Bogotá, Junio de 2017
Honorables Magistrados CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA E. S. D. Atención: Honorable Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez
Referencia: Intervención Ciudadana en el proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto Ley 883 de 2017 Expediente: RDL0018
MARCO ALBERTO ROMERO SILVA, Director, FERNANDO VARGAS VALENCIA, Coordinador del Equipo Nacional de Incidencia Jurídica, INGRID PAOLA HURTADO, Coordinadora del equipo de tierras, CARLOS ENRIQUE NÚÑEZ, LUIS FERNANDO SÁNCHEZ, EMILIO LAGOS BRUCE y JOSUÉ DAVID SOTO, analistas del Equipo Nacional de Incidencia Jurídica de la CONSULTORÍA PARA LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DESPLAZAMIENTO – CODHES, identificados como aparece al pie de nuestras firmas, respetuosamente nos permitimos presentar esta INTERVENCIÓN CIUDADANA, mediante la cual alertamos al Alto Tribunal sobre los graves efectos constitucionales que sobre los derechos de las víctimas trae consigo el Decreto Ley 883 de 2017 “Por el cual se modifica la Ley 1819 de 2016 para incluir a las empresas dedicadas a la minería y a la explotación de hidrocarburos en la forma de pago de obras por impuestos”, lo cual compromete el cumplimiento por parte del Presidente de la República de los requisitos de finalidad, conexidad y estricta necesidad del Decreto Ley en mención con el Acuerdo de Paz de noviembre de 2016.
INTRODUCCIÓN El presente proceso constitucional tiene por objeto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2o del Acto Legislativo 1 de 2016, la revisión de constitucionalidad por parte de la Honorable Corte Constitucional del Decreto Ley 883 de 2017 “Por el cual se modifica la Ley 1819 de 2016 para incluir a las empresas dedicadas a la minería y a la explotación de hidrocarburos en la forma de pago de obras por impuestos”. Como es de conocimiento de la Honorable Corte en relación con otros procesos de constitucionalidad de la normativa asociada a la implementación del Acuerdo de Paz firmado en noviembre de 2016 entre el Gobierno nacional y las FARC-EP, CODHES ha
insistido en que se dé cumplimiento al postulado expreso de centralidad de las víctimas en dicha implementación por razone jurídicas, éticas y políticas que se han puesto a consideración de la Corte de manera reiterada por esta organización de defensa de los derechos humanos de las víctimas del conflicto armado en Colombia. Con este horizonte de sentido, el análisis ofrecido a la Corte en el presente texto se articula alrededor de tres ejes: a) la exposición del contenido más relevante del Acuerdo de paz del que podría presumirse alguna conexidad en relación con el Decreto Ley bajo examen; b) el contraste entre los contenidos del Acuerdo de Paz y el Decreto Ley 883 de 2017; y c) la revisión constitucional en estricto sentido, para argumentar que el Decreto Ley 883 de 2017, al afectar gravemente los derechos de las víctimas, y particularmente el principio de no regresividad en el alcance de los derechos de las mismas expresamente reconocido por las partes firmantes del Acuerdo de Paz en los puntos 5.1.3.7 y 6.2 del mismo, entre otros, carece de conexidad directa con el Acuerdo de paz y por ende fue expedido en un ámbito de exceso desproporcional de las facultades legislativas excepcionales otorgadas al Presidente de la República en el Artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, configurando un uso constitucionalmente tergiversado del Mecanismo Abreviado para el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz (conocido con el anglicismo de “fast track”).
4.1. CONTENIDO APROXIMATIVO DEL ACUERDO EN LA MATERIA El Decreto Ley 883 DE 2017 elimina la exclusión contenida en la Ley 1819 de 2016 (reforma tributaria) de las empresas de hidrocarburos y de minería del mecanismo excepcional de pago de impuestos por medio de obras públicas dentro de las zonas más afectadas por el conflicto armado (ZOMAC), destacándose que para la fecha de expedición del decreto en mención, se encuentra aún en proceso elaboración un decreto que reglamente esta forma de extinción de la obligación tributaria del impuesto sobre la renta y complementarios. Desde una interpretación de buena fe, el único contenido que podría tener cierto grado de conexidad con este Decreto Ley es la exhortación al sector privado dentro del punto 6 del Acuerdo Final de Paz correspondiente a la implementación, verificación y refrendación, especialmente a las empresas para que puedan participar de esta implementación, a través de la inclusión económica y su contribución a la financiación (sostenibilidad) de lo pactado, en el marco de los principios de integración territorial e inclusión social, fortalecimiento y articulación institucional, eficacia, eficiencia e idoneidad, priorización y transparencia. De esta forma, en el Acuerdo de Paz se reconoce la participación que tienen las empresas dentro del mismo, con particular énfasis en la posibilidad de que éstas contribuyan a soportar financiera y económicamente algunas de las obras, planes y programas necesarios para la construcción de una paz estable y duradera. Sin embargo, dentro del Acuerdo de paz la participación del sector privado no contiene elementos específicos. Así mismo, no solamente restringe su participación en la Reforma Rural Integral, el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos y en los planes de reincorporación a la vida
civil, sino que también podría ser transversal a los contenidos económicos que el acuerdo necesite en temas de sostenibilidad financiera para su implementación.
4.2.COMPARACIÓN ENTRE LOS CONTENIDOS DEL DECRETO Y LOS DEL ACUERDO PARA DETERMINAR SU CONEXIDAD Y EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE AUTENTICIDAD1 Acuerdo de paz
Decreto 883 de 2017
Ley 1819 de 2016
6.1.3.
ARTÍCULO 1. Modifíquese el parágrafo 1 del artículo 236 de la ley 1819 de 2016, el cual quedará así: "Las empresas dedicadas a la minería y a la explotación de hidrocarburos, en virtud de concesiones legalmente otorgadas, y las calificadas como grandes contribuyentes dedicadas a la actividad portuaria por concesión legalmente otorgada, se excluyen del tratamiento tributario al que se refiere esta Parte, sin perjuicio en lo dispuesto en el artículo 238 de la presente Ley."
Artículo 236. PARÁGRAFO 1o. Las empresas dedicadas a la minería y a la explotación de hidrocarburos, en virtud de concesiones legalmente otorgadas, y las calificadas como grandes contribuyentes dedicadas a la actividad portuaria por concesión legalmente otorgada, se excluyen del tratamiento tributario al que se refiere esta Parte.
Otras medidas para contribuir a garantizar la implementación de los acuerdos • Se promoverá la participación del sector empresarial en la implementación de los acuerdos para contribuir a garantizar la productividad, el acceso a mercados y en general la sostenibilidad de los proyectos contemplados, entre otros, en la Reforma Rural Integral, el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos y en los planes de reincorporación a la vida civil.
ARTÍCULO 2. Adiciónese los parágrafos 5 y 6 al artículo 238 de la ley 1819 de 2016, los cuales quedarán así: "Parágrafo 5. Las empresas dedicadas a la exploración y explotación de minerales y de hidrocarburos, y las calificadas como grandes contribuyentes dedicadas a la actividad portuaria por concesión legalmente otorgada, podrán acogerse al mecanismo de pago previsto en este artículo, para lo cual deberán cumplir con todos los requisitos legales y reglamentarios establecidos. Para tal efecto, se dará prioridad a los proyectos que hayan de ejecutarse en los municipios ubicados en la ZOMAC que coincidan con
ARTÍCULO 235. FINALIDAD Y TEMPORALIDAD. La presente Parte tiene como finalidad fomentar temporalmente el desarrollo económico-social, el empleo y las formas organizadas de los campesinos, comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueras y productores rurales, en las Zonas Más Afectadas por el Conflicto Armado (ZOMAC) buscando cerrar la brecha económica y social existente entre ellas y el resto del país. ARTÍCULO 238. OBRAS POR IMPUESTOS. Las personas jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que en el año o período gravable obtengan ingresos brutos iguales o superiores a 33.610 UVT, podrán efectuar el pago hasta del cincuenta por ciento (50%)
En tanto el decreto ley analizado modifica la ley 1819 de 2016, se precisa incluir dicha norma en el ejercicio de comparación necesario para determinar la conexidad aquí analizada en términos de coherencia normativa. 1
aquellos en donde se desarrollen planes de Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial-PDET. Parágrafo 6. El término de prescripción de la acción de cobro a que se refiere el artículo 817 del Estatuto Tributario, para las obligaciones tributarias de los contribuyentes que opten por la forma de pago de "Obras por impuestos" establecida en el presente artículo, se interrumpirá a partir de la comunicación de aprobación de la postulación que envía la Agencia de Renovación del Territorio -ART al contribuyente y a la DIAN. Interrumpida la prescripción en la forma aquí prevista, el término empezará a correr de nuevo desde el día siguiente a la fecha en que el interventor certifique a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales del domicilio principal del contribuyente el incumplimiento definitivo de la obligación de construcción de la obra. Una vez comience a correr nuevamente el término de prescripción de la acción de cobro, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales competente deberá iniciar el proceso administrativo de cobro coactivo en relación con las obligaciones pendientes de pago, aplicando la normatividad del Estatuto Tributario."
del impuesto a cargo determinado en la correspondiente declaración de renta, mediante la destinación de dicho valor a la inversión directa en la ejecución de proyectos viabilizados y prioritarios de trascendencia social en los diferentes municipios ubicados en las Zomac, que se encuentren debidamente aprobados por la Agencia para la Renovación del Territorio ART, previo visto bueno del Departamento Nacional de Planeación (DNP), relacionados con el suministro de agua potable, alcantarillado, energía, salud pública, educación pública o construcción y/o reparación de infraestructura vial.
4.3. CONTENIDO Y MATERIA DEL DECRETO LEY OBJETO DE ANÁLISIS A LA LUZ DEL ACUERDO DE PAZ En el presente caso, el Decreto Ley objeto de examen constitucional no hace parte de una regulación completa de la participación empresarial en la implementación del Acuerdo final de paz, de manera que es una iniciativa parcial que se introduce en el sistema
jurídico en ausencia de un proyecto legislativo que entre otros postulados, se base en el cumplimiento del siguiente compromiso establecido en el propio Acuerdo: “Creación de mecanismos de concertación y diálogo social entre el Gobierno Nacional, regional y local, los campesinos y las campesinas y las comunidades indígenas, negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, y otras comunidades en donde conviven diferentes etnias y culturas, y las empresas del sector privado que adelanten su actividad económica en los territorios rurales, con el fin de generar espacios formales de interlocución entre actores con diversos intereses, que permitan impulsar una agenda de desarrollo común, orientada hacia la sostenibilidad socio-ambiental, el bienestar de los pobladores rurales y el crecimiento económico con equidad”. (Punto 1.1.8.)
En ese sentido, la fuente de este Decreto Ley no es una disposición expedida con posterioridad al Acuerdo de paz o con ocasión de su implementación, por el contrario se trata de la modificación de una norma anterior cual es la Ley 1819 de 2016 o reforma tributaria. Normativamente, el decreto ley hace una excepción parcial a una prohibición expresa que había consignado el legislador, que impedía a las empresas dedicadas a la minería e hidrocarburos acceder a los beneficios tributarios consignados dentro de la Parte XI de la ley 1819 de 2016, específicamente los asociados al mecanismo excepcional de pago de impuestos por medio de obras públicas. Estos beneficios están orientados a los inversores o empresas que intervengan dentro de las ZOMAC. Para ello, las empresas se organizan en diferentes niveles según el artículo 236 de la reforma tributaria en pequeñas, medianas y grandes por su grado de activos calculados en salarios mínimos legales mensuales vigentes, y hasta la expedición del decreto ley 883, en dicha organización se encontraban excluidas expresamente las empresas dedicadas a la minería e hidrocarburos. Los beneficios tributarios contentivos en esta ley, tienen como base la tributación de orden nacional, específicamente el impuesto de renta y complementarios (ganancia ocasional - normalización tributaria), y se despliegan por medio de la reducción de la tarifa aplicable, la cual para el caso de las nuevas empresas puede ir desde el 0% (es decir, exento del impuesto sobre la renta y complementarios) hasta el 75% de la tarifa general del impuesto2. Tanto en la reforma tributaria como en el Decreto Ley objeto de análisis, se omite especificar las actividades que puede realizar el inversor dentro de la ZOMAC, de lo cual se puede inferir que dentro de estas zonas, las empresas pueden desarrollar cualquier tipo de actividad lícita, con lo cual el Estado tiene apenas un proyecto de decreto que regula la materia3, sin que dentro de él se haga una priorización sobre la naturaleza de la inversión, ni mucho menos contenidos vinculados a la implementación del Acuerdo de Paz.
La tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios para el 2017 será el 33% sobre la Renta Líquida Gravable en adelante será el 34%. 3 Proyecto de decreto ZOMAC, cuya versión disponible se encuentra en línea, en el siguiente enlace: http://www.minhacienda.gov.co/HomeMinhacienda/ShowProperty?nodeId=%2FOCS%2FP_MHCP_WC C-065044%2F%2FidcPrimaryFile&revision=latestreleased: 2
Dentro del proyecto de decreto anteriormente destacado se estima un sistema de ejecución y pago sobre la base de una licitación privada abierta, con un sistema de construcción de soporte financiero fiduciario (una constructora privada), lo cual conlleva a que los procesos de ejecución de obras públicas no tengan el control que constitucionalmente debe garantizarse en el marco del régimen administrativo de vigilancia reforzada a las actividades contractuales en el sector público (ley 80 de 1993 y ley 1150 de 2007), de suerte que las controversias que puedan suscitarse con los inversionistas y los constructores o las fiduciarias serían de competencia de la jurisdicción del derecho privado (jurisdicción civil/laboral, tribunales de arbitramento o centros de conciliación). De la misma forma, no se aplicarían las figuras especiales de seguimiento, control y veeduría inherente a las obras públicas que se ejecutan con recursos del Estado. A pesar de tan significativo viraje, para el Estado las obras se considerarían, en términos de inversión y ejecución del gasto, como formas de cumplimiento de las obligaciones típicamente estatales para con la ciudadanía en términos de obras de interés público en relación con la población de arraigo en los territorios de influencia de las empresas beneficiadas por la norma. Lo más preocupante son los efectos del decreto ley en la Hacienda Pública en tanto en el decreto ley 883 la Administración reduce su recaudo de impuestos de orden nacional, y le otorga la facultad a un tercero (empresa minera o de hidrocarburos) de ejecutar una obra pública, con lo cual se estaría obviando el sistema de contratación de obras públicas como de la misma manera su control sobre la ejecución de la obra y su calidad. Si bien no hay una priorización del gasto en sentido estricto, se está en presencia de un claro privilegio tributario en favor de particulares, el cual debe analizarse en el contexto de actuación de este tipo de empresas en el marco del conflicto armado. 4.4. SOBRE EL QUEBRANTAMIENTO DE LOS POSTULADOS DE CENTRALIDAD DE LAS VÍCTIMAS EN LA IMPLEMENTACIÓN DEL ACUERDO Y DE PROHIBICIÓN DE NORMAS REGRESIVAS RESPECTO DE SUS DERECHOS EN EL DECRETO LEY 883 DE 2017 4.1. Contenidos del Acuerdo sobre centralidad de las víctimas y prohibición de regresividad sobre sus derechos El Acuerdo de Paz contiene dos posturas que son claramente quebrantadas por el Decreto Ley 883 lo que compromete su constitucionalidad desde la perspectiva de su conexidad con dicho Acuerdo: (1) la centralidad de las víctimas en la implementación; (2) la progresividad en términos de prohibición de regresividad en el contenido de los derechos reconocidos a las víctimas y a otras poblaciones de especial protección constitucional como son los pueblos étnicos. En efecto, en su parte general, el Acuerdo de Paz reconoce expresamente lo siguiente: “...La suma de los acuerdos que conforman el nuevo Acuerdo Final contribuyen a la satisfacción de derechos fundamentales como son los derechos políticos, sociales, económicos y culturales; los derechos de las víctimas del conflicto a la verdad, la justicia y la reparación; el derecho de los niños, niñas y adolescentes; el derecho de libertad de culto
y de su libre ejercicio; el derecho fundamental a la seguridad jurídica individual y/o colectiva y a la seguridad física; y el derecho fundamental de cada individuo y de la sociedad a no sufrir la repetición de la tragedia del conflicto armado interno que con el presente Acuerdo se propone superar definitivamente” (p. 2).
Desde el primer punto de vista, el Acuerdo de Paz señala y reconoce expresamente, entre otros postulados, lo siguiente:
“La terminación de la confrontación armada significará, en primer lugar, el fin del enorme sufrimiento que ha causado el conflicto” (p. 6). En cuanto a la política de desarrollo agrario integral, “especial atención merecen los derechos de las víctimas del conflicto, de los niños y niñas, de las mujeres, y de las personas adultas mayores” (p. 12). Uno de los principios de la reforma rural integral es “el restablecimiento de los derechos de las víctimas del desplazamiento y del despojo, y la reversión de los efectos del conflicto y del abandono sobre comunidades y territorios” (p. 13). “El Gobierno Nacional y las FARC-EP comparten el propósito de que se reviertan los efectos del conflicto, que se restituyan a las víctimas del despojo y del desplazamiento forzado y a las comunidades sus derechos sobre la tierra, y que se produzca el retorno voluntario de mujeres y hombres en situación de desplazamiento” (p. 17). Las partes desde el principio acordaron que “el resarcimiento de las víctimas debería estar en el centro de cualquier acuerdo” (p. 8). “Se identificarán los planes o programas necesarios para la atención de los derechos fundamentales e integrales de la población objeto del presente acuerdo… (los cuales) …serán garantizados por el Gobierno Nacional… sin perjuicio de los programas estatales destinados a la reparación integral de las víctimas del conflicto” (p. 76). “Resarcir a las víctimas está en el centro del Acuerdo entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP” (pp. 124, 126, 144). “Es necesario reconocer a todas las víctimas del conflicto, no solo en su condición de víctimas, sino también y principalmente, en su condición de ciudadanos con derechos” (Ib.). “Los derechos de las víctimas del conflicto no son negociables; se trata de ponernos de acuerdo acerca de cómo deberán ser satisfechos de la mejor manera en el marco del fin del conflicto” (Ib.). “La discusión sobre la satisfacción de los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario con ocasión del conflicto, requiere necesariamente de la participación de las víctimas, por diferentes medios y en diferentes momentos” (Ib.). “Las víctimas tienen derecho a ser resarcidas por los daños que sufrieron a causa del conflicto. Restablecer los derechos de las víctimas y transformar sus condiciones de vida en el marco del fin del conflicto es parte fundamental de la construcción de la paz estable y duradera” (Ib.). “Las medidas que se adopten tanto en el punto 5 como en los demás puntos de la Agenda deben apuntar a garantizar la no repetición de manera que ningún colombiano vuelva a ser puesto en condición de víctima o en riesgo de serlo. (p. 125)
Desde el punto de vista de la progresividad entendida como prohibición de expedir normativas regresivas en los derechos humanos en el marco de su implementación, el Acuerdo de Paz reconoce, entre otros aspectos, los siguientes:
“Todos los acuerdos a los que lleguemos sobre los puntos de la Agenda y en particular sobre el Punto 5 - Víctimas deben contribuir a la protección y la garantía del goce efectivo de los derechos de todos y todas. Los derechos humanos son inherentes a todos los seres humanos por igual, lo que significa que les pertenecen por el hecho de serlo, y en consecuencia su reconocimiento no es una concesión, son universales, indivisibles e interdependientes y deben ser considerados en forma global y de manera justa y equitativa. En consecuencia, el Estado tiene el deber de promover y proteger todos los derechos y las libertades fundamentales, y todos los ciudadanos el deber de no violar los derechos humanos de sus conciudadanos. Atendiendo los principios de universalidad, igualdad y progresividad y para efectos de resarcimiento, se tendrán en cuenta las vulneraciones que en razón del conflicto hubieran tenido los derechos económicos, sociales y culturales” (p. 125). “El Gobierno Nacional en representación del Estado colombiano reitera su compromiso con la protección de los derechos humanos y de quienes trabajan por esta causa. Es deber del Estado Colombiano promover, proteger, respetar y garantizar, los derechos humanos, incluyendo los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, con un enfoque diferencial y de género, atendiendo a los principios de igualdad y progresividad, y garantizar el derecho a la paz especialmente en los territorios más afectados por el conflicto” (p. 188). “El Estado tiene el deber de promover y proteger todos los derechos y las libertades fundamentales, sin discriminación alguna, respetando el principio pro homine, y todos los ciudadanos el deber de no violar los derechos humanos de sus conciudadanos, atendiendo los principios de universalidad, igualdad y progresividad” (p. 193). “En la interpretación e implementación de todos los componentes del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera en Colombia (debe aplicarse) un enfoque étnico, (en el que se) incluyen los (principios) contemplados en el ordenamiento jurídico del marco internacional, constitucional, jurisprudencial y legal, especialmente el principio de no regresividad” (p. 206).
4.2. Contexto de expedición de la norma examinada: necesidad de esclarecimiento del papel de la minería en la victimización masiva La extracción minera en Colombia se ha incrementado exponencialmente a la par que han aumentado las situaciones conflictivas y de violaciones a derechos humanos en territorios específicos del país. Como compartió CODHES junto con la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas (CNOA) en Intervención Ciudadana dentro del expediente D-11172, es de destacarse que “durante la primera administración Uribe [20022006], la tasa de crecimiento del área titulada fue del 15% anual, se titularon en promedio 200 mil Has. anuales, para colocarlas cerca de 2 millones de Has; pero la avalancha de titulación se produjo en los tres últimos años; así entre 2004 y 2008 se entregaron en promedio más de un millón doscientos mil Has. anuales. En sólo nueve meses del año 2009 aparecen registros de nuevos títulos
mineros por 4 millones treinta y ocho mil Has.”4. De conformidad con la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), “a finales de 2010, el gobierno había otorgado un total de 9.011 concesiones mineras, un incremento del 304% con respecto a 2002, cuando había 2.965 concesiones registradas”5. Al tiempo, para 2010, según cifras gubernamentales, se registraron 3.400.000 personas desplazadas a nivel nacional, de las cuales 2.400.000 lo fueron durante el mismo periodo referenciado por Rudas. Es decir, la mayoría de los desplazados que reconocen las autoridades se han producido con el Gobierno de Uribe. El cruce de estas dos cifras permitiría intuir un caso de “extractivismo en guerra”, en el que al tiempo que se incrementan las concesiones mineras se expulsa de manera masiva de territorios rurales a personas mediante mecanismos de violencia, sin que ello implique necesariamente una relación de causalidad pero si una de convergencia espacio-temporal que necesariamente activa las obligaciones de protección reforzada de derechos comunitarios en cabeza del Estado. En palabras del Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna, “en la realidad colombiana, marcada duramente por el conflicto armado, se revela una preocupante coincidencia entre territorios que fueron despojados por razones de la violencia y proyectos de desarrollo”, existiendo, por otro lado, “disposiciones (normativas) que toleran la expulsión (forzada) de personas de sus territorios, para asegurar la realización de proyectos mineros” y fenómenos de deterioro ambiental irreversible ocasionado por dichos proyectos que también son “causa generadora de desplazamiento”6. Conforme al Informe Nacional de Desplazamiento Forzado en Colombia 1985- 2012, entre los diez (10) departamentos en donde se ha presentado el mayor número de personas afectadas por el desplazamiento se encuentran Antioquia, Bolívar, Chocó, César y Córdoba, departamentos caracterizados por el volumen en titulación y producción minera7. Para la Unidad de Atención y Reparación a Víctimas, “el caso de Antioquia es emblemático en cuanto al conflicto armado en el país, ya que duplica el número de población desplazada al departamento que le sigue, que es Bolívar”8. Igualmente, para la fuente consultada, “esta diferencia tan significativa está relacionada con las múltiples dinámicas violentas que se han dado desde la década de los noventa hasta ahora en regiones como las de Urabá, Oriente Antioqueño, Nudo de Paramillo, Bajo Cauca Antioqueño y recientemente en el Nordeste y en Medellín, en donde la confluencia de grupos armados ilegales en disputa por el control de distintos tipos de recursos genera afectaciones directas sobre la vida, libertad, integridad y seguridad de la población”9. Rudas, G. (2010) en León Rodríguez, N. (2012). Crisis, reprimarización y territorio en economías emergentes: caso Colombia. En: V Jornadas de Geografía Económica (pp. 252-266). Girona: AGE Universidad de Girona, p. 258. 5 UPME (2006). Colombia país minero: Plan Nacional para el Desarrollo Minero. Visión al año 2019. Bogotá. 6 Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna (2015). El carbón en Colombia, ¿quién gana, quién pierde? Minería, comercio global y cambio climático, Bogotá, pp. 54-56. 7 Unidad para la Atención y Reparación a Víctimas (2013). Informe Nacional de Desplazamiento Forzado en Colombia 1985 a 2012, Bogotá, p. 14. 8 Ib., p. 13 9 Ib. 4
De acuerdo con cifras del Primer Anuario Estadístico Minero Colombiano publicado en 2009 por el Ministerio de Minas y Energía entre los años 2004 y 2008, se otorgó sin mayores consideraciones de selección en el departamento de Antioquia un total de 1216 títulos de concesión minera en un área de 647.851 hectáreas donde la Unidad Agrícola Familiar (UAF) promedio era de 37,47 hectáreas10; 68 títulos en Guajira equivalentes a 184.180 hectáreas en un departamento con UAF promedio de 123,38 hectáreas; 192 títulos en Cesar en un área total de 301.562 hectáreas donde la UAF promedio era de 37,49 hectáreas; 117 títulos en Cauca para un área total de 258.044 hectáreas concedidas donde la UAF promedio era de 26,56 hectáreas; 51 títulos en Córdoba equivalentes a 94.962 hectáreas donde la UAF promedio era de 33,35; y 94 títulos en el departamento del Chocó (para un área de 497.618 hectáreas concedidas entre 2002 y 2008). A nivel municipal, estas cifras adquieren visos de preocupación. En primer lugar, conforme a la Contraloría General de la República11, los mayores volúmenes de extracción de carbón en Colombia provienen de los municipios de Albania, Barrancas y Hatonuevo en el departamento de la Guajira, y en los municipios de La Jagua de Ibirico, Chiriguaná, El Paso y Becerril en el Cesar. Al tiempo, la totalidad de la explotación de níquel se concentra en el municipio de Montelíbano en el departamento de Córdoba. Finalmente, para esta fuente, la producción de oro es altamente representativa en los departamentos de Antioquia y Chocó, donde conforme a reportes históricos del Plan Nacional de Desarrollo Minero al 2014 elaborado por la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), se destacan los municipios de Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Nóvita, Medio Baudó e Itsmina en Chocó, y los municipios de Segovia, Cáceres, Santa Rosa de Osos, Nechi, El Bagre, Tarazá en el departamento de Antioquia. También la UPME destaca los municipios de Montecristo y Simití en el departamento de Bolívar. Es de destacar que entre 2002 y 2010, conforme a datos del RNI12 estos municipios registraron cifras considerables de expulsión de personas en situación de desplazamiento forzado. Así, en el departamento de la Guajira, Albania registró un total de 1.036 personas desplazadas expulsadas en el periodo destacado, Barrancas un total de 3.639 personas y Hatonuevo un total de 603. Por su parte, en el departamento del Cesar, en los principales municipios carboneros se registra un total de 32.090 personas desplazadas expulsadas en el periodo de referencia, de la siguiente manera: 13.013 personas desplazadas expulsadas de La Jagua de Ibirico, 6.821 personas desplazadas expulsadas de Chiriguaná, 2.177 personas expulsadas de El Paso y 10.079 personas desplazadas de Becerril.
De conformidad con el Acuerdo No. 140 de 2008 del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER. 11 Rudas, G. y Espitia, J. E. (2013), La paradoja de la minería y el desarrollo: análisis departamental y municipal para el caso de Colombia (pp. 27-84), En: Contraloría General de la República (2013), Minería en Colombia: institucionalidad y territorio, paradojas y conflictos, Vol. 2, Bogotá: Autor. 12 RNI. Datos abiertos. Reporte Personas Desplazados por año. Fecha de corte: 1-1-2016. 10
En el municipio de Montelíbano en el departamento de Córdoba se registra la alarmante suma de 22.529 personas desplazadas expulsadas entre 2002 y 2010. A su vez, en los municipios con mayor número de títulos y de explotación de oro del departamento del Chocó las cifras oficiales registran un total de 15.433 personas desplazadas expulsadas en un periodo concomitante con el incremento de la adjudicación de dichos títulos, correspondientes a 195 personas desplazadas expulsadas de Unión Panamericana, 539 de Cantón de San Pablo, 2.693 personas expulsadas de Nóvita, 3.011 del municipio de Medio Baudó y 8.906 personas desplazadas expulsadas del municipio de Itsmina. Por último, en el departamento de Antioquia entre los municipios destacados por cantidad de títulos y volumen de producción en explotación aurífera se suma un total de 48.273 personas desplazadas expulsadas entre 2002 y 2010, correspondientes a 4.439 personas expulsadas violentamente de Segovia, 7.599 personas de Cáceres, 661 desplazadas del municipio de Santa Rosa de Osos, 6.689 desplazados de Nechi, 15.019 personas expulsadas de El Bagre y13.866 personas desplazadas expulsadas de Tarazá. Esta convergencia entre fenómenos de desplazamiento incluso masivo de personas en el contexto que dio lugar a la declaratoria del Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) contenida en la sentencia T-025 de 2004 en lugares de interés para la exploración y explotación de recursos minerales e incremento del área de titulación en territorios específicos permite explicar la hipótesis de autores como Ibáñez y Laverde según la cual en municipios mineros, especialmente de oro y plata, “la presencia institucional es bastante débil y la incidencia del conflicto, medida como la victimización de la población civil, es mucho mayor”13 en tanto presentan mayores tasas de homicidios e indicadores de desplazamiento forzado frente a los no mineros, de manera que, por ejemplo, “la minería de oro favorece el conflicto, que genera una mayor victimización de la población civil”14. Un caso emblemático es el de los municipios de expansión carbonera en el departamento del Cesar, en los que la actividad minera se lleva a cabo sin mayores esfuerzos programáticos por parte de los entes de Gobierno para proteger los derechos humanos de la población victimizada por acciones materializadas por grupos armados, la cual se estima, en informes como El lado oscuro del carbón, hacia un total de 2.600 víctimas de asesinatos selectivos, 500 víctimas de masacres (las cuales ascienden a 110 entre 1996 y 2004), 240 víctimas de desapariciones forzadas y 59.000 víctimas de desplazamiento forzado atribuibles a la violencia paramilitar en la zona minera del Cesar. En este contexto, el informe anteriormente destacado, resalta que “las declaraciones de comandantes paramilitares como el Tigre, el Canoso y el Samario, en Justicia y Paz y ante cortes de Estados unidos, unifican el criterio que desde 1996 la llegada de los grupos paramilitares al Cesar se hacía con dineros de Drummond y Prodeco”15. Adicionalmente, varios Juzgados Penales han declarado la responsabilidad penal de funcionarios de operadores asociados
Ibáñez, A. M. y Laverde, M. (s. f.). Los Municipios Mineros en Colombia: características e impactos sobre el desarrollo, Bogotá, p. 10. 14 Ib., p. 17. 15 Moor, M. y de Sant, J. V., (2014). El Lado Oscuro del Carbón: La Violencia Paramilitar en la Zona Minera del Cesar, Colombia. Utrecht (Países Bajos): Pax for Peace. 13
a estas empresas en el asesinato de líderes sindicales, llevados a cabo en concierto con los grupos paramilitares. A pesar de ello, no son cuestionadas las actividades de explotación actualmente detentadas en dichos territorios, sino antes bien, la producción de carbón en estos lugares y detentada por la empresa beneficiada por este complejo de violencias y violaciones, es declarada como Proyecto Estratégico de Interés Nacional por el Gobierno nacional, lo que demuestra una clara indolencia del modelo de concesiones para con la victimización de personas y comunidades, incluso en casos juzgados que muestran una estrecha relación entre la producción minera y las violaciones16. Adicionalmente, tanto la Contraloría General de la República 17 como CODHES18 han llamado la atención sobre el hecho de que el auge de expedición de títulos mineros en Colombia coincide con un periodo de exacerbación a nivel nacional de un fenómeno muy grave en relación con los derechos humanos como es el desplazamiento forzado, con la particularidad de que para 2011 se destaca la convergencia de intereses mineros en 21 municipios de Colombia, casi todos a gran escala, situaciones graves de desplazamiento forzado incluso masivo y el hecho de que dichos municipios fueron constituidos como “Zonas de consolidación” de la política de seguridad democrática basada en el incremento del pie de fuerza militar del Estado. En palabras de la Contraloría General de la República: “Se trata de 21 municipios que para 2010 equivalen a una tercera parte del territorio en proceso de consolidación, donde en forma paralela persisten múltiples formas de violencia política y social y graves violaciones a los derechos humanos y existen minas de carbón, oro, plata, platino, ferroníquel, metales preciosos, materiales de construcción, caliza, arcilla, roca fosfórica y otros que se explotan, bien sea con importante inversión nacional o extranjera o de manera artesanal: Montelíbano, Santa Marta, Anorí, Cáceres, Caucasia, El Bagre, Nechí, Tarazá, Zaragoza, San Jacinto, El Tambo, Santander de Quilichao, Guapi, López de Micay, Timbiquí, Balboa, El Tambo, Istmina, Sipí, Barbacoas, Samaniego, Tibú, Chaparral y Buenaventura”19.
Esta situación deja el sinsabor de que una política cuya justificación sería la seguridad ciudadana, finalmente no garantizó en estos territorios la prevención del desplazamiento forzado, pero si la permanencia de empresas o actividades mineras. Ello tiene sentido cuando la política en todo caso tiene como especial foco de interés mantener “la confianza
En Informe de Gestión del año 2014 de la Agencia Nacional Minera se indica que “mediante la resolución 341 de 20 de mayo de 2013 se establecieron los criterios generales y el procedimiento para definir y designar un Proyecto Minero como de Interés Nacional. Igualmente mediante resolución 592 del 19 de junio de 2013 se designaron los primeros cuarenta (40) contratos dentro de esta categoría, entre los cuales se cuentan los contratos para explotación de carbón en el Cesar”, a saber, los contratos 078-88, 283-95 y 248-95 cuya empresa titular es Drummond S.A. Cfr. Agencia Nacional de Minería (2014), Informe de gestión 2014, Bogotá, p. 25. 17 Vargas Valencia, F. (2013). Minería, conflicto armado y despojo de tierras: impactos, desafíos y posibles soluciones jurídicas (pp. 57 – 87), En: Contraloría General de la República (2013), Minería en Colombia: derechos, políticas públicas y gobernanza, Vol. 1, Bogotá: autor, p. 63. 18 CODHES (2011). ¿Consolidación de qué? Informe sobre desplazamiento, conflicto armado y derechos humanos en Colombia 2010, En: Codhes Informa 77, Bogotá: Autor. 19 CGR (2013), Minería en Colombia… cit. 16
inversionista”. Es como si en esos 23 municipios se estuviera lanzando un mensaje muy preocupante que es preciso esclarecer y reparar: inversionistas sí, pero comunidades no. Finalmente, es importante señalar a la Corte Constitucional que la propia Contraloría en 2013 destacó que del área total microfocalizada para la restitución de tierras establecida en la ley 1448 de 2011 como parte de la reparación a víctimas de desplazamiento forzado exigida, entre otros, en el auto 008 de 2009 en el seguimiento a la sentencia T-024 de 2004, equivalente a 1.776.495 hectáreas a mitad del 2012, “el 4,53% ha sido objeto de otorgamiento de títulos mineros (80.468 ha) y el 7,34% (130.431 ha) presenta solicitudes mineras, a julio de 2012”20. Lo anterior se traduce en lo siguiente: “…Casi todos los municipios focalizados para la restitución coinciden con la existencia de títulos mineros vigentes. Así, se puede observar la coincidencia en el departamento de Magdalena en los municipios de Ciénaga, Plato y Chivolo; en el Cesar: Valledupar, San Diego, Agustín Codazzi y San Alberto; en Bolívar: El Carmen de Bolívar, María La Baja, San Jacinto y San Juan Nepomuceno; en Sucre: Morroa; en Córdoba: Montería y Valencia; en Antioquia: Apartadó, Mutatá, San Carlos y Granada; en el Valle del Cauca: Tulua, Trujillo, Bolívar, Río Frío y Cali; en el Tolima: Ataco y Valle de San Juan; en Nariño: Pasto, Tangua y Buesaco; en Putumayo: Villagarzón y Valle del Guamuéz (La Hormiga); en el Meta: Cabuyero, Puerto López, Puerto Gaitán, Cumaral, Restrepo, Villavicencio, Acacias y San Carlos de Guaroa; en Santander: Sabana de Torres, Lebrija y Rionegro; en Norte de Santander: Tibú, El Zulia, La Esperanza, Villa Rosario, Los Patios y Pamplonita”21.
20 21
Ib., p. 75. Ib., p. 73.
Este fenómeno, años después fue corroborado por la propia Unidad de Restitución de Tierras, quien actualizando los datos utilizados por la investigación de la Contraloría ha reconocido lo siguiente:
“Para 2014, la URT contaba con 14 zonas macrofocalizadas en las que se encontró sobreposición con aproximadamente 6.461 títulos Mineros que en términos de áreas, equivalen aproximadamente a 4.133.087,5 hectáreas, es decir a un 10% del total macrofocalizado.
Para el mismo año, la URT contaba con 223 zonas microfocalizadas. De éstas, se encontró sobreposición con aproximadamente 1.143 Títulos Mineros que en términos de áreas, equivalen aproximadamente a 387.861,4 hectáreas del total microfocalizado y que corresponde a un 8%.
También la URT encontró que en las áreas microfocalizadas sobre territorios étnicos, se sobreponen aproximadamente 1.552 solicitudes mineras que equivalen aproximadamente a 1.765.159,8 hectáreas del total microfocalizada, correspondiente al 35%”22.
Lo anterior debería traducirse en que el juez o magistrado de restitución en ejercicio de sus atribuciones constitucionales pudiera tomar decisiones en justicia en relación con la ponderación de derechos implicados en el conflicto entre titulación minera y derecho fundamental a la restitución de tierras del que son titulares las personas en situación de desplazamiento forzado o víctimas de despojo o abandono forzado. Adicionalmente, el mecanismo de restitución contemplado en la ley 1448 de 2011 en tanto enmarcado en un sistema de justicia transicional para la reparación de violaciones a derechos humanos, debería constituir una instancia de esclarecimiento de la verdad sobre la eventual relación entre despojo o abandono forzado de tierras y territorios y explotación minera en los territorios donde coinciden la victimización y el auge de títulos y producción, como ocurre en el caso de las parcelaciones El Prado y Mechoacán ubicadas en el municipio de La Jagua de Ibirico y que ha sido documentado como de despojo en favor de la gran minería de Carbón en el Cesar, por el Centro Nacional de Memoria Histórica23. Igualmente, existen casos en que se documenta el acaparamiento de tierras en favor de complejos mineros y en detrimento de los derechos de las víctimas de desplazamiento forzado o de la población campesina destinataria de las obligaciones constitucionales que se establecieron en cabeza del Estado en los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución política, como ocurre en La Colosa, municipio de Cajamarca, departamento del Tolima, en que la compra masiva de predios para la explotación minera a gran escala afecta los derechos de las poblaciones rurales cuya subsistencia depende de la relación con la tierra. Sin embargo, la actitud gubernamental no es coherente con la protección reforzada que el Estado debe a la población desplazada y campesina, como han ordenado los autos de seguimiento a la sentencia T-025 de 2004, sino que da cuenta de decisiones e iniciativas encaminadas a salvaguardar los intereses mineros - empresariales y hacerlos preponderar unilateralmente sobre los derechos fundamentales de las víctimas del conflicto armado o de las personas que se encuentran en riesgo de serlo. Es el caso del Decreto Ley que se examina en la presente intervención el cual se suma a otras normativas y decisiones regresivas respecto de los derechos de las víctimas del conflicto armado. Adicionalmente, conforme a datos planteados por el congresista Iván Cepeda en debate de control político llevado a cabo en 2015, se tiene que en 20 años, entre 1995 y 2015, 68.225 miembros de las Fuerzas Armadas han sido destinados a convenios, que suman
URT (2014), citada en: Vargas Valencia, Fernando (2016). Extracción de recursos naturales y reparación a víctimas: el caso de la minería y la restitución como de sobreposición de competencias territoriales en tiempos de paz. En: VV. AA. La paz en el territorio: poder local y posconflicto en Colombia (Memorias), Bogotá, Universidad Externado de Colombia (en prensa). 23 Centro Nacional de Memoria Histórica (2012). Justicia y paz: tierras y territorios en las versiones de los paramilitares, Bogotá, p. 164. 22
1.229 firmados entre el Ministerio de Defensa y empresas mineras, de hidrocarburos e hidroeléctricas para proteger, exclusivamente, las instalaciones de dichas empresas. En el marco de estos acuerdos, denuncia el congresista citado que la Fuerza Pública ha sido permisiva con acciones llevadas a cabo por las empresas de seguridad de las grandes compañías cuestionadas, que tienen como fin vulnerar derecho de los trabajadores, destacándose que 17 casos de 'falsos positivos' en Cesar tuvieron que ver con el Batallón que protege a la Drummond. Las circunstancias anteriormente destacadas plantean una situación de incompatibilidad jurídica entre los derechos fundamentales de la población rural y desplazada y la imposición de proyectos de explotación minera, lo cual genera situaciones conflictivas que cuestionan la vigencia de los derechos fundamentales de las personas y comunidades afectadas. La principal incompatibilidad constitucional del modelo de extracción minera cuya protección se refuerza en el Decreto Ley 883 de 2017 es que ha permitido la toma de decisiones por parte de las agencias gubernamentales en ausencia de coordinación, coherencia y articulación con las entidades encargadas de la protección reforzada a las víctimas del desplazamiento forzado o a las personas en situaciones de riesgo de victimización en el marco del conflicto armado en sentido amplio, con especial énfasis en los sujetos colectivos étnicamente diferenciados cuya pervivencia física y cultural se encuentra actualmente amenazada. En este orden de ideas, el Decreto Ley 883 es expedido en un contexto de concesión indiscriminada de títulos que se ha llevado a cabo en Colombia pretermitiendo consideraciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional sobre la protección debida a las personas en riesgo de desplazamiento y victimización en materia de derechos humanos en territoriales rurales, y que datan de finales de la década de los 90´s del siglo XX, en particular: a) La consideración de la explotación minera como irregular cuando surge del aprovechamiento directo o indirecto de fenómenos de desplazamiento forzado u otras formas individuales y colectivas de victimización. b) La protección especial que tiene la pervivencia física y cultural de los pueblos étnicamente diferenciados cuando ésta se encuentra en riesgo por procesos de victimización sistemática y compleja con ocasión del conflicto armado y de sus factores subyacentes y asociados, entre los cuales se cuenta la explotación de recursos naturales por parte de agentes legales e ilegales (Cfr. Autos 004 y 005 de 2009, seguimiento a la sentencia T-025 de 2004). c) El contexto de conflicto armado como ámbito de protección reforzada por parte del Estado a los derechos humanos de las poblaciones expuestas al mismo. d) El reconocimiento de que el riesgo de exposición a los procesos de victimización en el marco del conflicto armado, en sentido amplio instituido por la Corte Constitucional, en Colombia es mayor para aquellos sujetos sociales que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad y exclusión histórica, tales como las mujeres, las comunidades étnicas o los campesinos, de manera que las causas de los hechos victimizantes se encuentran asociadas a esquemas de discriminación y
marginación que se encuentran a la base de las violencias que dan lugar al conflicto armado. Lo anterior ha implicado la concesión de considerables extensiones territoriales en medio de la permanencia o exacerbación del conflicto armado, incluyendo casos en que el Estado ha privilegiado la implementación de proyectos mineros a conciencia de que la presencia de los mismos puede incluso contribuir a incrementar exponencialmente los riesgos de victimización a los que ya se encuentran expuestas las poblaciones por la presencia de grupos armados, a través de la instalación de complejos de protección militar exclusivamente dirigidos a la protección de la infraestructura minera. Sankey señala, en referencia al extractivismo minero colombiano, que los modelos especiales de desarrollo asociados a este fenómeno se implantan en los territorios “no como cuestiones técnicas de gestión o gobierno, sino más bien como resultado de configuraciones de poder sociopolítico y las luchas entre las varias clases y sectores”24. La propia Corte Constitucional ha caracterizado a la minería, en el seguimiento a la sentencia T-025 de 2004 (Autos 004 y 005 de 2009), como un factor subyacente o vinculado al conflicto armado, susceptible de provocar situaciones graves y serias de riesgo de desterritorialización de colectivos (desplazamiento forzado o confinamiento territorial) cuya pervivencia física y cultural depende en buena medida de su relación directa, simbólica y material con la tierra y el territorio, de manera que la privación de dicha relación constituye una forma grave de desarraigo que lleva incluso al exterminio de dichos sujetos colectivos. Es muy importante recordar que la Corte Constitucional en sus Autos de protección a la población desplazada forzada, al definir dichos factores hace referencia, entre otros, a “procesos territoriales y socioeconómicos conexos al conflicto armado interno que afecta los territorios tradicionales y las culturas indígenas”, dentro de los cuales la Corte incluye “el desarrollo de actividades económicas lícitas o ilícitas en los territorios: cultivos ilícitos y actividades lícitas de explotación de recursos naturales, en forma irregular, por actores económicos del sector privado o por los grupos armados ilegales”. Entre dichas actividades la Corte incluye mega-proyectos de desarrollo y de explotación minera y de hidrocarburos. 4.3. Inconstitucionalidad estructural del Decreto Ley 883 de 2017 por afectar varios derechos de las víctimas del conflicto armado En el contexto anteriormente destacado, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el Acto Legislativo 01 de 2016, omite permitir a las víctimas contar con mecanismos previos de definición del carácter irregular de las actividades lícitas de explotación a las que refiere la Corte Constitucional en ciertos territorios. El carácter irregular hace referencia, en criterio de CODHES, al carácter inconstitucional como se implantan muchos de los proyectos o actividades extractivas en los territorios: en detrimento de derechos fundamentales de los pueblos étnicamente diferenciados y de Sankey, K. (2013). El boom minero en Colombia: ¿locomotora del desarrollo o de la resistencia? Estudios críticos del desarrollo, III, 4, 113-144, p. 116. 24
las víctimas de violaciones a derechos humanos como el desplazamiento forzado, pretermitiendo las obligaciones de especial protección que las instituciones públicas tienen en relación con los mismos. De conformidad con lo anterior, se evidencia la existencia de varios niveles de afectación del Decreto Ley 883 a las víctimas del conflicto armado, entendidas éstas como eje nodal de la implementación del Acuerdo de Paz, vistos a la luz del contexto de su expedición. En primer lugar, puede afirmarse, con base en las reflexiones anteriores, que el Decreto Ley bajo examen contribuye a la permanencia de realidades antijurídicas e inconstitucionales que merecen ser esclarecidas en el marco de la transición hacia la paz, lo que puede enmarcar la expedición de dicho decreto dentro de un complejo de decisiones institucionales indolentes con el sufrimiento de las personas cuyo riesgo de victimización o re-victimización puede verse aumentado por la presencia de complejos mineros en territorios en disputa, más cuando el contexto territorial de su aplicación son las denominadas ZOMAC, definidas por el propio Gobierno nacional como “el conjunto de municipios que sean considerados como más afectados por el conflicto y que para tal efecto serían definidos por el Ministerio de Hacienda, el Departamento Nacional de Planeación y la Agencia de Renovación del Territorio”25. Ello puede ser explicado con base en dos argumentos: (1) el Decreto Ley examinado establece privilegios tributarios en favor de empresas que han operado en vigencia del conflicto armado, en territorios especialmente afectados por el mismo, ignorando la posición de garante que tienen el Estado y las empresas mineras en relación con los derechos humanos de las poblaciones afectadas por situaciones objetivas de desplazamiento forzado26 y (2) el Decreto Ley 883 omite e impide cuestionar la responsabilidad social y política de las empresas cuando operan en zonas de conflicto en aquellos casos en que es altamente probable que la decisión de operar en dichas condiciones se ha llevado a cabo con conocimiento de causa sobre las mismas. Lo anterior se presenta como éticamente reprochable y como antijurídico desde la perspectiva constitucional. El contenido del Decreto Ley aquí cuestionado, se presenta ante las víctimas como una decisión a-responsable en relación con el contexto de derechos constitucionales en el que se inserta, por cuanto consolida un conjunto de “ventajas económicas y de seguridad que (las empresas mineras) han obtenido del Estado colombiano bajo la posibilidad, o la amenaza de abandonar el país”27 y que impiden cuestionar su comportamiento en relación con las circunstancias de violencia o de violaciones a derechos humanos.
https://www.ambitojuridico.com/bancoconocimiento/tributario-y-contable/que-son-y-a-quienesbeneficiaran-las-zomac-en-la-reforma-tributaria 26 Recuérdese que conforme a la doctrina normativa y jurisprudencia actualmente vigentes, la posición de garante o de garantía es la situación en que se halla un sujeto jurídico en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado dañino que es evitable, de manera que viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución Nacional o la ley a actuar, se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. 27 Romero, M. y Torres, D. F. (2011). Drummond, Chiquita y paramilitares: adaptación y negociación de ventajas en medio del conflicto. En: Romero, M. (ed.). La economía de los paramilitares: redes de corrupción, negocios y política. Bogotá: Debate y Corporación Nuevo Arcoiris. pp. 149-190, p. 149. 25
Desde esta perspectiva, el Decreto Ley contribuye a impedir que se indague sobre el comportamiento de estas empresas, sus funcionarios o contratistas, como forma de fortalecimiento del sistema de guerra y de prolongación del conflicto armado en términos de sostenimiento económico e incluso legitimación de grupos armados. Este tema resulta de especial relevancia para el Acuerdo de Paz toda vez que fenómenos aún no esclarecidos o sancionados debidamente como el de la financiación a grupos responsables de graves violaciones a los derechos humanos, implican la obtención de ventajas para las empresas que son claramente reprochables y que podrían estar asociadas a un patrón de violencia que no puede ser omitido en ninguna transición que se base en paradigmas de justicia sobre este tipo de circunstancias: la de carácter anti-sindical. Si bien en estos casos resulta necesario determinar cuándo se estuvo ante el pago de extorsiones y cuándo ante aportes económicos voluntarios previamente concertados a cambio de seguridad, también resulta importante señalar que, según la literatura especializada, las empresas multinacionales en estos casos tienen múltiples opciones de comportamiento cuando intervienen en territorios signados por conflictos expresados en formas de violencia armada, de manera que no necesariamente la adaptación forzada o coaccionada a las “reglas” establecidas por los actores armados sería la única alternativa posible. Dentro de estas opciones, documentadas por Romero y Torres (2011), sobresale la de “tomar ventaja de las oportunidades de ganancia que ofrece la guerra”28, mediante la negociación de dichas ventajas con los actores armados y la minimización de riesgos “de acuerdo al grupo armado que controla la región en donde operan”29. Variables que situadas en relación con la posibilidad de decidir respecto de otras opciones, cuestiona la aceptación aparentemente pasiva de las empresas que pueden llegar a afirmar que no tuvieron más remedio que pagar las extorsiones, admitiendo la coexistencia territorial con los actores armados. Desde esta perspectiva, el Decreto Ley 883 afecta gravemente el derecho a la verdad de las víctimas cuyo desplazamiento forzado, despojo o violaciones contra sus derechos humanos, se llevaron a cabo en contextos de incremento de actividades bélicas y de actividades extractivas30. Si no media un proceso real de esclarecimiento de la verdad sobre el papel de las empresas o las actividades extractivas en zonas caracterizadas por violaciones a derechos humanos, la aplicación del privilegio tributario a las empresas puede ser asumido por las víctimas como una forma de comprar su silencio o de acallar sus demandas de justicia y verdad en dichos contextos. Por la vía del privilegio tributario, como silenciamiento de la verdad o forma indirecta de perdón amnésico, también se ve gravemente afectado el derecho de las víctimas a que haya garantías de no repetición, particularmente en aquellas circunstancias en que medió Ib., p. 160. Ib., p. 165. 30 El Acuerdo reconoce expresamente que “esclarecer lo sucedido a lo largo del conflicto, incluyendo sus múltiples causas, orígenes y sus efectos, es parte fundamental de la satisfacción de los derechos de las víctimas, y de la sociedad en general. La reconstrucción de la confianza depende del esclarecimiento pleno y del reconocimiento de la verdad” (p. 124). 28 29
la opacidad de las empresas extractivas respecto de las situaciones masivas y sistemáticas de violaciones en los territorios donde realizan sus operaciones. Por otro lado, como se ha destacado en líneas anteriores la aplicación de este Decreto Ley se problematiza aún más cuando se suma a la normativa y decisiones administrativas actualmente existentes en favor de las empresas minero-energéticas en aquellas zonas de intervención institucional para la restitución de tierras. En tanto existen casos donde la presencia minera puede convertirse en un factor que impide el acceso a la justicia de las víctimas despojadas y forzadas a dejar en abandono sus tierras y territorios, el decreto ley en vez de solucionar el problema desde la perspectiva de la prevalencia constitucional de los derechos de las víctimas de despojo y abandono forzado, genera riesgos de mayor conflictividad social y económica en los territorios en que se aplique por cuanto puede provocar o exacerbar tensiones entre víctimas que tienen la expectativa de retornar y la población resistente a quienes les sería eventualmente atractivo recibir proyectos de infraestructura a cambio de permitir la presencia de las actividades extractivas que impiden el goce efectivo del derecho a la restitución. Adicionalmente, este Decreto Ley puede contribuir a generar confusiones sobre el enfoque reparador de los llamados Planes de Desarrollo Rural con Enfoque Territorial (PDET) regulados en el Decreto 893 de 2017, sobre el enfoque territorial de los programas y planes de reparación colectiva y sobre aquellas medidas que por su naturaleza y su relación con el daño ocasionado a las víctimas en sentido colectivo, implican la reconstrucción de infraestructuras comunitarias y el acceso a servicios públicos y derechos económicos, sociales y culturales, truncados por la victimización masiva y sistemática. Lo anterior por cuanto dejar en manos de privados, algunos de los cuales pueden eventualmente tener relaciones conflictivas con las comunidades o las víctimas, la administración y construcción de este tipo de obras en territorios o zonas donde coincidirán PDET (con enfoque reparador) y planes de reparación colectiva (con alto contenido de reparación de DESCA), como puede ser el caso de las ZOMAC en las que se aplicaría el Decreto Ley 883, puede generar confusiones respecto de las medidas de reparación colectiva que en casos muy específicos tienen esa misma naturaleza, problematizando aún más el acceso de las víctimas a su resarcimiento completo e integral. Como ha sostenido CODHES en sus documentos de incidencia en la implementación del Acuerdo de Paz, dentro de los programas de la reforma rural integral de que trata el Punto 1 de dicho Acuerdo, se destacan los Planes de Desarrollo Rural con Enfoque Territorial (PDET) cuya puesta en marcha tendrá como uno de los criterios de definición territorial, el nivel de victimización de las zonas, lo cual obliga también a enfocar dichos planes al resarcimiento comunitario de las víctimas a través de la incorporación de planes de reparación colectiva a los PDET. De lo anterior se desprende la articulación entre los planes de reparación colectiva y los programas de reforma rural en su dimensión territorial en un marco de reconocimiento de los daños causados por el conflicto a las comunidades31. Cfr. CODHES (2017). Reparación colectiva y paz territorial: una propuesta para ajustar la actual ruta administrativa en el marco del Acuerdo entre el Gobierno y las FARC-EP, Bogotá, Papeles para la Incidencia, No. 4, pp. 21 y ss. 31
En este caso, dicha articulación tiene como mecanismo principal, el enfoque reparador de los programas de reforma rural, el cual se encuentra asociado con el enfoque transformador de los planes de reparación colectiva, en tanto el Acuerdo de paz entiende como parte estructural del resarcimiento comunitario, la reconstrucción de los proyectos de vida mediante la transformación de las condiciones materiales de los miembros de las comunidades victimizadas. Es desde dicha perspectiva que resulta necesario enfocar el fortalecimiento de la reparación colectiva que establece el Punto 5 del Acuerdo de Paz. Sin embargo, el Decreto Ley 883 problematiza dicho fortalecimiento por cuanto confunde lo público y lo privado en lo que atañe a la realización de obras que pueden estar a la base de las demandas distributivas por las cuales los colectivos fueron victimizados en algunas zonas del país, o hacer parte de las exigencias de ciertas comunidades, grupos o colectivos en sus planes de reparación colectiva, más cuando el propio Acuerdo de Paz reconoce como una medida de reparación colectiva, la reconstrucción de infraestructura destruida por circunstancias asociadas al conflicto armado. Además, es importante resaltar que los PDET, que deben tener un enfoque reparador y una articulación explícita con los planes de reparación colectiva en las zonas en las que se hayan producido daños colectivos producto de las graves violaciones a los derechos humanos en el marco del conflicto, deben responder a niveles de pobreza, en particular de pobreza extrema y de necesidades insatisfechas en los territorios, al grado de afectación comunitaria y territorial derivado del conflicto, a la debilidad de la institucionalidad administrativa y de la capacidad de gestión, y a la presencia de cultivos de uso ilícito y de otras economías ilegítimas. Finalmente, el decreto ley bajo examen es claramente regresivo en los términos del Acuerdo de paz por cuanto su aplicación, sin que medie el consentimiento y la participación de los pueblos étnicos afectados y de las comunidades y autoridades locales en los territorios respecto de las cuales se aplicaría la norma, se convertiría en una imposición unilateral respecto de la presencia de las empresas en territorios donde se precisa de un análisis previo de su rol en la conflictividad ambiental, social, económica y cultural asociada a los factores de violaciones a derechos humanos en algunas zonas del país que se encuentran actualmente signadas por el sufrimiento en términos de contaminación, desplazamiento forzado, victimización y consolidación de actividades extractivas en detrimento de las actividades culturales, económicas y de arraigo que compartían las comunidades antes de ser victimizadas o de haber sido puestas por el Estado en riesgo de serlo. En este orden de ideas, de nuevo este Decreto, como muchas otras normas expedidas en el marco del llamado fast track, se produce en un contexto de preocupante déficit de implementación con la perspectiva étnica y cultural que ordena el Punto 6.2 del Acuerdo de Paz. De esta manera, se hace un llamado a la Corte Constitucional para que se destaque la necesidad constitucional de enmendar esta situación estructural que presenta actualmente el Mecanismo Abreviado para el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz.
Si bien CODHES, destaca y respalda los avances que en la materia han tenido los pueblos indígenas en su lucha por el reconocimiento en el marco de este mecanismo excepcional, reitera a la Corte su llamado a que se pronuncie sobre la obligación del Gobierno nacional de garantizar de manera integral, a través de un mecanismo razonable, los derechos a la consulta previa y al consentimiento libre e informado de los pueblos étnicos en Colombia, incluyendo al pueblo afrodescendiente, para asegurar que la implementación del Acuerdo de Paz cumpla con los estándares establecidos y reconocidos en el Capítulo étnico del mismo. CONCLUSIONES Y SOLICITUDES A LA CORTE CONSTITUCIONAL Por las razones anteriormente señaladas, se solicita a la Honorable Corte Constitucional DECLARAR INEXEQUIBLE EL DECRETO LEY 883 DE 2017, “Por el cual se modifica la Ley 1819 de 2016 para incluir a las empresas dedicadas a la minería y a la explotación de hidrocarburos en la forma de pago de obras por impuestos”, en tanto: 1) Afecta fehacientemente los derechos fundamentales de las víctimas del conflicto armado a la verdad, la justicia y la reparación, desde la perspectiva del reconocimiento de la centralidad de su resarcimiento en la implementación del Acuerdo de Paz. 2) Atenta contra la prohibición contenida en el Acuerdo de expedir en el marco de su implementación, normativas que sean regresivas respecto de los derechos fundamentales de las víctimas y otros sujetos de especial protección constitucional cuyo reconocimiento fue reiterado en el Acuerdo mismo. 3) Pretermite el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos étnicos susceptibles de ser afectados y la aplicación de esquemas de participación ciudadana y de las víctimas contemplados y reconocidos en el Acuerdo de Paz. 4) Refleja un uso incorrecto del mecanismo excepcional de fast track para emitir una norma en favor de intereses privados de empresas cuya relación con el conflicto armado en varios territorios del país, debe ser objeto de esclarecimiento previo en el marco de la justicia transicional. De la honorable Corte Constitucional, MARCO ROMERO SILVA C.C. 79.291.141 de Bogotá Director General
FERNANDO VARGAS VALENCIA C.C. 80.766.376 de Bogotá Coordinador de Incidencia Jurídica
INGRID PAOLA HURTADO C.C. 1.018.419.290 de Bogotá Coordinadora del Equipo de Tierras
CARLOS ENRIQUE NÚÑEZ C.C. 79.804.781 de Bogotá Analista de Incidencia jurídica
LUIS FERNANDO SÁNCHEZ C.C. 1.019.028.991 de Bogotá Analista de Incidencia jurídica
EMILIO LAGOS BRUCE C.C. 2.234.946 de Ibagué Analista de Incidencia Jurídica
JOSUÉ DAVID SOTO C.C. 1.085.280.524 de Pasto Asistente de investigación en Incidencia jurídica