Consejero Empresarial 27 -Cori Consultores by Consejero Empresarial

NÚMERO XXVII NOVIEMBRE DICIEMBRE 2018

CON TENI DO

E N P O R TA DA

RESEÑA: CORI CONSULTORES

COMPETITIVO 18 Calidad elemento estrategico para el exito 24 Negocios en pareja: difícil pero divertido 28 La zona de confort 30 Xiaomi: la nueva gigante China CORPORATIVO 34 Principales pasos parar implementar un compliance penal 48 Protección de datos: principales obligaciones 44 La iatrogenia como excluyente de responsabilidad medica 50 Efectos legales de las criptomonedas 58 Principales clausulas en un arrendamiento

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En entrevista con la «Revista Consejero Empresarial», Orlando Pereyra nos explica sobre la necesidad de actualizarse en las nuevas tecnologías de la información,

FISCAL 64 Consideraciones fiscales del gobierno corporativo 72 El deber de retención a extranjero inconstitucional 82 Opción en ISR sobre el cobro de bienes no entregados INTERNACIONAL 91 Los lideres manufactureros se enfrenta a la era digital INTELECTUAL 94 Procedimiento de caducidad de una marca

P RE SI DE N T E

Adrián Alfonso Paredes Santana D I R EC TO RA G ENERAL

DIR ECTORA EDITOR IAL

DI REC TO R ADMI N I ST RAT I VO

P RE SI DE N T E DE L CO N SE J O E DI TO R I A L

Roxana Verónica Cruz Yépez

Ma. del Socorro Olea Luna

Luis Eduardo López Santana

Domingo Ruiz López

D I R EC TO R DE ART E

PROTECCIÓN DE DATOS

G E RE N C I AS DE CO ME RC I ALI Z AC I Ó N

FOTO G RAF Í A

José Luis Sánchez Ponce

Oscar Guillermo Olivares Castellanos

Alfonso Paredes Ojeda

Shutterstock / Creative Commons Raúl Bretón / Miguel Arana

CO LAB O RADO RE S

Guillermo Coronado Aguilar

Luis Germain Luna Benavides

Gustavo Sánchez Soto

Marco Antonio Barba Vázquez

Dora Gabriela Navarro González

Iris Sofía Gardea Hinojosa

Marco del Toro Carazo

Eduardo López Lozano

José Carlos Delgado Monroy

Elsa Iliana Núñez Atahualpa

José Bonifacio Serrano Rojo

Adrián García Espinosa

Diego Alejandro López Ramírez

Aldo Ricardo Rodríguez Cortés

Dionisio J. Kaye López

Guillermo Tovar Partida

Diego González Aguirre

Agustín Vargas Díaz

Ildefonso Serna Liogon

Domingo Ruiz López

Andrés R. Aguayo Millán Arturo Jiménez Berlanga

Jaime de la Cruz Huerta

Eduardo Campos Gámez

Arturo Jiménez Morales

Arturo Accio Paredes Santana Antonio Rodríguez López Benjamín Serna Liogon

Emilia Maria Saucedo Chalita

Carlo Hebert Gómez Arnaiz

Fernando Rafael Ramos Gallardo

Carlo Alberto Padilla

César Aurelio Ceballos Peña

José Francisco Valiente

Roberto Ruvalbaca Vázquez

Mario Barrera

Rubén Darío Dávalos Palomera

Octavio García Maldonado

Salvador López Villaseñor

Raúl Melgar Díaz

Rodolfo Servín Gómez

Tenreiro Márquez Mario Rizo Rivas

Salvador Güitrón Naranjo

Lizette Mercado Fino

Oscar Mauricio Angulo Peña

Sergio Daniel López Fernández

Luis Alejandro Casarín López

Olivares Castellanos

Fernando Alberto

Lilia Magali Gutiérrez Patrón Leslie Sarai Galindo Velasco

Luis Eduardo López Santana

Gerardo Rodríguez Félix

David Alvarado Cerda

Mariana Cecilia

Sandra Guadalupe Ramos Bautista

Kenia Yasbeth Aguilar Cisneros

Gerardo Ramírez Organista

Daniela Gutiérrez Méndez

Rafael Amador Espinosa

Ramón Alejandro Galaviz García

Olga María Osnaya Merlos

Ernesto Figueroa Rodríguez

Guillén de la Cruz

Daniel Alejandro Magaña Urbina

Pedro García Aguilar

Pedro Sandoval de Casas

Marco Aurelio Núñez Cue

José de Jesús Gómez Cotero

Elizabeth Hernández Pérez

Arturo Pérez Robles

Manuel E. Tron

Oscar Adrián Fabián Barajas Oscar Guillermo

Paola Argote Valencia

Saúl Nava Jiménez

Víctor Gumaro Correa Ortega Víctor Manuel Peña Briseño

Víctor Ricardo Plascencia Yáñez

CO LAB O RADO R E N EEUU

Adrián Martínez López

Eric D. Swenson

RE P RE SE N TAC I Ó N O CC I DE N T E

RE P RE SE N TAC I Ó N SU R

Patrick W. Martin

Jorge Lozano Reyes

Ernesto Domínguez Fernández

RE P RE SE N TAC I Ó N C E N T RO

RE P RE SE N TAC I Ó N N O RT E

Carlos Javier García Rosales

Laura Vitela Ceja

Alejandro Suárez

Luis Arturo Zendejas Ruiz

Brian Carter

Vidal Espinosa

Agustín Ceballos Noriega

B O STO N, MA

José Francisco Valiente

ORGANI SMO S I N T E RN AC I O N ALE S

ASE SO RE S E XT E RN O S

CO LAB O RADO RA EN ESPAÑA

Revista de la Organización Mundial de

ASMX Group, S.C. / Finanzas

Guadalupe Milagros Lucio

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MEDIO INTEGRANTE DEL

Publicación Certificada por:

Dictamen en trámite ante la Asociación Nacional de Dictaminadores de Medios

C O E M

E T I

D O A

I R L

Entregamos el presente número con la mirada puesta en el cierre del año 2018 y el inicio de 2019. En la operación empresarial, esta temporalidad demanda atención y enfoque, por una parte para tomar las decisiones necesarias a fin de realizar un adecuado cierre del ejercicio, y por otra, para planear adecuadamente las acciones del próximo. Como afirma Carlos Ruiz González en la estupenda obra “El Quehacer del Director”, editada por el IPADE y OCÉANO: Se trata de tener la mirada en el corto y en el largo plazo, en el corto para decidir sobre la operación, y en el largo, para planear. El director de empresa y el asesor, deben afrontar esta temporalidad con saber prudencial, que implica diagnóstico, decisión y ejecución, siendo objetivos. En este sentido, saber el nivel de cumplimiento de obligaciones legales y fiscales, para llevarlas a cabo adecuadamente, administrando el riesgo y aprovechando los beneficios propios de la legislación, es fundamental.

El cierre de este ejercicio se da en un contexto particular, marcado por la transición política. El 1 de diciembre rendirá protesta e iniciará sus funciones el nuevo Presidente de la República, que se ha caracterizado en un protagonismo que marca la agenda pública. El sector empresarial demanda certeza. En el arranque de las funciones se deberán recibir las señales suficientes que puedan permitir prever el futuro a partir de algunas bases ciertas, mientras tanto, un imperativo del empresario y sus asesores, es administrar la incertidumbre. La certeza jurídica y el respeto al Estado de Derecho, no es responsabilidad sólo del Estado, también lo es de los particulares, en este caso, de las empresas. Las decisiones de cierre del ejercicio y planeación, deberán reflejarse en un inteligente cumplimiento de las obligaciones legales y fiscales, para a través de las formas y estructuras correctas, construir la certeza jurídica necesaria. En este número, deseamos que encuentre ideas de interés, que aporten un norte en la manera de cumplir en el presente, y de planear hacia el futuro, para crearlo en términos de lo que decía Carlos Llano: “Estoy donde estoy, no donde quisiera estar; pero no voy a donde voy, sino a donde quiero ir”.

¡APRENDER MÁS TE HACE MEJOR CONSEJERO!®

DO MI N G O RU I Z LÓ P E Z

Presidente del consejo editorial @domingoruizl

RESEÑA

EN ENTREVISTA CON LA «REVISTA CONSEJERO EMPRESARIAL», ORLANDO PEREYRA, ESPECIALISTA EN IMPUESTOS Y DIRECTOR DE LA FIRMA DE CONSULTORÍA

LA OBLIGACIÓN DEL CONTADOR PÚBLICO DE INNOVAR DE NEGOCIOS «CORI CONSULTORES», NOS EXPLICA

SOBRE LA NECESIDAD DE ACTUALIZARSE EN LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, ASÍ COMO

LA IMPORTANCIA DE INNOVAR EN LOS SERVICIOS HACIA LAS EMPRESAS.

N R

l Licenciado Orlando nos comenta que: “Para nadie es un secreto que con los cambios en la economía mundial y la formación de nuevos bloques políticos y económicos, así como el avance en las comunicaciones y la información tecnológica, tendremos un mercado de total apertura y sin barreras en un periodo de tiempo relativamente corto, por tanto se requieren profesionales de la Contaduría Pública eficientes, con amplios conocimientos y experiencia para prestar sus servicios con el conocimiento y la tecnología necesarias para el entorno venidero”. Lo anterior es parte de lo que distingue la «filosofía corporativa» de su firma, apreciable en el resultado con la ejecución de todos sus integrantes, la distingue sus cánones de exigencia y servicio al cliente que al final, se respaldan con una constante capacitación, entrenamiento y perfeccionamiento.

DATOS DE LA FIRMA: Oficinas Veracruz - Ciudad de México - Puebla www.coriconsultores.com contacto@coriconsultores.com

EN PORTADA

Continúa platicándonos: “Como todos sabemos, en lo contable, un principal punto es la aplicación correcta y exacta de las normas de información financiera, mediante los registros en libros, formulación de información financiera con su debido análisis e interpretación para la toma de decisiones. De esta información se deriva la parte impositiva, donde el Contador Público efectúa aplicación de normas, formula declaraciones de impuestos mensuales y anuales de los diversos gravámenes federales o estatales”. Orlando nos explica su percepción respecto a la función de los asesores, señalando como principales puntos el orientar, aconsejar y sugerir acciones de carácter específico al elemento que dirige la negociación, sin olvidar que llegamos a actuar como consejeros de los directivos y del personal subordinado en el cumplimiento de las leyes y del objetivo comercial de la entidad. Nos resalta la importancia de que el asesor debe ser una persona muy preparada, con una visión amplia

Noviembre- Diciembre

de diversas materias financieras y legales de carácter general que aplican a toda empresa, así como también las que en particular tenga cada actividad comercial; pero sobre todo, es un servicio cuya función principal es el tratamiento ordinario de las operaciones diarias y la solución de problemáticas que se presentan en la práctica empresarial. El Licenciado Pereyra nos explica la función de los contadores como consultores, nos señala que su firma, desde siempre, ha brindado con calidad sus servicios, pero no en forma sistematizada, con mayor grado de profesionalismo, resaltando el valor de los aportes profesionales, siempre con la aten-

ción personalizada; recalca que esto último se va perdiendo conforme avanza la tecnología. La contabilidad, como ejercicio profesional, al estar contemplada en leyes mercantiles y fiscales que, por su complejidad los empresarios requieren de una firma de consultoría profesional de estudio e innovación ante los cambios constantes, nos comenta, que en «Cori Consultores» saben y conocen la difícil interpretación, manejo y ejecución en el cumplimiento de la legislación, razón por la cual proponen un servicio de calidad y de mejora continua. Para el Licenciado Pereyra, la eficiencia se refiere a la relación entre esfuerzos y resul-

UN PRINCIPAL PUNTO ES LA APLICACIÓN CORRECTA Y EXACTA DE LAS NORMAS DE INFORMACIÓN FINANCIERA

tados. Si se obtienen más resultados de un esfuerzo determinado, habrá incrementado la eficiencia. Asimismo, si se puede obtener el mismo resultado con menos esfuerzo, habrá incrementado la eficiencia. En otras palabras, consiste en realizar el trabajo contable al menor costo posible y en el menor tiempo, sin desperdiciar recursos económicos, materiales y humanos; pero a la vez, implica calidad al hacer bien lo que se hace, llegando al resultado esperado por el cliente. Sin embargo, en las organizaciones no basta con ser únicamente eficientes, en la actualidad buscan algo más que eso, y eso es la eficacia. Cuando un Contador Público alcanza las metas u objetivos que le impone la institución, decimos que es eficaz, principio esencial en su firma. Ahora, la oferta de servicios disponibles en el país es basta, por eso estamos convencidos que las competencias en cada una de las áreas de servicios que ofrecemos, las consideramos como las cualidades (valores), habilidades y conocimientos necesarios, enfati-

CONSE J E RO EMPR ESA R I A L

EN PORTADA

“LOS CONTADORES NO PODEMOS QUEDARNOS ATRÁS EN LA ERA DEL CONOCIMIENTO, ES UN DESAFÍO CONSTANTE: ESTAR con la profesión: alumnos, profesores, decanos de las facultades, integrantes de los gremios profesionales, legisladores, contadores PREPARADOS PARA PODER TOMAR independientes, firmas de auditoría -nacionales e internacionales-, etcétera. Debemos desempeñar el nuevo rol que la profesión nos impuesto, pero para eso necesitamos: (i) capacitarnos en las MEJORES DECISIONES EN LOShanuevas áreas de la tecnología y las comunicaciones; ii) participar más activamente en nuestras organizaciones profesionales; (iii) conseguir una representación más amplia en los organismos que reglamentan nuestra profesión; (iv) concienciar a los estudiantes NUEVOS MERCADOS” de la Contaduría Pública del papel tan importante que juegan en za textualmente: “indispensables”, para cumplir exitosamente las actividades que componen una buena atención personalizada, según estándares definidos o requerimientos de calidad esperados por el sector productivo. En lo personal, considero a una persona como “competente” cuando su desempeño satisface a su entorno y deja conforme a los usuarios de su trabajo, es lo que cada uno de quienes integramos nuestro equipo de profesionistas tenemos mandato en cada momento del día. A diferencia de los conocimientos y las aptitudes prácticas, que pueden ser validados a través de los diplomas y títulos del sistema de educación técnica y profesional, las competencias requieren de un sistema especial de evaluación para seguir con una competencia eficiente hacia nuestros clientes. Finalmente, nos concluye con un mensaje: “Los Contadores no podemos quedarnos atrás en la era del conocimiento, es un desafío constante: estar preparados para poder tomar mejores decisiones en los nuevos mercados”. Sin duda habrá que caminar del lado de la preparación, que en nuestro tiempo no puede aislarse del desarrollo de las nuevas tecnologías, por eso es indispensable contar con un área de “Desarrollo de Tecnología” o de “Innovación” para mantenerse a la altura de los requerimientos de cumplimiento financiero y fiscal. La respuesta para enfrentar los nuevos retos, está en cada uno de los que tenemos que ver

Noviembre- Diciembre

la economía; (v) estudiar profundamente las normas legales para prestar un servicio de calidad; (vi) cumplir con el Código de Ética Profesional; (vii) investigar y desarrollar temas de importancia y relevancia para la profesión; (viii) estudiar profundamente las normas, recomendaciones y pronunciamientos de la profesión, no sólo nacionales sino a nivel internacional; y (ix) participar activamente en seminarios, conferencias y cursos tanto a nivel nacional como internacional. Es un hecho, si cumplimos con algunos de los puntos anteriores, seguramente, estaremos cerrando la brecha en el compromiso adquirido con la profesión contable. DESCRIPCIÓN DE LA FIRMA:

«Cori Consultores» es un corporativo Integral nacido en el Puerto de Veracruz hace 15 años, fortaleciendo su crecimiento reflejado en los clientes satisfechos al ser rediseñados en su estrategia empresarial, proporcionándole competitividad de mano de nuestros profesionales en cada departamento. Brinda una gama de soluciones aplicada por especialistas en cada área, proyectando y aplicando los conocimientos y capacidades profesionales con un plan de acción respaldado y ejecutado bajo un esquema de operación hasta su término, comprometidos cuidadosos al detalle con seguimiento personalizado y transparente: • Contabilidad • Consultoría y defensa fiscal • Asesoría corporativa y patrimonial • Auditoría y litigio laboral • Reclutamiento y selección de personal • Desarrollo organizacional • Consultoría y defensa aduanera • Diagnóstico de comercio exterior • Análisis y desarrollo de software

Consejero COMPETITIVO

N ov i e m b re - D i c ie m b re

CALIDAD: E L E M E N T O E S T R AT É G I C O PA RA E L É X I TO

POR JOSÉ MARIO RIZO RIVAS Contador Público Certificado y Maestro en Impuestos, ambos grados por la Universidad de Guadalajara; egresado del programa AD2 del Instituto Panamericano de Alta Dirección de Empresas (IPADE); Especialista en institucionalización de empresas familiares y líder de la División de Impuestos en Salles, Sainz – Grant Thornton, S.C. Guadalajara. Twitter: @mariorizofiscal

Los elementos de una negociación exitosa son varios, pero uno que sin lugar a dudas es el medular, es cumplir con una alta calidad en el producto o servicio, es la forma de que el cliente se sienta satisfecho de haber encontrado lo que buscaba, y sobre todo, se sienta atendido, por lo que difícilmente cambiará de proveedor.

omo asesor de empresas, entiendo que el principal desafío de nuestros días está en lograr que tomen conciencia de que es desde la calidad desde donde radica el poder lograr la trascendencia de la empresa. Es preciso dar cuenta de que la continuidad, competitividad y calidad son capacidades que se tienen o no se tienen. Esta idea es independiente a que usted sea un proveedor de productos o servicios, ya que en ambos casos, los efectos positivos o negativos de la calidad de ellos tienen un impacto para el negocio del cliente, quien verá en usted, a un gran aliado estratégico, siempre y cuando haya mitigado los riesgos de operación de su negocio y pueda prevenir la llegada de una queja y/o una devolución o cancelación de su servicio en sus procesos. Un factor sin comparación para que un negocio continúe es la clientela. Y usted ¿cómo la cuida? Es evidente que el riesgo más grande de todo negocio con respecto a los clientes, definitivamente es perder al cliente. Si examinamos la causa de la pérdida, seguramente la podríamos atribuir a una deficiencia en la calidad o alguno de sus factores, y lamentablemente, poco habremos hecho para solucionar el problema y dejar de verlo sólo como un número sin atender. La estabilidad y el progreso de todo negocio a mediano y largo plazo dependen en grado decisivo de la calidad de sus productos y servicios. El riesgo de

COMPETITIVO

EL RIESGO DE COMETER ERRORES O RETRASAR DECISIONES EN ESTE TEMA, PUEDE GENERAR UN MAL POSICIONAMIENTO DE NUESTROS PRODUCTOS Y SERVICIOS

cometer errores o retrasar decisiones en este tema, puede generar un mal posicionamiento de nuestros productos y servicios, situación muy difícil y costosa de revertir. En los negocios, la percepción es la única realidad, y en función de la misma se toman las decisiones. Ahora, ¿qué tanto debemos preocuparnos por conocer cuáles son los riesgos que pueden llevar a nuestro negocio a perder clientes? Para responder a ello, formúlese usted mismo las siguientes preguntas: • ¿Conoce el comportamiento del indicador de clientes perdidos? • ¿Qué porcentaje representa la pérdida contra el comportamiento normal de su cartera? • ¿Conoce el número y porcentaje de clientes que le han llegado al negocio por referencia de otro cliente?

Todos estos son indicadores clave de su negocio, y el no estar utilizándolos podría acortar su visión sobre las oportunidades del mercado. Piense que cada

Noviembre- Diciembre

cliente que pierde es un cliente que su competencia aprovechará, e incluso potencializará, quién no ha escuchado que por cada cliente se pierde un número mayor de clientes potenciales, tal desbandada de clientes, lejos de ser una creencia popular, es un hecho que revelan varios estudios serios. Particularmente, un estudio sobre insatisfacción del cliente minorista de 2006, dirigido por la Iniciativa de Comercio Minorista Jay H. Baker, de Wharton, y por la consultora Verde Group, de Toronto, revelan cifras a las que debemos poner atención, mismas que se presentan a continuación: - Sólo 6% de los consumidores insatisfechos se ponen en contacto con la empresa. - 33% de los consumidores insatisfechos hablarán a cuatro personas más sobre su experiencia de compras negativa.

A medida que la experiencia se va contando, la experiencia se va exagerando y el impacto de las quejas es mayor para los clientes que no estuvieron involucrados de manera directa en lo ocurrido. De cada dos consumidores que existen, uno elige no acudir a ciertos lugares por las referencias negativas que ha escuchado de ese lugar, sea de forma directa por un cliente insatisfecho o indirectamente. De

COMPETITIVO

los que habían vivido de primera mano una experiencia negativa, un 33% dijo que “de ninguna manera” o “probablemente no” volverían a ese lugar. “Esta narración de los hechos causa mayor impresión en la gente a la que se le cuenta, que a las personas que contaron los hechos”, dice Hoch. Los datos se basan en una encuesta realizada a 1,186 clientes”. En pocas palabras, de cada 10 personas que estén insatisfechas con el producto o servicio que provee su negocio, usted está perdiendo de 3 a 4 posibles clientes, de acuerdo con el estudio. Por lo anterior, consideramos que la solución se encuentra en sus manos, porque sin duda, usted ha sido exitoso con su negocio por “N” cantidad de años; sin embargo, ¿qué ha hecho para solucionar hacia adentro de la organización el abandono de un cliente?, ¿se han tomado medidas en los procesos operativos?, ¿o simplemente ha impul- “LA sado a su fuerza de ventas a seguir vendiendo? Si la fuerza de ventas ha quedado como PERMANENCIA responsable de sanear su cartera de clientes, DE SUS la pregunta sería ¿Qué tanto esta fuerza de ventas conoce la estrategia del negocio para CLIENTES NO hacerlo? o ¿le estamos confiando sanear una cartera a quien seguramente era el responsa- ES CUESTIÓN

DE SUERTE,

tiene que ver con la eficacia de sus procesos, si los mismos le dan el resultado que usted esperaba al definirlos, seguramente la suya, es una empresa con poca rotación de clientes o nula”

ble de mantener comunicación directa con el cliente, que nos permitiera ver y entender sus necesidades, y lo olvidó? Recuerde que una fuerza de ventas sin visión del negocio podría ser su propio enemigo en casa, ya que sus estrategias de ventas podrían estar sólo encaminadas a obtener un objetivo de colocación y no uno de permanencia con los clientes; como podría ser, el engañar al cliente y prometerle cosas que no son viables para la capacidad instalada de su negocio. Este es sólo un ejemplo de un proceso y claro que es importante, igual que todos, sin embargo sin las características de lo que tiene que hacer, sin fijar metas precisas y actitudes de personal sin controlar, puede ser un “dolor de cabeza” como cualquier otro de los procesos internos. La permanencia de sus clientes no es cuestión de suerte, tiene que ver con la eficacia de sus procesos, si los mismos le dan el resultado que usted esperaba al definirlos, seguramente la suya, es una empresa con poca rotación de clientes o nula. Estrategia: Establezca o revise sus procesos y el modelo del control interno. En nuestra experiencia dentro de la asesoría de empresas, hemos observado que los riesgos de la pérdida del cliente, regularmente se encuentran en la Cadena de Valor y son originados en muchas ocasiones por el diseño de los procesos y otras tantas por el diseño del control interno. Las situaciones de las que hablamos, son riesgos que afectan al producto o servicios que proporcionamos y por consecuencia a la calidad; y también pueden ser situaciones que pueden detener la operación de un proceso e incurrir en casos excesivos o simplemente sacar de mercado al negocio por malas prácticas de operación y problemas de calidad del negocio. John Ruskin, reconocido por llevar su talento como crítico de arte al plano de la sociología, afirmaba que: La calidad nunca es un accidente; siempre es el resultado de un esfuerzo de la inteligencia. Obedeciendo a tan sabia premisa, concluimos que es fundamental revisar los procesos y controles para que estos cumplan con los estándares que garanticen la calidad de los productos y servicios que se entregan al cliente y que permita medir las desviaciones. Estrategia: Establezcamos procesos de monitoreo de satisfacción y lo más importante conozcamos dichos procesos. Asumamos que nuestro negocio ya ha implementado procesos de revisión de satisfacción, ahora surge la pregunta: ¿Cómo puedo revisar dichos procesos? Para responder dicha pregunta es necesario que primero se contesten afirmativamente las siguientes:

Noviembre- Diciembre

¿Los procesos cumplen al pie de la letra lo que sus políticas y procedimientos internos dictan? ¿Sus políticas y procedimientos cumplen con lo que la normatividad externa le está exigiendo y dan una directriz al negocio de cómo cumplir? ¿Las políticas y procedimientos son auditados?

Tener en su poder dicha información, le permitirá a su negocio medir y controlar los riesgos inherentes a la pérdida de clientes o de reputación del negocio. Recuerde que los riesgos de continuidad de negocio se refieren a aquellos en que la empresa puede incurrir cuando la operación por situaciones no controladas sufre de eventos desafortunados para la empresa, proceso, cliente, producto o servicio; estos eventos se pueden maximizar al grado de perder poderosos contratos. Lo anterior no quiere decir que debemos eliminar todo riesgo, simplemente debemos conocer aquellos que asumamos y las razones para ello. “Las personas que corren riesgos cambian el mundo. Pocas personas se vuelven ricas sin asumir riesgos, solo hay que saberlos medir”. Robert Kiyosaki.

“LO Q UE I MP ORTA VER DA DER A MEN T E EN LA VI DA N O SO N LOS O BJ ETI VO S Q UE NOS MA RC A MO S, SI N O LOS C A MI N O S Q UE SEG UIMOS PA R A LO G R A RLO. Estrategia: Sus procesos deben ser preventivos. Por otro lado, si bien la continuidad del negocio se puede medir a través del área financiera, esta área no -Peter Bamm es la que propondrá las soluciones a los problemas del negocio, las soluciones deben venir desde el interior de la organización a través de acciones concretas de las gerencias operativas diseñadas con base a la estrategia y los resultados esperados.

En conclusión, la administración de procesos, no es más que la práctica de prevenir todo aquello que pudiera afectar a la organización y ver todo lo que pudiera pasar sin limitantes, para que los escenarios sobre los que se plantee el control interno de la empresa no sean más que reales y viables, de acuerdo al conocimiento del negocio y que garanticen la calidad de los productos y servicios para mantener clientes satisfechos y fieles. La diferencia estará en las empresas que logren entender las necesidades de su mercado objetivo y que fijen estándares de calidad ajustados a estas necesidades, obteniendo ventajas sobre su competencia, lograrán llegar a la última etapa, en la que la calidad y el valor percibido pasen a ser parte de la estrategia corporativa.

CONSE J E RO EMPR ESA R I A L

Consejero COMPETITIVO

N ov i e m b re - D i c ie m b re

Factor Rosa

¿HACER NEGOCIOS CON TU

PA RE JA ¡DIFÍCIL PERO DIVERTIDO!

POR: ROXANA YÉPEZ Licenciada en Mercadotecnia, Diplomada en Habilidades Gerenciales y en Dirección de Negocios por el Instituto de Especialización para Ejecutivos, S.C., Directora General de la Revista «Consejero Empresarial» y Presidenta de la «Fundación COEM» Twitter: @roxana_yepez

COMPETITIVO

E S I M P O R TA N T E MANTENER SIEMPRE UN NIVEL SALUDABLE DE RESPETO Y CO N F I A N Z A PA R A HACER NEGOCIOS, MÁS SI ES CON TU PA R E J A

ay muchos ejemplos de parejas que lograron poner negocios en marcha con éxito, tal es el ejemplo de «Boll & Branch», una marca de ropa de cama orgánica de los Estados Unidos de América, fue cofundada por el matrimonio compuesto por Missy y Scott Tannen, que se aperturó hace cuatro años y con ganancias de casi 2 millones de dólares en el primer año. Así encontramos muchos casos de éxito, pero también de fracaso que, lamentablemente llega a arruinar el matrimonio, por esto de mis letras el día de hoy. Siendo objetiva, la realidad es que la mayoría de los negocios no resisten los primeros cinco años, entonces el porcentaje de fracaso es alto, pero no es para desanimarse, sólo se deben preparar desde el mayor éxito hasta el peor fracaso para que no se afecte la relación en ninguno de los dos escenarios. Necesitarás prepararte en habilidades de negocios complementarias, tener la capacidad de separar tu vida laboral de la personal y la de pasar mucho tiempo con tu pareja, esto último realmente como pareja, desde una salida a un café, hasta ver por largas tardes películas cómodamente en casa, ¡eso sí!, sin hablar nada de negocios.

Noviembre- Diciembre

También es importante la formación como empresarios y aplicar el derecho de la empresa familiar, con la finalidad de también inmiscuir a las siguientes generaciones de forma controlada. Además, una buena planificación de su patrimonio debido a las dificultades que podrán enfrentar, es importante la asesoría en ese campo de un contador o un abogado para que la empresa sea constituida en la más adecuada. Algo que con el tiempo aprendí, fue que la madurez de la pareja, esto es, el «LA REALIDAD tiempo que llevan juntos, es determiES QUE LA nante para solucionar adecuadamente MAYORÍA DE LOS los problemas. Por lo general, las parejas que llevan muchos años casadas suelen NEGOCIOS NO manejar mejor cualquier conflicto, porque están acostumbradas a los altibajos RESISTEN LOS que la propia vida les puso. Las parejas PRIMEROS CINCO recientes suelen estar aún en esa fase de enamoramiento, en la que todo es AÑOS, perfecto y maravilloso, pero no suelen entonces el porcentaje de saber cómo solucionar los malos momentos, así que fracaso es alto, pero no es para deberán de tenerse mutuamente paciencia y tener una desanimarse, sólo se deben comunicación asertiva. preparar desde el mayor éxito Sonará un tanto extremo, pero las cosas deben ser hasta el peor fracaso para que claras desde el comienzo. Siempre recomiendo que no se afecte la relación» elaboren en conjunto un plan de negocios sólido y

para pensar en la logística, de esta forma, ambos tendrán la misma idea del negocio. Enseguida, elaborar los contratos o las sociedades necesarias para montar el negocio, esta es la prueba de fuego, ¡siempre lo he dicho!, si no se ponen de acuerdo, mejor abandonen la idea de emprender juntos, eso es una señal clara de que no va a funcionar.

“LAS DISPUTAS P OR TODO, AUNQUE SEAN PEQUEÑAS, TERMINAN DAÑANDO UNA RELACIÓN” Como se está arriesgando parte del patrimonio familiar, se deben siempre tener planes alternos para eventualidades y que la familia no se vea afectada. Tener un «plan B» es importante por si las cosas no funcionan, es una estrategia de salida para conservar la estabilidad financiera de casa. Ahora, en un caso extremo, sucede que la tragedia del negocio se transfiere a la familia, ocasionando en la pareja una ruptura o divorcio, por no haber sido asesorados para tener un protocolo familiar o por un experto en derecho de la empresa familiar; entonces se presentarán las siguiente preguntas, mismas que sus respuestas las encontrarán en los tribunales, lamentablemente: ¿Quién se queda con el negocio?

¿Lo seguirán llevando juntos «pero no revueltos»? ¿Qué pasará con el futuro de la empresa? Por lo anterior, siempre insisto, debieran estar bien escritos los acuerdos, de forma que no haya dudas de cómo proceder si tanto el negocio como la relación sentimental naufragan. El matrimonio es sagrado y el negocio es serio, entonces, hazlo oficial, todo acuerdo, supuestos, desavenencia, beneficios, plásmenlos por escrito, siempre con la asesoría de expertos, deben de concientizarse ambos que esto les puede, en un escenario, ahorrar angustias de más adelante. Pon a prueba tu propio conocimiento del negocio. A veces las parejas comienzan un negocio por el entusiasmo de hacerlo, o bien, porque les gusta la idea, pero sin pensarlo bien. Aquí es donde comienza la preparación financiera para establecer su presupuesto y ser respetuosos, tenemos amistades que no lo llevan, y cuando se trata de hablar de sus impuestos menos quieren escuchar, no puedes alejarte de saber tu situación financiera y fiscal, necesitas conocimientos totales de tu negocio. Finalmente, les dejaré dos puntos medulares: el primero, siempre la relación por encima del negocio, el respeto entre pareja es su fortaleza como empresario; y segundo, deja el trabajo en el trabajo, separa tu trabajo y tu vida personal. Se me escapaba un tercero, acuerden de que ambos manejen el dinero, probablemente confías en tu pareja, pero hay que demostrarlo, por eso debes asegurarte de que ambos miembros controlen las finanzas del negocio y sean responsables de los gastos que se realicen.

CONSE J E RO EMPR ESA R I A L

Consejero CORP ORATIVO

N ov i e m b re - D i c ie m b re

LA ZONA DE CONFORT Factor Rosa

POR ANGELES VERDIN Gerente Worken Jalisco.

“NO PODEMOS CONVERTIRNOS EN LO QUE QUEREMOS SER, PERMANECIENDO EN LO QUE SOMOS EN LA AC T UA L I DA D .” Max De Pree, empresario y escritor estadounidense.

a zona de confort es un estado de comportamiento en el cual tenemos la sensación de que todo está tranquilo en nuestra vida, hay seguridad y todo parece marchar bien, ya que no existen riesgos ni cambios, sin embargo, al mismo tiempo sentimos que algo nos falta, como si estuviéramos desperdiciando nuestro tiempo; nos sentimos frustrados y desmotivados, pero a la vez, el miedo a lo que pueda pasar o la incertidumbre nos hacen quedarnos ahí, en nuestra aparente comodidad. Cuando estamos en la zona de confort, hacemos todas las cosas que ya sabemos que nos funcionan, todo lo que no nos da miedo, lo que no es nuevo, en pocas palabras: lo rutinario. Permanecer en ella implica limitarnos a nosotros mismos e ir disminuyendo cada vez más nuestras expectativas. Salir de la zona de confort no es tarea fácil: implica audacia, perseverancia (porque no todo nos va a salir bien a la primera), creatividad e innovación. Si no intentamos hacer frente a los problemas, arriesgarnos, emprender, etc., no podremos saber de lo que somos capaces de lograr. En cambio, cuando vemos los problemas como un desafío, cuando tomamos ese riesgo en cualquier ámbito de nuestra vida, cuando emprendemos ese proyecto que teníamos en mente desde hace tiempo, es justo ahí cuando crecemos como personas. Al intentar hacer algo nuevo, hay que ser conscientes de que nos sentiremos incómodos o temerosos, y que en ocasiones esas situaciones estresantes nos desafiarán, pero también sacarán a relucir lo mejor de nosotros. Debemos aceptar que las sensaciones de incertidumbre o ansiedad no son algo negativo, sino una oportunidad para demostrar que podemos crecer. Cuando salimos de nuestra zona de confort y miramos hacia atrás, nos damos cuenta de lo que somos capaces, nuestras expectativas aumentan, nos proponemos nuevos retos y nos sentimos orgullosos de lo que ya hemos logrado. Así que ¿qué estás esperando?

Consejero COMPETITIVO

N ov i e m b re - D i c ie m b re

XI AO MI LA NUEVA GIGANTE CHINA

Los modelos de negocio son de un valor

indispensable. Un producto o servicio sin un modelo adecuado para salir al mercado, seguro será un fracaso. Pero, un modelo de negocio único y atento a las necesidades del mercado, siempre aumenta las posibilidades de éxito.

POR ADRIÁN PAREDES CRUZ Estudiante de la Licenciatura en Derecho en la Universidad de Guadalajara.

as empresas crecen en cuanto más beneficios saquen de sus productos; sin embargo, cada cierto tiempo salen al mercado nuevos negocios que parecen desafiar esta regla. Es precisamente el caso de «Xiaomi», el surgimiento de la más reciente compañía en fabricación de teléfonos inteligentes que, conforme más conoces acerca de su modelo de negocios y el monto de sus ganancias aproximadas, más te impresiona. «Xiaomi», a lo largo del año 2010, en su comienzo, inmediatamente buscó y logró un posicionamiento como cualquiera de las gigantes existentes desde hace años, en relación a la creación y venta de tecnologías, sobre todo en comunicación, mediante un buen y para nada convencional modelo de negocios. Es tomada en cuenta como competidora directa de marcas con más historia como «Apple» y «Samsung» en su país natal, y a nivel internacional, se ha logrado posicionar como una de las distribuidoras de tecnología más importante.

Con todos estos antecedentes podemos preguntarnos: ¿Cómo es que lograron esto? En un país competido como lo es la República de China, ¿qué fue lo que los catapultó al éxito? Pues, la respuesta es fácil: su modelo de negocios. Al darse cuenta del boom que significó para sus competidores en el mundo de los teléfonos celulares, decidieron lanzarse al mercado, pero como era de esperarse no fueron

“REDUCIR DE MANERA ABISMAL EL PRECIO DE SUS MODELOS CELULARES» a partir de ese momento, fue la opción más accesible”

COMPETITIVO

los únicos que trataron de llegar a la cima; junto con diversos competidores llenaron al mercado de opciones parecidas a las dos marcas más importantes, -«IPhone» y «Samsung»-, provocando tanta saturación que necesitaban una respuesta rápida para posicionarse en el mercado, pero sobre todo, para dejar de ser simplemente una opción más del montón. En ese momento, es cuando toman la decisión de crear el camino a seguir de la empresa: «reducir de manera abismal el precio de sus modelos celulares». A partir de ese momento fueron la opción más accesible, con un balance entre su calidad respecto al precio. Una de las características más importantes de «Xiaomi» es que sólo logran ver el 5% de utilidades libres. La forma en que se logró fue simplemente reduciendo costos en áreas no convenientes, como lo son las tiendas físicas por ejemplo, que al prescindir de ellas, se ahorran gastos de alquiler del local y también el porcentaje que se llevaban sus vendedores por concepto de comisiones. Entonces, aprovechando la era digital, tomaron la decisión de crear sus propias plataformas «online» para la venta de productos. Además, también utilizaron un sistema denominado «ventas flash», el cual consiste en publicar ciertos productos, por un cierto periodo de tiempo, con stock limitado, asegurando así que todas las unidades se vendan, obteniendo como resultado ahorrar dinero en el almacenamiento de miles de piezas en una bodega. Finalmente, eliminaron uno de los mayores gastos que hacen las compañías: «la publicidad»; simplemente decidieron optar la vía de las redes sociales y la ya conocida boca-oído. Guiados por este modelo de negocio, la empresa mantuvo un ritmo sostenido de crecimiento, generando grandes ingresos por varios años, hasta que lo

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inevitable sucedió, esto es, que otras empresas empezaron a copiar ese modelo, desapareciendo su ventaja competitiva, -bajo precio y buena calidad-, su mayor característica había dejado de ser única, por lo cual se vieron en la necesidad de adaptarse a las nuevas necesidades de su mercado, el cual, al no crear un estilo de vida en torno a sus productos como «Apple» lo había hecho antes, ni tampoco asociarlo a algún círculo social, la única opción que quedaba para reinventar su modelo de negocio era satisfacer a sus consumidores que buscaban actualizarse y comprar equipos más potentes. Esto debido a que, con tanta oferta en el mercado de teléfonos celulares, cada día quedaban menos personas que no contaran con uno; por ende, menos posibles clientes que compraran celulares marca «Xiaomi». Por lo anterior, la compañía ofertó una nueva línea de celulares, completamente enfocada “LO QUE LOS en un mayor rendimiento, sin olvidar lo CARACTERIZA que los caracterizó por tanto tiempo, y es que sólo logran ver el 5% de esto es, un precio accesible para todo mundo. Demosutilidades libres, la forma en trando de esta manera que, un buen modelo de negoque se logró fue simplemente, cio es de mucha importancia para el desarrollo íntegro reduciendo costos en áreas no y de constante crecimiento. convenientes”

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POR ADRIÁN ALFONSO PAREDES SANTANA Licenciado en Contaduría Pública y en Derecho por la «Universidad de Guadalajara»; Maestro en Impuestos por el «Instituto de Especialización para Ejecutivos»; Diplomado en Estudios Avanzados y Doctorando en Derecho Administrativo por la «Universidad San Pablo CEU Madrid»; catedrático de la «Universidad Panamericana» campus Guadalajara y de la APREM, S.C. Twitter: Rcemx

P R I N C I PA L E S PA S O S PA R A I M P L E M E N TA R U N

COMPLIANCE P E NA L «Es importante considerar la implementación de programas de Compliance Penal. No importa el tamaño de un negocio, es valioso tenerlo en función, pues la suerte del crecimiento de un negocio ya no está en fracaso o éxito meramente empresarial, sino en cómo enfrenta los riesgos. Además, conforme transcurra el tiempo, será parte de una cultura empresarial sana e incrementará la confianza de los terceros con los que se relaciona»

ualquier programa de cumplimiento – compliance program– en primer orden debe ser aprobado por administración, en específico su política que se va instaurar, quien dará a conocer a todas las áreas de la organización, así como su difusión hacia los terceros ajenos a la organización, esto último, generalmente a través del «Código de Conducta» publicado en la página de Internet, comenzando en su redacción con explicar los valores buscados, en seguida, los objetivos a alcanzar y la forma de implementarse. En México, el «Compliance Program» es la respuesta a la reforma de la legislación Penal que, abandonando el principio de que las sociedades mercantiles no pueden delinquir, ahora se incorpora la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos cometidos, utilizándolas como el medio para cometerlos, por parte de sus directivos y empleados. En Europa existe la Norma UNE-ISO 19600 – sistema de gestión de compliance – directrices 2014, que es en el que basaré la presente explicación sobre lo que debe contener una política de cumplimiento o compliance. Su existencia se basa en la instauración de políticas propias, pero no significa que sólo éstas prevalecerán, sino que deben complementarse armoniosamente con las existentes, de esta forma, estas últimas le servirán de apoyo a esas otras políticas y procedimientos. Un programa de Cumplimiento comprende un documento detallado de los cuidados y procedimientos que la entidad asume como obligación dentro de su política. La implementación del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), de entre muchas de sus novedades como sistema acusatorio, también dio cabida al contemplar como responsables a las personas jurídicas, implícitamente establece la necesidad de que cuenten con un sistema de Compliance Penal para gestionar los riesgos a los se expone constantemente al realizar sus actividades y pueda actualizarse en la

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comisión de delitos. Así, una adecuada implementación de un Compliance, permitirá eximir o atenuar la responsabilidad penal. En México estamos dentro de una nueva época, comenzamos a llevar a cabo todo un cambio en materia penal, y en específico en la sanción a las personas morales, aún estamos madurando al respecto, por lo que te recomiendo verificar los avances encontrados en los españoles, quienes tienen casos ya procesados y ejecutados, por ejemplo existen diversas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en estos tres años que les han aclarado y precisado los aspectos más controvertidos de la reforma. Además, cuenta con la norma UNE-ISO-19601 de «Sistemas de Gestión de Compliance Penal», aprobada en mayo de 2017, que es la guía a seguir por cualquier empresa para que implante un sistema de Prevención y Detección de delitos. Cabe señalar que no es obligatorio sino conveniente, se trata de una norma optativa que trae los beneficios de atenuación o en su caso exime de responsabilidad penal en caso de la existencia de delitos relacionados con la compañía, directivos y sus diversos integrantes. Espero en breve nuestro gobierno tome la medidas adecuadas y promueva la implementación de una Norma Mexicana (NMX) similar a esa norma española, si no, debemos adoptarla de forma voluntaria en lo particular conforme a la «Ley Federal sobre Metrología y Normalización» como una norma internacional para tener elementos legales para demostrar la gestión y control del riesgo en las empresas. En la implantación de un Sistema de Compliance, te recomiendo llevar a cabo los siguientes pasos de forma general, pues claro que es complejo y a mucho detalle la gestión y control de riesgos: Delimitación. Es el inicio donde se lleva a cabo un análisis del comportamiento natural de la organización. Con el resultado podemos determinar el alcance y objetivos, por lo general incluyendo a la misma organización y a las actividades en su entorno, bien sea nacional o internacional, dependiendo su perfil de mercado; pero lo más importante para quien escribe, es visualizar a los terceros, socios de negocio, colaboradores y hasta mercados internacionales. Análisis de riesgo. Aquí comienza la implantación del programa, es con toda seguridad una de las más relevantes, se trata de una correcta identificación, análisis y valoración de los riesgos que tengan implicaciones penales. La experiencia es lo más importante, pues en su metodología puede variar, pero lo que debe permitir es una valoración precisa en términos de probabilidad e impacto del riesgo inherente a las actividades realizadas y los factores externos que pueden propiciar situaciones con implicaciones penales,

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«ES IMPORTANTE EL SEGUIMIENTO PORQUE UN esto es, atendiendo no sólo a las que integran el moCOMPLIANCE delo natural e interno del negocio, sino también todas aquellas consideradas accesorias y con frecuencia PENAL externas. Para ello debemos analizar con detalle las se evalúa constantemente, no sólo que lo implantado se cumpla, sino que se revalúa para seguirlo adaptando a riesgos nuevos»

actividades y procesos con todas y cada una de las áreas de negocio, como lo menciono: “es cuando nos ponemos la botas y caminamos entre las vacas para ver cómo funciona un rancho”, comenzando por la simple apreciación de funcionamiento natural de la operación de la empresa, entrevistas con sus responsables, desde directivos y todos los colaboradores. Una recomendación, contempla en silencio cada área, piensa en la infinidad de probabilidades de situaciones de riesgos expuestos, pues sólo así se podrá llevar a cabo una adecuada exclusión de aquellos riesgos considerados irrelevantes poco probables, y sólo tomar aquellos que sus posibilidades los hacen entrar en la gestión y control de riesgos. Posteriormente, como lo señalé al final del párrafo antecedente, debemos verificar y valorar los controles con los que cuenta la organización para la prevención y detección de la posible ocurrencia de incumplimientos o comisión de conductas con posibilidades de consecuencia penales, siendo necesario establecer de forma objetiva y medible la fortaleza de los controles existentes, que mitigan el riesgo inherente, obteniendo el valor residual, fijando posibles recomendaciones para reforzarlos, que en la mayoría de los casos se deben instaurar desde el inicio por

LOS EMPRESARIOS, SIN I M P O R TA R E L TA M A Ñ O DE SU NEGOCIO, DEBEN T E N E R I M P L E M E N TA D O UN SISTEMA DE COMPLIANCE

su inexistencia. Deben asignarse responsabilidades internas en relación con los controles implantados, siguiendo un orden de prioridad en la ejecución de las medidas, atendiendo la posibilidad del riesgo, lo cual se logra con la elaboración de una matriz de riesgos, lo que permite elaborar y proponer un plan de mejoras. Establecimiento de protocolos. Con lo cuales se regulará la actuación de cada integrante de la organización en lo referente a la toma de decisiones y su ejecución. Los protocolos incluyen la regulación de los elementos del Sistema de Compliance Penal, esto es: • Designación del Responsable de Cumplimiento, determinando su estructura, funciones, recursos, criterios de actuación, reporte al órgano de gobierno, entre otros. • Definir el funcionamiento del canal de denuncias anónimas, para permitir la realización de consultas y la comunicación de situaciones ilícitas o contrarias al marco ético o a las políticas internas, evitando situaciones de riesgo con la participación de todos los integrantes de la organización. Para esto debemos, al implementar los protocolos, concientizar a cada miembro sobre la importancia de su denuncia. • Elaboración de un Código Ético y de Conducta rector para toda la organización, adaptado a sus características e historia. • Establecer el protocolo de actuación para dar respuesta, en caso de ser necesario, de un riesgo.

Para completar esta etapa es necesario llevar a cabo el diseño y ejecución de un plan de formación y concientización de cada uno de los miembros de la organización, comenzando con la alta dirección, gerentes, mandos intermedios, supervisores, empleados y colaboradores en general, en fin, con cada integrante. Algo muy importante, no se trata de una simple identificación de riesgos e implementación de protocolos, no acaba así de simple. Para poder en primer lugar saber la idoneidad del sistema, sólo se logrará mediante una constante labor de formación y comunicación adaptada a las circunstancias específicas de cada área de negocio, dando a conocer las políticas, procedimientos y canales con que cuenta; y por ende las consecuencias de su incumplimiento, creando un procedimiento disciplinario. Insisto, una vez terminada esta evaluación, es importante el seguimiento, porque un Compliance Penal se evalúa constantemente, no sólo que lo implantado se cumpla, sino que se revalúa para seguirlo adaptando a riesgos nuevos. En concreto, debemos establecer un sistema de evaluación, revisión y mejora continua del sistema, mediante indicadores que permitan evidenciar el nivel de cumplimiento de los objetivos marcados y la eficacia de las medidas correctoras adoptadas, y en su caso, instaurar nuevos protocolos para hacer frente a cualquier posibilidad, siempre comunicando a los miembros de la organización de los resultados y adaptaciones que se van a implantar. Implantar un sistema de Compliance Penal siempre genera dudas sobre la conveniencia de implementarlo en una institución, en razón al desconocimiento del proceso, pero si se siguen todos los pasos de forma correcta lograremos que sea un éxito, sobre todo, con el nuevo sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, mediante el cual pueden ser sancionadas desde simples multas hasta su disolución, lo que demuestra su trascendencia. En México, los empresarios, sin importar el tamaño de su negocio, deben tener implementado un sistema de Compliance, pues la suerte de su negocio ya no está en fracaso o éxito empresarial, sino en cómo enfrenta los riesgos inherentes a su actividad. CONSE J E RO EMPR ESA R I A L

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PROTECCIÓN D E DAT O S

O B L I GAC I O N E S P R I N C I PA L E S

¿Cómo evitar multas y sanciones cumpliendo correctamente con la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares?

De acuerdo con la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, las personas físicas o morales, ya sean profesionistas, empresarios, negocios, micros, pequeñas o grandes empresas, sociedades, agrupaciones y asociaciones, sin distinción de tamaño o giro comercial, quienes recaban, utilizan o transfieren información y datos personales de sus clientes, proveedores, empleados o colaboradores para el ejercicio de su actividad comercial, están estrictamente obligados a dar cabal cumplimiento a esta Ley; que por omisión, por desacato, o por la comisión dolosa de algún ilícito en materia de protección de datos personales, por Ley se estará en falta, vulnerable y sujeto a graves y muy cuantiosas multas económicas y/o penas corporales.

otidianamente, entregamos nuestros datos personales a terceros, incluso a extraños (por ejemplo, al solicitar una tarjeta de crédito, al ingresar a un condominio con control de acceso, al llenar una hoja de antecedentes clínicos para algún médico, al contratar diversos servicios, etc.), con los que se forman bancos de información que no están necesariamente protegidos, ni exentos de un mal uso o de forma indebida, o de un acceso no autorizado. La suplantación de identidad y la distribución de datos personales con fines mercadológicos son dos de los principales problemas relacionados con la comercialización ilícita de las bases de datos. La Ley protege nuestros datos personales para que no sean utilizados indebidamente por otras personas o negocios, y obliga a todos aquellos que recaban, almacenan, utilizan y comparten datos personales con terceros a seguir estrictos lineamientos para proteger la identidad y privacidad de cada persona. Como empresarios, comerciantes o profesionistas, es nuestro deber y obligación implementar las medidas de protección necesarias para los datos personales, garantizándole al titular que sus datos personales o información no serán utilizados con finalidades diferentes a las del objeto social de nuestra empresa o

1 “En términos de los artículos 33 fracción I, inciso h), del 89 fracción I y último párrafo del Código Fiscal de la Federación en vigor, el contenido de esta nota y/o los documentos y ejemplos utilizados para exponer la misma, no constituyen una asesoría particular, sino criterios generales que corresponden a la opinión del autor, que pueden no coincidir con los criterios de las autoridades fiscales o judiciales mexicanas y no representan el criterio de la CROSS del IMCP 2 Se presentan a través del SIROC a partir del 1º de septiembre de 2017.

POR ROBERTO RUVALCABA VÁZQUEZ Licenciado en Derecho con especialidad en Protección de Datos Personales por la «Universidad Interamericana para el Desarrollo», Asesor Especialista en materia de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, creador del «Sistema de Seguridad Jurídico-Administrativa de Protección de Datos Personales», Consultor Empresarial y de Negocios con 30 años de trayectoria profesional, Director General de la firma «KERNEL Blindaje Empresarial» y del «Servicio Especializado en Aviso de Privacidad» www.blindajeempresarial.com

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L A S U P L A N TAC I Ó N DE IDENTIDAD Y LA D I S T R I B U C I Ó N D E DAT O S PERSONALES SON DOS D E L O S P R I N C I PA L E S PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA COMERCIALIZACIÓN I L Í C I TA D E L A S B A S E S D E DAT O S » negocio. Realizando lo anterior, quedamos con una ventaja competitiva frente a aquéllos que no protegen los datos personales de sus clientes, proveedores, empleados o colaboradores, incrementando así, el nivel de confianza de los titulares hacia nuestras empresas o negocios. A continuación, a manera de cuestionario, aclararemos algunas dudas y responderemos algunas cuestiones y conceptos básicos de lo que todos debemos conocer y aplicar sobre esta nueva legislación en nuestras empresas o negocios: ¿QUÉ ES LA LFPDPPP?

Es la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (LFPDPPP) que, regula la forma y las condiciones en que se deben utilizar los datos personales por parte de particulares en el ámbito privado; esto con el objeto de que los titulares de los datos personales puedan ejercer su derecho a decidir, de manera libre e informada, sobre el uso o

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tratamiento que las personas, negocios y/o empresas privadas le darán a los datos personales. Establece las reglas, requisitos, condiciones y obligaciones mínimas que deberán observar las personas físicas o morales que recaben, almacenen, difundan y utilicen datos personales de sus clientes, proveedores, empleados o colaboradores para el ejercicio de su actividad comercial. También obliga a toda la iniciativa privada a proteger la información personal de los titulares de los datos personales, y a garantizar que dichos datos personales e información privada no sean utilizados con finalidades diferentes para las que fueron recabados. La autoridad garante es el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), es la entidad jurídica encargada de difundir y promover el ejercicio del derecho a la protección de los datos personales a la sociedad mexicana y de garantizar el cumplimiento de la Ley, y

«Los datos personales deben ser protegidos contra el uso indebido o no autorizado de los mismos, o que estos sean utilizados para una finalidad distinta para la cual fueron proporcionados»

a la información privada, entre otros supuestos que pueden poner en alto riesgo la integridad y seguridad de las personas. ¿QUIENES ESTÁN SUJETOS AL CUMPLIMIENTO DE LA LEY?

está facultada para imponer infracciones y sanciones a quienes por desacato u omisión estén en falta, o por la comisión dolosa de algún ilícito, o en su caso hagan un uso indebido en el tratamiento de los datos personales. ¿POR QUÉ ES IMPORTANTE PROTEGER LOS DATOS PERSONALES?

Los datos personales deben ser protegidos contra el uso indebido o no autorizado de los mismos, o que estos sean utilizados para una finalidad distinta para la cual fueron proporcionados. Se deberá evitar con ello, que se afecten otros derechos y libertades, por ejemplo: que se utilice de forma incorrecta cierta información de salud, lo que podría ocasionar una discriminación laboral, o que el robo de identidad sea utilizado para suplantar o usurpar a alguna persona, o que se realice una transferencia indebida de los datos personales, o que se realicen accesos no autorizados

La Ley aplica a todos los proveedores de productos, así como a los prestadores de bienes y servicios, sin importar su tamaño y sin distinguir su giro comercial; así mismo, si estos recaban datos personales de sus clientes, proveedores, empleados o colaboradores para el ejercicio de su actividad comercial, la legislación los considera como sujetos obligados o regulados; y contempla: • A las Personas Físicas con actividad empresarial, tanto a micros, pequeños, medianos como a grandes negocios, además, hay otros sujetos que deben poner especial atención en el cumplimiento de la legislación, tales como: agentes de seguros, intermediarios financieros y distribuidores independientes de empresas venta directa y multinivel, entre otros. • A los Profesionistas, cualquier persona física que preste sus servicios profesionales de manera independiente, tales como: abogados, médicos, arquitectos, contadores, notarios, etc. • A las Personas Morales, tanto asociaciones, agru-

7 IMSS 8 (Obligación de expedir constancias)

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paciones, organizaciones y sociedades, ya sean grandes, medianas, pequeñas o microempresas, por ejemplo: desde los grandes bancos, aseguradoras, telefónicas, restaurantes, hoteles, escuelas, gimnasios, hospitales, laboratorios, medios de comunicación, tiendas departamentales, empresas multinivel, cámaras empresariales, tintorerías, talleres mecánicos y pizzerías, entre muchos giros comerciales más. ¿A QUÉ NOS OBLIGA LA LEY?

1. A contar con un Aviso de Privacidad en sus diferentes formatos y contenidos; así como ponerlo a la disposición de los titulares de los datos personales al momento del primer contacto antes de que sean recolectados sus datos. 2. A dar a conocer el Aviso de Privacidad a los titulares de los datos personales contenidos en las bases de datos presentes y anteriores que obran en poder del responsable, así como informarle a los titulares sobre las finalidades y uso que se le dará a su información personal. 3. A designar a una persona física o a un departamento como Encargado de los Datos Personales, que funja como responsable de la guarda y custodia de los mismos, y que atienda las solicitudes de acceso, rectificación, cancelación y oposición de los titulares. 4. A contar con el Consentimiento tácito o expreso, otorgado por los titulares para el uso correcto y tratamiento de sus datos personales. 5. A respetar y aplicar en todo momento y lugar los Principios de los Datos Personales. 6. A implementar las Medidas de Seguridad (físicas, técnicas y administrativas) que resulten necesarias para garantizar el almacenamiento adecuado de los datos personales; y que los mismos estén protegidos contra un uso indebido o ilícito, un acceso no autorizado, o contra la pérdida, alteración o modificación de la información personal, o robo de las bases de datos. 7. A permitirle a todos los titulares de los datos personales a hacer uso y ejercicio de sus Derechos ARCO (Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición), atendiendo prontitud y diligencia a todas sus solicitudes. ¿QUÉ PASA SI NO SE CUMPLE CON LA LEY?

El INAI, en su carácter de autoridad garante, tiene la facultad de poder aplicar e imponer graves multas económicas a aquellas empresas, negocios responsables, y en su caso, sanciones corporales a personas que incumplan con alguna disposición contemplada en la Ley. Por ejemplo, algunas de las posibles multas

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o sanciones que podrán ser aplicadas por las conductas llevadas a cabo por el responsable, constituidas como infracciones ante la Ley, podrían ser alguna de las siguientes causales: Primero: • «Por no contar con el Aviso de Privacidad en sus diferentes formatos, u omitir algún o todos los elementos requeridos; • Por no atender las Solicitudes de Derechos de Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición de Datos Personales; • Por declarar dolosamente la inexistencia de los datos personales; • Por mantener datos personales inexactos; • Por dar tratamiento a los datos personales en contravención a los principios de protección de los datos personales; entre otras más…» Esto se traduce en multa económica que puede ir desde 100 hasta 160,000 Unidades de Medida y Actualización (UMA), su equivalente en dinero va desde $8,060 hasta $12’896,000 pesos. (Artículo 64 Fracción II de la LFPDPPP)

ENTONCES… ¿QUÉ DEBEMOS HACER?

Indudablemente, el cumplimiento integral de la legislación en materia de Protección de Datos Personales debe tomar un carácter urgente y prioritario para todos los sujetos regulados, ya sean empresas, negocios o personas que manejan y tratan datos personales de sus clientes, proveedores, empleados o colaboradores. En cada empresa o negocio pueden existir diversos procesos para almacenar, utilizar o intercambiar datos personales; razón por la cual, cada uno de estos procedimientos tiene que ser analizado individualmente. Por esta razón, te sugerimos tomar en cuenta las siguientes tres recomendaciones: 1. Infórmate. Investiga y conoce todo lo relativo a la Ley, los alcances jurídicos y consecuencias legales que implica estar en falta, qué elementos son necesarios y obligatorios para cumplir de forma correcta, y sobre todo, cómo evitar las graves multas y sanciones aplicables. 2. Asesórate. Solicita el apoyo de un profesional especialista en materia de protección de datos personales, para que te pueda ayudar a corregir o a implementar en tu empresa o negocio un esquema completo de seguridad y protección de datos personales.

Segundo: • «Por utilizar los datos personales para fines distintos a los que autorizó el titular de los datos personales; • Por transferir o ceder datos personales a terceros sin el consentimiento del titular; • Por obstruir los actos de verificación de la autoridad garante; • Por recabar datos en forma engañosa y fraudulenta; Por vulnerar la seguridad de bases de datos, locales, programas o equipos; entre otras más…» Esto se traduce en multa económica que puede ir desde 200 hasta 320,000 Unidades de Medida y Actualización (UMA), su equivalente en dinero va desde $16,120 hasta $25’792,000 pesos. (Artículo 64 Fracción II de la LFPDPPP). Así que ya lo sabemos, sin duda alguna la Protección de Datos Personales, es un tema que debemos atender con mucha seriedad y responsabilidad para no incurrir en omisiones o incumplimientos que deriven en posibles multas o sanciones.

3. Cumple. Contar con un Aviso de Privacidad con todos sus formatos y contenidos, establecer los Protocolos de Actuación para el tratamiento de los datos personales y el ejercicio de los Derechos ARCO, y establecer las Medidas de Seguridad necesarias para resguardar la información y proteger los datos personales. Una importante ventaja y factor diferenciador entre las empresas o negocios que cumplen con la Ley y demás normatividades aplicables, y de las empresas o negocios que no cumplen o lo hacen de manera inadecuada, será: “considerar la aplicación y cumplimiento de la Ley como una oportunidad para mejorar la competitividad y la eficiencia de sus procesos internos, así como brindar confianza y certeza a sus clientes, proveedores y empleados en cuanto a la seguridad y privacidad en la empresa o negocio, así como a las propias autoridades reguladoras y al público en general respecto del tratamiento controlado e informado de sus datos personales y de su información confidencial”. Al incursionar en el cumplimiento de la LFPDPPP, se comienza a desarrollar una nueva cultura de calidad, de seguridad y de responsabilidad empresarial en México en materia de protección de datos personales. Y lo más importante…

¡ EVITAR PROBLEMAS CON LA AUTORIDAD! CONSE J E RO EMPR ESA R I A L

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LA I AT R O G E N I A

COMO EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD MÉDICA

«La iatrogenia debe siempre ser un eximente de la responsabilidad

penal del médico y esto debido a que

la misma es inherente al organismo de los pacientes, es el surgimiento de complicaciones de cada organismo. Las cuales no pueden ser evitadas pese a tener un actuar conforme al deber objetivo de cuidado»

La medicina es una ciencia en constante evolución y desarrollo, por lo cual es difícil evaluar situaciones de riesgos, pues lo que hoy se puede considerar de alta posibilidad de suceder, en un par de años sería inimaginable que sucediera. Es una profesión que requiere la constante actualización de sus practicantes, para estar ejercicio al unísono de los avances tecnológicos y de estudios, reitero, es tan drástico que los estudios actuales pueden ser superados o en en su caso desacreditados, en un breve lapso de tiempo, requiriendo nuevos protocolos dentro de los hospitales, en estudio y preparación del paciente. Para el análisis de la teoría del delito médico se parte de la teoría normativista de la acción, según la cual el dolo pertenece al tipo subjetivo, es decir, dolo culposo. Para el tema que nos ocupa es necesario el estudio de las causas de “exclusión de la acción”, sin las

POR BENJAMÍN SERNA LIOGON Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana, Campus Guadalajara, con Diplomado de Actualización del Abogado de Empresa por la «Asociación Nacional de Abogados de Empresa» (ANADE), y socio de las Firmas de Abogados Fiscales y Corporativos «Degalcorp Abogados» y «LegalMed»

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cuales, ni siquiera es posible, considerar la presencia de delito. La que en esta ocasión explicaré es la “iatrogenia”, palabra que proviene del griego iatro – médico y geno – producido, por lo que podemos partir de definirlo “la alteración del paciente por la intervención del médico, sea desde una opinión de tratamiento, hasta instrumental”, de las cuales no necesariamente son dañinas, pues se encuentra la iatrogenia, la aplica la pericia profesional con el riesgo inherente que conlleva en búsqueda legítima de la salud del paciente, que no siempre el resultado es el óptimo; y por otro lado, encontramos, la iatropatogenia, donde se afecta la salud por diversos factores subjetivos, principalmente, por negligencia, imprudencia o errores. Sin abundar en esta última -la iatropatogenia- señalo las principales causas: - Por acción. Se caracteriza por el mal actuar del médico, bien sea desde imprudencia hasta toma de decisiones irracionales; - Por omisión. Es por no realizar los protocolos previos, no llevar a cabo de diagnóstico previo, entre otros; - Quirúrgica. Es el resultado negativo consecuencia de un procedimiento de cirugía, en el cual se comentan descuidos o falta de destreza;

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“LA IATROGENIA NO ES PUNIBLE, se equipara a un caso fortuito, exime de responsabilidad al médico”

- Farmacológica. Es el resultado de una mala prescripción de medicamentos, resultado de una falta de conocimiento del contenido o combinación de estos; - Diagnóstica. Se presenta cuando sólo se llevan a cabo estudios superficiales, una pobre semiología, lo que llega a concluir en un diagnóstico erróneo.

En esta ocasión analizaré sólo la iatrogenia, tomando en consideración que no toda actuación médica en la que se produzca un daño al paciente, es imputable al profesional de la salud. Dentro de una intervención médica, pueden surgir ciertos riesgos, algunos previsibles y otros no, que se presentan aunque no se haya faltado a los deberes establecidos de cuidado, antes y posterior a su intervención. Los riesgos previsibles son las complicaciones que siempre que se presentan determinadas patologías y, además, se conoce la forma en que se producen, de las cuales existen protocolos preventivos para reducir el riesgo; y también encontramos los riesgos imprevisibles, se trata de aquellos que suceden de forma infrecuente y cuya aparición no está pronosticada, que son los más preocupantes. Esto último es lo inquietante, pero sobre todo inevitable, pues ante una situación de atención a la salud, el médico está obligado, en primer orden, a utilizar los medios necesarios para prevenir los riesgos típicos, pero aún así, actuando con prudencia, diligencia, competencia y en apego a la reglamentación, existe la posibilidad de que el resultado no sea el deseado debido a razones ajenas a él, y se enmarca dentro del

“LA IATROPATOGENIA, DONDE SE AFECTA LA SALUD por diversos factores subjetivos, principalmente, por negligencia, imprudencia o errores”

mínimo porcentaje de riesgo inevitable, que existe cuando se ejecuta un acto médico. La iatrogenia no es punible, se equipara a un caso fortuito, exime de responsabilidad al médico. En la realización de su delicada labor, es seguro encontrarse con situaciones inesperadas en cada momento, como consecuencia de su función médica, y son ajenas a su voluntad. A veces, aunque haya actuado con el mayor de los cuidados y tomado las previsiones necesarias, ajustándose a las normas y procedimientos, se presentan alteraciones sorpresivas para él como para el paciente o sus familiares, y por ello, deben considerarse como circunstancias, donde no existe una actuación reprochable. Estamos ante un tipo de caso fortuito de la medicina, como el verdade-

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ro accidente, el que no ha podido preverse, o tomado en cuenta, no ha podido evitarse. De acuerdo con lo expuesto, puedo afirmar que la hipótesis del presente estudio se cumple cuando se define a la iatrogenia como una causa de “exclusión de la acción” y no como una causa de exculpación o de “antijuridicidad”. Presupone dos aspectos: desde el punto de vista objetivo, corresponde a los daños que sufre el paciente como consecuencia del correcto ejercicio de la medicina, y que desde el momento en que pretende prevenir o eliminar un estado patológico, en todo momento de su intervención se corre el riesgo de padecer. Desde el punto de vista subjetivo, es el grado de falibilidad al que el médico, como ser humano, se encuentra sujeto; muy a pesar de poner la diligencia y prudencia debida. Finalmente, debemos considerar que la iatrogenia implica que el médico no ha incurrido en ninguna de las formas de la culpa, por haber tomado todas las medidas conocidas para reducir riesgos. Caso contrario, probada una acción culposa por imprudencia, por ejemplo, la lesión producida no puede calificarse como caso fortuito en su modalidad de iatrogenia, y por lo tanto el médico es responsable de los daños ocasionados y de la cuestión penal.

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“La iatrogenia la aplica la pericia profesional con el riesgo inherente que conlleva en búsqueda legítima de la salud del paciente, que no siempre el resultado es el óptimo”

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EFECTOS LEGALES DEL

USO DE LAS CRIPTOMONEDAS

Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera

Con las recientes reformas, es palpable que tenemos una gama de disposiciones al entorno del manejo de las criptomonedas, que indiscutiblemente tendrán que considerarse en caso de que cualquier persona pretenda hacer uso de este activo dentro de sus actividades, pues de no hacerlo adecuadamente podría cometer infracciones administrativas o algún delito especial.

POR RAÚL MELGAR DÍAZ Licenciado en Derecho con especialidad en Medios de Control Constitucional por la «Universidad Mesoamericana», Maestro en Derecho con especialidad en Fiscal por la «Universidad Ibero campus Tijuana»; actualmente cursando la Maestría en Impuestos en el «Instituto de Especialización para Ejecutivos» y Socio-Director Jurídico de la firma «MD Consultores de Negocios». Twitter: @RaulM_D

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on el gusto de encontrarnos nuevamente y no de la forma en que está sucediendo), y además en una edición más de esta excelente re- conozca, amable lector, que efectos legales tienen las vista, aprovecharé el espacio para poder personas que compran o venden este tipo de activos compartirles algunas situaciones relevan- virtuales. tes de la realidad en nuestros país, derivado a sus De tal suerte que comenzaré en poner en contexmúltiples regulaciones normativas. Hoy me tocará to que son las Criptomonedas, que no son más que abordar un tema que considero que ha cobrado ma- un activo virtual o no físico, que utiliza la criptografía yor fuerza en la actividad económica de nuestro país, para asegurar y gestionar las transacciones, lo que a que es la compra y venta de Criptomonedas. efectos prácticos implica que no depende de ningún A mi parecer, existen muchos mitos al respecto y, gobierno o país. Con las monedas virtuales no hay un sobre todo, falta de información, que ha permitido organismo o Gobierno Central encargado de crear la propagación de plataformas y vendedores poco nuevas divisas y meter más dinero en el mercado. Enserios, que han generado, inclusive, la tre otras de sus principales pérdida de ahorros de muchos, que en la características, es que utiliza promesa de que sin hacer prácticamente la tecnología Blockchain. nada, «hacer dinero mientras duermes», BLOCKCHAIN han aprovechado del usuario que invierte en las criptomonedas. Y está la contra- SIGNIFICA parte, en la que se cuentan historias de “CADENA DE éxito, donde con plataformas serias, han podido ganar fuertes sumas de dinero BLOQUES”. gracias al algoritmo que poseen las crip- Es una tecnología que permite tomonedas. Pero el objetivo no es ni cru- la transferencia de datos digicificar ni tampoco promover este tipo de tales con una codificación muy acto o actividad, sino más bien reconocer sofisticada que es el futuro de la economía, (pero aún falta algún tiempo para que esto suceda bajo el control de los gobiernos

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Dentro del mercado de criptomonedas existe una diversidad de denominaciones que se les han dado y dentro de las más populares son: Bitcoin Litecoin Nxt Ethereum Bitcoincash Tron Ripple

Dash Lota Monero Zcash Cardano Stellar Nem Neo

Como puede observarse, el crecimiento y auge de las criptomonedas, mundialmente ha llevado a la creación de una infinidad de denominaciones, como reitero, su proliferación es sólo el significado de la globalización del uso de esta divisa y la revolución de la tecnología en la que actualmente vivimos. Es también conocido que algunos países han prohibido su uso, por la vulnerabilidad que pudiera llegar a tener y el uso criminal que se ha hecho de las mismas.

SERÁN CONSIDERADAS ACTIVIDADES VULNERABLES Y OBJETOS DE AVISO, las operaciones que sean de un aproximado igual o mayor a $51,987.00

En nuestro país, el Gobierno, al darse cuenta del uso y manejo de estas criptodivisas, derivado de la iniciativa que fue presentada por el Ejecutivo Federal en el mes de octubre de 2017, el día 09 de marzo de 2018 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el DECRETO por el que se Expide la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera y se reforman, entre otras leyes, la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita. La denominada Ley Fintech (”finance technology”) tiene por objeto regular los servicios financieros que prestan las instituciones de tecnología financiera, así como su organización, operación y funcionamiento; también los servicios financieros sujetos a alguna normatividad especial que sean ofrecidos o realizados por medios innovadores. La supervisión del cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley y las disposiciones que de ella emanen corresponderá a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y al Banco de México.

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La Legislación prevé dos tipos de sociedades: Instituciones de Financiamiento Colectivo. Las actividades destinadas a poner en contacto a personas del público en general, con el fin de que entre ellas se otorguen financiamientos mediante alguna de las operaciones. Instituciones de Fondos de Pago Electrónico. Los servicios realizados con el público de manera habitual y profesional, consistentes en la emisión, administración, redención y transmisión de fondos de pago electrónico.

Las personas que pretendan realizar las actividades atribuidas a las instituciones de financiamiento colectivo o de fondos de pago electrónico en el Título II de esta Ley en territorio nacional deberán solicitar su autorización como ITF, (Institución de Tecnología Financiera), ante la CNBV, quien la otorgará cuando a su juicio se cumpla adecuadamente con los requisitos legales y normativos, previo acuerdo del Comité Interinstitucional. 54

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Es claro con lo anterior, que la legislación viene a poner orden y control a este tipo de actividades que hoy en día están en plena informalidad y, que derivado de ello, no generan una recaudación, sino solamente el flujo de activos o circulantes, pues la criptomoneda aún no es utilizada por sí misma, sino lo que se acostumbra, es ser un activo digital sujeto en todo momento a su intercambio o a la generación de intereses por su sistema de ramificación escalonada que proporciona comisiones, intereses y utilidad cambiaria. Este sistema de ganancias se va en un árbol escalonado, que conforme se integran más compradores o inversionistas es LA DENOMINADA como pueden obtenerse mayores tipos de ganancias, muy similar a lo multiniveles, LEY FINTECH tiene por objeto regular los (aunque no sea aceptado abiertamente servicios financieros que por los promotores o vendedores), con la prestan las instituciones de gran diferencia que ahora el que se integra tecnología financiera, así como a estos árboles es titular de una parte alísu organización, operación y cuota de una Unidad de Criptomoneda, y funcionamiento; también los no debemos olvidar que en este año, el bitservicios financieros sujetos a coin solamente ha pasado de un valor hisalguna normatividad especial tórico de los $11,000.00 a los $6,000.00 que sean ofrecidos o realizados dólares. por medios innovadores. La propia Ley Fintech tiene una sanción para las personas que lleven a cabo estas operaciones sin ser autorizados, la ley denomina a los sujetos no autorizados del desarrollo de las actividades reservadas para las Instituciones de Tecnología Financiera, como se observa continuación:

Art. 124.- Será sancionado con pena de prisión de siete a quince años y multa de 5,000 a 150,000 UMA quien: Lleve a cabo operaciones o actividades de las reservadas para las ITF o para las sociedades o Entidades Financieras u otros sujetos supervisados por alguna Comisión Supervisora o por el Banco de México, autorizados para operar modelos novedosos, sin contar con la autorización prevista en esta Ley.

(….) Con esto tenemos, que hoy en día, siendo vigente pero por el momento poco utilizada, todos los que hayan realizado una actividad como son la compra o venta de activos virtuales, serían acreedores a una pena de prisión de 7 a 15 años y una multa aproximada desde $403,000.00 hasta $12,090,000.00. Es así como se convierten en rígidas la operaciones de estas criptomonedas, en las que no sólo existe una sanción económica, sino también privativa de libertad. Por otro lado, para efecto de la Ley Federal para Prevenir e Identificar Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, fue reformada, como lo comenté, en el mismo decreto donde entra vigor la Ley Fintech, la cual dispone: Art 17. Para efectos de esta Ley se entenderán Actividades Vulnerables y, por tanto, objeto de identificación en términos del artículo siguiente, las que a continuación se enlistan:

(..) XVI. El ofrecimiento habitual y profesional de intercambio de activos virtuales por parte de sujetos distintos a las Entidades Financieras, que se lleven a cabo a través de plataformas electrónicas, digitales o similares, que administren u operen, facilitando o realizando operaciones de compra o venta de dichos activos propiedad de sus clientes o bien, provean medios para custodiar, almacenar o transferir activos virtuales distintos a los reconocidos por el Banco de México en términos de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera. Se entenderá como activo virtual toda representación de valor registrada electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos. En ningún caso se entenderá como activo virtual la moneda de curso legal en territorio nacional, las divisas ni cualquier otro activo denominado en moneda de curso legal o divisas. Serán objeto de Aviso ante la Secretaría cuando el monto de la operación de compra o venta que realice cada cliente de quien realice la actividad vulnerable a que se refiere esta fracción sea por una cantidad igual o superior al equivalente a seiscientas cuarenta y cinco Unidades de Medida y Actualización. (…)

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1. Identificación 2. La clasificación del grado de riesgo del cliente 3. Oficial de cumplimiento 4. Lista de personas bloqueadas 5. Del reporte de operaciones relevantes 6. Reporte de operaciones en efectivo en moneda extranjera 7. Reporte de transferencias internacionales que realizan las ITF 8. Reporte de operaciones inusuales 9. Reporte de operaciones internas preocupantes 10. Intercambio de información con otras entidades financieras 11. Intercambio de información con entidades financieras extranjeras 12. Manual de cumplimiento 13. Las operaciones de transmisión de dinero que realizan las Instituciones de Fondos de Pago Electrónico 14. La identificación del cliente o usuario de servicios de transmisión de dinero

Como se aprecia, también serán consideradas actividades vulnerables y objetos de aviso, las operaciones que sean de un aproximado igual o mayor a $51,987.00, con ello, considerando que las operaciones de las criptomonedas están vinculadas al valor del dólar. Por supuesto que existe un universo de personas que han igualado, o bien, superado el monto de estas transacciones, por lo cual no debemos olvidar que esta legislación se hizo para prevenir y sancionar el lavado de dinero en la que se prevén sanciones pecuniarias como delitos. En el caso de una presentación extemporánea del aviso, se impondrá una multa de $16,120.00 hasta $161,200.00 y, por otro lado, en caso de omisión, será de $806,000.00 hasta $5,239,000.00, siendo multas que ya se están aplicando, por lo tanto, quien esté interesado en hacer uso y manejo de los activos virtuales, además de estar autorizado como lo menciona la ley de la materia, tendrá que dar cumplimiento a las normas de la Ley mejor conocida como Antilavado. No omito mencionar que recientemente se publicaron en el Diario Oficial de la Federación de fecha 10 de septiembre de 2018, las REGLAS DE CARÁCTER GENERAL A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 58 DE LA LEY PARA REGULAR LAS INSTITUCIONES DE TECNOLOGÍA FINANCIERA, en la cual, en términos resumidos regula lo siguiente:

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De tal manera, tenemos una gama de disposiciones al entorno del manejo de las criptomonedas, que indiscutiblemente tendrán que considerarse en caso de que cualquier persona pretenda hacer uso de este activo. • Sumado a lo anterior y no menos importante, también dejaría las siguientes interrogantes: • ¿La compra y venta de activos virtuales no es objeto de IVA? • Art. 1 de la Ley Impuesto al Valor Agregado. • ¿El ingreso por la venta de activos virtuales no es objeto de ISR? • Art. 1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta. • ¿La utilidad cambiaria que genera este activo virtual es objeto de ISR? • Art. 9 de la Ley del impuesto sobre la Renta. Es claro que el Gobierno vio un campo de acción, control y recaudación con el manejo de las criptomonedas, es por ello que hubo un gran impulso para que estas leyes cobrarán vigencia, por lo tanto, no tenemos que sorprendernos que dentro de pronto sea una de las campañas por parte del fisco para recaudar gran parte de impuestos que hasta al momento se han omitido por las personas que utilizan o manejan este tipo de activos virtuales. Por último, es preciso que cualquier persona que esté interesada en este tipo activos virtuales, se informe para que conozca los alcances y, en su caso, repercusiones que pueden traer el manejo y uso de las mismas.

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C L ÁU S U L A S QUE TODO ARRENDADOR DEBE CONSIDERAR

La importancia del cuidado del patrimonio es obligación de cada uno, más tratándose de bienes inmuebles. Con la siguiente colaboración, se mostrarán las cláusulas más relevantes para la protección de ese bien en posesión de un tercero, así como para determinadas situaciones que la legislación mexicana ha tenido a bien a cuidar.

POR EDUARDO CAMPOS GÁMEZ Licenciado en Derecho por el ITESM Campus Guadalajara y actualmente, cursando la Maestría en Derecho con especialización en la rama Constitucional y Administrativo en la Universidad de Guadalajara. Asociado en el área de litigio de la firma Degalcorp.

oy en día, el contrato de arrendamiento de casa habitación es uno de los más utilizados en la sociedad mexicana, ya que de acuerdo al Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), alrededor del 40% de las mujeres mexicanas entre 18 a 39 años, arriendan un inmueble, mientras que el 33% de los hombres entre 18 y 39 años hacen lo propio, siendo evidente la presencia e importancia de dicho contrato en el país. En dicho contrato se permite obtener una ganancia económica a cambio de otorgar el derecho de poder usar un bien inmueble por un determinado tiempo. El Código Civil Federal, en su artículo 2398, establece que existe arrendamiento cuando las dos partes contratantes se obligan recíprocamente, una, a conceder el uso o goce temporal de una cosa, y la otra, a pagar por ese uso o goce un precio cierto. A su vez, el autor Rojina Villegas define el arrendamiento como un contrato por virtud del cual, una persona llamada arrendador concede a otra, llamada arrendatario, el uso o goce temporal de una cosa, mediante el pago de un precio cierto. Entonces, con dichas definiciones, se puede establecer que el elemento básico del contrato de arrendamiento es otorgar el uso o goce de una cosa a cambio de un precio cierto; siendo importante resaltar que se entiende por uso y por goce, dado que el primero es aquella facultad que tiene una persona de poder utilizar una cosa conforme a su naturaleza y destino, mientras que la figura del goce es aquella prerrogativa

“LA PRIMERA CLÁUSULA QUE ES IMP ORTANTE ESTABLECER , ES LA RELATIVA A LA FIJACIÓN DEL PRECIO Y SABER CUÁNTO SE DEBE COBRAR , evitando asi imponer un precio desproporcionado que pueda ocasionar conflictos legales a futuro por fijar un precio abusivo”

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EL ELEMENTO BÁSICO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO ES de poder disfrutar de una percepción, normalmente económica, por el uso de una cosa. Lamentablemente, el legislador, al momento de imponer la pauta de regulación en el contrato de arrendamiento, ha tomado un rol protector para el arrendatario, aduciendo que éste es la parte más débil y, por consecuente, necesita de una protección mayor, afectando así en ocasiones al arrendador y a su patrimonio constituido sobre el bien que está arrendando; es por ello, que el presente artículo señala diversas cláusulas y acciones que permitan proteger al arrendador. La primera cláusula que es importante establecer, es la relativa a la fijación del precio y saber cuánto se debe cobrar, evitando asi imponer un precio desproporcionado que pueda ocasionar conflictos legales a futuro por fijar un precio abusivo. A pesar de que no existe una regla como tal para fijar la renta del arrendamiento, diversos juristas afirman que lo ecuánime sería pagar el 6% sobre el valor anual de la cosa, lo cual se traduce en el siguiente ejemplo: Diego tiene una propiedad que vale $3´000,000.00 (tres millones de pesos), el valor de la renta anual sería de aproximadamente $180,000.00 pesos, lo que se obtiene de multiplicar $3´000,000.00 x 6%. Ahora esos $180,000.00 pesos se deben de dividir entre el número de meses en un año para determinar su precio mensual, $180,000.00 pesos/ 12 meses, nos da un total de $15,000.00 (quince mil pesos) mensuales. 60

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OTORGAR EL USO O GOCE DE UNA COSA A CAMBIO DE UN PRECIO CIERTO Otra cláusula que se deberá de estipular en el contrato de arrendamiento, es la referente a la extinción de dominio, la cual permitirá liberar de cualquier responsabilidad legal al arrendador relacionada al uso que el arrendatario tenga con la cosa arrendada, siendo este último el único responsable de las acciones legales, máxime que hoy en día no se sabe con qué persona se realizan negocios y, por tanto, en ocasiones se puede presentar el caso de que se rente una cosa a una persona que esté cometiendo delitos y, por regla general, la autoridad, al momento de investigar y percatarse que la cosa arrendada está involucrada en un acto ilícito, la decomisará y fincará responsabilidad sobre el dueño de la cosa por medio de la cual se realizaron dichos ilícitos, lo cual se traduce en el siguiente ejemplo: Diego, en su calidad de arrendador, celebra un contrato de arrendamiento de casa habitación con Esteban, sin saber que este último se dedica a la venta

LA EXTINCIÓN DE DOMINIO PERMITIRÁ LIBERAR DE CUALQUIER RESP ONSABILIDAD LEGAL AL ARRENDADOR

y comercialización de marihuana. Con el paso de los meses, Diego recibe la noticia que Esteban es detenido por el delito de delincuencia organizada, misma que operaba con cuatro familiares más que vivían en la casa de Diego, y que por tal motivo, la casa arrendada es decomisada por ser objeto de un acto delictivo y Diego es acusado de ser cómplice del delito. Sin embargo, al agregar Diego la cláusula de extinción de dominio, con apoyo de su esposa que es abogada, logra demostrar que no tuvo nada que ver con el delito y por tanto se le libera de cualquier responsabilidad penal que pudiera citarse en su contra, dado que en dicha cláusula se estipuló que el arrendatario deslinda al arrendador de cualquier tipo de actividad ilegal que se pudiera cometer en la casa, desde el momento en que queda bajo la responsabilidad del mismo.

Una tercera cláusula que se debe señalar en los contratos de arrendamiento y que sin duda alguna es una de los temas que más conflictos ocasiona, es la cláusula del subarrendamiento, ya que a pesar de

relacionada al uso que el arrendatario tenga con la cosa arrendada

que el artículo 2480 del Código Civil Federal establece la necesidad del consentimiento del arrendador para que el arrendatario pueda subarrendar la cosa, también es cierto que en ocasiones no se establece dicha cláusula y por la redacción del contrato se logra interpretar por parte del arrendatario, que tiene las facultades suficientes para subarrendar, ya que como se estableció anteriormente, el arrendamiento, al otorgar la leyenda uso y goce, permite al arrendatario disfrutar de los frutos de la cosa, en este caso, se podría traducir al pago de una renta, ya que al estipular que se permite el goce del bien, implícitamente se faculta al arrendatario a poder subarrendar el bien a efecto de poder adquirir una ganancia económica. Ahora, en el supuesto de que el arrendador permita al arrendatario subarrendar la cosa, es importante establecer en el contrato de arrendamiento una responsabilidad solidaria entre el subarrendatario y el arrendatario, a efecto de evitar interpretaciones poco favorables en un hipotético juicio, ya que por regla general, el arrendatario será responsable ante el arrendador, mientras que si se da una autorización especial para subarrendar, el subarrendatario ocupa

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el lugar del arrendatario y éste queda en ocasiones libre de toda obligación, siendo que, a mi opinión, ésta no es la mejor forma de llevar acabo dicho contrato, ya que normalmente, el arrendatario elige quien ocupe su lugar sin haberse realizado un estudio en cuanto al nuevo inquilino, cosa que sí sucede en el contrato principal. Conforme a lo anterior, se puede concluir que al momento de celebrase esta figura, se debe imponer una responsabilidad solidaria para que ambos, en caso de darse daños y perjuicios, respondan frente al arrendador, y así el subarrendatario no se excuse con la solicitud de que primero responda el arrendatario, tal como lo prevé el siguiente criterio del Poder Judicial: subarrendamiento. no es necesario llamar al subarrendatario al juicio en el que se demanda la terminación del contrato de arrendamiento originario. Una última cláusula que se recomienda estipular, es la de Obligado Solidario, misma figura que en muchas ocasiones se logra confundir o asimilar con la famosa leyenda de Fiador, Aval, Obligado Mancomunado e Ilimitado; por lo que a efecto de evitar que la cláusula sea nula, se debe de delimitar con exactitud qué figura se debe de establecer, ya que los efectos jurídicos de cada una de las antes referidas son distintos, siendo a mi opinión el Obligado Solidario la mejor forma de proteger el pago de una renta o la integridad de la cosa arrendada por parte de un tercero, ya que por la naturaleza de dicha figura, se permite que un tercero se constituya a favor del arrendatario respecto de todas y cada una de las obligaciones contraídas en el contrato de arrendamiento, por lo que, el obligado solidario no podrá excusarse, tal como sí sucede con la figura de fiador, en solicitar que primero se le cobre al arrendatario y una vez que se compruebe judicialmente que éste no tiene bienes suficientes para garantizar la deuda, entonces sí se proceda a cobrarle al fiador. La naturaleza de la responsabilidad solidaria faculta al arrendador en solicitar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de arrendamiento al arrendador o al tercero que se constituya como obligado solidario, lo cual se traduce con el siguiente ejemplo: Esteban lleva cuatro meses sin pagar la renta a Diego, sin embargo, Manuel, quien es amigo de Esteban, se constituyó como Fiador, Aval, Obligado Mancomunado e Ilimitado, por lo que Diego decidió cobrarle la renta a Manuel, sin embargo, este último se rehusó a pagar la renta aduciendo que primero le cobre en la vía judicial a Esteban y una vez que se demuestre que Esteban no puede pagar la renta, entonces sí proceda Manuel a pagarla, llevándose así un juicio costoso y largo.

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Diego muy enojado le cuenta su situación a Mario, quien le señala que la mejor forma de proteger el pago de la renta por medio de un tercero es con la figura de Obligado Solidario, ya que, a diferencia del caso anterior, esta figura sí contempla la posibilidad de cobrarle indistintamente al arrendatario o tercero. Entonces, una vez expuesto todo lo anterior, se aconseja que al momento de realizar un contrato de arrendamiento se tomen en cuenta estas cláusulas, ya que ayudarán a proteger al arrendador de posibles controversias a futuro con el arrendatario, y así se podrá lograr evitar pasar malos ratos y costosos juicios a efecto de poder cobrar la renta o inclusive recuperar el bien arrendado, siendo importante establecer los siguientes consejos a tomarse en cuenta para el arrendador al momento de ofrecer uno de sus bienes en renta: 1. Siempre realizar el contrato por escrito y nunca verbal. 2.De ser posible, ratificar el contrato ante un notario y realizar a la par del arrendamiento, un contrato de transacción en donde se establezca la forma de terminar las controversias futuras a suscitarse. 3. Agregar fotos en vía de anexos al contrato, en donde se establezca la forma en que el arrendador entrega el bien al arrendatario, para que este último lo entregue de la misma manera. 4. Contar con referencias del arrendatario. 5. Vigilar el uso que se le da al bien arrendado.

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GO BIER NO C O R P O R AT I VO consideraciones fiscales

POR EMILIA MARÍA SAUCEDO CHALITA Licenciada en Derecho por la Universidad Panamericana, Posgrado en Derecho de las Obligaciones y Contratos por la Universidad Panamericana, Maestra en Análisis Tributario por la Universidad de Guadalajara, Socia fundadora de “Saucedo Martínez Garibay & Asociados”

Mucho hemos escuchado del Gobierno Corporativo y poco de las responsabilidades fiscales que deben de cumplirse dentro de este sistema. Sin pretender abundar en este tema, por demás interesante, se intentará dar una opinión general de los aspectos fiscales que debemos tener en cuenta a fin de evitar riesgos en el área fiscal de la empresa. La planeación fiscal, aunque no es en esencia ilegal, debe efectuarse con cuidado y diligencia profesional, para evitar involucrar a la empresa en prácticas fiscales indebidas o incluso en comisión de delitos.

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Partiremos de una definición genérica de Gobierno Corporativo, que es un sistema en el cual, por medio de principios, códigos, políticas y reglas, tanto los accionistas como los que participan en la operación y toma de decisiones (consejeros, directivos, auditores), es dirigida y controlada una empresa. Esta figura, aceptada internacionalmente, ha sido incluso definida por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) como «La herramienta que permite balancear los objetivos económicos y los sociales, y aquellos de los individuos y de la comunidad. El marco de Gobierno Corporativo alienta al uso eficiente de los recursos, así como su debida contabilidad. El objetivo es acercar los intereses de los individuos, las corporaciones y de la sociedad en su conjunto».1 FUNCIÓN

De esta manera, debemos tener como punto de partida, que el Gobierno Corporativo no involucra solo a los accionistas de una organización, sino incluye a todos aquellos que intervienen en su operación diaria, de esta manera todos se integran para alcanzar sus objetivos de implementación. Así, por ejemplo,

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"EL GOBIERNO CORP ORATIVO NO INVOLUCRA SOLO A LOS ACCIONISTAS DE UNA ORGANIZACIÓN, sino incluye a todos aquellos que intervienen en su operación diaria, de esta manera todos se integran para alcanzar sus objetivos de implementación”

el Consejo de Administración se constituye como un contrapeso de poder entre bloques de accionistas mayoritarios e incluso de sus asesores externos, contadores y fiscalistas incluidos. Esta función de contrapeso, aunque pudiera parecer la más importante, no es la única ventaja de contar con un Gobierno Corporativo, pudiendo mencionar entre otras: servir como administración de riesgos, ser mediador en las decisiones de las inversiones, establecer un mecanismo eficaz de restricciones y equilibrio entre los accionistas, propiciar una efectiva dinámica de negocios ante empleados y proveedores, mantener informados a los accionistas del estado que guardan las finanzas de la empresa, tener una ventaja organizacional en caso de requerir financiamiento y en general estructurar la empresa, de tal manera, que se añada valor, resultando en una empresa con un mayor retorno de inversión y mayor aceptación social. Para efectos de este artículo, nos centraremos en la función de la administración de riesgos, específicamente en el ámbito fiscal, el cual incluye la identificación y control de los riesgos de la sociedad, la prevención de operaciones ilícitas y conflictos de interés, así como el cumplimiento de las obligaciones legales de la sociedad.

EL ÁREA FISCAL NO ES AJENA A ESTAS MEDIDAS DE CONTROL INTERNO por lo que debemos partir de los objetivos que la empresa persigue para establecer las acciones y procedimientos para alcanzar los fines deseados de cumplimiento

CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES

La OCDE, en sus principios del Gobierno Corporativo -que, aunque no tienen carácter vinculante, pretenden identificar sus objetivossugiere, desde el año 2004, limitar o condicionar todos aquellos servicios externos relacionados con el cumplimiento de obligaciones, las fiscales incluidas, recomendando contar con sistemas de supervisión y control que garantice el cumplimiento de las leyes. Estas sugerencias son igualmente aceptadas en México, incorporándolas en el «Comité de Mejores Prácticas Corporativas», a través del cual, el Consejo Coordinador Empresarial difunde las normas aplicables desde 1998, las que se encuentran encaminadas a mejorar el funcionamiento del consejo de administración y a la revelación de información a los accionistas.

RESPONSABILIDAD

A primera vista, se cuenta con la idea errónea que sólo el administrador o el consejo de administración pueden tener una responsabilidad solidaria con la sociedad en términos del artículo 26, fracción III, del Código Fiscal de la Federación (CFF); dejando de lado que los accionistas también pueden llegar a responsabilidad fiscal por las omisiones de impuestos o la comisión de delitos por parte de la empresa de la que es parte. Respecto a este punto, ahora partiremos de la fracción X de la misma porción normativa, la que expresamente prevé una responsabilidad solidaria para los socios o accionistas que tengan un control efectivo, respecto de las contribuciones que se hubieran causado en relación con las actividades realizadas por la sociedad cuando tenía tal calidad, en la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la misma. Por tanto, le concierne todos los socios, que la sociedad cumpla adecuadamente con sus obligaciones fiscales. CONTROL INTERNO

Es imperativo para toda empresa contar con un establecimiento y operación de control interno, que, en principio, aunque depende de la administración, funciona como una unidad de enlace con los diversos comités, a fin de cumplir con las mejores prácticas definidas por la empresa. De esta manera, no sólo se cumple con la rentabilidad deseada y se previe-

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nen riesgos, sino que ayuda a tener una información financiera confiable, transparente y segura, apegada no sólo a las directrices de la empresa, sino a la legislación aplicable. Este ambiente de control comprende, entre otros, la elaboración e implementación de un código de ética, políticas y lineamientos organizacionales. El área fiscal no es ajena a estas medidas de control interno, por lo que debemos partir de los objetivos que la empresa persigue para establecer las acciones y procedimientos para alcanzar los fines deseados de cumplimiento. Debemos en este punto, privilegiar el mantener una estructura fiscal sana, a través de controles adecuados para que la empresa pueda cumplir correctamente con todas sus obligaciones fiscales. Estos controles, además, deben proyectarse hacia los terceros interesados como son los clientes, proveedores, empleados y sobre todo, la autoridad hacendaria. Esta actividad inicia desde que la empresa está formulando su presupuesto para el año o su plan estratégico a largo plazo, e involucra instrumentos y medidas de carácter preventivo, entre las que se sugiere: un calendario de obligaciones fiscales, manuales de planeación fiscal e instructivos de operación, relación de las características del régimen fiscal de la empresa con el respectivo pago de impuestos y cuestionarios de evaluación. En este punto, conviene considerar que el control tiene un aspecto tanto preventivo como efectivo. En

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cuanto al primero, la empresa debe asignar a un responsable fiscal de la misma –tanto interno como externo-, que esté calificado en cuanto a conocimientos, experto en materia fiscal y contable, capacitado para ofrecer asesoría en materia fiscal y en concordancia con el código de ética. Este control preventivo es el ancla de la que debe partir la planeación fiscal financiera que veremos más adelante, ya que es difícil obtener beneficios de una empresa que no está preparada para hacer frente a sus obligaciones. Entre las acciones que se pueden tomar de manera preventiva se sugieren: (i) contar con un código de ética que sirva como referencia a funcionarios y empleador en cuanto a lo que se espera de su actuación en la empresa; (ii) establecer políticas fiscales definidas; (iii) no dejar al arbitrio de los funcionarios administrativos la aplicación de las normas impositivas; (iv) exigir el cumplimiento de toda las obligaciones fiscales en tiempo y forma, pero sobre todo su seguimiento; (v) establecer medidas de confidencialidad de cifras y tratamientos legales; (vi) implementar sanciones a funcionarios que incurran en complicidad en las omisiones de ingresos o de pagos de impuestos de terceros, o bien, omitir negociaciones con terceros que impliquen riesgos fiscales; y finalmente, (vii) elaborar los criterios de aprobación para contratación de asesoría fiscal externa. Por lo que toca al control efectivo, una vez establecidas las acciones anteriores, debe existir un me-

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canismo de verificación del cumplimiento de la normatividad establecida por la empresa. En este punto, se sugiere implementar procesos electrónicos a fin no solo de automatizar el seguimiento, sino de evitar la manipulación o malinterpretación. Algunos controles internos fiscales que deben estar incluidos son: ingresos contables y fiscales, gastos y costos fiscales, inversiones en activos fijos, causación de impuestos federales, estatales y municipales, impuestos relacionados con nómina y seguridad social, retención de impuestos, pagos al extranjero, precios de transferencia, Cuenta del Capital de Aportación (CUCA) y Cuenta de Utilidad Fiscal Neta (CUFIN), impuestos diferidos, requisitos de deducciones y control de documentación comprobatoria. El establecimiento de un efectivo control interno en materia fiscal evitará egresos y contingencias innecesarias, que pudieron haberse evitado con medidas tan sencillas como las propuestas. PLANEACIÓN FISCAL-FINANCIERA

No es ajeno a cualquier sociedad el pretender un máximo de ahorro fiscal, pero debemos partir siempre de un marco legal. Así, un buen Gobierno Corporativo debe lograr dar más valor a la empresa, reduciendo costos de manera legal. En este punto, la empresa puede apoyar de una planeación fiscal, que a pesar que es un término comúnmente calificado como negativo, en palabras del autor Daniel Diep Diep es definido en su esencia legal: «La planeación económico-tributaria de los sujetos pasivos de la relación fiscal es una técnica jurídica, económica, o económica-jurídica que tiene por objeto la optimización de la carga tributaria, siempre dentro del más absoluto respeto a los preceptos legales relativos, a efecto de obtener un rendimiento económico adicional dentro de la vida operativa del contribuyente como tal» (Diep,1981:8) Así, la planeación fiscal, aunque no es en esencia ilegal, debe efectuarse con cuidado y diligencia profesional, para evitar involucrar a la empresa en prácticas fiscales indebidas o incluso en comisión de delitos. En este punto, se sugiere: establecer criterios de evaluación en cuanto a la legalidad de la interpretación, exigir el visto bueno del asesor fiscal interno, evitar el uso de planeaciones incompatibles -no debe perderse el objeto de la sociedad, por lo que todas las negociaciones y documentación de apoyo deben corresponder en forma y sustancia a la actividad de la empresa-, prohibir el uso de planeaciones con el mero fin de evitar un pago de impuestos, sin considerar los medios; establecer límites porcentuales en cuanto al beneficio económico que pudiera resultar de la planeación, someter al comité de auditoría

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aquellas con importantes consecuencias políticas o sociales, obligatoriedad de realizar consultas ante las autoridades fiscales en caso de duda en cuanto a la correcta interpretación, medios de información a los socios respecto a las decisiones fiscales tomadas o las contingencias surgidas, obligación de presentar un dictamen fiscal, presentación de informes de auditoría, obligación de reportar una violación a las políticas fiscales, entre otras. CONCLUSIÓN

Un sistema tributario tan complejo como el mexicano, tanto en sus disposiciones e interpretación, constantemente cambiante, y que parte de una actitud de desconfianza hacia el contribuyente, obliga a todas las empresas a contar con controles internos lo suficientemente eficientes para hacerle frente. No es desconocido para nadie lo riesgoso que puede ser la materia tributaria, ya que cualquier incumplimiento o mala interpretación, puede tener consecuencias económicas desproporcionadas que pueden llevar a la ruina a cualquier empresa. Es debido a esta importancia, que las empresas deben establecer, más de manera obligatoria que opcional, controles y procedimientos que funcionen adecuadamente para el correcto cumplimiento de las obligaciones fiscales y que, tratándose de planeaciones fiscales implementadas, éstas sean siempre apegadas a legalidad y conforme a la razón de negocios de la empresa.

“ D ETRÁ S D E TO DA E MP R ESA EXI TO SA , E X I STEN CO N TRO LES E FEC TI VO S Q UE L A MA N TI EN EN ”

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EL DEBER DE RETENCIÓN A

E X T R A NJ E R O S I N C O N S T I T U C I O NA L

Es cuestionable desde el punto de vista jurídico, que dicho agente de retención entere el impuesto no descontado de la operación

POR VÍCTOR GUMARO CORREA ORTEGA Licenciado en Derecho y Maestro en Derecho Fiscal por la Universidad Panamericana, Campus Guadalajara; miembro del Comité Directivo de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, Capítulo, Jalisco; y Abogado especialista en Defensa Fiscal. Twitter:@Defensa_Fiscal

l hecho imponible tiene carácter constitutivo de la categoría jurídica del tipo de contribución o prestación pública patrimonial reconocida por el Derecho Tributario que desencadena el nacimiento de la obligación tributaria. Según el criterio establecido en la Tesis: 1a. CXV/2013 (10a.), el hecho imponible consiste en el conjunto de presupuestos abstractos contenidos en las normas tributarias y cuya concreta concurrencia (realización del hecho imponible), provoca la aplicación de determinadas consecuencias jurídicas. Por lo anterior, podría adoptarse la misma terminología de hecho imponible tanto para la obligación material (de pago) como para las obligaciones de otro tipo que en un momento dado también generen esa obligación. Sin embargo, el alcance conceptual sólo debe utilizarse el término de hecho imponible para hacer referencia al que genera la obligación tributaria y al supuesto normativo para el que produce los restantes tipos de obligaciones, incluso la de pago.

El hecho imponible constituye un supuesto de hecho previsto por el legislador de característica ex lege que su presupuesto objetivo es siempre jurídicamente un hecho y no puede ser un negocio jurídico o un acto económico del derecho privado. Es evidente que establecer el marco normativo del contenido del hecho imponible, como un hecho de categoría jurídica que tiene fuente en los hechos económicos, pero necesariamente incorpora elementos jurídicos como un presupuesto de hecho o normativo, capacidad contributiva para establecer o fijar la naturaleza del impuesto como instantáneo o complejo. En esta misma línea de pensamiento, el concepto de hecho imponible consiste en el conjunto de presupuestos abstractos contenidos en las normas tributarias materiales y cuya concreta concurrencia (realización del hecho imponible) provoca la aplicación de determinadas consecuencias jurídicas. El hecho imponible es el reflejo del concreto “hecho de la realidad”. Sólo cuando se constate la existencia de

FISCAL

EL HECHO IMPONIBLE CONSTITUYE UN SUPUESTO DE HECHO PREVISTO POR EL LEGISLADOR DE CARACTERÍSTICA EX LEGE hechos de la vida jurídica o económica que puedan subsumirse en los presupuestos de hecho, habrá nacido una obligación tributaria. Sin embargo, el Instituto de Retención en Materia Tributaria, es un régimen que contiene el deber de colaboración en la retención, recaudo y entero al Fisco Federal del impuesto causado por un contribuyente o sujeto pasivo que se establece por el legislador y que se designa con responsable del pago por la relevancia del tercero retenedor frente a la operación o transacción privada celebrada. Por lo que es relevante desde el punto de vista del presente ensayo, explorar desde el punto de vista de la doctrina y del derecho el contenido y alcance de dicha figura de retención en el Título V de la LISR.

ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA RELACIÓN JURÍDICA TRIBUTARIA EN LOS AGENTES DE RETENCIÓN Y DE RECEPCIÓN

El Instituto de Retención es una figura que tiene origen en el derecho civil, que en esencia, constituye garantizar el cumplimiento de una obligación, facultando al acreedor para conservar el derecho o el bien, hasta el pago de lo que es debido. Dicha facultad se ejerce siempre que exista una deuda exigible y siempre que exista una conexión o vínculo entre el crédito y el derecho de pago que se retiene y entera. En la doctrina tributaria como un deber de colaboración de un sujeto que no es contribuyente y que su conducta se concreta a retener y de enterar al fisco la suma retenida. En la doctrina tributaria más aceptada, Osvaldo H. Soler, concluye de manera categórica, que se advierte que las potestades tributarias que se ejercitan dentro del procedimiento impositivo, no van dirigidas sólo a los

EL INSTITUTO DE RETENCIÓN ES UNA FIGURA QUE TIENE ORIGEN EN EL

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DERECHO CIVIL

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obligados tributarios, sino también a terceros con objeto de facilitar, a través de su colaboración, la administración del tributo. Resultando, pues, prácticamente imposible integrar los deberes impuestos a esos terceros dentro del marco de la teoría de la relación jurídica compleja. Es importante destacar que conforme al punto anterior, en la doctrina tributaria, la relación jurídica compleja como construcción dogmática fue criticada por Dino Jarach sobre la base que no es compatible con la característica fundamental del estudio científico, mezclar todo en una relación jurídico tributaria compleja, pues significaría ignorar que el correcto método analítico consistente en el análisis con el que se adquiere conocimiento de las instituciones y luego en la síntesis que capta y abraza la naturaleza del conjunto. Por lo que debemos admitir la existencia de tantas relaciones jurídicas tributarias como deberes y obligaciones tributarias nazcan, como la relación jurídica de devolución, la relación jurídica tributaria de compensación y la relación jurídica tributaria de retención donde se establecen distintos regímenes fiscales de retención, recaudación y percepción y en disposiciones especiales que señala nuestro ordenamiento tributario nacional. Como establece Osvaldo H. Soler, en la relación jurídico tributaria de retención, los agentes de retención y percepción, nos encontramos frente a un supuesto de responsabilidad solidaria de deuda ajena, que no surge de la propia configuración del hecho imponible, sino que tiene su origen en la norma legal que faculta al organismo fiscal a designar a determinado sujeto a actuar como agentes, complementada por las disposiciones especiales que establecen los distintos regímenes de retención y percepción en la fuente. Por lo que es de explorado derecho que la relación jurídico tributaria de retención nace al momento en que se produce efectivamente el pago o el cobro de la prestación o contraprestación establecida en la relación jurídica negocial privada, debiendo entonces el agente de retención o percepción, realizar la detracción y entero del impuesto. La responsabilidad del agente de retención o percepción y su vínculo obligacional nace al momento de otorgar la prestación jurídica privada convenida entre las partes, esto es, se pague o se cobre efectivamente la prestación, siendo insuficiente que los elementos del hecho imponible se hubiesen devengado. Un punto importante es determinar que en los regímenes que el legislador establezca el cauce legal de la retención o percepción, no puede válidamente regular la obligación de liquidar la percepción con independencia de su efectivo cobro por el agente de retención, ya que sería inconstitucional establecer la

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“En lugar de considerar dichos cobros como ingreso para la determinación del pago provisional correspondiente al mes en que se recibieron, los podrás considerar como ingreso acumulable del ejercicio”

carga patrimonial sin causa, o pretender imputar la carga fiscal en la cabeza del agente de retención o percepción, cuenta habida que el agente de retención o percepción no es el sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria en conexión con el hecho imponible, así como no tiene la liquidez financiera para realizar el pago correspondiente. EL DEBER O MANDATO JURÍDICO DE RETENER A RESIDENTES EN EL EXTRANJERO Y LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 153, CUARTO PÁRRAFO DE LA LEY

El deber se entiende como el comportamiento o conducta requerida por el orden jurídico nacional, carac-

terizada como conducta y/o comportamiento prescrito por el derecho que debe observarse; que ante la presencia de una norma jurídica que prescriba el deber o mandato de retener produce efectos fiscales de exigibilidad de comportamiento o conducta, y por otra parte, de vinculación de los sujetos como agentes por retención en la liga jurídica entre el sujeto pasivo por adeudo de terceros, el primero de retención propiamente dicho, el segundo como agente de retención y el tercero como agente de recaudación. En todo caso, los agentes de retención que utilicen sistemas de procesamiento de datos para el registro de sus operaciones, están obligados a conservar mientras el tributo no esté prescrito, los programas, medios magnéticos y otros similares que hayan utilizado como medios del proceso para producir las informaciones, listados y registros. El derecho positivo mexicano establece al retenedor de la contribución bajo el marco jurídico de la responsabilidad solidaria. Esta responsabilidad solidaria es la misma figura que se establece en el derecho civil. Cabe recordar que la

“EN LOS EJERCICIOS POSTERIORES SE DEBE DISMINUIR DE LOS INGRESOS ACUMULABLES EL SALDO DEL REGISTRO QUE SE HUBIERA ACUMULADO, Y EL COSTO D E V E N TA S ESTIMADO DEDUCIDO”

responsabilidad en la doctrina tributaria responde a dos tipos: la responsabilidad solidaria y la responsabilidad subsidiaria. Debemos entender como responsable solidario, aquella persona que por imperio de la ley o por mutuo propio tiene el deber de cumplir con las obligaciones del sujeto principal. Así se dé deudor-acreedor. Por lo que, el deber jurídico de retención, es un deber de colaboración que configura la relación jurídica tributaria. En nuestro orden jurídico nacional, el artículo 6º, párrafo quinto del Código Fiscal de la Federación (CFF), establece que el deber o mandato de retener, en donde el legislador estableció de manera específica que el deber y mandato de retener se regule en la ley especial que regule la contribución y el régimen fiscal de retención o recaudación, cuando prescribe: comete un hecho ilícito o contrario a la norma fiscal si teniendo el deber jurídico de retener, enterar y no realice el pago de la contraprestación relativa o el entero de la retención, el retenedor debe enterar como verdadero sujeto obligado de pago. La obligación solidaria de los retenedores con los contribuyentes, en términos del artículo 6º párrafo quinto y 26 fracción I y XIV del CFF, está limitada a las cantidades que legalmente debían retener; esto es, la responsabilidad solidaria está limitada al pago de las cantidades que, debiendo retener, no hubieran retenido quien es titular del deber o mandato de retener. El sistema de retención en nuestro orden jurídico nacional, tiene tres mecanismos de recaudación tributaria que garantiza el pago del impuesto para el fisco. Este proceso, representa el mecanismo de recaudación más eficiente, está concebido para recaudar grandes cantidades de impuesto, con el menor esfuerzo administrativo posible, por parte del Estado, constituyendo esta figura un pago total o parcial del impuesto, que se efectúa de la manera más cómoda y económica posible para todos los sujetos intervinientes en la relación jurídico-tributaria. De esta manera, se busca reducir los períodos de tiempo entre la causación de la renta y el pago del impuesto. Existen en nuestro ordenamiento jurídico nacional, tres sistemas o deberes o mandatos que se han de cumplir solidariamente en las obligaciones del sujeto deudor. El concepto explicado en líneas anteriores es un concepto acuñado en el derecho civil, concepto que ha adquirido carta de naturaleza en el derecho tributario. De los artículos 153 al 175 de LISR, establecen un hecho imponible con objetos de renta que están

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obligados al pago de este impuesto conforme a este Título; los residentes en el extranjero que obtengan ingresos en efectivo, en bienes, en servicios o en crédito, aun cuando hayan sido determinados presuntivamente por las autoridades fiscales, en los términos de los artículos 58-A del CFF, 11, 179 y 180 de esta Ley, provenientes de fuentes de riqueza situadas en territorio nacional, cuando el sujeto pasivo no tenga un establecimiento permanente en el país o cuando teniéndolo, los ingresos no sean atribuibles a esta fuente de riqueza en México. La imputación de renta con fuente de riqueza en México, se establece como categoría en el Título de nuestro ordenamiento fiscal relativo, como se cita a continuación: • Sueldos y Salarios • Honorarios • Honorarios a consejeros • Arrendamiento de inmuebles • Servicio turístico de tiempo compartido • Enajenación de inmuebles • Enajenación de acciones • Intercambio de deuda pública por capital • Retención a extranjeros por ingresos provenientes de operaciones financieras derivadas • Dividendos • Remanente Distribuible • Intereses • Ingresos por regalías y asistencia técnica • Construcción de obra y mantenimiento • Premios • Artistas, deportistas y espectáculos • Tasa a residentes en REFIPRE • Otros ingresos gravables • Primas pagadas a reaseguradoras • Conceptos de ingresos Existen tres mecanismos de pago directo o por retención del impuesto a residentes en el extranjero, a saber los siguientes: a. A través de retención. En los casos en que el adquirente sea residente en el país o residente en el extranjero con establecimiento permanente en el país, tendrá la obligación de retener y enterar el impuesto correspondiente. b. Por recaudación de un tercero ajeno. En los casos en que la operación base del impuesto se formalice ante notario público, juez, corredor público o cualquier otro fedatario con funciones notariales; tal persona deberá recaudar y enterar el impuesto bajo su responsabilidad. c. Pago por el contribuyente. En los demás casos, será el propio contribuyente residente en el extran-

Noviembre- Diciembre

jero el que tendrá la obligación de enterar directamente el impuesto a su cargo.

el legislador establece que el retenedor está obligado a enterar una cantidad equivalente a la que debió de haber retenido en la fecha de exigibilidad o al momento en que se efectúe el pago, lo que suceda primero.

En materia tributaria, la figura del sujeto pasivo deriva de la relación tributaria entre el Fisco y los contribuyentes. Esta figura suele abarcar la del contribuyente, sustituto y terceros obligados. Así, el contribuyente es aquel que realiza el hecho imponible contenido en el presupuesto de hecho de ley, mientras que el retenedor o sustituto no realizan precisamente el hecho imponible, pero por ley debe cumplir con las obligaciones de diversa índole, al fin y al cabo derivadas de la realización del hecho imponible. Por último, el tercer obligado tampoco se sitúa en el presupuesto de hecho de la contribución; sin embargo, está constreñido a realizar ciertas obligaciones con contenido tributario. En la revisión del concepto jurídico tributario del hecho imponible, tiene como consecuencia el nacimiento de la obligación tributaria que se traduce en el pago del tributo o contribución. Por el contrario, cualquier otro supuesto de hecho normativamente establecido en la ley, por regla general, no trae aparejada dicha consecuencia, aun cuando excepcionalmente podrá traerla consigo, como es el caso de la retención. Por lo anterior, podría adoptarse la misma terminología de hecho imponible tanto para la obligación material (de pago) como para las obligaciones de otro tipo que en un momento dado también generen esa obligación. Sin embargo, en aras de claridad conceptual, sólo debe utilizarse el término de hecho imponible para ha-

cer referencia al que genera la obligación tributaria y al supuesto normativo para el que produce los restantes tipos de obligaciones, incluso la de pago. El artículo 153, párrafo cuarto, establece que el impuesto se pague mediante retención; el retenedor estará obligado a enterar una cantidad equivalente a la que debió haber retenido en la fecha de la exigibilidad o al momento en que efectúe el pago, lo que suceda primero. En el régimen de recaudación del Título, el legislador establece que el retenedor está obligado a enterar una cantidad equivalente a la que debió de haber retenido en la fecha de exigibilidad o al momento en que se efectúe el pago, lo que suceda primero, dicho régimen fiscal que da el cauce legal de la retención o percepción, regula el nacimiento de la obligación de enterar una cantidad equivalente a la que se debió de haber retenido, con independencia de su efectivo cobro por el agente de retención, lo que resulta notoriamente inconstitucional al establecer la carga patrimonial sin causa, esto es, al imputar la carga fiscal en la cabeza del agente de retención o percepción, cuenta habida que el agente de retención o percepción no es el sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria en co-

nexión con el hecho imponible, sino que la hipótesis de retención se debe establecer únicamente en atención a el pago o cobro efectivo para detonar la obligación de enterar el monto retenido. Esto es, la ausencia de pago de la contraprestación pactada entre las partes no es causa justificada para que el fisco federal deje de percibir el impuesto que corresponde, esto es, la norma fiscal obliga al retenedor a una prestación anticipada de hacer con cargo a su patrimonio personal al establecer la obligación de enterar una cantidad equivalente a la que debió de haber retenido de haberse efectuado oportunamente el pago de la contraprestación pactada, cuya capacidad contributiva esta medida en el Título en ser la contraparte de la operación o transacción privada o la persona tercera que efectúa los pagos al residente extranjero. La exigibilidad conforme al artículo 2190 del Código Civil Federal aplicado supletoriamente a la materia fiscal, se llama exigible a la deuda cuyo pago no puede rehusarse conforme a derecho, sin embargo, la exigibilidad de la contraprestación pactada en el contrato mercantil o civil de carácter privado no debe materializar en el agente de retención la obligación de enterar

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el impuesto no descontado de la operación como si se hubiese efectuado con cargo a su patrimonio, ya que, desde el punto de vista de la doctrina tributaria, el retenedor o perceptor no realizan precisamente el hecho imponible, y es de explorado derecho, que la relación jurídico tributaria de retención nace al momento en que se produce efectivamente el pago o el cobro de la prestación o contraprestación establecida en la relación jurídica negocial privada, debiendo entonces el agente de retención o percepción realizar la detracción y entero del impuesto. RELEVANCIA DEL TEMA Y APORTACIÓN

La relevancia del tema y su justificación es en atención a que al realizar la revisión del concepto jurídico tributario del hecho imponible tiene como consecuencia el nacimiento de la obligación tributaria que se traduce en el pago del tributo o contribución; habida cuenta que, el artículo 153, párrafo cuarto, establece que el impuesto se pague mediante retención; el retenedor estará obligado a enterar una cantidad equivalente a la que debió haber retenido en la fecha de la exigibilidad o al momento en que efectúe el pago, lo que suceda primero. En este régimen de recaudación, el legislador establece que el retenedor está obligado a enterar una cantidad equivalente a la que debió de haber retenido en la fecha de exigibilidad o al momento en que se efectúe el pago, lo que suceda primero. Dicho régimen fiscal que da el cauce legal de la retención o percepción, regula el nacimiento de la obligación de enterar una cantidad equivalente a la que se debió de haber retenido, con independencia de su efectivo cobro por el agente de retención, lo que resulta no-

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toriamente inconstitucional al establecer la carga patrimonial sin causa, esto es, al imputar la carga fiscal en la cabeza del agente de retención o percepción, cuenta habida que el agente de retención o percepción no es el sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria en conexión con el hecho imponible, sino que la hipótesis de retención se debe establecer únicamente en atención a el pago o cobro efectivo para detonar la obligación de enterar el monto retenido. Finalmente, en tratándose de casas de bolsa, bancos, fiduciarias, contrapartes de la operación residentes en México o residentes en el extranjero con base fija en territorio nacional por las diferentes fuentes de riqueza establecidas en el Título, al momento de la exigibilidad de la contraprestación establecida sin existir aún el pago efectivo, es cuestionable desde el punto de vista jurídico que dicho agente de retención entere el impuesto no descontado de la operación y que tenga que realizar el entero al Fisco Federal de su propio patrimonio lo que desatiende la doctrina aceptada en materia tributaria. CONCLUSIONES

En conclusión, para la doctrina y en particular para Osvaldo H. Soler, en la relación jurídico tributaria de retención, los agentes de retención y percepción, nos encontramos frente a un supuesto de responsabilidad solidaria de deuda ajena, que no surge de la propia configuración del hecho imponible, sino que tiene su origen en la norma legal que faculta al organismo fiscal a designar a determinado sujeto a actuar como agente, complementada por las disposiciones especiales que establecen los distintos regímenes de retención y percepción en la fuente.

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EFECTOS EN

ISR SOBRE EL COBRO DE BIENES NO E N T R E GA D O S

Recepción de cobros totales o parciales, sin Pagos Provisionales de ISR, cuando no se entrega el bien o se presta el servicio

Esta colaboración nos muestra la

opción existente de acumulación de ingresos por cobro total o parcial del

precio o por anticipos recibidos, con

deducción estimada del costo de lo

vendido, conforme a la regla 3.2.4. de la

En esta ocasión analizaremos el efecto fiscal que tiene el cobro total o parcial del precio pactado sobre bienes o servicios, no entregados o no prestados, a la luz de la regla 3.2.4. de la Resolución Miscelánea Fiscal para 2018 (Servicio de Administración Tributaria, 2018), misma que representa una muy buena opción de allegarse de flujos, sin hacer pagos provisionales de impuesto sobre la renta. En tal circunstancia es necesario transcribir y luego desentrañar lo establecido en la citada regla, que dice:

Resolución Miscelánea Fiscal.

POR MARCO ANTONIO BARBA VÁZQUEZ Actualmente Doctorando en Ciencias de lo Fiscal, Maestría en Impuestos por el Instituto de Especialización para Ejecutivos, Maestría en Juicio de Amparo por la Universidad del Valle de Atemajac, Licenciado en Derecho por la Universidad del Valle de Atemajac, Licenciado en Contaduría Pública por la Universidad de Guadalajara, Expositor en Universidades Privadas, Socio Director de AFB y Asociados S.C.

FISCAL

Opción de acumulación de ingresos por cobro total o parcial del precio 3.2.4. Los contribuyentes del Título II de la Ley del ISR, que realicen las actividades empresariales a que se refiere el artículo 16 del CFF y obtengan ingresos por el cobro total o parcial del precio o por la contraprestación pactada , relacionados directamente con dichas actividades, y no estén en el supuesto a que se refiere el artículo 17, fracción I, inciso b) de la Ley del ISR, y emitan el CFDI que corresponda a dichos cobros en términos de la regla 2.7.1.35., en lugar de considerar dichos cobros como ingresos para la determinación del pago provisional correspondiente al mes en el que los recibieron en los términos de los artículos 14 y 17, fracción I, inciso c) de la citada Ley, podrán considerar como ingreso acumulable del ejercicio el saldo que por los mismos conceptos tengan al cierre del ejercicio fiscal de que se trate, del registro a que se refiere el párrafo siguiente, pudiendo deducir en este caso, el costo de lo vendido estimado que corresponda a dichos cobros.

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“EN LUGAR DE CONSIDERAR DI CHOS COBROS COMO INGRESO para la determinación del pago provisional correspondiente al mes en que se recibieron, los podrás considerar como ingreso acumulable del ejercicio”

El saldo del registro a que se refiere el párrafo anterior, se incrementará con el monto de los cobros totales o parciales, que se reciban durante el citado ejercicio en los términos del artículo 17, fracción I, inciso c) de la Ley del ISR y por los cuales no se haya enviado o entregado materialmente el bien o se haya prestado el servicio y se disminuirá con el importe de dichos montos, cuando se envíe o se entregue materialmente el bien o cuando se preste el servicio, según corresponda, y por los cuales se recibieron los cobros parciales o totales señalados. Los ingresos a que se refiere el artículo 17, fracción I, inciso c) de la Ley del ISR, deberán acumularse tanto para efectos de los pagos provisionales como para el cálculo de la utilidad o pérdida fiscal del ejercicio fiscal de que se trate, cuando se dé el supuesto a que se refiere la fracción I, inciso b) del citado precepto. El costo de lo vendido estimado correspondiente al saldo del registro de los cobros totales o parciales que se tengan al cierre del ejercicio fiscal de que se trate, que no estén en el supuesto a que se refiere el artículo 17, fracción I, inciso b) de la Ley del ISR, se determinará aplicando al saldo del registro a que se refiere el segun-

“EN LOS EJERCICIOS P OSTERIORES SE DEBE DISMINUIR DE LOS INGRESOS ACUMULABLES el saldo del registro que se hubiera acumulado, y el costo de ventas estimado deducido”

do párrafo de esta regla, el factor que se obtenga de dividir el monto del costo de lo vendido deducible del ejercicio fiscal de que se trate, entre la totalidad de los ingresos obtenidos en ese mismo ejercicio, por concepto de enajenación de mercancías o por prestación de servicios, según sea el caso.

En los ejercicios inmediatos siguientes a aquél en el que se opte por aplicar lo dispuesto en esta regla, los contribuyentes deberán disminuir de los ingresos acumulables el saldo del registro que se hubiera acumulado y el costo de lo vendido estimado del costo de lo vendido deducible, calculados en los términos de esta regla, correspondientes al ejercicio inmediato anterior. Lo dispuesto en esta regla no será aplicable a los contribuyentes a que se refiere el artículo 17, penúltimo y último párrafos de la Ley del ISR.

1 2.7.1.35.Para los efectos de los artículos 29, párrafos primero, segundo, fracción VI y último párrafo y 29-A, primer párrafo, fracción VII, inciso b) del CFF, cuando las contraprestaciones no se paguen en una sola exhibición, se emitirá un CFDI por el valor total de la operación en el momento en que ésta se realice y posteriormente se expedirá un CFDI por cada uno de los pagos que se reciban, en el que se deberá señalar “cero” en el campo “Total”, sin registrar dato alguno en los campos “método de pago” y “forma de pago”, debiendo incorporar al mismo el “Complemento para recepción de pagos” que al efecto se publique en el Portal del SAT.

Los contribuyentes a quienes se les expida el CFDI a que se refiere el primer párrafo de esta regla, sólo podrán deducir el monto efectivamente pagado en el mes o en el ejercicio que corresponda.

De lo anterior trasunto se advierte que: a. Esta regla sólo puede ser aplicada por contribuyentes del Título II de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR). b. Que estos contribuyentes obtengan ingresos por el cobro TOTAL o PARCIAL del precio o contraprestación pactada. c. Que NO hayan entregado los bienes o prestado el servicio. (Art. 17 fracción I, inciso b) de la LISR) d. Que hayan emitido el CFDI sobre dichos cobros en los términos de la Regla 2.7.1.35 de la RMF2018.1 Beneficios: 1. En lugar de considerar dichos cobros como ingreso para la determinación del pago provisional correspondiente al mes en que se recibieron, los podrás considerar como ingreso acumulable del ejercicio, es decir, no realizas pagos de ISR por dichos cobros. 2. Acumularás el saldo que por los mismos conceptos tengan al cierre del ejercicio fiscal, pudiendo deducir el costo de lo vendido estimado sobre los mismos.

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¿Cómo se determina el registro de los saldos al cierre del ejercicio fiscal de que se trata? Cobros Totales o Parciales durante el Ejercicio (sobre bienes o servicios, no entregados o prestados)

Importe de los cobros que correspondan a bienes entregados o servicios prestados.

hubiera acumulado, y el costo de ventas estimado deducido, calculado en los términos anteriores. Como consideraciones finales tengo dos puntos:

Registro al final del ejercicio de cobros totales o parciales. (SRF)

• No es aplicable esta opción a los contribuyentes que celebren contratos de obra inmueble. • Los contribuyentes que hayan recibido el CFDI y que hayan efectuado el pago, podrán deducir el monto efectivamente pagado en el mes o en el ejercicio que corresponda.

¿Cómo se determina el costo de lo vendido estimado para los efectos de este procedimiento? (SRF) Saldo del registro final de cobros totales o parciales

Factor (Costo de lo vendido deducible de que se trate / total de ingresos acumulables por enajenación de mercancías o prestación de servicios)

Costo de venta estimado deducible En los ejercicios posteriores se debe disminuir de los ingresos acumulables el saldo del registro que se

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2 Se acumulan en el ejercicio en el que se entregue el bien o se preste el servicio, para los pagos provisionales y para la anual del año que corresponda.

En conclusión, el tratamiento opcional establecido en la regla 3.2.4. de la Resolución Miscelánea Fiscal para el ejercicio 2018 representa una buena opción para los contribuyentes, ya sea para no hacer pagos provisionales en materia del ISR durante el ejercicio, y deducir de manera estimativa el costo de ventas, recordado que para la persona que hace el pago si es deducible en el mes o ejercicio en que lo efectúa, dicho de otra manera es una buena forma de allegarse de flujo sin pagos provisionales del impuesto. Interesante, ¿no?

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LOS LÍDERES

M A N U FAC T U R E R O S S E E N F R E N TA N A L A E R A D I G I TA L

POR MARIO A. HERNÁNDEZ 30 años de experiencia brindando asesoría fiscal y legal en sectores relacionados con la inversión extranjera en la implementación y uso de programas de exportación (industria maquiladora). Ha participado en la incorporación y operación de varias empresas bajo el esquema maquilador, brindando servicios a compañías que han crecido alrededor del mismo: empresas inmobiliarias, de albergue y maquiladoras de servicio. En los últimos años, ha colaborado de manera activa en el Comité Fiscal del Consejo Nacional de la Industria Maquiladora y Manufacturera de Exportación (Index). Socio Líder del segmento IMMEX de KPMG en México. Twitter: @KPMGMEXICO

La disrupción digital avanza rápidamente en todos los sectores, y el manufacturero no es la excepción; por lo que demanda respuestas rápidas por parte de la alta dirección: casi 66% de los directores generales consideran que actuar con agilidad es la nueva moneda de negocios y que una capacidad de respuesta lenta puede llevarlos a la quiebra.

a disrupción digital avanza a un ritmo vertiginoso en el sector manufacturero y demanda respuestas rápidas por parte de la alta dirección: casi 66% de los directores generales (CEOs, por sus siglas en inglés), consideran que actuar con agilidad es la nueva moneda de negocios y que una capacidad de respuesta lenta puede llevarlos a la quiebra. Por octavo año, KPMG International presenta la encuesta Perspectivas Globales del Sector Manufacturero 2018 (Global Manufacturing Outlook 2018. Transforming for a digitally connected future), que muestra la perspectiva de negocios de 300 directivos del sector manufacturero alrededor del mundo, en tiempos en que un futuro digital resulta inevitable. Los CEOs han asumido el reto de liderar a sus organizaciones hacia la transformación, pero siete de cada diez, considera que los plazos para hacerlo son abrumadores por la magnitud del cambio: más del 50% señala que los Consejos de Administración tienen una expectativa poco razonable del Retorno de la Inversión (ROI). Aunque el ROI no puede ser garantizado de inmediato, iniciar el camino de la transformación digital es crucial. Debe diseñarse una estrategia a largo plazo y un

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“DEBE DISEÑARSE UNA E S T R AT E G I A A L A R G O P L A Z O Y U N P L A N D E T R A B A J O PA R A DESPUÉS EMPEZAR A GENERAR VA L O R A C O R T O P L A Z O ”

plan de trabajo para después empezar a generar valor a corto plazo, y prepararse para las nuevas oportunidades de negocio que resultarán de la interconectividad y de un amplio acceso a datos. Por otro lado, los directivos manufactureros confían en el cambio y el crecimiento: 95% acepta que la 4ª Revolución Industrial es una oportunidad, no una amenaza. Sin embargo, también reconocen que necesitan mantenerse al ritmo de los disruptores de mercado, por lo que necesitan cambiar radicalmente los modelos de negocio obsoletos. Contrario a lo que podría pensarse, 64% de los CEOs consideran que la Inteligencia Artificial creará más empleos de los que eliminará. También predicen,

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“Conforme los fabricantes confían más en la interconectividad de sistemas, procesos, proveedores y socios, surgen nuevas áreas vulnerables”

que los científicos de datos serán los expertos más demandados en el sector. Para lograr grandes beneficios, la estrategia debe incluir a toda la organización, es decir, abordar la parte administrativa, el área de producción y las cadenas de suministro. Las inquietudes sobre los ciberataques son mayores para los manufactureros que en otras industrias: sólo el 50% se siente bien preparado. Conforme los fabricantes confían más en la interconectividad de sistemas, procesos, proveedores y socios, surgen nuevas áreas vulnerables. Prepararse para responder a esos riesgos debe ser prioritario para los CEOs. Por otra parte, la incertidumbre geopolítica y los movimientos proteccionistas en el mundo, provocan que el regreso al territorialismo sea la mayor fuente de amenaza al crecimiento para los líderes manufactureros. No obstante, los mercados emergentes son valorados para una expansión en los próximos dos años: Europa del Este, Centroamérica y la zona Asia-Pacífico son las regiones más atractivas. En México, el sector está luchando por lograr una sinergia con la transformación digital: los clientes esperan un servicio de calidad a velocidades digitales. Algunas compañías líderes han desarrollado aplicaciones que transforman la experiencia del cliente al permitir que los consumidores realicen tareas como solicitar órdenes de compra o rastrear envíos. Con ello, la compañía recibe grandes cantidades de información valiosa para brindar mejores productos y servicios. Además, han desarrollado unidades de innovación y capital de riesgo, que permiten que start-ups, emprendedores, universidades y otros grupos de interés desarrollen nuevas tecnologías que resuelvan retos prioritarios. En suma, el sector manufacturero tiene aún un largo recorrido, y los fabricantes tienen la oportunidad de transformarse aprovechando la última tecnología disponible. Con la aplicación del USMCA como TLCAN 2.0, cambiará la manera de operar en México, lo cual genera áreas de oportunidad en la proveeduría nacional y la creación de zonas de salarios más altos: una nueva era de dinamismo en la industria nacional.

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EL CONVENIO 98 DE LA OIT

Convenio sobre la Libertad de Sindicalización y Negociación Colectiva Con esta modificación, en nuestro país se logra un gran cambio en la libertad de sindicalización y negociación colectiva, dotando de una completa capacidad de decidir a los trabajadores para adherirse o no a un sindicato, e igualmente no podrá ser condición para su contratación estar afiliado a determinado sindicato.

l 1° de junio de 1949, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó el Convenio 98, sobre el derecho a la libre sindicalización y negociación colectiva. En México, dicho convenio fue presentado a consideración del Senado por primera vez en diciembre de 1956, y se planteó en principio ratificarlo con una reserva, toda vez que entraba en contradicción con la cláusula de exclusión, contenida en el artículo 395 de la Ley Federal del Trabajo (LFT), que obligaba a los patrones a separar del empleo a los trabajadores que fueran expulsados del sindicato o quisieran afiliarse a otro. En virtud de que la OIT no permite realizar reserva a sus convenios, entonces rechazó la propuesta del gobierno mexicano, por lo que el Convenio quedó sin ratificar los siguientes 62 años: No obstante de que ha sido una de las demandas más importantes del sindicalismo independiente de nuestro país, porque significa la libertad para afiliarse al organismo gremial que los trabajadores consideren idóneo y también el poder negociar colectivamente sus condiciones de trabajo. En julio de 2015, el presidente Enrique Peña Nieto insistió y remitió ese Convenio 98 al Senado de la República, para su ratificación, pero la entonces mayoría se opuso y no se dictaminó. Durante la sesión del jueves 20 de septiembre de 2018, el Senador Napoleón Gómez Urrutia presentó nuevamente al pleno la propuesta de ratificación,

POR DIONISIO J. KAYE LÓPEZ Licenciado en Derecho, egresado de la Universidad Iberoamericana; con estudios de posgrado en el Derecho cursado en la Universidad de San Diego, California, Estados Unidos de América; cuenta con Diplomado en Derecho Corporativo, Derecho Tributario y Contabilidad y Finanzas en el Instituto Tecnológico Autónomo de México. Twitter: @KaDionisio

y por una mayoría de 78 votos fue ratificado el Convenio, por lo que se ha convertido en ley vigente en nuestro Sistema Jurídico Mexicano. Por su importancia, les presentamos los artículos más importantes del Convenio 98 de la OIT: “Artículo 1. 1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical con relación al empleo. 2.Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: (a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o la de dejar de ser miembro de un sindicato; (b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.” “Artículo 2. 1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración. 2. Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente artículo, principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores.”

Por lo establecido en el contenido completo del Convenio 98, los trabajadores deberán tener en nuestro país una completa libertad para adherirse o no a un sindicato y no podrá ser condición para su contratación o permanencia en el trabajo el estar afiliado a determinado sindicato. Asimismo, los empleadores no deberán organizar o tener cualquier injerencia en los sindicatos, en sus decisiones, actividades o cuotas, y en consecuencia, se deberá eliminar de la LFT “LOS el artículo 395 y cualquier referencia TRABAJADORES al mismo establecida en los Contratos Colectivos de Trabajo. DEBERÁN TENER Lo anterior representa un gran camEN NUESTRO PAÍS bio en la libertad de sindicalización y negociación colectiva, por lo que estaUNA COMPLETA remos a sus órdenes para atender cualquier duda o comentario en relación a LIBERTAD PARA esta importante noticia.

ADHERIR SE O NO A UN SINDICATO”

“Artículo 3. Deberán crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto al derecho de sindicación definido en los artículos precedentes.” “Artículo 4. Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.”

CONSE J E RO EMPR ESA R I A L

Consejero INTELECTUAL

N ov i e m b re - D i c ie m b re

N O TA S S O B R E E L P R O C E D I M I E N T O D E

CADUCIDAD DE UNA MARCA El procedimiento de Declaración Administrativa de Caducidad es una herramienta legal con la que particulares, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) o el Ministerio Público de la Federación, pueden utilizar para eliminar los registros de marcas ociosas que acaparen el mercado, siempre y cuando, en caso de los particulares, se tenga un interés jurídico.

n lo que refiere a las marcas, el espíritu de la Ley de la Propiedad Industrial (LPI) no sólo es conceder protección a signos distintivos, si no que estos realmente lleguen a ser utilizados en el mercado por sus titulares o terceros autorizados. Nuestro sistema de protección es un sistema sui generis respecto del uso de los signos distintivos, ya que para su registro no se requiere acreditar ningún uso previo en el mercado o intento de uso. Sin embargo, derivado de la reciente reforma a la Ley, dentro de los tres meses posteriores al cumplimiento de los tres años de haber sido otorgado el registro de una marca, su titular debe de comprobar fehacientemente ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) su uso en el mercado, bajo la pena de perder su registro sin necesidad de declaración alguna. Asimismo, al momento de solicitar la renovación del registro de un signo distintivo, se debe acreditar fehacientemente que se está utilizando en el mercado, para todos los productos y/o servicios para los cuales haya sido obtenido su uso exclusivo. Cualquier marca que no se encuentre en uso en el mercado por su titular o un tercero autorizado, durante un periodo de tres años consecutivos, para los productos o servicios para los cuales fue otorgado su registro, se encuentra sujeta a caducidad, de oficio por el IMPI o por petición de parte por la persona que cuente con el interés suficiente, ya sea un particular o

POR J. RAFAEL AMADOR ESPINOSA Es Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana, Campus Guadalajara, es especialista en Propiedad Intelectual y es asociado en ÂŤRamos, Ripoll & Schuster AbogadosÂť.

INTELECTUAL

por el Ministerio Público cuando la Federación tenga algún interés. Sin duda, hay varios temas que se pueden desarrollar a partir de esta situación, pero por la naturaleza de este artículo, sólo abordamos algunas fracciones del «Procedimiento Administrativo de Declaración de Caducidad». Particularmente, en el caso del segundo supuesto de personas que pueden solicitar la caducidad de una marca, es decir, en el que sea un particular quien solicita la declaración administrativa de caducidad de un registro de marca, éste debe demostrar que tiene un interés jurídico en respecto del signo distintivo que pretende sujetar a un procedimiento contencioso. Lo que en términos comunes se traduce a que dicho particular haya solicitado el registro de una marca idéntica o similar en grado de confusión, es decir, que el IMPI haya citado como anterioridad algún registro de marca que considere idéntico o similar en grado de confusión y que se aplique a los mismos o similares productos o servicios1.

Noviembre- Diciembre

1 Cfr. Tesis: 2a./J. 39/2011 (10a.) Rubro: marcas. para satisfacer el interés jurídico para demandar la caducidad de una marca registrada, debe acreditarse la solicitud de registro respectivo. Instancia: Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. | Tesis: PC.I.A. J/124 A (10a.) de Rubro: caducidad del registro de una marca. el interés jurídico que otorga el oficio de anterioridad es suficiente para acreditar la legitimación para solicitarla, no obstante que el instituto mexicano de la propiedad industrial advierta, como impedimento, la existencia de una marca declarada famosa. Instancia: pleno en materia administrativa del primer circuito.

Es un procedimiento administrativo seguido en forma de juicio ante el propio IMPI, en el que se deben cumplir las disposiciones de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo (LFPA). El titular de la marca, es decir, el demandado, es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que efectivamente su marca se encuentra en uso en el mercado y que su explotación no ha sido injustificadamente suspendida. El particular que solicita la declaración administrativa de caducidad, no tiene que aportar pruebas del no uso, sino que aporta indicios de que la marca presumiblemente no está siendo usada en el mercado, por el titular o para los productos o servicios protegidos; y trata de controvertir las pruebas que no son idóneas para comprobar el uso de la marca presentadas por el titular. Es muy común que las marcas no sean usadas por el mismo titular de la marca, por ejemplo, cuando un empresario registra la marca a su nombre y quien realmente la explota es la sociedad, sin que medie algún vínculo de relación. Estos argumentos también pueden incluir modificaciones en el carácter distintivo de las marcas, ya que muchas veces las marcas son sujetas de “actualizaciones” o “modernizaciones”, pero no son sujetas de nuevos registros ante el IMPI, sobre todo cuando hablamos de marcas mixtas (combinaciones de nombres, formas, colores o diseños). Una vez agotadas las etapas de desahogo de pruebas y alegatos, el IMPI emite su resolución en la que puede declarar administrativamente la caducidad del registro marcario o señalar que el actor no acreditó su pretensión. En cualquiera de estos casos, el inconforme puede recurrir a un Recurso de Revisión, con fundamento en la Ley del Procedimiento Administrativo, o combatir la resolución por la vía jurisdiccional mediante un Juicio Contencioso en Materia Administrativa Federal ante la Sala Especializada de la Propiedad Intelectual del Tribunal Federal de Justicia Administrativa con sede en la Ciudad de México. En conclusión, para iniciar un procedimiento de caducidad es importante acreditar el interés que se tiene sobre el uso de la marca, es decir, ser solicitante de una marca idéntica o similar en grado de confusión aplicada a los mismos o similares servicios de otra registrada y presumiblemente en desuso. En contraste, para evitar ser sujeto de un procedimiento de caducidad, es importante tomar en consideración los dos supuestos principales que permiten su procedencia, que son: el uso en el mercado de la marca por su titular, (o por un tercero autorizado), para los productos o servicios para los cuales fue solicitada tanto al solicitar el registro de una marca, como al solicitar su renovación.