Intervención ciudadana al Acto Legislativo 01 de 2017 by CODHES

Bogotá, abril de 2017

Honorables Magistrados Corte Constitucional Colombiana E. S. D. Atención: Honorable Magistrado Dr. José Antonio Cepeda

Referencia: Intervención Ciudadana en revisión constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017

Expediente: RPZ0000003

MARCO ALBERTO ROMERO SILVA, Director, FERNANDO VARGAS VALENCIA, Coordinador de Incidencia Jurídica, CARLOS ENRIQUE NÚÑEZ, LUIS FERNANDO SÁNCHEZ y EMILIO LAGOS BRUCE, analistas del equipo jurídico de incidencia de la CONSULTORÍA PARA LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DESPLAZAMIENTO – CODHES, identificados como aparece al pie de nuestras firmas, respetuosamente nos permitimos presentar esta INTERVENCIÓN CIUDADANA, mediante la cual alertamos al Alto Tribunal sobre los vacíos que el Acto Legislativo 01 de 2017 presenta en relación con los derechos de reparación integral de las víctimas y la congruencia y correspondencia del mismo con las normas superiores que regulan su expedición. En concreto, la intervención de CODHES se centrará en los siguientes contenidos del Acto Legislativo 01 de 2017: Artículo 18 transitorio: “Reparación Integral en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición. En el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, el Estado garantizará el derecho a la reparación a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario que hayan sufrido daños, individual o colectivamente con ocasión del conflicto armado. La reparación será garantizada por el Estado de manera integral, adecuada, diferenciada y efectiva, priorizando la distribución de las medidas de reparación entre las víctimas teniendo en cuenta el universo de víctimas del conflicto armado y buscando la igualdad en el acceso y la equidad en la distribución de los recursos disponibles, y dando preferencia en la atención a los sujetos de especial protección constitucional.

Parágrafo. En los casos en que se aplique amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, no procederán acciones judiciales contra los beneficiarios de tales medidas para la indemnización de las víctimas. En todo caso, deberán contribuir al esclarecimiento de la verdad, a la reparación de las víctimas y garantizar la no repetición.”

Artículo 24 transitorio: “Responsabilidad del mando. Para la determinación de la responsabilidad del mando, la Jurisdicción Especial para la Paz aplicará, en el caso de los miembros de la Fuerza Pública, el Código Penal colombiano, el Derecho Internacional Humanitario como ley especial, y las reglas operacionales de la Fuerza Pública en relación con el DIH siempre que ellas no sean contrarias a la normatividad legal. La determinación de la responsabilidad del mando no podrá fundarse exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción. La responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante, o después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir que se cometa o se siga cometiendo la conducta punible, siempre y cuando las condiciones fácticas lo permitan, y de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes. Se entenderá que existe mando y control efectivo del superior militar o policial sobre los actos de sus subordinados, cuando se demuestren las siguientes condiciones concurrentes: a. Que la conducta o las conductas punibles hayan sido cometidas dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando según el nivel correspondiente y que tengan relación con actividades bajo su responsabilidad; b. Que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir órdenes, de modificarlas o de hacerlas cumplir; c. Que el superior tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área donde se cometieron los hechos punibles, conforme al nivel de mando correspondiente; y d. Que el superior tenga la capacidad material y directa de tomar las medidas adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las conductas punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su parte conocimiento actual o actualizable de su comisión.”

En ese orden de ideas, la intervención se estructura en dos grandes bloques. En el primero, se realizará un análisis a partir de los requisitos de forma para la expedición del mencionado acto legislativo vía “fast track”, en especial los requisitos de conexidad con el Acuerdo de Paz, finalidad y estricta necesidad. En el segundo bloque se ofrecerá un análisis desde el punto de vista sustancial, para indicar cómo las reformas introducidas por el acto legislativo 01 de 2017 produce lo que la doctrina constitucional ha denominado una sustitución de la Constitución, en tanto se ha transformado de manera esencial los derechos fundamentales de las víctimas. En esa medida se solicitará a la Corte Constitucional la declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión “la equidad en la distribución de los recursos disponibles”, junto a la expresión “En los casos en que se aplique amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, no procederán acciones judiciales contra los beneficiarios de tales medidas para la indemnización de las víctimas” del artículo 18 transitorio y se solicitará la declaratoria de 2

inconstitucionalidad de las expresiones del artículo 24 transitorio del acto legislativo 01 de 2017 “como ley especial, y las reglas operacionales de la Fuerza Pública en relación con el DIH siempre que ellas no sean contrarias a la normatividad legal”, “que se cometa o se siga cometiendo la conducta punible, siempre y cuando las condiciones fácticas lo permitan, y “Se entenderá que existe mando y control efectivo del superior militar o policial sobre los actos de sus subordinados, cuando se demuestren las siguientes condiciones concurrentes: a. Que la conducta o las conductas punibles hayan sido cometidas dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando según el nivel correspondiente y que tengan relación con actividades bajo su responsabilidad; b. Que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir órdenes, de modificarlas o de hacerlas cumplir; c. Que el superior tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área donde se cometieron los hechos punibles, conforme al nivel de mando correspondiente; y d. Que el superior tenga la capacidad material y directa de tomar las medidas adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las conductas punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su parte conocimiento actual o actualizable de su comisión”.

El condicionamiento a la disponibilidad de recursos y los contenidos subrayados del parágrafo del articulo 18 y del articulo 24 transitorio del acto legislativo 01 de 2017 no cumple con los criterios de conexidad, finalidad y necesidad estricta para el uso del “fast track”, razón por la cual resultan contrarios a la Constitución

El “Acuerdo Final Para La Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” – en adelante, Acuerdo final de Paz – del 24 de noviembre de 2016 tiene alcance jurídico como lo expresa el acto legislativo 01 de 2016 en su artículo 4 transitorio, señalando: “… el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera constituye un Acuerdo Especial en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949. Con el fin de ofrecer garantías de cumplimiento del Acuerdo Final, una vez éste haya sido firmado y entrado en vigor ingresará en estricto sentido al bloque de constitucionalidad para ser tenido en cuenta durante el periodo de implementación del mismo como parámetro de interpretación y referente de desarrollo y validez de las Normas y las Leyes de Implementación y Desarrollo del Acuerdo Final.”

Dado el contenido jurídico del Acuerdo Final de Paz como parte del Bloque de constitucionalidad, y lo abreviado, excepcional, especial y transitorio del uso del “Fast Track” en la implementación del Acuerdo Final de Paz (Ver: Corte Constitucional, sentencia C- 699 de 2016), el Gobierno nacional y el Congreso de la República se encuentran limitados en el uso de ese mecanismo por la conexidad, la finalidad y la necesidad estricta de las normas a implementarse con el Acuerdo, y a la imperiosa necesidad de hacer uso de dicho mecanismos, en caso contrario, deberá acudirse a los mecanismos ordinarios establecidos en la Constitución y la ley, tal como lo conceptuó la Corte Constitucional cuando revisó el Decreto Ley 2204 de 2016.

Por lo anterior, resulta lógica la necesidad de observar y cumplir los contenidos del Acuerdo final de Paz, dado el rango jurídico normativo del mismo, incluso deberá atenderse a dicha norma para la misma producción normativa, máxime cuando se tramiten leyes o decretos ley con la finalidad de implementar el Acuerdo. En ese sentido, cuando se haga uso del “Fast Track”, la iniciativa legislativa y la libertad de configuración legislativa están limitadas de acuerdo a los criterios que ha señalado la Corte Constitucional. Por ello, el Acuerdo de Paz resulta plenamente vinculante, tanto para los firmantes como para el resto de particulares y autoridades, por lo cual, el uso del “Fast Track” no puede realizarse de manera desconectada de los mandatos del Acuerdo o apartarse del mismo (además de implicar un principio de buena fe frente a lo pactado). En tal sentido, la Corte Constitucional ha señalado que las normas expedidas en el marco del denominado “fast track” deben pasar por los siguientes filtros: el cumplimiento de los requisitos de competencia material, conexidad, finalidad y estricta necesidad (Corte Constitucional, Sentencia C 160 de 2017). Adicionalmente, es importante recordar que la Corte en sentencia C- 370 de 2006 indicó lo siguiente: “No parece existir una razón constitucional suficiente para que, frente a procesos de violencia masiva, se deje de aplicar el principio general según el cual quien causa el daño debe repararlo. Por el contrario, como ya lo ha explicado la Corte, las normas, la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional han considerado que la reparación económica a cargo del patrimonio propio del perpetrador es una de las condiciones necesarias para garantizar los derechos de las víctimas y promover la lucha contra la impunidad. Sólo en el caso en el cual el Estado resulte responsable – por acción o por omisión – o cuando los recursos propios de los responsables no son suficientes para pagar el costo de reparaciones masivas, el Estado entra a asumir la responsabilidad subsidiaria que esto implica. Y esta distribución de responsabilidades no parece variar en procesos de justicia transicional hacia la paz. Resulta acorde con la Constitución que los perpetradores de este tipo de delitos respondan con su propio patrimonio por los perjuicios con ellos causados, con observancia de las normas procesales ordinarias que trazan un límite a la responsabilidad patrimonial en la preservación de la subsistencia digna del sujeto a quien dicha responsabilidad se imputa, circunstancia que habrá de determinarse en atención a las circunstancias particulares de cada caso individual.”

Es necesario reiterar que el Acuerdo Final de Paz en su Sub punto 5.1.2. II., dispuso los parámetros de la amnistía e indultos a ser otorgada a los combatientes desmovilizados, en términos de límites y alcances, sin contemplación alguna a que se les eximiría de su deber de contribuir materialmente a la reparación de las víctimas. Por el contrario, el sub punto referido, sostiene que: A. B.

La finalidad del SIVJRNR es la garantía de los derechos de las víctimas y la consolidación de la paz (17). El reconocimiento del goce de los derechos a la verdad, justicia y reparación por parte de las víctimas (20) 4

C. D.

El deber del Estado de asegurar la verdad, justicia y reparación para las víctimas (21). La concesión de amnistías e indultos no extingue el derecho a las víctimas a recibir reparación (43).

En concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional, el sub punto 5.1.3.7. del acuerdo de paz contiene diversas cláusulas sobre el deber de contribución material de los miembros de las FARC- EP para la reparación a las víctimas, sin haber realizado las partes firmantes distinción alguna entre combatientes objeto de amnistías y aquellos que no lo fueran. Entre tales disposiciones contenidas en el Acuerdo, se resaltan las de: A. La concurrencia subsidiaria del Estado para la reparación de las víctimas cuando los victimarios individualmente carezcan de recursos para hacerlo (deber ya analizado por la Corte en la sentencia C- 370 de 20061). B. El compromiso de las FARC- EP de contribuir a la reparación integral de las víctimas, debiendo inventariar sus bienes y activos. C. La reparación integral con tales bienes y activos de las víctimas, observando los parámetros de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. D. Los bienes y activos no inventariados, serán tratados conforme a la legislación ordinaria. Dicho lo anterior, puede afirmarse que el contenido desarrollado por el parágrafo del artículo 18 transitorio del acto legislativo 01 de 2017, contraría de manera total y manifiesta el contenido de lo pactado en el Acuerdo final de paz, llevando a la forzosa conclusión que nos hallamos ante un uso abusivo y desbordado del “Fast Track”, en contravía de los propios preceptos del Acuerdo final, dado que NO existe conexidad ni congruencia alguna entre los textos del Acuerdo Final de Paz y el parágrafo del artículo 18 del acto legislativo 01 de 2017, resultando los mismos antagónicos. Por dicha razón, el parágrafo citado no encaja dentro de los supuestos de implementación o de garantías de cumplimiento del Acuerdo Final de Paz, sino que es una extralimitación y desviación de las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno nacional y al Congreso para usar el “Fast Track” o vía rápida, al establecer una excepción al deber de reparación de los ex combatientes NO contemplada en el Acuerdo Final de Paz, sino fruto de la iniciativa y voluntad del Gobierno nacional (contraria en este caso al ordenamiento jurídico constitucional que incluye al Acuerdo Final).

En la citada sentencia, se dijo: “La satisfacción del principio de reparación exige la observancia de un orden en la afectación de los recursos que integran el fondo. Así, los primeros obligados a reparar son los perpetradores de los delitos, en subsidio y en virtud del principio de solidaridad, el grupo específico al que pertenezcan los perpetradores. Antes de acudir a recursos del Estado para la reparación de las víctimas, debe exigirse a los perpetradores de los delitos, o al bloque o frente al que pertenecieron, que respondan con su propio patrimonio por los daños ocasionados a las víctimas de los delitos. El Estado ingresa en esta secuencia sólo en un papel residual para dar una cobertura a los derechos de las víctimas, en especial a aquellas que no cuentan con una decisión judicial que fije el monto de la indemnización al que tienen derecho (inciso segundo del artículo 42 de la Ley 975 de 2005) y ante la eventualidad de que los recursos de los perpetradores sean insuficientes.” 1

En este orden de ideas, si bien puede afirmarse que hay conexidad temática en tanto las normas abordan temas que caben dentro de las temáticas generales del acuerdo (criterio de conexidad), las mismas no tienen como fin facilitar o desarrollar el Acuerdo Final (criterio de finalidad), por el contrario, se introducen temas y restricciones que incluso lo contrarían. De la misma manera, no es claro que se cumpla con los criterios de estricta necesidad, que supone comprobar que la vía extraordinaria utilizada tenga efectivamente una justificación estricta por parte del Presidente de la República para utilizar este mecanismo introduciendo cambios sustanciales y lesivos para los derechos de las víctimas. De esa forma, no solo se pretende convertir en inocuas las disposiciones transcritas del Acuerdo de Paz referentes al deber de reparar, sino que también se contradicen disposiciones axiológicas del mismo, como las siguientes: A. B. C. D. E.

Centralidad de las víctimas y sus derechos. Finalidad de reparación de todas las víctimas del conflicto armado. No limitación, anulación o restricción de los derechos consolidados de las víctimas. No negociabilidad de los derechos de las víctimas (siendo precisamente la reparación uno de sus derechos). Tratamiento penal favorable para los victimarios condicionado a la satisfacción de los derechos de las víctimas (lo que se contradice al otorgar amnistías sin condicionamiento alguno a la obligación de contribución de los victimarios para la reparación material de las víctimas).

Por lo anterior, solicitamos a los Honorables Magistrados que se declaren inexequibles los contenidos normativos referenciados.

II.

Sustitución de la Constitución: El Artículo 18 transitorio modifica de manera sustancial el derecho fundamental de las victimas a recibir una reparación integral, lo que implica una sustitución de un pilar constitucional – garantía de los derechos fundamentales- y por lo tanto resulta contrario a la constitución

Además de lo anteriormente señalado, debe advertírsele a la Honorable Corte Constitucional que el artículo 18 del Acto Legislativo 01 de 2017 -en sus aspectos resaltados y su parágrafo-, constituye una sustitución de la constitución de 1991 como pretendemos evidenciar a continuación, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “Aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad…” (Cfr. Sentencia C- 574 de 2011).

De esta manera, el Congreso de la República puede modificar la Constitución vía Acto Legislativo en su rol de constituyente derivado, pero tal poder de reforma no es omnímodo, de tal suerte que pueda alterar la Constitución hasta desfigurarla convirtiéndola en otra, en tanto dicha potestad solo es atribuible al constituyente primario. Así, en sentencia C- 053 de 2016, ilustró la Corte que “… [n]o es la importancia, ni son las implicaciones profundas de una reforma, lo que determina si ésta supone una sustitución de la Constitución”. Dicha sustitución ocurre “cuando un elemento definitorio de la esencia de la Constitución de 1991, en lugar de ser modificado, es reemplazado por uno opuesto o integralmente diferente” al punto que, después de producida la modificación “es imposible reconocerla en su identidad básica.” En este orden de ideas, ha advertido la propia Corte “que no todas las modificaciones que introducen una reforma constitucional tienen la entidad de sustituir per se la Constitución” dado que solo sucederá con las que “quebrantan, destruyen o suprimen un aspecto que confiere identidad a la Constitución de 1991, de suerte que su inclusión supone que la Carta Política ya no es la que era, sino otra totalmente diferente.” Así las cosas, la Corte Constitucional vía jurisprudencial ha elaborado el test de sustitución, con la finalidad de poder distinguir sin caer en subjetivismos, si nos encontramos ante una reforma constitucional o ante una sustitución de la Carta Política. Dicho test consta de tres etapas (Cfr. Sentencia C- 053 de 2016): i) Identificación del presunto eje constitucional definitorio sustituido; ii) determinación del impacto que en dicho eje tuvo la reforma; iii) análisis de la incompatibilidad de la reforma con la identidad de la Carta, de tal suerte que resulte irreconocible. a.

Identificación del presunto eje constitucional sustituido

Es necesario señalar que la Corte Constitucional en sentencia C- 170 de 2012, trajo a colación algunos de los denominados ejes fundamentales de la Constitución de 1991, destacando entre ellos: “la forma de Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana.”2. Para dar alcance a lo citado, en sentencia T- 406 de 1992 la Corte afirmó lo siguiente:

Otros ejes fundamentales considerados en dicha sentencia por la Corte, fueron: “i) el principio de Estado de Derecho y la prohibición de normas ad-hoc de contenido puramente plebiscitario; (ii) la forma de Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana; (iii) el principio democrático y de supremacía constitucional; (iv) los principios de igualdad y mérito en el acceso a la carrera administrativa; (vi) los principios de democracia participativa y de soberanía popular; (v) la separación de poderes, el sistema de frenos y contrapesos y la regla de alternancia en el ejercicio del poder. Como se observa, estos pilares pueden tener una dimensión sustantiva, cuando están ligados a la vigencia de principios inherentes al diseño acogido por la Carta Política de 1991, como el principio democrático, la supremacía constitucional y la separación de poderes; o bien tener una dimensión orgánica, cuando se asocian a instituciones catalogadas de vitales en ese mismo modelo (presidencia de la República con alternancia en el poder, bicameralismo como expresión de la soberanía popular).” 2

“Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar, su dimensión objetiva, esto es, su trascendencia del ámbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Más aún, el aparato no tiene sentido si no se entiende como mecanismo encaminado a la realización de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la acción de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protección inmediata de los derechos frente a todas las autoridades públicas y con posibilidad de intervención de la Corte Constitucional para una eventual revisión de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretación.”

La propia Constitución dispone en su artículo 2 como fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionalmente consagrados, mientras que a su turno el artículo 5 ibídem dispone la primacía de los derechos inalienables de las personas. El artículo 93 superior, establece la prevalencia de los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Congreso y que prohíban su limitación bajo los Estados de excepción, sobre el orden interno. Por ende, a la luz de la Constitución y de lo expuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Estado social de derecho tiene en uno de sus pilares la noción de derechos fundamentales, así la existencia y organización del Estado resulta plausible bajo el supuesto de garantizar la realización de los derechos de los administrados (Cfr. Sentencias T- 500 de 1992 y T- 406 de 1992). Dentro de los derechos fundamentales, debe destacarse el derecho de las víctimas de graves violaciones de los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario –DIH-, a ser reparadas integralmente. Así las cosas, la Corte Constitucional en sentencia C- 753 de 20133 estableció la fundamentalidad del derecho a la reparación de las víctimas, de la siguiente manera: “… La reparación se cataloga como un derecho fundamental porque: 1) busca restablecer la dignidad de las víctimas a quienes se les han vulnerado sus derechos constitucionales; y 2) por tratarse de un derecho complejo que se interrelaciona con la verdad y la justicia, que se traduce en pretensiones concretas de restitución, indemnización, rehabilitación, medidas de satisfacción y no repetición. De esta manera, el reconocimiento de la reparación como derecho fundamental se ajusta a los estándares internacionales en la materia y hace posible su amparo por vía de tutela. En esta línea, la Corte ha reconocido en sentencias de tutela, que el daño resultante de la violación de los derechos humanos de las víctimas, genera a su favor el derecho fundamental a la reparación a través de la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y la garantía de no repetición consagradas en el Derecho Internacional, que se desprenden de la condición de víctimas y que deben ser salvaguardados por el Estado independientemente de la identificación, aprehensión, enjuiciamiento o condena de los victimarios…”

La Corte ha reiterado tal criterio en diversos pronunciamientos, destacándose entre ellos: SU-254 de 2013, C-820 de 2012, C-715 de 2012, T-159 de 2011, T-085 de 2009, T, 821 de 2007, C-370 de 2006, C-228 de 2002, T159 de 2011, T-076 de 2011 3

La reparación a las víctimas de graves violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH, se encuentra consagrada en diversas normas, como: a.

c. d.

El artículo 75 del Estatuto de Roma. La Corte Constitucional tuvo oportunidad de enriquecer dicha visión y afirmar que: “La Corte Penal Internacional fue concebida como un instrumento para combatir la impunidad y lograr el respeto y la efectividad de los derechos humanos básicos, de las leyes de la guerra y del derecho internacional humanitario, incluso dentro de las fronteras de un Estado. Complementa los sistemas penales nacionales en la sanción de los responsables, en la reparación a las víctimas y en el restablecimiento de los derechos…” La ley 975 de 2005 o de justicia y paz, en su ya derogado artículo 8, comprendía la reparación a las víctimas en términos de un “derecho” que es “integral”. Los contenidos de la reparación integral son reiterados por la ley 1592 de 2012 en su artículo 24 (ley que modificó a la 975/2005). El artículo 25 de la ley 1448 de 2011. El fundamento del Estado Social de derecho colombiano, es el respeto a la dignidad humana (artículo 1 Constitución), a su vez que es la misma dignidad humana como piedra fundamental del Estado colombiano el fundamento axiológico de los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas, como lo dispone el artículo 4 ley 1448 de 2011. En sentencia SU- 254 de 2013, la Corte citó como fundamentos constitucionales de los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas, entre otros, los de: “… (iv) en el principio de dignidad humana que promueve los derechos a saber qué ocurrió, y a que se haga justicia (Art.1° CP); (v) en el principio del Estado Social de Derecho que promueve la participación y fundamenta la intervención de las víctimas tanto en los procesos judiciales como administrativos para obtener su reparación;…”. Diversas normas internacionales que son parte del bloque de constitucionalidad consagran la reparación como un derecho de las víctimas. Por ejemplo, la Corte Constitucional en sentencia C- 454 de 2006, dijo: A su turno, en sentencia C- 753 de 2013, fueron citados como instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato y que sustentan la fundamentalidad del derecho a la reparación de las víctimas, los principios rectores de los desplazamientos internos, los principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas , o Principios Pinheiro, y los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.

De conformidad con lo anterior, el derecho de las víctimas a recibir una reparación integral y a la verdad es un derecho fundamental, que además es abordado y modificado por el acto legislativo 01 de 2017.

Determinación del impacto que en dicho eje tuvo la reforma

El artículo 18 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, tiene un impacto significativo sobre el derecho fundamental de las víctimas a obtener reparación por las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH. En efecto, el artículo en comento dispone la negación del derecho fundamental de las víctimas a la reparación integral, dado que en su parágrafo exime a ciertos victimarios de contribuir a la reparación de las víctimas (contrariando el propio Acuerdo Final de Paz) y, por otra parte, en el cuerpo del articulado se condiciona el acceso en un plazo razonable a las medidas de reparación a “los recursos disponibles”. De la misma manera, el artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de abril de 2017 establece que la reparación será garantizada por el Estado “buscando la igualdad en el acceso y la equidad en la distribución de los recursos disponibles”, al tiempo que indica que “en los casos en que se aplique amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, no procederán acciones judiciales contra los beneficiarios de tales medidas para la indemnización de las víctimas”. Con ello, viola el derecho de las víctimas a una reparación integral por las razones que a continuación se exponen. En primer lugar, es preciso recordar que las medidas de reparación se producen en un marco de responsabilidad por la acusación de un daño que debe ser resarcido, más no como equivocadamente establece el Acto Legislativo, en el marco de los recursos estatales disponibles. Es evidente que la reparación está circunscrita a la dimensión del daño, de manera que debe propiciar la realización de acciones que, con un criterio de integralidad, contribuyan a su resarcimiento. En este caso, el alcance de la obligación de reparar, en principio, no admitiría limitaciones respecto de los recursos disponibles para satisfacerla. Ahora bien, en un contexto de violaciones masivas a los derechos humanos, la dimensión del daño es tanto material como inmaterial, de tal forma que su reparación debe impactar los perjuicios patrimoniales que generan las pérdidas asociadas a la violación respectiva, así como también debe contribuir a una re-dignificación de las víctimas en razón de los impactos psicológicos, sociales y espirituales que producen las atrocidades a las que se vieron sometidas. En este sentido, las medidas de reparación representan una serie compleja de acciones de contenido compensatorio y simbólico que no pueden verse aisladas, sino que deben entenderse como un acto unitario e integral de desagravio no solamente material o económico sino también moral y político. Es importante destacar que los apartes del Acto Legislativo en mención resultan contrarios a los preceptos señalados en el artículo 334 de la Carta política toda vez que se da una condición para la reparación integral sujeta a una serie de recursos que posea el sistema o en general el Estado para hacer efectiva la reparación, lo cual resulta

inconstitucional dada la connotación de derecho fundamental que ostenta la Reparación integral4. Si bien el Estado ha reconocido por un lado, su responsabilidad respecto de las violaciones objeto de reparación, y por otro, la ausencia de recursos fiscales para reparar a todas las víctimas reconocidas del conflicto armado, al que se busca dar fin mediante el Acuerdo de Paz del que el Acto Legislativo en examen es una de sus formas de implementación jurídica, no puede decirse que sea por ello válido recortar el contenido mínimo y alcance del derecho de las víctimas a la reparación adecuada, oportuna y efectiva, en un contexto jurídico en el que la obligación de reparar integralmente a las víctimas de violaciones al derecho internacional de los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario es un principio de ius cogens5. Adicionalmente, los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones al DIH a interponer recursos y obtener reparaciones, aprobados por la Asamblea General de la ONU mediante Resolución 60/147 del 16 de diciembre de 2005 (en adelante, principios y directrices básicos), establecen que las medidas de reparación deben ser apropiadas y proporcionales a la gravedad de la violación, de tal forma que la reparación sea plena y efectiva mediante la realización integral de acciones de restitución, compensación, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Para su aplicación, los Principios y directrices básicos sobre los derechos de las víctimas de graves violaciones al derecho internacional de los derechos humanos no hacen distinción sobre reparación judicial o administrativa. Tampoco los principios ignoran la existencia de contextos, como el colombiano, en el que el carácter masivo de las violaciones a su vez produce un fenómeno de reclamación masiva, de tal forma que son aplicables tanto por un Estado que tiene un panorama de reclamaciones aisladas e individuales, en el que los mecanismos judiciales operarían de manera idónea, como para un Estado en el que el carácter masivo de las violaciones obliga a articular los mecanismos judiciales con medidas administrativas de reparación.

Lo que sigue se basa en el texto de la Carta que el director del Equipo de Verificación de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado presentó al entonces Ministro del Interior y de Justicia en enero de 2010 en respuesta al oficio OFI11-935-DJT-0330. 5 En el derecho internacional, esta expresión hace referencia a una serie de normas no escritas de carácter imperativo para los Estados, ya que la práctica histórica de éstos ha permitido asumir que dichas normas son indiscutibles y obligatorias para toda la comunidad internacional, independientemente de que estén o no escritas en tratados u otras fuentes del derecho internacional. También conocidas como de derecho impositivo, las normas del ius cogens se deben observar necesariamente, en cuanto tutelan intereses de carácter público o general. En el caso de la obligación de reparar integralmente a las víctimas, de acuerdo con el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), ésta constituye una norma consuetudinaria que es, además, uno de los principios fundamentales del actual derecho de gentes (ver, entre otros: Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam. Reparaciones, Sentencia del 10 de septiembre de 1993, Serie C nº. 15). 4

Precisamente, la justicia transicional tiene entre sus pilares, la búsqueda de un equilibrio entre los intereses de los actores que participan en el proceso de transición hacia la democracia o hacia el fin de un conflicto armado (los cuales generalmente se traducen en beneficios penales), y el derecho de las víctimas a una reparación apropiada y proporcional. De esta manera, el marco de justicia transicional no es la flexibilización de los principios fundamentales de los derechos de las víctimas, sino de algunas de las dimensiones operacionales de la justicia para contribuir a la transición. El carácter apropiado y proporcional de las medidas de reparación, a su vez, tiene que ver con la naturaleza y gravedad de las violaciones y debe atender tanto al aspecto inmaterial como al aspecto material de los daños. Lo anterior está relacionado con el contenido mínimo de la indemnización que, según el Principio 20 de los Principios y directrices básicos, “ha de concederse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario”. Ahora bien, el hecho de que exista un contexto de reclamaciones masivas y por dicha razón la necesidad de que exista un programa administrativo de reparaciones, en ningún caso permite concluir que sea legítima la negación sistemática de elementos de la reparación por cuestiones fiscales por cuanto si no existe un reconocimiento previo del contenido mínimo de la reparación integral dentro de la justicia transicional, incluyendo el contenido material, se estaría ofreciendo a las víctimas un mecanismo parcializado en detrimento de sus derechos. En atención a esta realidad, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 370 de 2006 reconoció incluso la obligación de los victimarios de contribuir hasta con sus bienes lícitos a la reparación de las víctimas. Igualmente, la Corte conceptuó que: “la indemnización… contribuye a reforzar la observancia de normas de derechos humanos y derecho internacional humanitario que prevén la compensación económica para las víctimas y promueve la confianza civil en el Estado y sus instituciones.” (Cfr. Sentencia C- 753 de 2013). Igualmente, la Corte ha indicado que precisamente los aspectos presupuestales han sido uno de los factores estructurales que llevaron a la declaración del Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) en materia de desplazamiento forzado en la sentencia T- 025 de 2004, como tuvo la oportunidad de recordarlo esa corporación en varios autos de seguimiento entre los cuales se destaca el 393 de 2016. Ya la Corte Constitucional en sentencia C- 753 de 2013 realizó profundas reflexiones en torno a la supeditación del derecho de reparación integral a criterios presupuestales, tales como los de sostenibilidad y estabilidad fiscal. En aquella ocasión, la Corte recordó que la reparación como derecho fundamental: “…no puede ser limitado, negado o desconocido por razones de sostenibilidad fiscal… Bajo la misma lógica, la estabilidad fiscal tampoco se constituye en un criterio que pueda limitar o socavar los derechos fundamentales…”. 12

En dicha ocasión, la Corte consideró que el fin estatal en juego frente a la indemnización de las víctimas en ningún momento podría resultar sub financiado, por lo cual el presupuesto de cada vigencia fiscal durante el tiempo que dure la aplicación de la justicia transicional, debía tener aptitud y condiciones para cumplir la finalidad de ese sistema, por lo cual tanto el programa administrativo como la reparación judicial en la que se declara la responsabilidad subsidiaria del Estado, deben contar con los recursos suficientes para garantizar la reparación “…de manera seria, razonable y proporcionada con las metas que este mismo plan determine en lo que se refiere a las violaciones masivas de derechos humanos que se propone reparar…”. En ese orden de ideas, los contenidos del artículo 18 del acto legislativo 01 de 2017 (precedidos del uso abusivo del “Fast Track”), ponen en serio riesgo las posibilidades de materialización del derecho fundamental a la reparación integral de las víctimas, además de conceder un trato favorable y central a los victimarios en perjuicio de las víctimas y sus derechos. La lógica de las medidas de justicia transicional precisamente reconocen la posibilidad de tratamiento penales favorables, pero condicionados a garantías para los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, contradicción que al elevarse al canon de constitucional pretende salvaguardar a los victimarios en perjuicio de las víctimas, en desconocimiento de las obligaciones internacionales del Estado de respeto y garantía de los derechos fundamentales. Esta norma afecta significativamente el derecho fundamental de las víctimas a ser reparadas y es una seria amenaza para el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado en materia de reparación a las víctimas (Autores como Cristhine Evans exponen incluso una obligación internacional de carácter consuetudinario de los Estado de reparar a las víctimas6). Igualmente, el artículo en mención eleva a canon constitucional el condicionamiento de la satisfacción del derecho a la reparación por parte de las víctimas, a la disponibilidad de recursos, tornando en inocuo dicho derecho cuando el Estado no muestra voluntad o capacidad para redistribuir los gastos y prioridades fiscales en favor de la reparación de las víctimas, o cuando, como ya lo han hecho en años recientes sus representantes, afirma que supuestamente la reparación trae consigo la quiebra del Estado. De esta manera queda expuesto cómo mediante el artículo 18 transitorio se afecta directamente el derecho fundamental a la reparación de las víctimas, al eximir a ciertos victimarios de la obligación de reparar los daños por ellos cometidos – con el riesgo de desfinanciar los programas administrativos de reparación - y, por otra parte, al hacer depender el derecho a la reparación de las disponibilidad de recursos públicos, en detrimento de las obligaciones que tiene el propio Estado de garantizar fuentes de financiación, priorizando la persecución del patrimonio lícito e ilícito de los beneficiarios y perpetradores de las violaciones. Situación que se agrava si se tiene en cuenta que tradicionalmente la destinación de recursos ha sido precaria e insuficiente para satisfacer

Al respecto, consultar a Evans, C., (2012). The right to reparations in international law of victims of armed conflicts. Cambridge: University Press 6

los derechos de las víctimas y en las finanzas públicas se han venido priorizando otros gastos como el militar, o el Estado ha renunciado a fuentes de financiación mediante beneficios tributarios a sectores económicos poderosos. c. Análisis de la incompatibilidad de la reforma con la identidad de la Carta, de tal suerte que resulte irreconocible Las modificaciones introducidas a la Constitución en los apartados subrayados del artículo 18 del acto legislativo 01 de 2017, alteran la identidad de la Carta Magna, dado que se modifican los ejes fundamentales expuestos. En efecto, hacer depender el derecho a la reparación de la disponibilidad de recursos – con la previsible destinación insuficiente de recursos- para la reparación a las víctimas, implica desdibujar el modelo estatal y finalidades del Estado establecidas en los artículos 1, 5 y 93 de la Constitución. Lo anterior por cuanto resulta ilusorio señalar que en un Estado social de derecho, instituido para la protección de los derechos de los asociados, y con prevalencia de los tratados de derechos humanos intangibles ratificados por el congreso, se establezca la supeditación de la reparación de las víctimas a la suficiencia de recursos destinados para ese fin. Por ejemplo, en sentencia C- 753 de 2014, la Corte estableció que la indemnización busca el restablecimiento de la dignidad de la persona. Bajo la actual modificación constitucional, tales niveles de protección y garantía de la dignidad son solo formales, estableciéndose implícitamente que la finalidad del Estado social de derecho, no es la garantía del goce de los derechos, sino la disponibilidad de recursos para lograrla. Por su parte la propia Corte ha afirmado lo siguiente: “… El Estado tiene la facultad de repetir contra el autor del delito, y ello es así porque precisamente es el Estado el que tiene el deber y la facultad de perseguir a quien violó flagrantemente los derechos fundamentales, él únicamente posee la potestad de castigar a quien infringió la norma, es decir, de hacer respetar sus leyes, las cuales deben tener como finalidad la protección de los derechos fundamentales no sólo para que éstos no sean transgredidos, sino también para que cuando sean vulnerados se repare como consecuencia del daño infringido”.

Por consiguiente, la reparación administrativa no significa el reconocimiento de la responsabilidad del Estado en las violaciones de derecho en todos los casos, sino la reafirmación de su responsabilidad como garante de la protección de los derechos de todas las personas y por la falta o imposibilidad de prevención del ilícito causante del daño ocasionado a las víctimas. En este sentido, en contextos transicionales, el Estado tiene la obligación de hacer que sean los victimarios quienes en primer término reparen a las víctimas, y de asumir directamente su reparación en caso de renuencia de los victimarios o insuficiencia de la reparación procurada por éstos (Cfr. Corte Constitucional sentencia C- 753 de 2013).

De admitirse la sustitución constitucional aludida, nos encontramos con que se está auspiciando el desconocimiento de la obligación internacional del Estado de sus deberes de garantía, al permitir que éste no persiga y exija a los victimarios indemnizar a sus víctimas, sino que se le reconoce constitucionalmente la imposibilidad económica del Estado de garantizar el derecho fundamental a la reparación de las víctimas y que no perseguirá a ciertos victimarios para la indemnización, sustitución de la Constitución que la propia Corte logro evitar en la sentencia C-753 de 2013. De esta manera, se produce una confusión entre los derechos constitucionales y una evasión de la responsabilidad del Estado y de los victimarios, desdibujando la finalidad y operatividad de la institucionalidad. En este contexto, se hace necesario destacar la relación que se ha suscitado entre el derecho fundamental a la reparación integral y el criterio constitucional denominado sostenibilidad fiscal, a la luz de lo analizado por la propia Corte en la aludida sentencia C-753 del 30 de octubre de 2013. En primer lugar, la Corte ha planteado una línea clara respecto de que la sostenibilidad fiscal si bien es un elemento consagrado dentro de la Constitución en el Acto Legislativo 3 de 2011, no es un derecho, ni un principio constitucional sino un criterio auxiliar o herramienta que obliga al Estado a vigilar el cumplimiento de sus propios fines (Ver: sentencia C-288 de 2012) dentro de los cuales está inserta la reparación integral a las víctimas como parte de un sistema de protección internacional ubicado dentro del bloque de constitucionalidad que no puede ser postergado indefinidamente ni negado con base en argumentos presupuestales. En ese orden de ideas, es preciso hacer notar que el legislador fue apresurado en agregar este acápite en el Acto Legislativo 01 de 2017 en pos de otorgar garantía y seguridad para la política de reparación a las víctimas a través de una limitación errática para los derechos de las víctimas, desatendiendo lo ya reiterado por esta Corte sobre la diferencia entre reparación integral, judicial y administrativa, en el sentido que sigue: “El derecho a la reparación se hace efectivo garantizando el derecho a la justicia que supone la posibilidad de contar con un recurso ágil y sencillo para obtener la satisfacción del mismo a través de recursos como la investigación, juzgamiento y sanción adecuada y proporcional de los responsables de los crímenes investigados, en el marco de un proceso eficaz e imparcial, que garantice la participación efectiva de las víctimas. En relación con la verdad, el derecho a la reparación requiere que se establezcan las causas y hechos generadores de la violación de los derechos de las víctimas, y determinar quiénes son los responsables de los hechos ilícitos”. (Corte Constitucional, sentencia T-085 de 2009)

De esta manera, escapa al acápite de recursos disponibles, la estructuración del deber de reparar en el marco de un sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición como el que crea el Acto Legislativo bajo examen. Además, el legislador no tuvo en cuenta la relación de complementariedad entre reparación administrativa y judicial, y la articulación debida entre las distintas medidas de reparación reconocidas a las víctimas. En palabras de la Corte:

“La indemnización es un componente que, articulado con las medidas de satisfacción, rehabilitación y las garantías de no repetición, realizan el derecho fundamental a la reparación integral la cual puede exigirse tanto por la vía judicial como por la administrativa. En el marco de programas administrativos de reparación, la indemnización debe ser justa, adecuada y suficiente para que, junto con las otras medidas de reparación, se puedan restablecer al menos en parte los derechos de las víctimas y promover su reincorporación a la vida social en condiciones dignas.”

Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho, la Corte ha dejado en claro que la ausencia de recursos económicos por parte del Estado no es un limitante a la reparación. Para ello se precisa recordar varias obligaciones internacionales del Estado que debieron incluirse en el Acto Legislativo en vez de la supeditación aquí destacada del acceso a la reparación a los recursos estatales disponibles: 1)

El Estado se encuentra obligado a brindar un programa de reparaciones en aquellos casos en que los responsables de las violaciones no puedan o quieran reparar a las víctimas. Generalmente, estos programas son de carácter administrativo y admiten parcialmente que en razón de la sostenibilidad fiscal se determinen estrategias de implementación progresiva y gradual de medidas, sin que ello signifique una autorización para el Estado de postergar indefinidamente o en plazo no razonable el acceso a la reparación para todas las víctimas reconocidas por el programa.

A pesar de lo anteriormente señalado, como ha sostenido la propia Corte, la concurrencia subsidiaria del Estado en procesos penales relativos a violencia masiva “no modifica la obligación en cabeza del victimario de reconocer la totalidad de la indemnización o reparación decretada judicialmente, ni exonera al Estado del deber de perseguir el pago de dicha obligación” (Sentencia C-160 de 2016) toda vez que “en contextos transicionales, el Estado tiene la obligación de hacer que sean los victimarios quienes en primer término reparen a las víctimas, y de asumir directamente su reparación en caso de renuencia de los victimarios o insuficiencia de la reparación procurada por éstos” (Sentencia C-753 de 2013).

En el marco de la reparación judicial, donde media una declaración previa de responsabilidad directa de los perpetradores o beneficiarios de las violaciones, o solidaria del frente o bloque o estructura armada al que aquellos pertenecían, la reparación ha de ser justa y proporcional a la gravedad, dimensión y alcance del daño. Es deber del Estado desplegar todas las acciones que se encuentren a su alcance para perseguir el patrimonio de los perpetradores y beneficiarios, incluyendo el de carácter lícito, con el objetivo de garantizar la reparación de las víctimas.

El Estado se encuentra obligado a buscar todas las fuentes de financiación posible para las medidas de reparación a las víctimas, de manera que el “criterio de la sostenibilidad fiscal no puede invocarse para limitar o negar los derechos fundamentales de las víctimas o de restringirlos en su esencia”, como ha sostenido la Corte Constitucional. 16

En circunstancias que comprometen la vigencia de la Constitución por una vulneración sistemática de los derechos fundamentales de las víctimas, como es el caso de la reparación, por obstáculos o insuficiencias presupuestales, es válido aplicar la regla jurisprudencial que en su momento planteó la Corte en el Auto 008 de 2009 (de seguimiento a la sentencia T-025 de 2004) de exigir un esfuerzo fiscal al Gobierno en favor de las víctimas que implique: (a) establecer el carácter prioritario del presupuesto para la reparación de las víctimas; (b) prohibición de recortes presupuestales a los recursos destinados a la reparación de las víctimas; (c) compromiso de mantener un alto nivel de ejecución presupuestal, sin perjuicio de los aumentos que es necesario hacer a ese presupuesto.

En virtud de lo anterior, se debe tener en cuenta y de forma reiterada que la estabilidad fiscal del Estado responde a un contenido programático (política de reparación) más que jurídico (Garantías de reparación), pues su única función en términos jurídicos es asegurar que la reparación sea sostenible financieramente y a su vez cubra al universo de víctimas reconocidas del conflicto armado, desde la perspectiva de la garantía de su financiación real y efectiva a corto y mediano plazo, habida cuenta del carácter transicional de las medidas o del sistema de justicia en el que se enmarca su reconocimiento. De allí que sea contradictorio que al tiempo que se limite o supedite el acceso a la reparación integral de las víctimas a los recursos públicos disponibles se establezca que, en casos de amnistía, indulto y tratamientos penales especiales, no habrá lugar a acciones judiciales que busquen el resarcimiento material de las víctimas. Lo anterior supone un detrimento grave y fehaciente del contenido y alcance del derecho fundamental a la reparación de las víctimas por cuanto entendemos que en materia de amnistías, el artículo 150 núm. 17 de la Constitución Política, permite desplazar la responsabilidad civil al Estado, pero NO extingue la obligación de los beneficiarios de las amnistías de contribuir material e inmaterialmente a la reparación integral de las víctimas. Ello por cuanto en dicha norma el constituyente supedita la extinción de la acción civil a la decisión del legislador siempre y cuando en caso que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado a indemnizar (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-695 de 2002). En el caso del artículo 18 del Acto Legislativo 01 de 2017, es evidente que el Estado renuncia a la financiación legítima de la reparación de las víctimas al impedir el ejercicio de acciones indemnizatorias, para asumir dicha reparación en condiciones supeditadas inconstitucionalmente a los recursos disponibles y, por ende, a mermas sustanciales o postergaciones injustificadas en el acceso a las medidas. No debe olvidar la Corte Constitucional que en sentencia C- 438 de 2013, ella misma expresó que la progresividad frente a los derechos de las víctimas, solo es aplicable sobre los derechos estrictamente prestacionales, y que: “… las garantías a favor de las víctimas contenidas en la ley deben ser entregadas de manera inmediata, progresivamente ampliadas en su 17

contenido y gradualmente extendidas en su cobertura.” Por ello, reiteramos las palabras del alto tribunal constitucional colombiano en sentencia C- 699 de 2016, al afirmar que la paz no puede transgredir los derechos de las víctimas, siendo éstos un “límite infranqueable”.

III. La responsabilidad por cadena de mando – tal como se encuentra en el art 24 transitorio – afecta de manera sustancial el derecho a la verdad de las víctimas de tal forma que se configura una sustitución de la Constitución al restringir de manera sustancial derechos fundamentales

Identificación del presunto eje constitucional sustituido

Establecen los principios internacionales actualmente vigentes sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (Principios Joinet actualizados), que la verdad es un derecho que incluye el reconocimiento o esclarecimiento de la responsabilidad sobre las violaciones a los derechos humanos, tanto en su dimensión histórica como judicial (Principios 3, 9.22 y 10 de los Joinet actualizados). De esta manera, la interrelación entre la justicia y la verdad hace referencia a la capacidad y obligación que tiene el Estado de determinar el grado de responsabilidad y culpabilidad de los perpetradores, beneficiarios y agentes de los distintos procesos de victimización. En igual sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que las víctimas tienen derecho a la verdad, la cual es definida como “la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real”. Esta Corporación ha establecido una jurisprudencia sólida, reiterativa y pacífica en la que ha indicado una serie de consecuencias particulares del derecho a la verdad de las víctimas de graves violaciones a los Derechos Humanos (Corte Constitucional, Sentencia T-130 de 2016), entre las cuales pueden destacarse las siguientes: a.

La Sentencia C–370 de 2006 señaló que las víctimas tienen derecho a conocer lo sucedido, a saber quiénes fueron los agentes del daño, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado y a que se prevenga la impunidad. En este sentido, para garantizar el derecho a la verdad se exige “revelar de manera plena y fidedigna los hechos dentro de los cuales fueron cometidos los delitos”.

La Sentencia C–454 de 2006 destacó que el derecho a la verdad incluye: (i) el derecho inalienable a conocer exhaustivamente la verdad, (ii) el deber de recordar y (iii) el derecho de las víctimas a saber.

La Sentencia C–1033 de 2006 destacó que el derecho a la verdad exige que se utilicen mecanismos para “buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real”. 18

La Sentencia T–576 de 2008 reconoció que el derecho a la verdad es la garantía de conocer de manera exhaustiva y completa los hechos ocurridos, determinar las circunstancias específicas y los responsables de las mismas, incluidas las condiciones bajo las cuales tuvieron lugar las vulneraciones y los motivos que incidieron en producirlas.

La Sentencia C–936 de 2010 señaló que el derecho a acceder a la verdad, implica que las personas tienen derecho a conocer qué fue lo que realmente sucedió en su caso.

La Sentencia C–579 de 2013 destacó la obligación del Estado Colombiano de revelar todos los hechos constitutivos de graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.

Adicionalmente, es importante recordar que el derecho a la verdad tiene una dimensión colectiva cuyo fin es “preservar del olvido a la memoria colectiva”, y una dimensión individual cuya efectividad se realiza fundamentalmente en el ámbito judicial, a través del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la propia Corte Constitucional. En este sentido, el derecho a conocer la verdad presenta una faceta subjetiva en cuanto a que independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, las víctimas, así como sus familias y allegados, tienen derecho a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima (Corte Constitucional, Sentencia T 130 de 2016). Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los Derechos Humanos y comporta a su vez: (i) el derecho inalienable de cada pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes; (ii) ; (ii) el deber de recordar como conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al estado; (iii) el derecho imprescriptible de las víctimas, sus familiares o allegados, a conocer la verdad, independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones. En este sentido, puede afirmarse que el derecho a la verdad es reconocido como un derecho fundamental e imprescriptible, por lo cual puede comprenderse como integrante de uno de los pilares de la Constitución de 1991. b.

Determinación del impacto que en dicho eje tuvo la reforma

En el caso específico de los apartados subrayados del artículo transitorio 24 del Acto Legislativo 01 del 4 de abril de 2017, el legislador ha ignorado los avances que en materia de investigación y esclarecimiento de violaciones a derechos humanos ha presentado el 19

Derecho Internacional respecto a la comisión de dichos crímenes en el marco de actuación de aparatos armados de poder. En efecto, el artículo en mención establece un trato desproporcional e injustificado en favor de los miembros de la Fuerza Pública, en los siguientes sentidos: a) Introduce de manera transitoria en la Constitución las reglas operacionales de la Fuerza Pública como criterios de determinación de la responsabilidad del mando, otorgándoles la misma jerarquía de las reglas del Derecho Internacional Humanitario en el marco de un precepto que excluye implícitamente la aplicación de las normas sustanciales del derecho internacional de los derechos humanos. b) Supedita la determinación de la responsabilidad del mando respecto de miembros de la Fuerza Pública a la concurrencia de una serie de condiciones fácticas, a saber: o

Comisión de las conductas dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo el mando del superior según el nivel correspondiente y que tenga relación con actividades bajo la responsabilidad del investigado;

Capacidad legal y material del superior de emitir órdenes, modificarlas o hacerlas cumplir;

Capacidad efectiva en el superior de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área donde se cometieron los hechos;

Capacidad material y directa en el superior de tomar medidas adecuadas para evitar o reprimir las conductas de sus subordinados, siempre y cuando haya de su parte conocimiento actual o actualizable de su comisión.

De conformidad con lo anterior, puede evidenciarse que al definir y determinar las características de la responsabilidad de mando, el Acto Legislativo está impactando la forma cómo ha de construirse y reconstruirse la verdad y la atribución de responsabilidades en las violaciones graves de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, a través de un sesgo que compromete el carácter exhaustivo, completo, específico y responsabilizante del esclarecimiento inherente al derecho a la verdad de las víctimas. c.

Análisis de la incompatibilidad de la reforma con la identidad de la Carta, de tal suerte que resulte irreconocible

La constitucionalización de reglas operacionales desproporcional a la luz de los derechos de las víctimas

militares

Desde la perspectiva del primer elemento de aplicación de figuras excepcionales en favor de miembros de la Fuerza Pública, existe una violación tajante y fehaciente de la jerarquía normativa que desestabiliza el carácter constitucional del Estado colombiano y del 20

sistema jurídico actualmente vigente en Colombia por cuanto a pesar que las reglas operacionales militares no son siquiera normas jurídicas7, han sido elevadas en el Artículo 24 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 a la categoría de normas de interpretación judicial y ubicadas a la par de las normas del DIH. Lo anterior presenta problemas de forma y de fondo. Por un lado, en el mejor de los casos, las llamadas Reglas Operacionales deben atenerse a la normativa internacional contenida principalmente en el DIH. Sin embargo, el hecho de que exista la obligación de que las reglas de enfrentamiento y de operación de las Fuerzas Armadas de un Estado reflejen o respeten los principios y normas del DIH no necesariamente permite concluir que en todos los casos dichas reglas operacionales sean coherentes con dicho sistema normativo. Se requiere de un control previo por parte de autoridades civiles para determinar dicha coherencia y decidir si es válido o no tenerlas como fuentes auxiliares en la investigación y esclarecimiento judicial de violaciones a derechos humanos. En este orden de ideas, se precisaba que el legislador realizara un examen previo de la coherencia de las reglas en mención con el Derecho Internacional y la Constitución misma, antes de elevar su condición de regulaciones exclusivamente castrenses a normas jurídicas de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos y de dicha condición a la de pautas constitucionales, por la vía de imponerlas como parte de los criterios principales de la decisión judicial que debe surtirse en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz. Por otro lado, las reglas operaciones a que refiere el artículo en mención carecen, probablemente por su naturaleza castrense (asociada a la política de seguridad de un país, muchas veces sometida a confidencialidad), de uno de los atributos básicos de las normas jurídicas, cuál es su publicidad entendida como conocimiento previo por todos los ciudadanos, con el fin de evitar la arbitrariedad (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C251 de 2002). Lo anterior tiene implicaciones graves para los derechos de las víctimas. Por un lado, impide que la investigación conducente a la verdad judicial sobre las violaciones acaecidas por acción u omisión de agentes de la Fuerza Pública cuestione las reglas operacionales que eventualmente pudieron facilitar la comisión de ciertas violaciones o las omisiones que pudieron propiciarlas. De manera contraria, la norma analizada establece un lugar privilegiado a dichas reglas operacionales al elevarlas a criterios normativos para evaluar el ceñimiento de la conducta de los miembros de la Fuerza Pública, sin que exista un análisis previo sobre su pertinencia constitucional o su relación con el entorno de violaciones, en aquellos casos en que sea necesario llevar a cabo dicho análisis.

Para efectos de la presente intervención se entiende por reglas operacionales de la fuerza pública, el conjunto de parámetros estrictamente castrenses y protocolos institucionales previamente establecidos por las propias fuerzas armadas para soportar procedimientos militares o policiales. 7

Por otro lado, esta situación podría contribuir a la invisibilización del dolor de las víctimas de agentes del Estado por la vía de la exculpación o justificación militar de ciertas decisiones u omisiones que tuvieron lugar en un contexto de violaciones a derechos humanos acaecidas con ocasión o en razón del conflicto armado, con lo cual se estaría dificultando el acceso de las personas perjudicadas a garantías de no repetición, las cuales pasan por la evaluación y cuestionamiento de ciertas reglas o prácticas cuando haya lugar a ello para contribuir a la verdad y la justicia. Esta situación es de especial sensibilidad en lo que atañe a la determinación de la responsabilidad por mando cuando la ejecución de las reglas operacionales puede aparejar en algunos casos la ejecución de órdenes generales tácitas, derivadas del esquema vertical de mando (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 7 de marzo de 2007, Proceso No 23825). Finalmente, impide que las víctimas o quienes las representen en el proceso penal puedan exigir como parte del material probatorio las reglas operacionales mismas por cuanto hacen parte de las normas que aplicarían los operadores judiciales, cuya inaplicación dependerá de herramientas argumentativas adicionales como por ejemplo la excepción de inconstitucionalidad o del ejercicio de complejos recursos u otras acciones diferentes a la de carácter penal como ocurriría cuando la aplicación de la regla operacional implique una afectación o vulneración a un derecho fundamental. ii.

La concurrencia de condiciones fácticas para determinar la responsabilidad por mando imposibilita el acceso de las víctimas a la verdad

El Acto Legislativo en el artículo 24 transitorio, supedita la determinación de la responsabilidad del mando respecto de miembros de la Fuerza Pública a la concurrencia de cuatro grupos de condiciones fácticas que desdibujan el sentido que el derecho Penal Internacional ha otorgado actualmente a la investigación de complejos crímenes en contra de la humanidad y violaciones a derechos humanos que se realizan en el marco del actuar de estructuras de poder armado, como ocurre con las fuerzas armadas de un Estado en situación de conflicto y de violencia política, en el sentido de “la complejidad del problema jurídico y probatorio que se presenta cuando quiera que en la organización delictiva actúan personas que ostentan posiciones de mando y disposición dentro de la estructura del Estado y miembros de inferior jerarquía dispuestos a cumplir las órdenes de aquellos” (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 20 de septiembre de 2006, radicación 22031). Exigir la concurrencia de las condiciones fácticas imposibilita la determinación de la responsabilidad por mando de los altos rangos militares y policiales en Colombia, pues implica probar una suma compleja de situaciones concomitantes que no en todas las ocasiones se presentan de manera concurrente pero que no por esa razón pueden exonerar a los altos mandos de una estructura jerárquica armada de su responsabilidad por el dominio de la acción del aparato de poder o de sus subordinados.

Igualmente, estas exigencias probatorias de difícil cumplimiento desvían la atención de la investigación en lo que respecta al derecho de las víctimas a obtener la verdad sobre las razones, circunstancias y agentes de las violaciones y respecto de la sistematicidad de ciertas conductas y omisiones que contribuyen a determinar patrones de macrocriminalidad y macro-victimización. Así, por ejemplo, cuando se ordena que se determine la responsabilidad por cadena de mando solamente cuando las conductas investigadas se hayan llevado a cabo dentro del área de responsabilidad asignada a quien o quienes detentan el mando de la estructura específica, en concurrencia con otras circunstancias adicionales, se está negando la posibilidad de establecer judicialmente la relación, en términos de verdad, entre las violaciones a los derechos humanos y la extralimitación de funciones de un agente del Estado. Una de las principales circunstancias que hacen cuestionable el modelo probatorio establecido en el Acto Legislativo en la materia, es la que condiciona la determinación de la responsabilidad por mando al conocimiento actual o actualizable del agente sobre la comisión de las conductas por parte de sus subordinados. Esta particularidad impide la satisfacción del derecho a la verdad sobre la responsabilidad real y efectiva respecto de las violaciones atribuibles a miembros de la fuerza pública toda vez que impide la determinación de grados de culpabilidad entre agentes que concurren en una estructura de poder armado, en tanto del grado de conocimiento del superior debería depender la determinación de su responsabilidad desde la perspectiva de la autoría mediata (la persona de atrás), coautoría, participación o determinación, lo que por lo demás debe influir en aspectos como la reparación diferencial a las propias víctimas, según el grado de participación del alto mando en el acaecimiento de las violaciones. El Acto Legislativo en cambio opta por determinar la ausencia de conocimiento actual o actualizable como situación de exoneración de la responsabilidad, cuando podría ser un elemento de graduación de la culpa (en tanto permite evaluar respecto del superior sus capacidades para cometer, controlar o evitar el acto o a sus subordinados, su conocimiento sobre la antijuridicidad de las acciones bajo su dominio y si le era exigible actuar de otra manera), impidiendo a las víctimas conocer la verdad completa sobre las violaciones y que de conformidad con los niveles de participación en los que se encuadre al superior respecto de las violaciones atribuibles a elementos de la estructura a su cargo, se determinen sus aportes a la reparación de los daños. Este tema está estrechamente relacionado con la exclusión inconstitucional de la acción de repetición y del llamamiento en garantía para la reparación de las víctimas establecida en el artículo transitorio 26 del Acto Legislativo 01 de 2017, en favor de los miembros de la Fuerza Pública y en detrimento de los derechos de las víctimas. Como ha compartido CODHES a la Honorable Corte Constitucional en Intervención Ciudadana respecto del examen de constitucionalidad de la ley 1820 de 2016, esta exclusión es inconstitucional porque en dicho caso “extralimitándose en sus facultades, el legislador ha impedido… el ejercicio 23

de la acción de repetición contra el agente del Estado… impidiendo al Estado obtener una fuente legítima de financiación de las medidas de reparación a las víctimas” (CODHES, 2017, Intervención ciudadana en Proceso RPZ-0000001). De esta manera, al tiempo que existe en el artículo transitorio 26 en mención “una restricción excesiva del derecho al acceso a la justicia y por tanto debe declararse la inconstitucionalidad de la norma, se afecta gravemente el derecho de las víctimas de acciones u omisiones atribuibles a agentes del Estado a que se les garanticen medidas de reparación proporcionales e idóneas, toda vez que al establecer la renuncia a la acción de repetición, el legislador ha limitado injustificadamente una fuente de financiación fundamental para la reparación de las víctimas a cargo del Estado” (Ib.). En términos probatorios, lo que trae consigo el conjunto de condicionantes fácticas cuya concurrencia condiciona la determinación de la responsabilidad por mando de los miembros de las Fuerzas Armadas es una presunción de difícil ruptura por parte de quienes, como las víctimas, se pueden ver interesados en demostrar la sistematicidad, masividad y gravedad de ciertos patrones de conductas en los que la participación de miembros de la Fuerza Pública puede llegar a ser emblemática, de manera que está imponiendo una carga probatoria demasiado onerosa cuando de los derechos de las víctimas se trata. Dicho de otra manera, en el Acto Legislativo objeto del examen de constitucionalidad en este proceso, el Congreso omitió incluir un mecanismo de acompañamiento o apoyo técnico e institucional de carácter probatorio especialmente dirigido a las víctimas, en particular a aquellas que puedan considerarse como perjudicadas por crímenes de sistema en entornos de actuación u omisión de agentes del Estado, en tanto no solo tendrían que probar la concurrencia de las condiciones fácticas para la determinación de la responsabilidad por mando sino también el carácter masivo o sistemático de las conductas investigadas, o que el hecho ha sido cometido como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes, tal como lo ordena el inciso 5º del artículo 12 transitorio. Finalmente, y desde la perspectiva del derecho a la verdad de las víctimas, el artículo 24 transitorio del Acto Legislativo “por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones” es inconstitucionalidad en casi su totalidad por cuanto establece un privilegio probatorio para los miembros de la Fuerza Pública a precio de sacrificar gravemente el derecho de las víctimas a saber quiénes fueron todos los partícipes, responsables y beneficiarios de las violaciones y quienes pudieron evitarlas en virtud de su posición dentro de una estructura de mando, independientemente de la naturaleza o alcance de sus actos de intervención en las mismas. Dicho sacrificio desproporcional del derecho a la verdad de las víctimas, tiene entre otras, las siguientes implicaciones:

Niega, ignora o desconoce la dinámica de la victimización en Colombia, la cual en muchos casos se lleva a cabo no solamente en entornos de estructuras o aparatos de poder armado, sino que se desarrolla en el marco de sistemas o redes de simbiosis o coexistencia entre agentes o estructuras legales e ilegales donde los nodos de intermediación pueden ser agentes del Estado llegando a configurar fenómenos de cooptación o reconfiguración cooptada del Estado que son susceptibles de ser esclarecidos en la justicia transicional.

Impide la determinación de la responsabilidad de todos los partícipes de las conductas atribuibles a miembros de la Fuerza Pública y por dicha vía niega fehacientemente la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia mediante la cual se aplican “teorías extensivas de autor que propenden por una responsabilidad de todos los partícipes, cualquiera que sea el acto de su intervención” en términos de “la corriente legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideración, en especial, de integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que genera una responsabilidad in solidum de todos los partícipes, cualesquiera que fuese el acto de la intervención” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de mayo de 1991, radicación 4392), impidiendo que las víctimas y sus representantes ejerzan su derecho “a solicitar y obtener información sobre las causas de su victimización y sobre las causas y condiciones de las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de las violaciones graves del derecho internacional humanitario, así como a conocer la verdad acerca de esas violaciones” (Principio 10 de los Joinet Actualizados).

IV.

A manera de conclusión

Expuesto lo anterior puede concluirse que los apartes analizados del articulo 18 y 24 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 “por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”, son contrarios a la Constitución por al menos dos razones: a) no cumplen con los requisitos de conexidad, finalidad y estricta necesidad y b) constituyen una disminución tal de los derechos a la verdad y la reparación de los derechos de las víctimas, lo que puede considerarse una sustitución de la Constitución. En concordancia con lo anterior, nos permitimos solicitar a la Corte Constitucional lo siguiente: 1.

Declarar inexequibles las expresiones “la equidad en la distribución de los recursos disponibles”, “no procederán acciones judiciales contra…” y “para la indemnización de las víctimas. En todo caso”, contenidas en el Artículo 18 transitorio del acto legislativo 01 de 2017.

Declarar inexequibles las expresiones “como ley especial, y las reglas operacionales de la Fuerza Pública en relación con el DIH siempre que ellas no sean contrarias a la normatividad 25

legal”, “que se cometa o se siga cometiendo la conducta punible, siempre y cuando las condiciones fácticas lo permitan”, y “Se entenderá que existe mando y control efectivo del superior militar o policial sobre los actos de sus subordinados, cuando se demuestren las siguientes condiciones concurrentes: a. Que la conducta o las conductas punibles hayan sido cometidas dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando según el nivel correspondiente y que tengan relación con actividades bajo su responsabilidad; b. Que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir órdenes, de modificarlas o de hacerlas cumplir; c. Que el superior tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área donde se cometieron los hechos punibles, conforme al nivel de mando correspondiente; y d. Que el superior tenga la capacidad material y directa de tomar las medidas adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las conductas punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su parte conocimiento actual o actualizable de su comisión”, contenidas en el Artículo 24 transitorio del acto legislativo 01 de 2017.

De los Honorables Magistrados, Atentamente,