Bogotá, julio de 2017
Honorables Magistrados Corte Constitucional Colombiana E. S. D. Atención: Honorable Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez
Referencia: Intervención Ciudadana en el proceso de revisión de constitucionalidad del Acto Legislativo 02/2017 Expediente: RPZ 0005
FERNANDO VARGAS VALENCIA, Coordinador del Equipo Nacional de Incidencia Jurídica, EMILIO LAGOS BRUCE y JOSUÉ DAVID SOTO, analistas del Equipo Nacional de Incidencia Jurídica de la CONSULTORÍA PARA LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DESPLAZAMIENTO – CODHES, identificados como aparece al pie de nuestras firmas, respetuosamente nos permitimos presentar esta INTERVENCIÓN CIUDADANA, mediante la cual alertamos al Alto Tribunal sobre aspectos relevantes a ser tenidos en cuenta dentro del examen de rigor sobre el Acto Legislativo 02 de 2017.
INTRODUCCIÓN El presente proceso constitucional tiene por objeto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2o del Acto Legislativo 1 de 2016, la revisión de constitucionalidad por parte de la Honorable Corte Constitucional del Acto Legislativo 02 de 2017 “por medio del cual se adiciona un artículo transitorio a la Constitución con el propósito de dar estabilidad y seguridad jurídica al Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”. Para contribuir al análisis que la Corte debe realizar en el expediente de la referencia, el presente texto se articula alrededor de tres ejes: a) La naturaleza jurídica del Acuerdo de paz en los diversos instrumentos del orden doméstico; b) el tratamiento de la jurisprudencia Constitucional al Acuerdo Final de paz; c) la imperiosa necesidad de otorgar dimensión y estabilidad jurídica al Acuerdo de Paz.
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A. LA NATURALEZA JURIDICA DEL ACUERDO DE PAZ EN LOS DIVERSOS INSTRUMENTOS DEL ORDEN DOMÉSTICO ACUERDO DE PAZ Preámbulo: “El presente Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera se suscribe por el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia- Ejército del Pueblo (FARC-EP), como Acuerdo Especial en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, para efectos de su vigencia internacional.” Sub punto 6.1.8.: “Conforme a lo establecido en el Acuerdo del 7 de noviembre de 2016, el Acuerdo Final será firmado como Acuerdo Especial del artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra y depositado tras su firma ante el Consejo Federal Suizo en Berna. A continuación, por el Presidente de la República se efectuará una declaración unilateral del Estado ante las Naciones Unidas comunicando dicho Acuerdo Final y solicitando la incorporación del mismo a un documento del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en los términos establecidos en el Acuerdo de fecha 7 de noviembre de 2016.”
ACTO LEGISLATIVO 01/2016 Artículo 4: “En desarrollo del derecho a la paz, el Acuerdo Final para i la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera constituye un Acuerdo Especial en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949. Con el fin de ofrecer garantías de cumplimiento del Acuerdo Final, una vez éste haya sido firmado y entrado en vigor ingresará en estricto sentido al bloque de constitucionalidad para ser tenido en cuenta durante el periodo de implementación del mismo como parámetro de interpretación y referente de desarrollo y validez de las Normas y las Leyes de Implementación y Desarrollo del Acuerdo Final…”
Sub punto 6.1.9: “El Acuerdo Final se incorporará conforme a las normas constitucionales.”
ACTO LEGISLATIVO 02/2017 Artículo 1: “En desarrollo del derecho a la paz, los contenidos del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, firmado el día 24 de noviembre de 2016, que correspondan a normas de derecho internacional humanitario o derechos fundamentales definidos en la Constitución Política y aquellos conexos con los anteriores, serán obligatoriamente parámetros de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y las leyes de implementación y desarrollo del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales. Las instituciones y autoridades del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final. En consecuencia, las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final.” Artículo 2: “El presente Acto Legislativo deroga el artículo 4 del Acto Legislativo número 01 de 2016 y rige a partir de su promulgación hasta la finalización de los tres periodos presidenciales completos posteriores a la firma del Acuerdo Final.”
Otros acuerdos: I.- En desarrollo del derecho a la paz, una vez aprobado el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, el Gobierno Nacional, mediante el procedimiento legislativo especial para la paz o mediante otro Acto Legislativo en caso de que el anterior procedimiento no estuviera vigente, impulsará
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inmediatamente un Acto Legislativo que derogue el artículo 4 del Acto Legislativo 01 de 2016 e incorpore a la Constitución Política el siguiente artículo transitorio relativo al Acuerdo Final: “Artículo transitorio XX: “En desarrollo del derecho a la paz, los contenidos del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera firmado el día 12 de noviembre de 2016 que correspondan a normas de derecho internacional humanitario o derechos fundamentales definidos en la Constitución Política y aquellos conexos con los anteriores, serán obligatoriamente parámetros de interpretación y referente de desarrollo y validez de las Normas y las Leyes de Implementación y desarrollo del Acuerdo Final. Las instituciones y autoridades del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final. En consecuencia, las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final. El presente artículo rige a partir de la fecha y hasta la finalización de los tres periodos presidenciales completos posteriores a la firma del Acuerdo Final.” (…) “III.- El Gobierno Nacional y las FARC-EP, acuerdan que el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera sea firmado como Acuerdo Especial en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, y se depositará, inmediatamente
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tras su firma, ante el Consejo Federal Suizo en Berna o ante el organismo que lo sustituya en el futuro como depositario de las Convenciones de Ginebra, reemplazando en su totalidad el anterior depósito todo ello con los alcances definidos por el CICR en su comentario nº 850…”
B. EL TRATAMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL AL ACUERDO FINAL DE PAZ La Corte Constitucional en la sentencia C- 379 de 2016 sostuvo lo siguiente: “La existencia de este deber [del Presidente de la República de implementación de la decisión política de suscribir el Acuerdo Final] no puede interpretarse como la concesión de carácter normativo alguno al Acuerdo Final, pues esta naturaleza se logrará solo cuando se ejecute la implementación, por supuesto bajo el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para la producción y reforma de normas jurídicas, así como el respeto irrestricto a la autonomía e independencia de los poderes públicos no cobijados por la decisión del cuerpo electoral convocado en plebiscito. La hipotética aprobación del Acuerdo Final mediante el plebiscito especial no lo hace, utilizando el símil con el derecho internacional público, una norma jurídica autoejecutable. En contrario, la refrendación popular del Acuerdo tiene naturaleza exclusivamente política, consistente en un mandato al Presidente de la República para la implementación de una decisión política a su cargo, a través de los canales y procedimientos dispuestos por la Constitución y la ley para ese efecto. Además, teniendo en cuenta que el mandato es exclusivo para el Presidente, la decisión del Pueblo no afecta la independencia y autonomía de las demás ramas del poder público para adoptar las normas vinculadas con dicho proceso de implementación. (…) La noción de vinculatoriedad de que trata el artículo 3º del [Proyecto de Ley Estatutaria-] PLE no tiene una naturaleza normativa, sino solo de índole política. Su contenido concreto es servir de mecanismo de activación del deber de implementación del Acuerdo Final, por parte del Presidente de la República, lo cual se verificará a través de los instrumentos previstos en la Constitución y la ley para el efecto y bajo el estricto cumplimiento de los requisitos de producción normativa que prevé la Constitución.”
Sin embargo, dicha consideración ostenta la naturaleza de ser obiter dicta, como lo expuso el salvamento- aclaración de Voto a dicha sentencia del H. magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, al sostener lo siguiente: “… Se define la naturaleza jurídica del Acuerdo Final, sin que esto hubiere sido estrictamente necesario para resolver el caso concreto y, sobre todo, sin tomar en consideración que eventualmente esta Corte tendrá que afrontar la pregunta relativa a la inclusión del Acuerdo Final en el Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto, 4
como Acuerdo Especial en materia de Derecho Internacional Humanitario (Art. 4, Acto Legislativo 01 de 2016)”
Por su parte, la sentencia C- 699 de 2016 suscito sendos salvamentos de voto. En el del H. Magistrado Alberto Rojas Ríos se señaló lo siguiente: “Con el propósito de cumplir el cometido de la paz, la Constitución Política habilita a los poderes constituidos para su consecución. En el caso del Presidente de la República, el numeral 4 del artículo 189 le confiere como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, la facultad indelegable de conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado. Aunado a ello, el numeral 3 de la misma disposición, establece que al Presidente de la República le corresponde dirigir la fuerza pública y disponer de ella como comandante supremo de las fuerzas armadas. En el ámbito internacional es parte del bloque de constitucionalidad el artículo 3º común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, que facultan al Presidente para celebrar acuerdos humanitarios con grupos alzados en armas. Con base en estas atribuciones constitucionales se han suscrito acuerdos con grupos ilegales al margen de la ley, sin necesidad de refrendación popular y, posteriormente, han sido sometidos al Congreso de la República a efectos del desarrollo legislativo necesario para su implementación… …En Colombia la Constitución Política ha investido al Presidente de la República con competencias exclusivas y excluyentes para negociar la paz y, al mismo tiempo, por la naturaleza del derecho fundamental implicado, no le impone del deber de someter lo acordado a ninguna suerte de refrendación congresional o popular. Este procedimiento resulta constitucionalmente ajeno a los acuerdos de paz. Y conforme al mejor entendimiento de los sistemas democracias como límite y valor, que preserva los contenidos determinados como esenciales en las cartas de derechos, es inconstitucional.”
En el salvamento de voto del H. Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, se sostuvo: “… A diferencia de procesos de paz que se han cumplido en el pasado, en esta ocasión, parte significativa de la negociación versaba sobre aspectos que implicaban reformas estructurales con incidencia sobre la Constitución o sobre la ley, en relación con las cuales el Presidente de la República no podía comprometer autónomamente la voluntad del Estado. Ello explica la necesidad de buscar los mecanismos que le dieran estabilidad jurídica a lo acordado, puesto que resultaba claro que, para ese efecto, no bastaba con el solo compromiso del Presidente de la República. Y, por ello, en el ámbito internacional se buscó producir ese efecto acudiendo, sin que quepa anticipar un juicio sobre el particular, al tratamiento del acuerdo de paz como acuerdo especial en los términos del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949; y, en el orden interno, mediante la búsqueda de un mecanismo de refrendación popular.”
En la sentencia C- 332 de 2017, en la cual se inhibió la H. Corte frente al contenido del artículo 4 del acto legislativo 01/2016, se expresó que tras los resultados del plebiscito de 5
octubre de 2016 se renegociaron varios aspectos del Acuerdo Final del Paz, lo que en el sentir del alto tribunal significó lo siguiente: “…La fórmula para blindar el acuerdo final de paz varió, de modo tal que aun cuando se mantiene el reconocimiento del Acuerdo Final como Acuerdo Especial, ya no se incorpora en su totalidad al bloque de constitucionalidad y para ello se propuso la adopción de un nuevo artículo transitorio en el que se reconoce los contenidos del Acuerdo Final que correspondan a normas de Derecho Internacional Humanitario o a derechos constitucionales fundamentales o conexos, serán tenidos como parámetros de interpretación y referentes de desarrollo y validez de las normas de implementación y desarrollo del Acuerdo Final, durante los tres periodos presidenciales posteriores.”
Más adelante se indicó lo siguiente: “…la vinculatoriedad del Acuerdo Final, en la instancia previa a su implementación, radica exclusivamente en el Presidente, quien suscribió tal documento en ejercicio de su competencia exclusiva para mantener el orden público. Por lo tanto, si se pretende extender los efectos de lo acordado a los demás poderes públicos y a la sociedad en su conjunto, el vehículo para ello es la implementación normativa sometida a las reglas constitucionales, según se ha expuesto…”
Finalmente, la Corte ha concluido lo siguiente: “… La implementación normativa del Acuerdo tiene justificación, entre otras razones, en el hecho de que ese documento, como expresión política, vincula exclusivamente al Presidente, por lo que la adscripción del carácter jurídico y vinculante a lo acordado pasa necesariamente por el uso de los canales previstos en la Constitución para la producción del derecho. Esto debido a que (i) solo dichos canales son válidos en una democracia constitucional para la previsión de normas con carácter vinculante; y (ii) el uso de tales mecanismos garantiza la concurrencia de las diferentes ramas del poder, asegurándose con ello que el proceso de implementación quedará sometió al régimen de controles inter orgánicos…”
C. NECESIDAD DE OTORGAR DIMENSIÓN Y ESTABILIDAD JURÍDICA AL ACUERDO DE PAZ a. Los Conflictos Armados no son todos iguales, por lo cual, éstos responden a diversas etiologías que hacen posible clasificarlos y distinguirlos entre sí a través de “tipologías”. Más allá de la anacrónica distinción que realiza el Derecho Internacional Humanitario DIH entre los Conflictos Armados Internacionales (CAI) y conflictos Armados No Internacionales (CANI) (dejando de lado por ejemplo la existencia de los Conflictos Armados Internacionalizados), lo cierto es que los conflictos pueden ser distinguidos en torno a si éstos son de índole política, religiosa, económica, étnica o racial, de clase, etc. En términos del premio nobel de paz alternativo, Johan Galtung, la Paz no puede ser 6
comprendida restrictivamente como la ausencia de conflicto violento (paz negativa), sino que se requiere de relaciones que deriven en la colaboración y apoyo mutuo (paz positiva), por lo cual, la terminación de las hostilidades armadas durante un conflicto es apenas el punto de inicio para la paz, momento temporal en el cual se requiere trabajar por superar las causas estructurales que han derivado en la violencia según las particularidades propias de cada conflicto y respondiendo a su tipología. En este caso, entendemos la violencia como el impedimento de que los seres humanos realicen efectivamente sus potencialidades somáticas y mentales, es decir como “causa de la diferencia entre lo potencial y lo efectivo… aquello que aumenta la distancia entre lo potencial y lo efectivo, y aquello que obstaculiza el decrecimiento de esa distancia” (Galtung, 1985, p. 31). Igualmente, entendemos por violencia personal o directa, aquella en la que es identificable un actor que comete la violencia, mientras que por violencia estructural o indirecta, aquella que, en la sociedad, “está edificada dentro de la estructura, y se manifiesta como un poder desigual y, consiguientemente, como oportunidades de vida distintas” (Galtung, 1986, p. 37). En especial, el poder desigualmente repartido en este tipo de violencia, es el de decisión acerca de la distribución de los recursos, por lo cual también puede denominarse injusticia social (Galtung, 1986) o distribución fallida o falla en la democratización de la sociedad (Fraser, 1997). En este orden de ideas, entendemos también que la paz negativa sería la ausencia de violencia personal o directa y la paz positiva, la superación del contexto de violencia estructural. A ello apuntó el salvamento de voto en la sentencia C-699 de 2016 por parte del H. Magistrado Alberto Rojas Ríos, cuando expresó lo siguiente: “Un examen del texto de la Carta de la ONU evidencia que la paz no es concebida sólo como la ausencia de violencia armada, de confrontación bélica, por cuanto no se trata simplemente de un simple concepto negativo. La paz, positivamente considerada, es una expresión de justicia social, desarrollo económico, respeto por los derechos humanos, pluralismo y tolerancia. La interdependencia entre la paz, la justicia y los derechos humanos, queda asimismo evidenciada en el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: «Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.». Si la paz fuera sólo ausencia de violencia, podría llegarse por este camino a la aceptación pasiva de la injusticia social, al inmovilismo frente a situaciones estructurales de violación sistemática de los derechos fundamentales, en últimas, a la pasividad de cara a la opresión del más fuerte sobre el débil.”
En tal sentido, se reitera que el contenido de la paz no puede ser comprendido exclusivamente como el cese de las hostilidades. Incluso desde el DIH se comprende la aplicación de tales normas en tiempos de paz (difusión de normas del DIH) e incluso 7
después de la finalización de las hostilidades (búsqueda de personas desaparecidas, repatriación de los prisioneros de guerra, etc.). b. La concepción constitucional de la Paz no tiene un carácter netamente político, sino que tiene un contenido jurídico vinculante desde su reconocimiento como derecho fundamental a través del artículo 22 superior Mediante sentencia C- 370 de 2006 la Corte ya había afirmado que la paz reviste un carácter multifacético y que es un fin perseguido tanto por la comunidad internacional como por la nacional, siendo la paz considerada un derecho fundamental en nuestro diseño constitucional. En sus palabras: “[E]l mínimo a la paz constituye así un derecho fundamental ya que de su garantía depende la efectividad de los demás derechos civiles y políticos de la persona… [además la Paz] …un deber de obligatorio cumplimiento, el cual de conformidad con los artículos 2 y 189 superiores vinculan al Estado y particularmente al Gobierno Nacional, en la adopción de políticas públicas encaminadas a la preservación del orden público y el mantenimiento de la convivencia pacífica. Los particulares también en virtud de lo dispuesto por el artículo 95, numeral 6, ídem, tienen el deber de propender por el logro y mantenimiento de la paz.”
La Paz es entonces un derecho fundamental y como tal, influye en todos los componentes del aparato organizativo del Estado en tanto éste “no tiene sentido si no se entiende como mecanismo encaminado a la realización de los derechos” (Corte Constitucional, Sentencia T406/1992). No puede olvidarse que los derechos fundamentales cuentan con primacía constitucional (art. 5 Constitucional) y son el fin esencial del Estado (art. 2 Constitucional). Por lo tanto, los derechos fundamentales son en su estructura (contenido o núcleo básico) y sintaxis (garantías), normas tipo <<principios>>, de manera que constituyen límites a las elecciones políticas. En sentencia T- 406 de 1992, la Corte señaló al respecto lo siguiente: “La Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma... No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales.”
En sentencia C-054 de 2016, el alto tribunal agregó lo siguiente: “… Las normas jurídicas, así comprendidas, deben actuar coordinada y unívocamente, a fin de mantener la vigencia de los principios constitucionales. De lo que se trata, en últimas, es que la interpretación de las normas responda a una suerte de coherencia interna del orden jurídico en su conjunto, vinculado a la realización de los principios centrales del Estado Social y Democrático de Derecho.”
En tal sentido, es impreciso que en las sentencias C- 297 de 2016 y 332 de 2017, la Corte 8
conciba que un derecho fundamental como la paz vincula exclusivamente al Presidente de la República1, dado que una situación es la facultad de firmar acuerdos de paz en cabeza de la máxima autoridad de la rama ejecutiva del poder público, y otra el efecto jurídico que se desprende de tales acuerdos dada la múltiple connotación de la paz (derecho- deber- valor). De esta manera, las aludidas decisiones pueden generar el riesgo de reducir los efectos derivados de la suscripción de un Acuerdo de paz a la facultad misma de suscribir acuerdos de paz (exclusiva del presidente), de manera que se precisa de una aclaración jurisprudencial en la materia. Un Acuerdo de Paz constituye una dimensión y expresión de la paz, siendo ello de interés de todas las personas y ramas del poder público. En tal sentido, la ya citada sentencia C370 de 2006 afirmó que: “… la paz no es algo que concierna privativamente a los organismos y funcionarios del Estado, sino que atañe a todos los colombianos, como lo declara el artículo 22 de la Constitución, a cuyo tenor es un derecho de todos y un deber de obligatorio cumplimiento.” El Acuerdo como expresión del derecho fundamental a la paz es un asunto que compete a la comunidad internacional (Art. 1 común de los Convenios de Ginebra que dispone que las Altas partes se comprometen a [cumplir y] hacer cumplir las normas de DIH; el Art. 1.1 de la Carta de San Francisco de 1945 dispone como uno de los propósitos de las Naciones Unidas, el mantener la paz y prevenir y eliminar las amenazas a esta), al Estado-Nación (en tanto vincula los derechos fundamentales a todas las ramas del poder público) y de la sociedad en general (por cuanto el quebrantamiento de normas de DIH genera responsabilidades a civiles en cargos estatales y a particulares que hayan contribuido en su violación. Como lo expresó el H. Magistrado Alberto Rojas Ríos en el salvamento de voto a la sentencia C- 699 de 2016, “desde una aproximación de teoría constitucional, en la Carta Política de 1991 la paz no es un enunciado programático, un anhelo o una aspiración de los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente, sino una verdadera norma jurídica, caracterizada por su carácter vinculante, transversalidad y estructura polivalente: valor, principio y derecho fundamental.” c. Sobre el alcance de la facultad de firmas acuerdos de paz en cabeza del presidente de la república
En la sentencia C- 332/2017 se sostiene que “… cabe recordar que la suscripción de acuerdos de paz es una competencia propia del Presidente de la Republica, quien en virtud de la función de conservar el orden público en todo el territorio y restablecerlo donde fuera turbado, está facultado para adelantar procesos de paz y suscribir acuerdos sobre el particular con grupos armados ilegales. Esta competencia, si bien puede ser objeto de delegación en otros funcionarios, en todo caso reside exclusivamente en el ejecutivo… más allá de la competencia del Presidente para suscribir acuerdo de paz, es claro que si ese acto político requiere la incorporación de determinados contenidos al ordenamiento jurídico, es preciso acudir a las instancias de producción normativa competentes, en particular al Congreso de la Republica….” 1
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La Facultad de firmar Acuerdos de Paz no es necesariamente una competencia que se otorgue al Presidente en razón exclusiva de que a éste le corresponde la conservación y el restablecimiento del orden público, toda vez que esta atribución le es conferida también en su condición de “comandante supremo de las fuerzas armadas” y en razón de sus funciones de “dirigir las relaciones internacionales… (y) celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso” (Art. 189 Constitucional, numerales 3 y 2, respectivamente). En tal sentido, las normas que habilitan al Presidente de la República para suscribir estos acuerdos de paz no son normas únicamente de carácter interno, sino que también se trata de la expresión de normas internacionales (incluso varias de ellas de rango consuetudinario) que habilitan a las partes en conflicto a suscribir este tipo de pactos. Debe recordarse que el proceso de creación normativa no es exclusivo de un único órgano, ni siempre los órganos actúan cumpliendo una única función (Montaña, 2012, pág. 15), por lo cual cada sistema jurídico establece criterios de reconocimiento a las normas que lo integran, y que le permiten incluso crear nuevas normas (Niño, 2003, pág. 152). Por esta razón, las fuentes formales del derecho internacional apuntan a establecer el proceso por el cual las reglas del Derecho Internacional han surgido (Shawn, 2008, pág. 70), consagrando el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia la versión más autoritativa y completa de tales fuentes (Shawn, 2008, pág. 70). Sin olvidar que “como el derecho humanitario se desarrolla de la misma forma que todo el derecho internacional, no son sus fuentes en nada distintas de las de este último.” (Swinarski, 1991, pág. 16). En tanto es común que en las controversias que involucren al Derecho Internacional, se requiera descubrir una regla de derecho internacional vinculante para los Estados inmiscuidos (Thirlway, 2003, pág. 118), ante la ausencia de órganos de carácter universal de índole legislativa o judicial que creen o determinan normas plenamente vinculantes para los Estados (Thirlway, 2003, pág. 118; Shawn, 2008, pág. 70), .las fuentes del Derecho Internacional son un mecanismo constitucional para identificar y extraer reglas vinculantes para los estados, lo que permite asimilarlas a la noción de “reglas secundarias” de H. L. A. Hart en el entendido que son normas que permiten la “creación o modificación de deberes u obligaciones” (Hart, 1998, pág. 101) Es así como la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el caso de las actividades militares y paramilitares en y en contra de Nicaragua (1986), estableció que las Convenciones de Ginebra son desarrollo o expresión de principios humanitarios que son fundamentales para el Derecho Internacional Público por cuanto las convenciones reflejan elementos consuetudinarios que son más amplios y extendidos que los inherentes al derecho internacional convencional. En tal sentido, se pone de presente que para la reducción del daño en los conflictos se necesitan ciertas normas generales que sean aplicables a todos los Estados, como un 10
denominador común que no depende de la ratificación y adhesión a tratados, solucionando el DIH consuetudinario la ausencia de normas plenamente obligatorias para los Estados cuando éstos no han ratificado determinadas normas o ante eventuales lagunas jurídicas en la aplicación de los convenios (Kolb & Hyde, 2008, pág. 56) De conformidad con lo anterior, se reitera que el DIH convencional autoriza la suscripción de Acuerdos Especiales entre las partes en un conflicto no internacional (art. 3 común), y especialmente, el Artículo 6 común dispone que estos Acuerdos Especiales pueden ser utilizados para cualquier cuestión que les parezca oportuno zanjar a las partes, sin que en todo caso sea posible perjudicar la situación de los heridos y enfermos ni de los miembros del personal sanitario y religioso, ni restringir derechos otorgados por los Convenios. Así mismo, el Art. 7 común establece la irrenunciabilidad de las personas protegidas a los derechos otorgados por los convenios y los “Acuerdos Especiales”. Es de destacarse entonces que el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) en su Comentario 850 de 2016 señaló cómo puede hacerse uso de los Acuerdos Espaciales del DIH para la firma de Acuerdos de Paz, dando cuenta de experiencias comparadas previas en las cuales los Estados se han valido de estos instrumentos para tal fin. En particular, se citan: (a) el Acuerdo Humanitario de Cese de las Hostilidades de N'Djamena sobre el Conflicto en Darfur de 2004, y (b) el Código de Conducta para el Cese de las Hostilidades entre el Gobierno de Nepal y el CPN (maoísta), de Gokarna del 2006. Si bien es cierto que no existe un modelo procedimental único para celebrar un Acuerdo Especial, no es menos cierto que el carácter esencial de este tipo de acuerdos es la voluntariedad de las partes en el conflicto de someterse al DIH al dar aplicación a estas normas a situaciones o personas sobre las cuales existen dudas de su alcance, de aplicar otras disposiciones del DIH o de zanjar vacíos en tales normas o crear nuevas obligaciones. Por ello, es protagónica la función del Presidente de la República como comandante supremo de las Fuerzas Armadas, quien en nombre de una de las partes en confrontación adquiere obligaciones en representación del Estado y en virtud del DIH, las cuales no pueden equivocadamente ser consideradas exclusivamente como de carácter político y como vinculantes únicamente para el Presidente, por cuanto es preciso recordar el alcance imperativo del DIH consuetudinario y convencional, y la voluntad de las partes en conflicto, como vinculantes para el Estado en su conjunto y la sociedad en general. El valor jurídico de un Acuerdo de paz como el firmado entre el Gobierno nacional y las FARC-EP en Noviembre de 2016, implica que este no es solamente político sino que necesariamente debe tener alcances jurídicos para garantizar su estabilidad y seguridad jurídica de cara a su cumplimiento, lo cual debe reflejarse en compromisos Estatales y no gubernamentales (Uprimny & Güiza, s. f.), existiendo “… un vacío en la reflexión académica sobre la obligatoriedad y carácter normativo de este tipo de pactos.” (Ibídem).
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Para la profesora Christine Bell, los acuerdos firmados con una parte que no sea un Estado, parecieran no encajar en la definición estricta de tratado internacional a la luz de la Convención de Viena. Sin embargo, ello no implica que no tengan alcance jurídico a la luz del derecho internacional, dado que el Art. 3 de la Convención de Viena de 1969 acepta la posibilidad de suscribir acuerdos con “otros sujetos de derecho internacional”, siendo éstos legalmente vinculantes a nivel internacional (Bell, 2006, págs. 371- 382). Bell aclara que la noción de sujetos del derecho internacional deja un área gris para determinar cuándo nos encontramos ante dicha situación: puede referirse a grupos armados de oposición, grupos indígenas, y líderes militares y políticos de grupos minoritarios con pretensiones secesionistas o en áreas que reclaman autonomía (Ibídem). Por tales razones, se hace un llamado urgente y respetuoso a la Honorable Corte Constitucional, para que mediante su decisión en el marco del expediente de la referencia, contribuya a otorgar valor jurídico al Acuerdo de Paz, desde la perspectiva de la garantía de su estabilidad y seguridad jurídica, tanto desde el enfoque temporal como desde el enfoque sustancial, para lo cual se le solicita no dejar de lado la relación intrínseca del mismo con el derecho fundamental a la paz, lo cual hace del Acuerdo Final de Paz un asunto de Estado y no exclusivamente de gobierno. De esta manera, se garantizaría el propio cometido de las partes, de asegurar estabilidad al Acuerdo mismo y la existencia de garantías para su cumplimiento de buena fe, incluyendo en dicho cumplimiento, la realización de las transformaciones institucionales que se requieren para contribuir a superar las causas estructurales del conflicto armado colombiano. Para ello, se sugiere a la Honorable Corte Constitucional tener en cuenta que en otras decisiones, ha reconocido el carácter normativo jurídico a diversas disposiciones como por ejemplo sucedió en las sentencia T-821 de 2007 y C- 330 de 2016 al declarar los Principios DENG y PINHEIRO (normas de Soft Law), como pertenecientes al Bloque de Constitucionalidad (en sentido lato). De igual manera, la propia Corte ha reconocido fuerza vinculante al Preámbulo de la Constitución y su pertenencia al bloque de constitucionalidad (estricto), particularmente en la sentencia C- 067 de 2003. Para CODHES, la terminación negociada del conflicto armado colombiano ha implicado la construcción conjunta de un significativo Acuerdo que tiene dentro de sus implicaciones una serie de transformaciones en la relación del Estado con la sociedad, que permitan la neutralización de los efectos de la guerra y un escenario sostenido de garantías para la no repetición de las violaciones a derechos humanos que tuvieron lugar en el prolongado conflicto armado que se busca superar por la vía negociada. La presente Intervención Ciudadana, hace un llamado a la Corte para que contribuya a salvaguardar los aspectos que demandan dichas transformaciones, especialmente respecto de los derechos de las víctimas de las violaciones anteriormente destacadas, en particular, aquellas pertenecientes a pueblos étnicamente diferenciados, las que se encuentra en el exterior, las mujeres, niños, niñas y adolescentes víctimas, las pertenecientes al movimiento sindical, la población rural victimizada, entre otras. 12
Para ello, se sugiere diferenciar entre la interpretación y la implementación del Acuerdo, como categorías indispensables a la hora de cumplir con los compromisos pactados, en el sentido que es necesario garantizar la estabilidad jurídica suficiente para que la implementación del Acuerdo se lleve a cabo de buena fe y de conformidad con la normativa internacional que rige al Estado colombiano en tiempos de paz y en tiempos de conflicto, pero también es preciso determinar que el Acuerdo, además de constituir un instrumento jurídico de obligatorio cumplimiento para las autoridades estatales que no puede depender de las fluctuaciones políticas, es también un parámetro de interpretación para quienes deben aplicar las normas expedidas en el marco de su implementación.
CONCLUSIÓN Por las razones expuestas anteriormente, se solicita respetuosamente a la Honorable Corte Constitucional tener en cuenta para el examen jurídico a su cargo, dentro del proceso de la referencia, que los efectos que se desprenden de los Acuerdos de paz como el firmado en Colombia en noviembre de 2016, en tanto desarrollos del valor-derechoprincipio- deber de la paz, son jurídicamente vinculantes, y son cuestión de Estado (no solamente de gobierno), existiendo un interés legítimo en el mismo por parte de la Comunidad internacional, todas las ramas del poder público y de la sociedad en general (particulares). De conformidad con lo anterior se sugiere tener en cuenta los siguientes criterios: a) En materia de implementación del Acuerdo de Paz. Para tal fin, como ha determinado la H. Corte, el Acuerdo de Paz juega un papel instrumental para el uso del Fast Track, teniendo todas las ramas del poder público y los particulares un interés legítimo en la materialización de la paz, dado su carácter tríadico de derecho, valor y deber. b) Interpretación del Acuerdo de Paz. Las disposiciones que desarrollen el Acuerdo de Paz deben ser interpretadas a la luz del propio Acuerdo, de tal suerte que éstas no se desdibujen o se vean desprovistas de su sentido en términos de conexidad estricta. Referencias Bell, C. (2006). Peace Agreements: Their Nature and Legal Status. The American Journal of International Law, 373- 412. Galtung, J. (1985). Sobre la paz. Barcelona: Fontamara Hart, H. (1998). El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo- Perrot. Kolb, R., & Hyde, R. (2008). An introduction to the international law of armed conflicts. Portland: Hart publishing. Montaña, J. (2012). Teoría útopica de las fuentes del derecho ecuatoriano: perspectiva comparada. Quito: Centro de Estudios y Difusión Constitucional -Cedec-. 13
Niño, C. (2003). Introducción al analisis del derecho. Buenos aires: Astrea. Shawn, M. (2008). International law. New York: Cambridge university press. Swinarski, C. (1991). Principales nociones e institutos del derecho internacional humanitario como sistema de protección de la persona humana. Colombia: Grafica Ducal. Thirlway, H. (2003). The sources of international law. En M. D. Evans, International law (págs. 117-144). New york: Oxford University Press. Uprimny, R., & Güiza, D. (s. f.). COMENTARIOS AL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2016 SENADO . Bogotá.
De la Honorable Corte Constitucional,
FERNANDO VARGAS VALENCIA C.C. 80.766.376 de Bogotá Coordinador de Incidencia Jurídica
EMILIO LAGOS BRUCE C.C. 2.234.946 de Ibagué Analista de Incidencia Jurídica
JOSUÉ DAVID SOTO C.C. 1.085.280.524 de Pasto Asistente de investigación en Incidencia jurídica
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