L'expertise médicale

L’expertise médicale en responsabilité médicale et en réparation du préjudice corporel

Chez le même éditeur

Du même auteur : Atlas de techniques chirurgicales du genou, par D. Poitout. 1993, 240 pages, 340 figures en couleurs.

Autres ouvrages : Autoroutes de l’information et déontologie médicale, par l’Ordre national des médecins.

1997, 128 pages, 2 dessins. Éthique et déontologie médicale, par B. Hoerni. Collection Abrégés de Médecine. 1996, 136 pages. Évaluation du handicap et du dommage corporel. Barème international des invalidité, par L. Melennec. Collection Précis de Médecine. 1991, 360 pages, 4 figures, 143 tableaux.

Expertises médicales. Dommage corporel, assurances de personne, organismes sociaux, par G. Creusot. Collection Abrégés de Médecine. 1997, 4e édition, 192 pages.

Réparation du dommage corporel en ophtalmologie, par J. Jonquière, A. Foels. 1990, 208 pages, 7 figures, 10 tableaux.

L’expertise médicale en responsabilité médicale et en réparation du préjudice corporel J. HUREAU et D. POITOUT Préface de P. SARGOS

Publié sous la direction de J. HUREAU 3e édition

DANGER

LE

PHOTOCOPILLAGE TUE LE LIVRE

Ce logo a pour objet d’alerter le lecteur sur la menace que représente pour l’avenir de l’écrit, tout particulièrement dans le domaine universitaire, le développement massif du « photo-copillage ».

Cette pratique qui s’est généralisée, notamment dans les établissements d’enseignement, provoque une baisse brutale des achats de livres, au point que la possibilité même pour les auteurs de créer des œuvres nouvelles et de les faire éditer correctement est aujourd’hui menacée. Nous rappelons donc que la reproduction et la vente sans autorisation, ainsi que le recel, sont passibles de poursuites. Les demandes d’autorisation de photocopier doivent être adressées à l’éditeur ou au Centre français d’exploitation du droit de copie : 20, rue des Grands-Augustins, 75006 Paris.

Tél. 01 44 07 47 70.

Tous droits de traduction, d’adaptation et de reproduction par tous procédés, réservés pour tous pays. Toute ­reproduction ou représentation intégrale ou partielle, par quelque procédé que ce soit, des pages publiées dans le présent ouvrage, faite sans l’autorisation de l’éditeur est illicite et constitue une contrefaçon. Seules sont autorisées, d’une part, les reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective et, d’autre part, les courtes citations justifiées par le caractère scientifique ou d’information de l’œuvre dans laquelle elles sont incorporées (art. L. 122-4, L. 122-5 et L. 335-2 du Code de la propriété intellectuelle). © 1998, 2005, Masson, Paris, © 2010, Elsevier Masson SAS. Tous droits réservés ISBN : 978-2-294-70819-0 Elsevier Masson SAS, 62, rue Camille-Desmoulins, 92442 Issy-les-Moulineaux cedex www.elsevier-masson.fr

“Tout homme qui dirige, qui fait quelque chose, a contre lui Ceux qui voudraient faire la même chose, Ceux qui font précisément le contraire, et surtout la grande armée des gens beaucoup plus sévères, qui ne font rien.”

Jules CLARETIE (1840-1913) Chroniqueur, romancier et auteur dramatique “Fais ce que dois et n’attends rien.”

Liste des collaborateurs Alnot J.Y, professeur des Universités, chirurgien consultant des Hôpitaux de Paris, chirurgien orthopédique et traumatologique, membre de l’Académie nationale de chirurgie, expert près de la Cour d’appel de Paris.

Archambault J.C, psychiatre des hôpitaux, méde­ cin chef de service à l’hôpital Robert Ballanger à Aulnay-sous-Bois, président d’honneur de la compagnie des experts médecins près la cour d’appel de Paris, expert agréé par la Cour de Cassation.

Ausset L, biologiste.

Bannwarth B, professeur de thérapeutique, Université Victor Segalen Bordeaux 2, praticien hospitalier de rhumatologie, hôpital Pellegrin, CHU de Bordeaux.

Bresson L, avocat à la Cour d’appel de Paris.

Bondeelle D, docteur en médecine, médecine générale, médecine légale, médecin conseil, membre du bureau de l’ANAMEVA. Cals E, avocat honoraire au barreau de Marseille.

Campocasso J, médecin conseil, chef de service de la sécurité sociale.

Carpentier F, professeur des universités (théra­ peutique, pneumologie, réanimation), médecin des hôpitaux de Grenoble.

Casanova G, professeur agrégé, expert agréé par la Cour de cassation, responsable de l’Unité de chirurgie orthopédique – traumatologie, hôpital américain, Neuilly.

Chanzy M, docteur en médecine, chirurgien orthopédiste, AIHP, ACCA, expert agréé par la Cour de cassation, expert près la Cour d’appel de Paris, expert près la Cour administrative d’appel de Paris, président d’honneur de la CNEM. Clarac J.P, professeur des universités (chirurgie orthopédique et traumatologique), chirurgien honoraire des hôpitaux de Poitiers, ancien expert près la Cour d’appel de Poitiers.

VII

Cordier P, professeur d’université, membre du Conseil national de l’ordre des médecins.

Corman P, docteur en médecine, expert près la cour d’appel, médecin conseil de victimes, président de l’ANAMEVA. Demarez J.P, directeur du département de la sécurité du médicament aux laboratoires Pierre Fabre. Praticien consultant au service de pharmacologie de l’Hôpital Saint Antoine, Paris.

Doutremepuich Ch, professeur des universités, expert agréé par la Cour de cassation, Labora­ toire d’hématologie médico-légale (accrédité ISO 17025), Bordeaux.

Dupuydauby M, directeur général du groupe MACSF Esponda A, qualiticien.

Fabre H, avocat à la Cour d’appel de Paris.

De Fontbressin P, avocat à la Cour d’appel de Paris, maître de conférences à l’université Paris XI, Guigue J, président du TGI de Bobigny, président des CRCI d’Ile de France et de Haute Normandie.

Guillaume-Hofnung M, professeur des facultés de droit, vice-présidente du Comité des Droits de l’Homme et des Questions Ethiques CNF/ UNESCO, présidente de l’Union Professionnelle Indépendante des Médiateurs, présidente de l’Institut de Médiation Guillaume-Holnung.

Heyvang N, biologiste.

Hubinois Ph, docteur en médecine, chirurgien, AIHP, ACCA, praticien hospitalier, docteur en droit, docteur en philosophie, expert près la Cour d’appel de Paris et près la CAA de Paris.

Hureau J, professeur des universités, chirurgien honoraire des hôpitaux de Paris, membre de l’Académie nationale de médecine, membre honoraire de l’Académie nationale de chirurgie, expert honoraire agréé par la Cour de cassation,

Liste des collaborateurs

expert honoraire près la Cour administrative d’appel de Paris.

Isambert J.L, médecin rééducateur, CRF de l’Arche, Saint Saturnin.

Kiegel P, chef de pôle urgences-gériatrie, hôpital d’Aix en Provence, expert près la Cour d’appel.

Kierzek G, praticien hospitalier, service des urgences médico-chirurgicales de l’Hôtel Dieu de Paris - SMUR Hôtel Dieu.

Lachamp J.Ch, médecin expert, Président de l’AMEDOC Provence.

Lubrano-Lavadera J.L, avocat à la Cour d’appel de Paris, docteur en médecine, DESS Droit de la santé.

Maria C, expert près la Cour d’appel d’Aixen-Provence, médecin chef du centre APF, Le Cannet.

Merrien Y, professeur, chef de service de chirurgie orthopédique et traumatologie, hôpital militaire Laveran, Marseille.

Mireur O, médecin légiste agréé, médecin de la police nationale de la zone sud, chargé de cours à la Faculté.

Morales V, biologiste.

Peckels B, docteur en médecine, médecine géné­ rale et rhumatologie, médecine légale, expert honoraire près la-Cour d’appel de Versailles, expert honoraire agréé par la Cour de cassation, rédacteur en chef de la revue Experts.

Pellerin D, professeur émérite des universités, chirurgien chef de service honoraire de chirur­ gie infantile, membre honoraire du Comité consultatif national d’éthique, membre de ­l’Aca­ démie nationale de médecine, président d’honneur de l’Académie nationale de chirurgie, Paris.

Poitout D.G, professeur des universités, chirur­ gien chef de service d’orthopédie traumatologie des hôpitaux de Marseille, membre de l’Académie nationale de chirurgie, membre correspondant de l’Académie nationale de médecine, expert Commission nationale des accidents médicaux, chevalier de la Légion d’honneur.

Pourriat J.L, professeur des Universités - praticien hospitalier, anesthésiste réanimateur, chef de service des urgences médico-chirurgicales de l’Hôtel Dieu de Paris - SMUR Hôtel Dieu, expert près la Cour d’appel de Paris et près la Cour administrative d’appel de Paris.

Queneau P, membre de l’Académie nationale de médecine, professeur des universités en thérapeutique, doyen honoraire de la faculté de médecine de Saint-Étienne, médecin honoraire des hôpitaux.

Roca I, docteur es Sciences, expert près la Cour d’appel de Bordeaux.

Rogier A, président d’honneur de l’AMEDOC, médecin expert près la Cour d’appel d’Angers.

Rosemblum J, médecin-expert, praticien en dommage corporel, président honoraire de l’AMEDOC Provence.

Roussiere D, responsable du service hauts enjeux, sinistres Responsabilité Professionnelle du groupe MACSF Sargos P, président de chambre à la Cour de cassation - Président du conseil d’administration de la FIVA Savornin C, professeur agrégé, expert agréé par la Cour de cassation, ancien chef du service de chirurgie orthopédie-traumatologie de l’hôpital Bégin, Saint Mandé, consultant national de chirurgie orthopédique traumatologie.

Simard M, pharmacien, Centre médical de Forcilles.

Steinbach G, psychiatre, médecin légiste, Le Mans.

Taccoen M, médecin légiste, expert agréé par la Cour de cassation, expert près la Cour admini­ strative d’appel de Paris, médecin inspecteur adjoint de l’IML de Paris, Président de la CNEM. Tiertart Frogé M.P, Maître de conférences à l’Université de Versailles – Saint-Quentin, avocat à la Cour d’appel de Paris, docteur en médecine.

Vayre P, Professeur émérite des universités, chirurgien honoraire des hôpitaux de Paris, membre de l’Académie nationale de médecine, membre honoraire de l’Académie nationale de

VIII

Liste des collaborateurs

chirurgie, expert honoraire agréé par la Cour de cassation.

Vendrely E, professeur des universités, biolo­ giste honoraire des hôpitaux de Paris, biologie de la reproduction, expert près la Cour d’appel

de Paris, expert près la Cour administrative d’appel de Paris.

Vincenti B, avocat à la Cour d’appel de Paris.

Vives G, médecin rhumatologue, expert près la Cour d’appel d’Aix-en-Provence.

IX

Préface À la 3e édition Dans son avant-propos, le professeur Jacques Hureau met fort justement l’accent – car seule la mise en perspective historique, sociologique et juridique d’une question permet de la comprendre en profondeur – sur l’ancienneté des fonctions d’expert judiciaire en matière médicale, qui furent organisées dès 1601. C’est dire si, plus qu’en toute autre matière de l’activité humaine, l’expert médecin et son expertise sont consubstantiels à l’appréciation de la responsabilité des membres de professions médicales et des établissements de santé. Sauf cas relevant presque de l’hypothèse d’école, il ne peut y avoir de réparation d’un dommage d’origine médicale – que ce soit par la voie de la conciliation, de l’indemnisation de l’aléa thérapeutique ou du procès civil, pénal ou administratif – sans expertise préalable.

L’expertise apparaît ainsi au xixe siècle dans l’un des grands arrêts fondateurs de la responsabilité médicale, l’arrêt Hyacinthe Boulanger rendu par la chambre des requêtes le 21 juillet 18621. Hyacinthe Boulanger était un garçon de 13 ans qui se fractura un avant-bras en janvier 1860. Un officier de santé (il s’agissait d’un médecin à compétence réduite dont la catégorie a été supprimée en 1892) lui appliqua un appareil pour réduire la fracture. À la suite de cette intervention, les doigts et la main tout entière de l’enfant se gangrenèrent et finirent par se détacher complètement 135 jours après l’accident. Les parents engagèrent une action en justice d’abord pour faire nommer des experts chirurgiens ayant pour mission de rechercher les causes qui ont occasionné la maladie de la main et de dire si sa perte provenait de la faute de l’officier de santé dans la compression des artères de l’avant-bras. C’est sur la base de cette expertise que le tribunal civil de Rouen, le 30 avril 1860, puis la cour d’appel, le 14 août 1861, ont retenu que la gangrène était consécutive à une constriction trop forte et trop prolongée de l’appareil posé, dont l’officier de santé n’avait pas tenu compte malgré des signes alarmants présentés par le patient, tels que douleur, lividité, gonflement et écoulement. La chambre des requêtes a rejeté le pourvoi en approuvant les juges du fond d’avoir retenu, en se fondant notamment sur l’opinion émise par les experts, que le traitement avait été « contraire aux règles de l’art et de la science » et en énonçant, dans un « chapeau » aussi solennel que didactique, que les articles 1382 et 1383 du code civil « contiennent une règle générale, celle de l’imputabilité des fautes, et de la nécessité de réparer le dommage que l’on a causé non seulement par son fait, mais aussi par sa négligence ou son imprudence ; que toute personne, quelle que soit sa situation ou sa profession, est soumise à cette règle… ; que, sans doute, il est 1 Sirey 1862.I.818.

XI

Préface

de la sagesse du juge de ne pas s’ingérer témérairement dans l’examen des théories ou des méthodes médicales, et prétendre discuter des questions de pure science ; mais qu’il est des règles générales de bon sens et de prudence auxquelles on doit se conformer, avant tout, dans l’exercice de chaque profession, et que, sous ce rapport, les médecins restent soumis au droit commun, comme tous les autres citoyens ».

L’arrêt Thouret-Noroy de la même chambre du 18 juin 18352 avait certes déjà décidé qu’un médecin pouvait être responsable, sur le fondement des articles précités du code civil, des fautes commises dans les soins qu’il donne à un malade, mais c’est l’arrêt Hyacinthe Boulanger qui a réellement fixé par la formule ci-dessus la doctrine de la Cour de Cassation.

L’arrêt Mercier du 20 mai 19363 devait donner à la responsabilité médicale un fondement contractuel – observation étant faite que, lorsqu’il n’y a pas de contrat entre le patient et un médecin, la faute est toujours appréciée sur le terrain délictuel des arrêts Thouret-Nauroy et Hyacinthe Boulanger –, mais l’importance de la notion de science, évoquée dans ce dernier arrêt, devait y être consacrée de façon encore plus éclatante. L’arrêt Mercier énonce en effet que le contrat formé entre le patient et son médecin comporte, pour ce dernier, l’engagement de lui donner des soins « conformes aux données acquises de la science », la violation de cette obligation contractuelle étant sanctionnée par une responsabilité également contractuelle.

On peut d’ailleurs se demander si le choix particulièrement heureux du terme « acquis » n’est pas inspiré par Claude Bernard qui, à propos de la glycogénie des animaux et des végétaux, soulignait qu’il s’agissait d’un « résultat acquis de la science »4. Cette formulation de « données acquises de la science » a été consacrée par le code de déontologie médicale, maintenant codifié dans la partie réglementaire du code de la santé publique (art R. 4127-32) et des chirurgiens-dentistes (art R 4127-233).

La Cour de cassation la maintient fermement, comme en témoigne, par exemple, son rapport annuel 1970–1971 (p. 55 à 59), qui consacrait une étude substantielle à la responsabilité des médecins et des chirurgiens en insistant à propos d’un arrêt5 sur l’importance de la notion de données acquises de la science. Un autre arrêt6 précise, à propos d’un moyen reprochant à une cour d’appel de n’avoir pas recherché si des soins étaient conformes aux « données actuelles » de la science, que « l’obligation pesant sur le médecin est de donner des soins conformes aux données acquises de la science à la date des soins», la notion de données actuelles étant « erronée ».

Il ne s’agit pas là d’une simple querelle de mots, car le concept de données 2 Dalloz périodique 1835.1.300. Sirey 1835.1.401, conclusions d’anthologie du procureur général Dupin.

3 Dalloz périodique, 1936, 1. p 88. Rapport Josserand, concl. Matter, note signée E.P. (Eustache Pilon). S.1937.1.321, note Breton. Gazette du palais 1936.2.41. RTD.civ.1936. p. 691, obs. Demogue.

4 Claude Bernard, morceaux choisis et préfacés par Jean Rostand. Gallimard, 1938, p. 129.

5 Civ. I, 27 novembre 1970, Bull n° 283.

6 Civ. I, 6 juin 2000, Bull. n° 176. JCP G 2001 II 10447 note G. Mémeteau.

XII

Préface

acquises de la science renvoie à des normes validées par l’expérimentation et un large consensus médical, alors que la notion de « données actuelles » est plus contingente même si, bien entendu, les données acquises doivent s’apprécier à la date des soins et non par référence à des connaissances qui se révéleront par la suite. Ce concept de « données acquises de la science », qui est la clé de la responsabilité de tous les professionnels de santé, n’est pas remis en question par le nouvel article L 1110-5 du code de la santé publique, issu de la loi du 4 mars 2002, faisant état du droit des patients de recevoir des soins conformes aux « connaissances médicales avérées », car cette notion recoupe entièrement celle de données acquises de la science.

Au demeurant les dispositions réglementaires précitées n’ont pas été modifiées et ont toujours force obligatoire.

Le rôle de l’expert médecin moderne, plus encore que ceux qui officièrent dans l’affaire du malheureux Hyacinthe Boulanger, est capital pour déterminer si des soins ont été ou non conformes aux données acquises de la science ou connaissances médicales avérées. Le bon expert – et le présent ouvrage est essentiel pour le devenir eu égard à son caractère très complet et pluridisciplinaire – est celui qui est capable de déterminer quelles sont les données acquises de la science dans les faits dont il est saisi. Les sources sont multiples et complexes, parfois même contradictoires. Il faut aussi tenir compte de terminologies spécifiques (par exemple, les « recommandations de bonne pratique », les « standards, options, recommandations », plus communément désignés par l’acronyme SOR) ; mais toutes doivent avoir pour base les données acquises de la science, y compris les très controversées « références médicales opposables » ou RMO. On signalera à cet égard un important arrêt7 du Conseil d’État décidant que les données acquises de la science résultent notamment des recommandations de bonnes pratiques élaborées par les institutions compétentes et qu’un médecin qui n’a pas respecté des recommandations de bonne pratique en matière de prescription de dépistage systématique du col utérin chez certaines femmes peut faire l’objet d’une sanction disciplinaire.

Cette allusion au disciplinaire renvoie à une autre donnée fondamentale pour l’appréciation de la responsabilité des professionnels de santé, à savoir le code de déontologie médicale auquel cette troisième édition consacre avec bonheur d’importants développements. Le code de déontologie médicale de 1995 – repris aux art.4127-1 et s. du code de la santé publique –, élaboré sous l’impulsion des professeurs Glorion et Hoerni – auxquels on ne rendra jamais assez hommage – qui furent tous deux présidents de l’Ordre des médecins, est devenu un véritable code des devoirs des médecins envers les patients. Une jurisprudence maintenant constante fonde donc de plus en plus la responsabilité médicale sur la méconnaissance de dispositions déontologiques8. Un arrêt récent9 7 C.E. 12 janvier 2005 n° 256001 ; AJDA 2005 p. 1008, note Jean Paul-Markus.

8 JCP E 2002 p. 17, Emmanuel Terrier « Protection juridique du patient : pour une consécration du modèle déontologique ». D.2007. p chron. P.Sargos À La révolution éthique des codes de déontologie des professions médicales et ses conséquences juridiques et judiciaires.

9 Civ. I, 27 novembre 2008, n° 0715963. JCP G 2009.10067 note Laurent Mordefroy.

XIII

Préface

est à cet égard particulièrement ­significatif, puisque, sur le fondement des articles 32 et 33 du code de déontologie (actuels art. R 4127-32 et 4127-33 du CSP), il énonce qu’en présence d’un doute diagnostique ces articles obligent le médecin de recourir à l’aide de tiers compétents ou de concours appropriés. Le code de déontologie médicale doit être le livre de chevet des médecins experts.

Fondamental est aussi le rôle des médecins experts en ce qui concerne le lien entre la faute reprochée et le préjudice, largement abordé dans le présent ouvrage. Ce domaine est marqué par une très grande confusion de la terminologie et des concepts10. Comme l’avait magistralement illustré l’arrêt Teyssier rendu le 28 janvier 1942 par la chambre des requêtes de la Cour de cassation11, il convient de distinguer entre l’origine du dommage, notion essentiellement matérielle, et la causalité juridique, notion de pur droit qui concerne l’imputabilité du dommage à un agent. L’expert doit se prononcer sur l’origine, par contre la causalité juridique, c’est-àdire l’imputabilité de la responsabilité à quelqu’un, relève du seul office du juge. Là encore, un arrêt récent12 marque une heureuse illustration de cette distinction entre l’origine et la causalité qui est de nature à dissiper bien des équivoques . Les doutes sur l’origine peuvent aussi faire apparaître l’épineuse question de la perte de chance dans laquelle le poids de l’avis des experts sera déterminant (cf. le rapport annuel de la Cour de cassation 2007 p. 267 à 271).

Née au cours du xixe siècle avec les grands arrêts qui ont été évoqués, ­confortée au xxe siècle par d’autres décisions majeures, tant de la Cour de cassation que du Conseil d’État, « consolidée » sur la base de la faute par la loi du 4 mars 2002 – qui a aussi institué la réparation de l’aléa thérapeutique –, la responsabilité des professionnels de santé reste une matière à la fois riche et complexe même si, contrairement à des affirmations un peu trop hâtives de certains, le nombre de procès reste – et c’est heureux – limité.

Nul doute qu’une part essentielle de cette limitation est due à la qualité des médecins experts, qualité à laquelle cette attendue troisième édition apporte une contribution majeure.

Pierre SARGOS président de chambre à la Cour de cassation (7 mai 2009)

10 Cf. les actes du colloque des 15 et 16 décembre 2006 de la faculté de droit et de sciences de Rennes consacrés aux « distorsions du lien de causalité en droit de la responsabilité », publiés en 2007 par la revue Lamy droit civil. Cf. également la chronique de Pierre Sargos « La causalité en matière de responsabilité ou le droit Schtroumpf » D.2008 p. 1935.

11 Dalloz 1942 p. 63, et l’analyse qui en est faite au n° 6 et s. de la chronique précitée sur le « droit Schtroumpf ».

12 Civ I 22 janvier 2009 n° 0716449 JCP G II 10031, note P. Sargos.

XIV

Préface

À la 2e édition « Le juge peut commettre toute personne de son choix pour l’éclairer par des constatations, par une consultation ou par une expertise sur une ­question de fait qui requiert les lumières d’un technicien. » Ainsi s’exprime l’article 232 du Nouveau code de procédure civile. La métaphore sur les lumières qui éclairent peut surprendre dans un texte juridique. Mais la surprise s’estompe rapidement lorsqu’on prend conscience que le terme lumière est un terme de droit.

Il n’est, par exemple, que de se référer à des formules de la Cour de cassation, du Conseil d’État ou encore du Tribunal des conflits, qui, lorsque la portée d’un texte législatif est difficile à apprécier, l’interprètent « à la lumière des travaux préparatoires ». Et en matière de Directives ­européennes qui n’ont pas été transposées dans le délai imparti, la Cour de cassation – comme le recommande d’ailleurs la Cour de justice des communautés européennes – n’hésite pas à interpréter un texte « à la lumière » de la Directive non encore transposée. On citera, à cet égard, la célèbre Directive 85/374 du 24 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, dont le délai de transposition dans le droit national expirait le 30 juillet 1988 et que la France n’a transposée que dix ans après avec la loi no 98-389 du 19 mai 1998. Par un arrêt rendu le 28 avril 199813, la première chambre civile de la Cour de cassation, à propos d’un litige ­concernant une contamination par le virus de l’immunodéficience humaine, a visé « les articles 1147 et 1384, alinéa premier du code civil, interprétés à la lumière de la Directive CEE no 85/374 du 24 juillet 1991 » et énoncé que « tout producteur est respon­ sable des dommages causés par un défaut de son produit, tant à l’égard des victimes immédiates que des victimes par ricochet, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon qu’elles ont la qualité de partie contractante ou de tiers ».

Et peu de temps avant, par un arrêt du 3 mars 199814 la même chambre de la Cour de cassation avait retenu la responsabilité d’un fabricant de médicaments, dont l’enveloppe non digestible avait provoqué un dommage chez un patient, en retenant la définition objective du produit défectueux issue de la Directive précitée, c’est-à-dire un produit n’offrant pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre.

L’évocation de ces arrêts concernant la responsabilité du fait des produits de santé et des médicaments n’est pas neutre au regard du présent ouvrage qui comporte justement des chapitres consacrés aux médicaments et autres produits médicaux. Ce simple exemple – et de nombreux autres le confortent – illustre le fait que l’ambition des auteurs, animés et coordonnés par les professeurs Hureau et Poitout, n’a pas été de se borner à faire un livre plus ou moins technique sur l’expertise appliquée au domaine médical, mais d’apporter aux experts médicaux les lumières les plus éclairantes sur le vaste continent du corps détruit ou abîmé et de l’âme souffrante, et sur le rôle du médecin expert quant à la recherche de la vérité sur la réalité, l’origine et « l’intensité » des atteintes à la personne humaine.

13 Civ I, bull no 158, Rapport annuel 1998, p. 277, JCP 1998 II 10 088.

14 Civ I, Bull no 95, Rapport annuel 1998, p. 277.

XV

Préface

L’expert médecin, chargé de faire la lumière sur les faits en discussion ou en litige, ne peut en effet le faire que s’il est lui-même suffisamment éclairé sur des questions qui vont de l’éthique, au droit, à la procédure et, bien entendu, à la science médicale. Ce livre s’y emploie avec hauteur de vue – on pense ainsi aux contributions sur l’acharnement thérapeutique et l’euthanasie, la recherche sur les cellules embryonnaires humaines ou encore l’aléa – et rigueur – on renverra notamment aux développements précis et didactiques sur les infections nosocomiales et sur l’orthopédie-traumatologie avec le drame, que l’expert doit appréhender avec humanité, des grands handicapés.

On appréciera aussi l’actualité de cet ouvrage qui tient compte des nouvelles dispositions de la loi du 4 mars 2002 sur les droits des malades et la qualité du système de santé, laquelle, avec en particulier l’institution d’un système d’indemnisation des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales, ouvre aux experts médecins un nouveau champ où leur rôle sera capital et partant leur éventuelle responsabilité, qui fait aussi l’objet d’une étude.

Le domaine purement juridique est naturellement analysé en profondeur et de façon pertinente, tant en ce qui concerne les règles de base de toute expertise – convocations, « dires », principe d’impartialité et du contradictoire, relations avec la juridiction, sapiteur, rédaction du rapport etc. – que celles plus spécifiques et délicates tenant en particulier aux interférences du principe fondamental du secret médical avec l’accomplissement de la mission expertale, qui ne peut aboutir à la manifestation de la vérité que si elle s’appuie sur toutes les données médicales utiles. À cet égard, un arrêt récent du 15 juin 2004 de la première chambre civile de la Cour de cassation (arrêt no 1001 P, pourvoi no N0102338) illustre cette difficulté qui peut aller jusqu’à un constat de carence. Pour les besoins d’une expertise judiciaire portant sur l’origine d’un décès, l’expert médecin avait demandé et obtenu du juge une ordonnance enjoignant à un médecin du travail de lui communiquer le dossier médical du défunt. Mais les ayants droit de ce dernier s’étaient opposés à ce que le médecin du travail transmette le dossier médical. Le juge ayant refusé de rétracter son ordonnance, le médecin du travail a formé un pourvoi en cassation et a obtenu gain de cause quant à son refus de communiquer le dossier, l’arrêt de la Cour de cassation posant pour principe, au visa des articles 226-13 du code pénal, 4 du décret du 6 septembre 1995 portant Code déontologie des médecins et 243 du nouveau code de procédure civile, que « si le juge civil a le pouvoir d’ordonner à un tiers de communiquer à l’expert les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission, il ne peut, en l’absence de dispositions législatives spécifiques, contraindre un médecin à lui transmettre des informations couvertes par le secret lorsque la personne ­concernée ou ses ayants droit s’y sont opposé ; qu’il appartient alors au juge saisi sur le fond d’apprécier si cette opposition tend à faire respecter un intérêt légitime ou à faire écarter un élément de preuve et d’en tirer toute ­conséquence ». Cet arrêt se situe dans la ligne de la conception générale et absolue du secret médical de la chambre criminelle de la Cour de cassation (Cas. 8 avril 1998, Bull Crim no 138, p. 368), étant précisé qu’il ne faut pas se méprendre sur la portée de cette règle qui signifie seulement qu’un médecin – sauf disposition légale

XVI

Chapitre 3. Éthique et déontologie expertale

représentés. Trois autres se sont joints à eux. Sous la présidence de M. le premier Président de la Cour de cassation, le 6 mars, et de Mme la ministre de la Justice et Garde des Sceaux, le 9 mars, les travaux ont débouché sur la rédaction, l’adoption et la lecture de « Recommandations » devant être présentées à la Communauté européenne. Elles ont été entendues.

EUROEXPERT a été constitué par les associations d’experts représentatives des différents pays membres. L’association est dotée de statuts depuis le 23 septembre 1998. Son siège est à Luxembourg.

Ses objectifs ont été précisés dans l’article 1 des statuts : « EuroExpert, is not for profit organization, which shall not pursue ancy party political objectives. Its objects are : 1. The development, promotion and convergence of and education in common ethical and professional standards for experts within the European Union, based upon the principles of high qualification; personal integrity; independence; impartiality : objectivity and respect for confidentiality.

2. The provision of a point of contact between experts and the European Commission : the European Parliament, the European Court and other institutions of the European Union as well as any other institution which deals at European or international levels with tasks and issues concerning the type of work which experts do.

3. Cooperation and relations with judicial and legal authorities, government departments, official and private bodies and other appropriate tribunals and organisations for the purposes of accreditation and certification of experts and other matters relevant to the work which experts do.

4. The provision of a forum for experts worldwide. »

rôle purement technique ne se substituant pas à l’avocat ; intégrité dans la relation des faits, quel que soit leur impact sur les conclusions ; reconnaissance des limites de sa compétence ; objectivité dans le rapport si, faute de certains documents, l’opinion émise ne peut être que provisoire ; honnêteté intellectuelle vis-à-vis du rapport adverse si celui-ci apporte des éléments susceptibles de le faire changer d’opinion ; communication intégrale à la partie adverse de tous les documents à l’appui du rapport, quelle qu’en soit la forme ; références complètes sur toute personne autre que l’expert et son équipe et dont l’opinion écrite ou orale est utilisée à l’appui des conclusions, et ce afin de permettre l’audition de ladite personne en contre-interrogatoire.

Nous retrouvons dans cette profession de foi tous les termes qui définissent l’expert judiciaire de la Continental Law, véritable poème à la Prévert qui décrit, à travers lois et règlements, ce que devrait être « l’honnête homme du xxi e siècle » : compétence, conscience, objectivité, impartialité, disponibilité, intégrité, indépendance, en somme probité intellectuelle et morale, une certaine forme de courage et beaucoup d’humilité [3], comme cela a déjà été exprimé précédemment.

Le pragmatisme britannique en matière de preuve rejoint l’éthique et la déontologie expertales françaises. Ce qui compte ce sont les hommes et non les procédures.

La commission européenne de Bruxelles, soucieuse d’accélérer l’harmonisation des méthodes et des procédures dans l’ensemble des États membres de l’union, a pris acte d’une déclaration d’intention signée conjointement par The Academy of Experts du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et par la Fédération nationale des compagnies d’experts judiciaires de France le 21 avril 1997 à Paris.

Le colloque européen organisé les 6 et 9 mars 1998 au Sénat à Paris par la FNCEJ et la compagnie des experts agréés par la Cour de cassation, avec la participation de la direction générale 22 (éducation, formation, jeunesse) de la Commission européenne, avait pour thème « L’expertise judiciaire en Europe » [5]. Il a largement contribué à définir ce que peut être l’« Espace expertal européen », en attendant l’ouverture du futur « Espace judiciaire européen ».

Huit des États membres de la Communauté européenne y ont pris la parole. Quinze au total étaient

Les choses ont bougé dans le domaine expertal au sein de la Communauté européenne [6]. Ce qui se met prioritairement en place, c’est une liste d’experts au plan pénal. Son élaboration est déjà en cours à l’incitation de la Commission Européenne sans que soit encore précisé devant quelle juridiction elle sera compétente. Une liste d’expert près la Cour Pénale Internationale existe déjà.

En octobre 2006, s’est créé l’IEEE, Institut européen de l’expertise et de l’expert, association loi 1901 qui regroupe des magistrats, des avocats et des avoués, des universitaires et des experts de

99

Partie I. Bases juridiques et organisation de l’expertise médicale

toute l’Union Européenne. Il a pour vocation d’être un laboratoire d’idées, un cadre de recherche, une force de proposition et d’analyse dans le domaine de l’expertise. Il a également pour objectif la promotion de l’expertise judiciaire « à la française » dans la nécessaire harmonisation des pratiques européennes.

Toutes ces volontés d’action se rejoignent, du niveau français le plus local jusqu’aux ambitions d’efficacité européennes, pour assurer à la justice, donc au justiciable, une qualité des experts et des expertises la meilleure possible. C’est toute l’activité expertale, judiciaire ou non, qui doit en bénéficier.

[2] Guillien R, Vincent J. Lexique de termes juridiques, 8e édition. Dalloz, Paris, 1990.

[3] Hureau J. Responsabilité et déontologie de l’expert judiciaire médecin. Chirurgie, 1996, 121 : 507–514.

[4] Jauffret-Spinosi C. L’expertise médicale en droit comparé. Actes du Colloque de la CNEM, Paris-Sénat, 2 décembre 1994.

[5] L’expertise judiciaire en Europe. Colloque européen, 6 au 9 mars 1998, Paris. Actes du colloque édités par la FNCEJ. [6] Les perspectives de rapprochement des procédures judiciaires expertales en matière civile au sein de l’Union Européenne. 2e colloque européen, 3 décembre 1999, Paris. Actes du colloque édités par la Compagnie des Experts agréés par la Cour de cassation.

[7] Stevenson R. L’expertise en Angleterre et au Pays de Galles. Revue Experts, 1997, no 34, 6–8.

[8] The Academy of Experts et la FNCEJ. Déclaration d’intention du 21 avril 1997.

[9] Vademecum de l’expert de justice. CNCEJ Paris 2006.

Bibliographie [1] FNCEJ. L’évolution du règlement des conflits. Congrès national des experts judiciaires, Lille, 11 au 13 octobre 1996.

100

4

Différents types d’expertises et d’experts

Chapitre

L’expert médecin, essai de classification B. Peckels et J. Hureau Comme tout autre expert, l’expert médecin est une personne particulièrement compétente dans sa discipline, reconnue apte à mener à son terme une mission d’expertise dans son domaine de compétence. Dans le cadre d’une mission, il répond à des questions précises à l’aide de constatations, d’investigations, d’évaluations et/ou d’avis ou recommandations motivés. Il peut également assister la personne concernée par la mission s’il est expert d’une partie. Il agit toujours sans mission proprement médicale de diagnostic, de traitement et/ou de suivi. Il ne peut en aucune façon être considéré comme maître d’œuvre dans la pathologie en cause. Son action se fait en toute indépendance et transparence, dans le respect de la déontologie médicale et expertale, avec toujours pour but essentiel de participer à la recherche de la vérité médicale, sans tromperie ni omission.

L’expert médecin est considéré apte à toute activité médico-légale dans les limites de ses compétences ainsi que le lui rappellent les codes et la réglementation en vigueur. C’est en fait pour lui un problème de conscience.

En l’absence de classification officielle ou unanimement reconnue des experts médecins, les responsables de cet ouvrage ont souhaité, à juste titre d’ailleurs, y faire figurer un essai de classification des experts afin de clarifier, si faire se peut, les besoins et les pratiques des expertises dans le domaine de la santé. Cet essai de classification qui nous semble correspondre aux pratiques actuelles fait référence, à la fois, à la fonction, au type de mis-

sion et au donneur d’ordre. Précisons enfin que le tableau ci-dessous qui illustre cette classification ne doit pas être interprété comme une tentative de cloisonnement entre les diverses catégories d’experts qui s’y trouvent individualisées. Le passage d’une fonction à l’autre est possible et pratiqué. Y a-t-il des incompatibilités entre l’une ou l’autre fonction ? Ceci est un autre problème dont la réponse sera apportée par la jurisprudence à la suite de l’arrêt (no 823 FS – P+B) rendu le 22 mai 2008 par la 2e chambre civile de la Cour de cassation, selon lequel « avoir réalisé des missions pour des sociétés d’assurance ne constitue pas en soi l’exercice d’une incompatibilité avec l’indépendance nécessaire à l’exercice de missions judiciaires d’expertise ».

L’expert, conseil d’une partie Aujourd’hui il est le plus souvent nommé expert de partie et parfois, mais beaucoup plus rarement, expert d’assuré.

Il ne doit être confondu ni avec le médecin consultant qui, en médecine de soins, donne un avis, mais ne suit pas le patient, ni avec le médecin qui, en matière d’expertise, donne un avis technique, le plus souvent à un avocat qui n’en utilisera que l’utile à la défense de son client, sans assister ensuite la personne examinée, en particulier lors d’une audience, sauf à s’engager à dire toute la vérité, c’est-à-dire à devenir expert de partie, ce

101

Partie I. Bases juridiques et organisation de l’expertise médicale

qui semble un exercice difficile dans une même affaire.

Il intervient pour des affaires de nature médicolégale, à l’occasion ou en dehors d’un conflit, en recours (le plus souvent) ou en défense.

Il est missionné directement par une personne, ou dans le cadre d’un contrat d’assurances de protection juridique prévoyant son libre choix.

Il établit conformément à la vérité, c’est-à-dire sans tromperie ni omission, un rapport d’expertise, conseille et assiste son « client » lors d’une expertise contradictoire s’il y a lieu, à l’exclu­sion de tout autre suivi, en particulier théra­p­eutique.

Il doit enfin être soumis aux règles communes de compétence et de déontologie de tout expert.

• enfin, en cas de litige, dans le cadre d’une expertise contradictoire amiable ou non, il représente les intérêts d’un blessé (ou d’un malade) s’il est en recours et ceux de la compagnie s’il est en défense.

Le tiers-expert Le parangon en est l’expert nommé judiciairement, mais c’est aussi, dans le cadre d’une expertise amiable-contradictoire, l’expert choisi par deux ou plusieurs parties dont l’une ou plusieurs sont des compagnies d’assurance.

Il intervient dans le cadre d’un litige, respecte le contradictoire et jouit d’une totale indépendance vis-à-vis des parties.

Ainsi que rappelé ci-dessus il peut être missionné en dehors ou dans le cadre d’une juridiction étatique. « Dans le premier cas (négociation, transaction, conciliation ou médiation conventionnelles, arbitrage), le choix de l’expert est à la discrétion des parties ou du tribunal arbitral ; il établit un rapport d’expertise amiable. Dans le second cas, l’expert est imposé par le juge. Il peut intervenir indistinctement en matière civile, sociale, commerciale, administrative ou pénale et dans cette dernière seulement s’il est inscrit sur une liste de cour d’appel ou de la Cour de cassation. » (in Revue Experts, no 57 : 3).

Les experts aujourd’hui sont obligatoirement inscrits sur une liste ad hoc pour accomplir les expertises suivantes : expertises au pénal, expertises en accidents médicaux, expertises en Sécurité sociale et expertises en matière d’empreintes génétiques.

L’expert, conseil de compagnie

d’assurances

Parfois nommé, à juste titre d’ailleurs, expert d’assurance, c’est en fait un expert de partie. Le seul problème est que sa qualité soit clairement rappelée dans chaque affaire afin d’écarter toute possibilité de conflit d’intérêts.

Il est soumis aux règles communes de l’expert.

Il existe un certain lien de subordination entre lui et la compagnie qui le missionne et le paie.

Il intervient : • soit à titre préventif dans le cadre d’une assurance de personnes ; • soit en cas de sinistre sans tiers responsable pour l’exécution des termes d’une police d’assurances ; • soit dans le cadre de la loi Badinter (5 juillet 1985), en cas de sinistre automobile avec tiers responsable. L’expertise est alors confiée à un expert unique choisi par l’assureur de l’auteur de l’accident, voire même faite sur pièces dans le cadre de la convention IRCA du 1er avril 2002 qui prévoit lorsqu’un examen médical est nécessaire, que l’expert soit désigné par l’assureur de la victime ;

Les expertises au pénal Toutes les missions provenant du parquet, d’un juge d’instruction ou d’une juridiction correctionnelle doivent, sauf exception et avis motivé du magistrat prescripteur, être confiées à un expert figurant sur une liste de cour d’appel ou sur la liste de la Cour de cassation.

102

Chapitre 4. Différents types d’expertises et d’experts

EXPERTS MÉDECINS

Expert-Conseil d’une partie

Expert-Conseil d’une Cie d’assurances

Expert obligatoirement listé

Tiers-Expert

préalablement à une assurance de personnes

expertise amiable

expertises pénales

dommage sans Tiers responsable

médiation conciliation

LN - EAM

Loi Badinter

Arbitrage

S.S.

Expertise amiable contradictoire

procès

Empreintes génétiques civil pénal administratif

Figure 4.1 Classification des différents concepts du terme « expert ».

Les expertises en accidents médicaux

Les expertises en matière d’empreintes génétiques

Au terme d’un délai de deux ans consécutif à la promulgation de la loi du 4 mars 2002 sur les droits des malades, les personnes qui auront choisi de porter leur demande d’indemnisation devant les Commissions régionales de conciliation et d’indemnisation (CRCI) devront avoir affaire à un expert inscrit sur la Liste nationale en accidents médicaux (LN-EAM).

Elles sont extrêmement encadrées, la preuve bio­ logique étant devenue irréfutable. Un décret du 6 février 1997 rend obligatoire l’agrément des laboratoires d’empreintes génétiques par le Ministère de la Justice selon des critères stricts. L’agrément est délivré pour 5 ans. Le responsable de l’analyse doit lui-même être expert judiciaire inscrit sur une liste de cour d’appel ou sur la liste nationale.

L’expert ne peut effectuer les analyses d’empreintes génétiques en dehors du cadre d’une mission au pénal ou au civil13.

La figure 4-1 résume cet essai de classification.

Les expertises en Sécurité sociale Elles sont effectuées par les médecins inscrits sur les listes de Cours d’appel sous la rubrique « Experts spécialisés en matière de sécurité sociale », conformément à l’article R. 141-1 du Code de la sécurité sociale (décret no 86-658 du 18 mars 1986).

13 Depuis la rédaction de cet article, la loi n˚ 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique a été promulguée. Voir en particulier le titre III : « Droits de la personne et caractéristiques génétiques », article L. 1131-3 du CSP.

103

Partie I. Bases juridiques et organisation de l’expertise médicale

L’expertise en droit commun L’expert face à sa mission – Le rapport J. Hureau Le rapport médical en expertise judiciaire est l’aboutissant de l’enquête, de l’inquisition faite pour établir des faits et des réalités techniques et scientifiques dont la connaissance est nécessaire à la manifestation de la vérité médicale qui permettra de fonder la vérité judiciaire.

Ce rapport écrit est représentatif, aux yeux du juge, des avocats et des parties, du travail effectué par l’expert. Il est représentatif de l’expert lui-même. Il assure sa crédibilité. Ce rapport doit donc être irréprochable dans la forme et dans le fond.

Il doit préciser que toutes les règles de procédure inhérentes à l’expertise, quelle que soit la juridiction, ont été scrupuleusement respectées. Le respect de ces obligations évitera le rejet du rapport pour vice de forme, même si le fond n’est pas critiquable.

Il est dans la mission même de l’expert technicien de rendre intelligible à des non-initiés à la médecine et/ou au droit des faits souvent complexes, traduits dans un vocabulaire spécifique qu’il faut expliquer, rendre compréhensible à des nonmédecins ; le rapport doit être clair ; rien ne doit se cacher derrière un vocabulaire abscons ; le rapport doit être logique et ne pas comporter d’incohérences entre ses différents chapitres.

• identification et qualité du ou des experts, éventuellement du ou des techniciens associés ; • retranscription complète de la mission, ce qui permet d’en prendre à nouveau l’exacte connaissance. Elle sera intégralement rappelée lors de la réunion expertale ; • date et lieu de l’exécution de la mission (date de la ou des réunions expertales) ; • identification, qualité et adresse des personnes présentes à l’expertise en précisant à quel titre elles ont été convoquées ; • rappel de la date à laquelle les parties ont été convoquées par lettre recommandée avec accusé de réception et leurs conseils (avocats-­ médecins) par courrier simple. Un délai de trois semaines à un mois est justifié par la nécessité de laisser aux parties la possibilité d’organiser leur emploi du temps. Ceci évite des demandes de report toujours désagréables. Il faut particulièrement se méfier des périodes de vacances scolaires ; • le ou les experts attesteront qu’ils ont personnellement accompli leur mission (art. 233 du Code de procédure civile, CPC) ; • le rapport doit être daté (date de sa rédaction définitive) et signé.

Le rapport en juridiction civile

La liste des documents communiqués

En procédure civile, le procès appartient aux parties qui en gardent la maîtrise sous contrôle du juge.

Elle doit être complète. Elle doit, en matière d’expertise médicale, ne retenir que les pièces ayant un intérêt pour établir des faits médicaux en rapport avec la cause. Il peut s’agir de pièces non médicales comportant des renseignements médicaux.

Elle mentionne l’origine des documents et leur référence de procédure si elles en ont une.

Elle précise que tous ces documents ont fait l’objet d’une communication aux parties et d’un échange entre les parties, soit avant la réunion expertale,

Le préambule C’est là qu’il faut veiller au respect de la procédure dominée par le principe de la contradiction et en faire état : • rappel précis de l’autorité judiciaire qui a ordonné la mission et des références complètes de l’ordonnance ou du jugement ;

104

Chapitre 4. Différents types d’expertises et d’experts

infirmiers ou encore dans les résultats d’examens de laboratoires, d’imagerie médicale ou d’examens anatomo-pathologiques, de nombreux renseignements que le raccourci d’un compte rendu d’hospitalisation, un compte rendu opératoire ou une lettre d’information à un médecin ne transcrit pas toujours. Certains de ces détails d’importance peuvent avoir été oubliés de l’une ou l’autre partie. À côté des éléments du dossier médical proprement dit, le rappel chronologique des faits doit également tenir compte de tous les comptes rendus, rapports d’interrogatoire, certificats médicaux ou non établis par les parties ou à leur demande.

S’il existe des divergences, elles doivent être signalées mais non encore interprétées et discutées à ce stade du rapport.

Il importe d’établir des faits bruts dans toute leur exactitude, leur précision et leur sécheresse.

lors de la constitution du dossier médical par les parties, soit au cours même de la réunion expertale contradictoire.

Une bonne pratique est de les classer par ordre chronologique et de leur attribuer un numéro d’ordre (bordereau) dans le rapport, ce qui permet de les utiliser dans l’ordre logique au chapitre des faits et de les y mentionner par leur numéro d’appel, ce qui allège le rappel des faits. C’est en quelque sorte la référence à laquelle le lecteur du rapport se reportera s’il veut contrôler l’authenticité d’un document cité.

Les règles de procédure, les lois et règlements sur la communication des dossiers médicaux, les exigences des codes évitent qu’à aucun moment l’expert judiciaire médecin ne soit mis en situation de trahir le secret médical (cf. souschapitres).

Le rappel des faits Cette partie du rapport doit établir scrupuleusement tous les faits médicaux qui ont abouti à la situation de litige, objet de la mission. Il ne faut pas hésiter à retranscrire intégralement certains documents ou leurs passages essentiels. Il ne faut rien laisser dans l’ombre qui pourrait servir à la manifestation de la vérité médicale.

Par contre, l’expert ne doit « révéler que les éléments de nature à apporter la réponse aux questions posées. Hors de ces limites, il doit taire tout ce qu’il a pu connaître à l’occasion de cette expertise » (art. 107 du code de déontologie médicale).

L’article 244 du Code de procédure civile précise cette règle générale à toute activité expertale, dans quelque discipline que ce soit. Cette règle n’est pas spécifique à l’expertise en discipline médicale.

Elle y prend simplement une importance encore plus grande.

Il est bon d’adopter un ordre chronologique qui permette de suivre de façon logique l’évolution des faits et de la pathologie en cause. Les précisions de dates, d’horaires, voire de minutage sont souvent capitales pour apprécier les responsabilités respectives.

L’expérience montre que l’expert découvre fréquemment dans un dossier médical, en particulier dans les dossiers de prescriptions d’examens complémentaires et de thérapeutiques, ainsi que dans les dossiers de soins et de transmissions

Les troubles allégués et l’examen du patient Ils décrivent l’état actuel du patient. Ils sont le résultat d’un examen médical habituel mais exclusivement centré sur ce qui est directement ou indirectement en rapport avec la cause du litige.

Des antécédents pathologiques et de l’état antérieur Il faut taire ce qui est sans rapport avec les faits, même si tel ou tel document médical en fait état (art. 108 du code de déontologie médicale). À l’expert d’en juger.

La divulgation d’un fait ou d’un avis qui paraîtrait nécessaire à la manifestation de la vérité, mais qui porterait atteinte à l’intimité de la vie privée, ne peut être autorisée que par le juge ou avec le consentement de la partie intéressée (art. 247 du CPC).

Les troubles allégués Comme dans tout examen médical, il faut savoir écouter. Il ne faut pas induire ou provoquer les réponses.

Il ne faut pas perdre de vue que la personne objet de l’expertise n’est pas dans l’intimité du cabinet

105

Partie I. Bases juridiques et organisation de l’expertise médicale

Les dires des parties

d’un médecin qu’elle consulterait de son propre chef. Elle est impressionnée, à son corps défendant, par « un certain cérémonial procédural » de l’expertise. Il est indispensable que, dès l’ouverture des opérations, l’expert lui explique en termes simples les nécessités de cette procédure contradictoire que souvent elle n’imaginait pas.

Faute de quoi elle pourrait, à tort, se sentir agressée avec toutes les réactions de reploiement ou de manifestations incontrôlées qu’un tel sentiment peut engendrer.

Il faut établir d’emblée un climat de confiance et d’impartialité. À côté de patients bien équilibrés, sincères et honnêtes, il y a les quasi muets, ils ne sont pas nombreux, il faut les faire parler ; mais il y a aussi les diserts, voire les agressifs qui confondent respect du principe juridique de la contradiction et contradiction systématique de tout ce qui se dit au cours de la réunion expertale.

Dans tous les cas, les dires doivent être intégralement consignés, si possible dans les termes exacts où ils ont été énoncés, après les avoir fait répéter par leur auteur. À l’expert ensuite, au cours de la discussion de son rapport, de faire la part des allégations fonctionnelles véritablement liées à la pathologie en cause.

Les dires oraux Ils sont recueillis au cours de la réunion expertale.

Il ne faut pas laisser s’installer une discussion agressive entre les parties. Toutes proportions gardées, à l’instar d’un président de tribunal et en usant d’une autorité qui ne se départira jamais des règles de la courtoisie déontologique, l’expert doit faire transiter toutes les questions, toutes les réponses, toutes les précisions, remarques et argumentations par son canal.

Ces dires doivent être notés avec exactitude.

Certaines phrases énoncées par l’une ou l’autre partie peuvent être d’importance capitale. Il faut les retranscrire intégralement dans le rapport après les avoir fait confirmer par celui qui les a prononcées.

Il peut paraître efficace, dans une affaire particulièrement délicate, d’enregistrer les propos. C’est un peu lourd à gérer mais parfois utile. Ce n’est pas sans inconvénient. Il faut en informer au préalable les participants à la réunion et recueillir leur accord. Le fait de parler sous contrôle d’un enregistrement peut intimider certaines personnes.

Il faut savoir également que la retranscription d’un tel enregistrement est longue et parfois volumineuse. Enfin, elle n’a pas plus de valeur dans le corps du rapport que les notes prises par l’expert et contrôlées en cours d’expertise. Cette pratique peut éviter des oublis toujours possibles. Je ne suis pas sûr qu’elle soit recommandable.

Enfin, un tel enregistrement pourrait inciter l’une ou l’autre des parties à utiliser le même procédé vis-à-vis de l’expert ou de la partie adverse. Cela ne peut être toléré en raison des risques toujours possibles de manipulations secondaires sur l’enregistrement magnétique. Ce serait en outre une marque de défiance vis-à-vis de l’expert.

Il faut s’assurer auprès de chacune des parties et de leur conseil que chacun s’est librement et complètement exprimé sur les faits avant de clore ce véritable « tour de table ». Au cours de cette réunion, il faut éviter, voire maîtriser toute velléité de dérapage en plaidoirie, qui est réservée au prétoire.

L’examen clinique Il ne comporte rien de particulier. Il rappelle l’âge et les mensurations du patient. Ce doit être un examen aussi complet que possible, intéressant les grandes fonctions et les organes qui peuvent être atteints directement ou indirectement par la pathologie incriminée.

Dans certaines spécialités (oto-rhino-­laryngologie, ophtalmologie), il peut être nécessaire de le compléter par des investigations instrumentales non agressives avec l’accord du patient.

Les renseignements recueillis permettront de différencier ce qui revient à une pathologie initiale et à son évolution, des conséquences dommageables éventuelles de l’accident ou de la faute incri­ minée.

L’examen doit fournir tous les éléments bruts nécessaires à l’évaluation d’un dommage indépendamment de toute conclusion sur un lien de causalité entre une faute ou un aléa éventuel et le dommage.

Les dires écrits Des dires écrits peuvent être fournis au cours de l’expertise, en général par un demandeur peu habitué à l’expression orale. Ils font alors partie

106

Chapitre 4. Différents types d’expertises et d’experts

des documents immédiatement communiqués à l’ensemble des parties présentes ou représentées.

Le plus souvent, les dires écrits sont adressés à l’expert par le canal des conseils, après la réunion expertale. Ils font suite à une réflexion des parties sur les échanges qui ont eu lieu au cours de la réunion.

Il en va de même des dires adressés après communication d’un pré-rapport lorsque cette procédure est ordonnée. Comme le rapport final, le pré-­ rapport doit être daté et signé avant son envoi au conseil de chacune des parties.

Dans les deux cas, ces dires, outre d’être adressés à l’expert, doivent l’être aux autres parties par l’intermédiaire des conseils juridiques, un temps suffisant mais raisonnable étant laissé par l’expert pour l’élaboration de ces dires (3 semaines à un mois) avant le dépôt du rapport. L’expert doit répondre, dans son rapport, aux différents points soulevés par ces dires. Il faut éviter que cette pratique des dires écrits n’aboutisse à un échange polémique et répétitif entre les parties par expert interposé. L’expert n’est là que pour établir des faits, terrain en général solide, et pour en donner des interprétations scientifiques ou techniques sans état d’âme personnel.

La discussion et les conclusions Ce sont les deux chapitres qui seront lus en priorité après le dépôt du rapport. Ils sont le résultat du travail de réflexion de l’expert. Ils doivent s’appuyer sur tous les faits précédemment établis et rester parfaitement cohérents avec eux.

La discussion doit expliquer les réponses faites aux questions posées par le juge, à toutes les questions, rien qu’aux questions.

Quant à ce dernier point de l’adage, la discussion doit garder une certaine souplesse, une certaine liberté, si l’on veut que des faits parfois complexes soient compris par des non-initiés. C’est ce qui est exprimé dans nombre de missions élargies qui demandent que « soient faites toutes observations utiles à la manifestation de la vérité ».

Lorsque l’expert a pris l’initiative de recueillir l’avis d’un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne (art. 278 du CPC) (avec l’accord des parties en raison des frais que cela engage et après en avoir informé le magistrat), il doit,

dans son rapport, mentionner l’identité et les qualités du technicien, résumer les constatations de celui-ci et retranscrire son avis. Le rapport séparé du technicien associé sera joint en annexe au rapport de l’expert désigné.

En conclusion, plus la mission est précise, plus les réponses aux questions doivent être courtes, sans ambiguïté et en parfaite concordance avec les faits établis et l’interprétation qui en est donnée à la discussion.

Une bonne pratique est de rappeler le libellé de chacune des questions de la mission et d’y répondre au fur et à mesure, de façon franche, en termes identiques. Nous allons voir que cela n’est pas toujours aussi aisé qu’il peut y paraître.

Enfin rappelons qu’en juridiction civile, le rapport est déposé au secrétariat de la juridiction qui l’a ordonné (art. 282 du CPC) et est expédié à toutes les parties, c’est-à-dire leur conseil, ceci dans le respect de la procédure contradictoire. L’application de la loi du 17 juin 2008 sur la prescription en matière civile incite à conseiller les envois au tribunal comme aux parties par voie de recommandé avec accusé de réception.

Une fois le rapport déposé, l’expert se trouve ipso facto dessaisi de sa mission. Il ne peut rien y changer de son propre chef.

Pendant toute la durée de sa mission comme après le dépôt de son rapport, l’expert peut, en cas de difficultés particulières, en référer au magistrat qui l’a commis dans le cadre d’un jugement, ou au magistrat chargé du contrôle des expertises dans le cas très fréquent d’une procédure en référé (art. 167, 168, 242, 243, 245, 273, 275 et 279 du CPC).

Le rapport en juridiction pénale La grosse différence avec la procédure civile tient dans le fait que les opérations ne sont pas contradictoires du moins en ce qui concerne la mission de l’expert.

L’expert ne doit ses conclusions qu’au magistrat qui l’a commis (art. 166 du Code de procédure pénale, CPP).

L’expertise appartient à la juridiction ou au juge d’instruction qui l’a ordonnée (GP, 2004 ; 124 : 226-230, p. 2 à 7). La loi du 5 mars 2007 n’a apporté

107

Partie I. Bases juridiques et organisation de l’expertise médicale

Quelles sont les limites que l’expert va rencontrer dans l’exécution d’une mission destinée à éclairer le juge sur une question de fait (art. 232 du NPC), sachant que l’expert ne doit jamais porter d’appréciation d’ordre juridique, mais qu’il doit donner son avis sur les points pour l’examen desquels il a été commis (art. 238 du CPC) ?

que quelques assouplissements destinés au juge dans l’application du principe de la contra­ diction.

Rappelons toutefois que : « lorsqu’il a été statué sur l’action publique, les mesures d’instruction ordonnées par le juge pénal sur les seuls intérêts civils obéissent aux règles de la procédure civile » (art. 10 du CPP).

La procédure de l’expertise en juridiction pénale a ses obligations qu’il importe de bien connaître.

Elles concernent en particulier le traitement des scellés (art. 163 et 166 du CPP), les conditions d’auditions de témoins, de témoins assistés ou de personnes mises en examen (art. 164 du CPP).

L’expert « remplit sa mission en liaison avec le juge d’instruction ou le magistrat délégué » (art. 161 du CPP). De ce fait, la communication avec la juridiction est immédiate et peut prendre un caractère personnalisé. Ceci permet de résoudre plus facilement certains problèmes intéressant les termes mêmes de la mission lorsqu’au cours de l’enquête apparaissent des faits que ni le juge ni l’expert ne pouvaient connaître initialement.

Malgré les contraintes s’attachant à la juridiction pénale, l’expertise au pénal bénéficie de plus de souplesse d’exécution qu’au civil. Rappelons toutefois les règles très précises qui s’attachent à l’audition des personnes mises en examen (art.

164 du CPP).

Pour le reste, la conduite même des opérations d’expertise et la rédaction du rapport qui en est l’aboutissant obéissent aux mêmes règles que détaillées précédemment.

Les limites techniques L’expert doit se baser sur les données actuelles de la science.

Il dispose pour cela de ses connaissances et de toute la littérature médicale et, depuis quelques années, en certains domaines, des références médicales opposables (RMO) et des conférences de consensus élaborées sous l’égide de l’Agence nationale d’accréditation et d’évaluation en santé (ANAES), à laquelle a succédé la Haute autorité de santé (HAS). Ces différentes sources de références doivent être utilisées avec l’esprit critique du médecin dont l’une des qualités majeures doit être la méfiance vis-à-vis de lui-même mais également des autres. Les sources proprement scientifiques doivent être confrontées les unes aux autres pour n’en retenir que ce qui est acquis au moment des faits. Elles font jurisprudence médicale.

Pour l’expert judiciaire médecin confronté à la responsabilité médicale, les références à caractère économique sont un filet à grosses mailles pour la pêche au thon, les références à caractère scientifique et technique sont un filet à petites mailles pour la pêche à la sardine. Le souci sécuritaire de plus en plus grand dans le domaine médical oblige à utiliser le filet à mailles fines.

L’évaluation du risque en dépend. Où commence le risque (pudiquement dénommé aléa), où commence la faute ? Nous tenterons dans un autre chapitre de répondre à cette question. C’est déjà, par certains aspects, un problème juridique.

Ajoutons que, dans une nation qui s’achemine vers une organisation à deux vitesses de la médecine, il ne serait pas tolérable pour les experts judiciaires médecins de choisir le niveau des exigences scientifiques et techniques en fonction des moyens mis à la disposition du médecin incriminé. Quel que soit son mode d’exercice, le médecin doit fournir ou faire fournir au malade qui se confie à lui ou qui lui est confié les moyens les plus adaptés aux soins dont il a besoin.

Les réponses aux questions – leurs limites

« Ad quaestionem facti respondent juratores, ad quaestionem juris respondent judices » : L’expert dit les faits, le juge dit le droit. (Philippe Bornier.

Conférences des Nouvelles Ordonnances de Louis XIV. M. DC. XCIV, Paris, Tome I, Art. XVI, Tit. XXI, p. 169).

Les exposés précédents ont montré la genèse d’une désignation d’expert et de l’établissement de la mission, c’est-à-dire du choix et de la rédaction des questions qui vont constituer le cadre des opérations du technicien.

108

Chapitre 4. Différents types d’expertises et d’experts

En matière de responsabilité médicale, les questions qui sont posées à l’expert sont souvent beaucoup plus insidieuses, ou au contraire très directes. À côté des questions purement scientifiques ou techniques destinées à instruire le juge sur des faits totalement étrangers à des non initiés, le magistrat pousse souvent le technicien à préciser son interprétation de telle sorte qu’il en fait le véritable juge du caractère fautif des actes pratiqués.

Voici quelques questions dont la gradation est exemplaire. Imaginons 3 dossiers.

Dans la première affaire, le juge se garde une marge d’appréciation. C’est la traduction de l’arrêt Mercier de 1936 sur la base du contrat médical de moyens : « Les experts indiqueront… si les soins apportés le… au soir, à la suite de la chute de tension de… X, ont été conformes aux règles de l’art généralement admises dans le milieu médical.

Dans la négative, les experts préciseront ce qu’ils auraient dû être… ».

Dans la deuxième affaire, les termes des articles des codes civil et pénal apparaissent en clair, même s’il n’y est fait qu’une référence implicite : « Les experts… plus généralement procéderont à toutes constatations au plan médical pour apprécier l’existence de négligences, imprudence, maladresse ou inattention susceptibles de révéler l’existence de responsabilités… ».

Dans la troisième affaire, la question finale de la mission est sans nuance : « Déterminer s’il y a eu de la part du docteur… X, le…, une faute relevant de l’article 221-6 du Code pénal, dans le fait de n’avoir pas retenu le diagnostic de… Si oui, déterminer le lien de causalité entre la faute retenue et le décès de… Y. Effectuer toutes observations utiles… ».

Il ne reste plus à l’expert qu’à ouvrir le Code pénal pour s’informer, s’il ne le savait déjà, ce qu’énonce l’article 221-6 (atteinte involontaire à la vie) et les sanctions encourues par son confrère. Ce n’est bien sûr pas à l’expert de répondre à une telle question de droit aussi directe.

Lorsque les faits concordent sans ambiguïté avec le caractère direct de la question, qui est le juge ?

C’est le juge lui-même, bien sûr, puisqu’il n’est pas lié par les constatations ou les conclusions du technicien (art. 246 du CPC). Mais comment

Il arrive que des divergences entre les avis des experts ne soient que des divergences d’écoles.

L’expert, face à la discussion de son rapport, n’a pas à trancher entre deux conduites qui seraient tout aussi actuelles et acquises. Il n’a pas à trancher entre Hippocrate et Gallien (procureur Général Dupin, arrêt de la Cour de cassation du 18 juin 1835). Il doit tout exposer, tout discuter sans faire état exclusivement de sa prise de position personnelle dans un débat en faveur de telle hypothèse ou de telle technique. Il est autorisé à faire part de ses préférences liées à son expérience.

Face à ses limites personnelles, sur un point particulièrement spécialisé du dossier, l’expert doit savoir s’adjoindre le technicien associé le plus à même de lui apporter la réponse scientifique recherchée. Il ne doit rendre son rapport de technicien qu’en s’entourant de toutes les garanties indispensables. Face aux limites des connaissances elles-mêmes, il doit savoir en faire état après s’être, là aussi, entouré de toutes les garanties requises. Lorsque des hypothèses scientifiques, des techniques nouvelles n’ont pas encore fait la preuve de leur fiabilité, il doit les éliminer des données actuelles et acquises de la science, sans pour autant les occulter. Vérité scientifique, vérité expertale, vérité judiciaire ? Cela méritera un court exposé.

Les limites juridiques La faute, le dommage, le lien de causalité de l’un à l’autre, tels sont les trois termes qui sous-tendent la mission donnée par le juge.

Dans le domaine de la réparation du dommage corporel, l’expert n’est appelé que pour constater la réalité du dommage, pour fournir les éléments d’évaluation du dommage allégué, établir une relation entre l’accident invoqué et le dommage constaté, dire éventuellement si la causalité porte sur l’entier dommage. Il n’est pas interrogé sur les responsabilités même des acteurs de l’accident.

Dans le domaine des assurances privées (assurancevie, assurance décès/invalidité), l’expert judiciaire, en cas de litige porté en justice, n’a encore là qu’un rôle technique bien que la part d’interprétation y soit plus importante. Il doit en règle établir un lien de causalité entre les prétentions contractuelles du demandeur et les faits d’ordre médical qu’il est appelé à constater et à discuter.

109

Partie II. L’expertise en responsabilité médicale

La systémique appliquée à la médecine

L’industrie l’a inventée. La chaîne de production mécanisée et automatisée a réduit la participation humaine directe dans la fabrication.

L’homme surveille et contrôle. La qualité de l’objet produit en série, encore faussement dit « manufacturé », est évaluée en bout de chaîne, sur un échantillonnage, pour déceler toute erreur de fabrication. Basé sur la méthode statistique « six sigma » née aux USA et devenue référence mondiale, ce contrôle n’admet que trois risques d’erreur sur un million d’objets ou d’opérations [7].

L’industrie nucléaire a poussé l’automatisation au maximum, y compris dans les dispositifs de contrôle. L’action humaine est alors concentrée sur la gestion des événements anormaux détectés par les systèmes de surveillance automatisés. Les techniques d’automatisation de la surveillance en anesthésie et en réanimation se rapprochent de ce schéma.

Les transports collectifs, rail et plus encore aviation civile, impliquent encore une forte participation humaine mais reposant également sur des dispositifs automatiques de contrôle, de prévention et de sécurité. On leur doit le développement de l’exploitation rigoureuse de tout accident, quelle qu’en soit la gravité, y compris de l’incident resté sans conséquence, le « near miss » ou « presque accident ». Ainsi a été développée la démarche dite de « retour d’expérience » dont les règles ont été posées par la Directive européenne du 21 novembre 1994 [9].

Les services publics de santé ont, depuis longtemps, fait, sans le savoir, une analyse systémique de leurs activités reconnue par la juridiction administrative (CE. arrêt du 16 novembre 1955) qui inaugure les formules du type : « … le fait dommageable révèle un fonctionnement défectueux du service public de nature à engager la responsabilité de l’administration… ». La responsabilité reconnue est celle d’une chaîne de production.

Le fonctionnement de l’appareil judiciaire luimême n’échappe pas à l’analyse systémique.

A. Garapon écrit : « La responsabilité de la justice ne peut se borner à rechercher une faute personnelle chez le juge ou chez un autre professionnel du droit. L’erreur judiciaire s’explique également par des dysfonctionnements objectifs du système, c’est-à-dire l’organisation du service public de la justice. » [10]

Du médecin acteur singulier à la chaîne de soins En milieu hospitalier le travail en équipe est devenu une nécessité et une évidence. C’est ce qu’exprime J. de Kervasdoué : « L’hôpital est, par nature, une organisation complexe de par la multiplicité des rôles, des acteurs, des techniques et des attentes souvent contradictoires du public et des autorités de tutelle » [11]. C’est une véritable chaîne de soins, évolution consumériste du service en médecine qu’il ne faut pas pour autant déshumaniser.

En pratique médicale libérale une structure analogue a existé de tout temps. Le médecin de famille, généraliste omnipotent, s’appuyait sur l’avis de ses confrères spécialistes, ses correspondants, terme qui, en lui-même, évoque la relation, le rapport, l’échange. La réglementation nouvelle instituant le médecin référent n’a fait qu’institutionnaliser, peut-être de façon un peu rigide et non sans quelques incohérences, un état de fait ancien car nécessaire. C’est aussi une chaîne de soins.

Entre les deux, les réseaux finiront sans doute par trouver leur équilibre si une certaine souplesse d’organisation leur est accordée.

Être responsable n’est pas être fautif L’événement indésirable fautif est encore trop souvent le seul à retenir l’attention des censeurs de la médecine. La faute doit être réprimée, punie, réparée. Il faut pour cela un coupable. Le fonctionnement collectif vers lequel tend l’exercice des soins aux malades a amené le droit prétorien à s’adapter. Toute une jurisprudence s’est développée qui concerne la responsabilité d’autrui dans l’exercice médical pluridisciplinaire [12] : responsabilité conjointe ou partagée ? Il serait trop long d’en traiter ici. Rappelons l’arrêt du 8 décembre 1987 (CC. Bull. civ.) : « … un praticien est tenu d’une obligation personnelle de contrôle et d’information et ne doit pas s’en remettre uniquement à l’appréciation ou aux prescriptions d’un confrère même lorsque celui-ci n’est pas placé sous son autorité ou qu’il n’a pas été choisi par lui… ».

182

Partie II. L’expertise en responsabilité médicale

• article 1386-13 : « La responsabilité du producteur peut être réduite ou supprimée, compte tenu de toutes les circonstances, lorsque le dommage est causé conjointement par un défaut du produit et par la faute de la victime … » La responsabilité ainsi définie est dite « objective », car ne reposant pas sur la faute du producteur.

Son existence nouvelle n’exclut pas que la victime éventuelle (le demandeur) puisse préférer mobiliser d’autres moyens de droit classique, par exemple la responsabilité dite « contractuelle », voire « extra-contractuelle » pour tenter d’obtenir réparation. Mais il lui faudra, dans ce cas, mettre en évidence une faute de la partie adverse, (le producteur de l’objet, le défendeur).

Ces modalités particulières de la responsabilité du fait « des produits défectueux » répondent aux préoccupations des rédacteurs de la directive européenne, et particulièrement celle exprimée ainsi dans ses « considérants » : « considérant que seule la responsabilité sans faute du producteur permet de résoudre de façon adéquate le problème, propre à notre époque de ­technicité croissante, d’une attribution juste des risques inhérents à la production technique moderne ».

La responsabilité fautive trouve, elle, ses bases, en droit français, dans l’article 1382 du Code civil : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer », la victime devant démontrer l’existence du dommage, de la faute, et d’un lien de causalité entre l’un et l’autre, si elle veut obtenir du tribunal réparation de son dommage.

Mais il est apparu nécessaire, face à la complexité de la production industrielle moderne, de dispenser la victime (le consommateur) de cette démonstration de la faute du producteur de l’objet, dans sa demande de dédommagement. Les preuves attendues d’elle dans le cadre de la responsabilité objective sont alors : celles du dommage, celle du défaut, et celle de la relation de causalité entre l’un et l’autre.

Un tel raisonnement n’a pas manqué d’être repris par les victimes prétendues d’effets indésirables présumés d’une spécialité pharmaceutique, pour tenter d’obtenir réparation d’un éventuel préjudice découlant de ces effets indésirables présumés.

Intérêt de la « responsabilité objective » face à la « responsabilité fautive », la première facilite grandement la tâche de la victime devant la justice, ce qui est le but recherché.

La causalité juridique Concernant la responsabilité « pour faute », depuis l’origine, le concept de causalité est fuyant. On a eu, tour à tour, recours à deux modes de raisonnement [3]. Tantôt on a pensé indispensable d’identifier, au moyen d’expertises, toutes les causes nécessaires à la production du dommage, toutes étant mises sur le même plan, car si l’une était venue à manquer, le dommage ne se serait pas produit (c’est la « causalité par équivalence de conditions »). Tantôt, on a choisi de sélectionner, parmi l’enchaînement de faits conduisant au dommage, celui ou ceux, véritablement perturbateur(s), rendant le dommage prévisible ou probable, (c’est la « causalité adéquate »). Dans la causalité adéquate, les autres facteurs sont alors rejetés, même s’ils ont concouru faiblement à la genèse du dommage.

La responsabilité n’est bien sûr engagée que si le fait (ou les faits) à l’origine du dommage est (sont) « fautif(s) », et uniquement à cette condition, et le lien de causalité entre le(s) fait(s) et le dommage « direct et certain ».

Cette démonstration s’avérait déjà parfois difficile au XIXe siècle, époque de performances techniques et industrielles relativement faibles. Elle peut s’avérer impossible, dans nos temps modernes.

Du point de vue de la responsabilité médicale fautive, il convient que la victime démontre le caractère nécessaire du fait reconnu fautif dans la survenue du préjudice. Ceci pour la rigueur du raisonnement. Cependant, puisqu’une trop grande rigueur dans l’appréciation du caractère « direct et certain » du lien de causalité a pu s’avérer néfaste aux intérêts des victimes, la jurisprudence, en leur faveur, a conduit à quelques « constructions intellectuelles habiles » [4], comme, par exemple la méthode du « faisceau d’indices », conduisant à reconnaître l’existence de ce lien si les présomptions, issues d’indices présents dans le dossier, apparaissent à l’examen « graves, précises, et concordantes ». Effectivement, selon ­l’article 1353 du Code

308

Chapitre 9. Quelques domaines particuliers de dommage corporel

Ces règles sont générales, mais soulèvent des ­difficultés parfois un peu particulières, lorsque le consentement ne peut être obtenu, ou chez les enfants.

L’examen Principes La méthodologie de l’examen des grands handicapés doit être extrêmement rigoureuse, à la recherche d’un déficit fonctionnel qui est principalement d’origine neurologique : • le bilan neurologique doit être systématisé : recherche d’une atteinte neurologique centrale avec analyse des composantes sensitives, motrices, tonus, réflexes ; recherche d’une atteinte neurologique périphérique, également sensibilité, motricité, trophicité en rapport avec des lésions radiculaires ou tronculaires ; • le bilan orthopédique vérifie la mobilité normale des articulations, recherchant une ankylose, une raideur, des phénomènes douloureux ; • le bilan cutané est capital, recherchant des escarres en zone d’insensibilité ou encore des phénomènes vasomoteurs en rapport avec une algodystrophie ; • l’examen neuropsychologique doit, tout au long de l’expertise, rester une préoccupation de l’expert qui recueille les éléments spontanément émis et procède par ailleurs à des investigations plus systématisées ; • le bilan fonctionnel permet d’apprécier les possibilités résiduelles : équilibre assis, tonus axial, possibilités d’effectuer, seul ou avec aide, la toilette, l’habillage…

• enfin, un examen médical général, et d’éventuels bilans paracliniques (non invasifs dans ce cadre expertal) complètent les données.

Lésions médullaires L’un des buts de l’examen est de rechercher le niveau lésionnel par l’étude de la sensibilité, de la motricité et de la réflectivité ostéotendineuse.

La sensibilité est interrogée sur différents modes : sensibilité cordonale postérieure (tact épicritique, sens arthrocinétique, sensibilité proprioceptive

consciente), sensibilité spinothalamique (thermoalgésie, tact protopathique indifférencié).

L’examen de la force musculaire49 restante soit aux membres supérieurs, soit au tronc, soit aux membres inférieurs permet de définir également le niveau lésionnel. Un muscle à 3 correspond à un métamère neurologiquement intact si les muscles du métamère au-dessus sont à 5. Par exemple, si les muscles radiaux sont à 3, et que le biceps et le brachial antérieur sont à 5, cela signifie que le ­dernier métamère moteur intact est C6 (biceps C5, radiaux C6).

L’examen des réflexes ostéotendineux permet de compléter la recherche de la limite supérieure du syndrome lésionnel et aussi d’interroger la réflectivité sous-lésionnelle pour définir la hauteur du syndrome lésionnel.

Au terme de cet examen, le caractère complet ou incomplet de la lésion peut être affirmé, sans oublier les derniers métamères sacrés.

La lésion médullaire peut alors être classée selon la classification de Frankel modifiée ASIA en sachant que les niveaux A et B ont un potentiel de récupération quasi nul alors que les niveaux C et D ont un potentiel de récupération important.

Examen neurologique des traumatisés crâniens En phase initiale, c’est-à-dire dans les trois mois suivants l’accident, les phénomènes neurologiques déficitaires sont au premier plan. Il existe un syndrome pyramidal irritatif et déficitaire, volontiers bilatéral, associé, fréquemment, à une atteinte des paires crâniennes, notamment des nerfs oculomoteurs. La classification de Glasgow permet de situer le niveau d’éveil et d’ébaucher un pronostic de récupération.

Au fur et à mesure de l’évolution, le syndrome pyramidal s’atténue souvent, laissant s’exprimer un syndrome cérébelleux statique et kinétique, uni ou bilatéral qui, souvent, représente la séquelle majeure des traumatismes crâniens graves avec atteinte axiale.

49 Classification de MO à M5 du British medical Concil (1942).

439

Annexes. Textes réglementaires et index

Les vérifications d’écriture : articles R. 624-1, R. 624-2.

Les dépens : articles R. 761-1-4-5.

Loi n° 71-498 du 29 juin 1971, relative aux experts judiciaires.

Loi n° 2004-130 du 11 février 2004, réformant le statut […] des experts judiciaires.

Décret n° 74-1184 du 31 décembre 1974, relatif aux experts judiciaires.

Décret n° 2004-1463 du 23 décembre 2004, relatif aux experts judiciaires (abroge le précédent).

Conciliation et médiation judiciaires

Décret n° 96–652 du 22 juillet 1996, relatif à la conciliation et à la médiation judiciaires.

L’arbitrage – décret n° 81-500 du 12 mai 1981 : • règles communes : articles 1451 à 1456 ; • l’instance arbitrale : articles 1460 à 1468 ; • la sentence arbitrale : articles 1469 à 1475.

Tous ces textes sont accessibles dans les codes respectifs et sur les sites internet de la FNCEJ et de légifrance. La FNCEJ doit prochainement publier un opuscule à ce sujet.

Référence : Vademecum de l’expert de justice – CNCEJ édit. Paris 2006

Loi n° 95–125 du 8 février 1995 : articles 21 à 26.

490

Annexes. Textes réglementaires et index

2002

2003

2004

2005

13 novembre

194

CC., 1re civ., Bull. 2002, I, n° 265, p. 2006, Pourvoi n° 01-00 377 – Caractère exceptionnel d’un risque – Information : oui

10 décembre

195

CC. 1re Ch. civ. arrêt clinique de Sainte Clotilde, n° 1771 – confirmation du dogme de la faute – faute non qualifiée

18 décembre

196

CC. Bull. civ. I, n° 314, p. 246 – pourvoi n° G 0103231 – imprévisibilité d’un risque – information non

21 janvier

197

CC. 1re ch. civ. – pourvoi n° 00/18/229 – obligation pour le médecin d’une formation continue – entretien et perfectionnement des connaissances

6 mai

198

CC. 1re ch. civ., Bull. n° 109, p. 85 – obligation d’assurer personnellement les soins et le suivi du patient

23 septembre

199

CC., 1re civ., Bull. 2003, I, n° 188, p. 146, Pourvoi n° 01–13 063 – Médicaments, défectuosité, lien de causalité, absence de preuve scientifique

2 décembre

200

CC. Bull. crim. – pourvoi n° 02 – 85.254, JCP 24 mars 2004 II, 10014, note P. Mistretta – responsabilité pénale indirecte – loi du 10 juillet 2000

19 décembre

201

CC. Ass. plèn., arrêt MAAF – Bull. 2003, n° 8, p. 21, Pourvoi n° 02 – 14 783, – Rapp. de Gouttes, 1er av. gén.- Cassation de l’arrêt du 3 mai 1994 de la CA Paris 17e ch.- Réparation du préjudice, tiers payeur, recours subrogatoire, intégrité physique, atteinte objective, préjudice d’agrément, préjudice subjectif personnel

31 décembre

202

CAA. Paris n° 02 PA 03322 – manquement à l’obligation médicale d’information en hôpital publique – faute détachable du service – préjudice évalué sur la base de la perte de chance

27 janvier

203

CC. 1re ch. civ., pourvoi n° D 0014976, arrêt n° 129 – information sur risque exceptionnel

19 mai

204

CE, Assemblée, n° 21 6039- Lebon – Information – perte de chance

15 juin

205

CC. 1re ch. civ., pourvoi n° N 0102338, arrêt n° 1001 P – secret médical et transmission du dossier médical

9 novembre

206

CC., 1re civ, Bull. 2004, I, n° 260 et n° 262, p. 217, Pourvoi n° 01–17 168 – Immunité civile d’un médecin et d’une sage-femme salariés

7 décembre

207

CC. 1re civ, Bull. 2004, I, n° 302, p. 253, Pourvoi n° 02–19 957 – Information – perte de chance

4 janvier

208

CC. 1re civ, Bull. 2005, I, n° 5, p. 4, Pourvoi n° 03–13 579 – Charge de la preuve

209

CC. 1re civ, Bull. 2005, I, n° 6, p. 4, Pourvoi n° 02–11 339 – Information – preuve par présomption

1er mars

210

CC., 1re civ, Bull. 2005, I, n° 111, p. 96, Pourvoi n° 03–16 789 – Santé publique – établissement de santé – responsabilité du fait d’une infection nosocomiale – caractère nosocomial – preuve- charge – “Il appartient au patient de démontrer que l’infection dont il est atteint présente un caractère nosocomial, auquel cas le médecin [ou l’établissement de santé] est tenu d’une obligation de sécurité de résultat” (cf. arrêt du 27 mars 2001)

5 avril

211

CC. 1re civ, Bull. 2005, I, n° 173, p. 146, Pourvois n° 02–11 947 et 02–12 065 – Défectuosité d’un médicament – affaire dite du « syndrome de Leyell »

21 avril

212

CC. 2e civ, Bull. 2005, II, n° 108, p. 94, Pourvoi n° 03–20 683 – Sang contaminé – hépatite C – risque de développement : non

506

Index de la jurisprudence consultée

2005

2006

2007

14 juin

213

CC., 1re civ, Pourvoi n° 04–12 049 – De la présomption de faute à l’aléa médical

21 juin

214

CC., 1re civ, Bull 2005, I, n° 276, p. 230, Pourvoi n° 04–12 066 – Infections nosocomiales

24 janvier

215

CC., 1re civ, Bull. 2006, I, n° 33, p. 130, Pourvoi n° 04–16 179 – Défectuosité d’un médicament

216

CC., 1re civ, Bull. 2006, I, n° 35, p. 34, Pourvoi n° 02–16 648 – Médicaments – défectuosité – lien de causalité potentiel

21 février

217

CC., 1re civ, Pourvoi n° 01–20 685 – Coloscopie – perforation – faute

7 mars

218

CC., 1re civ, Bull. 2006, I, n° 142 et 143, p. 130 et 131, Pourvois n° 04–16 179 et 04–16 180 – Affaire du « Distilbène » – médicaments – défectuosité – obligation de vigilance

4 avril

219

CC., 1re civ, Bull. 2006, I, n° 191, p. 167, Pourvoi n° 04–17 491 – Infections nosocomiales

14 avril

220

CC. Ass. plèn. Pourvois n° 02–11 168 et 04–18 902 – JCP 2006, G, Actu. 194 ; l’Argus de l’Assurance, n° 6976, p. 43 – « En matière de responsabilité contractuelle ou quasi-délictuelle, la force majeure exonère le détenteur de l’obligation ou de gardien de la chose ayant commis le dommage dans la mesure où les critères d’extériorité, imprévisibilité et irrésistibilité sont réunis »

2 juin

221

CA Paris, RG n° 03/17991 – Médicaments – défectuossité – absence de preuve scientifique d’un lien de causalité

6 octobre

222

CC., Ass. plèn. Bull. 2006, n° 9, p. 23, Pourvoi n° 05–13 255 – Préjudice des victimes par ricochet

25 octobre

223

CE., n° 275500 – Recueil Lebon – Infections nosocomiales

13 février

224

CC., crim., Bull. crim. 2007, n° 43, p. 257, Pourvoi n° 06–8 089 – Médecin de garde non joignable

225

CC., crim., Bull. crim. 2007, n° 44, p. 261, Pourvoi n° 06–82 202 – Défaut de surveillance – décès

13 mars

226

CC., 1re civ, Bull. 2007, n° 118 – Préjudice moral de la victime pour défaut d’information – transmissibilité aux héritiers

13 mai

227

CC., 1re civ, Pourvoi n° 03–19 365 – Information non donnée – charge de la preuve

31 mai

228

CC., 1re civ, Pourvoi n° 06–18 262 – Information personnelle par le médecin

229

CC., 1re civ, Pourvoi n° 03–19 365 – Impossibilité d’information

31 mai

230

CC., 1re civ, Pourvoi n° 06–12 641 – Aléa médical – malade affaibli – choc septique

14 juin

231

CC., 1re civ, Bull. 2007, I, n° 233, p. 201, Pourvoi n° 06–10 812 – Infections nosocomiales

12 juillet

232

CC., 1re civ, Pourvois n° 06–12 624 et 06–13 790 – Responsabilité d’un médecin salarié d’un établissement de soins privé

22 novembre

233

CC., 1re civ, Pourvoi n° 05–20 974 – Défectuosité d’un produit : non – aléa médical

6 décembre

234

CC., 1re civ, Pourvoi n° 06–19 301 – Indication impérative – absence d’information- préjudice moral de la victime : non

235

CC., 1re civ, Pourvoi n° 06–13 572 – Aléa médical – allergie inconnue

507

Annexes. Textes réglementaires et index

2008

17 janvier

236

CC., 1re civ, Pourvoi n° 06–20 568 – Présomption de faute – preuve à la charge du praticien

22 mai

237

CC., 2e civ., Pourvoi n° 08–10 840, JD 04 39 78 – Refus de réinscription d’expert sur une liste de Cour d’appel

238

CC., 2e civ., Pourvoi n° 08–10 314, JD 04 39 79 – Refus de réinscription d’expert sur une liste de Cour d’appel

Index thématique Les chiffres renvoient à la numérotation de la décision dans l’index chronologique.

Responsabilité médicale devant une juridiction administrative Aléa médical – responsabilité sans faute, 3, 7, 98, 109 Arrêts généraux, 15, 17, 18, 19, 54, 156, 168, 170 Causalité – perte de chance, 202, 204 Conciliation, 88 Infections nosocomiales, 75, 82, 103, 193, 223 Information du patient, 8, 10, 11, 27, 105, 110, 163, 182, 188, 194, 202 Médecine d’urgence, 151, 188 Présomption de faute – faute incluse, 82, 103

Responsabilité médicale devant une juridiction civile Accident de la circulation, 145 Aléa médical – responsabilité sans faute, 38, 172, 196, 213, 217, 230, 233, 235 Arrêts généraux, 1, 2, 4, 30, 115, 124, 130, 131, 155, 158, 164, 165, 172, 173, 180, 181, 195, 220, 236 Causalité – perte de chance, 34, 42, 49, 69, 83, 84, 90, 94, 111, 167, 169, 188, 208, 217, 220 Conscience technique, 26, 123, 217 Déontologie (responsabilité par méconnaissance du code), 127 Données acquises versus actuelles de la science – formation continue, 6, 45, 67, 146, 167, 197 Évaluation du préjudice, 52, 61

Formation continue, 197 Infections nosocomiales, 59, 75, 82, 89, 92, 121, 125, 144, 147, 159, 177, 178, 214, 219, 231 Information du patient – consentement/refus éclairé, 8, 10, 11, 24, 27, 37, 40, 47, 56, 69, 76, 94, 104, 129, 132, 133, 134, 135, 137, 139, 140, 143, 148, 149, 162, 163, 166, 169, 173, 180, 181, 196, 203, 207, 209, 210, 226, 227, 228, 229, 234 Jurisprudence (non-rétroactivité), 136, 175 Médecine d’urgence, 13, 55, 151, 152, 153 Médicament – matériel médical – biomatériaux, 20, 21, 36, 41, 50, 51, 58, 65, 68, 70, 87, 95, 100, 106, 113, 117, 118, 119, 138, 150, 154, 171,199, 211, 212, 215, 216, 218, 221, 233 Préjudice par perte de revenu, 183 Préjudice esthétique, 48 Préjudice fonctionnel d’agrément, 112, 186 Préjudice des victimes par ricochet, 222, 226 Présomption de faute – faute incluse, 92, 121, 122 Principe de la contradiction, 85, 120, 126 Recours des tiers payeurs, 201 Refus de soins (droit au), 128 Responsabilité du fait d’autrui – coresponsabilité médicale, 14, 23, 25, 39, 53, 57, 60, 63, 64, 71, 77, 78, 86, 93, 164, 165, 198 Responsabilité du médecin salarié, 185, 206, 232 Secret médical – transmission du dossier médical, 35, 99, 205 Sécurité de résultat – responsabilité du fait des choses, 66, 81, 97, 114, 116, 161 Sida, 142

508

Index de la jurisprudence consultée

Responsabilité médicale devant une juridiction pénale

Secret médical – communication du dossier médical, 32, 35, 44, 62, 108, 141, 189

Atteinte involontaire à la vie ou à l’intégrité de la personne humaine, 160, 173, 179, 191, 224, 225 Atteinte volontaire à la vie ou à l’intégrité de la personne humaine, 5, 96, 101, 107 Causalité – perte de chance, 29, 122 Constatations, 72, 73, 80 Information du patient – consentement/refus éclairé, 37, 40, 105, 173, 180, 181 Principe du contradictoire, 120 Responsabilité indirecte, 170, 174, 176, 184, 200

Cour européenne des droits de l’homme Droit à la vie, 190 Principe de la contradiction, 126

L’expert judiciaire Responsabilité – statut, 9, 12, 16, 22, 28, 30, 31, 33, 43, 46, 74, 79, 91, 102, 158, 187 Réinscription sur les listes, 237, 238

509

Index alphabétique

A

Aménagement ––du logement, 434, 443 ––spécial des locaux, 454 Amiable compositeur, 16 Amnésie, 394 ––post-traumatique, 388, 394 Amputation, 437, 440, 469 ––de membre inférieur, 437 Analyse ––mitochondriale, 277 ––statistique, 383 Antécédent pathologique, 105 Antibiothérapie, 243 Antisepsie, 243 Appréciation des risques, 146 Arbitrage, 480 Arrêt ––Guimber, 343 ––Teffaine, 341 Articles ––275 du CPC, 65 ––65 (alias 12) du code des pensions, 467 Ascendant, 457 Asepsie, 243, 250, 251 Assises, 120 Assistance ––à expertise amiable, 153 ––à expertise judiciaire, 153 ––médicale la procréation, 280 ––technique, 55, 82 Assistant technique, 82 Association ––d’experts près des tribunaux, 92 ––de la gestion des informations sur le risque automobile (AGIRA), 345 ––des assureurs-patient, 483 ––des experts européens agréés, 98 ––des médecins-conseils en assurances de personnes, 153 ––pour l’assurance des patients, 481

Accident ––de la circulation, 23 ––du travail, 336, 342, 381 ––indemnisable, 481 ––médical, 29, 126, 178 Accord amiable, 17 Accréditation, 280 Acharnement thérapeutique, 289 Acte, 47, 382, 383 ––médical, 47, 382 Action ––civile, 75 ––publique, 75 ––récursoire, 340, 479 Activité d’expert, 59 Administration d’un médicament, 264 ADN ––agresseur, 279 ––autosomal, 278 ––mitochondrial, 277 ––nucléaire, 277 ––sur une scène criminelle, 279 Affaire Mercier, 193 Affection ––iatrogène, 29, 126, 178 ––nosocomiale, 29 Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, 161, 279 Agression sexuelle, 84 Aléa, 63 ––en médecine, 166 ––médical, 28, 174, 201 ––risque, 162 ––thérapeutique, 161, 251 Alerte vigilance, 179 Algodystrophie, 408 Algoneurodystrophie, 408 Allocation complémentaire, 470 Alternative à l’hospitalisation, 242

511

Index alphabétique Assurance ––accident, 381 ––contractuelle, 142 ––décès, 382 ––de personne, 43, 141, 381 ––directe, 481, 483 ––individuelle, 151 ––invalidité, 382 ––obligatoire, 32 ––privée, 109 Asymétrie de l’information, 24 Atteinte ––à la vie ou à l’intégrité de la personne physique, 222 ––cognitive, 389 Audit, 179 Authenticité, 105 Autonomie, 443 Autopsie médico-légale, 121 Autorisation de mise sur le marché, 317 Auxiliaire de justice, 47, 63 Avant dire droit, 7 Aveu, 191, 232 Avis de consignation, 80 Avis médical d’aptitude, 347 Avocat, 5, 53, 55 Ayant-droit, 438

––factuelle, 63 ––juridique, 9 ––par équivalence de conditions, 308 Cause génératrice, 8 Cécité complète, 434 Cellules souches, 295–300 ––du sang du cordon ombilical, 298 ––embryonnaires, 295 ––somatiques adultes, 297 Centre ––de documentation sur le dommage corporel, 153 ––de pharmacovigilance, 257 Certificat ––initial, 376 ––médical, 40, 43, 147, 461 ––médical de complaisance, 44 Cessation définitive d’activité, 32 Chaîne de soins, 182 Chambre ––de l’enquête et des libertés, 7 ––sociale de la cour d’appel, 139 Charge ––de l’information, 230 ––de la preuve, 65, 231 ••inversion, 65 Circuit du médicament, 256 ––informatisation intégrée, 261, 265 Circulation, 23 Classification ––de M0 à M5 du British médical Concil, 411 ––de Wood, 332, 337 Clause abusive, 44 Clonage ––objectif thérapeutique, 296 ––reproductif, 296 Code ––civil, 46, 375 ––de déontologie médicale, 36, 44, 58 ––de la santé publique, 46 ––de procédure civile, 36, 45, 75 ––de procédure pénale, 36, 75, 107 ––des pensions, 456 ––pénal, 69 Coefficient professionnel, 342 Collège d’experts, 115, 125 Colloque singulier médecin-malade, 169 Coma, 385 ––de 1 à 10 jours, 437 ––initial, 435 ––léger, 394 Comité ––de vigilance, 257 ––national de sécurité sanitaire, 161 Commission ––consultative médicale, 475

B

Barème, 341, 443 ––d’évaluation des taux d’incapacité des victimes, 126 ––d’invalidité, 144, 343 ––de 1915, 467 ––de 1919, 467 ––indicatif des déficits fonctionnels séquellaires en droit commun, 336, 343 ––principes généraux, 341 Besoin d’aides techniques, 446 Bureau ––d’expertises extra-judiciaires, 480 ––de conciliation, 478

C

Caducité (relevé de), 80 Capacité ––de travail, 342 ––restante, 336 Caractère ––contradictoire, 82 ––de gravité, 126 Carte de réduction, 474 Causa proxima, 12 Causalité ––adéquate, 110, 308 ––directe et certaine, 309

512