Intervención ciudadana al Decreto 902 de 2017

Bogotá, julio de 2017 Honorables Magistrados Corte Constitucional Colombiana E. S. D. Atención: Honorable Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado Referencia: Intervención Ciudadana en el proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto Ley 902 de 2017 Expediente: RDL0034

MARCO ALBERTO ROMERO SILVA, Director, INGRID PAOLA HURTADO, Coordinadora del equipo de tierras, FERNANDO VARGAS VALENCIA, Coordinador del Equipo Nacional de Incidencia Jurídica, CARLOS ENRIQUE NÚÑEZ, LUIS FERNANDO SÁNCHEZ, EMILIO LAGOS BRUCE y JOSUÉ DAVID SOTO, analistas del Equipo Nacional de Incidencia Jurídica de la CONSULTORÍA PARA LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DESPLAZAMIENTO – CODHES, identificados como aparece al pie de nuestras firmas, respetuosamente nos permitimos presentar esta INTERVENCIÓN CIUDADANA, mediante la cual alertamos al Alto Tribunal sobre la constitucionalidad parcial e inconstitucionalidad de algunos contenidos del Decreto Ley 902 de 2017 por incumplir los estándares de protección de la autonomía de las entidades territoriales, el derecho a la consulta previa y el derecho a la reparación.

INTRODUCCIÓN El presente proceso constitucional tiene por objeto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016, la revisión de constitucionalidad por parte de la Honorable Corte Constitucional del Decreto - Ley 902 de 2017 por el cual “se adoptan medidas para facilitar la implementación de la Reforma Rural Integral contemplada en el Acuerdo Final en materia de tierras, específicamente el procedimiento para el acceso y formalización y el Fondo de Tierras”. Para desarrollar el análisis de esta norma, la intervención se estructurará en tres grandes apartados, precedidos por la descripción general de los contenidos del Acuerdo Final de Paz que se presume tiene relación con el objeto de la norma objeto de análisis. En el primer apartado analítico, se abordará la conexidad estricta del Decreto Ley con lo establecido en el Acto Legislativo 1 de 2016. En el Segundo, se abordará el 1

derecho a la consulta previa libre e informada de los pueblos étnicamente diferenciados en la implementación del Acuerdo Final, desde la perspectiva de la implementación del Capítulo étnico del mismo, y su concreción en el la implementación de la Reforma Rural Integral. En el tercero, se realizarán algunas consideraciones respecto a la discusión alrededor del derecho a la propiedad de campesinos y campesinas como sujetos de especial protección constitucional y como titulares de los beneficios consagrados en el Acuerdo, así como sobre las formas productivas campesinas como modelos económicos igualmente ajustados a la Constitución.

1. CONTENIDO DEL ACUERDO EN LA MATERIA El Punto 1.1 del Acuerdo Final de paz de noviembre de 2016 pretende superar, por un lado, las barreras de acceso a la tierra para personas trabajadoras rurales y, por el otro, formalizar la propiedad de la tierra como mecanismo para garantizar la seguridad jurídica de esta población en relación con sus medios de producción y con la estabilización del mercado inmobiliario en los escenarios rurales.

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Respecto del acceso a tierras para las personas trabajadoras rurales o campesinas sin tierra:

Mecanismos de Acceso a tierras

Beneficiarios

MA1. Fondo de tierras1

Trabajadores y trabajadoras El acceso se debe garantizar con vocación agraria sin tierra incluyendo las siguientes o con tierra insuficiente, medidas: población vulnerable 1. Planes de acompañamiento en Criterios de Priorización vivienda 1. Mujeres Rurales y 2. Asistencia técnica y Mujeres Cabeza de capacitación Familia 3. Adecuación de Tierras 2. Población Rural 4. Recuperación de suelos Victimizada 5. Proyectos productivos 3. Población Desplazada (comercialización y 4. Asociaciones de acceso a medios de Víctimas producción que permitan agregar valor.)

6. Provisión de Bienes

MA2. Subsidio Integral de Compra (Zonas Priorizadas) MA3. Crédito especial para compra de tierras MA4. Otras formas de las que disponga el Gobierno nacional

Integralidad del Acceso a Tierras

Fuentes para el Fondo de Tierras: 1. Extinción judicial de dominio. 2. Tierras recuperadas (baldíos) 3.

Delimitación Forestal (Sustracción) 4. Tierras inexplotadas (Extinción administrativa) 5. Tierras adquiridas o expropiadas para garantizar el acceso a tierras 6. Tierras donadas.

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Públicos.

Como resultado de la creación del Fondo de Tierras, se tiene como meta que se consolide el acceso a 3 millones de hectáreas en los próximos 12 años.

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Respecto a la formalización masiva de la propiedad rural, se definieron los siguientes parámetros:

1. Esta formalización masiva aplica para la pequeña y mediana propiedad, priorizando las zonas donde se implementen los Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET).

2. Deberán formalizarse 7 millones de hectáreas.

3. Las reformas normativas, deben: a. Regularizar los derechos de propiedad de propietarios, ocupantes y poseedores de buena fe. b. Garantizar la función social y ecológica de los predios. c. Facilitar el acceso a tierras a personas trabajadoras rurales. d. Promover el uso productivo de la tierra.

4. Se debe crear un Plan de formalización masiva.

5. Se debe garantizar la gratuidad en la adjudicación y el saneamiento.

6. Se debe crear la jurisdicción agraria, como recurso expedito para la protección de la propiedad agraria.

7. Se debe garantizar que quienes tengan menos de una Unidad Agrícola Familiar (UAF) puedan acceder a los mecanismos descritos en la tabla anterior.

2.

INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL POR LA AUSENCIA DE CONEXIDAD DEL DECRETO LEY 902 DE 2017 CON EL ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2016 Y EL ACUERDO DE PAZ.

De acuerdo con el Artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2016, el contenido de los Decretos Ley que se expidan como resultado de las facultades especiales del Presidente de la República en el marco del procedimiento legislativo especial para la paz, deben incorporar por lo menos tres criterios: i) Que su contenido se refiera a los mismos temas que el Acuerdo aborda (conexidad material); ii) Que tengan la finalidad de facilitar, agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo (conexidad teleológica); iii) Que la temática regulada no abarque las materias que fueron expresamente excluidas de la habilitación”.

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Adicional a éstos, la Corte Constitucional en la Sentencia C-160 de 2017, señaló que el criterio de conexidad material sea estricto y suficiente y que el criterio de conexidad teleológica, sea estricto, es decir, que sea necesario y no solamente conveniente. De manera adicional, en la Sentencia C - 174 de 2017 la Corte señaló que los Decretos Ley no solamente deben cumplir estrictamente con el contenido y la necesidad sino que, la conexidad implica que no se rebase “el ámbito de aquellos asuntos imprescindibles para el proceso de implementación del Acuerdo Final”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Decreto Ley 902 de 2017 contiene problemas de conexidad material y teleológica. Específicamente, respecto a dos asuntos: i) La identificación de los sujetos beneficiarios de las medidas relativas a acceso y formalización de tierras en los términos establecidos en el Acto Legislativo 1 de 2016; ii) las condiciones para el acceso a la formalización de tierras y, de manera particular, el tratamiento a los sujetos beneficiarios de las medidas en los términos establecidos en el Acto legislativo 1 de 2016. i) La identificación de los sujetos beneficiarios de las medidas relativas a acceso y formalización de tierras en los términos establecidos en el Acto Legislativo 1 de 2016.

De manera particular, en materia de reconocimiento de sujetos beneficiarios del acceso a tierras y la formalización consagrados en el punto 1 del Acuerdo de Paz, se establece que los sujetos beneficiarios de estas medidas relativas al acceso a tierras serán los “Trabajadores y trabajadoras con vocación agraria sin tierra o con tierra insuficiente” y los beneficiarios de las medidas relativas a la formalización de la propiedad rural serán “medianos y pequeños productores agrarios”.

Sin embargo, en la forma en la que está planteado el Decreto Ley 902 de 2017, se incluyen sujetos que implican rebasar el alcance del Acuerdo de Paz, de conformidad con el criterio de la Corte Constitucional establecido en la Sentencia 174 de 2017), en términos del “ámbito de aquellos asuntos imprescindibles para el proceso de implementación del Acuerdo Final”. Lo anterior se presenta en por lo menos dos contenidos del Decreto analizado: “Artículo 6. Sujetos de formalización a título oneroso. Las personas naturales o jurídicas cuyo patrimonio neto sea superior a los setecientos (700) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que sean propietarios, poseedores u ocupantes de otros predios rurales iguales o superiores a una UAF [...]”.

“Artículo 58. Asuntos a tratar a través del Procedimiento Único. A través del Procedimiento Único se adelantarán los siguientes asuntos: [...] 3.Formalización de predios 4

privados”.

En efecto, la referencia a Personas naturales o jurídicas con un patrimonio neto superior a los setecientos (700) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es constitucionalmente problemática por cuanto no corresponde a los criterios establecidos en el Acto Legislativo 1 de 2016. Es decir, no se trata de trabajadores y trabajadoras con vocación agraria sin tierra o con tierra insuficiente, ni de pequeños o medianos productores agrarios.

En un sentido similar, el artículo 58 del Decreto Ley 902 de 2017 establece un contenido amplío que puede llevar a la errada interpretación de que la formalización de predios privados podría extenderse a sujetos diferentes a los pequeños y medianos productores agrarios reconocidos de manera explícita en el Punto 1.1 del Acuerdo de Paz, lo cual beneficiaria a poderosos agentes económicos rurales con propiedad privada que cuenten con recursos transaccionales y financieros para adelantar el trámite de la formalización de su predio, circunstancia que llevaría al traste el sentido axiológico de justicia distributiva que sustenta el punto destacado del Acuerdo de Paz. En esta misma línea, en materia de reconocimiento de sujetos beneficiarios de los contenidos que busca desarrollar el Decreto Ley 902, CODHES ha identificado una omisión legislativa referida a la obligatoria inclusión de lo que denomina el propio Acuerdo de Paz “Comunidades rurales víctimizadas”. De manera particular, el artículo 14 del Decreto Ley 902 de 2017, señala: “Artículo 14. Criterios para la asignación de puntos para el RESO. El Registro Único de Solicitantes de Tierras se organizará mediante un sistema de calificación que estará sometido a las siguientes variables: a) Condiciones socioeconómicas y las necesidades básicas insatisfechas del solicitante y su núcleo familiar. b) Cuando las solicitantes sean mujeres campesinas. c) Número de personas que dependen económicamente de los ingresos del núcleo familiar, la presencia de sujetos de especial protección y la condición de cabeza de familia. d) Ser víctima del conflicto armado, en calidad de población resistente en el territorio o como víctimas de desplazamiento forzado que no hayan sido beneficiarias de las políticas de atención y reparación integral a víctimas o del proceso de restitución. e) Personas beneficiarias de la política de restitución, segundos ocupantes que hayan recibido compensación o alguna medida de atención o víctimas de desplazamiento que hayan recibido atención y reparación en forma de acceso a tierra. f) Campesinos que se encuentren en predios al interior de resguardos o reservas constituidas por el INCORA que estén pendientes de conversión a resguardos y aquellos que en desarrollo de procesos de resolución amistosa de conflictos hayan 5

g)

h) i)

j) k)

llegado a acuerdos con las comunidades indígenas, según conste en actas debidamente suscritas por las partes.

Personas que hacen parte de programas de reubicación y reasentamiento con el fin de proteger el medio ambiente, sustituir cultivos de uso ilícito y fortalecer la producción alimentaria.

Experiencia en actividades productivas agropecuarias.

Pertenencia a asociaciones campesinas cooperativas o de carácter solidario cuyo objeto sea la producción agropecuaria, la promoción de la economía campesina, o la defensa del ambiente, con presencia en el municipio o la región.

Residencia previa o actual en el municipio o región.

Jóvenes con formación en ciencias o técnicas agropecuarias o ambientales.”

Al respecto, es necesario señalar dos elementos: 1. El RESO como registro administrativo para la identificación de criterios de priorización, es una herramienta de gestión de información útil, sin embargo, como herramienta para la exclusión de beneficiarios mediante el proceso de valoración para la inclusión o no inclusión en el RESO, puede suponer una barrera de acceso respecto al derecho a la propiedad, y al derecho a la soberanía alimentaria de la población rural más vulnerable2.

En términos puntuales, el Decreto Ley 902 de 2017 establece diferentes restricciones a las víctimas del conflicto armado e ignora a la población rural victimizada, dentro de los criterios para la asignación de puntos o de priorización. Es necesario tener en cuenta que el Acuerdo final de paz incluye a las víctimas del conflicto armado en tres dimensiones: 1) La población desplazada; 2) La población Rural Victimizada y 3) las Asociaciones de Víctimas. Sin embargo, el Decreto Ley 902 de 2017 no solamente omite a la población Rural Victimizada y las Asociaciones de Víctimas, sino que establece algunas restricciones adicionales. Así, respecto a las restricciones para las víctimas, señala: “d) Ser víctima del conflicto armado, en calidad de población resistente en el territorio o como víctimas de desplazamiento forzado que no hayan sido beneficiarias de las políticas de atención y reparación integral a víctimas o del proceso de restitución.” (Artículo 14, DL 902 de 2017).

Esto significa que deben ser víctimas: 1. De desplazamiento Forzado.

2. De otros hechos victimizantes que resistieron en el territorio.

Experiencias de registros administrativos que se convierten en barreras de acceso cuando tienen procesos de “valoración” son por ejemplo, el Registro Único de Población Desplazada y el Registro Único de Víctimas, cuyas problemáticas de acceso han sido ampliamente analizadas en seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 y otras (En Seguimiento a la Sentencia T-025: Autos 011 de 2009 y 119 de 2013. Otras sentencias: C-253 de 2013, T- 781 de 2013, T - 268 de 2003 entre otras).

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3. No haber sido beneficiarios de políticas de atención y reparación integral.

4. No haber sido beneficiarios de la política de restitución de tierras.

En este orden de ideas, la única restricción que guarda una relación lógica con el objeto del RESO, es aquella que señala “no haber sido beneficiarios de la política de restitución de tierras”, dado que la sola inclusión en el Registro Único de Víctimas y la solicitud o asignación de asistencia humanitaria haría incurrir a las víctimas de desplazamiento forzado en la tercera restricción y en el caso de víctimas de otro hecho victimizante, como violencia sexual, desaparición forzada, etc., el solo hecho de haber migrado dentro del país por razones diferentes al desplazamiento forzado, hace incurrir a las potenciales beneficiarias en la segunda restricción.

En términos constitucionales, este criterio en lugar de ser uno de priorización, constituye un criterio de discriminación pues establece restricciones adicionales a las que tienen otros sujetos, y se convierte en una carga desproporcional que las víctimas no están en el deber de soportar. Estas restricciones y estos mecanismos de discriminación no están contemplados en el Acuerdo de Paz ni en el Acto Legislativo correspondiente, razón por la cual su inclusión en el ordenamiento nacional supone ausencia de conexidad teleológica y además, afecta el acceso a derechos de población históricamente marginada y afectada.

Por este motivo, la expresión “en calidad de población resistente en el territorio o como víctimas de desplazamiento forzado que no hayan sido beneficiarias de las políticas de atención y reparación integral a víctimas o del proceso de restitución” en el artículo 14 del Decreto Ley 902 de 2017 desde la perspectiva de CODHES, no guarda relación con los Acordado y lo establecido en el Acto Legislativo 1 de 2016, carece de conexidad material o teleológica lo cual deviene en la necesidad de declarar su inconstitucionalidad.

En el caso de la omisión legislativa resaltada en líneas anteriores, se podría interpretar que el literal i del artículo en mención, incluye las asociaciones de víctimas, en tal sentido, se propone a la Corte Constitucional que declare su constitucionalidad condicionada a que la interpretación las incluya de manera expresa. En el mismo sentido, la categoría de Poblaciones Rurales Victimizadas es un criterio que incorpora el mismo Acuerdo pero frente a la cual, el Decreto Ley 902 de 2017 supone dos problemas que comprometen su constitucionalidad: (1) se omite la responsabilidad de definir con criterios claros este grupo poblacional y de la misma manera, (2) se omite su reconocimiento como sujeto priorizado para efectos del acceso y formalización de tierras para campesinos y campesinas.

Respecto a la definición, es necesario tener en cuenta que está dentro de las facultades del legislador determinar dichas definiciones, incluso cuando tales conceptos no se 7

encuentren en la Constitución, como fue precisamente avalado por la Corte Constitucional al referirse a la incorporación de definiciones consagradas en la Ley 1448 de 2011, particularmente en la sentencia C- 052 de 2012.

CODHES en diferentes documentos de incidencia ha propuesto una definición que con las discusiones en múltiples escenarios se ha ido alimentando. Con base en lo anterior, se solicita a la Corte tener en cuenta para su examen de constitucionalidad, la siguiente propuesta de definición que recoge elementos que CODHES considera como consistentes con el impacto rural del conflicto armado en Colombia: Aquellas comunidades trabajadoras agrarias, entendidas colectivamente, que han sufrido violaciones a sus derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario o se encuentran en riesgo de sufrirlas, cuyas relaciones identitarias, socioculturales, económicas, ambientales y territorialesrurales, en todo caso, se vieron afectadas, cambiadas o forzadas con ocasión y en desarrollo del conflicto armado.

Esta categoría especial, se plantea con el objetivo de priorizar en ellas el acceso a las medidas de desarrollo agrario integral que se establezcan con ocasión de la implementación del Acuerdo de paz, de manera adicional a las medidas inherentes a su reconocimiento como víctimas.

En todo caso, la mera definición (que es fundamental para determinar normativamente el alcance del sujeto, que aparece como beneficiario en diferentes medidas del punto 1 del Acuerdo) no garantiza la inclusión en los criterios de priorización respecto al Decreto Ley 902 de 2017, tal como está planteado en el Acto Legislativo 1 de 2016. Por lo que se requiere que en su interpretación se entiendan como incluidas, al estar en otros parámetros del Decreto Ley y porque su inclusión se torna imprescindible para que exista conexidad estricta de la norma analizada con el Acuerdo de Paz. ii) Las condiciones para el acceso y la formalización de tierras y, de manera particular, el tratamiento a los sujetos beneficiarios de las medidas Respecto a las condiciones para el acceso y la formalización de tierras y, de manera particular, al tratamiento a los sujetos beneficiarios de las medidas en los términos establecidos en el Acto Legislativo 1 de 2016, se identifican por lo menos dos elementos cuyo abordaje es fundamental: (1) el criterio de gratuidad para garantizar el acceso a tierras y la formalización de la propiedad de trabajadores y trabajadoras con vocación agraria sin tierra o con tierra insuficiente, dado el reconocimiento de su vulnerabilidad económica; y (2) el plazo para la formalización masiva de la propiedad.

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En primer lugar, respecto a la gratuidad, el Acuerdo señala en el numeral 2 del punto 1.1.5 lo siguiente: “[Se] garantizará la gratuidad de la formalización de la pequeña propiedad rural, acompañando tanto el proceso de adjudicación de baldíos, como el de saneamiento de la propiedad”.

Sin embargo, los que se presentan como criterios de priorización también son criterios para establecer si el acceso a tierra y formalización es a título (i) gratuito o (ii) parcialmente gratuito. Sin embargo, el artículo 7 sobre la contraprestación por el acceso y formalización de tierras, en su parágrafo 1 es contrario a la condición de la gratuidad para la formalización, al establecer lo siguiente: Parágrafo 1. Para efectos de la formalización de predios privados la contraprestación a cargo del sujeto de formalización corresponderá al valor de los gastos administrativos, notariales, procesales o cualquier otro en que se incurra para la efectiva formalización.

Es necesario tener en cuenta que la formalización de la propiedad rural es una herramienta fundamental para prevenir formas de despojo que se aprovecharon de las condiciones de informalidad que han prevalecido en las zonas rurales en lo que atañe a la tenencia de la tierra por parte de la población campesina de escasos recursos. Además, garantiza el acceso efectivo al derecho a la propiedad, especialmente a las mujeres, a quienes históricamente se les ha negado de manera sistemática este derecho en los entornos rurales.

De esta manera, establecer la gratuidad relativa crea una restricción de acceso a la formalización e imposibilita el goce efectivo del derecho a la no repetición del despojo, o a su prevención, por cuanto si los campesinos y campesinas no cuentan con los recursos necesarios para cumplir las exigencias económicas establecidas en la norma, no será posible garantizar que se formalice la tierra en su favor, a pesar que se trata de un asunto de especial urgencia y rezago, si se tiene en cuenta que actualmente, de acuerdo con el Censo Nacional Agropecuario, solamente el 55% de los predios se encuentra formalizado.

Desde la perspectiva de los derechos humanos, lo anterior es particularmente grave si se tiene en cuenta que de conformidad con la Tercera Encuesta Nacional de Verificación de los derechos de la población desplazada, reportada a la propia Corte Constitucional por la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado en el marco de la sentencia T-025 de 2004, más del 60% de la población desplazada fue expulsada de zonas rurales, y que el 97,4% de la misma se dedicaba a actividades agrícolas manuales. Igualmente, de conformidad con esta encuesta, “solamente el 21,5% de los campesinos que han sido despojados o han tenido que abandonar forzosamente su tierra cuenta 9

con escritura registrada”3. Datos en muy buena medida corroborados por los que se desprenden de los registros oficiales, por cuanto según éstos, el 78% de la población desplazada que se encuentra incluida en el Registro Único de Víctimas (RUV) salió de entornos rurales4 y de acuerdo con el Registro Único de Predios y Territorios Abandonados – RUPTA, solo el 36% de las personas que inscribieron predios en dicho registro, eran propietarias5.

Finalmente, se considera necesario incorporar en el marco normativo, el plazo acordado de siete (7) años para la formalización masiva de la propiedad rural de campesinos y campesinas en Colombia. Dado que este plazo hace parte integral del contenido del Acuerdo y constituye un elemento fundamental de razonabilidad de la política pública asociada a la normativa en estudio, la omisión del mismo compromete notablemente la conexidad estricta del Decreto Ley 902 de 2017 con el Acuerdo final de paz.

Lo anterior se encuentra justificado por cuanto el plazo pretende, entre otras metas, superar el rezago histórico y aún existente en materia de adjudicación y formalización de la propiedad rural que se traduce, de acuerdo con declaraciones recientes del director de la Agencia Nacional de Tierras (ANT), en que alrededor de 800.000 solicitudes de adjudicación a nivel nacional no han sido tramitadas6.

3.

INCONSTITUCIONALIDAD DIFERIDA POR AUSENCIA DE CONSULTA PREVIA AL PUEBLO AFRODESCENDIENTE

Como ha sostenido CODHES en otras intervenciones ciudadanas y en varios documentos de incidencia, el Acuerdo Final de Paz contiene un Capítulo Étnico cuya aplicación es transversal a la implementación de los demás capítulos, contenidos y puntos que componen el propio Acuerdo.

En efecto, el Capítulo 6.2. del Acuerdo Final hace una serie de reconocimientos que deben verse reflejados en las distintas decisiones que se tomen con ocasión de su implementación, entre los cuales se destacan: (1) el reconocimiento del papel protagónico y contribución de los pueblos étnicos a la construcción de una paz sostenible y duradera; (2) el reconocimiento del su sometimiento a condiciones de injusticia radical al que históricamente se han visto en contextos de colonialismo, Datos de la Tercera Encuesta Nacional de Verificación de los derechos de la población desplazada citados en: Garay Salamanca, L. J. y Fernando Vargas Valencia (2012). Memoria y reparación: elementos para una justicia transicional pro víctima. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 17.

4 Red Nacional de Información. Consulta Directa vía Derecho de Petición.

5 RUPTA. Cálculos propios con datos con corte a marzo de 2014.

6 Ver: http://www.agenciadetierras.gov.co/2017/05/18/despues-de-50-anos-de-espera-agencia-nacional-detierras-inicia-proceso-de-formalizacion-en-san-jose-de-apartado/ 3

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esclavización, exclusión, desposesión territorial y de acceso a recursos naturales; (3) el reconocimiento de la grave y significativa afectación que sobre dichos pueblos ha tenido el conflicto armado al que busca poner fin el Acuerdo.

En este orden de ideas, el Acuerdo reitera el deber del Estado de propiciar las máximas garantías para el ejercicio pleno de los derechos humanos (individuales y colectivos) de los miembros de los pueblos étnicos en Colombia en un marco de respeto de su autonomía y autodeterminación como sociedades originarias, ancestrales o tribales.

Con base en ello, establece de manera clara y contundente, que la interpretación e implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera en Colombia tendrá una perspectiva étnica y cultural. Para el efecto, el Capítulo Étnico del Acuerdo Final de Paz establece, (i) un conjunto de principios que sustentan la perspectiva étnica y cultural que debe aplicarse en la interpretación e implementación del propio acuerdo, y (ii) una pluralidad de salvaguardas y garantías de carácter sustancial que el Estado, en sus decisiones de interpretación e implementación del Acuerdo, debe atender de manera irrestricta, con algunos elementos complementarios de protección reforzada y prioritaria de carácter específico respecto de ciertos puntos del Acuerdo.

En materia de (i) principios se destaca, en primer lugar, el carácter transversal del Capítulo Étnico respecto de todos los componentes del Acuerdo Final, en el sentido que la perspectiva étnica anteriormente resaltada debe ser garantizada en la interpretación e implementación de todo el Acuerdo.

Igualmente, el Capítulo Étnico reitera la obligación del Estado de incorporar elementos o fuentes del derecho internacional como parte del modelo de interpretación/implementación étnica y cultural del Acuerdo de Paz que el capítulo en mención establece como imperativo para los funcionarios, instituciones e instancias encargadas de desarrollar los distintos componentes del mismo.

En segundo lugar, los principios que establece expresamente el propio Acuerdo de Paz como parte de la perspectiva étnica y cultural de su implementación e interpretación se presentan al intérprete y a quien implemente el Acuerdo como el respeto a los siguientes derechos étnicamente diferenciales de los pueblos: (a) a la libre determinación, la autonomía y el gobierno propio; (b) a la participación, la consulta y el consentimiento previo libre e informado; (c) a la identidad e integridad social, económica y cultural; (d) a sus tierras, territorios y recursos, a través del reconocimiento de sus prácticas territoriales ancestrales, del derecho a la restitución y del fortalecimiento de su territorialidad.

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En lo referente a (ii) las salvaguardas y garantías sustanciales para la aplicación de la perspectiva étnica y cultural en la interpretación e implementación del Acuerdo, se destacan tres de carácter transversal y para efectos de la presente Intervención, dos de carácter particular en lo que concierne a la creación de instancias en el marco de la implementación del Acuerdo.

En este orden de ideas, las salvaguardas transversales a la implementación de todos los contenidos del Acuerdo de Paz son las siguientes: (1) Carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan. (2) Enfoque trasversal étnico, de género, mujer, familia y generación. (3) No regresividad de los derechos en el sentido que en ningún caso la implementación de los componentes del Acuerdo irá en detrimento del contenido y alcance que actualmente tienen los derechos de los pueblos étnicos tanto en la normativa internacional, como en la jurisprudencia constitucional actualmente vigente.

De esta manera, resulta legítimo y necesario presentar como problema jurídico de constitucionalidad la pregunta sobre si el Decreto Ley 902 de 2017 cumple o no con las obligaciones constitucionales establecidas en el Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz. Para responder a dicho problema es preciso reconocer que el Capítulo Étnico al tiempo de reiterar garantías ya reconocidas por la propia Constitución, otras fuentes del Bloque de Constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional actualmente vigente, establece un conjunto plural y diverso de obligaciones en términos de principios y salvaguardas que componen la perspectiva étnica y cultural que debe gobernar la implementación del Acuerdo de Paz. En el marco de implementación del Acuerdo Final de Paz entre el Gobierno nacional y las FARC-EP hasta la fecha se ha expedido un conjunto de normas jurídicas de distinto alcance, contenido y jerarquía normativa, lo que permite determinar unas escalas de aplicación de los principios y salvaguardas del Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz, al menos en términos metodológicos, con el objetivo de situar al Decreto con fuerza de Ley 902 de 2017 en el esquema de implementación desde la perspectiva del reconocimiento de los distintos niveles de dificultad que presentan los procedimientos de expedición de actos legislativos y de leyes en el contexto del denominado fast track (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-699 de 2016) y determinar qué principios y qué salvaguardas le son aplicables y en qué sentido el Gobierno nacional cumplió o no, respecto de este específico instrumento normativo, con su obligación de implementar el Acuerdo con una perspectiva étnica y cultural.

Un aspecto transversal en este asunto de constitucionalidad, es la garantía del derecho a 12

la consulta previa con consentimiento previo, libre e informado. En efecto, el Capítulo Étnico establece como uno de sus principios generales, aplicable a la implementación del Acuerdo independientemente del contenido y alcance de las normas y decisiones que se tomen en dicho marco, el reconocimiento de la participación, la consulta y el consentimiento previo libre e informado de los pueblos étnicos.

Lo anterior se reafirma cuando se presenta como una de las salvaguardas transversales a la implementación del Acuerdo, el carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan. En esta materia, se encuentran resaltados claramente dos derechos estrechamente relacionados y complementarios: (1) el de consulta previa con contenidos y alcances cualificados y (2) el de participación de los pueblos étnicos en los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus territorios.

Lo anterior expresa el reconocimiento de obligaciones del Estado en varios niveles en el sentido que para algunos aspectos debe garantizarse la consulta previa con consentimiento previo, libre e informado y garantías para ejercer la objeción cultural cuando ésta aplique, y para otros, la participación real y efectiva de los pueblos a través de sus organizaciones legítimas y representativas en términos de concertación de medidas, mecanismos y decisiones, y de garantía de inclusión diferencial en las distintas instancias e instituciones que surjan de la implementación del Acuerdo de Paz. Estas salvaguardas se encuentran justificadas tanto por el carácter de sujetos colectivos de especial protección constitucional que tienen los pueblos étnicos, por un lado, como por el impacto desproporcionado que el conflicto armado ha tenido cualitativa y cuantitativamente sobre dichos pueblos, por otro. Estos dos aspectos dan cuenta de la legitimidad indudable de la exigencia de participación de los pueblos étnicos víctimas de los efectos del conflicto armado, consignada en el Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz con el que se busca poner fin a dicho conflicto.

En este sentido, el reconocimiento de la participación en la implementación del Acuerdo para los pueblos étnicos, es también el reconocimiento de que la población indígena y afrodescendiente es la que ha sido más impactada, cuantitativa y cualitativamente, por el orden de violaciones de derechos humanos que busca superarse con el Acuerdo Final de Paz. Situado en este contexto, el Decreto con fuerza de Ley 902 de 2017 debió dar cumplimiento a los principios y salvaguardas aquí destacados en el sentido que: (1) en su expedición debió garantizarse la consulta con consentimiento previo, libre e 13

informado y de concertación con los pueblos étnicos, indígenas, Rrom y Afrodescendiente y como consecuencia de ello, (2) debió incluir una perspectiva étnica y cultural.

En criterio de CODHES, el Decreto Ley 902 de 2017 tiene un efecto directo sobre los territorios de los pueblos étnicamente diferenciados, lo cual se evidencia en que el artículo 2 de la norma estudiada reconoce la titularidad de los derechos al acceso a tierra y formalización por parte de los pueblos étnicamente diferenciados, en los siguientes términos: Artículo 2. Sujetos de acceso a tierra y formalización. Este Decreto Ley aplica a 'todas las personas que ejerzan o pretendan ejercer derechos sobre predios rurales en los programas para efectos de acceso a tierra o formalización.

Las formas de acceso a tierras de que trata el presente decreto sólo aplican a los beneficiarios de que tratan los artículos 4 y 5 del presente Decreto Ley. Las comunidades étnicas son sujetos de acceso a tierra y formalización con destino a la constitución, creación, saneamiento, ampliación, titulación y restructuración de territorios ocupados o poseídos ancestral y/o tradicionalmente, de acuerdo a los términos del presente Decreto Ley, en concordancia con la Ley 21 de 1991, la Ley 160 de 1994 y el Decreto 2164 de 1995, la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995, el Decreto 2333 de 2014 o las normas que los modifiquen o sustituyan. (Subrayados fuera de texto).

De esta manera, el Decreto Ley en conjunto y de manera particular, supone un impacto directo sobre los derechos territoriales y el territorio como derecho fundamental de los pueblos étnicos. En los contenidos del Decreto se identifican dos problemas distintos pero complementarios en la materia. Por un lado, como se explicó antes, se establecieron en ausencia del cumplimiento de la garantía del derecho fundamental a la Consulta Previa, libre e informada del Pueblo Afrodescendiente y por el otro, los contenidos del Decreto Ley 902 referentes a los derechos de los pueblos étnicos, excluyen explícitamente los derechos de estos pueblos, especialmente el afrocolombiano, en lo que atañe a salvaguardas y mecanismos especiales de acceso.

Estas exclusiones se identifican en los siguientes artículos: Artículo 1 (Respeto por los derechos adquiridos y constitucionales); Artículo 7 (Contraprestación para la formalización y saneamiento de los territorios); Artículo 8, parágrafo 5 (en materia ambiental, frente al derecho a la administración de los recursos naturales en los territorios); Artículo 13 (exclusión en materia de restitución de derechos territoriales del pueblo afrodescendiente -Decreto Ley 4635 de 2011); Artículo 18 (Subcuentas del Fondo de Tierras para diferentes poblaciones, entre ellas, campesinas e indígenas pero no afrodescendientes); Artículo 19 (Recursos para el saneamiento); Artículo 22 (Protección 14

de territorios colectivos titulados y con expectativas de titulación frente a la determinación de los Bienes que hacen parte del Fondo Nacional de Tierras solo para efectos de administración); Artículo 55 (Mecanismos alternativos para la solución de conflictos -territoriales-); Artículo 64 (Registro de títulos colectivos).

De esta manera, se esperaría que lo establecido en estos artículos en beneficio de otros pueblos étnicos, garantice cuando menos el mismo estándar de protección a las comunidades del pueblo afrodescendiente en relación con su derecho fundamental al territorio y sus demás derechos territoriales asociados. De allí precisamente que fuera obligatorio que el Gobierno nacional surtiera la consulta y la concertación con todos los pueblos étnicos de manera previa a su expedición, con el objetivo de garantizar la aplicación de una perspectiva étnica amplia en sus contenidos. De manera particular, es necesario señalar que a pesar que el Decreto Ley 902 de 2017 afecta directamente los derechos territoriales y otros derechos de los pueblos étnicos, este no fue consultado con el Pueblo Afrodescendiente.

Ahora bien, para resolver el problema jurídico de cara al examen de constitucionalidad de la norma en cuestión, es importante abordar el carácter excepcional y temporal del modelo de implementación normativa del Acuerdo de Paz y de la necesidad de identificar escenarios de solución al déficit de participación y consulta de los pueblos étnicos en la implementación y que sean acordes con dicho carácter.

Para CODHES es un hecho notorio el aporte de los pueblos étnicos a la construcción de paz en Colombia, el cual es expresamente reconocido en el propio Acuerdo. Un gesto contundente de las aspiraciones de paz de dichos pueblos y de su compromiso con dicha construcción, fue su aceptación del modelo excepcional de consulta que se estableció para la expedición de la Ley 1448 de 2011 y que es de claro conocimiento de los señores magistrados de la Honorable Corte Constitucional.

En razón de lo anterior, CODHES considera necesario precisar que la insistencia en el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Capítulo Étnico como criterio para el examen de la constitucionalidad del Decreto con fuerza de Ley No. 890 en ningún momento debe ser entendida como una forma de oposición a la implementación del Acuerdo de paz, sino como la legítima y necesaria reivindicación, para lograr que ésta se lleve a cabo de conformidad con lo pactado y en un contexto de superación de toda forma de discriminación o exclusión.

Es por esta razón que CODHES se permite solicitar respetuosamente a la honorable Corte Constitucional que estudie de manera diferencial las distintas alternativas constitucionales que pueden idearse desde la razonabilidad constitucional para 15

garantizar los derechos de los pueblos étnicos en la implementación del Acuerdo de paz, desde la perspectiva de que las normas expedidas y a expedirse en el marco del llamado fast track, cuentan con las siguientes características especiales: (i) Tienen como objetivo lograr la paz entendida como fin imperioso del orden constitucional a la vez que un modo de conservar la integridad de la Constitución, (ii) se desarrollan dentro de un mecanismo especial, excepcional y transitorio de reforma, que adiciona un procedimiento de producción normativa a los previstos en la Constitución, y (iii) son susceptibles de diferenciarse por los niveles de dificultad de los procedimientos para su expedición.

Lo anterior significa que al tiempo que las soluciones al problema constitucional aquí destacado deben ser igualmente excepcionales, especiales y temporales, el modelo de participación y consulta inherente al cumplimiento del Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz debe cumplir con sus principios y salvaguardas sustanciales.

De manera concreta, debe determinar, como producto de un proceso de concertación rápido pero contundente entre la institucionalidad y los pueblos étnicos, procedimientos e instancias igualmente excepcionales y temporales que, sin usurpar los espacios y organizaciones legítimamente representativas de dichos pueblos, sean coherentes con las exigencias étnicas del Acuerdo y con la necesidad de que su implementación se trámite de forma ágil pero respetuosa de los derechos de todos y todas y del carácter preponderante de la protección debida a los pueblos étnicos.

Todo ello sin que se quebranten los contenidos medulares de la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad, como lo ha reiterado la propia Corte.

Por estas mismas razones, y en lo concerniente al caso específico del Decreto Ley 902 de 2017, CODHES solicitará a la Honorable Corte Constitucional que declare su constitucionalidad temporal en el entendido que a pesar de que se constata la ausencia de consulta y participación de los pueblos étnicos en su expedición (lo cual compromete fehacientemente su constitucionalidad por desconocer no solo las previsiones que incluye el Capítulo Étnico en la materia, sino también los derechos que la Constitución, la Legislación, la Jurisprudencia y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconocen y garantizan a estos pueblos, en especial el Convenio OIT 169), el retiro automático del decreto podría ocasionar un vacío normativo que traería como consecuencia la falta de regulación de un programa importante para el imperativo constitucional de lograr la paz lo cual puede considerarse constitucionalmente inadmisible en este momento de la implementación del Acuerdo de Paz. En tanto para evitar esas consecuencias traumáticas de una decisión de inexequibilidad, tampoco puede la Corte declarar la constitucionalidad de una 16

norma que adolece de problemas de inconstitucionalidad como es el caso del decreto ley 890, se propone al tribunal constitucional que difiera su declaratoria de inconstitucionalidad. Para ello, se precisa que la Corte establezca un plazo razonable (a la luz del carácter especial, temporal y excepcional del llamado fast track) para que el Gobierno nacional subsane las omisiones y vicios del decreto legislativo en estudio.

Dicha subsanación debe surtirse mediante la realización de una consulta previa, libre e informada que con base en la aplicación de los estándares internacionales y jurisprudenciales, y la garantía de la participación de todos los pueblos étnicos en el marco de sus organizaciones representativas y de las instancias especiales creadas por el propio Acuerdo de paz para el efecto en su Capítulo Étnico o del mecanismo más efectivo para garantizar el derecho a la Consulta previa, genere la expedición de una nueva norma en la que se refleje una perspectiva étnica y cultural en sus contenidos.

Para CODHES , con una decisión en este sentido, a la vez que se protege el derecho fundamental de los pueblos étnicos a ser consultados sobre las medidas contempladas en el decreto, se salvaguardan los fines y objetivos para los cuales fue expedido el Decreto Ley 902. A su vez, en consonancia con precedentes ya aplicados por la Corte Constitucional (Cfr. Sentencias C-737 de 2001 y C-366 de 2011) ésta puede conceder un término prudencial, acorde con la excepcionalidad, especialidad y temporalidad del llamado fast track, para que el Gobierno nacional cumpla con las exigencias anteriormente señaladas de manera que en caso que ello sea pretermitido por el Gobierno, una vez culminado el término establecido por la Corte, contado a partir de la expedición de la respectiva sentencia, los efectos de la inconstitucionalidad del Decreto Ley 902 de 2017 se tornen definitivos, excluyéndose esta norma del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, como se ha expresado a la honorable Corte Constitucional en Intervención Ciudadana dentro de expedientes como el RDL-009 y el RDL-0025, es necesario que el Alto Tribunal se pronuncie también sobre el déficit de consulta y participación de los pueblos étnicos en la totalidad de normas asociadas a la implementación del Acuerdo de Paz. Para ello, es preciso diferenciar entre las normas ya expedidas y las que están por expedirse, y entre aquellas que establecen una implementación de contenidos generales del Acuerdo y aquellas que establecen medidas específicas que afectan directamente a los pueblos étnicos.

Adicionalmente, se sugiere a la Corte tener en cuenta las siguientes alternativas de solución respecto de la aplicación del derecho a la consulta previa para la normas expedidas en el marco del mecanismo excepcional de producción normativa para la implementación del Acuerdo de Paz, respecto de las cuales es necesario examinar su 17

pertinencia en concertación con los titulares de los derechos que se busca proteger con las mismas: A.

Para las normas futuras y en trámite: Para las normas generales que no presentan afectación directa, podría exigirse al Gobierno nacional que garantice la inclusión de una cláusula excepcional y especial en cada una de ellas, en la que el Estado se compromete a que en consonancia con las disposiciones de la Constitución Política y de sus obligaciones bajo el derecho internacional de los derechos humanos y el Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz, cuando en desarrollo de la norma correspondiente, se adopten medidas legislativas, administrativas, acciones, planes, programas, proyectos u otras tareas que puedan afectar directamente a una o más comunidades indígenas o afrocolombianas, se deberá cumplir plenamente con el derecho a la consulta previa con consentimiento libre e informado.

Para las normas que desarrollen aspectos específicos del Acuerdo de paz en las que se incorporen medidas (o haya un deber de incorporarlas) que afecten directamente a los pueblos étnicos, la Corte Constitucional podría recordarles al Gobierno nacional y al Congreso de la República que con anterioridad a la tramitación o expedición de la respectiva normativa, es obligatorio garantizar el cumplimiento de la consulta previa y la participación de los pueblos étnicos a través de un modelo acorde con el carácter excepcional, especial y transitorio del esquema de implementación normativa del Acuerdo de Paz, lo que implica concertar con las organizaciones representativas y en los espacios legitimados para ello, un esquema de consulta igualmente excepcional, especial y transitorio y que cumpla con los estándares del Capítulo Étnico (garantía del consentimiento previo, libre e informado, y de la objeción cultural).

B.

Para las normas ya expedidas: Para dichas normas vistas en bloque, dado el carácter excepcional del trámite de las mismas y su objeto asociado al cometido constitucional de alcanzar la paz, se puede exigir al Gobierno nacional que presente ante la Corte Constitucional una propuesta de ajuste normativo previamente concertada con los Pueblos Étnicos en el marco de la Instancia Especial de Alto nivel de que trata el literal f. del sub-punto 6.2.3. del Acuerdo Final de Paz, en la que se diferencien qué normas son de carácter general y cuáles afectan de manera directa los derechos e intereses de los pueblos étnicos, con el objetivo de expedir en un plazo perentorio y acorde con los tiempos del llamado fast track una normativa o conjunto de normativas que desarrollen, previo cumplimiento del deber de consulta previa, libre e informada y de garantía de participación con base en los estándares 18

establecidos en el Capítulo Étnico, los aspectos diferenciales desde la perspectiva étnica y cultural de los contenidos del Acuerdo de Paz ya implementados.

Otra alternativa es que la Honorable Corte Constitucional inicie un seguimiento especial en la materia dirigido a la expedición de una sentencia integradora que solvente el déficit de consulta y participación de los pueblos étnicos en la normativa de implementación del Acuerdo de paz ya expedida.

En dicho seguimiento, la Corte podría convocar a una Audiencia a la Comisión étnica y a las organizaciones representativas de los pueblos étnicos para que éstos expongan sus perspectivas, apreciaciones, expectativas y propuestas, con el objetivo de superar el déficit de participación y consulta que actualmente presenta la implementación del acuerdo en lo que es susceptible de afectar a los pueblos étnicos.

Una vez surtida dicha audiencia e identificadas las normativas que debieron ser consultadas, la Corte podría condicionar la constitucionalidad de las mismas a que se lleven a cabo las consultas respectivas, para lo cual podría establecer un plazo perentorio (y coherente con los del propio fast track), de manera que si dicho plazo transcurre sin el cumplimiento del deber de consulta, se procedería a declarar la inconstitucionalidad de dichas normas.

Resultaría inverosímil que el Gobierno nacional no cumpliera con estos deberes cuando de dicho cumplimiento dependería, al tiempo y de manera complementaria, la estabilidad de la implementación del Acuerdo de Paz y la garantía de su perspectiva étnica y cultural.

4.

EL CAMPESINADO COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Y LA REFORMA RURAL INTEGRAL COMO INSTRUMENTO PARA REDUCIR LA BRECHA EN CUANTO AL RECONLOCIMIENTO Y ACCESO A DERECHOS ENTRE LAS POBLACIONES RURALES Y URBANAS

En primer lugar, es necesario señalar también como problema de constitucionalidad, que las normas que el Gobierno nacional afirma haber promulgado para el cumplimiento del punto 1 del Acuerdo de Paz suscrito con las FARC-EP (Reforma Rural Integral), como es el caso del Decreto Ley 902, en general privilegian la intervención de los territorios rurales desde las instancias nacionales, la privatización de la operación territorial y el modelo económico del mercado.

Para CODHES, el Acuerdo final de paz en dicho punto pretende, por el contrario, 19

fortalecer la capacidad de los Entes Territoriales lo cual implica el diseño y ejecución de procesos de coordinación con el nivel nacional y en particular, de procesos de transferencia del conocimiento de las instituciones nacionales al Estado Local como mecanismo de fortalecimiento territorial. También el Acuerdo propugna por un reconocimiento y fortalecimiento expreso de la economía campesina responsable con el medio ambiente, en tanto que garantiza, entre otros, el derecho colectivo a la soberanía alimentaria, y limita la dependencia de los sujetos y los territorios del apoyo estatal.

Como ya se ha resaltado por parte de CODHES en otras intervenciones ciudadanas en la materia, la Corte Constitucional ha reconocido que el modelo de mercado no es el único que se ajusta a la Constitución (Ver: Sentencia C-077 de 2017), por el contrario, señala que el modelo económico más afín con la Constitución es aquel que es sostenible desde una perspectiva constitucionalmente amplia, que incluya los siguientes elementos: ● Sostenibilidad ecológica, que exige que el desarrollo sea compatible con el mantenimiento de la diversidad biológica y los recursos biológicos. ● Sostenibilidad social, que pretende que el desarrollo eleve el control que la gente tiene sobre sus vidas y se mantenga la identidad de la comunidad. ● Sostenibilidad cultural, que exige que el desarrollo sea compatible con la cultura y los valores de los pueblos afectados. ● Sostenibilidad económica, que pretende que el desarrollo sea económicamente eficiente y sea equitativo dentro y entre generaciones.

En tal sentido, y entendiendo que el Campo es un bien jurídico especialmente protegido por la Constitución (de conformidad con una línea jurisprudencial solida reflejada, entre otras, en las Sentencias C-644 de 2012, T-763 de 2012, C-623 de 2015, T-461 de 2016, T-549 de 2016, C-077 de 2017), su transformación estructural debe dirigirse al fortalecimiento del Estado local que permita la sostenibilidad constitucional de las actividades rurales en el mediano y largo plazo, y que reconozca el valor agregado del campo y el trabajo agrario a la economía del país y al mejoramiento de la vida de todos y todas.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que las personas trabajadoras agrarias y el campesino como sujeto socio-cultural, requieren medidas de discriminación positiva como consecuencia de su vulnerabilidad histórica y que este tratamiento parte del reconocimiento de su relación especial con el campo y la tierra, en tanto sus medios de vida se desprenden de ella (Ver: Sentencias C-006 de 2002, C-644 de 2012, T-763 de 2012, T-440 de 2013, C-623 de 2015, C-077 de 2017).

Respecto al Decreto Ley 902 de 2011, el artículo 1 establece en su objeto una intencionalidad distinta a la de proteger el campesinado y garantizar sus derechos al acceso a la tierra. Al contrario, el objeto del Decreto legislativo en mención, descrito en su 20

artículo 1, evidencia una profunda preocupación del Gobierno Nacional por no afectar los intereses y especialmente el statu quo favorable a agentes económicos rurales que detentan poderosas relaciones que profundizan la asimetría y la inequidad en el campo, como ocurre con emporios rentísticos, terratenientes y personas jurídicas beneficiadas por modelos irregulares de acumulación de tierras originariamente baldías.

Es importante recordar que algunos de éstos agentes se han visto afectados por procesos de justicia como la restitución de tierras debido a que se beneficiaron directa o indirectamente del despojo infligido a campesinos y campesinas en el marco del conflicto armado, y en varios casos en los que la justicia ha puesto en duda la legitimidad de sus adquisiciones, ha utilizado el dispositivo discursivo de los derechos adquiridos como modelo de argumentación justificante de modos de adquisición irregulares, o como exigencia al Estado de olvidar (y condonar) la ilegitimidad originaria de sus transacciones con base en el simple paso del tiempo.

De conformidad con el Acto Legislativo 1 de 2016, el Decreto Ley 902 debió establecer como su objeto, el establecido por el Acuerdo de Paz para el acceso a tierras y formalización masiva de la propiedad rural, cuya claridad se evidencia en los siguientes términos: “Lograr la democratización del acceso a la tierra, en beneficio de los campesinos y de manera especial las campesinas sin tierra o con tierra insuficiente y de las comunidades rurales más afectadas por la miseria, el abandono y el conflicto, regularizando los derechos de propiedad y en consecuencia desconcentrando y promoviendo una distribución equitativa de la tierra” (Acuerdo Final de Paz, Punto 1.1.1, p. 14).

Sin embargo, buena parte del objeto del Decreto se encuentra dedicado a la salvaguarda de los derechos de quienes no están en condiciones de desventaja frente a los campesinos y campesinas sin tierra o con tierra insuficiente, en los siguientes términos: “Artículo 1. Objeto. El presente decreto tiene por objeto establecer medidas para facilitar la implementación de la reforma rural integral en materia de acceso y formalización de tierras.

En aplicación del presente Decreto Ley se respetarán los derechos adquiridos y garantías constitucionales de los pueblos indígenas.

Nada de lo dispuesto en el presente Decreto podrá ser interpretado ni aplicado en forma tal que afecte, menoscabe, disminuya o desconozca el derecho a la propiedad privada debidamente registrada, legalmente adquirida, legalmente adquirida y ejercida, y protegida por la Ley, como tampoco los derechos adquiridos. Todos y cada uno de los procedimientos y fases procedimentales regulados en el presente Decreto deberán desarrollarse de manera que se otorgue la totalidad de las garantías constitucionales legales, en particular las del debido 21

proceso, a quienes ostenten la propiedad privada de tierras dentro del territorio nacional, y serán nulas las actuaciones que desconozcan o reduzcan dichas garantías, de conformidad con la Constitución Política y la normatividad vigente. En todos los casos se respetarán los derechos adquiridos, la confianza legítima y la buena fe”.

Además de presentar problemas de técnica legislativa en su redacción pues hace alusión a la expresión “legalmente adquirida”, el objeto como se mencionó, parece más orientado a proteger la propiedad de quienes ya la tienen que garantizar la propiedad a quienes no tienen tierra. No existe por tanto coherencia entre el objeto literal del programa de formalización y el objetivo del Decreto Ley, de conformidad con los parámetros de examen constitucional de las normas expedidas en el marco del proceso legislativo abreviado de implementación del Acuerdo de Paz. i) Restricciones de acceso efectivo a campesinos y campesinas al goce efectivo al derecho a la propiedad -ruralPor la misma línea anteriormente resaltada, el Decreto Ley 902 DE 2017 establece una serie de restricciones para los sujetos de acceso a tierra y formalización a título gratuito, frente a las que CODHES se permite compartir con la Honorable Corte Constitucional algunas preguntas referidas al examen de constitucionalidad de la norma. En efecto, el artículo 4 del decreto legislativo en mención, señala lo siguiente: Artículo 4. Sujetos de acceso a tierra y formalización a título gratuito. Son sujetos de acceso a tierra y formalización a título gratuito los campesinos, campesinas, trabajadores, trabajadoras y las asociaciones con vocación agraria o las organizaciones cooperativas del sector solidario con vocación agraria y sin tierra o con tierra insuficiente, así como personas y comunidades que participen en programas de asentamiento y reasentamiento con el fin, entre otros, de proteger el medio ambiente, sustituir cultivos ilícitos y fortalecer la producción alimentaria, priorizando a la población rural victimizada, incluyendo sus asociaciones de víctimas, las mujeres rurales, mujeres cabeza de familia y a la población desplazada, que cumplan concurrentemente los siguientes requisitos: 1.

2.

3.

No poseer un patrimonio neto que supere los doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de participar en el programa de acceso a tierras.

No ser propietario de predios rurales y/o urbanos, excepto que se trate de predios destinados exclusivamente para vivienda rural o urbana, o que la propiedad que ostente no tenga condiciones físicas o jurídicas para la implementación de un proyecto productivo.

No haber sido beneficiario de algún programa de tierras, salvo que se demuestre que las extensiones de tierra a las que accedió son inferiores a una UAF. 22

4.

5.

No ser requerido por las autoridades para el cumplimiento o estar cumpliendo una pena privativa intramural de la libertad impuesta mediante sentencia condenatoria en firme, sin perjuicio de los tratamientos penales diferenciados que extingan la acción penal o la ejecución de la pena.

No haber sido declarado como ocupante indebido de tierras baldías o fiscales patrimoniales o no estar incurso en un procedimiento de esta naturaleza. En este último caso se suspenderá el ingreso al RESO hasta que finalice el procedimiento no declarando la indebida ocupación.

También serán sujetos de acceso a tierra y formalización a título gratuito quienes además de lo anterior, sean propietarios, poseedores u ocupantes despojados de su predio, y no clasifiquen como sujetos de restitución de tierras de conformidad con el artículo 75 de la Ley 1448 de 2011.

Parágrafo 1. Las personas que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto ley hayan sido declaradas o pudieren declararse como ocupantes indebidos o estén incursas en procedimientos de· esta naturaleza, que ostenten las condiciones socioeconómicas y personales señaladas en el presente artículo serán incluidas en el RESO siempre que suscriban con la autoridad competente un acuerdo de regularización de la ocupación que prevea como mínimo la progresiva adecuación de las actividades de aprovechamiento del predio a las normas ambientales pertinentes y la obligación de restituirlo, cuando hubiere lugar a ello, una vez se haya efectuado la respectiva reubicación o reasentamiento. Lo anterior sin perjuicio de la zonificación ambiental y el cierre de la frontera agrícola.

Los ocupantes indebidos en predios o territorios a los que se refiere el artículo 22 del presente decreto ley, serán incluidos en el RESO sin que se exija lo previsto en el inciso anterior.

Parágrafo 2. Para efectos del ingreso al RESO a título gratuito de quienes tengan tierra insuficiente, al momento del cómputo del patrimonio neto, la Agencia Nacional de Tierras omitirá el valor de la tierra, siempre que se compruebe que la persona no tiene capacidad de pago.

Parágrafo 3. Para efectos del ingreso al RESO a título gratuito, al momento del cómputo del patrimonio, la Agencia Nacional de Tierras podrá omitir el valor de la vivienda siempre que su estimación atienda los rangos para la vivienda de interés social o prioritaria, según corresponda, y siempre que se compruebe que la persona no tiene capacidad de pago.

Parágrafo 4. Para que las cooperativas o asociaciones a las que se hace referencia en este artículo puedan ser sujetos de acceso a tierra o formalización, todos sus miembros deberán cumplir individualmente con las condiciones establecidas en el RESO.” 23

En tal sentido, CODHES se plantea las siguientes preguntas, para comprender si atienden a exclusiones que no tienen en cuenta el complejo contexto de la propiedad rural en Colombia, y los impactos del conflicto armado sobre la misma: 1. ¿Si una persona fue beneficiaria de algún programa de tierras mediante la adjudicación del INCORA o el INCODER y posteriormente en un proceso de restitución, por ejemplo, el bien se determinó como “inadjudicable”, pierde el derecho a ser sujeto de adjudicación y formalización a título gratuito?

2. ¿En el caso de la judicialización de productores de cultivos de uso ilícito, tampoco podrían tener acceso, si en su contra cursa un proceso judicial por esta causa, a pesar de lo establecido en el Decreto Ley 902 de 2016 y el Acuerdo Final de Paz? En un sentido similar, las obligaciones de las que habla el artículo 8 establecen también unas restricciones de facto al goce efectivo del derecho a la propiedad. Por ejemplo, se establece como obligación del beneficiario, por un lado, “adelantar directamente y/o con el trabajo de su familia la explotación del bien en los términos y condiciones fijadas en el respectivo proyecto productivo, sin perjuicio de que, de forma transitoria, se emplee mano de obra extraña para complementar alguna etapa del ciclo productivo” (Resaltado propio). Por otro lado, la cuarta obligación señala “acatar las reglamentaciones sobre usos del suelo, aguas y servidumbres”.

En criterio de CODHES, la primera obligación resaltada debería estar condicionada en sentido estricto a que en los términos y condiciones fijadas en el respectivo proyecto productivo se garantice la soberanía alimentaria y se permita el ejercicio de los modos de producción propios de la economía campesina. De lo contrario, se espera que se mantengan unas condiciones establecidas para un modelo de producción masiva para el mercado, que no necesariamente corresponde con el modelo de producción campesina, que si bien no permite la acumulación del capital, si permite la garantía a los derechos a la alimentación, la salud y la vida digna.

En cuanto a la segunda obligación que aquí se destaca, CODHES considera que acatar las reglamentaciones sobre servidumbres debería estar condicionado a que las mismas no presenten un riesgo para la vida, la salud, la soberanía alimentaria o el goce efectivo del derecho a la propiedad privada de las personas beneficiarias de la formalización.

Especialmente, en el caso de industrias extractivas o manufactureras de alto impacto ambiental, las servidumbres implican una barrera para el goce efectivo del derecho a la propiedad rural, en este caso, y en tanto no se pretende afectar los derechos de grandes propietarios, con la misma vehemencia se ha debido proteger los derechos de los pequeños y medianos.

24

ii) Limitaciones sobre la cantidad de tierra a la que tiene acceso una persona campesina, que acentúan la desigualdad El artículo 26 sobre adjudicación directa señala que es posible que a una familia campesina se le garantice el derecho a la propiedad cuando tiene menos de una Unidad Agrícola Familiar, pero solamente “si la ANT evidencia que la extensión ocupada a pesar de ser inferior a la UAF, le permite al ocupante contar con condiciones para una vida digna, y no es posible otorgarle la titulación en extensiones de UAF en otro inmueble sin afectar su calidad de vida, o recibir algún otro de los beneficios de que trata el presente decreto ley, será procedente la titulación de la extensión ocupada”.

Es necesario recordar que de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 160 de 1994, la extensión de la UAF conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, es la mínima que permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su patrimonio. De esta manera, respecto de quienes estén por debajo de la UAF no se puede considerar que tienen tierra suficiente.

Así, cuando en el Acuerdo final de Paz se habla de trabajadores y trabajadoras del campo con tierra insuficiente, el criterio de suficiencia está directamente ligado a la UAF. Por esta razón, no podría ser competencia de una entidad de orden nacional la definición a discreción de la noción de suficiencia de la tierra, ignorando de manera explícita los parámetros definidos en la Ley 160 de 1994, norma que por lo demás recoge en cierta medida las exigencias del sector campesino desde los años 60 y que ha pretendido reducir las brechas de la desigualdad y la exclusión de campesinos y campesinas que históricamente ha definido las relaciones productivas y sociales en la Colombia rural.

5.

INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAL POR VIOLACIÓN A LA AUTONOMÍA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES

Finalmente, en materia de participación efectiva de las comunidades, y autonomía de las entidades territoriales, el artículo 45 del Decreto Ley 902 de 2017 señala lo siguiente: “El ejercicio participativo con las comunidades se realizará de forma activa y en ningún caso limitará la facultad y competencias legales para adoptar decisiones por parte de la Agencia Nacional de Tierras y avanzar en los Planes de Ordenamiento Social de la Propiedad.”

(Resaltado fuera de texto).

Lo anterior señala que si bien el ejercicio participativo se realizará de forma activa con las comunidades, la decisión sobre los Planes de Ordenamiento Social de la Propiedad, se adoptarán por parte de la Agencia Nacional de Tierras. Este artículo, por un lado ignora 25

la participación efectiva de las comunidades, en tanto no deja lugar a que a partir de la participación sea posible la transformación de los Planes de Ordenamiento Social de la Propiedad, y por otro, omite la participación de los entes territoriales en el ejercicio de ordenamiento del territorio.

En efecto, el principio de autonomía territorial, el cual tiene como núcleo esencial la garantía de que las entidades territoriales puedan gestionar de forma autónoma sus intereses (artículo 288 de la Constitución), para lo cual la Constitución asegura que los Entes Territoriales: i) se gobiernen por autoridades propias; ii) ejerzan las competencias que les correspondan; iii) administren sus recursos y establezcan tributos que permitan el cumplimiento de sus funciones; y iv) participen en las rentas nacionales (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

Las anteriores potestades son consideradas derechos de las entidades territoriales. A partir de esta consideración, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que esos derechos son exigibles judicialmente a través de la acción pública de inconstitucionalidad, entre otros mecanismos, y además que los mismos conforman el núcleo esencial del grado de autonomía de los Entes Territoriales, el cual opera como límite a la actividad legislativa referida a la definición concreta de las competencias de dichos entes (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

Para lograr la salvaguarda de este conjunto de potestades de las entidades territoriales la Constitución creó una serie de instituciones, procedimientos y competencias que buscan materializar los contenidos del artículo 288 de la Constitución. Sin embargo, en diversas ocasiones la jurisprudencia constitucional ha recordado que los contenidos que integran el principio de autonomía territorial no pueden ser entendidos de forma aislada o descontextualizada, por lo que se hace preceptivo que su concreción en casos particulares atienda otros contenidos del sistema constitucional colombiano.

Por esta razón, la interpretación de las posibilidades o ámbitos en que se desarrolla la autonomía territorial no puede desconocer que las instituciones, procedimientos y las competencias que la concretan existen y se desarrollan en un Estado que, de acuerdo con el artículo 1 de la Constitución, ha adoptado una forma de organización territorial unitaria, es decir, no puede olvidarse que el colombiano es un Estado unitario en lo relativo al principio de organización territorial.

Por lo anterior, se ha resaltado que existe una tensión entre el principio de autonomía de las entidades territoriales con el principio según el cual Colombia es una república unitaria constitucional, de ahí la necesidad de que los operadores jurídicos al realizar la labor interpretativa lleven a cabo una lectura integral y sistemática de las disposiciones constitucionales, legales y administrativas que permita armonizar contenidos 26

constitucionales que, en principio, puede que no resulten plenamente coherentes entre sí.

Así, el principio de autonomía debe desarrollarse dentro de los límites que impone la forma unitaria de Estado, lo cual no puede llevar a que el legislador o los operadores jurídicos desconozcan la obligación que tienen de respetar un espacio esencial de autonomía cuyo límite lo constituyen los contenidos reconocidos por la Constitución (Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

En la Sentencia C-579 de 2001, la Corte Constitucional señaló que la naturaleza del Estado unitario presupone la centralización política, lo cual, por un lado, exige unidad en todos los ramos de la legislación, exigencia que se traduce en la existencia de parámetros uniformes del orden nacional y de un conjunto de competencias subordinadas a la ley en el nivel territorial y, por otro, la existencia de competencias centralizadas para la formulación de decisiones de política que tengan vigencia para todo el territorio nacional.

Del principio unitario también se desprende la posibilidad de intervenciones puntuales, que desplacen, incluso, a las entidades territoriales en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la órbita de sus competencias, pero en relación con los cuales existe un interés nacional de superior entidad (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha remarcado que el principio de autonomía tiene unos contenidos mínimos que comportan para los Entes Territoriales la facultad de gestionar sus asuntos propios, es decir, aquellos que sólo a ellos atañen. Para la propia Corte Constitucional, el núcleo esencial de la autonomía está constituido en primer término, por aquellos elementos indispensables a la propia configuración del concepto, y especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades territoriales para poder satisfacer sus propios intereses.

En segundo lugar, se destaca la inviolabilidad por parte del legislador, de la facultad de las entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias. Debe entonces protegerse, en criterio del alto tribunal constitucional colombiano, el derecho de cada entidad territorial a auto-dirigirse en sus particularidades a través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan (Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

Puede observarse que uno de los puntos en que mayor relevancia adquiere la tensión entre el principio unitario y la autonomía territorial es en la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. En este sentido, el principio unitario permite la existencia de parámetros generales que deban seguirse en todo el territorio del Estado, mientras que el principio de autonomía territorial exige la salvaguarda de un espacio de decisión propia a las autoridades territoriales.

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La existencia de parámetros generales que unifiquen elementos esenciales en aspectos que sean de interés nacional y de la necesidad de respetar el espacio de autogestión de los asuntos que les interesan, es una de las principales manifestaciones de la tensión entre los principios constitucionales anteriormente comentada (Ver: Corte Constitucional, Sentencias C-579 de 2001 y C-123 de 2014). La jurisprudencia constitucional ha entendido que una lectura armónica en este aspecto obliga a concluir lo siguiente: “Para la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador deberá tener en cuenta que el contenido esencial de la autonomía se centra en la posibilidad de gestionar los propios intereses (C.P. art 287), una de cuyas manifestaciones más importantes es el derecho a actuar a través de órganos propios en la administración y el gobierno de los asuntos de interés regional o local. Tal derecho, contenido de manera expresa en el artículo 287 Superior, hace parte del núcleo esencial de la autonomía, indisponible por el legislador. No obstante lo anterior, es claro que, para preservar el interés nacional y el principio unitario, corresponde al legislador establecer las condiciones básicas de la autonomía y definir, respetando el principio de subsidiariedad, las competencias del orden nacional que deberán desarrollarse conforme al principio de coordinación, que presupone unas reglas uniformes y unas pautas de acción que, sin vaciar de contenido el ámbito de autonomía territorial, permitan una armonización de funciones” (Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

En la misma línea, la Corte Constitucional ha indicado que para la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador deberá tener en cuenta que el contenido esencial de la autonomía se centra en la posibilidad de gestionar los propios intereses (C.P. art 287), una de cuyas manifestaciones más importantes es el derecho a actuar a través de órganos propios en la administración y el gobierno de los asuntos de interés regional o local (Corte Constitucional, Sentencia C-395 de 2012). En otra ocasión, la Corte también manifestó lo siguiente: “[E]stos dos principios se relacionan de dos modos distintos: Por un lado, existe un sistema de limitaciones recíprocas, en el que el concepto de autonomía territorial se encuentra restringido por el de unidad, y a la inversa, la unidad se encuentra circunscrita por el núcleo esencial de la autonomía. Por tal motivo, la interpretación y aplicación de estos principios debe estar encaminada a obtener su pleno equilibrio y coexistencia, sin que ninguno de ellos sea absoluto en perjuicio del otro: el concepto de unidad del Estado colombiano no puede ser utilizado como pretexto para desconocer la capacidad de autogestión de las entidades territoriales, y a su turno, la autonomía de las entidades territoriales no puede ser entendida de manera omnímoda, hasta el punto de hacer nugatorias las competencias naturales de las instancias territoriales centrales” (Corte Constitucional, Sentencias C-1258 de 2001 y C-123 de 2014).

Para la Corte Constitucional, la tensión señalada se presenta entre dos principios 28

constitucionales que, por consiguiente, tienen la posibilidad de ser aplicados en distinta medida, de acuerdo a la concreta situación en que en cada ocasión se vean enfrentados.

En este sentido, no bastará con que se alegue la existencia de un interés nacional para que una disposición legal que limita el ejercicio de competencias a entidades territoriales se entienda acorde con los preceptos constitucionales: ante un conflicto entre estos principios, los órganos de la administración, el legislador y, en última instancia, el juez de constitucionalidad deberán evaluar si dicha limitación, que tiene como fundamento el principio de organización unitaria del Estado (artículo 1º de la Constitución), resulta excesiva respecto del otro principio constitucional que se está limitando, es decir, del principio de autonomía territorial. En este orden de cosas, las limitaciones a la autonomía territorial son constitucionalmente aceptables, sólo cuando se concluya que éstas son razonables y proporcionadas en el caso concreto (Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C149 de 2010 y C-123 de 2014).

Finalmente, debe recordarse que el artículo 288 de la Constitución prevé que uno de los aspectos que componen el núcleo esencial del principio de autonomía territorial, es que la distribución de competencias entre el nivel nacional y las autoridades del nivel territorial, deberá hacerse con base en los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, de manera que la regulación y ejecución de las mismas sean llevadas a cabo de manera armónica (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

Al respecto, la jurisprudencia ha reiterado que los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, previstos por el artículo 288 C.P., operan como fórmulas de articulación para el ejercicio de las competencias adscritas al poder centralizado y a las autoridades territoriales. Así, como lo ha señalado la misma Corte, el principio de coordinación parte de la existencia de competencias concurrentes entre distintas autoridades del Estado, lo cual impone que su ejercicio se haga de manera armónica, de modo que la acción de los distintos órganos resulte complementaria y conducente al logro de los fines de la acción estatal.

El principio de concurrencia se explica a partir de considerar que, en determinadas materias, la actividad del Estado debe cumplirse con la participación de los distintos niveles de la Administración. Ello implica, en primer lugar, un criterio de distribución de competencias conforme al cual las mismas deben atribuirse a distintos órganos, de manera que se garantice el objeto propio de la acción estatal, sin que sea posible la exclusión de entidades que estén llamadas a participar en razón de la materia. De este principio, por otra parte, se deriva también un mandato conforme al cual las distintas instancias del Estado deben actuar allí donde su presencia sea necesaria para la adecuada satisfacción de sus fines, sin que puedan sustraerse de esa responsabilidad (Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

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Por último, el principio de subsidiariedad corresponde a un criterio tanto para la distribución, como para el ejercicio de las competencias. Desde una perspectiva positiva significa que la intervención del Estado, y la correspondiente atribución de competencias, deben realizarse en el nivel más próximo al ciudadano, lo cual es expresión del principio democrático y un criterio de racionalización administrativa, en la medida en que son tales autoridades las que mejor conocen los requerimientos ciudadanos. A su vez, en su dimensión negativa, el principio de subsidiariedad significa que las autoridades de mayor nivel de centralización sólo pueden intervenir en los asuntos propios de las instancias inferiores cuando éstas se muestren incapaces o sean ineficientes para llevar a cabo sus responsabilidades (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-123 de 2014).

En la Sentencia C-894 de 2003, la Corte expresó que la autonomía actúa como un principio jurídico en materia de organización competencial, lo que significa que se debe realizar en la mayor medida posible, teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos que justifiquen su limitación en cada caso concreto. De tal modo que, puntualizó la Corte, lo que le está vedado al Congreso es sujetar por completo a las entidades que gozan de autonomía, a los imperativos y determinaciones adoptados desde el centro (Corte Constitucional, Sentencia C-395 de 2012).

Desde otra perspectiva, la Corte ha señalado que el núcleo esencial de la autonomía es indisponible por parte del Legislador y que su preservación es necesaria para el mantenimiento de la identidad misma de la Carta Política, dado que es expresión de dos principios constitucionales de la mayor significación, como son la consagración del municipio como la entidad fundamental del ordenamiento territorial y el ejercicio de las competencias asignadas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad (Arts. 288 y 311 de la C.P.).

Por esa razón, la jurisprudencia ha puntualizado que la Constitución ha establecido una garantía institucional para la autonomía de las entidades territoriales por virtud de la cual se fija en la materia un núcleo o reducto indisponible por parte del legislador. Así, ha dicho la Corte que “si bien la autonomía territorial puede estar regulada en cierto margen por la ley, que podrá establecer las condiciones básicas de la misma, en aras de salvaguardar el interés nacional y el principio unitario, la Constitución garantiza que el núcleo esencial de la autonomía será siempre respetado” (Corte Constitucional Sentencia C-395 de 2012).

Entonces, la distribución de competencias que se haga con base en los anteriores criterios tiene el alcance de una garantía institucional de la autonomía de las entidades territoriales, de manera que toda medida legislativa que tenga un alcance restrictivo de esa autonomía debe responder “a un principio de razón suficiente” (Corte Constitucional Sentencia C-395 de 2012).

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Con base en la argumentación anteriormente destacada, el artículo 45 del Decreto Ley 902 de 2017, además de omitir la autonomía de los entes territoriales como se ha explicado, de manera particular, desconoce el enfoque territorial del Acuerdo de Paz de noviembre de 2016, expresado en los siguientes términos: “El enfoque territorial del Acuerdo supone reconocer y tener en cuenta las necesidades, características y particularidades económicas, culturales y sociales de los territorios y las comunidades, garantizando la sostenibilidad socio-ambiental; y procurar implementar las diferentes medidas de manera integral y coordinada, con la participación activa de la ciudadanía. La implementación se hará desde las regiones y territorios y con la participación de las autoridades territoriales y los diferentes sectores de la sociedad” (Acuerdo de Paz de noviembre de 2016, p. 6).

En ese sentido, lo que debió consignarse en el Decreto Ley aquí examinado fue un ejercicio de acompañamiento y fortalecimiento a las entidades territoriales por parte del o los entes nacionales pertinentes. Sin embargo, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades de paz, estableció algo constitucionalmente contrario: un ejercicio administrativo donde la falta de claridad sobre la forma de realizar la coordinación conlleva la primacía de la autoridad nacional. En esa perspectiva, es constitucionalmente preocupante que en el artículo 45 del Decreto Ley 902 de 2017 no se tome en cuenta el principio de subsidiariedad como criterio para articular las acciones de las entidades territoriales y la autoridad nacional.

En efecto, en el Decreto Ley en análisis no se contemplan mecanismos que eviten el vaciamiento de las competencias de las entidades territoriales en favor de los planes, programas y proyectos, planificados, estructurados y ejecutados bajo coordinación de la autoridad nacional, situación que claramente representa un desconocimiento del núcleo básico de la autonomía territorial reconocida a las entidades territoriales. Ejemplos recientes de conflictos ambientales relacionados con el ordenamiento territorial y actividades como la minería y la explotación de hidrocarburos muestran que cuando no existen mecanismos adecuados para articular los intereses nacionales con los locales, la conflictividad tiende a aumentarse y agudizarse.

En la misma medida, los casos de consultas populares en relación con la minería o la explotación de hidrocarburos ha llevado a la Corte Constitucional a afirmar que tratándose de proyectos que implican importantes impactos sobre la economía y el ambiente local (refiriéndose expresamente a la minería), deben desarrollarse ejercicios de concertación entre la autoridad nacional y las autoridades locales (Corte Constitucional, sentencia C-123 de 2014).

De esta forma, debe evitarse el error de territorializar desde lo nacional la política pública 31

y no construir la política pública local que el Gobierno nacional estaría en la obligación de entrar a apoyar, sin desconocer la necesaria articulación entre los niveles del Estado, razón por la cual bien podría sostenerse la existencia de una “re-centralización” con normas como el Decreto Ley 893 de 2017, que suponen en la práctica la sustitución del Gobierno Local por parte del nivel nacional o central, circunstancia que compromete la constitucionalidad de las mismas.

CONCLUSIONES Y SOLICITUDES Como se ha expuesto a la Honorable Corte Constitucional en la presente intervención ciudadana, el Decreto Ley 902 de 2017 presenta algunas deficiencias desde el punto de vista de su constitucionalidad. Teniendo como base los ejes expuestos a lo largo de la presente intervención, respetuosamente se sugiere al alto tribunal constitucional, realizar las siguientes declaratorias: 1. Declarar la inconstitucionalidad del Artículo 6 por ausencia de conexidad con el Acuerdo final de Paz en lo que atañe a los beneficiarios de las medidas de Acceso a Tierras y Formalización de la pequeña y mediana propiedad rural.

2. Declarar la constitucionalidad condicionada del numeral 3 del Artículo 58, de manera que la expresión "predios privados" se restrinja solamente a predios privados de los sujetos beneficiarios de las medidas de Acceso a Tierras y Formalización de la pequeña y mediana propiedad rural.

3. Declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 11, en el entendido que el alcance del RESO se limite a ser un registro administrativo para la identificación de criterios de priorización y no una herramienta de valoración para la exclusión de sujetos.

4. Declarar inexequible la expresión “en calidad de población resistente en el territorio o como víctimas de desplazamiento forzado que no hayan sido beneficiarias de las políticas de atención y reparación integral a víctimas o del proceso de restitución” del artículo 14.

5. Declarar la constitucionalidad condicionada del literal i del artículo 14, en el sentido que se entiendan incluidas las Asociaciones conformadas por víctimas del conflicto armado dentro del mismo.

6. Declarar inconstitucionales los artículos 5 y 7, entendiendo que en conexidad estricta con el Acuerdo de Paz, se debió establecer la gratuidad en la formalización y el acceso a tierras para trabajadores y trabajadoras del campo, como medida para prevenir el 32

despojo y como garantía de no repetición en los casos en los que éste se haya consumado.

7. Declarar la inconstitucionalidad diferida del Decreto 902 de 2017, con el fin de otorgar al Gobierno nacional un plazo razonable (acorde con el carácter abreviado del llamado fast track) para que garantice el derecho fundamental a la consulta previa a los pueblos étnicamente diferenciados, especialmente, al Pueblo Afrodescendiente y en razón de ello, se incluya una perspectiva étnica y cultural amplia que cubra a dicho pueblo dentro de un modelo de protección territorial reforzada, atendiendo prioritariamente a la necesidad de modificar los artículos destacados en la presente Intervención donde es más notoria y fehaciente la exclusión de este pueblo étnico.

8. Declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión “en los términos y condiciones fijadas en el respectivo proyecto productivo” del numeral 1 del artículo 8, a que siempre y cuando en los términos y condiciones fijadas en el respectivo proyecto productivo se garantice la soberanía alimentaria y permite los modos de producción propios de la economía campesina.

9. Declarar la constitucionalidad condicionada a la expresión servidumbre en el numeral 4 del artículo 8, a que siempre y cuando la respectiva servidumbre no presente un riesgo para la vida, la salud, la soberanía alimentaria o el goce efectivo del derecho a la propiedad privada de las personas beneficiarias de la formalización.

10. Declarar inconstitucionalidad de la expresión "si la ANT evidencia que la extensión ocupada a pesar de ser inferior a la UAF, le permite al ocupante contar con condiciones para una vida digna, y no es posible otorgarle la titulación en extensiones de UAF en otro inmueble sin afectar su calidad de vida, o recibir algún otro de los beneficios de que trata el presente decreto ley, será procedente la titulación de la extensión ocupada" del artículo 26 por ausencia de conexidad con el Acuerdo final de Paz. 11. Declarar la inconstitucionalidad del artículo 45, en tanto atenta contra la autonomía de los entes territoriales.

De la honorable Corte Constitucional,

MARCO ROMERO SILVA C.C. 79.291.141 de Bogotá Director General

FERNANDO VARGAS VALENCIA C.C. 80.766.376 de Bogotá Coordinador de Incidencia Jurídica 33

INGRID PAOLA HURTADO C.C. 1.018.419.290 de Bogotá Coordinadora del Equipo de Tierras

CARLOS ENRIQUE NÚÑEZ C.C. 79.804.781 de Bogotá Analista de incidencia jurídica

LUIS FERNANDO SÁNCHEZ C.C. 1.019.028.991 de Bogotá Analista de incidencia jurídica

EMILIO LAGOS BRUCE C.C. 2.234.946 de Ibagué Analista de Incidencia Jurídica

JOSUÉ DAVID SOTO C.C. 1.085.280.524 de Pasto Asistente de incidencia jurídica

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