Intervención ciudadana al Decreto Ley 588

Bogotá, mayo de 2017

Honorables Magistrados Corte Constitucional Colombiana E. S. D. Atención: Honorable Magistrado Dr. José Antonio Cepeda

Referencia: Intervención Ciudadana en el proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto 588 del 5 de abril de 2017 Expediente: RDL-000009

MARCO ALBERTO ROMERO SILVA, Director, FERNANDO VARGAS VALENCIA, Coordinador de Incidencia Jurídica, CARLOS ENRIQUE NÚÑEZ, LUIS FERNANDO SÁNCHEZ y EMILIO LAGOS BRUCE, analistas del equipo de incidencia jurídica de la CONSULTORÍA PARA LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DESPLAZAMIENTO – CODHES, identificados como aparece al pie de nuestras firmas, respetuosamente nos permitimos presentar esta INTERVENCIÓN CIUDADANA, mediante la cual alertamos al Alto Tribunal sobre las omisiones que el Decreto 588 del 5 de abril de 2017 presenta en relación con los derechos a la verdad de las víctimas del conflicto armado, y los derechos étnico-diferenciales de los pueblos indígenas y afrodescendiente.

INTRODUCCIÓN El presente proceso constitucional tiene por objeto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o, literal k, del Acto Legislativo 1 de 2016, la revisión de constitucionalidad por parte de la Honorable Corte Constitucional de del Decreto con fuerza de Ley 588 de 2017 "Por el cual se organiza la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición".

En esta intervención ciudadana, se comparten líneas generales argumentativas a la honorable Corte Constitucional con el objetivo de demostrar que el Decreto 588 presenta parcialmente problemas de constitucionalidad asociados a restricciones excesivas con respecto al derecho a la verdad y con el desconocimiento de los principios y salvaguardas establecidas en el Capítulo Étnico del Acuerdo Final de Paz. En los dos primeros apartados se destacarán algunas omisiones legislativas en

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las que incurren el Decreto Ley 588 de 2017, y que ponen en riesgo el derecho a la verdad – en sus dimensiones colectivas e individuales- con el fin de que puedan ser subsanadas a través del establecimiento de criterios constitucionales para fortalecer el trabajo de la comisión y la garantía del derecho a la verdad.

En el apartado final, se expondrán algunas consideraciones sobre el incumplimiento del Capítulo Étnico del Acuerdo Final de Paz en la expedición del Decreto 588 y sobre la aplicación del deber de consulta previa, libre e informada y de participación de los pueblos étnicos, a las normas expedidas bajo el amparo del “fast track” en concreción de los derechos de los pueblos indígenas, afrodescendientes y de otros grupos culturalmente diferenciados en el proceso de implementación del Acuerdo de Paz.

1. La Comisión de Esclarecimiento de la Verdad y el derecho a la verdad –de las víctimas y la sociedad- sobre las graves violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario Las comisiones de la verdad son un cuerpo que encuentra hechos mediante la investigación y corresponden a uno de los cuatro mecanismos principales de la justicia transicional (Freeman, 2006, págs. 5-6)1. Así, las comisiones de la verdad responden a la obligación internacional del Estado de investigar e identificar a los perpetradores de las serias violaciones de los derechos humanos y a sus víctimas, a la vez que ello guarda una correlación con el derecho fundamental a la verdad o el derecho a saber (Freeman, 2006, pág. 6)2. Sin embargo, las comisiones de la verdad no son el único mecanismo de investigación, ni en todos los casos son el mecanismo más adecuado para ello (Freeman, 2006, pág. 3).

La verdad es un derecho que goza en el caso de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH, de la connotación de ser fundamental.

La ONU en la resolución 2005/66 y el informe E/CN.4/2006/91 del 9 de enero de 2006 estableció algunos de los contenidos del derecho a la verdad. De la misma manera, el derecho a la verdad es abordado en los principios Joinet y Bassiouni.

En el ámbito interamericano, la Corte en el caso Velásquez Rodríguez, estableció el deber del Estado de investigar las serias violaciones a los derechos humanos y de divulgar la información. De igual manera, la jurisprudencia de la Corte

El autor considera a otros tres mecanismo principales, que son los juicios (civiles y penales); reparaciones; y reformas justas (constitucionales y legales, y remover a los abusadores de posiciones públicas). También establece el autor un vínculo entre las comisiones de la verdad y otros temas como amnistías, reconciliación, preservación de memoria, democratización y construcción de paz.

2 El autor afirma lo siguiente: “The four main mechanisms of transitional justice closely correspond to state obligations under international human rights law. Trials are a means by which states implement their obligation to investigate and punish perpetrators of serious human rights violations. Fact-finding bodies such as truth commissions are a means by which states implement their obligation to investigate and identify perpetrators of serious human rights violations and their victims. Reparations are a means by which states implement their obligation to provide restitution and compensation for serious human rights violations. And justice reforms are a means by which states implement their obligation to take effective measures to prevent future serious human rights violations.”

1

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Interamericana ha sido sólida y reiterativa en calificar la obligación estatal de investigar las graves violaciones a los Derechos Humanos como una norma de “ius cogens”3 (derecho perentorio e inderogable).

Este deber perentorio e inderogable de los Estados no implica la necesaria judicialización de todos los casos. Por el contrario, bajo contextos de violaciones generalizadas y sistemáticas puede existir una imposibilidad material e institucional de adelantar actuaciones judiciales más o menos complejas, revestidas de solemnidades, y con énfasis en las garantías para el procesado y demás intervinientes, como son los juicios penales. En tales contextos, las comisiones de la verdad son una alternativa dentro de los dispositivos de justicia transicional que pretenden erigirse como una posible respuesta a dicho desafío (Freeman, 2006, pág. 3)4.

Para la Corte Constitucional, la verdad ostenta dos dimensiones: “…Una individual (derecho a saber) y una colectiva (derecho inalienable a la verdad y deber de recordar). Los Estados deben garantizar el derecho a saber para lo cual pueden tomar medidas judiciales y no judiciales como la creación de comisiones de la verdad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el derecho a la verdad se subsume en la obligación de los Estados de esclarecer los hechos y juzgar a los responsables, conforme a los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Del mismo derecho se ocupan los Principios 1 a 5 de los Principios para la lucha contra la impunidad…” (Cfr. Sentencia C- 180de 2014).

En sentencia T- 130 de 2016, la Corte Constitucional hizo un detallado recuento de las providencias previamente expedidas en los que se pronunció sobre el sentido y alcance del derecho a la verdad. La Corte ha establecido también elementos constitucionales de los cuales se deduce la existencia del derecho a la verdad de las víctimas.

El Acuerdo Final de Paz entre el Gobierno nacional y las FARC-EP (sub punto 5.1.1.) dispone la creación de una comisión para la verdad, estableciendo el sub punto 5.1.1.1. los tres objetivos a los que está sometida (reiterados por el artículo 2 del Decreto 588 de 2017): 1. El esclarecimiento de lo ocurrido de acuerdo con el mandato y la explicación amplia de lo sucedido promoviendo una comprensión compartida de la sociedad.

2. La promoción del reconocimiento tanto de las víctimas como sujetos afectados en sus derechos y en su dimensión política, como de reconocimiento de responsabilidades individuales, colectivas y sociales en el conflicto.

3. La promoción de la convivencia, promoviendo el diálogo, la dignificación de las víctimas, etc., y promoviendo una paz basada en la verdad.

Cfr. Perozo y otros v. Venezuela; Masacre dos erres v. Guatemala; Gelman v. Uruguay; Tiu Tojin v. Guatemala (este caso en particular se dijo sobre la investigación de la desaparición forzada).

4 El autor refiere: “In such contexts the near impossibility of mounting prosecutions on a large scale makes consideration of such commissions almost inevitable. It is for this and other reasons that truth commissions form an integral part of the broader topic of transitional justice...”

3

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Por lo anterior, es claro que la verdad debe estar llamada a jugar un papel protagónico dentro del diseño institucional transicional, dado que es necesario garantizar los compromisos internacionales relacionados a los deberes de investigación y esclarecimiento de los hechos sucedidos en contextos de violaciones graves a los derechos humanos (los que ostentan como fue expuesto, la connotación de ser ius cogens), al igual que debe atenderse a la centralidad de las víctimas y sus derechos (siendo la verdad uno de ellos), promoviéndose una paz basada en la verdad (uno de los objetivos del sub punto 5.1.1.1. del Acuerdo), la que pretende erigirse en una garantía de no repetición frente a la barbarie vivida durante el conflicto interno.

En dicho sentido, es claro que el artículo 5 del Decreto con fuerza de ley 588 de 2017 expone la aludida dimensión de la verdad como un derecho de las víctimas, y su artículo 6 señala la necesaria inclusión de mecanismos de participación para las víctimas en la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición (en adelante, CEV), lo que constituye un mecanismo tendiente a hacer realidad la aludida centralidad de los derechos de las víctimas al establecer garantías para que éstas accedan a la verdad desde la perspectiva extrajudicial. Sin embargo, la CEV contempla también la participación de los victimarios (artículo 13.4 Decreto- Ley 588/2017), lo que no se refleja coherentemente con los aludidos artículos 5 y 6 Ibídem.

En este orden de ideas, existe una omisión legislativa al no haberse establecido expresamente los mecanismos que dispongan las particularidades de la participación de los victimarios ante la CEV, el peso que sus versiones tendrán dentro de la comisión y sus informes, un claro sistema de estímulos para la concurrencia de los perpetradores y beneficiarios de las violaciones a relatar su versión de la verdad, y la articulación de la CEV con la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante, JEP). De hecho, el diseño establecido evidencia una arquitectura institucional desgranada y no la existencia de un sistema que establezca interacciones y retroalimentaciones (“in puts”, “out puts”, “feed back”, circularidad, etc.).

Frente a lo anterior es importante indicar que el mismo Acuerdo final de paz establece que “el Gobierno adoptará todas las medidas necesarias para garantizar la contribución de otras entidades del Estado y promoverá​́ la participación de terceros en la Comisión, con el fin de que contribuyan al esclarecimiento y al reconocimiento de responsabilidades, como parte de las garantías necesarias para la no repetición”.

Sin embargo, el texto del Decreto con fuerza de Ley 588 de 2017, no contempla ninguna medida para cumplir con esta obligación, ni da directrices para que la CEV en el ejercicio de su mandato establezca los criterios para garantizar la participación de dichos tercero o la generación de incentivos para que éstos participen. En este orden de cosas, la obligación del Estado no era solo asegurar la creación de la CEV, sino también crear los mecanismos necesarios para asegurar la participación tanto de los miembros de las FARC-EP, como del Estado y terceras personas.

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De la misma manera, era deber del Estado al establecer las normas sobre la CEV, asegurar la “integralidad del sistema”, aspecto que no se cumple en este marco normativo pues no se contempla ningún mecanismo para que las contribuciones a la verdad realizadas en el marco del trabajo de la Comisión sean tenidas en cuenta o evaluadas en el trabajo de la JEP, pues si bien se reconoce que las declaraciones y ejercicio de reconocimiento de la verdad realizados en el marco del trabajo de la comisión no pueden ser considerados como prueba dentro de la JEP, el haber participado y aportado al trabajo de la comisión si debería poder ser considerado como una forma de contribución a la verdad valorable en la JEP como una forma de incentivar la participación y la realización de contribuciones al esclarecimiento de la verdad.

Al no hacerlo, no solo se incumple con el deber de desarrollar el Acuerdo de Paz de manera pertinente y adecuada, sino que se pone en riesgo el derecho a la verdad de las víctimas y de la sociedad en su conjunto, máxime si se tiene en cuenta el periodo corto – solo tres años- para cumplir con su mandato.

Ante lo anterior, en este caso estaríamos ante una omisión legislativa relativa, en donde sí existe un desarrollo legal vigente pero imperfecto, por la ausencia de un aspecto normativo específico en relación con el cual existe el deber constitucional de adoptar medidas jurídicas. En este caso, el contenido constitucional sobre el cual existe el deber de legislar es el derecho a la verdad – como se ha indicado, el Estado tiene el deber de garantizar el derecho a la verdad en su dimensión colectiva e individual -, ahora bien, en esta oportunidad, los contenidos y deberes del Estado frente al derecho a la verdad y la CEV pueden ser definidos e interpretados en concordancia con los pactado en el Acuerdos de Paz. 2. Alcance del mandato de la CEV y el derecho a la verdad Como fue ya expresado, las comisiones de la verdad son órganos de investigación que aportan al esclarecimiento de las violaciones sistemáticas y masivas, satisfaciendo los derechos de las víctimas y cumpliendo los perentorios cánones internacionales que exigen la investigación estatal.

Por ello, las comisiones de la verdad resultan útiles para fijar temas en los debates nacionales a través de las audiencias públicas que realizan y de la emisión de sus informes detallados. También, estas tecnologías transicionales han servido para que los gobiernos tomen medidas correctivas y preventivas para impedir nuevas violaciones, para garantizar que las víctimas sean reparadas, para que se adelanten reformas institucionales, etc. De igual manera, han contribuido a crear un sentido de “justicia histórica” (Freeman, 2006, pág. 11).

Atendiendo a la utilidad de estas comisiones, es común que al finalizar un conflicto armado una de las demandas más reiterativas de la sociedad y de las víctimas, sea la exigencia de la creación y puesta en marcha de estructuras comisionales, creándose expectativas sociales muy altas referentes al funcionamiento de este tipo de entidades (Freeman, 2006, pág. 9). Según Freeman (2006), desde 1980 más de dos docenas de comisiones de la verdad han sido instauradas principalmente en América del Sur y África sub Sahariana (pág. 25).

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La CEV en Colombia es creada mediante el Decreto Ley 588 de 2017, en cumplimiento de lo expresamente señalado por el Acuerdo Final de Paz, en particular en lo dispuesto en el sub punto 5.1.1. Por lo tanto, a juicio de CODHES existe claramente una conexidad directa entre los contenidos del Acuerdo y el mencionado Decreto con fuerza de ley.

Existiendo una libertad de configuración legislativa, pretendemos demostrar que la determinación gubernamental de fijar un periodo temporal de tan solo 3 años, resulta comparativamente más breve que la de experiencias análogas en otros países, sin desconocer que la puesta en funcionamiento de una Comisión de la Verdad generalmente ha estado ligada a un mandato temporal relativamente corto, existiendo también riesgos derivados de un funcionamiento extendido como los referentes a la perdida de interés en la labor desarrollada o el actuar por fuera del momento transicional (Hayner, 2011, pág. 216): PAIS5

Salvador Perú

PERIODO TEMPORAL INDAGADO 52 años* (624 meses)7 + (posibilidad de extenderse a periodos anteriores) 11 años (132 meses)8 20 años (240 meses)9

Argentina Sudáfrica

7 años (84 meses)10 34 años (408)11

Uganda Bolivia Chile

24 años (288 meses)12 15 años (180 meses)14 17 años (204 meses)16

Colombia

MANDATO TEMPORAL

RELACIÓN PORCENTUAL6

36 meses (3 años)

17,3

8 meses 2 años y tres meses (27 meses) 9 meses 2,5 años (30 meses) + 3,5 años para amnistías (42 meses) 8 años (96 meses)13 2 años (24 meses)15 9 meses

16,5 8,8 9,3 13,6

3 7,5 22,6

La comparación presentada demuestra que el mandato temporal de la CEV en Colombia resulta el segundo más breve frente a otras experiencias comparadas similares, arrojando que por cada año de mandato deberá indagarse por 17,3 años de conflicto armado, contrastando por ejemplo con la comisión de Uganda que por

Este cuadro comparativo se basó en los datos aportados por Freeman (2006, pág. 318 y ss.)

La hemos calculado basada entre la división de la duración del periodo temporal investigado y la del mandato temporal otorgado a la comisión.

7 Este cálculo se hace estimado en lo señalado por la comisión histórica del conflicto y sus víctimas, y lo establecido en el acuerdo respecto a que es un conflicto de más de cincuenta años de duración.

8 1980 a 1991.

9 Entre 1980 a 2000.

10 1976 a 1983 .

11 1960 a 1994.

12 1962 a 1986.

13 Este periodo fue un poco más largo, cercano a los 9 años, pero se carece del dato exacto.

14 1967 a 1982.

15 Se disolvió en 1984.

16 1973 a 1990.

5 6

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cada año de mandato indagó por 3 años, que es el término total establecido para la Comisión de Colombia.

De ello se desprende la franca y abierta desproporcionalidad existente entre los periodos de tiempo indagados y la puesta en funcionamiento de la CEV teniendo en cuenta que las complejidades atípicas del conflicto armado colombiano exigen que el análisis sobre el mandato de la CEV no se limite únicamente a la temporalidad, sino que atiendan a otros factores igualmente relevantes como lo son el “mandato temático” y “subjetivo”.

Si bien es cierto que un mandato temático más amplio permite claramente un mejor emerger de la verdad al no restringir la investigación de las comisiones (Hayner, 2011, pág. 76), también es cierto que la determinación de un mandato temático, de investigación temporal y de victimarios en extremo amplio, puede ser contraproducente si no se articula también una fortaleza institucional adecuada para el funcionamiento de la comisión, proporcional a la complejidad de la tarea a realizar, lo cual implica una adecuada determinación de la autonomía financiera, legal y operacional, y de los poderes necesarios para cumplir sus funciones. Las experiencias comparadas demuestran frente al mandato temático lo siguiente: PAIS Colombia

Salvador Perú

Argentina

Sudáfrica

TEMAS A INVESTIGAR 13 asuntos señalados en el artículo 11 D. L. 588/2017, como las prácticas y hechos que constituyen graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH). Además se extienden a asuntos como los relacionados al impacto humano y social del conflicto sobre la sociedad; el impacto del conflicto sobre la política y la democracia; los factores que contribuyeron a la persistencia del conflicto; la relación entre narcotráfico y conflicto armado; los procesos de fortalecimiento del tejido social de las comunidades y de resistencia; procesos de transformación positiva de las organizaciones e instituciones.

“Graves hechos de violencia” (acuerdo de México Pág. 30)17 Cinco asuntos, según el Art. 3 Decreto supremo 065- 200118: 1) Asesinatos y secuestros; 2) Desapariciones forzadas; 3) Torturas y otras lesiones graves; 4) Violaciones a los derechos colectivos de las comunidades andinas y nativas del país; 5) Otros crímenes y graves violaciones contra los derechos de las personas.

Esclarecer hechos relacionados con la desaparición de personas (art. 1 decreto 187/ 1983)19 Según el acta parlamentaria 34 de 199520, son Graves violaciones a los derechos humanos

http://memoriacentroamericana.ihnca.edu.ni/uploads/media/acuerdos_de_paz1.pdf http://www.cverdad.org.pe/lacomision/nlabor/decsup01.php 19 http://www.derechos.org/ddhh/arg/ley/conadep.txt 17 18

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Uganda Bolivia Chile

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(<<gross violation of human rights>>), lo que comprende: 1) Asesinato, abducción, tortura o malos tratos a cualquier persona; 2) cualquier intento, conspiración, incitación, instigación, orden o intento de cometer cualquier acto reflejado en los antes mencionados.

Violaciones a los derechos humanos, violaciones al Estado de derecho y abusos de poder21 Desaparición forzada (art. 2 D. 19241/1982) Según el art. 1 del decreto supremo 355 de abril de 1990, se extendía a “las más graves violaciones a los derechos humanos”, que comprenden: 1) la situación de los detenidos, desaparecidos ejecutados y torturados con resultado de muerte; 2) secuestros y atentados contra la vida.

Sobre el mandato “subjetivo”, es decir, sobre los perpetradores sobre cuyo actuar las comisiones investigarían, las experiencias comparadas muestran lo siguiente: PAIS Colombia

Salvador Perú Argentina

Sudáfrica Uganda Bolivia Chile

PERPETRADORES Incluye a todos los actores del conflicto armado (guerrillas, agentes del Estado, paramilitares) y sectores de la sociedad (art. 11 núm. 8 y D. L. 588/2017) Sin especificar.

“Organizaciones terroristas” y agentes del Estado Sin especificar. Parece desprenderse de los art. 3 y 4 del Decreto 187/1983, que es sobre agentes estatales, únicos sujetos a indagar señalados en la norma Sin especificar.

Regímenes de gobierno, sus sirvientes, agentes o agencias.

“Régimen autoritario” (decreto supremo Nº 19241/1982) Agentes estatales y particulares con pretextos políticos (art. 1 Decreto supremo 355 de 1990).

Por lo anterior puede concluirse que el término de tres años fijado en el DecretoLey 588 de 2017 se erige en desproporcionado para cumplir los objetivos establecidos, si no se le rodea de la suficiente fortaleza institucional y las suficientes herramientas para cumplir su mandato. Igualmente, puede deducirse que la complejidad que reviste el mandato de la CEV no ha sido afrontado por ninguna comisión de las previamente existentes en el mundo (escases de tiempo, extensión del conflicto, múltiples y diversos temas a investigar, multiplicidad de actores armados), por lo cual en orden a cumplir con la garantía del derecho a la verdad el Estado está obligado a brindar suficientes garantías al ejercicio de la comisión, incluso con la posibilidad de prorrogar la duración de su

http://www.justice.gov.za/legislation/acts/1995-034.pdf https://www.usip.org/sites/default/files/file/resources/collections/commissions/Uganda86Charter.pdf 20 21

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funcionamiento, en el sentido que ello desarrollaría y complementaria el Acuerdo de Paz y no entraría en contradicción con éste, en tanto se propenda por la satisfacción de los derechos a la verdad de las víctimas.

Se ha advertido también que el Decreto objeto del presente análisis no contiene una disposición expresa que señale cuál es la duración del conflicto armado colombiano (cfr. Art. 12 Ibídem), ni ha dispuesto tampoco un criterio orientador que permita fijarlo, ni ha establecido quién es el competente para ello, lo que constituye una omisión legislativa que deberá ser aclarada por la Corte mediante la introducción de criterios constitucionales que no dejen dicha decisión en el campo meramente discrecional de los funcionarios. Debe reiterarse que la Corte ya se ha pronunciado señalando las dificultades existentes en definir una fecha de inicio del conflicto armado colombiano a efectos de los mecanismos de justicia transicional (C- 553A/2012).

A esto debe sumarse que el Decreto con fuerza de ley 588 de 2017 no contempla facultades de la CEV para que la concurrencia a las citaciones que ésta extienda a las personas naturales y jurídicas de carácter particular, sea obligatoria. Las denominadas dentro del derecho anglosajón como “sub poena powers” son una figura útil y común dentro de las comisiones de la verdad. La “Sub Poena” implica no solo la posibilidad de llamar a una persona para recibir su testimonio o versión (subpoena ad testificandum), sino que también pueden extenderse a la producción de documentos que se encuentran en control o poder de una persona y son de relevancia para la actuación y el esclarecimiento (Subpoena duces tecum) (Freeman, 2006, pág. 188).

Por el contrario, el Decreto con fuerza de ley 588 de 2017 en sus artículos 13 y 17, solo contempla un deber de colaborar y facilitar el acceso a la información por parte de las autoridades públicas, desconociendo la pluralidad y complejidad de los actores armados y beneficiarios inmiscuidos en el conflicto colombiano, y que el mandato de la CEV se extiende también sobre actores no estatales como ya fue demostrado.

De conformidad con lo anterior, solicitamos respetuosamente a la honorable Corte Constitucional que vía jurisprudencial incluya una excepción que reconozca la facultad de citar a particulares, y específicamente, la obligación de éstos de entregar la información y archivos que se encuentren en su poder y que resulten relevantes para que la CEV ejerza su mandato. Este tipo de restricciones no se encuentran conforme a las finalidades del Acuerdo de paz, que suponen la necesaria construcción de la paz sobre las bases de la verdad.

El artículo 16 del Decreto 588 requiere la introducción de criterios constitucionales vía jurisprudencial, de tal suerte que se armonice el mismo a lo dispuesto en el derecho internacional de los derechos humanos, y en particular a lo señalado por la ONU mediante el principio 5 del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, que estableció la obligación estatal de garantizar el acceso a los documentos, preservar las pruebas y facilitar su difusión, en los siguientes términos:

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“Incumbe a los Estados adoptar las medidas adecuadas, incluidas las medidas necesarias para garantizar el funcionamiento independiente y eficaz del poder judicial, para hacer efectivo el derecho a saber… Las sociedades que han experimentado crímenes odiosos perpetrados en forma masiva o sistemática pueden beneficiarse en particular con la creación de una comisión de la verdad u otra comisión de investigación con objeto de establecer los hechos relativos a esas violaciones de manera de cerciorarse de la verdad e impedir la desaparición de pruebas. Sea que un Estado establezca o no un órgano de ese tipo, debe garantizar la preservación de los archivos relativos a las violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario y la posibilidad de consultarlos.”

La ausencia de herramientas que garanticen el carácter vinculante de la solicitud de comparecencia de particulares o de aportes documentales por parte de los mismos, o la indefinición en la duración del conflicto respecto del cual la CEV desplegará su mandato, constituyen serios obstáculos que dificultan el ejercicio de su independencia y autonomía de la CEV. Precisamente, la independencia y autonomía de las comisiones, depende de múltiples factores, como su composición, y su autonomía financiera, legal y operacional (Freeman, 2006, pág. 17)22. De allí la importancia de que la Corte Constitucional también exhorte al Gobierno nacional para que garantice a la CEV los recursos financieros, institucionales y de personal necesarios para el cumplimiento de su mandato y el ejercicio de su autonomía e independencia, evitando el uso de instrumentos como la sostenibilidad fiscal o similares, pues de no cumplir con esta obligación se estaría vulnerando el derecho a la verdad de las víctimas y de la sociedad en su conjunto.

Finalmente, es necesario advertir a la Corte que las dificultades ya señaladas impedirán a la CEV cumplir adecuadamente con sus funciones y competencia, existiendo un serio riesgo de que la misma devenga en una comisión preminentemente compiladora de informes previos (artículo 11 numerales 6 y 7, art. 12 y 13, Decreto- Ley 588/2017).

De permitirse dicha situación, no se cumplirían los fines para los cuales fue creada la CEV al no materializar efectivamente la obligación perentoria e inderogable del Estado Colombiano de investigar las violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH, ni se garantizaría el acceso de las víctimas a la verdad y su participación en la construcción de tales relatos.

3. Necesidad de un pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto del cumplimiento del capítulo étnico en la implementación del Acuerdo Final de Paz El Acuerdo Final de Paz contiene un Capítulo Étnico cuya aplicación es transversal a la implementación de los demás capítulos, contenidos y puntos que componen el El referido autor señala: “… the fact that a judge is appointed by the state to serve on a court is hardly an indication of an absence of judicial independence. In assessing the degree of independence of any public body, a multitude of other factors needs to be taken into account, including its composition and the degree of its financial, legal, and operational autonomy.”

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propio Acuerdo. En efecto, el Capítulo 6.2. del Acuerdo Final hace una serie de reconocimientos que deben verse reflejados en las distintas decisiones que se tomen con ocasión de su implementación, entre los cuales se destacan: (1) el reconocimiento del papel protagónico y contribución de los pueblos étnicos a la construcción de una paz sostenible y duradera; (2) el reconocimiento del sometimiento a condiciones de injusticia radical al que históricamente se han visto sometidos estos pueblos en contextos de colonialismo, esclavización, exclusión, desposesión territorial y de acceso a recursos naturales; (3) el reconocimiento de la grave y significativa afectación que sobre éstos ha tenido el conflicto armado al que busca poner fin el Acuerdo.

En este orden de ideas, el Acuerdo reitera el deber del Estado de propiciar las máximas garantías para el ejercicio pleno de los derechos humanos (individuales y colectivos) de los miembros de los pueblos étnicos en Colombia en un marco de respeto de su autonomía y autodeterminación como sociedades originarias, ancestrales o tribales. Con base en ello, establece de manera clara y contundente, que la interpretación e implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera en Colombia tendrá una perspectiva étnica y cultural.

Para el efecto, el Capítulo Étnico del Acuerdo Final de Paz establece, (i) un conjunto de principios que sustentan la perspectiva étnica y cultural que debe aplicarse en la interpretación e implementación del propio acuerdo, y (ii) una pluralidad de salvaguardas y garantías de carácter sustancial que el Estado, en sus decisiones de interpretación e implementación del Acuerdo, debe atender de manera irrestricta, con algunos elementos complementarios de protección reforzada y prioritaria de carácter específico respecto de ciertos puntos del Acuerdo.

En materia de (i) principios se destaca, en primer lugar, el carácter transversal del Capítulo Étnico respecto de todos los componentes del Acuerdo Final, en el sentido que la perspectiva étnica anteriormente resaltada debe ser garantizada en la interpretación e implementación de todo el Acuerdo. Igualmente, el Capítulo Étnico reitera la obligación del Estado de incorporar elementos o fuentes del derecho internacional como parte del modelo de interpretación/implementación étnica y cultural del Acuerdo de Paz que el capítulo en mención establece como imperativo para los funcionarios, instituciones e instancias encargadas de desarrollar los distintos componentes del mismo.

En segundo lugar, los principios que establece expresamente el propio Acuerdo de Paz como parte de la perspectiva étnica y cultural de su implementación e interpretación se presentan al intérprete y a quien implemente el Acuerdo como el respeto a los siguientes derechos étnicamente diferenciales de los pueblos: (a) a la libre determinación, la autonomía y el gobierno propio; (b) a la participación, la consulta y el consentimiento previo libre e informado; (c) a la identidad e integridad social, económica y cultural; (d) a sus tierras, territorios y recursos, a través del reconocimiento de sus prácticas territoriales ancestrales, del derecho a la restitución y del fortalecimiento de su territorialidad.

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En lo referente a (ii) las salvaguardas y garantías sustanciales para la aplicación de la perspectiva étnica y cultural en la interpretación e implementación del Acuerdo, se destacan tres de carácter transversal y para efectos de la presente Intervención, dos de carácter particular en lo que concierne a la creación de instancias en el marco de la implementación del Acuerdo y al Punto 5 sobre verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición para las víctimas.

En este orden de ideas, las salvaguardas transversales a la implementación de todos los contenidos del Acuerdo de Paz son las siguientes: -

-

Carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan.

Enfoque trasversal étnico, de género, mujer, familia y generación.

No regresividad de los derechos en el sentido que en ningún caso la implementación de los componentes del Acuerdo irá en detrimento del contenido y alcance que actualmente tienen los derechos de los pueblos étnicos tanto en la normativa internacional, como en la jurisprudencia constitucional actualmente vigente.

En lo referente a la creación de instituciones en la implementación del Acuerdo, el Capítulo Étnico establece como salvaguarda sustancial, que será obligatorio para el Estado garantizar la participación plena y efectiva de los representantes de las autoridades étnicas y sus organizaciones representativas en las diferentes instancias que se creen en el marco de la implementación del Acuerdo Final. En el mismo sentido, para la implementación del Punto 5 del Acuerdo Final de Paz, se establecen las siguientes obligaciones a cumplirse en la fase de implementación, como salvaguardas sustanciales de su perspectiva étnica y cultural: 1) El respeto del ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales étnicas dentro de su ámbito territorial en el diseño y ejecución del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, de conformidad con los estándares nacionales e internacionales vigentes.

2) La incorporación de la perspectiva étnica y cultural en el diseño de los diferentes mecanismos judiciales y extrajudiciales acordados respecto a los pueblos étnicos.

3) El respeto y garantía del derecho a la participación y consulta en la definición de los mecanismos judiciales y extrajudiciales acordados.

4) La creación de mecanismos para la articulación y coordinación de la Jurisdicción Especial para la Paz con la Jurisdicción Especial Indígena, en el marco de su implementación, de conformidad con el Artículo 246 de la Constitución y, cuando corresponda, con las autoridades ancestrales afrocolombianas.

5) Concertación con las organizaciones representativas de los pueblos étnicos de un programa especial de armonización para la reincorporación de los desvinculados pertenecientes a dichos pueblos, que opten por regresar a sus comunidades, para garantizar el restablecimiento de la armonía territorial.

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6) Concertación de una estrategia pedagógica y comunicativa de difusión de los principios de no discriminación racial y étnica de las mujeres, jóvenes y niñas desvinculadas del conflicto.

De conformidad con lo anteriormente señalado, es preciso reiterar que el propio Acuerdo de Paz estableció un capítulo que contiene elementos de obligatorio cumplimiento por parte del Estado en la implementación de todos los componentes de dicho Acuerdo. Dicho capítulo es un marco programático cuya aplicación es transversal a todas las decisiones de implementación en tanto establece un imperativo extendido a todos los contenidos del Acuerdo cual es que su interpretación e implementación cuenten con una perspectiva étnica y cultural. No es entonces el Capítulo Étnico un anexo accesorio del texto de Paz, sino uno de sus principales modelos auto-referentes de interpretación e implementación que atraviesa todos sus contenidos y materias, y uno de sus principales logros en materia de reconocimiento y progresividad de derechos.

Como parte del Acuerdo y como eje transversal del mismo, el Capítulo Étnico hace parte del Bloque de Constitucionalidad de conformidad con el artículo 4 transitorio del Acto legislativo 01 de 2016 y la Sentencia C-699 de 2016, de manera que las normas jurídicas que se expidan para la implementación del Acuerdo, deben reflejar los postulados del Capítulo en mención o guardar coherencia con sus contenidos desde la perspectiva de su conexidad con los mismos, su finalidad de implementarlos, y la necesidad de que deban ser tramitadas a través de los mecanismos excepcionales inherentes a dicha implementación.

De esta manera, resulta legítimo y necesario presentar como problema jurídico de constitucionalidad la pregunta sobre si el Decreto 588 de 2017 cumple o no con las obligaciones constitucionales establecidas en el Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz. Para responder a dicho problema es preciso reconocer que el Capítulo Étnico al tiempo de reiterar garantías ya reconocidas por la propia Constitución, otras fuentes del Bloque de Constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional actualmente vigente, establece un conjunto plural y diverso de obligaciones en términos de principios y salvaguardas que componen la perspectiva étnica y cultural que debe gobernar la implementación del Acuerdo de Paz. El carácter plural de dichos elementos a su vez establece una complejidad de escenarios de cumplimiento del Capítulo Étnico, que es preciso distinguir con el objetivo de determinar la coherencia entre el Decreto con fuerza de Ley 588 de 2017 y el Acuerdo de Paz en esta materia.

En el marco de implementación del Acuerdo Final de Paz entre el Gobierno nacional y las FARC-EP hasta la fecha se ha expedido un conjunto de normas jurídicas de distinto alcance, contenido y jerarquía normativa, lo que permite determinar unas escalas de aplicación de los principios y salvaguardas del Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz, al menos en términos metodológicos, con el objetivo de situar al Decreto con fuerza de Ley 588 de 2017 en el esquema de implementación desde la perspectiva del reconocimiento de los distintos niveles de dificultad que presentan los procedimientos de expedición de actos legislativos y de leyes en el contexto del fast track (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-699 de

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2016) y determinar qué principios y qué salvaguardas le son aplicables y en qué sentido el Gobierno nacional cumplió o no, respecto de este específico instrumento normativo, con su obligación de implementar el Acuerdo con una perspectiva étnica y cultural.

El Capítulo Étnico establece como uno de sus principios generales, aplicable a la implementación del Acuerdo independientemente del contenido y alcance de las normas y decisiones que se tomen en dicho marco, el reconocimiento de la participación, la consulta y el consentimiento previo libre e informado. Lo anterior se reafirma cuando se presenta como una de las salvaguardas transversales a la implementación del Acuerdo, el carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan.

En esta materia se encuentran resaltados claramente dos derechos estrechamente relacionados y complementarios: (1) el de consulta previa con contenidos y alcances cualificados y (2) el de participación de los pueblos étnicos en los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus territorios.

Lo anterior expresa el reconocimiento de obligaciones del Estado en varios niveles en el sentido que para algunos aspectos debe garantizarse la consulta previa con consentimiento previo, libre e informado y garantías para ejercer la objeción cultural cuando ésta aplique, y para otros, la participación real y efectiva de los pueblos a través de sus organizaciones legítimas y representativas en términos de concertación de medidas, mecanismos y decisiones, y de garantía de inclusión diferencial en las distintas instancias e instituciones que surjan de la implementación del Acuerdo de Paz. Estas salvaguardas se encuentran justificadas tanto por el carácter de sujetos colectivos de especial protección constitucional que tienen los pueblos étnicos, por un lado, como por el impacto desproporcional que el conflicto armado ha tenido cualitativa y cuantitativamente sobre dichos pueblos, por otro. Al respecto, la Comisión de Seguimiento a la Política Púbica sobre Desplazamiento Forzado en su más reciente informe presentado ante la Corte Constitucional, señaló lo siguiente en lo referente al Pueblo Afrodescendiente: “Mientras el sistema de registro oficial sigue señalando que los afrodescendientes son aproximadamente el 10,8 % (737.790 personas) del total de la población desplazada (6.829.312 personas), las organizaciones afrocolombianas han advertido a través de sus informes y siguen reiterando a través de sus testimonios que, debido al desproporcionado impacto del conflicto armado y la violencia en sus territorios, en particular en las últimas dos décadas, una estimación más precisa sobre el peso real de los afrodescendientes en la población desplazada podría ser aproximada o superior al 30 % del total de las víctimas de este crimen en Colombia” (Comisión de Seguimiento, 2016, p. 824).

Lo anterior da cuenta de la legitimidad indudable de la exigencia de participación de los pueblos étnicos víctimas de los efectos del conflicto armado, consignada en el Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz con el que se busca poner fin a dicho conflicto. En este sentido, el reconocimiento de la participación en la

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implementación del Acuerdo para los pueblos étnicos, es también el reconocimiento de que la población indígena y afrodescendiente es la que ha sido más impactada, cuantitativa y cualitativamente, por el orden de violaciones de derechos humanos que busca superarse con el Acuerdo Final de Paz. A pesar de lo anterior, el panorama de implementación respecto del cumplimiento de los principios y salvaguardas anteriormente destacados es precario, si no desolador. En efecto, la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas (MPC), ha hecho pública “la renuencia del Gobierno Nacional a cumplir con las garantías al Derecho Fundamental de los Pueblos Indígenas a la Consulta Previa, Libre e Informado” 23.

Lo anterior, por cuanto para abril de 2017 el Gobierno solo habría radicado ante la Secretaría Técnica de la Mesa, “dos iniciativas normativas: Proyecto de Decreto Ley de pago por servicios ambientales, y el Proyecto de Acto Legislativo de las 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz” mientras que para aquel entonces ya se habían tramitado “ante el Congreso de la República otras iniciativas como la de Jurisdicción Especial para la Paz, la Ley 1820 de amnistía e indulto, entre otras que están en trámite, y que conforme a los acuerdos deberían haber sido radicadas y consultadas ante la MPC”24.

Respecto del Pueblo Afrodescendiente, la situación es más desoladora por cuanto ni siquiera se cuenta actualmente con una ruta de concertación que garantice la participación de sus miembros ni la interlocución con el Estado a través de sus organizaciones legítimas y representativas.

Situado en este contexto, el Decreto con fuerza de Ley 588 del 5 de abril de 2017 debió dar cumplimiento a los principios y salvaguardas aquí destacados en el sentido que: (1) debió ser objeto de consulta con consentimiento previo, libre e informado y de concertación con los pueblos étnicos, y como consecuencia de ello, (2) debió incluir una perspectiva étnica y cultural, y (3) establecer explícitamente dentro de sus contenidos la participación de dichos pueblos en la conformación de la CEV que dicho decreto organiza como instancia del Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición contemplado en el Punto 5 del Acuerdo.

En efecto, el 4 de abril de 2017, un día antes de que se firmara el Decreto objeto de análisis en la presente intervención, la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), las Autoridades Indígenas de Colombia (AICO), la Confederación Indígena Tayrona (CIT) y la Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana (OPIAC) denunciaron púbicamente que dicha norma para esclarecer la verdad del conflicto armado colombiano estaba a punto de ser expedida obviando la participación de los pueblos indígenas25. http://www.onic.org.co/comunicados-onic/1741-deficit-en-cumplimiento-al-derechofundamental-a-la-consulta-previa-en-implementacion-del-acuerdo-de-paz-en-relacion-a-lostramites-legislativos-fast-track 24 Ib. 25 http://www.onic.org.co/comunicados-onic/1740-peticion-abierta-al-presidente-de-la-republicajuan-manuel-santos-a-la-corte-constitucional-a-las-farc-ep-a-la-comision-de-seguimiento-impulsoy-verificacion-a-la-implementacion-del-acuerdo-final-csivi-a-las-ong-s-acompanantes-de-la23

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Acorde con la ausencia de participación de los pueblos étnicos en la producción de la norma en mención, el Decreto solo hace tres menciones marginales e incompletas a asuntos étnicos en los artículos 11 (mandato de la CEV) 23 (funciones de los comisionados) y 24 (escogencia de los comisionados) en lo que refiere a la designación de miembros de un Grupo de Género dentro de la CEV y a la diversidad cultural como criterio difuso y marginal de selección de comisionados.

Con lo anterior, la norma en examen quebranta o viola además los principios y salvaguardas específicos referentes a (i) la participación plena y efectiva de los representantes de las autoridades étnicas y sus organizaciones representativas en las diferentes instancias que se creen en el marco de la implementación del Acuerdo Final; (ii) la adecuada incorporación de la perspectiva étnica y cultural en el diseño de los diferentes mecanismos judiciales y extrajudiciales acordados respecto a los pueblos étnicos; y (iii) el respeto y garantía del derecho a la participación y consulta en la definición de los mecanismos judiciales y extrajudiciales establecidos en el Acuerdo de Paz. Resulta entonces preocupante que el Decreto 588 haya sido expedido en un entorno de grave incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz. Por dicha razón, se hace urgente que la Corte Constitucional emita un pronunciamiento en dos vías: respecto del Decreto específicamente, y respecto del contexto general de implementación del Acuerdo de Paz a la luz de las obligaciones establecidas en el Capítulo aquí destacado.

En esta materia, se sugiere a la Honorable Corte Constitucional, tener en cuenta los siguientes aspectos: (1) la obligatoriedad de la Consulta previa y de la participación de los pueblos étnicos en la expedición del Decreto Ley 588 de 2017, (2) la complejidad del estado actual de la implementación respecto de las salvaguardas contenidas en el Capítulo Étnico, en tanto el pronunciamiento de la Corte habría que recaer sobre normas ya expedidas, en trámite o que serán expedidas en el acotado marco temporal del denominado fast track, (3) el carácter excepcional del modelo de implementación del Acuerdo de paz en el que se inserta la expedición del Decreto 588, y como aspecto derivado de los anteriores, (4) la necesidad de identificar escenarios de solución al déficit de participación y consulta de los pueblos étnicos en la implementación, acordes con el carácter excepcional, especial y transitorio del mecanismo de implementación y con su objetivo constitucional de lograr la paz.

Respecto de los dos primeros aspectos, resultaría oportuno diferenciar entre aquellas normas que se han expedido y aquellas que se expedirán en el marco del fast track con posterioridad a la decisión de fondo del presente proceso, para establecer criterios diferenciales. Adicionalmente, será necesario diferenciar las normas que establecen medidas concretas que impliquen una afectación directa, específica y particular de los pueblos étnicos, de aquellas que establecen un marco

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general susceptible de afectar solamente a los pueblos en casos muy concretos y en los escenarios de su ejecución o desarrollo específico, por cuanto el propio Capítulo Étnico ha establecido que “se respetará el carácter principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan” (subrayado propio).

En criterio de CODHES, el del Decreto 588 de 2017 es un claro ejemplo del primer caso, en tanto establece los criterios de conformación de la CEV como mecanismo extrajudicial con personería jurídica, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica, sujeto a un régimen legal propio, encargado de contribuir al esclarecimiento de lo ocurrido, de promover y contribuir al reconocimiento, y promover la convivencia en los territorios, lo cual es un desarrollo de postulados del Acuerdo Final de Paz, que afecta con toda claridad y de manera directa el derecho de los pueblos étnicos a la verdad, a las garantías de no repetición y al territorio.

De allí que fuera obligatorio que el Gobierno nacional surtiera la consulta y la concertación con los pueblos étnicos, de manera previa a su expedición, con el objetivo de garantizar la aplicación de la perspectiva étnica en sus contenidos.

Ahora bien, para resolver el problema jurídico de cara al examen de constitucionalidad de la norma en cuestión, es importante abordar el tercero y cuarto de los aspectos aquí sugeridos, en términos del carácter excepcional y temporal del modelo de implementación normativa del Acuerdo de Paz y de la necesidad de identificar escenarios de solución al déficit de participación y consulta de los pueblos étnicos en la implementación y que sean acordes con dicho carácter.

Para CODHES es un hecho notorio el aporte de los pueblos étnicos a la construcción de paz en Colombia, el cual es expresamente reconocido en el propio Acuerdo. Un gesto contundente de las aspiraciones de paz de dichos pueblos y de su compromiso con dicha construcción, fue su aceptación del modelo excepcional de consulta que se estableció para la expedición de la Ley 1448 de 2011 y que es de claro conocimiento de los señores magistrados de la Honorable Corte Constitucional26.

En razón de lo anterior, CODHES considera necesario precisar que la insistencia en el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Capítulo Étnico como criterio para el examen de la constitucionalidad del Decreto con fuerza de Ley No. 588 en ningún momento debe ser entendida como una forma de oposición a la implementación del Acuerdo de paz, sino como la obstinación legítima y necesaria En aquel entonces se afirmó que el trámite sin consulta previa del proyecto de ley que dio lugar a la aprobación de la 1448 de 2011 obedecía a la urgencia de no dejar perder los consensos que sobre la materia se habían conseguido con dificultad en el Congreso respecto del objeto del proyecto, de manera que para salvaguardar su constitucionalidad respecto del cumplimiento del deber de consulta previa, se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República en la propia ley (artículo 205) para expedir por medio de decretos con fuerza de ley, la regulación de los derechos y garantías de las víctimas pertenecientes a pueblos étnicos para lo cual el Gobierno Nacional tendría que consultarlos a través de las autoridades y organizaciones representativas bajo los parámetros de la jurisprudencia constitucional, la ley y el derecho propio, con el fin de dar cabal cumplimiento al derecho fundamental de la consulta previa.

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en que ésta se lleve a cabo de conformidad con lo pactado y en un contexto de superación de toda forma de discriminación o exclusión, en el sentido que las partes del Acuerdo han reconocido expresamente lo siguiente: -

Que “las medidas acordadas en el Punto 5 Víctimas y en el Punto 3 Fin del Conflicto, responden ante todo a una lógica de no repetición del conflicto y de garantía de los derechos humanos de todos y todas” (p. 188);

-

Que “el fin del conflicto constituye la mejor oportunidad para materializar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, y en general asegurar la satisfacción plena de los derechos humanos de todos y todas, incluyendo los de… los pueblos indígenas… (y)… las poblaciones afrocolombianas, negras, palenqueras y raizales” (p. 189).

Es por esta razón que CODHES se permite solicitar respetuosamente a la honorable Corte Constitucional que estudie de manera diferencial las distintas alternativas constitucionales que pueden idearse desde la razonabilidad constitucional para garantizar los derechos de los pueblos étnicos en la implementación del Acuerdo de paz, para lo cual, en la parte final del presente acápite, se compartirán algunas sugerencias aproximativas desde la perspectiva de que las normas expedidas y a expedirse en el marco del fas track, cuentan con las siguientes características especiales: (i)

Tienen como objetivo lograr la paz entendida como fin imperioso del orden constitucional a la vez que un modo de conservar la integridad de la Constitución, (ii) se desarrollan dentro de un mecanismo especial, excepcional y transitorio de reforma, que adiciona un procedimiento de producción normativa a los previstos en la Constitución, y (iii) son susceptibles de diferenciarse por los niveles de dificultad de los procedimientos para su expedición.

Lo anterior significa que al tiempo que las soluciones al problema constitucional aquí destacado deben ser igualmente excepcionales, especiales y temporales, el modelo de participación y consulta inherente al cumplimiento del Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz debe cumplir con sus principios y salvaguardas sustanciales, y determinar, como producto de un proceso de concertación rápido pero contundente entre la institucionalidad y los pueblos étnicos, procedimientos e instancias igualmente excepcionales y temporales que, sin usurpar los espacios y organizaciones legítimamente representativas de dichos pueblos, sean coherentes con las exigencias étnicas del Acuerdo y con la necesidad de que su implementación se trámite de forma ágil pero respetuosa de los derechos de todos y todas y del carácter preponderante de la protección debida a los pueblos étnicos.

Todo ello sin que se quebranten los contenidos medulares de la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad, como lo ha reiterado la propia Corte.

Por estas mismas razones, y en lo concerniente al caso específico del Decreto 588 de 2017, CODHES solicitará a la Honorable Corte Constitucional que declare su constitucionalidad temporal en el entendido que a pesar de que se constata la

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ausencia de consulta y participación de los pueblos étnicos en su expedición, lo cual compromete fehacientemente su constitucionalidad por desconocer no solo las previsiones que incluye el Capítulo Étnico en la materia, sino también los derechos que la Constitución, la Legislación, la Jurisprudencia y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce y garantiza a estos pueblos, en especial el Convenio OIT 169, el retiro automático del decreto podría ocasionar un vacío normativo que traería como consecuencia la falta de organización de un mecanismo tan importante para el imperativo constitucional de lograr la paz a través de la garantía de los derechos de las víctimas, particularmente el derecho a la verdad, como es la CEV, lo cual puede considerarse constitucionalmente inadmisible en este momento de la implementación del Acuerdo de Paz. En tanto para evitar esas consecuencias traumáticas de una decisión de inexequibilidad, tampoco puede la Corte declarar la constitucionalidad de una norma que adolece de problemas de inconstitucionalidad como es el caso del decreto 588, se propone al tribunal constitucional que difiera su declaratoria de inconstitucionalidad.

Para ello, se precisa que la Corte establezca un plazo razonable (a la luz del carácter especial, temporal y excepcional del fast track) para que el Gobierno nacional subsane las omisiones y vicios del decreto mediante la realización de una consulta previa, libre e informada que con base en la aplicación de los estándares internacionales y jurisprudenciales, garantice la participación de los pueblos étnicos en el marco de sus organizaciones representativas y de las instancias especiales creadas por el propio Acuerdo de paz para el efecto en su Capítulo Étnico, y expida un nuevo decreto en el que, como consecuencia de lo anterior, se refleje la perspectiva étnica y cultural en la organización de la CEV con la inclusión de los principios y salvaguardas sustanciales inherentes a dicha perspectiva.

Para CODHES con una decisión en este sentido, a la vez que se protege el derecho de los pueblos étnicos a ser consultados sobre las medidas contempladas en el decreto, se salvaguardan los mecanismos de protección y garantía del derecho a la verdad para las víctimas del conflicto armado, establecidos en dicha norma, con los ajustes referidos en los dos primeros acápites de la presente intervención.

A su vez, en consonancia con precedentes ya aplicados por la Corte Constitucional (Cfr. Sentencias C-737 de 2001 y C-366 de 2011) ésta puede conceder un término prudencial, acorde con la excepcionalidad, especialidad y temporalidad del fast track, para que el Gobierno nacional cumpla con las exigencias anteriormente señaladas de manera que en caso que ello sea pretermitido por el Gobierno, una vez culminado el término establecido por la Corte, contado a partir de la expedición de la respectiva sentencia, los efectos de la inconstitucionalidad del Decreto Ley 588 de 2017 se tornen definitivos, excluyéndose esta norma del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, es necesario que la Corte se pronuncie también sobre el déficit de consulta y participación de los pueblos étnicos en la implementación del Acuerdo de Paz. Para ello es preciso diferenciar, como ya se ha señalado en el presente texto, entre las normas ya expedidas y las que están por expedirse, y entre aquellas

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que establecen una implementación de contenidos generales del Acuerdo y aquellas que establecen medidas específicas que afectan directamente a los pueblos étnicos. De conformidad con ello, se sugiere a la Corte tener en cuenta las siguientes alternativas de solución que son de carácter excepcional y respecto de las cuales es necesario examinar su pertinencia en concertación con los titulares de los derechos que se busca proteger con las mismas: Para las normas futuras y en trámite 

Para las normas generales que no presentan afectación directa, podría exigirse al Gobierno nacional que garantice la inclusión de una cláusula excepcional y especial en cada una de ellas, en la que el Estado se compromete a que en consonancia con las disposiciones de la Constitución Política y de sus obligaciones bajo el derecho internacional de los derechos humanos y el Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz, cuando en desarrollo de la norma correspondiente, se adopten medidas legislativas, administrativas, acciones, planes, programas, proyectos u otras tareas que puedan afectar directamente a una o más comunidades indígenas o afrocolombianas, se deberá cumplir plenamente con el derecho a la consulta previa con consentimiento libre e informado.



Para las normas que desarrollen aspectos específicos del Acuerdo de paz en las que se incorporen medidas (o haya un deber de incorporarlas) que afecten directamente a los pueblos étnicos, la Corte Constitucional podría recordarles al Gobierno nacional y al Congreso de la República que con anterioridad a la tramitación o expedición de la respectiva normativa, es obligatorio garantizar el cumplimiento de la consulta previa y la participación de los pueblos étnicos a través de un modelo acorde con el carácter excepcional, especial y transitorio del esquema de implementación normativa del Acuerdo de Paz, lo que implica concertar con las organizaciones representativas y en los espacios legitimados para ello, un esquema de consulta igualmente excepcional, especial y transitorio y que cumpla con los estándares del Capítulo Étnico (garantía del consentimiento previo, libre e informado, y de la objeción cultural). Se sugiere que de conformidad con el propio Capítulo Étnico, la Corte Constitucional señale como espacio legitimado de concertación de dicho modelo, la Instancia Especial de Alto nivel con Pueblos Étnicos de que trata el literal f. del sub-punto 6.2.3. del Acuerdo Final de Paz.

Para las normas ya expedidas 

Para dichas normas vistas en bloque, dado el carácter excepcional del trámite de las mismas y su objeto asociado al cometido constitucional de alcanzar la paz, se puede exigir al Gobierno nacional que presente ante la Corte Constitucional una propuesta de ajuste normativo previamente concertada con los Pueblos Étnicos en el marco de la Instancia Especial de Alto nivel de que trata el literal f. del sub-punto 6.2.3. del Acuerdo Final de Paz, en la que se diferencien qué normas son de carácter general y cuáles afectan de manera directa los derechos e intereses de los pueblos étnicos, con el objetivo de expedir en un plazo perentorio y acorde con los tiempos del fast track una

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normativa o conjunto de normativas que desarrollen, previo cumplimiento del deber de consulta previa, libre e informada y de garantía de participación con base en los estándares establecidos en el Capítulo Étnico, los aspectos diferenciales desde la perspectiva étnica y cultural de los contenidos del Acuerdo de Paz ya implementados. 

Otra alternativa es que la Corte Constitucional inicie un seguimiento especial en la materia dirigido a la expedición de una sentencia integradora que solvente el déficit de consulta y participación de los pueblos étnicos en la normativa de implementación del Acuerdo de paz ya expedida. En dicho seguimiento, la Corte podría convocar a una Audiencia a la Comisión étnica y a las organizaciones representativas de los pueblos étnicos para que éstos expongan sus perspectivas, apreciaciones, expectativas y propuestas, con el objetivo de superar el déficit de participación y consulta que actualmente presenta la implementación del acuerdo en lo que es susceptible de afectar a los pueblos étnicos.

Una vez surtida dicha audiencia e identificadas las normativas que debieron ser consultadas, la Corte podría condicionar la constitucionalidad de las mismas a que se lleven a cabo las consultas respectivas, para lo cual podría establecer un plazo perentorio (y coherente con los del propio fast track), de manera que si dicho plazo transcurre sin el cumplimiento del deber de consulta, se procedería a declarar la inconstitucionalidad de dichas normas. Resultaría inverosímil que el Gobierno nacional no cumpliera con estos deberes cuando de dicho cumplimiento dependería, al tiempo y de manera complementaria, la estabilidad de la implementación del Acuerdo de Paz y la garantía de su perspectiva étnica y cultural.

CONCLUSIONES Y SOLICITUDES A LA CORTE De conformidad con lo expuesto, solicitamos a la Corte Constitucional, en primer ligar, que se declare la constitucionalidad condicionada del artículo 1 del Decreto Ley 588 de 2017, bajo el entendido de que si el plazo de 3 años resultará insuficiente – de acuerdo a un informe que la misma comisión presente- para cumplir con sus objetivos, el Estado estará en la obligación de prorrogar su funcionamiento.

En segundo lugar, la declaratoria de constitucionalidad condicionada del artículo 17 bajo el entendido que la negativa o negligencia en la entrega de información por parte de quien pretenda someterse será valorada por la Jurisdicción Especial de Paz, será valorada en dicha jurisdicción en orden a establecer si se ha contribuido efectivamente o no a la reconstrucción de la verdad, para ser beneficiario de las amnistías o tratamientos penales especiales.

En tercer lugar, se solicita la declaratoria de constitucionalidad condicionada del artículo 22 bajo el entendido que dentro de las funciones del secretario de la CEV estará la de citar personas o conminar la entrega de documentación requerida para

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el cumplimiento del mandato de Comisión. Las anteriores medidas en orden a garantizar efectivamente el derecho a la verdad cuya titularidad recae en la sociedad en su conjunto y en las víctimas.

En cuarto lugar, se solicita conminar al Gobierno nacional a dotar a la CE V de los recursos financieros, institucionales y de personal necesarios para el cumplimiento de su mandato, evitando el uso de instrumentos como la sostenibilidad fiscal o similares, pues de no cumplir con esta obligación se estaría vulnerando el derecho a la verdad de las víctimas y de la sociedad en su conjunto.

En quinto lugar, se solicita a la Corte Constitucional que se pronuncie de manera categórica respecto del déficit de consulta y participación de los pueblos étnicos en la normativa de implementación del Acuerdo de paz, y de cumplimiento de su Capítulo Étnico, a través de un conjunto de órdenes que tengan efecto respecto de las normas ya expedidas, de las que se prevé que deben expedirse a futuro en el marco del fast track o de aquellas que se encuentran en trámite en dicho marco.

En el caso específico del Decreto objeto del examen de constitucionalidad que se surte en el presente proceso, se solicita a la Corte Constitucional que declare la inexequibilidad diferida o constitucionalidad temporal del Decreto 588 de 2017, entendida como la decisión de no retirar inmediatamente del ordenamiento jurídico el Decreto (por cuanto la expulsión automática de la disposición ocasionaría una situación de desprotección de las demás víctimas en cuanto a su derecho a la verdad), y de establecer, en cambio, un plazo prudencial para que el Gobierno nacional corrija la inconstitucionalidad constatada (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-737 de 2001), con las siguientes precisiones: a) Que se reitere la obligatoriedad de garantizar la consulta previa y la participación de los pueblos étnicos en la expedición de la norma. b) Que con base en lo anterior, se ordene al Gobierno nacional que lleve a cabo el cumplimiento de dicha obligación en un plazo perentorio y razonable (excepcional y especial), acorde con los tiempos del fast track. c) Que el Gobierno nacional tendrá que presentar ante la Corte Constitucional en dicho plazo, la constancia de cumplimiento del deber de consulta, como lo establecen los artículos 2.1.2.1.13 del decreto 1609 de 2015 y 1 del decreto 1081 de 2015 y la versión ajustada del Decreto en la que con base en la consulta y participación de los pueblos étnicos, se refleje la perspectiva étnica y cultural de que trata el Capítulo Étnico del Acuerdo de Paz (con sus principios y salvaguardas). d) Que de no cumplir con estas obligaciones, vencido el plazo establecido por la Corte, el decreto 588 de 2017 se entenderá como retirado del ordenamiento jurídico.

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De los Honorables Magistrados, Atentamente,

MARCO ALBERTO ROMERO SILVA C.C. 79.291.141 de Bogotá Director CODHES

FERNANDO VARGAS VALENCIA C.C. 80.766.376 de Bogotá Coordinador de Incidencia Jurídica CODHES

LUIS FERNANDO SÁNCHEZ C.C. 1.019.028.991 de Bogotá Equipo de incidencia jurídica CODHES

CARLOS ENRIQUE NÚÑEZ C.C. 79.804.781 de Bogotá Equipo de incidencia jurídica CODHES

EMILIO LAGOS BRUCE C.C. 2.234.946 de Ibagué Equipo de Incidencia Jurídica CODHES