Intervención ciudadana al Decreto 893 de 2017

Bogotá, junio de 2017 Honorables Magistrados Corte Constitucional Colombiana E. S. D. Atención: Honorable Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo Referencia: Intervención Ciudadana en el proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto Ley 893 de 2017 Expediente: RDL0026

MARCO ALBERTO ROMERO SILVA, Director, INGRID PAOLA HURTADO, Coordinadora del equipo de tierras, FERNANDO VARGAS VALENCIA, Coordinador del Equipo Nacional de Incidencia Jurídica, CARLOS ENRIQUE NÚÑEZ, LUIS FERNANDO SÁNCHEZ, EMILIO LAGOS BRUCE y JOSUÉ DAVID SOTO, Analistas del Equipo Nacional de Incidencia Jurídica de la CONSULTORÍA PARA LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DESPLAZAMIENTO – CODHES, identificados como aparece al pie de nuestras firmas, respetuosamente nos permitimos presentar esta INTERVENCIÓN CIUDADANA, mediante la cual alertamos al Alto Tribunal sobre la constitucionalidad parcial e inconstitucionalidad de algunos contenidos del Decreto Ley 893 de 2017 por incumplir los estándares de protección de la autonomía de las entidades territoriales, el derecho a la consulta previa y el derecho de las víctimas a la reparación integral.

INTRODUCCIÓN El presente proceso constitucional tiene por objeto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016, la revisión de constitucionalidad por parte de la Honorable Corte Constitucional del Decreto - Ley 893 de 2017 “por el cual se crean los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial - PDET”. Para desarrollar el análisis de esta norma, la presente intervención ciudadana se estructurará en tres grandes apartados, previa presentación del contenido del texto del Acuerdo de Paz asociado al objeto de la norma examinada.

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En el primer apartado, se abordará la discusión alrededor de la autonomía de los Entes Territoriales en contraste con los contenidos del Decreto con fuerza de Ley estudiado. En el segundo, se abordará el derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos étnicamente diferenciados en la implementación del Acuerdo de Paz, en general, y su concreción para el pueblo afrodescendiente en lo que atañe al Decreto Ley objeto de análisis. Finalmente, se realizarán algunas consideraciones alrededor del derecho a la reparación de las víctimas, particularmente de las comunidades rurales victimizadas, y del enfoque reparador de los PDET.

1. CONTENIDO DEL ACUERDO FINAL DE PAZ EN LA MATERIA El Punto 1.2 del Acuerdo de paz suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, considerado como un Acuerdo Especial en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2016 y el cual debe ser desarrollado normativamente por el Congreso y la Presidencia de la República, considera dentro de la Reforma Rural Integral (RRI) la creación de Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET) que son Planes Marco que tienen como propósito lograr la transformación estructural del campo y el ámbito rural así como construir un relacionamiento equitativo entre el campo y la ciudad. Éstos a su vez estarán conformados por unos Planes de Acción para la Transformación Regional (PATR).

De acuerdo al marco regulatorio enunciado, las condiciones para el desarrollo de los Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial – PDET debería ser las siguientes: Los PDET deben asegurar:

OTROS CRITERIOS

Mejorar el Bienestar y garantizar el buen Criterios de priorización de los vivir, garantizando condiciones para hacer municipios: efectivos los derechos políticos, 1. Municipios con niveles altos de económicos, sociales y culturales y reducir Necesidades Básicas Insatisfechas y la miseria. de Pobreza Extrema.

2. Alta afectación por el conflicto La protección de la riqueza pluriétnica y armado. multicultural.

3. Debilidad institucional y administrativa.

El desarrollo de la economía campesina y 4. Presencia de Cultivos de uso ilícito familiar. y otras economías ilegítimas.

El desarrollo e integración de regiones Planes de Acción para la Transformación 2

abandonadas por las inversiones públicas. Regional: Cada zona debe hacer un plan de acción.

El reconocimiento y promoción de las 1. Debe ser participativo y organizaciones y comunidades como concertado. actores relevantes.

2. Debe incluir todos los niveles de ordenamiento territorial.

Concebir el campo como un escenario de 3. Debe incluir dentro de sus transformación. contenidos: - Enfoque territorial de comunidades Contar con un enfoque reparador en rurales. relación con comunidades rurales - Diagnóstico objetivo y participativo victimizadas. con metas e indicadores medibles.

MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN

MEDIOS DE FINANCIACIÓN

1. Definir prioridades en el territorio.

2. Asegurar la participación comunitaria en las obras públicas.

3. Garantizar la veeduría en los Planes en los territorios.

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1. Recursos del Gobierno Nacional.

2. Concurso de diferentes Entes Territoriales entre diferentes territorios.

INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL POR VIOLACIÓN A LA AUTONOMÍA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES

Por la forma como el Decreto con fuerza de ley No. 893 de 2017 aborda la implementación de los PDET debe tomarse en consideración el principio de autonomía territorial, el cual tiene como núcleo esencial la garantía de que las entidades territoriales puedan gestionar de forma autónoma sus intereses (artículo 288 de la Constitución), para lo cual la Constitución asegura que los Entes Territoriales: i) se gobiernen por autoridades propias; ii) ejerzan las competencias que les correspondan; iii) administren sus recursos y establezcan tributos que permitan el cumplimiento de sus funciones; y iv) participen en las rentas nacionales (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

Las anteriores potestades son consideradas derechos de las entidades territoriales. A partir de esta consideración, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que esos derechos son exigibles judicialmente a través de la acción pública de inconstitucionalidad, entre otros mecanismos, y además que los mismos conforman el núcleo esencial del grado de autonomía de los Entes Territoriales, el cual opera como límite a la actividad legislativa referida a la definición concreta de las competencias de dichos entes (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

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Para lograr la salvaguarda de este conjunto de potestades de las entidades territoriales la Constitución creó una serie de instituciones, procedimientos y competencias que buscan materializar los contenidos del artículo 288 de la Constitución. Sin embargo, en diversas ocasiones la jurisprudencia constitucional ha recordado que los contenidos que integran el principio de autonomía territorial no pueden ser entendidos de forma aislada o descontextualizada, por lo que se hace preceptivo que su concreción en casos particulares atienda otros contenidos del sistema constitucional colombiano.

Por esta razón, la interpretación de las posibilidades o ámbitos en que se desarrolla la autonomía territorial no puede desconocer que las instituciones, procedimientos y las competencias que la concretan existen y se desarrollan en un Estado que, de acuerdo con el artículo 1 de la Constitución, ha adoptado una forma de organización territorial unitaria, es decir, no puede olvidarse que el colombiano es un Estado unitario en lo relativo al principio de organización territorial.

Por lo anterior, se ha resaltado que existe una tensión entre el principio de autonomía de las entidades territoriales con el principio según el cual Colombia es una república unitaria constitucional, de ahí la necesidad de que los operadores jurídicos al realizar la labor interpretativa lleven a cabo una lectura integral y sistemática de las disposiciones constitucionales, legales y administrativas que permita armonizar contenidos constitucionales que, en principio, puede que no resulten plenamente coherentes entre sí.

Así, el principio de autonomía debe desarrollarse dentro de los límites que impone la forma unitaria de Estado, lo cual no puede llevar a que el legislador o los operadores jurídicos desconozcan la obligación que tienen de respetar un espacio esencial de autonomía cuyo límite lo constituyen los contenidos reconocidos por la Constitución (Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

En la Sentencia C-579 de 2001, la Corte Constitucional señaló que la naturaleza del Estado unitario presupone la centralización política, lo cual, por un lado, exige unidad en todos los ramos de la legislación, exigencia que se traduce en la existencia de parámetros uniformes del orden nacional y de un conjunto de competencias subordinadas a la ley en el nivel territorial y, por otro, la existencia de competencias centralizadas para la formulación de decisiones de política que tengan vigencia para todo el territorio nacional.

Del principio unitario también se desprende la posibilidad de intervenciones puntuales, que desplacen, incluso, a las entidades territoriales en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus competencias, pero en relación con los cuales existe un interés nacional de superior entidad (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

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Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha remarcado que el principio de autonomía tiene unos contenidos mínimos que comportan para los Entes Territoriales la facultad de gestionar sus asuntos propios, es decir, aquellos que sólo a ellos atañen. Para la propia Corte Constitucional, el núcleo esencial de la autonomía está constituido en primer término, por aquellos elementos indispensables a la propia configuración del concepto, y especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades territoriales para poder satisfacer sus propios intereses.

En segundo lugar, se destaca la inviolabilidad por parte del legislador, de la facultad de las entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias. Debe entonces protegerse, en criterio del alto tribunal constitucional colombiano, el derecho de cada entidad territorial a auto-dirigirse en sus particularidades a través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan (Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

Puede observarse que uno de los puntos en que mayor relevancia adquiere la tensión entre el principio unitario y la autonomía territorial es en la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. En este sentido, el principio unitario permite la existencia de parámetros generales que deban seguirse en todo el territorio del Estado, mientras que el principio de autonomía territorial exige la salvaguarda de un espacio de decisión propia a las autoridades territoriales.

La existencia de parámetros generales que unifiquen elementos esenciales en aspectos que sean de interés nacional y de la necesidad de respetar el espacio de autogestión de los asuntos que les interesan, es una de las principales manifestaciones de la tensión entre los principios constitucionales anteriormente comentada (Ver: Corte Constitucional, Sentencias C-579 de 2001 y C-123 de 2014). La jurisprudencia constitucional ha entendido que una lectura armónica en este aspecto obliga a concluir lo siguiente: “Para la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador deberá tener en cuenta que el contenido esencial de la autonomía se centra en la posibilidad de gestionar los propios intereses (C.P. art 287), una de cuyas manifestaciones más importantes es el derecho a actuar a través de órganos propios en la administración y el gobierno de los asuntos de interés regional o local. Tal derecho, contenido de manera expresa en el artículo 287 Superior, hace parte del núcleo esencial de la autonomía, indisponible por el legislador. No obstante lo anterior, es claro que, para preservar el interés nacional y el principio unitario, corresponde al legislador establecer las condiciones básicas de la autonomía y definir, respetando el principio de subsidiariedad, las competencias del orden nacional que deberán desarrollarse conforme al principio de coordinación, que presupone unas reglas uniformes y unas pautas de acción que, sin vaciar de contenido el ámbito de autonomía territorial, permitan una armonización de funciones” (Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

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En la misma línea, la Corte Constitucional ha indicado que para la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador deberá tener en cuenta que el contenido esencial de la autonomía se centra en la posibilidad de gestionar los propios intereses (C.P. art 287), una de cuyas manifestaciones más importantes es el derecho a actuar a través de órganos propios en la administración y el gobierno de los asuntos de interés regional o local (Corte Constitucional, Sentencia C-395 de 2012). En otra ocasión, la Corte también manifestó lo siguiente: “[E]stos dos principios se relacionan de dos modos distintos: Por un lado, existe un sistema de limitaciones recíprocas, en el que el concepto de autonomía territorial se encuentra restringido por el de unidad, y a la inversa, la unidad se encuentra circunscrita por el núcleo esencial de la autonomía. Por tal motivo, la interpretación y aplicación de estos principios debe estar encaminada a obtener su pleno equilibrio y coexistencia, sin que ninguno de ellos sea absoluto en perjuicio del otro: el concepto de unidad del Estado colombiano no puede ser utilizado como pretexto para desconocer la capacidad de autogestión de las entidades territoriales, y a su turno, la autonomía de las entidades territoriales no puede ser entendida de manera omnímoda, hasta el punto de hacer nugatorias las competencias naturales de las instancias territoriales centrales” (Corte Constitucional, Sentencias C-1258 de 2001 y C-123 de 2014).

Para la Corte Constitucional, la tensión señalada se presenta entre dos principios constitucionales que, por consiguiente, tienen la posibilidad de ser aplicados en distinta medida, de acuerdo a la concreta situación en que en cada ocasión se vean enfrentados.

En este sentido, no bastará con que se alegue la existencia de un interés nacional para que una disposición legal que limita el ejercicio de competencias a entidades territoriales se entienda acorde con los preceptos constitucionales: ante un conflicto entre estos principios, los órganos de la administración, el legislador y, en última instancia, el juez de constitucionalidad deberán evaluar si dicha limitación, que tiene como fundamento el principio de organización unitaria del Estado (artículo 1º de la Constitución), resulta excesiva respecto del otro principio constitucional que se está limitando, es decir, del principio de autonomía territorial. En este orden de cosas, las limitaciones a la autonomía territorial son constitucionalmente aceptables, sólo cuando se concluya que éstas son razonables y proporcionadas en el caso concreto (Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C149 de 2010 y C-123 de 2014).

Finalmente, debe recordarse que el artículo 288 de la Constitución prevé que uno de los aspectos que componen el núcleo esencial del principio de autonomía territorial, es que la distribución de competencias entre el nivel nacional y las autoridades del nivel territorial, deberá hacerse con base en los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, de manera que la regulación y ejecución de las mismas sean llevadas a cabo de manera armónica (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

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Al respecto, la jurisprudencia ha reiterado que los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, previstos por el artículo 288 C.P., operan como fórmulas de articulación para el ejercicio de las competencias adscritas al poder centralizado y a las autoridades territoriales. Así, como lo ha señalado la misma Corte, el principio de coordinación parte de la existencia de competencias concurrentes entre distintas autoridades del Estado, lo cual impone que su ejercicio se haga de manera armónica, de modo que la acción de los distintos órganos resulte complementaria y conducente al logro de los fines de la acción estatal.

El principio de concurrencia se explica a partir de considerar que, en determinadas materias, la actividad del Estado debe cumplirse con la participación de los distintos niveles de la Administración. Ello implica, en primer lugar, un criterio de distribución de competencias conforme al cual las mismas deben atribuirse a distintos órganos, de manera que se garantice el objeto propio de la acción estatal, sin que sea posible la exclusión de entidades que estén llamadas a participar en razón de la materia. De este principio, por otra parte, se deriva también un mandato conforme al cual las distintas instancias del Estado deben actuar allí donde su presencia sea necesaria para la adecuada satisfacción de sus fines, sin que puedan sustraerse de esa responsabilidad (Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

Por último, el principio de subsidiariedad corresponde a un criterio tanto para la distribución, como para el ejercicio de las competencias. Desde una perspectiva positiva significa que la intervención del Estado, y la correspondiente atribución de competencias, deben realizarse en el nivel más próximo al ciudadano, lo cual es expresión del principio democrático y un criterio de racionalización administrativa, en la medida en que son tales autoridades las que mejor conocen los requerimientos ciudadanos. A su vez, en su dimensión negativa, el principio de subsidiariedad significa que las autoridades de mayor nivel de centralización sólo pueden intervenir en los asuntos propios de las instancias inferiores cuando éstas se muestren incapaces o sean ineficientes para llevar a cabo sus responsabilidades (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

En la Sentencia C-894 de 2003, la Corte expresó que la autonomía actúa como un principio jurídico en materia de organización competencial, lo que significa que se debe realizar en la mayor medida posible, teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos que justifiquen su limitación en cada caso concreto. De tal modo que, puntualizó la Corte, lo que le está vedado al Congreso es sujetar por completo a las entidades que gozan de autonomía, a los imperativos y determinaciones adoptados desde el centro (Corte Constitucional, Sentencia C-395 de 2012).

Desde otra perspectiva, la Corte ha señalado que el núcleo esencial de la autonomía es 7

indisponible por parte del Legislador y que su preservación es necesaria para el mantenimiento de la identidad misma de la Carta Política, dado que es expresión de dos principios constitucionales de la mayor significación, como son la consagración del municipio como la entidad fundamental del ordenamiento territorial y el ejercicio de las competencias asignadas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad (Arts. 288 y 311 de la C.P.).

Por esa razón, la jurisprudencia ha puntualizado que la Constitución ha establecido una garantía institucional para la autonomía de las entidades territoriales por virtud de la cual se fija en la materia un núcleo o reducto indisponible por parte del legislador. Así, ha dicho la Corte que “si bien la autonomía territorial puede estar regulada en cierto margen por la ley, que podrá establecer las condiciones básicas de la misma, en aras de salvaguardar el interés nacional y el principio unitario, la Constitución garantiza que el núcleo esencial de la autonomía será siempre respetado” (Corte Constitucional Sentencia C-395 de 2012).

Entonces, la distribución de competencias que se haga con base en los anteriores criterios tiene el alcance de una garantía institucional de la autonomía de las entidades territoriales, de manera que toda medida legislativa que tenga un alcance restrictivo de esa autonomía debe responder “a un principio de razón suficiente” (Corte Constitucional Sentencia C-395 de 2012).

Ahora bien, frente al contenido del Decreto Ley 893 de 2017, se encuentra que se le confía a la Agencia de Renovación del Territorio (ART) la coordinación de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial – PDET (instrumentalizados a través de los Planes de Acción para la Transformación Regional – PATR). Adicionalmente, se le encarga a esta entidad central la tarea de dirigir la construcción participativa y la respectiva revisión y seguimiento de los PATR de los PDET, y se determina que la ART coordinará la estructuración y ejecución de los proyectos de dichos planes (art. 1 y art. 7 del Decretoley 893 de 2017).

Si bien el mismo decreto enuncia que en el cumplimiento de estas competencia debe haber articulación con las entidades territoriales y que deberá respetarse la autonomía de las mismas, existen dos elementos que el texto del Decreto Ley no desarrolla de manera clara, a saber: a) las instancias, mecanismos y criterios para realizar dicha articulación; b) en la medida que es una entidad nacional la que desarrollará la construcción, revisión y seguimiento de los PATR, y que al tiempo se encargará de estructurar y ejecutar los proyectos asociados a éstos, no es claro cuál es el papel que jugarán las autoridades propias de las entidades territoriales en la materia, y en especial, se omite hacer referencia al desarrollo de las competencias que les son propias y que hacen parte del núcleo esencial de su autonomía, en particular las referidas a ordenar el desarrollo de su territorio y realizar el ordenamiento territorial.

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De conformidad con la argumentación constitucional aquí compartida, atribuirle las potestades de diseño, coordinación e implementación de contenidos estructurales de los PDET a una entidad de orden nacional (Agencia de Renovación del Territorio), tiene como efecto limitar el fortalecimiento de los Entes Territoriales y no solamente hace inviable la descentralización a mediano plazo sino que puede llevar a un desconocimiento de las competencias propias de las entidades territoriales. A su vez, desconoce el enfoque territorial del Acuerdo de Paz de noviembre de 2016, expresado en los siguientes términos: “El enfoque territorial del Acuerdo supone reconocer y tener en cuenta las necesidades, características y particularidades económicas, culturales y sociales de los territorios y las comunidades, garantizando la sostenibilidad socio-ambiental; y procurar implementar las diferentes medidas de manera integral y coordinada, con la participación activa de la ciudadanía. La implementación se hará desde las regiones y territorios y con la participación de las autoridades territoriales y los diferentes sectores de la sociedad” (Acuerdo de Paz de noviembre de 2016, p. 6).

Lo anterior en el sentido que las fases de diagnóstico, planificación, ejecución y seguimiento en el marco del Decreto Ley 893 quedan en manos de la autoridad nacional, mientras que si bien las entidades territoriales podrán hacer parte del proceso, la norma examinada no es clara en establecer cuál es el alcance de esta participación en términos de la definición de las estrategias, acciones, contenidos y alcances de los PDET y los PATR asociados.

Además, si bien los PDET y los PATR son instrumentos de planeación territorial para la “transformación estructural del campo” de conformidad con el Punto 1 del propio Acuerdo de Paz, se espera que el proceso de articulación con los demás instrumentos de planeación territorial no se vea limitado por los instrumentos cuatri-anuales, por al menos dos razones. Por un lado, por el alcance temporal de los mismos y por el otro, por la dimensión participativa de su construcción, que responde de manera más adecuada a las necesidades estructurales del territorio en relación con las perspectivas de transformación. En virtud de lo anterior, los Planes de Desarrollo Municipales, no pueden ir en contravía de lo concertado en los PDET sino que es ideal que los complementen y se encuentren articulados con ellos.

De conformidad con lo anterior, el artículo 7 del Decreto Ley 893 resulta paradójico a la luz de la normativa y jurisprudencia constitucional vigente y del enfoque territorial del Acuerdo de Paz principalmente porque ordena que una entidad del orden nacional dirija la construcción participativa de los PDET y los PATR así como su implementación (sin que exista una argumentación jurídicamente suficiente para tal atribución), mientras que 9

la Constitución y especialmente el Acuerdo de paz tienen por objetivo fortalecer la gobernabilidad y capacidad de los Entes Territoriales, propósito que incluso los representantes del Gobierno nacional en las negociaciones que antecedieron a la firma del Acuerdo en el teatro Colón, han insistido en denominar “paz territorial”.

En ese sentido, lo que debió consignarse en el Decreto Ley aquí examinado fue un ejercicio de acompañamiento y fortalecimiento a las entidades territoriales por parte del o los entes nacionales pertinentes. Sin embargo, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades de paz, estableció algo constitucionalmente contrario: un ejercicio administrativo donde la falta de claridad sobre la forma de realizar la coordinación conlleva la primacía de la autoridad nacional. En esa perspectiva, es constitucionalmente preocupante que en el parágrafo del artículo 7 del Decreto Ley 893 de 2017 no se tome en cuenta el principio de subsidiariedad como criterio para articular las acciones de las entidades territoriales y la autoridad nacional.

A pesar que el Decreto Ley 893 de 2017 señala que debe respetarse la autonomía de las entidades territoriales, no señala mecanismos adecuados para asegurar dicho postulado.

En efecto, en el Decreto Ley en análisis no se contemplan mecanismos que eviten el vaciamiento de las competencias de las entidades territoriales en favor de los planes, programas y proyectos, planificados, estructurados y ejecutados bajo coordinación de la autoridad nacional, situación que claramente representa un desconocimiento del núcleo básico de la autonomía territorial reconocida a las entidades territoriales. Ejemplos recientes de conflictos ambientales relacionados con el ordenamiento territorial y actividades como la minería y la explotación de hidrocarburos muestran que cuando no existen mecanismos adecuados para articular los intereses nacionales con los locales, la conflictividad tiende a aumentarse y agudizarse.

En la misma medida, los casos de consultas populares en relación con la minería o la explotación de hidrocarburos ha llevado a la Corte Constitucional a afirmar que tratándose de proyectos que implican importantes impactos sobre la economía y el ambiente local (refiriéndose expresamente a la minería), deben desarrollarse ejercicios de concertación entre la autoridad nacional y las autoridades locales (Corte Constitucional, sentencia C-123 de 2014).

De esta forma, debe evitarse el error de territorializar desde lo nacional la política pública y no construir la política pública local que el Gobierno nacional estaría en la obligación de entrar a apoyar, sin desconocer la necesaria articulación entre los niveles del Estado, razón por la cual bien podría sostenerse la existencia de una “re-centralización” con normas como el Decreto Ley 893 de 2017, que suponen en la práctica la sustitución del Gobierno Local por parte del nivel nacional o central.

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No se espera en el Acuerdo de Paz que los PDET se limiten a ser Bancos de Proyectos.

Antes bien, el Acuerdo contempla que a partir de un ejercicio de diagnóstico participativo, se fortalezca la política pública de desarrollo de los municipios y regiones más afectadas por el conflicto armado. De manera diferente, las normas promulgadas para el “cumplimiento” del punto 1 del Acuerdo (Reforma Rural Integral), como es el caso del Decreto Ley 893, en general privilegian la intervención nacional, la privatización de la operación territorial y el modelo económico del mercado.

El sentido del Acuerdo final de paz pretende, por el contrario, fortalecer la capacidad de los Entes Territoriales lo cual implica el diseño y ejecución de procesos de coordinación con el nivel nacional y en particular, de procesos de transferencia del conocimiento de las instituciones nacionales al Estado Local como mecanismo de fortalecimiento territorial.

También el Acuerdo propugna por un reconocimiento y fortalecimiento expreso de la economía campesina responsable con el medio ambiente, en tanto que garantiza entre otros el derecho colectivo a la soberanía alimentaria, y limita la dependencia de los sujetos y los territorios del apoyo estatal.

De hecho, la Corte Constitucional ha reconocido que el modelo de mercado no es el único modelo que se ajusta a la Constitución (Ver: Sentencia C-077 de 2017), por el contrario, señala que la constitucionalidad del modelo económico es aquel que es sostenible desde una perspectiva constitucionalmente amplia, a saber: ● Sostenibilidad ecológica, que exige que el desarrollo sea compatible con el mantenimiento de la diversidad biológica y los recursos biológicos. ● Sostenibilidad social, que pretende que el desarrollo eleve el control que la gente tiene sobre sus vidas y se mantenga la identidad de la comunidad. ● Sostenibilidad cultural, que exige que el desarrollo sea compatible con la cultura y los valores de los pueblos afectados. ● Sostenibilidad económica, que pretende que el desarrollo sea económicamente eficiente y sea equitativo dentro y entre generaciones.

En tal sentido, y entendiendo que el Campo es un bien jurídico especialmente protegido por la Constitución (de conformidad con una línea jurisprudencial solida reflejada, entre otras, en las Sentencias C-644 de 2012, T-763 de 2012, C-623 de 2015, T-461 de 2016, T-549 de 2016, C-077 de 2017), su transformación estructural debe dirigirse al fortalecimiento del Estado local que permita la sostenibilidad constitucional de las actividades rurales en el mediano y largo plazo, y que reconozca el valor agregado del campo y el trabajo agrario a la economía del país y al mejoramiento de la vida de todos y todas.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que las personas trabajadoras agrarias y el campesino como sujeto socio-cultural, requieren medidas de discriminación positiva 11

como consecuencia de su vulnerabilidad histórica y que este tratamiento parte del reconocimiento de su relación especial con el campo y la tierra, en tanto sus medios de vida se desprenden de ella (Ver: Sentencias C-006 de 2002, C-644 de 2012, T-763 de 2012, T-440 de 2013, C-623 de 2015, C-077 de 2017).

Expuesto lo anterior, se sugiere a la Corte Constitucional que declare la constitucionalidad condicionada de los artículos 1, 7 y 8 del Decreto Ley 893 de 2017, bajo el entendido de que las acciones referidas a la elaboración, ejecución, seguimiento y control de los PDET y los PATR deberán ser concertadas entre las entidades territoriales y la ART para lo cual deberán crearse los espacios de discusión y participación ciudadana y comunitaria, pertinentes y adecuados.

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PERSPECTIVA ÉTNICA Y CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS ÉTNICOS, EN ESPECIAL AL PUEBLO AFRODESCENDIENTE1

El Acuerdo Final de Paz contiene un Capítulo Étnico cuya aplicación es transversal a la implementación de los demás capítulos, contenidos y puntos que componen el propio Acuerdo. En efecto, el Capítulo 6.2. del Acuerdo Final hace una serie de reconocimientos que deben verse reflejados en las distintas decisiones que se tomen con ocasión de su implementación, entre los cuales se destacan: (1) el reconocimiento del papel protagónico y contribución de los pueblos étnicos a la construcción de una paz sostenible y duradera; (2) el reconocimiento de las condiciones de injusticia radical a las que históricamente se han visto sometidos estos pueblos en contextos de colonialismo, esclavización, exclusión, desposesión territorial y de acceso a recursos naturales; (3) el reconocimiento de la grave y significativa afectación que sobre éstos ha tenido el conflicto armado al que busca poner fin el Acuerdo.

En este orden de ideas, el Acuerdo reitera el deber del Estado de propiciar las máximas garantías para el ejercicio pleno de los derechos humanos (individuales y colectivos) de los miembros de los pueblos étnicos en Colombia en un marco de respeto de su autonomía y autodeterminación como sociedades originarias, ancestrales o tribales.

Con base en ello, establece de manera clara y contundente, que la interpretación e implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera en Colombia tendrá una perspectiva Buena parte del capítulo, con algunas apreciaciones complementarias y precisiones inherentes al caso concreto, reitera reflexiones que fueron expuestas a la Corte Constitucional en Intervención Ciudadana dentro del expediente RDL-000009.

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étnica y cultural. Para el efecto, el Capítulo Étnico del Acuerdo Final de Paz establece, (i) un conjunto de principios que sustentan la perspectiva étnica y cultural que debe aplicarse en la interpretación e implementación del propio acuerdo, y (ii) una pluralidad de salvaguardas y garantías de carácter sustancial que el Estado, en sus decisiones de interpretación e implementación del Acuerdo, debe atender de manera irrestricta, con algunos elementos complementarios de protección reforzada y prioritaria de carácter específico respecto de ciertos puntos del Acuerdo.

En materia de (i) principios se destaca, en primer lugar, el carácter transversal del Capítulo Étnico respecto de todos los componentes del Acuerdo Final, en el sentido que la perspectiva étnica anteriormente resaltada debe ser garantizada en la interpretación e implementación de todo el Acuerdo. Igualmente, el Capítulo Étnico reitera la obligación del Estado de incorporar elementos o fuentes del derecho internacional como parte del modelo de interpretación/implementación étnica y cultural del Acuerdo de Paz que el capítulo en mención establece como imperativo para los funcionarios, instituciones e instancias encargadas de desarrollar los distintos componentes del mismo.

En segundo lugar, los principios que establece expresamente el propio Acuerdo de Paz como parte de la perspectiva étnica y cultural de su implementación e interpretación se presentan al intérprete y a quien lo implemente como el respeto a los siguientes derechos étnicamente diferenciales de los pueblos: (a) a la libre determinación, la autonomía y el gobierno propio; (b) a la participación, la consulta y el consentimiento previo, libre e informado; (c) a la identidad e integridad social, económica y cultural; (d) a sus tierras, territorios y recursos, a través del reconocimiento de sus prácticas territoriales ancestrales, del derecho a la restitución y del fortalecimiento de su territorialidad.

En lo referente a (ii) las salvaguardas y garantías sustanciales para la aplicación de la perspectiva étnica y cultural en la interpretación e implementación del Acuerdo, se destacan tres de carácter transversal: (1) el carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan; (2) el enfoque trasversal étnico, de género, mujer, familia y generación; (3) la no regresividad de los derechos en el sentido que en ningún caso la implementación de los componentes del Acuerdo irá en detrimento del contenido y alcance que actualmente tienen los derechos de los pueblos étnicos tanto en la normativa internacional, como en la jurisprudencia constitucional actualmente vigente.

De conformidad con lo anteriormente señalado, es preciso reiterar que el propio Acuerdo de Paz estableció un capítulo que contiene elementos de obligatorio 13

cumplimiento por parte del Estado en la implementación de todos los componentes de dicho Acuerdo. Tal capítulo es un marco programático cuya aplicación es transversal a todas las decisiones de implementación en tanto establece un imperativo extendido a todos los contenidos del Acuerdo cual es que su interpretación e implementación cuenten con una perspectiva étnica y cultural.

No es entonces el Capítulo Étnico un anexo accesorio del texto de Paz, sino uno de sus principales modelos auto-referentes de interpretación e implementación que atraviesa todos sus contenidos y materias, y uno de sus principales logros en materia de reconocimiento y progresividad de derechos. Como parte del Acuerdo y como eje transversal del mismo, el Capítulo Étnico hace parte del Bloque de Constitucionalidad de conformidad con el artículo 4 transitorio del Acto legislativo 01 de 2016 y la Sentencia C-699 de 2016, de manera que las normas jurídicas que se expidan para la implementación del Acuerdo, deben reflejar los postulados del Capítulo en mención o guardar coherencia con sus contenidos desde la perspectiva de su conexidad con los mismos, su finalidad de implementarlos, y la necesidad de que deban ser tramitadas a través de los mecanismos excepcionales inherentes a dicha implementación.

Situado en este contexto, el Decreto con fuerza de Ley 893 de 2017 debió dar cumplimiento a los principios y salvaguardas aquí destacados en el sentido que: (1) en su expedición debió garantizarse la consulta con consentimiento previo, libre e informado y de concertación con los pueblos étnicos, indígenas, Rrom y Afrodescendiente y como consecuencia de ello, (2) debió incluir una perspectiva étnica y cultural, toda vez que en criterio de CODHES, el Decreto 893 de 2017 tiene un efecto directo sobre los territorios de los pueblos étnicamente diferenciados, lo cual se evidencia por al menos tres circunstancias: 1) El mismo reconocimiento de dicha afectación por parte del decreto al establecer: (i) que los planes y programas deben tener un enfoque étnico (Art. 1), (ii) que una de las finalidades de los PDET es “la protección de la riqueza pluriétnica y multicultural, el desarrollo de la economía campesina y familiar y las formas propias de producción de las comunidades, [pueblos] y grupos étnicos” (Art. 39), (iii) que se deben armonizar los planes y programas con los instrumentos de planificación de los pueblos étnicamente diferenciados (art. 69) y (iv) que en la implementación de los planes y programas deberá surtirse un trámite especial de consulta cuando involucre territorios de pueblos culturalmente diferenciados (capítulo 2 del decreto 893); 2) Por la ubicación geográfica de los PDET es claro que se desarrollarán en departamentos y municipios con importante presencia de pueblos étnicamente 14

diferenciados; 3) Por la naturaleza de los PDET, en términos de sus contenidos y alcances, éstos pueden afectar las estructuras económicas y culturales de los diferentes pueblos étnica y culturalmente diferenciados.

De allí que fuera obligatorio que el Gobierno nacional surtiera la consulta y la concertación con los pueblos étnicos, de manera previa a su expedición, con el objetivo de garantizar la aplicación de la perspectiva étnica en sus contenidos. De esta manera, CODHES saluda como positivo y como un avance inaugural, que el Decreto Ley en cuestión haya sido objeto de lo que puede considerarse en cierta medida un acercamiento entre el Gobierno nacional y los pueblos indígenas, claramente logrado en el marco de la lucha por el reconocimiento en la interlocución institucional por parte de sus organizaciones.

Sin embargo, es necesario señalar que aun cuando el Decreto Ley 893 de 2017 afecta también directamente los derechos territoriales y otros derechos del Pueblo Afrodescendiente, éste no fue consultado con dicho pueblo. Ahora bien, para resolver el problema jurídico de cara al examen de constitucionalidad de la norma en cuestión, teniendo como antecedente positivo que fue objeto de un escenario de interlocución aproximativa con los pueblos indígenas, es importante abordar el carácter excepcional y temporal del modelo de implementación normativa del Acuerdo de Paz y la necesidad de identificar escenarios de solución al déficit de participación y consulta de los pueblos étnicos en la implementación, que sean acordes con dicho carácter.

En razón de lo anterior, CODHES considera necesario precisar que la insistencia en el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Capítulo Étnico como criterio para el examen de la constitucionalidad del Decreto con fuerza de Ley No. 893 en ningún momento debe ser entendida como una forma de oposición a la implementación del Acuerdo de paz, ni de desconocimiento de los avances alcanzados con los pueblos indígenas, producto del esfuerzo loable de sus organizaciones representativas, sino como la insistencia en que ésta se lleve a cabo de conformidad con lo pactado y en un contexto de superación de toda forma de discriminación o exclusión.

Es por esta razón que CODHES se permite solicitar respetuosamente a la honorable Corte Constitucional que estudie de manera diferencial las distintas alternativas constitucionales que pueden idearse desde la razonabilidad constitucional para garantizar los derechos tanto de los pueblos indígenas como del pueblo afrodescendiente en la implementación del Acuerdo de paz, desde la perspectiva de 15

que las normas expedidas y a expedirse en el marco del fast track, cuentan con características especiales asociadas al fin imperioso de orden constitucional de alcanzar la paz dentro de un mecanismo especial, excepcional y transitorio de reforma y adecuación normativa.

Lo anterior significa, como ya lo ha compartido CODHES a la Corte en otras intervenciones, que al tiempo que las soluciones al problema constitucional aquí destacado deben ser igualmente excepcionales, especiales y temporales, deben garantizar las exigencias étnicas del Acuerdo y responder a la necesidad de que la implementación del Acuerdo se trámite de forma ágil pero respetuosa de los derechos de todos y todas y del carácter preponderante de la protección debida a los pueblos étnicos. Todo ello sin que se quebranten los contenidos medulares de la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad, como lo ha reiterado la propia Corte.

Por estas mismas razones, y en lo concerniente al caso específico del Decreto 893 de 2017, CODHES solicitará a la Honorable Corte Constitucional que declare su constitucionalidad temporal en el entendido que a pesar de que se constata la ausencia de consulta y participación del pueblo afrodescendiente en su expedición, lo cual compromete fehacientemente su constitucionalidad , el retiro automático del decreto podría ocasionar un vacío normativo que traería como consecuencia la falta de regulación de mecanismos tan importante para el imperativo constitucional de lograr la paz como son los PDET, lo cual puede considerarse constitucionalmente inadmisible en este momento de la implementación del Acuerdo de Paz, más cuando en la expedición de la norma en cuestión hubo acercamientos relativos con los pueblos indígenas.

En tanto para evitar esas consecuencias traumáticas de una decisión de inexequibilidad, tampoco puede la Corte declarar la constitucionalidad de una norma que adolece de los problemas de inconstitucionalidad aquí destacados en relación con el Pueblo Afrodescendiente, como es el caso del Decreto 893, se propone al tribunal constitucional que difiera su declaratoria de inconstitucionalidad.

Para ello, se precisa que la Corte establezca un plazo razonable (a la luz del carácter especial, temporal y excepcional del llamado fast track) para que el Gobierno nacional subsane las omisiones y vicios del decreto mediante la realización de una consulta previa, libre e informada al pueblo afrodescendiente, en interlocución con sus estructuras organizativas legítimas y representativas, que con base en la aplicación de los estándares internacionales y jurisprudenciales, garantice su participación cuanto menos en el marco de las instancias especiales creadas por el propio Acuerdo de paz para el efecto en su Capítulo Étnico, y expida una nueva norma en la que, como 16

consecuencia de lo anterior, se refleje la perspectiva étnica y cultural afrodescendiente.

Para CODHES con una decisión en este sentido, a la vez que se protege el derecho fundamental de los pueblos étnicos en su conjunto a ser consultados sobre las medidas contempladas en el decreto, se salvaguardan los fines y objetivos para los cuales fue expedido el Decreto ley 893. A su vez, en consonancia con precedentes ya aplicados por la Corte Constitucional (Cfr. Sentencias C-737 de 2001 y C-366 de 2011) ésta puede conceder un término prudencial, acorde con la excepcionalidad, especialidad y temporalidad del llamado fast track, para que el Gobierno nacional cumpla con las exigencias anteriormente señaladas de manera que en caso que ello sea pretermitido por el Gobierno ( lo cual se supone improbable por la importancia que tiene para éste el tema), una vez culminado el término establecido por la Corte, contado a partir de la expedición de la respectiva sentencia, los efectos de la inconstitucionalidad del Decreto Ley 893 de 2017 se tornen definitivos, excluyéndose esta norma del ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio de lo anterior, se sugiere a la Corte que considere el planteamiento de un parámetro de interpretación constitucional consistente en que debe entenderse que toda acción que concrete los PDET y los PART y que afecte los derechos o el territorio de los pueblos étnicamente diferenciados debe ser objeto de consulta previa, y en ese orden de ideas, la expresión “mecanismo especial de consulta” contemplada en el capítulo 2 del decreto 893 de 2017 de ninguna manera debe ser interpretada en el sentido de restringir el alcance del derecho a la consulta previa, sino que deberá ser interpretado a la luz de los principios y salvaguardas del Punto 6.2 del propio Acuerdo de Paz, particularmente con el fin de que en dichos planes se incorpore “la perspectiva étnica y cultural en el enfoque territorial, orientados a la implementación de los planes de vida, etnodesarrollo, planes de manejo ambiental y ordenamiento territorial o sus equivalentes de los pueblos étnicos” (Acuerdo de Paz, Sub punto 6.2.3.).

4.

OMISIÓN LEGISLATIVA REPARADOR DE LOS PDET2

SOBRE

DESARROLLO

DEL

ENFOQUE

Finalmente, CODHES desea ofrecer a la Corte Constitucional algunas consideraciones sobre el enfoque reparador que han de tener los PDET, como elemento común y de Este apartado se basa en reflexiones contenidas en los siguientes documentos: CODHES (2017). 13 propuestas para la adecuación participativa de la normativa sobre víctimas al Acuerdo final de paz entre las FARCEP y el Gobierno de Colombia: aportes para la implementación del subpunto 5.1.3.7., Papeles para la incidencia, No. 3, Bogotá; CODHES (2017). Reparación colectiva y paz territorial: una propuesta para ajustar la actual ruta administrativa en el marco del Acuerdo entre el Gobierno y las FARC-EP, Papeles para la Incidencia, No. 4, Bogotá.

2

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articulación entre los Puntos 1 y 5 del Acuerdo Final de Paz. Tal enfoque se encuentra claramente pactado en el Acuerdo de paz pero es recogido precariamente por el Decreto 893 de 2017, mediante una simple enunciación carente de criterios, definiciones, especificaciones o aclaraciones normativas sobre en qué consiste y qué elementos o contenidos mínimos debe tener.

Lo anterior reviste importancia constitucional en tanto puede llegar a afectar el derecho a la reparación de las víctimas, especialmente de aquellas de origen rural, el cual como ya ha tenido la oportunidad de precisar la jurisprudencia constitucional debe tener un carácter integral, en el sentido de atender al conjunto de daños que fueron causados como consecuencia del hecho lesivo para los derechos humanos.

En ese orden de ideas, era preciso que se determinaran en la norma correspondiente, criterios que perfilen el alcance del enfoque reparador de mecanismos como los PDET, para entre otros propósitos, garantizar la no confusión o reemplazado de las medidas de reparación con medidas de política social, pues la primeras atienden a los daños causados mientras las segundas son concreción de las obligaciones del Estado Social de Derecho.

De esta manera, el Presidente en ejercicio de facultades legislativas omitió establecer los criterios para determinar la relación entre los PDET y la reparación a víctimas, omisión que se encuentra asociada a la omisión de incluir dentro del Decreto Ley 893 a las comunidades rurales victimizadas de que trata el propio Acuerdo de Paz. En opinión de CODHES, el enfoque o intención reparadora de los PDET se encuentran mediados por un conjunto de intersecciones axiológicas, normativas y de política pública que era preciso que el Decreto Ley 893 reconociera y definiera en términos de coherencia y articulación de políticas y medidas, especialmente para evitar que el exceso de discrecionalidad administrativa pueda culminar en acciones que distorsionen el alcance de uno u otro escenario de cumplimiento de obligaciones estatales: el inherente al contenido social y programático de los PDET y el inherente al contenido restaurador y de restablecimiento de las medidas de reparación.

Desde esta perspectiva, y de conformidad con el propio Acuerdo de Paz, el enfoque reparador de los PDET debe estar circunscrito a unos criterios normativos que permitan impulsarlos como el dispositivo de intersección entre la reforma rural integral inherente al punto 1 y la reparación a las víctimas como elemento central de la implementación del Acuerdo de conformidad con el punto 5. Para ello, se cometieron omisiones en el decreto ley 893 de 2017 en varias vías: a.

En términos de técnica legislativa: Se omitió establecer un enunciado normativo de articulación entre el Decreto ley 893 y la adecuación a la normativa sobre víctimas 18

b.

c.

d.

actualmente vigente (modificación a la ley 1448 de 2011 ordenada en el sub-punto 5.1.3.7 del Acuerdo).

En términos de reconocimiento de víctimas: el decreto ley omite incorporar la categoría de comunidades o población rural victimizada a que hace referencia el sub-punto 1.1.3, la cual era el mecanismo normativo más acertado para facilitar la articulación entre PDET y medidas de reparación y por dicha vía, establecer normativamente el contenido mínimo y alcance del enfoque reparador de los PDPET desde la perspectiva de los titulares de derechos.

En términos de ausencia de un capítulo axiológico: el efecto reparador de los PDET puede ser entendido como el punto de intersección entre la reforma rural integral y la política de reparación integral a las víctimas en territorios rurales, lo cual fue abiertamente omitido por el Decreto ley 893, al carecer de un capítulo de principios que incluyera entre otros, el de articulación explícita entre el punto 1 y 5 del Acuerdo de Paz. En términos de coherencia y articulación explícita entre PDET y medidas de reparación a víctimas rurales: el Decreto Ley bajo examen carece de contenidos encaminados a determinar la articulación de los PDET con programas de reparación colectiva, retornos o reubicaciones rurales, restitución de tierras y territorios, y demás medidas contempladas para las víctimas de origen rural, como parte de los criterios para determinar el enfoque reparador de los PDET.

En efecto, el sub-punto 5.1.3.3.1 del Acuerdo señala que el nivel de victimización y afectación como criterio de definición de las zonas donde se pondrán en marcha los PDET tiene una intención reparadora, y en esa medida, en su implementación se buscará garantizar el carácter reparador para las víctimas y las comunidades. Por esta sola razón, se hacía necesario que el Decreto Ley 893 definiera normativamente los criterios básicos para determinar el enfoque reparador de los PDET. De conformidad con el propio Acuerdo de Paz, los PDET deben asegurar, entre otros, el bienestar y el buen vivir de la población en zonas rurales, la protección de la riqueza pluriétnica y multicultural, el desarrollo de la economía campesina y familiar y de formas propias de producción de los pueblos étnicos, el desarrollo y la integración de las regiones abandonadas y golpeadas por el conflicto, el reconocimiento y la promoción de las organizaciones de las comunidades, y hacer del campo colombiano un escenario de reconciliación.

En este contexto, los PDET se encuentran enfocados a la provisión de bienes públicos (vías, riego, infraestructura, servicios, etc.), a la priorización de la formalización de pequeña y mediana propiedad, la participación activa de las comunidades en conjunto con las autoridades de las entidades territoriales, y a la transformación regional para lo cual en cada zona priorizada se elaborará de manera participativa un plan de acción.

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En este orden de ideas, era necesario definir a la población rural victimizada como elemento de articulación subjetiva entre PDET y medidas de reparación, que permitiera modelar un criterio básico de definición del enfoque reparador de dichos programas. Precisamente, el sub punto 1.1.3 del Acuerdo de Paz se refiere a la población rural victimizada sin definirla, de manera que para determinar la naturaleza del concepto y quiénes componen a este sujeto era necesario recurrir a definiciones jurisprudenciales y normativas previas y que mediante una norma como el Decreto 893 se adicionara este nuevo sujeto al universo de víctimas actualmente reconocido por la normativa colombiana, definiéndolo y esclareciendo aspectos procedimentales tales como su declaración y posterior inclusión en el Registro Único de Víctimas –RUV-.

Estaba dentro de las facultades en virtud de las cuales el Presidente expidió el Decreto Ley 893, determinar dichas definiciones, incluso cuando tales conceptos no se encuentren en la Constitución, como fue precisamente avalado por la Corte Constitucional al referirse a la incorporación de definiciones consagradas en la Ley 1448 de 2011 (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-052 de 2012). En este caso, pudo haberse definido a la población rural victimizada como aquellas personas o comunidades trabajadoras agrarias, entendidas individual o colectivamente, que han sufrido violaciones a sus derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario que han implicado la ruptura de su relación identitaria con la tierra, la vida rural, o el campo.

Con base en estas premisas, era razonable que el Decreto Ley 893 también estableciera como criterio para definir el enfoque reparador de los PDET, que dicho enfoque sólo se aplicaría en relación con sujetos de reparación colectiva de carácter rural o étnico. Otro criterio básico que debió establecerse tanto en el decreto ley examinado como en aquella normativa dirigida a la adecuación de la política de atención y reparación a víctimas al Acuerdo de Paz, consiste en que el enfoque en mención fuera posible a través de la incorporación de planes de reparación colectiva en los PDET. Lo anterior porque de conformidad con el Acuerdo mismo, en las zonas en las que se hayan producido daños colectivos producto de las graves violaciones a los derechos humanos en el marco del conflicto, los PDET deben tener un sentido o contenido reparador, por lo cual deben contener planes específicos de reparación colectiva con el fin de resarcir los daños sufridos por las comunidades que habiten las zonas priorizadas.

Lo anterior tiene al menos dos implicaciones: por un lado, exige determinar las estrategias para articular nuevos planes de reparación con PDET y los planes que actualmente gestiona la Unidad de Atención a Víctimas (UARIV) de que trata la Ley 1448 de 2011. Por otro, obliga a determinar normativamente los elementos mínimos que perfilarían el reiterado enfoque reparador de los PDET. 20

En este orden de ideas, no es acertado atribuir al contenido básico de los PDET un enfoque reparador per sé, por cuanto ello dependerá de la relación de dicho contenido con el daño ocasionado a las comunidades rurales, las violaciones a sus derechos humanos y las medidas efectivas, proporcionales y adecuadas de resarcimiento que solo sería posible determinar en un plan específico de reparaciones.

De esta manera, el Decreto Ley 893 debió contemplar la necesidad de contrastar los diagnósticos de perjuicios colectivos que surjan de los respectivos planes de reparación colectiva, con ciertos contenidos específicos de los PDET a los que éstos se articulen, para determinar cuáles de ellos impactan el daño ocasionado y contribuyen adecuadamente a su resarcimiento. Sólo de esta manera se garantizaría un enfoque reparador desde el sentido dado por las partes en el Acuerdo de Paz, y se evitaría la confusión de medidas de desarrollo (que son la base de los PDET) con medidas de reparación, la cual se encuentra proscrita por la jurisprudencia constitucional actualmente vigente, en el entendido que si bien se acepta que las acciones, programas y políticas públicas desarrolladas para el cumplimiento de los fines sociales del Estado deben estar articulados con las acciones, programas y políticas para la reparación, en la perspectiva de coherencia externa de estas políticas, no se debe incurrir en la confusión de ambas pues esto último implicaría un desconocimiento del derecho a la reparación de las víctimas.

Así, por ejemplo, en el caso de una asociación campesina violentada en el marco del conflicto armado, parte del contenido programático del respectivo PDET adquirirá un enfoque reparador cuando la articulación con el respectivo plan de reparación colectiva contribuya a la transformación de las condiciones materiales de vida colectiva por la vía del reconocimiento y fortalecimiento de la cohesión organizativa de la asociación, incluyendo su reconstrucción cuando el impacto de las violaciones estuvo dirigido a su aniquilamiento o a contener sus demandas sociales.

De manera adicional, el Decreto Ley 893 omite desarrollar contenidos del Acuerdo de Paz encaminados a que los planes de reparación colectiva que específicamente se incorporen o hagan parte de los PDET a implementarse en zonas afectadas por daños colectivos vinculados a violaciones a derechos humanos en el marco del conflicto al que busca poner fin el Acuerdo de Paz, deban ser adicionales a los que se encuentran en curso en desarrollo de la normativa de 2011 y en cabeza de la UARIV. Por su parte, en las zonas donde actualmente existan planes en proceso a la luz de la normativa de 2011, éstos deben articularse con los PDET que se implementen, para lo cual deberán ser fortalecidos y redimensionados con el objetivo de garantizar que tengan un mayor alcance en compatibilidad con el de los PDET. Nada de ello se incorpora en el Decreto Ley objeto de análisis en la presente intervención.

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Como ya se ha dicho, la coherencia entre los planes de reparación colectiva actuales y futuros y los PDET, debe reflejar la coherencia entre la implementación del punto 1 y el punto 5 del Acuerdo de Paz, de manera que debe garantizarse a través del fortalecimiento de, entre otros: (a) el enfoque territorial de los planes de reparación colectiva; (b) su articulación con procesos colectivos de retorno acompañado y asistido; (c) una mayor coherencia entre las acciones institucionales de implementación de medidas de reparación colectiva y aquellas enfocadas a la restitución de tierras y de derechos territoriales; (d) profundización de la dimensión transformadora de las medidas de reparación colectiva desde la perspectiva del mejoramiento de las condiciones materiales de los miembros de los sujetos de reparación colectiva para hacer sostenible el retorno y garantizar la no repetición; (e) articulación y coherencia entre las obligaciones estatales sobre derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA) y las medidas de reparación colectiva, garantizando la no confusión entre ellas3.

Finalmente, el Decreto Ley omite establecer aunque fuere como principio, la articulación entre los PDET y la oferta en materia de restitución de tierras desde la perspectiva de la dinamización de los procesos en clave de focalización de los PDET encaminada a complementar las medidas decretadas por los jueces de restitución desde la perspectiva colectiva de la reconstrucción y transformación estructural de los territorios como parte de la garantía de sostenibilidad de la restitución rural.

En conclusión, en el decreto ley 893, el presidente en ejercicio de las facultades legislativas otorgadas por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, omitió la definición de criterios encaminados a incluir a las víctimas del conflicto armado, particularmente las poblaciones rurales victimizadas, en el marco de aplicación de los PDET, tales como: (a) inclusión explícita de víctimas en una proporción significativa entre las y los beneficiarios de los PDET; (b) inclusión explícita en los PDET de medidas de resarcimiento comunitario desde la perspectiva del reconocimiento expreso de los daños causados en el contexto o en razón del conflicto armado; (c) incorporación explícita en los PDET de Planes específicos de Reparación Colectiva y a su vez, incorporación en dichos planes de reparación colectiva, de un enfoque transformador de las condiciones materiales de vida de los miembros de las comunidades victimizadas; (c) inclusión de sujetos de reparación colectiva rurales como beneficiarios prioritarios de PDET; (d) articulación de PDET con procesos colectivos de retorno acompañado y asistido; (e) definición normativa de estrategias de coherencia de los PDET con medidas enfocadas a la restitución de tierras y derechos territoriales; (f) inclusión explícita de estrategias de reconstrucción social del El sub-punto 5.1.3.5. del Acuerdo de Paz establece que los planes de retorno y reubicaciones se priorizarán en las zonas en las que se implementen los PDET y en los demás territorios en los que se desarrollen planes de reparación colectiva, y se coordinarán con los procesos de restitución de tierras. El Decreto Ley 893 omite dichos planteamientos del Acuerdo, generando incertidumbre jurídica al respecto.

3

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territorio, a través del fortalecimiento de los tejidos sociales, la historia del territorio y la noción de colectivo; (g) articulación de los PDET con la JEP para identificar posibilidades de justicia restaurativa en los territorios que aporten a la reparación de los daños y a la justicia reconstructiva de las relaciones públicas y privadas corroídas por el conflicto.

Igualmente, era importante que el Decreto Ley 893 de 2017 estableciera que en aquellas zonas del país donde se ejecuten PDET, y no existan aún Planes Integrales de Reparación Colectiva, se inicien los procesos para la instalación de dichos Planes Integrales, con el objetivo de garantizar el enfoque o efecto reparador del respectivo PDET y que en aquellas zonas donde ya existan Planes Integrales de Reparación Colectiva, fuera necesario fortalecerlos, especialmente en su dimensión territorial, adecuarlos y articularlos al respectivo PDET para garantizar el enfoque o efecto reparador de este último.

CONCLUSIONES Y SOLICITUDES Como se ha expuesto hasta este punto, el Decreto ley 893 de 2017 presenta algunas deficiencias desde el punto de vista de su constitucionalidad, en especial alrededor de tres ejes fundamentales: a) la autonomía territorial dadas las amplias facultades otorgadas a la ART en materia de coordinación, formulación, implementación y seguimiento de los PDET y los PATR; b) la falta de consulta previa, especialmente al pueblo afrodescendiente; y c) la falta de claridad sobre el enfoque reparador que deben tener los PDET, lo que involucra un riesgo de confusión entre medidas sociales del Estado y reparación y una afectación grave al derecho fundamental de las víctimas a la reparación integral, particularmente de las poblaciones rurales victimizadas. En este orden de ideas, respetuosamente se solicita a la Corte Constitucional realizar las siguientes declaratorias: 1. Declarar la constitucionalidad condicionada de los artículos 1 y 7 del decreto 893 de 2017, bajo el entendido de que los contenidos de los PDET y los PATR deberán ser concertados con las autoridades de las entidades territoriales y las estructuras organizativas comunitarias; 2. Declarar la inconstitucionalidad diferida del decreto 893 de 2017, con el fin de otorgar un plazo razonable para que se garantice el derecho fundamental a la consulta previa a los pueblos étnicamente diferenciados, especialmente, al Pueblo Afrodescendiente. Y que en todo caso, toda acción, programa o plan a implementarse en el marco de los PDET y los PATR en los territorios étnicos se debe consultar con los pueblos culturalmente diferenciados a la luz de las garantías y salvaguardas consignadas en el puto 6.2. del Acuerdo de Paz; 23

3. Declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 4 del decreto 893 de 2017, bajo el entendido de que el enfoque reparador de los PDET deberá cumplir como mínimo, y previa definición de los titulares del derecho, entre ellos las poblaciones rurales victimizadas, alguna de las siguientes condiciones: a) Que dentro de la población beneficiaria se encuentren víctimas en una proporción significativa; b) que contemplen medidas de resarcimiento comunitario desde la perspectiva del reconocimiento expreso de los daños causados en el contexto o en razón del conflicto armado; c) que incorporen Planes específicos de Reparación Colectiva y estos a su vez incorporen un enfoque transformador de las condiciones materiales de vida de los miembros de las comunidades victimizadas; d) que beneficien a sujetos rurales de reparación colectiva; e) que se articulen con procesos colectivos de retorno acompañado y asistido; f) que cuenten con estrategias de coherencia con medidas enfocadas a la restitución de tierras y derechos territoriales; g) que incluyan estrategias de reconstrucción social del territorio, a través del fortalecimiento de los tejidos sociales, la historia del territorio y la noción de lo colectivo; h) que promuevan la articulación con la JEP para identificar posibilidades de justicia restaurativa en los territorios que aporten a la reparación de los daños y a la justicia reconstructiva.

De la honorable Corte Constitucional,

MARCO ROMERO SILVA C.C. 79.291.141 de Bogotá Director General

FERNANDO VARGAS VALENCIA C.C. 80.766.376 de Bogotá Coordinador de Incidencia Jurídica

INGRID PAOLA HURTADO C.C. 1.018.419.290 de Bogotá Coordinadora del Equipo de Tierras

CARLOS ENRIQUE NÚÑEZ C.C. 79.804.781 de Bogotá Analista de incidencia jurídica

LUIS FERNANDO SÁNCHEZ C.C. 1.019.028.991 de Bogotá Analista de incidencia jurídica

EMILIO LAGOS BRUCE C.C. 2.234.946 de Ibagué Analista de Incidencia Jurídica

JOSUÉ DAVID SOTO C.C. 1.085.280.524 de Pasto Asistente de incidencia jurídica 24