierno y las FARC. El diseño de los mecanismos de participación ciudadana existentes actualmente hace que no sean del todo adecuados para llevar a cabo dicha refrendación. Por ejemplo, el referendo exige un umbral de participación del 25% del censo electoral y no permite la votación en bloque30. Por su parte, la consulta popular no puede convocarse para asuntos que impliquen una reforma a la Constitución, por lo que tampoco podría utilizarse para la refrendación31.

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El artículo 33 de la ley 134 de 1994 establece lo siguiente: “El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan negativamente.

La aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes y que el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral”.

31 El artículo 50 de la ley 134 de 1994 establece: “No se podrán realizar consultas sobre temas que impliquen modificación a la Constitución Política”.

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Lo mejor entonces es crear un procedimiento de refrendación ad hoc, exclusivo para el proceso de paz, que combine el carácter de mecanismo de decisión política de un tema fundamental como la paz, propio de una consulta popular o un plebiscito, pero que a su vez permita aprobar la adopción de reformas legales. Mediante ese mecanismo híbrido y ad hoc se podrá responder una pregunta general sobre si se acepta o no lo acordado en los cinco puntos del proceso de negociación. Este mecanismo de refrendación no requeriría un umbral mínimo para ser válido, pero sí una mayoría calificada para su aprobación. Este mecanismo entonces debería realizarse una vez se hubiera llegado a un acuerdo de paz con las FARC, previo un amplio proceso de información y pedagogía sobre el contenido total de los acuerdos, sus implicaciones y consecuencias. El proceso de refrendación en las urnas debe darse antes de empezar la implementación de los acuerdos, es decir, antes de ejecutar lo previsto en el Acto Legislativo propuesto por el Gobierno Nacional sobre mecanismos de implementación de los acuerdos.

El mecanismo de refrendación que proponemos combina elementos de la consulta popular y del referendo, en la medida en que permite que se haga una consulta a la ciudadanía sobre un asunto de naturaleza política, cuyo resultado obliga al Gobierno, y que puede tener como efecto aprobar normas jurídicas.

Este mecanismo de refrendación debe tener un umbral, pero este umbral es de naturaleza distinta al previsto por la Constitución para los referendos reformatorios de la Constitución. De acuerdo con la Constitución, para que un referendo reformatorio de la Constitución sea válido se requiere que en él vote el 25% del censo electoral, y para que sea aprobado se requiere que la mitad más uno de quienes participen lo voten de manera afirmativa. En otras palabras, la Constitución prevé un umbral para la validez (del 25% del censo) y un umbral aprobatorio (la mitad más uno de los votantes). Este diseño lleva a que quienes se quieran oponer a un referendo puedan optar por dos opciones distintas: votarlo negativamente con el fin de que el referendo no supere el umbral aprobatorio o abstenerse de votar con el fin de que el referendo no supere el umbral para la validez. Asimismo, los grupos políticos que hagan campaña en contra del referendo podrán promover el voto negativo o podrán promover la abstención.

El mecanismo que proponemos no requiere un umbral de validez, con el fin de que no se genere este incentivo a la abstención en una decisión tan fundamental como la refrendación de los acuerdos de paz. Pero en todo caso, para que no cualquier votación sirva para convalidar una decisión tan fundamental, se propone que este mecanismo de refrendación solo se entienda aprobado si la mitad más uno del 13% del censo electoral lo votan afirmativamente. El 13% sería el mínimo de votantes requeridos para aprobación si se usara el umbral del 25%, existente actualmente para los referendos. Lo que hacemos en esta propuesta es cambiar la naturaleza del porcentaje de votos requerido: en vez de exigir un umbral mínimo de votos para que el referendo sea válido, se requiere es un umbral mínimo de votos para que el referendo sea aprobado.

La razón por la que se propone el 13% de votos válidos como mayoría de aprobación es la siguiente: con este umbral se respeta la intención de la Constitución de 1991 de exigir que solo la decisión de una porción considerable de la población pueda aprobar normas que incluso 16

impliquen una modificación de la Constitución. Para el constituyente de 1991, en la práctica esa porción era alrededor del 13%, pues se exigía que para que el referendo fuera aprobado la mayoría de los participantes votara afirmativamente. Como los participantes en ese referendo diseñado por la Constitución de 1991 debía ser votado mínimo por el 25% del censo electoral, la mayoría simple de ese porcentaje se acerca al 13% del censo electoral32.

En este mecanismo de refrendación se votarán cuatro contenidos distintos: (i) los acuerdos de paz firmados con las FARC, (ii) los lineamientos generales del sistema de justicia transicional que hemos venido describiendo, (iii) el mecanismo de implementación de los acuerdos y (iv) el plan de inversiones del posconflicto a 15 años, expresado como un porcentaje del PIB adicional de inversiones a los 394 municipios y 15 millones de colombianos más afectados por el conflicto armado. Las razones por las cuales estos temas deben someterse a refrendación son las siguientes: 

Con relación a los temas (i), (ii) y (iii), el sometimiento a refrendación es necesario por dos finalidades. La primera es la de darle legitimidad política al proceso y a lo pactado. Y lo segundo es darle seguridad jurídica a estos temas, los cuales son particularmente sensibles para el proceso de paz y podrían ser objeto de debates jurídicos futuros.



Existe una consideración adicional para someter a refrendación el tercer aspecto. El mecanismo de implementación de los acuerdos, tal como fue planteado por el Gobierno mediante acto legislativo, implica una reforma a las funciones del Congreso de la República. Se trata de uno de los asuntos más delicados para la democracia, prueba de lo cual es que la Constitución en su artículo 377 prevea la posibilidad de que el pueblo derogue mediante referendo reformas constitucionales al Congreso. La intención del constituyente de permitir la manifestación popular en esta clase de reformas debe conservarse, y esto se haría si se somete el acto legislativo sobre implementación de los acuerdos a refrendación.



Resta entonces señalar la razón por la que se incluye el aspecto (iv) en la refrendación, relacionado con el plan de inversiones del posconflicto. Esta razón es sencilla: la paz no debe entenderse simplemente como una serie de concesiones (en beneficios penales, en participación en política, etc.) a las FARC, sino como un acuerdo de inclusión a los colombianos y regiones más excluidas por la pobreza, por la ausencia de Estado y por la victimización de grupos armados ilegales. Esos colombianos que más han sufrido los impactos de la violencia y que se encuentran en una posición más vulnerables a experimentar el resurgimiento de la violencia después de la desmovilización de las FARC porque los incentivos de economías ilegales y ausencia o precariedad del estado

32

Según la Registraduría Nacional del Estado Civil, con corte al 15 de abril de 2014, el censo electoral en Colombia es de 32.975.158. El 13% de este total es de 4.286.770. Eso quiere decir que este número de personas, como mínimo, debe votar afirmativamente para refrendar los acuerdos de paz. Para ser aprobado, este número debe ser mayor al número de personas que voten negativamente los acuerdos.

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incentivan que esos territorios sean retomados por otros grupos armados ilegales luego de la desmovilización de las FARC. Se trata de municipios donde las FARC y otros grupos armados ilegales han tenido fuerte presencia o donde el Estado es débil o inexistente, lo cual hace que sean un escenario ideal para que operen nuevos actores ilegales que lleguen a tomar el lugar del Estado. Para evitar que esto ocurra, proponemos que haya un compromiso del Estado, más allá de los vaivenes de los cambios de Gobierno, para sacar a esos municipios del rezago institucional, económico y social en el que se encuentran, para de esa manera sembrar en serio las condiciones para una paz estable y duradera.

De acuerdo con estimaciones propias, usando datos de distintas fuentes como el PNUD, CERAC y el DNP, hemos identificado 394 municipios que ameritan una atención diferencial en un periodo de 15 años desde la firma de los acuerdos. Para esos municipios33 hemos costeado una serie de inversiones cuyo objetivo es construir ciudadanía, estado y mercado.

Es importante mencionar que estos municipios tienen una sustancial heterogeneidad en su nivel de riesgo de FARCRIMIZACIÓN, es decir, de que una vez firmados los acuerdos se generen grupos armados ilegales tipo BACRIM con el incentivo de controlar rentas derivadas de negocios ilegales. En ese sentido, hemos identificado 159 municipios con riesgo alto por su presencia de grupos armados al margen de la Ley y a su vez de cultivos de coca o minería ilegal. Por otra parte, 144 municipios pueden clasificarse como de riesgo medio, ya sea porque tienen presencia de coca o minería ilegal y al mismo tiempo son municipios débiles institucionalmente, o porque son débiles y/o tienen presencia de grupos armados. Por último, 91 municipios se caracterizan por un nivel bajo de riesgo, ya que son débiles institucionalmente, pero no tienen presencia de grupos armados al margen de la Ley ni de negocios ilegales como los señalados anteriormente.

RIESGO

No. MUNICIPIOS

Alto

159

Medio

144

Bajo TOTAL

103 56 70 21 53 91

CRITERIOS Coca o Minería Ilegales Si Si Si Si Si No No Si No Si No No 394

Debilidad Si No Si Si No Si

33

En algunos temas el costeo es nacional o solo para el área rural dispersa teniendo en cuenta la disponibilidad de información.

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Nuestra conclusión es que se requieren $300 billones en los próximos 15 años, donde el 45,7% corresponde al eje de Equidad Social, es decir, la provisión de bienes y servicios básicos, como la educación, salud, vivienda, entre otros. Por otra parte, 29,0% de las inversiones deben destinarse a la Equidad Territorial, entendida como infraestructura básica para el desarrollo, vías terciarias, infraestructura agropecuaria y regalías ambientales. Finalmente, el desarme, desmovilización y reintegración de los excombatientes, más los otros acuerdos derivados de la Habana, representan tan solo 2,9% del total. El gran costo de la paz es saldar la enorme deuda de inequidad y de institucionalidad, de bienes públicos y desarrollo que tenemos con 15 millones de colombianos brutalmente abandonados por el Estado y abusados por diferentes grupos armados ilegales.

Construir capacidad institucional local para saldar esa deuda (para conocer, planear y gobernar su territorio, definir y proteger derechos ciudadanos y de propiedad, y para proveer bienes públicos esenciales para el desarrollo humano y económico) cuesta el equivalente al 10% de la inversión en equidad social y territorial; movilizar 100 pesos de bienes públicos e inversión social cuesta invertir 10 pesos en justicia y capacidad institucional local, más o menos lo mismo que cobra un privado en costos de operación y administración de un contrato con el estado y mucho menos de las mordidas de corrupción y mermelada que le roban al erario público el clientelismo y la politiquería.

Otra forma de analizar estas cifras es mediante los flujos anuales de recursos que tendrían que destinarse y su peso en la economía del país, es decir, como representación del Producto Interno Bruto –PIB. Si bien se requieren más inversiones en los primeros años, podemos estimar que en promedio necesitaríamos 1,4% del PIB adicional anual para cumplirle a estos 15 millones de colombianos.

Total Inversiones Necesarias para el Posconflicto Cifras en billones de pesos Inversiones 2015-2024 Ejes 1. Justicia y seguridad pública 2. Capacidad institucional local 3. Equidad Territorial 4. Promover la ciudadanía 5. Equidad Social 6. Otros acuerdos derivados de la Habana 7. Desarme, Desmovilización y Reintegración 8. Atención y Reparación a Víctimas

Inversión Total $Bills % 24,2 8,1% 1,2 0,4% 86,9 29,0% 20,1 6,7% 137,2 45,7% 5,5 1,8% 3,2 1,1% 21,7 7,2%

Total general Fuente: Cálculos propios, indexados por inflación.

300,0

100%

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Haciendo una comparación histórica con las inversiones derivadas de procesos de paz anteriores o con los programas de construcción de Estado que se han implementado, se encuentra que nuestra propuesta es mucho más ambiciosa que esos esfuerzos, que en muchas oportunidades se quedaron en inversión de tipo exclusivamente social/asistencial, desconociendo la importancia de invertir en el desarrollo de la institucionalidad local como medida necesaria para garantizar desarrollo a largo plazo. Por ejemplo, en las inversiones que se relacionan en el Fondo de Paz derivado de la desmovilización del EPL, la única inversión para el municipio de San José de la Montaña (Antioquia) fue la adquisición de una volqueta por un valor de 20 millones de pesos de la época.

Inversión Fondos de Paz o Programa

Municipios (millones de pesos) constantes de 2015

M-19 PRT EPL Quintín Lame Corriente de Renovación Socialista PNR 1983-1992 Plan Colombia "Social" 2004-2010 Posconflicto 2016-2030

46 18 87 17 59 346 66 394

7.049 3.233 21.555 6.467 14.877 5.572.690 1.984.483 300.039.934

% del PIB anual 0,003% 0,001% 0,008% 0,002% 0,005% 0,500% 0,300% 1,400%

Para comparar estas inversiones y su peso en la economía del país, las hemos expresado en términos del PIB. Así, se encuentra que el proceso de desmovilización del PRT implicó un gasto equivalente a 0,001% del PIB, mientras que un programa exitoso como el Plan Nacional de Rehabilitación –PNR- ejecutó una inversión de en promedio 0,5% del PIB anual. Nuestra propuesta en esta materia implica triplicar los esfuerzos del PNR, de forma que se invierta en promedio 1,4% del PIB en los próximos 15 años.

La propuesta de someter a votación el plan de inversiones para la paz encuentra un antecedente en un artículo aprobado en el plebiscito de 1957. Se trata del artículo 11 de dicho plebiscito, que dispuso que “a partir del primero de enero de 1958, el Gobierno Nacional invertirá no menos del diez por ciento (10%) de su presupuesto general de gastos, en la educación pública”. Este plebiscito tuvo una votación a favor del 95% de los electores34. Tuvo resultados importantes en cuanto a la ampliación de la cobertura en educación, como lo muestran las siguientes gráficas:

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http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/ayudadetareas/politica/el_plebiscito

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Estas gráficas muestran los impactos positivos de la asignación del 10% de la inversión pública a la educación, los cuales pueden resumirse en los siguientes:   

El Gasto del Ministerio de Educación paso de representar poco más del 5% del gasto total de la Nación en 1952 a casi 15% en la década de los 60.

Los alumnos matriculados en primaria pasaron de poco más de un millón en 1958 a casi 4 millones en 1972.

Los alumnos matriculados en secundaria pasaron de menos de 250 mil al inicio de los años 60 a más de un millón en 1975.

En el plebiscito de 1957, el aumento del gasto en educación y el reconocimiento del voto a la mujer fueron los incentivos que tuvieron los ciudadanos para aprobar un acuerdo político que pretendía generar condiciones de paz creando beneficios para los dos partidos políticos tradicionales. Allí se reflejaba con claridad la idea de que los acuerdos de paz pueden ser la

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oportunidad para resolver inequidades sociales, y hacerlo así puede aumentar el apoyo ciudadano a estos acuerdos.

3. Propuesta en materia de implementación de los acuerdos El Gobierno nacional presentó un proyecto de acto legislativo sobre implementación de los acuerdos de paz con las FARC, que solo entrarían a funcionar una vez fueran refrendados los acuerdos. Este proyecto contempla dos mecanismos de implementación de lo pactado. El primero de ellos es el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz. En este procedimiento se podrán aprobar, a iniciativa del Gobierno nacional, proyectos de ley y de acto legislativo siguiendo un procedimiento expedito. Dicho procedimiento consistiría en la aprobación de leyes actos legislativos en dos pasos. En un primer paso, los proyectos de ley y de acto legislativo serían debatidos por la Comisión Legislativa para la Paz, integrada por los miembros de las comisiones primeras de Senado y Cámara y doce Congresistas adicionales designados por las mesas directivas de ambas cámaras en conjunto. En caso de ser aprobado el proyecto, pasaría a las plenarias, en conjunto para el caso de los proyectos de ley, o en separado para los proyectos de acto legislativo. La legislación que se apruebe siguiendo este procedimiento tendría un control automático por parte de la Corte Constitucional.

El segundo mecanismo de implementación es consiste en las llamadas Facultades Presidenciales de Paz. Con base en estas facultades, el Presidente podrá expedir los decretos con fuerza de ley necesarios para facilitar y asegurar la implementación del Acuerdo Final. Estas facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias y leyes orgánicas, y los decretos ley que se expidan con base en ellas tendrán control automático y posterior por parte de la Corte Constitucional.

El acto legislativo es claro en señalar que ambos procedimientos solo podrán utilizarse una vez se hayan refrendado los acuerdos de paz. No obstante, el acuerdo no señala el mecanismo específico de refrendación de los acuerdos que se utilizará. Con el fin de que este acto legislativo en realidad contribuya a agilizar la implementación de los acuerdos, debe especificar de una vez el mecanismo de refrendación de los acuerdos de paz, pues esto permitiría que una vez se llegue a un acuerdo este pueda ser sometido a refrendación, sin la necesidad de esperar a sacar una nueva ley o acto legislativo que especifique el procedimiento de refrendación. Este procedimiento de refrendación, en nuestra opinión, debería tener los rasgos que hemos explicado con detalle más arriba.

4. Propuesta en materia de participación en política La participación de los miembros de las FARC en la implementación de los acuerdos implica una forma de participación en política, en la medida en que les permitiría ejercer funciones públicas. Mientras los miembros de las FARC no hayan terminado de rendir cuentas en el tribunal de justicia transicional, la participación en política está estrictamente limitada a la implementación de lo pactado. Se tratará de una forma de participación que puede ser paralela

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al cumplimiento de los compromisos que en materia de verdad, justicia y reparación hayan asumido los miembros de la guerrilla.

Una vez hayan cumplido sus compromisos en el tribunal de justicia transicional, podrán recobrar su derecho a elegir y a ser elegido. Este reconocimiento pleno de participación en política significa en la práctica una garantía de no repetición, pues conmina a los grupos armados organizados al margen de la ley a solo realizar política por medios legales, con la intención de así evitar que haya de nuevo grupos políticos que combinen su actuación con el recurso a métodos ilegales.

5. Consideraciones adicionales Finalmente, el acto legislativo que contenga estos cuatro temas debería ser sometido a una revisión de constitucionalidad previa a la refrendación y expedita por parte de la Corte Constitucional. Esto aumentará la legitimidad del acto legislativo, por cuanto permitirá que se verifique si los temas en él contenidos son constitucionales, e igualmente le dará mayor seguridad jurídica al proceso, pues anticipará eventuales demandas de inconstitucionalidad contra tal acto.

La propuesta que exponemos asigna un rol a todas las ramas del Estado y a la sociedad en la refrendación e implementación de los acuerdos, y a la vez contempla la necesidad de que los miembros de la guerrilla, una vez desmovilizados y desarmados, puedan participar en la implementación de lo acordado. Así, el Congreso tendría la labor de crear, mediante acto legislativo, las reglas constitucionales generales en materia de participación política, justicia transicional, refrendación e implementación de los acuerdos. La Corte Constitucional tendría la labor de revisar este acto legislativo, así como las normas que con base en él expida el Presidente. Y el Presidente tendría la función de expedir las normas de orden legal que implementen los acuerdos. La ciudadanía tendrá derecho a aceptar o rechazar en las urnas y con su voto libre tanto el contenido de los acuerdos como el paquete de instrumentos establecidos para su implementación. Y la organización política que surja posterior a la desmovilización y dejación de armas de la guerrilla podrá participar en la implementación y cumplimiento de los acuerdos y en las elecciones generales posteriores.

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