EL MITO ESTR u CT u RAL

por

Gabriel Reyes Orona

hace ya treinta años que todos los problemas nacionales se atribuyen a la falta de un andamiaje jurídico adecuado a las necesidades del país; sin embargo, cada sexenio se corrobora que el problema real es la falta de funcionarios preparados para desempeñar los cargos públicos para los cuales son nombrados.

La reciente declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 27 de la Ley de los órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética[1], hecha por nuestro Más Alto tribunal, inicia un amplio debate sobre el trabajo legislativo del presente sexenio, el cual, lejos de ser estructural o siquiera solución para los mexicanos, es muestra de que es tan malo no tener reformas, al igual que procesar iniciativas producto de la improvisación.

La moneda de uso corriente en el paquete nominado como estructural es la retroactividad, así como el desconocimiento de los derechos adquiridos, posición que asume -indebidamente- que antes de la llegada de los inexpertos administradores mexiquenses no existían leyes, sentencias, ni titulares de situaciones jurídicas oponibles a la autoridad. Con esa moneda, los tecnócratas quieren pagar el desplazamiento de concesionarios, permisionarios, licenciatarios o en general, titulares de situaciones jurídicas preexistentes oponibles al sector oficial, para continuar el denominado proceso de apertura que emprendieran a principios de los 90´s, el cual, lejos de cumplir el crecimiento prometido, sólo ha sido rentable en términos de reconocimiento para unos cuantos en los centros y organismos financieros beneficiados de tal proceso, instancias que han aplaudido la permanencia del grupúsculo de burócratas que llegara -con talante redentor- tras la crisis de deuda del año 82.

Dada la probada insuficiencia e impericia de las unidades contenciosas del aparato burocrático, se prefirió pensar que la Constitución y el juicio de amparo eran los efectivos enemigos del cambio, y así, se emprendió un proceso de degradación tutelar de la Carta fundamental, en la que ésta fue inerme receptora del coyuntural discurso político, incorporando instancias de gobierno investidas de la capacidad de actuar ex catedra, avasallando a quienes el ordenamiento jurídico protegía. El golpe a la seguridad jurídica fue brutal, afectando importantes inversiones y sobre todo fuentes de empleo. La excusa, atraer inversiones, las cuales a la fecha sólo están en el papel. Espejismo que se disipará cuando el Secretario de Energía se encuentre en el inmerecido retiro.

Es claro que para abrir nuevas cadenas de televisión o ampliar las frecuencias de radio, no era necesario modificar la Constitución, tampoco lo era para implementar el mandato antimonopólico, ni para hacer realidad las promesas de campaña inmersas en el fantasioso Pacto por México. Lo cierto es que era necesario implementar medidas que -por las vías de hecho- permitieran operar e implementar un cambio radical en el control de los recursos naturales, propiciando que éste se transfiriera al exterior, y con ello, favorecer a los nuevos patrocinadores de aventuras político-electorales. Los grandes corporativos debieron migrar, ante un rígido cambio regulatorio implementado en los países desarrollados. A cambio de estériles promesas, los grandes intereses pudieron incursionar en mercados flexibles y políticamente accesibles.

De forma que la suspensión en materia de amparo se convirtió en el objetivo central de quienes se hallaban urgidos del reconocimiento internacional, ese que ha permitido a los tecnócratas seguirse haciendo pasar como únicos conocedores de los mercados; obligados capturistas de la inversión, y exclusivos portadores de la verdad financiera.

El inaceptable sofisma contenido en el aludido artículo 27 supone que los órganos reguladores son infalibles, o al menos, que gozan de un grado de perfección técnica tal, que haría inviable oponer cualquier interés o situación jurídica, por sólida o grave que ésta fuera, para impedir se ejecutaran sus designios de manera inmediata. tal mecanismo, que lejos está de ajustarse a la realidad mexicana, se diseñó para hacer nugatorio el medio de impugnación, ya que la ejecución de los caprichos presidenciales haría que el más pesado concepto de violación se topara con la inviabilidad de reponer al gobernado en el goce del derecho fundamental vulnerado, dejando sin materia el procedimiento. Afortunadamente, los apresurados constituyentes, alineados por intereses hilvanados por Luis videgaray, no encontraron la fracción x del artículo 107 constitucional, manteniendo su tenor protector, lo cual ha permitido suprimir, al menos por ahora, el dictatorial instrumento. Esa aberración tendría como antecedente el intento para privar al amparo de la condición de ser el medio de cumplimiento de los deberes contenidos en los artículos 1º, 8º y 25º de la Convención Americana sobre Derechos h umanos, olvidando que surgiera hace más de un siglo como medio de factibilidad del apartado dogmático en nuestra Constitución. Sí, referimos al intento -parcialmente frustrado- que insertó en la Ley de Amparo el nuevo artículo 129, el cual, si bien tiene la pretensión de fijar en abstracto situaciones que predefinen el interés social y la conformidad con el orden público, no ha podido mermar definitivamente la autonomía y efectividad que debe tener el Juez de Distrito ante una situación individualmente planteada. ya heridas de fondo la seguridad y certidumbre jurídica, el titular de las finanzas públicas ofreció algo que más que promesa de campaña terminó siendo amenaza por cumplir, diciendo que no se modificaría la más ineficaz de las reformas fiscales. No sólo echó por tierra décadas de trabajo que hacían de las deducciones un mecanismo de fiscalización cruzada, sino que afectó a las familias mermando su capacidad de afrontar situaciones que sólo se sufren y no se eligen, condenando a los mexicanos a un estado de permanente auditoría electrónica, anulando los derechos de comprobación y revisión excepcional, previstos en el artículo 16 constitucional. No conforme con ello, ante los compromisos adoptados por el Ejecutivo federal, quien imprudentemente asumió compromisos internacionales en materia de energías limpias, insostenibles por su gobierno, decidió crear contribuciones bajo la apariencia de deberes administrativos, contenidos éstos en los artículos 123 de la Ley de la Industria Eléctrica y 68 de la Ley de transición Energética. Deberes que surten a cabalidad el criterio jurisprudencial dic- tado por nuestro Máximo tribunal, relativo a las prestaciones patrimoniales de carácter público. De forma que, al ser tales deberes una exacción dineraria, impuesta legalmente para satisfacer gastos públicos, claramente reconocidos en los ordenamientos legales que los establecen, incluido el pago de subsidios, ellos no pueden ser sino contribuciones de naturaleza fiscal, que vienen a gravar el consumo de energía eléctrica, impactando inevitablemente un costo significativo en el proceso productivo. fue tan precipitada y de corta mira la defensa de tales dispositivos legales que hiciera la administración, que la controversia se centró en la voluntaria adquisición del régimen de participante obligado que se prevé en el artículo 59 de la Ley de la Industria Eléctrica, colocando ahora a los certificados o timbres tributarios, en posición de desbalance, ya que no puede obligarse a los consumidores con situación jurídica preexistente, a adoptar el lesivo régimen. La descrita anomalía es sólo una de las tantas transgresiones constitucionales deliberadamente incurridas por el Ejecutivo, ya que incluso se decidió a promulgar el artículo vigésimo segundo transitorio de la Ley de transición Energética, a pesar de que la Cámara de Diputados practicó enmiendas, sin que éstas se remitieran a la colegisladora, eludiendo cínicamente el protocolo constitucional.

Aprobadas las reformas, que sólo hubieran sido estructurales si hubieran incidido de manera sustantiva en el aparato productivo; generando efectivas oportunidades de crecimiento, disminuyendo la necesidad de endeudamiento público y fomentando la generación de empleo desde el sector privado, sin subvenciones, ni programas asistenciales, se inició la implementación de la mampara constitucional creadora de autoridades que, bajo el disfraz de la autonomía, llevarían a cabo la ejecución de los dictados oficiales, alejándolos de la figura presidencial, pero bajo su directo control, para lo cual, se acudió a un segundo sofisma, la objetividad de la aprobación senatorial.

Es difícil encontrar un caldero que acrisole más intereses encontrados que, por la vía de las cuotas partidarias, allane todo problema. Por su propia dinámica e integración, ese órgano decide por composición, que no por ser votada se torna democrática, transigiendo intereses de cortísimo plazo, buscando escenarios que acomoden a los patrocinadores y financistas de campañas. habrá mil argumentos en favor de esa forma de integrar órganos de autoridad, pero, a la luz de nombramientos hechos en esta administración, que no soportan el más somero escrutinio, quedan expuestos la falta de resultados, la colegiación de la ineficacia y la preservación de directivas centralistas.

A pesar de ser una contribución en todo sentido, dejó en manos de un secundario auxiliar, la determinación de la base, la tasa y la época de pago, describiendo únicamente en la ley de manera primitiva el hecho generador, siendo de anticipar amplia acción de defensa ante la irregular recaudación legislada.

Estas reformas mal pensadas, peor escritas y lamentablemente instrumentadas han provisto la forzada entrada de grupos de inversión que se precipitan sobre la explotación de recursos que subyacen en territorio nacional, apropiándose, mediante subastas y contratos, del derecho de acceso al mercado, el cual explotarán especulativamente sin realizar inversión alguna, particularmente, en materia de energía solar y de exploración en aguas profundas. Las reformas no sólo fueron tardías, sino lesivamente precipitadas, dado que los precursores de las mismas inadvirtieron la naturaleza cíclica del mercado de los hidrocarburos, asumiendo ingenuamente que por decreto las inversiones suplirían ipso facto las necesidades financieras de Pemex y la CfE, provocando una situación mucho peor que la que existía a finales del 2012, ya que no sólo privaron a las empresas estatales de la condición de ser componentes clave del paquete financiero federal, sino que al mismo tiempo les privaron de los medios para emprender grandes proyectos.

La negligente planeación provocó un socavón en las finanzas públicas, determinando que la CRE pretenda paliarla fijando precios absurdos al transporte de gas, transfiriendo al sector privado los costos de la ineficiencia de un mercado políticamente cerrado durante décadas. Ello, ha encarecido brutalmente los procesos productivos, forzando ingresos que mantengan la estructura dominante, la cual sigue siendo igualmente ineficiente, pero comparsa en una ima- ginaria reducción de tarifas.

En detrimento de la buscada competencia, el CENACE fija topes en los costos de generación, canalizando energía a precios oficiales a la CfE, privando de toda competitividad a los mecanismos de subasta, que son operados, artificialmente, bajo reglas que nos devuelven a los 70´s. El actual esquema no puede ser calificado sino como populista.

Llama poderosamente la atención que ahora la alta burocracia llame al respeto de los derechos adquiridos para construir un aeropuerto, cuando el artículo 27 de la Ley de hidrocarburos, aprobado con motivo de la reforma del sector, avasalla toda idea de certidumbre jurídica, suprimiendo los efectos de concesiones mineras vigentes. En la reforma constitucional, que no advierte que los artículos transitorios sólo se aplican al mudar al nuevo régimen, se contiene el principio de preferencia en favor de la extracción de hidrocarburos, sin tomar en cuenta que súbitamente suprimía previa preferencia, vigente durante años, en favor de la minería. El régimen anterior promovió cuantiosas inversiones y fuentes de empleo, pero simplemente desapareció de un plumazo. Esa preferencia merece el mismo respeto que la ahora legislada, es decir, suponía la provisión de un régimen transitorio que protegiera el legítimo interés de los derecho-habientes, pero se optó por la dictatorial tabula rasa. tampoco se percató el pactista que la preferencia no es exclusión, así como que se fijó en la Constitución una directiva de coexistencia de trabajos extractivos. La descrita preferencia debe ser vista a la luz de los derechos adquiridos, porque todas las sustancias objeto de concesión o asignación deben ser óptimamente explotadas en provecho de la Nación, sin que se justifique la dilapidación de bienes nacionales que en este sexenio propuso el legislador federal. En efecto, todos esos bienes tienen tal calidad, y para efectos de la Ley de Amparo, la misma condición, debiendo ser primero en derecho, quien resulta primero en tiempo; sin embargo, el legislador eludió la preferencia y coexistencia que marca la Carta fundamental, asumiendo arrogantes pretensiones de retroactividad y confiscación de derechos.

La apresurada entrega que vislumbró el ahora canciller, en beneficio de los nuevos participantes, le llevó a declarar abiertamente un desconocimiento de garantías básicas en un estado de derecho, pero su proceder también será objeto de judicialización, si el nuevo virrey pretende desconocer o privar de efectos a las preferencias propuestas por este gobierno, desconociendo de igual manera la realidad jurídica preexistente. Pocos gobiernos, como éste, han sentado un ambiente más incierto para la inversión, tanto nacional como extranjera.

Ese entorno condujo a una de las más valientes y determinadas actuaciones judiciales de la presente década, adoptada por un tribunal Colegiado del Primer Circuito[2], el cual, encontrándose ante igualdad de derechos; una preferencia por analizar; una coexistencia por definir, y la pre-existencia de derechos adquiridos, con estricto apego a la Constitución y al derecho convencional, otorgó suspensión definitiva, para evitar que, por la vía de hechos se anulara la efectividad del medio de impugnación.

Resulta vergonzoso que se propalen reformas con celofán estructural, cuando cualquier consultor jurídico de empresas del exterior podrá corroborar que se basan y sustentan en el desconocimiento de los actos y resoluciones administrativas dictadas conforme a ley anterior, y que, por simple votación, se desaparecen regímenes de inversión y explotación de áreas o ramas productivas, más cuando queda a la vista que sus asesorados pudieran ser los siguientes en la picota.

La falta de seriedad en el trabajo del consultor jurídico del Ejecutivo federal y de su sometido Congreso, quedan patentes en el artículo Primero transitorio de la Ley de Petróleos Mexicanos, que señala que la misma entrará en vigor cuando sea designado el Consejo de Administración de tal entidad pública, sin darse cuenta que para que ello suceda debía aplicarse la ley que aún no ha entrado en vigor, esto es, los nombramientos en favor de los llamados consejeros independientes de tal organismo fueron fundados únicamente en el artículo 15 de la Ley de Petróleos Mexicanos, sin que hubieran sido ratificados sus nombramientos, ni designados los servidores públicos necesarios para la integración del colegiado, conduciendo a la palmaria conclusión de que el único precepto invocado en tales nombramientos no habría entrado en vigor al aplicarse, dejando incluso el novel Consejero Jurídico, constancia judicial de que no reparó en determinar la fecha en que habría entrado en vigor tal ordenamiento antes de pasar a firma tales designaciones, simplemente, porque el legislado absurdo no da cabida a dar fecha cierta.

Un asunto de tal alcance, bajo arbitraje en el exterior o en cortes que no apliquen el suave criterio o la presionada comprensión a la labor del legislador, pondrían en riesgo la deficiente instalación de tal Consejo, y en general, a la dubitable entrada en vigor de tal ordenamiento.

Máxime cuando el Estatuto Orgánico de esa instancia burocrática ha sido publicado sin la firma de funcionario con facultades ad hoc, ya que ni el secretario, ni el presidente de su Consejo firmara tal disposición general, presentando sólo la firma de un auxiliar que no depende, ni integra al Consejo, quien además no cuenta con facultades para llevar al cabo tal publicación. Sí, el acto administrativo no presenta en la publicación firma de funcionario competente.

Así que, tanto la reforma burocrática del sector educativo, sucedida en la adversidad por una reforma de programas docentes, como la regresión en el ordenamiento que regulaba el crédito nacional, para inexplicablemente limitarse al ámbito federal, en un país más empeñado que nunca, lejos están de estructurar el proyecto nacional hacia el bienestar colectivo, sólo constituyen revanchas y acomodos de negocios que nada tienen de históricos.

Una a una de las muy mercadotécnicamente posicionadas reformas, no dan sino cuenta de una de las más ineficientes y lamentables legislaturas, en las que se ha podido pactar, dicen por México, que el titular de las finanzas públicas pueda rebasar el techo de financiamiento interno, arrancando al Congreso ratificación un año después, o bien, que se haga a éste tener por bueno un remanente de operación del Banco de México por cuatrocientos mil millones de pesos, cuando en el paquete financiero el rubro no se reporta tal ingreso, ni se hace susceptible de fiscalización superior.

Los perniciosos efectos del retroceso legislativo, que lesionó sustantivamente el estado de derecho, tomarán años en ser subsanados, lo cual sólo podría hacerse con una nueva Constitución.

[1] RA 271/2017, Ponente Eduardo Medina Mora Icaza, Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Sesión 23 de agosto del 2017.

[2] RA 253/2014 Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito; ponente Miguel de Jesús Alvarado Esquivel. Sesión de 26 de noviembre del 2014.