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ANÁLISIS Y CRÍTICA
El debido proceso y el derecho a la propiedad en el cambio de zonificación Un análisis del deber de motivación en los actos normativos y la expropiación indirecta
Los autores analizan la STC Exp. Nº 05220-2015-PA/TC (Caso Edegel), mediante la cual el Tribunal Constitucional con base en los derechos fundamentales al debido proceso y la propiedad, declaró fundada la demanda disponiendo una medida de subsanación en la sustentación de la ordenanza municipal cuestionada. En ese sentido, los autores analizan la controversia planteada bajo los alcances de la expropiación indirecta de la propiedad, no sin antes hacer referencia a algunas ideas de zonificación y el reconocimiento, de un deber de motivación en los actos normativos.
ii PALABRAS CLAVE Zonificación / Expropiación / Acto normativo / Debido proceso / Propiedad Recibido : 20/02/2020 Aprobado : 21/02/2020
INTRODUCCIÓN
A fines del 2019 el Tribunal Constitucional publicó una sentencia poco común en la jurisprudencia: un caso en el que se discute el cambio de zonificación a partir del debido proceso. El caso presenta una serie de problemas, tratados con mayor o menor
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor Jurisdiccional en el Tribunal Constitucional. ** Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Investigador del Grupo de Investigación en Urbanismo, Gobernanza y Vivienda Social. Asistente de docencia en Derechos Reales y Derecho Urbanístico.
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RESUMEN
Alberto CRUCES BURGA* Andrés DEVOTO YKEHO**
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profundidad, que invitan a reflexionar sobre los alcances del debido proceso y los derechos económicos en la ciudad. Para realizar este comentario presentaremos en primer lugar los detalles relevantes del caso, para luego exponer algunas ideas iniciales sobre zonificación y expropiación que nos permitan realizar un análisis sobre los derechos en discusión. I. EL CASO
El caso resuelto por el Tribunal Constitucional es un proceso de amparo en el que Edegel tiene como objetivo que la Municipalidad Metropolitana de Lima (en adelante MML) inaplique la Ordenanza N°1247-MML norma que dejó sin efecto un cambio de zonificación propuesto por la empresa para la Central Eléctrica Santa Rosa. Los antecedentes normativos correspondientes a las distintas modificaciones de la zonificación de la Central son los siguientes:
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1. La Central Eléctrica Santa Rosa viene funcionando desde 1985 en el suministro de energía en la ciudad de Lima. 2. De conformidad con el Reajuste Integral de Zonificación de los Usos del Suelo del Cercado de Lima aprobado por la Ordenanza N° 893-MML publicada el 27 de diciembre de 2005, el área materia de la controversia que ocupa La Central Eléctrica Santa Rosa desde un inicio estuvo calificada como Zona de Recreación Pública. Estas áreas son las que se encuentran destinadas fundamentalmente a la realización de actividades recreativas activas y/o pasivas como plazas, parques, juegos infantiles y similares. La razón que se discutió en documentos internos y que dió mérito a la Ordenanza
era fue la ampliación de las áreas y zonas eco-paisajísticas del Cercado de Lima, en especial la del Río Rímac1. En esta línea se menciona que se ratifica la prohibición de instalación de terminales terrestres para pasajeros y de carga, así como la instalación de fábricas de funcionamiento peligroso para mantener el entorno urbano patrimonial.
3. Con la finalidad de mejorar y modernizar sus instalaciones cambiando el sistema de energía de las turbinas ya instaladas (de petróleo a gas), EDEGEL pidió modificar su calificación del suelo por medio de una petición de cambio de zonificación. Así, mediante Ordenanza N° 1156-MML del 26 de julio de 2008 se cambió la zonificación de Zona de Recreación Pública (ZRP) a Otros Usos (OU) al predio de la Central Eléctrica Santa Rosa. Las áreas calificadas con esta zonificación están destinadas fundamentalmente a la habilitación y funcionamiento de instalaciones de usos especiales. Estos pueden ser usos tan disímiles como zoológicos, estadios, terminales terrestres o, como es en esta caso, instalaciones de producción y/o almacenamiento de energía eléctrica.
Sin embargo, luego de la publicación de la Ordenanza N° 1156-MML el IMP, informa a la Comisión Metropolitana de Desarrollo Urbano, Vivienda y Nomenclatura (en adelante CMDUVyN) que no se consideraron los argumentos posteriormente expuestos por el Programa Municipal para la Recuperación del Centro Histórico de Lima - PROLIMA respecto a las implicancias que pudiera tener este
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cambio de zonificación en el entorno de protección del Centro Histórico de Lima2.
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Estas implicancias estarían relacionadas con lo establecido en el Reglamento de administración del Centro Histórico del Centro de Lima de 18 de agosto de 1994, anterior a todos los cambios de zonificación correspondientes al área de la Central Eléctrica. En concordancia con dicho reglamento, la zona donde se encontraba la Central Eléctrica Santa Rosa era de protección paisajística. Asimismo, las intervenciones en esta área debían devolverle este carácter y dotarlo de áreas recreacionales naturales. Por ello, PROLIMA propuso al Concejo declarar sin efecto y nulo el cambio de ZRP a OU establecido en la Ordenanza N° 1156-MML. Sin perjuicio de lo anterior, una vez obtenida la zonificación Otros Usos (OU), EDEGEL tramitó un Certificado de Parámetros Urbanísticos que le otorgue protección jurídica por 3 años frente a cualquier cambio de zonificación posterior. En base a este Certificado emitido por la propia Municipalidad de Lima el 1 de diciembre de 2008, EDEGEL inició el procedimiento para obtener licencia de obra para su proyecto de obra. La Comisión encargada de analizar este tipo de proyectos emitió Dictamen aprobado con Observaciones donde los delegados de PROLIMA y del antiguo Instituto Nacional de Cultura manifestaron su disconformidad por la contravención del Reglamento de la administración del Centro Histórico de Lima antes mencionado.
4. A pedido de la CMDUVyN, la Gerencia de Asesoría Jurídica de la MML se pronuncia y afirma que cabe la posibilidad de reevaluar toda esta situación y pide encontrar una solución de orden técnico que compatibilice los intereses de la ciudad y evite un posible perjuicio con la institución3. De acuerdo a dicha opinión, la CMDUVyN propone al Concejo Metropolitano compatibilizar las obras de la Central con el carácter paisajístico que determinó el Reglamento de administración del Centro Histórico de Lima sin dejar sin efecto el cambio de zonificación a Otros Usos.
El concejo metropolitano aprueba dicha propuesta mediante Ordenanza N° 1246-MML de 4 de mayo de 2009. En esta norma se hacen precisiones al cambio de zonificación estipulado en la Ordenanza N° 1156-MML. Se cambió la redacción de la Ordenanza N° 1156MML estableciendo que se permita en la Central Eléctrica la implementación de turbinas a gas y disponiendo que sus instalaciones de equipamiento y edificaciones, guarden coherencia con el carácter eco paisajístico que establece el Macroproyecto Urbanístico Cantagallo, Parque del Río Hablador del Centro Histórico de Lima.
Esta precisión habilitó a Edegel a construir en su inmueble siempre y cuando las edificaciones sean compatibles con el Macroproyecto de Cantagallo - Parque Río Hablador declarado de interés prioritario metropolitano mediante Ordenanza N° 358-MML4 del 23 de febrero de 2002.
Dictamen N° 097-2009-MML-CMDUVN. Dictamen N° 097-2009-MML-CMDUVN. Según esta norma, este macroproyecto se desarrollaría en el área conformada por el cauce del rio Rímac entre los puentes Huáscar y del Ejercito, incluidos los terrenos existentes en ambas riberas y sus áreas edificadas adyacentes,
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5. El mismo día en Si bien no conocemos a detalle los argumentos y que fue publicada la Ordenanza N° 1246- La zonificación es un instru- sustentos planteados por M M L , l a C M DU - mento técnico-normativo del las partes, en primera insVyN aprobó dict a- Plan Metropolitano de De- tancia el fallo fue favoramen donde propone sarrollo Urbano que orien- ble para Edegel. El Décimo Juzgado Especializado al Concejo Metropota, regula y organiza la lo- en la Constitucional de litano dejar sin efecto el cambio de zonifica- calización de las actividades Lima declaró fundada la ción correspondiente y usos del suelo, de acuerdo demanda de amparo toda a EDEGEL. Así, el a los objetivos y políticas de vez que la Municipalidad Concejo Metropolita- desarrollo urbano metropo- Metropolitana de Lima no precisó cuáles habrían no hace suya la pro- litano. sido los criterios objetivos puesta de la CMDUy técnicos que justifican VyN y deja sin efecto el cambio realizado en aras de salvaguardar la modificación de zonificación que reael entorno paisajístico. Asimismo, el Juzgalizó la Ordenanza N° 1156-MML medo determinó que Edegel fue víctima de una diante Ordenanza N° 1247-MML de 14 expropiación indirecta a la luz de la jurisprude mayo de 2009. El área que ocupaba dencia del Tribunal Constitucional. la Central Eléctrica Santa Rosa califiEn contraste, en segunda instancia judicial el cada como Otros Usos fue modificada fallo fue a favor de la Municipalidad apelannuevamente para ser calificada, como te. La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior había sido en un inicio, como una Zona de Justicia de Lima declaró infundada la dede Recreación Pública. manda bajo el argumento de que la Ordenan6. Como hemos señalado, Edegel interpuza N° 1246 no afectó de manera irrazonable o desproporcionada los derechos fundamenso la demanda de amparo contra la Mutales invocados. nicipalidad Metropolitana de Lima con el objetivo de inaplicar la Ordenanza II. IDEAS PRELIMINARES SOBRE LA N° 1247-MML que dejó sin efecto el camEXPROPIACIÓN INDIRECTA POR bio de zonificación a la Central Eléctrica ORDENANZAS DE ZONIFICACIÓN Santa Rosa sin expresar mayor conside1. Zonificación ración al respecto. Edegel adujo que esta modificación vulnera sus derechos funPara abordar este caso en el detalle requeridamentales a la propiedad, a la libertad do por las materias a tratar, es conveniente de empresa, a la libertad de industria, a aclarar algunos conceptos que son necesarios la libre iniciativa privada y a la libertad para entender los alcances del caso, tanto en de trabajo. lo señalado por el Tribunal como por aquellas
tanto del Cercado de Lima como del distrito del Rímac, así como los terrenos que confirman las zonas denominadas Cantagallo y Patio martinetti; el edificio del Correo Central y las estaciones de Monserrate, Desamparados y Viterbo, todos comprendidos dentro del Centro Histórico de Lima. Según dicha Ordenanza, se debió definir los límites del proyecto de manera más precisa y considerar esta como una sola unidad vinculada a la Recuperación del Centro Histórico de Lima y cuya gestión, explotación y financiamiento deberá de resolverse de forma integral.
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partes en las que no ha existido pronunciamiento expreso. En ese sentido, comentaremos brevemente algunas ideas sobre zonificación y expropiación indirecta, elementos que luego serán retomados en el análisis de lo resuelto por el Tribunal Constitucional. La zonificación es un instrumento técniconormativo del Plan Metropolitano de Desarrollo Urbano que orienta, regula y organiza
La zonificación se materializa en los siguientes tres instrumentos técnicos-normativos:
Plano de Zonificación de los Usos del Suelo
Documento gráfico que indica un conjunto de normas técnicas y edificatorias que delimitan la ubicación de distintas zonas (comerciales, residenciales, industriales, etc.) mediante colores establecidos en la leyenda. Me aprueban mediante Ordenanza de Reajuste Integral de Zonificación en el caso de Lima.
Reglamento de Zonificación de los Usos del Suelo
También llamados Parámetros Urbanísticos y Edificatorios, son disposiciones técnicas que establecen características que debe tener un proyecto de edificación (densidad neta, altura, retiros, porcentaje de área libre, lote normativo, estacionamientos, entre otros. Pueden ser aprobados mediante (i) Ordenanza de Reajuste Integral de Zonificación o por (ii) Decreto de Alcaldía del distrito siempre y cuando haya delegación para establecer Parámetros Urbanísticos y Edificatorios Específicos.
Indice de Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas
Es una larga lista de actividades urbanas, establecidas de acuerdo a la Clasificación Industrial Internacional-CIIU, que define cuales pueden establecerse en las diferentes sectores de la ciudad. Se aprueban mediante Ordenanza de Reajuste Integral por Área de Tratamiento Normativo.
Para el caso de la capital, la zonificación del Cercado de Lima puede cambiar por una (i) petición de cambio de zonificación o por un (ii) Reajuste Integral de Zonificación de los Usos del Suelo. De conformidad con la Ordenanza N° 2086-MML, el Cambio de Zonificación es una petición administrativa de carácter excepcional que puede ser solicitada por privados y municipios para una determinada área en específico. Por otro lado, el Reajuste Integral de Zonificación es un proceso técnico que racionaliza al actual calificación del suelo adecuandola a la realidad
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la localización de las actividades y usos del suelo, en concordancia con los objetivos y políticas de desarrollo urbano metropolitano5. Este instrumento condiciona y regula el ejercicio del derecho de la propiedad predial respecto al uso y ocupación que se le pueda dar6.
urbanística, constructiva y funcional que registra la ciudad metropolitana hoy en día7. En contraste con el Cambio de Zonificación, este se hace en una extensión mucho mayor y a propuesta de la municipalidad distrital correspondiente. Sea la vía que se tome para modificar la zonificación de un área de la ciudad, la normativa urbanística metropolitana prohíbe degradar la zonificación. Ni los procesos de Reajuste Integral de la Zonificación de los Usos del Suelo ni los Cambios de Zonificación pueden
Véase el artículo 12 de la Ordenanza N° 1862-MML. Véase el artículo 13 de la Ordenanza N° 1862-MML. Véase el artículo 20 de la Ordenanza N° 1862-MML.
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“establecer calificaciones menores al tipo de Zona que actualmente tiene los predios, ni disminuciones al nivel de uso (...)” (Ordenanza N° 1862-MML, artículo 21). De conformidad con Ortiz (2017), esto encontraría sustento en la “premisa de que el suelo es un recurso escaso y, por lo tanto, se le debe dar una mayor intensidad a su uso en la medida de los posible, y no una menor intensidad” (p. 85).
La expropiación indirecta es una variante de la expropiación y consiste en la imposición de actos estatales que en la práctica producen una pérdida de la administración, uso o control de un recurso, o una significativa depreciación en el valor de los bienes.
2. Expropiación indirecta
Cuando nos referimos a la expropiación estamos hablando de una potestad del Estado prevista para despojar a un privado de su propiedad en razón de un interés público. La Constitución en el artículo 70 establece las reglas básicas para realizar la expropiación, y la entiende como la privación de la propiedad por causa de seguridad nacional o necesidad pública, la cual debe ser declarada por ley, y con el previo pago de una indemnización justipreciada. A diferencia de la Constitución de 1979 y de otras regulaciones en el derecho comparado, la expropiación en el marco del régimen económico peruano es difícil de realizar, el TUO del D.L. 1192 contiene la regulación específica para realizar esta transferencia forzosa en favor del Estado. La expropiación indirecta es más bien una variante de la expropiación y consiste en la imposición de “actos estatales que en la práctica
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producen una pérdida de la administración, el uso o el control de un recurso, o una significativa depreciación en el valor de los bienes” (STC Exp. Nº 00239-2010-PA/TC, f. j. 10). El énfasis en la expropiación indirecta se encuentra en la posibilidad de que la propiedad queda inútil antes que en la real transferencia o beneficio en favor de una razón pública.
Una clasificación estándar de las expropiaciones indirectas que ha sido asumida en la jurisprudencia peruana es la de reconocer expropiaciones regulatorias y creeping expropriation, siendo la primera categoría correspondiente a “aquellas [expropiaciones] donde la afectación al derecho de propiedad se produce a través de regulación estatal” (STC N° 01735-2008-PA/TC, fundamento de voto del magistrado Landa, f. j. 28), mientras que las segunda categoría se refiere a expropiaciones fruto de “lenta y paulatina privación de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular, lo que disminuye el valor del activo” (STC N° 01735-2008-PA/TC, fundamento de voto del magistrado Landa, f. j. 28). Los casos más relevantes de recursos de agravio constitucional interpuestos contra resoluciones que declaran infundadas demandas de amparo, correspondientes a expropiaciones indirectas, son los siguientes:
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ANÁLISIS Y CRÍTICA Vulneración del derecho de propiedad
Caso
Acto Estatal
Oscar Morello(8)
Resolución de Clausura de Establecimiento Comercial (Acto administrativo(9))
Prohibición del funcionamiento de grifo en el predio del Sr. Morello ubicado en el Centro Histórico de Lima
Declara improcedente la demanda ya que, el cambio de zonificación contenido en la Ordenanza que aprueba el Reglamento de Administración del Centro Histórico de Lima, fue puesto en conocimiento del demandante. Así, se le otorgó la opción de desarrollar un giro distinto.
Shoungang Hierro Perú(10)
Actualización de Plan de Desarrollo Urbano de la ciudad de San Juan de Marcona 2006-2016 (Ley(11))
Imposibilidad de ejecutar el Contrato de Concesión Minera por la decisión de considerar área urbana terrenos materia de explotación.
Declaró inaplicable la norma que estableció que las áreas materia de la concesión fueran urbanas, y por ende incompatibles la explotación por los grados de contaminación. Para el TC se vulneró la libertad contractual y no fundamentar las razones técnicas. Tampoco se siguió los procedimientos correspondientes para cancelar concesiones mineras.
Town House(12)
Reajuste Integral de la Zonificación de los usos del Suelo del Distrito de Chaclacayo (Ley(13))
Pérdida de valor del bien y prohibición de edificar y realizar actividades en sus predios por cambio de zonificación.
Declaró inaplicable la norma que estableció una zonificación de calificación menor para los predios de Town House, siendo la degradación de Zona de Habilitación Recreacional a Zona de Protección Tratamiento Paisajístico.
Duke Energy(14)
Resolución que dispone que la descarga que realizaba la empresa con fines energéticos en la Laguna Parón se reduzca.
Se dio un despojo fáctico de las instalaciones que utilizaba para hacer efectiva su licencia de Uso de Aguas.
Declaró fundada la demanda por vulnerarse derechos de debido proceso y propiedad y declara nula la Resolución que suspende la eficacia de las Licencias de Uso de Agua.
EDEGEL
Cambio de Zonificación (Ley(15))
Imposibilidad de ampliar la central eléctrica por inaplicación de cambio de zonificación.
Declaró fundada la demanda de amparo por vulnerarse derechos fundamentales de propiedad y debido proceso. No obstante, no inaplica la Ordenanza que vulnera derechos, solo ordena notificar y publicar el sustento de la degradación de zonificación.
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Resuelto por el TC
Véase la STC Exp. Nº 00541-1999-AA/TC. Resolución Administrativa N° 1 del 7 de agosto de 2007 emitida por la Autoridad Autónoma de la Cuenca Hidrográfica de Santa. Véase la STC Exp. Nº 01735-2008-PA/TC. Véase la Ordenanza Municipal N° 006-2007-A/MPN. Véase la STC Exp. Nº 00239-2010-PA-TC. Véase la Ordenanza N° 1099-MML. Véase la STC Exp. Nº 00834-2010-PA/TC. Véase la Ordenanza N° 1247-MML
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III. COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El caso Edegel es resuelto por el Tribunal Constitucional con una sentencia que parte de una decisión importante en base a los derechos que se encontraban en juego. De lo expuesto en los propios antecedentes de la sentencia, la demanda estaba inicialmente orientada a la tutela de varios derechos fundamentales: propiedad, libertad de empresa, libertad de industria, libre iniciativa privada y libertad de trabajo. Sin embargo, el TC optó por referirse principalmente a dos derechos, propiedad y debido proceso, sin señalar las razones por las cuales se descartan los demás derechos alegados. Ahora bien, tomando en cuenta que el acto lesivo se encuentra identificado como el cambio de zonificación recaído en la Ordenanza N° 1247-MML, los derechos agredidos por dicho acto no son los de libertad de empresa o industria, toda vez que los contenidos constitucionalmente protegidos por estos derechos no se subsumen en los hechos (acceso al mercado, organización, libre competencia, salida del mercado16). De igual manera, la libertad de trabajo tampoco se ve directamente comprometida por el acto lesivo ya que si bien la alegada afectación en la inversión tiene consecuencias laborales, la libertad de trabajo no se ve comprometida17. Llama la atención la introducción del análisis sobre el debido proceso, sobre el cual el Tribunal hace un análisis innovador que
a continuación revisaremos, para luego comentar el enfoque que no fue finalmente incorporado a la sentencia: el análisis de la expropiación indirecta. 1. Sobre el debido proceso en la emisión de actos normativos
La doctrina constitucional peruana ha comentado, especialmente a partir del control de resoluciones judiciales, la convivencia de dos derechos que se prestan a confusión en el parámetro constitucional: la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso18. Sin embargo, la jurisprudencia ha ido precisando la aplicación de ambos derechos, llegando a un estándar similar al del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, que reconoce la interacción de ambos derechos y les asigna un ámbito particular a cada uno. El problema más interesante en los últimos años ha estado más bien en la expansión del debido proceso hacia ámbitos que a estos le eran completamente extraños. A la ya conocida aplicación del debido proceso a los procedimientos administrativos, que ha tenido su propia dinámica y problemas19, se suman nuevos espacios ganados, sobre todo en control de actos políticos antes protegidos por tesis como la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables. Lo cierto es que el Tribunal ya ha previsto un control de debido proceso en actos tales como el antejuicio en el caso Tineo Cabrera 20, los procedimientos ante comisiones investigadoras del Congreso en el caso Toledo Manrique21 e incluso el
16 Véase la STC Exp. Nº 01405-2010-PA/TC, f. j. 14. 17 Para el Tribunal, esta libertad comprende, de manera enunciativa “el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, la libre elección del trabajo, la libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo” (STC Exp. Nº 00661-2004-PA/TC, f. j. 5). 18 Véase a Giovanni Priori (2003, pp. 283 y ss.). 19 Véase a Ramón Huapaya (2015, pp. 137-165). 20 Véase la STC Exp. Nº 00156-2012-PHC/TC. 21 Véase la STC Exp. Nº 04968-2014-PHC/TC, caso además relevante por tratarse de un precedente vinculante.
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control de procedimientos de ética parlamentaria en el caso Anicama Ñáñez22.
proceso sustantivo, que “implica el establecimienLa demanda solicitaba la tu- to de un importante parátela de varios derechos fun- metro para la actuación de quien tiene autoridad: la El propio Tribunal es claro damentales: propiedad, liberproscripción de ejercerla al señalar las razones por tad de empresa, libertad de arbitrariamente” (Espinolas que la jurisprudencia industria, libre iniciativa prisa-Saldaña, 2003). En siavanza en el sentido indi- vada y libertad de trabajo. Sin milar sentido, Chemerinscado, al respecto aclara lo embargo, el TC se concentró ky (2015, p. 814) explica siguiente: en dos derechos, propiedad que el debido proceso sustantivo no es otra cosa que (...) toda actuación de y debido proceso. el análisis sobre si exislos órganos estatales o te suficiente justificación particulares dentro de para la acción de gobierno. Es este el enfoque un proceso o procedimiento, sea jurisdicutilizado a lo largo de la sentencia para anacional, administrativo sancionatorio, corlizar la actuación de la parte demandada y el porativo o parlamentario, debe respetar el que habilita un análisis de un acto normativo derecho al debido proceso. Así como no equiparándolo a un acto administrativo. existen islas exentas al control constitucional, tampoco es posible sostener que Para el TC la dificultad de que se trate de un existan escenarios en los que se puedan acto normativo el que está siendo enjuiciado desconocer, sin mayor justificación, las no pasa inadvertido y justifica el control que garantías mínimas del debido proceso, en realiza en el hecho de que la norma cuestiotanto ello supone aseverar, con el mismo nada en rigor solo genera efectos jurídicos al énfasis, que la Constitución ha perdido su demandante y se expide a pedido de Edegel, condición de norma jurídica, para volver por lo que no tiene un carácter general y absa ser una mera carta política referencial, tracto. Las consecuencias de este enfoque se incapaz de vincular al Congreso de la Repueden observar cuando menos desde dos pública, al privilegiarse la majestad de extremos: a) el reconocimiento de un derelos poderes públicos frente a los derechos cho que tiene el inversionista en el proceso de fundamentales de la persona. (STC Exp. formación de una norma que no es de carácNº 00358-2013-PA/TC, f. j. 8) ter general; b) el reconocimiento de un deber de motivación en actos normativos como la Volviendo al caso en comento, el paso que ordenanza expuesta. Ambos extremos geneha dado el TC en esta línea jurisprudencial ran expectativa sobre casos futuros que puees especialmente interesante. En concreto, dan abordarse desde esta perspectiva y que ha aplicado un estándar de debido proceso permitan cuestionar el debido proceso en la a un acto normativo sobre el cual en princiformación de ordenanzas municipales que pio no existe un titular que pueda reclamar la tienen esta particularidad especial. existencia de un procedimiento regular que se encuentre siguiendo. En particular, el TC Ahora bien, el TC determinó que la variación se apoya para ello en el concepto de debido de zonificación vulneró el debido proceso
22 Véase la STC Exp. Nº 00358-2013-PA/TC. GACETA CONSTITUCIONAL | TOMO 147 • MARZO 2020 • ISSN 1997-8812 • pp. 119-130
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de Edegel, tanto en su cambio de zonificación (i) manifestación procesal mediante Ordenan za como en su (ii) dimensión El Tribunal Constitucional de- N° 1247-MML24. sustantiva o material 23. terminó que la variación de la Esta “subsanación” no En cuanto a la manifes- zonificación vulneró el debiremedia la supuesta faltación procesal, el TC in- do proceso de Edegel, tanto ta de motivación que hace troduce como nuevo ele- en su manifestación procesal mención el TC por dos mento de análisis del caso como sustantiva. motivos. En primer lugar, el que no se haya motivaEdegel, como cualquier do correctamente el camciudadano, pudo obtener bio de zonificación. Si bien “el Estado (...) el dictamen y enterarse de las supuestas racuenta con un amplísimo margen para dezones que fundamentaron el cambio de zocretar, discrecionalmente, las reglas de zonificación mediante un pedido de acceso a nificación” (STC Exp. Nº 05220-2015-PA/ la información pública luego de publicada la TC, f. j. 16), el TC considera que esta atriordenanza. Notificar a Edegel y publicarlo bución edil ha sido inconstitucionalmenen El Peruano no enmienda ni repara ninte ejercida toda vez que las ordenanzas guna afectación ni vulneración de derechos que modificaron la zonificación no contade Edegel. En segundo lugar, la Municiparon con “un sustento suficiente” (STC Exp. lidad de Lima, al no poder emitir un nuevo N° 05220-2015-PA/TC, f. j. 23). Esta considedictamen que fundamente y justifique diración es nuevamente consecuencia del enfochos cambios, lo único que hace es publicar que utilizado debido a la expansión del debiel dictamen de la CMDUVyN nuevamente do proceso en el ámbito de actos normativos. sin mayores reparos. Si el TC consideró que El camino seguido por el TC en este anáel actuar de la Municipalidad fue arbitrario lisis de motivación le lleva a afirmar que por no tener una fundamentación suficiente, al ser este vicio de orden formal, la motino se entiende cómo podría convalidar divación es “susceptible de ser subsanacha arbitrariedad permitiendo que se vuelda” (STC Exp. N° 05220-2015-PA/TC, va a enviar el mismo dictamen que criticará f. j. 27). En consecuencia, en lugar de inaplidesde un inicio. car la Ordenanza para el caso concreto de 2. Sobre el derecho de propiedad Edegel, ordenó a la Municipalidad Metropolitana de Lima (i) notificar el sustento Uno de los temas relevados en los votos sintécnico de la Ordenanza N° 1247-MML e gulares que se adjuntan a la sentencia es el del (ii) iniciar los trámites para publicar dicho efecto de la misma y lo que se percibe como sustento en el diario oficial El Peruano. Es una insuficiencia en el fallo. Como hemos seasí como la Municipalidad de Lima publiñalado, la subsanación que ordena el TC es có el miércoles 22 del presente año el Dicproblemática, pero frente a la innovación de tamen N° 105-2009-MML-CMDUVN donabordar el caso desde el debido proceso sería de están las supuestas razones por las cuales un aspecto menor si es que se hubiera tratado la CMDUVyN propuso dejar sin efecto el la problemática de la expropiación indirecta.
23 Véase la STC Exp. N° 05220-2015-PA/TC, f. j. 25. 24 Véase el anexo de la Ordenanza N° 1247, que modificó la Ordenanza N° 1156-MML.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA
Lo que señalan los votos singulares, aunque no lo señalan de esta forma, se produce justamente por no existir un análisis sobre el derecho de propiedad, el cual se esperaba a partir de la delimitación de la controversia.
(i) las legítimas expectativas del inversionista exEn el caso Edegel, el acto nor- tranjero y la interferencia mativo cuestionado se sub- con los derechos de propiesume en lo que se entien- dad, (ii) la gravedad del imde como una expropiación pacto de la medida adoptada por el Estado en el regulatoria, es decir, ‘actos inversionista, (iii) la duragubernamentales que afec- ción de la medida adoptatan el valor de la propiedad, da, (iv) la relación entre la El tratamiento de vulnemedida adoptada y el objeración del derecho de pro- sin despojar formalmente al tivo público que el Estado piedad en la jurisprudencia propietario de su título’. alegue pretender alcanzar y del TC se ha caracterizado (v) la intención real del Espor la identificación de un tado al implementar la medida supuescontenido constitucionalmente protegido del tamente violatoria de la garantía conderecho de propiedad en un sentido negatitra la expropiación indirecta. (STC Exp. vo, más centrado en definir lo que no se comNº 01735-2008-AA/TC, voto del magistraprende como propiedad antes que por definir, do César Landa, f. j. 29) en positivo, lo que se va a entender constituEn este caso en concreto, hubiera sido especionalmente como propiedad. Donde no parecialmente importante evaluar el cuarto crice existir tanta polémica es en la vulneración terio sobre el objetivo público que el Estado de la propiedad cuando se trata de pérdida de podría alegar, que se relaciona con el carácla misma, principalmente cuando se habla de ter histórico de la zona en que se encuentra la expropiación directa y, en los casos que hemos central eléctrica en cuestión y la calificación reseñado supra, expropiación indirecta. paisajística del lugar. De lo expuesto en el caso Edegel, el acto normativo cuestionado se subsume en lo que CONCLUSIÓN se ha entendido como una expropiación La sentencia N° 05220-2015-PA/TC incorporegulatoria, es decir, “actos gubernamentara una serie de temas interesantes para la jules que afectan el valor de la propiedad, sin risprudencia constitucional y la tutela de la despojar formalmente al propietario de su propiedad. Es notable el avance sobre la aplitítulo” (STC Exp. Nº 00834-2010-PA/TC, cación del debido proceso proyectándose al f. j. 40). Un análisis a partir de los criterios ámbito normativo, en donde se ha identificado recogidos en el voto de César Landa en el una situación concreta en la que el debido procaso Shougang, podría haber aportado una ceso sustantivo permite el control constituciometodología para la resolución del caso, sin nal de actos arbitrarios. Sin embargo, también que ello signifique necesariamente que se llama la atención la ausencia de pronunciaacredite una expropiación indirecta. miento respecto del derecho de propiedad, en particular sobre la expropiación indirecta que Los criterios a los que se hace referencia son podría haber significado un cambio en el fallo. los siguientes:
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