Matrimonio, Divorcio y declaración de concubinato

La reforma del Estado y el matrimonio, el divorcio y la declaración de concubinato en sede notarial.

Su eficacia internacional por Ruben Santos Belandro

La reforma del Estado implica redimensionarlo de forma y manera que su funcionamiento no se transforme en una carga para la sociedad, tanto en costos como en un funcionamiento lento y burocrático. El notariado uruguayo puede contribuir eficazmente a esta tarea, conjuntamente con los demás actores sociales. Afín a su actividad tradicional puede ser: la posibilidad de celebrar matrimonios, de intervenir en los divorcios por mutuo consentimiento y la declaración de determinados concubinatos. A través del diálogo y demostrando la eficacia que ha tenido su intervención en el Derecho comparado, nada obstaría a que produzca los mismos efectos bienhechores en nuestro país. Solo falta atreverse a aprobar legalmente un cambio al respecto.

Sumario 1. La siempre esperada y nunca concretada reforma del Estado. 2. El matrimonio ante notario. 2.1. Procedimiento a llevar a cabo para la celebración del matrimonio en sede notarial.

2.1.1. Escrito de solicitud de intervención notarial. 2.1.2. La reunión de toda la prueba documental o testimonial necesaria.

2.1.3. La celebración del matrimonio ante notario. 2.1.4. La comunicación al Registr de Estado Civil. 2.2. Derecho comparado. 3. El divorcio en sede notarial. 3.1. Escrito de solicitud de divorcio por mutuo consenso. 3.2. Presentación de la prueba.

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Resumen

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3.2.1. Dos exigencias propias al divorcio. 3.3. El otorgamiento de la escritura pública de divorcio. 3.4. La comunicación al Registro de Estado Civil. 3.5. Derecho comparado. 4. La formalización notarial del concubinato. 4.1. Estado de situación en el continente americano. 4.2. Razones de la tendencia hacia la formalización. 4.3. Consecuencias que produce la formalización.

4.4. Límites a la intervención notarial en la formalización de los concubinatos. 4.4.1. Escrito de solicitud de declaración de concubinato ante notario. 4.4.2. Reunión de la prueba. 4.4.3. La asistencia de abogados. 4.4.4. El otorgamiento de la escritura de declaración. 4.4.5. Comunicación del otorgamiento a las oficinas públicas que correspondan. 4.5. Derecho comparado. 5. Eficacia internacional de los matrimonios, divorcios y declaración de concubinato en sede notarial. 5.1. Normas sobre matrimonio. 5.2. Disolución del matrimonio por divorcio. 5.3. Normas sobre concubinato. 5.4. Conclusiones. 6. Modelo de escrituras públicas de matrimonio, divorcio y declaración de concubinato. 6.1. Solicitud de celebración de matrimonio ante notario.

6.2. Escritura púbica de matrimonio. 6.3. Escrito de solicitud de escritura de declaración de uniones de hecho. 6.4. Escritura pública de declaración de unión de hecho. 6.5. Escrito de solicitud de divorcio por mutuo consentimiento. 6.6. Escritura pública de divorcio por mutuo consenso. 7. Bibliografía.

1.

La siempre esperada y nunca concretada reforma del Estado

Hace tiempo que los Estados latinoamericanos han proclamado la necesidad de emprender la reforma del Estado con la finalidad de acumular menos funciones y contar con un personal más reducido y mejor calificado al servicio de la sociedad civil. Uruguay integra ese grupo de países, pero ante el deseo de no perjudicar los intereses de los sectores involucrados aún no ha hallado el camino siquiera para iniciarlo con decisión y profundidad.

En cambio otros, como Colombia, ya han dictado un conjunto de normas legales para volver al Estado más liviano y eficiente; nada mejor que aludir al respecto, a la Ley colombiana 962 de 2005, donde el legislador al definirla como “Ley Antitrámites”, traduce ese estado de ánimo. ¿Qué puede hacer Uruguay para aligerar al Estado de su pesada carga?

Como hombres y mujeres de Derecho, ¿qué puede proponerse dentro de nuestro hábitat gremial para que los ciudadanos no vean a la función estatal como ineficiente, monopolizada por sus propios funcionarios reacios a cualquier idea de cambio? El notariado ha realizado diversas propuestas, una de ellas ha sido la declaración de herederos en sede notarial, y sería una importante contribución a ese enfoque antitrámites que el Estado uruguayo posibilitara la celebración del matrimonio, su disolución por divorcio y la declaración de concubinato ante notario.

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2. El matrimonio ante notario Uruguay es un país unitario, que además admite una única forma de contraer matrimonio con efectos jurídicos: aquel celebrado ante un oficial del Registro de Estado Civil y, en ciertos casos, ante el Juez de Paz. Es el denominado laico, solución vigente desde el 21 de julio de 1885. Los contrayentes pueden contraer matrimonio bajo la forma religiosa pero esta no tiene efectos jurídicos y, si se quiere cumplir con este rito, deberá realizarse obligatoriamente luego de celebrado el matrimonio civil, bajo sanciones

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Si en realidad se manifiesta una aspiración sincera y concreta en tal sentido, Uruguay no estaría solo en ese camino. El matrimonio en sede notarial ya es una realidad en siete países de Latinoamérica: Colombia, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Guatemala (que reconoce esa posibilidad en la propia Constitución, art. 49), Honduras y Nicaragua.

Son siete los Estados que admiten el divorcio ante notario público: Brasil, Colombia, Cuba, Ecuador, Honduras, Nicaragua y Perú. En cuanto a la celebración notarial del matrimonio, este se admite sin restricciones; en cambio en cuanto al divorcio, lógicamente solo habilita esa posibilidad a los cónyuges que deseen disolver la unión por mutuo acuerdo. En este caso se trata de la denominada jurisdicción voluntaria, cuya naturaleza jurídica es cuestionada, y donde no habría argumento sólido para que los magistrados ­—de por sí recargados en sus funciones y cometidos— monopolizaran el cumplimiento de esta actividad.

Por otro lado, nuestro país ha aprobado en fecha reciente la Ley 18.246 de 18 de diciembre de 2007, donde inexplicablemente concentra en el Poder Judicial la posibilidad de formalizar el concubinato para que este produzca una serie de derechos y obligaciones entre los concubinos, aun si no existe litigio entre ellos. La visión de otros ordenamientos jurídicos de raíz latina ha sido diferente. A título de ejemplo, las leyes de Colombia, Guatemala y Honduras, habilitan la posibilidad de la formalización notarial del concubinato, amén de otros funcionarios, como un oficial del Registro de Estado Civil, un alcalde o corregidor, o simplemente labrar un acta en un centro de conciliación.

Examinemos entonces, con más detalle las diferentes posibilidades que podrían concretarse y sus modalidades. Para ello dividiremos el tema en cuatro partes: — el examen del matrimonio en sede notarial en primer lugar; — el análisis del divorcio ante igual sede en segundo término; — la posibilidad que los notarios públicos puedan intervenir en la declaración de un concubinato sin oposición de la pareja involucrada; y — finalizaremos con el examen de la eficacia internacional de estas intervenciones.

Todo lo dicho sin perjuicio de adjuntar modelos de escrituras públicas que cubran dichos actos jurídicos.

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penales al Ministro de la religión interviniente. No obstante, un pacto de celebración de un matrimonio religioso puede tener efectos jurídicos en nuestro ordenamiento en la medida en que se haya convenido celebrar un matrimonio civil bajo al condición resolutoria de celebrar matrimonio bajo una determinada fe religiosa en el mismo día de celebración del primero (art. 91.7 del C. Civil).

Si bien es cierto que el procedimiento para la celebración de los matrimonios que tiene predominio en el continente americano es el de su celebración ante un oficial del Registro de Estado Civil, en la medida que los Estados se han convertido en Estados laicos que funcionan con total independencia de cualquier credo y en especial del de la Iglesia católica, ese monopolio de las autoridades públicas no se da en el resto del mundo.

Para los creyentes musulmanes el matrimonio es un contrato puramente consensual basado en el libre consentimiento de las dos partes, en el cual un hombre promete simplemente darle una dote a la mujer, a procurar su manutención y como contrapartida a tener relaciones íntimas con ella, no interviniendo ninguna autoridad pública o religiosa. Además, en los ordenamientos jurídicos de influencia musulmana se permite a los fieles de cada religión celebrar su matrimonio ante el rito religioso de su fe, ante lo cual cada creyente porta en sí mismo el derecho personal aplicable y el juez competente.

Sin salir de nuestro continente, es posible la celebración de matrimonios de conformidad con ritos propios de los pueblos aborígenes, como sucede en Colombia, Panamá y Venezuela. El Código de Familia y del Menor de Panamá reconoce las culturas de algunas comunidades originarias afincadas en Panamá, en particular el pueblo de los kunas, y de conformidad con el art. 60 del referido Código, le es permitido al sáhila celebrar un matrimonio entre kunas en la comarca de San Blas.

Es factible también, la celebración de uniones matrimoniales religiosas como opción a la civil en algunos países de la propia América Latina.

Lo expuesto nos permite pensar que no se ve por qué el matrimonio ante notario deba ser excluido del abanico de posibilidades que ofrece un determinado sistema jurídico estatal, en cuanto no se perciben escollos jurídicos o prácticos para la intervención del notario en la formalización de los matrimonios.

La propia Constitución de Guatemala ha llevado esta posibilidad al máximo rango normativo, al disponer en el art. 49 que el matrimonio podrá ser autorizado por alcaldes, concejales, notarios en ejercicio o ministros de culto autorizados por las autoridades administrativas correspondientes.

2.1. Procedimiento a llevar a cabo para

la celebración del matrimonio en sede notarial Realizaremos un estudio de Derecho comparado con la finalidad de poder extraer algunas de las características comunes o predominantes, res-

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pecto del matrimonio celebrado en sede notarial. En líneas generales, el procedimiento transcurre cumpliendo las siguientes etapas: 1) un escrito de solicitud; 2) la reunión de toda la prueba documental o testimonial necesaria; 3) la celebración del matrimonio en escritura pública o en acta notarial, con la presencia de testigos; y 4) la comunicación al Registro de Estado Civil.

2.1.1. Escrito de solicitud de intervención notarial

2.1.2. La reunión de toda la prueba documental o testimonial necesaria Es de toda evidencia que por el hecho de que el notario público pueda estar habilitado por la ley para la celebración de la unión formal de la pareja, ello no lo exime de realizar los controles correspondientes. A título de ejemplo, deberá exigir: la presentación de las partidas de nacimiento para comprobar la capacidad nubendi; que no tienen vínculo de parentesco que obste a la unión; si uno o los dos contrayentes es viudo o divorciado deberá reclamar la partida de matrimonio (con la anotación del divorcio) y/o partida de defunción correspondiente; fotocopias de las cédulas de identidad; y los nombres y apellidos y demás datos personales de los testigos que comparecerán en la escritura pública a firmar.

De acuerdo a la ley colombiana mencionada, el notario fijará un edicto en su despacho, y vencido el plazo se agregará a la solicitud. Subsiguientemente puede ocurrir una de estas dos situaciones: — que no se presente ninguna persona oponiéndose a la celebración del vínculo de matrimonio, ante lo cual se fijará fecha para la autorización de la escritura pública correspondiente; o

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En muchas legislaciones es el primer paso a cumplir. Se ha reprochado esta exigencia aduciendo que se lo quiere asimilar a un trámite judicial o administrativo, pero lo cierto es que el escrito de solicitud contribuye a enmarcar lo que se quiere en primer término, y a la exhibición de toda aquella prueba documental o testimonial necesaria. Por tanto, lo que abunda no daña, y el escrito solicitando la intervención del notario, más que abundar contribuye a precisar debidamente lo que se le solicita al profesional y las facultades jurídicas de las partes para tal requerimiento.

Ese escrito podrá ser firmado personalmente por los futuros contrayentes o actuar uno de ellos mediante apoderado.

Por lo general, el escrito de solicitud debe presentarse ante el notario del domicilio de ambos contrayentes o ante el del domicilio de la mujer (la Ley 30 de 1987 de Colombia reproducida en el Decreto 2.668 de 1988, establece que el notario habilitado será el del domicilio de la mujer). Solución inaplicable en el caso de Uruguay, por cuanto el ejercicio de la profesión no es de número sino de ejercicio libre de la profesión en todo el país.

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— que exista oposición, en tal caso se declara terminado el trámite notarial y la abstención del notario.

2.1.3. La celebración del matrimonio ante notario Una vez presentado el escrito de solicitud y reunida la prueba básica indispensable, el notario se encuentra habilitado para la celebración del matrimonio, para lo cual fijará día y hora. Estarán presentes las partes o el apoderado de una de ellas y los testigos, y luego de la lectura se otorgará y firmará la escritura pública extendida al efecto.

Colombia y Guatemala son dos claros ejemplos de aquellos ordenamientos jurídicos que amplían la diversidad de consagración formal de los matrimonios; la primera exigiendo que el matrimonio ante notario se otorgue mediante escritura pública, y la segunda mediante un acta notarial.

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2.1.4. La comunicación al Registro de Estado Civil

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Celebrado el acto de unión matrimonial, el notario tiene la obligación de comunicarlo al Registro de Estado Civil. Su implementación reclamará obviamente una disposición legal habilitante, la reglamentación correspondiente y quizás, un acuerdo con el Ministerio de Educación y Cultura en el caso uruguayo. La organización registral deberá adaptarse a la nueva situación creando para el caso libros especiales donde se irán incorporando las minutas que al efecto le vayan remitiendo los notarios en ejercicio a la oficina del Registro de Estado Civil (y eventualmente a las intendencias), con los principales datos de los matrimonios celebrados ante ellos. La omisión del cumplimiento de esta obligación deberá implicar sanciones gremiales, de la Suprema Corte de Justicia, y las responsabilidades civiles y penales del caso.

El matrimonio notarial en el Derecho comparado es de sencilla formalización, y los contrayentes se satisfacen con el cumplimiento de las formas establecidas para consagrarlo. No es común —por lo menos bajo el ordenamiento jurídico uruguayo— que tengan otra preocupación, salvo el establecimiento de un pacto sobre el régimen de bienes que se satisface con el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. De no haberlas regirá el régimen legal hasta que la pareja decida una separación judicial de bienes.

2.2. Derecho Comparado Colombia consigna en el art. 1.° del Decreto 2.668 de 26 de diciembre de 1988, que: “Art. 1.° Sin perjuicio de la competencia de los Jueces Municipales, podrá celebrarse ante notario el matrimonio civil, el cual se solemnizará

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3. El divorcio en sede notarial La simplicidad aparente del matrimonio, no parece encontrar el mismo clima cuando los cónyuges deciden disolver su unión. Y ello porque amén de que en el Derecho uruguayo es un trámite exclusivamente judicial —al igual que el matrimonio lo es administrativo— se presentan en este caso ciertos aspectos que deben ser contemplados: — en primer término, la voluntad de solicitar el divorcio a través de uno de los procedimientos legales e invocando alguna de las causales establecidas en el sistema normativo;

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mediante escritura pública con el lleno de todas las formalidades que tal instrumento requiere. El matrimonio se celebrará ante el notario del Círculo del domicilio de la mujer”.

Costa Rica dispone de una reglamentación muy completa del matrimonio en sede notarial a través del art. 24 y siguientes del Código de Familia que reproducimos a continuación: “[…] Los notarios públicos están autorizados para celebrar matrimonios en todo el país. El acta correspondiente se asentará en su Protocolo, y deberán conservar en el de referencias la copia respectiva. Los contrayentes podrán recurrir para los trámites previos a la celebración, ante los funcionarios judiciales o administrativos indicados, o ante un notario […]”.

El funcionario ante quien se celebre un matrimonio está obligado a enviar todos los antecedentes y acta del mismo o certificación de esta, al Registro Civil.

Cuando quien celebre un matrimonio no observe las disposiciones de este Código, el Registro Civil dará cuenta de ello al superior correspondiente a fin de que imponga la sanción que procediere y, en todo caso, al tribunal penal competente para lo de su cargo.

Cuba ha sido pionera tanto en la consagración del matrimonio en sede notarial como en el del divorcio ante la misma sede. El art. 7.° del Código de Familia afirma que: “Art. 7.° Los encargados del Registro de Estado Civil y los notarios públicos son los funcionarios facultados para autorizar la formalización de los matrimonios con arreglo a las disposiciones de este Código”.

Los cónsules y vicecónsules de la República son los funcionarios facultados para autorizar en el extranjero, los matrimonios entre cubanos.

El Salvador reconoce esta posibilidad en el art. 28 de su Código de Familia; en Guatemala está consagrado en el art. 49 de la Constitución de la República; Honduras lo hace en el Decreto-Ley del Notariado 353-2005 (art. 59.16, donde establece que: los asuntos no contenciosos que pueden conocer los notarios, además de los previstos en otras leyes, son los siguientes: 16) Celebración de matrimonios); y Nicaragua (art. 116 y siguientes de su Código Civil según N.° 139 de 1991).

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— la posible presencia de bienes que es necesario identificar y repartir; — la presencia de hijos menores de edad sobre los que es necesario convenir su guarda y custodia; y/o la presencia de hijos mayores incapaces; — las prestaciones alimentarias a deber y satisfacer al otro integrante de la pareja y/o a los hijos menores o mayores incapaces (comprendiendo dentro de este término la voluntad de contribuir a la crianza, educación, alimentos en sentido estricto de estos últimos); etc.

Esto lleva a pensar que el acto a realizar no involucra exclusivamente a los propios interesados —como en el caso del matrimonio— sino que además de los intereses que estos puedan tener, se plantean intereses de terceros —en especial los de la propia descendencia— que es necesario contemplar y resolver con justicia.

Ello ha llevado a pensar que el divorcio debe ventilarse y resolverse exclusivamente en sede judicial. Sin embargo, si nuevamente acudimos al Derecho comparado, podemos observar que un grupo importante de países de nuestro continente, han dado un ejemplo de descentralización de los servicios públicos, adjudicándoles tareas a los notarios que en otros países o pertenecen a la órbita judicial —siempre congestionadas— o a la órbita administrativa, también con problemas organizativos o de buen funcionamiento. Por Ley 962 de 2005, Colombia permite a los notarios intervenir en los divorcios pero resulta claro que no se les ha dado esta facultad cuando existe controversia sino única y exclusivamente cuando el mismo ha sido querido pacíficamente y de común acuerdo. Se sostiene que este procedimiento forma parte de la jurisdicción voluntaria por lo cual no debe convocar necesariamente la presencia de un magistrado.

En los países que permiten la disolución por divorcio de común acuerdo en sede notarial, se sigue el mismo trámite que el establecido para el matrimonio, con dos variantes importantes que veremos seguidamente: 3.1. Escrito de solicitud de divorcio por mutuo consenso El trámite del divorcio que se realiza en sede notarial generalmente comienza con un escrito solicitándole al notario que otorgue una escritura pública de divorcio, manifestando ambas personas estar de común acuerdo en dar ese paso. Como ya lo dijimos respecto del matrimonio, en sentido estricto esta solicitud escrita puede faltar, pero en esta hipótesis resulta necesaria para calibrar que el consenso está presente no solo respecto del divorcio sino también en cuanto a todos los aspectos humanos y patrimoniales conectados a esta disolución.

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3.2. Presentación de la prueba La voluntad de los cónyuges de querer divorciarse sin que ninguno objete esa decisión debe acompañarse con el testimonio de la partida de matrimonio correspondiente; con la primera copia de la escritura de capitulaciones matrimoniales si la hubiere o, del inventario de los bienes y del acuerdo particionario; con los testimonios de las partidas de nacimiento de los hijos menores de edad y/o declaración judicial de incapacidad de los hijos mayores; y con el acuerdo sobre el pago de las pensiones alimenticias necesarias.

3.2.1. Dos exigencias propias al divorcio

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a) La necesaria presencia de abogado: en sentido estricto y no habiendo conflicto de intereses —no existiendo una contienda— no sería indispensable la presencia de abogado. Pero, tomando en consideración que de acuerdo a la tradición más inmediata, la tramitación del divorcio por mutuo consenso se desarrollaba en sede judicial, para no afectar la actividad de los abogados —y concomitantemente evitar la oposición a esta descentralización de las tareas estatales— los Estados que han admitido el divorcio en sede notarial o exigen que el escrito sea presentado por abogado, o que la solicitud sea firmada por la pareja con el patrocinio de aquel. En algunas legislaciones se reclama la presencia de un solo abogado asesorando a ambas partes, en cambio otros aluden expresamente a la posibilidad de que cada uno tenga su propio asesor letrado. Resulta superfluo decir, que indudablemente el o los abogados deberán estar presentes en el otorgamiento de la escritura pública de divorcio. b) La eventual vista fiscal: como hemos precisado, en el divorcio pueden existir intereses que pueden resultar afectados por la decisión de la pareja de vivir en el futuro separadamente y cada uno de acuerdo a las pautas que quiera para su propia vida. Esta decisión puede afectar a los menores de edad —en cuanto a la guarda o custodia— y a los mayores de edad incapaces. Por tal motivo las legislaciones del continente obligan a solicitar vista al fiscal letrado de menores o fiscal letrado de familia —solo y exclusivamente para resolver este tema— estableciendo un plazo para evacuarla. El fiscal puede dar una vista afirmativa, lo cual levanta el último obstáculo al otorgamiento de la escritura de divorcio; negarse a lo convenido por los cónyuges, lo que obstará al divorcio hasta que se levante la observación; o dejar vencer el plazo sin decir nada, actitud que igualmente habilitará al notario a autorizar la escritura de divorcio correspondiente.

Cabe reiterar que el referido fiscal únicamente podrá pronunciarse sobre la situación de los menores, no sobre el divorcio en sí, ni tampoco respecto de la partición y liquidación de los bienes.

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3.3. El otorgamiento de la escritura pública de divorcio De haberse comprobado el común acuerdo en todos los aspectos reseñados, de haberse además recabado la prueba pertinente, y notificado eventualmente al Fiscal de turno, el notario se halla habilitado para señalar día y hora para otorgar la escritura de divorcio.

3.4. La comunicación al Registro de Estado Civil

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Una vez otorgada la escritura se hace necesario que el notario eleve una minuta al Registro de Estado Civil sobre la decisión voluntaria del cese del vínculo matrimonial, con el objetivo de que se anote al margen de la partida de matrimonio los datos de la escritura otorgada. Sin perjuicio de la obligación de extender primera copia a cada uno de los ex-cónyuges.

Las soluciones apuntadas entonces, van en el sentido de afirmar que la intervención notarial se circunscribe a la intervención no contenciosa, si surgieran diferencias o un litigio entre los cónyuges o con terceros afectados —tanto por el matrimonio como por el divorcio— la intervención notarial dejará de estar presente.

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3.5. Derecho comparado Brasil —país continente— con el cual tenemos una extensa frontera, admite el divorcio ante notario en la Ley 11.441/07 que modificó la Ley 5.869 de 1973 (Código de Procedimiento Civil). El art. 1124 es muy ilustrativo y ahorra cualquier comentario: “Art. 1124 A. La separación consensual y el divorcio consensual, no habiendo hijos menores o incapaces de la pareja, observados los requisitos legales en cuanto a los plazos, podrán ser realizados en escritura pública, en la cual constarán las disposiciones relacionadas a la descripción y a la partición de los bienes comunes, y la pensión alimenticia, y también el acuerdo adoptado en cuanto a retomar el cónyuge su nombre de soltero o, al mantenimiento del nombre adoptado cuando se da en casamiento.

1) La escritura no depende de homologación judicial y constituirá título hábil para el Registro Civil y el Registro de Inmuebles.

2) El tabelión solamente labrará la escritura si los contratantes estuvieren asistidos por abogado común o abogados de cada una de ellos o por Defensor Público, cuya calificación y firma constarán en el acta matrimonial.

3) La escritura y demás actos notariales serán gratuitos para aquellos que se declaren pobres, bajo las penalidades de la ley”.

Colombia respalda esta solución legal en el art. 34 de su Ley Antitrámites 962 de 2005 ya citada, requiriendo la presencia de abogado y la intervención del Defensor de Familia en los casos de incapaces: “Art. 34 (Divorcio ante notario). Podrá convenirse ante notario, por mu-

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4. La formalización notarial del concubinato 4.1. Estado de situación en el continente americano Para generar derechos, en América Latina el concubinato ha dejado se ser una figura enteramente fáctica, lo cual quiere decir que debe rodearse en la actualidad de alguna formalidad. Por tanto, hablar de uniones de hecho significa en la mayoría de los casos, una contradicción en los términos.

Salvo en la República Argentina, los demás países han implementado un régimen más o menos general en relación con esta clase de uniones de pareja. En el país mencionado se carece de un régimen legal que abarque al instituto en todas sus facetas, aunque algunas leyes le han concedido al

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tuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley.

El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente.

Parágrafo. El Defensor de Familia intervendrá únicamente cuando existan hijos menores; para este efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges, con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de los hijos menores de edad”.

Cuba, país pionero como hemos mencionado, en la desjudicialización del divorcio y la separación del matrimonio de la faz administrativa, establece en el art. 1 del Decreto-Ley No. 154/94 de 6 de setiembre que: “El divorcio procederá por escritura notarial cuando exista mutuo acuerdo entre los cónyuges sobre la disolución del vínculo matrimonial y sus efectos inmediatos y no se emita por el Fiscal, dictamen en contrario en su caso.

A falta de acuerdo a que se refiere el párrafo anterior, o mediante dictamen contrario del Fiscal sin que sus objeciones sean salvadas, el divorcio se tramitará por vía judicial”.

Otros países como: Ecuador (Ley Notarial 2006/62 de 28 de noviembre de 2006 (art. 18.22) agregada por art. 6 ley 2006/62 RO 40c de 28 de noviembre de 2006. Art. 18. 22, autoriza a tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan menores de edad o bajo su dependencia). Guatemala (Ley del Organismo Judicial (art. 43); Código del notariado Decreto-Ley 314. Resolución 305/07 de 24 de abril de 2007 Consejo Nacional de Justicia; Código de DIPr. Decreto 1575/1929); Nicaragua (Código Civil. Art. 174. “Los cónyuges que intenten disolver su vínculo matrimonial por mutuo consentimiento, deberán hacer en la forma común o por escritura pública, inventario formal de los bienes”); Perú (Ley 29.227/2008); y hay un proyecto de ley en Puerto Rico de 2 de enero de 2008.

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concubino o concubina derechos concretos y determinados; esta ausencia de un régimen general es de lamentar, por cuanto el concubinato es una institución ancestral en todo el continente por varios motivos: — por razones étnicas y culturales que datan de antes del comienzo de la colonización; — como consecuencia de la propia colonización y de la ascendencia y el latrocinio del español sobre las poblaciones aborígenes; — por razones de aislamiento geográfico que imposibilita a las parejas el contacto con autoridades estatales habilitadas para la celebración matrimonial; — e incluso por razones urbano-culturales propias de las ciudades industrializadas de los siglos XX y XXI.

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4.2. Razones de la tendencia hacia la formalización

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Las razones de esta formalización de las uniones de hecho se asientan en la necesidad de proteger a la parte más débil de la relación, la cual está constituida por la mujer —generalmente dedicada a tareas del hogar— y de los hijos menores de edad. En la mayoría de los casos es el hombre quien trabaja y concentra por ende en sus manos, el manejo del dinero y la titularidad de las empresas y de los bienes, situación extremadamente desfavorable para los demás miembros. Además, el pedido de reconocimiento judicial puede hacerse aun luego de fallecido uno o los dos concubinos, por quienes tengan interés: generalmente los herederos, o los acreedores del o de los causantes.

Existe por tanto una posición favorable hacia el concubinato, en contraposición a la concepción impuesta por el Código Civil de Napoleón —imitado en su momento prácticamente en todos los países del continente— que propuso un único tipo de familia: la legítima, y una única clase de pareja: la unión mediante matrimonio formal. No obstante la afirmación de que se va hacia una formalización inevitable de los concubinatos, pueden existir uniones de pareja enteramente fácticas, si sus integrantes lo desean; pero la consecuencia de esta actitud será la de verse privada de un reconocimiento por el Derecho, y del amparo del aparato del Estado.

4.3. Consecuencias que produce la formalización El reconocimiento del Derecho y el amparo estatal es muy variado. Podemos decir que va desde una aproximación a la institución matrimonial en cuanto al régimen de bienes; como también en cuanto a los beneficios de seguridad social (jubilatorios o pensionarios); de salud pública (asistencia médica semejante a la de un cónyuge); sucesorios (comparece con derechos a la herencia, en forma sola o compartida con el o la cónyuge del de cujus); y entre otras consecuencias puede reconocerse el derecho a reclamar in-

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demnización por daños y perjuicios por la muerte del o de la concubina en un accidente o en un delito (responsabilidad extracontractual).

Nada obstaría entonces que se siguiera mutatis mutandi, el mismo procedimiento que respecto del matrimonio celebrado en sede notarial. Según nuestro modo de ver, la intervención del notario para el otorgamiento de una escritura de declaración de concubinato debería quedar circunscrita a la paraje célibe, no a la que esté casada con terceros, en virtud de que es difícil hacer comparecer al momento del otorgamiento al o a la cónyuge del concubino, y además, lo más probable es que existan situaciones importantes de conflicto, sobre todo en materia de titularidad de bienes, que obstará a la intervención notarial. Desde nuestra opinión, la ley de unión concubinaria debería ser reformada de forma que únicamente permita el reconocimiento (notarial o judicial) de aquellos concubinos casados, si previamente estos han llevado a cabo la liquidación y partición de los bienes habidos durante el matrimonio pertinente. De esta manera se estaría evitando un gran número de situaciones de conflicto.

Nos parece por las razones apuntadas, que la intervención notarial debe circunscribirse a la formalización de las uniones concubinarias en vida de los concubinos, y exclusivamente para el caso de que estos sean solteros, viudos o divorciados, pero no cuando son casados.

Veamos someramente cuál es el procedimiento en Derecho comparado, y cuál podría ser el que podría permitir en el Derecho uruguayo la consagración notarial de las uniones de hecho.

4.4.1. Escrito de solicitud de declaración de concubinato ante notario Más que en cualquiera de las dos situaciones anteriores (matrimonio y divorcio), la solicitud parece indispensable en este caso. Ocurre que el concubinato comienza con una convivencia de puro hecho y por tanto para generar los derechos que el ordenamiento jurídico concede a los concubinos, debe pasarse por el cerno de comprobar que efectivamente hubo: “techo, lecho y mesa”, y que esa convivencia de consuno excedió el plazo determinado legalmente.

4.4.2. Reunión de la prueba La prueba testimonial juega aquí un rol determinante, en tanto y en cuanto la presencia de “techo, lecho y mesa” debe ser pública, conocida por terceros, ante lo cual la presencia de testigos resulta ineludible. También es

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4.4. Límites a la intervención notarial

en la formalización de los concubinatos

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posible la presentación de prueba documental: contratos de arrendamiento de inmuebles a nombre de los dos integrantes de la pareja, escritura de adquisición del inmueble que constituye la casa habitación de la pareja concubinaria, recibos de consumo de los diversos servicios estatales y pago de los impuestos a nombre de uno o de los dos que reunidos conducen a la certeza de la convivencia dentro del plazo marcado por la ley. Pero la prueba documental por sí sola no es bastante, porque si bien puede dar la prueba de la convivencia, no da su carácter de convivencia pública y menos su carácter de ininterrumpida.

4.4.3. La asistencia de abogados Por las mismas razones expuestas en el caso de divorcio, cabe la presencia obligada en el escrito de solicitud así como en el otorgamiento de la escritura correspondiente, de un abogado común, o de un abogado de cada parte.

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4.4.4. El otorgamiento de la escritura de declaración

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Reunida la prueba que pueda cumplir con las exigencias establecidas por las normas legales aplicables, el notario puede proceder a autorizar la escritura de declaración de unión concubinaria, a la que se puede agregar la aclaración de bajo qué régimen de bienes convivirán los concubinos.

4.4.5. Comunicación del otorgamiento

a las oficinas públicas que correspondan Se hará necesario igualmente la notificación de la declaración realizada ante notario a las oficinas registrales y demás oficinas públicas y privadas que corresponda.

Como colofón cabe reiterar una vez más, que la intervención notarial debe circunscribirse a la intervención no contenciosa. Para el caso de que surjan diferencias o un litigio entre los cónyuges, o con terceros afectados —tanto por el matrimonio, por el divorcio como por el concubinato— la intervención notarial dejará de estar presente.

4.5. Derecho comparado En Colombia está vigente la Ley 54 de 28 de diciembre de 1990, donde el art. 4.° establece que: La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1) por escritura pública ante notario, por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes …

Por su parte, el Código Civil de Guatemala consigna lo siguiente: Art. 174. La manifestación a que se refiere el artículo anterior se hará

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constar en acta que levantará el Alcalde o en escritura pública o acta notarial si fuere requerido un notario.

Honduras, establece en el art. 47 de su Código de Familia que: Art. 47. El reconocimiento de la unión de hecho puede obtenerse compareciendo los interesados ante el Alcalde Municipal, Presidente del Consejo Metropolitano del Distrito Central o ante el notario, haciendo manifestación oral o escrita de su intención de formalizar dicha relación, presentando los documentos y expresando los datos consignados en el art.

24 de este Código.

5. Eficacia internacional de los matrimonios, divorcios y declaración de concubinato en sede notarial

En este apartado analizaremos la eficacia internacional de los matrimonios, divorcios y declaraciones de concubinato en sede notarial.

5.1. Normas sobre matrimonio

5.2. Disolución del matrimonio por divorcio El art. 13 del de Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 contiene la siguiente disposición sobre el divorcio:

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Nuestro país tiene tres fuentes de derecho internacional privado respecto de la categoría “matrimonio”. El art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, el art. 13 de su homónimo de 1940, y el art. 2395 del Código Civil, consagrando los tres el principio lex loci celebrationis, que se resume así: La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar donde se celebran.

Se trata de una regla que confiere una competencia muy amplia a la ley del lugar donde la pareja decide desposarse. Bajo su imperio se resolverá si los contrayentes son o no capaces —derogando de esta manera el principio general de que la capacidad se regula por la ley del domicilio; la forma de acto— si debe ser solemne, si puede ser consensual, si debe realizarse ante una autoridad religiosa, civil, judicial o administrativa o, sin la presencia de autoridad alguna; y la validez o invalidez del acto matrimonial, que también cae bajo el imperio de la ley del lugar de celebración.

Ello quiere decir, que debemos respetar la forma en que el matrimonio se contrae, siempre que la misma sea aceptada en el lugar donde se celebra.

El matrimonio notarial puede gozar entonces de eficacia internacional, no siendo necesario ningún trámite adicional a la legalización (Ley 15.441) y a la traducción, si correspondiere.

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La ley del domicilio matrimonial rige: a) la separación conyugal; b) la disolubilidad del matrimonio siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar donde se celebró.

Los congresistas crearon una categoría supranacional y dieron una solución basada en el conflicto de leyes cuando el divorcio aún no formaba parte del Derecho positivo de ninguno de los países de la región. La solución del art. 13 fue pensada para el caso de que en el futuro existieran países ratificantes del Tratado que aceptaran el divorcio y Estados que lo negaran. Por tanto, al momento de aprobarse el Tratado referido, el art.

13 era inaplicable, ya que ningún país era divorcista. La situación recién cambia en 1907 cuando Uruguay aprobó la ley de 26 de octubre reconociendo el divorcio, seguido por Bolivia en 1930, Perú en 1932 y mucho más tarde lo siguieron Paraguay y Argentina. Por tanto, el objetivo primordial del art. 13 fue el de coordinar la eficacia extraterritorial de un divorcio cuando alguno de los Estados Parte lo reconocieran y en cambio otros lo rechazaran. El art. 13 no fue pergeñado para compatibilizar causales de divorcio entre países divorcistas sino la propia existencia del instituto en el ámbito internacional. Ello nos lleva a la conclusión de que el art. 13 del Tratado de Montevideo de 1889 hoy día es inaplicable, en cuanto todos los países ratificantes son divorcistas, debido a que ha desaparecido su razón de ser. Por tanto, un divorcio decretado en el domicilio de los cónyuges tendrá eficacia extraterritorial de pleno derecho, salvo que ataque el orden público internacional del Estado receptor.

En cuanto al art. 15 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 también se ha vuelto inaplicable tal como está redactado, ya que al momento actual no existen Estados ratificantes no divorcistas.

Por tanto, el divorcio decretado en el Estado del domicilio conyugal nunca podrá producir la pérdida de su eficacia extraterritorial en el lugar donde el matrimonio se celebró, salvo por razones de orden público internacional distintas al mismo hecho de divorciarse. Ello significa que un matrimonio celebrado en sede judicial, administrativa o notarial, puede ser disuelto por divorcio en sede notarial si así lo permite la ley del domicilio conyugal, gozando este último de eficacia internacional plena.

Una solución semejante a las anteriores la hallamos en el art. 2396 del Código Civil. Recordemos que el art. 2396 ha sido modificado por la Ley sobre capacidad civil de la mujer, 10.783 de 11 de setiembre de 1946, que reconoce la posibilidad de que si no existe domicilio conyugal cada miembro de los cónyuges tendrá su propio domicilio, lo cual ha llevado a la doctrina nacional a aceptar la presentación judicial de la demanda de divorcio por el actor, ante el magistrado de su domicilio aun cuando su excónyuge no viva en ese Estado, siempre que se respeten los requisitos del debido proceso legal. Trasladando la solución al caso que estamos examinando en esta monografía, al tratarse únicamente de una disolución solicitada de común acuerdo por ambos cónyuges ante notario, debe suponerse que:

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o los dos están domiciliados en el lugar de la solicitud, o por lo menos uno de ellos.

5.3. Normas sobre concubinato

5.4. Conclusiones De lo expuesto es fácilmente perceptible el extraordinario potencial que tiene la profesión notarial para colaborar con la reforma del Estado, para el beneficio de los habitantes de la República. Su intervención puede volver más ágil y eficientes gran parte de las actuaciones de familia que tan íntimamente se encuentran asentadas en la vida de las personas: la posibilidad de celebrar uniones matrimoniales, la factibilidad de intervenir en los divorcios por mutuo consenso, e igualmente en la consagración pública de una unión de hecho o concubinato. Las posibilidades de llegar a un país más eficiente, únicamente depende de la voluntad política de llevarla a cabo.

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En cuanto a la categoría “concubinato”, Uruguay carece de normas de derecho internacional privado. Nuestro ordenamiento jurídico solo regula el concubinato de derecho interno, a través de la Ley 18.246 de 18 de diciembre de 2007. No obstante puede colmarse esa laguna legal recurriendo al art. 16 del Código Civil que nos incita a recurrir a los fundamentos de las leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas “consideradas las circunstancias del caso”. Tratándose de una figura jurídica muy similar al matrimonio, la mayoría de los ordenamientos jurídicos vigentes en el mundo, y en especial en nuestro continente, exigen: la heterosexualidad, la singularidad y la estabilidad, con la única ausencia de la consagración formal exigida para el matrimonio, nada obstaría pensar en una norma hipotética que reconozca con eficacia extraterritorial a los concubinatos declarados tales por la ley del lugar donde tenga la pareja su domicilio de consuno.

En la actualidad, en Latinoamérica para que el concubinato pueda generar derechos y obligaciones debe pasar por un trámite formal; no es que no existan concubinatos de puro hecho, pero lo serán en la medida que la pareja, o ciertos terceros, toleren esta forma de vida y prescindan de reclamar los derechos y obligaciones propios de ese estatus. Lo expresado significa que un concubinato declarado notarialmente en el extranjero, tendrá plena eficacia en Uruguay, sin que sea necesario para gozar de derechos y exigir obligaciones en nuestro país, transitar por el exclusivo procedimiento judicial establecido por la Ley 18.246 de 2007. Se le exigirá al igual que en el caso del matrimonio, la legalización y la traducción cuando correspondiere, de conformidad con la Ley 15.441 de 26 de julio de 1983.

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6. Modelo de escrituras públicas de matrimonio, divorcio

y declaración de concubinato 6.1. Solicitud de celebración de matrimonio ante notario

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Ciudad y fecha (…)

Sr. Escribano Don (…)

Nosotros (…) mayores de edad (o años cumplidos para los menores adultos), respectivamente con las cédulas de identidad números (…) y (…) naturales de (…); de profesión (u ocupación) (…); domiciliados respectivamente en (…); el primero hijo de (…) y de (…); y la segunda hija de (…) y (…); ambos sin impedimento legal para contraer nupcias, manifestamos que es de nuestra libre y espontánea voluntad, unirnos en matrimonio civil, de acuerdo con el trámite notarial establecido por la Ley No. (…) de fecha (…) y por tal motivo rogamos admitir esta solicitud y tramitarla en concordancia con la ley.

Anexamos al presente escrito los siguientes documentos (relacionarlos).

Atentamente: Firma de los contrayentes.

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6.2. Escritura pública de matrimonio N.° (…). Matrimonio civil. Por (…) con (…). En la ciudad de (…) el (…) ante mí (…) Escribano Público comparecen: POR UNA PARTE: (datos personales, fecha de su nacimiento, documento de identidad y especificación de hijo de quién es).

POR OTRA PARTE: (ídem) Expresan que convienen en celebrar el siguiente matrimonio: PRIMERO: (…) y (…) han convenido en unirse en matrimonio civil de conformidad con lo dispuesto en los arts. (…) del Código (…) o de la Ley (…), y manifiestan que encontrándose ambos en libertad de estado pleno y uso y disfrute de sus facultades mentales y morales suficientes y necesarias para este acto, ofrecen el testimonio de los señores: (datos personales con profesión y documento de identidad), quienes comparecen en este acto y quienes manifiestan que conocen a los contrayentes y les consta su libertad y capacidad mental y moral necesarios para este acto.

SEGUNDO. En virtud de lo expuesto paso a leer a los contrayentes los arts. (…) del Código (…) o de la Ley (…) sobre cuyas normas están de acuerdo.

TERCERO: El suscrito Escribano teniendo a la vista las pruebas testimonial y documental aportadas en este acto, pregunta a los contrayentes si es su libre y expresa voluntad unirse en matrimonio, a lo cual contestan afirmativamente.

CUARTO: El suscrito Escribano, tomando en consideración la voluntad de los contrayentes de unirse en matrimonio, los declaro marido y mujer

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(o unidos en matrimonio para los matrimonios entre personas del mismo sexo).

HAGO CONSTAR QUE: A) Conozco a los comparecientes o (…). B) Procederé a incorporar en el día de hoy a mi Registro de Protocolizaciones, toda la prueba documental ofrecida por los contrayentes. C) Expido primera copia en este momento, de esta escritura a cada uno de los contrayentes y una minuta para el Registro de Estado Civil. D) Esta escritura es leída por mí y los contrayentes así la otorgan y firman junto con los testigos nombrados. E) Esta escritura sigue inmediatamente a la número (…).

6.3. Escrito de solicitud de escritura de declaración

de unión de hecho La estructura es similar a la solicitud para contraer matrimonio, con el siguiente agregado: Asimismo contamos con la asistencia del siguiente abogado: el Doctor (…) con cédula de identidad No. (…) domiciliado en la calle (…). O eventualmente: asistido el primero del abogado (…) y la segunda del abogado (…)

N.° (…) Declaración de Unión de Hecho. Por (…) con (…). En la ciudad de (…) el (…), ante mí (…) Escribano Público, comparecen: Don (…) y Doña (…) (datos personales, con cédula de identidad y filiación), quienes advertidos de las responsabilidades que asumen por sus declaraciones manifiestan los siguiente: PRIMERO: Se encuentran unidos de hecho desde el mes (…) del año (…) conviviendo de consuno bajo el mismo techo en forma permanente e ininterrumpida y contribuyendo cada uno a las necesidades económicas y espirituales del otro.

O, comenzaron a convivir de consuno bajo el mismo techo en forma permanente e ininterrumpida desde el mes (…) del año (…) primero en el domicilio (…), luego en (…) y luego en (…).

O, comenzaron a convivir de consuno bajo el mismo techo en forma permanente e ininterrumpida desde el mes (…) del año (…) primero en el Estado (…) en el siguiente domicilio (…) y luego nos trasladamos al Estado (…) con domicilio en (…), domiciliándonos en la actualidad en la República Oriental del Uruguay en la calle (…), de la ciudad (...).

SEGUNDO: Proporcionan la declaración de los siguientes testigos: Don (…) (datos personales) y Doña (…) (datos personales), quienes avalan la convivencia de techo, lecho y mesa en forma ininterrumpida durante los últimos seis años.

TERCERO: Don (…) y Doña (…) manifiestan expresamente en esta escritura, que es su voluntad constituir formalmente la unión de hecho que han venido manteniendo desde el mes (…) del año (…), en forma estable,

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6.4. Escritura pública de declaración de unión de hecho

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habiendo de esta forma formado de hecho un hogar, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, dando origen a una sociedad de bienes sujeta al régimen de la sociedad conyugal.

CUARTO: Asimismo manifiestan que durante la unión de hecho han procreado los siguientes hijos: (datos personales de cada uno, con fechas de nacimiento).

QUINTO: A) Al estar Doña (…) unida en matrimonio con el señor (…), se ha notificado a este último, el cual no planteó dentro del plazo legal, en esta Notaría, objeción alguna.

SEXTO: En virtud de las pruebas testimoniales y documentales aportadas, y no existiendo oposición de terceros, reconozco a (…) y a (…) unidos de hecho (o unidos en concubinato).

SÉPTIMO: Encontrándose presente la abogada (…) que asiste a ambos concubinos (o la abogada (…) que asiste al Don (…) y la abogada (…) que asiste a Doña (…), que también firman la presente).

HAGO CONSTAR QUE: A) Conozco a los comparecientes o (…). B) Tuve a la vista: I) la documentación aportada por los concubinos la que incorporo a mi Registro de Protocolizaciones; II) (Si hubieren hijos menores de edad) la vista al Señor Fiscal Letrado de Familia de (…) Turno, quien no se opuso al presente otorgamiento (o habiéndose solicitado la venia del Sr. Fiscal (…) el día (…) según comprobante que tengo a la vista, este dejó vencer el plazo sin pronunciarse); III) la constancia de la notificación realizada al señor (…) de la solicitud de declaración de concubinato solicitada por su cónyuge; IV) el testimonio de la sentencia ejecutoriada, dictada el (…) por el Juez Letrado de Familia de (…) Turno, en el expediente (…) por la que se declara disuelto por divorcio el matrimonio entre (…) y (…) (O eventualmente, el divorcio por mutuo acuerdo según escritura pública autorizada el (…) por el Escribano (…).C) Expediré primera copia para cada uno de los concubinos inmediatamente luego del otorgamiento de esta escritura y una minuta a ser presentada en el Registro (…)

6.5 Escrito de solicitud de divorcio por mutuo consentimiento La solicitud es similar a la que se presenta para la declaración de un concubinato.

6.6. Escritura pública de divorcio por mutuo consenso N.° (…) Divorcio por mutuo consentimiento. Por (…) con (…) En la ciudad de (…) el (…), ante mí (…) Escribano Público comparecen: Don (…) y Doña (…) cada uno con sus datos personales, asistidos por el abogado Doctor (…) o respectivamente por el abogado Doctor (…) y la abogada Doctora (…). Y para que lo consigne en este Protocolo declaran que: PRIMERO: A y B han celebrado matrimonio ante el notario X en la ciudad de (…) de la República (…) en fecha (…).

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SEGUNDO: No han celebrado capitulaciones matrimoniales y tampoco tienen descendencia alguna.

TERCERO: Ambos cónyuges declaran de común acuerdo su voluntad de disolver su matrimonio por divorcio, desde el día de hoy.

CUARTO: No se ha celebrado acuerdo alguno sobre bienes en virtud de no existir bienes de naturaleza ganancial.

Hago constar: la comprobación de lo alegado en las cláusulas Primera y Segunda.

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(Recibido el 22/11/2010 y aprobado el 22/3/2011)

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