Ambiente Jurídico 9 by Cridum Universidad de Manizales

Ambiente Jurídico Revista del Centro de Investigaciónes Sociojurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales

ISSN 0123-9465 Edición Nº 9, Noviembre de 2007

Ambiente Jurídico es una publicación de la Facultad de Derecho para la difusión del conocimiento científico, jurídico y social regional, nacional e internacional. Los artículos no constituyen la filosofía de la Universidad de Manizales y se publican bajo la responsabilidad de los autores.

Centro de InvestigaciOnes Sociojurídicas Facultad de Derecho, Universidad de Manizales Cra 9a. No. 19-03. Teléfono 8841450 Ext. 324 ó 267 E-mail: cis@umanizales.edu.co luzeg@umanizales.edu.co www.umanizales.edu.co

Hugo Salazar García Rector

César Hoyos Herrera Vicerrector Académico

Enrique Torres Echeverry Vicerrector Administrativo

César Augusto Botero Muñoz Secretario General

María Teresa Carreño Bustamante Decana Facultad Derecho

Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas EDITORA MARÍA TERESA CARREÑO BUSTAMANTE Doctorando en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Universidad de Manizales y el Centro Internacional de Educación y Desarrollo Humano - CINDE. Especialista en Informática Jurídica y Magíster en Educación y Desarrollo Humano, Universidad de Manizales. COMITÉ EDITORIAL EMILIO SUÑÉ LLINÁS Doctor Facultad Derecho, Universidad Complutense, Madrid, España. Profesor Titular de la Universidad Complutense, Madrid, España. MARIA CRISTINA GÓMEZ ISAZA Doctora en Derecho, Universidad de Navarra. Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política, Centro de Estudios Constitucionales, España. Universidad de Antioquia. CARLOS EMILIO GARCÍA DUQUE Post-doctor en Filosofìa. Docente Universidad de Caldas y Universidad de Manizales. ANDRÉS BOTERO BERNAL Doctor en Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina. Doctorando en Derecho, Universidad de Huelva, España. Master II, Universidad de Huelva, España. Master Europeo Universitario, Universidades de Messina (Italia) Milano (Italia) Autónoma de Madrid (España) y Córdoba (España) 2004. Docente Universidad de Medellín. MÓNICA ARISTIZÁBAL BOTERO Magíster en Educación Docencia, Universidad de Manizales. Especialista en Derecho Administrativo, Universidad de Caldas. Especialista en Finanzas Públicas, Escuela Superior de Administración Pública. Miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Directora Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Universidad de Manizales. LUZ ELENA GARCÍA GARCÍA Magíster en Pedagogías Activas y Desarrollo Humano. Investigadora Docente, Maestría en Educación, Universidad Católica de Manizales. Investigadora Universidad de Manizales. Coordinadora académica de la revista

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas COMITÉ CIENTÍFICO NÉSTOR OSUNA PATIÑO Doctor en Derecho Constitucional, Universidad de Salamanca, España. Director del Departamento de Derecho Constitucional, Universidad Externado de Colombia. PATRICIA BOTERO Doctora en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Universidad de Manizales y CINDE. Investigadora Centro de Estudios Avanzados en Niñez y Juventud, Alianza Universidad de Manizales - CINDE. Docente Facultad de Educación, Universidad de Manizales. Docente Investigadora, Centro de Estudios Avanzados CINDE y Universidad de Manizales. YARINA MOROSO Master en Ciencias Jurídicas, Universidad de Valencia, España. Título Superior Políticas Públicas de Internet, Universidad FLACSO, Ecuador. Investigador Titulado por la Universidad de Valencia, Facultad de Derecho. Docente Especial, Profesor Asistente Adjunto de la Facultad de Derecho, Universidad de la Habana. CARLOS ARTURO GALLEGO MARÍN Especialista en Derecho Constitucional, Universidad Nacional de Colombia. Doctorando en Derecho Universidad Externado de Colombia. Investigador Centro de Investigaciones Sociojuridicas Universidad de Manizales. COMITÉ DE ÁRBITROS FAUSTINO MARTÍNEZ MARTÍNEZ Doctor en Historia del Derecho Departamento de Historia del Derecho y de las Instituciones Facultad de Derecho. Universidad Complutense, Madrid –España - U.E. ARLOVICH CORREA MANCHOLA Candidato a Doctor en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud Magíster en Comunicación Especialista en Comunicación y Creatividad para la Docencia Licenciado en Lingüística y Literatura Profesor Universidad del Tolima GUSTAVO ARIAS ARTEAGA Candidato a Doctor en Educación Capacitación Docente Universidad Católica de Manizales Mgr. GLORIA DEL CARMEN TOBÓN VÁSQUEZ Magister en Educación Investigadora-Docente Maestria en Educación Universidad Católica de Manizales

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas GUILLERMO ROJAS QUICENO Magíster en Educación Especialista en Derecho de Telecomunicaciones CARLOS ALBERTO GALVIS ORTIZ Magíster en Educación Líder Grupo de Investigación CORPUS Facultad de Comunicación Universidad de Medellín MELVA SALAZAR DE CARDONA Magíster en Medio Ambiente y Desarrollo, Universidad Nacional Especialista en Administración de Recursos Humanos, Universidad de Manizales Directora de Investigación, Universidad de Manizales LILIANA MUÑOZ NOREÑA Magíster en Educación Talento Humano Universidad de Manizales JUAN MANUEL RÍOS CASTAÑO Abogado y asesor de empresas Especialización en Derecho Penal y en Derecho Comercial y Financiero ENRIQUE QUINTERO VALENCIA Estudios de Maestría en Filosofía, Universidad de Caldas. Docente Universidad de Caldas, ESAP y Facultad de Derecho, Universidad de Manizales. CARLOS ALBERTO AGUDELO Magister en Filosofía del lenguaje, Universidad de Caldas. Abogado, Licenciado en Filosofía y Letras, Universidad de Caldas. ESTEBAN RESTREPO URIBE Abogado, Universidad de Caldas. Especialista en Contratación Estatal, adelanta estudios de Maestría en Derecho Procesal. Secretario Académico, Facultad de Derecho, Universidad de Manizales

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Misión La Universidad de Manizales, desde los principios de la solidaridad, la pluralidad, la equidad y la justicia social, despliega su acción educativa y cultural articulando los procesos de: formación de profesionales críticos, creativos y comprometidos con el país; construcción de conocimiento válido y pertinente; e interacción con el entorno orientada a la promoción del desarrollo humano y social. Visión La Universidad de Manizales será una comunidad académica de excelencia, reconocida nacional e internacionalmente por su aporte a la cultura y al avance de la ciencia y la tecnología, y por el impacto de su quehacer en el fortalecimiento de ciudadanía, la transformación social y la sostenibilidad ambiental.

Misión de la Facultad La Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales forma abogados y abogadas a partir de un sistema de investigación fundamentado en concepciones del derecho modernas, evolutivas y abiertas, asumiendo como objeto de estudio la sociedad desde parámetros éticos, políticos y jurídicos en un Estado Social de derecho. Visión de la Facultad La Facultad de Derecho será acreditada nacionalmente por la calidad de sus líneas de investigación, su producción teórica y disciplinar, orientadas a resolver problemas de la sociedad local.

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TRADUCCIÓN AL INGLÉS JUAN CARLOS BLANDÓN VILLA Universidad de Manizales MUESTRA PICTÓRICA BIBIANA MAGALLY MEJÍA ESCOBAR Magíster en Educación. Colección de montajes digitales. Armenia, Quindío Autoriza su publicación en la Revista Ambiente Jurídico en Septiembre 5 de 2007 dISEÑO Y Diagramación Gonzalo Gallego González Impreso por Centro de Publicaciones Universidad de Manizales

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Contenido Editorial.................................................................................. 13 María Teresa Carreño Bustamante Ciencia práctica y prudencia en John Finnis Aproximaciones preliminares a la problemática............................ 19 Carlos Massini Idealismo constitucional no pensamento de Oliveira Vianna (1920-1930): uma crítica ao liberalismo brasileiro......................... 39 Samuel Martins Santos El principio “Ley de la ventaja” y la regla de indignidad sucesoria............................................... 63 José Calvo González Attualità dello stato di diritto. Una sintesi storico-analitica............. 79 Giorgio Federico Siboni El poder constituyente: su sentido y alcance actual....................... 95 Luís María Bandieri Un letrado exitoso en los andes coloniales. La carrera de Polo Ondegardo como político, negociante y etnógrafo (siglo xvi) Teodoro Hampe Martínez.................................................... 125 Sócrates y la obediencia al derecho.......................................... 153 Ricardo Víctor Guarinoni Un marco de comprensión del avance de la investigación jurídica en Colombia.................................... 165 Andrés Botero Bernal Resistencia a las políticas afirmativas: el lado oscuro del uso benigno de la raza................................... 199 Paula Andrea Ramírez Monsalve Derecho, de la técnica a lo social...............................................215 Carlos Alberto Davila Cruz

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Territorios de conocimiento...................................................... 223 Luz Elena García García Guía para publicar artículos en la revista Ambiente Jurídico......... 239

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Editorial La Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales, en el desarrollo de la política de acreditación de alta calidad, propende por la difusión del conocimiento a través de la publicación de investigaciones jurídicas y sociales en la Revista Ambiente Jurídico. En este propósito, el Derecho tiene una responsabilidad científica y social en la formación, en la búsqueda de alternativas para una realidad signada por el conflicto, la violencia y la exclusión, en la apropiación, generación y puesta en común de los conocimientos que contribuyan a la configuración de nuevas relaciones y a la potenciación del cambio socio-jurídico y cultural. La investigación, junto con la docencia, la proyección social del conocimiento y la acción educativa, se constituyen en los elementos orientadores del desarrollo del programa de Derecho, el cual logró la acreditación voluntaria mediante la Resolución 7218 del 23 de noviembre de 2007. Este reconocimiento académico deviene de los esfuerzos realizados por la Universidad de Manizales y la Facultad de Derecho para mejorar los niveles de calidad y excelencia, producto de ello es la evaluación positiva en diferentes aspectos como la existencia del Grupo Derecho y Sociedad, clasificado en la categoría A de COLCIENCIAS; las líneas, proyectos y semilleros de investigación y el desarrollo de competencias comunicativas, argumentativas, interpretativas, cognitivas e investigativas, que se dejan ver en la participación de investigadores, docentes y estudiantes en diversos espacios que fortalecen la oralidad (eventos) y la escritura (libros, revistas científicas y ponencias). Esta edición consta de once (11) artículos, los cuales evidencian desarrollos gnoseológicos significativos incorporando diferentes dimensiones de lo jurídico con lo filosófico, histórico y sociológico, desde el pensamiento crítico y reflexivo del Derecho en relación con el Estado y la sociedad en Latinoamérica y en el mundo. Por lo tanto, el contenido de la presente revista apunta a la internacionalización de los conocimientos con la inclusión de lenguas vivas y autores de diferentes países como Brasil, Argentina, Estados Unidos, España, Italia y Colombia, con los cuales tenemos la posibilidad de intercambiar resultados de investigación. En su orden el contenido de la revista es plural en los enfoques epistemológicos, teóricos y metódicos de los textos, los cuales se caracterizan por la interpretación histórica situada en el pensamiento clásico, moderno y contemporáneo. El primer artículo sobre la ciencia práctica y prudencia en John Finnis muestra los desarrollos de investigación alcanzados por el intérprete

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas del Derecho Carlos Massini sobre la obra de vida de John Finiss, filósofo y jurista de Oxford, a partir de una mirada crítica al concepto y a la metodología positivista de las ciencias sociales y la consideración de tres “elementos decisivos en torno a los cuales se articula el discurso jurídico de este pensador: la Ciencia del Derecho, la Praxis o realización pragmática de tales conocimientos científicos, y la Prudencia como elemento de moderación o ponderación de la experiencia jurídica” . Destaca el carácter integrativo y constitutivo de la moral concreta y del saber ético vinculado a principios, lo que se constituye en un aporte relevante a la epistemología, gnoseología y conocimiento práctico de la prudencia en el derecho. El segundo artículo hace parte de un estudio mucho más amplio de fuentes primarias que son interpretadas por Samuel Martins Santos, en torno a la vida, el pensamiento y la obra de Oliveira Vianna, crítico del idealismo constitucional en el período comprendido entre 19201930, identificando diversos constreñimientos que se presentaron en el desarrollo de la democracia liberal brasileña. Aquí se hacen aportes significativos al pensamiento jurídico latinoamericano. En el tercer artículo se hace alusión a la interpretación realizada por José Calvo González acerca del principio ley de la ventaja y la regla de indignidad sucesoria, señalando de una manera crítica los expedientes, las técnicas y las prácticas jurídicas que suceden a raíz de los cambios en la política legislativa en el desarrollo del Proyecto de Ley de reforma del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las Sucesiones. Considerando que es necesario la vinculación de otras lenguas a nuestra revista, se puso en consideración de un árbitro con dominio del italiano, el cuarto artículo sobre attualità dello stato di diritto. una sintesi storico-analitica escrito por Giorgio Federico Siboni, el cual desarrolla los principios de libertad e igualdad consagrados en la corte constitucional. En la misma temática del anterior, el quinto artículo escrito por Luís María Bandieri en torno al sentido y alcance del poder constituyente, comprendido desde una postura clásica, se sitúa de forma paradójica entre la posibilidad de fenecer y renacer e ilustra aspectos prácticos en uno u otro caso. El autor muestra un paralelo de lo que viene aconteciendo con el poder y de forma específica el Estado constitucional en Europa y en América Latina.

Concepto del Dr. Faustino Martinez Martinez, Departamento de Historia del Derecho y de las Instituciones, Facultad de Derecho. Universidad Complutense Ciudad Universitaria, Madrid.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Por considerar que la historia marca el rumbo del tiempo de ciertas sociedades en cuanto al desarrollo social y económico, el sexto artículo versa sobre la carrera de Polo Ondegardo como jurista vallisoletano e investigador de las culturas aborígenes de los Andes, en las provincias de Charcas y Cuzco (Perú), durante el período de la colonización (Siglo XVI). El intérprete de esta obra, -vida-, Teodoro Hampe Martínez, da testimonio de la experiencia de un político, etnógrafo y consejero de virreyes que conoció profundamente las comunidades indígenas, donde ejerció su práctica como encomendero, visitador y corregidor. Además dejó un legado histórico de informes y textos de contenido jurídico con pretensiones de respeto hacia los dos fueros: indígena y español, que legó para la posteridad e informes sobre la organización económica, las costumbres y la religión en las tierras andinas. En relación con la teoría jurídica, el séptimo artículo se refiere a la obediencia al derecho y los alcances jurídicos que en la perspectiva del derecho positivo pueden emerger de las inferencias hechas por Ricardo Víctor Guarinoni acerca del pensamiento socrático expuesto por Platón. Sin pretender adjudicar clasificación alguna de la posición socrática, se muestra una aproximación desde Bobbio en este sentido, haciendo la claridad al respecto y concluyendo que no existe una “jerarquía única de sistemas, con culminación en la moral, que permita justificar una conducta”, ni una forma única para dar cuenta del fenómeno de obediencia al derecho. La investigación jurídica en Colombia es relativamente reciente. Al respecto Andrés Botero Bernal, escribe el octavo artículo enmarcado dentro de una investigación mucho más amplia, donde expresa que éste es un hecho histórico derivado de la ocurrencia de dos fenómenos simultáneos de carácter epistemológico y universitológico, lo que a su vez tiene una repercusión en el fomento de este tipo de investigación y su correspondiente pertinencia social. El autor plantea si: ¿La investigación jurídica tiene una posibilidad de ser dentro del discurso científico contemporáneo? Y, en este aspecto se suscitan dos posturas encontradas: aquellas que no generan discurso, aunque asumen una postura política, y las otras donde el discurso se transforma y surge como radicalmente nuevo del proceso de conocimiento científico. Dos artículos se ubican en el campo de las políticas: El noveno trabaja la resistencia a las políticas afirmativas dentro de una propuesta investigativa más amplia como es la titulada: El lado oscuro del uso benigno de la raza, realizada por Paula Andrea Ramírez Monsalve. La autora parte de la afirmación que la legitimación de la discriminación inversa resulta tendenciosa en el discurso jurídico y en la práctica, por cuanto

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas deja de lado los preceptos morales y los referentes de los acuerdos contractuales atinentes a la igualdad y la dignidad humana. Una crítica incorpora el artículo décimo a la concepción del derecho como regulador de la sociedad y que oscila de la técnica a lo social, en el cual Carlos Dávila Cruz considera que éste posee estos dos caracteres tan necesarios para comprender las sociedades contemporáneas en su complejidad. Dentro de una perspectiva de pensamiento complejo, el artículo décimo primero sobre territorios de conocimiento muestra la herencia del pensamiento moderno y la comprensión de territorios de conocimiento sensibles que demandan creación (poiesis), la cual es posible desde el movimiento del sujeto (individual-colectivo) que piensa, critica, reflexiona y actúa en el marco de las delimitaciones existente de lo heredado. Con un lenguaje diferente se asume el compromiso de potenciar la vida a través de la re-creación del conocimiento y el despertar de una nueva sensibilidad.

María Teresa Carreño Bustamante Decana Facultad de Derecho

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Personas Fachada. Montaje digital, 2006.

Impulsábamos la teoría. Esa era nuestra práctica. Como angustiados animales prehistóricos vagábamos de tarde en tarde por ese gran abismo que hay entre “el decir y el hacer”, borrachos de letricas, dándonos contra las paredes los unos a los otros… Julio Olaciregui

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Resumen El autor estudia, en el marco de la rehabilitación contemporánea del pensamiento práctico, la aportación efectuada por John Finnis, un filósofo y jurista de Oxford. En ese sentido, estudia el concepto y metodología de las ciencias sociales prácticas en algunas de las obras de ese pensador, para analizar luego, ya en el nivel de la aplicación, el papel del hábito intelectual de la frónesis o prudentia en la determinación de lo justo o correcto. Todo esto se realiza con especial referencia al conocimiento práctico – jurídico y en diálogo con otras propuestas alternativas. Palabras clave Ciencia práctica, ciencia jurídica, analogía, caso central, prudencia, sabiduría práctica, absolutos morales.

Abstract The author studies, in the framework of the contemporary rehabilitation of practical thought, the contributions made by John Finnis, Oxford Philosopher and Jurist. In that sense, the author contemplates the concept and methodology of practical social sciences in some of Finnis’ works, to later analyze, in the level of application, the role of the intellectual habit of the phronesis or prudentia in the determination of what is right or just in each particular case. All this is carried out with special reference to the practical-legal knowledge and in dialogue with other alternative proposals. Key words Practical science, legal science, analogy, central case, prudence, practical wisdom, moral absolutes.

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Ciencia práctica y prudencia en John Finnis. Aproximaciones preliminares a la problemática (Recibido: Abril 24 de 2007. Aprobado: Julio 16 de 2007)

Carlos Massini

La tradición de las ciencias prácticas La reconocida debilidad del positivismo analítico para solucionar, por la vía de un reductivismo empirista y lógico-semántico, las aporías que plantea la noción de ciencia jurídica, y la paralela insuficiencia del intento hermenéutico de superar el fracaso analítico en ese tema , hacen necesaria la búsqueda de una alternativa diferente y superadora, es decir, de una perspectiva que explique razonablemente tanto el carácter científico del conocimiento sistemático sobre un objeto como el derecho y, a la vez, su naturaleza estructuralmente práctico-jurídica, es decir, constitutivamente ordenada al progreso, mejoramiento y desarrollo de la vida jurídica concreta. Para ello, no resulta suficiente, como lo hacen algunas versiones de la hermenéutica, añadir un momento de aplicación a un conocimiento que es constitutivamente teorético , sino que es necesario indagar la posibilidad de un saber que se constituya radicalmente como directivo; en otras palabras, la viabilidad de un conocimiento estrictamente práctico, es decir, ordenado desde su misma constitución y estructura a la dirección y valoración

Desarrollos teóricos, conceptuales y metodológicos del autor que comprende la investigación sobre el pensamiento de John Finnis. Estas ideas fueron expuestas en la conferencia pronunciada en las Jornadas Académicas organizadas por la Universidad Católica Argentina y la Universidad Austral de Buenos Aires, los días 26-28 de marzo de 2007, en ocasión de la visita del Prof. John Finnis a Buenos Aires.

Doctor en Derecho y en Filosofía, Catedrático de Filosofía Jurídica en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza-Argentina. Email: carlos.massini@um.edu.ar

Acerca de esta temática, vide: MASSINI CORREAS, C.I., Derecho Natural y Ciencia Jurídica. Consideraciones sobre la ciencia del derecho como ciencia práctica, en prensa en Sapientia, Buenos Aires, 2007.

Vide: BASTONS i Prat, M., La inteligencia práctica. La filosofía de la acción en Aristóteles, Barcelona, Prohom, 2003, p. 31. Vide, asimismo: GADAMER, H.G., Razón y filosofía práctica, en El giro hermenéutico, trad. A. Parada, Madrid, Cátedra, 1998, p. 217.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas racional de la conducta humana, en especial, de la conducta humana jurídica . En esta búsqueda de una alternativa superadora de las ya mencionadas, i.e. la analítica y la hermenéutica , parece razonable dirigirse a la tradición central occidental de la filosofía práctica , fundamentalmente a la tradición aristotélica, desenvuelta por más de veinticuatro siglos como una modalidad especial de investigación en materias éticas, políticas y jurídicas, y que, como toda tradición de pensamiento que se mantiene viva, ha tenido recientemente un nuevo renacimiento y una nueva reafirmación . Este renacimiento se ha realizado en dos líneas principales: (i) la que recibe el realismo aristotélico por mediación de Tomás de Aquino y que se concreta en los autores denominados tomistas, neotomistas o, simplemente, iusnaturalistas clásicos; y (ii) la de una rica variedad de autores, como Hannah Arendt, Leo Strauss, Helmut Kuhn, Eric Voegelin, Franco Volpi, Enrico Berti, Wilhem Hennis y varios otros, que se remiten directamente al Estagirita, aunque muchas veces bajo la influencia de uno u otro pensador contemporáneo. Por otra parte, acerca de la necesidad de pensar en el marco de alguna tradición de investigación y pensamiento para arribar a resultados relevantes, el autor de estas líneas ya se ha explayado suficientemente en otro lugar, al que corresponde remitirse para mayor abundamiento . Ahora bien, en lo que respecta a la temática del aristotelismo en las ciencias prácticas y, dentro de ellas, de la ciencia jurídica, corresponde sostener, con Franco Volpi, que “contra este desarrollo y esta comprensión moderna del obrar, los neo-aristotélicos alemanes han proclamado la necesidad de rehabilitar la filosofía (y la ciencia, CIMC) práctica de la “tradición aristotélica” (…) para extraer elementos aptos para diseñar una comprensión de la racionalidad práctica capaz de oponerse a -y, en definitiva, de corregir - la concepción moderna de

Sobre la noción de conducta jurídica, vide: MASSINI CORREAS, C. I., Filosofía del derecho – I – El derecho, los derechos humanos y el derecho natural, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, pp. 31-49, y la bibliografía allí citada, en especial la de Guido Soaje Ramos.

Sobre esta última corriente filosófica, vide: CONILL Sancho, J., Ética hermenéutica. Crítica desde la facticidad, Madrid, Tecnos, 2006.

Vide: GARCÍA HUIDOBRO, J., El anillo de Giges. La tradición central de la ética, Santiago de Chile, Ed. Andrés Bello, 2005, pp. 223 ss.

Sobre el renacimiento de la filosofía práctica aristotélica, vide: BERTI, E., Le vie della ragione, Bologna, Il Mulino, 1987, pp. 55 ss.

Vide: MASSINI CORREAS, C. I., Filosofía del Derecho – II – La Justicia, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, pp. 189-201. Vide, asimismo: PORTER, J., Tradition in the Recent Work of Alasdair MacIntyre, en AA.VV., Alasdair MacIntyre, ed. Mark Murphy, Cambridge, Cambridge U.P., 2003, pp. 38-69.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas un saber unitario y metódico, objetivo y descriptivo, aplicable al ser en su conjunto”10. Es entonces contra esta afirmación moderna de una ciencia de carácter conceptualmente unívoco: como saber descriptivo, cuantificable y metódico, que se ha hecho necesario rehabilitar la posibilidad de un conocimiento intelectual y directivo de la praxis humana, justificado racionalmente y, por lo tanto, susceptible de ser calificado propiamente de científico.

El concepto y método de la ciencia jurídica en John Finnis Esta posibilidad epistémica de un conocimiento racional que sea a la vez práctico y científico, y que habilite la posibilidad de hablar de una ciencia jurídica práctica11, hace necesario estudiar y precisar el modo en que ese saber forma sus conceptos y desarrolla sus argumentaciones. A ese efecto, resulta especialmente oportuno recurrir a las ideas desarrolladas en este punto por el filósofo australiano John Finnis, en especial en una de sus obras centrales: Aquinas. Moral, Political, and Legal Theory12. En ese libro, Finnis dedica todo un capítulo al análisis de lo que denomina genéricamente Teoría Social (Social Theory), destacando en primer lugar la pertenencia del objeto de esa teoría al orden práctico, por oposición a los objetos correspondientes a los órdenes especulativo, lógico y poiético. “Lo que es en sí práctico – escribe Finnis – es acerca de qué cosa hacer (…). No es acerca de lo que es el caso, tampoco acerca de lo que será el caso. Es acerca de lo que es para hacer, debe ser hecho – una prescripción y no, en cuanto tal, una predicción. Si uno tiene una intención, el propio conocimiento de esa intención es, primero y principalmente, conocimiento práctico, un conocimiento del fin, del propósito que uno tiene y de los medios de la conducta propositiva. Como conocimiento práctico, es realmente conocimiento, verdadero y, en su propia dimensión, completo, aun cuando la conducta resulte impedida y nunca tenga lugar. Y cuando uno está actuando según la propia intención y llevando adelante el propio plan, uno sabe lo que está haciendo, sin necesidad de inspeccionar la propia conducta, sin mirar para ver, 10 VOLPI, F., Rehabilitación de la filosofía práctica y neo aristotelismo, en Anuario Filosófico, Nº XXXII/1, Pamplona, 1999, pp. 328. 11 Vide: MARTÍNEZ DORAL, J. M., La estructura del conocimiento jurídico, Pamplona, EUNSA, 1963, pp. 13-34. 12 �� FINNIS, J., Aquinas. Moral, Political, and Legal Theory, Oxford, Oxford U.P., 1998, pp. 20-55 y passim. Sobre el pensamiento de John Finnis, vide: AA.VV., La lucha por el derecho natural. Actas de las Jornadas en Homenaje a John Finnis a 25 años de la publicación de Natural Law and Natural Rights, ed. Santiago Legarre et alii, Santiago de Chile, Universidad de Los Andes, 2006.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas aún introspectivamente (…). Esta suerte de atención a las intenciones, las razones para actuar, de las personas actuantes, es lo que Weber, Collingwood, H.L.A. Hart y varios otros han llamado adoptar el punto de vista hermenéutico o el punto de vista interno, y lo recomiendan como esencial para la teoría social descriptiva”13. Se pregunta a continuación Finnis si es posible decir – y de qué modo – algo a la vez verdadero y general acerca de los asuntos humanos, es decir, si es posible la existencia de una teoría política o social, en especial teniendo en cuenta la enorme contingencia, variabilidad y complejidad de las cosas humanas. El profesor de Oxford responde a esto que la teoría o ciencia social es general justamente porque – y en razón de que - es práctica: “Una ciencia o teoría es práctica – escribe – en el sentido más pleno, si ella es acerca de y dirigida hacia aquello que es bueno hacer, tener, obtener y ser (…). Es práctica en su sentido más pleno cuando es acerca, y prescribe, lo que ha de ser hecho en el campo abierto a fines de la vida humana en su conjunto, por elecciones y actos (…) y en vista de objetos, fines, bienes que proveen razón para obrar y otorgan sentido a la vida individual o grupal como un todo abierto a fines”14. Dicho en otras palabras, lo que otorga generalidad y, al menos en un cierto sentido, carácter científico o teorético al conocimiento de las múltiples y variables realidades humanas, es su ordenación reflexiva – general y, en última instancia, universal – hacia bienes que aparecen como los que dan razón de ser a las elecciones y conductas humanas; en definitiva, la generalidad del bien es la que otorga cientificidad al conocimiento práctico de las actividades humanas. Y en lo que respecta a la metodología de las ciencias prácticas, Finnis sostiene, con apoyo en una exuberante cantidad de citas del Aquinate, que ella consiste en la descripción analógica de las realidades estudiadas, es decir, en la focalización de las consideraciones en un caso central, en el que se da el significado principal o focal de un cierto concepto, v.gr. constitución o amistad, y a partir del cual se analizan las versiones diluidas, defectivas o degradadas de ese concepto. “El campo propio de cualquier ciencia o teoría – escribe el profesor australiano – incluye propiamente todo lo que está relacionado de modo relevante con un tipo central y las formas relevantes de ‘relación con el tipo central’ incluyen, inter alia, no sólo lo que genera realidades de ese tipo, sino también sus característicos defectos o corrupciones y las causas de esas frustraciones o fallas (breakdowns). Por lo tanto, una versión diluida o corrupta del tipo puede correctamente (…) ser llamada por el mismo nombre, aunque no exactamente con el mismo significado 13 Ídem, p. 38. 14 Ídem, p. 41.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas (‘unívocamente’ como traduce el Aquinate), ni de modo meramente equívoco, sino por el tipo de relación-en-la-diferencia de significado que Tomás de Aquino (cambiando el vocabulario de Aristóteles) llama analogía” 15. Y más adelante concluye que “al desarrollar la analogía del significado focal, el vocabulario teorético puede acomodar inteligentemente el rango de las realidades relevantes, sanas y desviadas. Los casos desviados no son puestos aparte o definidos ‘persuasivamente’ como fuera de la existencia”16 Finnis se está refiriendo aquí a lo que tradicionalmente se ha denominado analogía de atribución y desarrolla varios ejemplos del modo en que puede aplicarse esta metodología del caso central y los casos marginales, así como el recurso heurístico ideado por Aristóteles, y reiterado por el Aquinate, a la opinión del hombre prudente (spoudaios-studiosus) a los efectos de alcanzar la solución adecuada de los casos prácticos. En estos desarrollos, agudos y sugerentes, Finnis puntualiza, entre otras cosas, que “esta estrategia teórico-social no privilegia las mores convencionales e irreflexivas. Lo que cuenta como virtuoso y bueno no es establecido por el filósofo antes de toda reflexión filosófica. Es cierto que el filósofo moral parte de los juicios morales convencionales. Pero los somete al análisis de cada una de las preguntas filosóficas relevantes. Estas preguntas conciernen a la coherencia interna de los juicios convencionales, a su claridad, a su verdad – su conformidad con cada aspecto de la realidad que puede afectar a los juicios acerca de lo bueno y lo correcto”17. Aquí se ponen de relieve, tanto el punto de partida de la filosofía práctica en la experiencia moral de la sociedad, como el carácter crítico-valorativo de la filosofía de las cosas humanas, que, a partir de las opiniones éticas recogidas por el lenguaje corriente, se eleva hasta los principios que regulan y valoran universalmente la praxis humana18. Asimismo, y en relación con esto último, el profesor de Oxford sostiene que “si existen estándares racionales, filosóficamente justificados, acerca del bien y del mal, de lo correcto y lo incorrecto, ellos constituyen para los científicos (theorists) no sólo los estándares apropiados para conducir sus propias vidas, individualmente y con sus amigos, familias, asociados en los negocios y conciudadanos, sino también criterios apropiados tanto para seleccionar las materias para un estudio 15 Ídem, p. 43. 16 Ídem, p. 47. 17 Ídem, p. 50. 18 �� En este punto, vide: ABBÀ, G., Quale impostazione per la filosofia morale?, Roma, LAS, 1996.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas teórico, cuanto para articular sus resultados (...). Los criterios decisivos, en última instancia, para la ‘formación de conceptos en la ciencia social’, son los estándares de razonabilidad práctica irrestrictamente racionales, de recto juicio acerca de qué hacer y qué no hacer”19.

Precisiones de Natural Law and Natural Rights Por otra parte, en su relevante y difundido libro Natural Law and Natural Rights, el iusfilósofo de Oxford agrega algunas precisiones complementarias a la noción de ciencia práctica y en especial de ciencia jurídica. La primera de estas precisiones se refiere a que “el desarrollo de la moderna teoría del derecho sugiere, y la reflexión sobre la metodología de cualquier ciencia social confirma, que un teórico no puede proporcionar un análisis y descripción teorética de los hechos sociales a menos que él también participe en la tarea de valorar, de comprender qué es realmente bueno para las personas humanas y qué exige realmente la razonabilidad práctica”. Y más adelante agrega que “una ciencia social, como la teoría sociológica o analítica del derecho, busca describir, analizar y explicar algún objeto o materia. Este objeto está constituido por acciones humanas, prácticas, hábitos, disposiciones y por el discurso humano (…). Pero las acciones, prácticas, etc., solamente pueden comprenderse plenamente captando su fin, es decir, su objetivo, su valor, su relevancia o importancia (…)”20. Este punto de partida le permite a Finnis sostener que, al momento de seleccionar los objetos que resultan relevantes para el estudio de una ciencia social, es necesario prestar atención al significado central o focal dentro de la multiplicidad de sentidos de que son susceptibles los términos que designan sus objetos. En este punto reitera que “aprovechando la sistemática multiplicidad de significados de los términos teóricos que uno usa, se puede diferenciar lo maduro de lo inmaduro en los asuntos humanos, lo refinado de lo primitivo, lo plenamente realizado de lo corrompido, el buen ejemplar del caso desviado, lo que se dice “con propiedad”, “sin restricciones” y “hablando de modo absoluto” (simpliciter) de lo que se dice “en cierto sentido”, “por decirlo así” y “de algún modo” (secundum quid) – pero todo esto sin ignorar ni desterrar a otra disciplina los casos de la materia de estudio que sean inmaduros, primitivos, corrompidos, desviados o que de cualquier otra 19 �� FINNIS, J., Aquinas…, cit., p. 51. 20 �� FINNIS, J., Natural Law and Natural Rights (NLNR), Oxford, Clarendon Press, 1984, p. 3.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas forma sean ejemplos sólo “en un sentido restringido” o bien “en un sentido amplio”21. Hay por lo tanto, casos centrales y casos periféricos de amistad, de régimen constitucional, de derecho y de todas las realidades humanas, y al momento de estudiarlas, es necesario determinar cuál es ese caso central y, por lo tanto, el significado focal que le corresponde. Ahora bien, ¿de qué modo se determina este caso central y la significación focal en las diferentes realidades humanas? Finnis sostiene que, en ese tipo de realidades, el único modo razonable de escoger el significado focal de los términos pertinentes es el recurrir al “punto de vista práctico”, es decir que, como escribe este autor, “un teórico descriptivo, al “decidir atribuir un rol central” a una o más características particulares en su descripción de un ámbito de los asuntos humanos, debe “preocuparse de”, “referirse a” o “reproducir” un determinado punto de vista práctico (…). Por “práctico”, aquí como en todo este libro, no quiero decir “factible” como opuesto a no factible, ni eficiente como opuesto a ineficiente; quiero decir “con miras a la decisión y a la acción”. El pensamiento práctico es pensar acerca de qué (debe uno) hacer. La razonabilidad práctica – concluye – es la razonabilidad que corresponde al decidir, al asumir compromisos, al elegir y ejecutar proyectos y, en general, al actuar”22. Finalmente, Finnis concluye que este punto de vista práctico, indispensable para determinar los objetos de la ciencia social, en especial la jurídica, es el caso central de lo que Hart y Raz denominan el “punto de vista interno”, i.e., el del sujeto que participa activamente en un sistema de reglas, usándolas como criterios para valorar y normar la conducta propia y la de los demás. Hart y Raz consideran a ese punto de vista interno, o “punto de vista hermenéutico”23, como el que corresponde propiamente a los estudios de la teoría jurídica, pero no aciertan a determinar adecuadamente el caso central de ese punto de vista. Para Finnis, ese caso central es el que corresponde a “un punto de vista en el que el establecimiento y el mantenimiento de un orden jurídico, en cuanto distinto de uno discrecional o estáticamente consuetudinario, se considera un ideal moral –o bien una apremiante exigencia de justicia, entonces ese punto de vista constituirá el caso central del punto de vista jurídico. Porque solamente desde un punto 21 NLNR, pp. 10-11. 22 NLNR, p. 12. 23 En estos autores, el término hermenéutico está utilizado de un modo diverso a aquel en que lo utiliza la denominada Filosofía Hermenéutica; vide: VIGO, A., “Comprensión como experiencia de sentido y como acontecimiento. Los fundamentos de la concepción gadameriana del Verstehen”, en Tópicos, Nº 30, México D.F., 2006, pp. 145-195.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas de vista tal es de primordial importancia que sea puesto en la existencia el derecho en cuanto distinto de otras formas de orden social, y así llegue a ser objeto para la descripción del teórico”24. Este punto de vista moral, o de razonabilidad práctica, es entonces el “punto de vista interno” que hace posible la identificación del objeto de la ciencia jurídica, y por ello, “las valoraciones del teórico mismo son un elemento indispensable y decisivo en la selección o formación de cualesquiera conceptos para su utilización en la descripción de tales aspectos de los asuntos humanos como el derecho o el orden jurídico. Porque el teórico no puede identificar el caso central de ese punto de vista práctico que él usa para identificar el caso central de su materia de estudio, a menos que decida cuáles son realmente las exigencias de la razonabilidad práctica en relación con todo este ámbito de los asuntos e intereses humanos”25. Finnis concluye su tratamiento de este punto sosteniendo que la teoría de la ley natural es el mejor ejemplo – de carácter paradigmático - de este abordaje interno-práctico del objeto de las ciencias sociales, ya que no sólo propone buenas razones para obrar, sino que asume que “sin las valoraciones, no se puede determinar qué descripciones son realmente iluminadoras y significativas”26.

Valoración de los aportes de Finnis Ahora bien, de las afirmaciones de John Finnis recogidas hasta aquí, es posible realizar, sobre el tema del carácter y modo de conocer propio de las ciencias prácticas, en especial las jurídicas, por lo menos las siguientes precisiones: en primer lugar, que las que pueden denominarse ciencias sociales prácticas o simplemente ciencias prácticas, son constitutivamente prácticas en cuanto se ordenan raigal, estructural y principalmente, no a la simple descripción de las regularidades de la vida social, sino fundamentalmente al conocimiento racional y sistemático de lo que debe hacerse y no hacerse en las elecciones y en la conducta humana, en orden a alcanzar – en la mayor medida posible – una vida lograda, es decir, el bien humano27. 24 NLNR, pp. 14-15. En este punto, vide: PEREIRA SÁEZ, C., La autoridad del derecho. Análisis crítico de la posición de J.M. FINNIS, pro manuscripto, La Coruña, 2007. 25 NLNR, p. 16. 26 NLNR, p. 19. Vide: DI BLASI, F., Dio e la legge naturale. Una rilettura di Tommaso d’Aquino, Pisa, Edizioni ETS, 1999, pp. 24-38. 27 �� Vide: FINNIS, J., Fundamentals of Ethics, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 1-25. Vide, asimismo: SPAEMANN, R., Límites. Acerca de la dimensión ética del actuar, trad. J. Fernández y J. Mardomingo, Madrid, EIUNSA, 2003, pp. 93 ss.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Por otra parte, es precisamente esa intrínseca y radical ordenación a la prosecución del bien humano lo que permite la existencia de un conocimiento general, y por lo tanto “científico”, de las realidades humanas, en sí mismas contingentes, múltiples y mudables al extremo; la ordenación de esa multiplicidad de acciones, instituciones, reglas, decisiones, doctrinas, etc., a la unidad de los fines-bienes es lo que permite un conocimiento universal – y en ese sentido científico - de la praxis humana y de las realidades que ésta supone y constituye. Dicho en otras palabras, lo que otorga unidad, sistematicidad y – por lo tanto – cientificidad a ese conocimiento, radica en su referencia constitutiva a los fines universales de la praxis humana. Además, corresponde consignar que, desde la perspectiva finnisiana, el método propio del conocimiento científico-práctico es de carácter paradigmático o modélico, es decir, centrado en la búsqueda de aquellas formas de vida social que de la mejor manera realizan los bienes a los que están ordenadas; y es sólo con referencia a estos casos centrales que pueden ser estudiadas las formas decadentes, frustradas o simplemente imperfectas de esas formas de vida y de actividad. Estas formas degradadas de cada caso central estudiado, no dejan por esa condición de ser objeto de estudio de la ciencia práctica de que se trata, v.gr. de la ciencia jurídica, sino que son objeto propio del estudio de éstas justamente en cuanto formas defectivas del tipo paradigmático y son estudiadas adecuadamente sólo a partir y con referencia a ese tipo o caso central28. Cabe agregar también que este modo télico-axiótico de abordar el conocimiento de las realidades prácticas es el único que permite una descripción adecuada de cada una de ellas, toda vez que sólo a partir de los fines-bienes a los que se ordenan, es posible conocer cuáles aspectos o dimensiones de esas realidades son relevantes y significativas para su análisis y consideración29. Finnis muestra acabadamente que fuera de esta consideración práctico-axiótica de cada realidad humana no es posible seleccionar los objetos de una teoría social, en razón de que esos objetos se constituyen en su índole propia en cuanto prácticos, por su referencia a ciertos fines y la realización de ciertos valores, de modo que fuera del conocimiento de estos fines y valores no es posible identificarlos y estudiarlos en cuanto tales objetos.

28 En este punto, vide: SEOANE, J.A., En torno a la noción de tipo, en Persona y Derecho, Nº 47, Pamplona, 2002, pp. 325-360. 29 Este aspecto de la doctrina está desarrollado ampliamente en FINNIS, J., NLNR, pp. 17 ss.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas En este punto, Finnis retoma las afirmaciones de su maestro originario, H.L.A. Hart, para quien la perspectiva propia del conocimiento de la teoría jurídica es la que corresponde al “punto de vista interno”, i.e. al del participante en una realidad normativa, que la utiliza para valorar su conducta y la de los otros, así como para dirigir su actividad en el marco de una comunidad de reglas30. Según Finnis, este punto de vista interno, que identifica los objetos de la teoría social y proporciona razones para la acción humana, no es sino el punto de vista práctico, i.e. el de aquél que ordena su obrar y lo valora en el contexto de un determinado sistema normativo. Sólo esta perspectiva interno-práctica es capaz de proporcionar auténticas razones para la acción humana, razones que revisten carácter constitutivamente ético, ya que sólo ellas son las que pueden motivar propiamente una acción o un conjunto de acciones, al mostrar el bien – la perfección, el florecimiento, el desarrollo, el acabamiento – al que se inclina la acción y que la califica como específicamente humana. En este punto, cabe reconocer la similitud de este planteo con el que efectúan varios tomistas recientes, al reconocer la perspectiva propiamente ética en la que radica en la primera persona, en la propia de la persona que actúa31. Finalmente, es necesario recordar que, si bien el conocimiento práctico tiene su punto de partida en la experiencia ética, es decir, en las praxis humanas concretas y el lenguaje corrientemente usado para designarlas y hablar acerca de ellas, es sólo a partir de su valoración y crítica desde principios de razonabilidad práctica que ese conocimiento adquiere carácter científico y puede constituirse propiamente en una ciencia social práctica. Sin esta dimensión estimativa, no sólo no es posible identificar adecuadamente el objeto de una ciencia social práctica, sino que resulta impracticable el intento de llevar a cabo un desarrollo sistemático, racionalmente justificado y riguroso de sus contenidos cognoscitivos. Luego de estas precisiones, es posible concluir razonablemente que la constitución de un conocimiento a la vez práctico y científico sobre objetos intrínsecamente prácticos, sólo puede alcanzarse y constituirse en cuanto tal desde una perspectiva práctica, es decir, regulativa de las conductas humanas que constituyen a esos objetos y que provea

30 Vide: HART, H.L.A., El Concepto de Derecho, trad. G. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 110 ss. Sobre Hart, vide: ORREGO, C., H.L.A. Hart. Abogado del positivismo jurídico, Pamplona, EUNSA, 1997. 31 Vide: ROHNHEIMER, M., La perspectiva de la moral. Fundamentos de la ética filosófica, trad. J.C. Mardomingo, Madrid, Rialp, 2000.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas buenas razones para el obrar32. En este mismo sentido, la metodología tipológica o paradigmática tiene un cometido práctico, señalando las formas de realización completa, plena y perfecta de cada objeto de conocimiento, de modo de presentarlas como ideales o modelos de realización acabada de las diferentes modalidades de la vida humana, con referencia a los cuales se hace posible valorar y regular las conductas concretas – las praxis – de los agentes morales.

Breve nota sobre la prudentia en Finnis Ahora bien, este mismo carácter concreto, i.e. máximamente determinado, de la praxis humana, en particular la jurídica, hace necesario en última instancia el recurso a un tipo de conocimiento especial, ordenado a la regulación y valoración de la conducta humana en su máxima singularidad, conocimiento al que se encuentran constitutivamente abiertas las ciencias prácticas. Al menos desde Aristóteles33, este conocimiento directivo del obrar singular es el objeto de una virtud intelectual, que el Estagirita llamó phrónesis y los latinos prudentia, razón por la que puede denominarse prudencial a este nivel cognoscitivo de lo concreto, aún cuando no sea estrictamente el resultado de un acto virtuoso34. También se ha denominado a este conocimiento sabiduría práctica, en especial en el ámbito cultural anglosajón, aunque a veces se le atribuye un contenido bastante más amplio que el reservado tradicionalmente a la prudencia35.

32 En este punto, vide: SOAJE RAMOS, G., Razón práctica, libertad y normatividad en la filosofía moral tomasiana, en Dialogo di Filosofia, Nº 8, Roma, Herder-Università Lateranense, 1991, pp. 95 ss. 33 En este punto, vide: ARISTÓTELES, Ética nicomaquea, VI, 4, 1140 a 1 ss.; sobre estos textos, vide: BROADIE, S. & ROWE, C., Aristotle Nicomachean Ethics. Translation, Introduction and Commentary, Oxford, Oxford U.P., 2002, en especial, pp. 364 ss.; AUBENQUE, P., La prudence chez Aristote, Paris, PUF, 1976 y HUTCHINSON, D.S., Ethic, en AA.VV., The Cambridge Companion to Aristotle, ed. J. Barnes, Cambridge, Cambridge U.P., 1996, pp. 205 ss. Acerca de la aplicación de esta doctrina al ámbito jurídico, vide: MASSINI CORREAS, C.I., La prudencia jurídica. Introducción a la gnoseología del derecho, 2ª edición, Buenos Aires, LexisNexis, 2006. 34 Vide: KALINOWSKI, G., Aplicación del derecho y prudencia, en Concepto, fundamento y concreción del derecho, trad. C.I. Massini Correas et alii, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, pp. 134 ss. 35 Vide: NELSON, D.M., The Priority of Prudence. Virtue and Natural Law in Thomas Aquinas and the Implications for Modern Ethics, Pennsylvania, The Pennsylvania State University Press, 1992.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas John Finnis dedica pocas páginas, pero de especial interés, al estudio específico de la prudentia, en especial en su ya citada obra Aquinas, en donde comienza por considerarla como uno de los bienes humanos básicos y, por consiguiente, objeto de una de las inclinaciones naturales36, la que ordena al hombre a obrar conforme a la razón. Escribe Finnis que “el Aquinate (…) se refiere a otra inclinación natural distinta: a actuar conforme a la razón. El bien básico correspondiente que él menciona central y muy frecuentemente, es el bien de la razonabilidad (práctica) {bonum rationis; bonum secundum rationem esse}, el bien de ordenar las propias emociones, elecciones y acciones por la inteligencia y la razón”37. Y continúa más adelante afirmando que “cuando este bien es efectivamente concretado en el carácter de alguna persona o grupo, se le puede dar el nombre de su elemento central, la virtud – la disposición directiva e integrativa – de la prudentia, traducida como razonabilidad práctica para evitar confusiones”38. Pero además de constituir en sí misma un bien humano básico, la prudencia reviste un carácter directivo de los actos de todas las virtudes, carácter en el cual actúa aplicando los primeros principios del conocimiento práctico y las normas morales que se derivan de ellos. “Prudentia – escribe Finnis – es nada más que la disposición de guiar las propias elecciones y acciones por la razonabilidad práctica. Por lo tanto ella es informada y dirigida en cada etapa por cada principio práctico relevante y cada norma moral verdadera”. Pero de inmediato agrega que “la cuestión de qué debería ser elegido y realizado aquí y ahora, siempre va más allá de lo que puede ser establecido en una norma general y reclama la realización completa (full-blooded) de la prudentia. Pero antes de este perfeccionamiento de la deliberación por las virtudes, la virtud de la prudentia ha de realizar su otro papel esencial: el de excluir de la propia deliberación todas aquellas opciones que envuelven la violación de específicas normas morales negativas y son por lo tanto injustas…”39. Aquí Finnis hace referencia a la doctrina clásica de los absolutos morales o normas morales negativas inexcepcionables, doctrina que ha desarrollado in extenso en un libro dedicado específicamente al desarrollo de esa doctrina40. Estas normas morales 36 Finnis se remite aquí al texto tomista de la I-II, q. 94, a. 3, de la Summa Theologiae, en donde el Aquinate sostiene que “hay en cada hombre una inclinación natural a obrar conforme a la razón”. 37 �� FINNIS, J., Aquinas…, cit., p. 83. 38 Ídem, p. 84. 39 Ídem, pp. 168-169. 40 �� FINNIS, J., Moral Absolutes. Tradition, Revision, and Truth, Washington D.C., The Catholic University of America Press, 1991.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas negativas plantean límites insalvables a la deliberación y decisión de la prudentia, que sólo puede guiar las elecciones y acciones humanas al bien dentro del marco establecido previamente por los absolutos morales. Dicho de otro modo, las elecciones o valoraciones de la conducta dirigidas por la prudencia sólo pueden hacerse una vez que se han excluido aquellas acciones intrínsecamente incorrectas, como el homicidio, el robo o el adulterio. De aquí pueden extraerse dos precisiones fundamentales: (i) que el papel de la prudentia trasciende al de la mera aplicación de normas generales o principios universales, para implicar una determinación o concreción de la conducta virtuosa que la constituye como tal; y (ii) que no obstante lo anterior, la prudencia se encuentra constitutivamente enraizada en normas y principios. “La prudentia misma – escribe Finnis - es parte de la definición, contenido, e influencia de toda otra virtud moral; por ella se juzga cuándo termina la virtud y comienza el juicio y ella habilita para esto por la aplicación de principios, en última instancia, los primeros principios prácticos. Por lo tanto los principios, las verdades prácticas proposicionales, son más fundamentales que las virtudes”41. El filósofo oxoniense reitera dialógicamente esta doctrina en un pasaje de su obra Moral Absolutes: “Algunos (…) ven las acciones morales – escribe – como previas a los principios y normas morales, que no son sino la “destilación pública” de acciones moralmente buenas. Ellos niegan que sea posible hallar criterios o métodos de razonamiento que puedan posibilitarnos “reconocer abstractamente lo que es correcto” (…). Ellos proponen que pensar acerca de una situación que reclama algo que debe ser realizado “no es la consideración de máximas y la colocación de un caso bajo una regla general (…). La incorrección de ciertas elecciones no puede ser conocida de antemano; no se puede entender a las normas como teniendo su verdad por la participación en el direccionamiento de la razón principial hacia un ideal”42. Finnis critica esta concepción “estético-prudencial”, a la que llama también “prudencialismo intuicionista”, remitiéndose a la tradición tomista, que vincula constitutivamente a la prudencia con los principios prácticos y las normas morales. “La verdadera virtud de la prudencia 41 �� FINNIS, J., Aquinas, Op. cit., p. 124. Debe entenderse aquí que los principios son más fundamentales en el orden cognoscitivo, no en el de los apetitos o inclinaciones. 42 �� FINNIS, Moral Absolutes. Op. cit., pp. 102-103. Vide, asimismo: PINKAERS, S., Ce qu’on ne peut jamais faire. La question des actes intrinsèquement mauvaises. Histoire et discusion, Fribourg-Suisse, Éditions Universitaires de Fribourg SuisseÉditions du Cerf Paris, 1986, pp. 21 ss.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas escribe inequívocamente – tal como ha sido explicada por los grandes maestros de la tradición, como Tomás de Aquino, ciertamente suplementa la deducción desde los principios con un discernimiento sensible. Pero antes de este perfeccionamiento de la deliberación por el juicio prudencial, la virtud de la prudencia ha de haber jugado su otro papel esencial: el de excluir de la deliberación todas las opciones que suponen la violación de normas morales específicas y son por lo tanto injustas o deshonestas o de otros modos no respetan los bienes humanos básicos inmediatamente en juego en las posibles opciones”43.

Precisiones sobre la prudentia De esta breve exposición de algunas de las afirmaciones sostenidas por John Finnis acerca de la virtud intelectual y moral de la prudencia, resulta posible extraer unas breves conclusiones acerca de su cometido en el ámbito del conocimiento y la vida moral. La primera de ellas se refiere a su carácter de bien humano básico, i.e. de constituir una de las dimensiones centrales o aspectos privilegiados del perfeccionamiento humano, siendo objeto, por lo tanto de la correspondiente inclinación natural: la que mueve a actuar en todos los casos bajo la dirección de la razón práctica. De aquí que Finnis prefiera denominar a la prudencia razonabilidad práctica, para evitar de ese modo la confusión con el uso corriente de la palabra “prudencia”, que se refiere preferentemente – bajo el influjo principal de Kant44 - a la acción estratégica y meramente autointeresada, por oposición a la actuación propiamente moral. Por otra parte, el filósofo oxoniense pone especialmente de relieve el carácter constitutivo-perfectivo de la verdad práctico-moral que reviste la prudencia, carácter que trasciende el de la aplicación meramente lógica de normas éticas o principios prácticos, para constituirse en un elemento que enriquece, completa y determina el juicio ético de la conducta humana. Dicho en otras palabras, para Finnis, la prudentia agrega un plus, un adicional normativo a la dirección de la conducta llevada a cabo por normas y principios; expresado en terminología tomista, en la prudencia se trata no sólo de una mera conclusión, sino también de una determinación45, precisión o especificación de lo correcto, adecuado o 43 Ídem, pp. 104-105. 44 En este punto, vide: AUBENQUE, P., La prudencia en Kant, apéndice a La prudencia en Aristóteles, trad. M.J. Torres, Barcelona, Crítica, 1999, pp. 212-240 (no incluido en la edición francesa). 45 Vide: AQUINO, Tomás de, Summa Theologiae, I-II, q. 95, a. 2.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas debido en una situación concreta. Las circunstancias y modalidades de esa situación hacen necesario un agregado de normatividad que no se encuentra sino incoativamente en normas y principios y que no puede reducirse a su dimensión lógico-deductiva46. Pero también es necesario precisar y reafirmar, esta vez contra las pretensiones situacionistas o meramente prudencialistas de la ética, que ese plus normativo se realiza dentro del marco establecido por normas morales y principios prácticos, en especial de aquellos que establecen absolutos morales, i.e. reglas morales inexcepcionables, que proscriben conductas intrínsecamente desviadas. Finnis es especialmente claro en este punto, y por lo tanto descarta como irracionales las pretensiones relativistas de algunas interpretaciones reductivas y por lo tanto incompletas de ciertos aristotélicos contemporáneos, como v.gr. las de aquellos que se inscriben en las corrientes hermenéuticas de la filosofía47. En definitiva, de lo que se trata principalmente en las precisiones y desarrollos realizados por Finnis en torno al tema de la prudentia, es de destacar el irreductible carácter racional de la dirección y valoración de la conducta ética, que constituye además una de las dimensiones centrales de la perfección del hombre, ya que es justamente esa racionalidad la que transforma a la acción en específicamente humana. De este modo, la racionalidad práctico-prudencial resulta ser tanto un instrumento integrativo de la normación de la conducta, cuanto una de las notas constitutivas del bien del hombre. Y esta doble dimensión la realiza la prudencia, ante todo, en el marco constituido por los principios prácticos y las normas éticas, en especial las absolutas, pero asimismo en cuanto suplemento de normatividad que determina y completa en última instancia la medida de lo correcto e incorrecto en la actividad humana concreta.

Conclusiones generales Luego de estas ya largas consideraciones, resulta conveniente concretar los resultados generales de la indagación realizada, los que se reducirán brevitatis causa solamente a dos: a) La primera se refiere a la relevancia que reviste la noción de analogía al momento de determinar tanto el concepto como la metodología de las ciencias prácticas. En efecto, sólo una noción analógica de ciencia 46 Vide: RODRÍGUEZ DUPLÁ, L., Ética, Madrid, BAC, 2001, pp. 283-285. 47 Vide: MASSINI CORREAS, C.I., La filosofía hermenéutica y la indisponibilidad del derecho, en Persona y Derecho, Nº 47, Pamplona, 2002, pp. 257-278.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas puede superar la impugnación efectuada tanto por el positivismo analítico como por el racionalismo crítico acerca de la falta de cientificidad del conocimiento sistemático y justificado, pero normativo, de la praxis humana48. Y además, la distinción analógica entre un caso central y las concreciones derivadas de las realidades prácticas, hace posible un estudio completo, relevante y constitutivamente práctico de ese tipo de realidades. Estas dos dimensiones han sido puestas de manifiesto por Finnis con especial lucidez, lo que significa un aporte de especial importancia para la compresión de la temática de las ciencias prácticas. b) Y en segundo lugar, corresponde destacar que resultan especialmente pertinentes los desarrollos llevados a cabo por el autor estudiado en referencia al sentido que tiene la dimensión prudencial del conocimiento práctico. En este punto, Finnis ha sabido colocar a la prudentia en su adecuado lugar sistemático: frente a las pretensiones del positivismo analítico de relegar toda la dimensión normativa al ámbito de las reglas generales49, ha destacado la función integrativa y constitutiva de la moralidad concreta que cumple inexcusablemente la prudencia. Y ante las propuestas situacionistas o “prudencialistas” de reducir el conocimiento ético al nivel de una singularidad radicalmente desvinculada, ha sabido justificar el intrínseco arraigo del conocimiento de la que denomina sabiduría práctica con los principios prácticos y las normas éticas. De este modo, y a través de esta doble precisión, Finnis ha logrado colocar adecuadamente a la prudentia en su lugar central de determinación última e integrativa de un saber ético vinculado inexcusablemente a principios. El haber realizado adecuadamente esta tarea constituye una aportación de especial relevancia a la epistemología y la gnoseología del conocimiento práctico-moral.

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Personas Fachada. Montaje digital, 2006

Quien sea capaz de sentir la historia de los hombres en su conjunto como su propia historia, siente en una especie de generalización inmensa la amargura del enfermo que piensa en la salud, del viejo que piensa en los sueños de la juventud, del mártir que ve hundirse su ideal, del héroe en la noche de la batalla indecisa que le ha valido heridas y la pérdida de un amigo… Friedrich Nietzsche

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Resumo O artigo desenvolve uma apresentação do pensamento de Francisco de Oliveira Vianna, autor que exerceu significativa influência nas análises institucionais do Brasil e também na formação do pensamento jurídico autoritário no país. Além de elementos biográficos e bibliográficos, o artigo destaca sua crítica ao constitucionalismo entre 1920-1930, sobretudo, ao idealismo constitucional, que apontou obstáculos para a consolidação da democracia liberal no Brasil. Com vistas a enfatizar a pertinência das análises revisionistas sobre o pensamento jurídico latino-americano. Palavras clave Brasil. Francisco Oliveira Vianna. Primeira República. Crise. Democracia liberal.

Resumen El artículo presenta el pensamiento de Francisco de Oliveira Vianna, autor que ejerció una influencia muy significativa en los análisis institucionales de Brasil y también en la formación del pensamiento jurídico autoritario en el país. A partir de elementos biográficos y bibliográficos, el artículo destaca la crítica de Francisco de Oliveira al constitucionalismo entre 1920-1930, sobre todo al idealismo constitucional, que marcó obstáculos para la consolidación de la democracia liberal en Brasil, todo con vista a enfatizar la pertinencia de los análisis revisionistas sobre el pensamiento jurídico latinoamericano. Palabras clave Brasil. Francisco Oliveira Vianna, primera república, crisis, Democracia liberal.

Abstract The article develops a presentation of the thought of Francisco de Oliveira Vianna, author who has significantly influenced the institutional analyses of Brazil and also in the formation of the authoritarian legal thought in the country. From biographical and bibliographical elements, the article emphasizes on his criticism to the constitutionalism between 1920-1930, over all, to the constitutional idealism which pointed obstacles for the consolidation of the liberal democracy in Brazil. In order to emphasize the relevancy of the revisionist analyses on the Latin American legal thought. Key words Brazil. �� Fancisco Olivieira Vianna, first republic, crisis, liberal democracy.

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Idealismo constitucional no pensamento de Oliveira Vianna (1920-1930): uma crítica ao liberalismo brasileiro (Recibido: Marzo 26 de 2007. Aprobado: Septiembre 31 de 2007)

Samuel Martins Santos

Introdução: alguns aspectos metodológicos As fragmentações dos estudos na área de História no século XX trazem importantes contribuições para as pesquisas sobre o pensamento jurídico latino-americano e, particularmente, o brasileiro. A crítica aos modelos macro-explicativos possibilita o distanciamento de uma tendência marcante nas pesquisas sobre o pensamento jurídico, qual seja, a leitura mítica e a-crítica do legado destes autores, que é representativa do tradicional bacharelismo conservador. Nesse sentido a escolha de Francisco de Oliveira Vianna como objeto de análise não visa sua apresentação mítico-fundadora do pensamento constitucional no Brasil, mas busca a sua compreensão a partir de uma leitura cruzada entre a História do Direito e a Ciência Política . O Estado de Direito, enquanto projeto institucional, obteve larga expansão nos mais variados contextos hitórico-políticos e sociais do Occidente. A escolha desse jurista, que pensou e fez propostas sobre a organização do Estado de Direito no Brasil, busca elementos para

Trata-se parte de um trabalho mais amplo, apresentado no curso de Pós-Graduação em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina em 2006, sob orientação da Prof. Dra. Thais Luiza Colaço e do Prof. Dr. Antonio Carlos Wolkmer, a quem agradeço pela possibilidade de interlocução, debate e aprendizado (SANTOS, 2006). As citações no decorrer do texto obedecem a ortografia da época.

Mestre em Teoria e Filosofia do Direito – UFSC. Membro do Núcleo de Política e Direito – UNICAMP. Professor de Direito Constitucional e Teoria do Estado - Universidade Bandeirante de São Paulo – UNIBAN.

Na esteira das lições de Antonio Carlos Wokmer: “Pode-se conceituar a História do Direito como a parte da História geral que examina o Direito como fenômeno sócio-cultural, inserido num contexto fático, produzido dialeticamente pela interação humana através dos tempos, e materializado evolutivamente por fontes históricas, documentos jurídicos, agentes operantes e instituições legais reguladoras”, 2003, p. 4.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas a compreensão sobre as possíveis configurações desse projeto em países com herança colonial. A ênfase de análise ocorre sobre as fontes primárias de seus escritos, visando uma apresentação do autor por ele mesmo. E com nítida diferenciação quanto à leitura ou estigmas que foram criados em torno do autor em questão, este artigo parte do reconhecimento da impossibilidade dos atores políticos preverem as próprias ações e suas conseqüências, como muitas vezes a ciência pretende supor, também da inadequação das análises que dividem a sociedade em blocos com o anseio de desenvolver explicações generalizantes . Nessa fragmentação, o artigo desenvolve o recorte cronológico como um viés explicativo e norteador da análise. O que possibilitou algumas mudanças de perspectivas, que podem ser resumidas nos seguintes pontos:  O debate entre a formação dos Estados contemporâneos na periferia do capitalismo foi minorado frente ao recorte cronológico, evitando uma análise dicotômica centro/periferia do capitalismo.  A biografia e bibliografia do autor foi exposta não como uma fiel reprodução dos acontecimentos. Visamos, pelo contrário, registrar quais as impressões que este jurista teve de sua época, quais frustrações e, também, as expectativas quanto ao futuro.  O trabalho foi desenvolvido com vistas a alcançar a maior proximidade da reflexão do autor, evitando estigmas, no exercício da leitura da obra a partir dos seus ombros (Hespanha, 2004). Estas perspectivas auxiliaram na compreensão de suas obras, visto que ao invés de uma justificação desse autor como fundador do pensamento jurídico autoritário, procuramos identificar o porquê as suas propostas foram pela centralização do poder e também, em alguns casos, autoritárias.

Segundo Renato Lessa: “Os atores não falam o idioma das estruturas, fato que põe o analista diante do seguinte dilema: ou se ignora o que os atores dizem e fazem, supondo que estão o tempo todo enganados a respeito de si mesmos, ou toma-se o seu comportamento - mescla de discurso e ação - como um modo possível de acesso ao mundo real. Até prova em contrário, a realidade é aquilo que os atores dizem que ela é.”, 1999, p. 24.

“Capitalismo periférico passa a significar um modelo de desenvolvimento que estabelece a dependência, submissão e controle das estruturas sócio-econômicas e político-culturais locais e/ou nacionais aos interesses das transnacionais e das economias dos centros hegemônicos”. Wolkmer, 2001, p. 80.

Isso não implicou, todavia, uma desconsideração da questão periférica no estudo, pelo contrário, ela tornou-se um problema da análise, no questionamento se a tema estava presente nos discursos e textos do autor enfocado.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas O recorte cronológico decorreu da importância da Primeira República como um momento privilegiado para o estudo sobre questões que são caras ao Brasil até a contemporaneidade, como, por exemplo, o debate em torno da democracia, cidadania e de que modo, enfim, seriam equacionadas as relações entre os indivíduos e o Estado. Se retomarmos a expressão de Reinhard Bendix podemos dizer que o nosso interesse está voltado para as respostas singulares apresentadas pelo jurista analisado, num contexto periférico, para as questões universais dispostas pela ordem jurídica republicana, sobre, por exemplo, o povo, o contrato social, a identidade nacional, o pacto federativo, a democracia e a modernização (1996). Neste contexto encontramos Francisco de Oliveira Vianna, descendente de uma corrente do pensamento jurídico brasileiro que remete ao período imperial, que sobrevalorizou o Estado e a autoridade, crítico da influência liberal e do federalismo presente na Constituição Federal de 1891, propagador da idéia de crise e que exerceu larga influência no pensamento constitucional brasileiro entre as décadas de 1920-1930, sobretudo, na instituição/justificação do Estado Novo sob a batuta de Getúlio Vargas.

Liberalismo, federalismo e crise na Primeira República Uma contextualização do Brasil na Primeira República faz-se necessária para a melhor compreensão da obra de Oliveira Vianna, o que remete a algumas características sobre a formação do Estado no Brasil, particularmente, duas instituições absolutamente marcantes, a escravidão e a monarquia, que foram responsáveis, com a sua derrocada, pela instituição da ordem republicana. No estudo sobre o fim da escravidão, Caio Prado Jr.(2004, p. 123-270) menciona o contexto de industrialização no qual a Inglaterra estava inserida e seu interesse em garantir os mercados para o comércio, motivo pelo qual aumentou a pressão política sobre Portugal e o Brasil para o fim da escravidão .

Desde 1815 Inglaterra e Portugal estabeleciam acordos sobre o fim do tráfico negreiro, com a independência o Brasil e a Inglaterra assinam a Convenção de 1826 para o fim do tráfico num prazo de três anos, após a troca de ratificações. Em 1831 o Brasil promulga a lei de 7 de novembro proibindo o tráfego de escravos. Essas leis, todavia, não chegaram a exercer grande interferência no tráfico de escravos e o volume de chegada aumentou nesse período. Em 1845 é aprovado na Inglaterra o ato Bill Aberdeen que declara lícito o apressamento de qualquer navegação suspeita de tráfico para o seu julgamento por pirataria pelos Tribunais do Almirantado. Prado, 2004, p.147-150.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas A desmontagem do regime escravista reflete a composição conservadora do parlamento, nos projetos sobre a forma de abolição da escravatura destacam-se duas posições políticas distintas, se o desmonte da instituição seria a curto ou em longo prazo. A Lei do Ventre Livre de 1871 foi a decisão pelo longo prazo. A escravidão era abolida in útero e os filhos dos escravos nascidos a partir daquela data ainda precisariam ficar sob a custódia dos senhores até os 21 anos para serem libertos, a lei foi considerada mais um exemplo da condição elitista da política brasileira . O resultado da Lei do Ventre Livre foi uma paralisação dos movimentos pela abolição, apenas no final dos anos 70 o debate é retomado, a necessidade de solucionar a questão da escravidão ganha força. O período de 1880 a 1885 foi marcado pela instabilidade política, não havia mais meio termo para a escravidão e o estado de coisas indica a possibilidade de grandes transtornos sociais. O abolicionismo marcha nos limites das classes médias urbanas da sociedade, sem compromisso com os escravos. Depois da Guerra do Paraguai os militares não reprimem mais fugas de escravos, a elite do sul está mais interessada em consolidar o capitalismo no Brasil, a escravidão chega ao fim. A Lei de 13 de março de 1888 termina o maior regime escravocrata da Idade Contemporânea, em singelos dois parágrafos absolutamente inversos em tamanho à sua importância na formação do Brasil: Lei de 13 de maio de 1888. Artigo 1º: É declarada extinta a escravidão no Brasil Artigo 2º: Revogam-se as disposições em contrário. Outra instituição, não menos relevante, foi o regime imperial instituído pela Constituição Política do Império de 1824. Em função da dimensão territorial do Brasil e do rápido processo de independência, o Poder Moderador cumpriu a função de garantir a manutenção da unidade nacional brasileira.10

Na leitura de Christiane Laidler de Souza, a lei serve mais para sustentar a instituição do que para desmontá-la: “Do ponto de vista da crítica ao gradualismo, a Lei do Ventre Livre foi uma forma de dar segurança e legitimar a manutenção da instituição. Assim, a Lei seria não mais do que um artifício para garantir ao público sossego por mais uma geração”, 2000, p. 161.

A Lei dos Sexagenários - 28 de setembro de 1885, concedeu a liberdade para todos os escravos maiores de 65 anos.

10 Com destaque para o seguinte artigo da Constituição Política do Império de 1824: Art. 98 - O Poder Moderador é a chave de toda a organização política, e é delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação e seu primeiro

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas A política estatal era restrita ao parlamento como um clube fechado11 de acesso condicionado a convites, as promessas de emancipação do direito não ultrapassavam o comprometimento com o regime escravista. No risco de qualquer desajuste, a figura sagrada do Imperador cuidava do equilíbrio e harmonia das demais instituições jurídico-políticas12. As práticas políticas conservadoras e o discurso dos bacharéis, indiferentes à realidade escravocrata, impunham aos desavisados a sensação de que o regime era eterno. Todavia, a estabilidade imperial não era absoluta, na segunda metade do século XIX as fissuras do regime, tanto internas quanto externas, começaram a aparecer. O deslocamento do eixo econômico do nordeste para o sul do país, com o fim do ciclo da cana-de-açúcar e ascensão da cultura do café, ensejou o fortalecimento político de um conjunto de grupos periféricos em relação aos centros decisórios do Estado brasileiro. Particularmente no sudeste, a insatisfação foi ganhando monta até a fundação do Partido Liberal, que com o Manifesto de 1870 indicou uma ruptura inexorável na estabilidade do regime13. A instabilidade dos gabinetes parlamentares e as constantes intervenções do Poder Moderador, a partir de 1868, desmitificaram a idéia do Imperador como um árbitro em caso de crise, suas ações aumentam o grupo dos descontentes e ao mesmo tempo minam as bases da representante, para que, incessantemente vele sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos. 11 Indicando a seletividade da política imperial, José Murilo de Carvalho escreveu: “Para se ter uma idéia da seletividade do clube e da mobilidade interna, basta dizer que durante os 67 anos que durou o Império elegeram-se 235 senadores e foram nomeados 219 ministros e 72 conselheiros de Estado (contando apenas o segundo Conselho), num total de 526 posições, que foram preenchidas por apenas 342 pessoas”. 1996, p. 112. 12 Segundo Angela Alonso: “A monarquia representativa reproduzia politicamente a estrutura estamental da sociedade, estabelecendo posições precisas e mesmo inamovíveis. A comunidade política tinha dois limites: um na base, os escravos, outro no ápice, o monarca. O sistema político imperial foi montado para limitar o príncipe e excluir o “povo”. A “opinião pública”, requisitada pelo sistema representativo, designava não o conjunto dos brasileiros, mas os proprietários, restringindo o exercício da cidadania a uma elite selecionada dentre os socialmente iguais”. 2002, p. 60. 13 No Rio Grande do Sul também se forma um grupo com um projeto jurídico-político alternativo, diferentemente de São Paulo, não se trata de grandes latifundiários ou políticos experientes marginalizados. Segundo Célia Regina J. Pinto, o Partido Republicano Riograndense foi formado por jovens com pouca experiência política como também sem os mecanismos de cooptação eleitoral que fizeram diferença na Primeira República, 1986, p.15-43.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas legitimidade da instituição. O Brasil é a única monarquia da América Latina e a inflexibilidade do Imperador revela seu anacronismo num país em processo de modernização14. Nesse contexto, o federalismo apresenta-se como uma proposta aglutinadora das forças políticas que percebiam a inviabilidade da manutenção da monarquia num país em processo de consolidação da ordem capitalista. Tendência absolutamente convergente com o interesse dos novos grupos, mais afeitos ao regime de descentralização jurídico-política. Com a abolição da escravatura e o regente doente, a possibilidade de um terceiro reinado impulsionou a aproximação da proposta federalista da concepção republicana de governo; o centro do regime imperial, pautado pelo conservadorismo e exclusão do povo, estava em ruínas; a política, a economia e a cultura não eram mais convergentes com o Poder Moderador, faltam ainda as redefinições das instituições jurídicas. A proclamação da República no dia 15 de novembro de 1889 não foi um grande momento histórico, o regime já estava minado em várias bases e a proclamação impunha mais perguntas do que respostas para o país. O vácuo deixado pelo Poder Moderador desencadeia um conjunto de revoltas que punham em risco a ordem republicana, a unidade nacional estava em cheque em função da força descentralizadora exercida pelos grandes latifundiários. Um conjunto de jurista que participaram do movimento republicano teve grandes decepções com a instabilidade do novo regime, bastante grave nos primeiros dez anos, que alcançou algum tipo de estabilidade apenas com a instituição não escrita da política dos governadores pelo presidente Campos Sales15.

14 Segundo Renato Lessa: “Entre 1868 e 1889 todas as legislaturas, com exceção de uma, foram interrompidas pelo Poder Moderador. A crise política de 1868 - nas palavras de Saldanha Marinho, o “estelionato político” - colocou abertamente o Imperador contra o simulacro de instituições representativas ainda existentes: neste ano Câmara e governo liberais foram derrubados para dar lugar aos conservadores, liderados pelo Visconde de Itaboraí. A partir deste ponto se multiplicaram as críticas ao chamado “poder pessoal” de D. Pedro II: muitos passaram a ver em suas intervenções no jogo político a sórdida intenção de “desmoralizar os partidos e as eleições”. 1999, p. 52. 15 Trata-se de um acordo entre o Presidente da República, Campos Sales, com os grandes latifundiários, a partir do reconhecimento da importância das oligarquias para a manutenção da unidade nacional brasileira, sobretudo, da descentralização da política da capital federal para os mais afastados recantos do país.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Na esteira de Sylvio Romero, Alberto Torres, entre outros (SANTOS, 2006, p. 69-112), as críticas são assentadas, sobretudo, em dois pontos: a influência do federalismo norte-americano que dava espaço para as oligarquias no Brasil, a teoria liberal inglesa e o debate sobre o poder constituinte francês. Nesse contexto, Francisco de Oliveira Vianna inicia suas análises críticas sobre as instituições jurídico-políticas no Brasil, conforme exposto no próximo item.

O idealismo constitucional e a crítica ao liberalismo brasileiro Francisco de Oliveira Vianna nasceu na fazenda Rio Seco, baixada Fluminense, aos 20 de junho 1883, filho de Francisco José Vianna e D. Balbina. Na graduação da Faculdade de Direito seu desempenho não se destacou dos demais, mesmo assim o apego aos livros e à leitura o distanciava das rodas boêmias e davam ao autor um ar intimista. Com o trabalho na imprensa, o fluminense começou a desenvolver suas análises sobre o país, o autor se aproximou do Diário Fluminense em função de uma amizade com Joaquim de Melo, que analisava questões do Estado com base nos princípios da Escola de Le Play. A experiência jornalística serviu para lhe mostrar a possibilidade de conhecimento do país e inovação das análises sobre as questões que envolviam o direito público e o Estado no Brasil. Os artigos dos jornais chamaram a atenção de um Ministro do Supremo Tribunal Federal, Alberto Torres, que exerceu grande influência no pensamento do autor. Em 1916 Francisco Oliveira Vianna iniciou o magistério universitário na Faculdade de Direito do Rio de Janeiro, neste período Alberto Torres perguntou-lhe porque não escrevia um livro. O professor percebia que seus artigos tinham correlações que poderiam ser desenvolvidas em uma obra maior, Populações Meridionais do Brasil começava a ser elaborado (Vasconcelos, 1956, p. 48). O autor chega a um resultado em 1918, envia o primeiro volume para Monteiro Lobato, responsável pela edição, que ocorre definitivamente apenas dois anos depois, isto é, em 1920. Tratando-se de uma edição de luxo e com um preço alto, as vendas surpreenderam o editor e o escritor. A repercussão é grande, a obra é aclamada desde os primeiros dias, não existem dúvidas de que surgiu um clássico. A correspondência entre editor e escritor é indicativa das calorosas recepções16 do livro: 16 Sobre a repercussão da obra fora do Brasil, vale destacar a seguinte correspondência entre José Ingenieros e Monteiro Lobato: “Mui estimado amigo. Acabo de

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Viana: Teu livro continua a entusiasmar. Todos o lêem e o gabam, sem reserva, demorando-se em louvores. Vou mandar um ex. ao Bernardes e outro ao Washington intimando-os a lerem-no. O futuro presidente tem que ser orientado por ti. A Liga Nacionalista vai te convidar para uma conferência. Pretexto para São Paulo te manifestar a grande admiração que lhe causa. Lobato (Lobato apud Vasconcelos, 1956, p. 62).

Com o passar dos anos e o sucesso das obras, o autor ocupou o espaço de intérprete oficial do Brasil, modelando perspectivas, formas de análise e compondo um quadro explicativo sobre as instituições jurídicopolíticas brasileiras (WHELING, 1993). Sem desconsiderar a importância de elementos biográficos, nosso maior interesse é na aproximação da obra de Francisco Oliveira Vianna. Assim, passaremos a um estudo mais focado sobre algumas de suas principais obras. A influência cientificista de Sylvio Romero17 é perceptível na metodologia de organização da obra e será explicitamente reconhecida por Francisco de Oliveira Vianna posteriormente (1955, p. 477-492), a divisão dos capítulos visa o conhecimento da realidade brasileira em suas várias facetas, com ênfase na formação rural, destacando elementos históricos, sociais, étnicos, jurídicos-políticos e psicológicos da aristocracia brasileira e expondo as relações dessa elite rural com os outros grupos sociais18. leer el libro de Oliveira Vianna sôbre Las Poblaciones Meridionales del Brasil, que tuvo Ud. la amabilidad de enviarme. Por su método, por sus idéas, por su erudición, me há parecido una de las obras más notables en su gênero que hasta ahora se há escrito en Sud America. Mi ignorancia de los problemas étnicos, sociológicos y políticos del Brasil me impide de comprender el mérito de muchas cuestiones, en detalle; pero, en conjunto, y juzgando los tomos venideros por el presente, se trata de un verdadero monumento que honra a la cultura de todo el Continente.[...], Ingenieros apud Vasconcelos, 1956, p. 70-71. 17 Jurista da Escola do Recife, propagador do discurso cientificista no pensamento jurídico brasileiro e um dos responsáveis, no final do século XIX, pela ênfase na necessidade do Brasil buscar sua identidade nacional. SANTOS, 2006, p 80-96; 132-145. 18 Conforme escreveu no prefácio da primeira edição de Populações Meridionais do Brasil, a obra tem como objetivo: “[...] estabelecer a caracterização social do nosso povo, tão aproximada da realidade quanto possível, de modo a ressaltar quanto somos distintos dos outros povos, principalmente dos grandes povos europeus, pela história, pela estrutura, pela formação particular e original. Trabalho penoso, dada a extrema insuficiência dos elementos informativos. Nós somos um dos povos que

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas A formação rural do Brasil é uma das principais diretrizes desse estudo de Oliveira Vianna. A enorme extensão do território brasileiro e a baixa densidade demográfica impunham um sentido centrífugo à organização do país, bastante diverso do processo ocorrido na Europa, em que desde a baixa Idade Média ocorre o aumento da importância das cidades em prejuízo dos feudos: Daí êsse conflito interessantíssimo, que assistimos, durante todo o período colonial, entre o espírito peninsular e o novo meio, isto é, entre a velha tendência européia, de caráter visivelmente centrípeto, e a nova tendência americana, de caráter visivelmente centrífugo: a primeira, atraindo as classes superiores da colônia para as cidades e os seus encantos; e a segunda, impelindo essas mesmas classes para os campos e o seu rude isolamento (Vianna, 1952, p. 35). Nessa correlação de forças entre o movimento centrífugo das fazendas e o movimento centrípeto das cidades, o autor aponta a preponderância do tipo rural na formação do país. Assim, desde o período colonial foi o poder do fazendeiro o principal responsável pela formação da organização jurídico-política e social do Brasil19. A preponderância do tipo rural se constitui num elemento particular para a compreensão do país. E não se trata do tipo rural europeu, caracterizado pela pequena propriedade, mas sim do latifúndio monocultor, elemento intrínseco à formação colonial e periférica do Estado nacional no Brasil. Um argumento destacado para fundamentar este argumento é a autoridade exercida pelo senhor do engenho, que marca as suas relações com os escravos, com os funcionários do Estado e também com os familiares. Neste aspecto o autor indica o engenho antes como um fundamento do poder social do que como um empreendimento com objetivo de lucro capitalista: [...] o grande domínio agrícola se erige, na sociedade vicentista, como a causa e o fundamento do poder social. Nele descansa o seu prestígio, a nobreza da terra. É o único viveiro da fortuna. É a condição principal da autoridade e do mando” (Vianna, 1952, p. 88). Como um dos elementos de manutenção da autoridade, o autor destaca a importância da solidariedade parental, a partir da qual os casamenos se estudam a si mesmo: quase tudo ignoramos em relação à nossa terra, à nossa raça, às nossas regiões, às nossas tradições, à nossa vida, enfim, como agregado humano independente.” Vianna, 1952, p. 13. 19 Um aspecto importante para a compreensão da análise de Oliveira Vianna é o reconhecimento da gestação de uma mentalidade da aristocracia rural que se iniciou no século I, indicando a formação de uma cultura política anterior ao estatuto legal da independência de 1822. Vianna, 1955, p. 65-66.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas mentos eram preferencialmente realizados entre membros da própria aristocracia rural, possibilitando, assim, o controle sobre o acesso aos bens e ao poder. Outro mecanismo importante para a manutenção da autoridade é o preconceito racial. A fazenda é apresentada como um espaço integrador das diversas etnias, responsável pela gênese e formação da nacionalidade brasileira, o autor indica isso como a segunda função social do domínio rural, depois da autoridade (Vianna, 1952, p. 102). Na integração entre as etnias, o preconceito racial20 foi um elemento de distinção e obstrução do acesso dos negros e mestiços aos bens materiais e de prestígio social instituído pela ordem jurídica. Os mestiços são apresentados como sujeitos instáveis, que não são aceitos pela aristocracia branca, mas na hierarquização da sociedade também não se misturam com os negros, pois se reconhecem como superiores a estes.21 Na análise de Francisco Oliveira Vianna nem todos os mestiços são inferiores, pois nesse grupo existem aqueles em condições de serem incorporados pela classe superior, havendo uma divisão entre mestiços superiores, incorporáveis, e mestiços inferiores, para os quais estaria negado o ingresso à civilização: [...] da mestiçagem dos latifúndios só a nata, a gema é que se incorpora – ou por meio de casamento, ou pela posse direta da terra nos novos núcleos – à classe superior, à nobreza territorial. Só os que se identificam com essa aristocracia rural, pela similitude de caráter, de conduta e, principalmente, de côr, é que “sobem”. Os mestiços inferiores, os menos dissimuláveis, os fàcilmente reconhecíveis, os estigmatizados – os ‘ “cabras”, o “fulos”, os “cafusos”, êstes são implacavelmente eliminados (Vianna, 1952, p. 155).

20 Em relação à questão étnica é possível apontar a influência das teorias raciais no primeiro volume de Populações Meridionais do Brasil, 1920, no qual Oliveira Vianna manifesta o interesse de escrever um livro exclusivamente sobre a influência étnica na formação do país, como também na obra Evolução do Povo Brasileiro, 1.ed., 1922, que destaca a importância dos dólicos louros na formação do empreendedorismo bandeirante. A obra específica sobre o tema é Raça e Assimilação, 1932. Ocorre, todavia, que no desenvolvimento do seu pensamento o autor minorou a importância da questão étnica, conforme escreveu no prefacio da segunda edição de Evolução do Povo Brasileiro, 1956, p. 7, disso deslocou a análise para o âmbito cultural, que verificaremos em sucinta exposição sobre a obra Instituições Políticas Brasileiras, Vianna, 1955, motivo pelo qual não enfocaremos com vagar a influência das teorias raciais no pensamento de Francisco Oliveira Vianna. 21 A obra se apresenta sofisticada nesse aspecto, na medida em que dispõe o elemento étnico como uma forma de controle do poder e fragmentação da sociedade brasileira.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Considerando que a consolidação do Estado nacional está fundamentada na clássica concepção liberal da igualdade de todos perante a lei, e que no século XX as propostas aproximaram-se das reparações institucionais àqueles em situação de desvantagem, as reproduções de discursos étnico-hierárquicos são indicativas das restrições da República fundada em 1891 no Brasil. Um terceiro elemento apresentado por Francisco de Oliveira Vianna como fundamentação da superioridade do tipo rural na formação do Estado nacional é a auto-suficiência do latifúndio, que buscava no comércio exclusivamente aquilo que não conseguia produzir. O poder do fazendeiro coloca os pequenos comerciantes em situação de absoluta dependência e submissão. Trata-se de outra diferença significativa em relação ao processo de formação dos Estados nacionais europeus, nos quais os burgueses surgem como um grupo em ascensão em detrimento dos poderes dos senhores feudais22. Na perspectiva do autor a solidariedade moderna, que compõe corporações empreendedoras, decorre das carências dos grupos sociais, são as suas necessidades que impulsionam a racionalização da produção e da distribuição dos bens alimentícios. A imensidão do território brasileiro e sua baixa densidade demográfica dificultaram o reconhecimento da importância da solidariedade racional, assim, a relação entre os grupos formadores do povo ficou caracterizada pela violência do trabalho escravo ou por uma relação de absoluta subserviência dos pequenos comerciantes em relação aos latifundiários. Nessa esteira, Francisco de Oliveira Vianna ratifica um argumento muito presente no pensamento jurídico-político brasileiro da virada do século XIX-XX: Ora, só da vitalidade dos pequenos domínios, da multiplicidade deles, da solidariedade deles, resultaria a constituição, entre nós, de uma classe média, forte, abastada, independente, prestigiosa, com capacidade para exercer, defronte da grande propriedade, a ação admirável dos yomen saxônios ou dos burgueses da Idade Média. O grande ambiente desfavorabilíssimo à sua vitalidade e expansão, impede, de todo em todo, que êste fato se produza. Daí a justeza daquela afirmação de Luiz de Couty, ao descrever, em 82, a nossa sociedade: - “O Brasil não tem povo!” (1952, p 191) 22 Conforme escreveu em Populações Meridionais do Brasil: “Não exercem, nem podem exercer aqui, a função superior que exerceram, diante da oligarquia feudal, as comunas medievais. Falta-lhes o espírito corporativo, que não chega a formarse. São meros conglomerados, sem entrelaçamentos de interêsses e sem solidariedade moral. Em síntese: nem classe comercial; nem classe industrial; nem corporações urbanas. Na amplíssima área de latifúndios agrícolas, só os grandes senhorios rurais existem”. Vianna, 1952, p. 181.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Trata-se de um dos principais argumentos de crítica ao liberalismo no Brasil, que pressupõe a existência de grupos organizados para o exercício da cidadania, formação de uma esfera pública e defesa da liberdade dos cidadãos. Neste último aspecto, as instituições jurídicas são apresentadas como absolutamente incapazes de protegerem os indivíduos, caracterizadas por corrupções de todo o tipo e submissão ao poder dos grandes latifundiários. Disso decorre o desamparo dos cidadãos pobres, que ficavam à mercê da violência, arbítrio e ilegalidades, encontrando abrigo, apenas, em torno do grande latifundiário. A partir dessa análise, Francisco de Oliveira Vianna conclui que a aristocracia rural e a fazenda são elementos imprescindíveis na instituição do maquinismo da vida pública e da democracia no Brasil (1952, p. 361), pois nestas unidades dispersas os indivíduos encontravam proteção da violência e garantia dos direitos fundamentais. Com isso, ao lado da solidariedade parental, que restringe a distribuição do poder, o autor fluminense arrola a solidariedade clânica que decorre do epicentro jurídico-político do fazendeiro ao redor do qual circulam inúmeros dependentes e protegidos, por exemplo, padres, agregados, familiares e escravos23. Ressaltando o poder do senhor de engenho como um dos poucos elementos agregadores, em detrimento até mesmo da ordem jurídica estatal, o autor destaca que a solidariedade clânica cria uma pirâmide hierárquica, que dificulta o desenvolvimento da autonomia imprescindível para o exercício da cidadania. Em função da predominância do tipo rural, a subordinação ao senhor de engenho, a inorganicidade da sociedade e a disfunção da ordem jurídica no monopólio da violência, Oliveira Vianna indica a incapacidade inerente do povo brasileiro se auto-governar. Esse discurso se desenvolve com base no argumento reacionário de que o povo brasileiro precisa de um líder para o seu governo, na justificação do cesarismo como a única possibilidade de governo do povo: O nosso homem do povo, o nosso campônio é essencialmente o homem de clã, o homem de caravana, o homem que procura um chefe, e sofre sempre uma como que vaga angústia secreta tôdas as vezes que, por falta de condutor ou de um guia, tem necessidade de agir por si, autonomicamente.(Vianna, 1952, p. 226) 23 Segundo Oliveira Vianna: “O que nem o meio físico, nem o meio econômico podem criar de uma forma estável, à semelhança do que acontece no Ocidente, cria-o a patronagem política, a solidariedade entre as classes inferiores e a nobreza rural. Vimo-las disjuntas; vemo-las agora dependentes e conexas”. 1952, p. 221.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Na obra, haja vista a incapacidade de autonomia do povo, a elite rural é apresentada como responsável pela direção da massa24. Na medida em que esta é a solução mais adequada à sua formação colonial, a centralização do poder na figura do fazendeiro se justifica pela sua capacidade de proteção aos indivíduos. Assim, há no pensamento de Vianna uma mitificação da aristocracia rural, necessariamente ariana, no sentido de constituição de uma elite dirigente responsável pela organização do Estado e desenvolvimento da nação (Vianna, 1955, p. 55). Essa preponderância do tipo rural é apresentada como responsável pelos fracassos das tentativas de instituição do regime liberal no Brasil, self-government. O autor faz uma recomposição do período imperial em Populações Meridionais do Brasil (1920). As revoluções e instabilidades do período (1831-1840) são relacionadas às inadequações de um regime descentralizador numa sociedade periférica, com organização centrífuga do poder25. O autor justifica a necessidade do Estado como elemento para a formação da nação e organização da ordem legal, que deve ser dirigido por uma aristocracia rural preparada para o governo do povo-massa.26 Apenas a centralização jurídico-política poderia dar forma à nação em contrapartida à descentralização territorial e às enormes diferenças contidas no país. A busca por soluções nos estadistas europeus apresentar-se-ia absolutamente frustrada, na medida em que os problemas das jovens nacionalidades são específicos. Nesse aspecto a sua perspectiva acompanha e aprofunda um direcionamento presente em Sylvio Romero e Alberto Torres, qual seja, a busca por uma solução nacional dos problemas apresentados e, principalmente, o distanciamento da possibilidade de fundamentação consensual da ordem jurídica no Brasil. Em substituição ao consenso, a coerção e a autoridade 24 Sobre o cesarismo, positivismo e sociologia das massas no constitucionalismo antiliberal do Estado Novo conferir. SANTOS, R.D, 2006. 25 Com isso, o autor expõe que a estabilidade do Império decorreu da centralização do poder na figura do monarca, como também do Conselho de Estado e do Senado vitalício. Suas principais referências para essas afirmações são os Uruguais, Itaboraís, Feijós, Caxias, os Vasconcelos, os Paranás, grupo que na interpretação de Oliveira Vianna possuía a visão de Estado e sabia da necessidade da centralização do poder para formação da nação e organização da ordem legal. Esta posição sumulada na fórmula do Visconde de Itaboraí, o rei reina, governa e administra, é absolutamente o oposto da intenção de controle do poder moderador resumido no lema liberal, o rei reina, mas não governa, 1952, p. 331. 26 Vale destacar que a concepção de povo de Francisco Oliveira Vianna implica a elite dirigente, o proletário e o povo-massa. 1952, p. 421-422. Sobre o sentido da formação das elites, conferir do autor: Problemas de organização e problemas de direção: o Povo e o Governo, com edição póstuma em 1952. Vianna, 1952.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas ganham relevo como viés de organização das relações dos indivíduos com o Estado e o poder no Brasil. Pontualmente, o autor expõe que a questão da ordem jurídica no Brasil não é o resguardo da liberdade, conforme dispõe o liberalismo, mas sim a regulação e organização da autoridade, de modo centralizado, para diminuir e neutralizar a força desagregadora dos clãs rurais. Assim, dispõe os desafios do país da seguinte maneira: Dar consistência, unidade, consciência comum a uma vasta massa social ainda em estado ganglionar, sub-dividida em quase duas dezenas de núcleos provinciais, inteiramente isolados entre si material e moralmente: - eis o primeiro objetivo. Realizar, pela ação racional do Estado, o milagre de dar a essa nacionalidade em formação uma subconsciência jurídica, criando-lhe a medula da legalidade; os instintos viscerais da obediência à autoridade e à lei, aquilo que Ihering chama ‘o poder moral da idéia do Estado’: - eis o segundo objetivo. (Vianna, 1952, p. 429) A centralização do Estado, formação de um governo poderoso, unitário e dominador são apresentados pelo conservadorismo de Francisco Oliveira Vianna como a única possibilidade de solução para esses problemas. Segundo o autor essa é a conclusão da aplicação do método científico-objetivista na análise das instituições jurídico-políticas, não vinculadas aos códigos, mas na busca da realidade do país, sua formação e desenvolvimento, no estudo de como o povo a pratica em seu cotidiano. No início da década de 20 duas obras do autor merecem destaque, Pequenos estudos de psychologia social,1921, e, em 1922, vale mencionar o convite que Oliveira Vianna recebeu para escrever um trabalho sobre o centenário da independência do Brasil, disso resultou O Idealismo na Evolução Política do Império e da República, publicado pelo jornal Estado de São Paulo no mesmo ano. Posteriormente, o autor deu continuidade à obra e escreveu O Idealismo da Constituição, com análises sobre as instituições jurídicas brasileiras da década de 20 e 30 do século XX. Nestas obras Oliveira Vianna desenvolve um estudo sobre as instituições jurídico-políticas brasileiras, destacando as principais influências, momentos de estabilidade e instabilidade institucionais. Conforme dispomos no segundo item, com a independência do país a experiência na Assembléia Constituinte de 1823 era diminuta, e devido a isso a influência estrangeira foi significativa. Nesse aspecto a crítica de Francisco Oliveira Vianna é contundente:

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Entre nós, não é no povo, na sua estructura, na sua economia íntima, nas condições particulares da sua psyche, que os organizadores brasileiros, os elaboradores dos nossos códigos políticos vão buscar os materiais para suas formosas e soberbas constituições: é fora de nós, é nas jurisprudências estranhas, é em estranhos princípios, é nos modelos estranhos, é em estranhos systemas que eles se abeberam e inspiram. (Vianna, 1939, p.7) O autor denomina tal tendência de idealismo constitucional, caracterizada pela organização da ordem jurídica sem a consideração do contexto brasileiro,27 o cotidiano do povo, as experiências empíricas, isto é, desenvolvendo a esteira da crítica apresentada por Sylvio Romero, que posteriormente Francisco Oliveira Vianna denominou de metodologia objetivista. O fluminense caracteriza o idealismo pela tentativa de instituição de uma Constituição liberal em povos novos, que não tiveram o devido tempo histórico para o desenvolvimento da educação política. E faz a distinção entre os idealistas utópicos e orgânicos, aqueles completamente descontextualizados do Brasil, ao passo que estes teriam uma participação positiva na organização da nação, pois relevam a experiência das instituições e reconhecem suas falibilidades.28 Na opinião do autor, tudo o que não estiver relacionado com o objetivo de organização da ordem legal e consolidação da unidade nacional, que se desmembram na organização da autoridade pública e hegemonia do poder central, é idealismo constitucional. (Vianna, 1939, p. 10; 35) A Constituição Política do Império do Brasil de 1824 foi influenciada pelo monarquismo inglês, a concepção de soberania pela teoria política francesa e o federalismo por influência norte-americana. Como crítica, o autor retoma o argumento de Populações Meridionais do Brasil, Le Brésil n’a pas de peuple, motivo pelo qual Jean-Jacques Rousseau se revelou inadequado para o governo de um povo que nunca sentiu necessidade de participação nos assuntos públicos e, também, pelo 27 Na obra O ocaso do Império, 1925, Francisco de Oliveira Vianna se reportará a Joaquim Nabuco para a denominação da política silogística: “É uma pura arte de construção no vácuo. A base são as teses, e não os fatos; o material, idéias, e não homens; a situação, o mundo, e não o país; os habitantes, as gerações futuras, e não as atuais. Nabuco apud Vianna, p. 90. 28 �� Sobre o cientificismo e o objetivo de intervenção para a melhoria da realidade brasileira: “É essa fé na ciência como instrumento de racionalidade que leva Oliveira Vianna a, recorrentemente, insistir naquilo que o diferencia, como um idealista orgânico, daqueles que, por desconhecerem a realidade histórica de nosso país, persistem em ter ilusões quanto ‘a possibilidade de adaptar às nossas condições societárias modelos de organização social e política importados; são os idealistas utópicos”. Odalia, 1997, p. 125.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas frágil desenvolvimento das cidades no Brasil, que faziam o sucesso do modelo self-government saxão. Os idealistas utópicos se esqueciam de que o país não possuía o nível de cooperação comum das towns norte americanas e muito menos uma aristocracia comparável aos ingleses29. Em coerência com seus escritos anteriores, o autor indica a impossibilidade da reflexão sobre a ordem jurídica no Brasil, legalidade, instituição da ordem pública, sem a devida consideração do espírito de clã, familismos que frustravam as tentativas de instituição da igualdade de todos perante a lei, fundamental na organização do Estado contemporâneo, mas inadequada para um país de formação hierárquica: [...] todo idealizador de reformas políticas e constitucionais em nosso paiz, que se recuse a levar em conta o nosso espírito de clan como um factor de perturbação no funccionamento de qualquer mecanismo político, terá construído um sistema fatalmente condemnado a ser desvirtuado ou, mesmo, a fracassar (Vianna, 1939, p. 69). Segundo o autor, o movimento republicano foi influenciado pelo romantismo, seus adeptos ainda estavam preocupados com os discursos sem reconhecerem a complexidade do governo da nação. Discursos de libertação do centralismo monárquico, sem saber o quê fazer com a liberdade e, sobretudo, com o vácuo da autoridade central deixado pelo Imperador. Assim, o desencantamento com a república é apresentado como algo conseqüente pelo fluminense, em função da falta de uma classe média orgânica, como também em decorrência da realidade da nação. Com o ato de 1889 o idealismo constitucional sofreria um duro golpe, pois as suas presunções não existiam no Brasil, destacadamente, a existência de uma opinião pública e a soberania do povo. No país, havia um restrito círculo de escritores e leitores que dificilmente poderiam constituir uma public opinion. E a condição periférica do Estado impossibilitava otimismo quanto à soberania nacional. O autor 29 �� Conforme escreveu: “Na América ou Inglaterra, há uma democracia real, vivaz, actuante, culta, tradicionalmente versada no trato dos negócios públicos; aqui, o que existe é a negação de tudo isto, é uma democracia inconsciente de si mesma, absenteista, indifferente, alheia completamente á vida administrativa e política do paiz. Lá, a ausência, o afastamento, o silencio dos grandes homens do campo dos debates políticos seria supprido pelo próprio civismo dos cidadãos, pelo instincto político das massas, pelos hábitos millenarios de self-government e democracia. Aqui, ao contrario, só a presença constante, assídua, insistente, indefesa dos dirigentes nos comícios, na imprensa, nas assembléias, aclarando, informando, aconselhando, sugerindo, discutindo, é que poderia dar ao povo, aos cidadãos em geral, o conhecimento mais ou menos exacto dos negócios públicos, um critério seguro de conducta cívica – emfim, um pouco de aptidão democrática”. Vianna, 1946, p. 86.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas ainda critica a influência francesa na instituição do sufrágio universal e individual no Brasil tal instituição revelar-se-ia adequada apenas em países com esfera pública constituída. Na perspectiva de Vianna, essa falta da esfera pública é conseqüência da ausência de convicção democrática em um povo com passado colonial, escravista e periférico, disso se constitui o vácuo sobre o qual Joaquim Nabuco se referiu. Todas as instituições e problemas da nação aguardam a solução do executivo, o ilustre bacharel que governa com instituições sustentadas pelo idealismo, sem a consideração do contexto brasileiro. Na sua interpretação, os três séculos que antecederam à independência do Brasil desenvolveram uma mentalidade não afeita ao espírito democrático, ao exercício da liberdade de expressão e, muito menos, à igualdade de todos perante a lei. A hierarquia é uma marca que grassa as relações jurídico-políticas brasileiras desde o período colonial e se revelam como obstáculos à igualdade, que devem ser considerados para todos aqueles que pretenderem refletir sobre as instituições jurídico-políticas no Brasil. Tal afirmação ganha respaldo nos seus escritos posteriores, destacadamente Instituições Políticas Brasileiras, volumes I e II, publicadas em 1949, nos quais desenvolve estudos sobre os fundamentos sociais do Estado e do direito público pátrio30. O autor indica mudanças ocorridas nas ciências sociais nos séculos XIX e XX que deveriam ser levadas em consideração na análise das instituições jurídico-políticas brasileiras, pois possibilitariam uma maior objetividade31 do conhecimento jurídico em detrimento do idealismo dos liberais. Como uma nação nova, o Brasil apresenta uma tendência à imitação institucional, visando evitar esse mecanismo e para o conhecimento da realidade objetiva brasileira o autor propõe quatro deslocamentos epistemológicos, resumidos na seguinte tabela: 30 �� O primeiro volume da obra tem como objetivo: “O que me interessa, porém, no presente volume é, exclusivamente, o estudo dos complexos relativos às instituições de direito público e particularmente o problema dos “empréstimos” de regimes políticos estrangeiros, através da imitação da suas Chartas ou sistema de normas constitucionais”. Vianna, 1955, p. 95. 31 �� “Objetividade – eis o caráter que distingue esta fase moderna da ciência do direito, esta nova metodologia, esta nova atitude dos espíritos em face do fenômeno jurídico. Estudar a vida do direito civil, do direito criminal, do direito constitucional, do direito internacional com a mesma objetividade com que Lévy-Bruhl estudou as funções mentais nas sociedades primitivas, ou Radcliff-Brown os ritos mágicos dos indígenas das ilhas Adaman, ou Malinowski a vida dos insulares da Melanésia – eis o ideal do moderno estudo do direito como ciência social, seja o Direito Privado, seja o Direito Público”. Vianna, 1955, p. 45.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas IDEALISMO CONSTITUCIONAL Normas da Constituição Comportamentos da elite Hermenêutica Influência do clima e das raças

CULTUROLOGIA Tradição e cultura Comportamentos do povo-massa Culturologia aplicada Influências culturais

Em contrapartida ao transplante dos códigos e das instituições, o autor expõe a necessidade de conhecimento da tradição e da cultura de cada povo. Tal posicionamento ratifica escritos anteriores de Francisco de Oliveira Vianna, que dispunham o período colonial e escravista como responsável pelo desenvolvimento de costumes e práticas de hierarquia e subserviência, que não seriam suprimidas exclusivamente pela outorga da Constituição Política do Império do Brasil em 1824. Um elemento importante para a compreensão do deslocamento que o autor propõe entre os estudos do comportamento da elite para o povomassa é a formação do sistema eleitoral brasileiro, a partir do qual o governo da nação não estava atrelado apenas à aristocracia rural e as instituições jurídico-políticas são ampliadas para a emergência do povo na esfera pública. Nesse contexto, a solidariedade que era parental e clânica constituiu-se em importante instrumento eleitoral que re-significa o poder dos grandes latifundiários e mantém as práticas hierárquicas, tendo como base a influência francesa do sufrágio individual32. O deslocamento da hermenêutica liberal para o estudo da cultura aplicada de cada povo decorre do não reconhecimento da possibilidade instituinte do direito positivo. Segundo o autor a hermenêutica revelar-se-ia adequada apenas para países da common law, caracterizados pela convergência entre o Direito-Lei e o Direito-Costume. No Brasil, por outro lado, essas duas bases se apresentavam divergentes, por isso a hermenêutica liberal revelar-se-ia inadequada para a formação da nação brasileira e organização da ordem legal. Nesse sentido, apenas a culturologia aplicada possibilitaria a aproximação e convergência entre o Brasil Legal e o Brasil Real. No decorrer de sua obra Francisco de Oliveira Vianna vai minorando a influência do clima e da raça sobre os indivíduos e as instituições, para a ênfase no aspecto cultural de cada formação jurídico-política. A par32 �� Conforme escreveu: “Em suma, os clãs eleitorais só surgiram nos municípios por fôrça do regime democrático, inaugurado em 1822. O povo-massa – até então sem nenhuma expressão eleitoral e fora de tôda vida pública – passou daí por deante a participar da vida pública como força numerária. Era preciso, pois, organizá-lo para êste fim – isto é, para fins eleitorais”. Vianna, 1955, p. 307.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas tir das divergências entre o Direito-Lei e o Direito-Costume, Francisco de Oliveira Vianna expõe como instituições do Direito Público Costumeiro brasileiro a seguinte tipologia: 1. Tipos sociais: 1.1. Coronel; 1.2. Manda-Chuva; 1.3. Potentado do sertão; 1.4. Afilhado. 2. Instituições Sociais: 2.1.Partido Conservador; 2.2.Partido Liberal; 2.3.Partido dos Coronéis. 3. Usos e costumes. 4. Sub-instituições de direito público costumeiro brasileiro; 4.1. Responsabilidade coletiva familiar; 4.2. Nepotismo; 4.2.1. Afilhadismo; 4.2.3. Genrismo; 4.2.4. Sobrinhismo. 4.3. Fanatismo religioso. O fluminense, por fim, enfatiza a impossibilidade do exercício da soberania pelo povo no Brasil, na sua conservadora interpretação da formação do país, que ignora movimentos de resistência, nunca houve cultura política democrática, motivo pelo qual os códigos que pressupunham tal exercício estavam fadados ao fracasso33. O conservadorismo de Oliveira Vianna ignora toda uma gama de resistências sociais desenvolvidas no período colonial e imperial, sob o argumento da impossibilidade de um exercício da cidadania nos moldes franceses. O autor evita o reconhecimento de atos de liberdade, pautados por interesses de maior justiça social e igualdade, o indivíduo é apresentado como absolutamente apático e incapaz de autonomia: O nosso “cidadão”, saído dos mandamentos da Carta de 24 e a quem o idealismo das nossas elites políticas carregou com a incumbência de construir, diretamente e por via eletiva, as três estruturas do Estado Nacional – duas das quais, até então, carismaticamente, incumbidas à 33 �� Segundo Vianna: “Não há, pois clima ou ambiente próprio para uma democracia eficiente onde quer que esta consciência solidarista falte, ou careça de fôrça moral coercitiva. E isto é tanto verdade em relação à massa, aos que possuem o direito de sufrágio – aos eleitores, quanto em relação aos escolhidos para os cargos do Estado, aos que gerem efetivamente o interêsse da comunidade, seja local ou nacional (governantes)”. 1955, p. 198.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Nobreza. Através da seleção do Rei – era destarte, pela sua formação cultural, pelo que dele fizera nossa história social, justamente o antônimo desse cidadão-tipo, idealizado no Contrato Social, de Rousseau. Pode-se dizer mesmo dele – como se diz do Anti-Cristo – que era o Anti-Rousseau. (Vianna, 1955, p. 351) Com o Golpe de 1930 há uma reviravolta na vida do autor, posteriormente ele foi convidado para ser assessor jurídico do Ministério do Trabalho e tal ocupação foi de fundamental importância para a experimentação de suas análises sobre o Brasil e a proposição de soluções para os problemas apresentados. Cunhando, assim, uma importante influência nas análises institucionais brasileiras, inclusive no ordenamento jurídico-positivo.

Considerações finais Destacando as mudanças epistemológicas na História do Direito e relevando a importância das pesquisas interdisciplinares, o texto teve como diretriz a apresentação do fluminense Francisco de Oliveira Vianna, que possui significativa importância no pensamento jurídico brasileiro. Inicialmente contextualizamos sua obra, de forma sucinta, nas constantes crises que caracterizaram a Primeira República, a partir dos escombros da monarquia e do escravismo. O autor em destaque não critica o liberalismo enquanto teoria política, mas a sua inserção no Brasil. Neste aspecto a condição periférica apresenta-se de forma nítida, pois é em decorrência de suas características que os pressupostos do liberalismo não poderiam se realizar. Delineia-se, assim, o conceito de idealismo constitucional, dividido entre utópico e orgânico. O primeiro, criticado por Vianna, no qual as instituições jurídico-liberais foram inseridas no contexto brasileiro sem nenhum cuidado de adaptação, decorrendo disto um inevitável fracasso, o segundo, do qual o fluminense compartilha, caracterizado pela possibilidade de intervenção na realidade a partir do conhecimento das experiências institucionais e sua adaptação ao contexto brasileiro. Neste sentido, o discurso de Francisco de Oliveira Vianna nega a liberdade como viés de organização, para a ênfase na autoridade como a única estratégia suficiente para a instituição da ordem legal e formação da nação no Brasil. Esses argumentos fizeram escola no pensamento jurídico autoritário brasileiro e o próprio Oliveira Vianna teve a oportunidade de inserir muitas de suas propostas na organização do Estado novo.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas O artigo se restringiu a uma apresentação do autor, com destaque para algumas facetas de sua obra, visando indicar a importância do estudo crítico do pensamento jurídico sem sobrepor estigmas às fontes primárias, mas buscando a sua compreensão dentro de um recorte cronológico e geográfico. Trata-se de perspectivas que ainda possuem uma forte possibilidade de desenvolvimento analítico no Brasil, nesse sentido tentamos contribuir.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas --------. O idealismo na evolução política do Império e da República – 1. ed. 1922. In: VIANNA, Francisco de Oliveira. O Idealismo da Constituição. 2. ed. aumentada. São Paulo: Editora Nacional, 1939, p. 1-180. --------. O ocaso do Império. 3. ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1950 – 1. ed. 1925. --------. O idealismo da Constituição. 1. ed. – 1027. In: --------. O idealismo da Constituição. 2. ed. aumentada. São Paulo: Editora Nacional, 1939, p. 181 – 354. --------. Problemas de organização e problemas de direção: o governo e o povo. Rio de Janeiro: José Olympio, 1952. --------. Instituições políticas brasileiras. Vol. I e II. 2.ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1955. WEHLING, Arno. O estado colonial na obra Oliveira Vianna. In: BASTOS, Élide Rugai. MORAES, João Quartim (Org.). O pensamento de Oliveira Vianna (1883-1951). Campinas: UNICAMP, 1993, p. 43-62. WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura do Direito. 3. ed. São Paulo: Alfa Omega, 2001. --------. História do direito no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro:Forense, 2003.

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Barco en tormenta. Montaje digital. 2006

La guerra es un poema escrito con los huesos de los muertos, el llanto de los niños y el grito atormentado de la tierra. Alfonso Osorio Carvajal

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Resumen El autor reflexiona sobre novedades de política legislativa incorporadas por el Proyecto de Ley de reforma del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, y razona - argumentando en el juego de conexión entre principio y regla- diversas observaciones críticas a los expedientes y técnicas jurídicas previstos, que asimismo extiende a la materia de seguros. Palabras clave: Principio, regla, argumentación jurídica, indignidad sucesoria, derecho sucesorio en Cataluña, violencia de género y familiar, contrato de seguro.

Abstract The author reflects about some legislative policy novelties incorporated in the Bill to reform the fourth book of the Civil Code from Cataluña, related to the estate, and he presents –arguing in the connection game between the principle and the rule- several critical observations about the files and legal techniques that were included, which are by the way extended to the insurance area. Key words Principle, rule, legal argument, estate indignity, estate law in Cataluña, genre and family violence, insurance contract.

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El principio Ley de la ventaja y la regla de indignidad sucesoria (Recibido: Agosto 10 de 2007. Aprobado: Septiembre 21 de 2007)

José Calvo González

La ley de la ventaja y la regla de indignidad sucesoria El debate teórico que acerca de principios y reglas ocupa desde hace años a determinado sector de la filosofía jurídica española cobra un perfil práctico en relación a alguna de las novedades contenidas en el proyecto de Ley de reforma del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las Sucesiones. En concreto, esa dimensión resulta

Este artículo es producto final de investigación del proyecto denominado: Teoría del Derecho-Filosofía Jurídica: Teoría del Derecho. Interpretación y Razonamiento jurídico. Teoría de la Argumentación. Integran otras líneas de trabajo del mismo Grupo: Derecho y Literatura (Derecho en la Literatura, Derecho como Literatura, Derecho con Literatura); Sistema jurídico; Derechos humanos y Derechos Fundamentales; Cultura jurídica moderna y contemporánea.

Profesión. Título posgrado. Profesor titular de Teoría del Derecho y Filosofía del Derecho de la Universidad de Málaga, España. Magistrado Suplente AP Málaga. Responsable del Grupo de Investigación Plan Andaluz de Investigación, Junta de Andalucía, Código SEJ-406. Correo electrónico: jcalvo@uma.es

PRIETO SANCHÍS, L. Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, Duplica a los profesores Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, en Doxa (Alicante) 13, 1993, pp. 315-327, y Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998. ATIENZA, M.- RUIZ MANERO, J. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996, y A Theory of Legal Sentences, trad. de R. Zimmerlin, Kluwer, Dordrecht, 1998. (Vid. también PECZENICK, A.. Los principios jurídicos según Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, en Doxa, 12, 1989, pp. 327-332). MORESO, J. J. El encaje de las piezas del Derecho (primera parte), en Isonomía (México), 14, 2001, pp. 135-157, y El encaje de las piezas del Derecho (primera parte), en Isonomía (México), 15, 2001, pp. 165-192. Asimismo, BAYÓN, J. C. Derrotabilidad, indeterminación del derecho y positivismo jurídico, en Isonomía (México), 13, 2000, pp. 87-117 y GARCÍA-FIGUEROA, A. La incidencia de la derrotabilidad de los principios iusfundamentales sobre el concepto de Derecho, en Diritto & Questioni pubbliche. Revista �� de Filosofia del Diritto e Cultura giuridica, 3, 2003, pp. 197-227 (http://www.dirittoequestionipubbliche.org/D_Q-3/studi/D_Q-3_studi_Figueroa.pdf). Fuera de España, BOTERO BERNAL, A. Ensayo sobre la crisis de la razón jurídica: Formalismo versus principios y/o valores, en Opinión jurídica: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, 9, 2006, pp. 33-61.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas a partir de haberse incorporado allí a las reglas de indignidad sucesoria, que al igual que el Código Civil (en adelante Ccv) español venían impidiendo el acceso a la herencia de las personas que hubieren atentado contra la vida (v. gr. homicidio intentado) del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes (art. 756.2º), asimismo una extensión subjetiva que afectará tanto a quienes hubieren sido condenados en sentencia firme por actos de violencia doméstica, como a quienes lo fueren, también en sentencia firme, por impago de prestaciones económicas judicialmente acordadas a favor de su consorte o sus descendientes, o por abandono de sus hijos o por atentado contra la dignidad de éstos, punto este último que igualmente parece ensanchar los límites del dictum en el art. 756.1º Ccv., respecto de la estricta tipicidad del atentado al pudor en supuestos de delitos de exhibicionismo y provocación sexual (arts. 185 y 186 Código Penal –en adelante CP-) o de prostitución o corrupción de menores (arts. 187 y ss CP), abriéndose a las torturas y delitos contra la integridad moral del art. 173.1 y 2 CP. La amplitud de tal innovación sancionadora situaría al derecho foral catalán en primera línea de respuesta política legislativa sancionadora ante hechos de violencia en el ámbito de género y familiar. Esta ha sido en síntesis la información elaborada por la Agencia EFE (31/01/2007) a partir de declaraciones de la consejera de Justicia, Montserrat Tura, difundida luego por diferentes medios de comunicación nacionales, y no más puntualizada en algún artículo de opinión . Y, ciertamente, el efecto de indignidad sucesoria que de allí se sigue implica una importante ampliación de las reglas sobre privación ex lege al ofensor, salvo rehabilitación –expresa o tácita- concedida por el causante ofendido (art. 757 Ccv.), en su aptitud respecto de todo y cualquiera derecho sucesorio –incluido el legitimario- por la sucesión abierta del causante en cuestión. Con estos mimbres cabe preguntarse si dicha modificación legal en la regla de indignidad sucesoria, que parece integrar así el sentimiento moral social de rechazo frente a la violencia en el ámbito de género y familiar (por tanto, el plus de causas no resulta en atención sólo al interés particular del causante, sino igualmente a un interés de orden público), supone una transformación de la regla, o sea, una regla nueva, o más bien refleja la dinámica de una sincronía con el principio nemine dolus suus prodesse debet, o nemo ex suo delicto meliorem suma conditionem facere postest, (sin que por tanto tal

MUÑOZ PUIGGRÒS, X. El Código Civil de Cataluña: reputación y utilidad, en diario El País (Madrid), ed. de 15/05/2007. Xavier Muñoz Puiggròs es abogado de la Generalitat de Catalunya.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas innovación represente o constituya un cambio de regla. Recuérdese también que la regla de indignidad vigente en la legislación civil común exigía la positiva e inequívoca concurrencia de alguna de las causas expresamente previstas (art. cit. y art. 713 Ccv.) y el que en consonancia a su carácter punitivo aquéllas se interpretaran restrictivamente. El principio enunciado por los resueltos brocárdicos latinos puede serlo también como de la ley de la ventaja. Dígase en este sentido que el mismo obtuvo una ilustrativa formulación por Genaro Carrió en su trabajo Principios jurídicos y positivismo jurídico (1970) , no mejorada con posterioridad a mi juicio. Sucedió muy poco después de que Dworkin mencionara el caso Riggs v. Palmer . De forma muy clarificadora y de manera mucho más breve -lo que también es de agradecer- Carrió, con recurso a la justicia deportiva, aducía la regla de la ley de la ventaja señalándola como la que impide al juez apreciar un “foul” (comisión de una falta contra el oponente) si el efecto de señalarlo aprovechaba en beneficio del infractor. La facultad de aplicación de ese principio no procedía sin embargo de regla expresa alguna. En el caso Riggs v. Palmer el tribunal apreció que el nieto que mató a su abuelo no podía heredarlo, porque nadie puede tomar ventaja (aprovecharse) de su propia acción ilícita, y ello más allá de la regla que no lo impedía directamente, o lo que es igual, superando el deber de aplicar las reglas jurídicas sobre testamentos que expresamente nada prescribían sobre la incapacidad de heredar (indignidad sucesoria) del homicida del causante. El principio venció igualmente en competición con una regla expresa, cual sería que la sanción ex lege por indignidad sucesoria debía ser restrictivamente interpretada. A título personal diré que gran parte de lo expresado

CARRIÓ, G. R. Principios jurídicos y Positivismo Jurídico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970. También en ID., Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pp. 197-236.

DWORKIN, R. Is �� a Law a System of Rules?, en SUMMERS, R. S. (ed.) Essays in Legal Philosophy, Oxford, 1968, pp. 38-65 (publicado originariamente en 35 University of Chicago Law Review, 1967, pp. con el título de The Model of Rules). Hay trad. al castellano de J. Sanz de los Terreros,¿Es el Derecho un sistema de normas?, en DWORKIN, R. M. (comp.) La Filosofía del Derecho, FCE, México, 1980, pp. 75-127, y de J. Esquivel y J. Rebollo, ¿Es el derecho un sistema de reglas?, Instituto de Investigaciones Filosóficas-UNAM, México, 1997. Con posterioridad en DWORKIN, R. Taking Rights Seriously, Duckworth, London, 1978, cap. 2 (hay trad. al castellano de M. Guastavino, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984), e ID.: Law’s Empire, Harvard UP, Cambridge, 1986 (hay trad. al castellano de C. Ferrari, El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 1992).

�� Court of Appeals of New York, 1889. Rights of Legatees-Murder of Testator.115 NY 506 (1889).

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas por Dworkin, e incluso por Carrió, en alguna medida asimismo podría inferirse en Gustav Radbruch . Hoy, en cualquier caso, creo que para la práctica de ciertos juegos deportivos, en particular del fútbol sala y fútbol en silla de ruedas, el principio de la ley de la ventaja ya se halla reglamentado, lo cual en nada obsta a que funcione normativamente como un principio. En cuanto a la modalidad convencional del balompié, atendiendo al Reglamento de fútbol escolar, únicamente mediante interpretación analógica de lo dispuesto en la letra b) de la regla V sobre las facultades del árbitro (“Se abstendrá de castigar en aquellos casos en que si lo hiciera, estimase que favorecería al bando que cometió la falta”) cabría asumirla. Pero parece fuera de toda duda el que pese a no figurar la ley de la ventaja de manera explícita, es implícita al Reglamento como principio base del juego. En cuanto a las Reglas de juego en la Liga Profesional de fútbol, la V en el apartado de Poderes y Deberes del Árbitro explícitamente la recoge señalando al punto 10: “Permitirá que el juego continúe si el equipo contra el que se ha cometido una infracción se beneficia de una ventaja, y sancionará la infracción cometida inicialmente si la ventaja prevista no sobreviene en ese momento”. Atendido lo anterior, a la interrogante arriba formulada se podrían ofrecer dos diferentes y encontradas respuestas; esto es, que lo introducido por las modificaciones legales anunciadas en el proyecto de Ccv. catalán respecto a la materia de indignidad sucesoria no representan ni constituyen una regla nueva que haya cambiado la regla tradicional de indignidad sucesoria, o la contraria. La primera partiría sosteniendo que los supuestos añadidos suponen concreciones del principio según el cual nadie puede tomar ventaja de su propia acción ilícita. Esto es, la incapacitación del maltratador de su cónyuge, pero asimismo abarcando esta figura a los hijos que maltrataren a sus padres y en general a todos aquellos que resultasen responsables criminales de actos de violencia doméstica, como también de quienes se hubieran producido en impago de prestaciones económicas judicialmente acordadas a favor de su consorte o sus descendientes, abandonado a sus hijos o atentado contra la dignidad de éstos, buscaría impedir una ventaja; pero, qué ventaja. Contestando a esta determinante cuestión debería decirse que aquélla habría de referirse -en consonancia a la naturaleza de principio jurídico extrasistemático en sentido positivista a actos, �� RADBRUCH, G. Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, en Süddeutsche Juristen-Zeitung 1 (1946) pp. 105-108. Ahora en 26 Oxford Journal of Legal Studies (2006), pp. 1-11.

No perteneciente al sistema pero con relevancia dentro de él; HART, H.L.A. The concept of Law seguido de Postscript, 1994 (2ª ed.) versus DWORKIN, R. Hart´s

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas situaciones o conductas gravemente reprobados por la moral social por injustos o no equitativos, y referentes al causante. Éstos, en específico, serían concernientes a actos de violencia de género, violencia en el ámbito doméstico y familiar, al incumplimiento de deberes económicos en situaciones deducidos de separación matrimonial o divorcio, de deberes derivados de la relación paterno-filial, y a las conductas paternas lesionadoras de la dignidad de los hijos. Adviértase sin embargo que tal respuesta se habría construido de modo muy parecido a un argumento circular (A es demostración de B, y B es demostración de A), pues ninguno de los supuestos constata realmente la ventaja que el principio de la ley de la ventaja pretende impedir, limitándose más bien sólo a enunciarlos como ventajosos. Mas entonces, propiamente, consistiendo la consideración de ventaja en ser llamado a la sucesión no obstante haber llevado a cabo aquellos actos, situaciones o conductas mencionadas, habría que concluir que ningún margen quedaría ya a la oportunidad de aplicar el principio de la ley de la ventaja, siendo que prima facie es no obstante de dicho principio del que se supone estar haciendo aplicación. A fin de evitar tal perplejidad, si no para salvar el absurdo lógico, la única vía que parecería necesario recorrer sería permitir la valoración judicial, precisamente a razón del principio de la ley de la ventaja, de cada supuesto como acción ilícitamente ventajosa respecto de la regla de indignidad sucesoria, donde además podría controlarse la correcta oportunidad de su aplicabilidad. Pero, de nuevo, todo inclina pensar no sólo que el principio es inaplicable, sino que la regla actúa de forma independiente al principio, e incluso que la regla derrota al principio. Así, nos habríamos desplazado hasta una respuesta del todo diferente; o sea, la segunda y contraria, declarando que lo introducido por las modificaciones legales anunciadas en el proyecto de Ccv. catalán respecto a la materia de indignidad sucesoria constituyen una regla nueva que ha cambiado la regla tradicional de indignidad sucesoria. El motivo estriba en una razón técnica estrechamente ligada a la misma posibilidad de actuar lo incorporado en añadido a las reglas de indignidad sucesoria; la existencia de condena penal en sentencia firme. posthumous Reply 1994 (ms.). Vid., también, RAZ, J. Legal Principles and the Limits of Law, Yale Law Journal, 81, 1972, pp. 823-854 (igualmente en COHEN, M. (ed.) Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Duckworth, London, 1984, pp. 73-87). Asimismo, acerca la distinción entre principios positivos (formulados en disposiciones jurídicas), implícitos (lógicamente deducibles de los anteriores) y extrasistémicos (no pertenecientes a las dos clases de principios antes mencionadas), WRÓBLEWSKI, J. El papel de los principios del derecho en la teoría e ideología de la interpretación jurídica, en ID., Sentido y hecho en el Derecho, trad. de J. Igartua Salavería y F. J. Ezquiaga Ganuza, Serv. Edit. de la Universidad del País Vasco, San Sebastián, 1989, pp. 151-168, en espc. p. 153.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Abundante y conocida es la jurisprudencia sobre el límite a la valoración civil de la cosa juzgada penal cuando se trate de resoluciones penales que no sean absolutorias. Descartado, por ajeno a verbatim de la regla la vinculación de la cosa juzgada penal sobre la civil caso de haberse declarado en aquella la no existencia del hecho del que la acción civil hubiera podido surgir, el límite permanece del todo indisponible y eficiente precisamente ante las sentencias condenatorias. Resulta, pues, esta opción redactora la responsable de provocar un completo y terminante desenlace operativo entre el principio de la ley de la ventaja y la regla de indignidad sucesoria. No caben operaciones valorativas, y tampoco de control sobre el resultado aplicativo, cuando el factum de los actos, situaciones o conductas se encuentre declarado probado en sentencia penal condenatoria firme, como así va dispuesto por el proyecto. El juez civil no podrá valorar la entidad del acto, situación o conducta de, por ejemplo el maltrato, a los efectos de establecer la incapacidad sucesoria, concretando que en efecto quien ha cometido la infracción se beneficia de una ventaja. No queda espacio para movilizar la operativa del principio de la ley de la ventaja, y no por otro motivo que no sea la misma innovación de la regla. Por tanto, el propósito de presentar el código civil catalán en posición político-legislativa de progreso y avance frente a hechos de violencia en el ámbito de género y familiar sobre la base de sancionar mediante indignidad sucesoria la toma de ventaja derivada una propia acción ilícita (el maltrato y el resto de los supuestos de hecho contemplados), que indudablemente es objeto de repulsa moral generalizada en el sentir social, no se compadece con la solución técnica que veta al juez civil introducir su consecuencia por vía jurídico-extrasistemática del principio de la ley de la ventaja. A lo que sólo cabría reponer que o bien el expediente técnico elegido es desacertado, o bien anida en su recurso una inexplicada prevención hacia la virtual capacidad de apreciación por parte del juez civil de aquel general sentimiento de repulsión efectivamente suscitado por aquellos hechos y realmente existente en la sociedad. Sobra decir que apartada esta última contingencia, hubiera sido deseable proceder con otra técnica, porque además no se alcanza el sentido de amparar la desventaja causada al sujeto que padeció el maltrato o cualquiera otra ofensa de las enumeradas (argumento victimológico) cuando de esa solución expresamente se excluiría (también conforme a regla de interpretación restrictiva) la apreciación de actos, situaciones o conductas que no revistiendo la condición del ilícito penal del maltrato u ofensa de otra clase, tal que sucede en sentencias penales absolutorias, pudieran tener relevancia como ilícito civil a efectos de

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas indignidad sucesoria que impida obtener ventaja, pues lo característico de la competitividad del principio de la ley de la ventaja tanto es derrotar la regla expresa que no prevea alguna eventual causa ventajosa como el que la sanción ex lege por indignidad sucesoria debía ser restrictivamente interpretada. Por otra parte, y trato con ello de ser ecuánime, creo que la respuesta técnica, al menos en los términos en que ha sido dada a conocer, concita problemas de garantismo jurídico que tampoco conviene no olvidar con relación a la figura del ofensor. La pena impuesta al responsable de actos, situaciones o conductas relativos a violencia de género o familiar no está desconectada del principio constitucional de rehabilitación (art. 25 Constitución Española de 1978 - en adelante CE), según el cual ningún efecto estigmatizante debe producir sobre la persona que fue condenada, siendo evidente que la “indignidad sucesoria” resulta en ella mediante la solución técnica adoptada. A la par, la falta de referencia a fecha de sentencia condenatoria que obtuvo firmeza, es decir, su inconcreción temporal, generaría una perpetuación práctica del estigma (pena privada ex lege) más allá incluso de la cancelación de antecedentes penales (vid. Real Decreto 2012/1983, de 28 de julio, sobre cancelación de antecedentes penales, derogatorio del Decreto 1598/1972, de 25 de mayo, sobre cancelación de antecedentes penales). El ofensor, una vez saldada la deuda social declarada por sentencia firme mediante el cumplimiento de la pena allí impuesta, cuya finalidad es siempre resocializadora, accede al derecho a la rehabilitación legal (art. 3.2 RD 2012/1983) conforme a los plazos previstos en los arts. 136. 2. 2º y 3 y 137 CP 1995. Rehabilitación que puede ser instada por el interesado (art. 4 RD 2012/1983) y que en cualquier caso también pudiera producirse con anterioridad a la rehabilitación que decidiere concederle de modo expreso o tácito el causante ofendido, que funciona como causa de caducidad de la delación hereditaria. La atemporalidad desprendida de la sola constatación mediante, por ejemplo, mera aportación testimoniada de la existencia de una condena en sentencia firme, cuyo efecto sigue en causa de indignidad, origina sin embargo la consecuencia paradójica de conferir a la pena privada (civil) una influencia sancionatoria de mayor duración incluso que la asignada por determinados mecanismos jurídico penales sometidos a específicos límites temporales (v. gr. para la reincidencia o la suspensión de la ejecución de la condena) a la pena pública (penal), funcionando de ese modo con carácter imprescriptible. Y ello aún dejando fuera de la discusión que la indignidad sucesoria (como asimismo sucede en la desheredación) en cuanto sanción civil o lato sensu punitiva no es pena en estricto sentido jurídico-penal. Del resto, recordemos que el símil del Reglamento futbolístico profesional (regla

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas V. 10) aparece una evaluación temporal para la operatividad o no de la regla positivizada del principio de la ley de la ventaja: “y sancionará la infracción cometida inicialmente si la ventaja prevista no sobreviene en ese momento”. Por último, el proyecto catalán de ordenación legal de la indignidad sucesoria presenta a mí entender una igualmente desafortunada redacción al realizar descripción abstracta de la naturaleza del delito e inespecificidad acerca de la pena impuesta en la condena, y que han de tenerse como base causal de la indignidad sucesoria. Esto es singularmente decisivo respecto de actos, situaciones o conductas relacionados con la violencia de género. Debería considerarse crucial una determinación distintiva entre falta y delito, como también una más definida referencia al tipo penal de malos tratos. Lo uno es relevante porque dependiendo de la identidad sexual del ofensor un mismo acto, situación o conducta puede ser calificado como delito o como falta, y si ahora se igualan en su influencia causal para con la indignidad sucesoria no sólo resultaría afectado el principio de ley de la ventaja una vez excluida ya toda posible apreciación civil diferenciada del hecho y su calificación penal por consecuencia del efecto civil de la cosa juzgada en sentencias penales condenatorias, sino que la afectación supondría también la capitulación del principio de discriminación positiva que inspiró calificar como de distinta naturaleza penal un mismo hecho si de su autoría resultaba responsable un hombre o una mujer. A la mujer, autora criminalmente responsable de una falta de malos tratos, se la tendría ex lege por tan incapaz sucesoriamente como al hombre autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos, de donde la dilatación de la inversión discriminatoria experimenta una severa contracción en el ámbito civil. Lo otro, relativo al tipo penal de malos tratos, requiere asimismo mejor perfilamiento, pues sin duda parece poco razonable que el “maltrato” en el tipo penal genérico del art. 153.1 CP (“golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión”) venga igualado a actos, situaciones o conductas de mayor gravedad lesiva, o que sólo referir el desnudo factum de los malos tratos no permita contemplar como hace el apartado 4 de ese mismo precepto la existencia de circunstancias concurrentes en el hecho que permitan una moderación punitiva. En conclusión a este comentario, que naturalmente va apoyado en la información disponible y hasta hoy trasladada a la opinión pública, entiendo que las modificaciones del proyecto catalán en orden a la regla tradicional indignidad sucesoria improvisan una regla nueva que no sólo menoscaba la aplicación del principio de ley de la ventaja, sea la operatividad de éste considerada como extrasistemática o implícita a la

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas regla del derecho civil común en esa materia, sino que en competición con él lo obstruye tan sobremanera que termina por cancelarlo, y ello a pesar de mostrarlo con apariencia de insignia político-legislativa. Como complemento aún quisiera aportar un breve apunte. La precedente reflexión sobre principio y regla en oportunidad de la modificación catalana sobre indignidad sucesoria me lleva a un terreno quizás, para algunos, peregrino: la ley del contrato de seguro. A tal respecto, si conviene recordar que la ordenación dispuesta en ésta como parte de legislación civil que concierne a materia de obligaciones y contratos entra dentro de la competencia estatal exclusiva, no menos debe tenerse en cuenta que las normas de resolución de conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho habrán de respetar las de derecho foral o especial (art. 149.1, 8 CE, en relación a la Compilación de Derecho civil especial de Cataluña de 21 de julio de 1960, y Código de sucesiones por causa de muerte, aprobado por Ley del Parlamento de Cataluña 40/1991, de 30 de diciembre). Seguidamente, habría que puntualizar que en esa ley no se contiene mención expresa relativa a la indignidad sucesoria, aunque no siempre suceda de igual manera en todas las legislaciones. Este es el caso del reciente Proyecto de Ley reguladora del Contrato de Seguros, de 1 de agosto de 2006, presentado ante la Asamblea legislativa de la República de Costa Rica el día 9 siguiente. Gran parte del enunciado normativo contenido en su art. 92, sobre muerte del asegurado por el beneficiario, coincide con el del mismo numeral en la Ley española 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en adelante LCS). Se dice allí: “Aquel beneficiario que cause la muerte del asegurado por dolo o culpa grave perderá el derecho de percibir el pago del seguro. En dicho caso el asegurador quedará liberado del pago en la proporción que le correspondiere a ese beneficiario”. Pero también añade: “En lo que resulte aplicable el beneficiario estará sujeto a las normas sobre indignidad, contenidas en el artículo 523 y siguientes del Ccv, para el caso de las sucesiones”. El primer inciso de ambas disposiciones revela con toda claridad la positivación del principio de la ley de la ventaja, porque nadie puede tomar ventaja de su propia acción ilícita, también operativa en ocasión de negocios jurídicos inter vivos. En cuanto a lo incluido a través del inciso segundo de la costarricense, que no deberá tenerse por superfluo, va también implicado en nuestros arts. 85, 86 y 87 LCS cuando abordan los diferentes modos de designación del beneficiario (genérica, a favor de varios beneficarios o en favor de los herederos, y nominal), pues a través de ellos se plantea la discusión que habrá de determinar si se les debe y en qué medida aplicar las normas de la indignidad sucesoria, lo que asimismo exigirá una previa postura doctrinal en torno a si el indigno recibe delación y

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas puede convertirse en heredero, o no la recibe. A falta de unanimidad prevalece como opinión doctrinal mayoritaria la que considera que el indigno no recibe delación10. Pero entiendo que la repercusión que originarán las anunciadas novedades sobre indignidad sucesoria del proyecto de Ley de reforma del Lib. IV del Ccv. de Cataluña no ha de ser aquí menor, como tampoco la que derive hacia entidades aseguradoras. En este nuevo escenario jurídico la cuestión de si es o no independiente la condición de beneficiario11 de la de indigno para suceder recobra actualidad, y aún sin entrar al detalle polémico de cada uno de los diferentes modos de designación del beneficiario, uno de tales supuestos si me parece que proyecta una dimensión de significativa controversia. Me refiero a la designación nominatim del beneficiario. Pues muy bien podría admitirse que cuando el indigno fuera designado beneficiario nominalmente 10

Integran la corriente minoritaria autores como ROCA SASTRE, R. Mª Roca Anotaciones a la trad. española del Derecho de sucesiones de ENNECCERUS, L.- KIPP, TH.- WOLF, M., Librería Bosch, Barcelona, 19762, t. V, vol. 2, p. 15; ROCA-SASTRE I MUNCUILL, L., Derecho de sucesiones, Librería Bosch, Barcelona, 2000, t. VI, p. 337; LACRUZ BERDEJO, J. L. Derecho de sucesiones. Parte general, Librería Bosch, Barcelona, 1961, p. 61; SANTOS BRIZ, J. Derecho civil. Teoría y práctica, Edit. Revista de Derecho Privado., Madrid, 1979, p. 245; CASTRO LUCINI, F. Temas de derecho sucesorio, Art. Gráf. Iberoamericanas, Madrid, 1987, p. 188; MENA-BERNAL ESCOBAR, Mª. J. La indignidad para suceder como figura de exclusión de herencia en el Código Civil español, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 42. Figuran en la mayoritaria autores como ALBADALEJO, M. Anotaciones al Derecho de sucesiones. Parte general de A. Cicu, con Pról. de A. García Valdecasas y García Valdecasas y trad. de J. M. González Porras, Real Colegio de España (Bolonia)Barcelona, 1964, pp. 194 y ss. (Col. Studia Albortiana, vol. V); VALLET DE GOYTISOLO, J. Panorama de derecho de sucesiones, Edit. Civitas, Madrid, 1984, t. II, p. 307; PÉREZ DE VARGAS, J. La indignidad sucesoria en el Código Civil español, McGraw Hill, Madrid, 1997, pp. 36-42; O´CALLAGHAN, X. Compendio de derecho civil, Edersa, Madrid, 1999, t. V, p. 54; DÍEZ-PICAZO, L.- GULLÓN BALLESTEROS, A. Sistema de derecho civil, Edit. Tecnos, Madrid, 20018, t. IV, p. 308. Vid. asimismo, aunque más en general, LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E. Algunos aspectos del régimen de la indignidad sucesoria en relación a la legítima dentro del Código Civil, en MENÉNDEZ GONZÁLEZ, F. P. - GONZÁLEZ PORRAS, J. M. (coords.) Libro homenaje al profesor Manuel Albadalejo García, Universidad de Murcia. Secret. de Publics. e Intercambio Científico, Murcia, vol. I, 2004, pp. 2553-2571; JORDANO FRAGA, F. Indignidad sucesoria y desheredación (Algunos aspectos conflictivos de su recíproca interrelación), Edit. Comares, Albolote (Granada), 2004, y CALLEJO RODÍGUEZ, C. Notas de Derecho sucesorio sobre el seguro de vida para caso de muerte, en Boletín Mexicano de Derecho comparado, (UNAM. México), núm. 113, 2005, pp. 617-650 (también en Revista de Derecho Privado (Madrid),13-14, 2006, pp. 27-62).

Vid. en general sobre el beneficiario del seguro de vida REGLERO CAMPOS, F. Beneficiario y heredero en el seguro de vida, en Revista de Derecho Privado, 1997, pp. 212-225, y BOLDÓ RODA, C. El beneficiario en el seguro de vida, Librería Bosch, Barcelona, 1998.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas la indignidad que le afectaría privándole de aptitud respecto de todo y cualquiera derecho en la sucesión abierta del causante ofendido, no le alcanzara sin embargo para privarle del beneficio del seguro, y no sólo porque la naturaleza contractual del seguro se diferencia del negocio de derecho sucesorio, pese incluso a la confusa previsión del art. 85 in fine LCS y la en él reiterada mención acerca del momento en el que al heredero se le tiene por tal, sino también porque el tomador-asegurado pudiendo revocar esa designación no lo hizo. A mi juicio, ciertamente debería todavía mantenerse esa interpretación si es que en verdad –y contra lo que creo- la regla de indignidad sucesoria no ha experimentado cambio (nueva regla) tras la ordenación que de la misma el Proyecto catalán pretende; de otro modo, el principio de ley de la ventaja que se proclama signo inspirador de su política legislativa habría de operar eliminándole también por falta de mérito la posibilidad de percibir el beneficio de seguro, en razón a considerar éste una ventaja no más distinta que otras de las que efectivamente se ve privado en las modificaciones que pretenden incorporarse. El dilema -en realidad, una disyuntiva de funcionamiento del sistema, y aun antes un hito en la comprensión de la idea y el concepto de Derecho- entre principio “ley de la ventaja” (con carácter no concluyente) y regla de indignidad sucesoria (con carácter de todo- o- nada) continúa planteado por tanto en toda su complejidad.

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Rostro tunel

Adentro la desesperación, el eco sin salida, la llama que se extingue, la mirada sin sentido. Afuera el paso calculado, la sombra que se confunde con la sombra, la mano que pulsa el gatillo, el viento que se queda sin camino. Adentro, la angustia agazapada, el cuerpo que tirita, la palabra sin sonido, el lecho que se esconde y el miedo adolorido. Alfonso Osorio Carvajal

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Riassunto Il principio secondo il quale gli uomini debbano essere governati secondo le leggi e non secondo l’arbitrio di altri uomini ha origine nell’antichità classica. Lo Stato di diritto ne è la manifestazione moderna, esso si fonda sulla divisone dei poteri, sulla supremazia della legge e sui principi di libertà ed eguaglianza: da questi derivano ad esempio le costituzioni, i Parlamenti, la tutela dei diritti e le Corti costituzionali. Questo contributo si pone l’obiettivo di ripercorrere in breve l’evoluzione dello Stato di diritto nelle sue linee essenziali sino alle soglie della nostra più vicina contemporaneità cercando di definirne il ruolo e la validità nella cosiddetta “Età della globalizzazione”. Parole chiave Stato di diritto, divisione dei poteri, legge, costituzione, Corte costituzionale, liberalismo.

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Attualità dello stato di diritto. Una sintesi storico-analitica (Recibido: Junio 7 de 2007. Aprobado: Septiembre 22 de 2007)

Giorgio Federico Siboni

Premessa. Moderni interrogativi per la scienza giuridica Il processo e la condanna di un individuo incalzano inevitabilmente interrogativi aperti da sempre, sia verso le procedure giuridiche, che in direzione di ben più imponenti e irrisolte manifestazioni. Espressioni che variamente coinvolgono la stessa natura dell’uomo. Noi, uomini e donne del XXI secolo, riteniamo di essere ben più civili e inciviliti dei nostri padri: infinite espressioni della nostra superiorità nei confronti del passato sembrano offrircene ogni momento e perfino nelle più semplici attività di tutti i giorni la prova evidente. La persistenza della pena di morte in molte nazioni, tuttavia, ci rammenta di continuo – esempio terribile tra i molti - che siamo in errore. Attraverso i secoli giuristi, filosofi, religiosi e uomini di stato hanno dibattuto sulla liceità della pena di morte. Ogni sorta di argomento è stato portato a favore e contro tale pratica. Sarebbe qui inutilmente verboso citare anche soltanto una manciata dei nomi più celebri – a tutti noti - di quanti variamente sulle pagine dei pamphlet e dalle tribune, sui fogli dei giornali e nel lungo succedersi di ponderosi trattati disaminarono la questione fin nei suoi più sottili recessi, considerando-

Desidero esprimere la mia gratitudine alla Dottoressa Luz Elena García García che ha generosamente acconsentito ad ospitare questo mio contributo sulla presente rivista ed al Professor Andrés Botero Bernal che ha letto la prima stesura di questo scritto e mi ha dato molti utili spunti per arricchire ed approfondire questo lavoro.

Giorgio Federico Siboni, laureato in Storia dell’Età dell’Illuminismo a Milano, ha conseguito un Master di secondo livello in Storia e comparazione delle Istituzioni giuridiche e politiche all’Università di Messina ed è attualmente dottorando in Società europea e vita internazionale presso il Dipartimento di Scienze della Storia dell’Università degli Studi di Milano. Le sue ricerche riguardano prevalentemente la storia delle istituzioni lombarde tra Antico regime ed Età napoleonica.

�� Per una panoramica sugli sviluppi storici del processo penale, vedi, DEZZA, E. Accusa e Inquisizione: dal diritto comune ai codici moderni, Milano, Giuffrè, 1989.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas ne tanto gli aspetti etici quanto quelli religiosi, analizzandola nelle sue implicazioni tanto sociali, quanto in quelle giuridiche o politiche. I rapporti che annualmente Amnesty International pubblica ci offrono uno spettacolo semplicemente agghiacciante. Migliaia di persone, ogni anno, vengono mandate a morte in decine di paesi, sparsi lungo tutto il corso del globo. Regimi totalitari, ideologici e religiosi e molte democrazie fanno costante e regolare ricorso alla pena capitale, ovunque. Durante gli anni Novanta del secolo appena trascorso abbiamo assistito con speranza allo svilupparsi di una maggiore sensibilità verso i diritti umani, anche in seguito al termine della Guerra Fredda ed alla caduta del comunismo, ben trenta paesi abolirono la pena di morte dopo il 1990. L’erezione dei tribunali internazionali ha sovente creato in noi il miraggio di una vera e progressiva globalizzazione del diritto internazionale. Gli attentati terroristici tristemente seguiti al settembre del 2001 e la teorizzazione politica delle guerre umanitarie e preventive hanno invertito la tendenza irenica manifestatasi sul finire del secolo passato. La giustizia e la libertà civile sembrano essere divenute agli occhi dei cittadini esigenze sempre più secondarie rispetto alla richiesta di sicurezza. Il crimine non soltanto di volta in volta si è maggiormente diffuso, ma del pari, probabilmente, risulta assai più violento che in passato: i delinquenti maneggiano al presente armi prodotte e commercializzate in quantità tali che un tempo sarebbero state sufficienti per alimentare decine di conflitti. Ne risulta pertanto che non esiste in pratica comunità al mondo, per quanto chiusa, isolata o virtuosa, che possa dirsi immune dalla minaccia dei molti rackets gestiti dalla criminalità. Le carceri ovunque si riempiono e le soluzioni giuridiche per diminuire l’impatto dei costi per la costruzione di nuovi edifici da adibire a luoghi di detenzione sono regolarmente all’ordine del giorno nelle agende politiche nazionali. Davanti a tutto questo l’opinione pubblica ha sviluppato una quasi morbosa attenzione verso i meccanismi che reggono la giustizia penale, come la generale tendenza all’analisi da parte dei cittadini dei grandi processi e della cronaca nera ben documenta sui quotidiani. Da questi dati, da queste considerazioni, è necessario partire se si vuole spiegare la “danza omicida” che sempre �� Per questi temi e il dibattito inerente l’internazionalizzazione dei diritti umani, vedi, Ignatieff, M. Una ragionevole apologia dei diritti umani, con interventi di S. Veca e D. Zolo, Milano, Feltrinelli, 2003. �� Nella ricca bibliografia sulla questione carceraria italiana, vedi in particolare, BOSCHETTI, M.; GIULIANI, L. R. P.; LAURELLI, D. SERRA, Il carcere: ideologia, tipologia, progetto, Milano, Politecnico, 1979/1980.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas più spesso si scatena tra le opposte e configgenti violenze della nostra attuale società. Senza avere chiara l’evidenza di questi elementi non è possibile infatti parlare di nuove forme per la libertà – sia essa civile, politica, sociale, economica o religiosa – diventa non facile spiegare i principi della democrazia rappresentativa, improbabile calare nella realtà di una diffusa ignoranza l’ordinamento giuridico nel quale ci troviamo a vivere e nel quale operiamo in qualità di elettori. Davanti a tale panorama cui nessuno di noi ormai può più restare insensibile; di fronte a simili interrogativi diviene in primo luogo essenziale assumere un atteggiamento pragmatico. L’unica soluzione coerente mi sembra, al momento, quella garantita dalla logica dello Stato sovrano che, quando lo vuole, ha la possibilità di mantenere la preponderanza del proprio sistema di valori sui soggetti individuali e collettivi animati ad operare al suo interno.

Le basi di un principio Scriveva Aristotele nella sua Politica: ‹‹è preferibile, senza dubbio, che governi la legge, più che un qualunque cittadino e, secondo questo stesso ragionamento, anche se è meglio che governino alcuni, costoro bisogna costituirli guardiani delle leggi e subordinati alle leggi.›› Ancora ai nostri giorni sebbene infatti quello dello Stato di diritto sia un principio in essere da lungo tempo ed addirittura per taluni in procinto di essere superato, l’aspirazione cui esso tende non è tuttavia venuta ancora meno; le radici che permisero lo sviluppo più maturo di tale principio sono da ricercarsi in un preciso periodo storico, vale a dire a cavallo tra XVI e XVII secolo con la nascita di quegli stati nazionali che rivendicarono la propria autonomia nei confronti delle grandi realtà universalistiche che avevano più o meno connotato l’Europa sino a poco tempo prima: il papato da una parte e l’Impero dall’altra. Comunemente per Stato di diritto si intende una forma di organizzazione statale che viene più o meno contrapposta ad altre forme non analoghe come per esempio lo Stato-comunista o lo Stato-autorità; qui si fa riferimento a quello specifico tipo di organizzazione statuale che prendendo le mosse dall’età dei Lumi, progredì con la diffusione dei �� In relazione a quanto detto, vedi VERGOTTINI de, G. Le transizioni costituzionali. Sviluppi e crisi del costituzionalismo alla fine del XX secolo, Bologna, Il Mulino, 1998, in particolare le pp. 229-231 e il classico MCILWAIN, C. H. Costituzionalismo antico e moderno, a cura di N. Matteucci, Bologna, Il Mulino, 1990. �� ARISTOTELE, Politica, III, 16, 1287a., cit. in R. Bin, Lo Stato di diritto. Come imporre regole al potere, Bologna, Il Mulino, 2004, p. 7.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas principi rivoluzionari a seguito delle campagne di Napoleone Bonaparte che, più o meno volontariamente, si fece portatore dei frutti politici e ideologici maturati durante la Rivoluzione francese. Lo Stato di diritto è, per come lo si può definire comunemente, qualificato da caratteristiche che assegnano un’importanza basilare alle norme giuridiche generali e astratte, soprattuto quindi alle leggi. Ne deriva che come ideologia politica esso sia decisamente più semplice e netto rispetto alla concezione sopra descritta e si incarni in un modello in cui vige il dominio delle leggi o del diritto sugli uomini. Una ideologia questa che ha profondamente connotato la mentalità dei giuristi occidentali proprio a partire da quell’epoca di cui si diceva e che vede nel positivismo giuridico e nelle norme una componente essenziale della sua natura: in particolare nella misura in cui le norme presuppongono una distinzione logica tra la loro creazione e la loro applicazione. Per evitare quindi che il legislatore divenga tiranno si è storicamente fatto ricorso all’idea etico-politica che esista alla sua azione un limite costituito da diritti detti “naturali”, risultato del pensiero giusnaturalista fiorito soprattutto in Germania nel XVII secolo grazie a grandi filosofi e pensatori che riconnessero il diritto all’origine stessa della società umane, ponendo così le basi del concetto di una legge che risalisse alle radici dell’umanità medesima: risulta perciò evidente come il legislatore in base a tali assunti fosse in linea di principio vincolato al rispetto di simili diritti naturali. A questo principio etico si affiancò, in seguito all’esempio dei neonati Stati Uniti d’America, un insieme di norme poste al di sopra della legislazione ordinaria e che si identificò nelle moderne costituzioni, preferibilmente rigide: fu così che a partire dal Novecento e con la democratizzazione dello stato, al principio di legalità sopraddetto si aggiunse pure quello di costituzionalità, che costringe il legislatore, in precedenza sovrano, al rispetto delle norme appunto contenute nella costituzione. Ad alcune di queste costituzioni si prese pure a premettere, secondo il modello impostosi dopo la Rivoluzione francese, una Dichiarazione dei �� Una trattazione completa della genesi dello Stato di diritto è ora in, Lo Stato di diritto: storia, teoria, critica, a cura di P. COSTA e D. ZOLO, con la collaborazione di SANTORO, E. Milano, Feltrinelli, 2002. Vd. pure l’agile saggio di R. Bin, Lo Stato di diritto, cit. �� Per lo sviluppo delle carte sui diritti umani, si veda, Cinquant’anni dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo: genesi, attualita, prospettive. Atti del Convegno internazionale di studi, Torino 27-28 marzo 1998, a cura di MOLA, A. A. Foggia, Bastogi, 1999. Vedi pure La Dichiarazione di indipendenza degli Stati Uniti d’America, a cura di T. Bonazzi, Venezia, Marsilio, 1999.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas diritti che stabiliva in modo chiaro, uniforme e coerente quali fossero le fondamentali ed inalienabili prerogative degli individui appartenenti allo Stato. La distinzione tra gli organi destinati alla creazione delle norme giuridiche di legge e quelli deputati all’applicazione delle stesse, la fiducia parlamentare di cui ogni governo deve godere, l’indipendenza dei giudici, la sottomissione delle leggi ad un giudizio di legittimità derivante da una corte all’uopo destinata - così come le stesse elezioni a scadenze relativamente ravvicinate e l’assoggettamento della pubblica amministrazione alla giurisdizione ordinaria o speciale – sono solo alcuni dei caratteri ancora oggi peculiari e maggiormente visibili dello Stato di diritto.

Dalla sovranità assoluta alla libertà nella legge Non sarebbe possibile arrivare a comprendere questo sviluppo, non certo breve né lineare degli istituti sui cui si basa la nostra concezione dello Stato di diritto, se prima non ci si soffermasse sui cambiamenti avvenuti nell’ambito della concezione dello Stato stesso e della sua sovranità. Questa si può identificare nell’esigenza che una data organizzazione politica reclama per sé e per il territorio che è parte di essa in termini di supremazia nei confronti di qualunque altra autorità interna od esterna, è la rivendicazione che l’organizzazione politica compie imponendo la propria potestà senza derivarla da qualche altra fonte di potere - esercitando di conseguenza il monopolio della coercizione al fine di rendere effettivo il rispetto delle regole che essa ha dettato.10 Basta la sola enunciazione di quanto sopra per rendere evidente che tale principio dovette nei secoli scontrarsi tra opposti fronti per compiersi definitivamente nella forma degli Stati moderni: le pretese universalistiche della Chiesa e dell’Impero cui si è fatto cenno, le corporazioni, le assemblee cetuali – per fare degli esempi – furono alcuni degli ostacoli che per molto tempo resero la sovranità fragile, frammentata ed indefinita. Il processo per arrivare alla sovranità assoluta - vale a dire nella eccezione latina del termine, “sciolta”, da ogni altro legame - fu pieno di contrasti: altri limiti erano rappresentati infatti dai vari diritti che si affiancavano a quello emanato dal potere supremo, come le leggi feudali, le consuetu10 �� Per i problemi tra sovranità politica e libertà giuridica nei passaggi istituzionali, vedi PANEBIANCO, A. Il potere, lo stato, la libertà. La gracile costituzione della società libera, Bologna, Il Mulino, 2004.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas dini locali e le pressioni degli ecclesiastici che spingevano il legislatore ad identificare la legge con la morale cristiana. Gli organi poi che avevano il compito di riconoscere la legittimità degli atti del sovrano tentarono in molti modi di erodere la potestà di essa rifiutandosi spesso di registrare gli atti stessi; la “Fronda parlamentare” - quando cioè in Francia nel XVII secolo i sommi tribunali dello Stato, i parlamenti ed in particolare quello di Parigi si opposero duramente al monarca - rappresenta una delle tappe fondamentali in questo processo di consolidazione del potere regio e delle sue prerogative. Il disprezzo degli Stuart per le consuetudini del regno e per le garanzie espresse nella Magna Charta libertatum finì col tempo per costare a questa stirpe la corona d’Inghilterra. In realtà lo Stato assoluto non si risolse mai in un assetto politico pienamente realizzato, rimase semmai un modello o un obiettivo verso cui i sovrani europei tendevano, senza però riuscire a scalzare del tutto le resistenze che si ponevano tra loro e questo obiettivo; così lo Stato di diritto fu soprattutto e dapprima un modello teorico cui il pensiero dei Lumi andò costruendo una intelaiatura concettuale dopo l’esperienza inglese seguita alla guerra tra il re ed il parlamento nel 1642, ed infine alla “Glorious Revolution” del 1688, in cui le prerogative parlamentari finirono con l’essere definitivamente accettate, riconosciute e garantite dai sovrani britannici. La Dichiarazione dei diritti dell’uomo del 1789 e le costituzioni ad essa ispirate, cui si è già fatto cenno per la loro importanza nello sviluppo delle moderne leggi fondamentali, rappresentano il modello ideale nella quale si incarnarono con precisione e coerenza tutti i migliori principi elaborati durante l’epoca dei Lumi.11 Una delle più celebri enunciazioni di quest’epoca in tale ambito è certamente la divisione dei poteri, nata con lo scopo dichiarato di evitare il concentrarsi nelle mani di un solo organo o di una sola persona della possibilità di emanare le leggi, eseguire le pubbliche risoluzioni e giudicare i delitti o le liti dei privati, secondo la nota massima già espressa in precedenza da filosofi del calibro di Blaise Pascal e John Locke e poi condotta ad ulteriore approfondimento da uno dei più noti pensatori di quel tempo, Charles Louis de Sécondat, barone di La Brède e di Montesquieu.12 11 �� In relazione allo sviluppo di queste vicende nell’Età moderna, vedi, ZOLI, S. Dall’Europa libertina all’Europa illuminista. Stato laico e Oriente libertino nella politica e nella cultura dell’età dell’assolutismo e della ragion di stato, da Richelieu al secolo dei lumi : alle origini del laicismo e dell’illuminismo, Fiesole, Nardini, 1997. 12 �� Per un’acuta disamina del tema della divisione dei poteri, con particolare riguardo all’opera di Montesquieu, si veda, CHEVALLIER, J. J. Le grandi opere del pensiero

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Il principio di divisione ha anche come è noto il fine di frenare i vari poteri, obbligando ogni organo ad agire soltanto con l’assenso degli altri, come dimostra per esempio il caso statunitense; semplificando si può dire che la divisione dei poteri ha la duplice funzione di garantire la pluralità dell’esercizio di questi da parte dei vari organi ad esso preposti e di evitare l’eccessiva influenza di uno o di un gruppo di essi facilitando in tale modo l’armonia dell’azione amministrativa del potere politico.13 La legge ha qui il compito basilare e fondamentale di stabilire l’ambito, la “cornice”, all’interno della quale ognuno di questi organi deve e può agire in maniera legittima; lasciando al contempo ai singoli individui la libertà di scegliere – senza quindi una pressione diretta sulla sfera del privato – il modo in cui portare avanti le proprie attività e stabilire i propri rapporti contrattuali. Tutto ciò si svolge all’interno di un circuito che, attraverso la legittimità dei poteri e dei provvedimenti che da essi emanano - e che è assicurata dalla loro sottomissione alle leggi e alle regole generali cui essi fanno riferimento per l’autorità e per la definizione degli stessi limiti di essi - garantisce la realizzazione dell’interesse collettivo con la limitazione del potere dei pubblici apparati e assicura in ultima analisi che tutto ciò che la legge non vieta espressamente non possa essere impedito: questo processo si riassume evidentemente nella dipendenza dalla legge di ogni potere e nel fatto che in essa risiede pure il fondamento ed il limite dei diritti e delle libertà dell’individuo.14 Un’altra definizione usata dai giuristi per lo Stato di diritto è anche quella di Stato legislativo, poiché, come si è visto, la legge possiede all’interno di esso la supremazia su ogni altro potere, in essa si risolve la sovranità e da essa soltanto dipendono e trovano fondamento e limite tutte le libertà ed i diritti. Col cosiddetto principio di legalità - secondo il quale ogni potere pubblico è legittimo solo se previsto da una apposita norma giuridica - si mette definitivamente da parte la pretesa di esercitare un potere assoluto da parte di uno qualunque dei poteri pubblici, le cui funzioni diventano perciò legittimate soltanto dalla regolamentazione e limitazione posta in essere dalla normazione giuridica. Tuttavia nella versione anglosassone dello Stato di diritto sono le antiche consuetudini e le interpretazioni che di esse i giudici hanno dato a prevalere in certa misura rispetto alla legislazione data dal sovrano e approvata poi dal Parlamento: con quella delicata sopolitico, Bologna, Il Mulino, 1998, pp. 125-172. 13 �� In merito, vedi, MORANDI, C. Il concetto della politica d’equilibrio nell’Europa moderna, Firenze, Olschki, 1940. 14 �� Un’analisi dei vari temi e principi connessi alla libertà è in BARBERIS, M. Libertà, Bologna, Il Mulino, 1999.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas vrapposizione tra ambito legislativo e ambito giudiziario che è tratto caratteristico del common law e che di conseguenza dimostra molto bene l’origine feudale del principio di legalità anglosassone, poiché ai giudici è garantita la possibilità di fissare norme e principi derivabili da fonti consuetudinarie e dalla giurisprudenza: a tutt’oggi un ramo del potere legislativo, la Camera dei Lords, mantiene pure un ruolo di alta giustizia che le è peculiare fin dal Medioevo.15 Con il principio di legalità la certezza della legge e la sua prevedibilità sono garantite dal procedimento che prevede il pubblico dibattito attorno alla legge medesima al fine di acquisire quell’oggettività che la svincola dalla mera volontà politica di coloro i quali si sono trovati a proporla: la legge diviene così un ‘auto-limite’ che la società moderna si pone al fine di evitare azioni che potrebbero in qualche modo risultare nocive alla società, purché la normazione sia composta di norme generali e astratte, ovverosia cieche davanti ai particolarismi.16 Affinché tali premesse siano rispettate diviene quindi necessario ai cittadini assumere quella “maschera” formale che permette loro di nascondere le grandi differenze tra le persone fisiche e che consente quindi lo sviluppo dell’eguaglianza formale dei cittadini attraverso la persona giuridica: “persona”, secondo l’antica accezione terminologica etrusco-latina significa infatti “maschera”.

La libertà dallo Stato Lo Stato di diritto, si costituì quindi in sostanza in opposizione al Polizeistaat. In esso i principi dispotici ma illuminati del XVIII secolo avevano tentato di regolamentare ogni aspetto della vita e del benessere dei loro sudditi; i sovrani avevano perciò costruito ospedali, ospizi, scuole e istituzioni benefiche, occupandosi al contempo dell’esistenza morale e della disciplina religiosa della popolazione ad essi soggetta: ponendosi come obiettivo ultimo, in una parola, la pubblica felicità. Come Benjamin Constant rilevò tra gli altri nel suo celebre discorso pronunciato a Parigi davanti all’Ateneo nel 1819, La libertà degli antichi, paragonata a quella dei moderni, non era però compito dello 15 Su queste questioni si veda soprattutto, SCHMITT, C. Democrazia e liberalismo, a cura di ALESSIO, MILANO, M. GIUFFRÈ, 2001 e BOTERO BERNAL, A. Una aproximación histórico-filosofica al pensamiento de David Hume: sus ideas acerca de la justicia, la propiedad y lo judicial, in ‹‹Ideas y Derecho: Anuario de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho››, IV, 4 (2004), pp. 185-217. 16 �� In merito vedi, LUZZATTI, C. L’interprete e il legislatore. Saggio sulla certezza del diritto, Milano, Giuffrè, 1999.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Stato assicurare ai cittadini la felicità, poiché essi avrebbero pensato da soli a come procurarsela; allo Stato secondo i liberali del XIX secolo spettava invece il compito di garantire che esso stesso non interferisse con le prerogative proprie dei cittadini e con le loro libertà.17 L’espressione Stato di diritto nasce in Germania all’inizio del XIX secolo ed è infatti la traduzione letterale del termine tedesco Rechtsstaat: uno Stato fondato cioè sull’individuo, sulle sue prerogative e sulla ragionevolezza della legge – secondo un topos parzialmente già caro al pensiero illuminista - contrapposto perciò a quello monarchico tradizionale che vedeva le sue radici in una concezione sacrale e teologica del potere sovrano e che era stato definitivamente messo in crisi dalla realizzazione della Rivoluzione del 1789. Uno Stato, quello di diritto, che all’origine non escluse però l’attivazione di polizie, ossia di politiche che possano favorire il progresso dei cittadini, il Wohlfahrt, antenato dell’odierno welfare.18 Con la nascita nello stesso periodo di tempo di quello che conosciamo come il vero concetto di Nazione si sviluppa parimenti quello di corpo elettorale nel quale l’elettorato attivo ha il compito di rappresentare la Nazione medesima e di fare valere le prerogative e le necessità di questa davanti allo Stato ed ai suoi rappresentanti, siano essi il re o i suoi ministri. Gli interessi di coloro che vengono chiamati a governare non necessariamente infatti coincidono con quelli di coloro che vengono governati e questo perché fondamentalmente i governanti hanno l’interesse a mantenere il potere che esercitano: diviene così essenziale cercare e trovare un sistema che impedisca a chi controlla la legge di disporre delle libertà individuali. I meccanismi elettivi con i loro “filtri” rispondono appunto a questa necessità, la legge diviene perciò lo strumento usato da coloro che vengono eletti per limitare i tentavi di strapotere dei governanti nell’ottica della garanzia delle libertà di tutti. Le Carte costituzionali in particolare risposero al meglio a questa necessità perché definirono i confini all’interno dei quali anche la legge emanata dal sovrano e poi dagli stessi corpi elettorali dovette muoversi o meglio poté muoversi senza per questo intaccare alcuni fondamentali diritti stabiliti e quindi garantiti dalla costituzione stessa, secondo 17 �� CONSTANT, B. La libertà degli antichi, paragonata a quella dei moderni, a cura di PAOLETTI, G. con un Profilo del liberalismo di P. P. Portinaro, Torino, Einaudi, 2001. Vd. pure, L. Guerci, Libertà degli antichi e libertà dei moderni. Sparta, Atene e i philosophes nella Francia del Settecento, Napoli, Guida, 1979. 18 �� Sulla situazione contemporanea delle politiche europee di welfare, vedi, Welfare state in Europa. La sfida della riforma, a cura di BUTI, M.; FRANCO, R.; PENCH, L. R. Bologna, Il Mulino, 1999.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas il principio appunto detto di costituzionalità. La prima costituzione fu quella nordamericana del 1787, per l’Europa - dopo la Rivoluzione e le varie costituzioni ora rigide, ora flessibili, che erano state prodotte prima della sua fine - il cammino sarà molto lungo e quasi mai lineare: dalle costituzioni graziosamente concesse dai sovrani della Restaurazione, octroyé, idealmente revocabili e facilmente modificabili poiché flessibili e per questo integrabili, fino alle forme di costituzioni rigide che connotano soprattutto dal secondo dopoguerra in poi, come nel caso italiano, tutt’oggi il continente. Il liberalismo politico nato come movimento politico all’inizio del XIX secolo sulla scorta delle idee di liberismo economico del Settecento inglese teorizzate in massima parte da Adam Smith nel suo La ricchezza della nazioni, pose tra i suoi obiettivi primari proprio la realizzazione di quelle Carte costituzionali che meglio sembravano circoscrivere lo Stato all’interno di quelle prerogative minime – difesa dai nemici esterni, sicurezza all’interno, etc – che Smith aveva posto come obiettivo di quella tipologia statuale che avrebbe salvaguardato la maggior parte delle libertà individuali.19

Conclusioni. Attualità dello Stato di diritto Prima che gli eventi contemporanei ed il loro sviluppo ci conducano quindi a riformulare le stesse fondamenta della nostra convivenza giuridica, diviene necessario prendere coscienza che - anche al fine di consentire alle istituzioni liberali e democratiche di continuare a prosperare - è importante trovare ora un giusto equilibrio atto a garantire il rispetto delle libertà dell’individuo ed al contempo la tutela della sua sicurezza. Il terrorismo internazionale, tra gli altri il primo ed in ultima analisi, sembra impegnarci oggi più che in passato ad avanzare nell’ignoto, nell’incerto e nell’insicuro, diventa quindi essenziale – secondo le parole di Karl Popper - impiegare ‹‹la ragione di cui disponiamo per creare […] la libertà e la sicurezza››20. 19 �� SMITH, A. La ricchezza delle nazioni, introduzione di A. Roncaglia, contributi critici di L. Colletti, C. Napoleoni e P. Sylos Labini, traduzione integrale di F. Bartoli, C. Camporesi e S. Caruso con un aggiornamento bibliografico e una nota alla traduzione di S. Caruso, Roma, Newton Compton, 1995. Per gli sviluppi del sistema liberale in Italia, vedi, F. Barbagallo, Liberalismo e democrazia, 1887-1914, in (a cura di) G. Sabbatucci – V. Vidotto, Storia d’Italia, Roma, Laterza, 1995, vol. XII. 20 �� Vedi la citazione in R. Dahrendorf, Libertà attiva. Sei lezioni su un mondo instabile, Roma-Bari, Laterza, 2005, p. VII. In merito vedi anche, BOTERO BERNAL, A. Buscando el gris: Monólogo para evitar una radicalización en el derecho, in Memorias del IV Seminario Internacional de Teoría General del Derecho. Universidad de Me-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Non saranno i sogni di un ‹‹perenne discorso armonico tra eguali››21 a trarci dalle contraddizioni del presente - secondo le speranze espresse a suo tempo da Jean Jacques Rousseau, come pure più recentemente dallo stesso Jürgen Habermas22 - bisognerebbe invece intraprendere il percorso verso la “non socievole socievolezza”23 degli uomini di kantiana memoria: verso la proporzione di quegli “antagonismi” che costituiscono la vera fonte del progresso umano e sociale. Inutile nascondere come tale percorso sia in sé lungo, faticoso e nient’affatto semplice; tuttavia mi sembra doveroso, oggi soprattutto, proseguire ancora sul cammino indicato proprio da Immanuel Kant, per una convivenza civile che coinvolga l’impegno degli uomini e possa perciò servire da “collante” per la validità delle norme giuridiche. Al fine di consentire, in ultima analisi, lo sviluppo di quelle possibilità di vita che si esprimono al meglio solo nell’esercizio delle libertà attive. Se vorremo quindi guardare con risoluta fiducia al nostro deposito di libertà per salvaguardarle, con l’intento di meglio tutelare il nostro domani, allora avremo già posto in essere la più solida delle basi per il nostro avvenire tanto sociale, quanto giuridico. ‹‹Fate che le leggi siano chiare e semplici e che tutta la forza della nazione sia condensata a difenderle, e che nessuna parte di essa sia impegnata a distruggerle››24. Sono esortazioni queste di Cesare Beccaria che duecento anni di storia hanno reso soltanto più acutamente necessarie da meditare. Nel nostro generale clima di incertezza l’illuminista lombardo sembra quasi riportaci all’origine dei principi giuridici che si sono sin qui delineati, di un patrimonio capace di durare per sempre perché universale tanto quanto le motivazioni umane che lo avevano generato e dedotto e che si schiude a tutti gli aspetti del sistema criminale. Diviene allora spontaneo per noi guardare ai dibattiti odierni sulla carcerazione – ma non soltanto - quando Beccaria sottolinea che ‹‹il fine [delle pene] non è altro che d’impedire al reo dal far nuovi danni ai suoi dellín. 18 y 19 de mayo de 2007, per il quale da ultimo si rimanda pure in relazione al dibattito sul principio di legalità. 21 Ibidem, p. 126. 22 �� Vedi, HABERMAS, J. La costellazione postnazionale. Saggi Politici, Milano, Feltrinelli, 1999. 23 �� KANT, I. Idea per una storia universale dal punto di vista cosmopolitico, in ID., Scritti di storia, politica diritto, a cura di F. Gonnelli, Roma-Bari, Laterza, 2002, pp. 33-34, 41. In merito si veda pure, E. Cassirer, Vita e dottrina di Kant, Firenze, La Nuova Italia, 1984, p. 238. 24 �� BECCARIA, C. Dei Delitti e delle pene, a cura di F. Venturi, Torino, Einaudi, 1965. p. 97.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas cittadini e di rimuovere gli altri dal farne uguali››25. Vero monito questo anche e soprattutto contro quella vendetta sociale che da più parti vuole lo Stato come strumento precipuo a perpetrarla su indicazione però di una crescente colpevolezza delle parti ingigantita dalla pubblica opinione e indotta dal clamore delle grandi tragedie criminali pubbliche e private. Quando a venticinque anni Cesare Beccaria scrisse il suo trattato Dei Delitti e delle pene i temi a noi contemporanei – dalla pena capitale all’aborto, dalla criminalità minorile alla pirateria finanziaria – non erano ancora definiti, ma l’autore dimostra ai suoi lettori del XXI secolo la capacità di aver saputo vedere molto oltre i limiti dell’epoca che fu sua. ‹‹Se dimostrerò non essere la [pena di] morte né utile né necessaria, avrò vinto la causa dell’umanità.››26 Beccaria sarebbe stato probabilmente lieto nel constatare alcuni dei progressi del decennio trascorso, ma sarebbe altrettanto preoccupato del nostro presente. Di fronte a simili questioni, infatti, abbiamo tutti ancora molta strada da fare. Ripensare oggi a Beccaria, volgere lo sguardo al percorso ed ai frutti maturati grazie allo Stato di diritto potrà, credo io di certo, portarci qualche passo più avanti.27

25 Ibidem, p. 31 26 Ibidem, p. 62. 27 �� In relazione a quanto detto vedi PISANI, M. Attualità di Cesare Beccaria, Milano, Giuffrè, 1998. Per la fortuna del pensiero di Beccaria in America, vedi pure, B. A. Patiño Millán, Crminalidad, Ley Penal y Estructura Social en la Provincia de Antioquia. 1750-1820, Medellín, Instituto para el Desarollo de Antioquia – IDEA, 1994, in particolare le pp. 93-103; ringrazio sentitamente il Prof. Andrés Botero Bernal per avermi segnalato questo lavoro. Vedi pure, M. Cuomo, Americani, tornate a lezione da Beccaria, in ‹‹Il Sole 24 Ore››, n. 115, domenica 27 aprile 1997, p. 23.

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Escalones y mujer en rojo

Si son las circunstancias que hacen a los hombres, entones hagamos las circunstancias humanamente. Robert Owen

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Resumen Propongo un examen del sentido y alcance actual de la noción clásica de “poder constituyente”. Se nos presenta, contradictoriamente, como una noción que, a fuerza de reducciones, está a punto de fenecer y, en otros momentos y lugares, como una idea fuerza a punto de renacer. Por una parte, la vemos casi en trance de extinción. Así, por ejemplo, con el fallido intento de “constitución” para la UE –en puridad, un tratado con valor constitucional. El proyecto fue redactado por un grupo de expertos designados por los gobiernos y parlamentos, pero no elegidos por el voto popular para integrar una convención que expresase la voluntad del “poder constituyente”, esto es, del pueblo europeo. Se lo sometió a la ratificación de los parlamentos nacionales y, opcionalmente, los cuerpos electorales por vía referendaria, como ocurrió en el caso español –donde prevaleció la abstención- y en el caso francés donde triunfó el “no”. En la UE, la noción de poder constituyente fue sepultada por la actividad de un comité tecnoburocrático. Por estos días, en cambio, en nuestra Latinoamérica, una asamblea constituyente en la vecina Bolivia, intentando declararse como poder originario, según la más pura interpretación de la formulación inicial del poder constituyente, amenaza con rehacer –o deshacer- la república boliviana. Otro tanto promete ocurrir en Ecuador tras los anuncios del flamante presidente Rafael Correa. La pregunta disparadora podría ser, entonces: ¿muerte o resurrección del poder constituyente? Palabras clave: Poder constituyente, constitucionalismo, constitución, gobierno, cambio epocal, interpretación, muerte o resurrección.

Abstract I propose a test about the sense and current scope of the classical notion of “constitutional power” It is showed to us, in a contradictory way, as a notion that –by dint of reductions- is about to die and in other moments and places, as a strong idea that is about to be reborn. . On the one hand, we observe it in an almost extinction trance. In that case for example, with the failed attempt of a “constitution” for the E.U. – in purity, an agreement with constitutional value. The Project was written by a group of experts designated by the governments and parliaments, but not chosen by the polls to integrate a convention that will express the will of the “constitutional power”; this is, of the European people. It was submitted to the national parliament’s ratification and optionally to the electoral groups via referendum as it happened in Spain – where the abstention prevailed- and in France where the “no” won. In the E.U., the notion of constitutional power was buried by the activity of a techno bureaucratic committee. On these days, however, in our Latin America, a constitutional assembly in the neighboring Bolivia tried to declare itself as the originating power, according to the purest interpretation of the initial formulation of the constitutional power, a threat to do again –or to dissolve- the republic of Bolivia. The same promises to occur in Ecuador after announcements made by the newly president Rafael Correa. The outstanding question might be, then: Is it a death or a resurrection of the constitutional power? Key words: Constitutional Power, constitutionalism, constitution, government, age change, interpretation, death or resurrection.

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El poder constituyente: su sentido y alcance actual Luís María Bandieri (Recibido: Enero 31 de 2007. Aprobado: Mayo 7 de 2007)

El poder constituyente La noción de “poder constituyente” es una noción “clásica”. Clásica del constitucionalismo clásico, que, en términos históricos, es una construcción político-jurídica relativamente reciente. El constitucionalismo clásico, y la idea de poder constituyente, resultan contemporáneas del complejo proceso de:  Secularización  Predominio de la ley racional y abstracta sobre la tradición y la

costumbre  Sustitución del núcleo de la legitimación política del monarca y su dinastía por la nación y la soberanía popular  Nacionalización y concentración del poder en el aparato estatal

Este proceso fue producto de los procesos revolucionarios de Inglaterra (1688), los EE.UU. (1776), Francia (1789) y España (1808-1812) ,

Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor titular Universidad Católica Argentina. El presente trabajo muestra la producción investigativa y amplía expuesta en disertación pronunciada por el autor el 27 de octubre de 2006 en el Congreso de Derecho Constitucional –“Reforma de la Constitución y Jurisdicción Internacional”, celebrado en Arequipa, Perú, del 26 al 28 de octubre de 2006, con el auspicio de la Universidad Católica San Pablo y el Colegio de Abogados de Arequipa-. Correo electrónico: bandieri@fibertel.com.ar

SCHMITT, Cal en su “Glossarium” dice: “el derecho al error religioso se transformó en fundamento del derecho constitucional”. Cit. por Pietro Giuseppe Grasso, “El Problema del Constitucionalismo después del Estado Moderno”, Marcial Pons, Barcelona, 2005, p. 30

Conforme la observación que me formulara el distinguido jurista colombiano Andrés Botero Bernal., que cortésmente leyó los borradores de este trabajo, correspondería agregar a estos procesos fundadores el del constitucionalismo haitiano, el primero en Latinoamérica, a partir de 1801, con Toussaint Louverture, 1805 y 1807

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas que fundan hasta los tiempos actuales la legitimidad y la concepción misma del mundo político, hoy en crisis. El problema nuclear, entonces, era dar un fundamento objetivo al orden jurídico sin recurrir a la fe en un Dios creador y ordenador del Universo. Hasta entonces, el poder constituyente pertenecía sólo a Dios . La secularización de la idea, muchas veces implícita, de potestas constituens divina, fue el empeño principal del constitucionalismo clásico, provisto para ello de los instrumentos intelectuales suministrados por la Ilustración. Podemos agregar que fue, como en la Traviata, su “cruz y delicia”, esto es, a la vez su más acariciado objetivo y su mayor dificultad. Hoy, cuando se habla de un “desquite de Dios” , el constitucionalismo de cuño clásico se encuentra en crisis, potenciada, a su turno, por la crisis de la constelación de ideas que en el siglo XVIII encendieron las Luces y, entre ellas, especialmente, el impulso a la secularización. Es interesante situar esta crisis sirviéndonos de la periodización propuesta por Schmitt en un trabajo de juventud, de 1929. Según el jurista renano, el pensamiento europeo había pasado por cuatro estadios o esferas sucesivas:  El siglo XVI tuvo como centro la teología.  El siglo XVII la metafísica.  El siglo XVIII la moral humanitarista.  El siglo XIX la técnica y la reducción a lo económico de los demás órdenes de la vida. En cada una de estas esferas se plantea un principio central y categórico que pretende regir la vida de las sociedades, con el objeto de neutralizar la politicidad, esto es, la conflictualidad marcada por la relación amigo/enemigo. Resultan sucesivos fracasos de estos intencon Dessalines y 1816 con Pétion. Aunque para los líderes criollos de la Independencia el ejemplo de la isla, con su revolución social y racial resultaba inoportuno que se extendiese al continente –de hecho Bolívar desechó invitar a Haití al Congreso Anfictiónico de Panamá de 1826- instituciones haitianas como la presidencia vitalicia serán incorporadas por el Libertador al texto de la constitución de Bolivia de 1825, que aquél redactó.

SCHMITT Carl, “Teoría de la Constitución”, traducción de Francisco Ayala, Alianza Editorial, Madrid, 1992, p. 92 y sgs.

Título de un libro de KEPEL, Gilles. “�La Revanche de Dieu: chrétiens, juifs et musulmans à la reconquête du monde”, ed. Seuil, 1991

Se trata de una conferencia pronunciada en Barcelona en 1929, publicada luego como “Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitsierungen”, literalmente “La Época de las Neutralizaciones y de la Despolitización”, traducida por Francisco Javier Conde como “La Época de la Neutralidad”, en “Estudios Políticos”, ed. Doncel, Madrid, 1975, p. 11/31.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas tos de neutralización política, hasta que el estado técnico-económico desemboca en el nihilismo. El constitucionalismo nace hacia el siglo XVIII y conlleva la aspiración ética humanitarista, mas se desarrolla durante la expansión técnica, signada fundamentalmente por la economía capitalista. El constitucionalismo procura la paz por medio de la neutralización de la conflictualidad política y, en especial, de la situación excepcional. La última categoría de esta neutralización, como se desarrolla más abajo, tiene su núcleo en una constitucionalización universal de los derechos humanos y se expresa en lo “políticamente correcto”. Al mismo tiempo, resurgen teologías –o “choque de civilizaciones”- que en sus versiones maximalistas proponen trazar la distinción entre amistad y enemistad sobre la separación entre el Bien y el Mal absoluto. Debemos examinar, pues, la noción de poder constituyente a la partir de nuestra crisis epocal, que coincide con el fin de la modernidad y con la penetración en el interregno que llamamos, a falta de mejor término, “posmodernidad”.

El cambio epocal Partiremos de una perogrullada: los conceptos más firmes del conocimiento práctico, y los políticos entre ellos, están inmersos en la temporalidad. Comprender sus transformaciones incesantes y subterráneas exige relacionarlos con el momento en que se aplican. Hoy menudean las señales de que estamos atravesando un interregno, esto es, un lapso de recambio entre la modernidad que se extingue y la época que habrá de sucederla, la cual, a falta de referencia válida, llamamos simplemente “posmodernidad”, aquello que viene después de la modernidad, lo que es decir casi nada acerca de sus características, apenas vislumbradas a través de lo que Pablo de Tarso llamaba un “espejo oscuro” . Se afirma, con el margen de arbitrariedad inevitable, que el cambio epocal puede datarse a partir de 1989 (caída del Muro de Berlín) y 1991 (implosión del imperio soviético). Esas fechas marcarían el final real, no cronológico, del llamado “siglo breve” (1914-1991), esto es, el XX o Novecientos . Todo interregno (inter-regnum, espacio de tiempo

I Corintios, 13,12

La periodización histórica tiende a establecer, más allá del fechado cronológico lineal, los ciclos de nuestra peripecia colectiva. Al fijar los límites del siglo XX entre 1914 ó 1917 y 1989 ó 1991, el historiador Eric Hobsbawm, a quien pertenece la frase “siglo breve”, establece como núcleo del Novecientos el ciclo del comunismo soviético. Si estableciéramos una periodización sobre el ciclo norteamericano, a

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas sin autoridad reconocida que transcurre entre el oscurecimiento de un Nomos planetario y la aparición de otro) encierra un componente terrible, ya que durante él se carece de las referencias últimas de validez y de sentido. Es propio del interregno que el hombre pase por la prueba inexorable de las dos muelas de molino de que hablaba Ernst Jünger: la duda y el sufrimiento, que a nadie serán ahorrados. Hasta en el plano relativamente pacífico de las categorías académica, y con mayor énfasis en nuestro tema, están presentes y molientes. Dudas y sufrimientos son propios de una situación de crisis. Recuérdese aquella distinción clásica de Ortega y Gasset entre ideas y creencias: las ideas se tienen y en las creencias se está, se cuenta con ellas. En las crisis las que vacilan son nuestras creencias. Se conmueve el suelo donde pisamos (la patria), la comunidad en cuya historia nos hemos formado (la nación), y no sabemos bien si el Estado es algo de lo que todos los ciudadanos integramos, como nos proclaman, o más bien un ente recaudador conducido por una minoría cerrada, que nos reduce a número de código fiscal. La constitución, por otra parte, resulta un cuerpo normativo cuyos alcances debaten grupos de expertos en un lenguaje técnico muchas veces abstruso. Crisis, como se sabe, viene del verbo griego krino, que significa separar (degollar), decidir, juzgar; de allí krisis, separación, juicio, desenlace, tanto de una enfermedad, de un juicio ventilado en los tribunales, de un conflicto político. En el momento de la crisis, no sabemos a ciencia cierta si el enfermo se sanará o morirá, si el acusado será declarado culpable o inocente, si determinada decisión política tendrá o no lugar. Crisis, pues, indica ante todo y sobre todo incertidumbre.

La crisis del constitucionalismo clásico Esta crisis epocal, y su consiguiente incertidumbre, se reflejan, como no podía ser de otra manera, en el constitucionalismo. clásico. De mapartir, por ejemplo, de la guerra de Cuba, en 1898, el siglo XX podría convertirse en un “siglo largo”, que dure hasta bien entrado el XXI. De todos modos, en el texto se adopta la denominación de Hobsbawm (“siglo breve”), por la comodidad de lo generalmente aceptado.

SCHMIT llama Nómos de la Tierra (entendida aquí como conjunto de los espacios del planeta) a la “ley orgánica”, “principio fundamental” o “acto fundamental” ordenador y distributivo. Este Nómos que ordena, asigna y distribuye desde un “dónde” determinado, funda o refunda las categorías de lo político y de lo jurídico para las sucesivas representaciones simbólicas del mundo y del cosmos. Ver “El Nomos de la Tierra en el derecho público del jus publicum europaeum”, ed Struhart, Buenos Aires, 2005, con introducción de Luis María Bandieri.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas nera muy rápida, podemos enumerar algunas de las cuestiones centrales en que se manifiesta dicha crisis:  Poder constituyente: ¿quién hace –quién puede hacer- hoy una

constitución? ¿cuáles son sus límites?  Representación política-Gobierno representativo: revelación de la “ficción representativa”10, crisis de los partidos políticos, crisis en la representación del Estado ¿el Estado representa toda la política?, en el Estado (vacío institucional, movilizaciones, inseguridad, piquetes, acción directa) y ante el Estado (ONGs, apelación a la “sociedad civil”).  División e independencia de los poderes o funciones del Estado (hiperpresidencialismo, populismo, Congreso reducido a notaría del Ejecutivo, jueces legisladores)  Constitución cosmopolítica supraestatal –constitucionalismo universal sin Estado El esquema del constitucionalismo. clásico puede resumirse en esta ecuación: Pueblo (patria) = Nación = Estado = Constitución. El pueblo, el cuerpo de quienes reconocen una patria común, se conforma políticamente en nación, que recibe su organización jurídica de un aparato estatal, regido por una constitución. Este esquema está hoy en crisis –esto es, resulta incierto- tanto porque sus términos constitutivos se han vuelto equívocos, como porque se han desenganchado de la ecuación conceptual que antes los vinculaba armoniosamente.

Poder constituyente En su versión clásica, el poder constituyente presupone el pueblo como una entidad política existencial. La “nación” designa, a partir de allí, un pueblo capaz de actuar, que ha despertado a la conciencia política. “Nación”, un término que servía para designar el lugar de nacimiento, pasa a significar “pueblo” como concepto del derecho público político. 10 “La ficción de la representación ha sido instituida para legalizar el parlamentarismo bajo el aspecto de la soberanía del pueblo”. KELSEN, Hans. “Esencia y Valor de la Democracia”, trad. de Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz y Lacambra, prólogo de Ignacio de Otto, Guadarrama, Barcelona, 1977, p. 53.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas El pueblo se constituye como sujeto del poder constituyente; se hace consciente de su capacidad política de actuar y se da a sí mismo una constitución. Toma primero conciencia de su calidad de único sujeto político soberano y se da, en consecuencia, una constitución. Hay que distinguir, pues, el acto por el cual el pueblo, como poder constituyente, se da a sí mismo una constitución, de la constitución misma, su producto. En el planteo originario, es la constitución la que deriva su poder del poder constituyente y no el poder constituyente el que deriva su poder de la constitución. En esta concepción, pues, el poder constituyente es siempre: a) originario, inicial, fundador; b) extraordinario y temporal; c) supremo; d) popular. No se justifica, pues, la división entre un poder constituyente “original” (cuando se ejerce en la etapa fundacional de un Estado) y “derivado” (cuando se ejerce para reformar la constitución existente). El poder constituyente, en su versión primigenia, es siempre original. Recordando aquella clásica afirmación de Schmitt acerca de que los conceptos políticos básicos son conceptos teológicos secularizados11, vemos inmediatamente aquí que el Pueblo, o su manifestación que es la Nación, asume el papel de un Dios creador y todopoderoso. El pouvoir constituant expuesto por Sieyès resulta un legislador omnipotente que actúa legibus solutus, sin ataduras previas. “Lo puede todo”, expresa un párrafo de nuestro abate12. Y lo puede desde la nada, ex nihilo, porque nada puede limitarlo de inicio. Salvo la enorme minucia de que este Pueblo/Nación, principio y causa de sí mismo, y además omnipotente, “puede otorgar su confianza a representantes”, lo cual lo convierte en una divinidad delegante y, por lo tanto, reducida en sus poderes al acto propio de la delegación, en el que instantáneamente los pierde13. De todos modos, el mensaje es claro: el orden político no 11 SCHMITT, Carl. “Teología Política –cuatro ensayos sobre la soberanía”, trad. de Francisco Javier Conde, introducción de Luis María Bandieri, ed. Struhart, Bs. As. 1998, p. 54. 12 Sieyès no utiliza la expresión “poder constituyente” en su famoso folleto “¿Qué es el Tercer Estado?”, aunque el concepto esté implícito. Las citas pertenecen a su “Exposition Raisonnée des Droits de l’Homme et du Citoyen”, del 20 de julio de 1789 ante el Comité de la Constitución 13 “Con la doctrina democrática del Poder Constituyente del pueblo (...) ligó Sieyès la doctrina antidemocrática de la representación de la voluntad popular mediante la Asamblea Nacional Constituyente”, dice Carl Schmitt, op. cit. n. 3, p. 97.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas se determina ya según una previa organización divina de la naturaleza y de un señorío celeste sobre la historia. Los hombres que conforman el Pueblo/Nación constituyente han pasado de creaturas a creadores. Por un instante, el momento previo a su delegación, todo lo pueden. Son como dioses, pero al estilo del Dios relojero de Voltaire, que pone en marcha el mecanismo institucional para retirarse inmediatamente luego. No en vano un clérigo fue quien concibiera de ese modo el poder constituyente, y no en vano la correspondencia teológica asoma en el caso tan prontamente: “los rastros de las ideas teológico-cristianas del poder constituyente de Dios eran todavía demasiado fuertes y vivas en el siglo XVIII, a pesar de toda la Ilustración”14. Por una parte, pues, la noción de poder constituyente está ligada al reconocimiento del principio de la soberanía del pueblo, esto es, a la idea rousseauniana de que sólo la voluntad expresada por una comunidad de individuos puede, en última instancia, justificar el ejercicio del poder, imponer la coerción y fundamentar la obligación política (¿por qué obedezco? porque la voluntad de la ley se identifica con mi voluntad, en cuanto identificada a su vez con la voluntad general). A la vez, por otra parte, esta noción está ligada al reconocimiento de los derechos fundamentales, “derechos del hombre y del ciudadano” en su versión original15, denominados hoy, más genéricamente, derechos humanos. Esto es, al reconocimiento de la humanidad del individuo como un valor en sí mismo, por la sola pertenencia a la especie humana, independientemente de la voluntad de Dios, de la naturaleza del mundo o del orden de la sociedad. Ese valor propio se manifiesta inmediatamente en una esfera de libertad ilimitada para el individuo. El poder constituyente crea una constitución, según el constitucionalismo clásico, con la finalidad de reconocer dogmáticamente aquellos derechos previos e imprescriptibles, conforme un principio de distribución, según el cual la libertad del individuo es ilimitada y la facultad estatal para invadirla, limitada. Ello se traduce en el principio básico de la interpretación pro homine: la interpretación más protectora de la persona, la más extensa en cuanto a sus derechos y la más restrictiva en cuanto a sus limitaciones. Junto a este principio de distribución, la constitución creada por el poder constituyente debe contemplar un principio de organización. Esto es, siguiendo la terminología de nuestro texto constitucional, junto a una parte “dogmática” debe haber una parte “orgánica” 14 SCHMITT, op. cit. n. 3, p. 95 15 Luis María Bandieri, “Derechos del Hombre y Derechos Humanos, ¿son lo mismo?”, E.D. 18/09/2000

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Los dos principios señalados, el de la soberanía del pueblo y el los derechos humanos, el principio “democrático” y el principio “liberal” o “liberista”, están permanentemente en tensión recíproca. El primero supone la plenitud de la libertad de un pueblo, en cuya virtud la voluntad general no puede ser limitada por una supuesta naturaleza del hombre y de las cosas. Los individuos cuentan sólo en la medida en que se identifican con la voluntad general16. El segundo reposa sobre una determinada consideración del valor de la condición humana individual, que da lugar a la plena libertad del sujeto singular, no modificable por un acto de voluntad, ya sea ésta personal o colectiva. La modernidad, en cuanto a la comprensión de lo político, fue acuñada por esta tensión. Por eso resulta, como señala Eric Chauvin17, ambiciosamente pedagógica (sirviéndose de la ley como pedagoga). Quiere iluminar la conciencia de los individuos y conformar la voluntad del pueblo a un modelo de razón. Hay que “educar al soberano”, como proclamaba Sarmiento. Educar al pueblo, enseñarle a querer lo que debe racionalmente querer (contra la “barbarie” el “caudillismo”, hoy el “populismo”), para conciliar el tironeo de los dos principios arriba señalados. Se intenta llegar al momento en que la unanimidad del consentimiento popular esclarecido por la educación coincida con la emancipación final del individuo, porque el querer de su voluntad coincidiría exactamente con la voluntad general, clausurando la necesidad del gobierno y de la política misma. En este contexto, la juridización de los derechos humanos juega un rol nuclear, a la vez político y pedagógico. El constitucionalismo clásico reconocía en sus textos canónicos los “derechos del hombre y del ciudadano”, hoy llamados derechos humanos de “primera generación”, para asegurar al individuo ciertos ámbitos de no ingerencia estatal (libertad de conciencia, libertad personal, libertad de opinión, inviolabilidad de la propiedad, etc.), en textos constitucionales destinados a regir dentro del territorio de un Estado determinado. Los ”derechos sociales”, de segunda generación fueron considerados al principio como un catálogo programático sin eficacia jurídica inmediata, llamados a tener, en muchos casos, una

16 Quienes se oponen a ella “son extranjeros entre los ciudadanos”, Du Contrat Social, L. IV, cap. II 17 “La Disparition du Pouvoir Constituant”, Krisis, nº 26, Paris, février 2005, p. 18 y sgs.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas “eficacia simbólica”, en el sentido que da a esta expresión Andrés Botero Bernal18. La idea de otorgarles una plena, directa y operativa eficacia jurídica, de manera de frenar y refrenar al gobernante ejecutivo, al legislador y también al constituyente, es reciente, y se impuso lentamente, ante el auge de los derechos fundamentales de “tercera generación”, esto es, derechos a la autorrealización personal. Su expansión horizontal y su efecto irradiante resultan hoy inexorables19. En consecuencia: El poder constituyente, destituido de sus caracteres de originario y supremo, debe subordinarse a la constelación de los derechos humanos extendidos, que ya no resultan sólo derechos subjetivos fundamentales, sino que, como señala muy bien Miguel Ayuso20, se entienden como valores objetivos fundamentales del humanismo moderno. La tensión entre el poder soberano popular, que se expresa en el poder constituyente, y los derechos humanos universales, se ha hecho sentir en casi todos los debates políticos durante los dos últimos siglos y, en nuestro tiempo, se ha resuelto en favor de 18 La expresión “eficacia simbólica”, en el sentido propiamente jurídico que le da el citado estudioso colombiano, consiste en afrontar los problemas sociales por medio, exclusivamente, de la expedición de normas, para que la sociedad entienda de este modo que los problemas se van componiendo por su mero dictado, aunque aquellos quizás se agraven más aún o se vuelvan endémicos, pero creando, de este modo, un inmediato efecto colectivo tranquilizador, a modo de un placebo en medicina. Según el mismo Botero Bernal, ello se suele acompañar del síndrome normativo, esto es, que ante los problemas se descarga una ráfaga de normas jurídicas en todos los niveles y en todas las direcciones, con prescindencia de la utilización de otros recursos sociales y culturales de orientación, manejo y control, probablemente más aptos, propicios y `prudentes. Ver “Diagnóstico de la Eficacia del Derecho en Colombia y otros ensayos”, Señal Editora y Fondo Editorial Biogénesis, Medellín, 2003 y su ponencia “Formas Contemporáneas de Dominación Política: el síndrome normativo y la eficacia simbólica”, en II Jornadas Nacionales de Derecho Natural, San Luis, Argentina, 2004, en http://derechonatural.tripod. com/ponencias/botero.htm. Igualmente: BOTERO BERNAL, Andrés. El síndrome normativo. En: Revista Última Ratio. Año 1 – No. 0 (Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro), 2006; p. 87-106. Claude Lévy-Srauss había echado mano ya, en un contexto y bajo una impostación totalmente diferente de la expresión “eficacia simbólica” para referirse a actos que, realizados en un cierto orden de relaciones, se suponía ejercían efectos en otro orden de relaciones, a modo de equivalentes significativos de un mismo significado, como por ejemplo, la curación de una enfermedad por medio de cánticos, etc. 19 La doctrina alemana ha acuñado las expresiones Drittwirkung der Grundrechte (tercer efecto –horizontal- de los derechos fundamentales) y Ausstrahlungswirkung (efecto irradiante). 20 PONS, Marcial. “¿Ocaso o Eclipse del Estado? Las transformaciones del derecho público en la era de la globalización”, Madrid/Barcelona, 2005, p. 104 y sgs,

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas los derechos humanos, que ponen un límite infranqueable a aquella soberanía popular y, por consiguiente, a la expresión del poder constituyente. Hay que detenerse, pues, en los dos procesos simultáneos a que se ha hecho referencia, a saber: a) El de constitucionalización progresiva del poder constituyente b) El de globalización de los human rights El primer proceso, que se desenvuelve desde los orígenes, reposa, como vimos, sobre la idea de que la constitución no resulta solamente un instrumento para establecer los órganos donde se expresan las funciones del Estado. No es sólo, o fundamentalmente, “parte orgánica”, sino que sirve, primordialmente, para proteger los derechos subjetivos individuales (el derecho a tener derechos, la autodeterminación del individuo, la “parte dogmática” de la constitución). Viene acompañada de una adaptación y transformación de la función de juzgar. Esto es, el pase de la judicación, del decir el derecho en el caso particular, a la jurisdicción, el “poder” judicial21 y del nacimiento de un control de constitucionalidad de los actos del poder público y de las leyes, sea ya un control “difuso” por los jueces, sea un control concentrado en un órgano especial, el tribunal constitucional que, en la práctica actual, se van asemejando cada vez más. De donde, el ejercicio del poder constituyente se subordina a reglas de forma y de fondo y deviene poder constituyente derivado, o poder de revisión de la constitución, cuya función no es instituir (institúere, mantener firme, es el verbo latino de donde derivan “institución” y “constitución”) sino revisar. Es un poder constituyente que no puede “constituir”, despojado de su omnipotencia creadora. Este proceso lleva como cortejo otros fenómenos concomitantes:  Globalización de los valores fundamentales occidentales modernos, entendidos como universales y atemporales, y consecuente subordinación de los ordenamientos jurídicos nacionales a un

21 Recuérdese, de todos modos, la famosa frase de Montesquieu: “des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle”, de los tres poderes de los que venimos de hablar, el de juzgar es, de alguna manera, nulo. L’esprit des Lois, L. XI. El ejercicio efectivo del poder de un tribunal depende del brazo o función ejecutiva.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas orden jurídico global, lo que Kant llamó “derecho cosmopolítico”, Weltbürgerrecht.22  Transformación progresiva del derecho inter-nacional, o inter-estatal, destinado a regir los derechos y deberes de los Estados naciones en su mutua interrelación, en un derecho global, supranacional y supraestatal, cuyos sujetos activos son primordialmente los individuos y cuyos sujetos pasivos resultan los Estados, justificándose así el “derecho a la ingerencia humanitaria” en los órdenes jurídicos nacionales y el establecimiento de una especie de jurisdicción universal (expansión global del poder judicial). El corolario de estos procesos, como señala Chauvin23, resulta la disolución de lo nacional en lo universal, de lo local en lo global y de lo democrático en lo humanitario. Se plantea así un nuevo Nómos del planeta cuyo centro de gravedad no resulta ya el derecho constitucional estatal sino el derecho global humanitario.

Poder constituyente y constitución A esta altura es oportuno establecer los matices distintivos entre poder constituyente y constitución. Se trata de dos nociones que aparecen habitualmente vinculadas en una relación de causa a efecto. “Constitución” es noción de añeja data, previa al constitucionalismo dieciochesco. Todo manual del ramo comienza tratando de despejar las dificultades que resultan de aplicar una designación polívoca exclusivamente a la norma fundamental de una unidad política contemporánea. Sabemos que todo lo que existe tiene una constitución y, específicamente, toda unidad política tiene, ha tenido y tendrá una constitución, en el sentido de una manera de ser, ordenar y dar sentido y forma a su gobierno. Esto es, su manera de regirse o régimen político24. Los griegos la llamaron politeia, los romanos civitas o res publica y este último término prevaleció en el Medioevo. En estas expresiones se encapsulaban las obras de la tradición, de la costumbre inmemorial, de la experiencia histórica y de la razón práctica. Por otra parte, en 22 Ver “La Paz Perpetua”, sección 2ª., tercer artículo definitivo de la paz perpetua. 23 Op. cit. nota 9 24 ARISTÓTELES, “Política”, IV, 1, 1289ª, define la constitución como el ordenamiento de la ciudad respecto de las magistraturas, el modo de distribuirlas y quién ha de mandar. Para Aristóteles, la constitución es el gobierno mismo (el título griego de la obra de Platón que conocemos como “República” es politeia)

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas un momento transicional del Medioevo, en Aragón, en Inglaterra o en Francia, los barones feudales se empeñan en defender sus prerrogativas, franquías, fueros o “privilegios” (sin el sentido peyorativo actual, sino con el de lex privata) frente al absolutismo monárquico en ciernes, que acabará por triunfar con el Estado moderno. Lo hicieron por medio de pactos que contenían compromisos entre el monarca y algunos estamentos sociales. En gran parte, los principios e instituciones del gobierno representativo, así como sus garantías, se derivan, aunque no exclusivamente, de Inglaterra, donde había ido desarrollándose la tutela jurisdiccional de los derechos individuales, la independencia del juez, la representación política, el sistema bicameral, la monarquía limitada como prefiguración de la pluralidad de órganos supremos. Todo ello por un proceso de transformaciones y adaptaciones concretas, efectuadas gradualmente, de las instituciones heredadas de la Edad Media (que Montesquieu, como noble simpatizante de la Fronda, procurará trasladar al continente a modo de freno al absolutismo centralista borbónico). Es justamente en Inglaterra donde se redacta el primer texto constitucional moderno, el Instrument of Government de Cromwell, en 1653, destinado a regir muy brevemente. Allí, junto a una parte “orgánica”, que precisa el modo y ámbito de funcionamiento de las más altas funciones de gobierno, se contiene la garantía del derecho fundamental a la libertad religiosa, zócalo, como vimos, de los derechos fundamentales expansivos posteriores. Ya está listo el escenario para que, montada en la Ilustración, surja el concepto actual y casi exclusivo de constitución, como creación que ex nihilo fit la racionalidad, no ya como pacto, sino como ley abstracta y general. Por cierto, el intérprete, realizando una búsqueda fina de fuentes y antecedentes, puede rehacer algunos hilos conductores de disposiciones e instituciones con la tradición y la costumbre25. Pero este vínculo 25 El texto original de la constitución de 1853 abolía para siempre las criollas “ejecuciones a lanza o cuchillo”, mención que la reforma de 1860 suprimió por considerarla poco decorosa frente al “primer mundo” de entonces. El art, 29 de nuestra constitución, que fulmina como insanablemente nulas las cláusulas por las que el Congreso o las Legislaturas puedan conceder al Ejecutivo facultades extraordinarias, la suma del poder público o concederle sumisiones o supremacías, y califica a quienes de las formulen, consientan o firmen de infames traidores a la Patria, es consecuencia bien nativa de un repudio a las facultades extraordinarias concedidas por la Legislatura de Buenos Aires a Juan Manuel de Rosas, gobernador de Buenos Aires y encargado de las relaciones exteriores de la Confederación Argentina y de los negocios generales del país. Fue una reafirmación histórica y solemne de la forma republicana de gobierno. La mayor parte de los ejecutivos patrios, desde 1810, gobernaron con el “lleno de las facultades”. Incluso cuando, caído Rosas, los gobernadores se reúnen en San Nicolás en 1852, para convocar al Congreso General Constituyente, conceden a quien designan Director Provisorio de la Confederación Argentina, Justo José de Urquiza, facultades supremas. No conocían otro modo de regir el país. Y el “lleno de las facultades” habrá de subsistir en nuestra

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas resulta casi siempre tenue y diluido en un lenguaje jurídico normativo que se ha planetarizado, en especial a través de las declaraciones de derechos. El constitucionalismo pudo hacer triunfar casi decisivamente la razón sobre la tradición, y la creación sobre lo recepto, mientras que en otro campo, el del derecho común, los códigos –también pensados como productos de la pura razón- no pudieron borrar del todo aquellas huellas, cuya evidencia aún se transparenta26. El segundo, el poder constituyente, es noción moderna, nacida a fines del s. XVIII e íntimamente relacionada con la idea de soberanía del pueblo. Como vimos, el monarca, aun el investido de la soberanía absoluta y perpetua establecida por Bodino, nunca fue considerado como depositario de un poder constituyente, que correspondía, en definitiva, sólo a Dios. Para el deísmo de la Ilustración, Dios es un relojero que ha puesto en marcha un mecanismo universal. Newton había revelado la ciencia de la constitución del universo físico. A través de un proceso que enlaza a Locke, Hamilton, Madison, Sieyès, el pueblo entra como protagonista en la escena constitucional. Ha aparecido el “derecho constitucional”, la ciencia de la constitución del universo político, de cuño francés y cuyas cátedras los ejércitos de Napoleón habrán de extender por Europa a punta de bayoneta. Ambas nociones se relacionan y se reabsorben entre sí. La constitución se encuentra larvada en el poder constitucional y, al ser finalmente sancionada, lo deja atrás como a la crisálida. Antes de aparecer el poder constituyente era costumbre inmemorial que se fijaba por una declaración. Ahora se convierte en texto escrito que se Constitución bajo la forma del estado de sitio, para hacer frente a la excepcionalidad, bajo el cual transcurrió, lamentablemente, buena parte de nuestro pasado político. La historia del presidencialismo argentino demuestra hasta nuestros días –además- que, por vía de excepcionalidad, el “Jefe Supremo de la Nación” suele acumular “superpoderes” que exceden con mucho los que poseyó Rosas en su tiempo. El art. 76 de la CN, que prohibe la delegación legislativa en el Ejecutivo, pero a continuación establece excepciones en materia de administración o emergencia pública, y el art. 99, inc. 3º, que bajo pena de nulidad absoluta e insanable prohibe legislar al Ejecutivo, para a continuación establecer que en circunstancias excepcionales podrá hacerlo por decretos de necesidad y urgencia, ilustran con hábitos bien nuestros sobre una aporía del derecho constitucional clásico señalada por Alvaro d’Ors: si se formaliza el estado de excepción, con sus poderes extraordinarios, se renuncia a la situación de normalidad y lo excepcional se vuelve norma; si, contrariamente, se intentan suprimir tales poderes excepcionales tachándolos de inicio como inconstitucionales, la dura necesidad irrumpirá en algún momento violentando esa barrera normativa. 26 BANDIERI, Luis María. “En torno al Código Napoleón; permanencia y cambio”, en AA.VV. ,“La Codificación: Raíces y Prospectiva”, EDUCA, Buenos Aires, 2003, p. 209 y sgs.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas vota después de una deliberación. No son más la tradición, la naturaleza de las cosas o la voluntad de Dios los principios que la justifican, sino la voluntad de los hombres que la proponen. El poder constituyente se agota en la constitución que proclama, disolviéndose en el orden que acaba de fundar. La legitimidad suprema y originaria de la soberanía popular se transfigura en inicio de una nueva tradición.

Concepción norteamericana y concepción francesa Este entrecruzamiento complejo da lugar a dos concepciones enfrentadas: la norteamericana (o “pacífica” y la francesa o “revolucionaria”)27: La norteamericana acentúa el punto de llegada, la constitución escrita que consagra el fruto de las deliberaciones constituyentes. La francesa acentúa el punto de partida, y subraya la presencia constante de un poder situado por encima de la C. que puede, en todo momento, transformarla. Esta dicotomía se refleja en la polémica entre Sieyès y Lafayette28. Sieyès afirma que el hallazgo de la división entre representación ordinaria y representación extraordinaria, que él hiciera en Qu’est-ce que le Tiers État? (1788), más tarde reformulada como poder constituyente y poder constituido, se encuentra entre esos “descubrimientos que hacen adelantar un paso a la ciencia”. Lafayette dice que en 1788 los norteamericanos conocían esta idea y la habían aplicado en convenciones, tanto la nacional de Filadelfia como las estaduales, y que diversas constituciones estaduales fueron reformadas por poderes constituyentes, separados de los poderes constituidos. No fue un descubrimiento francés y Francia, lejos de haber hecho dar un paso adelante a la ciencia la hizo retroceder por la mezcla de funciones legislativas y constituyentes en la Asamblea Nacional y la Convención Nacional, mientras que en Norteamérica siempre se respetó la distinción. 27 LINARES QUINTANA, Segundo V. “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”, Buenos Aires, 1956, t. II, p. 123, nro. 845bis. También Eric Chauvin, op. cit. nota 9 28 En realidad, se trata de una polémica póstuma, ya que Lafayette dejó asentada su postura en sus “Memorias”, publicadas luego de su muerte, ocurrida en 1834, Pueden consultarse los autores citados en la nota anterior.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Son dos concepciones del poder constituyente. Lafayette no dice sólo que los norteamericanos conocían la distinción sino que los franceses la aplicaron mal, especialmente en un punto que los norteamericanos tuvieron bien en claro: la distinción entre la constitución y la ley. Sieyès no desconoce la práctica norteamericana, pero no la toma en cuenta porque es federativa. La finalidad de su folleto “¿Qué es el Tercer Estado?” fue la substitución de una asamblea de representantes ordinarios de los tres órdenes sociales y de los poderes locales –los Estados Generales-por una asamblea de representantes extraordinarios del Pueblo/Nación –la Constituyente-. Esto es, una concepción unitaria, de una nación “una e indivisible”, en lugar de una concepción estamental de los representantes del reino, donde se agazapaba una idea de pacto –foedus- en algún modo emparentada con la forma federativa. Aquí Sieyès, volens nolens, continuaba la tradición absolutista, donde se había consolidado la noción de estatalidad moderna, que la Revolución no haría más que afianzar. El Pueblo/Nación, creador constituyente, debía degollar, por medio de la norma general y abstracta, el orden estamental, donde regía un derecho plural de órdenes concretos. De allí que la noción de poder constituyente, implícita en el caso norteamericano, era imperativo que resultase explícita y rampante en el caso francés. Carl Schmitt señala con agudeza que, en el caso norteamericano, junto con la constitución surgían una serie de nuevos Estados unidos en una federación: la formación de una unidad política nueva y el darse una constitución fueron actos prácticamente simultáneos. En Francia, al contrario, no surgió un nuevo Estado, porque éste ya existía. “Se trataba –dice este autor- tan sólo de que los hombres mismos fijaban, por virtud de una decisión consciente, el modo y forma de su propia existencia política. Cuando se suscitó ahí conscientemente, y fue contestada, la cuestión del poder constituyente, aparecía mucho más clara la fundamental novedad de tal fenómeno”29. Es interesante observar la especificidad, respecto de los dos modelos antedichos, que asume la experiencia hispanoamericana. Aquí, del proceso de la Independencia –llamado de la “emancipación”, lo que señala la huella ideológica de la Ilustración- surgieron varias unidades políticas a partir de los virreinatos borbónicos. A partir de una única nacionalidad, la española, expresada en la constitución del Estado borbónico ilustrado, se fueron diseñando trabajosamente varias nuevas nacionalidades, siempre conscientes, en mayor o menor grado, de su tronco común. En ningún caso este proceso pudo efectuarse simultáneamente con la sanción de una constitución, esto es, con la 29 SCHMITT, Op. Cit., n. 3, p. 96

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas institucionalización de nuevos Estados a partir de esas nacionalidades en cierne. Más bien, la independencia dio lugar a una serie de intentos constitucionales generalmente fallidos. Los sucesivos titulares del poder no pudieron fundar su ejercicio ni en una tradición constante –habían roto con ella- ni en un inicio determinado por un acto soberano de racionalidad constituyente. En el caso argentino, tras veinte años de fracasos en la organización del autogobierno, debidos sobre todo a los desajustes entre Buenos Aires y el interior, se logra imponer, por un período de veintidós años (1830-1852) un peculiar régimen de confederación de miniestados provinciales, fundado en un pactum foederis –principalmente el Pacto Federal de 1831- merced al cual el gobernador de Buenos Aires fue acumulando competencias respecto del resto de los gobiernos confederados. En ese período se van conformando el zócalo de la nacionalidad argentina, pero no bajo la forma de la estatalidad moderna, sino según un confederalismo peculiar. Derrocado Juan Manuel de Rosas por una coalición de algunos de estos miniestados confederados, junto con una nación extranjera –el Imperio del Brasil-, los gobernadores de la Confederación acuerdan designar al jefe triunfante al frente de un ejecutivo provisorio y convocar a un Congreso General Constituyente. Desde París, el emigrado tucumano Juan Bautista Alberdi propone la mixtura de federación y unidad plasmada en la constitución norteamericana de 1787, llamada por Story “federo-nacional”, que tendría la particularidad –conforme asienta el tucumano en las “Bases”- de “reunir los dos principios rivales [unitario y federal] en el fondo de una fusión que tiene su raíz en las condiciones naturales e históricas del país”. Sobre ese molde, pues, se vacía la sustancia básica de nuestro texto constitucional, acerca del cual Sarmiento, en 1860, siendo convencional constituyente del Estado de Buenos Aires, no habrá de ser muy piadoso: “ella [la Constitución] no fue examinada por los pueblos; fue mandada a obedecer desde un campamento, en el cuartel general de un ejército, por los mismos que la habían confeccionado”. El caso argentino no se diferencia demasiado de la peripecia histórico-institucional de los demás países de la ecúmene hispanoamericana. En todos ellos, la independencia precedió a la nacionalidad y la nacionalidad precedió a la institucionalización estatal. En los EE.UU. la independencia se dio casi simultáneamente con la constitución del Estado por ejercicio del poder constituyente. En Francia el Estado ya existía, pero se le dio un nuevo principio a través del cambio revolucionario del sujeto de la soberanía, por medio del poder constituyente. En Hispanoamérica, españoles americanos independientes van conformando un mosaico de nacionalidades al tiempo que intentan diseñar –sobre

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas las ruinas del Estado borbónico ilustrado- diversas estatalidades por medio de la adopción de esquemas constitucionales trasplantados, lo que explica en buena parte la crónica inestabilidad política regional y el sentimiento difuso de ficción y hasta de mentira vital con que se elaboraron e impusieron muchas de aquellas cartas constitucionales. En la tradición norteamericana (o “pacífica”)30 la constitución es la expresión de la voluntad soberana del pueblo -“we the people of the U.S.” comienza el preámbulo-, pero es una voluntad petrificada en un texto establecido y adoptado luego de un procedimiento complejo y escalonado entre la Convención constituyente originaria de Filadelfia y las ratificaciones de los Estados31. De allí derivan dos consecuencias: La primera es que toda disposición constitucional resulta explícitamente comprendida como jerárquicamente superior a la voluntad expresada por cualquier órgano constituido, comprendido el Congreso de los EE.UU. (especialmente luego de “Marbury vs. Madison”, de 1803, impulsado por el Chief Justice Marshall, aunque el control de constitucionalidad por parte de los jueces ya había sido planteado por Hamilton en “El Federalista”32). En consecuencia, la voluntad expresada por los representantes del pueblo no puede prevalecer jamás sobre lo que se supone es la expresión constitucional de la voluntad del pueblo mismo: aquélla es tan sólo la voluntad de un órgano constituido. Luego, habiendo sido la constitución adoptada luego de un proceso largo y complejo, el poder constituyente rara vez es requerido y le cabe al juez y, en particular a la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU. pro30 Por cierto que, al hablar de tradición norteamericana nos referimos a la del sector ideológico que triunfó en la Convención de Filadelfia y la historia subsiguiente, inspirada principalmente por Alexander Hamilton y el partido Federalista. Resulta muy interesante, aunque ajeno a los límites de este trabajo, examinar el pensamiento “antifederalista”, opuesto al centralismo hamiltoniano, defensor de las autonomías estaduales y crítico del principio de supremacía de la constitución federal y al derecho absoluto y supremo de la Corte Suprema de interpretar la constitución. BENEGAS LYNCH, Alberto (h) y JACKISCH,,Carlota “Límites al Poder: los papeles antifederalistas”, ed.Lumiere, Buenos Aires, 2004. Téngase en cuenta que en los orígenes norteamericanos, los “federalistas”, antecesores de los republicanos actuales, eran los que defendían aumentar y concentrar las prerrogativas en el poder central –“federal”- mientras los “antifederalistas” afirmaban y pretendían ampliar las autonomías originarias de los estados federados. 31 Se estableció que bastaba la ratificación de 9 de los 13 estados originarios. Con las enmiendas que incorporaron los derechos y garantías se logró. Finalmente, la ratificación de Carolina del Norte, en 1789, y de Rhode Island en 1790. 32 Hamilton toma a su vez este concepto de la judicial review de los antecedentes británicos, ya que las leyes coloniales eran revisadas por el juez inglés para comprobar si se conformaban con los principios superiores del common law.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas ceder a la interpretación de la constitución. A medida que se aleja del momento histórico de su fundación y ante el cambio de las condiciones sociales, la Corte ha elaborado métodos de interpretación que la constituyen, objetivamente, en un poder constituyente contramayoritario, que yugula la voluntad popular. La Constitución es lo que la Corte Suprema dice que es. En la tradición francesa (o “revolucionaria”), por el contrario, el poder constituyente está por encima de la constitución, planeando sobre ella con facultad de modificarla en cualquier momento. Como la ley es la expresión de la voluntad del pueblo, de la voluntad general, el legislador tiende a ocupar el lugar de poder constituyente. De modo tal que se borra la distinción entre la constitución y la ley y el poder constituyente se manifiesta siempre activo, bajo la forma de un poder legislativo que encauza la voluntad revolucionaria del pueblo. Mientras que en la tradición norteamericana el poder constituyente tiende a diluirse detrás de la constitución rediseñada por la Corte Suprema, en la tradición francesa la omnipresencia del poder constituyente está siempre dispuesto a borrar la constitución a medida que la escribe. El legislador surgido de la soberanía popular es la figura nuclear del poder constituyente La tradición norteamericana funda el constitucionalismo clásico o concepción normativa de la constitución. La tradición francesa da lugar a una verdadera tradición revolucionaria que puede pervertirse como soberanía de la Asamblea Legislativa. La tradición norteamericana mantiene una sola república. La francesa ha visto sucederse cinco (con sobresaltos imperiales y monárquicos intermedios). La norteamericana justifica la extensión del poder del juez, que se convierte en juez de la ley –juzga a la ley- cuando la considera contraria a la constitución: el juez dice, contramayoritariamente, el derecho constitucional. La segunda subordina la función de juzgar a la aplicación y ejecución de la ley. El juez es mera boca de la ley. La concepción francesa decae a partir de la constitución de 1958 cuando se establece un Consejo Constitucional, que puede pronunciarse sobre la constitucionalidad incluso de proyectos de ley, pero donde no tiene legitimación activa los particulares. Actualmente, cualquier juez puede declarar un acto de gobierno o una norma violatoria de la Carta Europea de los Derechos Humanos, incorporada al Tratado de Roma, o a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y los preámbulos de las constituciones de 1946 y 1958. La concepción francesa ha terminado por asimilarse a la norteamericana.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Hay matizaciones sobre las corrientes norteamericana y francesa que conviene tener en cuenta. Fue posiblemente Thomas Paine –un inglés que apoyó la causa de los revolucionarios norteamericanos- quien más claramente expresó la idea del poder constituyente. La Constitución precede al gobierno. El gobierno es la criatura de la constitución. Ella no es obra de un gobierno, sino del pueblo que así constituye un gobierno, y puede deshacerlo33. De allí que Paine, y luego Jefferson, afimaran que una constitución surge del “consentimiento de los vivos” y los vivos no pueden quedar sujetos en lo político a la voluntad de los muertos. Aconsejaban, pues, revisar la constitución periódicamente, al menos una vez cada generación. Y el razonamiento era impecable: si la constitución es suprema, porque resulta de la voluntad soberana del pueblo constituyente, ¿qué puede impedir a ese mismo pueblo soberano revisar la constitución generacionalmente? Concluían que era un derecho ilimitado e ilimitable. Y dejaban entrever la característica antidemocrática del constitucionalismo, empeñado en cercar y recortar el poderío constituyente, atando las manos del pueblo. Joseph de Maistre, por su parte, que escribe al tiempo de Paine, considera fuera de lugar esta criatura revolucionaria, el poder constituyente. Afirma34 que las constituciones no las hace el hombre, como no hace un árbol. Las constituciones, viene a decir el gran reaccionario, las hacen y deshacen las costumbres y el tiempo. La soberanía del pueblo es un mito y, en todo caso, oculta una usurpación del legítimo soberano dinástico. Mientras para Paine el pueblo puede hacer y deshacer su criatura constitucional, para de Maistre es ilusión que las constituciones, en su acepción antigua de modo de ser político de una comunidad, resulten producto de persona alguna. En Paine y el saboyano el constitucionalismo clásico se ve cuestionado desde dos extremos. Para Hans Kelsen35 no existe el poder constituyente –es puro derecho natural el recurso al pueblo como fuente de todo derecho-. Sólo tiene el sentido de dificultar la modificación de las normas supremas. Para Carl Schmitt36, en fin. el poder constituyente es la voluntad política con fuerza o autoridad para tomar una decisión sobre el modo y forma de organizar la existencia política de una comunidad.

33 “Los Derechos del Hombre”, Ed. Perrot, �� Bs. As. 1959, p. 96. 34 “Consideraciones sobre Francia”, Rialp, Madrid, 1955, p. 135 35 “Teoría General del Estado”, 36C. p. 331. 36 Op. Cit., n. 3, p. 93

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La constitucionalización del poder constituyente La constitucionalización del poder constituyente es un fenómeno antiguo, que arranca con las primeras constituciones escritas –1787 y 1791-. Desde entonces, no cesa de crecer y consolidarse. De una parte, se desenvuelve a partir de la asimilación del poder constituyente a un poder únicamente de revisión (poder constituyente derivado). De otra, por una subordinación del poder constituyente derivado al respeto de normas de forma y fondo que no puede modificar. Estas normas constituyen un ámbito de supraconstitucionalidad (resultan a la democracia liberal lo que las leyes fundamentales y consuetudinarias del reino a la monarquía). Los derechos humanos, la separación de poderes, la forma republicana de gobierno forman el núcleo de este bloque de supraconstitucionalidad con el que se tallan las constituciones sucesivas. Otra era la opinión de Sieyès. El poder constituyente estaba desprovisto de toda forma. La constitución obliga al gobierno, pero no liga la voluntad de la nación. La voluntad nacional resulta siempre legal; es el origen de toda legalidad. La nación no está sometida a la constitución ni puede estarlo. Una nación (un poder constituyente) es independiente de toda forma. Para Carl Schmitt la definición más clara del poder constituyente, estuvo dada en 1789 por la transformación de los Estados Generales en Asamblea nacional, libre de toda forma (la que pretendía la convocatoria del monarca). El poder constituyente es una revolución permanente. De todos modos, cabría señalar que la Convención de Filadelfia de 1787 también se colocó revolucionariamente como poder constituyente, por medio de una suplantación, ya que fue originariamente convocada no para dictar una constitución sino para revisar el pacto confederal de los Artículos de Confederación y Perpetua Unión de 1777. Un hábil cabildeo donde se destaca el genio de Alexander Hamilton condujo a constituir la república federativa. El conflicto quedaría en sordina hasta estallar en 1861 con la guerra civil entre confederados y unionistas. Poco a poco, aquel poder constituyente libre de toda forma aprisionante se va reduciendo a simple poder de revisión de la constitución. Se exaltan las virtudes democráticas de un poder derivado frente al vicio revolucionario del poder constituyente originario. Entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado los juristas liberales comienzan a ver la oposición entre el hecho

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas (el originario, del que el jurista no se debe preocupar) y el derecho (el derivado y ley, objeto del estudio del jurista).

Límites al poder de revisión ¿Cuánto puede reformarse de una constitución que puede reformarse “en todo o en parte”? ¿Cuál es la eficacia de las interdicciones de intangibilidad?. Para buen número de juristas estas interdicciones son ineficaces y abrogables. Una minoría les atribuía eficacia. Se distinguía si el impedimento apuntaba a la forma o al fondo y, en definitiva, si en derecho, como pretendía el positivismo, el fondo era reductible a la forma. Pero, en toda la doctrina (salvo el caso apuntado de Schmitt) se aceptaba la distinción entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado, rompiéndose así con la concepción revolucionaria del poder constituyente y subordinando el poder constituyente del “pueblo” al respeto de la legalidad y de la forma representativa. Esta corriente doctrinaria mayoritaria (este main stream) encontró un neto desarrollo en la Alemania de posguerra. La ley Fundamental de Bonn de 1949 fue notablemente rígida al respecto. El art. 79 inc. 3º impedía la revisión o reforma de la forma federal, de la participación de los Länder, los principios dela dignidad humana, los derechos fundamentales y el sistema democrático (die freiheitliche demokratische Grundnordnung). Una “cláusula de eternidad” o cláusula pétrea supraconstitucional (sobre cuya inutilidad alertaba Kelsen). Por otra parte, se sostiene que los órganos de control de constitucionalidad, difusos o concentrados, ejercen también un control de constitucionalidad sobre la revisión constitucional por un poder constituyente derivado. Hay, pues, una legitimidad supraconstitucional colocada por encima del mismo poder constituyente. Constituida, básicamente, a modo de derecho natural sustituto, por el derecho cosmopolítico donde se vuelcan los valores del humanismo moderno.

La globalización de los derechos humanos El derecho internacional público contemporáneo del constitucionalismo clásico era un derecho inter-estatal que establecía el conjunto de derechos y deberes de los Estados en sus relaciones mutuas. Los tra-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas tados o pactos entre Estados, estaban destinados a regir entre ellos y exclusivamente entre ellos, ya fuese como sujetos activos o pasivos de obligaciones allí asumidas. Montesquieu37 afirmaba: “el derecho de gentes está fundado naturalmente sobre este principio: las diversas naciones deben hacerse, en la paz, el mayor bien, y en la guerra, el menor mal posible, sin perjudicar sus verdaderos intereses”. Un ejemplo: las convenciones de Ginebra sobre el jus in bello, el derecho durante la guerra. Veamos a grandes rasgos los desarrollos del Nómos del planeta, en sus diversos estadios a partir del despuntar de la modernidad, consignándose en cada caso la potencia decisora o nomoteta38. 1648-1648

Nómos español.

1648 Paz de Westfalia pone fin a la guerra intercristiana en Europa (Guerra de los 30 años). La era de los Estados soberanos secularizados con tolerancia religiosa. Jus publicum europaeum 1648-1815

Nómos francés continental

1919-1919 Nómos británico y anglosajón, marítimo (se cierra con Tratado de Versalles , considerado un simple diktat por los vencidos. Además de imponer pasadas reparaciones, fue el primer tratado de paz que no contenía una cláusula de amnistía). El nuevo Nómos de la tierra que a partir de 1919 comienza a despuntar al lado y contra el antiguo Nómos, termina imponiéndose definitivamente a partir de la segunda mitad del siglo pasado. En él, para servirse de la rápida síntesis de Alain de Benoist, lo fluido se impone a lo sólido, lo efímero a lo duradero, las redes a las organizaciones, los empeños puntuales a las vocaciones inmutables, los intercambios nnámades a las relaciones sociales radicadas, la lógica del Mar u¡y del Aire a la de la Tierra39. El eje de este Nómos es un derecho internacional globalizado (no inter-nacional), derecho cosmopolítico, según la expresión de Kant, centrado en los individuos antes que en los Estados, en todo caso sujetos pasivos de sus obligaciones y que Norberto Bobbio definió como un derecho de hospitalidad: “derecho de todo hombre a ser tratado como amigo y no como enemigo”. El núcleo básico son los human rights y su efecto horizontal irradiante, al que ya nos hemos referido.

37 “El Espíritu de las Leyes” (I,1,3) 38 Con respecto a Nomos, recuérdese la definición expresada en la n. 9. 39 BENOIST, Alain de “Obiettivo Decrescita”, en “Comunità e Decrescita”, Arianna, Casalecchio di Reno, 2005.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Aparece el “derecho a la ingerencia humanitaria” sobre las soberanía y el derecho a la “autodeterminación”. Se extiende un derecho penal global para sancionar a quienes no respeten los derechos subjetivos fundamentales, que son considerados valores objetivos universales. Bajo el nuevo Nómos, no han cesado las masacres, como las que perpetraban los Estados naciones bajo el antiguo Nómos, pero el discurso ha cambiado radicalmente. La soberanía estatal no es ya un argumento oponible al derecho penal humanitario y al deber de ingerencia (sin perjuicio de evidentes dobles estándares de aplicación). Un acontecimiento central para el aceleramiento en el surgimiento del nuevo Nómos ha sido la Shoá,40 es decir, la persecución y asesinato masivo de judíos por el Tercer Reich alemán. La necesidad de protección de los pueblos y de los individuos contra los genocidios aceleró la globalización del derecho cosmopolítico. Ello condujo a la criminalización de ciertos comportamientos políticos, sin recurso al privilegio soberano (también aquí podrían anotarse caso de doble estándar). Tal proceso coincide con la etapa crepuscular de los Estados naciones soberanos (aunque subsisten y subsistirán, aunque más no sea para hacer aplicar y ejecutar el derecho global) y en tanto se desenvuelve de un orden jurídico universal con una Constitución planetaria sin Estado. Una Constitución que consiste en una generalizada parte dogmática, sin parte orgánica. Y respecto de la cual los poderes constituyentes locales no pueden prevalecer. Así, los tratados internacionales, en el caso de la Argentina, tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN). Se conforma de este modo un “bloque de constitucionalidad”, según la figura del constitucionalismo español adoptada por la Corte Suprema argentina, que a cierto tipo de tratados de especial importancia y universalidad, les otorga vigencia efectiva por vía del jus cogens. En una muy breve enumeración, los tratados y declaraciones que establecen los elementos básicos de esta constitución global son: 1945 1948 1948 1948 1966 1966

Carta de la ONU Convención sobre prevención y represión del delito de genocidio Declaración Universal de los Derechos Humanos por la Asamblea de la ONU Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

40 En hebreo, literalmente, “desastre”.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas 1967 1969 1979 1984 1989

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes Convención sobre los Derechos del Niño

En cuanto a los aspectos penales de este derecho cosmopolítico, deben recordarse, ante todo, los tribunales militares de Nuremberg y Tokio, establecidos por potencias vencedoras finalizada de la Segunda Guerra Mundial. La Convención sobre Genocidio estableció un tribunal penal internacional pospuesto sine die. Entre 1993 y 1994 se establecieron tribunales penales internacionales para juzgar los crímenes cometidos en la antigua Yugoslavia y en Ruanda. En 1998 se firma el Tratado de Roma, que establece una Corte Penal Internacional, que al momento de escribirse este trabajo inicia su primer juicio. El zócalo de principios y afirmaciones respecto de la protección individual que este paradigma humanitario globalizante afirma –volcado en una suerte de constitución dogmática universal- nadie puede dejar de compartirlo. Otra cosa, que excedería los límites de este trabajo, resulta el examen de sus aplicaciones, inevitablemente cruzadas y permeadas por el ejercicio desnudo del poder. La criminalización de la guerra, surgida de las mejores intenciones, la ha hecho más brutal, desquiciándola hasta convertirla en conflagración brutal. El planeta está hoy atravesado por una guerra civil global y permanente. Los principios –indiscutibles- establecidos en nombre de la humanidad sirven para discriminar a enemigos a quienes se destituye de esa condición humana. Los descreídos son arrojados a las tinieblas exteriores donde vagan los rogue States –Estados villanos- o los failed States –los Estados fracasados. Y los intentos de aplicar una jurisdicción global y trasladar el poder sancionatorio a jueces planetarios presenta aspectos altamente discutibles41

41 Ver al respecto la obra de ZOLO, Danilo (profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Florencia), “La Giustizia dei Vincitori –da Norimberga a Baghdad”, Laterza, Roma, 2005. La idea de pasar de sanciones entre Estados a una jurisdicción global fue expresada por Hans Kelsen, en 1944, en su opúsculo “Peace Trough Law”, La Paz a través del Derecho. Sin embargo, el jurista de Praga fue luego muy crítico respecto de los tribunales de Nuremberg. .

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A modo de conclusión Estamos ante una constitución dogmática universal, sin Estado, en trabajosa construcción. Ella es, hoy, la máxima regla constitucionalizadora de cualquier poder constituyente. La constitución puede ser planetaria. El poder constituyente siempre estará localizado. Corresponde, en su más alto registro, a la expresión de la voluntad de un pueblo, con autoridad para tomar una decisión fundadora de conjunto sobre el modo y forma de organizar su propia existencia política. Ocurre que la noción misma de “pueblo”, como concepto político, se nos ha escapado y nadie sabe bien donde está. Tenemos “la gente”, percentiles estadísticos en sondeos constantes, movilizaciones de muchedumbres rara vez espontáneas. En nuestro tiempo, la democracia se encuentra oscilando entre dos extremos igualmente perversos: o su ficción representativa a través del “partido único de los políticos” que perpetúa sus privilegios y prebendas o su ficción populista, con un demagogo que se arroga la palabra del pueblo, por medio del apoyo de masas clientelísticas arrojadas a la miseria y mantenidas en ella que sólo puede sobrevivir por planes asistenciales. Los trastornos unidos a ambas formas degeneradas de la vida democrática que, ante todo, reducen al ciudadano a dato estadístico o código fiscal y desconocen por igual la libertad de participación en la construcción política de la morada común, tienden a conducir a situaciones de excepcionalidad, guerra civil y conflicto social profundizado. ¿Cómo establecer en esos casos un nuevo comienzo? Por el ejercicio soberano del poder constituyente o, de otra parte, por la lucha armada y/o el golpe militar, o por la invasión extranjera. Esto es, por una implicación del pueblo, o por un acto de pura imposición, interno o externo. Ahora bien, el “pueblo” político, por definición formado por hombres libres, se ha vuelto por ahora inhallable. En la teoría que hemos examinado aquí, el pueblo ejercita el poder constituyente como un soberano con un poder fundador, que crea la constitución. Es –o debiera ser- un soberano productivo, no un soberano represivo. Es un legislador fundador y no un gobernante absoluto. Ese acto soberano de creación está en tensión con el instrumento que crea y no queda determinado, sujeto o limitado por él. Simplemente, desaparece una vez creado el poder constituido, hasta que una nueva excepcionalidad vuelva necesaria su reaparición. En el caso boliviano, se observa que el poder constituyente se pretende que sea asumido para absolutizar una reivindicación étnica. No es el “pueblo” como concepto englobante del derecho público político el que se invoca, sino el “pueblo” o los “pueblos originarios”, esto es,

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas la reivindicación identitaria de una etnia –o varias, en puridad. La identidad es una de las reivindicaciones de nuestro tiempo que se yergue, válidamente, frente a la ola globalizadora y uniformizadora con que culminó la modernidad. Pero las identidades deben funcionar como “identificaciones” dentro de la noción política y abrazadora de “pueblo”. De otro modo se exacerba la guerra intestina y se colocan los países al borde de la fragmentación. Pese a todos los límites que desde los primeros desarrollos del constitucionalismo clásico se establecieran, un “pueblo” como sujeto político siempre podrá reivindicar la decisión constituyente de cómo organizarse. El gran problema es que el sujeto “pueblo” se nos ha extraviado y no logramos por ahora encontrarlo.-

Bibliografía ARISTÓTELES, Política, IV, 1, 1289ª. BANDIERI, Luis María. ¿Una constitución para Europa? A propósito del “No” frances, El Dial.com, 31/V/2005 --------. En torno al Código Napoleón; permanencia y cambio, en AA.VV. ,“La Codificación: Raíces y Prospectiva”, EDUCA, Buenos Aires, 2003, p. 209 y sgs. --------. Derechos del Hombre y Derechos Humanos, ¿son lo mismo?, E.D. 18/09/2000 BENEGAS LYNCH, Alberto (h) y JACKISCH, Carlota Límites al Poder: los papeles antifederalistas, ed. Lumiere, Buenos Aires, 2004. BENOIST, Alain de Obiettivo Decrescita, en Comunità e Decrescita, Arianna, Casalecchio di Reno, 2005. BOTERO BERNAL, Andrés. El síndrome normativo. En: Revista Última Ratio. Año 1 – No. 0 (Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro), 2006; p. 87-106. --------. Formas Contemporáneas de Dominación Política: el síndrome normativo y la eficacia simbólica, en II Jornadas Nacionales de Derecho Natural, San Luis, Argentina, 2004 --------. Diagnóstico de la Eficacia del Derecho en Colombia y otros ensayos, Señal Editora y Fondo Editorial Biogénesis, Medellín, 2003. CONDE, Francisco Javier (Trad.) La Época de la Neutralidad, en Estudios Políticos, ed. Doncel, Madrid, 1975, p. 11/31. GIUSEPPE GRASSO, Pietro, El Problema del Constitucionalismo después del Estado Moderno, Marcial Pons, Barcelona, 2005, p. 30

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas KEPEL, Gilles. La Revanche de Dieu: chrétiens, juifs et musulmans à la reconquête du monde, ed. Seuil, 1991 KELSEN, Hans. Esencia y Valor de la Democracia, trad. de Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz y Lacambra, prólogo de Ignacio de Otto, Guadarrama, Barcelona, 1977, p. 53. LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1956, t. II, p. 123, nro. 845bis. También Eric Chauvin, op. cit. nota 9 PONS, Marcial. ¿Ocaso o Eclipse del Estado? Las transformaciones del derecho público en la era de la globalización, Madrid/Barcelona, 2005, p. 104 y sgs, SCHMIT, C. El Nomos de la Tierra en el derecho público del jus publicum europaeum, ed Struhart, Buenos Aires, 2005. --------. Teología Política –cuatro ensayos sobre la soberanía, trad. de Francisco Javier Conde, introducción de Luis María Bandieri, ed. Struhart, Bs. As. 1998, p. 54. --------. Teoría de la Constitución, traducción de Francisco Ayala, Alianza Editorial, Madrid, 1992, p. 92 y sgs. ZOLO, Danilo. La Giustizia dei Vincitori – da Norimberga a Baghdad, Laterza, Roma, 2005.

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Nuestra memoria va coleccionando sus cosas, sus objetos. Allí permanecen en silencio esperando su llamado esperando que el tiempo los deje emerger en los recuerdos… José Claret Bonilla C.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Resumen El licenciado Polo Ondegardo (ca. 1520-1575), consejero de virreyes y autor de numerosos textos legislativos e informes etnográficos, sobresale entre los hombres políticos que actuaron durante las primeras décadas de la colonización española en los Andes. Aunque el jurista vallisoletano dejó una profunda huella en diversos campos de la vida colonial, ha perdurado especialmente su fama de conocedor excelente de la civilización aborigen. La valía de los conocimientos de Ondegardo está basada en su experiencia práctica como encomendero, visitador y corregidor de indios en el productivo «bolsón» demográfico de los Andes meridionales, sobre todo en las provincias de Charcas y Cuzco. Sus reportes administrativos, cuya importancia fue reconocida ya por contemporáneos del licenciado, sirvieron de fuente a muchos cronistas indianos —tanto civiles como religiosos— desde el siglo XVI. El presente trabajo, fundado principalmente en documentos inéditos o de primera mano, trata de aportar al conocimiento de la personalidad de Polo Ondegardo en sus múltiples facetas de encomendero y hombre público, negociante privado e investigador de las comunidades autóctonas, durante la etapa angular del contacto hispano-indígena. Palabras clave Polo Ondegardo, letrado exitoso, formación en Castilla, intervenciones políticas, asesoría de virreyes, negocios en los Andes, siglo XVI.

Abstract The Bachelor Polo Ondegardo (ca. 1520-1575), viceroys’ consultant and author of numerous legislative texts and ethnographic informs, stands out among the political men that acted during the first decades of the Spanish colonization in the Andes. Although the vallisoletano jurist left a deep imprint in diverse fields of the colonial life, it has lasted his fame of excellent expert of the aboriginal civilization. The most important is that the knowledge of Ondegardo is based on his practical experience as commissioner, visitor and Corregidor of aborigines in the productive demographic “bolsón” of the southern Andes, mainly in the counties of Charcas and Cuzco. His administrative reports, whose importance was already recognized by his contemporaries, served as source to many India’s chroniclers –civil and religious as well - from the XVI century. The present paper was mainly founded in unpublished or first hand documents, it tries to contribute to the knowledge about the personality of Pole Ondegardo in his multiple facets as commissioner and public man, private dealer and researcher of the autochthonous communities, during the angular stage of the Hispanic-indigenous contact. Key words Polo Ondegardo, successful lawyer, formation in Castile, political interventions, viceroys’ consultant ship, business in the Andes, XVI century.

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Siglas utilizadas: AGI = Archivo General de Indias, Sevilla (España); AGS = Archivo General de Simancas (España); ANB = Archivo Nacional de Bolivia, Sucre; BNE = Biblioteca Nacional de España, Madrid; BNP = Biblioteca Nacional del Perú, Lima; BPR = Biblioteca del Palacio Real, Madrid (España); BRAH = Biblioteca de la Real Academia de la Historia, Madrid (España).

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Un letrado exitoso en los andes coloniales. La carrera de Polo Ondegardo como político, negociante y etnógrafo (siglo xvi) Recibido: Abril 19 de 2007. Aceptado: Julio 3 de 2007

Teodoro Hampe Martínez

Formación en Castilla y viaje a las Indias No hay elementos documentales que permitan fijar con certeza la fecha del nacimiento de Polo Ondegardo en Valladolid, ni tampoco los años de su estudio en la Universidad de Salamanca. Por una declaración testimonial hecha en marzo de 1550, en la cual el personaje expresó tener entonces más de 30 años de edad, puede inferirse que debió venir al mundo alrededor de 1520 (o quizá un poco antes). En cuanto a su carrera académica, sólo contamos con la evidencia de que a partir de 1538 Polo es mencionado en los documentos con el título de bachiller; su nombre no figura, sin embargo, en los registros de matrícula ni en los libros de grados de Salamanca de aquella época, que lamentablemente se hallan incompletos. Parece cierto, con todo, que el joven Ondegardo fue el primer miembro del linaje vallisoletano de los López de León en ser enviado a realizar estudios universitarios, tal vez porque se pretendía demostrar así la holgada situación que había logrado la familia, y también quizá por la opinión de que el título académico le ayudaría a escalar posiciones

Comunicación presentada al seminario «The Making of Individual Careers in Colonial Empires», organizado por el Departamento de Historia y Civilización del Instituto Universitario Europeo, en Florencia (Italia), 11 a 13 de diciembre de 2003. Agradezco al Profesor Andrés Botero Bernal (Universidad de Medellín) por sus valiosas sugerencias y observaciones, que van incorporadas en el presente texto, producto de esta investigación histórica.

Doctor en Historia por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor titular de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Correo electrónico: thampe@universia.edu.pe.

AGI, Justicia, 451, fol. 1734. Declaración testimonial de Polo en el juicio de residencia de los primeros oidores del Perú (Potosí, 10-III-1550).

Cf. Rodríguez Cruz, Águeda María (OP), «Alumnos de la Universidad de Salamanca en América», en Francisco de Vitoria y la escuela de Salamanca. La ética en la conquista de América (Madrid: CSIC, Corpus Hispanorum de Pace, 1984), pp. 499-550.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas más elevadas en la jerarquía burocrática. La formación del muchacho constituía materia de tanta preocupación entre sus relacionados que por el testamento de su abuelo Lope Díaz de Zárate, en febrero de 1538, se le asignó una subvención de 90 ducados para que pudiera completar sus estudios de jurisprudencia, hasta recibir el título de licenciado en Salamanca. Esta subvención debería repartirse en el lapso de tres años, «porque tenga con que estudiar y por defecto de no lo tener haya de dejar el estudio y perder lo que ha estudiado», según advertía el abuelo. Tales referencias nos permiten situar la presencia de Polo Ondegardo en Salamanca justamente durante la etapa de mayor apogeo de la gran universidad castellana, cuando funcionaba como centro de irradiación de la filosofía escolástica y del ius commune de impronta boloñesa. Allí debió tener nuestro personaje su primer contacto con la empresa colonizadora de América, asistiendo probablemente a los debates que siguieron a las famosas relecciones de Francisco de Vitoria sobre los justos títulos de Castilla y la legitimidad de la guerra contra los indios (1539). La actuación posterior de Polo —trasladado al propio escenario del Nuevo Mundo— lo mostrará plenamente identificado con la concepción «intermedia» de la escuela de Salamanca, que se distanciaba de las posiciones extremas indiófila o hispanizante. Siguiendo las orientaciones del maestro Vitoria, el jurista-encomendero defenderá el reconocimiento de los indígenas como seres humanos, la conservación de su cultura y costumbres tradicionales, y al mismo tiempo el fomento de la evangelización. De aquí proviene en Polo, fiel vasallo de la Corona, una actitud proteccionista a favor de los naturales que ampara no sólo principios humanitarios, sino también el interés económico y político del rey. Apenas recibido de licenciado, se dio oportunidad para que el joven hombre de leyes pudiera comenzar a ejercer su profesión en el viaje a tierras del Nuevo Mundo que le tocó hacer a su tío carnal Agustín de Zárate. Mediante una provisión regia despachada en agosto de 1543, el escribano de cámara (o secretario) del Consejo Real fue comisio

AGS, Contaduría de Mercedes, 437, fol. 33. Testamento otorgado en Valladolid, 13II-1538, ante Pedro de Zuazola.

Cf. Barrientos Grandón, Javier. Historia del Derecho Indiano, del descubrimiento colombino a la codificación. Vol. I. Ius commune - ius proprium en las Indias occidentales. Roma: Il Cigno Galileo Galilei, 2000, pp. 362-369.

Cf. Hampe Martínez, Teodoro, «Don Pedro de la Gasca y la proyección del mundo universitario salmantino en el siglo XVI», Mélanges de la Casa de Velázquez 22 (Madrid, 1986), pp. 88-89; Castañeda Delgado, Paulino, «La ética en la conquista de América», en De conquistadores y conquistados. Realidad, justificación, representación, ed. Karl Kohut (Frankfurt am Main: Vervuert, 1992), pp. 73-78.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas nado para tomar cuentas a los oficiales de hacienda de las provincias del Perú y Tierra Firme, con el objeto de examinar el manejo de los dineros fiscales en ambas colonias desde el principio de la dominación española. Zárate era un funcionario de buena formación humanística y refinada curiosidad, profundamente leído en autores clásicos de Grecia y Roma, afamado entre sus contemporáneos como «hombre docto y científico». Las tentadoras perspectivas de la expedición al país de los incas, célebre por su abundancia de oro y plata, abrían una extraordinaria ocasión para enriquecerse y ganar prestigio social. Esto determinó que el contador general hiciera la travesía atlántica en compañía de un nutrido séquito de parientes y allegados. El San Medel y Celedón, a cargo del maestre Íñigo de Ibartola, formaba parte de la impresionante flota de 52 naves que salió en noviembre de 1543 de Sanlúcar de Barrameda, capitaneada por el virrey Blasco Núñez Vela. Conforme a lo dispuesto en la instrucción de su oficio, apenas desembarcado en suelo americano (en el puerto de Nombre de Dios) el contador general Zárate se dedicó a investigar la administración de los oficiales de hacienda de la provincia de Tierra Firme, tarea para la cual contó con la ayuda de Polo y los demás miembros de su séquito. Luego de varias semanas de detención en el istmo panameño, Zárate y su comitiva se embarcaron en el mar del Sur y llegaron a la ciudad de Lima el 26 de junio de 1544.10 Su llegada a la capital del Perú coincidió prácticamente con la instalación de la Audiencia, presidida por Nuñez Vela, cuando ya estaba brotando en el Cuzco el movimiento contrario a la autoridad virreinal acaudillado por la prestigiosa figura de Gonzalo Pizarro, que se oponía al cumplimiento de las nuevas ordenanzas para el gobierno de las Indias. Por considerar que no había sitio adecuado en la casa de fundición de Lima, el comisionado regio —junto con su sobrino Ondegardo y sus principales allegados— tomó alojamiento en una

Hampe Martínez, «La misión financiera de Agustín de Zárate, contador general del Perú y Tierra Firme (1543-1546)», Historia y Cultura 17 (Lima, 1984), p. 93.

Por el citado testamento de 1538, Zárate fue beneficiado con todos los libros y armas que poseía su padre. Más tarde, al practicarse en 1549 un embargo de bienes en su casa de Valladolid, se comprobó que tenía una biblioteca de «ciento y diez volúmenes de libros, escritos en latín y romance, entre grandes y pequeños». Véase Hampe Martínez, «Agustín de Zárate, contador y cronista indiano: estudio biográfico», Mélanges de la Casa de Velázquez 27/2 (Madrid, 1991), pp. 90, 106.

10 Cf. Zárate, Agustín de. Historia del descubrimiento y conquista del Perú, eds. Franklin Pease G.Y. y Teodoro Hampe Martínez. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1995, lib. V, caps. 2-13, p. 188 ss.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas casa alquilada a Nicolás de Ribera el Viejo, prominente conquistador y vecino limeño.11

La intervención en el levantamiento pizarrista El ambiente de discordia que existió desde un comienzo entre Núñez Vela y los magistrados de la Audiencia de Lima se agudizó en pocos meses a tal extremo, que los oidores resolvieron en septiembre de 1544 tomar preso al virrey y desterrarlo con rumbo a España. La captura del vicesoberano representaba evidentemente un serio desacato a la monarquía, pero el testimonio coincidente de diversas personas, militantes en uno y otro bando, señala que Polo Ondegardo no tuvo intervención directa en ese hecho. Es bastante conocido, al respecto, el episodio de las crónicas que reproduce el diálogo que habría tenido con el depuesto Núñez Vela, cuando éste le increpó «que si aquellas leyes con que juzgaban se aprendían en Salamanca», a lo cual el licenciado daría por contestación «que se lo dijera si se hallara en Valladolid o en Madrid, mas que allí [en el Perú] no habían leyes...»12 En medio de circunstancias tan revueltas no resultó fácil para la Audiencia de Lima mantener la conducción política del virreinato ni detener el avance de las fuerzas de Gonzalo Pizarro, quien venía por el camino de la sierra a la cabeza del ejército de los encomenderos. El 23 de octubre de 1544, cuando las amenazantes tropas pizarristas se hallaban a sólo media legua de Lima, los oidores se vieron obligados a firmar una provisión dando la gobernación del Perú al caudillo de los rebeldes.13 Ante este cambio político, la reacción de Polo Ondegardo fue de resistencia pasiva: se limitó a actuar como testigo en el otorgamiento de varias cartas de protestación que hicieron el contador general Agustín de Zárate y el oidor Pedro Ortiz de Zárate (un lejano pariente suyo), justificando su participación en el desacato a la monarquía por causa del «justo miedo y temor», o

11 Hampe Martínez, «Agustín de Zárate, contador y cronista indiano», pp. 93-94 12 Herrera, Antonio de. Historia general de los hechos de los castellanos en las islas y tierra firme del Mar Océano, ed. Miguel Gómez del Campillo y otros. Madrid: Real Academia de la Historia, 1934-57, Década VII, lib. 8, cap. 13: XV, pp. 177-178. 13 Cf. Vargas Ugarte, Rubén (SJ). Historia general del Perú. Descubrimiento, conquista y virreinato (1524-1596). Lima: Carlos Milla Batres, 1966, I, pp. 207208; Roche, Paul. Agustín de Zárate, témoin et acteur de la rébellion pizarriste. Nantes: Université de Nantes, Département d’Études Hispaniques, 1985, pp. 75-77.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas sea, por la sanguinaria represión que se ejercía contra los fieles a la Corona.14 A pesar de todas esas dificultades, el contador Zárate decidió seguir adelante con su misión de la toma de cuentas fiscales. Para hacer más eficaz su labor dio el nombramiento de abogado de la Real Hacienda a su sobrino Polo, el 20 de diciembre de 1544, con un salario de 100 pesos anuales. Éste es el primer cargo público que desempeñó nuestro personaje durante su carrera de tres décadas como funcionario en el virreinato peruano.15 Hay constancia de que cobró su salario por cuando menos ocho meses de trabajo, período en el cual el equipo investigador de las cuentas debió enfrentarse con la permanente falta de colaboración de los oficiales de la caja real de Lima y con la ávida intromisión de Gonzalo Pizarro y sus secuaces, quienes pretendían utilizar el dinero de los «alcances» para financiar su empresa bélica. Por fin en julio de 1545, viendo la imposibilidad de realizar óptimamente su tarea, Agustín de Zárate resolvió dejar interrumpida la toma de cuentas y emprender el camino de retorno a España.16 Viajaba, según parece, con la idea de hacer una gestión urgente en la corte y volver enseguida para completar su misión, pues en la ciudad de Lima dejó a sus sobrinos Polo Ondegardo y Diego de Zárate y a la mayor parte de los allegados que le habían acompañado en la navegación de ida. En reforzamiento de esta presunción cabe mencionar un par de cartas que Polo escribió desde el Cuzco a Gonzalo Pizarro, en las cuales aseguraba que el contador general había partido bajo la promesa de que tanto en Tierra Firme como en Castilla procuraría defender la causa pizarrista.17 Sabemos, además, que Zárate dejó instituida en el Perú una renta para su hija doña Isabelica, que luego tomaría el hábito de monja.18

14 Polo sirvió como testigo en la carta de protestación otorgada por el oidor Ortiz de Zárate el 23-X-1544 (BPR, Ms. 1960, n° 7-8) y en las cartas de protestación otorgadas por el contador Zárate el 10-XI-1544, 20-I-1545 y 9-III-1545 (AGI, Justicia, 1079, pza. 1). 15 Cf. Lohmann Villena, Guillermo, «El licenciado Juan Polo Ondegardo: notas de archivos y bibliotecas», en El hombre y los Andes. Homenaje a Franklin Pease G. Y., eds. Javier Flores Espinoza y Rafael Varón Gabai (Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2002), I, pp. 319-323. 16 Roche, Agustín de Zárate, témoin et acteur de la rébellion pizarriste, pp. 16-18. 17 BRAH, Papeles de Gasca y Pizarro, leg. 1, ff. 645 y 647. Cartas de Polo a Gonzalo Pizarro fechas en el Cuzco, 16-XI-1546 y 10-II-1547, publ. en Pérez de Tudela y Bueso, Juan (ed.). Documentos relativos a don Pedro de la Gasca y a Gonzalo Pizarro. Madrid: Real Academia de la Historia, 1964, I, pp. 522-526. 18 Hampe Martínez, «Agustín de Zárate, contador y cronista indiano», p. 112.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Un excelente conocedor de las crónicas quinientistas, Juan Pérez de Tudela y Bueso, atribuyó a Polo (en 1965) la paternidad de la Relación de las cosas del Perú, especie de cronicón que narra los sucesos acaecidos en el país desde el recibimiento del desafortunado Núñez Vela hasta la ejecución de Gonzalo Pizarro.19 Esta atribución se basaba en una serie de coincidencias entre noticias biográficas de Polo y referencias del texto: se deduce de la Relación, por ejemplo, que el autor pasó a las Indias en la armada de Núñez Vela; que está bien informado en asuntos de la Real Hacienda y adhiere al grupo de opinión que declaró la incapacidad de resistir la entrada de Pizarro en Lima; que destaca y defiende la actuación del oidor Zárate; que es partidario del lugarteniente pizarrista Lorenzo de Aldana y detalla la conspiración de los realistas Becerra y Valenzuela en el Cuzco, etc.20 En todo caso, lo evidente es que nuestro sujeto se integró en Lima al grupo de hombres de leyes que asesoraban la gobernación del caudillo y trataban de elaborar un fundamento jurídico para legitimar la gran revuelta de los encomenderos.21 Pero su buen olfato político hizo notar al licenciado Polo, hombre sagaz y oportunista a la vez, la conveniencia de desprenderse del régimen pizarrista y tomar partido por la monarquía castellana, sobre todo cuando llegaron noticias de que las fuerzas del pacificador don Pedro de la Gasca se acercaban por el mar del Sur. Encontró la ocasión propicia para manifestar su disidencia al oponerse al mandato del oidor Vázquez de Cepeda, «eminencia gris» del levantamiento, que le ordenó hacer primero una información sobre la captura de la armada real en Panamá y firmar después una sentencia de muerte contra Gasca y sus colaboradores, declarándolos «usurpadores y alborotadores y destruidores del bien de la república».22 Pero de esa contundente declaración al desbande de las tropas pizarristas en Lima no mediaba en realidad sino un paso, y éste se dio con la llegada del capitán (ahora realista) Lorenzo de Aldana al puerto de la 19 Pérez de Tudela, Crónicas del Perú, Madrid: Atlas, 1965 (=Biblioteca de Autores Españoles, 168), V, pp. 247-250. 20 Véase la corroboración y afinamiento de ese mismo planteo en Las Casas Grieve, Mercedes de (ed.). Relación de las cosas acaescidas en las alteraciones del Perú después que Blasco Núñez Vela entró en él. Introducción de Guillermo Lohmann Villena. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2003, pp. 116-122. 21 Lohmann Villena, Las ideas jurídico-políticas en la rebelión de Gonzalo Pizarro. La tramoya doctrinal del levantamiento contra las Leyes Nuevas en el Perú. Valladolid: Universidad de Valladolid, Seminario de Historia de América, 1977, pp. 107-108. 22 Hampe Martínez, Don Pedro de la Gasca (1493-1567). Su obra política en España y América. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1989, p. 120.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas capital, en julio de 1547, trayendo despachos favorables a una reconciliación. Entre los primeros individuos que -sedientos de triunfo y leales a la monarquía- se pasaron a la bandera contraria, estuvo desde luego el jurista vallisoletano.23 En un lugar de la costa que no puede señalarse con precisión, Polo Ondegardo se incorporó a las filas del presidente Gasca, el astuto clérigo y ministro del Consejo de la Inquisición, que venía con el encargo de restituir la autoridad monárquica en el rico virreinato del Perú. En su probanza de servicios al rey, se destaca el hecho de que Polo fue uno de los primeros «lealistas» que cruzaron el río Apurímac a nado y que después, en la batalla de Jaquijahuana (9 de abril de 1548), peleó en la delantera del ejército con un arcabuz, integrando la compañía del capitán Juan Alonso Palomino; el testimonio de uno de sus compañeros de batalla revela que permaneció en dicha posición desde el amanecer hasta casi la puesta del sol, protegiendo firmemente el camino a los pizarristas que se pasaban al estandarte regio.24 Como se sabe, Jaquijahuana fue ante todo el escenario de una desbandada de las tropas rebeldes, que selló la derrota del movimiento que había retado en el Perú la supremacía de Carlos V. En premio a su eficaz colaboración, Gasca daría al licenciado Polo una encomienda de indios en el valle de Cochabamba, jurisdicción de Charcas.25

Del gobierno del Cuzco a la colaboración con Toledo Por su progresiva experiencia en el trato con los indígenas y su buen conocimiento de las costumbres y organización de las sociedades andinas, el licenciado Polo se constituyó en un instrumento virtualmente indispensable para la marcha de la administración colonial. Puede decirse que durante la parte medular del siglo XVI su figura estuvo presente en el tramado de la historia del Perú, al participar en muchas de las decisiones cruciales para el gobierno del virreinato. Así fue que en 1558 se trasladó a Lima para brindar su consejo al nuevo virrey, don Andrés Hurtado de Mendoza, marqués de Cañete, oportunidad en la 23 González Pujana, Laura, y Alonso, Alicia, «Introducción», en su ed. de Polo Ondegardo, El mundo de los incas, Madrid: Historia 16, 1990 (=Crónicas de América, 58), p. 12. 24 AGI, Patronato, 127, n° 1, r° 13. Testimonio de Cristóbal de Trujillo. Véase también la información de servicios hecha en La Plata, 27-VIII-1552, en AGI, Charcas, 102. 25 Hampe Martínez, «Relación de los encomenderos y repartimientos del Perú en 1561», Historia y Cultura 12 (Lima, 1979), p. 83.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas cual aceptó el nombramiento de corregidor de la provincia del Cuzco.26 Nuestro personaje tomó posesión del cargo el 2 de diciembre de 1558 y permaneció en dicha plaza durante dos años y medio, hasta el 24 de mayo de 1561; aseguran sus herederos que en este período gastó el corregidor más de 15.000 pesos de su propia hacienda.27 Se han publicado felizmente las actas del cabildo del Cuzco correspondientes a los años 1559 y 1560, que nos permiten apreciar los problemas que ocupaban a la sazón la vida cotidiana de la ciudad.28 Hay que tener en cuenta, por cierto, que el Cuzco era la jurisdicción donde se concentraba la mayor cantidad de encomenderos y el mayor número de tributarios indígenas de todo el virreinato; un área rica en población y en recursos productivos, prestigiosa por la herencia de los incas. Aquí desarrolló Polo Ondegardo una obra cívica importante al reglamentar la solemne procesión del Corpus, contratar la edificación de la catedral, dar una nueva sede al ayuntamiento, levantar un hospital y recogimiento para niñas huérfanas y colaborar en el tendido de puentes (de cantería), que fue uno de los aspectos que priorizó la administración del marqués de Cañete.29 Pero la historiografía recuerda la estancia del personaje en el Cuzco sobre todo por sus contribuciones etnológicas acerca de la religión y sociedad de los incas. Polo averiguó en esos años la ubicación de las huacas y adoratorios a lo largo de los ceques o caminos de los cuatro suyus del Imperio; investigó la disposición de las panacas imperiales, con sus lazos de parentesco y relaciones de poder; confeccionó una relación de las fiestas e «idolatrías» de los aborígenes; y practicó una encuesta sobre sus costumbres y creencias religiosas, que tuvo lugar probablemente en 1559, por mandato del arzobispo Jerónimo de Loaysa.30 Para mala suerte, no se ha conservado la mayor parte de los informes que debió redactar sobre la base de sus investigaciones 26 Romero, Carlos A., «El licenciado Juan Polo de Ondegardo», en Polo Ondegardo, Informaciones acerca de la religión y gobierno de los incas, ed. Horacio H. Urteaga. Lima: Sanmarti, 1916 (=Colección de libros y documentos referentes a la historia del Perú, 3), I, p. xxii. 27 AGI, Patronato, 127, nº 1, rº 13. Exposición preliminar de D. Jerónimo Ondegardo en la probanza de 1583. 28 González Pujana, «El libro del cabildo de la ciudad del Cuzco (1559-1560)», Boletín del Instituto Riva-Agüero 11 (Lima, 1977/81), pp. 173-360. 29 Cf. Barnadas, Josep M. Charcas (1535-1565). Orígenes históricos de una sociedad colonial. La Paz: Centro de Investigación y Promoción del Campesinado, 1973, p. 375; Ondegardo, El mundo de los incas, p. 108. 30 Murra, John V., «Le débat sur l’avenir des Andes en 1562», en Cultures et sociétés: Andes et Meso-Amérique, ed. Raquel Thiercelin (Aix-en-Provence: Université de Provence, 1991), II, pp. 625-626.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas y hallazgos en la región cuzqueña. Únicamente ha sobrevivido un extracto de su Tratado y averiguación sobre los errores y supersticiones de los indios, que luego de su muerte fuera incorporado a los instrumentos pastorales del tercer Concilio Provincial de Lima y publicado en esta capital en 1585.31 A dichas investigaciones etnológicas de Polo corresponde, además, su afortunado hallazgo de las momias y estatuas de la mayor parte de los gobernantes incas. Aunque en otros lugares hemos tratado detalladamente el asunto, conviene recordar aquí cómo el licenciado descubrió en breve lapso los diversos lugares del Cuzco y alrededores donde estaban ocultos los cuerpos embalsamados de los incas, que seguían siendo venerados por los miembros de sus respectivas panacas con sacrificios y banquetes. Puede desprenderse de las crónicas —Sarmiento, Acosta, Calancha, Cobo— que Polo halló los cuerpos embalsamados o bien los ídolos representativos de Sinchi Roca, Inca Roca, Mayta Cápac, Cápac Yupanqui, Manco Cápac, Lloque Yupanqui, Yahuar Huaca, Viracocha, Pachacútec, Túpac Inca Yupanqui y Huayna Cápac.32 Una explicación para la rapidez con que se logró reunir esas momias se hallaría en la colaboración ofrecida por los propios cuzqueños luego del reciente pacto de sumisión concertado con el inca Sayri Túpac, presunto heredero del trono del Tahuntinsuyu. A don Diego López de Zúñiga, conde de Nieva, le tocó asumir la gobernación del virreinato peruano tras la muerte del marqués de Cañete, en 1561. Venía al país con una junta especial de «comisarios de la perpetuidad», que habían recibido en la corte el encargo de examinar la pretensión de los encomenderos a asumir perpetuamente la renta de sus tributarios indígenas, a cambio de una considerable suma de dinero.33 El licenciado Polo Ondegardo, funcionario de la Corona y encomendero a la vez, se trasladó entonces a la ciudad de Lima para atender las consultas del nuevo equipo de gobierno: la visita general a la 31 Cf. Durán, Juan Guillermo. El catecismo del III Concilio Provincial de Lima y sus complementos pastorales (1584-1585). Buenos Aires: Universidad Católica Argentina, Facultad de Teología, 1982; González Pujana y Alonso, «Introducción», pp. 20-21. 32 Hampe Martínez, «Las momias de los incas en Lima», Revista del Museo Nacional 46 (Lima, 1982), pp. 408-410, y «La última morada de los incas: estudio históricoarqueológico del Real Hospital de San Andrés», Revista de Arqueología Americana 22 (México, DF, 2004), en prensa. Véase también Deza, Luis, y Barrera, Juan, «Historia y leyenda acerca de los incas enterrados en el Hospital de San Andrés de Lima», Revista de Neuropsiquiatría 64 (Lima, 2001), pp. 18-35. 33 Cf. Pereña, Luciano, «La pretensión a la perpetuidad de las encomiendas en el Perú», en Estudios sobre la política indigenista española en América (Valladolid: Universidad de Valladolid, Seminario de Historia de América, 1976), II, pp. 427469.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Audiencia de Lima y la distribución de los tributos indígenas fueron los temas que coparon las conversaciones iniciales con el virrey Nieva. Durante su estancia en la capital del virreinato Polo redactó el Informe sobre la perpetuidad de las encomiendas en el Perú, dirigido al comisario Briviesca de Muñatones, en diciembre de 1561.34 Este texto es en verdad la contestación a un cuestionario fijado por Felipe II en una real cédula de 1553, que procuraba averiguar sobre las entregas de tributo de los naturales; en el informe trata el licenciado extensamente del sistema tributario en la época de los incas y de su evolución luego de la conquista española, defendiendo el punto de vista de que la práctica de tasas y retasas había aligerado notablemente la carga de los indios, tanto que se encontraban más desocupados que bajo el Tahuantinsuyu.35 En el debate sobre la perpetuidad de las encomiendas, donde Polo adoptó abiertamente la posición de los encomenderos (como titular de un repartimiento que era él mismo), fue su principal oponente el fraile dominico Domingo de Santo Tomás. Incapaz de resistir el dinamismo de este ardoroso vocero y propagandista lascasiano, bien puede comprenderse que el partido de los encomenderos no hallara respaldo en su pretensión a la perpetuidad. El régimen de la encomienda permaneció finalmente en el mismo estado en que se encontraba antes de aquella polémica, pues las protestas de diversos grupos sociales -los caciques, los religiosos, los soldados pretendientes- convencieron a la Corona de que la venta perpetua de los repartimientos no favorecía sus intereses políticos y económicos en el Perú.36 A partir de 1569, la instalación en el poder de don Francisco de Toledo, el vigoroso y discutido virrey, sirvió para rescatar a nuestro personaje de su relativo aislamiento en los negocios particulares; su amplio saber en materias indígenas fue aprovechado para la visita general a las provincias de «arriba», sobre todo el Cuzco y Charcas, durante la primera fase del gobierno toledano. Debe tenerse en 34 Ondegardo, «Informe al licenciado Briviesca de Muñatones sobre la perpetuidad de las encomiendas en el Perú», ed. Carlos A. Romero, Revista Histórica 13 (Lima, 1940), pp. 125-196. 35 Cf. Murra, «Le débat sur l’avenir des Andes en 1562», pp. 628-630; Honores, Renzo, «El licenciado Polo y su informe al licenciado Briviesca de Munatones (1561)», en Lecturas y ediciones de crónicas de Indias: una propuesta interdisciplinar, eds. Ignacio Arellano y Fermín del Pino Díaz (Madrid: Iberoamericana & Universidad de Navarra, 2004), pp. 389-395. 36 Hampe Martínez, «Fray Domingo de Santo Tomás y la encomienda de indios en el Perú (1540-1570)», en Los Dominicos y el Nuevo Mundo; actas del II Congreso Internacional (Salamanca: Ed. San Esteban, 1990), pp. 374-375.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas cuenta que las piezas conocidas de Polo no son obras de bellas letras, compuestas expresamente para la amenidad o ilustración de un amplio público lector, sino informes de carácter y tono burocrático, legalista, mediante los cuales el autor pretendía resolver consultas sobre problemas urgentes de gobierno. Sus fuentes de información principal son encuestas que realizó durante su tarea como funcionario, así como sus propias experiencias en tanto que colonizador y empresario indiano.37 En lo que consideramos la expresión más cabal de su ideario social y político en torno a las comunidades andinas, Polo Ondegardo completó en junio de 1571 la Relación de los notables daños de no guardar a los indios sus fueros.38 El objeto central de ésta consiste en proponer a la administración virreinal un tipo eficaz de convivencia con las sociedades autóctonas, respetando su esquema de «fueros» y costumbres tradicionales en todo aquello que no cuestionara la religión católica ni la hegemonía política de España. Se trataba de integrar en las normas gubernativas de la colonia aquellos elementos que permitiesen un mejor aprovechamiento de los recursos naturales y humanos y evitasen la agravación del colapso demográfico indígena. Para esto se fundaba el autor en las opiniones de teólogos, que veían reforzado el Derecho natural en todo intento de potenciar los niveles de coexistencia entre las dos «repúblicas» de españoles e indios. Citaré un pasaje del texto que resume con propiedad el pensamiento de Polo: ...porque esta regla que en todo lo que hubiere de ordenar conviene a saber la costumbre de estos naturales y orden que tuvieron para sustentarse y poblarse y para su conservación, como lo hallamos, y arrimándonos a aquello ordenar lo que sobre ello pareciere, quitando lo injusto y añadiendo lo justificado, siempre se hallará provechosa...39

Tras haber culminado la Relación, y aliviado de una larga dolencia, el personaje abandonó su residencia de La Plata para unirse en el Cuzco al virrey Toledo y sus colaboradores más cercanos, que realizaban entonces la visita de dicha provincia. Por ser «hombre de mucha expe-

37 Cf. Murra, Formaciones económicas y políticas del mundo andino. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, 1975, pp. 308-311, y sobre todo el ensayo de Sosa Miatello, Sara, «No innovar el orden andino, según el licenciado Polo», Histórica 24 (Lima, 2000), pp. 121-163. 38 BNE, Ms. 1144, ff. 1-77 (copia en letra del siglo XVI). Existen varias ediciones de este manuscrito, aunque ninguna de óptima calidad, realizadas durante los últimos 130 años, tal como puede verse en el Anexo: «Manuscritos y ediciones de las obras de Polo Ondegardo», infra. 39 Ondegardo, El mundo de los incas, cap. 8, pp. 70-71.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas riencia» (como decía el virrey),40 se le encargó de inmediato el puesto de corregidor en el Cuzco, el cual sirvió con la diligencia acostumbrada. Su segundo período en el gobierno de la ciudad imperial, de agosto de 1571 a octubre de 1572, fue particularmente intenso: Polo completó la reducción de los moradores indígenas en parroquias, apoyó la incorporación formal de los yanaconas a la Corona, participó en la redacción de ordenanzas para el gobierno de la ciudad y el cultivo de la coca, y colaboró con víveres y municiones en la guerra contra el inca rebelde Túpac Amaru en Vilcabamba.41 Polo Ondegardo formaba parte de la comitiva de Toledo cuando el 5 de octubre de 1572 salieron de la imponente capital de los incas para continuar la visita general en la meseta del Collao, el asiento de Potosí y la región de Chuquisaca.42 Aquí se repitió el mismo procedimiento ensayado en el Cuzco, con el licenciado Polo nombrado para servir el oficio de corregidor. Era la segunda vez que desempeñaba el gobierno de la jurisdicción charqueña, donde un cuarto de siglo atrás había iniciado su carrera de funcionario dinámico y prudente, siendo colaborador del presidente Gasca. Aunque resulta complicado determinar el nivel exacto de su participación, se conoce que el jurista castellano colaboró en la preparación de las ordenanzas que Toledo expidió durante su estadía en la ciudad de La Plata, a lo largo de 1574; este corpus legislativo incluía ordenanzas sobre descubrimientos de huacas, beneficio de minas, trabajo de yanaconas y pleitos de indios, etc.43 Al mismo tiempo, Polo fue requerido para apoyar con pertrechos y alimentos a las tropas del general don Gabriel Paniagua, que en mayo de ese año salieron a combatir a los insurrectos chiriguanos en la cordillera del Pilcomayo. La campaña militar, en la cual intervino personalmente el virrey, terminó en un rotundo fracaso porque la destreza de los enemigos, la insalubridad de la tierra y la propagación de enfermedades hicieron regresar a los expedicionarios diezmados, con las manos vacías. A este acontecimiento se refiere el último escrito conocido de nuestro 40 Carta de D. Francisco de Toledo al rey Felipe II, fecha en el Cuzco, 1-III-1572, publ. en Levillier, Roberto. Gobernantes del Perú. Cartas y papeles, siglo XVI (documentos del Archivo de Indias). Madrid, 1921-26, IV, p. 267. 41 Cf. Romero, «El licenciado Juan Polo de Ondegardo», p. xxiii; Levillier, Don Francisco de Toledo, supremo organizador del Perú. Su vida y su obra (1515-1582). Madrid: Espasa-Calpe, 1935-42, I, pp. 288-289 y 322 ss. 42 Vargas Ugarte, Historia general del Perú. Descubrimiento, conquista y virreinato, II, pp. 233-235 43 Cf. Sarabia Viejo, María Justina (ed.). Francisco de Toledo: disposiciones gubernativas para el virreinato del Perú. Sevilla: Escuela de Estudios Hispano-Americanos, 1986, I, docs. 28-38, p. 285 ss.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas personaje, el Informe sobre la guerra de los indios Chiriguanos, redactado poco antes de su enfermedad mortal.44

Los negocios (encomiendas, minas, haciendas) Por el reparto de Guaynarima (agosto de 1548), en que don Pedro de la Gasca hiciera una arbitraria distribución de mercedes entre los que habían colaborado en la derrota del movimiento pizarrista o se habían cambiado de bandera en el momento oportuno, el licenciado Polo recibió las dos terceras partes de la encomienda de Cochabamba, que había pertenecido a Alonso de Camargo. Posteriormente, en marzo de 1551, mereció del generoso arzobispo Loaysa una ampliación en su grupo de tributarios, al serle otorgada la tercera parte restante de dicha encomienda, que tenía en su poder el comendador Hernán Pérez de Párraga.45 De algún modo, el repartimiento de indios de Cochabamba constituyó el núcleo de la red de negocios del licenciado, su objeto más prestigioso, aunque no fuera quizá el que le brindaba mayor rendimiento económico. Es sabido que hacia 1560, luego de imponerse la política de tasas, los tributarios de Cochabamba ofrecían a su encomendero una renta anual de 6.800 pesos.46 Durante la visita general de Toledo se contaron en este repartimiento 3.298 personas, incluyendo 864 varones tributarios, que fueron reducidos en el pueblo de Santiago del Paso (conocido también como la villa de Ondegardo). La visita toledana estableció un nueva tasa de 4.760 pesos ensayados de gruesa anual, suma que comprendía diversos pagos a los doctrineros, jueces defensores y curacas; así resulta que a la muerte de Polo, en 1575, su hijo mayor don Jerónimo Ondegardo heredó el repartimiento de Cochabamba con 3.206 pesos de renta líquida al año.47 Interesa asimismo señalar que mediante 44 Saignes, Thierry, «Relation du licencié Polo au vice-roi Toledo sur le moeurs des Chiriguano et comment leur faire la guerre», en Alter ego: naissance de l’identité Chiriguano, eds. Isabelle Combès y Thierry Saignes (Paris: Écoles des Hautes Études en Sciences Sociales, 1991), pp. 135-144. 45 AGI, Charcas, 102, pza. 2, fol. 62. Cédula de encomienda otorgada en Lima, 2-III1551. 46 Hampe Martínez, «Relación de los encomenderos y repartimientos del Perú en 1561», p. 83. Véase en este respecto Villarías, Juan J. R., y Mamán, Itala de, «El encomendero Polo de Ondegardo y los mitimaes del valle de Cochabamba: los interrogatorios contra los indios de Paria y Tapacari», Anuario de Estudios Americanos 55 (Sevilla, 1998), pp. 631-651. 47 Cf. Levillier, Gobernantes del Perú. Cartas y papeles, siglo XVI, IX, p. 141; Puente Brunke, José de la, «Un documento de interés en torno al tributo indígena en el siglo XVI», Histórica 15 (Lima, 1991), p. 283.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas su escritura de testamento, influido sin duda por la doctrina lascasiana de la restitución de bienes, nuestro encomendero hizo remisión a sus indios de todas las deudas que tenían con él por concepto de tributos pendientes, y que ascendían a más de 21.000 pesos.48 Aunque la legislación impedía en principio que los encomenderos tuviesen más de un repartimiento indígena, Polo se valió de sus buenas relaciones con los gobernantes de Lima para conseguir que el marqués de Cañete le otorgara una pequeña encomienda suplementaria, en la propia jurisdicción charqueña. Se trata de una parte del grupo de indios Churumatas, cuyos tributos debía compartir el licenciado con la Real Hacienda y otros tres vecinos particulares.49 Lo más importante es que Polo utilizó la mano de obra de los tributarios churumatas para desarrollar su ingenio de azúcar de Chuquichuqui, en las yungas al este de La Plata, y obtener con ello un producto de excelente salida en el mercado colonial. En el asiento minero de Potosí tuvo el licenciado la fortuna de mantener intereses económicos desde los comienzos de la explotación del llamado «cerro rico». Todo empezó con la concesión de veinte yanaconas que le hiciera Gonzalo Pizarro en la provincia de Charcas, hacia principios de 1547.50 Uno de estos yanaconas, llamado don Juan Yupanqui, benefició a su amo con el descubrimiento de una fructífera veta de plata en la ladera oriental del cerro de Potosí; la veta, de la cual escribía el cronista Nicolás del Benino que «ha tenido mucho y muy rico metal»,51 ayudó decisivamente a financiar el holgado tren de vida de Ondegardo y su familia, tanto en las Indias como en España. Por ello en su codicilo de octubre de 1575 el personaje mandaba dar una gratificación especial de 400 pesos a don Alonso, hijo de don Juan Yupanqui, y ordenaba entregar vestidos de abasca a sus otros yanaconas de Potosí.52

48 Hampe Martínez, «Apuntes para una biografía del licenciado Polo de Ondegardo», Revista Histórica 35 (Lima, 1985/86), pp. 90, 109. 49 Puente Brunke, «Un documento de interés en torno al tributo indígena en el siglo XVI», pp. 282-283. 50 En una misiva a Gonzalo Pizarro del 10-II-1547, Polo Ondegardo refiere literalmente: «Vi por la carta de vuestra señoría como me hace amo de veinte yanaconas de las Charcas. La cédula no ha llegado, podría ser haberse perdido; suplico a vuestra señoría la mande duplicar y beso a vuestra señoría mil veces los pies por tan gran merced» (Pérez de Tudela, Documentos relativos a don Pedro de la Gasca y a Gonzalo Pizarro, I, pp. 522-524). 51 Jiménez de la Espada, Marcos (ed.). Relaciones geográficas de Indias. Madrid: Imp. de M. G. Hernández, 1881-97, II, p. 102. 52 Hampe Martínez, «Apuntes para una biografía del licenciado Polo de Ondegardo», p. 112.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Por otra parte, una escritura notarial de los fondos del Archivo Nacional de Bolivia certifica que en septiembre de 1573 nuestro personaje vendió una propiedad de 7,5 varas de mina en el asiento de Potosí, por la suma de 300 pesos;53 hemos de suponer que se desprendería de esta propiedad porque su explotación no le parecía suficientemente rentable. Pero la famosa veta en la ladera oriental del cerro rico, llamada de San Agustín, quedó en manos de la familia Ondegardo hasta después de la muerte del licenciado. En su Relación general de la villa imperial de Potosí, de 1585, Luis Capoche informa que la mina de los herederos de Polo tenía 60 varas de ancho y 50 estados de profundidad y que en ella trabajaban seis indios de mita, aunque no proporciona mayores datos para calcular cuál sería su rendimiento en aquella época, de verdadero boom de la producción de plata en los Andes, luego de la introducción de la técnica de la amalgama.54 Que los primeros colonizadores utilizaron la mano de obra que brindaba el sistema de la encomienda para desarrollar variadas actividades de producción —agrícola, ganadera, minera, textil— es un hecho que ha demostrado suficientemente la investigación en historia económica. En el caso de Polo, señalaremos que aprovechó a fondo las condiciones ecológicas de su repartimiento de Cochabamba, situado en una tierra de fértiles valles y yungas donde se producía cereales, papas, hortalizas, frutas, y rodeado de llanos de riqueza forestal. Consta que el encomendero poseyó allí un molino de pan, cultivos de caña de azúcar y cítricos y estancias de ganado mayor y menor, como mulas, ovejas y cabras, entre otros bienes.55 De la documentación guardada hoy en el Archivo Nacional de Bolivia se desprenden los nombres de algunas personas que empleó para administrar sus negocios en Cochabamba: Lope de Obregón, al que contrató en 1562; Juan de Guevara, quien le sucedió en 1566; y Antón de Gatos, nombrado en 1575.56 53 ANB, Protocolo de Juan Bravo, 1573. Carta de venta del licenciado Polo a favor de Francisco de Guzmán y Sancho de Quintana (La Plata, 24-IX-1573). Aquí se especifica que la propiedad de 7,5 varas de mina de plata fue adquirida originalmente el 19-XII-1557, en Potosí, de manos del Lic. Diego Álvarez de Toledo. 54 Capoche, Luis. Relación general de la villa imperial de Potosí (un capítulo inédito en la historia del Nuevo Mundo), ed. Lewis Hanke. Madrid: Atlas, 1959 (=Biblioteca de Autores Españoles, 122), p. 92. 55 Cf. Helmer, Marie. Cantuta (recueil d’articles parus entre 1949 et 1987). Madrid: Casa de Velázquez, 1993, pp. 355-361. 56 La mayor parte de estas referencias sobre propiedades agropecuarias y administradores de bienes provienen del testamento de Polo Ondegardo, de 18-III-1575, y de sus dos codicilos de 12-X-1575 y 2-XI-1575. Documentos publicados en Bustamante de la Fuente, Manuel J. Mis ascendientes. Lima: Imp. Torres Aguirre, 1955, pp. 661-664, y en Hampe Martínez, «Apuntes para una biografía del licenciado Polo de Ondegardo», pp. 102-115.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Otras propiedades rústicas aparecen también en la nutrida documentación relativa al personaje. Por ejemplo, la chacra e ingenio de Chuquichuqui (ya mencionada), el tambo y tierras de Lipar, en la jurisdicción de La Paz (puesto a la venta en 1566), la hortezuela de Guayopacha, en la ciudad de La Plata, y un pedazo de tierra junto al río Grande. Todos los yanaconas empleados en la labor de sus chacras y en el servicio de su casa fueron gratificados por el licenciado, en su escritura codicilar, con un vestido de abasca.57 De las haciendas se extraían productos agrícolas que iban a engrosar el circuito mercantil del Alto Perú, incentivado entonces por el crecimiento demográfico y la abundancia de plata en el emporio de Potosí. Una investigación sistemática en los protocolos notariales del siglo XVI, como la que ha realizado Ana María Presta, nos permite establecer los mecanismos y conductos a través de los cuales se efectuaba la comercialización de los bienes de Polo Ondegardo.58 Finalmente, está la cuestión del valor global que debieron tener las diversas rentas y propiedades de Polo. A falta de registros de su contabilidad privada, que nos ayudarían grandemente a resolver el problema, sólo queda ensayar una aproximación tentativa. En este sentido, la referencia más útil se encuentra en el propio testamento del personaje, cuando manda restituir los 7.000 pesos ensayados aportados en dote por su mujer doña Jerónima de Peñalosa, advirtiendo que esta suma, «con todo lo que yo tenía en España [y] en este reino de hacienda, aun no era la décima parte de mis bienes».59 De aquí cabe deducir que la fortuna en cuestión, del orden de los 70.000 pesos o más, sería una de las más notables en el Perú de su tiempo.

Muerte, enterramiento y herencia de Polo El 18 de marzo de 1575 Polo Ondegardo dispuso en La Plata o Chuquisaca (hoy Sucre, República de Bolivia) su testamento cerrado, extensa escritura mediante la cual obtenemos noticia de muchas de las actividades y personas que tuvieron relación con el encomendero du57 Hampe Martínez, «Apuntes para una biografía del licenciado Polo de Ondegardo», pp. 112-113. 58 Cf. Presta, Ana María. Encomienda, familia y negocios en Charcas colonial. Los encomenderos de La Plata, 1550-1600. Lima: Banco Central de Reserva del Perú & Instituto de Estudios Peruanos, 2000, cap. 6, pp. 206-217. 59 Hampe Martínez, «Apuntes para una biografía del licenciado Polo de Ondegardo», p. 107.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas rante su vida en las Indias. Dejaba encargada la administración de sus bienes en la provincia de Charcas a su mujer doña Jerónima de Peñalosa y nombraba como albaceas a su hermano Diego de Zárate y al vecino lugareño Diego Pantoja.60 Por dos instrumentos de codicilo, ordenados el 12 de octubre y el 2 de noviembre de ese mismo año, efectuó algunas correcciones y mandas adicionales a su testamento, incluyendo la designación de su fiel compañero Diego Bravo como uno de los albaceas. Sus disposiciones de última voluntad, orientadas por el propósito de ajustar su conciencia y que «mi ánima vaya en carrera de salvación»61, siguiendo la cosmovisión religiosa y las fórmulas canónicas propias de estos documentos62, comprenden varios legados en favor de sus servidores nativos, tanto yanaconas como indios de encomienda, a los cuales manda favorecer con entregas de ropa y exoneraciones de tributo. Bajo ese penitente estado de ánimo falleció el licenciado Polo en su residencia de La Plata, el sábado 4 de noviembre de 1575, cuando debía contar con algo más de 55 años de edad. Dejó como herederos a sus seis pequeños hijos, llamados (según el testamento) Jerónimo Ondegardo, Polo Ondegardo, Lope Díaz de Zárate, Rodrigo de Contreras, María de Peñalosa y Juan Bautista Ondegardo; la tutela y curaduría de los bienes de estos niños debía correr a cargo de su madre, hasta que cada uno de ellos alcanzara la edad de catorce años.63 En una de las disposiciones codicilares más interesantes, Polo señaló su voluntad de que uno de los hijos fuera enviado a seguir estudios universitarios en la Península, hasta obtener el título de licenciado.64

60 Cf. González Pujana, Polo de Ondegardo: un cronista vallisoletano en el Perú. Valladolid: Instituto de Estudios de Iberoamérica y Portugal, Seminario de Descubrimientos y Cartografía, 1999, doc. 26, pp. 160-173. 61 Bustamante de la Fuente, Mis ascendientes, p. 663. Sobre el efecto de la prédica indigenista de Las Casas en el ánimo de los primeros colonizadores, véase el ya clásico estudio de Lohmann Villena, «La restitución por conquistadores y encomenderos: un aspecto de la incidencia lascasiana en el Perú», Anuario de Estudios Americanos 23 (Sevilla, 1966), pp. 21-89. 62 Cf. BOTERO BERNAL, Andrés. El fuego y la muerte como referentes explicativos de la cultura y el derecho. En: Podium Notarial. No. 30 (Diciembre/2004); pp. 73-86. 63 El 10-XI-1575, en La Plata, Dª Jerónima de Peñalosa prestó juramento como tutora y curadora de sus seis menores hijos. Cf. Alonso Cortés, Narciso. Miscelánea vallisoletana. Valladolid: Miñón, 1955, I, pp. 546-547. 64 Consta que el segundo de los hijos, don Polo Ondegardo, viajó a España y se matriculó como estudiante de gramática en la Universidad de Valladolid en el curso académico de 1578/79; pero no hay referencia de que obtuviera título universitario alguno. Cf. González Pujana y Alonso, «Introducción», p. 14.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas El exitoso jurista fue sepultado inicialmente en el convento de San Francisco de la ciudad de La Plata, en una capilla que pertenecía al parecer a su albacea Diego Pantoja. Después de varios años, en que los herederos se negaron a cumplir el acuerdo de levantar una capilla propia en dicho convento, se resolvió desenterrar el cuerpo de Polo y darle nueva sepultura en el colegio de la Compañía de Jesús de la misma ciudad.65 El traslado de los restos mortales, efectuado el 19 de enero de 1592, no pudo obviamente dejar de causar «algún escándalo» en la población.66 Pero lo más importante del hecho radica en la renovada vinculación de la familia Ondegardo con la comunidad de los jesuitas, a la cual nuestro personaje apoyó mediante la cesión de un par de terrenos y una huerta para su establecimiento en Chuquisaca y mediante el ingreso de uno de sus hijos en la congregación.67 De aquí también se explicaría que los manuscritos del licenciado pasaran a manos de escritores jesuitas, como José de Acosta, Blas Valera y Bernabé Cobo. Para garantizar la conservación del patrimonio familiar, no se efectuó partición de los bienes de Polo hasta después de la muerte de doña Jerónima de Peñalosa. La aristocrática dama falleció en su hogar de La Plata el 19 de julio de 1594, dejando como custodio de su herencia al primogénito don Jerónimo. Ha subsistido felizmente la escritura del inventario y almoneda de sus bienes, que nos permite verificar cuáles eran las propiedades más valiosas de la dama criolla: casas, tiendas, estancias y haciendas en Chuquisaca y sus alrededores, cinco o seis esclavos negros, vajilla y menaje domésco de plata y un buen depósito de petacas de azúcar.68 La vinculación de los bienes familiares quedó formalizada mediante la escritura del 2 de diciembre de 1583, otorgada en La Plata, que instituyó el mayorazgo de los Ondegardo en favor de don Jerónimo Ondegardo y sus descendientes.69 Para quienes no eran parientes ni servidores suyos, la herencia del licenciado Polo consistió sobre todo en las obras que legó a la posteridad, 65 Romero, «El licenciado Juan Polo de Ondegardo», pp. xxxiii-xxxiv 66 Véase la petición de Dª Jerónima de Peñalosa y D. Jerónimo Ondegardo ante el guardián del convento de San Francisco (La Plata, 19-I-1592), en BNP, Ms. A-132. 67 Se trata del padre Lope Díaz de Zárate (u Ondegardo), que llegó a ser rector del colegio de la Compañía de Jesús de Vergara, en Guipuzcoa. 68 AGS, Contaduría de Mercedes, leg. 448, fol. 22. Almoneda de los bienes de Dª Jerónima de Peñalosa, efectuada en La Plata, 20-X-1594 (y fechas siguientes), ante Luis Guisado. 69 Presta, Encomienda, familia y negocios en Charcas colonial, pp. 228-230. Véase también Espejo, Juan Luis, «La familia del licenciado Polo de Ondegardo, conquistador del Perú», Revista de Estudios Históricos 6/7 (Santiago de Chile, 1956/57), pp. 53-58.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas informes de primera mano sobre la religión, costumbres y organización económica de las sociedades andinas. Ninguna de estas piezas —en verdad reportes burocráticos— fue publicada en vida del autor, debido en parte a que hasta entonces no se había establecido aún la imprenta en el virreinato del Perú. Circularon simplemente en copias manuscritas, en poder de oficiales eclesiásticos y civiles, y al final acabaron transcritas, refundidas o extractadas en las obras de diversos cronistas y tratadistas indianos.70 La finalidad esencial de los informes de Polo Ondegardo era el mejoramiento de las instituciones virreinales y las tareas de evangelización, basado en un conocimiento profundo de la civilización andina. Hoy tratamos de remediar aquella deficiencia editorial, enfocando con acuciosidad los manuscritos que han sobrevivido y situando el pensamiento de nuestro autor en su respectivo contexto.

Anexo Manuscritos y ediciones de las obras de Polo Ondegardo 1. Relación de las cosas acaescidas en las alteraciones del Perú después que Blasco Núñez Vela entró en él (c. 1547).

• MS. [A] en letra del siglo XVI y sin firma, pero atribuido por una serie de inferencias a Polo Ondegardo; conservado en la Biblioteca del Palacio Real de Madrid, n° 1960 bis, doc. 1, ff. 1-67. Algo posterior debe de ser el MS. [B], con diversos añadidos y enmendaduras de mano ajena, conservado en el Archivo General de Indias (Sevilla), Patronato, leg. 90-B, ramo 39, y leg. 185, ramo 38. Se conoce también un MS. [C], con mayor cantidad de modificaciones, conservado en la Biblioteca Nacional de París, MSS. Espagnols, n° 185. • Se ha atribuido la paternidad del licenciado Polo sobre los MSS. [A] y [B]. Dentro de la serie de Crónicas del Perú (1963-65), V, pp. 251-332, Juan Pérez de Tudela y Bueso publicó una transcripción de la segunda de dichas piezas. La nueva edición crítica y anotada de Mercedes de las Casas Grieve, Relación de las cosas acaescidas en las alteraciones del Perú después que Blasco Núñez Vela entró en él (2003). toma como fundamento el MS. [A] y lo transcribe, señalando las variantes introducidas en las dos versiones más tardías.

70 Cf. Pérez Galán, Beatriz, «Notas sobre las ediciones de la obra de Polo de Ondegardo», en Edición e interpretación de textos andinos, eds. Ignacio Arellano y José Antonio Mazzotti (Madrid: Iberoamericana & Universidad de Navarra, 2000), pp. 33-47.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas 2. Los errores y supersticiones de los indios sacados del tratado y averiguación que hizo el licenciado Polo (c. 1559).

• MS. actualmente perdido. Se conoce sólo por la transcripción o extracto que hicieran los dirigentes del III Concilio Provincial Limense y que está publicado en Confessionario para los curas de indios, Lima: Antonio Ricardo, 1585, ff. 253-283. • De allí fue trasladado por Carlos A. Romero a la Revista Histórica 1 (Lima, 1907), pp. 207-231, y luego a la compilación de Informaciones acerca de la religión y gobierno de los incas hecha por Horacio H. Urteaga (1916-17), I, pp. 198-204. Recientemente se ha reeditado en las obras de Juan Guillermo Durán, El catecismo del III Concilio Provincial de Lima y sus complementos pastorales (1982), pp. 459-478, y de Laura González Pujana, Polo de Ondegardo: un cronista vallisoletano en el Perú (1999), doc. 15, pp. 74-99.

3. Informe del licenciado Polo Ondegardo al licenciado Briviesca de Muñatones sobre la perpetuidad de las encomiendas en el Perú (Los Reyes, 12 de diciembre de 1561).

• MS. en copia y sin firma, pero atribuido con certeza a Polo desde Marcos Jiménez de la Espada; conservado en el Archivo General de Indias (Sevilla), Patronato, leg. 188, ramo 22. • La primera edición impresa de este informe apareció en francés, editada por Henri Ternaux-Compans, en 1840. Posteriormente Joaquín Costa, en su Colectivismo agrario en España (Madrid, 1898), vol. I, hizo una edición parcial del documento. Fue Carlos A. Romero quien publicó por vez primera una transcripción íntegra del manuscrito, con puntuación modernizada, pero carente de glosas o anotaciones. Recientemente ha sido reeditado, sin mayor variantes, en la obra de Laura González Pujana, Polo de Ondegardo: un cronista vallisoletano en el Perú (1999), doc. 17, pp. 104-145.

4. Ordenanzas de las minas de Huamanga (Huamanga, 25 de marzo de 1562).

• MS. conservado en la Biblioteca Nacional de Madrid, n° 3041, ff. 322-327. • La primera edición impresa fue realizada por Luis Torres de Mendoza y otros, en la Colección de documentos inéditos relativos al descubrimiento, conquista y organización de las antiguas posesiones españolas de América y Oceanía (Madrid, 1864-84), vol. VIII. De aquí fue trasladada esta pieza a la compilación de Informaciones acerca de la religión y gobierno de los incas hecha por Horacio H. Urteaga (1916-17), II, pp. 139-151. Recientemente ha sido reedita-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas da, sin mayor variantes, en la obra de Laura González Pujana, Polo de Ondegardo: un cronista vallisoletano en el Perú (1999), doc. 18, pp. 145-152.

5. Copia de unos capítulos de una carta del licenciado Polo para el doctor Francisco Hernández de Liébana (c. 1565).

• Se sabe que esta carta, dirigida a un ministro del Consejo de Indias, estuvo entre la documentación que se contempló en la Junta Magna de 1568, convocada por Felipe II para reformar la administración indiana. • Fue publicada en la Colección de documentos inéditos para la historia de España (Madrid, 1842-95), �� IV, p. 274 ss. �� Se encuentra reproducida en la edición de Horacio H. Urteaga, Informaciones acerca de la religión y gobierno de los incas (1916-17), II, pp. 153-160.

6. Relación de los fundamentos acerca del notable daño que resulta de no guardar a los indios sus fueros (La Plata, 26 de junio de 1571).

• Obra de madurez de Polo, en la cual denuncia la incomprensión e intolerancia de las autoridades coloniales frente a las comunidades andinas. De ella existen dos versiones manuscritas del siglo XVI, guardadas en la Biblioteca Nacional de Madrid. El MS. [A] es más temprano y de mayor extensión, pues consta de 77 hojas (BNM, n° 2821). De él se han realizado tres ediciones, todas carentes de criterios de edición, aunque cada una moderniza a la anterior en puntuación y anotaciones. La primera versión impresa corresponde a Luis Torres de Mendoza y otros, en Colección de documentos inéditos relativos al descubrimiento, conquista y organización de las antiguas posesiones españolas de América y Oceanía (Madrid, 1864-84), XVII, pp. 5-177. La segunda se encuentra en la compilación de Informaciones acerca de la religión y gobierno de los incas hecha por Horacio H. Urteaga (1916-17). Después ha sido reeditado el texto por Laura González Pujana y Alicia Alonso, bajo el título facticio de El mundo de los incas (1990), pp. 35-171. • El MS. [B] consta de 24 hojas y es una versión algo más tardía, en la cual se extractan los capítulos referentes a la religión indígena (BNM, n° 3169, ff. 37-59v). Lleva por título Traslado de un cartapacio a manera de borrador que quedó entre los papeles del licenciado Polo de Ondegardo acerca del linaje de los Ingas y cómo conquistaron, y se sabe que perteneció a la biblioteca personal del canónigo y extirpador de idolatrías Dr. Francisco de Ávila.71 Esta versión re71 Cf. Hampe Martínez, Cultura barroca y extirpación de idolatrías. La biblioteca de Francisco de Avila (1648). Cuzco: Centro de Estudios Regionales Andinos «Bar-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas sumida ha sido editada igualmente en tres ocasiones, una en inglés y dos en castellano: la primera por Sir Clements R. Markham, con el título «On the lineages of the Incas and how they extended their conquests», en Narratives of the rites and laws of the Incas (London, 1873), pp. 151-170; la segunda en la compilación de Horacio H. Urteaga (1916-17), vol. II, donde se titula «Del linaje de los Ingas y cómo conquistaron»; y la última vez en la obra de Laura González Pujana, Polo de Ondegardo: un cronista vallisoletano en el Perú (1999), doc. 69, pp. 344-367.

7. Informe sobre la guerra de los indios Chiriguanos (La Plata, 1574).

• MS. en letra del siglo XVI, conservado en el Archivo General de Indias (Sevilla), Patronato, leg. 235, ramo 2. • La primera versión impresa de este informe estuvo a cargo de Ricardo Mujía, en su recopilación documental Bolivia-Paraguay: exposición de los títulos que consagran el derecho territorial de Bolivia, sobre la zona comprendida entre los ríos Pilcomayo y Paraguay (La Paz, 1914), II, p. 86 ss. Posteriormente ha sido editada por Thierry Saignes, en «Relation �� du licencié Polo au vice-roi Toledo sur le moeurs des Chiriguano et comment leur faire la guerre»�.

tolomé de las Casas», 1996 (=Cuadernos para la historia de la evangelización en América Latina, 18), p. 36, n. 4.

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La grandeza del hombre está en ser un puente y una meta: lo que en el hombre se puede amar es que es un tránsito y un ocaso. Friedrich Nietzsche

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Resumen La primera parte de este trabajo busca esclarecer la teoría jurídica que surge de los argumentos de Sócrates, expuestos por Platón en el Critón y en la Apología. Se concluye en que, utilizando una clasificación moderna elaborada por Bobbio, pueden adjudicarse a la postura del positivismo ideológico. La segunda parte analiza el problema de la obediencia al derecho desde el punto de vista de autores positivistas. La conclusión es que no hay una jerarquía única de sistemas, con culminación en la moral, que permita justificar una conducta. Palabras clave: Sócrates, normatividad, obediencia, positivismo y positivismo ideológico.

Abstract The first part of this paper seeks to clarify the legal theory that arises from the arguments of Socrates, described by Plato in the Critón and in the Apology. It is concluded that, by using a modern classification developed by Bobbio, it can be allotted to the position of the ideological positivism. The second part discusses the problem of obedience to the law from the standpoint of positivist authors. The conclusion is that there is no a single hierarchy of systems, with completion in the morale, which can justify a behavior. Key words Socrates- law system- obedience- positivism- ideological positivism.

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Sócrates y la obediencia al derecho (Recibido: Julio 5 de 2007. Aceptado: Septiembre 21 de 2007) R icardo Víctor Guarinoni

Introducción La primera parte de este trabajo se dedica a reflexionar acerca de la teoría jurídica, en cuanto a la obediencia al derecho, que se desprende de la descripción que de las ideas de Sócrates realiza Platón, para luego tratar de elaborar algunas ideas generales al respecto, desde una teoría que privilegie al derecho positivo.

Sócrates y la valoración del derecho En cuanto al pensamiento de Sócrates, tendré en cuenta la descripción que Platón hace de él mismo en la Apología y en el Critón. No me interesa ir en busca del Sócrates histórico, que se podría encontrar comparando la versión de Platón con la de Jenofonte, aún con las discrepancias que hay entre los estudiosos acerca de si Jenofonte estuvo a la altura de transmitir el mensaje socrático, sino que tomaré los argumentos expresados por el Sócrates platónico como si fueran propios de éste . No me extenderé sobre los argumentos que se apartan de lo jurídico, y que demuestran la admirable actitud del filósofo al enfrentar a la muerte, actitud que ha sido elogiada unánimemente y que ha contribuido no poco a la consideración posterior de Sócrates.

Una versión preliminar de este trabajo investigativo fue expuesta como conferencia para el Departamento de Filosofía de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Doctor en Derecho. Profesor adjunto en filosofía del derecho. Universidad de Buenos Aires. Correo electrónico: rguari@fibertel.com.ar

Al fin y al cabo, es verosímil que el discurso de Sócrates fuera el expuesto por Platón, quien escribió la Apología y el Critón poco tiempo después de la muerte de su maestro. mientras que Jenofonte escribió su apología mucho tiempo después. En textos posteriores, Platón hace eferencia a la obediencia al derecho, pero es más factible que con ideas propias.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Como trataré de esclarecer más abajo, creo que en la consideración de los momentos previos a la muerte de Sócrates, muchas veces se han mezclado los argumentos, de modo tal que se hace una evaluación global acerca de la actitud del filósofo, que creo errada, ya que cabe distinguir varios aspectos de sus ideas y su conducta, sin necesidad de creer que todos son dignos de elogio. Como demostración de la actitud reseñada, un autor tan importante en la comprensión de la Grecia antigua como ha sido Werner Jaeger, sostiene que Sócrates encarna a partir de la decisión que toma - acatar la condena a muerte que le fuera impuesta- un nuevo tipo de hombre griego, que pone los valores espirituales y morales por encima de la condición de ciudadano . Por otra parte, también ha sido exaltado por la posteridad cristiana como un mártir precristiano, inmolado en aras de sus creencias . De las ideas de Sócrates, trataré, en suma, de analizar los argumentos que expone respecto de la obediencia al derecho, y los alcances jurídicos de su posición. No se me escapa que clasificar a un autor con categorías que surgieron posteriormente puede ser calificado como arbitrario. En todo caso, la excusa es que se trata de una tarea con una enorme tradición. Platón no se definió a sí mismo como idealista. Los filósofos filosofan, y después vienen otros -historiadores o filósofos- que clasifican los pensamientos. La clasificación conlleva, a veces, adjudicar al encasillado determinadas consecuencias que éste no ha previsto, y esto puede ser bueno o malo, dependiendo de que las consecuencias se deriven efectivamente de sus ideas. Estimo que en el caso de Sócrates, las inferencias que hago son correctas.

La injusticia y la obediencia al derecho Es sabido que Sócrates fue condenado injustamente por una asamblea ateniense, acusado de impiedad y de corromper a la juventud. El filósofo realizó una defensa de su vida, que no alcanzó para exculparlo, frente a la masa de los ciudadanos de Atenas, que lo juzgaron culpable, en una votación de 281 contra 220. Después de un nuevo alegato de Sócrates, en que éste buscó obtener una sentencia que impusiera una sanción de multa, se lo condenó a muerte.

JAEGER,Werner. Paideia, Die Formung des Griechischen Menschen, trad. Castellana, Paideia, Los ideales de la cultura griega, Fondo de cultura Económica, México, 1962, p. 456.

Ibidem., p. 389.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas A partir de su condena, sus amigos, entre los que se encontraban miembros de las familias más influyentes de Atenas, intentaron convencerlo para que huyera. Parece ser que en esa época (no después) había carceleros corruptos que hubieran podido mirar hacia el costado mientras Sócrates se escapaba. Sin embargo, Sócrates se negó. En apoyo de su negativa utilizó argumentos de hecho y argumentos filosóficos. De los primeros (la descripción de lo que sería la vida futura de Sócrates como apátrida y filósofo exiliado) no me ocuparé. Me interesan los argumentos filosóficos que expone, principalmente en el Critón, donde sostiene un diálogo imaginario con las leyes de Atenas. En él concluye en que si él se ha sometido durante toda su vida a las leyes de la república, entonces no puede sustraerse a una condena dictada en su nombre y siguiendo los procedimientos establecidos por ellas. “Es preciso respetar la patria en su cólera, tener con ella la sumisión y miramientos que se tiene a un padre, convencerla por la persuasión o ejecutar sus órdenes, sufrir sin murmurar todo lo que se quiera que se sufra, aún cuando sea verse azotado o cargado de cadenas, y que si nos envía a la guerra para ser allí heridos o muertos, es preciso marchar allá; porque allí está el deber, y no es permitido retroceder ni echar pie atrás, ni abandonar el puesto, y que lo mismo en los campos de batalla, que ante los tribunales, que en todas las situaciones es preciso obedecer lo que ordena la ciudad y la patria, o emplear para persuadirla los medios que la ley concede; y, en fin, que si es una impiedad hacer violencia a un padre, es mucho mayor hacerla a la patria” . Por otro lado, Sócrates sostiene que no se debe responder a una injusticia con otra injusticia, y que no se puede dejar de obedecer las leyes del estado por estar en desacuerdo con su justicia. Agrega que eso lleva a la disolución social. Las leyes de Atenas lo increpan: “Sócrates, ¿qué vas a hacer? ¿la acción que intentas, no tiende a destruir, en cuanto de ti depende, a nosotras las leyes y al Estado entero? Porque ¿qué Estado puede subsistir si los fallos dados no tienen ninguna fuerza y son eludidos por los particulares?” con lo que Sócrates concluye: “¿qué podríamos responder, Critón, a este cargo y otros semejantes? Porque, qué no diría, especialmente un orador, en defensa de esta ley destruida por nosotros que ordena que los fallos dados se cumplan? ¿Responderemos nosotros: ‘El estado nos ha hecho injusticia y nos ha juzgado mal?” .

PLATÓN, Apología de Sócrates, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1957, p. 77.

Ibidem., p. 76.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas En suma, Sócrates refiere su compromiso de obedecer las leyes de Atenas a un pacto que él ha celebrado con la ciudad, mediante el cual aceptaba sus leyes en su totalidad. Se pregunta “¿quién puede amar una ciudad sin amar sus leyes?” , y esto le impide dejar de obedecer la sentencia que lo condena a muerte, por más que la repute injusta. ¿Cuál es la posición filosófica que hay detrás de estas afirmaciones? Alguien podría argumentar que en realidad no hay una argumentación de este tipo, y que Sócrates se refería solamente a su caso particular. Sin embargo, creo que aquí aparece claramente sentada una doctrina por Sócrates –o Platón, ya se sabe que no es fácil distinguirlos– que se puede parangonar con otras sostenidas con otros filósofos posteriores, y que representa una toma de posición sobre el difícil problema de la obediencia al derecho.

Sócrates y la clasificación de Bobbio De lo expuesto, se puede inferir que la posición de Sócrates respecto de la obediencia al Derecho es que el Derecho positivo debe ser obedecido como consecuencia de un pacto celebrado entre los individuos y la comunidad a la que pertenecen, pacto que establece que si alguien está sometido a las reglas dictadas por esa comunidad, entonces debe obedecerlas en todos los casos, por más injustas que le parezcan. Es decir que el derecho positivo debe ser obedecido. La única opción frente a la obediencia sería excluirse de la comunidad, pero esto sería solo justificable si se ejercitara el derecho de secesión con anterioridad a la sanción de la norma que se reputa injusta. Las leyes le dicen a Sócrates: “Qué otra cosa haces… sino violar los pactos y compromisos que has contraído con nosotras, sin estar obligado ni por la fuerza ni por la sorpresa, y sin que tampoco te haya faltado tiempo para pensarlo. Setenta años han pasado, durante los cuales has podido retirarte, si no estabas satisfecho de nosotras y si las condiciones que te proponíamos no te parecían justas” . Sin duda aquí aparece claramente un privilegio del derecho positivo, puesto por la autoridad, sobre cualquier otro, pero con la consecuencia de considerarse justa la obediencia al derecho. Una nueva prueba aparece cuando Sócrates le dice a Critón que no se debe oponer a una injusticia (su condena) otra injusticia (su desobediencia)10.

Ibidem, p. 81.

Ibidem., p. 81.

Ibidem., p. 74.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Al respecto, creo que podemos caracterizar esta posición como aquella que Bobbio llama “positivismo como ideología”. Es sabido que este autor diferencia la consideración del positivismo desde tres puntos de vista: como metodología, como teoría del derecho, y como ideología. En el primer caso, se trata de una consideración acerca de la ciencia jurídica, que privilegia la descripción del derecho, distinguiendo el derecho que es del que debe ser; en el segundo, acerca de las fuentes del derecho que aparecen privilegiadas, en general las fuentes estatales y las normas generales, y en el último, como una doctrina que sostiene que el derecho positivo es moralmente obligatorio por el solo hecho de ser dictado11. En el caso del positivismo ideológico, Bobbio señala como autor paradigmático a Hobbes, quien sostiene el deber de obedecer las órdenes del soberano12, cualesquiera que sean, sobre la base de un pacto social original. Éste delegó el uso de la fuerza a un monarca, para evitar la guerra de todos contra todos, y por ende, sus órdenes deben ser acatadas13. La idea de Sócrates se asemeja mucho, aún en su consideración del pacto, y en definitiva, si se lleva hasta sus últimas consecuencias, deriva en que todo derecho positivo debe ser obedecido, por ser justo. Ello hace que sea indiscernible la legalidad y la legitimidad, y reduce la justicia al cumplimiento de las normas jurídicas. La desobediencia al derecho resulta imposible, porque implica también el incumplimiento de una obligación moral. En la cita que se formula más arriba, se acusa al incumplidor de impiedad (que fue el delito del que acusaban a Sócrates), con lo cual violaría también normas religiosas. En realidad, cabría hacer una acotación. El argumento también sostiene que si alguien desobedece al derecho por considerarlo injusto, se conforma una situación que lleva hacia la disolución social. Aquí habría que hacer la salvedad de distinguir de qué clase de argumento se trata. Si en las discusiones morales hay que distinguir, conforme la famosa distinción de Stevenson14 entre desacuerdo entre creencias 11 BOBBIO, Norberto. p. 39 y ss.

El problema del positivismo jurídico, EUDEBA, Bs. As., 1965,

12 Aunque en el texto de Bobbio también aparece citado como ejemplo de iusnaturalismo ( op. cit. , p. 15 y 71). El positivismo ideológico, en realidad, guarda muchos puntos de contacto con el iusnaturalismo, por la relación que establece entre el derecho y la moral, como se dice en el texto principal. 13 BOBBIO, Norberto. Op. Cit., p. 75. 14 STEVENSON, Charles. 1958, p. 11.

Ethics and language, Yale University Press, New Haven,

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas y desacuerdo entre actitudes, en realidad esta manifestación parece empírica, propia de un desacuerdo entre creencias acerca de un hecho, y no creo que esté probado empíricamente que el enunciado es verdadero con lo que no serviría para dar peso a lo sostenido. Seguramente, con la naturalidad con que Platón expone la existencia de una vía de escape, ésta era algo común. La historia registra varios casos de atenienses –el más famoso, Alcibíades– fugados antes de aceptar una condena. Desde el punto de vista del positivismo, el positivismo ideológico, en realidad, se parece muy poco a los otros positivismos, sobre todo por que rechaza una de las ideas fundamentales de esa escuela, que es la de la separación entre el derecho y la moral. El sostener que hay una relación necesaria entre el derecho y la moral lo aproxima a la escuela de derecho natural, aunque tampoco puede asimilarse al iusnaturalismo clásico, en el sentido que invierte la relación que en esa escuela se pregona acerca del derecho y la moral. Aquí la moral no es fundamento del derecho, sino a la inversa. En general, el positivismo ideológico es visto como una doctrina perniciosa. Desde el punto de vista positivista, dado que establece una conexión necesaria entre el derecho y la moral. Si los positivistas exclusivos sostienen como crítica al iusnaturalismo que sostener esta postura puede tornar prescindible al derecho, ya que, de coincidir las normas jurídicas con las de la moral objetiva éstas no serían necesarias, y de no coincidir, no serían válidas, se podría decir que el positivismo ideológico torna en innecesaria a la moral, ya que repetiría lo que ya dice el derecho. Desde el punto de vista iusnaturalista, esta postura es atacable dado que implica que no hay una moral objetiva, salvo una única norma que obliga a obedecer a las normas positivas, sean cuales fueren, y cualquiera fuera su contenido, cosa que los cultores de la escuela de derecho natural no estarían dispuestos a sostener. Por otra parte, se puede hacer una gran objeción política a esta tesis, en el sentido que impone un deber moral de obedecer a cualquier régimen jurídico, por más injusto o despótico que sea para los súbditos. A partir del positivismo ideológico se puede justificar la obediencia a las normas de la Alemania nazi o el régimen de Pol Pot en Camboya. Esta es la postura que muchos autores achacan equivocadamente al positivismo en general, pero que no puede aplicarse a autores como Kelsen o Ross, que rechazan que haya una conexión necesaria entre el derecho y la moral.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas ¿Puede calificarse a Sócrates un positivista ideológico? De acuerdo con los pasajes citados más arriba, estimo que sí. Su argumento principal radica en que hay una obligación moral de obedecer las decisiones de las autoridades del Estado, basada en un contrato establecido con el mismo por el hecho de vivir sometido a su régimen. O sea que, a partir de la pertenencia a una comunidad jurídica, existe el deber moral de acatar las normas, sea cual fuere el contenido de éstas. Como dije más arriba, por más que la conducta de Sócrates al enfrentar serenamente a la muerte, y otras también citadas por Platón, como la de no querer poner en peligro a sus amigos, resultan admirables, sus argumentos filosóficos no parecen muy convincentes. En la medida en que se emparentan con el positivismo ideológico, son rechazables.

La obediencia al derecho Lo dicho me lleva a realizar algunas consideraciones acerca de la obediencia al derecho. Esto a pesar que hay muchos autores que sostienen que los positivistas no podemos siquiera hablar acerca del tema, ya que está inescindiblemente ligado con la consideración de la normatividad del derecho y la razón práctica, que son de decidido corte iusnaturalista. A mí esto me suena parecido al viejo chiste que dice que “el matrimonio es una cosa de mujeres y los hombres no deberían meterse en él”. Creo que algunas cosas se pueden decir al respecto desde una posición positivista. Ya Kelsen sostenía que la razón por la cual los individuos obedecen al derecho no puede ser tenida en cuenta por una teoría descriptiva del derecho. En esto coincide también Hart. Sin embargo, el problema aparece complicado en Kelsen por sus diferentes conceptos de validez, que no distinguiera adecuadamente. Es conocida la distinción entre tres sentidos de validez: a) como pertenencia al sistema; b) como aplicabilidad ; c) como obligatoriedad, que permite comprobar que Kelsen no distinguía entre estos tres conceptos, y esto lo llevaba, principalmente, a confundir el primero con el último. Ross, desde el punto de vista realista, ha sido el principal crítico de la idea de confundir la validez de una norma con su fuerza obligatoria. En Ross aparece la idea de que la obediencia al derecho es un problema moral. Para él, el deber de obedecer al derecho no puede identificarse con los distintos deberes jurídicos, ya que una norma que establece una obligación jurídica no requiere más que de sí misma, y establecer una nueva obligación jurídica de obedecer al derecho sería redundan-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas te. Se obedece al derecho cumpliendo con las obligaciones que éste establece, y no tiene sentido el plantearse la existencia de una obligación jurídica de obedecer al derecho. “El deber de obedecer al derecho es un deber moral hacia el sistema jurídico, no es un deber jurídico conforme al sistema. El deber hacia el sistema no puede derivarse del sistema mismo sino que tiene que surgir de reglas y principios que están fuera del mismo”15. Por ello es que acusa a Kelsen de “pseudopositivista”16 o emparentado con la idea del derecho natural, al sostener éste que la validez de una norma implica su fuerza obligatoria. Creo, sin embargo, que no hace falta tomar una posición tan extrema. He expuesto en otra parte, y ahorro el volver a repetir aquí los argumentos17, la idea de que no hay una única forma de justificar una acción, dado que ello requiere de la adopción de la tesis de la unidad del razonamiento práctico, que a mi modo de ver es problemática y no se puede sostener fácilmente. Las conclusiones que extraigo en los textos a que hago referencia, son en el sentido de sostener que no hay una jerarquía establecida de conjuntos de normas que permita creer que hay una sola solución para cada caso, y que la justificación de la adopción de una razón para actuar tiene que ver con la aceptación de un conjunto de normas, de las cuales las morales no son el conjunto excluyente en todos los casos. La tesis de Ross da a entender que ningún sistema genera obligaciones per se, sino que el deber de obedecerlo debe ser referido a otro sistema. La misma consideración se podría hacer entonces respecto de la moral. ¿Por qué se debe obediencia a las normas morales? No vale la pena hacer referencia a todas las posiciones que en metaética buscan responder a esta pregunta, pero la respuesta no es pacífica. Sostener que la obligación de obedecer al derecho proviene de la moral puede significar que las obligaciones jurídicas no son genuinas, y 15 ROSS, Alf. El Concepto de Validez y otros ensayos, Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1969, El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural, pág. 19. Ver asimismo BAYÓN MOHINO, Juan Carlos, La normatividad del derecho, deber jurídico y razones para la acción, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pág. 699, nota 643. Aunque Ross formula esta precisión para descalificar la idea de que dar cuenta de la obediencia al derecho sea apropiado para la descripción del orden jurídico, ya que entraría en el ámbito del derecho natural. A cambio, Bayón adhiere a la idea de Nino sobre la moral como el fundamento último de las razones para actuar, y, por ende, del razonamiento práctico (op. cit., p. 721). 16 ROSS, Alf, op. y loc. cit. 17 GUARINONI, Ricardo. Derecho, Lenguaje y Lógica, Lexis Nexis, Bs. As. 2006. capítulos VII y VIII.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas por lo tanto no proveen de razones para actuar. Desde mi punto de vista, cualquier conjunto de normas genera obligaciones que sirven para justificar la conducta de actuar conforme a la norma, y suele haber varios conjuntos normativos que prevén soluciones deónticas para una conducta. Cuál sea la conducta que en definitiva se considere obligatoria dependerá de la jerarquía que se otorgue a las normas involucradas, y diferentes agentes pueden establecer diferentes jerarquías entre conjuntos normativos, o aún dentro del mismo conjunto. Esto es particularmente notorio en el caso del derecho. Aunque aceptáramos que hay una obligación moral genérica de obedecer al derecho, siempre subsistiría el problema de establecer si, respecto de cada norma jurídica, ésta debe cumplirse, ya que siempre se podría enfrentar con la valoración moral de cada regla. Creo que lo que carece de sentido es elaborar una fórmula única, que trate de dar cuenta en todos los casos del fenómeno de la obediencia al derecho. En él se mezclan diversos órdenes normativos, razones morales y prudenciales, presiones sociales y características individuales. A veces la obediencia al derecho se impone sobre objeciones morales graves a determinadas normas. Por ejemplo, en Argentina, a partir de la sanción del divorcio vincular (hasta 1985, fecha en que se modificó la ley de matrimonio civil, el divorcio no extinguía el vínculo, con lo que los divorciados no podían contraer nuevo matrimonio), muchos jueces católicos que consideran la norma que lo sancionó moralmente objetable en grado sumo, han decretado la disolución matrimonial en gran cantidad de casos. Muchos jueces, en cambio, quizás se negarían a aplicar la pena de muerte si hubiera una norma que la sancionara (de hecho, existió, y durante su período de validez solamente hubo un caso de aplicación, que al fin tampoco se llegó a efectivizar). ¿Qué significa el primer caso? ¿Que los jueces valoran más la obediencia al derecho que sus propias convicciones morales? O que se trata de una situación compleja, en la cual intervienen no sólo las normas morales aceptadas por el juez, sino razones prudenciales (como por ejemplo tratar de no perder el trabajo), normas provenientes de la moral social (que en este caso aprobaba el divorcio) y de prácticas sociales, y también la obediencia al derecho, que se basa en consideraciones morales o ideológicas, o hasta prudenciales (v. g. evitar una sanción jurídica). Como se ve, la conclusión es escéptica respecto de la existencia de una sola explicación de la obediencia al derecho. De hecho, cada sistema normativo puede brindar pautas para criticar a los otros. Se puede criticar al derecho desde alguna moral, o desde la estética (hay normas horriblemente redactadas), o desde la economía (como lo hace la escuela de Law and Economics).

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Esta conclusión es bien lejana de las tesis del positivismo ideológico, ya que no abre juicio acerca de la obligación moral de obedecer al derecho. Y se aparta del mensaje que las leyes de Atenas le transmitieron a Sócrates y éste, lamentablemente, aceptó. En realidad, si la razón fundamental para que Sócrates bebiera la cicuta es la reseñada, se puede decir que debería haberlo pensado mejor.

Bibliografía BAYÓN MOHINO, Juan Carlos. La normatividad del derecho, deber jurídico y razones para la acción, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico, EUDEBA, Bs. As., 1965. GUARINONI, Ricardo, Derecho, Lenguaje y Lógica, Lexis Nexis, Bs. As. 2006. JAEGER, Werner. Paideia, Die Formung des Griechischen Menschen, trad. Cas�� tellana, Paideia, Los ideales de la cultura griega, Fondo de cultura Económica, México, 1962. PLATÓN. Apología de Sócrates, Arturo Marasso (ed.), Ed. Estrada, Buenos Aires, 1957. ROSS, Alf. El Concepto de Validez y otros ensayos, Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1969. STEVENSON, Charles. Ethics and language, Yale University Press, New Haven, 1958.

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…digamos con Borges, que el tiempo “es el misterio esencial”. Con Heráclito podemos decir que su metáfora sobrevive al paso de los años y citarla siempre será una tentación irresistible. Con los cuánticos sabemos que el tiempo no es lineal como un ferrocarril, ni acumulativo como el dinero de un capitalista. ¿Qué es entonces el tiempo? Sin ser la mejor metáfora, citemos al protagonista de la película “Nosferatu” y digamos que “el tiempo es un abismo profundo como mil noches”. Julio César Correa Díaz

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Resumen La investigación jurídica en Colombia se arraigó fundamentalmente por la confluencia de dos fenómenos a finales del siglo XX; uno de ellos de carácter epistemológico (madurez del discurso científico jurídico), y otro de índole universitológico (exigencia de investigación en la educación superior para la obtención de certificados de calidad y de funcionamiento de las facultades de derecho, etc.). Se explora pues en este artículo cómo el discurso científico y el discurso universitológico fomentaron la aparición de la investigación jurídica y se enuncian algunos efectos sociales que esta aparición ha generado o podrá generar en la sociedad colombiana. Palabras clave Discurso científico – jurídico, investigación jurídica, doctorados, ciencia jurídica, acreditación.

Abstract The Juridical research in Colombia, enrooted itself fundamentally by the convergence of two factors at the end of the XX century; the first was epistemological (maturity of the legal scientific speech) and the second was related to the university (pressures for quality in law school for accreditation and qualified registration, university performance, etc.-). This article bears on how the scientific and the university speeches promoted the emergency of the research in law, and enunciates some social effects that this situation has generated or will be able to generate in Colombia. Keywords Scientific legal speech, research in law, doctorates, scientific research, accreditation.

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Un marco de comprensión del avance de la investigación jurídica en colombia (Recibido: Septiembre 5 de 2007. Aceptado: Septiembre 21 de 2007) Prof. Dr. Andrés Botero Bernal

Introducción Para empezar, es importante aclararle al lector que el tema no es innovador, pues existen varias obras que de manera directa o indirecta han tocado el asunto, en lo que concierne al estado y a los efectos de la investigación jurídica nacional e internacional. Al respecto bien podría citarse el trabajo de Mauricio García y César Rodríguez , para quienes la proliferación de estudios interdisciplinarios, con un enfoque crítico, sobre el derecho ha sido desordenada, dada la desconexión entre los autores latinoamericanos porque no se han desarrollado referentes comunes que permitan un diálogo fluido entre ellos. Esta desconexión se agrava debido a la volatilidad de los temas y de los enfoques de investigación que se deben ajustar a los intereses de quienes financian los estudios jurídicos. También es importante resaltar lo expresado por Germán Silva , quien señala que la intervención de otros saberes en la formación del derecho no altera la naturaleza del producto final, que sigue siendo una norma jurídica, interpretada y aplicada conforme a las reglas del derecho, es decir, un asunto que recae en el ámbito del saber especializado de los miembros de las ocupaciones legales. En Colombia ha predominado una recepción de los conocimientos calificados como extra jurídicos,

Este texto es una versión ampliada y corregida de: BOTERO BERNAL, Andrés. Las condiciones de posibilidad de la ciencia jurídica en Antioquia. En: Academia, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Año 2 No. 4 (2004); p. 171-198.

Profesor de la Universidad de Medellín (Colombia). Este artículo es uno de los resultados del proyecto de investigación ya concluido, denominado “Investigación, producción y prácticas jurídicas en Antioquia”, cofinanciado por la Universidad de Medellín. Correo electrónico: anbotero@udem.edu.co

GARCÍA VILLEGAS, Mauricio y RODRÍGUEZ, César A. (eds). Derecho y sociedad en América Latina: un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Bogotá: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), 2003.

SILVA GARCÍA, Germán. El mundo real de los abogados y de la justicia: Tomo I: la profesión jurídica. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas concebidos en términos de saberes auxiliares o complementarios. En este país, tampoco la investigación sociojurídica ha jugado un papel determinante en la creación y en el sentido de aplicación del derecho; además, afirma que este tipo de investigación es patrimonio exclusivo de juristas, con muy pocas excepciones, por lo que se refuerza la prevalencia del saber jurídico formal. Sin embargo, señala que hay una necesidad de conocimientos extrajurídicos por parte del operador del derecho como ingrediente que refuerza su posición en la práctica profesional legal y, paradójicamente, legitima su saber especializado. La cátedra formalista universitaria, la doctrina, la jurisprudencia, el intercambio con clientes y otros operadores del derecho, son las principales herramientas para la elaboración y la reproducción del conocimiento jurídico, mas no la investigación en sentido estricto, sumado a la escasa influencia que la ciencia jurídica tiene en la definición y en la redacción de las normas, la mayoría de ellas con origen inmediato en la interacción social que ejercitan u observan los juristas. Por su parte, Diego López hace un análisis crítico de las mixturas que se hacen en Colombia en su investigación jurídica y señala como necesario develar los procesos de transmutación iusteórica que se dan entre sitios de producción y sitios de recepción de la ciencia del derecho. No podría faltar P. Bourdieu y G. Teubner . Bourdieu critica tanto la perspectiva puramente interna y objetivista que ve al derecho como un conjunto de normas incorporadas en una estructura formal, como la perspectiva estructuralista externa que ve al derecho como un subproducto, como determinado por condiciones externas a él. El método de análisis social de Bourdieu niega tanto el formalismo como la determinación mediante la afirmación de la autonomía relativa del campo jurídico que se apoya en la autonomía real de las prácticas jurídicas. Señala que la evolución del derecho está ligada no sólo a factores externos sino también a las propias reglas de competencia entre cuerpos profesionales. Critica al formalismo jurídico, no desde su falsedad, sino desde su utilidad última: el mantenimiento de las estructuras que permiten la creación y la acumulación de capital jurídico y simbólico. Por su parte, Teubner afirma que la formulación de derecho reflexivo aparece como una consecuencia última que se deriva

LÓPEZ, Diego. Kelsen, Hart y Dworkin en Colombia: condiciones de posibilidad de una filosofía local del Derecho. En: GIL O., Numas Armando (comp.). Filosofía del derecho y filosofía social. Medellín: Señal Editora y Asofides, 2003. p. 69-106. También: LÓPEZ, Diego. Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Bogotá: Universidad de los Andes, Legis y Universidad Nacional, 2004.

BOURDIEU, P. y TEUBNER, G. La Fuerza del Derecho. Bogotá: Ediciones Uniandes, Instituto Pensar y Siglo del Hombre Editores, 2000. 220p.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas de la propia autonomía de los distintos subsistemas de la sociedad. En las sociedades complejas los subsistemas ejercen cada vez una mayor presión para que se produzcan las expectativas sociales necesarias para el cumplimiento de su función. Teubner opina que la racionalidad reflexiva no es tan solo una opción entre otras: es una necesidad para la propia supervivencia del Derecho. Igualmente Calsamiglia hace un importante análisis de la historia de la ciencia jurídica y de las críticas que ésta recibió a lo largo del siglo XIX, para concluir que la discusión sobre la cientificidad del derecho ya no tiene mayor sentido, a menos que se reflexione sobre las consecuencias prácticas de su existencia. No obstante, P. Kahn considera que la manera como el derecho se vuelve práctica obedece a unos mitos fundadores; por tanto se investiga el derecho con el mismo compromiso de los teólogos medievales para con la escolástica. Señala Kahn que sí son cercanos teoría y práctica jurídica en la medida que ambos están mirando un proyecto de “reforma”, lo que supone una articulación de voluntad y razón. Es muy difícil escapar al derecho, pero no es posible escapar a la “reforma” pues entre más investigación más compromiso con ésta. Para hacer el análisis cultural del derecho debe tomarse distancia frente a la “reforma”, convirtiéndose este análisis cultural en una propuesta de mejor comprensión del derecho que de una mejor legislación (que vendría a ser el interés de toda investigación anclada en la “reforma”). La investigación jurídica, opina Kahn, termina siendo apoyada porque se vende culturalmente como una transformadora de la realidad, un medio para un mejor derecho. La exigencia de la “reforma” en el derecho, siguiendo a este autor, se evidencia con la exigencia de impacto social en la investigación jurídica. Sin embargo, no comparto esta postura de Kahn, por los siguientes motivos: (a) Si Kahn critica la investigación jurídica porque supuestamente sabe cuál es el mejor derecho, ¿qué puede decirse de la investigación funcionalista o realista que no indaga por el mejor derecho sino por lo que es el derecho? (b) ¿Es posible ser neutral frente al estudio jurídico para no proponer lo que él ha denominado una “reforma”? Este debate ya se dio tiempo atrás, y hay un relativo consenso en denunciar el mito de la neutralidad del investigador, que está de fondo en el planteamiento de Kahn. (c) Esta

CALSAMIGLIA, Alberto. Introducción a la ciencia jurídica. 3ª ed. Barcelona: Ariel, 1990. Capítulo II (p. 47-74). CALSAMIGLIA, Albert. Ciencia Jurídica. En: GARZÓN VALDEZ, Ernesto y LAPORTA, Francisco (eds). El derecho y la justicia. Madrid: Trotta, 1996. p. 17-27.

KAHN, Paul. El análisis cultural del derecho: una reconstrucción de los estudios jurídicos. Barcelona: Gedisa, 2001.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas propuesta supondría la negación de la actividad política del saber y del investigador . Pero es muy defendible de Kahn la importancia que él da al ejercicio de sospecha ante el sistema investigativo mismo, ejercicio que reporta grandes utilidades pues impide fundamentalismos. Con respecto a lo regional es interesante el acercamiento que al respecto lideró el profesor Gabriel Gómez (Universidad de Antioquia), en el cual se circunscribe el presente trabajo. Sin embargo, este artículo busca aportar elementos diferentes y pertinentes para una lectura del tema planteado, que va más allá de lo escrito hasta el momento, en tanto busca comprender el por qué del discurso científico - jurídico actual en Colombia (e indirectamente en América Latina), dejando para otros investigadores la descripción de las líneas de acción de dicho discurso en lo regional y en lo local10. Ahora bien, es importante señalar que las teorías que aquí propongo tienen como función la de servir de herramienta de interpretación del mundo, servir de guía de lectura. Así, es importante cuando el investigador se percata de un fenómeno investigativo indagarse a sí mismo de los referentes conceptuales que le permiten tal observación y de su papel como observador (algo que Bourdieu llamaría “objetivar al objetivador”11). Es por ello que antes de darle lectura a datos empíricos sobre las líneas de acción del discurso científico – jurídico local y regional, debo objetivar el marco conceptual que permite dar una lectura del tema propuesto. Este proceso de objetivización implica antes que nada dejar en claro las posibilidades de acercamiento al asunto, es decir, a la investigación jurídica. Por tanto, se requiere de percatarse

Que defiendo en: BOTERO BERNAL, Andrés. Papel del intelectual: pasado, presente y futuro. Medellín: Editorial USB, 2002.

10 Entre los trabajos nacionales que indagan sobre las actuales tendencias en la ciencia jurídica colombiana así como en formas de modificación curricular a partir de la investigación, están: LONDOÑO TORO, Beatriz. Los retos éticos y pedagógicos en el ejercicio de las clínicas jurídicas de interés público. En: RESTREPO YEPES, Olga. Investigación jurídica y sociojurídica en Colombia: resultados y avances en investigación. Medellín: Universidad de Medellín, 2006. p. 37-50. NIETO NIETO, Norma. Las clínicas jurídicas de interés general como estrategia pedagógica para la formación en investigación. En: RESTREPO, Investigación jurídica…, Op. Cit., p. 51-70. CASTRO BUITRAGO, Érika J. Desarrollo de un método de selección de casos de interés público. Experiencia de la clínica jurídica de interés público de la Universidad de Medellín. En: RESTREPO, Investigación jurídica…, Op. Cit., p. 71-82. ARISTIZABAL B. Mónica. Sentencias de inexequibilidad sobre el Estado Social de Derecho en el período 1993 – 2000: Principios epistemológicos predominantes, y aprendizaje en la facultad de Derecho de la Universidad de Manizales. Tesis Maestría en educación y docencia. 2006. 11 Un estudio al respecto en: VÁZQUEZ GARCÍA, Francisco. Historicidad de la razón y teoría social: entre Foucault y Bourdieu. En: Revista mexicana de sociología. No. 2 (abril-junio, 1999); p. 202.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas de los órdenes de acción que posibilitan el discurso científico – jurídico, los cuales son desapercibidos por el investigador en tanto él hace parte de ellos, a menos que él mismo se interrogue al respecto. Entonces, para entender el fenómeno de la investigación jurídica en Colombia, a principios del siglo XXI, considero importante una reflexión desde dos órdenes, que si bien parecen distintos, terminan acoplándose en la comprensión de lo propuesto. Estos dos órdenes no son otros que la epistemología y la universitología. Considero, y soy consciente de los prejuicios que aquí me delatan, de que estos dos sistemas de reflexión (epistemología y universitología) permiten comprender en buena parte el surgimiento de la investigación jurídica contemporánea en las instituciones de educación superior colombianas. Pero ambos sistemas no permiten la comprensión total del fenómeno, pues hay otras dinámicas que igualmente impulsaron e impulsan la investigación como forma de producción jurídica en nuestro país, tales como el recibo de nuevas tendencias pedagógicas (como la pedagogía activa) y psicológicas (en especial la vertiente constructivista) en las unidades universitarias, el relevo generacional del cuerpo docente y los cambios en los factores sociales de medición y clasificación de las instituciones educativas de calidad (siendo la investigación una medida importante), entre otras. Sin embargo considero que los espacios de comprensión que brinda el estudio de los dos órdenes que me he propuesto, son los mayores posibles, por lo cual a pesar de reconocer otros elementos de juicio, me centraré en la explicación sólo de los antes mencionados. La epistemología permitirá dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿La investigación jurídica tiene una posibilidad de ser dentro del discurso científico contemporáneo? Si la respuesta es negativa, entonces bien podría decirse que las prácticas investigativas encontradas en esta región no son más que ejercicios políticos de corte universitario, pero en ningún momento llegarían a perfilarse como discurso científico; es por esto que es necesario explorar si las prácticas académicas encontradas surgieron por una madurez del discurso jurídico, y este aspecto, tal como se mencionó, será resuelto en lo atinente a la epistemología12. 12

Me baso en los resultados obtenidos de dos investigaciones, una denominada “Investigación, producción y prácticas jurídicas en Antioquia” (2003-2005) liderada por Gabriel Gómez (Universidad de Antioquia) y de la que hice parte, y otra llamada “La enseñanza de la Teoría general del derecho en el Valle de Aburrá (Antioquia – Colombia)” (2004-2005), realizada por el semillero TGD (Universidad de Medellín) que coordino. En estas investigaciones se encontró, en términos generales, una naciente -aunque importante- producción científica anclada, fundamentalmente, en 4 de las aproximadamente 14 facultades de derecho con las que contaba la región. De estas 4 facultades 3 son tradicionales y 1 de reciente creación. No obstante, tanto en estas 4 facultades como en las restantes, existe una marcada

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Con respecto a la universitología, esta urdimbre de saber permitirá reconstruir las relaciones que se tejen entre los centros de poder universitarios con el programa académico de Derecho, pudiendo así establecer cómo la investigación jurídica, por lo menos en las instituciones de educación superior, tiene vínculos estrechos con el resurgir de discursos que promocionan la investigación dentro de la universidad. Pues bien, explicado los dos órdenes de saber que permitirán comprender muchas de las prácticas investigativas en Colombia, pásese a denotar la forma de presentación del siguiente artículo. Luego de estas merecidas anotaciones introductorias, se pasará a una reflexión general en torno a la epistemología jurídica. Posteriormente, un capítulo se dedicará a la exploración del discurso universitológico, para terminar con las debidas conclusiones. Cada capítulo contará con su propia estructura expositiva, pero todo dentro de un hilo demostrativo: la investigación jurídica es una posibilidad y una necesidad, y en Colombia se observa su desarrollo en algunas instituciones de educación superior como fruto de exigencias tanto epistemológicas como universitológicas. Por último, debo aclarar, nuevamente, que este trabajo académico es fruto de una investigación realizada entre las universidades de Medellín, Antioquia, San Buenaventura y Pontificia Bolivariana, entre el 2003 y 2004, liderada por el profesor Gabriel Gómez. Además, participaron como auxiliares, por parte de la Universidad de Medellín, los estudiantes Lina María Velásquez, Mónica Zapata y Camilo Uribe.

La epistemología jurídica Es importante dejar en claro que la ciencia del derecho se convirtió en un concepto no cuestionado por la mayoría de la doctrina. De esta manera, si se revisan los actuales textos guías de las lecciones de teoría general del derecho, se tendrá en ellos como algo sabido y consagrado que éste es una ciencia. Pero, si se entra a cuestionar esta opción que se teje como sagrada, se obtiene la duda, sobre la cual reflexionaremos. Ahora bien, muchos defensores de la cientificidad del derecho, arguyen a su favor la historia. Para ellos la existencia de la jurisprudencia en el derecho romano, así como la existencia del concepto “scientia iuris” en el pasado, son prenda de garantía de la existencia de una ciencia en el campo jurídico. Sin embargo, estas asimilaciones no son más que anacronismos peligrosos por sí mismos, no sólo porque el ejercicio de los influencia del formalismo jurídico latinoamericano que se enfrenta a las nuevas tendencias pedagógicas y curriculares así como a la posibilidad de considerar al derecho como ciencia.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas doctrinantes es histórico y por tanto contextual, sino también porque el concepto mismo de doctrina y de ciencia del derecho es igualmente relativo. De esta manera, lo que hacía un jurisconsulto romano no es de manera alguna similar a lo que haría un investigador jurídico moderno, y además lo que entendería un romano por cultivo de lo jurídico no es hoy lo que llamaríamos así. La historicidad misma impide considerar que el pasado acata nuestro bagaje conceptual. No podemos entonces creer que por el hecho de existir cultores del derecho en el pasado esto pruebe la existencia de la ciencia del derecho, pues de hacerlo sería un acto de ingenuidad13. Lo que nosotros entendemos hoy día por ciencia se lo debemos a la modernidad. Es más, dentro de los doctrinantes medievales la sapientia iuris era el término apropiado para denotar la existencia de una scientia iuris, que se refería a las virtudes del abogado, las cuales se descifraban en el ejercicio público, en torno al foro y al ejercicio del poder. Es por ello que la scientia iuris medieval no es garantía de una ciencia moderna del derecho, pues su significación varía con el paso del tiempo y del lugar. Entonces, hablar de ciencia en el campo del derecho es más un asunto moderno que cualquier otra cosa. Claro está que la ciencia aborda escenarios diferentes al derecho en los inicios de la modernidad. Fue de esta manera como se predicó primero la existencia de una ciencia, en el sentido con el cual ahora la tomamos, en la física, siendo muy posterior el dicho de algunos que se aventuraron a aludir a una ciencia del derecho. En consecuencia, el debate por la existencia de la ciencia del derecho nos dará pistas de cuando surgió el discurso científico en el campo de lo jurídico, y esto fue en el siglo XIX, no antes. La historia del surgimiento del discurso científico se basa en dos líneas importantes, pero no excluyentes de otras: la universidad de Berlín y la búsqueda del rigor científico. Con respecto a lo primero, recuérdese 13

Igual ingenuidad se presenta con creer que siempre ha habido ciencia por el hecho de que los griegos hablaban de episteme, olvidando así que lo que se pone en juego es asunto de traducciones. Recordemos que la palabra epistemología deviene de episteme y logos. Esta última es la pregunta filosófica por el ser de las cosas, la cual puede ser respondida como idea o energia (ousia). La pregunta por el ser se recoge en el logos, generando en quien pregunta el asombro (thaumatzein) que exige un pathos. Súmese que la episteme es algo así como pertenencia a algo para lo que se es competente y hábil, hacia lo cual se tiene una mirada dirigida. De esta manera, la filosofía, según Aristóteles, es episteme, es decir, un modo de pertenencia que capacita para poner a la vista al ente, volviendo la mirada hacia lo que él es, en tanto ente (Cfr. HEIDEGGER, Martin. Was ist das – die Philosophie? (1955). 11. Auflage. Stuttgart: Klett-Cotta, 2003. 31s). Entonces, el creer sin más que logos es razón y que episteme es ciencia (con la carga significante que ahora le damos a estas palabras), es un ejercicio ingenuo tanto de lectura como de traducción, ejercicio que merece una crítica histórica y filosófica.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas como Savigny (1779-1861), llamado por la universidad de Berlín en 1810, y consecuente con el modelo investigativo de esta institución, predica para la naciente facultad de derecho, la posibilidad de una ciencia, reclamando así para lo jurídico los siguientes beneficios: la distinción entre ciencia del derecho y sistema normativo permitiría que el segundo se viera estudiado (y cuestionado si es el caso), pudiendo así desligar de algún modo el destino de la norma jurídica de la pretensión estatal. En relación con lo segundo, la ciencia, al convertirse en el nuevo administrador de verdad, supuso para las áreas de saber que no habían reclamado tal condición, la exigencia de hacerlo, para poder así participar de la capacidad de determinar los nuevos paradigmas sociales y representaciones colectivas bajo la égida del rigor y de la certeza, siendo entonces el derecho un discurso que terminó reclamando para sí tal calidad. Pero una vez empezó a cimentarse cierto discurso científico del derecho (ligado inicialmente a la Escuela Histórica y posteriormente a otros movimientos académicos como la jurisprudencia de conceptos, la jurisprudencia de intereses, etc.), surgieron los contradictores, siendo el más renombrado el procurador de Berlín y consejero Kirchmann (1802-1884), quien con su célebre frase (basta una letra del legislador para derogar bibliotecas enteras14) quiso denotar la vinculación de lo jurídico con una tecné (a la que, por cierto, también criticará), intentando poner así en ridículo las pretensiones científicas que emanaban de la universidad de Berlín. Claro está que en el fondo del debate está en juego la vinculación del derecho con el poder estatal, pero analizar este aspecto me desviaría de la intención del trabajo15. Ahora bien, ¿el derecho es o no una ciencia? Esta pregunta determina el rumbo del presente texto puesto que si no hay pretensión científica válida en lo jurídico, y sólo se perfila el ejercicio profesional como la única alternativa válida de desenvolvimiento del abogado, entonces en Colombia la investigación jurídica que se encontró es: 1) un ejercicio sociológico hecho por no sociólogos, en caso de ser considerada 14 También afirmaba que no podía haber ciencia del derecho, por el continuo cambio de su objeto (creyendo, ingenuamente, que una ciencia es tal si su objeto de indagación es permanente). Un buen estudio crítico de esta conferencia en: CALSAMIGLIA, Introducción…, Op. Cit. 15 Este aspecto en concreto fue analizado en: BOTERO BERNAL, Andrés. Ensayo sobre la crisis de la razón jurídica: Formalismo versus principios y/o valores. En: Opinión jurídica: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, No. 9 (enero – junio de 2006), Vol. 5; p. 33-61. También: BOTERO BERNAL, Andrés. La jerarquía entre principios generales del Derecho: la historicidad y la culturalidad del principio de justicia. En: Revista de Derecho: Universidad del Norte. No. 23 (2005); p. 29-68.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas ciencia social pero no ciencia jurídica; 2) un conjunto de simples reflexiones con el fin de mejorar la labor profesional, suponiendo que no sea ciencia de ninguna clase; o 3) un desvarío que debe ser castigado rápidamente antes de que haga creer a los abogados que se puede seguir siendo tal mientras se persigue una ilusión. Retomando las consideraciones anteriores, el derecho empezó a reclamar para sí mismo el carácter de ciencia en el XIX, en fechas similares, aunque con cauces distintos, a la reclamación de la sociología de Comte. Esta solicitud de estatuto científico emergió en el campo universitario, a diferencia de otros saberes que tejieron su cientificidad por fuera del claustro y dentro de otros escenarios como el laboratorio, por citar un caso. En lo referente al derecho, la principal reclamación provino de una estructura universitaria establecida por Wilhelm von Humboldt (1767-1835) en Berlín, que centraba en la investigación y en la actividad pedagógica del estudiante su actividad formativa, a diferencia de lo que acontecía con la universidad de París, recientemente expropiada por parte del Estado, con el ánimo de formar funcionarios y desempeñarse en ejercicios burocrático – profesionalizantes. Entonces, una vez en Berlín se cimientan los estudios jurídicos, éstos, como es de suponer, siguiendo la línea establecida desde su fundación, enmarcan en la investigación y en el discurso científico la propuesta de difusión del derecho. De esta manera se postula el profesor y el estudiante universitario como científicos16, siendo pues el aula de clases un encuentro de investigadores, en pos de la construcción de una urdimbre de conocimientos que permita comprender el derecho más allá del mero designio del legislador. Pero esta irrupción trajo consigo una diferenciación que subsiste hasta nuestros días: la del científico del derecho, que exige para su trabajo las estrategias metodológicas propias de la actividad científica, y la del profesional del derecho, que continúa atado a la tradición forense y al oficio, con sus consecuentes procesos de manifestación cultural. Ahondemos un poco en esta diferenciación. En primer lugar, antiguamente se gestó una diferenciación entre abogados y juristas. Esta diferenciación sobrevivió a los tiempos pero obedeció a factores distintos, logrando así ser en la Roma imperial una categoría derivada generalmente del favor del emperador, pero en otrora fue objeto de reclama16 La actividad docente no es si no resulta inmediatamente investigación. Von HUMBOLDT, Wilhelm. Sobre la organización interna y externa de los establecimientos científicos superiores en Berlín (1810). En: El mito de la universidad. Introducción, selección y notas de Claudio Bonvecchio. Trad. M. Esther Aguirre Lora. México: Siglo XXI, 1991. p. 79. PETIT, Carlos. Presentación. En: PETIT, Carlos (ed.). Del ius mercatorum al derecho mercantil. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 12.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas ción por quien obtuviera ventajas económicas, o el favor de autoridades religiosas, etc. Ya en el siglo XIX dicha distinción se arropa nuevamente: jurista sería el nuevo prototipo de académico: el científico, mientras que el abogado sería el continuador de la estirpe profesional, atada a lo forense, a la retórica, a lo oral. De esta forma, el abogado sería como un parlante de la lengua (jurídica) mientras que el científico, se asumiría como un filólogo17. Todo esto nos remite a la segunda consideración, la exigencia de constituir lo jurídico como ciencia imponía que el derecho, por lo menos en lo atinente a su discurso científico, debía asimilar las estrategias de administración de verdad propias de las ciencias duras, que se convirtieron entonces en el modelo de desarrollo a seguir, siendo estas estrategias, fundamentalmente, la constitución de un método, el traslado de lo oral (propio de la tradición forense) a lo escrito (pues sólo este último permitía adecuadamente generar crítica académica y universalizar el conocimiento obtenido)18 y el fortalecimiento de canales de debate legitimados a partir de estrategias diferentes a las rígidas estructuras universitarias medievales. Obviamente estas estrategias estuvieron acompañas de la irrupción de los paradigmas científicos decimonónicos en el campo del derecho, cuestión que sólo la enuncio, pues su desarrollo implicaría un estudio aparte. De esta manera, el derecho recalcó para sí la exigencia de un método. Sobre esto bien podrían hacerse varias anotaciones, de todo orden, pero lo importante es señalar cómo la exigencia de método impuso miramientos en la hermenéutica como la tabla de salvación, pero al verse que este método era igualmente aplicable al ejercicio profesional, ya en pleno siglo XX, justo con una formulación metodológica más depurada por parte de la sociología y la antropología, se apresuró el derecho a reclamar para sí modelos cualitativos, de un lado, y documentales19, de otro. Igualmente, la búsqueda de la cientificidad del derecho impuso, como dije anteriormente, la exigencia de la expresión escrita además de una nueva estructura académica que soporte el 17 PETIT CALVO, Carlos. La investigación como tarea del jurista: ¿cultivo de la ciencia jurídica? Conferencia ofrecida en la Feria de la Investigación, Universidad de Medellín (Colombia), lunes 20 de octubre de 2003. 18 Un completo análisis de este aspecto en la España del XIX, en: PETIT CALVO, Carlos. Discurso sobre el discurso: oralidad y escritura en la cultura jurídica de la España liberal. Lección inaugural, curso académico 2000-2001. Huelva: Universidad de Huelva, 2000. 19 Una reflexión de la investigación documental en lo jurídico: BOTERO BERNAL, Andrés. La metodología documental en la investigación jurídica: alcances y perspectivas. En: Opinión jurídica: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, No. 4 (julio – diciembre de 2003); p. 109- 116. Igualmente, NINO, Carlos Santiago. Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica. 2ª ed. México: Fontamara, 1995.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas reciente esfuerzo. No podría creerse que se acentuó una manera de ejercer lo jurídico por medio de lo escrito (reconociendo claro está que escritos jurídicos han existido de tiempo atrás), sino que aparece en escena una nueva forma de expresión de lo jurídico, con un medio ya conocido: la letra. Se redacta diferente, se busca generar consensos no a partir del ejercicio de la autoridad sino con la posibilidad de convencimiento en la forma expositiva, etc. Emerge, pues, una escritura jurídica que compone aquello que se ha dado en llamar discurso jurídico. Pero también hacen su aparición nuevas estructuras académicas, que entran, rápidamente, en conflicto con las tradicionales. Donde más puede observarse este conflicto es en lo relativo al doctorado en derecho, que a finales del siglo XIX y principios del XX empieza a tomar en algunas partes de Europa un carisma distinto, fruto de un traslado de la estructura forense a la investigativa20. 20 Así, por ejemplo, en la tradición hispanoamericana el doctorado en derecho era un título posterior al de licenciado y al de bachiller, teniendo todos éstos funciones eminentemente forenses (MIROW, M.C. Latin American Law: A History of Private Law and Institutions in Spanish America. Austin: University of Texas Press, 2004. p. 34-43). No obstante, en la práctica jurídica de la Antioquia del XIX y buena parte del XX, se confundían los títulos, así como el ejercicio de abogacía con el título de doctor, a pesar de la ley orgánica de la enseñanza secundaria y profesional de 1857 que concedió nuevamente al Colegio Provincial de Antioquia la posibilidad de otorgar títulos de licenciado y de doctor en jurisprudencia. Según esta norma, para obtener la licenciatura se debían aprobar los exámenes correspondientes a los cursos de economía política, derecho penal y procedimiento criminal, mientras que para obtener el doctorado se requería certificar la aprobación de ciencias administrativas, derecho constitucional, derecho de gentes, derecho civil patrio, derecho municipal del Estado y elocuencia del foro (GARCÍA ESTRADA, Rodrigo de J. Escuela de jurisprudencia. En: URIBE DE HINCAPIÉ, María Teresa (coordinadora académica). Universidad de Antioquia: Historia y presencia. Medellín: Universidad de Antioquia, 1998. p. 101-103). Pero si se estudian los títulos de abogados desde 1853 (cuando se graduó Marceliano Vélez, primer jurista graduado en Antioquia) hasta finales del siglo XIX, encontramos muchos grados de “doctor”. Así, a finales de 1884 se graduaron como doctores en derecho, Mamerto Patiño, Jesús Rendón, Francisco Jaramillo, Germán Berrío y Eugenio Sanín, quienes cumplieron con el correspondiente plan de estudios de abogado y la presentación de una tesis de grado. Incluso, al hacerse la biografía del abogado Obdulio Palacio Muñoz, miembro de número de la academia antioqueña de historia, se dijo: “después de concluidos los cursos superiores, pasó al Colegio de Zea, hoy Universidad de Antioquia, donde se doctoró en Derecho en 1900” (ACADEMIA ANTIOQUEÑA DE HISTORIA. Varones ilustres de Antioquia: biografías de los académicos de número fallecidos 19031978. Medellín: Academia Antioqueña de Historia, 1979. p. 178). Súmese este otro dato: en el proyecto de investigación “La cultura jurídica de la Antioquia del siglo XIX” se transcribieron 181 procesos judiciales tomados de una muestra aleatoria, correspondientes al período 1812-1899 de la provincia de Antioquia. En estos procesos, siempre que aparecía un abogado en algún trámite era designado (salvo contadas excepciones) como “doctor”, mostrando pues que en el foro antioqueño doctor, abogado y litigante son lo mismo. Esta identificación entre doctor y licenciado en derecho ha producido diversos efectos sociales, como el de denominar socialmente –aún hoy día- a los abogados como “doctores”.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Tampoco puede pasarse por alto el efecto que generó en el derecho el reconocimiento, tardío para muchos, de las ciencias sociales o del espíritu. Gracias a este debate, que se dio fundamentalmente en Alemania aunque no se agotó en sus fronteras, de mano de los hermeneutas, se impuso la obligación de reconocer urdimbres de saber bajo paradigmas diferentes a los de las ciencias explicativas21. De esta manera, el derecho fue reclamado por los propios filósofos del espíritu (siendo el hermeneuta Dilthey (1833-1911) un ejemplo de ello), como una ciencia comprensiva, que trabaja bajo la égida la articulación de fenómenos en pos de la identificación de la causa final de lo estudiado22. Todo esto conllevó a que en el mundo de la vida se presentara en lo jurídico un discurso, cuya existencia es incuestionable, que se autocalificara de ciencia del espíritu. Igualmente, en el siglo XX, el derecho logró una profunda depuración de su estructura metodológica, cimentada especialmente en lo analítico - documental, a la par del fortalecimiento de las nuevas estructuras que le daría soporte: los doctorados y las maestrías (tomadas a fuerza de bayoneta por el nuevo modelo antropológico del jurista: el científico), de un lado, y los nuevos modelos de escritos jurídico - académicos (presentes en revistas y libros de acceso limitado23), de otro. De esta forma, se perfilan como indi21 Para Wright (von WRIGHT, G.H. Explicación y Comprensión. Madrid: Alianza Universidad, 1997. p. 17-56) la ciencia aristotélica (ampliamente desarrollada en el medioevo) tenía como paradigmas la comprensión y la búsqueda de la finalidad. En cambio, la ciencia moderna (inspirada por Galileo, y otros) era explicativa y deseaba encontrar la causa material y eficiente de lo investigado. En la actualidad, según Mardones (MARDONES, J.M. Filosofía de las ciencias humanas y sociales. Barcelona: Anthropos, 1991) y Wright, la ciencia social busca reencontrarse con el modelo aristotélico, a partir de la reelaboración cualitativa, y las ciencias duras continúan en el desarrollo del modelo explicativo bajo el concepto cuantitativo, que genera indefectiblemente fragmentación. Véase: BOTERO BERNAL, Andrés. El modelo investigativo en la hermenéutica gadameriana. En: Uni-pluri/versidad. Vol. 1, No. 3 (2001); p. 65 - 77. 22 Fue fácil articular la propuesta del método histórico de Savigny con la propuesta hermenéutica de Schleiermacher (compañero de Savigny en Berlín), Droysen y Dilthey, en especial por el asocio que hizo el primero de la naciente ciencia del derecho con la búsqueda del sistema jurídico histórico acorde al espíritu del pueblo, lo que llevó a este pensador a criticar la adopción del código francés en Alemania y a proponer un retorno a las fuentes romanas por medio de la construcción de ediciones críticas (recuérdese la conocida expresión de Savigny: “zurück zu den Quellen”). 23

En el siglo XIX, especialmente en la Europa occidental y de alguna medida en Colombia, el escrito jurídico se confundía fácilmente con el texto político y la crónica periodística (cercana a lo que hoy llamaríamos crónica roja), por lo cual su acceso era amplio, lo que imponía niveles de redacción diferentes a los exigidos por una ciencia. Pero ya en pleno siglo XX el panorama del escrito jurídico cambió, dando paso a un nuevo molde de texto académico, en especial el artículo de revista especializada fruto de investigación.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas cadores de una investigación jurídica la presencia de los patrones de presentación tomados en el XX, acabados de explicar24. En conclusión, independientemente de que el derecho sea o no una ciencia, sí es claro que existe un discurso que se autoproclama como científico. Entonces, la existencia de un discurso científico a nivel mundial es ineludible, a la vez que es una realidad en expansión en tanto las estructuras de soporte están afincadas y en continuo ejercicio autopoiético (lo que no significa que el sistema sea cerrado, sino sólo con cierta autonomía)25. Esto es lo que quería dejar en claro, y es que desde lo epistemológico bien puede verificarse, en tanto es perceptible, la existencia de por lo menos un discurso científico (a diferencia de afirmar la existencia de una ciencia del derecho, cuestión que dejo abierta). Este discurso, que ha logrado importantes reconocimientos a partir de consideraciones epistemológicas (a la vez que políticas) no ha logrado tomar dimensiones similares en todo el mundo. Es por ello que se observa una dependencia en la formación de los investigadores jurídicos latinoamericanos para con las universidades europeas y norteamericanas. Sin embargo, una vez verificada la condición de posibilidad epistemológica de un discurso científico en el campo del derecho, bien vale la pena preguntarse por su existencia en una latitud determinada: Colombia. En Colombia, la irrupción del discurso científico se logró en buena medida como ejercicio de imitación creativa del desarrollo en otras partes del orbe. Este ejercicio de imitación activa es relativamente reciente, como puede verificarlo diversos documentos oficiales que demuestran la intrusión reciente de la investigación en el campo universitario colombiano26, y se dio en dos frentes: el primero fruto de la formación de 24 A manera de ejemplo, si se observa los requisitos exigidos por la autoridad colombiana en materia de investigación, presentes en www.colciencias.gov.co, bien queda patente cómo un grupo de investigación jurídica es considerado tal si cuenta con investigaciones (que suponen ejercicios metodológicos respaldados por pares evaluadores) que arrojen publicaciones (siendo tales las consideradas por la propia comunidad académica como medios óptimos de difusión de resultados) realizadas preferiblemente por doctores o magíster, o en el seno de estos cursos académicos. Igualmente, la búsqueda de las prácticas investigativas en Antioquia, efectuada en la investigación a la que aludí en la introducción de este texto, se centró en la reflexión sobre el método, la difusión de los resultados y la certificación académica de los investigadores, entre otros aspectos. 25 La autopoiesis no es absoluta. La noción debe usarse con cuidado por lo que no puede decirse que el sistema es aislado. FRANÇOIS, Charles. Diccionario de teoría general de sistemas y cibernética. Conceptos y términos. Buenos Aires: GESI, 1992. p. 33-34. 26 Se destaca el siguiente: ASCUN. Agenda de políticas y estrategias para la educación superior colombiana 2002-2006: de la exclusión a la equidad. Bogotá: Asocia-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas los actuales investigadores jurídicos (en su mayoría en universidades extranjeras, por lo menos en lo atinente a sus estudios de postgrado) y el segundo en el primercentrismo académico, que obliga a todas las culturas excluidas del primer mundo, compararse con aquél, imponiendo procesos de imitación cultural y por ende académicas27. Claro está que la emergencia del discurso científico – jurídico en la región, en una compleja interrelación con las exigencias propias del mundo globalizado, trajo consigo cambios en las estructuras organizacionales de los programas de derecho, siendo uno de ellos la diferenciación entre categorías: investigador, docente – investigador y docente. Pero cabe preguntarse: ¿Por qué el afán de diferenciar profesor de investigador cuando en otras latitudes (piénsese por ejemplo en la universidad europea) no es vital tal distinción? Una posible respuesta es la siguiente: dado que el discurso científico con su carga investigativa apenas emerge en las facultades de derecho colombianas, se hace necesario un corte entre lo nuevo y lo antiguo, lo cual queda de manifiesto con los sectores docentes en pugna al interior de las facultades de derecho de la región que, generalmente, pertenecen a grupos generacionales distintos. De esta manera, se observa en las facultades de derecho que han asumido la investigación como una opción de cumplimiento de su misión, un proceso de cambio generacional de su cuerpo docente, lo cual obliga a establecer funciones distintas para los profesores mayores (que cuentan en su mayoría con varias décadas de experiencia y que conciben su función en la mera exposición magistral) y los jóvenes académicos (que perfilan la formación jurídica en lo investigativo). Pero una vez se produzca el relevo generacional y se establezcan nuevos rituales y formalidades de adscripción a la docencia28, dicha diferenciación generacional desaparecerá o disminuirá profundamente, dando campo a ción Colombiana de Universidades, 2002. Igualmente: MISIÓN DE CIENCIA, EDUCACIÓN Y DESARROLLO. Colombia: al filo de la oportunidad. Bogotá: Magisterio, 1998. p. 133-146 y 154-177. 27 Estos procesos de comparación e imitación activa entre primer y tercer mundo, no se dan sólo entre hemisferios terráqueos. También se dan tales procesos dentro de cada uno de los hemisferios: norte y sur. Valga un ejemplo: En Colombia, muy pocas facultades de Derecho (que se comportan en nuestro contexto como de “primer mundo”), centradas en su mayoría en dos ciudades (Bogotá y Medellín), son el modelo de comparación e imitación para las demás (que vendrían a ser de “tercer mundo”), generándose en no pocos casos sistemas de diferenciación y de exclusión entre las facultades de jurisprudencia colombianas de manera similar a lo que sucede entre las escuelas de derecho europeas y estadounidenses con las latinoamericanas. 28 Bourdieu critica la fijación de rituales por parte del formulista, pues permiten alejar las situaciones potencialmente peligrosas para el campo jurídico tradicional, estableciéndolos a través de los mecanismos de negociación del derecho y haciéndolos aparecer como necesarios (BOURDIEU, Op. Cit., p. 73-74). Pero ¿Acaso las nuevas

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas nuevas conflictividades que aún hoy no imaginamos entre los jóvenes docentes de hoy (que serán los docentes mayores del futuro) con las nuevas generaciones de docentes que apenas hoy empiezan sus estudios en derecho. Claro está que esta lectura debe ser complementada con otros fenómenos que cruzan tanto a la institución de educación superior como al saber jurídico, y que inciden en la distinción antes señalada. Pero la irrupción del discurso científico jurídico en Colombia implica además una reflexión de orden universitológico, pues el surgimiento del mismo no es comprensible sólo como una manifestación espontánea de un proceso epistemológico maduro y perceptible. La puesta en escena del discurso científico jurídico también es explicable como resultado de presiones y movimientos al interior de la estructura universitaria, puesto que es innegable que la mayor producción de investigación jurídica en el país está anclada en la educación superior29.

Universitología La investigación jurídica emergió fundamentalmente en el seno universitario. Esto es algo que ya se dijo con ocasión de la reflexión sobre la universidad de Berlín. Ahora bien, la formación de abogados en el claustro universitario no es una actividad que data de antiguo, pues bien puede encontrarse en cualquier manual de historia del derecho la acotación de que la formación de los aprendices era más asunto de las órdenes de abogados (por lo menos en el medioevo) que de la naciente universidad30. Y si este conocimiento lo altercamos con el de ciencia moderna, tenemos que fue en el XIX donde el discurso científico florece como posibilidad de ser. generaciones, una vez verifiquen completamente su irrupción, no fijarán rituales anti-formalistas que les permitan mantener su recién conquistada hegemonía? 29 Puede consultarse las estadísticas presentes en la siguiente página web: www.colciencias.gov.co. La investigación jurídica y socio-jurídica, por lo menos la reconocida como tal por la entidad gubernamental del caso, hoy día está en su mayoría en cabeza de pocas universidades, aunque no puede negarse la existencia de nichos de investigación en este ramo dentro del Ministerio del Interior y del Derecho, así como en algunas ONG. 30 Una descripción del proceso de formación de los futuros abogados en el medioevo francés, bajo la égida de las órdenes de abogados, en: MOLIERAC, J. Iniciación de la abogacía. México: Porrúa, 1974. Igualmente, véase: BOTERO BERNAL, Andrés. Breve historia de la profesión y del saber jurídico. En: OSSA LONDOÑO, Jorge (editor). Parcelas y horizontes: un encuentro con las disciplinas. Medellín: Biogénesis Fondo Editorial, 2002. p. 19-36.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas La universidad entra al XIX en la encrucijada de su apropiamiento por parte del Estado, en el caso francés y colombiano. De esta forma, una vez considerada la universidad como un apéndice de la estructura pública y a sus docentes como funcionarios estatales, la función de la misma pasa al servicio de la provisión de empleados a los nuevos centros hegemónicos. La función profesionalizante se marca hondamente, dentro de un contexto determinado: el capitalismo y su revolución burócrata, de la que habló Weber. Pero fue fruto de revanchas nacionalistas lo que llevó a Alemania a considerar la posibilidad de una nueva universidad que rompiera el esquema francés, lo cual logró su acogida con la propuesta de von Humboldt, y desarrollada con la consigna de la investigación. Más adelante, con la vinculación a esta institución de Savigny toma dimensiones atronadoras la reclamación de cientificidad del nuevo discurso académico que se empezó a gestar, primero con el nombre de “escuela histórica” y más adelante con otro tipo de ribetes. Fue en este marco, donde Kirchmann manifestó su desacuerdo con la escuela histórica con su famosa frase: basta una letra del legislador para la derogación de bibliotecas enteras. Pero la respuesta a este alemán bien puede planteársele en los mismos términos: basta una hoja de un libro académico para poner en evidencia la brutalidad del legislador, con lo cual se legitimaría, por acción contraria, el discurso científico en el derecho31. Ahora bien, la universidad decimonónica vislumbró cambios sin igual para adaptarse a los nuevos modelos epistemológicos, tranzados fundamentalmente en el positivismo comteano32, lo cual tuvo efectos directos en la formación jurídica, pero no dejó de provocar fuertes tensiones entre por lo menos tres sectores: los conservadores que defendían el modelo de universidad heredada del medioevo pero con la diferencia de que la formación de abogados quedaría circunscrita al claustro universitario, los estatalistas que abogaban por la expropiación de los estudios jurídicos por parte del Estado para cumplir misiones de formación profesional y burocrática, y los nuevos académicos que se autocalifican de científicos para quienes la formación jurídica debía ser ante todo investigativa. 31 PETIT CALVO, Carlos. La investigación como tarea del jurista: ¿cultivo de la ciencia jurídica? Conferencia ofrecida en la Feria de la Investigación, Universidad de Medellín (Colombia), lunes 20 de octubre de 2003. 32 Un estudio de la influencia de los paradigmas científicos en los cambios universitarios, haciendo un especial énfasis en el XIX, en: BOTERO BERNAL, Andrés. Diagnóstico filosófico de los paradigmas de enseñanza universitaria. En: Uni-pluri/ versidad. Vol. 2, No. 1 (2002); 43-53.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Esta disputa entre defensores de la ciencias del derecho con sus acérrimos enemigos, vino a ser resuelta en espacios y tiempos específicos a partir de la aplicación de importantes descargas de poder, como lo ejemplifica el caso del Cardenal Newman33 [1801-1890] cuando conceptuó sobre la misión de la universidad (incluyendo así el modelo alemán y por ende la cientificidad de los discursos que se enseñan), aspecto que tuvo gran influencia en la Inglaterra del XIX. También está presente lo dicho y hecho tanto por Unamuno [1864-1936] como por Ortega y Gasset [1883-1955], en España, para quienes lo universitario proyecta su quehacer en tres escenarios, igualmente importantes: la investigación, la docencia y la extensión. Esta propuesta fue luego reformulada al considerarse que la misión de la universidad es la producción, la enseñanza y la utilización del saber, lo cual se debe a Tauraine34. De esta forma, se conciliaron pretensiones inicialmente en desacuerdo: la universidad y sus dependencias académicas, debían tanto ejercer la labor docente (encaminada más que todo a la profesionalización) como la investigativa y la extensiva. Sin embargo, esta exigencia en la investigación, según los parámetros científicos, a la par de la profesionalización, no vendría a ser tenida en cuenta de manera general en las universidades más reconocidas de Europa y Estados Unidos sino hasta principios del siglo XX35. Es más, la Facultad de Derecho de Harvard, bajo la égida de R. Pound [1870-1964], vino a considerar la investigación jurídica como discurso científico válido y legítimo a principios del XX, posiblemente fruto de sus estudios comparatistas que ponían en observación el modelo alemán, el derecho francés posexégeta (que para ese entonces ya había asimilado parcialmente la visión inves33 �� NEWMAN, John Henry. Lectures and essays on university subjects. London: s.n., 1859. NEWMAN, John Henry. Historical sketches: rise and progress of universities: Northmen and Normans in England and Ireland, medieval Oxford, Convocation of Canterbury. London: Basil Montagu Pickering, 1872. 34 Citado por: CASTREJÓN DIEZ, Jaime. El concepto de la universidad. Bogotá: Trillas, 1990. Capítulo 5º. 35 Esto lo demuestra, por lo menos para el caso español (que respondía en el XIX al modelo de apoderamiento por parte del Estado en un ambiente de excesivo centralismo, con una baja calidad investigativa, según los estándares científicos modernos): PETIT, Calvo. La administración y el doctorado: centralidad de Madrid. En: Anuario de historia del Derecho español (1997), Tomo LXVII, Volumen I. p. 593613. PETIT, Discurso sobre el discurso…, Op. Cit., p. 25-55. CLAVERO, Bartolomé. Reforma de las enseñanzas universitarias en España: la Historia en el Derecho. En: GROSSI, Paolo (cur.) L´insegnamento della Storia del diritto medievale e moderno: strumenti, destinatari, prospettive. Milano: Giuffrè (Per la storia del pensiero giuridico moderno. Biblioteca, 42), 1993. p. 357-400.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas tigativa, en especial con su concepción de la función del doctorado) y el common law36 . En consecuencia, en el siglo XIX (y más en el XX) algunas universidades fueron cambiando su estructura con el fin de propiciar en su interior la gesta de la ciencia moderna. Esto llevo a que varias facultades de derecho de Europa y Estados Unidos contaran con estructuras afines a la nueva forma de hacer academia. Todo esto se vio auspiciado con la toma por parte de los defensores de la cientificidad del derecho, de los postgrados, en especial los doctorados, implantándose poco a poco una articulación de la tesis doctoral con el ejercicio de investigación propio del discurso científico37. No obstante, la investigación jurídica nunca fue tan fuerte como la realizada en la física o en la medicina, por poner dos casos, pero tampoco puede creerse que no existió, pues como discurso científico, respaldado epistemológicamente y perceptible en el mundo de la vida, estuvo presente en la universidad del XX, con notables diferencias en cuanto su calidad dependiendo del lugar en que nos ubiquemos. Así, no puede creerse que la investigación jurídico constitucional en la época de Franco (que terminó siendo más un derecho comparado) fue remotamente similar a lo hecho en este campo en la Francia de De Gaulle38, por citar un caso.

36 Existe un estudio sobre los efectos del intercambio académico entre la Harvard de Pound con Francia (en especial Lyon): PETIT CALVO, Carlos. Harvard en Lyon: Lecturas de Roscoe Pound en el Institut de Lambert. En: DURAND, B. & MAYALI, L. (eds.). Excerptiones iuris: Studies in Honor of André Gouron. Berkeley: Robbins Collection, 2000. p. 503-554. Una versión resumida de este último trabajo en: PETIT, Carlos. Harvard en Lyon: Lecturas de Roscoe Pound en el Institut de Lambert. En: �� BOTERO BERNAL, Andrés y ESTRADA VÉLEZ, Sergio Iván (compiladores). Temas de Filosofía del Derecho. Medellín: Señal editora y Universidad de Medellín, 2003. Capítulo 8. La recepción del discurso científico en Harvard por intermedio de R. Pound ha sido tratado en varias publicaciones, como por ejemplo: DEFLEM, Mathieu. Jurisprudencia sociológica y sociología del derecho. Trad. Andrés Botero. En: Opinión Jurídica, No. 10, Vol. 5 (2006); p. 107-119. 37 Claro está que el desarrollo del discurso científico - jurídico en la Europa occidental era bien diferente a lo que acontecía en Colombia. Por ejemplo, en la Antioquia de la segunda mitad del siglo XIX, se exigía la presentación de un trabajo de grado, que fungía de tesis doctoral, una vez culminado el plan de estudios ordinarios. Estas tesis versaban fundamentalmente en interpretaciones ingeniosas y compilaciones exhaustivas de la normativa sobre un asunto determinado. Pero no faltaron tesis como la de Eusebio Robledo Correa, quien fuera miembro de la academia antioqueña de historia, denominada “De política”, que si bien no versaba en estricto sentido sobre normativa vigente, ponía de relieve la estrecha relación existente entre la profesión de abogado y el ejercicio político. 38 CARRERAS ARES, Juan José y RUIZ CARNICER, Miguel A. (eds). La universidad española bajo el régimen de Franco. Zaragoza: Instituto Fernando el Católico, 1991.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Pero, en Colombia, la irrupción de la investigación jurídica se vino a fomentar de manera fuerte a finales del XX, a partir de varias políticas y acciones, entre las que se destacan las surgidas con ocasión de la implementación del sistema nacional de calidad de la educación superior, que impuso un efecto: la necesidad de investigar ya no sólo por madurez epistemológica del saber jurídico, sino por exigencia institucional, con el fin de acceder a certificados de calidad académica y a autorizaciones de funcionamiento de los programas de derecho, esperando así superar los bajos estándares de calidad de estas unidades académicas39. Resulta que en Colombia, fruto de la exigencia de la certificación de calidad académica que tan buenos resultados arrojó en otras latitudes, surgió el sistema nacional de acreditación, por medio de la ley 30 de 1992, pero que sólo entró a operar con el decreto 2904 de 1994 que indicó quienes forman parte del mismo, señalando las etapas y los agentes de ese proceso, responsabilizando al Consejo Nacional de Acreditación de la evaluación final con base en los conceptos rendidos por pares académicos designados para el efecto. El proceso de obtención de la acre39 Existen muchos estudios que ponen en evidencia de la baja calidad de parte de los programas de derecho en el país. Silva [SILVA GARCÍA, Germán. Prospectivas sobre la educación jurídica. En: PÉREZ PERDOMO, Rogelio y RODRÍGUEZ TORRES, Julia (comp.). La formación jurídica en América Latina: tensiones e innovaciones en tiempos de la globalización. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2006. p. 39-40; SILVA, El mundo…, Op. Cit., p. 35], por ejemplo, acusa a la autonomía universitaria de ser la responsable del establecimiento de currículos diferenciados en una u otra institución y de la proliferación de facultades de derecho, todo lo cual genera una baja en el nivel académico. Estos señalamientos merecen réplica. (1) ¿La autonomía universitaria es la culpable de la proliferación de instituciones y programas académicos de baja calidad en Colombia? No, puesto que la autorización de funcionamiento de instituciones de educación superior así como de los programas académicos depende de autoridades educativas (hasta el año de 2003 recaía esta competencia en el ICFES y posteriormente en el Ministerio de Educación Nacional). Entonces, el que hayan sido aprobados programas de baja calidad o instituciones que no garanticen mínimos de formación, no es responsabilidad exclusiva de la autonomía institucional sino también de quien autoriza. ¿La autonomía universitaria es responsable de la diferenciación de currículos? Sí, y eso no es de preocupar, sino antes bien defendible. Un serio problema en la contemporaneidad es la búsqueda de homogeneizar los títulos y los planes de estudio, lo que implicaría una pérdida de acción efectiva por parte de la institución educativa en tanto ésta se limitaría a desarrollar programas estructurados en otra esfera diferente a la propia universidad. Claro está que debe existir una base común en los programas, que respondan a las expectativas sociales (en tanto la universidad debe estar en contacto con su entorno) y del sector (nacional e internacional) académico respectivo. Es por tanto, no una desgracia, sino una manifestación de una institución autónoma, la capacidad de imprimir en su currículo académico algunas particularidades que la diferencien dentro de un marco común, con tal de que ellas sean establecidas de manera responsable y con el fin de crear ámbitos vitales de acción para la universidad en pos de la efectividad de los medios y los resultados académicos. Cfr. BOTERO BERNAL, Andrés. Autonomía universitaria: Desarrollo e impacto del concepto en Colombia. Medellín: Biogénesis (Universidad de Antioquia), 2005. p. 129-131.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas ditación, que bien puede ser para el programa o para la institución de educación superior, requiere la existencia de investigación. Igualmente, mediante el decreto 2802 de 2001 y la resolución 2768 de 200340, el Estado exigió a los programas de derecho que obtuvieran un “registro calificado” con el fin de poder funcionar, siendo uno de los factores decisivos en su otorgamiento la investigación jurídica formativa donde resalta la actividad del estudiante (con semilleros de investigación, investigación en el aula, etc.)41 y científica donde prima el quehacer del docente-investigador (a partir de proyectos de investigación en sentido estricto y destinados a la creación de conocimiento)42. De esta manera, la necesidad de la obtención de niveles mínimos de calidad (la necesaria para un normal funcionamiento) por medio del registro calificado, o de la certificación de altos estándares de calidad, por medio de la acreditación siendo ésta voluntaria, impuso una nueva mirada por parte del administrador universitario sobre la investigación jurídica, viéndose así un fuerte resurgir desde la misma durante la última década del siglo XX43. En conclusión, la comprensión de las condiciones de posibilidad de la investigación jurídica exige mirar a la institución universitaria, primero porque en ella se gestó, segundo porque en Colombia la educación superior es la que alberga la mayor parte de la producción investigativa en el campo jurídico, tercero porque así cumple su misión y cuarto porque así obtiene la acreditación y el registro calificado. Sobre esto último, y manera de ejemplo, es importante citar a Silva: “Así, en di40 El decreto 2802 fue derogado por el decreto 2566 de 2003. Este último lo que hizo fue resumir los decretos de condiciones de calidad en todos los programas universitarios, unificando el procedimiento y las instancias de verificación del proceso. Sin embargo, las previsiones específicas para cada programa se recuperaron en resoluciones expedidas por el Ministerio de Educación Nacional. Para el caso de derecho la resolución fue la número 2768 de 2003. Hace muy poco, la Ley 1188 del 25 de abril de 2008 reguló, nuevamente, el tema del registro calificado de los programas académicos de evaluación superior, derogando expresamente el artículo 1º del Decreto 2566 de 2003. 41 Al respecto: ZAPATA, Daniel; FLOREZ, Natalia y BOTERO, Andrés. Propuesta pedagógica y metodológica para los semilleros de investigación fundada en la realización de proyectos simulacro. Documento de trabajo, Semillero de Investigación en Teoría General del Derecho, 2006. 22p. 42 El decreto 2566 establece 15 estándares de calidad, siendo el quinto el de “formación investigativa”. Este estándar, junto al de “personal académico”, es -sin duda alguna- el de mayor importancia, tal como lo muestra Silva en los diferentes cuadros y análisis que hizo de la gestión de CONACES en su Sala de Humanidades, Ciencias Sociales y Artes (que es la encargada de calificar los programas de derecho). Véase: SILVA, Prospectivas sobre…, Op. Cit., p. 48-51. 43 Un análisis al respecto, en lo que toca a las facultades de derecho, en: Ibid, p. 27-100.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas ciembre de 2003 sólo aparecían reconocidos por Colciencias 11 grupos de investigación en el área de derecho, una cifra del todo exigua. Para el 11 de agosto de 2005 el número había aumentado de modo considerable hasta llegar a 29 grupos de investigación reconocidos, lo que con seguridad se encuentra directamente relacionado con el efecto que el reconocimiento posee en el campo del registro calificado y la acreditación, pero igualmente, seguía siendo una cantidad muy baja”44. Pero es esta misma importancia de la investigación jurídica para la universidad colombiana, la que permite comprender por que de un momento a otro algunas instituciones generaron discursos simbólicos, con el fin de legitimar (algunas para disfrazar) la ausencia de producción académica. Es decir, se ha intentado pasar por investigación otro tipo de trabajos académicos, con el fin de obtener los certificados oficiales de funcionamiento (no tanto los de alta calidad pues no son de su interés o no están en condiciones reales de optar por ellos), y acercarse al estatus que sobre sí mismos se han generado las instituciones que concentran en su mayor parte la investigación jurídica en Colombia45.

Conclusiones La investigación jurídica encontrada en Colombia obedece, entonces, a una maduración epistemológica y a una exigencia universitaria, como las razones más importantes (en tanto existen, cosa que nunca se ha negado, otros elementos explicativos del fenómeno, tal como lo señalé en la introducción del presente texto). Pero tanto la una como la otra son procesos en continua expresión y modificación, por lo que el discurso científico jurídico debe estar a tono con dichos cambios. Un ejemplo de ello 44 Ibid, p. 56. Colciencias es la entidad gubernamental encargada de la promoción de la investigación científica en Colombia. Para noviembre de 2006, se han registrado en Colciencias 153 grupos de investigación en Derecho, de los cuales 30 tienen el escalafón “A”, que es el nivel más alto (Cfr. http://zulia.colciencias.gov.co:8081/ ciencia.war/index.jsp). Esto pone en evidencia el crecimiento (real o simbólico, según el caso) de la investigación jurídica en Colombia en los últimos años. 45 Pero la desconfianza al dicho de los administradores universitarios, al ser cuestionados por la investigación en sus instituciones, es mundial. Así, el Manual de Frascati (que establece procedimientos de medición de la investigación a nivel mundial) pone en evidencia la poca seguridad que existe sobre la información arrojada por los administradores universitarios en sus procesos de medición de la investigación, en tanto éstos están dados a exagerar. Dice así este documento internacional: “No obstante, suele suceder que las estimaciones “subjetivas” por parte de quienes responden a la encuesta son máximas a la hora de distinguir entre investigación básica, investigación aplicada y desarrollo experimental; y que el empleo de estimaciones groseras (aplicando el “ojo de buen cubero”) por parte de los organismos encuestadores es probablemente mayor en la I + D del sector de la enseñanza superior” parágrafo 49.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas es el concerniente a la variación de los paradigmas científicos, que obliga una reformulación constante de su propuesta epistemológica, para poder seguir recibiendo los resultados arrojados apelativos de científicos46. Una de estas reformulaciones es la relativa a la inter y a la transdisciplinariedad47, lo que supondría una revolución porque en la praxis profesional y en el ejercicio académico se vive la fragmentación. Lo que es importante denotar es que la crítica a la fragmentación en la investigación jurídica, como revolución de paradigma, no es un asunto que se gestó en el campo jurídico, sino que se llegó a él por procesos de aprendizaje, en especial de las ciencias duras que ya tenían trecho recorrido en este sentido. Pero el caso colombiano, donde se abandonaron los estudios generales presentes en otras culturas, se ha generado una disminución de las condiciones de posibilidad de interdisciplinariedad. Esto pone de relieve un dilema en la formación de abogados: ¿Cómo propender por una formación interdisciplinaria en un sistema político y económico para el cual la fragmentación es funcional? ¿Cómo exigir una formación en competencias profesionales con la pretensión formativa interdisciplinaria?48 Pero el discurso científico – jurídico en Colombia se la juega hoy, dentro de su dinamismo, en escenarios (algunos de ellos globalizados) que no pocos advierten como catastróficos. Uno de ellos es el concerniente al creciente intercambio entre la universidad y el capitalismo. Otro apunta al aumento de la brecha entre las facultades de derecho colombianas a partir de su apoyo o no a la investigación. Pero estos son sólo dos escenarios de los varios posibles.

Universidad y capitalismo Empezaré este análisis con base en Heidegger49, para quien la investigación se convierte en la forma como la ciencia moderna se trasplanta 46 Este es el tema central de: BOTERO BERNAL, Andrés. Nuevos paradigmas científicos y su incidencia en la investigación jurídica. En: Diálogos de saberes: Centro de Investigaciones Socio Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Libre (Bogotá). No. 18-19 (enero – diciembre de 2003); p. 147-174. Según este texto, las actuales propuestas de cambio de paradigma se enfocan fundamentalmente a contrarrestar la fragmentación del saber jurídico. 47 No puede confundirse la interdisciplinariedad con el uso de herramientas metodológicas de diversas disciplinas, aunque no se pueda negar la existencia de una relación entre ambas (en esta confusión parece caer GARCÍA y RODRÍGUEZ, Op. Cit., p. 16-17). 48 Este dilema se agudiza aun más con la implementación en Colombia de los exámenes de calidad (ECAES) a los estudiantes de último año de derecho, enfocados a evaluar especialmente competencias profesionales y, por ende, laborales. 49 HEIDEGGER, M. Caminos de Bosque. Trad. Helena Cortés y Arturo Leyte. Madrid: Alianza Universidad, 1995. p. 63-90.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas en una usura del ente50. Así, la modernidad plantea diferenciaciones dentro de esta gama de posibilidades de la investigación: privilegiar al “práctico” en tanto sea funcional para la generación de un determinado sistema (en un proceso tanto de interacción entre los individuos, como entre estos con la estructura). De esta manera puede explicarse la preocupación de Bourdieu51 por el auge y fortalecimiento de la practicidad - oficio en la formación del abogado. De esta manera el sistema defiende y diferencia (clasifica) la investigación práctica52, lo cual no es ajeno a las facultades de derecho. En consecuencia intentar explicar esta tendencia en lo jurídico solo desde el derecho mismo es un error craso, fruto tal vez de la supuesta neutralidad y autonomía absoluta del derecho, que no es más que una reificación. Pero tampoco puede creerse que esta tendencia puede explicarse ignorando el intorno53 del derecho. Esta tendencia de interpenetración (Luhmann54) de lo económico con lo investigativo es 50 Este concepto alude a la pretensión de aplicación, dominación y explotación de la naturaleza. 51 Expresada en: BOURDIEU, Fuerza…, Op. Cit. 52 Esto queda patente luego de leer las recomendaciones de varios documentos internacionales sobre educación superior, los cuales consideran que la investigación conlleva indefectiblemente al progreso. Recomiendo la lectura de: Manual de Frascati (principal norma para medir la I + D en el mundo, que permite lograr una dimensión cuantitativa de la política científica y tecnológica), el manual de Oslo (The measurement of scientific and technological activities: proposed guidelines for collecting and interpreting technological innovation data), Declaration on science and the use of scientific knowledge por UNESCO y la Declaración Mundial y su Marco de Acción Mundial de la Conferencia Mundial sobre Educación Superior, de noviembre de 1998. Un análisis de estos documentos a la luz del interés de cuantificar su incidencia en el desarrollo nacional, en: GIBBONS, Michael. Innovation and the developing system of knowledge production. (en línea). http://edie.cprost.sfu.ca/summer/papers/Michael.Gibbons.html. Consultado el 12 de noviembre de 2003. Igualmente, LÓPEZ CEREZO, José y LUJÁN, José Luis. Observaciones sobre los indicadores de impacto social. En: ALBORNOZ, Mario (comp.) Indicadores de ciencia y tecnología en Iberoamérica: agenda 2002. Buenos Aires: Red iberoamericana de indicadores de Ciencia y Tecnología, 2002. Un estudio de los impactos socio-políticos del apoyo estatal a la ciencia y a la tecnología, así como del prejuicio de progreso que motiva dicho respaldo, en: KAPLAN, Marcos. Estado y globalización. México: Universidad Autónoma de México, 2002. p. 300-307 y 323-336. Además, dice así la Declaration on science and the use of scientific knowledge de la UNESCO: “Today, more than ever, science and its applications are indispensable for development. Governments at all levels and the private sector should provide enhanced support for building up an adequate and well-shared scientific and technological capacity through appropriate education and research programmers as an indispensable foundation for economic, social, cultural and environmentally sound development”. 53 Término que designa el medio interno del sistema, que es al mismo tiempo el entorno de los elementos del sistema. FRANÇOIS, Diccionario de…, Op. Cit., p. 97-98. 54 Concepto reiterado en: LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general. Barcelona: Anthropos; México: Universidad Iberoamericana;

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas común a muchos sistemas y actores sociales, en tanto exigencia autopoiética-autoorganizativa55 en diferentes campos del saber, pero tiene connotaciones particulares - complejas en el mundo del derecho. Se evidencia pues una dialectización constante de diversos modelos relativamente autonómicos: la universidad donde está anclada la facultad de derecho, la de la facultad en sus estrategias docentes e investigativas, la del campo del saber jurídico, la del discurso político y económico determinante de las estructuras nacionales (que se institucionaliza en organizaciones supranacionales, organismos internacionales, autoridades de control estatal, etc.), entre otros. Dentro de esta relación entre ejercicios autonómicos cabe reflexionar por la exigencia de investigación en las instituciones de educación superior en la década de los noventa del siglo XX con el proceso de acreditación de calidad (institucional o del programa académico), registro calificado, pedagogía constructivista, etc. Esta exigencia atraviesa (con modificaciones durante su paso) la autonomía de la institución, de la facultad, del campo del saber, etc. Otro caso es la interpenetración de las teorías empresariales en la universidad que al atravesar los criterios de exigencia investigativa confluyen en la solicitud de una investigación jurídica que genere rentabilidad en tanto generador de crecimiento económico particular y nacional56. Un ejemplo fehaciente de la irrupción del discurso económico en investigación es la necesidad contemporánea de cuantificar, medir y comparar de manera unificada los recursos humanos y financieros dedicados a esta función, con lo cual emergen varios documentos internacionales en tal sentido, tales como el Manual de Frascati, que es considerado el marco estadístico internacional reconocido. Este documento de referencia reconoce la internacionalización de la investigación, proponiendo modelos de medición dentro de este marco: “las actividades científicas y tecnológicas se internacionalizan cada vez más. Crece el papel de las empresas multinacionales y la cooperación en materia Bogotá: CEJA, Pontificia Universidad Javeriana, 1998. 55 “El prof. Grün preferirá hablar de autoorganización en vez de autopoiesis. El prof. Botero prefiere en cambio el concepto de autopoiesis al de autoorganización. No obstante, ambos toman distancia del concepto de autopoiesis tal como lo ha entendido N. Luhmann”. BOTERO BERNAL, Andrés y GRÜN, Ernesto. Hacia una teoría sistémico-cibernética del Derecho. En: Ponencias de la Primera Reunión Regional de la Asociación Latinoamericana de Sistemas, Buenos Aires (Argentina), Agosto de 2006, Cd-Rom, p. 9. Es decir, ambos autores consideran que la autopoiesis o la autoorganización, no es una característica que suponga un sistema cerrado, sino por el contrario es propia de un sistema permeable. 56 Un análisis crítico al respecto, en: BOTERO, Autonomía universitaria…, Op. Cit., p. 136-144.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas de I + D entre organismos públicos, ya sea oficialmente por medio de organizaciones internacionales como la Unión Europea (UE) o el Centro Europeo para la Investigación Nuclear (CERN) o a través de acuerdos multilaterales o bilaterales. La movilidad de los investigadores es cada vez mayor en el plano internacional. La presente versión del Manual pretende tener en cuenta la necesidad de disponer de datos de I + D en esta materia”57. Ha sido tal la arremetida del sector privado que en el mundo universitario entra el fenómeno de las alianzas y las fusiones como estrategias de permanencia dentro de la lógica de la globalización. Este fenómeno, que corresponde a reglas impuestas desde lo comercial, supone para el empresariado un ir en rescate de lo que considera que se está ahogando: la universidad. Esto lo han avizorado muchos, como por ejemplo una revista empresarial de amplia circulación en el país: “Vendrá un fuerte remezón en las IES, que deberá llevar a la realización de alianzas e integraciones para sumar fortalezas de algunas entidades, y también al cierre de otras”58. Todo esto da lugar a la consideración de la universidad empresarial y del empresariado como una macro organización, con todo lo que ello implica: una pérdida del poder del individuo y de su capacidad de generarse identidad por fuera de la institución, a la vez que la universidad por este medio pierde toda capacidad propositiva en tanto termina enmarcada dentro de la misión y la visión de una institución que se convierte todo deseo (la consecución de lucro) y nada de memoria (identidad histórica, que la ata al cultivo del saber)59. Otro aspecto en el que puede ponerse en evidencia la irrupción de la lógica del sector privado es el que atañe a la contabilidad de las universidades (y por ende a la investigación jurídica, que se realiza fundamentalmente en la educación superior) bajo lógicas propias de la empresa60. Si bien los principios contables pueden ser unificados, tan57 Manual de Frascati, parágrafo 38. 58 REVISTA DINERO. Remezón en las universidades: el nuevo esquema educativo obliga a las entidades de educación superior a garantizar calidad. Viene una reestructuración del sector. En: Revista Dinero. No. 191, Año 11 (3 de octubre de 2003); p. 38 (http://www.dinero.com/dinero/HomeSumario.jsp?idEdicion=191). 59 Un análisis de las consecuencias perversas de las macro organizaciones, en: BOTERO BERNAL, Andrés. Diagnóstico de la eficacia del Derecho en Colombia y otros ensayos. Medellín: Señal Editora y Fondo Editorial Biogénesis, 2003. p. 65-67 y 215-219. 60 Así, en la Declaración Mundial sobre la Educación Superior para el siglo XXI, se observa en su artículo 13, la exigencia de ejercicios autonómicos en lo que respecta a los asuntos financieros, pero con el deber de presentar balances financieros y demás documentos contables del caso. Alude este documento internacional, de un

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas to para las personas jurídicas con ánimo de lucro como las que carecen de él (lo cual ya es de por sí una invasión de esferas de competencia, pero no constitutiva por sí sola de agravio), la interpretación de los resultados de los balances financieros no puede ser similar. Este ha sido un error común en varios administradores universitarios que intentan hacer lecturas de un fenómeno extraño para ellos (como la realidad académica) bajo esquemas aprendidos ya fuera en su formación universitaria (en su mayoría provienen de programas académicos donde se les forma como administradores empresariales) o de su experiencia profesional, terminando entonces por influir en la producción de efectos ajenos a cualquier naturaleza académica. Entonces, es importante recordar que la universidad, si quiere ser tal, no puede negar las relaciones que debe sostener con el sistema empresarial, pero no puede identificarse con ella en sus medios de gestión ni en su interés de lucro en cuanto productividad. Esto bien lo recuerda Díaz cuando dice: “No es posible hablar de la Universidad como de una “empresa productora” –aunque sea de cultura- que contrata personal para que lleve a cabo unos servicios –intelectuales en este caso-“61. Es, pues, el reto mayor de las universidades no sucumbir ante los embates del sector privado, que se están convirtiendo fruto de la concepción neoliberal, en el nuevo poder de la cual ella debe ser salvaguardada.

La brecha entre facultades de derecho a partir de la investigación Los programas de derecho en Colombia están bajo constantes retos y dificultades. Baste mencionar la proliferación del formalismo como uno de los mayores apuros de estas unidades académicas en su proceso de transformación62. Estas dificultades han generado de tiempo atrás una brecha entre las instituciones con consecuencias de inequidad fuertes para las comunidades académicas de estas facultades y especialmente lado a la financiación de mínimos de la universidad, para que ésta pueda ser tal, y de otro lado a la necesidad de asumir políticas contables similares a las del sector privado. 61 DÍAZ GONZÁLEZ, Tania. Autonomía universitaria. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 1974. p. 191. 62 Sobre el modelo formalista y las reformas actuales en las facultades de derecho latinoamericanas, véase: FRIEDMAN, Lawrence. Algunos comentarios sobre la educación jurídica. Trad. Isaac Beltrán. En: PÉREZ PERDOMO, Rogelio y RODRÍGUEZ TORRES, Julia (comp.). La formación jurídica en América Latina: tensiones e innovaciones en tiempos de la globalización. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2006. p. 387-397.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas para los egresados. Por ejemplo, no tienen las mismas opciones laborales los egresados de una facultad con acreditación si se le compara con otra que no la tiene, siendo lo crucial en esta discriminación no las aptitudes o las competencias de los abogados sino la facultad en que se formaron. Pero esta brecha en vez de disminuir se ve en incremento con la irrupción del discurso científico. No todas las facultades de la región le apuestan a la investigación científica, algunas porque, sencillamente, no les interesa (entre éstas cuento a las instituciones mediadas por la corrupción) y otras porque queriendo no pueden en tanto es un proceso que exige ingentes recursos que no todas disponen. Esto ha llevado pues a que algunas instituciones ofrezcan una formación netamente profesionalizante a partir de un discurso formal de orientación laboral, con los mínimos requeridos para su funcionamiento, aspecto que –en términos generales- no afecta su nivel de estudiantes pues se encuentran en medios sociales donde la escogencia del programa no es tanto por calidad académica sino especialmente por valor de la matrícula y por los horarios (ultra)flexibles de estudios. Bien lo dice Silva: “Respecto a la calidad de la educación, predominaba la creencia según la cual la demanda (conformada por los padres de familia y sus hijos) la controlaría, puesto que sólo iba a optar por hacer matrícula en instituciones y programas que ofrecieran las condiciones adecuadas para impartir una educación apropiada y reconocida, lo que obligaría a la oferta a comportarse de acuerdo con las posibilidades si el producto que se ofreciera fuera barato y, a la par, existiera una demanda con una gran capacidad sólida de compra, situación que no correspondía ni a la educación superior como servicio, ni al grueso de sus potenciales usuarios. El panorama presenta una demanda amplia y en déficit de atención, pero integrada en forma mayoritaria por personas con muy baja capacidad económica, en contraste con una oferta educativa con calidad de un tamaño bastante limitado, en razón al número restringido de cupos existentes en las universidades públicas y privadas de alto nivel, a lo que se suma los elevados costos de matrícula en las universidad privadas de excelencia, que comprimen aún más la oferta de calidad. En consecuencia, las instituciones de educación superior que ofrecían de tiempo atrás programas de baja o regular calidad, tampoco las nuevas instituciones y programas que se creaban, varios de los cuales –no todos- surgían con notables deficiencias de calidad, no debían hacer esfuerzos por asegurarla, ya que contaban un mercado cautivo que, como se ha dicho, dada la canti-

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas dad de cupos limitados y los valores de matrícula, no tenían otra opción que inscribirse en esas universidades”63.

Entonces, estas instituciones saben que tienen un nicho de “mercado” cautivo por sus precios de matrícula y sus flexibilidades horarias, aunque bien saben que sus egresados quedarán en no pocos casos marcados en un juego de inequidades del que estos últimos no son responsables. También se evidencian instituciones que intentan por diversos medios, uno de ellos es el disfraz discursivo, mostrar importantes niveles de investigación científica, pues tienen un interés real en ello, pero no cuentan con los recursos necesarios o no hacen un buen uso de los que poseen, asunto que se agudiza si se tiene en cuenta que en Colombia, en el caso del sector no estatal, la mayor parte de la carga de financiación de la investigación jurídica recae en la propia institución de educación superior. Y se encuentran algunas instituciones, ancladas en su mayoría en dos ciudades, que no sólo le apostaron a los requisitos mínimos de funcionamiento sino, además, a requisitos de alta calidad, ya sea por motivos de “honor institucional”, “competencia”, “compromiso”, etc. Estas instituciones han creado diversas dinámicas de apoyo a la investigación científica en derecho, que ha generado entre otras cosas un efecto fuerte de diferenciación con las demás instituciones y así un distanciamiento, incluso socio-económico, entre sus estudiantes, profesores y egresados. Estos efectos perversos, que apenas enuncio, merecen ser objeto de análisis por parte de la investigación jurídica64, pues, así lo creo, la ciencia no es neutral al momento de conocer, ni es neutral frente a los efectos sociales que causa. Pero estas consecuencias sociales, algunas perversas, no pueden justificar el discurso cómodo y formalista de dejar las cosas como iban pues no estábamos, bajo ningún modo, bien. Debemos, eso sí, preguntarnos cómo lograr una ampliación de los beneficios de los procesos investigativos y sospechar de los actuales ejercicios de concentración de la investigación jurídica que ahora evidenciamos, concentración no sólo en algunas instituciones sino, también, en pocas ciudades. Ya para finalizar, debo simplemente aspirar a que este marco, que intenta poner en evidencia el entramado complejo que subsiste de fondo en la emergencia de la investigación jurídica en Colombia, sirva de piso 63 SILVA, Prospectivas sobre…, Op. Cit., p. 40. 64 Valga mencionar el estudio que Silva aporta sobre la desigualdad derivada de la educación superior colombiana: Ibid, p. 61.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas a toda descripción y proposición que de ella se haga. Si esto es así, se cumple el objetivo propuesto.

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Mujer y balsas

Que triste es guardar silencio, cuando la voz es tan grande. Alfonso Osorio Carvajal

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Resumen El presente estudio pretende dar a conocer los avances del proyecto de investigación titulado: Resistencia a las Políticas Afirmativas: El Lado Oscuro del Uso Benigno de la Raza. Propuesta investigativa que trata de establecer la legitimidad de la “discriminación inversa” a la luz del derecho constitucional colombiano. Lacónicamente se entiende por discriminación inversa o discriminación positiva el reconocimiento por parte del Estado o de los individuos que lo integran, el derecho al disfrute de derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, que emergen, en apariencia, del reconocimiento de derechos básicos como: alimentación, vivienda, educación, salud y trabajo a comunidades tradicionalmente discriminadas, entre otras, grupos étnicos, mujeres, longevos y discapacitados. Su búsqueda se hace exigible al momento de impartir un trato justo y equitativo entre grupos sociales con problemas de discriminación o de desigualdad de oportunidades. Para establecer la relación del presente discurso, vale la pena advertir que las dimensiones teóricas y prácticas de la “discriminación positiva” aunque se estimen benignas, son tendenciosas, prescinden de presupuestos morales e incluso legales de acuerdos contractuales que giran en torno al concepto de igualdad y dignidad humana. Su política extremista de favorabilidad así lo demuestra, sobre todo, al asentir hacer el mal, para corregir un mal, disfrazado de bien en cuanto a la concesión de derechos y oportunidades concierne. Palabras clave: Discriminación, discriminación positiva, favorabilidad, compensación, trato preferencial, igualdad, mérito, utilidad, diversidad, derechos básicos, dignidad humana.

Abstract The present study tries to present the advances of the research project titled “Resistance to the Affirmative Policies: The Dark Side of the Benign Use of the Race”. Investigative proposal that tries to establish the legitimacy of the “inverse discrimination” to the light of the Colombian constitutional right. Very laconically inverse discrimination” or “positive discrimination” is understood by “the recognition on the part of the State or, of the individuals that integrate it, the right to the benefit of civil, political, social, economical and cultural rights, that emerge, in appearance, of the recognition of basic rights like: feeding, housing, education, health and work to traditionally discriminated communities, among others, ethnic groups, women, old and disabled population. Its search becomes indispensable at the time of distributing a right and equitable treatment between social groups with problems of discrimination or inequality of opportunities. In order to establish the relation of the present speech, it is worth to notice that the theoretical and practical dimensions of the “positive discrimination” although are considered benign, been tendentious, are done without moral and even legal budgets in contractual agreements that turn around the concept of equality and human dignity. Its extremist policy of favourability therefore demonstrates it, mainly, when agreeing to do badly, to correct badly, disguised of good as far as the concession of rights and opportunities is concerned. Key words: Discrimination, positive discrimination, favourability, compensation, preferential treatment, equality, merit, utility, diversity, basic rights, human dignity.

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El uso que se hace a esta expresión desde el derecho antidiscriminatorio, como se resaltará más adelante, resulta impropio y tendencioso en el discurso jurídico-político de occidente.

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Resistencia a las políticas afirmativas: El lado oscuro del uso benigno de la raza* (Recibido: Septiembre 19 de 2007. Aceptado: Septiembre 25 de 2007) Paula Andrea R amírez Monsalve

Introducción Las múltiples reflexiones jurídico-políticas en la historia de occidente han logrado consolidar parte de sus invenciones sociales, políticas y económicas en dos principios fundamentales: el principio de libertad y el principio de igualdad. Su búsqueda se ha centrado en categorías nobles de derechos (civiles y políticos), libertades y oportunidades que inspiran medidas no sólo filantrópicas sino también teórico-prácticas en cuanto al protagonismo del ciudadano dentro del Estado. Bien lo constata el hecho, verbigracia, de promover correctivos nacionales e internacionales de conductas que subsumen dentro de sí la discriminación racial, económica, sexual, religiosa, territorial y demás. Conductas que dejan al descubierto arbitrariedades que conspiran contra la justicia, la libertad, la dignidad, la equidad y la igualdad. Lo que esgrime con perfecta fascinación, una serie de inconsistencias socioculturales que hoy nos ocupan. Lo anterior nos permite reconocer los esfuerzos constitucionales y supraconstitucionales que persiguen y defienden derechos fundamentales en un contexto de reglas y valores democráticos. Entre ellos el amparo legal antidiscriminacional. Es más, uno de los llamados derechos *

Este artículo hace parte del trabajo de investigación que desarrolló su autora durante el proceso de formación como magíster. Licenciada en Filosofía y Letras Universidad de Caldas, estudiante de Derecho Universidad Manizales, candidata a magíster en filosofía con énfasis en filosofía moral y política Universidad de Caldas. El amparo legal antidiscriminacional es, por lo general, parte integrante de los esfuerzos internacionales para combatir la discriminación. Habían sido casi inexistentes hasta la aprobación de la Carta de las Naciones Unidas (ONU) en 1945. Uno de sus objetivos fue fomentar el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos los individuos sin distinción de raza, sexo, idioma o religión. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, contiene una amplia aserción de los derechos humanos, civiles y políticos; así como acuerdos específicos sobre prevención y penalización del genocidio y eliminación de cualquier forma de discriminación racial. El principal obstáculo frente a la protección internacional de

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas fundamentales de nuestra Carta Política radica, precisamente, “en la negativa de prácticas discriminatorias por circunstancia de nacimiento, sexo, raza o cualesquiera condición personal o social”. Incluso, con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, este derecho se reconoció jurídica y políticamente. No obstante, hay fuertes razones para creer que la discriminación persiste, aunque no con parámetros tan evidentes como en otros tiempos. Entre las múltiples razones que arroja la historia (aunque la evidencia sea enorme y difícil de resumir) encontramos, para ilustrarlo, la xenofobia que protagoniza la mayoría de países contra extranjeros y otras minorías dentro de sus fronteras. Se trata de una dificultad que se ve motivada por tres razones fundamentales: la primera por razones religiosas como la segregación entre musulmanes y palestinos; la segunda por razones de raza como la política de apartheid en Sudáfrica y finalmente por razones de sexo como ocurre en la actualidad con la comunidad gay. Ante paradójica incidencia discriminacional se han fluctuado políticas integradoras, más bien, homogenizadoras que discurren acerca de la primacía de ciertos derechos para todos y cada uno de los ciudadanos. Individuos que participan de una identidad común y que, al mismo tiempo son diferentes unos de otros. Es más que gozan de las mismas los derechos humanos es el hecho de que la mayoría de los países no aceptan la intervención en sus asuntos internos y más tortuoso aún, es que no reconocen la discriminación de sus propios ciudadanos. En cierta medida esta dificultad ha podido ser solventada por organizaciones como la Comisión Europea de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Algunas organizaciones independientes, como Amnistía Internacional, trabajan por la protección de estos derechos y contra la discriminación a nivel mundial. Para mayor información ver: http://www.igualdadoportunidades.es/archivos/doc_2882007_135027.pdf

Constitución Política de Colombia. Artículo 5: “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona...”

“Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación” (artículo siete).

Política de segregación racial practicada en la República de Sudáfrica. El término apartheid en lengua afrikaans significa separación y describe la rígida división racial entre la minoría blanca gobernante y la mayoría no blanca, vigente hasta las primeras elecciones generales de 1994. El Partido Nacional (NP) introdujo el apartheid en su programa electoral de 1948 y, tras su victoria, pasó a formar parte de la política gubernamental de la República de Sudáfrica hasta principios de la década de 1990. Esta política ha sido muy criticada en el ámbito internacional y dio lugar a diversas sanciones económicas por parte de numerosos países. A pesar de que en el país ya no existe legalmente la segregación racial de forma oficial y legal, siguen existiendo desigualdades sociales, económicas y políticas entre la población blanca y la población negra. Es.wikipedia.org/wiki/Sudáfrica en la era del apartheid.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas condiciones frente al reconocimiento de sus derechos fundamentales. En este orden de ideas, la búsqueda ha adoptado diferentes disposiciones legales, sin embargo sobresale por un lado, la corriente utilitaria y, por el otro, la retribucionista. La discriminación inversa o positiva justifica para sí, parte de la corriente utilitaria como la retributiva para hablar de derechos de grupos y reconocimiento de derechos fundamentales. Es de este modo como institucionaliza su idea de orden social (compensatorio y preferencial por eso de el fin justifica los medios), por medio de políticas de reconocimiento dirigidas a mejorar la calidad de vida de grupos étnicos, religiosos, nacionales, de género, entre muchos otros tradicionalmente discriminados. La discriminación positiva, está especialmente concebida para eliminar el racismo, el sexismo y la discriminación contra las personas mayores y los discapacitados. Su objetivo, es combatir la desigualdad promoviendo derechos y privilegios sin tener en cuenta todo lo concerniente al mérito. Por ello, el problema que suscita, a pesar de sus esfuerzos, es reconocer que se puede trasegar en un sistema esclavizante, cruel, frívolo e indiferente para la sociedades contemporáneas que luchan contra la falta de libertad, justicia y equidad de sus individuos. Lo que a continuación trazaré gira en torno a lo que podríamos denominar estado moral de la política afirmativa. Política que facilita la formulación de una doctrina de inversión socio-cultural y que además, testifica, la importancia de modelos preferenciales, compensatorios y redistributivos para el reconocimiento de derechos, oportunidades y libertades de colectivos minoritarios. Seguidamente, observaremos por qué se trata de una teoría incomprensible e inaceptable, que media entre resultados relativamente “benéficos” sin ser más que extremismos ideológicos, partiendo del estudio hecho al filósofo estadounidense Louis Pojman. Para él, la capacidad política y jurídicamente reconocida y constituida en la discriminación positiva es una cuestión compleja, simplista y dañina para con el reconocimiento de los derechos humanos. Fundamento sólido que reafirma la garantía de una autonomía universalizable en verdaderos términos morales.

Lo que quiere decir que deberían “recibir la misma protección... gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación... y promover la condiciones necesarias -morales y legales- para que la igualdad sea real y efectiva...” Constitución Política de Colombia. Titulo I. De los Principios Fundamentales.

Ver al respecto dos conceptos de reglas de John Rowls.

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Descripción del trabajo El objetivo general del proyecto de investigación que se adelanta es el de identificar los enfoques legales predominantes que han inspirado posturas tanto teóricas como practicas de la discriminación positiva cuando se trata de reconocer derechos y oportunidades a comunidades tradicionalmente discriminadas. Como objetivos específicos se muestran entre otros el de reconocer la base legal que inspira la discriminación positiva cuando se trata del reconocimiento de derechos y oportunidades de minorías tradicionalmente discriminadas, comprender la relación normativa con el ejercicio práctico de la discriminación positiva e identificar, finalmente, la viabilidad del trato preferencial a la hora de promover la igualdad, la justicia, la equidad y el mérito.

Pregunta de Investigación

¿Cuál o cuáles son los enfoques legales predominantes que han inspirado posturas tanto teóricas como prácticas de la discriminación positiva cuando se trata de reconocer derechos y oportunidades a comunidades tradicionalmente discriminadas?

Resistencia a las políticas afirmativas: el lado oscuro del uso benigno de la raza Desde la perspectiva racional y moderna el uso benigno de la raza, la acción de bienestar social o discriminación inversa o positiva se pien

La discriminación inversa, al parecer, nació en la India, ya en los años 30, como una política aceptada por los colonizadores británicos para intentar superar la aguda división en castas de aquella sociedad. Su conocimiento y extensión cultural, sin embargo, procede de su introducción en los Estados Unidos a partir de principios de los años 70. En Europa, su formulación más conocida es la de las cuotas en órganos de partidos políticos, que se aplican en los países nórdicos desde principios de los años 80 y en España desde 1988. Dos casos que llegaron al Tribunal Supremo de Estados Unidos expresan bien los rasgos más salientes de la discriminación inversa. Por una parte, el caso Bakke, un estudiante blanco que había sido rechazado por una Faculta de Medicina que había reservado 16 de las 100 plazas de nuevo ingreso para minorías raciales desfavorecidas. Por otra parte, el cado DeFunis, otro blanco (aunque perteneciente a la minoría judía, sobradamente representada a nivel universitario) que fue rechazado de una Facultad de Derecho que otorgaba puntos extras al mismo tipo de minorías. El primer caso, aunque no el segundo, fue declarado inconstitucional por el Tribunal Supremo, debido a la importancia que se atribuyó a la rigidez del sistema de cuotas frente al de punto extra. RUIZ, Miguel Alfonso. La discriminación inversa en el caso Kalanke. �� Revista DOXA Nº 19, pág. 125.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas sa como la habilidad racional y moral de hacer distinciones positivas, favorables o afirmativas. Dimensiona su quehacer discriminacional, en torno a la eliminación o alivio proporcional de situaciones de desigualdad, sufrido por varios grupos minoritarios de la sociedad (entre otros, grupos étnicos, mujeres, longevos, discapacitados, homosexuales, niños) para enfrentarlos más tarde, a niveles equitativos de justicia e igualdad redistributiva. El filósofo estadounidense Albert G. Mosley es uno de los más destacados representantes de la discriminación inversa o positiva. Es innegable para él, que la política de inversión social reúne condiciones morales, éticas y políticas y con ellas, se han logrado grandes transformaciones legales, sociales y culturales. Para algunos enfermizas por sus referidas variantes e innegables consecuencias como se verá más adelante. Ejemplo de las grandes transformaciones anteriormente descritas surge del hecho de favorecer laboralmente a las madres cabeza de hogar, promover horarios flexibles para las mujeres gestantes, conceder becas universitarias a jóvenes de comunidades indígenas o de familias de escasos recursos, entre otras. Dada la falta de comunicación e interacción entre los diferentes grupos humanos, la reformulación de derechos y el interés por construir y reconstruir nuevos derechos que permitan diferenciar e integrar peculiaridades culturales, las políticas afirmativas ven la oportunidad de proponer un nuevo ordenamiento de derechos que armonicen la utilidad10 de ciudadanos aparentemente libres e iguales a partir de sueños excluyentes. Cálculos cuantitativos de bienestar. Donde además prospera el trato preferencial y la reposición compensatoria a la hora de conceder derechos, oportunidades y libertades. Con ello no solo se previene el retorno discriminacional, sino también la desigualdad. Lo que a su vez demanda, el hecho de que los derechos de grupos tradicionalmente discriminados sean reconocidos e involucrados en el que

To be rational is to differentiate between the valued and invalid arguments, and to think morally is to differentiate between the good and bad reasons. What needs to be distinguished is the existing difference between the rational and moral discrimination and the irrational and immoral discrimination. Contemporary moral problems. (POJMAN, Luis P. The moral status of affirmative action. In: WHITE, James E. Contemporary moral problems. Sixth edition. United States of America: Wadsworth, 2000. p. 419.)

10 El máximo bienestar para el máximo número de personas o utilitarismo, propone la suma de todas las utilidades individuales y finalmente la ordenación de tales sumas en orden ascendente de preferencias, basado en una maximización cuantitativa de consecuencias buenas para una población. Utilidad es una palabra que significa las consecuencias positivas que deben estar maximizadas. Estas consecuencias usualmente incluyen felicidad o satisfacción de las preferencias. Sobre este punto ver MILL, John Stuat El Utilitarismo. Buenos Aires, Editorial Aguilar 1974.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas hacer social. De este modo se Instituye de forma paulatina, la noción de proporcionalidad que tanto enriquece el interés social, circunscribe el campo moral y legal, minimiza la subordinación y aumenta al máximo la utilidad. En estos términos no queda otra opción que dejarse seducir por el benigno de la raza como decididamente logro identificar la discriminación positiva. En especial, al representar arquetipos de participación en los siguientes términos: “escenifica una medida de desigualdad por la causa y con el objeto de la igualdad”. Lo que refuerza el reconocimiento de derechos, la redistribución parcializada de oportunidades, la indemnización de perjuicios y el respeto aparente por la identidad cultural de colectivos minoritarios, que hoy, más que nunca, necesitan figurar antes de perder su identidad. Así las cosas no queda otra alternativa, para el profesor Mosley, que ceder al legado afirmativo. Él logra detenerse en la idea de: una oportuna dirección de riesgo que oriente el deber ético, moral y circunstancialmente legal al momento de favorecer, compensar, detener y castigar el riesgo creado para con los grupos discriminados.11 En tal caso, si los daños sufridos por prácticas segregadas afectan ciertos grupos con mayor frecuencia que otros, sin poder establecer las lesiones y las acciones que le mitifican, se hace necesario diseñar un ente regulador, esto es, un estratega que dirija los daños y evalúe los perjuicios, teniendo en cuenta el esfuerzo por renunciar al implacable designio jerarquizante de culturas opresoras. Creo, sin embargo, que podría ser embarazoso valorar la magnitud del significado aplicacional que trae consigo la discriminación positiva, al observar la manera en que se ha entrado a dirimir estos conflictos de favorabilidad, compensación y redistribución. Sobre todo, al conservar no de una forma tan marcada; pero igual de alarmante, el letargo y sumisión de ciertos grupos minoritarios bajo múltiples apariencias segregadoras. Por cierto es importante resaltar que su disposición, por cierto extremista, a nivel laboral, ocupación de cargos públicos y lleno de plazas universitarias parece prescindir, más bien, ser contraria a las reglas básicas del concepto de meritocracia. Lo que perturba notable11 “Existe la amplia preocupación de que si una persona hace daño a otra por medio de una actuación positiva, se le haga moralmente responsable por el daño causado. Lo que hace el argumento es extender esta responsabilidad a cualquiera que pudo haber prevenido el daño, pero que voluntariamente no lo hizo. En cualquier sentido somos moralmente responsables por nuestras actuaciones positivas; en el mismo sentido somos moralmente responsables por nuestras actuaciones negativas u omisiones”. (SEN, Amartya K. El derecho a no tener hambre. Bogota: Universidad Externado de Colombia. �� Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, 2002. p 25.)

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas mente el orden social y los derechos civiles y políticos adquiridos con posterioridad revolucionaria. Entonces ¿si el hombre avanza en la tarea de construir un mundo equitativo y justo, por qué, está condenado a repetir sus siniestros culturales por desequilibrios contractuales? Los esfuerzos por teorizar derechos que logren desvirtuar la miseria social y la opresión del ser humano, siguen denotando acciones donde se altera el estado moral de las personas, para entrar en juego, y sin asumir factores riesgo, el imperio compensatorio.12 Que a pesar de tener cierto éxito teórico y virtualmente práctico, no dimensiona sus quehaceres preferenciales al violentar derechos y libertades de otro tanto número de ciudadanos. Esta es justamente la tragedia que asiste la discriminación positiva. Su naturaleza antagónica circunscribe un costo: beneficio-sacrificio entre individuos frívolamente homogenizados, al igual que marginalizados por paradójicos privilegios. Resulta también significativo anotar, que la discriminación positiva incluye una serie de principios13 merecedores de un estudio mucho más detallado, no sólo por los fuertes interrogantes acerca de su veracidad, sino también por su valor social abstracto y ciertamente contradictorio. Se trata de principios que animan la mediocridad y la incompetencia, limitan el merito y crean profundos resentimientos sociales, más de los existentes. De hecho Pojman afirma que, primero, no necesitamos de modelos para superarnos; segundo, que compensar por factores raciales o sexuales es atropellar considerablemente el mérito y la eficacia; tercero, que la diversidad es un factor cultural natural; cuarto, que 12 Sen, Amartya K., en su artículo:”Economía de bienestar y dos aproximaciones a los derechos”, considera que lo que impide aproximarnos a la plena realización de nuestros derechos, reside en que éstos son sistemáticamente violados. Lo realmente desagradable, de estos hechos, son las pérdidas generadas por las constantes violaciones. “Por ejemplo, la gente que vive bajo tiranías puede carecer de valentía para desear la libertad, y hasta llegar a aceptar la privación de libertad y extraer cualquier placer posible de pequeños consuelos, de modo que en la escala de utilidad (medida en términos tanto de satisfacción mental o de intensidad del deseo) las privaciones puedan ser apagadas o acalladas...” (SEN, Amartya K. Economía de bienestar y dos aproximaciones a los derechos. Traducción de Everaldo Lamprea Montealegre Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2002. p. 19). 13 Recordemos que todos los principios tienen cierta permanencia en el tiempo, es más, en ocasiones tienen mayor grado de aplicación que la mayoría de las normas. Sin embargo, los principios que son comunes a los principios universales tienen a menudo distinto alcance en cada disciplina que los exalta, lo que genera profundos cambios en su esencia inmediata. Todo principio, por sí sólo, no puede crear auténticos derechos ni verdaderas obligaciones, ni mucho menos crear libertades; pero sí puede ayudar a interpretar la realidad. Véase al respecto VALENCIA RESTREPO Hernán. Nomoárquica, principialistica jurídica o los principios generales del derecho, pág. 42 y ss.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas los falsos estereotipos deben ser eliminados de nuestro rango de desarrollo personal, pero sin pasar por alto las buenas costumbres; quinto, que la desigualdad es resultado de la falta de libertades; finalmente, testifica que ir contra la meritocracia es dejar de llamar a juicio a los más calificados y darle paso a la mediocridad. Pasemos ahora a considerar algunos principios que sustentan el uso benigno de la raza.

Principio de la Necesidad de Modelos

A simple vista un modelo confronta la realidad inmediata con la futura. Su finalidad se ve dirigida hacia el perfeccionamiento que surte del culto al héroe. Culto que se circunscribe en la imitación, la necesidad de identificarse con otros, de hacerse semejante de otro sin importar raza, credo o religión. Para ello, se requieren arquetipos que, entre otras cosas, concurren al reconocimiento del éxito. No obstante, la necesidad de modelos, reproduce cualquier tipo de héroe aun sin tener en cuenta sus trastornos socioculturales. Éste es uno de los puntos de desequilibrio que ostenta la discriminación positiva, ya que propicia una serie inagotable de modelos sin detenerse a pensar, sólo un poco, en los sobresaltos que se pueden prorrogar con la imitación de asesinos, estafadores, drogadictos, proxenetas; en fin, delincuentes en términos generales. Su dificultad; es pues, el no especificar quiénes son dignos de admiración, quiénes merecen lealtad por su rectitud, honradez y honestidad; quienes a pesar de su excelencia, no dejan de ser lo que son, para convertirse en falsos profetas que marchan contra la honestidad, la virtud y el mérito.

Principio de la Compensación

Este principio es uno de los que más peso tiene la discriminación positiva. Sin embargo implica una noción impropia y tendenciosa de compensación. En términos generales, la compensación se encarga de indemnizar los daños materiales e inmateriales causados a personas determinadas. Por su parte, la compensación en la contienda preferencial se centra en colectivos indeterminados. Con ello puede suceder que quien es compensado, realmente no es merecedor del alivio proporcionado. Lo que puede suceder con la compensación es que el individuo o el grupo como tal, por sus reconocidas condiciones de inferioridad, pierdan total interés en los mecanismos de participación ciudadana. Es decir, dejen de participar de sus derechos democráticos. Por otro lado, puede presentarse el caso de que ciertos individuos se encuentren implicados en dos o tres grupos culturales –minoritarios- específicos. Es decir, X puede llegar a ser un homosexual de la etnia minoritaria de los arahuacos, adoptado por una comunidad fronteriza con serios

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas problemas de paramilitarismo. En tal caso, ¿bajo que parámetros se ejercería el ánimo compensatorio?

Principio de la Diversidad

Brevemente auque sin restarle la importancia que se merece, la diversidad hace parte de un proceso natural que consiente toda una dotación de riqueza cultural y pluralidad. Ahora bien, para superar los efectos multiculturales territoriales y biológicos se han adoptado innumerables enfoques mediadores, entre ello el que nos ocupa, olvidando que la ley es la única que nos hace ver como iguales. Eso es lo que no podemos olvidar cuando se opone cierta resistencia a la diversidad cultural. Al respecto, la declaración universal de la UNESCO sobre la diversidad cultural afirma que ésta debe ser vista como un patrimonio común de la humanidad.14

Principio de la Ruptura de Estereotipos

Lo que profesa es lo siguiente: evidentemente observamos que todo individuo sin excepción se adapta de acuerdo a sus intereses sociales, políticos y económicos a su entorno. De ese modo, reproducen su conducta al común de sus costumbres (de individuos o grupos -mayoritarios o minoritarios-) buenas o malas, justas o injustas. De ahí que se incorporen sentimientos que puedan referir un extremo rechazo por prejuicios mal encaminados y anclados en lo irracional. Como las nefastas consecuencias de los movimientos fascistas europeos surgidos entre las dos guerras mundiales, fruto inevitable de la intolerancia ciudadana. De hecho se hace necesario a la luz de la discriminación positiva prescindir de los mismos, al considerar que están injustificados ideológicamente. Es más, los estereotipos aun así conserven caracteres libertarios, logran deshonrar al individuo, masificarlo y manciparlo.

Principio de la Igualdad

La naturaleza ha hecho del hombre un ser aproximadamente idéntico pero con diferencias específicas y obvias. De ahí que entendamos que nuestra misma diversidad obedece a ello y, lo más importante, nos hace naturalmente desiguales los unos de los otros. Es decir, la naturaleza misma “reproduce individuos similares pero no iguales”. En efecto, lo que es universalmente válido para la raza humana es el de14 Al tenor literal de tal declaración se lee que la cultura adquiere formas diversas a través del tiempo y del espacio. Esta diversidad se manifiesta en la originalidad y la pluralidad de las identidades que caracterizan los grupos y las sociedades que componen la humanidad. Fuente de intercambios, de innovación y de creatividad, la diversidad cultural es, para el género humano, tan necesaria como la diversidad biológica para los organismos vivos. En este sentido, constituye el patrimonio común de la humanidad y debe ser reconocida y consolidada en beneficio de las generaciones presentes y futuras”.(Declaración universal sobre la diversidad cultura. Suplemento Constitución Política –leyer-. p. 212)

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas recho otorgado, por medios legales, que nos hacen ver como iguales.15 Ahora bien, el ideal es crear una sociedad en la que la estirpe o el credo no sean ni una ventaja ni un obstáculo dentro verdaderos valores morales, éticos y políticos. Donde se hable de verdaderas garantías legales en el reconocimiento de derechos fundamentales. La igualdad es, pues, el esfuerzo de ser iguales entre nosotros, en la medida en que seamos diferentes los unos de los otros. Pero si estuviésemos representados por una cultura homogenizada sin tener en cuenta la participación política de cada ciudadano, sino la representación compensatoria, no permaneceríamos ni un instante dentro del crisol de equidad y justicia social. Más bien presumiríamos una sociedad masa, autómata. Sin dignidad ciudadana.

Principio Contra la Meritocracia

Pojman apuesta indudablemente a favor de la meritocracia. No entiende como puede ser controvertida por conceptos compensatorios, preferenciales. Por la discriminación positiva. Insiste que ir contra la misma, significa atropellar la justa excelencia y hacer permisible la mediocridad. Lo que quiere dar a entender es que la importancia de la idea del mérito permanece en la medida en que desista el reconocimiento preferente y se imponga la excelencia en términos de eficacia, motivación y justicia estatal. El mérito hace parte de la constante búsqueda del bien común, y es lo que permite establecer un ordenamiento ético y reglamentario que garantiza dar a cada quien lo que merece.16 Es importante entender que el peso moral de la discriminación positiva extiende sus horizontes compensatorios hacia la utilidad social de masas por medio de incentivos irracionales y mezquinos. Además, es 15 “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en sus derechos”...“las distinciones sociales pueden ser fundadas sólo sobre la utilidad común”.TOURAINE, Alain. Igualdad y Diversidad: las nuevas tareas de la democracia. Bogotá: Fondo de Cultura Económica, 2002. p. 10. 16 Esta idea tan genérica cobra sentido en dos tipos de justicia reconocidos: l). la Justicia Conmutativa, trasunto del principio de reciprocidad, que exige dar en contraprestación otro tanto de aquello que se ha recibido como prestación de forma proporcional, o sea, se refiere a la equivalencia entre la prestación y la contraprestación; como las circunstancias que determinan la operatividad de la justicia son cambiantes, ésta debe amoldarse y evolucionar con los cambios que se producen en la sociedad humana; II). la Justicia Distributiva, concepto más amplio, que hace referencia a la solidaridad con los más débiles de la sociedad, a cuyo fin se procurará una cierta redistribución de cargas y ventajas de acuerdo con sus necesidades con el objeto de atenuar y suprimir las desigualdades que son independientes de los méritos y el esfuerzo personal o su contribución social. En síntesis, es la repartición equitativa de derechos y deberes, obligaciones y ventajas, entre los miembros de la comunidad.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas bueno recordar que ella misma discrimina en parte al ya discriminado y discrimina al mismo tiempo a otro tanto de individuos que no tienen nada que ver con la contienda preferencial, pero que ven afectados sus intereses al mediar distinciones que premian el letargo y sumisión. Me niego cerrar este discurso sin antes decir que los grandes cambios económicos, los diversos movimientos políticos, la falta de comunicación al igual que de educación y las grandes contradicciones del deber ser que nos representa jurídicamente, no han hecho otra cosa que inmortalizar contiendas como la que representa la discriminación inversa o positiva cuando buscamos realizarnos en la primacía de los derechos humanos. Discriminación en la que se comprometen ideales perpetuados por quienes anticipan la mezquindad, la ineficacia, el resentimiento y un nuevo caos social respecto a la teoría de bienestar. Es innegable que las políticas afirmativas han surgido por la necesidad de justicia e igualdad. Es más, por la elocuencia que se esconde tras las prácticas que permiten un área de juego donde se conceden privilegios poco ortodoxos en cuanto a la concesión de derechos, oportunidades y libertades. El tiempo, es pues, un juez que espera premiar o castigar el acierto o desacierto de la favorabilidad discriminacional. Por ahora solo esperemos su rigor conceptual.

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Una cuestión decisiva para el destino de la especie humana consiste en saber en qué medida su desarrollo cultural contribuirá al dominio de la perturbación aportada a la vida en común por la pulsión humana de agresión y de autodestrucción… Los hombres han llegado tan lejos en la dominación de las fuerzas de la naturaleza que con la ayuda de ésta última es muy fácil que estén en capacidad de exterminarse hasta abatir al último sobreviviente. Sigmund Freud

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Resumen Este es un trabajo, presentado desde la experiencia en investigación formativa como docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales, ya que el Derecho tomado como instrumento regulador de la vida social, debe tener no sólo un carácter de técnica, sino también de ciencia con el fin de entender los nuevos conceptos y las realidades que presentan las sociedades contemporáneas con todas sus complejidades. Palabras clave Derecho, sociedad, vida social, técnica, ciencia, conflicto, cultura jurídica, realidad social, Derecho Positivo y Derecho Natural.

Abstract This is a work submitted from the formative research experience as a teacher at the Law faculty of, Universidad de Manizales, since the law taken as a regulator tool of the social life, must be not only a matter of technique, but also of science to understand new concepts and realities that the contemporary societies present with all their complexities. Key words Law, society, social life, technique, science, conflict, legal culture, social reality, Positive law and Natural Law.

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Derecho, de la técnica a lo social (Recibido: Septiembre 5 de 2007. Aceptado: Septiembre 22 de 2007) Carlos Alberto Davila Cruz

Introducción El derecho se puede catalogar como aquello que fluye por todo el entramado social, que ayuda o produce transformaciones en la sociedad, ya que aparece en el forcejeo, en la controversia, en la tensión, es decir en la interacción social, así nuestras sociedades con el paso del tiempo han dado una gran responsabilidad al derecho creando de esta manera lo que se ha denominado como cultura jurídica; denomínese positivismo o naturalismo, el derecho está allí. La historia del derecho ha sido la formalización, la codificación y quizás en ciertos momentos ésta ha llegado a investigar su causalidad social. Hoy en día nos seguimos preguntando si el derecho es ciencia o no. Ese cuestionamiento constante, es la consecuencia a la pérdida del papel que juega en la vida social, ya que muchos olvidaron y otros jamás asumieron que el derecho es mucho más que un código, y se puede determinar como el subsuelo de la vida social; por lo tanto, los abogados han adoptado una aptitud soberbia, arrogante y han arrancado de raíz al derecho de la sociabilidad que en sus inicios él se nutria, podríamos decir, que se ha conformado con un derecho positivo sin conciencia del devenir social. Las sociedades contemporáneas muestran un alto grado de complejidad, los conflictos entre los individuos son cada vez más difíciles de solucionar, es de esta manera que el derecho se configura en los conflictos y en su solución, es en cierta forma un constructor de paz; si el derecho no comprende realidades y no se nutre de ellas, la paz será difícil de alcanzar; como lo menciona el profesor Darío Botero Uribe “cuando no hay paz, el derecho positivo tiene que ser revisado” . El derecho hace parte de los flujos de la vida social, es una forma de in

Carlos Alberto Dávila Cruz, profesor de la Universidad de Manizales, estudiante de la Maestría en Derecho Administrativo en la Universidad del Rosario, investigación realizada sobre la eficacia de los mecanismos Jurídicos en la Realidad Social de las personas en condición de desplazamiento en la ciudad de Manizales, egresado como abogado de la Universidad de Manizales

Botero Uribe, Darío, El Poder de la Filosofía y la Filosofía del Poder, Tomo 1, Universidad Nacional de Colombia, P. 130

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas teracción social, es en sí mismo una cultura en la cual se crean normas para la convivencia, las cuales llevan a crear ciudadanía. Nuestra cultura jurídica opera principalmente con elementos codificados, y estos códigos han sido tomados por los abogados como lo único existente en el derecho, convirtiéndolo en una simple técnica, quitándole la oportunidad de su desarrollo como ciencia. Así el derecho recorre caminos con elementos muertos que no tienen relación con la realidad social, profesionales del derecho han convertido a los códigos en cadáveres estereotipados; sin embargo, éstos se encuentran acreditados para guiar nuestra experiencia vital, olvidando que el derecho no se constituye con los códigos, la vida y la experiencia hace que nazca en la búsqueda de una sociedad basada en la solidaridad y la justicia. Colombia ha caído en el tecnicismo del derecho, se ha olvidado de lo social, esté ha dejado de ser el centro regulador de las relaciones sociales, para convertirse en un elemento del poder que es utilizado para la exclusión y la marginalidad.

Derecho y realidad social Resulta inquietante como el derecho se aleja de la realidad social que vive nuestro Estado; la crisis social, política y económica que vive Colombia parece volverse difusa al momento de entrar en una Facultad de Derecho, ante la falta de cuestionamientos constantes por parte de los estudiantes de derecho sobre la realidad social, política y jurídica, pues es en la sociedad donde se desarrollará como profesional y genera impacto a través de la praxis. El estudiante de derecho recita de manera constante, con un mal entendimiento la postura Kelseniana, la cual encierra al derecho en una jaula de hierro vigilado por normas positivas vigentes, dejando a la normatividad sin ningún contenido filosófico, convirtiendo al derecho en una simple técnica rica en formalidades, que no produce ningún tipo de conocimiento, limitando su uso como un simple instrumento a cargo de los manipuladores de la norma. Por esta razón, el derecho ha perdido importancia dentro del contexto, ya que es utilizado como simple mecanismo para mantener statu quo, trabajando bajo el interés de grupos dominantes, los cuales crean un pensamiento que acentúa la violación de los derechos fundamentales y legitima una clase política corrupta. Esta clase dominante valida el derecho creado por el Estado, para la exclusión del otro mediante las diferentes normas, que resultan ineficaces en un contexto social que reclama más congruencia entre derecho y realidad social. Colombia ha caído en el tecnicismo del derecho,

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas esté ha dejado de ser el centro regulador y se ha convertido en un mecanismo perturbador de la sociedad, ya que no lleva a la comunidad hacia la paz sino que produce violencia, y en ciertas ocasiones legitima las acciones de los grupos de poder olvidándose de un orden justo. Esto se debe a lo estático que es el derecho en nuestro Estado, es un orden amañado que se ha petrificado con el pasar del tiempo mediante una exégesis positivista mal entendida que ha matado el espíritu del derecho, sin permitir la creación de un orden coherente, dinámico, complementario del orden social, en el cual el derecho sea instrumento en la formación de conciencias libres, que tengan claridad en el desarrollo de una sociedad.

Normativismo y teoría social Cuando entramos a las facultades de derecho la primera pregunta que se nos enseña es la siguiente: ¿Qué es el derecho? Pero con el transcurrir del tiempo y cuando se confronta la profesión con la realidad y con la problemática social, política y económica que afronta el Estado colombiano cambia el cuestionamiento y mucho más en los consultorios jurídicos, en relación con la concepción del orden social en el derecho. Esto se encuentra relacionado con la intercomunicación entre las instituciones normativas y la sociedad, es decir las interacciones sociales, mediante el discurso político, el manejo económico y, por su puesto, la normatividad jurídica, puesto que todas las formas sociales existentes dentro del Estado están reguladas jurídicamente. Ahora bien, lo que preocupa no es la regulación, sino como esa regulación cumple su papel dentro del contexto social para que el derecho desarrolle su función democratizadora. El derecho encarnado en el positivismo ha recaído en el fetichismo de la ley, así Marx lo explica desde el concepto económico que en su momento mencionaba como el fetichismo de la mercancía, lo cual aparece en la superficie como relaciones entre cosas; el fetichismo jurídico, por su parte, oculta la relación que tiene el derecho con el individuo y con la sociedad, tal como lo expresa el profesor Darío Botero Uribe en cinco formulaciones: 1. La ley es sabia. 2. La ley es justa, da cada uno lo merecido. 3. La ley presenta interés general. 4. La normatividad es autosuficiente, no existen lagunas jurídicas. 5. La ley crea eticidad .

Botero, Uribe Darío, teoría social del derecho, Universidad Nacional de Colombia, Cuarta edición, p- 45

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Cuando Platón estaba elaborando la construcción de su obra, la política, formuló una dura crítica a la ley: ¿Cómo puede un concepto universal comprender y poder aplicarse hipotéticamente a miles de casos, todos diferentes por sus circunstancias, por las calidades de los comitentes, por la ética de cada uno, por las distintas motivaciones? Además, el normativismo kelseniano y, en general, el positivismo jurídico quedan cuestionados, ya que éstos no contienen ningún saber, que si lo tomamos desde la praxis jurídica, con los alegatos exegéticos de los litigantes los cuales inducen al pensamiento instrumental, ya que utilizan la normatividad como mecanismo para despreciar el debate intelectual dentro de las facultades de derecho sobre la evolución del pensamiento regulador o las formas de autocontrol social, como son las justicias comunitarias o las alternativas, esto sería impregnar de nuevo al derecho de un pensamiento humanista y no de una simple técnica. En la historia han existido intentos de involucrar al derecho con la teoría social, para que de esta manera el positivismo jurídico supere las limitaciones intelectuales que han perdurado hasta nuestro tiempos, pero esto falla ya que los juristas que intentaron llevar a cabo la teoría social la toman desde la economía con una concepción sectaria y estrecha del derecho propia de la teoría Marxista, donde se concebía al derecho como un mecanismo opresor, ya que este era sólo entendido como derecho de Estado o de clase y no como la expresión compleja que traduce las necesidades de la sociedad y contribuye a la interacción social. Esto demuestra cómo las concepciones extremas, sectarias, no aportan a la búsqueda de un derecho social sino que pretenden encerrarlo en un mundo simplificado de las sociedades modernas. En estas condiciones la modernidad nos impone un nuevo reto y es la de construir una conceptualización que nos permita ver un derecho moderno acorde con las sociedades contemporáneas, donde los juristas y abogados sean más que defensores del statu quo, o individuos preparados para manejar el látigo de la represión social. Esto debe cambiar, abogados y juristas deben contribuir a la creación de un verdadero pensamiento jurídico, ya que el éxito del derecho no es que haya muchos pleitos y muchos procedimientos que se resuelvan exitosamente sino, por el contrario, que se dé una vida social gratificante y un orden jurídico-social democrático, que nos ayude a vivir libremente.

Construir la teoria social del derecho Las facultades de derecho deben convertirse en observadoras del orden social, además tomar posición entorno a la interpretación del

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas derecho como instrumento no sólo coercitivo sino reflexivo de la problemática social que enfrenta el Estado colombiano. Los estudiantes y, por supuesto, los practicantes de consultorios jurídicos deben olvidarse de ese positivismo miope y recalcitrante e intentar que el derecho sea una practica pedagógica que aporte a la reconstrucción del tejido social. Lógicamente esto traería una amplia formación de juristas, los cuales estudiarían la evolución del derecho y de las instituciones, esto es clave para el desarrollo y evolución del derecho en nuestra sociedad y daría una visión más clara sobre la praxis jurídica que busca la protección de los derechos fundamentales y una verdadera seguridad jurídica. Es en este momento donde la crisis del derecho toma un panorama más agudo, es claro que la crisis del derecho es una miopía científica y política, de un formalismo que no se plantea el derecho desde el conocimiento, sino que se lo deja a la cotidianidad. Esta crisis del derecho no se enfrenta con nuevos reglamentos, con modificación de los códigos o con aumento de las penas, es una crisis sistémica, no coyuntural, que tendría que someterse a debates para identificar posibles soluciones y trazar una estrategia global que rompa con el fetichismo de la ley.

Es el momento de la teoría social El mundo contemporáneo se transforma a pasos agigantados, pero la sociedad debido a esas transformaciones presentan conflictos de gran complejidad, ya que la vida social plantea múltiples relaciones patronos y obreros, profesores y alumnos, de compradores y vendedores, etc. por lo tanto esto conlleva a que dentro de ellas se forme complicidades, acuerdos, rupturas, pactos, en conclusión en cada formación social hay siempre un tipo de relaciones que adquieren significados complejos; ha esto se suman las necesidades básicas para que los individuos tengan una vida digna, ya que no podemos descartar Homo oenomicus, pues la miseria es un síndrome que avasalla a nuestros Estados periféricos como en su momento los denominó Boaventura de Sousa Santos, en su libro la Caída del Angelus Novus, es por eso que el derecho debe tomar un carácter social, olvidándose de ser una superestructura de poder o una simple forma de conciencia, utilizado en la sociedad capitalista contemporánea para los intereses de la clases dominantes. Así la teoría social del derecho debe estar alejada de visiones sectarias que cierren los caminos para el desarrollo equitativo de la sociedad. La teoría social del derecho debe estar cargada de dinamismo ya que

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas constantemente se confronta con los cambios que la comunidad impone. Es el momento de que los que profesamos el derecho busquemos la evolución del mismo; un derecho para todos, no para la exclusión; que conozca realidades sociales, no simplemente la exégesis; miremos un ejemplo: En una comunidad campesina en la cual existe una gran violencia por parte de un grupo armado, se impone el derecho positivo haciendo culto a la propiedad romana, pero resulta que los campesinos han sido desplazados y expropiados de sus tierras, éstos carecen de títulos, al regresar sus tierras están en manos de los terratientes que pagan a los grupos armados para que los saquen de sus tierras, el legalismo revisa y los terratenientes tienen en este momento los títulos de la tierra expropiada con lo cual el legalismo se pone al servicio de la violencia, del poder y de la injusticia, esto es la gran constante y lo que ha generado la violencia en Colombia. La pregunta sobre la función social de la tierra la tendría en cuenta un abogado, un jurista o el derecho estatal si dentro del derecho se contemplara el elemento social; por este motivo el derecho no debe reducirse a la mera práctica, mecanicista a la simple aplicación de la norma positiva, ya que esta es la mejor forma de practicar la desigualdad y la injusticia, el derecho positivo debe entender que no es el amo de la sociedad sino simplemente un instrumento. Así el positivismo, en su afán de buscar la seguridad jurídica, y la no especulación normativa, se ha olvidado de que el derecho es una ciencia social que debe contribuir a la vida social de una comunidad. Por esta razón, el derecho debe contribuir a la construcción de una sociedad lucida y sabia, y no seguir contribuyendo a una sociedad de autómatas, de individuos conformistas, esclavizados por la tecnología. Quizás esto sea una utopía, pero la utopía es un saber liberador. Es la transformación de las facultades de derecho, facultades de pensamiento libre y crítico, para así jugar un papel importante si se decide afrontar el reto de estudiar la teoría social del derecho y de esta manera se pueda crear un orden jurídico- social que contribuya a moldear una evolución social, además de buscar la legitimidad de ese orden que permita encontrar verdaderos instrumentos que lleven la equidad jurídica dentro de la sociedad. En conclusión, el cambio de la técnica a lo social consiste en encontrar la teoría social del derecho basándose en una fuerte inclinación sociológica para poder responder a las transformaciones del mundo. Es ahora o nunca, el derecho tiene que asumir su papel social, de lo contrario, será él uno de los instrumentos para la destrucción de la sociedad.

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Que las artes exploten toda posibilidad, extrayendo de donde se pueda, que intercambien cosas, siempre que el resultado sea nuevo, individual, diferente, sorprendente. Que la poësis sea ut pictura, pero también sea ut música, ut rethorica, ut scientia. W. Tatarkiewicz

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Resumen Este artículo da cuenta de una nueva comprehensión de los territorios de conocimientos sensibles y en la perspectiva de la creación (poiesis) que es posible potenciar desde el pensamiento crítico y reflexivo, la imaginación y la acción. En este cometido muestra el movimiento entre la des, re, te-rritorialización y la necesidad de crear sentido de realidad. Palabras clave: Territorios, territorialización, sentido, conocimiento, realidad, acontecimiento, lugar, no lugar, noología, creación (poiesis).

Abstract This article gives an account of a new understanding of the sensitive areas of expertise and perspectives for the creation (poiesis) it is possible to boost from the critical and thoughtful thinking, the imagination and the action. In this role it is showed the movement between the dis, re, te-rritorialización and the need to create a sense of reality. Key words: Poiesis (creation), territories, territorialización, thought, criticism, reflection, sense, reality, noology, place.

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Territorios de conocimiento (Recibido: Agosto 15 de 2007. Aceptado: Septiembre 19 de 2007) Luz Elena García García

Apertura hacia la territorialización Desde el conocimiento científico, la realidad es sistemática, regulable, controlable, se somete a leyes, tiende al orden y el equilibrio. En este sentido, lo real pertenece a la razón, a la forma de pensamiento lógico, -empírico y racional-, que adapta, adecua y tiende a alcanzar un fin o meta. “Lo real, territorio del pensamiento empírico-racional, es igualmente terreno del mito...lo real todavía es más insondable que la muerte: se ha podido, si acaso, encontrar razones para la muerte, como el segundo de la termodinámica; todavía no se ha encontrado ninguna ‘razón de ser’ de lo que es. Por ello, el mito surge en la humanidad no sólo del abismo de la muerte, sino también del misterio de la existencia.” Del texto anterior se desprende que la realidad y lo real es un tejido, malla que incorpora lo que ha estado fuera de la dinámica del conocimiento, en este sentido se torna acontecimental, incierta y caótica. Lo real y la realidad se convierten en un abanico de posibilidades de pensamiento, ya no sólo empírico racional, que reconoce lo mítico, lo irreal, el error, el caos y el misterio insondable de la existencia y de la muerte en el conocimiento. La realidad es más que una determinación razonable, explicable, descriptible y verificable de lo histórico social y de los conocimientos, es una posibilidad que en su comprehensión y existencia alcanza formas diversas de significación y de sentido a lo largo de la historia. La investigación es un proceso de generación de conocimiento para la transformación de lo real, la construcción de teoría, la interpretación

Economista, Mágister en Pedagogías Activas y Desarrollo Humano, Alianza Universidad de Manizales-CINDE. Docente-Investigadora Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de Manizales. Este artículo es producto de investigación sobre Educación y Desarrollo desde una perspectiva compleja. Dirección electrónica: luzeggarcia@yahoo.es

MORIN, Edgar. Humanidad de la Humanidad. Madrid : Ediciones Cátedra. 2003. p. 19.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas de la realidad y la creación de sentidos. La investigación se asume como un viaje por territorios desconocidos o conocidos, pero cruzados por interrogantes, vacíos y “anomalías” que llevan a reconocer los límites, superar la determinación y cambiar las formas de cognitivas de asumir el conocimiento como un acumulado, una transferencia y estado de cosas dado que incorpora una racionalidad espejo, reflejo o adecuación. En este artículo son convocados diferentes territorios a partir de movimientos que oscilan entre la des, re, te-rritorialización de paisajes gnoseológicos y noológicos; movimientos sensibles y autopoiéticos de las subjetividades comprometidas en la re-creación permanente del conocimiento y de la vida. Esto implica transitar por conceptos, teorías, nodos categoriales y sentidos de los diferentes territorios, que en unión solidaria permiten resignificar los territorios cognitivos y existenciales, desde formas de organización ecosófica y ero/poiética, y la interrelación de las ciencias con el logos, el arte de la creación y la potenciación de la vida en sus diversas posibilidades de expansión.

Nodos categoriales emergentes en el presente texto • • • •

Re-des-te-rritorialización: Movimiento. Ecosofía: Articulación entre la filosofía, la ecología y la ciencia . Realidad: Comprehendida como complexus. Sujeto: Expresión de la subjetividad y la posibilidad.

Algunos de estos nodos categoriales serán resueltos aquí, otros harán parte de otro momento reflexivo e investigativo.

Problemas radicales Teniendo en cuenta los múltiples problemas que implica pensar, conocer y cambiar la realidad que se caracteriza y explica a través de la fragmentación, la desintegración en la comprehensión filosófica y científica, la invisibilización de la subjetividad, la disociación sujeto/objeto y teoría/práctica, entre otras, surgen las preguntas:

Zémelman Merino, Hugo. Los Horizontes de la razón. II. Historia y necesidad de utopía. P. 24.

La ecosofía resignificando el concepto de GUATTARI, Félix, es la articulación entre la ecología, la filosofía y la economía que conlleva a la reforma de la sensibilidad, del conocimiento y del sujeto desde una perspectiva ecológica. En: Las Tres Ecologías. España: Editorial Valencia. 1996.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas ¿Qué sentidos de vida son posibles de potenciar desde un sujeto que reconfigura contextos socio-culturales y políticos en nuevas relaciones emergentes entre realidad y territorialidad? ¿Es posible habitar los lugares en lo efímero, en la incertidumbre y en el caos, en la móvil existencia que incita a transitar por la espectralidad y los no lugares? Algunos de estos problemas serán profundizados y desde algún punto de vista, resueltos en el presente texto; otros se postergarán en su búsqueda y concreción. El concepto de territorio y sus andaduras se forjan en el rizoma, donde circundan en vecindad epistémica los territorios gnoseológicos y noológicos que, en la hechura investigativa y epistémica, se han de trasegar superando los obstáculos perceptuales, linguísticos y científicos. En estos territorios gnoseológicos la pre-ocuparción se sitúa en:  Los problemas de disociación del conocimiento y del sujeto con el objeto, situación que se traduce a su vez en un problema de la cientificidad, de las humanidades y de las artes.  El reconocimiento del carácter metafísico del sujeto y la necesidad de movilidad hacia su reconfiguración. El sujeto político que se resiste a formas y lógicas de dominación históricamente imperantes, para incorporar nuevas lógicas y espacios dialógicos, inter-trans disciplinarios y sensibles a los problemas de conocimiento, a las búsquedas y a las interpretaciones de la realidad y los acontecimientos.

Movimientos territoriales En la historia general del conocimiento, del desarrollo y de la sociedad se propone la determinación de formas de relación que pueden ser observadas, descritas, explicadas y reguladas a partir de determinados modos de legitimación e institucionalización de normas, procedimientos, valores, lenguajes y métodos, que encasillan el tiempo en serie, ordenan los espacios sistemáticamente verticales u horizontales (encubriendo los cruzamientos) mostrando relaciones de poder aparentemente democráticos y representativos de intereses comunes. Cabe advertir que la explicación, la descripción y la experimentación son procesos abstractos de demostración, de caracterización a través de lógicas aplicadas a partir de datos objetivos en relación con necesidades causales o formales o de una adecuación de estructuras o modelos, de ahí el carácter metafísico del conocimiento y, por ende,

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas del desarrollo, la cultura y la pedagogía asociados a comportamientos finalísticos desde concepciones legaliformes de conocimiento y pensamiento. En esta forma de conocer y de pensar el mundo, el desarrollo y la educación, bajo una lógica dialéctica simplificadora de los fenómenos, se produce una disociación entre naturaleza y cultura, desarrollo científico y desarrollo humano-cultural, escuela y contexto; así otros términos responden a esta fragmentación: teoría o práctica, físico o espiritual, cantidad o calidad, medios o fines, determinismo o azar, razón o sentimiento, instructor o alumno. Esta forma fragmentada del conocimiento hace que la representación imaginaria que el sujeto hace de los objetos sea abstracta, apriorística y limitada, y se convierta él mismo en objeto de un sistema autorreferente, con la calidad de ser observable, medible y controlable. Esta es la herencia que las ciencias y las disciplinas modernas dejan a las formas de organización socioproductiva (división del trabajo) y de conocimiento: la especialización a partir de la división de saberes y prácticas que permiten una mirada parcial y apriorística de los fenómenos. En la modernidad, la evolución , el progreso y el crecimiento como parámetros de desarrollo universal se han regido de manera exclusiva por una racionalidad eficiente con la pretensión de encaminar a la humanidad hacia el bienestar, la justicia y la equidad, sin que hasta el momento tales ideales se hayan alcanzado para la gran mayoría de la población del planeta.

Evolución se refiere al grado de avance en un proceso evolutivo que permite llegar a la madurez o edad adulta, según Arocena. Un organismo vivo se desarrolla, crece durante el proceso de evolución que va desde el nacimiento hasta la muerte. En este sentido se han estudiado en el hombre las diferentes fases del desarrollo o modelo por alcanzar. Arocena, José. El Desarrollo Local. Un desafío contemporáneo. CLAEH, Nueva Sociedad. Caracas. 1995.

Progreso: Surge en la segunda mitad del siglo XVIII, defendida por Condorat. Presenta una visión optimista basada en la aplicación de técnicas, tecnología y métodos a la modernización de las instituciones sociales y de las formas de vida. La innovación tecnológica se considera la fuerza motora del sistema capitalista.

Crecimiento: surge de la preocupación por la crisis, el desempleo y la tendencia aparente del sistema capitalista al estancamiento en las décadas de 1920 y 1930. Desde el punto de vista de la teoría y el análisis del crecimiento, un país subdesarrollado se concibe como una situación de atraso, de desfase con respecto a otras más avanzadas, como si se tratara de una competencia en la cual unos van adelante y otros se quedan rezagados, persiguiendo la misma meta, con idénticas reglas de juego, pero sin relaciones entre los competidores. Roll, Eric. Historia de las Doctrinas Económicas. México: Fondo de Cultura Económica, 1942.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Hoy en la contemporaneidad renacen valores como los de la fraternidad, la seguridad y la solidaridad, los cuales resultan también inalcanzables en razón a la ausencia de un cuerpo que los sustente, al carácter instrumental de los mismos, y a los modos de conocimiento y pensamiento que no responden a la complejidad ni pertinencia del contexto. Las imágenes de la modernidad han configurado un marco cognitivo y gnoseológico que ha orientado vivencias sociales dominantes y sostenido el concepto de validez en el orden, la ley y el absolutismo de la verdad. Como tales imágenes se han alterado, también el capitalismo de bienestar y democrático tiende a cambiar las pautas ya no sólo en relación con la organización política, sino también en torno a la desintegración o desestructuración institucional y sociopolítica a la que pretende ponerle orden a través del control sistemático del mundo y la virtualización de las esferas domésticas y socioculturales. En el desarrollo científico tecnológico actual, los territorios se asientan en lo tele, en la telépolis. La telépolis, si bien hace referencia a mezcla, mixtura, mestizaje de culturas y de territorios citadinos diversos, está fuertemente soportada en lo virtual-máquínico, computarizado y automatizado, y se convierte en una de las herramientas tentaculares del imperio capitalista para extender los movimientos de internacionalización económica e introducirse en los ámbitos domésticos. Amparados por las estrategias de control, seguridad y mercado, las dinámicas derivadas de las máquinas generan movimientos opuestos en los sujetos, entre la postración y la negación del cuerpo y del espíritu, y el despliegue de la imaginación, la democratización de la información y los conocimientos y la virtualidad creadora. ...es verdad que el mundo está lleno de máquinas, de enfermedades, de prisa, de egoismo, de confusión, de soberbia, de infelicidad. No Guaira, nuestro mundo es otro, pero tampoco podemos olvidarlo. Tenemos que estar ahí para recordarles que vivir es diferente, para que no se olviden de vivir definitivamente.

Por un lado, el cuerpo se vuelve imagen, ¿imagen de qué? De quién? Cuerpo sin tiempo, tiempo virtual, un tiempo veloz que marca las manecillas del reloj con la fuerza de la aceleración, la saturación de la información y la simultaneidad de los sucesos (invidencia); los teleacontecimientos invaden el espacio doméstico e íntimo y pre-configuran el cuerpo, y en ese movimiento el cuerpo se enriquece o utiliza, se forma o deforma, se concreta o se invisibiliza.

Carta del Chamalu a su hija Guaira.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Con la telépolis, lo privado se transforma en asunto público, lo íntimo se torna inalcanzable. El reconocimiento y el asentamiento se realizan cuando lo tele moldea el espacio íntimo, lo propio de la intimidad como sentimientos, deseos, percepciones, comportamientos, gustos, preferencias, intereses y pensamientos; cuando se evita el contacto, el riesgo y el conflicto del encuentro con la otredad (otro posible emergente). Este problema de la desterritorialización, además de afectar el desplazamiento del cuerpo en carne y hueso, carne y piedra , carne y piel, genera insensibilidad en el organismo, corroe la planificación de los territorios en la ciudad (exclusión de ricos y pobres en fragmentos infraestructurales separados en condominios cerrados, extraños), la vida cotidiana (signada por la desconfianza, la incomunicación y la indiferencia), la forma geográfica (que se evapora a través de imágenes, cables y tele-vía-andantes consumistas, anónimos, que configuran los no lugares en los cuales se reúnen. En este contexto emergen la pregunta: ¿Qué es lo perviviente? En el desafío de configurar territorios existenciales itinerantes desde hechuras y lógicas racionales propias que incorporan el acontecimiento, lo fugaz y lo inesperado en los lugares y no lugares, donde los habitantes se realizan, surge la triada: Re-territorialización

Des-territorialización Territorialización

El movimiento que de estas triadas se desprende (RE-DES-TE) es un pasar de la finalidad, la justificación y la explicación a la autocrítica que desestabiliza el estado de las cosas dadas y determinadas, la itinerancia que incorpora la sensibilidad y la resistencia que hace posible el cambio, altera el anonimato y rompe con el aislamiento de ideas imaginarias, abstractas e instituidas por la ciencia y la razón, para situar otros modos de pensamiento territorial de lo real que surgen de las profundidades de los lugares antropológicos y sensibles con nueva fuerza relacional e instituyente. El RE está en todas partes: alma del genos, toma forma múltiple a todos los niveles y en todos los aspectos del auto así como del oikos y, como se verá, funciona en toda la sociedad. Sin parar,

SENNET, Richard. Carne y Piedra. El cuerpo y la ciudad en la civilización occidental. Alianza Editorial 1992.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas en toda organización y en la totalidad de las poli-organizaciones vivientes, el RE repara, restaura, regenera, recomienza, en el detalle y en el conjunto, llevando en sus torbellinos, circuitos, recursiones los miles de millones de átomos de cada ser celular, los miles de millones de células de los seres multicelulares, los miles de millones de individuos que se suceden en cada especie, cada ecosistema, cada sociedad...10

El prefijo re cobra una importancia vital en el momento de resignificar los lugares, la existencia, las praxis societales y culturales haciendo un llamado a la creación de significados y sentidos.

La re-des-territorialización significa movilizarse por las diferentes andaduras para trazar entramados entre lo que ha de pervivir, de reconocerse como asentamiento o de desplazarse, desde el lugar y no lugar, en pulsión eropoiésica de los territorios, en los cuales un implicado se constituye, metamorfosea y potencia para establecer relaciones de vecindad y de ruptura a partir de la dialógica, la fugacidad y la emergencia del instante de situarse en un tiempo y en un lugar determinados y por determinarse. La metamorfosis deviene del impulso, la pulsión, la animación, la ontogénesis de quien observa, percibe y crea sentido existencial histórico.

Territorios noológicos potenciadores del arte de la creación Los territorios noológicos se configuran por una trama compleja de “fenómenos llamados espirituales, es un universo muy rico que comprende ideas, teorías, filosofías, mitos, fantasmas, sueños. La idea aislada y el gran sistema teórico, el fantasma y el mito, no son ‘irreales’. No son ‘cosas’ del espíritu, son la vida del espíritu. Son seres de 10 MORIN, Edgar. El Método II. La vida de la vida. Madrid: Editorial Cátedra. 2003. P. 389.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas un tipo nuevo”.11 De las ideas, los mitos, las creencias y las creaciones emergen formas que cobran fuerza de imbricación y penetran el cuerpo y el espíritu de los sujetos, produciendo una conmoción interno-externa que cambia la organización y estado actual de un hecho, fenómeno o modo de situarse en la realidad social y cultural. Así lo expresa Morín: Los grandes sistemas teóricos son organizaciones de ideas concatenadas, jerarquizadas, dotadas de su generatividad y su regulación propias, capaces, pues, de regenerarse y resistir a las agresiones exteriores. Las ideologías pueden permanecer latentes o, desviándose, ocultas en un pequeño aislamiento minoritario; pero, de repente la ruptura de la retroacción negativa o cualquier otro evento favorable, permite su multiplicación epidémica. Tal idea, en su encuentro oportuno con el espíritu, va a provocar de forma inesperada una mutación ideológica. Tal idea se introduce en el patrimonio cultural, y su inserción modifica en cadena todo un dispositivo ideo-generador que, al reorganizarse de forma nueva (como un ADN después de la mutación genética), modifica, por ello mismo, todo un aspecto del ser fenoménico de la sociedad. Los territorios noológicos son los hilos sutiles de la existencia en la cual la vida se traduce en mitos, se sueña y se realiza entretejida en diversidad de ideas, se configuran en formas de organización social, cultural y cognoscente, fenoménica y propositiva. Se reconfiguran en un movimiento permanente de la idea generándose e incorporándose en el momento acontecimental. Los territorios del arte potenciados desde los territorios de socialización o de puesta en común, están avocados a superar los problemas y límites de la objetivación y a afrontar las posibilidades de la intersubjetividad, lo cual será posible a partir de un sujeto político emancipado, libre, soñador y creador, que va más allá de lo instituido y determinado, con una voluntad para decidir y poder ser, esto es, un ser arrojado al mundo con potencia de pensar y situarse en el mundo, desplegado en su subjetividad estética, que no es más que la realización de su potencia creadora. El arte no se limita a la vida (presentaciones) o a la figura (representaciones), sino que junta a las dos para jugar, muchas veces con medios alógicos –con el fondo mismo de su ser, para descubrirlo y orientarlo–. Este jugar es entonces una acción simultáneamente ‘distractiva’ y ge11 P. Auge, 1966; J. Monod, 1970. Autores referidos por MORIN, Edgar. El Método I. La Naturaleza de la Naturaleza. Madrid: Ediciones Cátedra. 1997. p. 383.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas neradora, puesto que el hombre goza recomponiéndose, en contacto con él mismo y con el mundo que lo rodea.12 Vista la estética como el arte de la creación, incorpora el cuerpo, el espíritu y la cultura; articula el tiempo con el espacio de una vida simbólica que se expresa en imágenes, ficciones y realidades; comprehendida como sensibilidad es inter-subjetividad, trágica, ontológica y experiencia en tanto el ser es cambiante, se metamorfosea en la interacción vida-muerte-creación, en la relación conocimiento y vida cotidiana, en la posibilidad de crear, lo cual supone autenticidad, libertad e incondicionalidad para jugar entre lo ficticio y lo real, la imaginación y la concreción, el conocimiento y la sensibilidad, para dejar fluir ese interior que pulsa por descubrirse en y con los otros. El espacio de comunicación está constituido por espacios de la vida cotidiana, aquellos que transitamos a diario, en los espacios de la intimidad, la ciudad y la institución, los cuales configuran composiciones en forma de redes, de flujos, de puntos itinerantes y de fragmentos, y configuran el lugar y no lugar. Lugar y no lugar concebidos como espacios temporales y perdurables en el tiempo en razón al movimiento, y expresión del sujeto que los configura y de las relaciones que establece con los otros, de la arquitectura de su pensamiento y conocimiento, y de la organización de los mismos ya sea individual y colectiva. Los territorios muestran la trama de la vida constituida por formas diversas de estructuras (arquitectura, relaciones y funciones) que dan significado y sentido al espacio y al lugar; irrigada por los espacios de flujo; inspirados por los lugares que permanecen en el tiempo e invitan al encuentro y a la preservación; y que sugieren nuevas formas13 de habitar y de organización de los sujetos que se expresan a través del lenguaje, los símbolos y las imágenes.

Territorios educativos Diversos territorios se encuentran imbricados en los territorios educativos, los cuales han de signarse con el interrogante, la búsqueda y la problematización permanente de la realidad, de los conocimientos y de los saberes, por un lado; de los sistemas, del conjunto de leyes y de

12 VALDENEBRO, Xumena de. El arte y juego. En: Educación y educadores. V. 4 Universidad de la Sabana, Facultad de Educación. Cundinamarca. 2001. Página 66. 13 MAFFESOLI, Michel. Del formismo. En: Elogio de la razón sensible. Una visión intuitiva del mundo contemporáneo. Barcelona: Editorial Paidós. 1997. P. 105-134.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas normas tendientes a la estabilidad, al orden y la perpetuación de un estado de cosas, por el otro lado. En tal sentido, los profundos desafíos de la educación implican para los sujetos implicados (directores, docentes, estudiantes, comunidad en general) la generación de pensamiento crítico, reflexivo, innovador y creativo, mediante la inter-transdisciplinariedad y la integración de las diversas dimensiones incorporadas a un problema, en la perspectiva de que los conocimientos científico-técnicos puedan dar cuenta de las condiciones sociales y culturales propios de una época. Una educación que ha de generar además de competencias analíticas, explicativas y descriptivas, desarrolle competencias lecto-escriturales e interpretativas de la realidad para construir nuevos sentidos a partir de relacionamientos de conceptos, teorías y praxis, interacciones entre las ciencias naturales, las ciencias sociales y humanísticas. Así mismo, los territorios educativos son configurados por paisajes y pasajes socio culturales diversos y compartidos por sujetos con voluntad, seducidos por los saberes y los conocimientos del mundo real y posible, la realidad y la existencia onírica, a partir de la problematización e interpretación de los tiempos, la ubicación en los contextos y el despliegue cognoscente y sensible en la imaginación, la creatividad y la poiesis. Así concebida, la educación ha de ser liberadora, implicación, movilización, deconstrucción y organización de la información y de los saberes del mundo, de la vida y de la ciencia traducidos en conocimiento, sensibilidad y cotidianeidad. En concepto, los territorios educativos en proceso de auto14/eco15/organización16 devienen de las relaciones e interacciones de los sujetos, de los espíritus de los sujetos que expresan de diversas formas la inter-subjetividad y las competencias que les son propias en la técnica, en el arte y en la vida; en el encuentro inter-cultural para la solución de los problemas, en las búsquedas y en los descubrimientos. 14 Auto significa “sí mismo y se refiere a la autonomía de los sistemas auto-organizadores”. CAPRA, Frijot. La trama de la Vida. Una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona: Editorial Anagrama. 1998. p. 115. 15 Eco se refiere a las relaciones armónicas, sensibles y creativas con todas las formas de la vida y con los nichos, casa, tierra y planeta. 16 CAPRA, Op. Cit., p. 115-116. Según Maturana y Varela, “la organización en un sistema vivo, explican, es un conjunto de relaciones entre sus componentes que caracteriza el sistema como perteneciente a una clase determinada: bacteria, girasol, gato o cerebro humano. La descripción de dicha organización es una descripción abstracta d relaciones y no identifica a los componentes. La estructura de un sistema está constituida en cambio por las propias relaciones entre los componentes físicos. En otras palabras, la estructura de un sistema es la manifestación física de su organización.”

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas Los territorios educativos han de suscitar no sólo la transmisión de información, sino también la crítica e interpretación para la regeneración de la misma, la implicación en las dinámicas de organización de los conocimientos, en las movilidades del pensamiento y la incorporación activa del sujeto en las posibilidades poiéticas de configuración de sus espacios17, lugares antropológicos18, no lugares y tiempos. De ahí, que el territorio educativo es un territorio político en cuanto es habitado por un sujeto que mora y habita un territorio poiético, y se expone con conciencia de su implicación.

Territorio poiético Una condición del territorio poiético es la recuperación del cuerpo. Un cuerpo en creación es expresión del lenguaje poético, metafórico y de la relación poética de la existencia con el mundo cercano-distante, interno y externo, es un territorio que se habita, se aprehende y comprehende con agonía, gozo y sensibilidad, vinculados al logos ampliado tragico-dionisíaco. Aquí entra en juego no la cantidad o lo basto, sino la profundidad de la mirada, para proponer una condición de humanidad que se extiende en el tiempo, se sitúa en el lugar y desafía la magnitud del espacio. La creación, como todo lo vivo, nace del azar, de las turbulencias y del reposo del espíritu, de la placidez del cuerpo y de la sensibilidad que potencia una existencia expandida en la obra situada en un tiempo, el 17 Para Certeau, el espacio es un “lugar practicado”, “un cruce de elementos en movimiento: los caminantes son los que transforman en espacio la calle geométricamente definida como lugar por el urbanismo”. El espacio alcanza un significado abstracto y se refiere a un “acontecimiento (que ha tenido lugar), a un mito (lugar dicho) o a una historia (elevado lugar). Extensión, distancia entre dos cosas o dos puntos, sistemático, dimensión temporal. AUGÉ, Marc. Los no lugares. Espacios del anonimato. Antropología de la sobremodernidad. Barcelona: Editorial Gedisa. 1998. P. 85. 18 Ibídem., p. 58-59. El lugar antropológico es la “construcción concreta y simbólica del espacio”, desde el cual es imposible dar cuenta de la trama compleja de la vida social, de las viscisitudes y sus contradicciones. Aquí se introduce en la antropología: “antropología de los otros” o antropología de la alteridad, en la cual el lugar es “principio de sentido para aquellos que lo habitan y principio de inteligibilidad para el observador. En otra parte del libro, el lugar antropológico se concibe como aquel “...que ocupan los nativos que viven, trabajan, lo defienden, marcan sus puntos fuertes, cuidan las fronteras, pero señalan también las huellas de las potencias infernales o celestes, la de los antepasados o de los espíritus que pueblan y animan la geografía íntima, como si el pequeño trozo de humanidad que les dirige en este lugar ofrenda y sacrificio, fuera también la quintaesencia de la humanidad, como si no hubiera humanidad digna de ese nombre más que en el lugar mismo del culto que se les consagra”. P. 53. El lugar posee sentido, recorrido, historia, identidad y auto-exo relacionamientos.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas tiempo del sujeto. Un sujeto en configuración de un escenario global, planetario y propio, recorre un tra-yecto itinerante, formando un “entramado” con otros, en alteridad, en la acción de desplegar19 los hilos de su existencia y a través de la inter-relación pensamiento, conocimiento, descubrimiento y acción reconfigura un escenario histórico de humanidad que grita por su traducción y su exposición en escena viva.

A modo de cierre Los deslizamientos por las diferentes andaduras en la re-des-territorialización han de configurar territorios con sentido para la potenciación de la vida en sus múltiples expresiones, en diálogo permanente con la existencia, la sociedad y la cultura. Han de constituir entramados, cruces entre lo que ha de pervivir, de reconocerse como asentamiento, o de desplazarse, del lugar20 y no lugar21 en pulsión creadora de los territorios, desde los cuales, él –implicado– se constituye, metamorfosea y potencia para establecer nuevas relaciones de conocimiento en forma de red o tejido. Los diversos territorios que habita y mora un sujeto situado, un sujeto que vive una existencia plena y en latencia, han de incorporar el pensamiento en movimiento entre el logos, −racional, ideológico, cognitivo, universal, determinista, metafórico−; el mythos, −analógico, símbolico, imaginario, también metafísico e ideológico−; el arte −creador, sensible, trágico dionisíaco− y también técnico, pero que da cuenta de la realidad del sujeto que vive; la existencia −en tiempos 19 El pliegue metafóricamente hablando se refiere a las curvaturas, a las fisuras y a las hendiduras de las piedras sólidas que se rompen para que las habitemos; el repliegue hace alusión al sujeto que vuelve la mirada sobre sí mismo en la necesidad de realizarse plenamente como humano, y aquí se conecta con el despliegue entendido como el movimiento y sucesión de hechos cotidianos e históricos ante los cuales el sujeto conciencia vive el reto de la existencia vital, real, concreta y misteriosa con voluntad, deseos, pasiones, conocimiento y sensibilidad. 20

El lugar es un “lugar común”, podría decirse que delineado desde la cultura, desde los “signos más visibles, más establecidos y más reconocidos del orden social. Ibídem., p. 57.

Los no lugares carecen de identidad, se identifican con la imagen, no tienen espacio para la historia, en ellos existe la primacía del espectáculo, la moda, la soledad y la similitud, itinerante, rigurosamente medido en el tiempo (cronómetros, tableros electrónicos, sin espacio para lo existencial), a gran velocidad recorre los confines de la tierra a través de los aparatos virtuales, espacio atrapado en el tiempo del consumismo, el anonimato y la indiferencia. Los lugares y no lugares, los espacios y los lugares se entrelazan, se interpenetran. En el lugar está siempre latente la posibilidad del no lugar y en el no lugar hay evocación y añoranza del lugar aún no poseído, la vuelta al terruño, el llamado de la tierra.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas presentes, históricos y en el horizonte, expandida e historicista−, y la potencia −fuerza, pulsión creadora e impulso autopoiético−, desde diferentes andaduras. En nuevos escenarios, paisajes y pasajes transita, viaja y se fragmenta el hombre de hoy, un ser de permanencias, itinerarios e itinerancias; diseñador o descubridor de trayectos, en los cuales se despliegan territorios decididamente poiéticos (des-territorializados) o que siguen las huellas indelebles de la historia para repetirla, no para interpretarla, en tal sentido los territorios se limitan y distan de la poiésis (físicos, numerados, adaptados, verificados). Los territorios están asociados al pensamiento y el tránsito hacia otras formas de concebir el espacio, el lugar y el tiempo. Los sujetos poiéticos son los diversos viajeros, escritores itinerantes del guión o la partitura por ser interpretada, releída y escuchada, quienes transfiguran los territorios educativos a modo de fractales, de escenarios dibujados, trazados y escenificados. Escenarios compartidos con otros, en lugares y no lugares, suscitan lecturas diversas, obras dramáticas en las cuales se danza y vive el ritual del encuentro, en el cual se inspiran para conjuntamente tocar una sinfonía. Encuentro, sinfonía y ritual en despliegue de sentidos y figuras en movimiento intenso que imprimen ritmo a la danza, de cuerpos con sombras propias que se superponen a las mismas, reconfigurándolas, no arropándose con ellas. En los territorios educativos se comparten voluntades, deseos, seducciones en torno a saberes, interpretaciones y creaciones de mundos posibles, mundo universo en el cual lo diverso constituye un entramado enriquecido por asuntos de conocimiento en cuestión, problematización y contextualización. Son territorios para potenciar desde relaciones ecosóficas: vinculadoras de arte, ciencia y pensamiento; ecología, filosofía y estética; la humanidad en expansión, historicidad y socialidad. La organización del pensamiento y el conocimiento es un asunto abismal, político por la implicación, es exposición de la obra que revela el espacio y el lugar habitado, el trazo de la propia existencia que se potencia y realiza, es la expresión de la sensibiidad como obra y es el arte de la creación. La imaginación, la inspiración, lo que íntimamente nos posee o poseemos se expresa en símbolos, en imágenes. Es el pensamiento hecho símbolo, materializado en imagen, referido a verdades, nuevas realidades, nueva historia que se habla, se escribe, se esculpe, es el tesoro íntimo del ser dibujado en palabras, el devenir que se vuelve un acto de habla y se expresa en obra.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas En el movimiento expresivo el arte se torna paisaje, paisaje instantáneo e inolvidable, paisaje inolvidable y decisorio que viene al encuentro de un alma solitaria en su intimidad, pero que no se encuentra tan sola, ha estado en compañía de otras almas. Por eso, como expresa Nieztche: “cuando el cuerpo se entusiasma hay que dejar el alma al margen”22. El lugar es íntimo, está adentro, en la intimidad del ser, del sujeto sensible a la vida, al mundo, al universo, al conocimiento. La creación es un estilo propio singular, es “un estado, una tensión interna de pathos, por medio de signos incluído el tempo de los mismos”23. Los estados internos son múltiples, son una gama extraordinaria de matices, de posibilidades y de potencialidades. Es única, original, es el arte del ritmo propio, la pasión por crear algo nuevo, por volar diferente al arte ya existente, por crear figuras que expresan el movimiento del universo, del mundo y de la vida.

Bibliografía AUGÉ, Marc. Los no lugares. Espacios del anonimato. Antropología de la sobremodernidad. Barcelona: Editorial Gedisa. 1998. P. 85. CAPRA, Frijot. La trama de la Vida. Una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona: Editorial Anagrama. 1998. CHAMALU, Carta a su hija Guaira. s.f. GUATTARI, Félix. Las Tres Ecologías. España: Editorial Valencia. 1996. MAFFESOLI, Michel. Del formismo. En: Elogio de la razón sensible. Una visión intuitiva del mundo contemporáneo. Barcelona: Editorial Paidós. 1997. P. 105134. MORENO, César. Tráfico de Almas. Ensayo sobre el deseo de la alteridad. España: Pre-textos. 1998. P. 17. MORÍN, Edgar. El cine o el hombre imaginario. Barcelona, Buenos Aires, México: Editorial Paidós. ________. El Método I. La Naturaleza de la Naturaleza. Madrid: Ediciones Cátedra. 1997. ________. El Método II. La vida de la vida. Madrid: Editorial Cátedra. 2003. P. 389.

22 NIETZSCHE, Friedrich. Ecce Homo. Traducción de Ángel Ulapas. Buenos Aires: Longseller. 2002. P. 154. 23 Ibídem., p. 107.

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Ambiente Jurídico Centro de Investigaciónes Sociojurídicas NIETZSCHE, Friedrich. Ecce Homo. Traducción de Ángel Ulapas. Buenos �� Aires: Longseller. 2002. P. 107. NOGUERA DE ECHEVERRI, Patricia. El reencantamiento del mundo. Manizales: Universidad Nacional de Colombia-IDEA. 2004. PEIMBERT, Manuel (Compilador) y otros del Instituto de Astronomía de la UNAM. Fronteras del Universo. México: Fondo de cultura Económica. 2000. SENNET, Richard. Carne y Piedra. El cuerpo y la ciudad en la civilización occidental. Alianza Editorial 1992. VALDENEBRO, Xumena de. El arte y juego. En: Educación y educadores. V. 4 Universidad de la Sabana, Facultad de Educación. Cundinamarca. 2001. UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. Ensayos sobre hábitat y cultura. Facultad de Arquitectura. Medellín. 1997.

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